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【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노태형 【원심판결】 대구지법 2005. 9. 13. 선고 2005노1510 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 구 폐기물관리법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제2항은 “누구든지 이 법에 의하여 허가를 받거나 승인을 얻은 매립시설 외의 곳에 폐기물을 매립하여서는 아니된다.”라고, 제26조 제3항은 “ 제2항의 규정에 의하여 적합 통보를 받은 자는 환경부령이 정하는 기준에 의한 시설·장비 및 기술능력을 갖추어 업종별로 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 환경부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 이에 대한 각 벌칙조항으로서 제58조의2는 “ 제7조 제1항 또는 제2항의 규정에 위반하여 사업장폐기물을 버리거나 매립한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고, 제60조 제4호는 “ 제26조 제3항의 규정에 의한 변경허가를 받지 아니하고 폐기물처리업의 허가사항을 변경한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 각 규정하고 있으며, 구 폐기물관리법 시행규칙(2002. 8. 7. 환경부령 제127호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제18조 제1항은 법 제26조 제3항 후단의 규정에 의하여 폐기물처리업의 변경허가를 받아야 할 중요사항을 나열하면서, 제6호에 ‘허가 또는 변경허가를 받은 처리용량의 100분의 30 이상의 변경’, 제8호에 ‘매립시설 제방의 증·개축’ 등을 들고 있다. 법 제7조 제2항에서 ‘법에 의하여 허가를 받은 매립시설’이라 함은 허가권자로부터 허가를 받은 위치 및 면적, 규모, 형태의 당해 시설을 의미하는 것이므로, 허가를 받은 매립시설이라도 변경허가를 받음이 없이 제방을 증·개축하거나 기타의 방법으로 매립면적을 확장하여 매립용량을 증가시켰다면, 그 확장된 부분은 위 법조항에서 말하는 적법한 매립시설에 포함될 수 없다 할 것이다. 그리고 폐기물 처리업자가 허가 없이 제방을 증·개축하는 등의 방법으로 매립면적을 불법 확장하여 매립용량을 증가시키는 행위를 한 경우에는 그 행정절차 위반 자체를 이유로 법 제60조 제4호에 의하여 처벌되는 것이 당연하고, 그와 같은 행위를 한 자가 더 나아가 그 확장된 부분 즉 허가받은 매립시설 외의 곳에 폐기물을 매립한 경우에는 법 제60조 제4호에 의해 처벌되는 죄 외에 법 제58조의2에 의해 처벌되는 죄도 성립되어 양죄가 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 할 것인데, 이 경우 검사가 실체적 경합관계에 있는 두 개의 범죄 중 하나만을 기소하였다면 법원은 검사의 기소내용에 따라 당해 범죄로 처벌을 할 뿐 기소된 바 없는 다른 범죄로 처벌할 수는 없는 것이다. 원심은, 폐기물매립시설을 건설하여 폐기물최종처리업 허가를 받은 피고인이 기존의 매립시설에 대하여 매립면적과 매립고를 더 넓고 높게 확장하여 그 확장된 부분에 사업장폐기물을 매립한 이 사건에 대하여 검사가 기소한 바에 따라 허가받은 매립시설 외의 곳에 폐기물을 매립한 경우에 해당한다고 보아 법 제58조의2의 규정을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 각 처벌조항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 기왕에 폐기물최종처리업을 허가받은 자가 변경허가 없이 매립시설 제방의 증·개축 등을 통하여 매립시설을 확장함으로써 매립용량을 변경한 다음 그 확장된 부분에 폐기물을 매립한 경우에는 법 제60조 제4호의 처벌규정만 배타적으로 적용할 수 있고 법 제58조의2의 처벌규정은 적용할 수 없다거나, 위와 같이 무허가로 확장된 부분도 허가된 매립시설로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	구 폐기물관리법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항, 제26조 제3항, 제58조의2, 제60조 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1외 2인 【변 호 인】 법무법인 신화 담당변호사 최명규외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 6. 선고 2005노1838 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 97일을, 피고인 4에 대하여는 92일을, 피고인 5에 대해서는 90일을, 피고인 6에 대해서는 96일을 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1 내지 6의 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 원심 및 제1심의 채용증거들을 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 터 잡은 판시와 같은 이유로 피고인 1은 외환은행에 대한 컴퓨터 등 사용사기 범행의 공범으로서의 책임이 인정된다고 하고, 피고인 2, 3, 5, 6은 외환은행 및 농협에 대한 각 컴퓨터 등 사용사기의 범행을 공모한 것으로 봄이 상당하다고 하여, 위 피고인들을 판시 컴퓨터 등 사용사기죄의 유죄로 인정한 것은 수긍이 되고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 4는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 위 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 그 밖의 법리오해 주장에 대하여 가. 피고인 3의 컴퓨터 등 사용사기죄에 관한 법리오해 주장에 대하여 형법 제347조의2는 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 이를 처벌하도록 규정하고 있는바, 금융기관 직원이 범죄의 목적으로 전산단말기를 이용하여 다른 공범들이 지정한 특정계좌에 무자원 송금의 방식으로 거액을 입금한 것은 형법 제347조의2에서 정하는 컴퓨터 등 사용사기죄에서의 ‘권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 경우’에 해당한다고 할 것이고, 이는 그 직원이 평상시 금융기관의 여·수신업무를 처리할 권한이 있었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다. 원심이 외환은행 (지점명 생략) 직원인 피고인 6과 농협 (지소명 생략)지소장인 원심 공동피고인 (이름 생략)이 다른 공범들의 지시에 따라 은행지점 또는 농협지소에 설치된 컴퓨터 단말기를 이용하여 특정계좌에 거액의 돈을 입금한 것이 형법 제347조의2에서 정한 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 컴퓨터 등 사용사기죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 6의 불이익변경금지원칙에 관한 법리오해 주장에 대하여 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결, 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인 6에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인뿐 아니라 검사가 위 피고인에 대한 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 이유로 항소하였음이 분명하므로, 이 사건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없고, 따라서 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 피고인 2, 4의 양형부당 주장에 관하여 위 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1의 농협에 대한 컴퓨터 등 사용사기의 공소사실과 피고인 7 내지 9에 대한 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 피고인 1의 위 공소사실과 피고인 7 내지 9에 대하여 각 무죄를 선고하고 있는바, 관계 증거들을 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2 내지 6에 대하여는 각 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 이규홍(주심) 김황식	[1] 형법 제30조 / [2] 형법 제347조의2 / [3] 형사소송법 제368조, 제399조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 대한법률구조공단 대전지부 소송대리인 변호사 이돈영외 2인 【원심판결】 대전지법 2005. 10. 7. 선고 2005노960 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 무죄 판단 원심은, 피고인이 2004. 9. 22. 10:00경 이 사건 교통사고를 낸 후 즉시 피해자를 이 사건 사고차량에 태운 다음 인근에 위치한 제일병원으로 후송하였는데, 제일병원 접수창구 직원이 피고인을 알고 있었을 뿐만 아니라 피해자에 대해서도 잘 알고 있었던 사실, 그런데 제일병원은 교통사고 환자를 진찰하기에 부적절하므로 피고인은 바로 푸른정형외과로 피해자를 후송한 후, 피해자로부터 의료보험카드를 넘겨받아 이를 가지고 위 병원에서 입원수속절차를 밟고, 위 병원 담당 의사에게도 보험처리를 해 주겠다고 말한 후 위 병원을 떠난 사실, 피해자의 아들 공소외인은 연락을 받고 뒤늦게 피해자가 입원한 위 병원으로 왔는데, 그 때까지 보험처리가 되지 않았을 뿐만 아니라 피해자나 병원 관계자가 피고인의 인적 사항을 제대로 알지 못하고 있어 같은 날 18:00경 경찰에 사고신고를 한 사실, 경찰은 피고인이 짧은 머리에 엘지전자써비스라고 적혀진 옷을 입고 있었다는 위 병원 관계자의 진술 등을 토대로 관내 엘지전자써비스에 전화하여 교통사고를 낸 사람이 있는지 확인한 사실, 피고인은 같은 날 19:40경 위 회사로부터 교통사고를 낸 사람이 있는지 경찰이 확인한다는 연락을 받고, 같은 날 19:54경 위 병원에 전화하여 자신의 연락처를 남기는 한편 보험회사에 사고신고 접수를 한 사실을 인정한 다음, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고인이 피해자나 병원 측에 자신의 신분을 밝히지 아니하였고, 사고 후 10여 시간이 경과하도록 보험회사에 사고 접수를 하지 않다가, 피해자 측에서 경찰에 신고하여 회사로부터 교통사고를 낸 사람이 있는지 경찰이 확인한다는 연락을 받고서야 비로소 피해자가 입원한 병원에 전화를 하여 자신의 연락처를 남기고 보험회사에 사고신고 접수를 하였으며, 수사기관에서는 사실과 달리 사고 당일 10:30경 및 10:43경 보험회사에 전화하여 사고신고를 하였다고 거짓 진술을 하였다가 이를 번복한 사정이 있다고 하더라도, 이는 피고인이 피해자를 병원으로 2회 후송하여 입원수속 절차를 마치는 등 피해자에 대한 구호조치가 이루어진 이후의 사정으로서, 그러한 사정만으로는 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래한 때에 해당한다거나 피고인에게 도주의 범의가 인정된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 행위는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의3 제1항에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 본 후, 위 공소사실에 포함된 교통사고처리특례법 위반죄에 대하여 피고인의 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하고 주문에서 따로 이 사건 공소사실에 대한 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판단하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의3 제1항에 정하여진 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 ‘ 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치’를 취하지 아니하고 사고장소를 이탈하여 사고를 낸 사람이 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하므로, 위 ‘ 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치’에는 피해자나 경찰관 등 교통사고와 관계있는 사람에게 사고운전자의 신원을 밝히는 것도 포함된다 ( 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도5748 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 푸른정형외과 병원을 떠나기 전에 피해자나 위 병원관계자 혹은 이 사건 교통사고를 조사하는 경찰관에게 피고인의 신원을 밝힌 바 없음을 알 수 있고, 푸른정형외과 병원 이전에 들렀던 제일병원의 접수담당 직원이 피고인과 피해자를 알고 있다거나 피고인이 당시 자신이 근무하는 회사의 로고가 새겨진 옷을 입고 있었다고 하더라도, 그것만으로 피해자나 피해자를 치료하는 푸른정형외과 병원관계자가 피고인을 알고 있었다거나 쉽게 찾아낼 수 있다고 보이지 아니하는바, 이와 같이 피해자 등이 가해 운전자의 신원을 쉽게 확인할 수 없는 상태에서 피고인이 피해자 등에게 자신의 신원을 밝히지 아니한 채 병원을 이탈하였다면, 이는 사고를 낸 사람이 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래한 경우에 해당한다고 할 것이고, 따라서 비록 피고인이 이 사건 교통사고 후 피해자를 병원에 후송하여 치료를 받게 하는 등의 구호조치는 취하였다고 하더라도 그것만으로 ‘ 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치’를 모두 취하였다고 볼 수 없다. 나아가 피고인이 신원을 밝히지 않은 채 병원을 떠난 후 피고인이 가해 운전자임을 알게 된 경위, 특히 경찰관이 피고인의 인상착의에 관한 병원 관계자와 피해자의 진술을 종합하여 피고인 근무회사에 교통사고 가해자가 있는지를 확인하자 피고인이 교통사고 발생시로부터 10여 시간이 경과한 때에 비로소 자신의 신원을 밝힌 점에 비추어 볼 때, 피고인에게 도주의 범의가 없었다고 할 수도 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고인이 피해자를 병원에 후송하여 치료를 받게 하였다는 등 그 인정과 같은 사실만으로 피고인이 병원을 떠나기 전 ‘ 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치’를 모두 취하였다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 원심판결에는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의3 제1항 소정의 도주에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 원율 담당변호사 최상관외 2인 【원심판결】 부산고법 2005. 10. 19. 선고 2005노512 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 주위적 공소사실에 대하여 공직선거 및 선거부정방지법(이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 참조), ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다. 원심은, 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10번 기재 기부행위의 상대방들은 모두 피고인의 선거구인 울산 동구 (동 이름 생략) 안에 있는 자에 해당하지 않음이 명백하고, 그들이 각 동 관내의 각종 사회단체에 가입하여 그 지역의 봉사활동에 참여하고 있다는 사정만으로 피고인의 선거구민과 연고가 있는 자에 해당한다고 볼 수 없으며, 그들이 피고인의 선거구민과 어떠한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적인 영향을 미칠 수 있는지 여부를 알 수 있는 자료는 물론 당시 피고인이 광역의원, 구청장, 국회의원 출마를 위한 어떠한 행위를 보였음을 인정할 자료도 없으므로, 위 기부행위 상대방들이 공직선거법 제113조 제1항에서 정하고 있는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’ 또는 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 해당한다고 인정할 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 주위적 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10번 기재 기부행위의 상대방들에 대한 기부행위의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공직선거법 제113조의 기부행위 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 예비적 공소사실에 대하여 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 법 제113조(후보자 등의 기부행위 제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115호(제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도346 판결, 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 그의 선거구 외의 지역에서 지방의회의원 등 또는 그 후보자나 후보자가 되고자 하는 자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 배우자도 아닌 이상, 설사 각 지역의회의원들의 기부행위가 피고인의 공모하에 행하여졌다고 하더라도 피고인을 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조(후보자 등의 기부행위 제한)의 규정에 위반하였다는 이유로 처벌할 수는 없고, 각 지역의회의원들이 수여한 이 사건 표창에 ‘동구의회의장 피고인’의 명의가 기재된 사정 등에 비추어 각 지역의회의원들의 시계배포행위가 해당 지역의회의원들을 위한 기부행위라고 단정할 수도 없으므로, 피고인의 행위가 공직선거법 제115조 소정의 선거에 관하여 후보자를 위하여 한 제3자의 기부행위에 해당한다고 볼 여지도 없다는 이유로, 원심에서 추가된 예비적 공소사실도 무죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 기부행위제한위반죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 공직선거 및 선거부정방지법 제113조 제1항 / [2] 공직선거 및 선거부정방지법 제113조, 제114조, 제115조, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강동세외 1인 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 25. 선고 2003노1682 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 비록 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표나 서비스표이어서 상표법상 보호받지 못한다고 하더라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들이 어떤 특정인의 영업을 표시하는 것으로서 널리 인식하게 된 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)이 보호하는 영업표지에 해당한다고 할 것이고( 대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결 참조), 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 상품표지의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상품표지를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적ㆍ객관적ㆍ이격적으로 관찰하여 구체적인 거래실정상 일반 수요자나 거래자가 상품표지에 대하여 느끼는 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인ㆍ혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 등이 결합한 상품표지에 있어서는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭·관념되는 것이 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분하게 결합하여 있지 아니하는 한 그 구성부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭·관념될 수도 있고, 상품표지를 전체적으로 관찰하는 경우에도 그 중에서 일정한 부분이 특히 수요자의 주의를 끌기 쉬운 경우에는 전체적 관찰과 병행하여 상품표지를 기능적으로 관찰하고 그 중심적 식별력을 가진 요부를 추출하여 두 개의 상품표지를 대비함으로써 유사 여부를 판단하는 것이 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위한 수단으로 필요하다 ( 대법원 2001. 2. 23. 선고 98다63674 판결, 2005. 5. 27.자 2004마737 결정 참조). 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, ‘신사복’ 등의 상품에 사용된 피해자의 상품표지인 “캠브리지 멤버스, CAMBRIDGE MEMBERS” 및 그 구성 중 “캠브리지” 또는 “CAMBRIDGE” 부분은 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 일반 수요자나 거래자에게 피해자가 제조ㆍ판매하는 신사복 등 남성의류 상품을 표시하는 것으로 현저하게 인식되어 있고, 피해자의 상품표지와 ‘셔츠’ 등의 상품에 사용된 피고인들의 상품표지인 “캠브리지 유니버시티, UNIVERSITY OF CAMBRIDGE”는 문자의 각 구성부분이 분리하여 관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 만한 사정이 없으므로 문자의 각 구성부분만으로 분리되어 호칭·관념될 수 있고 그 중 “캠브리지” 또는 “CAMBRIDGE”만으로 분리되어 호칭·관념될 경우에는 양 상품표지는 그 호칭 및 관념이 동일하다 할 것이고, 나아가 피고인들의 상품표지를 전체로서 관찰하는 경우에도 그 구성 중 “캠브리지” 또는 “CAMBRIDGE” 부분이 특히 일반 수요자나 거래자의 주의를 끌기 쉽고, 피고인들의 상품표지가 비교적 긴 단어로 구성되어 있어 전체로 호칭하기에 불편한 사정과 간이·신속하게 상품표지를 호칭하는 경향이 있는 거래실정 등을 고려하면 피고인들의 상품표지는 “캠브리지” 또는 “CAMBRIDGE”로 약칭될 가능성이 클 뿐만 아니라 거래사회에서 “캠브리지” 또는 “CAMBRIDGE”로 약칭되고 있는 사정도 나타나고 있는바, 그렇다면 “캠브리지” 또는 “CAMBRIDGE”만으로 약칭될 수 있는 피해자의 상품표지와 그 호칭이 동일하다 할 것이어서 양 상품표지는 서로 유사하다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심은, 양 상품표지가 그 외관, 호칭, 관념에 있어서 서로 동일ㆍ유사하지 않다고 단정한 나머지 부정경쟁행위의 다른 구성요건에 관하여 더 심리해 보지도 아니한 채 피고인들의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 상품표지의 유사 여부 판단에 관한 채증법칙 위배, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 9. 16. 선고 2005노1137 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 약사법 제25조의2 제1항은 약사가 약국에서 의약품을 조제한 때에는 소정의 사항을 기재한 조제기록부를 기재하여 보존토록 하고 이를 위반한 경우 약사법 제77조 제1호에 의한 처벌대상으로 삼고 있으나, 한약조제자격을 가진 약사가 한약을 조제하는 경우에는 위 조항이 적용되지 않는다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하여 검사의 항소를 기각하였다. 2. 약사법상 ‘의약품’은 “대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것, 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것(화장품을 제외한다)”( 제2조 제4항)으로, ‘한약’은 “동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약”( 제2조 제5항)으로 각 정의되어 있는바, 사용 목적을 개념 징표로 하는 의약품과 성상을 개념 징표로 하는 한약은 서로 배치되는 개념이 아니어서 ‘사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적’ 또는 ‘사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적’으로 사용되는 한약을 의약품에서 제외할 아무런 이유가 없는 점, 100가지 이상의 순수한 한약재가 대한약전에 수록되어 있는 점, 약사법은 ‘이 법에서 약사(藥師)라 함은 한약에 관한 사항을 제외한 약사(藥事)에 관한 업무(한약제재에 관한 사항을 포함한다)를 담당하는 자, 한약사라 함은 한약 및 한약제재에 관련된 약사(藥事)에 관한 업무를 담당하는 자’라고 정하여 약사와 한약사의 업무를 그 취급 대상물을 기준으로 하여 구분하면서도 약사와 한약사가 취급하는 대상물을 한꺼번에 지칭할 때는 의약품( 제2조 제3항, 제21조 제1항, 제22조 제3항)이라고 하고 있는 점 등을 고려하면, 제반 여러 사정을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등에 불과한 것으로 인식되는 것을 제외하고, 위와 같은 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방되어 약사법상 한약에 해당되는 것으로 평가되는 물품은 당연히 약사법상 의약품에 포함된다 할 것이다( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도6687 판결, 2005. 3. 11. 선고 2004도7175 판결 등 참조). 그러나 약사에게 조제기록부 기재·보존의무를 부과한 약사법 제25조의2는 2000. 7. 1. 시행된 의약분업에 즈음하여 발생한 의사와 약사 사이의 분쟁으로 인한 전국적인 의료대란을 수습하기 위하여 이루어진 2001. 8. 14. 약사법 개정(법률 제6511호) 과정에서 약화사고 발생 시 책임소재를 밝힐 수 있는 근거를 마련할 필요가 있다는 주장에 따라 의사에게 강제되고 있는 진료기록부 작성·보존( 의료법 제21조) 및 처방전 발행( 의료법 제18조의2)에 대응하여 신설된 조항인 점, 한방(韓方) 부문은 아직까지 의약분업이 실시되지 않아 한의사의 처방전 발행이 강제되고 있지 않은 점, 위와 같은 입법 경위로 인하여 위 약사법 개정은 모두 의약분업 실시를 전제로 한 부문에 대하여만 이루어지게 되었고 이에 따라 의약품 조제와 관련된 약사법 제16조 내지 제25조의 다른 조항들이 모두 ‘약사 또는 한약사’를 주체로 삼고 있음에 반하여 위 약사법 개정 당시 신설 혹은 개정된 조항들은 ‘약사’만을 주체로 삼음으로써 한약사에 대하여는 조제기록부 조항이 적용되지 않게 된 점, 한약조제자격을 가진 약사 제도는 1994. 1. 7. 약사법 개정(법률 제4731호)으로 한약사 제도가 신설되면서 기존 약사, 약학대 졸업생 및 재학생들의 기득권을 보호하기 위하여 2년간 실시된 한약조제자격 시험에 합격하는 경우 약사도 한약사에 준하여 한약을 조제할 수 있도록 한 제도인바 한약조제자격을 가진 약사의 한약 조제와 한약사의 한약 조제는 그 실질을 같이 하는 것으로 달리 취급할 합리적인 이유가 없는 점, 원칙적인 한약 조제 업무취급자인 한약사의 한약 조제에는 조제기록부 조항이 적용되지 않는데 예외적인 한약 조제 업무취급자에 불과한 한약조제자격을 가진 약사의 한약 조제에는 조제기록부 조항이 적용된다고 보는 것은 균형이 맞지 않는 점 등을 고려하면, 약사의 조제기록부 기재·보존에 관한 약사법 제25조의2는 한약조제자격을 가진 약사가 한약을 조제하는 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 원심이, 약사법상 한약은 의약품에 포함되지 않는 것처럼 판시한 부분은 적절하지 않으나, 약사법 제25조의2는 한약조제자격을 가진 약사가 한약을 조제하는 경우에는 적용되지 않는다고 본 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법은 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	약사법 제25조의2 제1항, 제77조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 홍지욱외 1인 【원심판결】 광주지법 2005. 10. 26. 선고 2005노1417 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 원심은, 유선 및 도선사업법(이하 ‘유선법’이라고 한다) 제2조 제1호가 ‘유선사업’이라 함은 유선 및 유선장을 갖추고 하천·호소 또는 바다에서 어렵·관광 기타 유락을 위하여 선박을 대여하거나 유락하는 사람을 승선시키는 것을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 스쿠버다이버들은 위 법 조항 소정의 ‘유락하는 사람’에 해당한다고 할 것이고, 한편 낚시어선업법 제2조 제1호는 ‘낚시어선업’이라고 함은 수산동식물을 포획·채취하고자 하는 자를 낚시어선에 승선시켜 하천·호소 또는 바다의 낚시장소에 안내하거나 당해 어선의 선상에서 수산동식물을 포획·채취토록 하는 영업을 말한다고 정의하고 있는바, 위 규정은 낚시객 등 수산동식물을 포획·채취하고자 하는 자를 낚시어선에 승선시켜 낚시장소로 안내하거나 당해 어선의 선상에서 수산동식물을 포획·채취토록 하는 것을 허용하는 것으로 한정적으로 해석하여야 할 것이지, 유선법 제2조 제1호 소정의 ‘유락하는 사람’에 해당하는 스쿠버다이버 등이 낚시어선을 이용하도록 하는 것까지 허용하는 것으로 해석하기는 어려우므로, 피고인이 판시와 같이 유선료를 받고 낚시어선으로 스쿠버다이버들을 운송한 행위는 유선법 제3조 제1항에 위반된다는 이유로, 피고인을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 유선법이나 낚시어선업법의 적용범위 등에 관한 법리오해, 죄형법정주의 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	유선 및 도선사업법 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제39조 제1호, 낚시어선업법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2004. 1. 15. 선고 2003노176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 상우회 회장 공소외 1에게 작성·교부한 합의서(아래에서는 ‘최초 합의서’라 한다.) 및 이에 대하여 상인들이 찬성 혹은 반대의 취지로 서명날인 혹은 서명무인한 문서(아래에서는 ‘서명날인부’라 한다.)는 상인들의 의사에 기하여 진정하게 성립되었으나, 최초 합의서 중 잔금지급조건을 ‘3개월 분할납입’에서 ‘6개월 분할납입’으로 고친 합의서(아래에서는 ‘수정 합의서’라 한다.)는 명의자인 상인들의 동의 없이 피고인이 임의로 작성하였다고 판단한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고(원심이 최초 합의서 내용에 대하여 상우회 대표단과 공소외 주식회사를 대리한 현장소장인 피고인 사이에 합의가 이루어지지 않았던 것처럼 설시한 부분은 적절하지 않으나, 최초 합의서 및 서명날인부가 찬반 의사를 표시한 상인들에 의하여 진정하게 성립된 이상 그 부분 사실인정은 이 사건 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄의 성부에 영향을 미치는 사유가 아니다.), 거기에 상고이유에서와 같은 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고, 문서변조죄에 있어서 행사할 목적이란 변조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용할 목적을 말하는 것으로 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족한 것이다. 위 법리를 기초로 이 사건 각 합의서 및 서명날인부의 작성 경위, 형식, 내용, 기능 등을 살펴보면, 장기간의 분쟁을 종결짓는 상황에서 ‘합의서’라는 제목 아래 합의의 구체적인 내용을 특정하여 기재한 다음 그에 대한 상인들의 찬반 의사를 표시함으로써 분쟁이 재발될 경우 입증자료로 사용하기 위하여 작성된 최초 합의서 및 서명날인부 각 원본과 사본은 모두 형법상 문서에 관한 죄에서 있어서의 문서에 해당함은 명백하고, 같은 성격의 수정 합의서와 서명날인부 사본도 마찬가지이다. 수정 합의서는 포스코의 단순한 내부 자료에 불과하고 이를 행사할 의사도 없었다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서와 같은 문서에 관한 죄에 있어서의 문서나 행사할 목적의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 최초 합의서의 잔금지급조건을 ‘1999. 7. 30.부터 3개월 분할납입’에서 ‘1999. 7. 30.부터 6개월 분할납입’으로 수정할 즈음 상인들은 자신들의 이해관계에 따라 최초 합의서의 ‘3개월 분할납입’안에 찬성 혹은 반대함으로써 상호 의견충돌을 빚어 그 와중에 상우회 회장이 교체되고 신임회장 공소외 2는 공소외 주식회사와 아무런 협의도 없이 잔금지급조건을 ‘1999. 10.부터 6개월 분할납입’으로 선언하고 나선 사실, 이에 따라 최초 합의서가 사실상 무효화되고 분쟁이 계속될 가능성이 농후해지자 최초 합의서에 찬성한 상인들이 공소외 2의 위 선언에 동조하는 것을 차단하고, 최초 합의서에 반대한 상인들의 지지를 이끌 생각으로 피고인이 공소외 주식회사의 내부결재를 거쳐 일방적으로 ‘1999. 7. 30.부터 6개월 분할납입’이라는 잔금지급조건을 상인들에게 통보한 다음 그에 대한 상인들의 찬반의사 확인절차는 따로 거치지 아니한 채 같은 내용의 수정 합의서를 임의로 작성한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 상황에서라면, 최초 합의서의 잔금지급조건인 ‘1999. 7. 30.부터 3개월 분할납입’에 찬성 혹은 반대한 상인들이 수정 합의서의 잔금지급조건인 ‘1999. 7. 30.부터 6개월 분할납입’에 대하여도 종전의 찬성 혹은 반대의견을 바꾸지 않고 그대로 유지할 것이라고 보기는 어려우므로, 최초 합의서의 잔금지급조건을 임의로 수정함으로써 상인들이 마치 수정 합의서의 ‘1999. 7. 30.부터 6개월 분할납입’안에 찬성 혹은 반대하는 의사표시를 한 것처럼 의사표시의 내용을 왜곡한 피고인의 행위에 대하여 최초 합의서에 찬성 혹은 반대한 상인들의 추정적 승낙이 있었을 것이라고 보기는 어렵고 변조의 범의도 인정된다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서와 같은 추정적 승낙 내지 변조의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환	[1] 형법 제231조 / [2] 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【검 사】 구태언외 2인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 임준호외 3인 【주 문】 피고인들을 각 징역 10월에 처한다. 이 판결선고 전 구금일수 55일을 피고인 1에 대하여 2일을 피고인 김현강에 대하여 위 각 형에 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다. 압수된 데스크탑 컴퓨터(증 제1, 2호), 노트북 컴퓨터(증 제3호), 백업DVD(증 제7호), 외장형 하드디스크(증 제11호)를 피고인 1로부터, 노트북 컴퓨터(증 제8호)를 피고인 김현강으로부터 각 몰수한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 3G Spec 연구문건 관련 영업비밀의 취득 및 사용의 점(공소사실 1의 나항), KW2000 휴대폰 관련 영업비밀의 사용 및 업무상배임의 점(공소사실 1의 다항), 업무상횡령의 점(공소사실 1의 라항), PSP Tools 관련 영업비밀의 사용 및 업무상배임의 점(공소사실 1의 마항)은 각 무죄. 피고인 1에 대한 공소사실 중 WCDMA 휴대폰 프로그래밍 관련 영업비밀의 사용의 점(공소사실 1의 사항)에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 2001. 5. 26.부터 2004. 7. 6.까지 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 함) 휴대폰 개발 분야의 선임연구원으로 근무하면서 공소외 1 회사가 1999년부터 개발한 WCDMA 방식 휴대폰 중 미들웨어 분야를 담당한 프로그래머로서, 2001. 7.부터 2002. 10.까지는 월드컵 기념 WCDMA 단말기 ‘K8000’ 개발 프로젝트, 2002. 11.부터 2003. 2.까지는 유럽 ‘WIND’(이동통신서비스 회사)에 납품하는 GSM(1세대)/GPRS(2세대) 휴대폰 ‘G8000’ 개발 프로젝트, 2003. 3.부터는 KTF에 납품하는 WCDMA 단말기 ‘KW2000’ 및 유럽 ‘ORANGE’(이동통신서비스 회사)에 납품하는 WCDMA 단말기 ‘U8150’의 개발 프로젝트, 2004. 3.부터는 ‘ORANGE’에 납품하는 WCDMA 단말기 ‘U8300’(소위 ‘뮬란’폰) 개발 프로젝트에 각 참여하던 중, 2004. 5. 9.경 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’이라 함)으로 전직을 하기 위해 입사면접을 보고 같은 달 중순 입사가 결정된 다음, 공소외 1 회사에서 퇴직후 1년간 경쟁회사에 전직하지 않기로 전직제한약정을 하고도 같은 해 7. 4. 공소외 1 회사에서 퇴직한 직후인 같은 달 26.부터 공소외 2 회사의 계열사인 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’이라 함) 사무실로 출근하여, 당시 공소외 3 회사에서 개발에 착수한 WCDMA 방식 휴대폰 ‘GU1000’ 모델을 벤치마킹하려고 공소외 2 회사에서 파견된 개발직원들 중 미들웨어 개발팀의 팀장으로서 공소외 3 회사의 ‘GU1100’ 모델의 개발 프로젝트에 참여하고, 같은 해 11.말 공소외 2 회사 사무실로 복귀하여 WCDMA 방식 휴대폰 개발프로젝트인 ‘PN7000’ 및 ‘PN9000’ 개발 프로젝트에 참여하고 있는 자이고, 피고인 김현강은 2000. 9. 1.부터 2004. 7. 9.까지 공소외 1 회사 휴대폰 개발분야의 선임연구원으로 근무하면서 주로 GSM 방식 휴대폰 관련 응용프로그램의 네트워킹 인터페이스와 관련한 프로토콜(TCP/IP) 모듈 개발, 자바(선마이크로시스템스 제품) 언어로 제작된 응용프로그램의 실험툴인 TCK(Technology Compatible Kit) 호환을 위한 네트워크 연동부분 개발을 담당한 자로서, 2001. 1.부터 ‘G510’(ADI칩셋)에 탑재할 블루투스(Bluetooth) 프로토타입(Prototype) 개발 업무, 2002. 2.부터 2002. 12.까지는 GSM 방식 휴대폰인 ‘G7000’(TI칩셋) 개발 업무, 2002. 11.부터 2003. 6.까지는 GSM 방식 휴대폰인 ‘G4050’(TI칩셋) 개발 업무, 2003. 5.부터 2003. 12.까지는 GSM 방식 휴대폰인 ‘G7050’(TI칩셋) 개발 업무, 2003. 12.부터 2004. 7.까지는 GSM 방식 휴대폰인 ‘GS2A(L1200)’(TI칩셋) 및 ‘GB1A’(TI칩셋) 개발 업무에 각 종사하던 중, 2004. 1. 3. 헤드헌팅업체인 ‘ (상호 생략)’로부터 공소외 2 회사로 전직제안을 받은 뒤 경력서 제출, 헤드헌터와의 면접 등 전직 준비를 하다가 같은 해 5. 17. 공소외 2 회사로부터 합격통지를 받고 같은 해 7. 19. 경력사원으로 공소외 2 회사에 입사하여 그 무렵 창설된 TI팀에 배속되어 공소외 2 회사가 향후 개발할 TI칩셋 기반 휴대폰용 자바 솔루션 제작사 선정 작업을 맡는 등 자바 관련 업무에 종사하여 온 자인바, 1. 피고인 1은 가. 2004. 6.경 안양시 (상세 주소 생략) 소재 공소외 1 회사 안양연구소 사무실에서, 주요 프로그램의 외부유출을 막기 위해 모든 사내 PC에 설치한 보안솔루션의 취약점을 이용하여 공소외 1 회사의 영업비밀인 ‘BOOTSHELL’ 프로그램을 ‘BOOTSHELL.ZIP’으로 압축한 후 그 파일의 확장자를 ‘MP3’로 변경하고, 그 파일을 자신이 보관 중이던 ‘KW2000’ 시험제품 휴대폰의 메모리에 전송하여 저장하고, 또한 2004년 일시불상경 불상의 장소에서 공소외 1 회사의 영업비밀인 별지 범죄일람표 (1) 1항 기재와 같은 ‘BOOTSHELL’ 프로그램을 불상의 외부저장장치로 전송하여 저장·보관하던 중, 공소외 2 회사로 전직한 뒤 2004. 12. 서울 영등포구 (상세 주소 생략)공소외 2 회사 사무실에 있는 업무용 PC에 ‘BOOTSHELL’ 파일을 설치하고, 그 무렵부터 2005. 2. 초순경까지 위 프로그램 파일 중 ‘GKLIB’, ‘INCLUDE’ 등 폴더 내의 ‘HSL12x12.h’, ‘Eng6x12.h’, ‘Font.c’ 등의 프로그램들을 공소외 2 회사가 개발중인 WCDMA 방식 첫 휴대폰인 ‘PN7000’ 모델의 액정 화면 구동프로그램의 작동 여부 테스트에 적용함으로써 공소외 1 회사에 유용한 영업비밀을 사용하고, 아울러 기술개발비 불상액이 투입된 위 프로그램의 액수 미상의 시장교환가격 상당의 재산상 이득을 취득함과 동시에 피해자 공소외 1 회사에게 위 프로그램을 입수하여 WCDMA 휴대폰을 개발하게 될 경쟁회사의 경쟁력 강화로 생길 액수미상의 이익감소분 상당의 재산상 손해를 가하고, 나. 2004. 7. 공소외 1 회사 사무실에서 퇴사하면서 별지 범죄일람표 (1) 5항에 기재되어 있는 휴대폰 개발과 관련된 프로그램 등 공소외 1 회사의 영업비밀인 프로그램들을 휴대용 하드디스크에 담아 가지고 나와 기술개발비 불상액이 투입된 위 프로그램의 액수 미상의 시장교환가격 상당의 재산상 이득을 취득함과 동시에 피해자 공소외 1 회사에게 향후 위 프로그램들을 통하여 업무를 진행하여 얻게 될 경쟁회사의 경쟁력 강화로 생길 액수미상의 이익감소분 상당의 재산상 손해를 가하고, 2. 피고인 김현강은 2003. 여름경 안양시 (상세 주소 생략)공소외 1 회사 안양연구소 사무실에서 공소외 1 회사가 44억 원 이상의 개발비용을 투입한 ‘G7050’ 휴대폰에 사용되는 영업비밀인 소스프로그램 전부(Full Source, 총 5,148 파일, 272메가바이트)가 서버 컴퓨터에 올려져 있는 것을 확인하고, 이를 압축하여(파일명 G7050_CLDC_TCK_Client.zip, 57.5메가바이트) 휴대형 외부저장장치인 USB 방식 메모리스틱(64메가바이트)에 옮겨 담은 후 그 무렵 자신의 주거지에 있는 컴퓨터에 옮겨 보관하고, 2004. 4. 14. 불상의 장소에서 공소외 1 회사가 개발한 ‘L1200’ 휴대폰에 사용되는 영업비밀인 자바소스파일(총 3,595파일, 70메가바이트)을 압축하여(파일명 AMS1.6.2_L1200.zip, 20메가바이트) 불상의 방법으로 자신의 주거지에 있는 위 컴퓨터에 옮겨 보관하고 있다가, 공소외 1 회사를 퇴사하여 공소외 2 회사로 전직한 뒤인 2004. 10. 2. 공소외 2 회사로부터 업무상 용도로 지급받은 자신의 노트북 컴퓨터를 주거지에 가지고 와 위 압축파일을 옮겨 담고 압축을 풀어낸 후, 그때부터 2005. 2. 초순까지 공소외 2 회사 사무실 등지에서 이를 수시로 참조하는 등 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 2003. 5. 15.부터 2004. 7. 9.까지 사이에 공소외 1 회사로부터 휴대폰 소스프로그램 및 문서자료를 유출하여 2004. 7.말부터 2005. 2.초까지 공소외 2 회사에서 담당하던 자바프로그램 관련 업무에 참조하는 등의 방식으로 공소외 1 회사에 유용한 영업비밀을 사용하고, 기술개발비 불상액이 투입된 ‘G7050’, ‘L1200’, ‘G4050’ 등 휴대폰 3종의 소스프로그램 및 시뮬레이션 프로그램 기타 다수 문서자료들의 액수 미상의 시장교환가격 상당의 재산상 이득을 취득함과 동시에 피해자 공소외 1 회사에게 위 프로그램을 입수하여 휴대폰을 개발하게 될 경쟁회사의 경쟁력 강화로 생길 액수미상의 이익감소분 상당의 재산상 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 1. 피고인들에 대한 각 피의자조사과정 녹화 결과보고 1. 공소외 8, 공소외 9에 대한 각 참고인조사과정 녹화 결과보고 1. 피고인들 및 공소외 4, 공소외 5의 각 진술서 1. 수사보고[법인등기부등본 및 회사자료(수사기록 37쪽), 근로계약서(270쪽), 피고인 1 유출자료 분석보고(416쪽), Bootshell 폴더생성일자보고(420쪽), 하드디스크 수량보고(425쪽), 노트북컴퓨터 분석보고(427쪽), 전직과정확인보고(465쪽), Bootshell 관련 분석표(769쪽), 전사정보보안규정 및 통문관리기준(795쪽), 공소외 1 회사전자제출자료(956쪽), 김현강 증거분석보고(984쪽)], 압수물추가확인자료(496쪽) 【피고인들의 주장에 대한 판단】 1. 증거능력에 관한 주장 피고인들의 변호인은, 공소외 1 회사가 서류를 조작하거나 피고인들의 메신저 내용을 불법감청하고 허위의 고소를 하였으며, 검찰은 이에 따라 수사를 개시한 뒤 별건구속 및 별건압수수색에 의하여 취득한 자료를 근거로 공소를 제기하였는바, 위법행위에 의하여 개시된 수사절차에서 얻어진 증거는 증거능력이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 공소외 1 회사가 서류를 조작하였다거나 메신저 내용을 불법감청하였다는 주장사실을 인정할 자료가 없고, 피고인들이 공소외 1 회사의 영업비밀을 취득·사용하였다는 공소사실의 상당부분이 유죄로 인정되는 이 사건에서 공소외 1 회사의 고소장이나 검찰의 구속영장·압수수색영장에 기재된 영업비밀침해행위가 기소에서 제외되었다는 이유만으로 공소외 1 회사의 고소가 허위의 고소이거나 검찰의 구속·압수수색이 이른바 별건구속 또는 별건압수수색에 해당하여 증거능력이 배제된다고 할 수는 없으며, 나아가 수사기관의 증거수집절차에 중대한 하자가 있다고 볼 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 2. 공소기각 주장 가. 주장의 요지 다음으로 피고인들의 변호인은, 이 사건 영업비밀침해의 공소사실에 피고인들이 유출하였다는 자료의 내용과 파일명만 나열되어 있어 이 중 어떤 부분이 공소외 1 회사의 독자적 영업비밀인지 알 수 없으므로, 영업비밀의 존재와 범위가 특정되지 않아 공소사실이 특정되지 않은 경우에 해당하여 공소가 기각되어야 한다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 유죄 부분 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결). 이 사건 공소사실은 피고인들이 공소외 1 회사의 휴대폰 관련 프로그램 파일과 이에 관련된 전자문서 자료를 취득·사용함으로써 영업비밀을 침해하였다는 것인바, 이러한 경우 범죄의 대상이 되는 파일이나 전자문서의 전체 내용을 일일이 명시하고 이들이 영업비밀에 해당하는 이유를 개별적으로 설명한다는 것은 불가능에 가깝고, 공소사실(1의 사항 제외)과 같이 범죄의 일시·장소·방법이 다른 사실과 구별할 수 있도록 적시되어 있을 뿐 아니라 별지에 파일별로 각 전자문서의 개괄적인 내용과 영업비밀의 근거가 되는 사유가 기재되어 있다면 이로써 공소사실은 특정되었다고 보아야 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. (2) 공소기각 부분(공소사실 1의 사항) 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인 1이 공소외 1 회사의 K8000, G8000, KW2000, U8150, U8300 등 휴대폰 개발에 참여하면서 숙지하게 된 WCDMA 방식 휴대폰 프로그래밍에 관한 ‘미들웨어개발’, ‘미들웨어포팅’, ‘미들웨어 디버깅 루틴 개발’, ‘PDK File system API 정리와 문제점 디버깅’, ‘멀티미디어 코덱과 인터페이스 디버깅’과 관련한 영업비밀을 보유하고 있던 중 2004. 7. 26.부터 같은 해 11.까지는 공소외 3 회사 사무실, 같은 해 12.부터 2005. 2. 초순까지는 공소외 2 회사 사무실에서 WCDMA 휴대폰 개발 프로젝트인 ‘PG1000’, ‘PG1200’(이상 공소외 3 회사), ‘PN7000’, ‘PN9000’(이상 공소외 2 회사)의 업무과정에서 공소외 1 회사에 유용한 영업비밀을 사용하였다.”라고 함에 있다. 위 공소사실에 따르면 피고인 1이 “미들웨어 개발, 미들웨어 포팅, 미들웨어 디버깅 루틴 개발, PDK File system API 정리와 문제점 디버깅, 멀티미디어 코덱과 인터페이스 디버깅과 ‘관련된’ 영업비밀을 사용하였다.”는 것인데, 이는 위 피고인이 공소외 1 회사에 근무하는 동안 담당하였던 업무내용을 나열한 것에 불과하고, 구체적으로 각 업무내용과 관련하여 어떠한 기술적 정보나 자료가 영업비밀에 해당하는지 전혀 특정되어 있지 아니하며, 또한 영업비밀이 공소외 2 회사에서 어떠한 용도에 사용되었는지도 구체적으로 적시되어 있지 아니하므로, 이 부분은 공소사실이 특정되었다고 할 수 없어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다. 3. 무죄 주장 가. 주장의 요지 또한, 피고인들의 변호인은, 이 사건 공소사실 중 영업비밀침해의 점에 관하여는 피고인들이 취득·사용하였다는 자료가 공소외 1 회사의 영업비밀에 해당하지 않거나 부정한 목적으로 취득·사용되지 않았고, 업무상배임의 점에 관하여는 피고인들에게 배임의 범의가 없었으며, 휴대폰에 대한 업무상횡령의 점에 관하여는 피고인 1이 직장상사의 승낙을 받고 가져나온 것이므로, 모두 무죄가 선고되어야 한다고 주장하는바, 공소사실의 순서에 따라 위에서 인용한 증거를 종합하여 하나씩 검토하기로 한다. 나. 판 단 (1) 공통으로 인정되는 사실관계 공소외 1 회사는 회사가 보유하는 정보자산을 비밀·사내한(社內限)·일반으로 구분하여 관리하고, 모든 직원들에게 정기적으로 보안교육을 실시하는 한편, 출입시 보안검색을 하고 외부와의 통신내용을 서버에 저장하여 감시하는 정보통신매체 모니터링을 통하여 보안관리를 하여 왔다. 한편, 피고인들은 공소외 1 회사에 입사할 당시 업무상 기밀사항을 누설하지 않겠다는 내용의 서약서를 작성하고 2년간 동종업체에의 전직을 제한하는 내용의 영업비밀보호서약서에 서명하였음에도 불구하고, 경쟁업체인 공소외 2 회사로 전직하면서 공소외 1 회사에서 취득한 휴대폰 관련 기술정보가 포함된 각종 파일을 핸드폰·휴대용 하드디스크 등의 매체를 통하여 공소외 2 회사에 유출하였다. (2) Bootshell 관련 영업비밀의 사용 및 업무상배임(공소사실 1의 가항) Bootshell은 TI에서 제공한 범용파일을 기초로 공소외 1 회사에 맞게 Bootloader 변형된를 피고인 1과 공소외 5 연구원이 역할을 분담하여 공동으로 개량한 프로그램으로서, 기존의 Bootloader에 공소외 1 회사의 공소외 10 주임 등이 업체로부터 구입한 폰트(Font) 파일을 수정해서 만든 HSL12×12.h 등의 파일을 결합하고, 단말기 화면에서 실행결과를 알 수 있게 하는 안전모드 디스플레이 기능과 하드웨어 정보, LCD 버전관리 등의 기능을 추가한 것이다. 한편, 공소외 1 회사의 전사정보보안규정에 의하면 임직원이 근무중 직·간접적으로 생산·취득한 모든 정보자산에 관한 권리는 회사에 있는 것으로 되어 있는바, Bootshell의 각 구성파일에는 모두 공소외 1 회사전자의 저작물임이 표시되어 있다. 그렇다면 Bootshell 프로그램의 중요부분이 피고인 1의 개인적 역량에 의하여 만들어진 것이라 하더라도 위 피고인이 업무시간 중에 자신의 담당업무와 관련하여 휴대폰 단말기에 적용될 프로그램을 개발한 이상 이를 개인적인 발명이라고 할 수는 없고(더욱이 Bootshell은 실제로 공소외 1 회사의 U8150, KW2000 모델의 휴대폰에 탑재하여 적용되기도 하였음), 당연히 공소외 1 회사의 영업비밀에 속한다고 보아야 할 것이다. 나아가 위 피고인이 프로그램을 압축한 뒤 확장자를 mp3로 바꾸고 KW2000 휴대폰으로 다운로드받은 뒤 공소외 2 회사로 전직하여 공소외 2 회사의 휴대폰에서 액정화면 구동프로그램의 작동 여부를 확인하기 위한 테스트에 이를 사용한 이상, 영업비밀의 사용에 관한 부정한 목적이나 배임의 범의는 명백히 인정된다(위 피고인은 검찰에서 Bootshell을 공소외 2 회사의 PN7000 개발에 사용하기 위하여 가져나온 것이라고 자인한 바도 있다. 수사기록 458쪽 참조). (3) 3G Spec 연구문건 관련 영업비밀의 취득·사용(공소사실 1의 나항) 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인 1은 2005. 1. 서울 서초구 1451-34 소재 공소외 3 회사 사무실에서 위 회사 직원인 공소외 11로부터 공소외 1 회사가 3G(3세대) WCDMA 방식 휴대폰 개발에 필요한 사양을 40명 이상의 개발연구원들이 수개월에 걸쳐 분석하고 정리한 기술문서들인 별지 범죄일람표 (1) 2항 기재 ‘3G SPEC 연구문건’을 외장형 하드디스크로 전달받아 자신의 PC에 저장하고, 수시로 이를 참조하는 방식으로 공소외 1 회사에 유용한 영업비밀을 취득·사용하였다.”고 함에 있다. 위에서 든 각 증거에 의하면, 피고인 1이 공소외 2 회사에 입사한 뒤 하드디스크를 설치할 때 공소외 2 회사의 공소외 11 부장으로부터 한꺼번에 전달받은 파일 중 3G Spec 연구문건이 포함되어 있었다는 사실이 인정될 뿐인데, 이러한 사실관계만으로는 영업비밀 침해의 범의를 인정하기 어렵다(더구나 공소외 11에 대하여는 수사가 이루어지지도 않았음). 또한, 3G Spec 문건이란 3GPP에서 공개적으로 제공하는 3G폰 전반에 관한 표준문서와 WCDMA의 프로토콜에 관한 자료, TI가 구매업체에 제공하는 칩에 관한 자료들을 공소외 1 회사가 세미나용으로 편집·정리한 것에 불과하고, 세미나에 참석한 연구원들을 통하여 회사 내에 광범위하게 퍼져 있는 상태로서 공소외 1 회사가 특별히 대외비로 취급하는 등의 보안조치를 전혀 취하지 아니한 것으로 인정되므로[ 공소외 12의 법정진술, 공소외 13, 공소외 14의 검찰진술, 증 제19호증의 1 내지 17(3GPP자료), 증 제41, 42호증(각 진술서)], 이를 공소외 1 회사의 영업비밀로 인정할 수도 없다. (4) KW2000 휴대폰 관련 영업비밀의 사용 및 업무상배임(공소사실 1의 다항) 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인 1은 2003. 12. 공소외 1 회사 사무실에서 공소외 1 회사가 진행중인 ‘KW2000’(WCDMA/ CDMA 듀얼모드폰) 개발 프로젝트에 참여하던 중 입수한 위 모델의 시험폰을 소지하고 있다가 2004. 6. 업그레이드된 소프트웨어를 탑재한 후 2004. 7. 초순경 퇴사하면서 위 휴대폰을 가지고 나와 2004. 12. 공소외 2 회사 사무실에서 WCDMA 개발 직원인 공소외 15, 공소외 16 등에게 건네주어 그들로 하여금 통화시험, 무선송수신 감도시험 등을 하게 하는 방법으로 별지 범죄일람표 (1) 3항 기재와 같은 공소외 1 회사에 유용한 영업비밀을 사용하고, 휴대폰 성능시험을 통해 알게 된 영업비밀을 통해 기술개발비 불상액이 투입된 위 프로그램의 액수 미상의 시장교환가격 상당의 재산상 이득을 취득함과 동시에 피해자 공소외 1 회사에게 휴대폰에 적용된 영업비밀을 입수하여 WCDMA 휴대폰을 개발하게 될 경쟁회사의 경쟁력 강화로 생길 액수미상의 이익감소분 상당의 재산상 손해를 가하였다.”고 함에 있다. 살피건대, 위 공소사실은 피고인 1이 퇴직하면서 가지고 나온 휴대폰 단말기 및 그 단말기에 탑재된 2004. 6. 18.자 수정된 소프트웨어를 공소외 1 회사의 영업비밀로 파악하는 취지로 보이는바, 우선 하드웨어에 해당하는 휴대폰 단말기 KW2000 모델은 이미 2003. 3.부터 8.까지 3차례에 걸쳐 KTF에 총 1,150대가 WCDMA 서비스시험 및 망최적화용으로 납품되었을 뿐 아니라, 2004. 3. 독일 하노버에서 열린 ‘CeBIT 2004’ 전시회에 출품되기도 하였으며, 2004. 4. cetizen.com이라는 인터넷 중고매매 사이트에서 거래되기까지 하였으므로[휴대폰공급계약서(수사기록 930쪽), 증 제21호증의 1(네이버뉴스), 증 제22호증(모바일리뷰), 증 제33호증의 1, 2(인터넷신문기사), 3(인터넷광고)], 이를 영업비밀로 볼 수 없음이 분명하다. 다음으로 휴대폰에 탑재된 소프트웨어는 그 성질상 공소외 1 회사의 영업비밀에 해당한다고 보이지만, 피고인 1이 가지고 나온 휴대폰 단말기만으로는 거기에 구현된 기능이나 시나리오를 확인할 수 있을 뿐, 탑재된 소프트웨어의 소스프로그램을 비롯한 기술적 구성과 정보를 추출·인지하는 이른바 역분석(reverse engineering)이 불가능하므로, 위 피고인이 공소외 2 회사로 전직한 뒤 KW2000 단말기를 가지고 통화시험이나 송수신감도 측정을 하였다 하더라도 이러한 행위만으로는 공소외 1 회사의 영업비밀을 침해하였다고 볼 수 없고, 나아가 이로 인하여 배임행위를 하였다고 할 수도 없다. (5) 업무상 횡령(공소사실 1의 라항) 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인 1은 2004. 7. 초순 공소외 1 회사에서 퇴사하면서 업무상 보관 중이던 ‘G8000’, ‘K8000’, ‘KW2000’ 휴대폰을 반환하지 아니하고 임의로 가지고 가 이를 각 횡령하였다.”고 함에 있다. 그러나 피고인 1이 가지고 나온 휴대폰은 모두 위 피고인이 연구원으로 재직하면서 참여한 프로젝트와 관련하여 업무상 소지하고 있던 개발용 테스트폰인데, 이러한 테스트폰은 프로젝트에 참여한 연구원들에게 리더(PL)나 선임자를 통하여 배부되는 것이 관행으로 되어 있고, 일단 배부되면 프로젝트가 종료된 뒤 수거하거나 퇴직시 반납하는 사례가 거의 없으며, 설사 이를 반납하더라도 내용물을 확인하거나 별도로 관리하지 아니한 채 대부분 폐기되는 실정이다. 또한 공소외 1 회사에서는 연구원들에게 배부되거나 반납된 테스트폰의 수량과 현황을 전혀 파악하지 않고 있으며, 이 사건의 경우 피고인 1에 대한 압수수색이 이루어질 때까지 휴대폰의 반출사실이 확인되지도 않았다[ 공소외 5, 공소외 17, 공소외 18의 법정 및 검찰 진술, 수사보고(수사기록 781쪽), 증 제30호증의 2, 3(각 진술서)]. 한편 피고인 1은 K8000과 G8000의 경우 프로젝트가 종료하는 시점에서 각각 공소외 19 선임연구원과 공소외 20 책임연구원으로부터 휴대폰의 보유를 허락받았고, KW2000은 퇴직시 공소외 17 책임연구원의 허락하에 반출한 것이라고 주장하고 있는바, 위에서 인정한 사실관계에 비추어 보면 위 피고인의 주장은 상당한 신빙성이 있는 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 공소외 1 회사의 규정상 퇴사나 부서 이동시 회사에서 받은 모든 물품을 반납하도록 되어 있고, 위 피고인에게 보유를 허락한 상급자들이 단지 직무상 소지를 허락하는 의사로 테스트폰을 준 것이라 하더라도 그러한 의사가 외부에 표시되지 않은 이상 피고인 1로서는 테스트폰을 개인적으로 보유할 권리를 가지게 되었다고 생각할 수밖에 없었을 것이므로, 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단된다. (6) PSP Tools 관련 영업비밀의 사용 및 업무상배임(공소사실 1의 마항) 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인 1은 2004. 4. 당시 공소외 1 회사가 추진 중인 ‘식스 시그마 운동’의 일환으로 소프트웨어 개발에 있어서 식스 시그마 원리를 접목시킨 공소외 1 회사 고유의 ‘소프트웨어 식스 시그마’ 운동 교육에 참여하면서 지급받은 ‘PSP TOOLS’ 및 별지 범죄일람표 (1) 4항과 같은 문서자료를 가지고 나와 보관하던 중, 2004. 7. 공소외 2 회사 사무실에서 자신의 컴퓨터에 이를 설치하고, 2004. 11. 23. 공소외 2 회사에서 수행중인 자신의 개발업무인 “Panshell 요구사항”에 적용하기 위해 이를 실행하는 방법으로 공소외 1 회사의 영업비밀인 소프트웨어 식스 시그마를 실행하기 위한 프로그램인 ‘PSP TOOLS’를 사용하고, 기술개발비 불상액이 투입된 위 프로그램의 액수 미상의 시장교환가격 상당의 재산상 이득을 취득함과 동시에 피해자 공소외 1 회사에게 위 소프트웨어 식스 시그마를 통하여 업무를 진행하여 얻게 될 경쟁회사의 경쟁력 강화로 생길 액수미상의 이익감소분 상당의 재산상 손해를 가하였다.”라고 함에 있다. 살피건대, PSP Tools는 카네기멜론대학 부설연구소에서 개발한 업무효율화 방법론인 PSP에 공소외 1 회사가 추진하고 있는 소프트웨어 6시그마의 노하우를 결합하여 만든 소프트웨어 혁신도구인바, 피고인 1이 유출하였다는 파일은 모두 2004. 4. 소프트웨어 연구원 전원에게 교육용 자료로 배부되었는데, 자료에 대외비 표시가 되어 있지 않음은 물론 교육과정을 전후하여 연구원들에게 외부에 유출하지 않도록 지시된 바도 없는 등 회사 내에서 기밀로 취급된 흔적이 전혀 없고, ‘천선희-0827Champion Review 발표 v1.2. ppt’를 제외하면 PSP 입문 등의 서적과 인터넷 공개 자료인 Process Dashboard에 그 개념·내용·구현방법이 상세히 소개되어 있으므로[ 공소외 21, 공소외 22의 법정진술( 공소외 1 회사측 증인 공소외 21은 기존의 공개자료에 개발소프트웨어의 사이즈예측기능을 추가하였다고 진술하였으나 이러한 기능 또한 Dashboard에 포함되어 있음), 증 제26호증(PSP 입문), 증 제34호증(사이트출력물), 증 제35호증의 2(교육자료), 증 제36호증의 1, 증 제37호증의 1, 증 제43호증(각 Dashboard 화면), 증 제40호증(진술서)], 이를 공소외 1 회사 고유의 영업비밀이라 보기 어려울 뿐 아니라 공소외 1 회사가 영업비밀로 관리하였다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피고인 1이 위 자료를 유출하였다고 하여 공소외 1 회사의 영업비밀을 침해하였다거나 배임행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. (7) 휴대용 하드디스크 파일 관련 업무상배임(공소사실 1의 바항) 피고인 1이 휴대용 하드디스크를 통하여 DVD에 복제한 파일 중 KW2000용 다운로더와 그 이미지파일은 모두 공소외 1 회사가 개발한 것으로서, 소스프로그램의 수정내용을 단말기에 올려 어떻게 구동되는지를 확인하거나 테스트 도중 단말기가 다운되었을 때 특정시점의 상태로 복구시키기 위하여 필요한 파일이고, ESN writer는 단말기를 복제하여 이른바 ‘대포폰’을 만드는데 사용될 수도 있는 파일로서, 모두 공소외 1 회사의 영업비밀에 해당함이 분명하다. 나아가 피고인 1이 공소외 1 회사의 청주GSM 부서에서 다운로딩 방법을 가르쳐달라는 요청에 따라 출장을 갈 때 업무상 목적으로 위 파일들을 휴대용 하드디스크에 저장하여 지참하였다는 주장이 사실이라 하더라도, 이를 다시 DVD에 복제하여 개인적으로 소지하고 있다가 공소외 2 회사로 유출한 이상 위 피고인이 공소외 1 회사의 직원으로서 영업비밀을 누설하여서는 안 되는 업무상의 임무에 위배하는 범행을 저지른 것은 명백하다. (8) 피고인 김현강의 영업비밀 사용 및 업무상배임(공소사실 2항) 피고인 김현강이 유출한 파일 중 G7050 휴대폰 관련 파일은 G7050 휴대폰의 소스프로그램 전체에 해당하는 것으로서 사소한 버그(bug)를 제외하면 2개월 후에 완성된 최종소스와 거의 동일한 프로그램이고, 이 밖에 G4050 단말기 개발시 사용된 시뮬레이션 프로그램, L1200 모델에 탑재한 자바의 소스프로그램을 압축한 파일, 자바의 다운로드 구조·개발계획서·수정내역·TCK테스트에 관한 설명문서 등으로 모두 공소외 1 회사의 기술상·경영상 영업비밀에 해당한다는 데 의문이 없다. 나아가 위 피고인은 공소외 1 회사의 보안규정에 위배하여 전직 직전까지 수차례에 걸쳐 자신의 집에 있는 컴퓨터에 위 소스프로그램 등을 모두 옮겨 두었다가 공소외 2 회사에 전직한 뒤 자바프로그램 제작사 선정 등 자바 관련 업무에 종사하면서 위 프로그램을 회사 컴퓨터에 복사하고 압축을 풀어 수회에 걸쳐 열람·참조함으로써 실행하였다는 것인데, 그 자체로도 영업비밀 사용의 부정한 목적과 배임의 범의는 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 단지 재택근무의 목적으로 개인 컴퓨터에 저장해 놓았다가 이를 공소외 2 회사의 컴퓨터에 통째로 옮긴 뒤 흥미 차원에서 압축을 해제하여 열람한 것뿐이라는 위 피고인의 주장은 상식적으로 납득이 되지 않아 받아들일 수 없다. 다. 소결론 이상에서 살펴 본 바에 따르면, 피고인 1에 대한 공소사실 중 3G Spec 연구문건 관련 영업비밀의 취득 및 사용의 점(공소사실 1의 나항), KW2000 휴대폰 관련 영업비밀의 사용 및 업무상배임의 점(공소사실 1의 다항), 업무상횡령의 점(공소사실 1의 라항), PSP Tools 관련 영업비밀의 사용 및 업무상배임의 점(공소사실 1의 마항)은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실과 피고인 김현강에 대한 공소사실에 관한 피고인들의 무죄 주장은 모두 이유 없다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : [피고인들] 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 제18조 제2항 2. 경합범 가중 : [피고인 1] 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 미결구금일수 산입 : [피고인들] 형법 제57조 4. 집행유예 : [피고인 1] 형법 제62조 제1항 5. 사회봉사 : [피고인 1] 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 6. 몰수 : [피고인들] 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 이 사건 범죄는 공소외 1 회사에서 개발하는 최신형 휴대폰 개발에 참여한 핵심 연구인력인 피고인들이 전직제한규정을 어기고 경쟁회사로 전직하는 과정에서 비밀유지서약과 보안규정을 위배하여 영업비밀을 유출하였고, 그 결과 경쟁업체인 공소외 2 회사로서는 해당분야에 관한 기술인력을 확보하고 공소외 1 회사가 축적한 기술과 노하우를 참조·활용함으로써 무임승차의 방법으로 개발기간 단축과 비용절감 등의 효과를 거둘 수 있다는 점에서 사안이 매우 중대하고, 그럼에도 불구하고 피고인들이 이 법정에서 공소사실 전부를 부인하고 있어 엄벌하여야 마땅할 것임. 반면 플랫폼(칩셋)이나 프로그램의 버전 등 휴대폰 기술의 기반이 동일하지 아니한 공소외 2 회사의 입장에서 피고인들이 유출한 정보를 제품개발과정에 곧바로 적용하여 활용하기는 곤란할 것으로 보이므로 이러한 사정은 참작하여야 할 것임. 피고인 1은 3G폰의 미들웨어 부문을 담당하는 연구원으로서 상당히 많은 분량과 다양한 유형의 자료를 유출하였다는 점에서 죄질이 가볍지 아니하나, 공소사실 일부가 무죄 또는 공소기각에 해당하고, 유죄로 인정된 유출자료 중 Bootshell의 경우에는 위 피고인의 개인적인 공헌도가 크고 공소외 1 회사에서 공식적으로 사업계획을 세워 추진하는 개발대상은 아니었다는 점, 다운로더의 경우 KW2000 모델 휴대폰의 장애복구용으로 개발된 것인데 휴대폰의 핵심 프로그램에 해당하는 소스파일은 아니라는 점을 참작하여, 사회봉사명령을 부가한 집행유예 판결을 선고함. 피고인 김현강은 TI칩셋 기반의 휴대폰 개발에 참여하면서 자바의 TCK 부문을 담당하던 연구원으로서, 공소외 1 회사의 유럽수출용 최신모델인 G7050 핸드폰의 소프트웨어 전체에 해당하는 소스프로그램와 자바 소스프로그램의 상당부분을 유출하였고, 이를 전직한 경쟁사에서 자신의 업무에 활용하려 한 것이 분명하므로, 죄질이 매우 무겁다고 판단되어 실형을 선고하고 법정구속함. 판사 장성원	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항, 형법 제356조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인 【원심판결】 수원지법 2004. 7. 12. 선고 2004노194 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 피고인이 두부제품에 ‘초당’이라는 명칭을 포함하는 표지를 사용하기 이전에 이미 ‘초당’이라는 명칭이 다른 지방에서 생산되는 두부와는 달리 바닷물을 직접 간수로 사용하여 특별한 맛을 지닌 두부를 생산하는 강릉시 초당마을을 나타내는 지리적 명칭으로서 널리 알려졌을 뿐, 두부에 관하여 보통명칭이나 관용표장으로 된 것은 아니므로, ‘초당’이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (마)목이 정한 상품을 생산, 제조 또는 가공하는 지역의 명칭에 해당한다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 보통명칭, 관용표장에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (마)목에서 ‘상품의 생산, 제조, 가공 지역의 오인을 일으킨다’ 함은 거래 상대방이 실제로 오인에 이를 것을 요하는 것이 아니라 일반적인 거래자 즉 평균인의 주의력을 기준으로 거래관념상 사실과 다르게 이해될 위험성이 있음을 뜻하며, 이러한 오인을 일으키는 표지에는 직접적으로 상품에 관하여 허위 표시를 하는 것은 물론, 간접적으로 상품에 관하여 위와 같은 오인을 일으킬만한 암시적인 표시를 하는 것도 포함된다 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 97도2903 판결 참조). 위 법리와 기록에 의하면, 원심이 원심 및 제1심이 채용한 증거를 종합하여 피고인이 ‘초당’이라는 명칭을 포함한 표지를 두부의 운반용기 및 비닐포장에 사용한 결과 일반 수요자들이 위와 같은 운반용기에 담겨서 또는 비닐포장에 싸여서 판매된 두부가 ‘초당’이라는 지역에서 생산 또는 가공된 것으로 오인할 위험성이 있게 되었다는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 위 법률 제2조 제1호 (마)목에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (마)목 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (마)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정명택외 3인 【원심판결】 고등군사법원 2005. 10. 25. 선고 2005노126 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사기죄의 구성요건에 관한 설시가 없다는 주장에 대하여 원심판시 제1항의 범죄사실은 변호사법 위반죄에 대한 것이지 사기죄에 대한 것이 아니므로, 위 범죄사실이 사기죄에 대한 것임을 전제로 하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 보강증거가 없다는 주장에 대하여 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1066 판결 참조). 피고인은 ‘1군사령부 군유휴지인 구 장군관사 부지공매와 관련하여 부지를 낙찰 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 공매업무 담당자 소개 및 공매관련 정보를 제공하겠다는 명목으로 피해자로부터 2,500만 원을 송금 받아 공무원이 취급하는 사건에 관하여 알선을 한다는 명목으로 금품을 받았다.’는 요지의 원심 판시 제1항의 변호사법 위반의 공소사실에 대하여 이를 자백하였고, 피해자의 진술에는 ‘(피고인이) 우선 5,000만 원을 넣어두면 나중에 낙찰이 되었을 때 계약금으로 사용하겠으니 돈을 보내라고 하면서 쪽지에 계좌번호를 적어 주었습니다. 그래서 돈이 되는 대로 2,500만 원을 만들어 보낸 것입니다.’라는 내용이 포함되어 있으므로 이러한 피해자의 진술은 피고인의 자백이 진실한 것임을 인정하기에 충분한 보강증거가 된다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자백의 보강법칙에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 변호사법 위반죄가 따로 성립하지 아니한다는 주장에 대하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것으로써 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제111조 위반죄가 성립된다고 할 것이고, 위 금품의 수교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 위 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없다 ( 대법원 1968. 2. 6. 선고 67도1547 판결, 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 이른바 로비자금 명목으로 금원을 송금 받은 피고인의 행위가 형법 제347조 제1항과 구 변호사법 제111조에 각 해당하고, 이러한 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사기, 변호사법 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 추징의 선고가 위법하다는 주장에 대하여 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.’함은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다 ( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 판시의 금품은 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 것으로서 몰수할 수 없으므로 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 그 상당액을 추징한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상상적 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 김황식	[1] 형사소송법 제310조 / [2] 변호사법 제111조 / [3] 형법 제40조, 제347조 제1항, 변호사법 제111조 / [4] 형법 제40조, 제50조 / [5] 형법 제40조, 변호사법 제111조, 제116조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 신성 담당변호사 안상돈 【원심판결】 부산지법 2004. 2. 11. 선고 2003노1958 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 중 관세법 위반의 점의 요지는, 피고인이 2000. 2. 3.경 부산 중구 중앙동 소재 부산세관에서, 사실은 수출신고번호 030-10-00-00221209호로 마치 삼성 MX6W-2, 차대번호 EAY0932인 굴삭기 1대를 수출하는 것처럼 신고한 후, 그와 달리 삼성 MX8W-2, 차대번호 GAY253인 굴삭기 1대를 선적하여 세관에 신고한 차량과 다른 차량을 밀수출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2001. 10. 31.경까지 총 72회에 걸쳐 중고자동차 및 건설기계 150대 시가 1,613,648,816원 상당을 밀수출하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 피고인이 실제 수출하는 차량들과 그 제조회사, 차량의 종류 또는 규격(톤수, 연식) 등이 달라서 동일성이 인정되지 않는 다른 차량을 수출하는 것처럼 세관에 허위 신고한 이상, 이는 당해 수출물품과 다른 물품으로 신고하여 수출한 경우에 해당한다고 판단하여, 피고인을 관세법 제269조 제3항 제2호 또는 구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 개정되기 전의 것) 제179조 제3항 제2호 위반의 죄로 처단하였다(이 사건의 범행 일시는 위 2000. 12. 29.자 관세법 개정 전후에 걸쳐 있는바, 위 개정 전 관세법 제179조, 제137조는 수출에 관한 한 현행 관세법 제269조, 제241조와 내용이 같으므로, 이하 설시의 편의상 개정 전후를 불문하고 위 개정 후 관세법을 ‘법’이라 하여 그 조문만을 인용한다). 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 가. 법 제241조 제1항은 물품을 수출하고자 할 때에는 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하도록 정하고 있고, 법 제269조 제3항 제2호는 법 제241조 제1항의 규정에 의한 신고를 하였으나 당해 수출물품과 다른 물품으로 신고하여 수출한 자를 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있는바, 여기서 당해 수출물품과 ‘다른 물품’이라 함은 수출신고서에 의하여 신고한 바로 그 물품 이외의 모든 물품을 의미하는 것이 아니고, 수출신고한 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품을 제외한 모든 물품을 의미하는 것으로 보아야 한다. 나. 우리나라에서는 수출입에 관한 면허제도가 이미 폐지되었을 뿐 아니라 특히 수출에 대하여는 아니하고 있고, 관세도 부과되지 아니하므로, 법 제241조 제1항이 물품을 수출하고자 할 때 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하도록 규정한 취지는, 관세법과 기타 수출입 관련 법령에 규정된 허가·승인·표시 기타 조건의 구비 여부를 확인하고( 법 제226조 제1, 2항), 수출과 관련된 적정한 통계자료를 확보하고자 하는 데 있다고 보아야 할 것인데, 수출 통계를 위한 품목 분류는 재정경제부 장관이 고시한 10단계 분류체계인 ‘관세ㆍ통계통합품목분류표(Harmonized System Korea)’에 따르고 있고, 법 제226조 제2항 및 관세법 시행령 제233조의 규정에 의하여 통관시 세관장이 확인하여야 할 수출입 물품 및 그 확인방법을 정하기 위하여 관세청장이 고시한 “ 관세법 제226조의 규정에 의한 세관장확인물품 및 확인방법 지정 고시” 제3조 제1항 및 [별표 1, 2] 또한 위 관세ㆍ통계통합품목분류표의 10단위까지 세분한 항목에 따라 통관시 세관장이 확인하여야 할 수출입 물품 및 확인사항을 정하고 있다. 다. 그렇다면 수출신고서에 의하여 신고한 물품과 실제 통관하여 수출한 물품 간에 동일성이 인정되는지는 양자의 관세·통계통합품목분류표상 10단위 분류코드가 같은지 다른지를 기준으로 결정되어야 할 것임에도, 원심은 피고인이 세관에 수출신고한 차량들과 실제 수출한 차량들의 관세·통계통합품목분류표상 10단위 분류코드가 같은 경우까지 제조회사, 차량의 종류 또는 규격(톤수, 연식) 등에 차이가 있다는 이유만으로 동일성을 인정하지 아니하였으니, 이러한 원심의 조치에는 법 제269조 제3항 제2호의 ‘당해 수출물품과 다른 물품’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 피고인이 이를 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다(다만, 피고인의 행위가 법 제276조 제1항 제4호에 해당할 수 있는 것은 이 사건 공소사실과 별도의 문제이다). 3. 그렇다면 피고인의 상고는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 원심판결 중 해당 부분을 파기하여야 할 것인바, 위 파기할 부분과 나머지 관세법 위반의 점은 일죄의 관계에 있고, 나아가 관세법 위반의 점 전부와 나머지 부분은 다시 실체적 경합 관계에 있어, 통틀어 하나의 주문만이 선고되어야 할 것이므로, 결국 피고인의 나머지 상고이유를 살피지 아니한 채 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 관세법 제226조 제1항, 제2항, 제241조 제1항, 제269조 제3항 제2호/ [2] 관세법 제241조 제1항, 제269조 제3항 제2호, 제276조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 최은정 【변 호 인】 변호사 김학윤 【원심판결】 대구지법 2005. 9. 30. 선고 2004고단7978, 8090 판결 【주 문】 1. 피고인 및 검사의 각 항소를 기각한다. 2. 원심판결의 범죄사실 제3 가.항 중 “같은 해 7. 9.경 시가 금 1,596,000,000원 상당의 이 사건 토지에 관하여 상피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 금 348,400,000원{1,596,000,000원-899,200,000원)×1/2}에 대한 지분권”을 ‘‘같은 해 7. 9.경 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 상피고인의 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 장래 지가의 급등에 의하여 실현할 것으로 충분히 예상되는 기대이익”으로 경정한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 대하여는 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인이 이 사건 토지 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 적극적으로 매수하려고 한 것이 아니라 매도인 측으로부터 수차에 걸쳐 매수를 권유받고서 (군이름 생략) 주민들의 이익을 위하여 사용할 목적으로 이 사건 지분을 매수하게 된 것인 점, 피고인이 이 사건 지분의 매수로 인하여 아무런 이익을 취득하지 아니하였고, (군이름 생략)수로서 재직하는 동안 (군이름 생략)의 발전을 위하여 크게 노력하여 온 점 등의 사정에 비추어 보면, 원심판결의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 피고인이 (군이름 생략)수로서 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 투기의 목적으로 이 사건 지분을 매수하였고, 이 사건 범행으로 얻은 전매차익이 무려 약 7억 원이나 되는 점, 피고인이 수사기관 및 원심법정에서 부패방지법 위반의 범행을 극구 부인하여 온 점, 공무원부패 범죄는 공직자의 직무수행에 있어서의 청렴성을 확보하기 위하여 이를 엄단할 필요성이 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원심판결의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 당원의 판단 가. 피고인 및 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 ① 누구보다도 직무의 청렴성을 유지하여야 할 민선 지방자치단체장의 지위에 있는 피고인이 군수로 재직하면서 업무처리 중 알게 된 개발제한구역 해제에 관한 비밀을 이용하여 지가의 급등을 예상하고 타인의 명의로 이 사건 지분을 매수하는 투기행위를 한 점, 공직자에 대한 국민의 신뢰를 크게 훼손한 이 사건 범행은 청렴한 공직사회의 건설을 통한 선진국으로의 도약을 목표로 하는 우리 사회에서 반드시 시정되어야 할 중대한 비리인 점, 피고인이 부패방지법 위반의 범행에 관하여 수사가 개시된 이래 원심에 이르기까지 일관하여 범행을 극구 부인하여 온 점, 이 사건 범행으로 인하여 취득한 것으로 평가되는 재산상의 이익이 매우 큰 점 등의 나쁜 정상이 있으나, ② 이와 아울러, 피고인이 1998.경부터 (군이름 생략)수로 재직하면서 지역의 발전 및 주민의 복지를 위하여 많은 공헌을 하여 왔고, 이종의 죄로 벌금형을 선고받은 이외에는 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 지분의 매수에 있어 피고인 측보다는 매도인 측이 적극적이었던 점, 피고인이 이 사건 범행 후 자신의 투자액만을 반환받고서 이 사건 지분을 다른 공유자에게 양도함으로써 결과적으로는 이 사건 범행으로 인하여 아무런 이익을 취득하지 못였을 뿐만 아니라, 약 3억 5천만 원에 이르는 거액의 추징금을 납부하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 범행을 계기로 하여 남은 임기 동안 시정에 전념할 것을 다짐하고 있는 점 등의 좋은 정상을 함께 참작하여 보면, 원심법원이 피고인에게 선고한 벌금 3,000만 원의 형은 원심법원에게 부여된 양형재량권의 범위 안에 속하는 형으로서 적정하다고 판단되고, 그것이 검사의 주장처럼 너무 가볍다거나, 피고인의 주장처럼 너무 무겁다고는 인정되지 아니한다. 나. 피고인의 사실오인 및 법리오해의 주장에 관하여 피고인이 항소이유서에서 사실오인 및 법리오해의 주장을 한 후 당심법정에서 이를 철회하면서도 위 사유가 있으면 이를 직권으로 판단하여 주기를 희망한다고 진술하였으므로, 위 주장에 관하여도 아울러 살펴보기로 한다. (1) 피고인이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하였는지 여부 피고인은, 개발제한구역 해제에 관한 정보는 그가 이 사건 지분을 매수하기 이전부터 이미 언론 등을 통하여 공개된 것이어서 부패방지법 제50조에서 말하는 비밀에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 지분을 매수함에 있어 위 정보를 이용한 것도 아니라고 주장한다. 살피건대, ① (광역시 이름 생략)광역시는 관할 개발제한구역 중 일부의 해제를 추진하여 오면서 ‘개발제한구역해제 및 집단취락지구 지정 기본(안) 도서’를 작성하여 두었고, 그 도서에는 이 사건 토지 6필지 중 (토지지번 생략)을 제외한 4필지(같은 리 405, 406, 407-1, 407-4)가 개발제한구역 해제 예정지로 이미 포함되어 있었는데, 피고인은 개발제한구역 해제의 범위에 관한 입안권이 (광역시 이름 생략)광역시 조례의 개정에 의하여 (광역시 이름 생략)광역시장으로부터 각 구청장 및 군수에게 위임되자, 2003. 4.경 (군이름 생략)의 도시계획 담당 공무원인 공소외 1로부터 위 도서에 관하여 보고를 받으면서 (군이름 생략) 내 해제대상지역을 관련 법규상 허용가능한 범위까지 확대하여 추진할 것과 위 도서가 외부로 유출되지 아니하도록 보안을 유지할 것을 지시한 점, ② 피고인은 그 후 공소외 2로부터 이 사건 토지 등을 친족인 공소외 3 외 2명의 명의로 단독매수하였으나 매도인 측의 문제로 이를 해제하였다가 2003. 6. 4. 다시 자신의 친동생인 원심 공동피고인 1을 통하여 4억 5,000만 원을 투자하는 방법으로 자신의 선거사무장이었던 상피고인, 원심 공동피고인 2, 자신의 초등학교ㆍ중학교 동창생인 원심 공동피고인 3과 공동하여 상피고인 단독의 명의로 이 사건 토지를 공소외 2로부터 899,200,000원에 매수한 후 상피고인 단독의 명의로 소유권이전등기를 경료한 점, ③ 피고인은 (군이름 생략)에서 조성하려고 하는 (지명 생략)전통문화마을의 주차장 부지로 사용하기 위하여 이 사건 지분을 매수하였다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 지분을 타인의 명의로 매수하였을 뿐만 아니라 문화 담당 공무원인 공소외 4가 당시 주차장 부지의 매입에 관하여 어려움을 호소하고 있었음에도 불구하고 그에게 위 지분매수 사실을 전혀 알리지 아니하였고, 자신들의 사익을 위하여 이 사건 토지의 매수에 참가한 상피고인 등 3인과 공동으로 이 사건 토지를 매수한 점, ④ 피고인이 개발제한구역 해제 예정지를 확대하라는 지시에 따라 (군이름 생략)이 작성하여 (광역시 이름 생략)광역시에 해제결정을 신청한 대상지에는 이 사건 토지 중 당초 (광역시 이름 생략)광역시 작성의 위 도서에 포함되어 있지 않았던 대구 (군이름 생략) 화원읍 본리리 408 및 409-1 토지가 추가로 포함되어 있는 점, ⑤ 비록 개발제한구역 해제의 기준 및 예정지에 관한 정보가 피고인 등이 공소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하기 이전부터 이미 언론 등을 통하여 추상적으로 공개되기는 하였으나, 부패방지법 제50조 제1항에서 말하는 ‘비밀’이라 함은 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정된 사항에 국한되지 아니하고, 행정목적의 달성을 위하여 관계 공직자 이외의 외부에 알려지지 아니할 공익상의 필요가 있는 사항도 포함되며, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 목적으로 지정된 개발제한구역의 해제에 관한 정보는 미리 알려질 경우 도시계획의 수립 및 시행에 중대한 지장을 초래할 우려가 매우 클 뿐만 아니라 부동산투기 등의 심각한 사회문제도 야기될 수 있으므로, 개발제한구역의 해제에 관한 정보가 이미 언론 등을 통하여 추상적으로 공개되었다고 하더라도, 이에 관한 구체적인 정보가 외부에 알려지지 아니할 공익상의 중대한 필요가 있고, 어느 지번의 토지가 개발제한구역 해제 예정지에 확정적으로 포함되어 있는지에 관한 구체적인 정보는 (군이름 생략)에서 작성한 ‘도시관리계획(안)’에 대한 주민공람을 거치면서 이 사건 토지의 매수일보다 훨씬 뒤인 2003. 10.경에 이르러서야 비로소 외부에 공개된 점, ⑥ 개발제한구역의 해제에 관한 2003. 9.경의 언론보도 및 2003. 10.경의 주민공람 이후 개발제한구역 해제 예정지의 지가가 급등하였고, 그 예정지에 포함된 이 사건 토지도 피고인 등이 이를 약 9억 원에 매수한 날로부터 불과 약 8개월 후인 2004. 2.경에는 무려 약 7억 원이나 폭등한 점 등에 비추어 보면, 원심법원이 거시 증거들을 종합하여 피고인이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하였다고 판단한 것은 정당하다. (2) 피고인이 재산상의 이익을 취득하였는지 여부 및 추징의 가액 피고인은, 그가 이 사건 토지를 당시의 시가에 따른 매매대금을 지급하고 매수하였으므로 그 시가와의 차익 상당의 이익을 얻었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그가 이 사건 토지의 매수자금으로 4억 5,000만 원을 투자하였다가 축재를 위하여 이 사건 토지를 매수하였다는 소문에 난처하여 2003. 10.경 위 투자금을 반환받은 후로는 이 사건 토지의 전매 등에 일체 관여하지 아니하였고, 상피고인 등도 이 사건 토지를 전매하여 얻은 차익의 거의 전액인 6억 9,000만 원을 이 사건 토지의 매도인에게 지급하였으므로, 피고인이 실질적으로는 이 사건 토지의 매수 및 전매로 인하여 아무런 재산상의 이익도 취득하지 아니하였고, 따라서 원심법원이 피고인으로부터 위 전매차익의 1/2인 3억 4,840만 원을 추징한 것은 위법하다고 주장한다. 살피건대, 피고인이 이 사건 지분을 매수한 후 그 대금 상당액인 4억 5,000만 원을 다른 공유자인 상피고인으로부터 반환받고 그에게 이 사건 지분을 양도하였을 뿐만 아니라, 상피고인 등이 그 후 이 사건 토지를 제3자에게 전매하여 그로 인한 차익을 얻었고, 또한 그 차익의 거의 전부를 공소외 2에게 지급하였다고 하더라도, 피고인이 공직자로서 업무처리 중 알게 된 개발제한구역 해제에 관한 비밀을 이용하여 이 사건 지분을 취득함과 동시에 ‘장래 지가의 급등에 의하여 실현할 것으로 충분히 예상되는 기대이익’을 취득하였음은 분명하고, 비록 그러한 이익은 피고인이 이 사건 지분을 취득한 당시에는 아직 실현되지 아니한 미확정의 이익이기는 하나, 피고인이 그러한 이익을 취득한 이상 부패방지법 제50조 제3항의 규정에 따라 그 가액 상당을 사후에 평가하여 추징하여야 할 것인바, 피고인 등이 이 사건 토지를 899,200,000원에 공동으로 취득한 후 불과 약 7개월만에 상피고인 등이 이 사건 토지를 1,596,000,000원에 전매하여 696,800,000원을 차익으로 취득하였고, 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 만일 상피고인에게 이 사건 지분을 양도하지 아니하였더라면 위 전매차익 중 자신의 지분에 상당하는 348,400,000원을 실제로 취득하였을 것인 사실, 이 사건 토지의 시가는 위 전매 후로도 현재에 이르기까지 적어도 위 전매가격보다 내려가지는 아니하여 온 것으로 보이는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 그 매수 이후 위 전매 이전에 이 사건 지분을 당초의 매수대금 상당액에 처분하였음에도 불구하고, 피고인이 이 사건 부패방지법 위반죄로 인하여 취득한 ‘기대이익’은 그 가액을 산정하기가 불가능하다고 평가할 것이 아니라 적어도 위 348,400,000원으로 사후에 현실화되었다고 평가하여야 하고, 나아가 부패방지법 제50조 제3항의 입법 취지 및 부동산거래에 관한 사회통념에 비추어 보면, 위 평가액은 피고인이 이 사건 지분의 취득을 위하여 지출한 취득세 등의 비용을 공제한 순익을 말한다고 보기 어려우니, 피고인으로부터 위 금원 상당액을 추징한 원심법원의 판단은 정당하다. 3. 결 론 따라서 피고인 및 검사의 각 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 다만 위에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 부패방지법 위반죄로 인하여 ‘이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 장래 지가의 급등에 의하여 실현할 것으로 충분히 예상되는 기대이익’을 취득하였을 뿐이고, 그 취득 당시에 이미 위 전매차익의 1/2 상당액을 취득한 것은 아니어서 원심판결에는 주문 제2항과 같은 경정사유가 있으므로, 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은	[1] 부패방지법 제50조 제1항 / [2] 부패방지법 제50조 제1항, 제3항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인외 1인 【검 사】 전미화 【변 호 인】 법무법인 부산 담당변호사 윤인섭 【원심판결】 울산지법 2005. 11. 24. 선고 2005고단311, 905, 2005고정806 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 및 검사의 항소이유의 요지 가. 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유 (1) 사실오인 내지 법리오해 주장 (가) 직무유기 부분 피고인은 이 사건과 관련해서 직무에 대한 의식적인 방임이나 포기를 한 것이 아니라 지방자치의 본질에 따라 소속 공무원에 대한 인사권자로서 정치적이고도 정책적인 판단에 따라 아래의 모든 사정들을 종합해서 이 사건과 같이 소속 공무원들에 대한 징계의결요구 여부를 결정한 것이었다. 즉, ① 지방공무원법에는 징계사유가 발생하면 지방자치단체장은 다른 사정을 고려할 여지 없이 당연히 징계의결요구를 하여야 하는 듯이 규정되어 있지만, 지방자치단체장이 모든 사정을 종합적으로 고려하여 징계의결요구 여부를 결정하는 것이 확고한 행정의 관행이다. ② 피고인은 명백한 집단행동이 있었음에도 극히 일부에 대해서만 징계의결요구가 된 2002. 공무원노조 설립 당시의 선례, 합법화가 된 이후 형사처벌되거나 징계당한 교사들 모두가 사면·복권되고 복직된 것은 물론 나아가 민주화유공자로 보상까지 받게 된 전교조의 선례나, 민주노조운동에 관련된 사람들도 민주화유공자로 인정할 것인가가 심의중인 민주노총의 선례를 정치적·정책적으로 고려하지 않을 수 없었다. ③ 피고인이 정치적·정책적으로 고려한 사정에는 지방자치의 본질이나 이 사건과 관련된 중앙정부, 특히 공무원노조와의 협의는 도외시 한 채 여론전도만을 행하며 공무원노조의 파업이 실행되기도 전에 일률적으로 징계양정 등 징계지침을 만들어 일방적으로 각 지방자치단체에 내려 보내서 이를 강제하는 행정자치부의 태도도 포함이 되었다. ④ 행정자치부는 공무원노조에서 파업에 돌입하자 파업에 참가한 조합원 모두에게 중징계 의결요구를 하라는 지침을 내렸는데, 이는 파업에 참가한 공무원의 구체적인 사정을 전혀 고려하지 않은 채 일률적이고 일방적으로 내려진 부당하고 월권적인 지침이었다. ⑤ 피고인이 소속된 민주노동당은 공무원에게 제한 없는 노동3권을 인정하고 일정 정도 파업의 정당성을 인정하는 입장이었기 때문에 동구청 소속 공무원노조 조합원들로서는 다른 지자체에 소속된 공무원노조 조합원들에 비해서 파업참가에 대한 두려움이나 거부감이 상대적으로 덜한 측면도 고려가 되어야 했다. ⑥ 행정자치부의 위와 같은 지침은 지방자치단체장의 권한을 근본부터 부정하는 것으로 지방자치단체를 군사정권하의 일사불란한 중앙집중적 행정체계의 말단조직으로 밖에 여기지 않는 것이어서 지방자치제를 원천적으로 부정하는 것으로 보지 않을 수 없다. ⑦ 피고인에 대한 1심 선고 이후 직무대행을 하게 된 동구 부구청장이 행정자치부 및 울산광역시의 지침과는 달리 중징계 의결요구 3명, 경징계 의결요구 306명으로 징계의결요구를 한 것만 봐도 행정자치부나 울산광역시의 피고인에 대한 징계의결요구 지침이 얼마나 일방적이고 획일적이었는가 하는 것을 충분히 알 수 있다. ⑧ 피고인은 초법적이고 월권적인 행정자치부 및 울산광역시의 지침이 명백히 지방자치제 자체를 부정하는 것으로 보았기 때문에 민선 지방자치단체장으로서 도저히 그 지침에 따를 수가 없었다. ⑨ 피고인은 행정자치부가 공무원노조 파업과 관련된 징계의결요구를 강제하고, 복무조례개정, 연가결재 등과 관련해서 지방자치단체장의 권한을 원천적으로 침해하는 것에 대하여 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구해 놓고 그 결과를 기다리고 있는 상태이기도 하였다. ⑩ 공무원에게 징계사유가 발생했을 경우 지방공무원법에서는 징계사유발생 2년 이내까지 징계의결요구를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서 피고인은 위와 같은 제반 사정 등을 종합적으로 고려해서 행정자치부 및 울산광역시의 지침에 따르지 않고 소속 공무원에 대한 인사권한을 갖고 있는 지방자치단체장으로서 파업참가 공무원들에 대한 징계 여부를 결정하게 되었던 것인데, 이런 피고인의 태도를 직무유기라고 볼 수는 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 원심 판시 직무유기 범행을 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 허위공문서 작성 및 행사 부분 ① 이 사건 2004. 11. 16.자 구청장 경로당 순회방문 계획서(이하 ‘순회계획서’라고만 한다)는 실제 피고인이 경로당을 방문한 날짜 그대로 작성된 것이기 때문에 업무추진비 사용에 관한 것이 기재되지 않은 것을 제외하고는 사실과 전혀 다르지 않아 이를 허위의 공문서라고 할 수 없다. ② 이 사건 2004. 10. 29.자 경로당 점검방문 계획서(이하 ‘점검계획서’라고만 한다)의 작성과 관련하여, 피고인은 비서실장이나 실무자들이 어떤 논의를 하였는지에 관하여 보고 받은 바 없고 사후에 위 문서에 결재한 바도 없으며, 이에 관하여 사전에 부하직원들에게 지시를 내린 바도 없는 등 전혀 관여한 바가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인이 부하직원들과 공모하여 위 순회계획서 및 점검계획서를 허위로 작성하여 행사하였다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였으니, 원심에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. (2) 양형부당 주장 (가) 원인 해소 피고인이 1심에서 집행유예형을 선고받은 후 피고인의 직무대행자가 된 부구청장이 울산광역시 인사위원회에 파업참가 공무원에 대한 징계의결요구를 함으로써 이 사건 직무유기의 결과가 말끔히 해소되었고, 더욱이 부구청장은 징계의결요구를 하면서 행정자치부 및 울산광역시의 전원 중징계 의결요구라는 지침과 다르게 3명에 대해서만 중징계 의결요구를 하고, 나머지 306명에 대해서는 경징계 의결요구를 하였는데, 이는 파업참가 공무원 개개인의 처지나 공무원노조의 입장을 반영하여야 한다는 피고인의 주장을 상당 부분 정당화해 주는 것이라고 할 수 있다. (나) 공무원노조의 실체 헌법에서 공무원노조는 법률에 따라 보장된다고 규정하고 있지만 우리 정부 및 정치권은 일종의 직무해태로 지금까지 공무원노조에 대한 입법을 하지 않고 있고, 그럼에도 공무원노조는 이 사건 당시 14만 명의 조합원으로 조직되어 집행체계를 갖추고 정해진 조합비를 징수하는 등 상시적으로 집단행동을 하고 있는 명백히 실체가 존재하는 조직이었으며, 더욱이 많은 지방자치단체가 이미 공무원노조와 단체교섭을 진행하여 단체협약을 체결하는 등 그 실체가 대다수의 지방자치단체로부터 인정받아 전혀 실체가 존재하지 않는 조직이라고 볼 수 없다. (다) 2002. 공무원노조 출범시의 사례 공무원노조가 조직될 때에도 이번 사건과 동일한 공무원들의 집단행동이 있었지만, 당시 집단행동에 참가한 공무원노조 지도부 중 극히 일부에 대해서만 형사처벌과 징계의결요구가 되었으므로, 이 사건에 대한 검찰의 논리에 따른다면 2002. 집단행동에 참가한 공무원에 대해 징계의결요구를 하지 않은 전국의 모든 지방자치단체장은 직무유기를 한 것이라고 볼 수 있고, 그러한 지방자치단체장을 직무유기로 인지해서 입건하지 않은 검찰도 사실상 직무유기를 한 것이라 하지 않을 수 없다. (라) 민주노총과 전교조의 선례 민주노총과 전교조 모두 법이 인정하지 않는 노조로 조직이 되어 그 활동이 불법조직의 불법행동이라 하여 많은 처벌을 받아 왔으나, 그 뒤 전교조가 합법화되면서 해직되거나 처벌받은 교사들이 사면·복권되고 복직되었을 뿐 아니라 나아가 민주화유공자로 인정되어 보상받기까지 하였고, 민주노조운동에 참가했다 처벌받은 조합원들에 대해서도 민주화유공자로 인정하여 보상해야 한다고 지금 심의중에 있기도 하다. (마) 징계의결요구의 실제 지방자치단체장은 그 소속 공무원에게 징계사유가 발생했다고 해서 곧바로 해당 공무원에 대해 징계의결요구를 하지는 않고, 징계사유와 관련된 자료를 수집하고 해당 공무원으로부터 소명을 받아 그 경위, 가담정도, 개인적인 사정 등을 종합적으로 고려하여 징계의결요구 여부를 결정해 왔으며, 피고인 역시 위와 같은 절차를 거쳐 해당 공무원에 대해 징계의결요구를 하지 않기도 했던 것이다. (바) 지방자치의 본질 지방공무원에 대한 인사·징계 여부도 다른 자치사무와 마찬가지로 전적으로 그 공무원이 소속된 지방자치단체장의 권한이고, 지방자치법에는 국가 또는 시·도 위임사무에 대해서는 직무이행명령 등을 할 수 있도록 규정되어 있으나, 자치사무를 명백히 해태하고 있는 경우에는 이러한 규정이 없는데, 이는 지방자치의 본질을 고려한 입법으로 입법의 불비만으로는 볼 수 없으며, 지방자치단체장은 자신이 책임진 지방자치단체의 사무에 대해 정치적, 정책적으로 여러 가지 사유를 고려해서 중앙정부와는 다르게 독자적으로 결정할 수 있는 권한을 갖고 있는 것이고, 자신의 결정에 대해 다른 여타의 선출직과 마찬가지로 주민에 대해 직접 정치적인 책임을 지는 것이며, 지방자치단체장이 그 의무에 속하는 자치사무를 명백히 해태하고 있을 때에는 상급단체장이 직접 처리하게 하는 입법을 하는 등 행정법적으로 해결해야 할 문제이지 지방자치단체장에 대해서만 직무유기라는 형사상 처벌의 방법으로 해결해야 할 문제는 아니다. (사) 민주노동당의 방침 및 피고인의 조치 피고인은 민주노동당 당원으로 민주노동당의 당론 및 방침에 따를 당원으로서의 의무가 있으나, 민주노동당의 방침에 위배되면서까지 정치적 소신에 따라 나름대로 공무원 파업에 따른 징계문제를 해결하고자 했고, 징계수위까지 정해놓고 일방적으로 몰아붙이는 행정자치부의 태도나 파업을 강행하려는 공무원노조도 너무 지나친 것이라 생각하여 동의하지는 않았지만, 행정자치부의 각종 지침에 따라 집단행동에 대한 조치를 하도록 간부직원들에게 지시 내지 묵인하는 중간적인 입장을 취했으며, 피고인은 공무원노조 파업 이후 곧 바로 징계의결 여부를 결정하는 것이 적절치 않다고 판단하였을 뿐 징계를 하지 않겠다는 것이 아니었고, 여러 사정을 검토한 후 신중하게 처리하겠다는 입장이었다. (아) 이 사건 각 허위공문서 작성 및 행사는 애초에 피고인의 선거법 위반 혐의와 관련하여 피고인을 염려하는 부하직원들의 과잉충성행위로 인하여 저질러진 것인데, 피고인의 선거법 위반 여부는 검찰에서 무혐의 처분을 받고, 그에 대한 재정신청도 법원으로부터 기각 결정을 받는 등 선거법 위반이 아닌 것으로 판명이 났고, 따라서 허위공문서 작성이나 행사 역시 지역 주민들에게 실질적인 영향을 끼친 바 없는 무의미한 행위로 끝이 났다. (자) 피고인의 살아온 역정 피고인은 중학교를 졸업한 후 현대중공업에 입사하여 노조위원장에 선출되기도 하였고, 1998.경에는 전국민주노동운동총연맹(민주노총) 제2기 위원장에 선출되어 활동하였으며, 이후 2002. 지방선거에서 민주노동당 동구청장 후보로 동구청장에 당선되어 구청장으로 활동하고 있다. (차) 피고인과 공무원노조의 관계 피고인은 공무원에게도 제한 없이 노동3권을 인정하는 것이 타당하다는 개인적인 생각을 갖고 있지만, 노동3권을 제한적으로만 인정하려는 정부의 법안에 대해서 파업 등 집단행동으로 이를 저지하고자 하는 것은 여론 및 국민적 공감대를 얻어서 진행되어야 한다는 생각을 가지고 있었고, 피고인은 노동조합 출신 구청장이었지만 국민들에 의해 선출된 민선지방자치단체장이었기 때문에 무조건 공무원노조를 옹호한 것은 아니었으며, 때로는 관리자 및 경영자 입장에서 공무원노조를 비판하고 대립·갈등하는 관계에 있기도 하였다. (카) 피고인의 지방자치단체장으로서의 역할 피고인은 동구청장으로 누구보다도 지방자치제에 충실하게 동구행정을 펼쳐 왔고, 울산광역시 북구청과 함께 구청장 판공비를 공개하여 투명행정을 실현하여 왔으며, 시민예산참여제를 도입해서 예산 편성에서부터 시민들의 의사가 반영되도록 하여 참여행정을 실천하였고, 피고인은 현재 동구청장 후보에 대한 지지도에서 압도적 지지를 받고 있는 것으로 드러나고 있다. (타) 소결론 피고인으로부터 자치단체장의 권한을 박탈하는 것은 지방자치제의 본질을 침해할 수도 있는 것이어서 지나치다 할 것이므로, 피고인이 동구청장으로서 나머지 임기를 마치고 이후에도 주민들의 선택을 받아 주민의 편에서 행정을 펼칠 수 있는 기회를 가지길 원하는 점과 위와 같은 제반 사정을 고려하여 볼 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다. 나. 검사의 항소이유(양형부당 주장) 피고인은 행정자치부의 지침에도 불구하고 위법하게 자신의 직무를 수행하지 않은 것이고, 타 시·도, 시·군·구 파업참가 공무원들에 대하여 전원 징계절차가 끝났음에도 울산 동·북구청 소속 공무원들에 대하여만 징계절차가 진행되지 못하고 있어 파업참가 공무원들간의 형평성이 심각히 훼손되고 공무원들 사이에서도 불신과 불만이 팽배해 있으며, 행정자치부 및 울산광역시에서는 자치사무에 대한 위법한 부작위를 시정할 방법이 없어 결국 주민들에게 불이익이 돌아가는 수단과 방법을 사용하여 피고인의 위법행위를 시정하려고 하였고, 피고인이 자신의 정치적 소신이라는 이유로 법에 규정된 징계의결요구를 이행하지 아니하여 공직사회의 혼란을 가져오고, 국가기강을 무너뜨린 행위는 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 피고인의 행위로 인하여 울산시민들이 입은 정신적 고통과 혼란이 매우 큰 점, 피고인이 구청장으로서 자신의 선거법 위반 관련 조사를 방해하기 위하여 허위공문서 작성 및 행사를 지시한 점, 피고인의 지시를 받아 범행에 나아간 부하직원들이 결국 사법처리를 당하게 된 것은 단체장으로서는 도저히 해서는 안 되는 행위인 점 등 제반 사정을 고려하여 볼 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 직무유기 부분 (가) 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것인바( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 등 참조), 원심이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 울산광역시 동구청장으로 근무하면서 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원 312명에 대하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 하지 않은 사실은 인정되므로, 위와 같은 피고인의 행위가 과연 직무유기죄에 해당하는지에 관하여 살펴본다. (나) 징계의결요구를 하여야 할 작위의무가 있는지 여부 ① 지방공무원법 제6조 제1항은 “지방자치단체의 장은 이 법이 정하는 바에 따라 그 소속공무원의 임명·휴직·면직과 징계를 행하는 권한을 가진다.”고 규정하고 있고, 제8조 제1항은 “인사위원회는 다음 각 호의 사무를 관장한다. 4. 임용권자의 요구에 의한 공무원의 징계의결”이라고 규정하고 있으며, 제69조 제1항은 “공무원이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 한다. 1. 이 법 또는 이에 의한 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위반한 때, 2. 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때, 3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 때”라고 규정하고 있고, 제72조 제1항은 “징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행한다.”고 규정하고 있다. 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항은 “ 법 제7조 제1항의 규정에 의한 임용권자는 소속공무원이 법 제69조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있다고 인정될 때에는 지체없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제8조는 “징계양정에 관한 기준은 내무부장관 또는 교육인적자원부장관이 정한 기준의 범위 안에서 위원회의 의결을 거쳐 당해 지방자치단체의 규칙으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 제10조 제1항은 “징계는 임용권자가 이를 집행한다.”고 규정하고 있다. 울산광역시 동구 지방공무원 징계양정에 관한 규칙 제2조 제1항은 “인사위원회는 징계혐의자의 비위의 유형, 비위의 정도 및 과실의 경중과 평소의 소행·근무성적·공적·뉘우치는 빛 기타 정상 등을 참작하여 [별표 1]의 징계 양정기준에 따라 징계 사건을 의결하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제3항은 “제1항의 규정에 불구하고 비위의 도가 경하고 과실에 의한 비위로서 성실하고 능동적인 업무처리 과정에서 발생되었거나 행위 당시의 여건, 기타 사회통념상 적법하게 처리할 것을 기대하기가 극히 곤란하다고 인정되는 때에는 징계의결을 하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 제4조 및 제5조에서는 징계의 감경 및 가중 사유에 대하여 규정하고 있다. ② 위와 같이 공무원의 징계와 관련된 지방공무원법 등의 규정은, 원칙적으로 그 소속 공무원에 대하여 징계를 행하는 권한을 지방자치단체장에게 부여하고 있고, 지방자치단체장이 그 소속 공무원에 대한 징계 여부 및 징계양정을 자의적으로 결정하는 것을 방지하기 위하여 위원의 자격이 엄격하게 제한된 인사위원회를 두도록 하여 인사위원회에서 징계 여부 및 징계양정을 결정하도록 하고 있으며, 다만 인사위원회에서는 지방자치단체장이 징계의결요구를 하는 경우에 한하여 징계 여부 및 징계양정을 결정하도록 하여 공무원의 징계와 관련된 권한을 지방자치단체장과 인사위원회에 배분하고 있다고 할 것이다. 나아가 지방자치단체장의 인사위원회에 대한 징계요구는 재량적으로 할 수 있는 자유재량규정인지, 의무적으로 해야 하는 의무규정인지 여부에 관하여 보건대, 법 제69조 제1항은 공무원이 징계사유에 해당하는 경우에는 “징계의결을 요구하여야 하고…”라고 규정하고 있고, 또 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항도 임용권자는 소속공무원이 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”라고 규정하고 있어, 징계사유가 인정될 때에는 징계를 요구할 수도 있는 재량규정의 형태를 두고 있지 않는바, 위 규정에다가 앞서 본 바와 같이 징계권자의 자의적인 징계결정을 방지하기 위하여 징계에 관한 의결권을 인사위원회에 두고 있는 사정들을 종합하여 보면 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때에는 관할 인사위원회에 반드시 징계를 요구하여야만 하는 의무가 있다고 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 지방자치단체장은 우선 그 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있다고 할 것이나, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 반드시 인사위원회에 징계를 요구하여야만 하는 의무가 있다 할 것이다. ③ 돌이켜 이 사건에 있어, 피고인에게 구체적으로 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원 312명에 대한 징계의결요구를 하여야 할 작위의무가 있는지 여부에 관하여 보건대, 전국공무원노동조합이 “공무원의 노동조합설립 및 운영에 관한 법률”안에 대한 문제점을 지적하는 등의 목적을 달성하기 위하여 이 사건 파업에 한 것이라고 하더라도 전국의 공무원들이 동시에 총파업을 강행한 것은 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위이고, 이로 인하여 심각한 행정 공백을 초래하여 국민에게 예기치 못한 불편을 초래할 수 있으며, 공무원들에 대한 국민의 불신을 조장할 수 있는 행동으로서, 전국공무원노동조합의 총파업 결의에 따른 공무원들의 무단결근 행위는 자신들의 뜻을 관철하기 위하여 채택한 수단으로, 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지한 지방공무원법 제58조 제1항을 위반한 것이라 할 것이고, 또한 전국공무원노동조합의 총파업 결의에 따라 공무원들이 단체로 출근을 하지 아니할 경우에 심각한 행정 공백이 있을 것으로 예상되는 상태에서, 소속 상사의 출근지시 등 직무상 명령에 복종하지 않은 채 총파업에 참여하기 위하여 직장을 이탈하거나 무단결근을 하였는바, 공무원들의 이러한 행위는 공무원의 성실의무를 규정한 지방공무원법 제48조, 복종의무를 규정한 제49조, 직장이탈금지를 규정한 제50조 제1항을 위반한 것이라 할 것이며, 공무원들은 법을 수호하고 집행하여야 할 지위에 있어 그들이 법을 무시하고 불법행위를 자행하는 경우 일반 국민들로 하여금 법 집행에 불복하는 풍조를 조장할 우려가 있는 등 법치주의 실현에 심각한 훼손을 야기할 수 있는 점, 전국공무원노조가 주장했던 공무원들에 대한 노동3권의 완전한 보장 문제는 공무원이라는 지위의 특수성에 비추어 충분한 여론 수렴 등을 통한 사회적 합의를 거쳐 달성될 성질의 것으로서, 그러한 과정을 충분히 거치지 않은 채 총파업의 강행이라는 불법적인 수단을 사용하여 자신들의 주장을 관철시키려 한 것은 그 목적이나 동기를 감안하더라도 그 행위의 정당성을 인정하기 어려운 점, 공무원들이 전국에 걸쳐 집단적으로 파업을 강행하는 경우 그로 인하여 심각한 행정 공백을 초래할 수 있고 이는 고스란히 일반 국민들의 불편 및 피해로 이어져 중대한 공익상 침해를 야기하는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원 312명에게는 지방공무원법 제69조 제1항이 정한 징계사유가 존재한다 할 것이고, 또한 그 징계사유는 경미한 규정위반 등을 넘어서는 중대하고도 명백한 징계사유라 할 것이므로, 피고인으로서는 위 공무원들에 대하여 지체 없이 인사위원회에 징계의결요구를 하여야 할 구체적인 작위의무가 있다고 할 것이다. (다) 이 사건 파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원들의 징계 의결권이 울산광역시 인사위원회에 있는지, 아니면 울산광역시 동구 인사위원회에 있는지에 관하여 본다. 살피건대, 지방공무원법 제72조 제1항은 “5급 이상 공무원 또는 이와 관련된 하위직공무원의 징계와 소속기간(시·도와 구·시·군, 구·시·군)을 달리하는 동일사건에 관련된 자의 징계는 시·도의 인사위원회의 의결로 행한다.”고 규정하고 있고, 지방공무원 징계 및 소청규정 제1조의3 제1항 제7호에서도 “ 법 제72조 제1항 단서의 규정에 의한 소속기관(시·군·구)을 달리하는 동일사건에 관련된 공무원의 징계사건”을 특별시·광역시 및 도 인사위원회에서 관할하도록 규정하고 있으며, 지방공무원 징계 및 소청규정 제1조의3 제1항 제6호는 “ 제3호의 징계사건을 제외한 시·군·구 소속 6급 이하 공무원, 연구사 및 지도사의 중징계사건과 이와 관련된 기능직공무원의 징계사건”을 특별시·광역시 및 도 인사위원회에서 관할하도록 규정하고 있고, 이러한 규정을 둔 취지는 소속기관을 달리하는 공무원들이 동일사건에 관련된 경우 최소한 시·도 산하 기관의 소속 기관의 공무원들 사이에서만이라도 징계의 수위 및 양정에 통일을 기하기 위한 것이어서 그 합리적인 근거가 있는 규정이라 할 것이다. 돌아와 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 파업은 소속기관을 달리하는 전국의 공무원들이 관련된 ‘소속기관을 달리하는 동일사건’에 해당한다 할 것이고, 또한 이 사건 파업에 참가하는 행위는 고의에 의한 행위임이 명백하여 중대하고 명백한 징계사유에 해당하므로, 이 사건 파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원들에 대한 징계는 울산광역시 인사위원회의 관할에 속한다 할 것이다. 한편, 피고인은 행정자치부 및 울산광역시로부터 수차례 공문 등을 통하여 징계의 관할이 울산광역시 인사위원회에 있음을 충분히 인식하고도 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 하면 중징계할 가능성이 있어 소속 관련 공무원들을 보호하기 위하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니한 것은, 피고인의 정치적이고 정책적인 고려하에서 취한 것이라고 하더라도 그 자체로서 정당한 이유 없이 법령에 의하여 자신에게 부여된 작위의무를 의식적으로 포기하거나 방임한 것에 다름없다 할 것이다. (라) 소결론 그렇다면 피고인이 울산광역시 동구 소속 이 사건 파업참가 공무원들에 대하여 법령에 정하여진 징계의결요구를 하지 아니한 것은 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 한 것이 아니라 자신에게 부여된 직무의 의식적인 포기에 해당하고, 그로 인하여 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있어 피고인의 이 사건 행위는 직무유기죄에 해당한다 할 것인바, 피고인에게 작위의무가 없다는 취지의 주장은 이유 없고, 피고인이 항소이유에서 주장하는 그 나머지 사실오인의 주장은 직무유기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 달리 어떠한 사실오인 내지 법리오해의 위법의 점도 발견할 수 없다. (2) 허위공문서 작성 및 행사 부분 (가) 피고인은 우선, 순회계획서의 내용에는 아무런 허위가 없어 이를 허위공문서라고 할 수 없다고 주장하고 있으므로 순회계획서가 과연 허위의 공문서인지에 관하여 본다. 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거들에 제반 정황을 종합하여 보면, 사실은 피고인이 경로당 방문시 과일을 제공하는 내용이 포함된 ‘11. 1.자 구청장 경로당 순회방문계획’(이하 ‘원본 문서’라고 한다)이 이미 전자문서로 작성되어 피고인 등의 결재를 거쳐 존재하고 있던 점, 피고인이 경로당을 순회하며 과일을 제공한 점에 관하여 선거관리위원회가 선거법 위반의 점에 관하여 조사를 하면서 피고인에게 위 원본 문서를 비롯한 관계 서류를 제출할 것을 요구하여 피고인이 이에 응한 점, 피고인 본인의 진술에 의하더라도 피고인은 위와 같이 서류 제출을 요구받은 후 직원들을 구청장실에 불러 ‘다음날까지 관련 서류를 선관위에 제출하기로 되어 있으니 서류를 준비하라.’고 지시하였고, 위 지시를 받은 피고인의 비서실장인 공소외인이 다른 부하직원들과 함께 이 사건 순회계획서를 새로 작성하여 와서는 ‘구청장이 경로당을 방문할 때에는 업무추진비를 쓰지 않은 것으로 해서 서류를 만들었다.’고 하면서 결재를 해달라고 하여 피고인이 위 순회계획서에 결재를 한 점, 위 순회계획서는 선거관리위원회에서 문제 삼고 있는 과일 제공 부분만을 완전히 삭제한 채로 재작성된 점 등이 인정된다. 살피건대, 위와 같은 본건 순회계획서 작성의 경위나 의도, 즉, 구청장인 피고인이 경로당에 과일을 제공한 것이 선거법 위반이라는 의심을 받게 되어 선거관리위원회가 이를 적발하고 관련 서류 제출을 요구하자 과일 제공 사실을 은폐하기 위하여 본건 순회계획서를 새로이 작성하여 행사한 사정, 원본 문서가 이미 존재하는데다가 선거관리위원회에서 그 원본 문서의 존재를 염두에 두고 그 문서를 포함한 제반 서류의 제출을 요구함에도 불구하고 문제되는 부분을 고의적으로 삭제하여 전혀 새로운 문서를 작성하여 이를 기왕에 존재하던 진실한 원본 문서인 듯이 행사한 사정 등을 두루 고려할 때, 비록 본건 순회계획서의 내용이 ‘피고인의 경로당 순회방문 계획’으로 그 자체만으로는 진실에 일부 부합한다고 하더라도, 이미 원본 문서가 존재함에도 그 원본 문서에 있는 내용 중 문제가 된 과일 제공 부분이 원래부터 없었던 것처럼 이를 고의로 완전히 삭제하고 경로당 방문계획만을 기재한 그 원본 문서와 다른 내용의 문서를 만들어 그것이 그 원본 문서인 것처럼 작성한 행위는 허위공문서작성이 아니라고 볼 수 없어, 이 사건 순회계획서는 허위의 공문서라고 볼 것이지 이를 진실한 문서라고 볼 수는 없다고 할 것이다. (나) 다음, 피고인은 점검계획서의 작성에 전혀 관여한 바가 없다고 주장하므로 이에 관하여 본다. 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거들에 제반 정황을 종합하여 보면, 피고인은 위 순회계획서 부분에 관한 판단에서 살펴본 바와 같은 경위로 부하직원들을 불러 대책을 논의한 점, 피고인이 “나는 과일을 돌리는 것을 모르는 것으로 하라.”고 지시하여 부하직원들이 공소사실 기재와 같이 공모하여 이 사건 점검계획서 및 순회계획서를 연이어 각 작성하고 이에 관하여 피고인에게 ‘구청장은 경로당을 방문하기만 하였고, 과일 제공은 구청장이 모르게 사회복지과에서 한 것으로 문서를 작성하였다.’라는 취지로 보고하였고 피고인은 그 중 자신의 경로당 방문 부분이 기재된 순회계획서에 결재한 점, 피고인은 사회복지과에서 과일을 제공하는 것을 내용으로 하는 본건 점검계획서에는 결재하지 않았으나 이는 애초에 피고인 및 부하직원들이 ‘사회복지과에서 과일을 제공하였고 그 사실을 피고인은 전혀 몰랐던 것’으로 사건을 조작하기로 공모한 것에 부합하게 하기 위한 것일 뿐 피고인의 주장대로 피고인이 점검계획서의 작성을 모르거나 이에 관여하지 않았기 때문으로는 판단되지 아니하는 점, 경로당에 과일이 제공된 것이 이미 널리 알려져 있는 상황에서 본건 각 허위공문서 작성의 목적, 즉 ‘구청장인 피고인이 경로당에 과일을 제공한 사실이 없는 것으로 사건을 조작’을 달성하기 위하여는 피고인이 경로당을 방문하는 내용의 순회계획서만으로는 부족하고 사회복지과에서 과일을 제공하는 내용의 점검계획서의 존재도 필수적인 점 등을 고려하면, 피고인의 주장처럼 피고인이 순회계획서의 작성에만 관여하였을 뿐 점검계획서의 작성에는 공모하지 않았다고 보기는 어렵다고 할 것이다. (다) 위에서 본 바와 같이 피고인이 부하직원들과 공모하여 본건 각 허위공문서의 작성 및 행사 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심의 판단은 옳고, 거기에 아무런 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 기록과 변론에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정, 특히 피고인의 이 사건 범행은 직무수행 과정에서의 비리나 부정에 관한 것이 아니고, 또한 피고인은 그동안 울산광역시 동구청장으로 근무하면서 성실하게 업무를 수행해 온 것이 인정되나, 한편 피고인의 이 사건 범행으로 파업참가 공무원들에 대한 적정한 징계가 이루어지지 못하였고, 피고인은 자신의 행위가 법에 위반되는 것을 인식하였음에도 정치적 소신을 이유로 이 사건 범행에 스스로 나아간 점, 선거법 위반의 의심을 받아 조사가 시작되자 부하직원들에게 지시하여 허위공문서 작성 등의 위법한 방법으로 사건을 은폐하려 한 점, 이로 인하여 피고인의 부하직원들이 여러 명 형사처벌을 받은 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 및 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정을 감안하더라도 피고인에 대한 원심의 선고형은 적절하고, 지나치게 무겁다거나 지나치게 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다. 덧붙여, 피고인 및 그 변호인은, 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점에 대한 법정형이 징역형 및 금고형과 자격정지형 뿐이어서, 피고인이 직무수행을 계속할 수 있도록 형의 선고유예를 바라고 있으므로, 피고인에게 선고유예가 가능한지에 관하여 보건대, 형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하여, ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 대하여는 선고유예를 할 수 없도록 하고 있는바, 이 규정에서 말하는 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은, 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점, 형법 제61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하거나 확정판결에 대하여 일반사면이 있어 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로( 대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정, 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결 등 참조), 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당한다고 보아야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 있어 피고인에 대하여 보건대, 피고인은 이미 1989. 6. 30. 업무방해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 적이 있어 그 집행유예기간이 무사히 경과하였고, 또 1993. 3. 13. 특별복권이 있었고, 1990. 11. 8. 업무방해죄 등으로 징역 1년 6월 및 1995. 6. 16. 업무방해죄 등으로 또다시 징역 1년 6월을 각 선고받고 1998. 3. 13. 각 특별복권을 받았다 하더라도 선고유예 결격사유인 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있다 할 것이어서 피고인에게는 선고유예를 할 수 없는 법률상의 장애가 있어 선고유예는 불가능하다. 3. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고규정(재판장) 백진규 양상윤	[1] 형법 제122조 / [2] 형법 제227조 / [3] 형법 제59조 제1항, 제82조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들외 1인 【검 사】 김병현외 1인 【변 호 인】 법무법인 일원 담당변호사 강신옥외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 1. 선고 2005고단4570, 4628 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 1년 6월에 처한다. 피고인 2에 대한 원심판결 선고 전 구금일수 119일을 위 형에 산입한다. 피고인 1의 항소와 검사의 피고인 1에 대한 항소를 각 기각한다. 항소 후의 구금일수 68일을 피고인 1에 대한 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1) 사실오인 피고인이 삼성그룹으로부터 금원을 갈취하려 한 사실이 없음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 피고인에 대한 공소사실 중 공갈미수 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있다. (2) 양형부당 피고인이 삼성그룹으로부터 아무런 경제적 이익을 얻지 못한 점, 피고인이 도청자료를 공개함으로써 정경유착비리와 정부기관에 의한 불법도청 등이 밝혀져 사회적으로 크게 기여한 점, 심근경색증, 협심증 등으로 피고인의 건강이 좋지 않은 점 등에 비추어 볼 때 피고인에게 징역 1년 2월 및 자격정지 2년의 형을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2 (1) 사실오인 피고인이 피고인 1과 공모하여 삼성그룹으로부터 5억 원을 받아내기로 구체적으로 모의한 사실이 없다. 또 피고인 1이 공소외 1을 처음 만난 며칠 후에 피고인이 피고인 1로부터 도청자료 일체를 돌려받았음에도 불구하고 피고인 1이 독자적으로 계속 공소외 1 등을 만나 경제적 지원을 요구하였으므로 피고인은 피고인 1의 위와 같은 행위에 대하여 책임이 없다. 뿐만 아니라 피고인 1의 행위가 삼성그룹의 사회적 지위에 비추어 볼 때 공갈행위에 해당하지도 않는다. 그럼에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 피고인에 대한 공소사실 중 공갈미수 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있다. (2) 법리오해 피고인이 보관하고 있다가 피고인 1에게 전달한 녹음테이프, 녹취문건 등 도청자료(이하 ‘이 사건 도청자료’라 한다)의 내용은 국가정보원의 직무와는 아무런 관련이 없는 대기업 임원과 언론사 사주의 사적인 대화에 불과하여 국가정보원직원법의 보호대상이 되는 직무상 비밀에 해당하지 않음에도 불구하고, 원심은 직무상 비밀에 관한 법리를 오해하여 피고인에 대한 공소사실 중 국가정보원법 위반 부분을 유죄로 인정한 잘못이 있다(피고인은 이 사건 도청자료를 피고인 1에게 전달한 행위를 공소시효가 완성된 통신비밀보호법 위반이 아닌 국가정보원직원법 위반으로 처벌한 원심의 판단은 죄형법정주의의 원칙에 위반된다는 취지의 주장도 하고 있으나, 피고인의 행위가 국가정보원직원법 소정의 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위에 해당한다면 이를 국가정보원직원법 위반죄로 처벌하는 것이 죄형법정주의의 내용을 이루는 명확성의 원칙이나 소급효금지의 원칙에 위반되지 않는다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 결국 위 법리오해 주장에 포함된다고 보아 아래에서 함께 판단하기로 한다). (3) 양형부당 피고인이 이 사건 도청자료를 누설하여 사회적으로 큰 물의를 일으키게 된 것을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 오랜 기간 동안 중앙정보부, 국가안전기획부, 국가정보원의 직원으로 성실하게 근무한 점, 피고인이 삼성그룹으로부터 아무런 경제적 이익을 얻지 못한 점 등에 비추어 볼 때 피고인에게 징역 1년 6월의 형을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다. 다. 검 사 피고인 2는 국가공무원, 특히 국가정보원의 직원이라는 신분에 비추어 상상할 수조차 없는 행위를 하였고, 피고인 1은 국가기관의 도청자료를 이용하여 경제적 이익을 얻으려는 파렴치한 행태를 보인 점, 피고인들의 이 사건 각 범행으로 국가의 정보기관인 국가정보원의 대내적·대외적 공신력이 급격히 저하되었으며 대화 내용을 도청당한 사람들의 인권이 침해된 점, 유사 사례의 재발을 예방하기 위해서라도 피고인들을 엄벌해야 마땅한 점 등에 비추어 볼 때 피고인 1에게 징역 1년 2월 및 자격정지 2년, 피고인 2에게 징역 1년 6월의 형을 각 선고한 원심의 형량은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단 피고인들이 원심 법정에서 한 각 일부 진술, 증인 공소외 1, 공소외 2가 원심 법정에서 한 각 진술, 검사가 작성한 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서의 일부 진술기재, 검사가 작성한 피고인 2에 대한 제1, 3회 피의자신문조서의 각 일부 진술기재, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재, 검사가 작성한 공소외 3에 대한 각 진술조서(피고인들 각 진술부분 포함)의 진술기재 등 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1이 공소외 3으로부터 ‘삼성그룹의 경영진, 회장단 중 알고 있는 사람이 있느냐’는 취지의 질문을 받고 ‘선배들을 통해서 찾아보면 알 수 있을 것이다, 공소외 1 구조조정본부장이 힘이 있다고 하니 그 사람을 만나면 되겠다.’고 말하여 자신이 삼성그룹의 고위층과 접촉할 수 있는 것처럼 행세한 사실, 이를 믿은 공소외 3이 삼성그룹과 관련된 내용이 포함되어 있는 이 사건 도청자료를 보관하고 있던 피고인 2를 피고인 1에게 소개하여 주었고, 피고인 2가 이 사건 도청자료를 피고인 1에게 건네 준 사실, 피고인 2가 이 사건 도청자료를 어떻게 사용할 것인지 묻자 피고인 1은 “내가 삼성에 가서 ‘미국에서 이 문건을 단독 입수했는데 자료 소지한 사람들을 내가 다 커버하고 있다, 삼성을 위해 내가 이렇게까지 하고 있으니 삼성측도 사업을 도와주어야 할 것이 아니냐’고 말하겠다.”라는 취지로 답하기까지 한 사실, 당시 피고인 1 미국 시민권자로 미국에서 폐기물 처리업체를 운영하고 있었으나 별다른 실적이 없었고, 피고인 2는 국가정보원에서 직권면직된 후 집을 담보로 대출받은 돈과 퇴직금을 투입하여 통신업체를 운영하고 있었는데 수입은 거의 없어 매달 3,000만 원 정도의 적자를 보고 있었던 사실, 피고인 1이 이 사건 도청자료를 건네받은 바로 다음날 삼성그룹 구조조정본부장인 공소외 1을 만나 녹취문건을 보여주면서 “도청한 친구들이 있는데 형편이 어려워 아주 거액을 요구하고 있는데 5억 원 정도를 주면 내가 중재를 하여 무마해 주겠다. 잘못되면 도청 내용이 언론 등을 통해 공개될지도 모른다.”라는 취지로 말한 사실, 피고인 1은 공소외 1로부터 협상권한을 위임받은 공소외 2 이사를 여러 차례 만나면서 ‘어려운 사람들을 삼성측에서 알아서 도와줘야 하지 않느냐, 삼성측에서 적극적인 관심을 가지고 도울 계획을 세워라’, ‘돈이 안 되면 삼성에서 하는 공사라도 하청해 달라’는 취지로도 말한 사실, 이 사건 도청자료에는 1997. 대선을 앞두고 공소외 1 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 4 당시 중앙일보 사장이 정치권 동향 및 대권 후보들에 대한 정치자금 제공 등에 관하여 논의하는 내용이 포함되어 있어 공개될 경우 삼성그룹에 나쁜 영향을 미칠 것이 자명하였던 사실이 각 인정되는바, 위 사실을 종합하면 피고인들이 이 사건 도청자료를 이용하여 삼성그룹으로부터 재산상의 이익을 얻기로 공모하여 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2에게 이 사건 도청자료를 제시하면서 금원을 지급하거나 공사를 하청하여 주지 않으면 이 사건 도청자료가 공개될 수 있다는 취지로 협박하여 피해자 삼성그룹으로부터 재산상의 이익을 갈취하려 하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인들의 위 주장은 이유 없다[앞에서 인정한 사실에 나타나는 이 사건 도청자료의 내용과 피고인 1의 행위 및 그에 대한 공소외 1, 공소외 2의 태도 등의 사정에 비추어 보면 피고인 1의 행위는 객관적으로 볼 때 상대로 하여금 외포심을 일으킬 수 있는 행위로서 공갈행위에 해당한다고 할 것이고, 설사 상대방이 외포심을 일으키지 않았다고 하더라도 공갈미수죄가 성립하는 데 아무런 영향이 없으므로 피고인 1의 행위가 공갈행위에 해당하지 않는다는 피고인 2의 주장은 이유 없다. 또 공모공동정범의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지는 것이고( 대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결 참조), 다만 공모공동정범에 있어서 그 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것인바( 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 참조), 피고인 1이 공소외 1을 만나 이 사건 공갈미수 범행의 실행행위에 착수한 이상 그 뒤에 피고인 2가 피고인 1로부터 이 사건 도청자료를 회수하였다고 하더라도 피고인 2가 공갈미수죄에 대한 공동정범으로서 형사책임을 지는 데 아무런 영향이 없으므로, 피고인 1의 독자적인 행위에 대하여 책임이 없다는 피고인 2의 주장 역시 이유 없다]. 나. 피고인 1에 관한 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 1의 양형부당 주장과 검사의 피고인 1에 대한 양형부당 주장에 대하여 함께 살피건대, 피고인 1이 국가정보기관의 불법도청행위로 취득한 자료를 유출하여 당사자들의 명예와 프라이버시를 침해하였을 뿐 아니라, 위 도청자료를 빌미로 거액을 갈취하려 하였고, 공동피고인 2로부터 건네받은 이 사건 도청자료를 임의로 복사하여 두었다가 이를 이용하여 삼성그룹과 재차 접촉을 시도하는 등 그 범행 수법에 비추어 죄질이 매우 좋지 못한 점, 반면 삼성그룹이 협박에 응하지 않아 이 사건 공갈범행이 미수에 그침으로써 피고인 1이 아무런 경제적 이익을 얻지 못한 점, 이 사건을 계기로 국가정보기관의 공신력이 추락하게 된 근본적인 원인은 국가정보기관 스스로 정당한 이유 없이 오랜 기간 동안 불법도청행위를 계속해 온 데 있고, 피고인 1이 이 사건 도청자료를 언론사에 공개함으로써 결과적으로 국가정보기관의 불법도청 사실이 폭로되어 향후 이러한 위법행위가 재발되지 않도록 하는 계기가 마련된 점, 피고인 1의 건강이 좋지 못한 점, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 피고인 1의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 사항들을 참작하여 보면, 원심의 형량이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않으므로, 피고인 1과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다. 다. 피고인 2의 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 피고인 2의 국가정보원직원법 위반 공소사실의 요지는, “피고인 2는 1991. 7.경부터 1993. 4.경까지, 1994. 7.경부터 1998. 2.경까지 국가안전기획부 내 정보수집 조직인 일명 ‘미림팀’의 팀장으로 활동하면서 유흥업소·식당 등지를 근거로 주요 인사들의 동향을 파악하고 대화를 도청하여 그 결과를 상부에 보고하는 등의 임무를 수행하여 왔는바, 1997. 12. 중순경 제15대 대통령 선거에서 야당 후보가 당선되자 자신의 신분에 불리한 조치가 있을 것으로 생각하고 신변 보호를 위하여 2004. 12. 하순경 미림팀 활동 과정에서 생산하여 폐기하지 않고 있던 도청 녹음테이프와 녹취보고서를 임의로 반출하여 자신의 집에 보관하던 중, 1999. 3.경 국가정보원에서 직권면직된 후 같은 국가정보원 퇴직 직원인 공소외 3으로부터 피고인 1이 공소외 5 당시 문화관광부장관 등 주요 인사들과 교분이 있다는 말을 전해 듣고, 1999. 9. 하순경 서울 중구 을지로2가 프레지던트 호텔 커피숍에서 피고인 1을 만나 자신이 국가안전기획부 직원으로서 정보수집 조직의 팀장이었다는 사실을 거론하면서 ‘이 테이프는 요원들과 함께 자정이 넘도록 고생하고 한강을 오가면서 목숨을 걸고 만든 것이다, 녹취보고서는 테이프의 잡음을 제거하기 위해 이불을 뒤집어 쓴 채 헤드폰으로 들으면서 정리한 것인데 고도의 기술이 필요하여 안전기획부에서는 나 이외에 할 수 있는 사람이 없다, 외부에 나가면 큰일이니 비밀을 지켜 달라’고 말한 뒤, 1997. 4. 9.과 같은 해 9. 9. 및 같은 해 10. 7. 3회에 걸쳐 서울의 호텔 일식집 등지에서 공소외 1 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 4 당시 중앙일보 사장이 정치권 동향 및 대권 후보들에 대한 정치자금 제공 등에 관하여 논의한 대화를 도청하여 작성한 녹취보고서 3건과 1997. 9. 9.자 대화 내용을 녹음한 테이프 1개 등 이 사건 도청자료를 피고인 1에게 교부함으로써 직무상 지득한 비밀을 누설하였다.”라는 것인바, 원심은 피고인 2가 국가안전기획부의 공식적인 지휘감독체계하에서 예산 지원을 받아 주요 인사들의 대화내용을 도청하는 조직을 이끌고 정보수집활동을 하는 과정에서 이 사건 도청자료를 취득한 점, 이 사건 도청자료의 누설이 도청대상자인 국민의 기본적 인권을 침해하는 것은 물론 국가정보기관을 비롯한 국가기능의 수행에 막대한 지장과 혼선을 초래할 위험성이 크기 때문에 이를 비밀로 유지할 중대한 필요성이 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 도청자료가 국가정보원직원법 제17조 소정의 ‘직무상 지득한 비밀’에 해당한다고 판단하여 피고인 2에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 국가정보원직원법 제17조 제1항은 국가정보원의 직원이 재직중은 물론 퇴직 후에도 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 금지하고 있고, 동법 제32조는 이에 위반하는 자를 10년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 제17조 제1항 소정의 비밀이라 함은 그 요건 중 하나로서 그것이 외부에 알려지지 않은 사실로서 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있을 것을 필요로 하고, 한편 위 죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 국가정보원직원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것인데, 그 비밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 영역을 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 한다( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5547 판결). (3) 피고인 2가 피고인 1에게 이 사건 도청자료를 교부함으로써 누설한 내용에는 ① 이 사건 도청자료 내용의 수집 경위에 관한 부분, 즉 피고인 2가 국가안전기획부 직원으로서 정보수집 조직의 팀장이었고, 국가안전기획부 요원들과 함께 호텔 음식점 등지에서 공소외 1, 공소외 4 등 주요 인사들의 대화를 도청하여 녹음테이프를 만들고 위 녹음테이프를 토대로 녹취보고서를 작성하여 보관하였다는 점과, ② 이 사건 도청자료 자체의 내용 즉 공소외 1 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 4 당시 중앙일보 사장이 1997년 대선을 앞두고 정치권 동향, 각 당 대선후보들에 대한 정치자금 제공 등에 관하여 논의한 내용의 두 가지 요소가 포함되어 있다. (4) 먼저 위 ① 사실의 경우, 이는 국가정보기관인 국가안전기획부 또는 그 후신인 국가정보원의 조직·편제 및 그 활동 내용 등에 관한 것으로 위 정보기관이 수행하고 있는 임무와 정보 역량 등을 가늠할 수 있는 중요한 사항으로서, 국가정보원법도 국가정보원의 조직·편제, 인원, 예산 등을 원칙적으로 비공개로 하고 있는 점( 제6조, 제12조), 위와 같은 사실이 누설될 경우 국가정보원의 정상적인 정보수집활동 등의 기능에 지장을 초래함으로써 국가 또는 국가정보원의 기능에 위협을 줄 수 있으며, 비록 피고인 2가 소속된 정보수집팀이 수행한 업무의 대부분이 도청등 비합법적 활동이었고 그 수집한 정보의 내용이 결과적으로 대부분 국내 정치와 관련된 것이어서 국가안전기획부의 고유 업무와 직접적 연관이 있다고 보기 어려운 면이 있다고 하더라도 그 정보수집 과정에서 대공, 대정부전복 등 국가안전기획부의 고유기능에 부합하는 정보가 수집될 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 국가안전기획부의 조직 및 인적 구성에 관한 사항은 비록 피고인이 국가안전기획부에서 퇴직한 후라고 하더라도 그 정보가 적국에 누설될 경우 국가안전기획부의 기능에 지장을 초래할 우려가 있음이 명백하므로 그러한 사항은 비밀로 보호할 가치가 있다고 판단되는 점 등에 비추어 보면 위 ① 사실은 국가정보원직원법 제17조 소정의 ‘직무상 지득한 비밀’에 해당한다고 봄이 상당하다(위 ① 사실은 결국 국가정보기관의 불법적인 활동에 관한 것이라는 점에서 직무상 지득한 비밀에 해당하는지 여부가 문제될 수 있으나, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2가 국가안전기획부 대공정책실 지역과에 지역정보담당관으로 인사발령을 받고 위 대공정책실에 편제된 비밀정보수집조직인 일명 ‘미림팀’의 팀장으로 근무한 점, 위 미림팀의 활동과 관련하여 대공정책실로부터 월 800만 원 정도의 활동비를 포함한 예산을 지원받은 점, 미림팀이 수집한 정보는 피고인 2에 의하여 국가안전기획부 담당 과장, 국장, 차장, 부장 등 공식 체계에 따라 상부에 보고된 점 등에 비추어 보면, 위 미림팀의 활동이 적어도 당시 국가정보원의 전신인 국가안전기획부 소속 직원의 외형상·사실상 직무수행의 범위에 속하는 것이 분명한 이상 ① 사실이 직무상 지득한 비밀에 해당하지 않는다고 볼 수 없다). 따라서 피고인 2가 위 ① 사실을 피고인 1에게 말한 행위는 국가정보원의 전(前) 직원으로서 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위에 해당한다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. (5) 그러나 위 ② 사실의 경우, 비록 그 대화당사자가 재벌기업의 고위층 인사 또는 언론사의 최고경영자이고, 그 내용 역시 재벌기업의 대선자금 제공 등과 관련되어 있어 그 사실이 공개될 경우 사회적으로 큰 파장이 일어날 것은 분명해 보이나(실제로 피고인 1을 통하여 이 사건 도청자료가 언론에 공개됨으로써 사회적으로 큰 충격을 주었다), 위 대화 내용은 국가정보원이 직무로서 수집·작성 및 배포하도록 되어 있는 국가정보원법 제3조 제1호 소정의 ‘국외정보 및 국내보안정보(대공·대정부전복·방첩·대테러 및 국제범죄조직)’에 포함된다고 보기 어려운 점(국가안전기획부나 그 후신인 국가정보원이 위 대화 내용이 언론을 통해 공개될 때까지 위 대화 내용을 토대로 그 고유 업무와 관련된 어떠한 조치를 취하거나 범죄혐의 유무에 관하여 수사하도록 그러한 정보를 수사기관에 제공한 바도 없다), 앞서 본 바와 같이 국가정보원직원법 소정의 비밀의 범위 역시 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 영역을 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 하는 점, 재벌기업의 고위층 인사와 언론사의 최고경영자 사이에 위와 같은 내용의 대화를 나누었다는 사실이 공개되더라도 이로 인하여 국가정보원의 정상적인 정보수집활동 등의 기능에 지장을 초래할 것이라고 볼 수 없고(위와 같은 대화의 내용만 공개되는 것이 아니라 국가정보원이 조직적으로 위와 같은 대화내용을 도청하였다는 사실이 함께 공개됨으로써 국가정보원의 정상적인 정보수집활동 등의 기능에 지장을 초래하는 것과는 구별하여야 할 것이다.), 달리 국가 또는 국가정보원의 기능에 위협을 초래할 것이라고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 위 ② 사실은 국가정보원직원법 제17조 제1항 소정의 비밀에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 이 부분에 대한 피고인 2의 법리오해 주장은 이유 있다. (6) 그렇다면 피고인 2에 대한 위 공소사실 중 위 ② 사실에 관한 부분은 형사소송법 제325조 전단의 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하므로 무죄로 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있고, 이 부분 공소사실과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 공소사실 전체에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 따라서 피고인 피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 피고인 1에 대한 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하고, 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1975. 3. 14.부터 2004. 3. 31.까지(1999. 3. 31. 직권면직 후 2004. 1. 31. 복직) 국가정보원 및 그 전신인 중앙정보부, 국가안전기획부에서 근무하던 자인바, 1. 1991. 7.경부터 1993. 4.경까지, 1994. 7.경부터 1998. 2.경까지 국가안전기획부 내 정보수집 조직인 일명 ‘미림팀’의 팀장으로 활동하면서 유흥업소·식당 등지를 근거로 주요 인사들의 동향을 파악하고 대화를 도청하여 그 결과를 상부에 보고하는 등의 임무를 수행하여 왔는바, 1997. 12. 중순경 제15대 대통령 선거에서 야당 후보가 당선되자 자신의 신분에 불리한 조치가 있을 것으로 생각하고 신변 보호를 위하여 2004. 12. 하순경 미림팀 활동 과정에서 생산하여 폐기하지 않고 있던 도청 녹음테이프와 녹취보고서를 임의로 반출하여 자신의 집에 보관하던 중, 1999. 3.경 국가정보원에서 직권면직된 후 같은 국가정보원 퇴직 직원인 공소외 3으로부터 피고인 1이 공소외 5 당시 문화관광부장관 등 주요 인사들과 교분이 있다는 말을 전해 듣고, 1999. 9. 하순경 서울 중구 을지로2가 프레지던트 호텔 커피숍에서 피고인 1을 만나 공소외 1 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 4 당시 중앙일보 사장 사이의 대화를 도청하여 작성한 녹취보고서 3건과 녹음테이프 1개를 전달하는 과정에서, “이 테이프는 요원들과 함께 자정이 넘도록 고생하고 한강을 오가면서 목숨을 걸고 만든 것이다. 녹취보고서는 테이프의 잡음을 제거하기 위해 이불을 뒤집어 쓴 채 헤드폰으로 들으면서 정리한 것인데 고도의 기술이 필요하여 안전기획부에서는 나 이외에 할 수 있는 사람이 없다.”라고 말하면서 국가안전기획부에 감청팀이 있었고 자신이 위 감청팀의 팀장으로 요원들과 함께 주요인사들에 대하여 감청을 한 사실을 거론함으로써 직무상 지득한 비밀을 누설하고, 2. 피고인이 공소외 1과 공소외 4 사이에 이루어진 정치자금 제공 관련 대화를 도청한 녹음테이프 및 녹취보고서를 소지하고 있음을 기화로 이를 이용하여 삼성그룹으로부터 경제적 지원을 받아 내기로 피고인 1과 공모하여, 피고인 1이 1999. 9. 하순경 서울 중구 태평로2가 250 소재 삼성그룹 본관 구조조정본부장 사무실에서, 위 1항과 같이 피고인으로부터 전달받은 녹취보고서를 구조조정본부장 이학수에게 제시하면서 녹취보고서 내용과 같이 정치자금 제공 사실 등이 녹음된 테이프가 있다는 사실을 알린 뒤, 도청 녹음테이프를 공개하지 않는 대가로 5억 원을 요구하고 위 요구에 불응하면 녹음테이프와 녹취보고서를 언론 등에 공개할 듯한 태도를 보이는 한편, 그 무렵 이학수로부터 협상을 위임받은 공소외 2 이사에게 5억 원이 여의치 않으면 건설공사를 하도급하여 달라는 요구를 하면서 피해자 삼성그룹으로부터 금원을 갈취하려고 하였으나, 이학수가 금원을 제공하지 아니한 채 국가정보원에 신고함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 【증거의 요지】 1. 피고인과 피고인 1이 원심법정에서 한 이에 부합하는 각 일부 진술 1. 원심 증인 이학수, 공소외 2가 원심법정에서 한 이에 부합하는 각 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인 1에 대한 제1, 2, 4회 피의자신문조서 및 진술조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 이학수, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 3에 대한 각 진술조서(피고인, 피고인 1 각 진술부분 포함) 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 각 압수조서 중 이에 부합하는 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제352조, 제350조 제1항, 제30조(공갈미수의 점, 징역형 선택), 국가정보원직원법 제32조, 제17조 제1항(직무상 비밀 누설의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 판시 공갈미수죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인 2는 1991. 7.경부터 1993. 4.경까지, 1994. 7.경부터 1998. 2.경까지 국가안전기획부 내 정보수집 조직인 일명 ‘미림팀’의 팀장으로 활동하면서 유흥업소·식당 등지를 근거로 주요 인사들의 동향을 파악하고 대화를 도청하여 그 결과를 상부에 보고하는 등의 임무를 수행하여 왔는바, 1997. 12. 중순경 제15대 대통령 선거에서 야당 후보가 당선되자 자신의 신분에 불리한 조치가 있을 것으로 생각하고 신변 보호를 위하여 2004. 12. 하순경 미림팀 활동 과정에서 생산하여 폐기하지 않고 있던 도청 녹음테이프와 녹취보고서를 임의로 반출하여 자신의 집에 보관하던 중, 1999. 3.경 국가정보원에서 직권면직된 후 같은 국가정보원 퇴직 직원인 공소외 3으로부터 피고인 1이 공소외 5 당시 문화관광부 장관 등 주요 인사들과 교분이 있다는 말을 전해 듣고, 1999. 9. 하순경 서울 중구 을지로2가 프레지던트 호텔 커피숍에서 피고인 1을 만나 1997. 4. 9.과 같은 해 9. 9. 및 같은 해 10. 7. 등 3회에 걸쳐 서울의 호텔 일식집 등지에서 이학수 당시 삼성그룹 회장 비서실장과 공소외 4 당시 중앙일보 사장이 정치권 동향 및 대권 후보들에 대한 정치자금 제공 등에 관하여 논의한 대화를 도청하여 작성한 녹취보고서 3건과 1997. 9. 9.자 대화 내용을 녹음한 테이프 1개 등 이 사건 도청자료를 피고인 1에게 교부함으로써 직무상 지득한 비밀을 누설하였다.”라는 것인바, 이는 앞에서 본 바와 같은 이유로 형사소송법 제325조 전단의 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 국가정보원직원법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 【양형의 이유】 피고인이 국가정보기관의 직원으로서 직접 불법도청행위를 하여 만든 이 사건 도청자료를 포함한 도청테이프 274개를 임의로 반출하여 보관하였을 뿐 아니라, 나아가 이 사건 도청자료를 이용하여 거액을 갈취하려고 시도하고 그 과정에서 직무상 지득한 비밀을 누설하고 불법도청테이프를 유출시키는 등 그 범행 수법이나 범행 전후의 정황에 비추어 죄질이 매우 좋지 못한 점, 반면 이 사건 공갈 범행이 미수로 그쳐 피고인이 아무런 경제적 이익을 얻지 못한 점, 피고인이 24년간 국가정보기관에서 성실하게 공직생활을 하여 왔고 별다른 범죄의 전력이 없는 점, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 사항들을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 정하였다. 판사 최재형(재판장) 김성환 이규영	국가정보원직원법 제17조, 제32조	형사
【재항고인】【변 호 인】 법무법인 신성 담당변호사 박용석 【원심결정】 부산지법 2005. 9. 9.자 2005로118 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심은 기록에 의하여, 재항고인이 2003. 12. 1. 변호사법 위반 혐의로 부산지방법원에 불구속 기소되어 2004. 1. 8. 공소장 부본, 국선변호인 선정결정 등을 송달받은 사실, 재항고인은 같은 해 2. 2. 위 피고 사건의 제1회 공판기일에 출석하여 공소사실을 모두 인정하였으나, 제1심법원은 피고인의 정상관계를 확인하기 위하여 변론을 속행하기로 하고 제2회 공판기일을 같은 해 3. 8.로 정하여 그 자리에서 이를 재항고인에게 구두 고지한 사실, 그러나 재항고인은 제2회 공판기일에 불출석하여 변론이 연기되었고, 이에 제1심법원이 재항고인을 소환하였으나 그 소환장이 송달되지 아니한 사실, 제1심법원은 재항고인의 소재탐지, 구인장 발부 등 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제18조 제2항, 제3항 소정의 조치를 취하였음에도 끝내 재항고인의 소재가 파악되지 않자 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 같은 법 시행규칙 제19조 제1항, 제2항에 따라 공시송달로 소환장을 송달한 후 재항고인이 출석하지 아니한 상태에서 공판을 진행하여 2005. 4. 18. 재항고인에게 징역 6월, 추징금 690만 원의 판결을 선고하였고, 그 판결이 그 무렵 확정된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 사정이 위와 같다면 피고인이 불출석한 상태에서 판결이 선고되어 재항고인이 그 사실을 몰랐다고 하더라도 이는 멋대로 재판에 불출석한 재항고인 자신의 귀책사유로 인한 것이어서 상소권회복의 요건인 ‘자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면, 제1심법원은 재항고인이 제2회 공판기일에 불출석하자 공소장에 기재된 주거인 “김해시 삼정동 (번지 생략)”으로 소환장을 송달하였으나 이사불명으로 송달이 이루어지지 않자 제3회 공판기일에서 변론을 연기하고 재항고인의 소재조사를 촉탁한 사실, 검사의 소재수사지휘를 받은 김해경찰서는 주민등록등본을 발급받아 재항고인이 양산시 교동 (번지 생략)으로 전출한 사실을 확인하고 새 주소에도 재항고인이 실제 거주하지 아니하고 있다고 보고한 사실, 제1심법원은 주민등록상의 새 주소로 소환장을 2회 송달하였으나 각 ‘폐문부재’를 사유로 하여 송달이 이루어지지 않았고 구속영장을 발부하여 재항고인에 대한 지명수배를 의뢰하였으나 유효기간이 지나도록 집행되지 않아 반환되자 주민등록상의 새 주소에 대한 송달불능보고서가 최초 접수된 2004. 5. 17.로부터 6개월이 지난 2005. 1. 26. 제5회 공판기일에서 변론을 연기하면서 재항고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달로 할 것을 결정·고지한 사실, 그러나 한편, 공소장에 기재된 주거로 공소장 부본 등 소송서류들이 송달된 이후인 2004. 1. 27. 재항고인이 제1심법원에 제출한 국선변호인 선정청구서에는 재항고인의 주거가 “부산 (북구) (번지 생략)”으로 기재되어 있었고 하단에 두 개의 휴대전화번호까지 기재되어 있었던 사실을 알 수 있다. 나. 사정이 위와 같다면, 제1심법원으로서는 공시송달을 명하기에 앞서 마땅히 기록에 나타난 주민등록상의 최신 주소로 휴일 또는 야간에 집달관에 의한 송달을 하거나, 위 국선변호인 선정청구서상의 주거로 송달을 실시하거나, 휴대전화번호로 통화를 시도하여 소재지를 알아보는 등, 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보는 조치를 다하였어야 할 것이므로, 제1심법원이 이러한 조치들을 취하지 아니한 이상 공소장 기재의 주거나 주민등록부의 주소로 우송한 공판기일소환장 등이 이사불명·폐문부재 등의 이유로 송달불능되었다는 것만으로는 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제19조 제1항 소정의 공시송달 요건인 ‘피고인의 소재가 확인되지 아니한 때’에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 그럼에도, 제1심은 재항고인의 소재를 확인할 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 공판을 진행하여 판결을 선고하였으니, 위와 같은 일련의 소송절차는 모두 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 같은 법 시행규칙 제18조, 제19조에 위배된 것이다. 라. 한편, 원심이 설시한 바와 같이 재항고인에게도 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않은 잘못이 있는 것은 사실이나, ① 상소제기기간이란 상소의 대상이 되는 판결의 선고일자를 기준으로 정해지는 것인데, 공판의 진행과 판결의 선고에 절차상 위법이 없었다면 그 판결이 그 날짜에 선고될 수는 없는 이치로서, 그러한 법원의 직무상 위법과 피고인이 상소제기기간을 지키지 못한 것 사이에 관련이 없다고는 보기 어렵고, ② 공판과 판결의 절차에 명백한 위법이 있음에도 거주지 변경신고의무의 해태라는 본인의 잘못을 이유로 불복의 기회를 박탈한다면, 이는 비단 피고인의 권익 보호 차원에서 부당할 뿐만이 아니라, 소송절차상 위법의 통제라는 형사 상소제도의 목적에도 반하며, ③ 형사소송법 제345조의 ‘자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유’라 함은 본인 또는 대리인에게 귀책사유가 전혀 없는 경우는 물론, 본인 또는 대리인의 귀책사유가 있더라도 그와 상소제기기간의 도과라는 결과 사이에 다른 독립한 원인이 개입된 경우를 배제한다고 하기 어려우므로, 위법한 공시송달에 터잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고, 피고인이 출석하지 않은 기일에 제1심판결이 선고된 이상, 재항고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기기간 내에 항소를 하지 못한 것으로 봄이 상당하다. 마. 그럼에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 재항고인의 상소권회복청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 상소권회복청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 재항고인이 이 점을 지적하는 재항고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 3. 따라서 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례법 시행규칙 제18조, 제19조 / [2] 형사소송법 제345조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최연택외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 16. 선고 2005노377 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근로기준법 제112조, 제36조에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 사용자가 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나, 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 사회통념에 비추어 인정되는 경우에만 면책되는 것이고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결 등 참조). 이와 관련하여 근로기준법 제36조가 임금이나 퇴직금의 기일 내 지급의무를 정하고 위 법 제112조에서 이를 위반한 경우에는 형사처벌의 대상으로까지 삼고 있는 것은 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 그러한 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위한 안전판이 마련될 수 있도록 확실히 강제하려는 데 그 입법 취지가 있다 할 것이다. 그렇게 볼 때 위와 같이 ‘임금이나 퇴직금을 기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정’이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, 사용자가 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 임금이나 퇴직금 등을 조기에 청산하기 위해 최대한 변제노력을 기울이거나 장래의 변제계획을 분명하게 제시하고 이에 관하여 근로자측과 성실한 협의를 하는 등, 퇴직 근로자 등의 입장에서 상당한 정도 수긍할 만한 수준이라고 객관적으로 평가받을 수 있는 조치들이 행하여졌는지 여부도 하나의 구체적인 징표가 될 수 있을 것이다. 기록에 의하면, 피고인이 그가 인수받아 운영하던 회사의 경영상태가 계속 악화되자 경영부진을 이유로 2003. 2.경부터 근로자들을 권고사직시키는 등 인원감축에 치중하였을 뿐이고, 퇴직 근로자들에 대한 임금이나 퇴직금 등의 청산을 위한 변제노력이 있었다거나 장래의 변제계획이 구체적으로 제시된 바 없고 이와 관련하여 근로자측과 성실한 협의를 한 흔적이 있음을 찾아볼 수 없다. 따라서 앞서 본 법리와 아울러 이러한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 피고인이 퇴직 근로자에 대하여 임금이나 퇴직금을 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있다고 사회통념상 인정할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 취지에서, 임금 등 체불의 면책에 관한 피고인의 주장을 배척하고 원심 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 책임조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	[1] 근로기준법 제36조, 제112조 / [2] 근로기준법 제36조, 제112조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 지성 담당변호사 배대준 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 23. 선고 2004노1342 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는데, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다34839 판결, 2004. 5. 13. 선고 2004도1075 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 검색사이트에 썸네일 이미지의 형태로 게시된 공소외인의 사진작품들은 공소외인의 개인 홈페이지에서 이미 공표된 것인 점, 피고인 회사가 썸네일 이미지를 제공한 주요한 목적은 보다 나은 검색서비스의 제공을 위해 검색어와 관련된 이미지를 축소된 형태로 목록화하여 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는 데 있는 것이지 피고인들이 공소외인의 사진을 예술작품으로서 전시하거나 판매하기 위하여 이를 수집하여 자신의 사이트에 게시한 것이 아닌 만큼 그 상업적인 성격은 간접적이고 부차적인 것에 불과한 점, 공소외인의 사진작품은 심미적이고 예술적인 목적을 가지고 있다고 할 수 있는 반면 피고인 회사의 사이트에 이미지화된 공소외인의 사진작품의 크기는 원본에 비해 훨씬 작은 가로 3㎝, 세로 2.5㎝ 정도이고, 이를 클릭하는 경우 독립된 창으로 뜬다고 하더라도 가로 4㎝, 세로 3㎝ 정도로 확대될 뿐 원본 사진과 같은 크기로 보여지지 아니할 뿐만 아니라 포토샵 프로그램을 이용하여 원본 사진과 같은 크기로 확대한 후 보정작업을 거친다 하더라도 열화현상으로 작품으로서의 사진을 감상하기는 어려운 만큼 피고인 회사 등이 저작물인 공소외인의 사진을 그 본질적인 면에서 사용한 것으로는 보기 어려운 점, 피고인 회사의 검색사이트의 이 사건 썸네일 이미지에 기재된 주소를 통하여 박범용의 홈페이지를 거쳐 공소외인의 홈페이지로 순차 링크됨으로써 이용자들을 결국 공소외인의 홈페이지로 끌어들이게 되는 만큼 피고인 회사가 공소외인의 사진을 이미지검색에 제공하기 위하여 압축된 크기의 이미지로 게시한 것이 공소외인의 작품사진에 대한 수요를 대체한다거나 공소외인의 사진 저작물에 대한 저작권침해의 가능성을 높이는 것으로 보기는 어려운 점, 이미지 검색을 이용하는 사용자들도 썸네일 이미지를 작품사진으로 감상하기보다는 이미지와 관련된 사이트를 찾아가는 통로로 인식할 가능성이 높은 점 및 썸네일 이미지의 사용은 검색사이트를 이용하는 사용자들에게 보다 완결된 정보를 제공하기 위한 공익적 측면이 강한 점 등 판시와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 회사가 공소외인의 허락을 받지 아니하고 공소외인의 사진작품을 이미지검색의 이미지로 사용하였다고 하더라도 이러한 사용은 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 사용한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 저작권법 제25조 소정의 정당한 이용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단이 옳은 이상, 피고인들의 행위가 정당한 사용에 해당되지 않는다고 하더라도 피고인들에게 저작권법 위반에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다는 원심의 판단은, 위에서 본 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하여 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 더 살펴 볼 것도 없이 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 저작권법 제25조, 제97조의5 / [2] 저작권법 제25조, 제97조의5	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 김대환외 4인 【환송판결】 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1828 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 117일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다. (그룹명 생략)그룹의 회장이던 피고인은 위 그룹 경영을 위하여 (금융회사명 생략) 주식회사의 경영진과 함께 시행한 위 그룹 소속 회사들에 대한 대출이 회수가능성 없는 부실대출로서 배임행위에 해당한다는 내용의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 비롯한 수 개의 공소사실로 기소되었다. 환송 전 원심은 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 등 수 개의 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 피고인은 이에 불복 상고하면서 대출 당시 위 그룹은 변제능력이 있었고 피고인에게는 배임의 고의가 없었다고 주장하는 등 유죄로 인정된 공소사실 부분에 대하여 여러 상고이유를 내세웠다. 대법원은 여러 상고이유 중 근로기준법 위반죄 관련 일부만을 받아들이고 나머지는 모두 배척하면서도 유죄부분 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였다는 이유로 환송 전 원심판결을 전부 파기하여 환송하였다. 환송 후 원심에서 피고인은, 환송 전 원심판결 및 환송판결에서 배임행위로 인정한 대출 중에는 위 그룹이 변제능력을 상실하기 이전에 정상적으로 시행된 기존 대출의 변제기를 단순히 연장하기 위하여 행한 이른바 대환이 7건 포함되어 있고 이를 배임행위에 포함시킨 것은 채증법칙 위반에 해당된다는 주장 및 입증자료를 뒤늦게 내세웠으나, 환송 후 원심은 위와 같은 주장은 부적법한 것으로 취급하여 그에 대하여 따로 판단하지 않았다. 2. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이니( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도3062 판결, 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등), 종전 상고심에서 내세웠던 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 부분에 대하여 종전에는 주장하지 않았던 사유를 내세워 채증법칙 위반의 위법이 있다고 뒤늦게 주장하는 것은 적법한 상고이유라고 할 수 없어 이를 받아들일 수 없다. 한편, 설사 피고인이 주장하는 7건의 대출이 대환에 해당하여 배임죄를 구성하지 않는다고 하더라도, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 환송 후 원심에서 인정된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 (금융회사명 생략) 주식회사가 1997. 11. 19.부터 1998. 6. 10.까지 총 60회에 걸쳐 합계 377,139,999,000원에 달하는 막대한 액수의 부실대출을 시행함으로써 (그룹명 생략)그룹 소속 회사들에게 그 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 (금융회사명 생략) 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이어서 피고인이 주장하는 대환 7건 합계 31,500,000,000원을 제외한 나머지 금액만을 계산하더라도 무려 345,639,999,000원이라는 엄청난 금액에 달하여, 어차피 이득액 50억 원 이상에 대하여 적용되는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 의하여 처벌되어야 하는 점, 피고인에게는 위 범죄 외에도 피해액의 합계액이 수백억 원에 달하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 업무상횡령, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄가 인정되고 그 외 근로기준법 위반, 종합금융회사에 관한 법률 위반, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄 등까지 모두 유죄로 인정되어, 환송 후 원심은 위 죄들에 대하여 경합범 가중을 거쳐 작량감경까지 행한 후 선고형을 정하였는바, 당시 피고인이 주장하는 대환 상당액이 배임으로 인한 이득액에서 감액되었다고 하더라도 원심이 정한 선고형에 변동이 있었으리라고는 보이지 않는 점, 환송 전 원심에서 선고되었던 징역 4년의 형이 환송 후 원심에서 징역 3년 6월로 감경되었는데 피고인이 환송 후 원심에 이르러 뒤늦게 주장하고 나선 대환 주장은 원래 환송 전 원심 이전부터 얼마든지 내세울 수 있었던 사유인 점 등 여러 사정을 고려하면, 위와 같이 동일한 법정형의 범위 내에서 이득액에 대하여 경미한 부분을 잘못 판단한 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다 할 것이다. 결국 이 부분 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 항소심의 직권심판의무 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 117일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	형사소송법 제397조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이임수 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 24. 선고 2002노1153 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이고 ( 대법원 1986. 6. 30.자 86모12 결정 참조), 또한 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다( 대법원 1978. 10. 10. 선고 75도2665 판결 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시의 사실을 인정한 다음, ① 개인 휴대통신의 사업자 선정과정에서 청문심사의 도입이나 청문심사의 배점과 관련하여 평균배점방식에서 전무배점방식으로의 변경이 모두 피고인의 지시에 의하여 이루어진 점, ② 피고인이 공소외 1 국장으로부터 주식회사 엘지텔레콤(이하 ‘엘지텔레콤’이라 한다)과 에버넷(삼성·현대의 컨소시엄)의 우열을 가리기 힘들다는 보고를 받은 다음날 이미 공고된 평균배점방식을 통신위원회 심의나 공고 없이 임의로 전무배점방식으로 변경할 것을 실무자들에게 지시하여 시행한 점, ③ 심사위원들에게 평가방법이 변경되었다는 사실을 알리지 아니하여 당시 심사위원들은 평균배점방식에 의한 채점을 하였으며, 전무배점방식은 사전에 심사위원들의 논의와 의사수렴과정을 거쳐 결정된 것이라고는 보기 어려운 점, ④ 심사기준 등은 통신위원회의 심의를 거쳐 공고하도록 되어 있는데 심사위원들은 이미 공고된 기준과 방법과 달리 정할 수 없는 점, ⑤ 전무배점방식은 열세업체에게 부분점수가 전혀 인정되지 않고, 토론을 거쳐 우세업체를 다수결로 결정하게 되므로 토론 과정에서 세부심사항목의 전문가인 발제자가 특정 업체를 지지하면 비전문가인 나머지 심사위원들이 발제자의 의견을 따라갈 가능성이 있어 점수가 한쪽으로 치우쳐질 가능성이 매우 높으며, 평균배점에서의 근소한 차이가 전무배점에서는 만점과 영점으로 극단적인 차이를 가져오므로 이러한 평가방법은 아주 예외적인 평가방법으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 단순히 채점방식의 변경이라 하지만 결국은 배점방식의 변경에 이르게 된다는 점, ⑦ 피고인은 청문평가시 심사위원 7명 중 공소외 2, 공소외 3을 제외한 나머지 5명을 직접 선정하였고, 그 5명이 전부 피고인의 의사가 반영될 여지가 있던 사람들이었던 점, ⑧ 피고인은 공소외 1로부터 보고를 받아 엘지텔레콤과 에버넷이 우열을 가리기 힘들다는 사실을 알고 있었고 청문심사를 전무배점방식으로 하도록 지시한 상태라서 청문심사가 사업자 선정을 좌우하게 될 것이라는 사실을 알면서도 조찬 모임에서 청문심사가 사업자 선정에 영향을 미치지 못한다고 말하면서 청문심사 5개 항목과 관련이 없는 경제력 집중과 기업의 도덕성을 강조한 점, ⑨ 사업계획서 심사는 10일간에 이루어졌음에도 청문심사는 단 2시간에 걸쳐 심사위원들에게 청문심사와 관련된 자료를 검토할 기회를 제대로 부여하지 않은 채 진행된 것인 점 등에 비추어 피고인이 직권을 남용하였다고 판단하면서도, 직권남용의 행위가 있다 하더라도 본죄가 기수에 이르려면 현실적으로 권리행사의 저해가 있어야 하는데 청문심사 및 평가 과정에서 에버넷만이 청문심사위원들에 의하여 불공정한 대우를 받아 공정하게 경쟁을 할 수 없었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 청문 평가의 배점이 2.2점으로 정하여져 있는 상황에서 에버넷이 이전의 사업계획서의 심사결과에서 엘지텔레콤보다 0.38점 앞서 있었다는 사정만으로는 에버넷이 전기통신사업법상 개인휴대통신사업자로 선정될 수 있는 권리라는 것은 아직 구체화된 권리라고 볼 수 없어서, 결국 에버넷이 가진 구체적인 권리의 현실적 행사가 방해되는 결과가 발생하지는 아니하였다는 이유로 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김후곤 【변 호 인】 변호사 임상혁 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 13. 선고 2005고정2893 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 이 사건 공소사실은 저작권법 제97조의5에 해당하는 죄로서 같은 법 제102조에 의하여 피해자 공소외 1의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 위 공소외 1의 배우자인 공소외 2가 고소하였을 뿐이고 위 공소외 1은 고소한 사실이 전혀 없으므로, 이 사건 공소는 그 제기 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하여야 함에도, 원심은 이 점을 간과하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정할 잘못을 저질렀다. 나. 위 공소외 1이 저작권을 주장하는 십자무늬묵주반지와 장미계단묵주반지(이하 ‘이 사건 각 묵주반지’라 한다.)는 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하지 아니하고, 가사 저작물에 해당한다고 하더라도 피고인들은 위 공소외 1로부터 위 각 저작물에 대한 저작권을 양도받았거나, 아니면 적어도 위 각 저작물에 대한 이용 허락을 받았음에도, 원심은 사실을 오인하거나 저작물에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 잘못을 저질렀다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 서울 종로구 묘동에서 (상호 생략)을 운영하는 사람, 피고인 2는 묵주반지를 판매하는 사람인바, (1) 피고인 1은 2002. 10. 23.경부터 2003. 6.경까지 사이에 위 (상호 생략)에서 위 공소외 1의 미술저작물인 십자무늬묵주반지를 복제·판매함으로써 위 공소외 1의 저작권을 침해하고, (2) 피고인 2는 2002. 10. 23.경부터 2003. 3.경까지 사이에 서울 종로구 명동2가 소재 카톨릭 출판사 명동성물보급소에서, 그곳 업주 성명불상자에게 상피고인 1로부터 납품받은 위 공소외 1의 미술저작물인 장미계단묵주반지의 복제품을 판매하여 위 공소외 1의 저작권을 침해하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 판시 각 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 나. 항소이유에 관한 판단 (1) 먼저, 위 공소외 1의 적법한 고소가 있었는지에 대하여 살피건대, 고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 하고( 형사소송법 제237조 제1항), 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소를 받은 때에는 조서를 작성하여야 하며( 같은 조 제2항), 고소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있는바( 같은 법 제236조), 기록에 의하면 위 공소외 1은 자신의 처인 공소외 2 명의로 이 사건 각 묵주반지에 대하여 미술저작물로 저작권 등록을 한 사실, 위 공소외 1은 위 공소외 2 명의로 서울동대문경찰서에 2003. 2. 25.자 고소장을 접수하였으나, 위 공소외 2의 고소대리인으로서 경찰에 직접 출석하여 진술함에 있어 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 신고하고 그들의 처벌을 구하는 의사표시를 하였으며, 그에 따라 사법경찰관은 위 공소외 1에 대한 진술조서(고소대리인)를 작성한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 비록 위 고소장이 위 공소외 2 명의로 작성·접수되었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 공소외 1의 적법한 고소가 없었다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 다음으로, 이 사건 각 묵주반지가 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하는지 여부에 대하여 살핀다. (가) 저작권법은 제2조 제1호에서 ‘저작물’에 대하여 “문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다.”라고 규정하고, 제2조 제11의2호에서 ‘응용미술저작물’에 대하여 “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다.”라고 규정하는 한편, 제4조 제1항 제4호에서 “응용미술저작물” 등을 저작물로 예시함으로써, 응용미술저작물의 정의를 규정하고 응용미술저작물이 저작권의 보호대상임을 명백히 하고 있다{한편, 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것)은 제4조 제1항 제4호에서 “회화·서예·도안·조각·공예·응용미술작품 그 밖의 미술저작물” 등을 저작물로 예시하고 있었다}. (나) 이 사건 각 묵주반지 자체가 일품제작의 미술공예품이 아님은 기록상 명백하므로, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하기 위해서는 위 공소외 1이 저작권 등록한 위 각 묵주반지 디자인이 위 공소외 1의 창작물로서 그 이용된 물품인 반지와 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것, 즉 저작권법의 보호대상인 응용미술저작물에 해당하여야 할 것이다( 헌법재판소 2005. 2. 3.선고 2004헌마478 결정 참조 ; 한편, 위 공소외 1이 자신의 처인 공소외 2 명의로 위 각 묵주반지에 대하여 미술저작물로 저작권 등록을 한 것은 앞에서 인정한 바와 같으나, 우리나라 저작권법이 ‘무방식주의’를 채택하고 있는 이상, 등록이 저작권의 발생과 직접적인 관계가 있는 것은 아니므로, 위 각 묵주반지 디자인이 저작권법의 보호대상인 응용미술저작물에 해당하는지 여부는 그 등록 여부에 상관없이 저작권법 규정에 따라 독자적으로 판단함이 옳다). (다) 우선, 저작권등록부에 기재된 저작물의 내용을 살펴보면, 이 사건 십자무늬묵주반지의 경우에는 “반지꼭지는 음각으로 조각된 라틴십자가 문양에 성혈(예수님이 흘린 거룩한 피)을 의미하는 붉은 색이 채색되어 있고, 반지에 둘레는 아무런 무늬가 없는 민자입니다.”라고 되어 있고(수사기록 34쪽 참조), 이 사건 장미계단묵주반지에 대해서는 “반지꼭지는 음각으로 조각된 십자모양에 성혈(예수님이 흘린 거룩한 피)을 의미하는 붉은 색이 채색되어 있고, 반지둘레는 장미꽃 문양이 일정한 간격으로 반입체적으로 조각되어 있으며, 장미꽃 문양의 사이사이가 계단식으로 홈이 파여 있습니다. 또한 본 반지는 2겹으로 이루어져 있어서 반지의 전체 틀은 고정되어 있으면서, 안은 장미꽃 문양들을 묵주의 작은 구슬처럼 돌릴 수 있는 돌림반지입니다.”라고 되어 있다. (라) 그러나 수사기록과 당심에서 변호인이 제출한 증거자료들을 종합하면, ① 묵주반지는 통상적으로 둥근 반지의 형태에 1개의 십자가와 10개의 묵주알이 돌출되어 있는데, 돌출된 묵주알에는 일정한 문양이 새겨져 있거나 보석이 박혀 있는 점, ② 묵주반지는 하나의 몸체로 구성되어 있는 일체형인 ‘일단 묵주반지’와 두 겹으로 이루어져 있어서 반지의 전체 틀은 고정되어 있으면서 십자가와 10개의 묵주알이 돌출되어 있는 가운데 부분을 돌릴 수 있는 분리형인 ‘돌림 묵주반지’로 분류할 수 있는 점, ③ 십자가는 가장 대표적인 그리스도교의 상징들 가운데 하나인데, 그 문양이 전통적인 것이나 근대적인 것을 막론하고 모두 교회 내에서 보편적으로 사용되고 있으며, 묵주반지에 돌출되어 있는 십자가 문양은 대개 성혈을 의미하는 붉은 색으로 채색되어 있는 점, ④ 우리나라에서는 묵주알을 세면서 바치는 기도라는 뜻에서 ‘묵주기도’라 부르지만, 서양에서는 ‘장미꽃다발 또는 장미꽃밭(라틴어 Rosarium, 이탈리아어 Rosario, 영어 Rosary) 기도’라고 부르므로, 묵주알 하나는 장미 한 송이를 의미하기 때문에, 묵주반지에는 장미꽃 문양이 보편적으로 사용되고 있는 점, ⑤ 이 사건 장미계단묵주반지의 묵주알에 새겨진 장미꽃 문양은 국내외에서 널리 판매되고 있는 묵주반지에 새겨진 통상적인 장미꽃 문양과 별다른 차이가 없는 것으로 보이는 점 등을 알 수 있다. (마) 그렇다면 저작권등록부에 기재된 저작물의 내용을 통해 추려낼 수 있는 이 사건 각 묵주반지 디자인, 즉 ① 위 각 묵주반지의 기본적인 형상이나 모양 및 그 구성요소와 배치(일단 묵주반지인지 돌림 묵주반지인지와 반지 가운데에 일정한 간격으로 1개의 십자가와 10개의 묵주알이 돌출되어 있는 것), ② 위 각 묵주반지에 돌출되어 있는 십자가의 문양 및 색채, ③ 위 각 묵주반지에 돌출되어 있는 10개의 묵주알의 형태 및 문양 그 어느 것 하나 위 공소외 1의 ‘창작물’로서 위 각 묵주반지와 구분되어 ‘독자성’을 인정할 수 있는 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. (3) 나아가, 이 사건 각 묵주반지 디자인이 저작권법의 보호대상이 될 수 있는지에 대하여 살핀다. (가) 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전문 개정되기 전의 것)은 미술저작물의 예시로서 “공예”를 규정하면서 ‘응용미술작품’은 규정하지 아니하였다가( 제2조 참조), 위와 같은 전문 개정을 통하여 “응용미술작품”을 순수미술작품과 같이 제한 없이 규정하였다( 제4조 제1항 제4호 참조). 따라서 위 구 저작권법하에서는 응용미술이라 하더라도 양산되는 공업제품에 이용되는 경우에는 의장법에 의하여 보호하였고, 저작권법으로 보호되는 것은 일품제작의 미술공예품에 한정되었다. 그런데 위와 같이 전문 개정된 저작권법 부칙 제1조는 “이 법은 1987년 7월 1일부터 시행한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항은 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 저작권의 전부 또는 일부가 소멸하였거나 보호를 받지 못한 저작물에 대하여는 그 부분에 대하여 이 법을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 응용미술작품이 1987. 7. 1. 이전에 창작되어 위 구 저작권법에 의하여 보호를 받지 못하였다면, 비록 그것이 ‘물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것’이라 하더라도, 위와 같이 전문 개정된 저작권법에 의하여도 보호를 받을 수가 없다고 할 것이다. (나) 이 사건에 대하여 보건대, 기록상 이 사건 각 묵주반지는 모두 1987. 7. 1. 이전에 고안된 것으로 보이므로, 가사 위 각 묵주반지 디자인이 위 공소외 1의 창작물로서 그 이용된 물품인 반지와 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라고 하더라도, 이에 대해서는 저작권법에 의한 보호가 주어질 수 없다고 할 것이다. 다. 소결론 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 묵주반지 디자인은 어느 모로 보나 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 아니하므로, 위 각 묵주반지 디자인이 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당함을 전제로 하는 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도, 이 사건 각 묵주반지가 미술저작물에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 단정한 원심판결에는, 사실을 오인하였거나 응용미술저작물에 관한 법리를 오해한 위법이 있음이 분명하고, 이 점을 지적하는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결 론 이에 피고인들의 나머지 항소이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 이는 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 판사 신영철(재판장) 심경 이상훈	저작권법 제2조 제1호, 제11의2호, 제4조 제1항 제4호, 제97조의5, 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조(현행 제2조 제1호, 제4조 제1항 제4호 참조), 부칙(1986. 12. 31.) 제2조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 12. 3. 선고 2004노555 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 온라인 디지털콘텐츠산업 발전법(이하 ‘법’이라 한다) 제18조 제1항은 “누구든지 정당한 권한 없이 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 방법으로 경쟁사업자의 영업에 관한 이익을 침해하여서는 아니된다. 다만, 온라인콘텐츠를 최초로 제작하여 표시한 날로부터 5년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 부칙 제6603호(2002. 1. 14.) 제1항은 “이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.”, 제2항은 “ 제18조의 규정은 이 법 시행 후 최초로 온라인콘텐츠를 제작하는 분부터 적용한다.”고 규정하고 있는바, 위 법 제18조 제1항, 부칙 등의 규정에 의하면 법이 보호하려는 온라인콘텐츠는 정보통신망에서 유통되고 있는 모든 온라인콘텐츠가 아니라 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠 중 법 시행(2002. 7. 15.) 후 최초로 제작된 것으로서 최초로 제작하여 표시한 날부터 5년이 경과되지 아니한 것만을 그 보호의 대상으로 하고 있다 할 것이고, 그 보호의 대상과 보호기간을 명확히 하고자 하는 취지에서 법 제17조 제1항은 “온라인콘텐츠제작자는 온라인콘텐츠의 제작 및 표시 연월일, 온라인콘텐츠제작자의 성명(법인인 경우에는 법인이 명칭), 온라인콘텐츠의 이용조건 등을 온라인콘텐츠 또는 그 포장에 표시하여야 한다.”고 규정하여 온라인콘텐츠의 제작 및 표시 연월일, 온라인콘텐츠제작자의 성명, 온라인콘텐츠의 이용조건 등의 표시를 의무사항으로 규정하고 있으므로 온라인콘텐츠가 법 제18조 제1항에 의하여 보호를 받으려면 법 제17조 제1항 소정의 표시를 하여야 하며, 온라인콘텐츠의 제작 및 표시 연월일에 대한 표시를 생략한 채 온라인콘텐츠의 원저작물 출판일을 표시한 것만으로는 그에 대한 온라인콘텐츠가 법 시행 이후에 제작되었는지, 언제 그 보호기간이 만료되는 것인지를 알 수 없으므로 법 제17조 제1항에 의한 표시를 하였다고 할 수 없다 할 것이니, 법 제18조 제1항에 의하여 보호를 받는 온라인콘텐츠라고 할 수 없다. 기록 및 원심이 채택한 증거에 의하면, (공소외 주식회사)가 이 사건 만화 온라인콘텐츠에 ‘www.(생략).com’이라는 위 회사 URL을 표시함으로써 위 온라인콘텐츠의 제작자가 위 인터넷사이트 운영자측이라는 것을 명시하였고, 이 사건 만화가 서적으로 출판된 출판일을 표시하였지만 이 사건 만화 온라인콘텐츠의 제작 및 표시 연월일은 표시하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 온라인콘텐츠의 제작 및 표시 연월일이 표시되지 아니한 이 사건 만화 온라인콘텐츠는 법 제18조 제1항의 보호대상에서 제외된다 할 것이므로, 피고인이 (공소외 주식회사)가 상당한 노력으로 제작한 이 사건 만화 온라인콘텐츠를 복제하여 전송한 행위는 법 제18조 제1항 위반죄에 해당하지 아니한다 할 것이다. 원심은 피고인에 대한 온라인 디지털콘텐츠산업 발전법 위반의 공소사실에 대하여 위와 같은 취지로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 온라인 디지털콘텐츠산업 발전법의 보호요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	[1] 온라인 디지털콘텐츠산업 발전법 제18조 제1항, 부칙(2002. 1. 14.) 제1항, 제2항 / [2] 온라인 디지털콘텐츠산업 발전법 제18조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김양균외 9인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 11. 선고 2003노10866 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 구 석유사업법 제26조 및 제33조 제3호에 대한 헌법 위반의 주장에 대하여 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조는 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 유사석유제품을 생산·판매하는 등의 행위를 금지하고 있고, 같은 법 시행령(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조는 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 자동차와 같은 법 시행령 제2조 각 호의 규정에 의한 기계 및 차량(이하 ‘자동차 등’이라 한다)의 연료용으로 사용되어질 수 있는 것(다만, 각 호에서 규정하고 있는 에너지 제외)을 유사석유제품으로 규정하고 있는바, 구 석유사업법이 석유의 수급 및 가격의 안정 외에도 석유제품의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 그 목적으로 하고 있고( 제1조), 석유의 품질관리를 규정한 제6장에 제26조를 두고 있는 점에 비추어, 구 석유사업법 제26조의 입법 취지는 품질이 낮은 유사석유제품이 자동차 등의 연료로 유통되는 것을 방지하여 석유류 제품의 유통질서를 확보함으로써 궁극적으로는 소비자를 보호하고, 품질이 낮은 유사석유제품에서 인체와 환경에 유해한 배기가스가 배출되는 것을 억제하여 국민의 건강과 환경을 보호하기 위한 것이라 할 것이므로, 위 조항의 적용대상은 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 생산·판매되는 유사석유제품 중 휘발유 또는 경유보다 품질이 낮은 제품을 생산·판매하는 등의 행위에 한정된다고 할 것이다. 이러한 해석을 전제로 살펴보면, 구 석유사업법 제26조 및 그 처벌규정인 제33조 제3호가 헌법상의 죄형법정주의, 포괄위임입법 금지원칙, 과잉금지의 원칙 등에 위반한 규정이라고 할 수 없다. 또, 석유정제업자가 석유제품을 제조하거나 품질을 보정하는 과정에서 엠티비이를 첨가하는 등의 품질보정행위는 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 유사석유제품을 생산하는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 석유제품의 품질보정행위가 구 석유사업법 제26조의 입법 취지를 해하는 것은 아니어서 위 조항의 적용대상이 되지는 않는다 할 것인바, 결과적으로 석유정제업자가 휘발유의 품질을 보정하기 위하여 생산하는 첨가제에 대하여는 위 조항이 적용되지 않게 된다는 사정만으로 위 조항이 헌법상 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 구 석유사업법 시행령 제30조는 대체에너지개발 및 이용·보급촉진법 제2조의 규정에 의한 대체에너지와 산업자원부장관이 에너지 이용효율의 향상을 위하여 이용보급을 확대할 필요가 있다고 인정하여 고시한 에너지는 유사석유제품으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로 구 석유사업법 제26조 및 같은 법 시행령 제30조가 과학의 발전과 기술의 개발에 의하여 새로이 발명된 친환경적 석유대체연료의 출현을 제한함으로써 헌법상의 발명가·과학기술자의 권리보호규정( 제22조 제2항), 환경권( 제35조) 및 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의존중을 기본으로 하는 경제질서조항( 제119조 제1항) 등에 위반된 것이라고 볼 수도 없다. 원심판결에 헌법에 위반하는 법률을 적용한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 대기환경보전법 제41조의 효력에 관한 법리오해의 주장에 대하여 구 석유사업법은 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상을 그 목적으로 하고 있음에 반하여( 제1조), 대기환경보전법은 대기오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속 가능하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 그 목적으로 하고 있으므로( 제1조), 구 석유사업법과 대기환경보전법은 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용되는 것이라고 단정할 수 없고, 구 석유사업법 시행령 제30조는 “ 법 제26조의 규정에 의한 유사석유제품은 조연제·첨가제 기타 명목의 여하를 불문하고 자동차 등의 연료로 사용되어질 수 있는 것을 말한다.”라고 규정하고 있어서, 구 석유사업법 제26조 소정의 유사석유제품이 대기환경보전법 제41조 및 같은 법 시행규칙(2003. 8. 5. 환경부령 제144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제103조 제1항에서 규정하고 있는 첨가제의 제조기준에 적합하다는 판정을 받았다는 사실만으로는 구 석유사업법 제26조의 적용대상이 아니라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 대기환경보전법 소정의 첨가제 제조기준에 적합하다는 판정을 받은 이 사건 세녹스에 대하여 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 제조된 품질 낮은 유사석유제품에 해당된다는 이유로 구 석유사업법 제26조를 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 구 석유사업법 제26조과 대기환경보전법 제41조의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 대기환경보전법상의 첨가제에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배의 주장에 대하여 대기환경보전법 제2조 제12호는 ‘첨가제’라 함은 탄소와 수소만으로 구성된 물질을 제외한 화학물질로서 자동차의 연료에 소량을 첨가함으로써 자동차의 성능을 향상시키거나 자동차 배출물질을 저감시키는 화학물질로서 환경부령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 기록에 의하면 일반적으로 첨가제는 휘발유의 불완전연소에 수반하여 발생하는 여러 문제들을 방지·개선하여 자동차의 성능을 향상시키고 배출물질을 저감시키기 위하여 사용되는 것으로서 첨가제의 대부분은 독성물질인 질소를 포함하는 아민계통이나 황을 포함하는 설폰류가 많이 포함되어 있어 이를 많이 첨가하게 되면 그 부작용으로 인체나 환경에 유해한 여러 물질을 생성하게 되므로 그 자체로 자동차 등의 연료로 사용되기에는 부적합한 사정을 알 수 있는바, 대기환경보전법이 대기오염을 예방하고 적정한 대기환경을 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적으로 하는 점과 일반적인 첨가제의 특성을 고려할 때, 위 조항의 ‘소량’의 의미는 사실상 휘발유를 대체하여 자동차의 연료로 사용될 수 없는 정도로서 ‘자동차 연료의 용량에 비해 극히 적은 분량’을 의미하는 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 세녹스가 ‘휘발유 대비 40%’의 비율로 휘발유에 혼합되어 사용되는 것을 전제로 하는 이상 대기환경보전법에서 첨가제의 첨가비율로 제시한 ‘소량’의 범위에 포섭될 수 없는 점 등을 들어 이 사건 세녹스는 대기환경보전법상의 첨가제로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있을 뿐만 아니라, 석유제품 또는 석유화학제품의 혼합물인 유사석유제품이 대기환경보전법 제2조 제12호의 첨가제로서 같은 법 제41조 및 같은 법 시행규칙 제103조 제1항에서 규정하고 있는 첨가제의 제조기준에 적합하다는 판정을 받았다는 사실만으로는 구 석유사업법 제26조의 적용대상이 되지 않는다고 할 수는 없으므로, 원심이 이 사건 세녹스가 대기환경보전법 제2조 제12호 소정의 첨가제에 해당되지 않는다고 판단하였다고 하더라도, 거기에 상고이유에서 주장하는 대기환경보전법 소정의 첨가제에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 구 석유사업법 제26조의 적용대상에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배의 주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 세녹스는 석유제품인 솔벤트와 석유화학제품인 톨루엔 및 메틸알코올을 혼합하여 제조된 유사석유제품으로서, 한국석유품질검사소에서 실시한 검사 결과에서 옥탄값이 휘발유에 비하여 다소 낮은 것으로 나타났고, 일반적으로 메탄올 연료를 사용할 경우에 발생하는 연료공급계통 부품의 부식문제 때문에 자동차의 엔진이나 부품이 내알코올성 재료로 제조되거나 내알코올성이 강한 물질로 코팅되지 않는 경우에는 메탄올 연료를 사용하는 것이 금지되고 있으며, 세녹스환경·성능평가위원회의 세녹스와 휘발유에 대한 배출가스 등의 비교실험 결과, 동절기 시동성과 연료청정성의 부분에서 세녹스가 휘발유에 비하여 열등한 것으로 나타났을 뿐만 아니라, 인체에 해로운 발암성 물질로 알려진 포름알데히드, 아세트알데히드 등이 휘발유보다 세녹스에서 더 많이 배출된 사정을 알 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 세녹스는 휘발유보다 품질이 낮은 유사석유제품에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 구 석유사업법 제26조에 대한 법리오해 및 채증법칙의 위배에 의한 사실오인 등의 위법은 없다. 5. ‘연료로 사용하게 할 목적'에 관한 채증법칙 위배의 주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 세녹스는 구성성분에서 휘발유의 성상과 별다른 차이가 없어서 휘발유를 대체하여 자동차의 연료로 사용되어질 개연성이 상당히 높은데, 피고인들은 세녹스의 성능과 관련하여 휘발유에 비해 우수하고 기존 자동차의 내연기관을 변경할 필요가 없으며 리터당 340원이 절감된다고 광고를 한 사정을 알 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 세녹스는 휘발유보다 품질이 낮은 유사석유제품에 해당되고, 피고인들은 품질 낮은 유사석유제품인 세녹스가 실질적으로는 휘발유를 대체하여 자동차의 연료로 사용될 수밖에 없음을 잘 알면서도 자동차의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 세녹스를 생산·판매한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 탈세의 가능성에 대한 법리오해 등의 주장에 대하여 교통세법 제2조 제1호는 ‘휘발유와 이와 유사한 대체유류’에 대하여 리터당 630원의 교통세를 과세하는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2003. 5. 1. 대통령령 제17973호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조는 교통세법 제2조 제1호의 ‘휘발유와 유사한 대체유류’에 관하여 ‘ 석유사업법 시행령 제30조의 규정에 의한 유사석유제품’에 해당하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 도로 및 도시철도 등 교통시설의 확충에 소요되는 재원의 확보를 목적으로 하는 교통세법은 구 석유사업법 제26조와는 입법 취지를 달리하는 것이므로 교통세법 시행령 제3조에서 규정하고 있는 유사석유제품이 구 석유사업법 제26조의 적용대상에 한정된다고 볼 이유는 없고, 교통세법 시행령 제3조의 유사석유제품은 구 석유사업법 시행령 제30조의 규정에 의한 유사석유제품으로서 당해 제품이 휘발유를 대체하는 연료로 사용되는 경우는 물론, 비록 당해 제품이 독립하여 자동차의 연료로 사용될 수는 없는 것이라고 하더라도 휘발유에 첨가하여 사용함으로써 사실상 휘발유에 첨가하여 사용하는 양만큼의 휘발유의 소비를 줄이는 역할을 하는 것이라면 이에 해당된다고 할 것이다. 이 사건 세녹스가 구 석유사업법 제26조의 적용대상이 아니라고 한다면 교통세의 부과대상이 되지 않아서, 휘발유를 대체하여 자동차의 연료로 사용됨에도 결과적으로 교통세 등을 납부하지 않게 되는 결과에 이르게 되어 탈세의 가능성이 있다는 취지의 원심의 판단은 교통세의 과세대상에 관하여 법리를 오해한 잘못은 있으나, 이러한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없으므로 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 7. 범의 내지 위법성의 인식에 관한 채증법칙 위배의 주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들은 2002. 1.경 산업자원부에 대한 질의회신에서 알코올계 연료의 경우에도 자동차용 연료로 사용되어 질 수 있다면 구 석유사업법 제26조의 적용대상이 된다는 회신을 받았을 뿐만 아니라, 2002. 6. 17.경 산업자원부로부터 이 사건 세녹스가 휘발유 대비 40%의 비율로 첨가하는 것이라고 하더라도 자동차용 연료로 사용되어질 수 있다면 첨가제 등의 명목 여하에도 불구하고 구 석유사업법 제26조의 적용대상이 된다는 내용의 질의회신을 받은 사정을 알 수 있는바, 피고인들이 이 사건 세녹스의 생산 판매행위를 함에 있어서 범의 내지 위법성의 인식이 없었다는 주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 8. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	[1] 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 제33조 제3호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호 참조) / [2] 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 구 석유사업법 시행령(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것) 제30조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호 참조), 헌법 제22조 제2항, 제35조, 제119조 제1항 / [3] 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 구 석유사업법 시행령(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것) 제30조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호 참조), 대기환경보전법 제41조, 구 대기환경보전법 시행규칙(2003. 8. 5. 환경부령 제144호로 개정되기 전의 것) 제103조 제1항 / [4] 대기환경보전법 제2조 제12호, 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 제33조 제3호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호 참조) / [5] 교통세법 제2조 제1호, 구 교통세법 시행령(2003. 5. 1. 대통령령 제17973호로 개정되기 전의 것) 제3조, 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 구 석유사업법 시행령(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것) 제30조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호 참조)	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 박홍규 【변 호 인】 변호사 전종필 【원심판결】 대구지법 2005. 5. 18. 선고 2005고단1815 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 특수절도교사의 점에 관한 부분을 파기한다. 피고인은 무죄 원심판결 중 피고인의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동상해)의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 검사는, 원심 공동피고인이 2004. 12. 18. 16:00경 공소외 1에게 절도범행을 교사할 당시에 피고인이 함께 있지 아니한 것은 사실이나, 위 공소외 1의 원심법정 진술 후 다시 검찰에서 소환해서 받은 진술과 공소외 2의 수사기관에서의 일부 진술 등에 의하면 피고인과 위 원심 공동피고인은 공소외 1이 금품을 제대로 훔치지 못하였다는 이유로 2004. 12. 17. 20:00경 공소외 1을 폭행한 이후 불상경에 공소외 1에게 다시 한 번 고아원에 가서 금품을 훔쳐오라고 시켰고, 그 다음날 16:00경 원심 공동피고인이 이를 독촉함으로써 공소외 1과 공소외 2가 이 사건 절도범행에 이르게 된 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 단지 특정된 범죄 일시, 장소에 피고인이 없었다는 이유만으로 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 심리미진으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 나. 양형부당 피고인의 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수법 등에 비추어 죄질이 극히 불량한 점, 원심판결시까지 피해회복을 위하여 노력하지 아니한 점 등을 고려하면, 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 피고인에 대한 특수절도교사의 점에 대한 공소사실 중 ‘2004. 12. 18. 16:00경’을 ‘2004. 12. 17. 20:00경 이후 불상경’으로 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하고 당원이 이를 허가하여 심판대상이 달라졌으므로 원심판결 중 피고인에 대한 특수절도교사의 점은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 변경된 공소사실의 요지 피고인은 원심 공동피고인과 공모하여, 포항시 (상세 주소 생략) 소재 위 원심 공동피고인의 자취방 월세지급기일이 가까워 오고 수중에 돈이 없자, 2005. 12. 17. 20:00경 이후 불상경에 공소외 1과 공소외 2에게 원심 공동피고인은 “방값이 없다, (이름 생략)고아원에 한번만 갔다 와라”라고 말하고, 피고인은 “때린 것은 미안하다, 화 풀고 딱 한 번만 더 갔다 와라”고 말을 하여 동인들에게 금품을 절취할 것을 마음먹게 하고, 동인들로 하여금 같은 달 19. 05:00경 위 (이름 생략)고아원 내 원장인 피해자 공소외 3의 방에 침입하여 미리 준비해 간 절단기로 그곳에 놓인 금고를 열고 그 안에서 진주목걸이 4개, 상품권 100,000원권 7장, 현금 9,000원, 훈장 1개, 뺏지 1개를 가지고 나와 이를 절취하게 하여 특수절도를 교사하였다. 다. 사실오인 주장에 대한 판단 살피건대, 피고인은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 2004. 12. 17. 20:00경 원심 공동피고인과 함께 공소외 1을 때린 사실은 있으나, 공소외 1과 공소외 2가 2004. 12. 19. 05:00경 행한 절취행위에 대하여는 이를 교사를 한 사실이 없다고 주장하고 있는바, 과연 피고인이 2004. 12. 17. 20:00경 공소외 1을 폭행한 직후부터 집으로 돌아가기 이전의 불상경에 공소외 1과 공소외 2의 2004. 12. 19.자 절도범행을 교사한 사실이 있는지 여부가 본 건의 쟁점이라 할 것이고, 이와 같이 피고인에 대하여 공소장이 변경된 특수절도교사의 점에 부합하는 증거로는 증인 공소외 1, 원심 공동피고인의 각 당심 법정진술, 공소외 1에 대한 검찰 진술조서와 공소외 2에 대한 경찰 제2회 피의자신문조서(수사기록 153면)의 각 진술기재가 있다. (1) 먼저, 공소외 1의 원심 법정진술 후 검사가 작성한 진술조서의 진술기재에 대하여 보건대, 원진술자인 공소외 1은 글을 잘 읽지 못하는 문맹자인데도 불구하고 위 진술조서 말미에는 공소외 1에게 단순히 이를 열람하게 한 후 서명·날인케 하였다고 기재되어 있는바, 위 진술조서를 작성할 당시 작성자가 기재 내용을 읽어 주는 등으로 문맹자인 원진술자에게 적절한 방식으로 그 정확 여부를 확인하였는지 여부가 불투명할 뿐만 아니라, 피고인이 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 공소외 1이 당심 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사로부터 진술조서를 제시받고 본인이 서명·날인한 것으로 그 내용은 사실이 틀림없다고 증언한 바는 있으나, 이러한 증언이 위 진술조서의 내용을 제대로 고지받고 서명·날인하였다는 점과 그 내용이 자신이 진술한 그대로 작성되었다는 점을 인정하는 취지인지 여부도 분명하지 아니하므로, 위 진술조서의 진정성립을 인정하는 데에도 강한 의문이 제기된다. 그러나 가사, 위 진술조서의 증거능력이 인정된다 하더라도, 기록과 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 공소외 1은 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 한 차례도 피고인과 원심 공동피고인으로부터 폭행을 당한 직후에 다시 이들로부터 절취행위를 교사받았다는 진술을 한 적이 없었을 뿐만 아니라, 원심법정에서는 피고인이 2004. 12. 17. 저녁 자신을 폭행한 후에 집으로 돌아갔고 그 뒤로는 자신에게 물건을 훔쳐오라는 지시를 한 적이 없는데 피고인에게 맞은 것이 억울해서 수사기관에서 원심 공동피고인과 함께 자신에게 물건을 훔쳐오라고 지시한 것처럼 진술하였다고 증언하였다가, 원심판결에서 피고인이 이 부분에 대하여 무죄판결을 받은 후 다시 검찰에 소환되어 조사하는 과정에서 이와 같은 새로운 주장이 제기된 것인 점, ② 피고인과 원심 공동피고인이 2004. 12. 17. 20:00경 공소외 1에게 폭행을 가하게 된 경위에 관하여 보건대, 당시 가출한 공소외 1, 2가 원심 공동피고인의 자취방에서 함께 생활하고 있었는데, 방세를 비롯하여 생활비가 떨어진 상태에서 공소외 1이 전에 살던 고아원에서 물건을 훔쳤던 전력을 자랑스럽게 이야기 하자 원심 공동피고인과 피고인이 공소외 1에게 고아원에 가서 금품을 훔치라고 시켰고 같은 달 15. 22:00경 원심 공동피고인, 피고인, 공소외 1, 2가 함께 그 직전에 공소외 1과 공소외 2가 훔친 차를 타고 대구로 가던 중 대구 근방 하양검문소에서 검문을 하려는 것을 보고 도주하여 차를 버리고 약 1시간 30분 가량을 걸어서 다음날인 16. 03:00경 고아원 근처에 도착한 후 공소외 1에게 단독으로 물건을 훔쳐오도록 시켰는데 겁이 난 공소외 1이 거짓말을 하면서 그냥 돌아오는 바람에 모두 근방 화장실 주변에서 추위에 떨며 밤을 지새고 돌아오게 되자 원심 공동피고인과 피고인이 다음날 저녁인 17. 20:00경 공소외 1에게 상해를 가하였는바, 이는 그 전날 공소외 1이 돈을 훔쳐오지 못하는 바람에 일행이 모두 가진 돈이 없어 추운 겨울날 밖에서 떨며 고생한 것이 화가 나서 때리게 된 것이지 다음날의 새로운 절취행위를 교사하려는 의도를 포함하여 폭행을 가한 것으로 보이지는 아니한 점, ③ 원심 공동피고인이 그 당시 수 차례에 걸쳐 공소외 1 등에게 절취행위를 교사한 것은 자신의 자취방 월세를 비롯하여 생활비가 절실히 필요했기 때문이고, 공소외 1과 공소외 2가 이에 동조하였던 것은 이들도 원심 공동피고인과 함께 생활하면서 돈이 필요했기 때문인 것으로 보이는 반면, 피고인은 어머니, 누나와 함께 생활하면서 원심 공동피고인의 자취방에 자주 놀러왔을 뿐인 것으로 보아 원심 공동피고인의 친구로서 이러한 범행에 동조적이었던 것이지 달리 공소외 1 등에게 절취행위를 수 회 강요할 만한 급박한 사정은 엿보이지 아니하는 점(기록에 의하면 피고인의 이 사건 이전 절도교사행위를 보더라도 공소외 1과 공소외 2에게 적극적으로 물건을 훔쳐오도록 시켰다기보다는 ‘조심해서 잘 다녀오라’고 말했을 뿐이다.), ④ 한편, 공소외 2의 진술에 의하더라도 2004. 12. 19.자 절도행위에 대하여는 원심 공동피고인만이 교사하였다는 점을 분명히 지적하고 있는 점(수사기록 154면, 155면), ⑤ 나아가 공소외 1은 받침이 있는 글을 잘 읽지도 못하는 문맹자로서 나이가 어리고 심리적으로 불안한 청소년인 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 위 진술조서의 내용을 그대로 믿기는 더욱 어렵다 할 것이다. (2) 다음으로 공소외 1의 당심 법정진술은, 피고인과 원심 공동피고인이 자신을 폭행한 직후 불상경에 다시 한 번 고아원에 가서 물건을 훔쳐오라고 시켰는지 여부에 대하여 원심 공동피고인으로부터는 방값이 없으니 한 번 더 다녀오라는 말을 들은 바 있으나 피고인으로부터는 그런 말을 들은 적이 없거나 잘 기억이 나지 않아 모르겠다는 취지이고, 당심 증인 원심 공동피고인의 법정진술 또한 공소외 1을 폭행한 직후 다시 물건을 훔쳐오라고 말한 사실이 있으나 이는 당장 월세가 급한 자신이 한 말이지 피고인은 그런 말을 한 적이 없다는 취지이므로, 이러한 진술들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다. (3) 마지막으로 공소외 2의 수사기관에서 작성한 제2회 피의자신문조서 중 ‘피고인과 원심 공동피고인이 공소외 1을 수 차례 때린 이후에 공소외 1에게 자꾸 고아원에 가서 돈을 훔쳐오라고 하였다.’는 진술기재는, 그 주체가 누구인지 불명확할 뿐만 아니라 앞에서 살펴본 공소외 2의 전반적인 진술내용의 취지에 비추어 볼 때 역시 변경된 공소사실과 같은 일시에 피고인이 공소외 1 등에게 절도범행을 교사하였음을 인정하기에는 부족하다 할 것이며, 달리 변경된 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인에 대하여 변경된 특수절도미수의 점 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 라. 양형부당 주장에 대한 판단 살피건대, 피고인이 초범인 점, 원심판결이 선고되기 전까지 약 2개월에 이르는 동안 구금생활을 하면서 잘못을 깊이 뉘우치는 것으로 보이는 점, 피해자들이 피고인의 처벌을 원치 아니하고 있는 점 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 참작하면, 원심이 피고인에게 선고한 벌금 300만 원의 형은 적정한 것으로 보이고, 검사의 주장처럼 부당하게 가벼운 형을 선고한 것이라고 인정되지는 아니한다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 당심에서 공소장이 변경된 특수절도교사의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동상해)의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황현호(재판장) 조찬영 김윤종	형사소송법 제308조, 제312조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2005. 11. 8. 선고 2005노1097 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 설시의 증거들을 종합하여, 피고인이 2004. 10. 13. 21:20경 자신이 운영하는 (상호 생략) 노래연습장에서 손님인 공소외 1, 공소외 2에게 맥주를 판매하고 접대부 2명으로 하여금 이들과 동석하여 노래를 부르고 술을 마시도록 알선한 사실을 인정하여, 피고인을 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반죄로 처단한 제1심판결을 유지하고 이에 대한 피고인의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그와 같은 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 범행을 부인하고 있고, 제1심 및 원심이 위 사실인정의 증거로 내세운 것은 공소외 1, 공소외 2의 경찰 또는 제1심 법정에서의 진술과 피고인 경영의 노래연습장에서 발견되었다는 김을 촬영한 사진 등이 있는데, 그 김은 공소외 1이 제시한 것으로서 그 존재 자체만으로는 범죄사실을 인정하기에 부족하므로 위 공소외 1, 공소외 2의 진술이 이 사건 공소사실에 부합하는 주된 증거라고 할 수 있다. 그러므로 먼저 공소외 1의 진술의 신빙성에 관하여 본다. 공소외 1의 경찰에서의 진술의 요지는, 공소외 1이 공소외 2와 함께 (상호 생략) 노래연습장에서 1,600㏄들이 피이티(PET) 병에 담긴 하이트 맥주를 마시고 접대부 2명을 불러서 같이 놀았는데 경찰관이 단속하러 오기 3~4분 전에 남자종업원이 들어와 단속이 있다고 하면서 접대부 2명을 밖으로 내보내고 술을 치운 사실이 있다는 것이다. 한편, 공소외 1은 이 사건 제1심 법정에서 위와 같은 내용에 관한 검사의 주신문에 대하여 대부분 잘 기억나지 않는다고 답변하였고 접대부는 부르지 않았던 것 같다고 증언하여 경찰에서의 진술내용과는 다른 내용의 진술을 하였으며, 다만 자신은 술을 팔거나 접대부를 알선하는 노래연습장 여러 곳을 경찰에 신고하였는데 그 중 한번도 거짓으로 신고한 적이 없으며 이 사건과 관련하여 경찰에서 작성한 진술서의 내용도 허위가 아니라는 취지의 진술을 하고 있을 뿐이다. 그러나 공소외 1의 공소사실에 부합하는 진술은, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1이 7일 내지 10일에 걸쳐 전주시내에 있는 30여 곳의 노래연습장을 돌아다니면서 노래연습장 업주에게 술을 주문하고 접대부 알선을 요구하여 이에 응한 20여 노래연습장의 주류 판매와 접대부 알선 사실을 경찰에 신고하였는바, 그 중 이 사건은 노래연습장 업주인 피고인이 단속 현장에서 법규위반사실을 극구 부인하였고 이에 대하여 공소외 1 본인이 자신의 신고사실을 뒷받침하는 증거로서 먹다 남은 김을 제시하기까지 하였기 때문에 공소외 1의 기억에 분명히 남았을 것으로 보임에도 불구하고 공소외 1은 이 사건 발생일로부터 9개월 남짓 지난 시점에 한 제1심 증언 당시 이 사건의 구체적인 내용에 관한 질문에 대하여 대부분 잘 기억나지 않는다고 답변하면서 단지 자신의 진술이 허위가 아니라는 것만을 강조하고 있을 뿐인 점, 공소외 1의 제1심 증언 내용이 구체적이지 못하고 분명하지도 않을 뿐만 아니라 접대부의 알선 여부에 관하여는 경찰에서의 진술과 그 내용이 다른 점, 공소외 1로부터 신고를 받고 그로부터 약 4분 후에 현장에 도착한 경찰관들은 노래연습장으로 출입하는 후문이 잠겨있자 그 중 2명이 반대쪽 출입문인 노래연습장 정문을 통해 피고인 운영의 노래연습장으로 지체 없이 들어갔고 이어서 공소외 1, 공소외 2가 있던 방으로 곧장 갔는데, 그 때 노래연습장 안에서 술이나 안주 등을 전혀 찾을 수 없었는바, 공소외 1의 경찰에서의 진술이 사실이라면 피고인은 공소외 1이 경찰에 신고하였을 즈음에 이미 신고사실을 알아채고 접대부를 밖으로 내보내고 술과 안주를 치웠다는 것이 되는데, 피고인이 공소외 1의 신고사실을 미리 알았다고 볼 만한 별다른 사정이 보이지 않는 점, 공소외 1과 공소외 2는 광주에 살고 있었는데, 공소외 2가 채무를 많이 부담하고 있는 상태에서, 그 채권자로 보이는 친구의 종용에 따라, 전주로 와서 상당기간 전주시내에 있는 노래연습장을 돌아다니면서 술을 주문하고 접대부 알선을 요구하여 이에 응하는 노래연습장을 경찰에 신고한 것으로서 그 동기에 석연치 않은 점이 있는 점, 수사과정에서 피고인은 공소외 1과의 대질신문을 요구하였고 이에 따라 수사기관도 공소외 1과의 대질신문을 하고자 하였으나 공소외 1이 이에 응하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 공소외 1의 경찰 및 법정에서의 진술은 쉽사리 믿기 어렵다. 일반적으로 말하여, 불순한 동기를 가지고 타인의 범법을 탐지하여 감독관청에 고자질함을 일삼는 사람의 언행에는 허위가 개입될 개연성이 농후하므로 이를 신빙하여 유죄의 선고를 함에 있어서는 특히 신중하여야 하는 것이다. 다음, 공소외 2의 진술에 관하여 본다. 공소외 2의 제1심 법정에서의 진술은, 앞서 본 여러 사정 외에 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 그 진술내용이 자신이 공소외 1과 함께 약 10일간에 걸쳐 30여 곳의 노래연습장을 전전하면서 술을 주문하고 접대부를 알선하여 줄 것을 요구하여 이에 응한 노래연습장을 경찰에 신고한 경험 일반에 관한 것으로서 자신은 거짓신고를 한 사실이 없다는 막연한 내용에 불과하고 피고인이 운영하는 노래연습장에서 일어난 개별 사실에 관하여는 전혀 구체적이지 않은 점, 뿐만 아니라 피고인이 접대부를 알선하였는지에 관하여는 그러한 사실이 없었던 것 같다고 증언하여 이 사건 공소사실과 배치되는 증언을 하고 있는 점 등에 비추어, 신빙성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이 진술로 공소사실을 유죄로 인정하기에는 부족하다. 3. 그럼에도 불구하고 원심이 공소외 1, 공소외 2의 진술을 쉽사리 믿어 피고인이 술을 판매하고 접대부를 알선하였다는 사실에 관하여 적극적인 증명이 있다고 본 제1심판결을 그대로 유지하고 피고인에게 유죄를 선고한 것은 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울동부지법 2005. 10. 20. 선고 2004노1210 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 무등록 다단계판매업 영위 및 허위·과장 사실의 고지 등을 이용한 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심 공동피고인 주식회사 (회사명 생략)(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)은 3단계 이상의 판매조직을 갖춘 무등록 다단계판매업체에 해당하고, 피고인 2는 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 용인될 수 없는 허위 또는 과장된 사실을 알리면서 다단계판매원이 되려는 사람들에게 거래를 유도하였고, 피고인 1, 3, 4는 공동의 의사로 일체가 되어 피고인 2의 행위를 이용하여 자기들의 의사를 실행에 옮겼다고 판단된다는 이유로, 피고인들의 판시 무등록 다단계판매업 영위 및 허위·과장된 사실의 고지 등을 이용한 방문판매 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 조치를 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 방문판매 등에 관한 법률 소정의 다단계판매조직의 개념, 위법성의 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 다단계판매원에 대한 의무부과로 인한 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분 이 부분에 관한 피고인들의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은, 그 채용증거를 종합하여 이 사건 회사의 다단계판매원인 ‘팀장’이 되기 위해서는 1회 또는 누적적으로 33만 원 상당 이상의 물품을 구입하여야 하고, 이를 전제로 일정한 매출액을 달성하여야 하는 사실 등을 인정하고, 이는 다단계판매원이 되고자 하는 사람 또는 다단계판매원에게 개인할당판매액, 판매보조물품 등 그 명칭을 불문하고 허용된 범위 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하는 등 의무를 부과하는 행위에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제3호를 적용하여 처벌하였다. 그러나 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 개정되고 2002. 7. 1.부터 시행되기 전의 것) 제45조 제1항 제3호는 다단계판매업자에게 금지되는 행위의 하나로 “다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 가입비·시용상품·판매보조물품·개인할당판매액·교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 부담을 지게 하는 행위”, 즉 ‘다단계판매원에게 부담을 지게 하는 행위’를 규정하고 있었고, 제59조는 위 규정을 위반한 행위를 처벌하였으나, 현행 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 개정되고 2002. 7. 1.부터 시행)은 위 ‘다단계판매원에게 부담을 지게 하는 행위’를 다단계판매원에 대하여 재화 등을 구입하게 하는 행위와 다단계판매원으로부터 금품을 수수하는 행위로 구별하여, 전자에 관하여는 제22조 제1항이 “다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니된다.”고 규정하고, 후자에 관하여는 제23조 제1항 제3호가 “다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 가입비, 판매보조물품, 개인할당판매액, 교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 10만 원 이하의 범위로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하는 등 의무를 부과하는 행위”를 금지행위로 규정하고 있고, 처벌규정도 별개로 두어 제22조 제1항 위반행위는 제53조 제1항 제6호가 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 하고 있고, 제23조 제1항 제3호 위반행위는 제52조 제1항 제2호가 5년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 현행 방문판매 등에 관한 법률이 적용되는 이 사건에 있어서, 피고인들이 위와 같이 다단계판매원에게 물품을 구입하게 한 행위는 원심이 적용한 제52조 제1항 제2호, 23조 제1항 제3호의 처벌대상이 아니라, 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항의 처벌대상이 되는 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 대하여 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제2호, 제23조 제1항 제3호를 적용하여 피고인들을 처벌한 원심판결에는 위 처벌조항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인들의 다단계판매원에 대한 의무부과로 인한 방문판매 등에 관한 법률 위반죄 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실 전부를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	방문판매 등에 관한 법률 제22조 제1항, 제23조 제1항 제3호, 제52조 제1항 제2호, 제53조 제1항 제6호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 고중석외 2인 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 5. 선고 2004노1609 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1항은 “누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”고 규정하고 있고, 제3조 제8호, 제5조, 제6조는 국회의원의 경우 개인이나 법인으로부터 직접 정치자금을 기부받을 수는 없고, 개인이나 법인이 후원회에 기부한 정치자금을 그 후원회로부터 다시 기부받는 방법에 의해서만 정치자금을 받을 수 있는 것으로 규정하고 있으며, 제30조 제1항은 ‘이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자’를 처벌하도록 규정하고 있다. 위 ‘법’ 제30조 제1항의 주된 입법 취지는, ‘법’에서 정하고 있는 당비, 정당이나 국회의원 등의 후원회에 의한 후원금, 정당에 대한 정치자금의 기탁, 국가의 정당에 대한 보조금지급 등의 정상적인 방법에 의하지 아니하고 개인적이고 음성적으로 정치자금을 받은 자를 처벌하려는 것으로 보아야 할 것이므로, 국회의원이 후원회를 통하지 않고 개인이나 법인으로부터 직접 정치자금을 받은 경우에는 후원회 명의의 영수증을 교부하였는지 여부와 상관없이 후원회를 통하지 않고 정치자금을 받은 행위 그 자체에 의하여 ‘법’ 제30조 제1항에 따른 책임을 면할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도435 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도8294 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고인과 공소외 1의 판시와 같은 진술에 근거하여 국회의원인 피고인이 2002. 12. 초순경 후원회를 통하지 아니하고 공소외 2로부터 3억 원의 정치자금을 직접 건네받아 그 중 5천만 원은 후원금 계좌에 입금하고 후원회 명의의 영수증을 교부하였으나, 나머지 2억 5천만 원은 2003. 1. 5.경 추가로 5천만 원에 대한 후원회 명의의 영수증을 교부할 때까지 후원금 계좌에 입금하는 등 아무런 조치를 취하지 아니한 채 의원회관 내 피고인의 사무실에 계속 보관함으로써 언제든지 피고인이 임의로 처분할 수 있는 상태로 가지고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 2억 5천만 원은 피고인이 후원회를 통하지 않고 직접 교부받은 정치자금으로서 ‘법’ 제30조 제1항 소정의 ‘법’이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받은 행위에 해당되어 그에 대한 책임을 면할 수 없고, 국회의원이 후원회를 통하지 않고 직접 음성적인 정치자금을 받은 경우에는 곧바로 ‘법’ 제30조 제1항 위반죄의 기수에 이르게 되는 것이므로, 피고인이 2003. 1. 5.경 추가로 5천만 원에 대한 영수증을 교부하였다거나 2003. 2.경 공소외 2에게 2억 원을 반환하였다고 하더라도, 이는 사후 정황에 불과하여 이미 성립된 범죄에 영향을 미칠 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, ‘법’ 제30조 제1항 위반죄의 기수시기 및 정치자금 수수의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 공소사실은, 피고인이 공소외 2로부터 현금 3억 원을 교부받고 그 무렵 수령액이 5천만 원으로 된 후원회 명의의 영수증만을 교부하여 ‘법’이 정하지 아니한 방법으로 정치자금 2억 5천만 원을 수수하였다는 것으로서, 검사는 피고인이 후원회를 통하지 않고 공소외 2로부터 직접 위 2억 5천만 원을 받은 행위가 바로 ‘법’이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받은 경우에 해당한다는 취지로 공소를 제기한 것으로 보여지고, 원심도 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것이므로, 원심판결에 공소사실과 적용법조가 특정되지 아니하였다거나 공소장변경 없이 공소사실과 동일성이 없는 범죄사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심의 판단 중 영수증 교부시기나 기부한도액 초과와 관련된 부분은, 피고인이 후원회를 대신하여 공소외 2로부터 정치자금을 받은 것으로 본다고 하더라도 ‘법’에 따른 책임을 면할 수는 없다는 취지의 부가적·가정적 판단에 불과한 것이므로, 앞에서 본 바와 같은 원심의 판단이 정당한 이상, 부가적·가정적인 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이어서, 이에 관한 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다. 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	[1] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제3조 제8호, 제5조, 제6조, 제30조 제1항 / [2] 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2005. 8. 9. 선고 2005노2065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 1일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다. 피고인이 주장하는 상고이유의 요지는 피고인이 현재 집행유예 기간 중에 있으므로 그 기간을 넘겨 판결이 확정될 수 있도록 해 달라는 것인바, 그와 같은 주장은 형사소송법에 규정된 상고이유 중 어느 것에도 해당하지 아니하므로 상고는 이유 없다. 2. 판결 선고 전 구금일수의 산입에 관하여 살펴본다. 피고인은 1심에서 징역 4월의 실형을 선고받고 항소하여, 구속상태로 항소심재판을 받다가 2005. 8. 9. 항소심판결을 선고받았다. 항소심판결 선고의 내용은, 피고인의 항소를 기각하고 항소 제기 후 항소심판결 선고 전의 구금일수 83일을 본형에 산입한다는 것이었다. 피고인은 항소심판결에 대하여 판결 선고 당일에 상고를 제기하였으며, 항소심법원은 항소심판결을 선고한 당일에 피고인에 대하여 구속취소 결정을 하여 피고인이 그날 중으로 석방되었다. 형법 제57조에 의하여 본형 산입의 대상이 되는 미결구금일수(재정통산 일수)는 판결선고 전날까지의 구금일수라고 보아야 한다 ( 대법원 1966. 12. 23. 선고 66도1500 판결, 1994. 2. 8. 선고 93도2563 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 피고인이 항소심판결 선고 당일 구속취소 결정에 의하여 석방되었다고 하더라도, 항소심판결 선고 당일(구속취소로 석방된 당일)의 구속기간 1일은 항소심판결에서 재정통산으로 산입할 수 있는 구금일수에는 처음부터 포함되지 아니하였다. 만일 피고인이 항소심판결 선고 당일에 상고를 제기하지 않고 그 다음날 이후에 상고를 제기하였더라면, 항소심판결 선고 당일의 미결구금일수 1일은 형사소송법 제482조 제2항에 의하여 법정통산되는 ‘상소제기 기간 중(상소 제기 후의 구금일수 제외)의 구금일수’에 포함되어 별도의 미결구금 산입 판결이 없더라도 당연히 본형에 산입되었을 것이다. 그런데 이 사건에서 피고인은 항소심판결이 선고되고 구속취소로 석방이 된 당일에 상고를 제기함으로써 그 하루의 구금일수는 형사소송법 제482조 제2항의 규정에 의한 법정통산에도 포함되지 못하게 되었다( 위 제482조 제2항에서 법정통산에서 제외하는 ‘상소 제기 후의 구금일수’에는 상소 제기 당일도 포함되는 것으로 처리하고 있다). 따라서 이 사건과 같이 판결 선고 당일에 집행유예, 선고유예, 벌금형 등의 선고나 보석, 구속취소 등으로 인하여 그날 중으로 석방된 피고인이 바로 당일에 상소를 제기한 경우에는 그 선고 당일(석방된 당일)의 구금일수 1일은 상소심의 재정통산의 대상이 된다고 할 것이고, 상소심은 재정통산의 대상이 되는 미결구금일수가 있을 때에는 반드시 그 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 하는 것이므로 그 경우 위 미결구금일수 1일을 반드시 본형에 산입하는 선고를 하여야 할 것이다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고제기 당일의 구금일수 1일을 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)	[1] 형법 제57조 / [2] 형법 제57조, 형사소송법 제482조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 7인 【상 고 인】 검사외 2인 【변 호 인】 변호사 김기덕외 4인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2004. 12. 16. 선고 2004노291 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고에 대한 판단 피고인들은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 상고심에서 법리오해 등을 상고이유로 내세울 수 없다. 뿐만 아니라 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 처단한 것은 기록에 비추어 모두 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고에 대한 판단 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘다중’이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말하는 것으로, 이는 결국 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미한다 할 것이고, 다중의 ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 지칭하는 것으로서 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다. 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들의 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘다중의 위력’을 행사한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유로 내세우는 다중의 위력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김기덕외 7인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2005. 5. 12. 선고 2005노65 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인들의 판시 각 행위를 지방공무원법 제58조 제1항 소정의 집단행위로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 지방공무원법 제58조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 헌법 제33조 제2항이 노동 3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보한 것은 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공정성 등의 성질을 고려한 합리적인 공무원제도를 보장하고, 공무원제도와 관련한 주권자 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적 아래 통합 조정하기 위한 것인바, 지방공무원법 제58조 제1항이 “공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.”고 규정한 것은 위와 같은 취지에 따라 공무원의 노동 3권을 제한한 것으로서 입법권자에게 부여하고 있는 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 공무원의 노동 3권을 본질적으로 침해하였다고도 볼 수 없다 ( 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌바50, 2003헌바62, 2004헌바96, 2005헌바49 결정 참조). 같은 취지에서 원심이, 지방공무원법 제58조 제1항이 근로자의 노동 3권을 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다는 피고인들의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지방공무원법 제58조 제1항의 위헌성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. >[2] 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 행위는 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 기록에 비추어 살펴보면, 공무원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률이 제정되어 시행을 앞두고 있다는 등의 사정만으로는 총파업 부분을 제외한 피고인들의 집단행위가 가벌성이 없거나 소멸하였다고 할 수 없고, 피고인들에게 위법성의 인식이 없었다고 할 수도 없으므로 이 점에 관한 상고논지도 이유 없다. 5. 원심은, 동해시청 앞 잔디광장은 ‘천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소’로서 옥외장소에 해당하고, 피고인 1이 동해시청 앞 잔디광장이 옥외장소에 해당함을 몰랐다는 것은 단순한 법률의 부지를 주장하는 것에 불과하여 범죄의 성립에 방해가 되지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 집회 및 시위에 관한 법률 소정의 옥외집회나 그에 대한 법률의 착오에 관하여 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	[1] 지방공무원법 제58조 제1항, 헌법 제33조 제2항 / [2] 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2005. 9. 9. 선고 2005노711 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 2005. 4. 12. 09:35경 청주시 흥덕구 (상세 주소 생략) 소재 (상호 생략)(목욕탕) 앞 노상에서, 범죄신고를 받고 출동한 청주서부경찰서 가경지구대 소속 경사 공소외 1에 의해 같은 날 09:10경에 공소외 2에게 상해를 가하였다는 혐의사실로 현행범인으로 체포되어 연행되어 가던 중 112 순찰차량에 태우려 하는 위 공소외 1의 안면부를 양 주먹으로 수회 때려 동인의 현행범인 체포에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 원심의 판단 이에 대하여 원심은 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 범죄의 실행행위를 종료한 직후임이 체포자인 공소외 1 등에게 명백히 인정되는 경우라고 보기 어려워 피고인을 현행범인이라고 볼 수 없고, 따라서 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있지 아니한 상황에서 경찰관인 공소외 1 등이 동행을 거부하는 피고인을 현행범인으로 체포하거나 강제로 연행하려고 한 것은 적법한 공무집행이라고 보기 어렵다고 보아, 피고인이 자신을 불법적으로 체포하여 순찰차량에 태워 가려고 한 공소외 1에게 주먹을 휘둘러 폭행을 하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립한다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 3. 상고이유에 대한 판단 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 ‘범죄의 실행의 즉후인 자’라고 함은 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것이고, ‘범죄의 실행행위를 종료한 직후’라고 함은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정된다면 현행범인으로 볼 수 있다 ( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도3016 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결 등 참조). 기록에 의하면, 술에 취한 피고인이 이 사건 당일 09:10경 위 목욕탕 탈의실에서 공소외 2를 구타하고 약 1분여 동안 피해자의 목을 잡고 있다가 그 곳에 있던 다른 사람들이 말리자 잡고 있던 공소외 2의 목을 놓은 후 위 목욕탕 탈의실 의자에 앉아 있었는데, 공소외 2가 와서 탈의실 내 평상을 뒤집었고 이에 다른 사람들이 그 평상을 원위치시켜 놓았으며, 그 무렵 위 목욕탕에서 이발소를 운영하고 있는 공소외 3이 피고인에게 옷을 입고 가라고 하여 피고인이 옷을 입고 있었던 사실, 한편 다른 사람들이 피고인이 공소외 2를 구타하는 것을 말린 후 위 목욕탕 주인이 경찰에 112 신고를 하여 경찰관 공소외 1, 공소외 4가 바로 출동하였는데, 경찰관들이 현장에 출동하였을 때 피고인은 위와 같이 탈의실에서 옷을 입고 있었던 사실, 위 공소외 1이 피해자, 피고인, 신고자 등을 상대로 신고내용을 들은 후 탈의실에 있는 피고인을 상해죄의 현행범인으로 체포한다고 하면서 미란다 원칙을 고지하고 피고인을 강제로 연행하려고 하자, 피고인이 잘못한 일이 없다고 하면서 탈의실 바닥에 누워 한동안 체포에 불응한 사실, 이에 위 공소외 1이 피고인에게 목욕탕 영업에 지장이 있으니 누워있지 말고 나오라고 하였음에도 피고인이 계속 누워서 저항하자 같은 날 09:35 내지 09:40경 위 공소외 1은 위 공소외 4, 공소외 3 등과 힘을 합하여 피고인을 들고 위 목욕탕 밖으로 나와 112 순찰차량의 뒷좌석에 태운 사실, 그런데 피고인이 갑자기 차 밖으로 뛰쳐나와 양손으로 경찰관 공소외 1의 멱살을 붙잡은 후 양 주먹으로 얼굴 부위를 수회 때려 공소외 1에게 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상을 가한 사실 등이 인정된다. 이러한 사실관계와 체포 전후의 정황에 비추어 본다면, 위 공소외 1이 피고인을 현행범인으로 체포한 시기는 피고인이 공소외 2에 대한 상해행위를 종료한 순간과 아주 접착된 시간적 단계에 있다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 피고인을 체포한 장소도 피고인이 위 상해범행을 저지른 바로 위 목욕탕 탈의실이어서, 위 공소외 1이 피고인을 체포할 당시는 피고인이 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정할 수 있는 상황이었다고 할 것이므로, 피고인을 현행범인으로 볼 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인이 범죄의 실행행위를 종료한 직후임이 체포자인 공소외 1 등에게 명백히 인정되는 경우라고 보기 어렵다고 하여 피고인을 현행범인이라고 볼 수 없다고 판단한 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 현행범에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요없이 원심판결 중 공무집행방해의 점에 대한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 이 죄와 상상적 경합관계 있는 피해자 공소외 1에 대한 상해죄와 피해자 공소외 2에 대한 별도의 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 형사소송법 제211조 / [2] 형사소송법 제211조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 법무법인 로쿨 담당변호사 손수일외 1인 【원심판결】 수원지법 2003. 11. 11. 선고 2001노3093 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 업무상 배임죄 부분 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결, 1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결 등 참조), 또한 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다고 할지라도 반드시 그 민사판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 증거에 의하여 민사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있다( 대법원 1983. 6. 28. 선고 81도3011 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 대표이사로 있던 이 사건 공소외 1 주식회사( (회사명 생략) 주식회사에서 1995. 2. 11. 상호변경)가 1991.~1992.경 주차장부지매수대금의 지급, 금융기관에 대한 대출금이자 상환, 운영비 등으로 자금이 부족하여 공소외 2 등으로부터 합계 3억 2,500만 원을 차용하였는데, 피고인이 1994. 5.경 공소외 3에게 회사의 경영권을 양도하게 되자, 공소외 2 등이 피고인에게 채무 변제의 담보를 요구하였고, 피고인이 공소외 3에게 그와 같은 사정을 이야기하여 피고인이 그 이전에 발행해 준 이 사건 각 약속어음들(이는 공소외 3이 피고인에게 주식매수 잔금의 담보조로 백지로 발행하여 준 약속어음 25장과는 다른 어음이다.)에 공소외 3이 배서해 준 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 공소외 3으로부터 백지어음에 배서를 받아 허위의 채권자들에게 교부해서 회사와 공소외 3에게 재산상 손해를 가하였다는 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 다만 원심은, 이 사건 약속어음들의 액면, 수취인, 발행일, 지불처소가 타자에 의하여 기입되어 있음에도 부동문자로 인쇄되어 있다고 설시한 잘못이 있으나, 이는 판결의 결론에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 위증죄 부분 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결, 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 약속어음 3억 2,500만 원의 발행과 배서 등의 경위에 비추어, ‘원고들이 신임 대표이사인 공소외 3에게 대여금 채무에 대한 보증의 의미로 회사가 발행한 약속어음 뒷면에 개인 배서를 해 달라고 요구하였다’, ‘ 공소외 3은 이를 승낙하고 어음의 뒷면에 서명날인하였다’고 한 피고인의 증언에 대하여 비록 공소외 3이 위 배서할 당시의 의사와는 배치될지 모르나 피고인으로서는 공소외 3이 그 대여금 채무에 대한 보증의 의미로 배서했다고 잘못 판단할 여지도 있었으므로 피고인이 그 인식에 반하여 허위의 사실을 진술한 것으로 볼 수는 없고, 피고인이 1998. 2. 11. 수원지방법원에서 위증죄로 벌금 100만 원을 선고받아 같은 해 2. 19. 위 판결이 확정된 사실이 있으나, 위 사안은 이 사건과 사안을 달리하는 것이며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 무고죄 부분 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄로서, 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하여 무고죄의 성립 여부를 가려야 한다( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1950 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채택 증거를 종합하여, 위 회사는 버스 75대(104번 도시형 버스, 104-1 도시형 버스, 704번 좌석버스, 원심의 버스 74대는 75대의 착오로 보인다.)로 버스운송사업을 운영하고 있었는데 1995. 3.경 회사 채권자인 공소외 4가 회사 소유의 버스 74대에 대한 경매신청을 하였고, 1995. 6. 말경 서울시로부터 704번 노선버스 17대에 대한 노선폐지인가를 받은 사실, 이에 공소외 3을 비롯한 회사 주주와 근로자 등 13명은 다른 사람이 버스 74대 전체를 경락받아 사실상 회사가 없어지는 위험을 막기 위하여 경락대금을 마련하여 1995. 7. 7. 공소외 5 주식회사 명의로 버스 74대를 경락받은 사실, 공소외 3이 1994. 8. 25. 이사회를, 같은 해 9. 2. 임시주주총회를, 1995. 11. 28. 임시주주총회를 각 개최하여 위 좌석버스 17대를 처분하여 그 매각대금으로 회사의 위 경락대금 채무의 변제에 충당하기로 의견을 모으고, 피고인도 위 회의에 참석하여 그 사실을 잘 알고 있었던 사실, 그 후 공소외 3이 회사의 대표이사로 1996. 3. 초순경 위 704번 좌석버스 17대를 매도하여 그 대금으로 위 경락대금 채무의 변제에 충당하였고 개인적으로 유용한 바 없음을 잘 알고 있었음에도 피고인은 공소외 3과의 분쟁이 격화되자 공소사실과 같이 공소외 3이 회사의 좌석버스 17대를 주주총회 및 이사회의 승인 없이 매도하고 그 돈을 회사에 입금시키지 아니한 채 소비하였으니 처벌하여 달라는 취지의 고소장을 수사기관에 제출한 사실 등을 인정한 다음, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 무고죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 나. 횡령죄 부분 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 피고인은 1997. 12. 21.경 안양시 (상세 주소 생략) 피고인의 집에서 회사 노조위원장인 공소외 6으로부터 회사 소유의 버스회수권 48,000장을 인수하여 보관하던 중, 회사의 대표이사 직무대행자인 변호사 공소외 7로부터 1998. 1. 15.까지 버스회수권을 반납할 것을 요구받았으나, 정당한 이유 없이 불응하여 버스회수권 액면 합계 14,826,716원 상당을 횡령한 사실을 인정하고, 나아가 피고인이 1997. 12. 21.경 회사 노조위원장인 공소외 6으로부터 버스회수권을 교부받아 보관하고 있다가 반환통지서를 받은 후 공소외 8에게 채무변제에 갈음하여 교부하였다고 진술하고 있는 것에 대해서는, 공소외 8은 1997. 4.경 피고인으로부터 버스회수권 48,000장을 교부받아 현금으로 교환하려 하였으나 구 회수권이어서 현금으로 바꿀 수가 없어 집에서 보관하다가 비에 젖어 태워 버렸다고 진술하고 있고, 피고인이 1998. 4. 4. 수원지방검찰청 1998년형제 (번호 생략)호 사건으로 경찰에서 수사를 받을 당시 버스회수권을 집에 보관하고 있다고 진술한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 공소외 8에게 버스회수권을 교부하였다는 피고인의 진술 및 1997. 4.경 피고인으로부터 버스회수권을 교부받았다는 취지의 공소외 8의 진술은 모두 믿을 수 없다고 배척하고, 가사 공소외 8이 1998. 4.을 1997. 4.로 착각하여 그같이 진술하였고 공소외 8이 동남은행에 대한 회사의 대출금 채무 중 3천만 원에 대하여 공소외 8을 주채무자, 피고인을 보증인으로 하여 대출받는 방식으로 상환한 바 있으나 그 후 회사가 그 중 1천만 원만 변제한 사정을 감안한다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 회사의 대표이사 직무집행정지를 당한 피고인이 직무대행자의 적법한 반환요구에 응하지 아니하고 회사의 버스회수권을 그대로 보관한 채 반환을 거부하다가 상당한 기일이 지난 다음 공소외 8에게 교부하였다고 하더라도 피고인에게 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다고 할 수는 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이 부분 판시는 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 이유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다 할 수 없다 ( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결 등 참조). 기록에 의하면, 위 회사는 1993. 4.경 동남은행으로부터 3억 원을 대출받았는데, 1994. 4.경 그 중 20%인 금 6,000만 원을 변제하고 나머지는 그 변제 기일을 연기받기로 하면서, 그 중 5,000만 원은 동남은행으로부터 공소외 9 명의로 3,000만 원, 공소외 8 명의로 2,000만 원을 각 대출받아 이를 상환하였는바, 공소외 9의 채무에 대해서는 경리부장 조옥현이, 공소외 8의 채무에 대해서는 피고인이 각 연대보증을 하였던 사실, 위 회사가 1994. 9. 말경 부도가 나면서 경영에 참여하게 된 노조위원장이었던 공소외 6이 당시 대표이사인 피고인에게 보관증을 써 주고 미처 현금으로 교환하지 못한 회수권 82,800장을 보관하였는데, 그 보관증에는 대표이사 사용지시 내용으로 위 회수권을 1. 국민연금, 2. 의료보험, 3. 동남은행( 공소외 8 건), 4. 기타 전별금 등의 순위에 의하여 사용하도록 기재되어 있는 사실, 공소외 6은 이에 따라 회수권 중 일부를 국민연금과 의료보험료 납부에 사용하고, 1997. 12. 21. 그 나머지 회수권 48,200장 합계 14,876,716원 상당을 대표이사 직무집행정지 중인 피고인에게 공소외 8에 대한 회사 채무의 변제를 위하여 맡긴 사실, 피고인은 이를 현금으로 교환하려 하였으나 실패하고 그대로 보관하던 중 1998. 1. 8. 직무대행자 공소외 7이 회수권 반환을 요구하였으나, 위 회수권은 공소외 8에 대한 채무의 변제를 위하여 사용하여야 한다는 생각에 이를 거부하고, 1998. 4.경 공소외 8에게 이를 교부하였고( 공소외 8이 1997. 4.경 피고인으로부터 이를 교부받았다고 진술한 것은 1998. 4.경의 착오 진술로 보아야 할 것이다.), 공소외 8도 이를 현금으로 교환하고자 하였으나 실패하고 그대로 집에 보관하다가 훼손한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 회수권은 원래 공소외 8에 대한 회사 채무의 변제를 위하여 사용하기로 하였던 것으로 보이고, 피고인은 이에 따라 위 회수권을 공소외 8에 대한 회사 채무에 대한 담보나 대물변제조로 교부해 줄 의사로 그 반환을 거부한 것으로 인정되는 이상, 그 절차의 적법 여부에 대하여는 의문이 제기될 수 있다 할지라도, 피고인이 실제로 이를 공소외 8에게 교부하였다면, 객관적으로 보아 사회통념상 심히 부당한 것이라고 할 수는 없으므로, 피고인이 불법영득의 의사로 반환을 거부한 것이라고 단정하기는 어렵다. 그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 반환거부로 인한 횡령죄에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 원심판결의 유죄 부분 중 횡령죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 이 부분과 무고죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고는 이를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조 / [3] 형법 제152조 제1항 / [4] 형법 제156조 / [5] 형법 제355조 제1항 / [6] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】【검 사】 민기호 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 임준호외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 27. 선고 2003고단6560, 7900, 9434, 9864), 10274, 2004고단1275, 4133, 5829 판결【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사에 대한 각 유죄부분과 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1을 벌금 10,000,000원에, 피고인 2를 벌금 8,000,000원에, 피고인 3을 징역 6월에, 피고인 4 주식회사를 벌금 10,000,000원에, 피고인 5 주식회사를 벌금 8,000,000원에 각 처한다. 피고인 1, 2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 1, 2를 노역장에 각 유치한다. 피고인 1에 대한 원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 다만, 피고인 3에 대하여 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 별지 범죄일람표 1-1-(2), 1-1-(3), 1-2-(2), 4-1-(2), 5-3, 6, 7-2, 7-3, 8에 관한 각 저작권법 위반의 점과 피고인 2, 피고인 5 주식회사에 대한 별지 범죄일람표 2-2에 관한 각 저작권법 위반의 점 및 피고인 3에 대한 별지 범죄일람표 3-2에 관한 각 저작권법 위반의 점은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 항소이유의 요지는 다음과 같다. (1) 범죄일시에 대한 사실오인 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 원심판시 범죄사실 1, 2항 기재 각 복제일시에 그 각 판시와 같은 각 복제행위를 한 바 없음에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 원심판시 범죄사실 1, 2항 기재 각 복제일시에 그 각 판시와 같은 복제행위를 하였다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (2) 저작인접권의 귀속에 관한 채증법칙 위배, 사실오인 및 법리오해 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 각 원심판시 1, 2항 기재 각 범행은 친고죄로서, 원심판시 범죄사실 1, 2항 기재 각 음원에 대한 각 음반제작자로서의 저작인접권을 갖는 저작권법 제2조 제7호 소정의 음반제작자 또는 그로부터 적법하게 저작인접권을 양수한 자의 적법한 고소가 있어야 논할 수 있는데, 피고인 1, 피고인 4 주식회사를 고소한 이 사건 고소인들 중 상당수는 적법한 고소권자가 아님에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 법리를 오해하여 이 사건 고소인들이 모두 적법한 고소권자인 것으로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (3) 1987. 7. 1. 전에 제작된 음원에 대한 저작인접권의 침해에 대한 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해 (가) 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 개정되어 1987. 7. 1.부터 시행되기 전의 구 저작권법은 음반을 저작물로 규정하였다가 구 저작권법이 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 개정되어 1987. 7. 1.부터 시행되면서 비로소 음반제작자의 저작인접권에 관한 규정이 신설되었는바, 1987. 7. 1. 전에 제작된 음반에 수록된 음원의 경우에는 위 개정법률에서 신설된 음반제작자의 저작인접권의 침해란 인정될 여지가 없고 다만 음반제작자의 창작성이 인정될 경우에 음반제작자가 갖는 저작권의 침해로 처벌할 여지는 있으나, 이와 같이 1987. 7. 1. 전에 제작된 음원에 대하여 음반제작자가 갖는 저작권의 침해로 처벌하려면 위 개정법률 부칙 제8조에 의하여 위 법률 제3916호로 개정되기 전의 구 저작권법상의 처벌규정에 의하여 처벌하여야 함에도 불구하고, 원심은 이 점에 관한 법리를 오해하여 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 1987. 7. 1. 전에 제작된 음원을 복제하여 음반제작자인 고소인들의 저작인접권을 침해하였다는 공소사실에 대하여 현행 저작권법을 적용하여 피고인 1, 피고인 4 주식회사를 처벌함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (나) 1987. 7. 1. 전에 제작된 음반에 수록된 음원에 대한 음반제작자의 저작권을 인정하기 위하여 요구되는 음반제작자의 창작성은 음반제작자가 단순히 곡을 구체적인 음으로 구현하여 이를 유형물에 고정하는 것만으로는 당연히 인정될 수 없고, 음반제작자가 음반제작과정에서 한 구체적 역할의 정도의 따라 인정되는 것임에도 불구하고, 원심은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 저작권 또는 저작인접권을 침해하였다는 1987. 7. 1. 전에 제작된 음원에 대하여 그 음반제작자가 음반제작과정에서 구체적으로 어떠한 역할을 하였는지 여부에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 유형물에 음을 고정하였다는 사실만으로 위 각 음반에 대하여 당연히 음반제작자의 창작성이 있다고 인정함으로써 판결에 영항을 미친 위법을 범하였다. (4) HTTP 방식에 의한 저작인접권 침해에 대한 사실오인 및 법리오해 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 한 원심판시 HTTP 방식의 서비스는 복제에 해당하는 다운로딩 방식의 서비스와 다른 것으로서, HTTP 방식에 의한 서비스로 인하여 이용자의 임시폴더나 하드디스크에 음원파일이 일시적으로 남는다고 하더라도 음원파일이 유형물에 고정되었다고 볼 수 있을 정도의 영속적인 저장행위가 수반되지 아니하므로, 이는 음반제작자의 저작인접권의 침해에 해당하지 않는 전송행위에 수반된 한 현상에 불과할 뿐, 복제에 해당한다고 할 수 없으며, 다만, 이용자가 임시폴더에 남아 있는 음원이 없어지기 전에 이를 자신의 하드디스크에 저장하는 경우에는 비로소 복제가 이루어지나, 이는 이용자의 사적인 복제로서 허용되는 정당한 행위일 뿐이므로 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 형사상 책임을 진다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 이 점에 관한 법리를 오해하여 HTTP 방식의 서비스의 경우에도 저작인접권의 침해가 인정되는 것으로 잘못 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (5) 저작권 보호기간의 경과에 따른 저작권 소멸에 관한 법리오해 위 법률 제3916호로 개정되기 전의 구 저작권법 제33조, 위 개정법률 부칙 제3조 등의 규정에 의하면 1987. 7. 1. 전에 발매된 음반에 수록된 음원에 대한 음반제작자의 저작권은 음반 발매일로부터 저작권 보호기간 30년이 경과하면 소멸하는바, 원심이 유죄로 인정한 피고인 1, 피고인 4 주식회사에 대한 이 사건 범죄사실 기재 각 음원 중에는 원심판결문 첨부 범죄일람표 1-1의 번호 772 내지 725번, 2423 내지 2433번 등과 같이 복제 당시 발매일로부터 저작권 보호기간 30년이 경과함으로써 이미 저작권이 소멸한 음원들이 상당수 포함되어 있음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 이 점에 관한 법리를 오해하여 이미 저작권이 소멸한 음원에 대한 공소사실까지 모두 유죄로 잘못 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 피고인 5 주식회사의 항소이유 원심이 피고인 5 주식회사에 대하여 선고한 형(벌금 1,000만 원)이 너무 무거워 부당하다. 다. 검사의 항소이유 원심이 피고인 1, 2, 3에 대하여 선고한 각 형( 피고인 1 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 피고인 2 : 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 3 : 징역 1년, 집행유예 2년)이 너무 가벼워 부당하다. 2. 이 법원의 판단 위 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 피고인 1, 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사에 대한 각 공소사실 및 피고인 3에 대한 저작권법 위반의 점에 대한 공소사실의 각 일부를 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 이 부분에 대한 이 법원의 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분에 대한 변경 전의 각 공소사실 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 각 공소사실을 심판대상으로 삼아 유죄로 인정하여 피고인들에게 각 1개의 형을 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결 론 따라서 위 각 항소이유에 관한 판단을 생략한 채{다만, 위 1의 가.의 (4)항 기재의 점에 대하여는 뒤에서 판단하기로 한다.} 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 2000. 2.경부터 2005. 3. 31.경까지 피고인 4 주식회사의 대표이사로 재직한 자이고, 피고인 4 주식회사는 유무선망을 통한 음악서비스 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이며, 피고인 2는 2000. 4. 28.부터 현재까지 피고인 5 주식회사의 이사로 재직하면서 실질적으로 위 회사를 경영하는 자이고, 피고인 5 주식회사는 인터넷을 통한 한국 및 외국의 대중음악 홍보업 등을 목적으로 설립된 법인이며, 피고인 3은 인터넷 컨텐츠 제공업체인 공소외 주식회사의 대표이사인바, 1. 피고인 1은 2000. 2.경부터 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 벅스뮤직(www.bugsmusic.co.kr)을 개설·운영하면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고, 위 인터넷 사이트상에 배너광고 등을 유치하여 광고주들로부터 광고비를 받거나 채팅, 영화, 음악메일, 컬러링 등의 유료서비스를 제공하여 회원들로부터 정보이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여 가. (1) 2002. 8. 10.경 성남시 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, 2002. 8. 8. 발매된 앨범명 미상의 음반에 수록된 가수 이현욱이 부른 ‘꿈을 꾼 후에’라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트의 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 도레미미디어 대표 박남성의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1-1-(1)의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 같은 장소에서 같은 방법으로 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (2) 위 1의 가.의 (1)항 기재와 같이 컴퓨터압축파일의 형태로 복제, 저장한 음원 파일을 이용하여 위 인터넷 사이트에 접속하는 이용자들로 하여금 그들이 원하는 음악을 실시간으로 검색하여 감상할 수 있도록 하는 서비스를 제공함에 있어 2003. 5. 1. 이전까지는 스트리밍 서비스(Streaming Service) 방식으로 운영하던 중 이용자의 접속증가에 따라 위 사이트의 인터넷 트래픽이 증가하여 기존의 인터넷 접속회선과 서비스 방식으로 감당할 수 없게 되자, 서비스 방식을 다운로딩 서비스(Downloading Service) 방식인 HTTP 방식으로 변경한 다음, 2003. 5. 5.경부터 2003. 5. 11.경까지 사이에 성남시 분당구 야탑동 소재 KT IDC센터에서, 위 벅스뮤직 사이트에 접속한 이용자들에게 ‘3집 - Extreme Happiness’라는 앨범에 수록된 가수 UN이 부른 ‘Crazy for you’라는 노래를 위와 같은 방법으로 청취하게 하면서 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 저장하고 있던 위 노래의 음원파일을 83,915회에 걸쳐 다운로딩 방식으로 이용자들의 컴퓨터 하드디스크에 복제하여 줌으로써 위 음원에 대한 피해자 도레미미디어 대표 박남성의 저작인접권을 83,915회 침해한 것을 비롯하여, 위 기간 동안에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1-2-(1)의 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 ‘접속횟수’란 기재 각 횟수에 걸쳐 각 침해하고, 나. (1) 2000. 2. 17.경 부산 부산진구 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, 1998. 11. 발매된 ‘샵1집’이라는 앨범에 수록된 가수 샵이 부른 ‘에볼루션 2, 3’라는 노래의 음원파일을 컴퓨터압축파일의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제하여 위 음원에 대한 피해자 주식회사 월드뮤직엔터테인먼트의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4-1-(1)의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (2) 2000. 11. 13.경 피고인 1 운영의 위 사이트에 2000. 11. 11. 발매된 ‘지오디 3집’이라는 앨범에 수록된 가수 지오디가 부른 ‘파리’라는 노래의 음원파일을 위 1의 나.의 (1)항 기재와 같은 방법으로 무단 복제하여 위 음원에 대한 피해자 주식회사 싸이더스에이치큐의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4-2의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 피해자 주식회사 싸이더스에이치큐의 각 저작인접권을 각 침해하고, 다. 2002. 12. 15.경 성남시 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, ‘2집-Face(2001)’이라는 앨범에 수록된 가수 김상민이 부른 ‘가시리 이별 Part 1’이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제하여 위 음원에 대한 피해자 주식회사 타임뮤직엔터테인먼트의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 7-1의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 2. 피고인 4 주식회사는 제1항 기재 각 일시·장소에서 당시 피고인 4 주식회사의 대표이사이던 피고인 1이 피고인 4 주식회사의 업무에 관하여 제1항 기재와 같이 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 3. 피고인 2는 2001. 4.경부터 성남시 (상세 주소 생략) 소재 피고인 5 주식회사 사무실에서 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 맥스MP3(www.maxmp3.co.kr)를 개설·운영하면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고, 위 인터넷 사이트상에 배너광고 등을 유치하여 광고주들로부터 광고비를 받거나 기타 유료서비스를 제공하여 회원들로부터 이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여, 가. 2002. 10. 22.경 1991.경 발매된 앨범명 미상의 음반에 수록된 가수 양희은이 부른 ‘사랑 - 그 쓸쓸함에 대하여’라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(wma파일)의 형태로 변환하여 피고인 2가 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 신나라뮤직의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2-1의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 나. 2002. 6. 12.경 ‘H.O.T. 1집’이라는 앨범에 수록된 가수 H.O.T.가 부른 ‘CANDY’라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일의 형태로 변환하여 피고인 2가 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 에스엠엔터테인먼트의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 5-1의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 4. 피고인 5 주식회사는 위 제3항 기재 일시·장소에서 피고인 5 주식회사의 이사로서 실질적인 대표인 피고인 2가 피고인 5 주식회사의 업무에 관하여 위 제3항 기재와 같이 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 5. 피고인 3은 가. 2001. 8.경부터 서울 서초구 (상세 주소 생략) 소재 (빌딩명 생략)빌딩 3층 공소외 주식회사 사무실에서 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 ‘음악요정 푸키’(www.puckii.com)를 개설·운영하면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고, 위 인터넷 사이트상에 배너광고 등을 유치하여 광고주들로부터 광고비를 받거나 기타 유료서비스를 제공하여 회원들로부터 이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여, (1) 2001. 12. 15.경 같은 날 발매된 ‘동행’이라는 앨범에 수록된 가수 최유나가 부른 ‘여심’이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(wma파일)의 형태로 변환하여 피고인 3이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 신촌뮤직의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3-1의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (2) 2001. 6. 15.경 ‘H.O.T. 1집’이라는 앨범에 수록된 가수 H.O.T.가 부른 ‘CANDY’라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일의 형태로 변환하여 피고인 3이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 에스엠엔터테인먼트의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 5-2의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 나. 2003. 2. 10.부터 2003. 11. 20.까지 서울 서초구 (상세 주소 생략) 소재 공소외 주식회사에서 근무하다가 퇴직한 근로자 이재형의 2003. 4월, 5월, 6월, 9월, 10월, 11월 임금 합계 5,244,300원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 개인별 체불금품내역서 기재와 같이 근로자 9명의 임금 및 퇴직금 합계 금 135,429,570원을 각 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 “1. 피고인 1, 2, 3의 당심법정에서의 각 진술”을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 1의 판시 1의 각 행위 : 각 구 저작권법(2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정되어 2003. 7. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제97조의5(각 벌금형 선택) 피고인 4 주식회사의 판시 2의 각 행위 : 각 구 저작권법 제103조, 제97조의5 피고인 2의 판시 1의 가.의 각 행위 및 판시 1의 나.의 각 행위 중 별지 범죄일람표 5-1의 ‘복제일자’란 기재 각 일자가 2003. 7. 1. 전인 각 행위 : 각 구 저작권법 제97조의5(각 벌금형 선택) 피고인 2의 판시 1의 나.의 각 행위 중 별지 범죄일람표 5-1의 ‘복제일자’란 기재 각 일자가 2003. 7. 1. 이후인 각 행위 : 각 저작권법 제97조의5(각 벌금형 선택) 피고인 5 주식회사의 판시 4의 각 행위 중 별지 범죄일람표 2-1 기재 각 행위 및 별지 범죄일람표 5-1의 ‘복제일자’란 기재 각 일자가 2003. 7. 1. 전인 각 행위 : 각 구 저작권법 제103조, 제97조의5 피고인 5 주식회사의 판시 4의 각 행위 중 별지 범죄일람표 5-1의 ‘복제일자’란 기재 각 일자가 2003. 7. 1. 이후인 각 행위 : 각 저작권법 제103조, 제97조의5 피고인 3의 판시 5의 가.의 각 행위 : 각 구 저작권법 제97조의5(각 징역형 선택) 피고인 3의 판시 5의 나.의 각 행위 : 각 구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제112조, 제36조(각 징역형 선택) 1. 경합범가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치( 피고인 1, 2) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입( 피고인 1) 형법 제57조 1. 집행유예( 피고인 3) 형법 제62조 제1항 1. 가납명령( 피고인 1, 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 5 주식회사) 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 변호인은 다음과 같은 취지의 주장을 한다. 즉, HTTP 방식의 서비스는 복제에 해당하는 다운로딩 방식의 서비스와 다른 것으로서, HTTP 방식에 의한 서비스로 인하여 이용자의 임시폴더나 하드디스크에 음원파일이 일시적으로 남는다고 하더라도 음원파일이 유형물에 고정되었다고 볼 수 있을 정도의 영속적인 저장행위가 수반되지 아니하므로, 이는 음반제작자의 저작인접권의 침해에 해당하지 않는 전송행위에 수반된 한 현상에 불과할 뿐, 복제에 해당한다고 할 수 없으며, 다만, 이용자가 임시폴더에 남아 있는 음원이 없어지기 전에 이를 자신의 하드디스크에 저장하는 경우에는 비로소 복제가 이루어지나, 이는 이용자의 사적인 복제로서 허용되는 정당한 행위일 뿐이므로 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 형사상 책임을 진다고 할 수 없으므로, HTTP 방식의 서비스의 경우에는 이를 저작인접권 침해로 처벌할 수 없다. 2. 이에 대하여 이 법원은 다음과 같이 판단한다. 가. 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 판시 범죄사실 1의 가.의 (2)항 기재와 같은 HTTP 방식에 의한 서비스의 경우 이용자들이 노래듣기를 선택하면 피고인 4 주식회사 측의 서버에서 전송된 해당 곡의 컴퓨터압축파일(asf파일)이 이용자 컴퓨터의 하드디스크의 임시폴더에 다운로드되어 재생되는데, 이와 같이 임시폴더에 다운로드된 파일은 미리 설정된 위 임시폴더의 사용공간이 다 채워지기 전에는 삭제되지 않고 위 임시폴더에 저장된 상태로 계속 남아 있게 되는 사실을 인정할 수 있다. 나. 위 인정 사실에 의하면, 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 한 HTTP 방식에 의한 서비스의 경우에는 이용자가 별도로 복제행위를 하는지의 여부와 관계없이 위 피고인들의 위 HTTP 방식에 의한 서비스 자체만으로도 해당 곡의 음원파일에 대하여 저작권법 제2조 제14호 소정의 복제가 이루어졌다고 할 것이므로, 위 피고인들의 변호인의 위 주장은 이유 없다. 【양형이유】 피고인 1은 피고인 4 주식회사를 설립하여 인터넷 음악시장이 오늘에 이르기까지 많은 비용을 투자하면서 기술적 어려움을 극복하고 인터넷과 디지털을 이용한 음악시장의 새로운 영역의 개척을 선도함으로써 현재 이러한 인터넷과 디지털을 이용한 음악시장이 고전적인 음악시장의 규모를 뛰어 넘어 음악시장 전반의 성장잠재력으로 부상함에 있어 피고인 1이 기여한 바가 적지 아니한 점, 피고인들은 이 사건 범행 당시 각 음원의 저작권 및 실연자의 저작인접권에 관하여는 저작권자인 한국음악저작권협회나 실연자 단체인 한국예술실연자단체연합으로부터 스트리밍 서비스를 위한 이용허락을 받았으나, 음반제작자의 저작인접권에 관하여는 피고인들의 사업 초기에는 이를 통합하여 관리하여 주는 단체가 없어 각 저작인접권자로부터 이용허락을 받기가 매우 어려웠고, 사업이 본격적으로 진행되던 2003. 3. 17.경에서야 사단법인 한국음원제작자협회가 문화관광부장관으로부터 허가를 받아 음원관리에 나설 수 있게 되어 사실상 그 때부터 이용허락을 받기 위한 협상의 여지가 있었던 점, 피고인들의 스트리밍 서비스는 그 자체로서는 복제가 일어나지 않고 다만 스트리밍 서비스를 위하여 음반제작자의 동의 없이 서버에 음원파일을 저장한 경우에는 복제가 일어나 음반제작자의 저작인접권을 침해하게 되므로, 다운로딩 방식에 의하여 서비스하는 경우보다 저작인접권 침해의 가능성이 적은 점, 음반제작자들의 요구에 따라 피고인 2, 3, 피고인 5 주식회사는 2003. 7. 1.부터, 피고인 1, 피고인 4 주식회사는 2005. 10.부터 자신들이 운영중인 각 음악사이트를 모두 유료화한 점, 피고인 1과 피고인 2는 당심에 이르러 이 사건 고소인들 중 상당수와 합의하여 그들이 피고인 1, 2에 대한 각 고소를 취하하거나 피고인 1, 2의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피고인 3이 현재 인터넷 음악서비스 사업의 계속을 포기한 점, 피고인 3이 임금을 체불한 경위와 체불임금의 정도 및 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 동기 및 이 사건 각 범행의 규모 및 정도, 범행 후의 정황, 피고인 1, 2, 3의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 피고인들에게 주문 기재와 같은 형을 선고하기로 한다. 【무죄부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 인터넷 컨텐츠 제공업체인 피고인 4 주식회사의 대표이사인 자이고, 피고인 4 주식회사는 유무선망을 통한 음악서비스 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인이며, 피고인 2는 인터넷 컨텐츠 제공업체인 피고인 5 주식회사의 실질적인 대표인 자이고, 피고인 5 주식회사는 인터넷을 통한 한국 및 외국의 대중음악 홍보업 등을 목적으로 설립된 법인이며, 피고인 3은 인터넷 컨텐츠 제공업체인 공소외 주식회사의 대표이사인 자인바, 가. 피고인 1은, 2000. 2.경부터 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 벅스뮤직(www.bugsmusic.co.kr)을 개설·운영하면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고, 위 인터넷 사이트상에 배너광고 등을 유치하여 광고주들로부터 광고비를 받거나 채팅, 영화, 음악메일, 컬러링 등의 유료서비스를 제공하여 회원들로부터 정보이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여 (1) 2001. 6. 10.경 성남시 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, 2001. 6. 5. 발매된 ‘BROKEN SILENCE’라는 앨범에 수록된 가수 FOXY BROWN이 부른 ‘NULL’이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트의 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 유니버셜뮤직의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1-1-(2)의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 같은 장소에서 같은 방법으로 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (2) 2002. 9. 9.경 위 1의 가.의 (1)항 기재 장소에서 2000. 6. 14. 발매된 앨범명 미상의 음반에 수록된 가수 고호경이 부른 ‘너랑나랑’이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트의 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 록레코드 유한회사의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1-1-(3)의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 같은 장소에서 같은 방법으로 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (3) 위 1의 가.의 (1), (2)항 기재와 같이 컴퓨터압축파일의 형태로 복제, 저장한 음원 파일을 이용하여 위 인터넷 사이트에 접속하는 이용자들로 하여금 그들이 원하는 음악을 실시간으로 검색하여 감상할 수 있도록 하는 서비스를 제공함에 있어 2003. 5. 1. 이전까지는 스트리밍 서비스(Streaming Service) 방식으로 운영하던 중 이용자의 접속증가에 따라 위 사이트의 인터넷 트래픽이 증가하여 기존의 인터넷 접속회선과 서비스 방식으로 감당할 수 없게 되자, 서비스 방식을 다운로딩 서비스(Downloading Service) 방식인 HTTP 방식으로 변경한 다음, 2003. 5. 5.경부터 2003. 5. 11.경까지 사이에 성남시 분당구 야탑동 소재 KT IDC센터에서, 위 벅스뮤직 사이트에 접속한 이용자들에게 ‘1집 - Y∥K’라는 앨범에 수록된 가수 Y2K가 부른 ‘비련’이라는 노래를 위와 같은 방법으로 청취하게 하면서 컴퓨터압축파일(asf 파일)의 형태로 저장하고 있던 위 노래의 음원파일을 2,125회에 걸쳐 다운로딩 방식으로 이용자들의 컴퓨터 하드디스크에 복제하여 줌으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 예당엔터테인먼트의 저작인접권을 2,125회 침해한 것을 비롯하여, 위 기간 동안에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1-2-(2)의 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 ‘접속횟수’란 기재 각 횟수에 걸쳐 각 침해하고, (4) 2000. 2. 17.경 부산 부산진구 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, 1999. 5.경 발매된 ‘이브 2집’이라는 앨범에 수록된 가수 이브가 부른 ‘컴온’이라는 노래의 음원파일을 컴퓨터압축파일의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트의 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 월드뮤직엔터테인먼트의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 4-1-(2)의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (5) 2003. 7. 24.경 성남시 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, ‘H.O.T. 1집’이라는 앨범에 수록된 가수 H.O.T.가 부른 ‘널 사랑한 만큼’이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 노래에 대한 피해자 주식회사 에스엠엔터테인먼트의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 5-3의 ‘기소된 복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, (6) 2003. 8. 6.경 성남시 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, 2003. 8. 5. 발매된 앨범명 미상의 음반에 수록된 가수 이정이 부른 ‘다신’이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 노래에 대한 피해자 CJ미디어라인 대표 박병현의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 6의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 피해자 CJ미디어라인 대표 박병현의 각 저작인접권을 각 침해하고, (7) 2002. 12. 15.경 성남시 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, ‘1집-Kimsangmin’이라는 앨범에 수록된 가수 김상민이 부른 ‘Until’이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 노래에 대한 피해자 주식회사 타임뮤직엔터테인먼트의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 7-2의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 피해자 주식회사 타임뮤직엔터테인먼트의 각 저작인접권을 각 침해하고, (8) 2002. 12. 28.경 성남시 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, 1999. 5.경 발매된 ‘1집-SONYA ALL BEST’라는 앨범에 수록된 가수 소냐가 부른 ‘너의 향기’라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 노래에 대한 피해자 주식회사 디엠엔터테인먼트의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 7-3의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 피해자 주식회사 디엠엔터테인먼트의 각 저작인접권을 각 침해하고, (9) 2003. 11. 26.경 서울 강남구 (상세 주소 생략) 소재 피고인 4 주식회사 사무실에서, ‘1집-KOOJUNYUP’이라는 앨범에 수록된 가수 구준엽이 부른 ‘도피’라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(asf파일)의 형태로 변환하여 피고인 1이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 노래에 대한 피해자 CJ미디어라인 대표 박병현의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 8의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 피해자 CJ미디어라인의 대표 박병현의 각 저작인접권을 각 침해하고, 나. 피고인 4 주식회사는 위 1의 가.항 기재 각 일시·장소에서 당시 피고인 4 주식회사의 대표이사이던 피고인 1이 피고인 4 주식회사의 업무에 관하여 위 1의 가.항 기재와 같이 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 다. 피고인 2는, 2001. 4.경부터 성남시 (상세 주소 생략) 소재 피고인 5 주식회사 사무실에서 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 맥스MP3(www.maxmp3.co.kr)를 개설·운영하면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고, 위 인터넷 사이트상에 배너광고 등을 유치하여 광고주들로부터 광고비를 받거나 기타 유료서비스를 제공하여 회원들로부터 이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여, 2002. 10. 30.경 앨범명 미상의 음반에 수록된 가수 DIE ANOTHER DAY SDTK가 부른 ‘DIE ANOTHER DAY(RADIO EDIT)’라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(wma파일)의 형태로 변환하여 피고인 2가 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 워너뮤직코리아 주식회사의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 2-2의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 라. 피고인 5 주식회사는 위 1의 다.항 기재 일시·장소에서 피고인 5 주식회사의 이사로서 실질적인 대표인 피고인 2가 피고인 5 주식회사의 업무에 관하여 위 1의 다.항 기재와 같이 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하고, 마. 피고인 3은 2001. 8.경부터 서울 서초구 (상세 주소 생략) 소재 (빌딩명 생략)빌딩 3층 공소외 주식회사 사무실에서 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 사이트인 ‘음악요정 푸키’(www.puckii.com)를 개설·운영하면서 위 인터넷 사이트의 인지도를 높여 회원증가를 도모하고, 위 인터넷 사이트상에 배너광고 등을 유치하여 광고주들로부터 광고비를 받거나 기타 유료서비스를 제공하여 회원들로부터 이용료 등을 받는 방법으로 영업상의 이익을 취득하기 위하여, 2002. 5. 23.경 ‘베스트’라는 앨범에 수록된 가수 클론이 부른 ‘잘못된 만남’이라는 노래의 음원파일(wav파일)을 컴퓨터압축파일(wma파일)의 형태로 변환하여 피고인 3이 운영하는 웹사이트 서버에 저장하는 방법으로 무단 복제함으로써 위 음원에 대한 피해자 주식회사 우퍼엔터테인먼트의 저작인접권을 침해한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3-2의 ‘복제일자’란 기재 각 일자에 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 ‘피해자’란 기재 각 피해자의 각 저작인접권을 각 침해하였다. 2. 이에 대하여 이 법원은 다음과 같이 판단한다. 가. 먼저, 위 각 공소사실 중 피고인 1에 대한 위 1의 가.의 (1)항 기재 공소사실{즉, 별지 범죄일람표 1-1-(2)에 관한 부분}, 위 1의 가.의 (3)항 기재 공소사실{즉, 별지 범죄일람표 1-2-(2)에 관한 부분}, 위 1의 가.의 (4)항 기재 공소사실{즉, 별지 범죄일람표 4-1-(2)에 관한 부분}, 위 1의 가.의 (6)항 기재 공소사실(즉, 별지 범죄일람표 6에 관한 부분), 위 1의 가.의 (7)항 기재 공소사실(즉 별지 범죄일람표 7-2에 관한 부분), 위 1의 가.의 (9)항 기재 공소사실(즉 별지 범죄일람표 8에 관한 부분), 피고인 4 주식회사에 대한 위 1의 나.항 기재 공소사실 중 위 1의 가.의 (1)항, 위 1의 가.의 (3)항, 위 1의 가.의 (4)항, 위 1의 가.의 (6)항, 위 1의 가.의 (7)항, 위 1의 가.의 (9)항 기재 각 공소사실에 관한 부분{즉, 별지 범죄일람표 1-1-(2), 1-2-(2), 4-1-(2), 6, 7-2, 8에 관한 부분}, 피고인 2에 대한 위 1의 다.항 및 피고인 5 주식회사에 대한 위 1의 라.항 기재 각 공소사실기재 공소사실(즉, 각 별지 범죄일람표 2-2에 관한 부분) 및 피고인 3에 대한 위 1의 마.항 기재 공소사실(즉, 별지 범죄일람표 3-2에 관한 부분)에 대하여 본다. (1) 이에 대하여 피고인들은 위 각 공소사실 기재 피해자들은 저작권법 제2조 제7호 소정의 음반제작자가 아니고 이러한 음반제작자로부터 그 저작인접권을 양수한 바도 없으므로, 위 각 공소사실 기재 복제일자 당시에 그 각 해당 음원에 대한 저작인접권자가 아니라는 취지의 변소를 한다. (2) 그러므로 위 각 공소사실 기재 피해자들이 위 각 공소사실 기재 복제일자 당시에 저작권법 제2조 제7호 소정의 음반제작자, 즉 음을 음반에 맨 처음 고정한 자에 해당하거나 또는 그러한 음반제작자로부터 그 각 해당 음원에 대한 저작인접권을 양수하여 이를 보유하고 있었는지의 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 당심증인 공소외 1의 수사기관 및 당심법정에서의 각 진술, 원심증인 김영태, 황인서, 전만수의 원심법정에서의 각 진술, 원심증인 우영지, 윤병준, 조수영, 유영지의 원심법정에서의 각 일부 진술, 위 각 공소사실 기재 피해자들 작성의 각 고소장의 각 기재는 원심증인 우영지, 조수영, 윤병준, 유영지의 원심법정에서의 각 일부 진술, 한국음원제작자협의회 작성의 2004. 12. 2.자 확인서(공판기록 5권 2045쪽~2056쪽), 한국음원제작자협의회 작성의 2004. 11. 30.자 확인서(공판기록 4권 1766쪽~1775쪽), 한국음원제작자협의회 작성의 2004. 12. 2.자 확인서(공판기록 5권 2405쪽~2056쪽), 업무계약서(공판기록 6권 2889쪽), 신중현MVD 작성의 확인서(공판기록 6권 2599쪽), 주식회사 아인미디어 작성의 확인서(공판기록 6권 2600쪽), 비엠지코리아, 워너뮤직코리아, 유니버설뮤직의 각 권리 관련 문서(공판기록 4권 1456쪽~1479쪽), 각 인터넷출력물(오이뮤직 검색결과), 각 벅스사이트 출력물의 기재 등에 비추어 믿기 어렵거나 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 채용한 증거들에 의하면, 위 각 공소사실 기재 피해자들은 그 각 해당 음을 음반에 맨 처음 고정한 마스터 테이프를 제작한 저작권법 제2조 제7호 소정의 음반제작자로부터 마스터 테이프를 이용하여 판매용 음반을 복제, 판매할 수 있는 이용허락을 받은 자에 불과한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. (3) 그렇다면, 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도81 판결 참조), 위 각 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 다음, 위 각 공소사실 중 피고인 1에 대한 위 1의 가.의 (2)항 기재 공소사실{즉, 별지 범죄일람표 1-1-(3)에 관한 부분}, 위 1의 가.의 (8)항 기재 각 공소사실(즉, 별지 범죄일람표 7-3에 관한 부분) 및 피고인 4 주식회사에 대한 위 1의 나.항 기재 공소사실 중 위 1의 가.의 (2)항, 위 1의 가.의 (8)항 기재 각 공소사실에 관한 부분{즉 별지 범죄일람표 1-1-(3), 7-3에 관한 부분}에 대하여 본다. (1) 이에 대하여 피고인 1, 피고인 4 주식회사는 위 각 공소사실 기재 각 복제일자에 그 각 기재와 같은 복제행위를 한 바 없고, 별지 범죄일람표 1-1-(3), 7-3의 ‘피고인 주장 복제일자’란 기재 각 일자에 위 각 공소사실 기재와 같은 복제행위를 하였다는 취지의 변소를 한다. (2) 그러므로 피고인 1, 피고인 4 주식회사가 위 각 공소사실 기재 각 복제일자에 그 각 기재와 같은 복제행위를 하였는지의 점에 관하여 보건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1은 1999. 10.경부터 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 서비스업체인 벅스뮤직을 개설, 운영하기 위한 영업준비를 하면서 당시까지 발매된 음반에 수록된 음원에 대하여는 위 영업준비 기간 내에 위 공소사실 기재와 같은 복제행위를 하여 그 각 음원을 피고인 4 주식회사가 운영하는 웹사이트의 서버에 저장하였고, 이후 새로이 발매된 음반에 수록된 음원에 대하여는 최소한 각 음반발매일로부터 1주일 이내에 음원을 복제하여 위 서버에 저장하였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. (3) 그렇다면, 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 각 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 다. 마지막으로, 피고인 1에 대한 위 1의 가.의 (5)항 기재 공소사실(즉 별지 범죄일람표 5-3에 관한 부분) 및 피고인 4 주식회사에 대한 위 1의 나.항 기재 공소사실 중 위 1의 가.의(5)항 기재 공소사실에 관한 부분(즉 별지 범죄일람표 5-3에 관한 부분)에 대하여 본다. (1) 검사는, 피고인 1이 위 공소사실 기재 범행일자(즉 별지 범죄일람표 5-3의 ‘기소된 복제일자’란 기재 각 일자) 전에 같은 표의 ‘음원표시’란 기재 각 음원에 대한 음원파일을 최초로 복제하여 피고인 4 주식회사의 웹사이트의 서버에 저장한 바 있으나, 그 후 위 서버를 장기간 사용함으로써 스트리밍 서비스의 속도가 느려지고 버그가 발생하는 등 장해가 생겨서 이를 방지하기 위하여 피고인 1이 별지 범죄일람표 5-3의 ‘기소된 복제일자’란 기재 각 일자에 서버에 저장되어 있던 각 해당 음원에 대한 기존 컴퓨터압축파일을 모두 삭제하고 기존의 컴퓨터압축파일을 별도로 저장한 백업용 하드디스크를 이용하여 새로이 각 해당 음원에 대한 컴퓨터압축파일을 복제하여 위 서버에 저장하였다는 취지의 주장을 하고, 피고인 1, 피고인 4 주식회사는 위 일자에 위 공소사실 기재와 같은 복제는 이루어진 바 없고, 별지 범죄일람표 5-3의 ‘피고인 주장 복제일자’란 기재 각 일자에 위 공소사실 기재와 같은 복제가 이루어졌다는 취지로 변소한다. (2) 그러므로 별지 범죄일람표 5-3의 ‘기소된 복제일자’란 기재 각 일자에 위 공소사실 기재와 같은 복제행위가 이루어졌는지의 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 피고인 1이 작성하여 2003. 10. 14. 검찰에 제출한 진술서의 “별지 범죄일람표 5-3의 ‘음원표시’란 기재 각 음원의 최종등록일이 2003. 7. 24.경이다”라는 취지의 진술기재 및 당심증인 공소외 1의 검찰 및 당심법정에서의 진술이 있다. (3) 그런데 피고인 1의 당심법정에서의 진술, 공소외 9, 10 작성의 각 사실확인서의 각 기재 및 그 밖에 기록에 나타난 자료들을 종합하면, 피고인 1은 위 벅스뮤직을 통하여 인터넷 음악파일 컨텐츠 제공 서비스를 하기 위하여 스트리밍 서버와 음원서버 등 2종류의 서버를 구축하였는데, 음원서버는 하드디스크에 음반제작자들이 발매한 음반에 수록된 음원파일을 컴퓨터압축파일로 변환하여 저장하는데 사용되는 서버이고 스트리밍서버는 이용자들의 정보를 저장하고 트래픽을 분산하여 이용자들에게 스트리밍 서비스를 제공하는 중계 역할을 담당하는 서버인 사실, 피고인 1은 1999. 10.경부터 음원서버에 당시까지 발매된 음반에 수록된 11,000곡 정도의 음원에 대한 컴퓨터압축파일을 저장하여 위 벅스뮤직을 통하여 인터넷 음원파일 컨텐츠 제공 서비스를 시작하다가 2000. 2. 17.경 기존의 개인사업체를 법인화하여 피고인 4 주식회사를 설립하면서 백업용 서버를 새로이 구축하였는데, 1999. 10.경부터 2000. 2.경까지 사이에는 새로운 음반이 발매되면 그 음반발매일로부터 1주일 이내에 그 음반에 수록된 음원에 대한 컴퓨터압축파일을 음원서버의 하드디스크에 저장하는 방법으로 음원을 서버에 저장하다가 1~3주 간격으로 일괄적으로 기존의 음원서버의 하드디스크를 백업하여 백업용 하드디스크를 만들었는데 이러한 백업용 하드디스크를 만드는 과정에서 기존의 음원서버에 저장되어 있던 음원에 대한 컴퓨터압축파일 전체가 일괄적으로 백업용 하드디스크에 복제되었던 사실, 그러나 피고인 4 주식회사는 2000. 2. 17.경 별도로 백업용 서버를 구축하면서 당시까지 서버에 저장하였던 모든 음원의 컴퓨터압축파일을 새로이 서버에 다시 저장하여 복제하였고 그 이후부터는 음원서버의 하드디스크에 음원을 저장할 때 동시에 백업용 서버에서도 음원의 저장이 이루어지기 때문에 이전처럼 기존의 음원서버에 저장된 음원에 대하여 사후에 별도로 백업용 하드디스크를 만들 필요가 없었고, 다만 피고인 1은 각 서버의 운영시스템(OS 프로그램)이 장기간의 계속적인 사용으로 인하여 장해를 일으켜 서비스 속도가 저하되자 이를 방지하기 위하여 주기적으로 서버의 기존 운영시스템을 삭제하고 새로운 운영시스템을 설치하는 작업을 하였는데, 이러한 작업 과정에서는 음원서버에 저장된 각 음원에 대한 컴퓨터압축파일은 그대로 유지되고 그에 대한 삭제나 새로운 복제는 일어나지 아니한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 5-3의 ‘기소된 복제일자’란 기재 각 일자에 위 공소사실 기재와 같은 복제행위가 이루어졌다는 점에 부합하는 듯한 피고인 1 작성의 위 진술서의 진술기재 및 당심증인 공소외 1의 검찰 및 당심법정에서의 각 진술은 믿기 어렵거나 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (4) 그렇다면, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 각 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. [별 지] 범죄일람표 생략 판사 이성훈(재판장) 신신호 김수영	[1] 저작권법 제2조 제14호, 구 저작권법(2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정되기 전의 것) 제97조의5 / [2] 저작권법 제2조 제7호, 구 저작권법(2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정되기 전의 것) 제97조의5	형사
【피 고 인】 피고인 1외 4인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 우의형외 3인 【원심판결】 서울고법 2005. 10. 26. 선고 2005노847 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고인 1, 2, 3, 4의 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 부작위에 의한 기망의 성립 여부 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 기록에 의하면, 위 피고인들이 공소외 1 주식회사 명의로 경락받은 서울 종로구(상세 주소 생략) 등 3필지에 위치한 지하 5층 지상 13층의 (빌딩명 생략)빌딩 중 지하 1층부터 지상 6층까지의 상가 점포 1,455개 가운데 당시 분양 가능한 점포 1,318개를 2003. 5.경 분양함에 있어 분양계약서와는 별개의 문서로 수분양자들과 자산관리위탁계약서를 작성하는 방법에 의하여 분양대금 중 금융기관의 대출금으로 충당한 중도금을 제외한 계약금 및 잔대금의 지급을 전부 유예하고, 분양된 점포는 분양 회사의 책임으로 임대 운용하며, 금융기관에 대한 중도금 대출 이자와 수분양상가의 취득, 보유에 따른 제세공과금은 분양자인 공소외 1 주식회사가 전액 지원하되 임대수익이나 처분수익이 있는 경우에만 정산키로 함으로써 실질적으로 분양 회사가 전액 책임지기로 하고, 향후 수분양자가 요청하는 경우 수분양자가 실제로 지급한 금액으로 분양 회사인 공소외 1 주식회사가 다시 점포를 매입하는 내용의 이면약정을 한 다음 주식회사 공소외 2 저축은행과 주식회사 공소외 3 저축은행에 대해 위 이면약정의 내용을 감춘 채 수분양자들이 지급하여야 할 위 분양 중도금의 집단적 대출을 교섭하여 그 승낙을 받음으로써 공소외 2 저축은행으로부터 285회에 걸쳐 349억 5,600만 원, 공소외 3 저축은행으로부터 687회에 걸쳐 884억 8,800만 원 등 합계 1,234억 4,400만 원에 이르는 금액을 중도금 대출 명목으로 지급받았는바, ① 당초 위 피고인들은 2002. 11.경 공소외 3 저축은행으로부터 746억 원을 대출받아 (빌딩명 생략)빌딩을 경락받은 후 2003. 2.경 위 빌딩의 지하 1층부터 지상 6층까지의 상가 점포 1,455개를 일반분양하여 그 분양대금으로 빌딩 인수자금을 상환하려고 계획하였으나 당시에는 아직 위 빌딩에서의 상권 형성이 제대로 되지 않아 겨우 43개의 점포만이 분양되는 데 그쳐 결국 극심한 자금난에 봉착하고 있었던 점, ② 위 자산관리위탁계약에 의하면 위 빌딩 상가의 분양에 따르는 모든 경제적 부담과 위험부담은 오로지 분양자인 공소외 1 주식회사만이 지게 되어 결국 수분양자들은 한 푼의 돈도 들이지 아니하고 아무런 위험부담 없이 상가를 분양받는 형상이어서 일반적 경제관념이나 거래관념으로는 이해할 수 없는 분양계약인바, 위 피고인들이 이와 같은 형태의 분양을 하게 된 것은 극심한 자금난을 타개하기 위하여 상가분양계약을 매개로 금융기관으로부터 수분양자들에 대한 집단적인 분양대금 대출에 의한 중도금 납입의 형태로 자금을 조성할 것을 계획하고 이를 위해 어떠한 방법으로든지 상가 분양이 활성화되는 외관을 만들어야 할 필요가 있었기 때문으로서(즉 분양을 위해 대출을 받는 것이 아니라 대출을 위해 분양을 한 격이다.), 단시일 내에 상가 분양을 마치기 위해 공소외 1 주식회사나 관련 회사들의 임·직원, 그 가족과 지인들에게 수분양자가 되도록 권유하고, 또 수분양명의만을 빌린 것도 적지 않으며 심지어 일부에게는 명의를 빌리는 데 대한 대가를 약속하기도 한 점, ③ 따라서 이 사건 수분양자들 중 많은 수는 분양 회사의 상가운영능력, 상권 활성화 여부 등 상가의 직접적인 운영에는 관심이 없는 사람으로 보이고, 만일 가까운 시일 안에 상가가 활성화되지 못하거나 상가의 시세가 분양가보다 하락한 경우에는 수분양자들 대부분이 중도금 대출금을 상환하지 않고 분양 회사에게 재매입을 요구할 것이 예상되어 종국적으로 중도금 대출금채무 대부분이 분양 회사인 공소외 1 주식회사의 부담이 될 수밖에 없고, 그 경우 공소외 1 주식회사로서는 도저히 이를 감당하지 못하게 될 것이 명백하며, 위 피고인들은 위와 같이 이 사건 상가를 분양한 다음에도 다시 같은 상가를 일반 분양하기로 하여 대규모 분양광고를 내고, 아울러 수분양 상가 상당수에 대해서는 분양 후 수분양자와의 법률분쟁이 있을 것에 대비하여 분양된 상가에 관하여 미리 피고인 3이나 공소외 4 주식회사앞으로 신탁등기까지 경료하는 등 그 스스로 위와 같은 문제점을 알고 이 사건 분양이 잠정적 또는 위장 분양이라는 전제 아래 후속 조치를 취한 것으로 보이는 점, ④ 분양 중도금의 집단 대출교섭을 받은 위 각 대출 저축은행들은 그 대출 실시 여부를 심사함에 있어 분양에 의한 상가의 활성화 가능 여부를 중요한 판단 요소로 보았고, 또 분양 상황을 알기 위해 수분양자들의 계약금 납입 여부를 확인하기까지 하였는데, 위 피고인들은 그 확인 요구를 받고 수분양자들과의 자산관리위탁계약에 의해 계약금이 전혀 납입된 바 없는데도 아래의 (2)에서 보는 바와 같이 다른 곳에서 차용한 돈을 계약금으로 납입한 것처럼 공소외 1 주식회사 명의 통장이나 공소외 2 저축은행 명의 통장에 입금하여 계약금의 납입을 가장한 점, ⑤ 특히 공소외 3 저축은행으로서는 공소외 1 주식회사에게 (빌딩명 생략)빌딩의 경락잔대금 지급 등에 필요한 자금 746억 원을 대출하였다가 동일인 대출한도 초과대출을 하였다는 이유로 당시 임원들이 상호저축은행법 위반 등의 혐의로 조사를 받고 있었으므로, 이 사건 분양계약관계에 있어 모든 위험부담이 공소외 1 주식회사에게 전가되어 있어 그 분양 중도금을 대출할 경우 종국적으로 그 상환의무가 공소외 1 주식회사에게 귀착될 가능성이 큰 것으로 판단되는 경우에는 실질적으로 다시 동일인 한도 초과대출 금지규정에 위반되는 결과가 될 것이어서 그러한 상황에서 위와 같은 대출을 실행하지는 않았을 것으로 보이는 점, ⑥ 뿐만 아니라 이 사건의 경우 각 대출금의 담보를 위해 각 상가 점포 마다 대출금액의 130%를 채권최고액으로 하는 근저당권이 설정되어 있으나, (빌딩명 생략)빌딩 중 지하 1층 내지 지하 6층을 담보로 한 이 사건 대출금은 공소외 3 저축은행이 884억 8,800만 원, 공소외 2 저축은행이 349억 5,600만 원 등 1,234억 4,400만 원에 이르는 반면, 지하 5층 지상 13층의 (빌딩명 생략)빌딩 전체에 대한 종전 낙찰가는 약 517억 원에 불과하고, 상권 형성이 안 된 상태에서 대부분의 대출이 일시에 연체 상태에 빠져 다시 경매절차가 진행된다면 그 경락가격 또한 시세에 비해 상당히 저감될 것으로 예상되므로, 제공한 담보로 대출금 전액을 회수하기는 사실상 곤란하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해 저축은행들로서는 공소외 1 주식회사와 수분양자들과의 사이에 위와 같이 대출금으로 충당되는 중도금 외 계약금과 잔금의 지급이 전액 유예되고, 대출금에 대한 이자와 제세공과금도 사실상 공소외 1 주식회사가 부담하며, 수분양자가 분양 회사에 대해 재매입을 구할 수 있는 내용의 비정상적 약정이 존재하고 그 약정에 따라 실제 계약금과 잔금의 지급이 유예된 사실을 알았더라면, 위탁기간 내 (빌딩명 생략)빌딩의 상권 형성이 제대로 이루어지지 않을 경우 대출금채무 대부분이 일시에 연체상태에 빠질 수밖에 없어 대출금채무의 회수가 곤란한 상황이 초래될 가능성이 매우 높다고 보아 이 사건 1,318개의 상가 점포에 관하여 대출계약을 체결하지 않았을 것임을 능히 추단할 수 있으므로(실제 이 사건 대출은 당초 우려되던 바와 같이 공소외 1 주식회사가 외부 투자금으로 일부 대출금을 상환한 것 외에는 수분양자들이 대출원리금을 상환한 경우는 거의 없어 현재 대부분의 대출이 연체상태에 있다.), 위 피고인들은 이 사건 대출시 피해 저축은행들에게 위와 같은 비정상적인 약정의 내용을 알릴 신의칙상 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 위 피고인들이 대출 저축은행들에게 위 약정의 내용을 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 기망행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 계약금 납입을 가장하였는지 여부 원심이 제1심판결의 채용증거들을 종합하여, 위 피고인들이 다른 곳에서 차용한 돈을 입금하고서는 피해자 공소외 2 저축은행에 대하여 마치 이 사건 분양계약의 수분양자들이 입금한 계약금인 것처럼 가장한 사실과 피해자 공소외 3 저축은행에 대하여도 대출계약의 초기에 계약금 입금자료를 거짓으로 만들어 제시하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙에 위배한 사실오인의 위법이 없다. (3) 충분한 담보의 제공 여부 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84도231 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 대출의 담보로 각 분양 상가에 대해 대출액의 130% 상당액을 채권최고액으로 하는 선순위 근저당권이 설정되어 있으나, 한편, ① 이 사건 대출은 앞서 본 바와 같이, 위 피고인들이 (빌딩명 생략)빌딩 인수대금 등으로 대출받은 746억 원을 빨리 상환해야 하는 상황이었으나, 2003. 2.경 정상적인 방법에 의한 분양에서는 43개의 점포만이 분양되어 자금 조달에 실패하여 빌딩 인수자금을 상환할 수 없게 되자 2003. 5.경 나머지 1,318개의 점포에 대하여는 분양계약금과 잔금의 지급을 유예하고 재매입을 보장하며, 대출이자 및 제세공과금도 사실상 분양 회사가 부담하는 비정상적 약정 하에 분양계약을 체결하고 수분양자들 명의로 피해 저축은행들로부터 합계 1,234억 4,400만 원의 대출을 받은 것으로, 상가형성이 안 되어 수분양자들이 재매입을 요구하는 경우 결국 대부분의 대출이 일시에 연체상태에 빠질 수밖에 없는 구조를 취하고 있음에도 위 피고인들은 대출 저축은행들에 대하여 위와 같은 수분양자와의 비정상적인 약정 사실을 알리지 않았을 뿐 아니라, 나아가 계약금 납입을 가장하기까지 하여 대출 저축은행들로서는 담보가치의 평가에 위와 같은 사정을 전혀 감안할 수 없었던 점, ② (빌딩명 생략)빌딩 중 지하 1층 내지 지하 6층을 담보로 한 이 사건 대출금은 합계 1,234억 4,400만 원에 이르는 반면, 지하 5층 지상 13층의 (빌딩명 생략)빌딩 전체에 대한 종전 낙찰가는 517억 원에 불과하고, 상권 형성이 안 된 상태에서 대부분의 대출이 일시에 연체 상태에 빠져 다시 경매절차가 진행된다면 그 경락가격 또한 시세에 비해 상당히 저감될 것으로 예상된다는 점, ③ 피해 저축은행들의 담당자들이 담보물을 처분하여 대출금을 전액 회수하기는 어렵다고 진술하고 있는데다가 대출금의 상환이 거의 이루어지지 않고 있고 대출원리금의 지급도 연체되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우 위 피고인들이 피해 저축은행들로부터 대출을 받을 당시 충분한 담보를 제공하였다고는 볼 수 없다 할 것이다. 이 부분 원심판결의 이유에는 다소 부적절한 점이 있지만 위 피고인들이 결국 피해 저축은행들에게 충분한 담보를 제공하였다고 볼 수 없다고 한 결론에 있어서는 동일하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 달리 상고이유에서 주장하는 편취의 범의에 관한 법리오해의 위법도 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 위 피고인들이 서로 공모하지 않았다는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 원심에 이르기까지 나오지 않은 새로운 주장일 뿐 아니라, 기록에 의하면, 피고인 1은 (빌딩명 생략)빌딩의 인수 및 이 사건 분양에 관련된 공소외 1 주식회사, 공소외 5 주식회사 및 공소외 6 주식회사의 대표이사 또는 실질적 소유주로서 수분양자들에 대한 분양조건의 결정, 대출 저축은행들에 대한 계약금 납입의 가장 및 그로 인한 대출금의 수령을 주도하였고, 피고인 2, 3, 4는 피고인 1과 고교 및 대학동창, 처남 등의 긴밀한 관계에 있으면서 공소외 1 주식회사, 공소외 5 주식회사 및 공소외 6 주식회사의 대표이사 또는 회계담당 이사의 지위에서 위와 같은 분양조건의 결정 및 계약금 납입 가장을 모의하거나 또는 그와 같은 사실을 알면서 이 사건 분양 및 대출에 필수적인 역할을 수행하였다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 위 피고인들을 모두 사기죄의 공모공동정범으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법도 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004도5598 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 각 범행은 위 피고인들이 자산관리위탁계약서상의 약정 및 계약금 지급의 유예 사실을 숨기는 한편 분양 계약금이 입금된 것처럼 가장하여 피해 저축은행들로부터 10여 일의 짧은 기간 동안에 수백 회에 걸쳐 중도금 대출 명목으로 금원을 편취한 것으로, 단일한 범의하의 동일한 수법의 범행이므로 피해 저축은행 별로 사기죄의 포괄일죄가 성립된다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 수분양자에 대한 대출마다 별개의 죄가 성립하지 않고 피해 저축은행별로 그 대출 전부에 대해 사기죄의 포괄일죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인 5에 대하여 가. 이 사건 공소사실과 원심 판단의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 5는 공소외 6 주식회사의 이사인 자인바, (빌딩명 생략)빌딩의 지하 1층부터 지상 6층까지의 상가점포 1,318개가 정상적으로 분양되거나 그 계약금을 납입받은 사실이 없음에도 불구하고 회사 임·직원 가족, 친지 등 439명의 명의로 위 점포가 마치 합계 약 1,744억 원에 분양되어 분양대금의 10%인 계약금을 모두 납입받은 것처럼 가장하여 분양계약서를 작성, 제출하고, 외부로부터 차입한 돈이 마치 분양계약자가 납입한 계약금인 양 통장에 입금하고 그 사본을 은행에 보여 주거나 은행통장에 직접 입금하는 등의 방법으로 은행을 속여 각 점포를 담보로 대출금을 받아 이를 편취하기로 마음먹고, 피고인 1, 2, 3, 4와 공모하여, 2003. 6. 11.부터 같은 달 26.까지 사이에 피해자 공소외 2 저축은행으로부터 285회에 걸쳐 합계 349억 5,600만 원을 대출금 명목으로 입금받아 이를 편취하고, 2003. 6. 18.부터 같은 달 30.까지 사이에 공소외 3 저축은행으로부터 687회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 884억 8,800만 원을 대출금 명목으로 입금받아 이를 편취하였다는 것인바, 원심은 피고인 5의 학력 및 경력과 피고인 1과의 관계, 근무장소, 담당업무의 성격과 내용 등에 비추어 적어도 피고인 5는 피고인 1 등이 위 자산관리위탁계약서상의 약정 및 계약금 지급의 유예 사실을 숨기고 피해 상호저축은행들로부터 대출을 받는다는 사실을 잘 알면서 분양현장에서 위와 같은 대출에 필수적인 역할을 수행함으로써 피고인 1 등과 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합을 이루었다고 넉넉히 추단할 수 있다고 하여 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). (2) 원심은 피고인 5의 공동정범으로서의 죄책을 인정함에 있어 구체적인 실행행위의 분담 내용이나 모의의 과정을 설시함이 없이 위 피고인의 학력, 경력, 피고인 1과의 관계, 근무장소, 담당업무의 성격과 내용 등에 의하여 공모사실을 추단하고 있으나, 피고인 5는 수사기관 이후 원심 법정에 이르기까지 줄곧 피고인 1을 비롯한 나머지 피고인들과 이 사건 범행을 공모한 일이 없다고 변소하고 있을 뿐 아니라, 다른 피고인들이나 대출 저축은행 담당자들도 다른 피고인들의 역할에 대해 언급한 것과는 달리 피고인 5가 분양조건의 결정, 대출과정 및 계약금의 납입 가장 등의 과정에 전부 또는 일부라도 관여하였다는 취지의 진술을 전혀 하고 있지 않으며, 달리 기록상 피고인 5가 다른 피고인들과 그와 같은 모의를 하였음을 인정할 직접적인 증거를 찾을 수 없고, 오히려 기록에 의하면, 피고인 5가 공소외 1 주식회사에 입사한 2003. 5.경은 분양계약이 시작될 무렵으로서(최초 분양계약이 체결된 것은 2003. 5. 9.이다.) 비정상적인 분양조건의 결정이나, 대출 저축은행과의 교섭 내지는 계약금 납입을 가장하기로 하는 결정이 이미 완료된 이후이며(계약금 명목의 돈이 공소외 1 주식회사 명의 통장에 최초 입금된 것은 2003. 5. 15.이다.), 위 피고인은 입사 후 처음에는 다른 일을 담당하고 있다가 그 해 6월 중순경에야 이 사건 분양 관련 부서에 투입되었는데 그 때는 벌써 위 각 은행으로부터 분양중도금에 관한 대출이 한창 시행되고 있을 무렵이고, 그 대출은 그 해 6월말에 모두 종료되었으므로 위 피고인은 겨우 2주일 가량 분양관련 업무에 임했을 뿐인 사실이 인정되는바, 이러한 전후 사정에 비추어 피고인 5는 이미 결정된 내용과 지시에 좇아 기계적으로 일을 처리한 것에 불과할 가능성도 상당히 높은 점, 앞서 본 공모공동정범 성립에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인 5가 이 사건 사기 범행의 공모공동정범으로 인정되기 위해서는, 비정상적 분양조건의 결정과 대출 저축은행들에 대한 기망을 모의하거나, 또는 그와 같은 모의 내용을 알고 대출 저축은행들로부터 대출금을 편취할 의사로 범행에 가담하여야 한다고 할 것인데, 그와 같은 공모나 모의의 사실이 반드시 직접증거에 의해 인정될 필요는 없다 하더라도 이는 범죄사실의 구성요건에 관한 것이므로 합리적 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요한다는 점 등에 비추어 보면, 원심이 거시한 정황사실만으로 위 피고인이 비정상적인 분양조건의 결정이나 대출 저축은행들에 대한 기망을 모의하거나 또는 편취의 의사로 범행에 관여하였다고 단정하는 것은 불합리한 비약이라 아니할 수 없다. 물론 기록에 보면, ‘명의를 빌려 이 사건 상가분양을 하는 것을 알았다. 명의를 빌려준 사람들과의 소유권분쟁을 피하기 위해 피고인 3 또는 ○○부동산신탁회사 앞으로 이 사건 상가의 명의 변경을 하였다. 명의를 빌려 대출받는 점을 은행에는 말해주지 않았다’(수사기록 3권 1442 내지 1444면), ‘ 공소외 2 저축은행 통장이나 회사 통장에 수분양자들 명의로 계약금 상당액을 입금하는 사실은 알고 있었다’(공판기록 2권 864면)는 취지의 피고인 5의 진술, 위 피고인이 이 사건 수분양상가 중 본인 명의로 8개, 친동생 명의로 4개를 분양받았다는 내용의 수사보고서의 기재(수사기록 2권 846면), 공소외 1 주식회사 명의 우리은행 통장에 위 피고인 명의로 2003. 5. 15. 계약금 명목의 1,100만 원, 같은 달 18. 6,280만 원이 각 입금된 통장사본의 기재(수사기록 5권 2535면) 등 위 피고인이 이 사건 분양 및 대출관계의 전후 과정을 인식하고 있었다고 볼 흔적이 없지 아니하나, 앞서 본 사실관계에 비추어 위 피고인은 뒤늦게 위 업무에 투입되어 이미 결정된 사항을 기계적으로 처리하는 과정에서 이를 인식한 데 불과했을 가능성이 적지 않으므로 그것만으로 바로 공모관계를 인정하기도 어렵다 하겠다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은, 피상적인 정황증거에만 의존하여 피고인 5가 피고인 1 등과 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합을 이루었다고 단정함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제347조 / [5] 형법 제30조 / [6] 형법 제37조, 제347조 / [7] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조 / [8] 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2004. 12. 29. 선고 2004노453 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 타인의 등록상표권을 침해하였다는 행위가 그 등록을 무효로 한다는 심결이 확정되기 전에 이루어졌다고 하더라도, 그 후 상표등록을 무효로 한다는 심결이 확정되었다면 상표권은 처음부터 존재하지 아니하였던 것이 되므로, 그와 같은 행위를 상표권 침해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1996. 5. 16. 선고 93도839 전원합의체 판결 참조). 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 2001. 12. 6.부터 2003. 2. 27.경까지 특허청에 등록된 피해자 주식회사 장수산업(이하 ‘장수산업’이라 한다)의 등록상표인 장수돌침대(등록번호 0521717, 이하 ‘이 사건 상표’라 한다)와 유사한 모양의 상표인 ‘장수土家돌침대’를 부착한 돌침대 약 110개를 제조하여 판매 또는 소지함으로써 장수산업의 상표권을 침해하였다는 것인데, 기록에 의하면, 피고인 등이 장수산업을 상대로 특허심판원에 이 사건 상표의 무효를 주장하여 2004. 10. 30. 등록무효의 심결을 받았고, 이에 대한 장수산업의 위 무효심결 취소청구의 소가 특허법원 2005. 4. 8. 선고 2004허8015 판결로 기각되고, 그 상고도 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005후1196 판결로 기각됨으로써, 원심판결 이후에 이 사건 상표에 대한 상표등록무효심결이 확정되었음이 명백하다. 그렇다면 이 사건 상표는 처음부터 존재하지 아니하였던 것이 되어, 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위가 장수산업의 이 사건 상표권을 침해하였다고 볼 수 없으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유의 논지는 이유 있다. 나아가 이 사건 상표의 등록일은 2002. 5. 29.이므로 그 상표등록 이전의 행위는 특별한 사정이 없는 한 상표권 침해행위에 해당한다고 볼 수 없을 것임에도, 상표등록 이전의 행위가 포함된 이 사건 공소사실을 모두 그대로 유죄라고 판단한 원심에는 이 점에서도 상표법의 법리를 오해한 잘못이 있음을 밝혀 둔다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	상표법 제71조 제3항, 제93조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이영규 【원심판결】 청주지법 2005. 11. 4. 선고 2005노801 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 농지인 충북 청원군 강내면 (상세 지번 생략)(이하 ‘이 사건 농지’라고 한다) 중 피고인 1이 지분 2,261분의 1,236㎡를, 피고인 2가 지분 2,261분의 1,025㎡를 각 매수하더라도 이를 자경할 의사가 없음에도 불구하고, 이 사건 농지의 매수를 알선한 공소외 1 주식회사의 직원을 통하여 장차 이 사건 농지를 취득하면 묘목을 재배하겠다는 내용의 허위의 농업경영계획서를 작성·제출하여 강내면장으로부터 농지취득자격증명을 받음으로써, 각 사위의 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들에게 이 사건 농지를 농업경영에 이용하려는 의사가 전혀 없었다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 피고인들 명의의 농업경영계획서에 기재된 영농거리 및 주 재배 예정 작목 등에 관한 사항이 사실과 부합하는 점, 피고인들이 실제 2003.경 3～4회 가량 이 사건 농지에 가서 그 지상에 식재되어 있는 두충나무의 가지치기를 하는 등 직접 관리를 하였던 점, 피고인들이 이 사건 농지를 타인에게 임대 또는 사용대차하거나 농작업의 전부를 위탁하여 경영한 바 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 사위 또는 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다고 단정할 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심이 확정한 사실에 의하면, 공소외 2는 부동산매매업을 목적으로 하는 공소외 3 주식회사(이하 ‘금강’이라고 한다)과 공소외 1 주식회사(이하 ‘남광’이라고 한다)를 각 설립한 후 시골에 있는 농지나 임야 등을 저렴한 가격에 매입하여 위 회사들 소속 전화상담원으로 하여금 불특정다수인을 상대로 위와 같이 매입한 토지들이 개발예정지인 것처럼 홍보·상담하게 하는 등 속칭 텔레마케팅 방법으로 이를 전매하는 사업을 경영하여 오던 중, 충북 청원군 오송리에 오송고속전철 역사와 오송생명과학단지가 설치되고 청원군과 청주시가 통합될 가능성이 있는 것으로 판단되자 개발예상지역인 충북 청원군 강내면 일대의 토지를 매입하기로 하여 2002. 10. 16.경 공소외 4로부터 이 사건 농지를 매수한 후 2002. 10. 31. 금강의 직원이던 공소외 5 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고인들은 그 무렵 위 회사들의 전화상담원으로부터 이 사건 농지 부근에 고속전철 오송역이 개통되는 등 개발이 예정되어 있어 향후 토지가격의 상승이 예상되므로 이를 매수하라는 권유를 받고 2002. 11. 10.경 이 사건 농지 중 피고인 1은 1,236/2,261 지분을 7,400여만 원에, 피고인 2는 1,025/2,261 지분을 7,440여만 원에, 각각 매수한 사실, 그 후 남광의 직원을 통하여 이 사건 농지에서 묘목을 재배할 예정이라는 취지의 농업경영계획서를 제출하여 2002. 12. 3. 강내면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받은 다음 같은 달 4. 피고인들 명의로 각 지분이전등기를 경료한 사실, 피고인들은 영농경험이 전혀 없는 자들로서 이 사건 농지를 매입하기 이전부터 현재까지 서울에서 가족들과 거주하면서 서울에 있는 회사에서 직장생활을 하여 왔으며, 이 사건 농지를 매입하기 이전에는 서로 만난 적이 없는 사이였던 사실 등을 알 수 있다. 나. 위에서 본 바와 같은 피고인들의 직업 및 경력, 거주 및 가족상황, 이 사건 농지를 매수하게 된 경위, 피고인들 상호간의 관계 등에 비추어 보면, 피고인들이 직접 농업경영에 이용할 목적이나 의사로써 이 사건 농지를 매수한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 한편, 원심은 이 사건 농지 매입 당시 그 지상에 두충나무가 식재되어 있었고, 두충나무는 그 재배·관리에 비교적 소량의 노동력만이 필요한데, 피고인들이 이 사건 농지를 취득한 이후인 2003.경 실제 3～4회 가량 이 사건 농지에 가서 가지치기를 하거나 풀을 베는 등 직접 관리를 했던 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 농지의 시가가 단기간 내에 상승하지 않을 경우에 대비하여 부수적으로나마 위 두충나무를 재배·판매함으로써 수익을 창출하려는 의사도 일부 갖고 있었던 것으로 보인다고 판단하였다. 그러나 원심이 들고 있는 증거들만으로는 원심이 인정한 바와 같이 피고인들이 수시로 이 사건 농지에 가서 관리를 했다고 인정하기에는 부족하다고 보일 뿐만 아니라[가장 직접적인 증거로는 공소외 6 작성의 확인서(공판기록 80쪽)와 동인의 제1심법정에서의 진술이 있으나, 공소외 6은 피고인들이 2003. 초순경부터 1년에 3～4회 가량 내려와 관리를 했다고 하면서도, 검사의 반대신문에 대하여는 피고인들이 가지치기 등을 하는 것을 한 번 보았을 뿐이고, 나머지는 피고인들로부터 들어서 아는 것이라고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 아니하여 신빙성이 없다], 두충나무의 재배·관리에 많은 노동력이 소요되는 것은 아니라는 점을 감안하더라도 1년에 3～4회 가량 내려와 가지치기를 하거나 풀을 베는 정도만으로는 사회통념상 묘목을 재배하거나 농작물을 경작하였다고 평가하기는 어렵다고 할 것이다. 여기에다가 이 사건 농지에 두충나무가 식재되어 있다는 사실이 이 사건 농지를 매입함에 있어 중요한 동기가 되었다거나 매매가격을 결정함에 있어 참작요소로 작용했다고 볼 만한 자료가 없으며, 위 두충나무는 예전부터 식재된 채로 사실상 방치되어 있었던 것으로만 보여질 뿐 실제 묘목으로 판매된 적이 있다거나 경제성이 있다고 볼만한 자료도 찾아볼 수 없는 점, 이 사건 농지를 매수하기 전에는 서로 알지도 못했던 피고인들이 공동으로 두충나무를 경작하기로 했다는 것도 경험칙상 선뜻 받아들일 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 두충나무를 재배·판매할 의사가 있었다고 보기도 어렵다고 할 것이고, 결국 이 사건 농업경영계획서의 내용은 허위로 볼 수밖에 없다 할 것이다. 다. 나아가, 우리나라의 부동산 투기 실태와 정부 수립 이래 경자유전(耕者有田)의 원칙에 따라 비농업인의 농지 소유를 계속적으로 제한하여 온 규제 연혁 등에 비추어 볼 때, 실제로 농사를 짓지 않는 사람이 농지를 취득하는 경우에는 법령상 제한이 있을 것이라는 점은 경험칙상 쉽게 알 수 있을 것임에도 피고인들이 이 사건 농지를 자경할 의사 없이 매수하기 위하여 그 취득에 필요한 농업경영계획서 제출이나 농지취득자격증명 발급에 관한 일체의 사무를 남광 직원에게 일임한 것은, 결국 법령에 위반된 방법으로 농지취득자격증명을 발급받게 될 것이라는 사정을 알면서도 이를 용인 내지 묵인한 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 피고인들에게 농지법 위반에 대한 고의가 없었다고 볼 수도 없다고 할 것이다. 라. 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대하여 각 각 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 농지법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	농지법 제8조 제1항, 제61조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정양진외 1인 【원심판결】 부산지법 2004. 4. 22. 선고 2004노307 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 모드칩 장착행위가 기술적 보호조치의 무력화에 해당하는지에 관하여 컴퓨터프로그램 보호법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제30조 제1항 본문, 제2항은 누구든지 상당히 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화하는 기기·장치·부품 등을 제조·수입하거나 공중에 양도·대여 또는 유통하여서는 아니되며, 기술적 보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송·배포하거나 기술적 보호조치를 무력화하는 기술을 제공하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 법 제46조 제1항 제3호는 위 규정을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 법 제2조 제9호, 제7조를 종합하면 위 ‘기술적 보호조치’란 프로그램에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 및 기타 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작자에게 부여된 공표권, 성명표시권, 동일성유지권과 프로그램을 복제·개작·번역·배포·발행 및 전송할 권리 등 프로그램저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하는 조치를 의미하는 것으로 봄이 상당하다. 기록에 의하면, 공소외 회사가 제작한 ○○○○테이션 2라는 게임기 본체(이하 ‘본체’라고만 한다)에서만 실행되는 이 사건 게임프로그램은 CD-ROM이나 DVD-ROM과 같은 저장매체(이하 ‘CD’라고만 한다)에 저장되어 판매되고 있는데, 그 정품 게임 CD에는 게임프로그램 외에도 엑세스 코드(Access Code)가 수록·저장되어 있고, 본체에는 부트롬(BOOT ROM)이 내장되어 있어 본체에 삽입되는 게임 CD에 엑세스 코드가 수록되어 있는지를 검색한 후 엑세스 코드 없이 게임프로그램만 저장된 CD는 프로그램 실행이 되지 않도록 설계되어 있는 사실, 한편, 통상적인 장치나 프로그램에 의해서도 이 사건 게임프로그램의 복제는 가능하지만 엑세스 코드의 복제는 불가능하기 때문에 불법으로 복제된 게임 CD로는 본체에서 프로그램을 실행할 수 없는 사실, 피고인이 본체에 장착하여 준 모드칩(Mod Chip, 일명 ‘불루메시아칩’)이라는 부품은 엑세스 코드가 수행하는 역할을 대신하는 것으로서, 엑세스 코드 없이 게임프로그램만 복제·저장된 CD가 본체에 삽입되더라도 본체의 부트롬으로 하여금 엑세스 코드가 수록되어 있는 정품 CD인 것으로 인식하게 함으로써 불법으로 복제된 게임 CD도 프로그램 실행이 가능하도록 하는 장치인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실과 같이, 엑세스 코드나 부트롬만으로 이 사건 게임프로그램의 물리적인 복제 자체를 막을 수는 없는 것이지만, 통상적인 장치나 프로그램만으로는 엑세스 코드의 복제가 불가능하여 설사 불법으로 게임프로그램을 복제한다 하더라도 본체를 통한 프로그램의 실행은 할 수 없는 만큼, 엑세스 코드는 게임프로그램의 물리적인 복제를 막는 것과 동등한 효과가 있는 기술적 보호조치에 해당한다고 할 것이고, 따라서 피고인이 모드칩을 장착함으로써 엑세스 코드가 없는 복제 게임 CD도 본체를 통해 프로그램 실행이 가능하도록 하여 준 행위는 법 제30조 제2항 소정의 상당히 기술적 보호조치를 무력화하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기술적 보호조치에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 법 제30조 제2항이 헌법에 위반되는지에 관하여 법 제30조 제2항 은 프로그램의 복제품을 정당한 권원에 의하여 소지·사용하는 자가 개인적으로 프로그램저작물을 이용하는 행위를 제한하기 위한 것이 아니라, 다수의 사람이 프로그램저작물을 불법적으로 이용할 수 있도록 기술적 보호조치의 무력화장치를 전파하는 행위 등을 제한하고자 하는 것이고, 특정 프로그램저작물을 정당하게 구입한 자가 그 프로그램저작물의 원본을 보호할 목적으로 기술적 보호조치를 무력화하여 복제물을 생성하는 것은 법 제30조 제1항 제3호, 제14조에 의하여 허용되는 것이므로, 법 제30조 제2항이 프로그램저작물의 적법한 취득자의 원본 보호를 위한 복제행위를 부당하게 제한하는 것으로서 헌법 제23조, 제10조에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	[1] 컴퓨터프로그램 보호법 제2조 제9호, 제7조, 제30조, 제46조 제1항 제3호 / [2] 컴퓨터프로그램 보호법 제30조 제2항 / [3] 컴퓨터프로그램 보호법 제14조, 제30조 제1항 제3호, 제2항, 헌법 제10조, 제23조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2005. 9. 21. 선고 2005노2725 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 양벌규정에 의한 영업주의 처벌에 관하여 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다( 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결 참조). 따라서 영업주인 피고인에 대하여만 공소가 제기된 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 양벌규정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 사진의 저작물 여부 및 사실오인 주장에 관하여 저작권은 저작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하며( 저작권법 제10조 제2항), 기록에 의하면 이 사건 사진은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착 등과 같은 촬영방법과 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 뚜렷이 반영되어 있음을 알 수 있어 창작성이 있는 저작물로서 저작권법의 보호대상이 된다고 할 것인바, 원심이 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인의 종업원인 공소외인이 이 사건 사진을 피고인 운영의 여행사 홈페이지에 게시할 당시 이 사건 사진의 저작권자가 누구인지 몰랐다고 하더라도 타인의 저작물을 영리를 위하여 임의로 게시한다는 인식이 있었으므로 이 사건 사진에 대한 저작권자의 저작권을 침해하였다고 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 저작권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식	[1] 저작권법 제103조 / [2] 저작권법 제10조 제2항, 제97조의5, 제103조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이임수외 2인 【원심판결】 울산지법 2003. 7. 18. 선고 2003노290 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부담을 지우는 행위에 대한 부분 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제45조 제1항 제3호는 “다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원에게 가입비ㆍ시용상품ㆍ판매보조물품ㆍ개인할당판매액ㆍ교육비 등 명칭 및 그 형태 여하를 불문하고 부담을 지게 하는 행위”를 금지하고 있고, 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2002. 7. 24. 대통령령 제17685호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조는 “ 법 제45조 제1항 제3호에서 ‘명칭 및 형태를 불문하고 부담을 지게 하는 행위’라 함은 다단계판매원이 되고자 하는 자 또는 다단계판매원으로 등록한 자에게 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 비용 기타 금품을 징수하거나 일정한 액수의 상품 또는 용역을 구매하게 하거나 이를 판매하도록 하는 행위를 말한다.”고 규정하고 있다. 따라서 일정 액수 이상의 상품 또는 용역을 구매하지 않으면 다단계판매원이 될 수 없도록 하는 것은 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 부담을 지게 하는 행위가 된다고 할 것이다. 또한, 법 제2조 제8호는 다단계판매를 “판매업자 또는 용역업자가 특정인에게 다음 각 목의 활동을 하면 일정한 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 순차적ㆍ단계적(가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우를 말한다)으로 이루어진 다단계 판매조직을 통하여 행하여지는 상품의 판매 또는 용역의 제공을 말한다.”고 하면서, 그 활동의 내용으로 “가. 당해 판매업자 또는 용역업자가 공급하는 상품을 구매하거나 용역을 제공받아 이를 소비자들에게 판매 또는 제공할 것, 나. (가) 목의 규정에 의한 소비자들의 전부 또는 일부를 당해 특정인의 하위판매원으로 가입하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인과 같은 활동을 하도록 할 것”의 두 가지를 규정하고 있고, 법 제2조 제9호는 “일정한 이익이라 함은 다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 상품을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다.”고 규정하고 있으므로, 위 법 소정의 다단계판매원이 되기 위하여서는 소매이익과 후원수당을 모두 권유받아야 하며, 스스로 일정한 액수의 상품을 구입하지 않으면 상품을 회원가로 구입할 자격만 주어지고, 하위 다단계판매원을 모집하여 후원활동을 하더라도 후원수당을 지급받지 못한다면, 이러한 사람은 위 법 소정의 다단계판매원이라고 할 수 없다고 보아야 한다. 왜냐하면, 그러한 사람은 하위판매원을 가입시키더라도 그 판매에 의하여 이익을 얻는 것이 허용되지 않는바, 그러한 방식으로는 순차적ㆍ단계적으로 조직을 확장해가는 다단계판매가 성립될 수 없기 때문이다. 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여, 피고인 1이 다단계판매원이 되고자 하는 사람에게 오가피 제품 등을 110만 원에 구입하도록 한 사실을 인정한 다음, 형식적으로 다단계판매원이 되고자 하는 사람들로부터 물품구입비 명목으로 위 금원을 교부받았다고 하더라도 그 실질은 위 사람들에게 부담을 준 것이라는 이유로 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법 제45조 제1항 제3호 소정의 ‘부담을 지게 하는 행위’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 양벌규정의 적용에 대한 부분 법 제63조는 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제58조 내지 제62조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”고 규정하고 있다. 이와 같은 양벌규정의 취지는 법인 등 업무주의 처벌을 통하여 벌칙 본조의 실효성을 확보하는 데 있는 것이므로, 여기에서 말하는 ‘법인의 사용인’에는 법인과 정식 고용계약이 체결되어 근무하는 자뿐만 아니라 그 법인의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하면서 법인의 통제ㆍ감독 하에 있는 자도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2002도2298 판결 등 참조). 다단계판매란 다단계판매업자가 다단계판매조직을 통하여 행하는 상품의 판매 또는 용역의 제공을 말하는데, 이 때 다단계판매원은 다단계판매업자와 판매원계약을 체결하고 등록절차를 거친 후 다단계판매원의 지위를 갖게 되고, 다단계판매업자로부터 공급받은 상품 또는 용역을 소비자에게 판매, 제공하고 하위판매원의 모집 및 후원활동을 하며 그 대가로 소매이익이나 후원수당 등을 지급 받게 되는바( 법 제2조 제8 내지 14호, 제30조 제1항 참조), 다단계판매업자에게 고용된 자는 당해 다단계판매업자가 관리·운영하는 다단계판매조직의 다단계판매원으로 등록할 수 없고( 법 제30조 제2항), 다단계판매원을 다단계판매업자에게 고용된 직원으로 오인될 수 있는 직책명칭을 사용하는 행위를 금지하고 있는 등( 법 45조 제1항 제13호) 다단계판매원은 다단계판매업자에 고용된 자라고 할 수는 없지만, 다단계판매업자는 다단계 판매조직의 관리·운영에 필요한 시설 등 대통령령이 정하는 요건을 갖추고 후원수당의 산정 및 지급기준에 관한 서류를 제출하여야 다단계판매업자로서 등록할 수 있다고 규정하고( 법 제28조 제2항 제3호, 제3항 제3호), 다단계판매업자는 다단계판매원에게 다단계판매원 등록증 및 다단계판매원이 지켜야 할 사항이 기재된 다단계판매원 수첩을 교부하여야 하며( 법 제30조 제3항, 제5항), 한편, 다단계판매원과 다단계판매업자가 해서는 안 되는 금지행위를 열거하면서, 다단계판매업자는 다단계판매원으로 하여금 그 금지행위를 하도록 교사 또는 방조할 수 없도록 규정하고( 법 제45조 제1항, 제3항), 그 위반시의 벌칙을 두고 있다( 법 제59조). 한편, 시·도지사는, 다단계판매업자가 제45조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 금지행위를 한 경우나, 다단계판매업자가 개설·관리·운영하는 다단계판매조직의 부당한 활동으로 인한 소비자의 피해사례가 과다하게 발생하여 사회적 물의를 빚고 있다고 인정되는 경우에는 제28조의 규정에 의한 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 하고 있다( 법 제46조 제1항). 또한, 다단계판매업자와 다단계판매원은 상품의 판매 또는 용역의 제공에 관한 계약을 체결함에 있어 거래의 상대방에게 다단계판매원뿐만 아니라 다단계판매업자의 인적 사항이 포함된 계약의 내용이 기재된 서면을 교부하여야 하고( 법 제33조 제1항), 위 거래의 상대방은 다단계판매업자에 대하여 직접 당해 계약을 철회할 수 있도록 규정하고 있다( 법 제35조 제2항). 위와 같은 다단계판매업의 영업태양 및 다단계판매업자와 다단계판매원 사이의 관계에 비추어 볼 때, 다단계판매원이 하위판매원의 모집 및 후원활동을 하는 것은 실질적으로 다단계판매업자의 관리 아래 그 업무를 위탁받아 행하는 것으로 볼 수 있어, 다단계판매업자가 상품의 판매 또는 용역의 제공에 의한 이익의 귀속주체가 된다고 할 것이므로, 다단계판매원은 다단계판매업자의 통제ㆍ감독을 받으면서 다단계판매업자의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하는 자로서, 적어도 양벌규정의 적용에 있어서는 다단계판매업자의 사용인의 지위에 있다고 봄이 상당하다. 위 법리를 전제로 하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 회사는 사실상 직접 또는 간접적으로 다단계판매원을 지휘·감독하는 위치에 있다고 인정하여, 피고인 1이 피고인 회사의 사용인임을 이유로 피고인 회사에 대하여 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 방문판매 등에 관한 법률 소정의 양벌규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)	[1] 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제8호(현행 제2조 제5호 참조), 제9호(현행 제2조 제5호 참조), 제45조 제1항 제3호(현행 제23조 제1항 제3호 참조), 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2002. 7. 24. 대통령령 제17685호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조(현행 제29조 참조) / [2] 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조(현행 제57조 참조) / [3] 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제63조(현행 제57조 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2005. 11. 11. 선고 2005노788 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 구 식품위생법 시행령(2005. 7. 27. 대통령령 제18978호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호 (라)목에서 유흥주점영업을 ‘주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업’이라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘유흥종사자를 둔다’고 함은 부녀자에게 시간제로 보수를 지급하고 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우게 하는 경우도 포함되고, 한편 특정다방에 대기하는 이른바 ‘티켓걸’이 노래연습장에 티켓영업을 나가 시간당 정해진 보수를 받고 그 손님과 함께 춤을 추고 노래를 불러 유흥을 돋우게 한 경우, 손님이 직접 전화로 ‘티켓걸’을 부르고 그 티켓비를 손님이 직접 지급하였더라도 업소주인이 이러한 사정을 알고서 이를 용인하였다면 위 법령의 입법 취지에 비추어 ‘유흥종사자를 둔’ 경우에 해당한다. 이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식	식품위생법 제21조 제2항, 제77조 제3호, 구 식품위생법 시행령(2005. 7. 27. 대통령령 제18978호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호 (라)목	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임성규 【원심판결】 수원지법 2005. 10. 20. 선고 2005노3111 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 2004. 3. 12.자 단체교섭 요구 거부에 대하여 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제81조 제3호는 사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약 체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태할 수 없다고 규정하고 있는바, 단체교섭에 대한 사용자의 거부나 해태에 정당한 이유가 있는지 여부는 노동조합측의 교섭권자, 노동조합측이 요구하는 교섭시간, 교섭장소, 교섭사항 및 그의 교섭태도 등을 종합하여 사회통념상 사용자에게 단체교섭의무의 이행을 기대하는 것이 어렵다고 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 5. 22. 선고 97누8076 판결 참조). 쟁의행위는 단체교섭을 촉진하기 위한 수단으로서의 성질을 가지므로 쟁의기간 중이라는 사정이 사용자가 단체교섭을 거부할 만한 정당한 이유가 될 수 없고, 한편 당사자가 성의 있는 교섭을 계속하였음에도 단체교섭이 교착상태에 빠져 교섭의 진전이 더 이상 기대될 수 없는 상황이라면 사용자가 단체교섭을 거부하더라도 그 거부에 정당한 이유가 있다고 할 것이지만, 위와 같은 경우에도 노동조합측으로부터 새로운 타협안이 제시되는 등 교섭재개가 의미 있을 것으로 기대할 만한 사정변경이 생긴 경우에는 사용자로서는 다시 단체교섭에 응하여야 하므로, 위와 같은 사정변경에도 불구하고 사용자가 단체교섭을 거부하는 경우에는 그 거부에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 원심의 채택 증거에 의하면 사단법인 ○○○○협회(이하 ‘협회’라 한다)의 노동조합으로부터 단체교섭권을 위임받은 △△△△△△사회서비스 노동조합연맹(이하 ‘연맹’이라 한다)이 2004. 3. 12. 협회에 대하여 같은 달 18.에 단체교섭을 하자고 요구한 데 대하여 협회의 대표자인 피고인이 위 요구를 거부한 사실을 인정하기에 충분하다. 그리고 원심의 채택 증거에 의하면, 위 노동조합은 단체교섭의 결렬에 따라 2004. 2. 23.경부터 파업에 들어갔고, 협회는 2004. 2. 28.경부터 직장폐쇄에 들어간 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 상태에서 위 노동조합으로부터 단체교섭권을 위임받은 연맹이 협회에 대하여 2004. 3. 12.자로 같은 달 18.에 단체교섭을 하자고 요구한 것은, 노사간에 쟁의를 거치면서 상호 양보의 가능성이 고려되고 있는 상황에서의 교섭요구라고 할 것이어서 교섭재개가 의미 있을 것으로 기대할 만한 사정변경이 생겼다고 볼 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 단체교섭이 교착상태에 빠졌음을 전제로 피고인이 연맹의 2004. 3. 12.자 단체교섭 요구를 거부한 것은 정당한 이유가 있다고 할 수 없고, 또한 파업과 직장폐쇄가 진행되고 있다는 사정 역시 피고인이 위 단체교섭 요구를 거부할 만한 정당한 이유가 될 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 단체교섭 거부의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 2004. 6. 2.자 단체교섭 요구 거부에 대하여 앞서 본 법리와 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 정당한 이유 없이 연맹의 2004. 6. 2.자 단체교섭 요구에 불응한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 상고이유에서 내세우는 사정만으로는 정당하게 연기협의를 요청한 것으로 보이지 아니하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 단체교섭 거부의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 2004. 6. 14.자 단체교섭 요구 거부에 대하여 기록에 의하면 연맹의 2004. 6. 14.자 단체교섭 요구에 앞서 위 노동조합 위원장 공소외인이 2004. 6. 13. 피고인에게 단체교섭을 촉구하는 서면을 보낸 사실을 인정할 수는 있으나, 그 내용은 피고인의 단체교섭 회피에 대한 항의로서 연맹과의 성실한 단체교섭을 촉구하는 것일 뿐 자기를 교섭주체로 인정하여 달라는 것이 아니며 연맹에 위임한 단체교섭 권한과 관련하여서는 아무런 언급이 없는 점, 연맹의 단체교섭 요구 문건에 공소외인이 교섭위원으로 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 교섭주체가 연맹인지 위 노동조합인지 여부가 명확하지 아니한 것으로 볼 수 없으므로, 피고인이 연맹의 2004. 6. 14.자 단체교섭 요구에 대하여 교섭주체가 명확하지 아니하다는 이유를 들어 거부한 것은 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 단체교섭 거부의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 2004. 6. 19.자 단체교섭 요구 거부에 대하여 단체교섭의 일시를 정하는 데에 관하여 노사간에 합의된 절차나 관행이 있는 경우에는 그에 따라 단체교섭 일시를 정하여야 할 것이나, 그와 같은 절차나 관행이 없는 경우, 노동조합측이 어느 일시(이하 ‘노조제안 일시’라 한다)를 특정하여 사용자에게 단체교섭을 요구하더라도 사용자가 교섭사항 등의 검토와 준비를 위하여 필요하다는 등 합리적 이유가 있는 때에는 노동조합측에 교섭일시의 변경을 구할 수 있고, 이와 같은 경우에는 노동조합측이 사용자의 교섭일시 변경요구를 수용하였는지 여부에 관계없이 사용자가 노조제안 일시에 단체교섭에 응하지 아니하였다 하더라도 사용자의 단체교섭 거부에 정당한 이유가 있다고 할 것이나, 사용자가 합리적인 이유 없이 노조제안 일시의 변경을 구하다가 노동조합측이 이를 수용하지 아니하였음에도 노조제안 일시에 단체교섭에 응하지 아니하였거나 사용자가 위 일시에 이르기까지 노조제안 일시에 대하여 노동조합측에 아무런 의사표명도 하지 아니한 채 노조제안 일시에 단체교섭에 응하지 아니한 경우에는 사용자가 신의에 따라 성실하게 교섭에 응한 것으로 볼 수 없으므로, 사용자의 단체교섭 거부에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 앞서 인정한 바와 같이 연맹이 협회에 2004. 3. 12.부터 2004. 6. 14.까지 3회에 걸쳐 단체교섭을 요구한 데 대하여 협회의 대표자인 피고인이 계속하여 단체교섭을 거부하여 왔던 사실에 비추어 보면, 연맹이 다시 2004. 6. 19.에 같은 달 24.을 교섭일시로 정하여 단체교섭을 요구한 시점에서는 피고인으로서는 이미 교섭사항 등의 검토와 준비를 위한 충분한 시간을 가지고 있었다고 할 것이므로, 피고인이 연맹에 위 교섭일시의 변경을 구할 만한 합리적 이유가 있었다고 보이지 아니할 뿐 아니라, 원심의 채택 증거에 의하면 피고인은 위 교섭일시 전에 노동조합측에 교섭일시의 변경을 구하는 등 교섭일시에 관한 어떠한 의사도 표명한 적이 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 연맹이 정한 위 일시에 단체교섭에 응하지 아니한 데에는 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 단체교섭 거부의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제3호 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제3호 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 4인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 13. 선고 2005노546 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 사실오인의 주장에 대하여 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 원심은 ○○광역시장인 피고인이 건설업자인 공소외 1로부터 굴비상자 2개에 든 현금 2억 원을 뇌물로 받았다는 이 사건 공소사실에 대하여 공소외 1이 2004. 8. 24. 저녁 피고인을 만나 술을 마시고 헤어지면서 ‘돈은 받지 않는다’라고 말하는 피고인에 대하여 광주에서 여기까지 가져온 조그만 선물로서 별것도 아니니 성의로 받아달라는 취지의 말을 하면서 선물의 구체적인 내용에 관하여 대략적인 언급조차 하지 아니하고 실제로 이를 보여주지도 아니한 점, 피고인은 외관상 돈이 든 사실을 알 수 없도록 그 판시와 같이 꼼꼼히 포장된 굴비상자를 공소외 1이 피고인의 여동생 공소외 2의 아파트에 갖다 준 후에도 이를 같은 건물에 있는 피고인의 아파트로 옮기는 등의 별다른 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있다가 중국 출장을 마치고 돌아온 다음 날인 2004. 8. 30. ○○시청 감사관실에 설치된 클린신고센터에 그 제공자를 밝히지 아니한 채 현금 2억 원의 전달 사실을 신고함으로써 이를 영득하지 아니할 의사를 분명히 표시한 점, 공소외 1이 직·간접으로 운영하던 판시 각 회사의 ○○광역시 내 공사 혹은 입찰 상황과 피고인이 민선시장으로서 중점 추진하던 기업유치활동 등 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 각 사실관계에 비추어, 피고인으로서는 중국 출장을 마친 직후 공소외 2로부터 위 굴비상자의 내용물에 관하여 전해 듣고 즉시 이를 신고할 때까지는 공소외 1이 거액의 현금이 든 굴비상자를 선물 명목으로 공소외 2의 아파트에 전달했으리라고는 생각하지 못하였던 것으로 봄이 상당하다고 한 다음, 공소사실에 부합하는 취지의 공소외 1의 검찰 및 법정에서의 각 일부 진술에 대하여는 그 판시와 같은 이유를 들어 그 신빙성을 배척하고, 검사의 나머지 제출 증거 및 적시 사정만으로는 피고인에게 2억 원의 현금이 든 굴비상자의 수수사실에 대한 인식이나 불법영득의사가 있었음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. 기록에 의하면 원심의 증거취사 및 사실인정은 모두 수긍이 가고, 또한 원심이 확정한 사실관계에 나타나는 것처럼 피고인이 공소외 1과 사이에 거액의 현금을 뇌물로 수수할 정도의 친분관계 내지 직접적 현안이나 구체적 청탁이 존재하지 아니함은 물론 그 선물의 구체적 내용에 대하여 고지받지 못한 상태에서 여동생 가족이 사용하는 아파트로 선물이 전달되도록 하였다가 그 내용물을 확인하는 즉시 관청에 이를 신고하기에 이르렀다면, 위 수뢰사실의 발각 조짐 기타 부득이한 사유로 피고인이 신고에 따른 파장을 무릅쓰고라도 이를 공개하지 아니할 수 없었다고 하는 점에 대한 객관적 사정의 소명이 없는 이 사건에 있어서(상고이유에서는 깨끗한 시장 혹은 정치인으로서의 이미지 및 명예 취득의 기회를 그 사유로서 추정하고 있으나, 이는 일반적으로 납득할 수 있는 합리적 설명이라고 하기 어렵다.), 공소외 1이 언급한 자그만 선물이라는 것이 의례적으로 제공하는 지역 특산물인 먹을거리 정도로만 알았을 뿐이고 그것이 금품의 제공인 줄 알았다면 수령하지 않았을 것이라고 하는 피고인의 일관된 변명은 수긍 못할 바 아니라 할 것이고, 이는 설사 상고이유의 주장처럼 피고인이 위 선물의 실체를 확인한 시점이 위 신고 전날이 아니라 그보다 며칠 앞선 날짜라 해도 위 선물의 전달로부터 신고에 이르기까지의 전체 기간 및 그 기간 중의 피고인의 행적 기타 원심이 인정한 사실관계하에서는 마찬가지로 봄이 상당하다 할 것이다. 그러므로 피고인이 이 사건과 관련된 진행과정에서 부정직하고 또한 고위공직자로서 일부 부적절한 처신을 보여 이러한 점들이 피고인에게 수뢰의 범의가 있었던 것이 아닌지 하는 의심을 불러 일으키기도 하지만 앞서 본 법리, 즉 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이에 이르지 못하는 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 할 것이라는 법리에 비추어 피고인에게 수뢰의 범의가 있었다고 볼 수는 없으며, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단에 그 주장과 같은 위법이 있다고 하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 법리오해의 주장에 대하여 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 혹은 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위 및 시기 등의 사정과 아울러 공여되는 이익의 종류 및 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 할 것인바(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 2000. 6. 15. 선고 98도3697 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조), 원심이 확정한 앞서 본 사실관계에 비추어 피고인이 그 판시와 같은 경위로 자그만 선물을 제공하고자 하는 공소외 1의 요청을 거절하지 아니한 사실만으로는 그것이 사회통념상 통상적이고 의례적인 선물의 범위를 벗어난 직무와 관련한 금품이라는 점에 대한 인식하에 이를 수수하고자 하는 뇌물의 범의에 대한 입증이 있다고 보기 어렵다 할 것이니, 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 또한, 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 함을 뜻하는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결 참조), 위 2억 원의 현금이 든 굴비상자를 제공한 공소외 1의 행위가 뇌물공여죄가 성립한다 하여 그가 제공하려고 한 물건의 뇌물성에 대한 인식이 없었던 피고인에 대하여도 뇌물수수죄가 반드시 성립하는 것은 아니라고 본 원심 판단도 정당하다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제308조, 형법 제129조 / [3] 형법 제129조 / [4] 형법 제129조, 제133조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이문재외 1인 【원심판결】 제주지법 2005. 10. 6. 선고 2005노256 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고인의 주거는 과천시에, 직장은 인천과 서울에 소재하고 있고, 피고인의 처인 공소외 1은 과천에서 유치원을 경영하고 있으며, 아들인 공소외 2는 서울 여의도에서 은행에 근무하고 있고, 같은 공소외 3도 인천 소재 회사의 연구원으로 근무하고 있기 때문에 피고인이 이 사건 농지에서 직접 농사를 짓기는 사실상 불가능하였고, 피고인은 이 사건 농지를 매입한 후 2004. 3.경 공소외 4 등에게 이 사건 농지를 개간하여 농작물을 경작하도록 하면서 향후 농장에서 수확되는 농작물을 판매하여 이윤이 발생하면 그 중 일정 비율을 공소외 4 등에게 주기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 처음부터 이 사건 농지의 경작에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자신이 자경하지 아니하고 현지인에게 위탁경영할 목적으로 이를 매입한 것이라는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 농지법 제2조, 제6조, 제8조, 제9조 및 같은 법 시행령의 규정에 비추어 보면, 농지법 제9조 소정의 예외적인 경우를 제외하고 자신의 노동력을 투입하지 아니한 채 농작업의 전부 또는 일부를 위탁경영하는 것은 허용되지 아니하고, 농지법 제61조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받은 자라 함은 ‘정상적인 절차에 의하여는 농지취득자격증명을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 농지취득자격증명을 받은 자’를 의미한다. 앞서 본 바와 같이 피고인이 처음부터 이 사건 농지 전부를 자신이 자경하지 아니하고 현지인에게 위탁경영할 목적으로 매입하였고, 이 과정에서 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 이 사건 농지취득자격증명 신청서에 첨부된 농업경영계획서의 노동력확보방안란에 ‘자기노동력’ 또는 ‘자기노동력과 일부 고용’이라고 허위의 사실을 기재하여 농지취득자격증명을 발급받은 사실을 인정할 수 있으므로 이는 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 경우에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 농지법 제61조 소정의 사위 기타 부정한 방법의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	[1] 농지법 제8조 제1항, 제9조, 제61조 / [2] 농지법 제8조 제1항, 제61조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 쌍방 【검 사】 길태기 【변 호 인】 변호사 강재룡 【원심판결】 수원지법 여주지원 2005. 11. 25. 선고 2005고합32 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(사실오인) 피고인이 개발한 슈퍼에너지수신기(절전용 전기플러그)는 비록 절전 효과가 과학적으로 완벽하게 검증되지 않았다 하더라도 실험을 통하여 절전 효과가 있음이 입증되었고, 정부로부터 기술대상을 수상한 제품으로서 피고인이 피해자로부터 수령한 7억 3,000만 원은 피해자와 정상적으로 체결한 동업계약에 기하여 동인에게 슈퍼에너지수신기를 납품하여 발생한 물품대금이지 이를 기망행위에 의하여 편취하였다고 볼 수 없음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 잘못이 있다. 나. 검사(양형부당) 이 사건의 여러 가지 양형 조건, 특히 피고인이 슈퍼에너지수신기가 절전 효과가 있다고 속여 소비자들에게 판매한 행위로 인하여 구속되었다가 구속적부심으로 석방된 직후 또다시 이 사건 범행에 이른 점에 비추어 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인의 주장에 대한 판단 (1) 원심이 적법하게 채택·조사하여 거시한 증거와 ‘슈퍼에너지 전력분석 요청 시험결과 보고서’(수사기록 538 내지 659쪽)에 의하면, 피고인은 대구 북구 (상세 주소 생략) 소재 ‘ (연구소 이름 생략)연구소’ 소장으로서 과학적으로 절전 효과가 입증되지 않은 절전용 전기플러그인 슈퍼에너지수신기를 판매한 것을 내용으로 한 사기 혐의로 2000. 1. 20. 서울지방경찰청에 구속되었다가 같은 해 2. 2. 구속적부심으로 석방된 사실, 그 후 피고인은 불구속상태에서 같은 혐의로 재판을 받은 결과 서울지방법원에서 2003. 6. 18. 절전 효과가 과학적으로 증명되지 않았고, 특허출원 신청만 하였지 특허를 받은 일이 없음에도, 그 수신기를 설치하면 20% 이상 절전 효과가 생기고, 슈퍼에너지수신기에 대하여 특허를 받은 것처럼 선전하는 등 기망하여 금원을 편취하였다는 범죄사실로 징역 2년을 선고받고( 2001고단4388, 5518 사건) 항소하였으나, 서울중앙지방법원(2003노5358 사건)으로부터 2004. 4. 14. 항소기각의 결정을 고지받아 위 1심판결이 2004. 6. 8. 확정된 사실, 피고인은 2000. 9. 23. 피해자와 사이에 피고인이 생산해 오던 슈퍼에너지수신기를 피해자가 대표이사로 있는 (회사 이름 생략) 주식회사가 판매·관리하기로 하고, 코스닥등록으로 기본사업자금이 확보될 경우에는 서로 상의하여 전체 생산시설을 갖추고, 계열분리화시 피고인과 위 회사의 자본비율은 50 : 50으로 한다는 것을 주요 내용으로 하는 동업계약을 체결한 사실, 그 당시 피고인은 피해자에게 슈퍼에너지수신기의 절전 효과에 대한 근거자료로서, 1개월간의 분석결과를 종합해 볼 때 실험 당시 전압, 주파수 거의 일정한 상태에서 전류가 5.06%～11.35% 정도 절감되고, 실제 전기요금과 직접 관련이 있는 유효전력량이 6.538%～9.655% 정도, 무효전력량이 25.5%～37% 정도 절감되는 것으로 분석된다는 취지의 “전력분석 DATA 통계자료의 해석”(수사기록 547 내지 552쪽)을 일부분으로서 포함하고 있는 공소외 1 주식회사 작성의 위 ‘슈퍼에너지 전력분석요청 시험결과 보고서’를 제시한 사실, 그 보고서는 피고인이 공소외 1 주식회사에 수신기를 설치하였을 때와 철거하였을 때의 부하설비 전력분석을 요청함에 따라 작성되었는데, 공소외 1 주식회사는 1999. 12. 20.부터 2000. 1. 20.까지 자체의 시험결과와 한국전기안전공사 대구지사에 의뢰한 시험결과에 관한 데이터 자료만(위 ‘전력분석 DATA 통계자료의 해석’ 부분은 공소외 1 주식회사나 한국전기안전공사 대구지사에서 작성한 자료로 보이지 않는다)을 피고인에게 보내준 사실, 피고인은 2000. 8월경부터 2001. 8월경까지는 위 (연구소 이름 생략)연구소에서 생산한 슈퍼에너지수신기를 피해자가 설립한 공소외 2 주식회사에게 납품하는 형식으로 공급하였고, 그 후부터는 피해자가 경남 거창군 (상세 주소 생략) 지상에 신축한 거창공장에서 슈퍼에너지수신기를 직접 생산하여 위 공소외 2 주식회사 본사에 출고한 사실, 공소외 2 주식회사는 수신기총판 및 대리점들로부터 슈퍼에너지수신기를 설치·사용한 결과 실제 아무런 절전 효과가 없다는 이유로 대부분의 수신기에 대하여 반품받았을 뿐만 아니라 손해배상청구소송을 당해 패소판결을 받은 사실, 슈퍼에너지수신기는 각종 신문사 등으로부터 2001년 히트상품으로 선정되었으나, 2002년부터는 수신기의 실제 절전 효과가 없는 것으로 나타나자 매출이 급감한 사실, 한편 한국전기안전공사 대구지사는 2002. 3. 27. 위 부하설비 전력분석 시험결과에 대하여 측정시 전압이 일정치 않고, 시간에 따라서는 수신기 설치 후가 더 많은 전력량이 소모되는 것으로 나타나는 점, 정밀전력분석시 설치된 절전기가 현재 홍보되는 절전기와 같은 제품인지 알 수 없는 점 등에 비추어 위 시험 결과만으로는 공소외 2 주식회사에서 판매하고 있는 슈퍼에너지수신기의 절전 효과를 판단하기 어렵고, 향후 위 시험 결과를 절전 효과의 근거자료로 홍보하는 일이 없도록 하여 유의하여 달라는 취지의 ‘슈퍼에너지 절약기기에 대한 우리공사 의견 알림’ 공문을 공소외 2 주식회사에게 보낸 사실, 또한 공정거래위원회는 2002. 5. 6. 공소외 2 주식회사에 대하여 슈퍼에너지수신기를 설치하면, 전기료를 30%까지 절감할 수 있는 것으로 소비자를 오인하게 할 우려가 있는 허위·과장 광고행위를 하지 말라는 취지의 의결을 한 사실, 피고인은 1998. 6. 12. ‘생체에너지 증폭제조방법’에 관하여 발명특허원 제37641호로 특허출원을 하였는데, 그 후 심사청구를 하지 않은 사실을 인정할 수 있다. (2) 위에서 인정한 사실관계에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 피고인이 슈퍼에너지수신의 절전 효과를 과대 선전하여 제품을 판매한 사실로 인하여 구속된 적이 있고, 그 형사재판에서 유죄의 확정판결을 받은 점, 피고인이 피해자와 동업계약을 체결할 당시 피해자에게 수신기의 절전 효과에 대한 근거로 제시한 자료 중 ‘전력분석 DATA 통계자료의 해석’ 부분은 공소외 1 주식회사에서 작성한 것이 아님에도 마치 그 회사에서 작성된 위 ‘슈퍼에너지 전력분석요청 시험결과 보고서’ 내용 중 일부인 것처럼 피해자에게 보여 준 점, 피고인이 피해자측에 공급한 슈퍼에너지수신기가 소비자들의 실제 사용 결과 및 공정거래위원회, 한국전기안전공사 등 관계 기관의 조사 분석 결과 절전 효과가 없는 것으로 판명된 점, 피고인이 슈퍼에너지수신기의 작동 원리로 주장하는 ‘생체에너지 증폭제조방법’에 관하여 특허출원을 하였으면서도 심사청구를 하지 않은 이유에 대하여 심사청구를 하게 되면 위와 같은 수신기의 과학적 원리를 공개해야 하고, 그렇게 되면, 다른 사람이 복사하여 모조품을 생산할 수 있기 때문이라고 주장하나, 피고인이 이 사건에서 위 ‘생체에너지 증폭제조방법’과 슈퍼에너지수신기가 어떤 관련이 있는지 명확한 설명을 하지 못할 뿐만 아니라 피고인이 독창적으로 개발한 수신기에 대하여 오히려 심사청구를 하여 특허를 받는 것이 타인의 권리침해를 방지하기 위한 방법이고, 피고인이 활성에너지 발광장치 및 나노활성화에너지 전기효율개선시스템에 대하여는 실용신안등록을 해 두었던 것(수사기록 200, 221쪽)과 비교하여 볼 때 피고인이 심사청구를 피한 이유로 들고 있는 사유를 제3자가 납득하기 어려운 점 및 이에 더하여, 피고인이 피해자와의 동업계약 후인 2000. 10. 6. 위 ‘생체에너지 증폭제조방법’에 대한 특허출원은 그대로 둔 채 그와 별도로 활성에너지 발생장치에 대하여 특허출원 신청 및 심사청구를 동시에 하였으나, 2003. 11. 21. 특허거절결정이 내려진 점(수사기록 1107쪽), 피고인이 이 사건에서 슈퍼에너지수신기의 작동 및 절전 효과의 발생 원리에 대하여 구리, 알루미늄, 납, 붕산, 소금, 규사 등 6가지 물질이 액상의 형태로 들어가 있는 절전기에 전기를 통과시키면, 구리는 빛을 산란, 납은 빛을 차단, 알루미늄은 빛을 반사, 붕산은 빛을 흡수, 소금과 규사는 빛을 중화시키는 역할을 하면서 원적외선을 발생시켜 전기파형을 개선시킴으로써 초전도역할을 하므로 에너지가 절감된다고 진술(검찰 1회 피의자신문조서, 수사기록 1199쪽)하고 있는데, 이를 쉽게 납득하기도 어려울 뿐만 아니라 피고인이 유죄판결을 받은 위 형사재판에서 주장한 수신기의 작동 원리와도 전혀 일치하지 않는 점(피고인은 그 사건에서도 수신기의 작동 및 절전 효과의 발생 원리에 대하여 진술을 수시로 번복하였다), 피고인은 피해자 스스로 연세대학교 전자전기공학부 지능정보시스템 연구실 책임교수 공소외 3에게 의뢰하여 작성된 ‘에너지절감기(슈퍼에너지) 결과보고서’(수사기록 228쪽)에 의하여 수신기의 절전 효과를 객관적으로 검증한 후 피고인에게 동업제의를 한 것이기 때문에 피해자가 기망당하여 물품대금을 지급한 것이 아니라고 주장하나, 우선 위 보고서는 피고인이 동업계약을 체결한 이후 피해자로부터 수신기의 절전 효과에 관한 객관적 자료를 요청받고도 이를 제출하지 않아 피해자 스스로 위 공소외 3에게 실험을 의뢰하여 2001. 6. 4. 작성된 것으로 보이고(원심증인 피해자 공소외 4의 진술), 그 내용을 보더라도 실험결과에 나타난 데이터만을 놓고 보면 수신기에 에너지 절감 효과가 있는 것으로 보이지만, 실험 당시의 기후, 전압 등 외부요인을 감안하여 볼 때 보다 완전한 결론을 얻으려면 명확한 조건하에서 여러 주기에 걸친 에너지 절감 여부를 조사하여야 한다는 것이어서 수신기의 절전 원리를 과학적으로 입증하기에 부족한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 2000. 6월경 당시 슈퍼에너지수신기의 절전 효과가 과학적으로 증명되지 않았음에도 마치 절전 효과가 탁월한 것으로 입증된 것처럼 위 ‘전력분석 DATA 통계자료의 해석’을 제시하는 등 슈퍼에너지수신기에 대하여 과대 선전을 하면서 동업을 권유하였고, 이에 그 당시 이 분야에 대하여 문외한이던 피해자가 기망당하여 동업계약을 체결한 후 피고인이 요구하는 운영자금 내지 슈퍼에너지수신기 물품대금(일부는 물품대금 선급금) 명목으로 원심판시 범죄일람표 기재와 같이 2000. 12. 18.경부터 2001. 12. 31.까지 32회에 걸쳐 합계 7억 3,000만 원을 지급한 것이라는 취지의 피해자 진술에 신빙성이 있고, 동인이 위 각 금원교부 당시 위에서 인정한 여러 사정, 특히 2002년 이후부터 밝혀지기 시작한 바와 같이 슈퍼에너지수신기가 절전 효과가 객관적으로 입증되지 않고, 과학적으로도 설명이 불가능한 원리에 기초하고 있다는 점을 알고 있었더라면 피고인에게 위와 같이 금원을 지급하지 않았을 것임에도 불구하고, 피고인의 적극적 기망행위로 인하여 착오에 빠져 금원을 교부한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인의 항소이유에 관한 위 주장은 이유 없다. 나. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 피해자를 기망하여 거액의 돈을 편취하고도, 피해자와 합의하지 않는 등 피해회복이 이루어지지 않은 점은 있으나, 피해자도 좀더 세심하게 수신기의 작동 원리와 특허출원 내용 등을 확인하는 등 주의를 기울였더라면 피고인의 과대 선전에 속지 않았을 것으로 보이는 점, 피해자도 피고인과 동업자로서 슈퍼에너지수신기의 절전 효과가 없음이 판명되기 전까지는 위 수신기의 판매로 인한 이익을 피고인과 나눠 가진 것으로 볼 수 있는 점 등을 비롯한 이 사건에 나타난 여러 가지 양형 조건을 참작할 때 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다고 볼 수 없고, 적정하다고 보이므로 검사의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 따라서 원심판결에 대한 피고인 및 검사의 항소는 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재환(재판장) 김종문 김태호	형법 제347조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2005. 9. 30. 선고 2005노1500 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 등 참조). 그런데 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 할 것인바(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결, 위 99도857 판결 등 참조), 이와 같은 취지에서 피고인이 2002. 4. 11. 오전 일자불상경 공소외 1이 자리를 비운 틈을 이용하여 공소외 1의 핸드백에서 공소외 2 소유의 중소기업은행 직불카드를 꺼내어 간 뒤 광주은행 ○○지점에서 위 직불카드를 사용하여 공소외 2의 중소기업은행 예금계좌에서 피고인의 광주은행 계좌로 1,700만 원을 이체시킨 다음 공소외 1과 헤어진 뒤로부터 3시간 가량 지난 무렵에 공소외 1에게 전화로 위와 같은 사실을 말하고 공소외 1을 만나 즉시 위 직불카드를 반환한 이상, 피고인에게 직불카드에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 절도의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형법 제329조 / [2] 형법 제329조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정재훈 【원심판결】 부산고법 2005. 11. 3. 선고 2004노403 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법규정에서 말하는 범죄의 ‘시일’은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4440 판결 참조). 살피건대, 이 사건 공소장에서 이 사건 범행 시간을 2003. 11. 30. 20:00경부터 그 다음날 11:20경까지 사이로 기재하였음은 기록상 명백한바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 범행 일시의 기재가 이 사건 공소사실을 다른 사실과 식별할 수 없는 정도이거나 피고인의 방어권을 부당하게 침해하는 것으로서 ‘공소사실이 특정되지 못한 경우’에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들이기 어렵다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 이 사건 피해자 공소외 1이 청산염 중독으로 사망한 사실, 피해자의 집 근처 하수구에서 피해자를 살해하는 데 사용된 청산염이 들어있는 100㎖ 컨디션 병이 발견된 사실, 위 100㎖ 컨디션 병은 75㎖ 컨디션 병과 함께 하나의 파란색 비닐봉지에 담겨 있었는데 위 75㎖ 컨디션 병에 묻어 있던 타액에서 검출된 DNA가 피고인의 DNA와 일치하는 것으로 밝혀진 사실, 그리고 피해자의 사체 옆 머플러 밑에서 파란 에세 담배 1개비가 발견되었고, 위 파란 에세 담배에 묻어 있던 타액에서 검출된 DNA도 피고인의 DNA와 일치하는 것으로 밝혀진 사실 및 피고인의 집 담 밑에서 피해자 소유의 수첩과 신용카드 5장이 발견된 사실 등을 인정한 다음 위 인정 사실을 종합하면 피고인이 피해자로 하여금 청산염이 든 컨디션 음료를 마시게 하여 피해자를 살해하였음을 넉넉히 추단할 수 있다고 판시하고, 위 인정의 컨디션 병이나 피해자 소유의 수첩 등이 위 각 장소에서 발견된 것은 누군가 피고인을 모함하기 위하여 일부러 꾸민 것이고, 사체 옆에서 발견된 담배 1개비는 피고인이 피해자의 사체를 발견한 후에 그곳에서 물고 있던 것을 그대로 두고 나온 것이라는 피고인의 변소는 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없거나 납득할 수 없다고 배척함으로써 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 원심이 인정한 위 각 사실은 모두 과학적 검사에 의하거나 현장 조사에 의해 습득한 증거에 기초한 것으로서 이 사건 범행이 피고인의 소행임을 추단케 하는 유력한 간접사실이 될 수 있음을 부인할 수 없고, 피고인의 변소 내용에도 일관성이 없거나 쉽게 납득할 수 없는 부분이 없지 아니하여, 일응 피고인을 피해자 공소외 1을 살해한 강력한 용의자로 지목하는 것은 당연한 추론으로 보인다. 그러나 피고인이 모함을 주장하며 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 범행을 강력히 부인하고 있는 이 사건에 있어 아래에서 보는 바와 같은 여러 정황을 염두에 두고 약간만 시각을 달리하여 보면, 위 간접사실에 의해 바로 피고인이 피해자 공소외 1을 살해하였다고 단정하는 것 역시 설명하기 어려운 허점이 있다. 수사기록에 있는 실황조사서(수사기록 8쪽)와 부검에 관한 수사보고서(수사기록 44쪽)의 각 기재 내용에 의하면, 피해자 공소외 1은 그의 집 거실에서 완전 나체인 상태로 그 주검이 발견되었고, 팬티와 상의 및 하의는 각 그 주위에 흩어져 있었던 사실, 피해자는 청산염에 의해 살해되었음이 밝혀지기는 하였으나 발견 당시 턱 아래와 목 주위에 칼로 찔린 자국이 26군데나 있었고 그 상처들은 피해자를 사망에 이르게 할 치명적인 것은 아니었지만 그 중에는 깊이가 8㎝와 5.5㎝ 정도나 되는 깊은 상처도 있었던 사실, 피해자가 반항한 흔적은 발견되지 않았고 옷에도 혈흔이 묻어 있지 않았으며 그 현장에서는 피해자의 머플러 아래에 에세 담배 1개비와 라이터(담배는 불을 댕긴 적이 없는 온전한 1개비로서, 피고인이 피해자의 사체를 발견한 후에 라이터와 함께 그곳에 두고 왔다고 변소하는 물건이다.)가 발견된 점 외에는 지문 기타 증거가 될 만한 아무런 단서도 찾을 수 없었던 사실, 피해자가 착용하고 있던 금목걸이, 금반지, 금팔찌 등의 귀금속 장신구는 사체에 그대로 착용되어 있었고 작은 방의 장롱 위에 피해자의 금목걸이가 그대로 놓여져 있었던 반면 안방에 있는 화장대의 서랍은 난폭하게 빼어져 바닥에 떨어져 있었고 더덕을 담은 술병도 깨어져 있었으며 실외용 샌달이 방바닥에 들어와 있었고, 작은 방의 장롱도 문이 열린 채 옷가지와 집기류 등이 방바닥에 어지러이 널려 있었던 사실, TV는 전원이 켜진 채로 있었고 현관문도 시정되지 않은 상태로 있었던 사실 등을 엿볼 수 있다. 위 인정에서 보는 바와 같이, 범인이 컨디션 음료로 가장한 청산염을 미리 준비하여 그것으로 피해자를 살해한 다음 다시 칼로 26군데나 찌르고, 귀금속 등에는 손을 대지 아니하고 가구를 부수고 방을 어지럽히기도 한 점 등 엽기적인 범행 현장의 모습에 비추어, 이 사건 범행은 우발적 또는 금품을 노린 단순 살인사건이 아니라 치정이나 원한 기타의 특수한 동기에 유발되고 사전에 치밀하게 계획된 보복 범행으로 추단되고, 또한 피해자의 사체가 완전 나체이면서도 반항한 흔적이 발견되지 않으므로 피해자가 스스로 옷을 벗었거나 아니면 범인이 청산염으로 먼저 피해자를 살해한 다음 그의 옷을 벗긴 후 칼로 찔렀다고 보아야 할 터인데{피해자의 티셔츠에 혈흔이 없는 것으로 보아(수사기록 409쪽 참조) 옷을 입은 채로 칼에 찔리지는 않은 것으로 보인다}, 만일 전자의 경우라면 이 사건은 남자의 범행일 가능성이 높고, 후자의 경우라면 매우 잔인한 수법의 범행으로서 그러한 행동을 유발할 만한 강력하고 충동적인 동기가 있었다고 보아야 할 것이다. 다. 먼저, 이 사건 범행이 사전에 치밀하게 준비된 것이고 범인이 살해 현장에 지문과 같은 작은 단서도 전혀 남기지 않을 정도로 용의주도하였음을 감안하면, 담배 1개비나 라이터와 같은 비교적 눈에 잘 띄는 물건을 현장에 유류하였다는 것은 선뜻 납득이 가지 아니한다. 경찰에서의 압수조서(수사기록 52쪽, 56쪽, 152쪽)에 의하면, 범인이 범행에 사용한 컨디션 병과 칼은 범행 장소에서 불과 22ｍ 떨어진 하수구(수사기록 190쪽)에 버려져 있던 것을 수사 경찰이 하수도 복개용 뚜껑 사이의 틈을 통해 발견하여 이를 수거하였고, 피해자의 수첩과 신용카드 등도 피고인의 집과 외벽 사이의 작은 공간에 노출된 상태로 발견되었는바, 이러한 물건은 수사에 결정적인 단서가 될 물건인데 범인이 이를 발견되기 쉬운 상태로 허술하게 유기하였다는 점(소송기록 174쪽, 179쪽) 역시 마찬가지 이유로 납득하기 어렵다. 더구나 귀금속 등에 손도 대지 아니한 범인이 아무런 가치가 없는 피해자의 수첩이나 카드 등을 가지고 나와 자신의 집 담 안쪽 공간에 노출 상태로 버려두었다는 것은 극히 이해할 수 없는 일이다. 이러한 사정으로 인하여 위와 같이 발견된 증거는 결국, 누군가에 의해 의도적으로 연출된 것이 아닌가 하는 의심을 뿌리치기 어렵고, 이로써 그 증명력은 심히 훼손된다 할 것이다. 라. 피해자의 사체부검결과(수사기록 44쪽)에 의하면 피해자 사체 내에 남아 있던 미나리 등 음식물 상태로 보아 그가 사망한 시각은 대략 식후 1시간 정도 된 때로 추단된다고 하는바, 피해자가 위 음식물을 섭취한 것은 울산시 (상세 지명 생략) 소재 (식당명 생략)가든에서 열린 친목계 모임에 참석하였다가 떠난 2003. 11. 30. 18:00경부터 19:30～40 경 사이인 것으로 보이므로(수사기록 571쪽 이하) 결국, 그의 사망 시각은 대략 같은 날 20:30 전후의 1시간 사이인 것으로 추단할 수 있다(이 사건 수사도 대략 그 시각 즈음에 피해자가 사망하였다는 데 초점을 맞추어 진행된 것으로 보인다). 그런데 그 시각 즈음의 피고인과 피해자의 각 행적을 추적하여 보면, 논리적으로 피고인과 피해자가 피해자의 집에 함께 있을 수 있는 시간이 없거나 매우 짧아서 그 시간에 피고인이 피해자를 살해하는 것은 거의 불가능한 것으로 보인다. 즉, 피해자는 그 날 저녁 위 친목계 모임에 참석하였다가 중요한 약속이 있다는 이유로 19:30경 시각에 콜택시를 불러 혼자 그 자리를 빠져 나왔는데(수사기록 571쪽 이하), 그 택시기사 공소외 2의 진술에 의하면(수사기록 80쪽) 피해자는 계모임 자리를 급히 떠나는 바람에 소지품인 작은 고추(‘땡초’라고 함)를 두고 왔다가 이를 택시가 출발한 약 2분 후에야 알고(‘땡초를 두고 나왔다’는 피해자의 말을 들은 운전기사가 ‘다시 돌아갈까요?’하고 물어보았다는 진술에 비추어 그 때가 택시가 출발한지 얼마 되지 않았을 때이었음을 추측할 수 있어 그 시각이 출발 후 약 2분 정도 되었을 때라는 운전기사의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다.) 계모임에 남아있던 일행 중 한 사람인 공소외 3에게 휴대전화를 걸어 모임이 파하면 위 땡초를 피해자의 집에 가져다 달라는 부탁을 하였는데, 조회결과 그 통화 시각은 17:51으로 밝혀졌다(수사기록 204쪽). 피해자는 그의 주거지 근처에 있는 (약국명 생략)약국의 약 20ｍ 못 미친 지점에서 택시를 내려 신원 미상인 여인과 합류하는 것이 목격되었고, 그곳에서 피해자의 집까지는(위 (약국명 생략)약국에서 약 98ｍ 떨어진 지점에 있다. 수사기록 188쪽) 걸어간 것으로 보이는데, 위 (식당명 생략)가든에서 피해자의 주거지까지는 택시로 약 25분 내지 30분 소요되었다는 것이므로(수사기록 82쪽), 출발 약 2분 후에 택시 안에서 전화통화한 시각이 19:51이라면 피해자가 집에 도착한 시각은 아무리 빨리 잡아도 20:10이 넘어야 할 것이고 여유 있게 잡는다면 20:20이 넘어서야 도착했을 가능성도 있다. 한편, 피고인의 바로 앞집에 사는 공소외 4의 진술에 의하면(수사기록 104쪽, 588쪽 611쪽, 소송기록 90쪽 이하 등), 피고인은 그 날 밤 공소외 4의 집에 가서 자정이 넘는 시각까지 자리를 뜨지 않고 소주 4병을 나누어 마셨는데, 그들이 술안주로 하기 위해 인근 중국음식점에 전화로 음식을 주문한 시각이 20:40으로 밝혀졌고(수사기록 294쪽), 또 공소외 4의 집 바로 옆에 소재한 신발가게 주인 공소외 5의 진술에 의하면(수사기록 660쪽, 소송기록 119쪽) 피고인은 공소외 4의 집에 가기 직전에 위 신발가게에서 10분 내지 20분간 공소외 5의 외손자를 업어주며 놀다가 갔다는 것이므로 그 시각을 역산해 보면 빠르면 20:20경, 늦어도 20:30경에는 피고인이 위 신발가게에 있은 것이 확실해 보인다( 공소외 5는 20:20경 피고인이 그의 가게에 왔다고 진술하고 있다). 그런데 피해자 공소외 1의 집에서 위 신발가게까지는 약 265ｍ 떨어져 있어 남자의 통상 걸음걸이로 약 3분(수사기록 187쪽, 소송기록 161쪽) 소요된다는 것이니(50대 여인인 피고인의 걸음 속도로는 이보다 더 걸린다고 보는 것이 합리적이겠지만 보통의 경우보다 빠른 경우를 상정해 본다), 피고인이 위 시각에 신발가게에 있기 위해서는 빠르면 20:17경, 늦어도 20:27경에는 피해자의 집을 나서야 한다는 결론이 될 것이다. 그렇다면 피해자 공소외 1의 사망 시각을 즈음하여 피고인과 피해자가 피해자의 집에 함께 있는 것이 가능한 시간은 최고로 길게 잡아 20:10경부터 20:27경까지 17분을 넘을 수 없고, 오히려 그보다 더 짧을 가능성이 농후한바, 이 사건 범행의 엽기성과 범행 현장의 상황, 피고인의 연령 등에 비추어 볼 때, 피고인이 그토록 짧은 시간 내에 혼자서 이 사건 범행과 그 전후의 과정을 모두 실행하고 나올 수 있으리라고는 도저히 믿기 어렵고, 위와 같은 시간적 배열관계로 보아 그 즈음에 피고인과 피해자가 함께 있었을 가능성은 없다는 극단적 주장도 못할 바 아니어서, 과연 이 사건 범행이 피고인의 소행인지에 대하여 심히 의문을 가지게 하고 있다. 마. 그 위에, 피고인이 범인이라면 피해자가 완전 나체인 상태로 사망하고, 사체가 칼로 26군데나 잔인하게 찔려 있는 이유를 설명하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 범행에는 필시 매우 강하고 충동적인 동기가 있었다고 보아야 할 것인데, 피고인에게 그와 같은 동기가 있다는 아무런 단서가 없기 때문이다. 오히려 피고인은 사건 발생 얼마 전에 피해자와 알게 되어 그 동안 친구로서 가까이 지내온 사이임이 기록 곳곳에 나타나고 있고, 확인되지 아니한 신빙성 없는 소문 외에는 두 사람 사이에 틈이 벌어졌거나 원한관계가 있음직한 하등의 단서도 발견되지 아니한다. 이 사건과 같이 범행에 관한 간접증거만이 존재하고 더구나 그 간접증거의 증명력에 한계가 있는 경우, 범인으로 지목되고 있는 자에게 범행을 저지를 만한 동기가 발견되지 않는다면, 만연히 무엇인가 동기가 분명히 있는데도 이를 범인이 숨기고 있다고 단정할 것이 아니라 반대로 간접증거의 증명력이 그만큼 떨어진다고 평가하는 것이 형사 증거법의 이념에 부합하는 것이라 할 것이고, 따라서 별다른 동기도 없는 피고인이 잔인한 방법으로 피해자를 살해하였다고 단정하는 것은 매우 무리한 추리라고 할 수밖에 없다. 또한, 위에서 본 바와 같이 피해자는 계모임의 도중에 중요한 약속이 있다는 이유로 혼자 자리에서 일어나 집으로 향했다는 것인바, 피고인과 피해자는 가까운 곳에 살고 있어 평소에도 얼마든지 만날 수 있는 위치에 있고, 바로 사건 발생 당일 낮에도 함께 만난 일이 있음을 감안하면(수사기록 24쪽, 88쪽 등), 피해자가 계모임을 다 마치지도 않고 중도에 떠나올 만큼 중요한 약속이 바로 피고인과 만날 약속이었다고 보는 것은 매우 비현실적이라 하겠고, 나아가 피해자는 오래 전에 이혼한 다음 도박판에 돈을 대어주고 고리를 취하는 이른바 ‘꽁지’로 혼자 생활하여 온 여인으로서 그 사생활을 다소간 은비하며 살아 온 까닭에 주변이 베일에 가려져 있고, 그런 중에서도 도박판을 자주 벌이고 이성관계도 맺어온 흔적이 감지되는데도(수사기록 24, 29쪽, 68쪽 이하, 120쪽, 192쪽 등) 그 주변에 이 사건 범행의 또 다른 요인이 있는지에 관하여는 수사가 별로 이루어진 흔적이 없어 동기에 관한 의문을 더해주고 있다. 바. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 참조). 이러한 법리를 염두에 두고 위에서 본 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 거시하는 여러 가지 간접증거는 피고인에게 이 사건 범행에 대한 혐의를 두기에는 충분하다 하겠으나, 그것만으로 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인의 범행이 증명되었다고 보기는 어렵다고 아니할 수 없다. 따라서 그와 같은 간접증거에 의해 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는 이 사건 범행이 발생한 당일 저녁의 피고인과 피해자의 행적을 보다 면밀히 조사하여 과연 피고인이 범행을 실행할 만한 충분한 시간적 여유가 있었는지 여부, 피고인에게 피해자를 잔인하게 살해할 만한 동기가 있는지 여부, 범행이 위에서 본 시각과 전혀 다른 시각에 발생하였다고 볼 여지가 있는지 여부 등을 더 심리함으로써 이 사건 범행이 피고인의 소행이었다고 보기에 합리적인 의심이 없을 정도에 이르러야 할 것임에도 불구하고 그러한 조치에 나아감이 없이 위 간접증거만에 의하여 바로 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 결국, 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 형법 제250조 제1항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 16. 선고 2003노7560 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동정범에 관한 법리오해의 주장에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다 ( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결, 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결, 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, “피고인들은 각 종합유선방송사업자의 대표이사인바, 각 제1심 공동피고인 1, 2, 3, 4와 공모하여, 위 제1심 공동피고인 1 등의 공모에 의하여 방송위원회로부터 방송채널사용사업승인을 받지 아니한 공소외 1 주식회사가 기획, 제작하고 공소외 2 주식회사가 위성채널을 이용, 송출한 위 공소외 1 주식회사의 홈쇼핑 광고물에 대한 홈쇼핑 광고방송을, 피고인들이 각 대표이사로 있는 종합유선방송사가 각 그 보유의 위성수신기를 통하여 수신한 다음 이를 그 유선방송 가입자들에게 방송해 주고 위 공소외 2 주식회사로부터 송출료를 교부받음으로써, 방송위원회의 승인을 받지 아니하고 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하였다.”는 이 사건 공소사실에 대하여 위 각 종합유선방송사업자의 대표이사인 피고인들이, 방송위원회의 승인 없이 방송채널사용사업을 하는 자의 홈쇼핑 광고프로그램을 방송하여 주고 일정한 송출료를 받았다는 사정만으로는, 위 미승인 방송채널사용사업을 한 자의 행위에 공모하였다거나 이에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다. 방송법 제2조 제2호 (라)목은 “지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업”을 방송채널사용사업이라고 정의하고, 방송법 제9조 제5항은 “방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회에 등록하여야 하되, 종합편성이나 보도 또는 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다.”고 규정하고 있으며, 방송법 제105조 제3호는 위 제9조의 규정에 의한 승인을 얻지 아니하고 방송채널사용사업을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 앞서 본 법리와 방송법의 관련 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 각 방송법에 따라 방송위원회의 추천과 정보통신부장관의 허가를 받은 종합유선방송사업자의 대표이사로서, 각 미승인 방송채널사용사업자인 위 공소외 1 주식회사의 홈쇼핑 광고물의 위성송출대행 업체인 위 공소외 2 주식회사와 사이에 위 종합유선방송사업자가 보유한 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결한 후 위 각 종합유선방송사업자가 위 미승인 방송채널사용사업자측으로부터 일정한 송출료를 받고 그들로 하여금 해당 채널을 사용하게 하였을 뿐, 그 밖에 위 제1심 공동피고인 1 등의 공모에 의한 위 공소외 1 주식회사의 홈쇼핑 광고물에 대한 기획, 제작, 편성 등에 전혀 관여한 바 없고, 또한 일정한 송출료 이외에 달리 이익을 분배받는다는 등의 사정도 없으므로, 피고인들이 위 제1심 공동피고인 1 등과 공동으로 일체가 되어 방송채널사용사업을 하였다고는 볼 수 없고, 따라서 피고인들에게 그들의 행위를 이용하여 피고인들 자신의 의사를 실행에 옮긴다는 의사가 있었다고 할 수는 없어 위 제1심 공동피고인 1 등의 미승인 방송채널사용사업을 공동으로 한다는 공동가공의 의사가 있었다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 피고인들의 판시 각 행위가 공동정범에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 2. 방조범의 성립에 관한 심리미진의 주장에 대하여 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결, 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결, 2004. 6. 10. 선고 2003도6964 판결 등 참조). 상고이유의 주장은 피고인들이 방송법 위반의 공동정범에 해당하지 아니한다고 할지라도 방송법 위반의 방조범으로는 처벌할 수가 있음에도 불구하고, 이에 대하여 원심이 방조범의 성립에 관한 심리를 다하지 아니한 채 무죄를 선고한 것은 위법하다는 것이나, 가사 상고이유의 주장과 같이 피고인들의 행위가 방송법 위반의 방조행위에 해당된다고 하더라도, 방송법 위반의 공동정범으로 공소가 제기된 이 사건의 심리과정에서 단 한 번도 언급된 바 없는 방송법 위반의 방조행위를 법원이 공소장의 변경도 없이 그대로 유죄로 인정하는 것이 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 방송법 위반의 방조행위를 유죄로 인정하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보이지도 아니한다. 따라서 원심이 방송법 위반의 공동정범으로 기소된 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 방조범 성립에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	［1］ 형법 제30조 / ［2］ 형법 제30조, 방송법 제2조 제2호 (라)목, 제9조 제5항, 제105조 제3호 / ［3］ 형사소송법 제254조, 제298조 / ［4］ 형법 제30조, 제32조, 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2005. 12. 28. 선고 2005노2882 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결 참조), 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 그 채용 증거들에 의하면, 공소외 1은 2003. 11. 1.경 당시 이 사건 송도비치텔 운영위원회 회장이던 공소외 2로부터 그 관리사무실의 경리로 임명되어 관리사무실에서 경리로서의 업무를 개시한 이래 2003. 12. 6. 원심 공동피고인 (이름 생략)이 송도비치텔 제2차 관리단 총회에서 관리인으로 선임된 이후에도 계속하여 그 업무를 집행하여 온 사실이 인정되는바, 이러한 공소외 1의 업무는 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되고 있었다고 보기에 충분하고, 가사 피고인의 주장과 같이 공소외 2에 이어 관리인으로 선임된 것이 의결정족수를 충족하지 못하여 무효가 되어 버린 (이름 생략)에 의하여 공소외 1이 재임명되어 경리업무를 수행하여 왔다고 하더라도 그러한 사정만으로 공소외 1의 아파트관리업무가 반사회성을 띠게 되어 업무방해죄의 보호대상에서 제외된다고 보기는 어렵다고 할 것이며, 또한 이 사건에 이르게 된 판시와 같은 경위, 피고인의 업무방해 행위의 태양 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 행위의 동기나 목적은 정당성을 인정하기 어렵고, 그 수단이나 방법이 사회적으로 상당하지도 아니하다고 판단하여, 피고인의 행위를 업무방해죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	［1］ 형법 제314조 / ［2］ 형법 제314조	형사
【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울고법 2005. 5. 26.자 2004노2722 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고 이유를 판단한다. 이른바 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 기록을 송부받은 항소법원은 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바( 형사소송규칙 제156조의2), 변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 필요적 변호사건에서 법원이 국선변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하였다가 항소이유서 제출기간 내에 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 그 선정결정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이므로, 국선변호인의 교체가 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 이루어진 경우에는 법원은 형사소송규칙 제156조의2 규정을 적용하여 새로이 선정된 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하고, 그 경우 항소이유서 제출기간은 새로이 선정된 변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내라 할 것이다. 기록에 의하면, 필요적 변호사건인 이 사건에서 원심은 2004. 10. 18. 변호사 박종철을 국선변호인으로 선정하였는데, 재항고인은 같은 달 21. 국선변호인선정결정서와 소송기록접수통지서 및 국선변호인교체신청고지서를 송달받았고, 변호사 박종철도 같은 달 22. 국선변호인선정결정서와 소송기록접수통지서를 각 송달받은 사실, 재항고인이 원심이 송달해 준 국선변호인교체신청서에 국선변호인을 변호사 박병권으로 교체해 줄 것을 신청하자 원심은 재항고인의 위 신청을 받아들여 같은 달 27. 변호사 박종철의 국선변호인 선정결정을 취소하고 변호사 박병권을 국선변호인으로 선정한 사실, 변호사 박병권은 같은 달 29. 국선변호인선정결정서와 소송기록접수통지서를 송달받은 후 2004. 11. 15. 항소이유서를 원심법원에 제출한 사실, 그런데 원심은 재항고인이 2004. 10. 21.에, 재항고인의 국선변호인이 같은 달 22.에 소송기록접수통지서를 각 송달받았음에도 재항고인이나 재항고인의 국선변호인의 항소이유서가 제출됨이 없이 적법한 항소이유서 제출기간을 도과하였고, 새로이 선정된 재항고인의 국선변호인의 항소이유서는 기간 도과 후인 2004. 11. 15.에 제출되었다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항을 적용하여 결정으로 재항고인의 항소를 기각한 사실이 인정된다. 위 사실관계에 의하면, 필요적 변호사건인 이 사건에서 국선변호인의 교체는 원심이 재항고인에게 송부해 준 국선변호인교체신청고지서에 따른 재항고인의 국선변호인교체신청을 원심이 받아 준 결과이고, 이는 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정에 의한 국선변호인 교체이므로 이 경우 항소이유서 제출기간은 위 법리에 따라 새로이 선정된 국선변호인인 변호사 박병권이 소송기록접수통지서를 송달받은 날로부터 다시 기산하여야 하고 따라서 국선변호인 변호사 박병권의 항소이유서는 적법한 기간 내에 제출되었다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 선정취소된 국선변호인 변호사 박종철의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 항소이유서 제출기간을 기산함으로써 적법하게 제출된 국선변호인 변호사 박병권의 항소이유서를 제출기간을 도과하여 위법하게 제출된 것으로 판단하고 결정으로 재항고인의 항소를 기각하였는바, 원심의 이러한 조치는 필요적 변호사건에 있어서 국선변호인의 항소이유서 제출기간의 기산에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유가 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형사소송법 제361조의2, 제361조의3, 제361조의4, 형사소송규칙 제156조의2 / [2] 형사소송법 제361조의2, 제361조의3, 제361조의4, 형사소송규칙 제156조의2	형사
【피 고 인】 피고인 1외 7인 【상 고 인】 피고인 5외 3인 및 검사(피고인 1외 3인에 대하여) 【변 호 인】 변호사 이영철외 6인 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 21. 선고 2003노125 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 가. 피고인 2, 3, 4의 업무상횡령의 점에 대하여 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도462 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사는 보험계약을 유치하는 영업활동을 독려·지원하기 위해서 일정한 보험상품에 관해 모집수당 이외에 추가로 시책비를 지급하였는데, 공식적으로 지급되는 시책비의 경우는, 매월 해당 보험상품에 대하여 모집수당 지급률과 함께 시책비 지급률이 공시되고 시책비에 대하여 개인적으로 소득세를 납부하여야 하며 시책비가 실제 어디에 어떻게 사용되었는지에 관하여 회사에 전혀 보고되지 않고 회사에서도 확인하지 않으며 해당 보험이 해약되지 않은 한 일단 지급된 시책비는 그 전부이든 일부이든 반환된 예가 없는 등 실적급여로서의 성격이 강할 뿐만 아니라 그 책정 과정에서도 사용처에 관하여 특별한 정함이 없기 때문에 보험을 유치한 자가 개인적인 수당이나 영업비용 등으로 자유롭게 사용할 수 있었던 점, 한편 공소외 1 주식회사는 IMF 상황에서 자금난을 극복하기 위해 고액의 보험료를 확보할 수 있는 저축성 보험상품 유치 경쟁에 뛰어들게 되었고, 그 과정에서 보험계약 유치를 위해 보험계약자 등에게 거액의 특별이익을 제공할 수밖에 없게 됨에 따라 그 재원을 마련하기 위해 시책비를 책정한 경우도 적지 않았던 점, 이러한 시책비의 경우는 앞서 본 통상적인 시책비와는 달리 그 사용처에 관하여 대표이사를 비롯한 담당 임원들의 결제를 받았던 점, 피고인 2, 3의 경우는 공소사실 기재 각 보험을 유치하면서 보험계약자 등에게 제공할 특별이익의 재원으로서의 성격과 통상적인 실적급여로서의 성격이 혼합된 시책비를 지급받았는데, 특별이익의 재원으로 지급받은 시책비는 전액 보험계약자 등에게 약속대로 제공한 후 나머지 시책비 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 점, 피고인 4의 경우는 공소사실 기재 보험을 유치하면서 특별이익 제공과는 무관한 통상적인 실적급여로서의 시책비를 지급받아 그 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 점을 알 수 있다. 그렇다면 위 피고인들이 소비한 금전은 모두 통상적인 실적급여로서의 성격을 가진 시책비에 해당하여 그 목적이나 용도가 특정되어 위탁된 금전이라고 보기 어렵다고 할 것이다. 같은 취지에서 위 피고인들이 소비한 시책비에 대하여 여전히 공소외 1 주식회사가 소유권을 가지고 있다거나 어떠한 위탁관계가 있음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 횡령죄를 구성하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 시책비의 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 기록에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 상임 감사로서 보험업법상으로도 보험계약을 모집하거나 체결할 수 있는 자가 아닐 뿐만 아니라 실제로도 (회사명 생략) 주식회사 등으로부터 보험을 유치한 적이 없는 점, 다만 피고인 1은 당시 공소외 1 주식회사의 자금난을 해소하기 위하여 만들어진 비상기구인 경영조정실의 책임자로서, 개별 보험계약에 책정된 시책비만으로는 보험계약자 등이 요구하는 특별이익 제공에 필요한 재원이 부족한 경우나 시책비에 대한 세금 정산시 추가로 세금이 부과될 경우에 대비하여, 평상시에 보험을 유치한 자들의 동의를 얻어 그들이 받아야 할 시책비 중 일부 또는 전부를 따로 떼어 차명계좌에 보관하여 왔던 점을 알 수 있다. 그렇다면 피고인 1은 공소외 1 주식회사를 위해서 시책비 등 명목으로 비자금을 조성하여 이를 업무상 보관하고 있는 지위에 있다고 할 것이므로, 원심이, 피고인 1이 조성한 자금도 보험 유치의 대가로 받은 시책비라고 보아 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 대하여 이를 보관하는 지위에 있지 않다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 한편 원심은, 가사 피고인 1이 시책비 등 명목으로 조성한 자금을 공소외 1 주식회사를 위해 보관하는 자에 있다고 하더라도, 위 피고인이 공소외 1 주식회사의 비자금으로 가입하였다고 하는 (업체명 생략)무역, 공소외 2, 3 명의 보험의 보험해약금, 약관대출금을 주식투자금으로 사용하였거나 공소외 1 주식회사의 비자금으로 친인척 명의의 보험에 가입하여 횡령하였다는 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 가정적인 판단을 덧붙이고 있는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 가정적 판단은 정당하고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없으므로, 결국 앞서 본 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 2. 피고인 5, 6, 7, 8의 변호인들의 각 상고이유를 본다. 가. 피고인 5, 6, 7의 상고이유에 대한 판단 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제9조의 입법 취지는, 저축을 하는 자와 금융기관 임직원이 결탁하여 금융기관의 규정 등에 정해진 이자를 넘는 금품 등을 수수하는 것을 금지함으로써 금융거래 질서를 유지함과 아울러 부당한 담합거래로 인한 금융기관의 부실이나 금융 비리를 방지하여 국민경제의 발전에 이바지함에 있다 할 것이고, 이러한 입법 취지를 실현하기 위해서는 저축을 유치할 목적으로 특별한 이익을 제공한 금융기관의 임직원을 처벌함이 직접적이고 효과적인 방법이지만, 금융기관 임직원의 경우 유치 실적을 올리기 위해 처벌을 감수하고서라도 위법 행위를 감행할 가능성이 높기 때문에, 유치 활동의 상대방으로서 그 이익을 수수한 자까지 처벌함으로써 입법 목적을 극대화하려는 것이 같은 조 제1항의 존재이유라고 할 것이다. 이러한 입법 취지를 감안하면, 위 법 제9조 제1항에 정해진 ‘저축을 하는 자’에는 사법상 법률효과가 귀속되는 ‘저축의 주체’가 아니라고 하더라도, ‘저축과 관련된 행위를 한 자’도 포함되고, 그러한 자가 금융기관 임직원들의 유치 활동의 대상이 되어 당해 저축과 관련하여 특별한 이익을 수수하였다면 그 구성요건에 해당된다고 할 것이며, 이러한 해석이 ‘저축을 하는 자’라는 문언의 의미 한계를 넘어선 해석은 아니므로 죄형법정주의에 위반된 해석이라고 할 수도 없다. 같은 취지에서 원심이, 위 법 제9조 제1항에 정해진 “저축을 하는 자”는 ‘저축의 주체’가 아닌 ‘실제로 저축과 관련된 행위를 하는 자’라고 해석함이 상당하다는 이유로 피고인 5, 6, 7에 대한 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 충분히 수긍할 수 있다. 원심판결에는 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 위 법 제9조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 8의 상고이유에 대한 판단 (1) ‘금융기관 임직원으로부터’의 해석에 관한 법리오해 등에 관하여 앞서 본대로 위 법 제9조의 입법 목적이 금융거래 질서를 유지하고 금융기관의 부실화를 막기 위하여 금융기관 측의 이익 공여 행위와 그 대향적 행위로서 이익 수수 행위를 처벌하려는 것인 점, 그런데 금융기관은 법인으로서 범죄능력이 없어 금융기관이 특별한 이익을 공여한 경우에도 그 공여 행위를 실행한 금융기관 임직원들을 처벌할 수밖에 없으므로, 같은 조 제3항에서 ‘금융기관 임직원이’ 특별한 이익을 공여한 행위를 처벌하도록 규정하였고, 이에 상응하여 같은 조 제1항은 그 대향적 행위로서 ‘금융기관의 임직원으로부터’ 특별한 이익을 수수한 행위를 처벌하도록 규정한 점, 한편 같은 조 제5항은 금융기관 임직원이 같은 조 제3항의 행위를 한 경우 그 소속 금융기관에 대하여도 벌금을 과하도록 양벌규정을 둠으로써 같은 조 제3항에서 범죄의 주체를 ‘금융기관 임직원’으로 한정한 취지가 ‘금융기관의 공여 행위’와 ‘금융기관 임직원의 공여 행위’를 구별하여 후자만을 처벌하려는 것이 아님을 명확히 하고 있는 점 등에 비춰보면, 저축을 하는 자가 금융기관 임직원이 공여한 특별한 이익을 수수하였다면 그 임직원이 금융기관의 기관이나 대리인으로서 금융기관 소유의 금품을 건넨 것이든 아니면 임직원 개인으로서 자기 소유의 금품을 건넨 것이든 관계없이 같은 조 제1항의 구성요건에 해당된다고 해석하여야 할 것이다. 같은 취지에서 공소외 1 주식회사의 임·직원이 금품 등을 공여하는 행위를 한 이상 그 돈이 공소외 1 주식회사의 돈이든, 그 임·직원 개인의 돈이든 ‘금융기관의 임·직원’으로부터 이익을 수수한 경우에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 위 법 제9조 제1항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (2) 위 법 제9조 제1항의 ‘이익’에 해당하는지 여부에 관하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 4 주식회사이 이 사건 보험계약을 체결한 목적이나 동기가 회사채 발행과 연계하여 시중 금리보다 저렴하게 자금을 조달하려는 것임은 알 수 있지만, 위 보험계약이 유효하게 성립된 이상 그 계약 체결의 목적이나 동기 때문에 보험계약으로서의 성질을 잃어버릴 수는 없다고 할 것이고, 결국 위 보험계약을 둘러싼 당사자의 의사는 보험기간 10년인 위 보험계약을 체결하되 2년 후 보험계약이 중도 해지되는 경우 그 해약환급금이 보험료에 대한 연 11.5%의 이율에 의한 금원보다 적으면 그 차액을 보전하여 주기로 하는 별도의 이면계약을 체결한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 보험계약과 위 이면계약을 합쳐서 하나의 확정금리부 소비대차 계약으로 볼 수는 없다. 또한 이 사건 보험약관 제18조에 “계약자는 회사의 승낙을 얻어 납입보험료, 계약자 또는 수익자, 기타 계약내용을 변경할 수 있다.”고 규정되어 있지만, 한편 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전문 개정되기 전의 것) 제156조 제1항 제4호는 보험계약자에게 특별한 이익의 제공을 약속하는 행위 자체를 금지하고 있으므로, 보험계약자에게 특별한 이익을 제공하기로 한 약정은 위 약관에서 예정하고 있는 계약내용의 변경에 해당하지 않는다고 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 보험계약상의 급부와 별도로 특별한 이익을 제공하는 약정인 위 이면계약이 위 약관 조항을 통하여 이 사건 보험계약의 내용으로 편입되었다고 할 수는 없으므로, 위 이면계약에 따라 추가 지급받은 돈은 위 보험계약의 약관 등에 따른 보험금이 아니라고 할 것이다. 같은 취지에서 위 이면계약에 따라 확정금리 보전 명목으로 추가 지급받은 돈이 ‘이자 또는 약관 기타 이에 준하는 금융기관의 규정에 의하여 지급한 보험금’에 해당한다고 보기 어렵고 이 사건 보험계약과 위 이면계약을 포괄하여 확정금리부 소비대차 계약이라고 볼 근거도 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 8이 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 보험계약의 성격이나 위 약관 조항의 해석에 관한 법리오해나 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 없다. (3) 고의 및 위법성 인식의 존부에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 후 이를 전제로 피고인 8이 구체적인 형벌규정의 내용은 정확한 내용은 모르고 있었다고 하더라도 금융거래를 함에 있어서 법령·약관 또는 이에 준하는 금융기관의 규정에 정해진 이외의 금품을 수수하는 것은 위법하다는 인식은 하고 있었다고 보이므로 위 피고인에게 적어도 미필적 고의가 있었음은 넉넉히 인정할 수 있고, 또한 법률의 규정을 몰랐다거나 그러한 거래가 적법한 절차에 따른 관행이었고, 정상적인 회계처리를 하였다는 것만으로는 그러한 위 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 될 수 없다고 판단하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 8이 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해나 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 없다. 3. 결 론 그러므로 검사와 피고인 5, 6, 7, 8의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항 / [3] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항 / [4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항 / [5] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2005. 11. 18. 선고 2005노352 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 판시 증거에 의하여, 이 사건 부동산을 피고인에게 매도한 공소외 1이 2002. 11. 5. 피고인을 만나 이 사건 매매대금잔금에서 피고인이 인수할 채무 등을 공제하여 매매잔대금 액수를 확정한 다음, 그가 경기도 성남에 거주하고 있어 또 다시 강원도 홍천으로 오기 곤란하였기 때문에, 다음날 피고인으로부터 잔금을 지급받는 조건으로 법무사 사무실에 등기신청을 위임해 두기로 하고, 18:00경 (이름 생략) 법무사 사무실의 사무장 공소외 2에게 연락하여 그 사무실 직원 공소외 3에게 등기신청에 관한 위임장을 작성해주고 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하여 등기신청행위를 (이름 생략) 법무사에게 위임한 사실, 피고인은 2002. 11. 6. 잔금을 지급하기만 하면 된다는 생각에서, 사실은 공소외 1과 사이에 협의를 하거나 허락을 받은 바가 없음에도 불구하고, 위 사무장 공소외 2에게 “이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 먼저 마치고 위 부동산에 저당권을 설정한 후 대출을 받아 잔금을 지급하도록 공소외 1이 허락하였다.”고 거짓말하여, 공소외 2로 하여금 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 밟도록 함으로써 같은 날 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마치게 한 사실, 피고인은 다음날 조흥은행을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마치고 조흥은행으로부터 2억 7,000만 원을 대출받아 피고인이 인수하기로 한 채무를 변제하고 선순위 근저당권을 말소한 다음 나머지 돈으로 공소외 1에게 잔금을 지급할 계획이었으나 선순위 근저당권자인 강원양돈축산업협동조합에서 공소외 1의 별도의 대출금 2,000만 원 내지 3,000만 원을 추가로 변제하여야만 위 근저당권을 말소해줄 수 있다고 하는 바람에 위 근저당권을 말소하지 못하고 조흥은행으로부터 대출도 받지 못하게 되어 잔금을 지급하지 못한 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 1이 각자 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 (이름 생략) 법무사에게 교부하여 법무사와 등기신청당사자 쌍방 사이에 위임계약이 성립되어 있고, 피고인과 공소외 1 사이에 소유권이전에 관한 합의도 객관적으로 존재하며 이를 무효로 볼 사유도 없으므로, 법무사가 비록 피고인의 기망에 의해 소유권이전등기를 신청하였더라도 이를 허위의 신고라고 하거나 그로 인한 등기를 불실의 기재라고 할 수는 없다고 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결, 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 공소외 1은 이 사건 매매계약 당시 잔금지급과 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고인에게 교부하기로 약정하였고, 2002. 11. 5. 피고인을 만나 잔금 액수를 확정할 당시에도 그 다음날까지 피고인이 잔금을 공소외 1의 예금계좌에 입금하고 그와 함께 공소외 1은 피고인에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 합의한 점, 공소외 1이 2002. 11. 5. 법무사 사무실 직원인 공소외 3에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하면서 자신으로부터 전화연락을 받은 후에야 비로소 소유권이전등기신청을 하도록 함으로써 소유권이전등기를 하려면 자신으로부터 별도의 승낙을 얻어야 한다는 점을 분명히 해둔 점, 이 사건 매매계약에 따라 공소외 1에게 현실적으로 지급된 매매대금은 계약금 3,500만 원에 불과하고 중도금의 지급에 갈음하여 피고인이 공소외 1의 채무를 인수하기로 하였지만 채권자의 승낙 등 인수절차가 모두 마쳐지지는 않았으며 피고인이 인수하기로 한 채무를 공제하더라도 지급받지 못한 매매잔대금이 1억 3,260만 원이나 되는 터에 공소외 1이 소유권을 상실할 수도 있는 위험을 감수하면서까지 피고인 명의로 먼저 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 점, 그리고 일반적으로 말하여, 부동산매도인이 잔금을 모두 지급받기 전에 먼저 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다가 매수인이 잔금을 지급하지 않은 채 그 부동산을 제3자에게 처분하여 버리면 매도인은 잔금을 지급받지 못하면서도 매매목적물의 소유권은 상실해버리는 손해를 입게 될 위험이 크므로, 잔금을 지급받기에 앞서 매도인이 매수인에게 먼저 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한다는 것이 그리 흔하지 않은 점 등에 비추어 보면, 비록 공소외 1이 피고인으로부터 잔금을 전혀 지급받지 아니한 상태에서 피고인 명의로 소유권이전등기를 신청하는 데 필요한 위임장을 법무사 사무실 사무원에게 작성하여 주고 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 그에게 보관시키기는 하였지만 이는 그 다음날 피고인으로부터 잔금을 지급받은 후에 법무사에게 작성하여 주거나 교부하여 주어야 할 서류를 본인이 다시 오기에 불편하다는 이유로 미리 작성 및 보관시킨 것에 불과할 뿐이라고 보아야 하고, 이를 들어 공소외 1과 피고인이 잔금지급에 앞서 이 사건 부동산을 피고인에게 먼저 이전하겠다는 물권적 합의를 하였다거나 피고인 명의의 소유권이전등기를 신청할 대리권을 법무사에게 수여하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고인이 공소외 1과 피고인 사이에 이 사건 부동산의 소유권이전에 관한 물권적 합의가 없는 상태에서, 소유권이전등기신청에 관한 대리권이 없이 단지 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관하고 있을 뿐인 법무사를 기망하여 피고인 명의의 소유권이전등기를 신청하게 한 행위는 단지 소유권이전등기신청절차에 하자가 있는 것에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 신고한 것이라고 보아야 하고 피고인 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 불실기재라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 1과 피고인 사이에 이 사건 부동산의 소유권이전을 위한 물권적 합의가 있었다거나 공소외 1이 (이름 생략) 법무사에게 소유권이전등기신청을 위임하였다고 판단하고 나아가 피고인의 소유권이전등기신청이 허위의 신고라거나 피고인 명의의 소유권이전등기가 불실의 기재라고 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 형법 제228조 제1항 / [2] 형법 제228조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 박광배 【주 문】 피고인 1, 3, 4를 각 벌금 1,000,000원에, 피고인 2를 벌금 700,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】【범죄사실】 1. 피고인 4는 2004. 7. 22. 21:23경 아이디 (아이디 생략)으로 로그인하여 인터넷신문 (사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃 (이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 “통일, 통일하지마라! 통일에 책임지지도 못할 뺄갱이들이 민족이니 통일이니 입에 붙이고 다닌다. (이름 생략)의 경우 사고 체계가 왜곡되어 있으니 정상적인 결혼 생활이 가능할 수 없다…”는 글을 게재하여 공연히 피해자 (이름 생략)을 모욕하고, 2. 피고인 2는 2004. 7. 22. 21:21경 아이디 (아이디 생략)로 로그인하여 인터넷신문 (사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃 (이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 ‘인과응보, 사필귀정’라는 글을 게재하여 공연히 피해자 (이름 생략)을 모욕하고, 3. 피고인 3은 2004. 7. 23. 02:35경 아이디 (아이디 생략)로 로그인하여 인터넷신문 (사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃 (이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 “ㅋ이혼한 여자가 통일의 꽃?! 통일의 하이에나겠지, ㅋ죽은 애는 안되었지만 (이름 생략)이한테는 인과응보, ㅋ미국을 웬쑤로 여기더니 영어연수는 왜?! 분명 하늘도 분노-한거야, ㅋ이혼녀가 돈이 많나?! 영어연수 보내게.. 남자 쪽박 채웠겠구만!! ㅋ나라법도 무시하고 몰래 북에간 여자가 가정인들 무사하겠어!! 하여튼 (이름 생략)이한테 고소하다, ㅋ얼굴은 지금도 그 때처럼 표독스럽다. 에그 소름끼쳐…”라는 글을 게재하여 공연히 피해자 (이름 생략)을 모욕하고, 4. 피고인 1은 2004. 7. 23. 13:55경 아이디 (아이디 생략)으로 로그인하여 인터넷신문 (사이트 이름 생략)에 ‘통일의 꽃 (이름 생략)씨 9살 아들 필리핀서 익사’라는 제목의 기사를 읽고 댓글란에 “애 잘 죽었다, 존경하고 우리의 안보를 책임지고 있는 미국 싫다고 미군 철수하라하고 어린 것이 북한에서 돌아올 때 미국 나가라고 구호 외치는 꼴을 우리는 보지 않았는가, 조국을 등진 채 행복을 모르더니 이혼도 김정일 찬양하고 남편에게 잘난 체 하니까 무서워서 남편이 도망갔을 것이다, 통일의 꽃 좋아하네, (신문 이름 생략) 기자 놈아 표현도 좀 가려서 해라, (이름 생략) 같은 모 밑에서 자라느니 잘 죽었다, (이름 생략)”이라는 글을 게재하여 공연히 피해자 (이름 생략)을 모욕하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. (이름 생략)에 대한 검찰 진술조서 1. 각 (사이트 이름 생략) 기사 및 기사에 대한 댓글 1. (회사 이름 생략) 작성의 인적사항조회 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제311조 1. 노역장 유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 판사 박영래	형법 제311조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 변종춘 【원심판결】 서울고법 2005. 8. 11. 선고 2005노436 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점과 제2점에 관하여 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 법명이 공직선거법으로 변경되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제64조 제1항에 규정된 ‘초ㆍ중등교육법 및 고등교육법에서 인정하는 정규학력’이란 위 각 법에서 학교의 종류, 설립, 경영, 교원, 교과과정, 학력평가 및 능력인증 등에 관하여 엄격히 관리ㆍ통제하고 있는 학교교육제도상의 학력만을 의미하므로 ( 헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 99헌바95 전원재판부 결정 참조), 위 각 법과 그 시행령에서 그 입학자격과 정원, 교과과정, 수업연한 등에 관하여 엄격히 관리ㆍ통제하고 있지 아니한 대학원의 연구과정은 이에 속하지 아니한다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도238 판결, 1999. 9. 17. 선고 99도1568 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 이수한 ‘중앙대학교 사회개발대학원 중소기업 최고경영자과정’은 고등교육법 소정의 정규학력에 해당한다고 볼 수 없어서, 피고인이 위와 같은 이력을 예비후보자 홍보물에 기재하여 각 세대에 우송한 행위는 구 공직선거법 제250조 제1항에 규정된 허위사실의 공표에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정규학력에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도1792 판결 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 과거 지방선거에서 이 사건 홍보물과 같은 내용의 선거홍보물을 사용하였지만 처벌받지 않았다거나 이 사건 홍보물의 내용이 구 공직선거법에 위반됨을 알지 못하였다는 사유만으로는 피고인의 행위에 범의가 없다거나 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 해당하는 ‘정당한 이유’가 있다고 볼 수 없다고 판단하여, 이에 관한 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고의 및 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제4점에 관하여 구 공직선거법 제135조 제1항은 “선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 같은 법 제63조 제1항은 “정당ㆍ후보자ㆍ예비후보자ㆍ선거사무장 또는 선거연락소장이 선거사무장ㆍ선거연락소장이나 선거사무원을 선임하거나 해임한 때에는 지체 없이 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제123조 제1항은 “정당 또는 후보자는 다음 각 호의 1에 정하는 때에 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 회계책임자 1인을 선임하여 그 성명ㆍ주민등록번호를 당해 선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 같은 법 제135조 제1항에 의하여 수당과 실비를 지급받을 수 있는 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원 및 회계책임자는 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원 및 회계책임자에 한한다고 할 것이고, 그 외의 자에게 선거운동과 관련하여 수당과 실비 명목으로 금품이나 이익을 제공하는 행위는 비록 그 자가 사실상 선거사무를 담당하였다고 하더라도 같은 법 제135조 제3항에 위반된다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결, 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 등 참조). 또한 같은 법 제135조 제2항은 “ 제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다.”고 규정하고 있고, 중앙선거관리위원회가 제정한 구 공직선거관리규칙(2005. 8. 4. 선거관리위원회규칙 제241호로 개정되기 전의 것) 제59조는 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원 및 회계책임자가 받을 수 있는 수당과 실비의 액수에 관하여 규정하고 있으므로, 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원 및 회계책임자에게도 그 선임신고를 한 날부터 해임신고를 하거나 그 활동이 종료한 날까지의 기간에 대해서만 위 규칙에 정한 수당과 실비를 지급할 수 있고, 그들에게 선거운동과 관련하여 이를 초과하는 금품이나 이익을 제공하는 행위는 같은 법 제135조 제3항에 위반된다고 할 것이다. 원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무원이 아닌 공소외 1, 공소외 2에게 선거운동과 관련하여 각 금품을 제공한 사실과 피고인이 관할 선거관리위원회에 신고된 선거사무장인 공소외 3과 선거사무원인 공소외 4에게 법정 수당과 실비를 초과하는 각 금품을 제공한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 모두 공직선거 및 선거부정방지법 제135조 제3항( 공소외 4에 대한 금품제공은 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 공직선거 및 선거부정방지법 제135조 제3항)을 위반하여 선거운동과 관련하여 금품을 제공한 것에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 공직선거법상의 금품제공에 관한 법리오해나 사실오인 또는 고의 및 법률의 착오에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식	［1］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 법명이 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항, 제250조 제1항 / ［2］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 법명이 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항, 제250조 제1항 / ［3］ 형법 제16조 / ［4］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 법명이 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제135조 제1항, 제3항 / ［5］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 법명이 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제135조 제1항, 제2항, 제3항, 구 공직선거관리규칙(2005. 8. 4. 선거관리위원회규칙 제241호로 개정되기 전의 것) 제59조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 9인 【상 고 인】 피고인들 【원심제1판결】 수원지법 2004. 9. 13. 선고 2004노2003 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 개인이 향유하는 직업에 대한 선택 및 수행의 자유는 공동체의 경제사회질서에 직접적인 영향을 미치는 것이기 때문에 필요불가결한 경우에는 헌법 제37조 제2항 전문규정에 따라 이에 대하여 제한을 가할 수 있는바, ‘농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률(이하 ‘농안법’이라 한다)’ 제31조 제2항은 “중도매인은 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물의 거래를 할 수 없다.”고 규정함으로써 중도매인의 직업수행의 자유를 제한하고 있으므로 이와 같은 제한이 기본권제한의 헌법상 한계를 준수한 것인지가 문제된다. 헌법 제123조 제4항은 “국가는 농수산물의 수급균형과 유통구조의 개선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농·어민의 이익을 보호한다.”라고 규정하고 있고, 농수산물은 국민의 일상생활과 생존에 필수불가결하다는 점에서 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격구조는 국가경제의 기본적 토대를 형성할 뿐만 아니라 사회의 질서유지와 안정성장을 위한 가장 중요한 구성부분의 하나이다. 그런데 농수산물의 주요 생산지와 소비지가 분리되어 있고, 많은 국민이 도시에 집중하여 거주하고 있으며, 생산자인 농·어민과 소비자 개인의 가격결정력이 크지 않고, 날씨 등 계절적 요인과 사재기 등 유통구조의 부조리로 인하여 농수산물의 유통에는 수급 불균형과 가격 급등락이 발생할 가능성이 매우 크다. 이러한 농수산물 유통의 특성을 감안하여 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격을 유지함으로써 생산자와 소비자의 이익과 국민생활의 안정에 이바지하기 위하여( 농안법 제1조) 농안법은 특별시·광역시 또는 시에 의하여 개설·관리되는 ‘농수산물도매시장’을 중심으로 경쟁매매를 통한 농수산물의 거래가 이루어지도록 규정하고 있는바, 위 농수산물도매시장제도는 경쟁매매를 통하여 공정한 가격을 형성하고, 생산자와 도매시장법인의 직접 거래를 통하여 유통과정의 단축 및 투명성을 제고함으로써 정보, 거래선, 자본 등을 갖춘 중간상인들이 시장정보에 어두운 생산자들을 지배하고 농수산물의 원활한 유통을 저해하며 가격을 조정하는 것을 시정하기 위한 제도이다. 이러한 제도의 취지를 실현하기 위해서는 산지에서 도매시장으로 출하하는 세력과 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 세력을 분리시키고 양 세력의 경쟁을 통하여 농수산물 거래의 공정성과 투명성을 확보하는 것이 필요하다 할 것인데, 이를 위해서는 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 역할을 담당하는 중도매인을 산지에서 도매시장으로 출하하는 역할에서 배제시키는 것이 불가피하게 요구된다고 할 것이고, 더구나 농안법 제31조 제2항은 도매시장법인이 상장하기에 적합하지 않은 농수산물에 대하여는 중도매인으로 하여금 예외적으로 비상장 거래를 할 수 있도록 허용하고 있으며, 다만 이 경우에도 품목과 기준을 정하여 도매시장 개설자로부터 허가를 받도록 하는 것 역시 위 제도의 실효성 확보를 위한 것으로서 불필요한 제한으로 보기 어렵다. 나아가 피고인들과 같은 중도매인은 사적으로 농수산물 유통과 관련된 업종에 종사할 수 있음에도 중도매인의 혜택과 제한 등에 관하여 충분히 안 상태에서 스스로의 선택에 의하여 중도매인이 된 것이고, 원칙적으로 중도매인으로 하여금 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물의 거래를 금지함으로써 중도매인이 입게 될 불이익보다는 이를 허용함으로 인하여 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격의 유지가 저해되고 생산자와 소비자의 이익보호를 기할 수 없는 결과가 더 크다고 할 것이므로, 농안법 제31조 제2항은 법익균형성의 원칙에도 위배되지 않는다 할 것이다. 따라서 농안법 제31조 제2항의 기본권 제한이 헌법상의 한계를 넘었다고 할 수 없으므로, 직업수행의 자유를 침해하였다고 할 수 없다. 원심이 위와 같은 취지에서 농안법 제31조 제2항이 헌법 규정에 위배되지 아니한다고 판단하여 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제31조 제2항, 헌법 제37조 제2항, 제123조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 권영국 【원심판결】 대전지법 2004. 12. 23. 선고 2004노1723 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적ㆍ예비적 공소사실 제1항에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 주위적ㆍ예비적 공소사실 제1항에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심의 판단 이 부분 주위적 공소사실의 요지는 “피고인은 2000. 12.경부터 (대학명 생략)대학의 정보지원센터에서 컴퓨터시스템의 각종 서버를 관리하는 책임자로 근무하다가 2004. 2. 10.경 위 대학의 교학처로 전보발령을 받은 자인바, 2004. 2. 12. 09:32경 위 대학 정보지원센터 사무실에서 홈페이지 관리자에 관한 정보를 변경할 정당한 권한이 없음에도 그곳에 있는 컴퓨터를 이용하여 웹서버의 홈페이지 관리자 계정에 접속하여 그 관리자 아이디와 패스워드(비밀번호) 변경에 관한 부정한 명령을 입력하여 위 대학의 홈페이지 관리 등 정보처리에 장애를 발생하게 하여 위 대학의 홈페이지 관리 및 이에 부대한 대학입시, 학사행정안내 등의 업무를 방해하였다.”라고 함에 있는바, 원심은, 그 판시의 증거들을 종합하면 피고인이 2004. 2. 12. 09:32경 위 대학 컴퓨터시스템의 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 비밀번호 등을 변경한 후 이를 대학측에 알려 주지 아니한 사실은 인정되지만, 피고인이 이와 같이 홈페이지 관리자의 비밀번호 등을 변경한 후 이를 대학측에 알려 주지 아니한 것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 함으로써 정보처리에 현실적 장애를 발생하게 하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 주위적 공소사실은 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄는, 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여, 사람의 업무를 방해함으로써 성립되는바, 정보처리장치를 관리 운영할 권한이 없는 자가 그 정보처리장치에 입력되어 있던 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위는 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정당한 아이디와 비밀번호로 정보처리장치에 접속할 수 없게 만드는 행위로서 정보처리에 장애를 현실적으로 발생시킬 뿐 아니라 이로 인하여 업무방해의 위험을 초래할 수 있으므로 이 죄를 구성한다고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 전보발령을 받아서 더 이상 웹서버를 관리 운영할 권한이 없는 상태에서 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는, 피고인이 웹서버를 관리 운영할 정당한 권한이 있는 동안 입력하여 두었던 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 단지 후임자 등에게 알려 주지 아니한 행위와는 달리, 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 현실적 장애를 발생시킴으로써 위 (대학명 생략)대학에 대하여 업무방해의 위험을 초래하는 행위에 해당하여, 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성한다고 할 것이고, 이는 그 당시 위 (대학명 생략)대학이 웹서버의 홈페이지 관리자 계정에 접속하여 홈페이지의 내용을 변경할 현실적 필요성이 없었다거나 프로그램을 초기화하는 방법으로 쉽게 그 관리자의 아이디와 비밀번호를 복구할 수 있었다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그렇다면, 원심이 피고인의 위와 같은 행위가 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하여 이 부분 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 원심판결 중 이 부분 주위적ㆍ예비적 공소사실에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 파기를 면할 수 없다. 3. 주위적ㆍ예비적 공소사실 제2항에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 부분 주위적ㆍ예비적 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 주위적ㆍ예비적 공소사실 제1항에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식	[1] 형법 제314조 제2항 / [2] 형법 제314조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 신성 담당변호사 강동규 【원심판결】 부산고법 2005. 11. 10. 선고 2005노448 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 100일을 원심판시 제1의 각 죄에 대한 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하, ‘특경법’이라고만 한다) 제3조 제1항의 이득액은 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계이고, 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 영향이 없다고 할 것인바 ( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조), 항만의 선박에 유류를 공급하는 회사를 운영하면서 외국 국적선에 공급하는 유류의 종류나 양을 허위로 기재한 서류를 작성, 제출하고 정유회사로부터 해상면세유를 매입함으로써 피해자인 정유회사로부터 해당 부분 유류, 즉 재물을 편취함에 의한 특경법 위반(사기) 사건에 있어서도, 이득액은 편취한 유류의 가액의 합계라고 보아야 할 것이므로, 위와 같이 편취한 유류를 타에 처분함으로써 얻은 이윤을 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액으로 보아야 한다는 취지의 주장은 이유 없다. 그리고 상대방을 기망하여 부당하게 저가로 재물을 매수함으로써 편취한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 재물의 가액은 기망행위의 결과 실제로 지급된 가격이 아니라 기망행위가 없었더라면 지급하였을 가격 혹은 시가에 의하여 평가하여야 할 것이므로, 피해자를 기망하여 유류를 공급받으면서 실제로 지급한 면세유 가격, 즉 세금과 공과금 등이 모두 공제된 가격이 아니라, 그것이 모두 합산된 일반 시중가격을 기준으로 편취된 재물인 유류의 가액을 평가하여 이득액을 산정한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 결국, 상고이유 제1점의 각 주장은 모두 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인의 공모사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것 자체로 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄는 성립된다 할 것이고, 위 금품의 수교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 위 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없다 ( 대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 등 참조). 따라서 가사 상고이유 주장과 같이, 해상 면세유 불법판매에 대하여 내사가 진행되고 있지 아니한데도 피고인이 돈이 궁하여 거짓말로 내사의 무마를 빙자하여 돈을 받아내었다 하더라도, 별도로 사기죄가 성립하는 것은 별론으로 하고 구 변호사법 위반죄의 성립을 방해하는 것은 아니라 할 것이다. 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)	［1］ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 / ［2］ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 제1항 / ［3］ 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호(현행 제111조 참조)	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인외 1인 【검 사】 길태기외 1인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 3. 14. 선고 2004고합349, 993(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 5년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 361일을 위 형에 산입한다. 압수된 (회사 이름 생략) 주식회사의 주식 1만 주의 주권 1매와 같은 주식 1천 주의 주권 5매를 몰수한다. 피고인으로부터 184,165,565원을 추징한다. 【이 유】 1. 심판의 범위 환송 전 당심의 무죄부분은 그에 대한 검사의 상고이유가 이유 없다고 하여 환송판결에서 검사의 나머지 상고가 기각됨으로써 확정되었으므로 환송 후 당심에서는 환송판결에서 파기환송된 유죄부분에 관한 부분만 판단한다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 내지 법리오해 원심에서, 피고인이 경찰청 (직위명 생략)으로서의 직무와 관련하여, 공소외 1로부터 합계 2억 9,800만 원 상당의 금품이나 재산상 이익을, 공소외 2로부터 금 21,165,565원의 금품 또는 재산상 이익을, 공소외 3으로부터 금 1,500만 원의 금품을 각 수수한 사실을 인정하고 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 처단한 데에는, 사실을 오인하거나 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형량(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 피고인에 대한 원심의 형량(징역 5년)은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 환송 전 당심 판단의 요지 환송 전 당심은 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 ‘원심 및 환송 전 당심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 경찰청 (직위명 생략)으로서의 직무와 관련하여, 원심판시 금품이나 재산상 이익을 수수한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 직무 및 신분, 공소외 1, 2, 3의 각 직업 및 사업 내용, 피고인과 공소외 1, 2, 3이 만나게 된 경위와 관계 및 그들과 관련된 피고인의 행위, 피고인이 수수한 금품 또는 재산상 이익의 액수, 수량 등에 비추어 종합해 보면, 피고인이 공소외 1, 2, 3으로부터 받은 금품 또는 재산상 이익은 피고인의 직무와 관련하여 수수된 뇌물이라고 봄이 상당하여 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 처단한 원심의 조치는 정당하다’는 이유로 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장을 모두 배척하였다. 다만 직권판단으로서, ‘위 증거들에 의하면, 피고인이 공소외 1로부터 2001. 3.경 자신의 사위 공소외 4와 처남 공소외 5 명의로 (회사 이름 생략) 주식 1만 주를, 같은 해 6.경 사위 공소외 4 명의로 (회사 이름 생략) 주식 5천 주를 각 취득한 사실, 피고인의 처 공소외 6은 위 주식 1만 5천 주를 가지고 있다가 증권회사에 실물 입고하여 이를 보관 중인 사실, 2002. 12. 말경 공소외 4 명의의 위 주식 중 1만 주의 주주명부상 명의가, 2003. 12. 말경 공소외 5 명의의 위 주식 중 나머지 5천 주의 주주명부상 명의가 각 공소외 6으로 변경된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 사실들에 의하면 피고인은 위 주식 1만 5천 주를 처분하지 아니한 채 자신의 처인 공소외 6 명의를 빌어 이를 주권 등의 형태로 보관하고 있다 할 것이어서 위 주식 1만 5천 주는 몰수가 가능함에도, 원심이 이 부분에 관하여 몰수가 불가능하다고 보아 추징을 명한 것은 위법하고, 따라서 원심이 위 주식취득가액에 상당한 1억 5천만 원을 추징한 조치에는 채증법칙 위배로 추징의 기초사실에 관한 사실을 오인하였거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있으나, 원심판결에 몰수의 선고가 없는데도 항소심에서 직접 몰수를 추가 선고함은 피고인에게 불이익하게 원심판결을 변경하게 되는 결과가 된다 할 것이므로 피고인이 그 처인 공소외 6 명의로 보관하고 있는 위 주식 1만 5천 주의 주권을 몰수하지 않는다’고 판단한 후 원심판결의 유죄부분을 전부 파기하면서 위 주식 1만 5천 주를 몰수하지 아니하였다. 4. 환송판결의 요지 이 사건 환송판결인 대법원 2005도5822 판결은, 환송 전 당심이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해하였다는 피고인 및 검사의 주장을 모두 배척하였고, 나아가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약 제15조 및 미결구금일수의 본형 산입 등에 관한 법리를 오해하였다는 피고인의 주장에 대하여도 모두 이유 없다고 배척하였다. 다만 환송 전 당심의 위 직권판단 부분에 대한 검사의 주장에 대하여 추징은 몰수할 물건의 전부 또는 일부를 몰수하지 못할 때 몰수에 갈음하여 그 가액의 납부를 명하는 처분으로서, 실질적으로 볼 때 몰수와 표리관계에 있어 차이가 없는 것이고, 형법 제134조나 공무원범죄에 관한 몰수특례법 소정의 필요적 몰수와 추징은 어느 것이나 공무원이 뇌물수수 등 직무관련범죄로 취득한 부정한 이익을 계속 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 항소심이 몰수의 가능성에 관하여 제1심과 견해를 달리하여 추징을 몰수로 변경하더라도, 그것만으로 피고인의 이해관계에 실질적 변동이 생겼다고 볼 수는 없으며, 따라서 이를 두고 형이 불이익하게 변경되는 것이라고 보아서는 안 되고, 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제3조 제2항, 제6조에 따라 몰수 대상인 재산의 성질·사용상황·그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무·기타 사정으로 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 이를 몰수하는 대신 가액을 추징할 수 있는바, 위 (회사 이름 생략) 주식이 압수되어 있지 않고 주주명부상 피고인의 처 공소외 6 명의로 등재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 주식 1만 5천 주를 몰수함이 상당하지 아니하다고 할 만한 근거가 있고, 따라서 위 주식을 몰수하는 대신 그 가액을 추징할 수도 있다고 보는 것이 옳으므로, 환송 전 당심의 위 직권판단 부분에는 몰수와 추징의 관계 및 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하고, 특정 공무원범죄로 인한 불법재산의 몰수 및 추징에 관한 법령의 적용을 그르치는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 환송 전 당심의 유죄부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 환송하였고, 검사의 나머지 상고를 기각하였다. 5. 이 법원의 판단 가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소이유에 대한 판단 환송판결인 위 대법원판결에서 피고인의 상고가 이유 없다고 판단되어 배척된 부분들은 위 대법원판결의 선고와 동시에 확정력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없으므로, 사건을 환송받은 당심으로서도 이에 배치되는 판단을 할 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도3062 판결 참조), 이 사건 기록을 살펴보더라도 피고인의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유는 환송 전 당심판단이 정당하다고 보이므로 그와 같이 판단하고, 환송판결이 이유 있다고 판단한 몰수·추징에 관한 직권판단 부분을 중심으로 판시하기로 한다. 나. 직권판단 원심 및 환송 전 및 환송 후의 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심판시 범죄사실 [별표 2] 순번 1, 3 기재와 같이 공소외 1로부터 취득한 (회사 이름 생략) 인터내셔널 주식회사 주식 1만 5천 주를 처분하지 아니하고 피고인의 처인 공소외 6 명의로 주권 6매의 형태로 보관하고 있던 사실, 위 주권 6매는 증권예탁원에 보관되어 있다가 공소외 6이 증권회사를 통하여 이를 출고한 후 피고인에게 교부하여 환송 후 당심에서 이 법원이 피고인으로부터 위 주권 6매를 임의 제출받아 이를 압수한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 위 주권 6매는 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제2조, 제3조 제1항에서 정한 불법재산으로서 몰수대상에 해당한다고 할 것이다. 한편, 원심판시 범죄사실 제2, 3항 기재 부분에 대하여 환송 후 당심에서 죄명을 “특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)”에서 “뇌물수수”로, 적용법조를 “ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항”에서 “ 형법 제129조 제1항”으로 각 변경하는 내용의 공소장변경이 이루어졌으므로, 검사의 양형부당에 관한 항소이유에 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결 중 유죄부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 6. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결 각 해당란 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 제1의 뇌물수수의 점 : 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항(유기징역형 선택) 판시 제2, 3의 뇌물수수의 점 : 각 포괄하여, 형법 제129조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 몰수 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제3조 제1항 1. 추징 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제6조{184,165,565원 = 8백만 원 + 7천만 원 + 2천만 원 + 5천만 원(주식 5,000주의 대금 상당의 이익) + 21,165,565원 + 1,500만 원} 판사 이재환(재판장) 김종문 김태호	공무원범죄에 관한 몰수특례법 제2조, 제3조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2005. 11. 30. 선고 2005노4006 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 이 사건 상고이유서 제출의 적법 여부에 대하여 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 수원구치소에 미결수용 중이던 피고인은 2005. 12. 28. 대법원의 소송기록접수통지서를 송달받은 뒤 그 상고이유서를 2006. 1. 16. 수원구치소 교도관에게 제출하였으나, 우편으로 발송된 위 상고이유서는 적법한 상고이유서 제출기간 만료일인 같은 달 17.이 지난 후인 같은 달 20. 15:00경 대법원에 도착한 사실을 알 수 있다. 그런데 형사소송법 제344조 제1항은 “교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.”는 소위 재소자에 대한 특칙을 두고 이를 상소권회복청구의 제기기간에 대하여 준용토록 하고 있으나( 형사소송법 제355조), 상소이유서 제출에 대하여는 위 특칙을 준용한다는 규정을 두지 않고 있다. 원래 형사소송법이 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정한 취지는, 재소자로서 교도소나 구치소에 구금되어 행동의 자유가 박탈되어 있는 자가 상소심 재판을 받기 위한 상소장 제출을 위하여 할 수 있는 행위는 구금당하고 있는 교도소 등의 책임자나 그 직무대리자에게 상소장을 제출하여 그들로 하여금 직무상 해당 법원에 전달케 하는 것이 통상적인 방법이라는 점을 고려하여 재소자에게 상소 제기에 관한 편의를 제공하자는 데 있다. 그런데 피고인으로서는 적법한 상소이유서 제출에 의하여 비로소 자신이 주장하는 상고이유에 대하여 심판 받을 수 있으므로 상소이유서는 상소장과 함께 상소심 심판을 받기 위하여 반드시 제출이 요구되는 것이고, 그 기간의 장단(長短)에 차이가 있을 뿐 상소이유서 제출의 방법에 있어서는 상소장과 그 사정이 전혀 다를 바 없다. 한편, 제출기간 내에 교도소장 등에게 상소이유서를 제출하였음에도 불구하고 기간 도과 후에 법원에 전달되었다는 이유만으로 상소가 기각된다면 이는 실체적 진실발견을 위하여 자기가 할 수 있는 최선을 다한 자에게조차 상소심의 심판을 받을 기회를 박탈하는 것이고, 결과적으로 실체적 진실발견을 통하여 형벌권을 행사한다는 형사소송의 이념을 훼손하며 인권유린의 결과를 초래할 수도 있는 것이다. 형사소송법이 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 자에게 상소권회복의 청구를 인정하며( 형사소송법 제345조), 그 상소권회복청구의 제기기간에 대하여 재소자에 대한 특칙 규정을 준용하는 것도 피고인이 책임질 수 없는 사유로 상소권이 박탈되어서는 안된다는 형사소송의 이념을 표현한 것이라 볼 것이다. 그렇다면 형사소송법 제355조에서 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 경우 중에 상소이유서 제출의 경우를 빠뜨리고 있다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙 규정의 취지와 그 준용을 규정한 제355조의 법리에 비추어 상소이유서 제출에 관하여도 위 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다 ( 대법원 1959. 7. 20. 선고 4292형상261 판결 참조). 이와 달리, 상소이유서 제출에 대하여는 형사소송법 제344조 제1항의 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되지 않는다고 판시한 대법원 1963. 5. 2.자 63로5 결정, 대법원 1963. 6. 13. 선고 63도121 판결, 대법원 1964. 5. 21. 선고 64도87 전원합의체 판결, 대법원 1967. 5. 20.자 67모24 결정, 대법원 1969. 11. 26.자 69모84 결정, 대법원 1984. 10. 11.자 84모57 결정, 대법원 2000. 6. 20.자 2000모69 결정 등은 이를 모두 폐기하기로 한다. 앞서 본 법리와 사실 관계에 의하면, 피고인이 상고이유서 제출기간 내에 미결수용 중이던 수원구치소의 교도관에게 제출한 이 사건 상고이유서는 기간 내에 제출된 적법한 것이라고 할 것이다. 2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자 공소외인으로부터 공소사실 기재와 같은 방법으로 총 13회에 걸쳐 차용금 등 명목으로 합계 55,530,000원을 교부받아 편취한 사실이 인정되고 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 이규홍, 대법관 고현철, 대법관 양승태의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다. 4. 대법관 이규홍, 대법관 고현철, 대법관 양승태의 반대의견은 다음과 같다. 주지하는 바와 같이, 권력분립의 원칙은 우리 헌법이 자유민주주의를 수호하기 위하여 채택하고 있는 최고 지도 원리의 하나로서, 만일 헌법이 정하고 있는 권력 배분 원칙의 한계가 지켜지지 않는다면 헌정질서가 혼란에 빠져 헌법이 추구하는 종국적 이념이 훼손될 위험이 있다. 헌법에 의하면 입법권, 즉 법률 제정권은 국회에 속하는 것이고( 헌법 제40조), 법원은 국회가 제정한 법률을 해석, 적용하는 사법권을 부여받고 있으며( 헌법 제101조), 법관은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 심판하여야 한다( 헌법 제103조)고 되어 있다. 법관은 심판 대상이 되는 사건에 적용할 법률이 없는 경우에는 유사한 경우에 적용될 다른 법조를 유추하거나 관습법, 조리 등의 법원(法源)을 찾아내어 적절한 법리에 의하여 심판할 의무가 있고, 법률 해석에 있어서도 합리적인 해석에 의해 내용의 모호함이나 모순이 제거되는 것이므로, 재판 과정에서 법원이 부분적이나마 법 창조적 기능을 수행하지 않는 것은 아니다. 그러나 심판을 함에 있어 적용할 법률 조항의 의미와 내용이 명확하여 해석상 의문의 여지가 없는 경우에 그 내용 중 허점 또는 불합리한 점이 있다는 이유로 명문과 달리 해석함으로써 결국, 법 조항에 일부 내용을 추가·제거 또는 변경하는 것과 동일한 효과를 가져 오거나, 적용할 법률이 엄연히 있는데도 다른 법조를 적용하는 것이 더 합리적이라는 이유로 그 다른 법조를 적용하는 등의 행위는 명백히 입법 작용에 해당하는 것으로서, 헌법이 부여한 사법권의 한계를 넘어서는 것이므로 권력분립이라는 최고의 헌법적 지도 원리에 위배되어 허용되지 않는 것이라 할 것이다. 이 사건을 돌이켜 보면, 형사소송절차에 있어 법원에 제출하는 서류는 법원에 도달하여야 제출의 효과가 발생하는 것이 기본원칙이므로 문서의 제출에 관하여 형사소송법이 정한 각종 법정기간의 준수 여부를 가림에 있어서도 당연히 당해 문서가 법원에 도달한 시점을 기준으로 하여야 하는 것이고, 다만 형사소송법 제344조 제1항이 예외적으로 재소자인 피고인이 상소장을 제출하는 경우에 대하여 특칙을 두는 한편, 이 특칙 규정을 같은 법 제355조가 상소권회복의 청구와 상소의 취하, 포기의 경우에, 같은 법 제430조가 재심의 청구와 그 취하의 경우에, 같은 법 제490조 제2항이 소송비용 집행면제의 신청과 그 취하 등의 경우에 각 준용하고 있을 뿐이므로, 그 준용 규정이 없는 상소이유서는 원칙에 따라 상소법원에 도달하여야 제출의 효과가 발생하는 것은 명문의 해석상 의문의 여지가 없다. 다수의견은, 형사소송법 제355조가 상소이유서 제출의 경우를 같은 법 제344조 제1항의 특칙 규정 준용 대상에서 빠뜨리고 있다 하더라도 재소자에 대한 편의 제공의 필요성과 형사소송법의 이념에 비추어 상소이유서 제출에 관하여도 마찬가지로 위 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석하여야 한다고 주장하나, 그러한 사유는 법정기간 준수가 요구되는 다른 경우에도 공통적인 사정인 것이지 상소이유서 제출의 경우에만 특별히 더 요구되는 사유라고 보기 어렵다. 오히려 소송절차의 명확성이라는 요청에서 볼 때 특별한 사정이 없는 한 법정기간의 준수 여부는 일률적인 기준에 의하여 판단하게 하는 것이 바람직한 점, 상소장 제출기간은 비교적 단기간( 형사소송법 제358조, 제374조, 제405조 등)인 반면 상소이유서 제출기간은 그보다 훨씬 장기이어서( 형사소송법 제361조의3 제1항, 제379조 등) 긴급성 등의 측면에서 재소자에 대한 편의를 도모하여야 할 필요성이 같지 아니한 점, 형사소송법은 같은 법 제344조 제1항의 특칙 규정을 같은 법 제355조, 제430조, 제490조 제2항 등 필요한 곳마다 개별적인 규정을 두어 이를 준용하고 있으면서도 상소이유서 제출에 관하여는 아무 준용 규정을 두고 있지 않은 점, 대법원은 1963년 이래 판례를 통해 상고이유서 제출에 관하여는 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되지 않음을 거듭 천명하여 왔고 그 간 여러 차례 형사소송법의 개정 작업이 있었음에도 불구하고 이 부분에 관한 개정은 거론된 바 없는 점 등을 감안하면, 입법자는 상소이유서 제출의 경우는 상소장 제출의 경우와 중요도, 긴급성 등 여러 측면에서 사정이 동일하지 않음을 전제로 의도적으로 이를 위 특칙 규정의 준용 대상에서 제외한 것이지 다수의견의 견해처럼 이를 ‘빠뜨린’ 것이 아니라고 볼 근거가 충분하다. 나아가 상소이유서 제출의 경우에도 위 특칙 규정을 준용할 필요가 있고 그것이 형사소송법의 이념에 부합한다 하여, 그런 이유로 위 특칙 규정이 상소이유서 제출의 경우까지 준용되는 것으로 해석한다면, 이는 결국 형사소송법 제355조의 법문에 ‘상소이유서의 제출’이라는 내용을 추가하거나 상소이유서 제출에 관하여 위 특칙 규정을 준용하는 규정을 하나 신설하는 것으로 법률을 개정함에 다름없으니, 이러한 해석은 법률 해석이라기보다는 입법행위에 해당하는 것임이 분명하다. 따라서 가사 현행 법률의 내용에 다수의견이 지적하는 바와 같은 입법 불비 또는 허점이 있다손 치더라도 이를 시정하는 것은 어디까지나 국회의 몫이지 법원이 그 역할을 대신할 수 없고, 대신 하여서도 아니 되는 것이 우리의 헌법 질서라 할 것이다. 이 사건에 있어 다수의견의 취지에 공감할 바가 전혀 없는 것은 아니라 하여도, 이 문제는 법률 해석의 원칙 및 권력분립이라는 우리 헌법의 기본 이념과도 연결되는 원칙의 문제로서, 작은 사건 하나에서 원칙의 일각이 무너짐으로써 장차 커다란 혼란의 단초를 제공할 위험을 간과할 수 없다. 이러한 이유로 우리는 종전 판례를 유지하여, 피고인이 상고이유서 제출기간 내에 교도소장에게 상고이유서를 제출한 것만으로는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출한 것으로 볼 수 없다는 이유로 형사소송법 제380조에 의해 결정으로 이 사건 상고를 기각함이 올바른 조치라고 보아, 다수의견에 반대하는 바이다. 대법원장 이용훈(재판장) 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 고현철 김용담(주심) 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형	형사소송법 제344조 제1항, 제355조, 제430조, 제490조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이상대 【변 호 인】 변호사 박행용외 1인 【원심판결】 광주지법 목포지원 2005. 11. 28. 선고 2005고합73 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 원심 판시 제1의 범죄에 관한 사실오인 또는 법리오해 피고인이 재경 (군명 생략)군향우회에 300만 원의 찬조금을 기부한 것은 그 경위나 시기 등에 비추어볼 때 의례적 또는 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 않으므로, 위법성이 있다고 할 수 없다. 나. 양형부당 원심 판시 제1의 찬조금은 (군명 생략)군의 기획예산실장이 그동안의 관례와 재경 (군명 생략)군향우회 사무국장의 거듭된 요구를 무시하지 못하여 기부한 것인데, 위 향우회는 정치성이 없는 순수한 단체이고, 원심 판시 제2, 3의 각 식비는 피고인이 군수로서 (군명 생략)군의 현안사업 추진에 도움을 받기 위해 참석한 모임에서 피고인의 비서실장이나 피고인 본인이 군정업무 수행의 일환으로 여기거나 군수로서의 체면 때문에 계산한 것인 점, 위 각 기부행위 당시는 공직선거 및 선거부정방지법이 기부행위 금지 기간을 선거일 전 180일에서 기간에 제한을 두지 않는 것으로 개정된 지 얼마 지나지 않은 시점이어서, 피고인이나 그 직원들은 위 각 기부행위가 개정법률에 저촉된다는 사실을 알지 못하였던 점, 위 각 기부행위가 차기 군수 선거예정일을 1년 5개월 이상 앞둔 때에 이루어졌고, 위 향우회의 회원들이 그 선거에서 선거권이 없다는 것을 감안하면, 피고인이 차기 선거에 영향을 미치기 위해 위 각 기부행위를 한 것으로 보기도 어려운 점, 피고인이 위 각 기부행위에 사용한 (군명 생략)군의 예산 상당액을 공탁한 점 등 여러 정상을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 원심 판시 제1의 범죄에 관한 사실오인 또는 법리오해의 주장 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 개정되기 전의 것, 이하 같다.)은 제113조에서 지방자치단체의 장을 비롯한 일정한 자격을 가진 자와 그 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 않는 경우를 제한적으로 열거하고 있다. 이와 같은 법의 규정방식에 비추어 볼 때 금품 등의 제공행위라 하더라도 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 않더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다고 할 것이다( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인 직전의 (군명 생략)군수였던 최공인은 2001년도(제9회) 및 2002년도(제10회) 재경 (군명 생략)군민의 날 행사에 홍어와 막걸리 등 현물만을 찬조하였을 뿐 현금은 찬조하지 않았던 사실, 그런데 피고인은 2004년도(제12회) 재경 (군명 생략)군민의 날 행사에 홍어와 막걸리 등 현물과는 별도로 300만 원의 찬조금을 기부한 사실, 당시 (군명 생략)군은 행사실비보상금이라는 항목으로 예산을 편성하여 각 지역의 (군명 생략)군민 향우회에 물품 등을 찬조하는 비용으로 사용하고 있었는데, 위 300만 원은 위 예산이 아니라 국내여비 등 다른 항목의 예산을 변칙적으로 회계처리하여 조성·집행된 사실이 인정되는바, 이와 같은 점들에 비추어 볼 때, 피고인이 위 찬조금을 기부한 행위를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라거나 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 것이라고 보기는 어렵다. 나. 양형부당의 주장 피고인이 위 찬조금을 기부한 데는 위 향우회 사무국장의 거듭된 요구가 상당한 영향을 미친 것으로 보이는 점 등 피고인이 위 각 기부행위에 이르게 된 경위, 당시는 기부행위의 금지기간에 관한 개정법률이 시행된 지 7개월(원심 판시 제1의 범죄) 내지 9개월(원심 판시 제2, 3의 범죄) 가량이 지났고(개정법률은 2004. 3. 12. 공포·시행되었다.), 차기 군수 선거예정일을 1년 5개월 이상 앞둔 시점이었던 점, 피고인이 당심에 이르러 범죄사실을 모두 자백하고, (군명 생략)군에 위 기부금액 상당액을 공탁한 점 등 피고인에게 유리하게 참작할 정상이 없지 않으나, 재경 (군명 생략)군향우회의 회원은 30만 명 정도이고, 그 중 군민의 날 행사에 참석하는 사람은 5,000명 정도인바, 그들이 (군명 생략)군수를 선출하는 선거에서 직접 선거권을 행사할 수는 없다고 하더라도, (군명 생략)군에 거주하는 가족이나 친지들을 통하여 선거에 미칠 수 있는 영향력이 적다고 볼 수는 없는 점, 원심 판시 제2, 3의 모임에 참석한 사람들도 (군명 생략)군 출신의 국회의원을 비롯하여 그 지역의 (정당명 생략)당 당직자, (군명 생략)군의회 의원, 구 (정당명 생략)당의 (군명 생략)군 내 각 읍면 연락소장 역임자들 등으로서 지역 주민들에게 상당한 영향력을 가지고 있을 것으로 보이는 점, 위 각 기부행위에 제공된 돈도 그 합계액이 500만 원을 초과하는 적지 않은 금액인 점, 위 개정법률이 기부행위 금지기간을 없앤 것은, 선거일을 많이 앞둔 시점에서 기부라는 명목을 내세워 음성적으로 다음 선거에 영향을 미치려는 금품 제공행위를 막으려는 데 주된 목적이 있다고 할 것인바, 이를 감안하면 특히 재선을 염두에 두고 있는 현직 자치단체장 등의 경우 차기 선거일이 많이 남은 시점에 기부행위를 하였다고 하여 그 불법성이 두드러지게 낮아진다고 할 수는 없는 점, 피고인이 군수로서 지역주민들의 모범이 되어야 함에도, 불륜관계를 정리하는 과정에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 등으로 기소되어 현재 상고심에 계속중인 점 등을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 판사 이혜광(재판장) 장용기 최영남	구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제2항, 제113조, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 남현우 【원심판결】 대전지법 2006. 1. 27. 선고 2005노2765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 40일을 징역형의 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 양형부당 주장에 대한 판단 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 형사소송법 제383조). 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 작량감경에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 법령위반의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결 등 참조). 나아가 형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 이러한 법리에 비추어 원심이, 피고인에게 판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등에 대한 징역형과 판시 도로교통법 위반죄에 대한 벌금형을 병과하면서 징역형에만 작량감경을 한 제1심의 판단을 유지한 것을 위법하다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2012 판결 등은 하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용할 수 없는 것들이다). 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형의 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	형법 제38조 제1항 제3호, 제53조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 울산지법 2006. 1. 4. 선고 2005노646 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 청소년보호법 위반의 점에 대하여 청소년보호법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용해서는 안 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이다. 그러므로 유흥주점영업의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용함에 있어서는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 한다. 만일 대상자가 신분증을 분실하였다는 사유로 그 연령 확인에 응하지 아니하는 등 고용대상자의 연령확인이 당장 용이하지 아니한 경우라면 청소년유해업소의 업주로서는 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 유흥업계의 취약한 고용실태 등에 비추어 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있는 때까지 그 채용을 보류하거나 거부하여야 할 것이다. 그리고 건강진단수첩(속칭 보건증) 제도가 폐지된 후 건강진단결과서 제도가 마련된 취지와 경위, 건강진단결과서의 발급목적, 건강진단결과서가 발급되는 과정에서 피검자에 대한 신분을 확인하는 검증절차 및 피검자의 동일성에 관한 건강진단결과서의 증명도 등을 두루 감안해 볼 때 비록 그 결과서에 피검자의 주민등록번호 등 인적 사항이 기재되어 있다고 하더라도 이는 주민등록증에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거라고 볼 수는 없다고 할 것이므로 유흥업소의 업주가 다른 공적 증명력 있는 증거를 확인해 봄이 없이 단순히 건강진단결과서상의 생년월일 기재만을 확인하는 것으로는 청소년보호를 위한 연령확인의무이행을 다한 것으로 볼 수 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결 등 참조). 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 청소년인 공소외 1 등을 소개업자인 공소외 2에게서 소개받아 자신들의 업소에 고용할 때 위 공소외 2가 이들을 성년자라고 하여 소개하였고 위 공소외 1 등 역시 청소년인 사실을 숨기기 위해 가명을 쓰고 주민등록증을 분실하였다고 하면서 성년자라고 속였으며 선불금을 지급받으면서 업주에게 작성해주는 차용증이나 현금보관증 등에 인적 사항을 기재하면서 가명과 허위의 성년자 주민등록번호를 써준 사실은 있으나, 더 나아가 위조된 성년자의 주민등록증을 소지하고 다니면서 자신들이 그 명의인인 것처럼 행세하면서 피고인들을 속인 것은 아닌 사실을 알 수 있다. 따라서 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소개업자와 공소외 1 등의 말이나 차용증 또는 현금보관증상의 주민등록번호 기재를 그대로 믿었다거나, 공소외 1이 가르쳐준 연락처로 전화하여 공소외 1의 모친이라는 사람과 통화하였다거나, 공소외 1 등의 외모가 청소년이라고 생각할 수 없을 정도였다거나, 성년자의 주민등록번호가 기재된 보건증을 확인하였다거나, 분실한 주민등록증을 다시 발급받아 오도록 독촉하였다거나, 공소외 1 등의 고용을 업소마담이나 지배인에게 맡겨두었을 뿐이라는 등의 사유가 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인들이 청소년유해업소 업주로서의 청소년연령확인에 관하여 필요한 조치를 다하였다고는 할 수 없고, 그렇다면 피고인들에게는 위 공소외 1 등이 청소년임에도 이들을 고용한다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의가 있었다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 위와 같은 사실관계와 법리에 비추어 볼 때 정당하다. 원심판결에는 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 이에 관한 피고인들의 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 윤락행위 등 방지법 위반의 점에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 이 사건 판시 윤락행위 등 방지법 위반의 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 3. 양형부당의 점에 대하여 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 여러 사정이 있다고 하더라도, 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다거나 영업취소가 되지 않도록 선처를 바란다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	［1］ 청소년보호법 제24조 제1항, 제50조 제2호 / ［2］ 식품위생법 제26조, 전염병예방법 제8조, 제30조, 위생분야종사자 등의 건강진단규칙 제1조, 제4조 / ［3］ 청소년보호법 제24조 제1항, 제50조 제2호, 형법 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 한강 담당변호사 최재천외 6인 【원심판결】 청주지법 2004. 5. 12. 선고 2002노842 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여는 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다 ( 대법원 1976. 2. 10. 선고 75도1888 판결, 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 공소외인에 대하여 MRI 검사를 실시하지 아니하였고, 또 작업치료사로 하여금 공소외인에 대한 일상생활 동작검사와 인지기능검사를 실시하도록 지시하기는 하였으나 그 결과를 보고받지 아니한 채 이 사건 장애진단서를 작성하였음을 알 수 있으므로, 이와 다른 원심의 사실인정은 명백히 잘못된 것이다. 그러나 이 사건 보험약관의 별표 2(장애등급분류표)가 ‘항상 간호’가 필요한지 아니면 ‘수시 간호’로 족한지 여부에 따라 1급 3호와 2급 1호의 장애등급을 구별하고 있기는 하나 위 보험약관상으로 ‘간호’의 개념이 명백히 규정되어 있지 않고, 나아가 기록에 의하더라도, 피고인은 직접 공소외인에 대하여 여러 가지 이학적 검사를 실시한 다음, 그 검사결과와 임상심리전문가의 임상심리검사결과, 보호자의 진술, 공소외인이 입원치료를 받아오던 (병원 이름 생략)병원의 후유장애진단서, CT와 X-Ray 사진 등을 종합하여 공소외인은 당시 우측 편마비에 의한 운동기능 장애와 지능지수 49의 중등도 정신지체에 의한 정신기능 장애가 있어서 이를 따로 떼어놓고 보면 각각 위 장애분류표의 2급에 해당하지만 이를 모아놓고 보면 편마비에 의한 운동기능 장애로는 밤에는 개호가 필요 없는 16시간 ‘수시 개호’로 충분하나 동시에 지능지수 49 정도의 정신기능 장애가 있음으로 말미암아 밤에도 관찰과 개호가 필요하므로 결국, ‘항상 개호’가 필요한 상태에 해당하는 경우로 분류되어야 한다고 최종 판단하였고, 이와 같이 직업적 재활과 삶의 질을 중시하는 재활의학과 전문의로서의 의학적 소신과 식견에 따라, 공소외인의 장애정도가 위 장애분류표의 ‘1급 3호’에 해당하되, 다만 위 장애분류표 상에는 위와 같은 사례에 대한 명확한 구분기준 등이 정해져 있지 않은 점을 감안하여 위 1급 3호에 ‘준하는’ 것으로 판정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외인의 장애상태를 정밀하게 관찰하기 위한 MRI 검사 등을 하지 아니하는 등 일부 소홀한 점이 있다 하더라도, 이 사건 장애진단서의 기재내용이 객관적 진실에 반한다거나 또는 피고인에게 그 내용이 허위라는 인식이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 허위진단서작성죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	［1］ 형법 제233조 / ［2］ 형법 제233조, 제13조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 6. 2. 선고 2004노4396 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이( 대법원 1960. 9. 14. 선고 4293형상448 판결, 1977. 9. 13. 선고 77도1672 판결, 1989. 7. 25. 선고 88도410 판결, 1995. 5. 26. 선고 95도607 판결, 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결 등 참조) 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실은 다음과 같다. 즉, (회사명 생략)렌트카(주)의 공동대표이사 중 1인인 공소외인은 피해자에 대한 개인적인 채무의 담보 명목으로 위 회사가 보유 중이던 이 사건 승용차를 피해자에게 넘겨 주었다. 피해자는 위 승용차를 약 4개월 동안 위 회사에서 수시로 연락 가능한 피해자의 사무실 등지에서 운행해 오면서 위 회사 직원의 승용차 반환요구를 공소외인에 대한 채권 및 위 담보제공 약정을 이유로 거절해 왔다. 그러자 위 회사 공동대표이사 중 1인인 피고인은 피해자의 공소외인에 대한 채권의 존부 및 위 담보제공 약정의 효력에 관하여 피해자와 직접 접촉하여 관련 사실 및 증빙자료를 확인하는 등의 절차를 밟지 않은 채 피해자 사무실 부근에 주차되어 있는 이 사건 승용차를 몰래 회수하도록 하였다는 것이다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다면, 피해자의 이 사건 승용차에 대한 점유는 법정절차를 통하여 점유 권원의 존부가 밝혀짐으로써 분쟁이 해결될 때까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유에 포함된다고 봄이 상당하다. 한편, 피해자가 위와 같은 경위로 채권 및 담보제공 약정을 이유로 승용차의 반환을 거절하고 있는 경우이든, 이 사건 승용차를 단순히 임차하였다가 그 반환을 거부하고 있는 경우이든 두 경우 모두 권리행사방해죄에서의 보호대상인 점유에 해당하는 것이므로, 피고인이 피해자가 이 사건 승용차를 단순히 임차하였다가 그 반환을 거절하고 있는 것으로 잘못 알고 있었다는 사정만으로는 피고인에게 권리행사방해의 고의가 없었다고 볼 수 없다. 원심은, 이 사건 승용차의 임차인인 피해자가 승용차를 반환하지 않고 있는 것으로만 알고 있었을 뿐 피해자가 위와 같은 담보제공 약정을 이유로 승용차 반환을 거부하고 있는 줄 알면서도 승용차 회수를 지시한 사실이 없다는 피고인의 주장을 받아들여, 피고인에게 권리행사방해의 고의가 있었다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 권리행사방해죄가 성립되지 않는다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원심이 위와 같은 이유로 권리행사방해죄의 성립을 부정한 것은 적절하다 할 수 없다. 2. 다만, 자동차소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기고( 자동차관리법 제6조), 권리행사방해죄의 객체는 자기의 소유물에 한한다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 승용차는 (회사명 생략)렌트카(주)가 구입하여 보유 중이나 이 사건 공소사실 기재 일시까지도 아직 위 회사나 피고인 명의로 신규등록 절차를 마치지 않은 미등록 상태였던 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 승용차는 이 사건 공소사실 기재 범행 당시 (회사명 생략)렌트카(주) 혹은 피고인의 소유물이라고 할 수 없어 이를 전제로 하는 권리행사방해죄는 성립되지 아니한다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 이유는 적절하지 않으나 앞서 본 바와 같은 이유로 결국, 이 사건 공소사실이 권리행사방해죄를 구성하지 않는 이상 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이니, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 잘못에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다. 결국, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 내지 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	［1］ 형법 제323조 / ［2］ 형법 제323조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김광석 【원심판결】 대구고법 2005. 12. 1. 선고 2005노19 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 96일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 채증법칙 위배로 인한 사실오인 주장에 관하여 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 사실오인 및 양형부당을 이유로 항소하였다가 사실오인 주장으로 다툰 내용이 받아들여진 공소장변경이 이루어지자 원심 제13회 공판기일에서 사실오인의 주장을 철회하였는바, 이러한 경우 피고인은 공소장변경에 따라 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐만 아니라( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결, 2005. 9. 9. 선고 2005도3244 판결 등 참조), 나아가 원심 및 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 면소 주장에 관하여 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이 때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조). 그런데 피고인이 이 사건 공소사실의 내용이 된 사기의 범행과 관련하여 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조에서 금지하고 있는 유사수신행위를 하였다는 범죄사실로 2001. 4. 24. 징역 2년에 집행유예 3년의 형을 선고받아 그 판결이 2001. 5. 3. 확정되었음은 기록에 의하여 알 수 있으나, 위 법률에서 금지하고 있는 유사수신행위 그 자체에는 기망행위가 포함되어 있지 않고, 이러한 위 법률 위반죄와 이 사건 사기죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있어 그 기본적 사실관계에 있어서 동일하다고 볼 수 없으므로, 위와 같이 확정된 판결의 효력이 이 사건 사기의 각 공소사실에 미치지 아니하고 따라서 이 사건 사기의 각 공소사실에 대하여 이미 확정판결이 있다는 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 2004. 4. 28. 선고 2003도7428 판결 등 참조). 3. 형법 제39조 제1항 위반 주장에 관하여 피고인에게 위 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄의 집행유예 전과 이외에 2005. 3. 31. 대구지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 2005. 4. 8. 확정된 전과가 있고, 위 두 전과가 모두 형법 제39조 제1항의 규정에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 할 대상이 되는 ‘판결이 확정된 죄’에 해당함은 소론과 같으나, 기록에 의하면, 위 사기죄의 판결문과 확정일에 관한 자료가 검찰 추송서에 첨부되어 제출되어 있고 원심의 공판과정에서도 그와 관련한 변론이 이루어졌음이 명백히 나타나므로, 원심판결이 형법 제39조 제1항의 법령적용을 설시함에 있어서 단지 판결서에 위 사기죄 전과의 기재를 누락하였다는 사정만으로, 원심이 위 규정에 정한 형평의 고려를 다하지 아니한 것으로 위법하다고는 할 수 없고, 따라서 원심판결에 형법 제39조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 양형부당 주장에 관하여 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형이 과중하다는 것은 정당한 상고이유가 될 수 없다. 5. 결 론 따라서 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고인에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	［1］ 형사소송법 제298조, 제326조 제1호 / ［2］ 형사소송법 제298조, 제326조 제1호 / ［3］ 형법 제37조, 제39조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강용섭 【원심판결】 인천지법 2006. 1. 5. 선고 2005노2727 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채용증거들을 유지하여, 피고인이 인천 부평구에서 ‘ (상호 생략)가요주점’을 운영하던 피고인이 2002. 3. 중순경 피고인의 주거지에서 2001년 2기 부가가치세 6,435,600원을 납부하라는 고지서를 수령하고도 이를 납부하지 아니한 것을 비롯하여 2003년 회계연도까지 7회에 걸쳐 합계 145,387,210원의 조세를 체납한 점에 대하여 정당한 사유가 없었다고 판단하고 있다. 그러나 조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유라 함은 천재·지변·화재·전화 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다 할 것이다 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결 참조). 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고인은 2001. 7.경 다액의 사채와 금융기관 대출로써 조성한 자금으로 ‘ (상호 생략)가요주점’을 경영하기 시작하였으나, 사업부진과 경영실패가 겹쳐 채무 원리금을 제대로 변제하지 못하던 중 급기야 2002. 3.경 일부 사채에 대한 대물변제로 위 주점의 운영권을 채권자에게 양도하였다가, 다니던 회사를 퇴직하고 받은 퇴직금으로 그 채무를 변제하고 2002. 9.경 주점 운영권을 되찾아 왔으나 결국, 사업실패로 2003. 3. 위 주점을 그만 두게 되었고, 그러한 와중에서 금융기관에 피고인 채무의 담보로 제공되어 있던 피고인의 어머니 (이름 생략) 소유의 아파트마저도 2003. 6.경 경매 실행되어 2004. 2.경 타인에게 낙찰되어버린 사실을 엿볼 수 있으므로, 피고인이 이 사건 조세의 납세고지를 받은 당시에 경제적으로 매우 어려운 상태에 있었음을 미루어 짐작하기에 어렵지 않고, 나아가 피고인은 2005. 8. 검찰에서 조사를 받을 때까지만 해도 아직 갚지 못한 채무가 5,500만 원 가량 남아 있다고 진술하고 있는 반면 기록 어디에도 피고인에게 위와 같은 극심한 재정난을 타개하기에 충분한 소득이나 적극재산이 있었다는 자료를 찾아 볼 수 없다. 사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건에서 피고인이 조세를 체납한 데에 정당한 사유가 없었다는 입증이 부족하다고 보는 것이 합리적 판단이라 할 것인데도, 만연히 피고인에게 수입이 있었는데도 그 수입을 전부 사채를 변제하는 데 사용하였다는 이유로 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 필경 채증법칙을 위반하거나 조세범처벌법 제10조 소정의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다 하겠다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	［1］ 조세범처벌법 제10조 / ［2］ 조세범처벌법 제10조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김형철 【원심판결】 대구고법 2006. 1. 5. 선고 2005노336 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다. 【이 유】 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의5의 규정 취지는 강도상해죄·강도강간죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 자에 대하여 가중처벌을 하여 같은 조 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻으로 새겨야 하고, 한편 특가법 제5조의5 위반죄는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특강법’이라 한다) 제2조 제2항에 의하여 특정강력범죄에 해당하므로, 특강법 제3조에 의하여 누범 가중을 한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다. 원심이 유지한 제1심판결이 피고인의 이 사건 각 강도상해의 범행에 대하여 특가법 제5조의5를 적용한 후 다시 특강법 제3조에 의하여 누범 가중을 한 조치는 옳고, 거기에 누범 가중에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인의 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육정도, 경력 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형은 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의5, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제2항, 제3조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 전병서 【원심판결】 대전고법 2005. 12. 23. 선고 2005노383 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 심신장애 주장에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술을 마셔 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약하거나 없는 상태에 있었다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 심신장애 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 양형부당 주장에 대하여 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 한다 ( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4178 판결 등 참조). 기록에 나타난 이 사건 범행의 내용과 피해의 정도, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 피고인과 피해자들의 관계, 피고인의 연령과 환경, 성행 등 여러 양형 조건을 참작하면, 위에서 본 사형선고의 양형기준을 아무리 엄격히 적용하여 보아도 범행의 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 볼 때, 피고인에 대하여 사형을 선고한 제1심을 그대로 유지한 원심의 형량이 너무 무거워 현저히 부당한 것으로는 인정되지 아니하므로, 피고인의 양형부당의 상고이유는 이를 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식	형법 제41조, 제51조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이율 【원심판결】 대구고법 2005. 8. 18. 선고 2005노232 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소장변경 없이 범죄사실을 인정하였다는 주장에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 1982. 7. 13. 선고 82도999 판결, 1984. 9. 25. 선고 84도312 판결, 1990. 3. 13. 선고 90도94 판결, 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결, 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조). 이 사건의 경우 공소사실과 원심이 인정한 사실을 기록에 비추어 대조하여 보면, 범행의 일시, 장소, 배임수재자, 배임증재자, 청탁의 내용, 재물의 취득액 등에 있어서 일치하고 있어 기본적 사실에 있어서 차이가 없고, 단지 원심이 그 채용 증거에 따라 피고인의 지위 및 청탁의 일시에 대하여 좀 더 구체적으로 인정한 것일 뿐이므로 원심의 인정 사실이 이 사건 공소사실의 동일성을 벗어나는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 있어서도 어떠한 불이익이 있다고 보기도 어렵다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 없다. 2. 배임수재의 점에 대하여 가. 원심은, KBO 사무총장이었던 피고인은 KBO의 회원인 두산 및 엘지 야구단에 의해 구성된 잠실야구장운영본부에 대하여 직·간접적인 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있어 잠실야구장의 광고권자 선정에 관한 사항은 피고인이 KBO로부터 위탁받은 본래의 사무는 아니라고 하더라도 피고인의 업무와 밀접한 관련이 있다고 전제한 다음 피고인이 주식회사 공소외 1 주식회사의 대표이사인 공소외 2로부터 ‘ 공소외 1 주식회사가 잠실야구장의 광고권자로 선정될 수 있도록 잠실야구장운동본부에 영향력을 행사해 달라’는 부정한 청탁을 받은 상태에서 다시 KBO와 공소외 1 주식회사 사이의 주식회사 삼성증권(이하 ‘삼성증권’이라 한다)을 위한 펜스광고계약 체결(당시 삼성증권이 프로야구 공식 후원사였고, KBO는 삼성증권과의 프로야구 타이틀스폰서쉽 계약에 따라 삼성증권을 위하여 각 프로야구장 펜스 등에 광고를 해주어야 하는 의무를 부담하였다)과 관련하여 공소외 1 주식회사에 유리하게 해달라는 부정한 청탁을 받고 89,800,000원을 받은 이상 이는 배임수재죄에 해당한다고 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내 관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다 ( 대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 당시 피고인은 KBO(한국야구위원회) 사무총장으로 근무하였고, 잠실야구장의 광고권자를 선정하는 권한은 잠실야구장운영본부에게 있을 뿐 피고인이 잠실야구장의 광고권자 선정 관련 업무를 담당하지는 아니한 사실, 실제로 공소외 1 주식회사를 잠실운동장의 광고권자로 선정하고 그 관련 업무를 담당한 것도 잠실야구장운동본부였던 사실을 알 수 있고, 기록상 피고인이 직접 또는 간접으로 잠실야구장의 광고권자 선정 업무를 담당하거나 이에 참여 또는 보조하였다는 점을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 피고인은 잠실야구장의 광고권자 선정 업무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수는 없으며, 피고인의 지위와 KBO 총재 및 잠실야구장운영본부 대표와의 관계 등을 살펴볼 때 피고인이 잠실야구장 광고권 계약체결의 주체인 위 운영본부 대표에게 공소외 1 주식회사를 위하여 유리한 이야기를 전해줄 수 있었던 사정만으로는 KBO 총재특별보좌관 내지 사무총장으로서 KBO 총재를 보좌하고 KBO의 행정적 운영과 예산의 집행을 담당하는 업무가 잠실야구장의 광고권자 선정 업무와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무라고 보기도 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인이 잠실야구장의 광고권자 선정과 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 하더라도 스스로 타인의 사무를 처리하는 자로서 그러한 행위를 하였다고는 볼 수 없으므로 위와 같은 행위를 배임수재죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. (2) 형법 제357조 제1항 소정의 배임수재죄는 뇌물수수죄와 달리 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미하고, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니지만, 청탁한 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다는 내용에 불과하다면 사회상규에 어긋난 부정한 청탁이라고 볼 수 없고 따라서 이러한 청탁의 사례로 금품을 수수한 것은 배임수재에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1656 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 공소외 1 주식회사와 사이에 삼성증권을 위한 펜스광고계약을 체결할 무렵 공소외 2와 만난 자리에서 ‘광고계약을 체결할 때가 되었다. 잘 부탁한다.’는 정도의 대화를 나눈 사실이 인정되나, 한편 기록에 비추어 살펴보면 ① 공소외 1 주식회사가 잠실야구장의 광고권자로 선정되었으므로 KBO로서는 삼성증권을 위한 펜스광고계약을 위하여 공소외 1 주식회사와 위 펜스광고계약을 체결할 수 있을 뿐 다른 광고업자와 위 펜스광고계약을 체결할 수는 없는 처지이고, 잠실야구장의 경우 삼성증권의 광고료는 다른 광고주들의 광고료와 거의 같거나 오히려 저렴한 경우가 많으며, 광주야구장의 경우 삼성증권의 광고료가 다소 높게 책정되기도 하였으나 경미한 차이가 있을 뿐이어서 공소외 1 주식회사에게 유리한 조건으로 삼성증권을 위한 펜스광고계약이 체결되었다고는 보기 어려워 보이는 점에 비추어 보면 공소외 2의 위와 같은 청탁 내용은 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 선처를 바란다거나 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하기 위한 부탁행위에 불과한 것으로 보이는 점, ② 광고료, 광고문구, 광고위치, 광고판의 크기 등 삼성증권을 위한 펜스광고계약의 조건들은 사실상 삼성증권과 공소외 1 주식회사의 실무자들 사이에서 먼저 협의가 이루어진 다음 그 협의결과에 따라 KBO와 공소외 1 주식회사 사이에 계약서가 작성되었고, 피고인이 위 광고계약조건들의 결정에 관여하였다는 정황을 찾아볼 수 없는 점, ③ 공소외 2는 수사 단계에서부터 법정에 이르기까지 일관되게 삼성증권을 위한 펜스광고계약과 관련하여서는 부정한 청탁을 한 바가 없다고 부인하고 있는 점, ④ 공소외 2가 피고인에게 2001년부터 2004년까지 사이에 교부한 각 금원은 매년 공소외 1 주식회사의 예금계좌로 삼성증권을 위한 펜스광고의 광고료가 지급되면 이 중 일부를 판매수수료 명목으로 공소외 1 주식회사의 직원들의 예금계좌에 송금하였다가 다시 수표로 인출한 금원이어서 그 지급경위가 의심스러우나, 공소외 1 주식회사와 같은 광고업자들은 통상 광고를 수주한 영업사원들에게 광고수주의 대가로서 영업판매수수료를 지급하고 있는데 공소외 2는 삼성증권을 위한 펜스광고는 영업사원이 없어 영업판매수수료를 지급할 대상이 없으나 비자금을 조성하기 위하여 위와 같은 관행에 따라 영업판매수수료를 지급한 것처럼 가장한 후 위와 같이 조성한 비자금으로 1983년 이래 친숙한 인간관계를 맺어온 피고인에게 평소와 같이 용돈으로 사용하라고 하면서 교부하였다고 진술하고 있는 점 등을 알 수 있으며, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 공소외 2로부터 삼성증권을 위한 펜스광고계약 체결과 관련하여 부정한 청탁을 받았다고 단정하기 어렵다 할 것이다. (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인을 배임수재죄로 처벌한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 배임수재죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 배임수재죄에 대한 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었고, 위 배임수재죄는 정치자금에 관한 법률 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	［1］ 형사소송법 제254조, 제298조 / ［2］ 형법 제357조 제1항 / ［3］ 형법 제357조 제1항 / ［4］ 형법 제357조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 고석상 【원심판결】 제주지법 2005. 10. 6. 선고 2005노294 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없으나 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이든 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든을 불문하고 그 재물에 대한 영득의 의사가 있으면 족하다. 또한, 비록 채권을 확보할 목적이라고 할지라도 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적·묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다. 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인들이 자신들의 피해자에 대한 물품대금 채권을 다른 채권자들보다 우선적으로 확보할 목적으로 피해자가 부도를 낸 다음날 새벽에 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 피해자의 가구점의 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 그곳에 침입하여 시가 16,000,000원 상당의 피해자의 가구들을 화물차에 싣고 가 다른 장소에 옮겨 놓은 행위에 대하여 피고인들에게는 불법영득의사가 있었다고 볼 수밖에 없어 특수절도죄가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 절도죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결 참조), 이 사건에서 피고인들에 대한 채무자인 피해자가 부도를 낸 후 도피하였고 다른 채권자들이 채권확보를 위하여 피해자의 물건들을 취거해 갈 수도 있다는 사정만으로는 피고인들이 법정절차에 의하여 자신들의 피해자에 대한 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또한 피해자 소유의 가구점에 관리종업원이 있음에도 불구하고 위 가구점의 시정장치를 쇠톱으로 절단하고 들어가 가구들을 무단으로 취거한 행위가 피고인들의 피해자에 대한 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고도 할 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인들의 자구행위 내지 과잉자구행위 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자구행위 내지 과잉자구행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말하는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 피고인들이 피해자의 가구들을 취거할 당시 피해자의 추정적 승낙이 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 추정적 승낙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그리고, 피고인들에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	［1］ 형법 제329조 / ［2］ 형법 제329조 / ［3］ 형법 제23조 / ［4］ 형법 제24조 / ［5］ 형법 제23조, 제24조, 제331조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최병근 【원심판결】 광주지법 2005. 7. 22. 선고 2004노2714 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 골재채취법 제2조 제1호는 ‘골재'라 함은 하천, 산림, 공유수면 기타 지상·지하 등에 부존되어 있는 암석(쇄석용에 한한다)·모래 또는 자갈로서 건설공사의 기초재료로 쓰이는 것을 말한다고 규정하고, 같은 조 제1의2호는 ‘채취'라 함은 골재를 캐거나 들어내는 등 자연상태로부터 분리하여 내는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 이미 자연상태에서 분리되어 ‘채취'된 후 다른 곳에 보관된 골재는 특별한 사정이 없는 한 이를 긁어내어 또 다른 곳으로 운반하더라도 골재채취법상의 ‘채취'에 해당한다고 할 수는 없을 것이다 ( 대법원 1996. 12. 20. 선고 95도1497 판결 참조). 그러나 자연상태에서 분리되어 채취된 후 다른 곳에 보관된 골재라 하더라도 오랫동안 방치되면 골재가 적치된 하부의 토지 등과 일체가 되어 그 상태가 그 토지의 형상으로 되면서 새로운 자연상태를 형성할 수도 있을 것이고, 그와 같이 채취되어 보관된 골재가 하부의 토지 등과 일체가 되어 새로운 자연상태에 이르게 되었다면 그 골재를 긁어내어 또 다른 곳으로 운반하는 것은 골재채취법상의 ‘채취’에 해당한다고 할 수 있을 것인바, 일단 채취되었던 골재가 다시 자연상태의 골재로 되었는지의 여부는 골재채취법의 입법 취지인 골재채취에 따른 재해예방의 필요성을 비롯하여 당해 토지의 이용현황 및 전망, 주변환경, 관리상태, 생태구성, 환경영향 등 제반 사정을 참작하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 늦어도 1997. 7월까지는 전남 무안군 (상세 지번 생략) 토지를 포함한 모래야적 장소의 평탄화작업이 이루어진 뒤 약 6년이 경과하는 동안 특별한 관리가 행하여지지 아니한 가운데, 계속적인 바람과 해수의 영향으로 바다쪽 모래는 유실되었지만 육지쪽은 쌓은 모래로 돋우어진 채로 점차로 다져지고, 그 다져진 지면이 인접한 농경지 제방과 함께 통행로로 이용되면서 위 (상세 지번 생략) 토지 중 모래가 돋우어진 부분은 그와 같이 돋우어진 형상의 새로운 자연상태로 변경되었다고 봄이 상당하며, 따라서 피고인이 이미 새로운 형상과 상태의 토지로 변경된 위 (상세 지번 생략) 토지에서 모래를 분리, 반출한 이 사건 행위는 과거에 채취하여 야적하여 두었던 모래의 단순한 운반행위라고 할 수 없고 관할 관청의 허가를 요하는 골재채취행위라고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 골재채취법 소정의 무허가골재채취죄 및 그 범의에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 2. 기록에 의하면 피고인이 2003. 7. 7.자로 접수한 건설교통부에 대한 반출관련 질의에 대하여 이미 허가받아 채취된 것을 반출하는 것에 대하여는 규제하지 않는다는 건설교통부의 회신이 있었음은 인정되지만, 건설교통부의 위 회신내용은 이미 채취된 골재는 반출이 가능하다는 원론적인 답변을 해준 것에 불과하다고 보이고, 오히려 피고인이 무안군수로부터 받은 2003. 5. 21.자 민원회신서에는 허가기간이 만료되고 원상복구 후 복구비까지 지급되었으므로 반출이 불가하다는 내용의 구체적인 답변이 있었던 사실이 인정되어, 피고인의 골재반출 행위 당시 위법성의 인식 내지는 범의가 없었다고 볼 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	［1］ 골재채취법 제2조 제1호, 제1의2호 / ［2］ 골재채취법 제2조 제1호, 제1의2호, 제22조 제1항, 제49조 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2005. 12. 7. 선고 2005노3769 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기 특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 법 제2조 제3항은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이고 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결, 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 등 참조), 또한 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하거나 소유권이전등기 외의 등기를 신청하는 행위를 금지하는 법 제6조도 그 위반의 주체로 ‘ 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자’로 규정하고 있고, 법 제2조 제1항은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우에 일정 기간 내 소유권이전등기 신청의무를 부과하면서도 그 계약이 취소, 해제되거나 무효인 경우에는 그 예외를 인정하고 있으므로, 결국 법 제6조의 ‘ 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자’도 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 보아야 할 것이다. 비록 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약이 위법하여 무효인 경우라도 중간생략등기를 하는 행위와 등기원인을 허위로 기재하여 등기를 신청하는 행위를 처벌할 필요성이 있음이 상고이유의 지적대로라고 하더라도, 죄형법정주의의 원칙에 비추어 이와 같은 행위를 법 제2조 및 제6조 위반으로 의율할 수는 없는 것이다. 한편 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’상의 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 원칙적으로 무효라 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약(이른바 유동적 무효 상태의 계약)은 일단 허가를 받으면 소급해서 유효한 계약이 되는 것이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우에는 확정적으로 무효이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 토지거래허가구역 내의 토지를 매수하더라도 그 허가를 받을 자격이 되지 아니함에도, 토지거래허가구역 내의 토지에 대하여 이를 증여하는 경우에는 토지거래허가를 요하지 아니한다는 것을 알고 미등기전매 및 가장 증여를 통하여 시세차익을 얻을 목적으로, 2003. 5. 4.경 공소외 1로부터 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’상의 허가구역 내의 토지인 이 사건 토지를 매수한 후 피고인 명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 2003. 5. 6.경 이를 다시 토지거래허가구역 내의 토지매수에 대한 허가를 받을 자격이 되지 아니하는 공소외 2에게 매도하면서 마치 공소외 2가 공소외 1로부터 직접 이 사건 토지를 증여받은 것처럼 공소외 2 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보면 공소외 1과 피고인 사이의 2003. 5. 4.경 매매계약과 그 후의 피고인과 공소외 2 사이의 2003. 5. 6.자 매매계약은 모두 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 의도였음이 명백하므로 이러한 매매계약들은 모두 확정적으로 무효라 할 것이다. 원심이 공소외 1과 피고인 사이의 위 매매계약과 피고인과 공소외 2 사이의 위 매매계약이 모두 무효이므로 피고인을 법 제8조 제2호, 제6조 위반죄 및 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 보아, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산등기 특별조치법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	［1］ 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항, 제3항, 제6조, 제8조 제2호 / ［2］ 부동산등기 특별조치법 제6조, 제8조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 한강 담당변호사 최재천외 2인 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 24. 선고 2004노3184 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 적법한 의정보고서에 해당하는지 여부 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제58조 제1항에 의하면 선거에 관한 단순 의견개진 및 의사표시는 선거운동으로 보지 아니한다는 규정을 두고 있었을 뿐인데, 위 조항이 현행과 같이 개정된 이후에는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시뿐만 아니라 정당의 후보자추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시까지도 선거운동으로 보지 아니하게 되었으므로, 정당의 후보자추천에 관하여 단순한 지지·반대를 하는 경우에 위 법 개정 전에는 선거에 관한 단순 의견개진 및 의사표시를 초과하는 범위에서는 선거운동이 되고, 위 법 개정 이후에도 후보자추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시를 넘는 범위에서는 선거운동이 되어 모두 공직선거법이 허용하는 범위 안에서만 허용된다 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000수162 판결 등 참조). 따라서 이른바 낙천운동이나 낙천대상자명단 발표에 의하여 낙천대상자로 지목된 사람에 대하여 자신이 그와 같이 낙천대상자에 포함된 것에 대한 해명할 기회를 보장해 주는 것이 형평성을 고려할 때 필요하다고 할지라도, 낙천대상자 선정에 대한 해명이나 반론은 결국, 자신이 정당의 후보자 추천이 되어야 하는 것에 관한 지지의 의견개진 및 의사표시로서의 성격을 가질 수밖에 없는 것이므로, 낙천운동이 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시를 넘지 못하는 것과 마찬가지로, 이에 대한 해명이나 반론도 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시를 넘지 않는 범위에서만 허용되고, 이를 초과하는 행위는 선거운동에 해당하게 되어 공직선거법이 허용하는 방법과 범위 안에서만 허용되는 것이다. 그런데 구 공직선거법 제93조 제1항에서는 “누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.”고 규정하고 있고, 제111조 제1항은 “국회의원 또는 지방의회의원은 보고회 등 집회·보고서(인쇄물·녹음·녹화물 및 전산자료 복사본을 포함한다)·개인용 컴퓨터 또는 전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)를 통하여 의정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다)에게 보고할 수 있다. 다만, 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거의 선거기간 개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목 여하를 불문하고 의정활동을 보고할 수 없다.”고 규정하고 있다. 따라서 국회의원이 선거기간 개시일 이전에 하는 집회·보고서·컴퓨터·전화 등에 의한 의정활동보고는 허용된다고 할 것이지만, 여기서 허용되는 것은 국회의원이 지역주민 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고, 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동은 허용되지 않는다 할 것인바( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도1789 판결 등 참조), 국회의원이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간에 의정보고서를 제작하여 선거구민들에게 배부함에 있어 그 내용 중 선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항 등 의정활동보고의 범위를 벗어나서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있다면 그 부분은 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서배부행위에 해당되어 위법하다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2004도8717 판결 등 참조). 그런데 이러한 낙천대상자 선정에 대한 해명이나 반론은 차기 선거에 있어서의 정당의 후보자 추천에 관한 것으로서 원칙적으로 국회의원의 의정활동에 관한 보고와는 아무런 관련이 없는 것이고, 한편, 국회의원이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안에 의정보고서를 제작하여 배부함에 있어 자신이 낙천대상자로 선정된 데 대한 반론으로서 그 선정사유에 대하여 해명하는 내용의 글이나 낙천대상자 선정에 대한 제3자의 반론 등을 게재하거나 이러한 내용을 보도한 글을 전재하는 것은, 결국 선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항 등 의정활동보고의 범위를 벗어나서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하고 있는 것으로 볼 수밖에 없고, 그 부분은 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서배부행위에 해당되어 위법하다고 하여야 한다. 기록에 의하면, 피고인이 2004. 4. 15. 실시된 총선에서 총선시민연대라는 단체에 의하여 낙천대상자로 선정된 사유는 정치자금법 위반 등으로서 피고인의 의정활동과는 무관한 것이며, 이 사건 공소사실 기재의 글들은 다른 동료의원들이나 네티즌들이 피고인이 낙천대상자로 선정된 것이 부당하다는 취지의 반론을 보도한 내용인데, 이러한 내용을 의정보고서에 게재하여 배부하는 것은 공직선거법 제58조 제1항 제3호의 정당의 후보자 추천에 대한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시의 범위를 넘는 것으로서 선거운동에 해당하여 의정활동보고의 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라, 의정보고서가 선거를 불과 두 달 남짓 앞 둔 시점에서 선거구민 전체를 대상으로 배부된 점 등에 비추어 보면, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 피고인에 대한 지지ㆍ추천의 내용의 문서를 배부한 것이라고 할 것이므로, 그 부분은 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 탈법적 방법에 의한 문서배부행위에 해당한다. 따라서 원심이 이와 달리, 낙천운동이나 낙천대상자명단 발표에 의하여 낙천대상자로 지목된 사람 자신이, 그와 같이 낙천대상자에 포함된 것에 대하여 해명을 하는 것은 그것이 직접적인 의정활동에 대한 보고에 해당하는 것은 아니라고 하더라도 이러한 내용을 의정보고서에 게재하는 것은 허용된다고 봄이 상당하고, 따라서 그와 같은 순수한 해명을 위한 내용의 게재 및 배부는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자를 지지·추천하는 내용의 문서배부에 의한 사전선거운동에 해당하지는 않는다고 보아야 할 것이라는 전제하에, 이 사건 의정보고서에 게재된 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용의 글들이 제17대 국회의원 선거의 후보자로서 피고인을 지지·추천하는 내용이라기보다는 제16대 국회의원으로서의 피고인의 의정활동 수행 결과 및 시민단체가 피고인을 낙천대상자로 선정한 것에 대한 동료의원들과 시민들의 평가 내용에 관한 것으로서, 피고인이 위와 같은 글들을 피고인의 의정보고서에 게재하여 유권자들에게 배부한 행위는 공직선거법에서 허용하는 범위 내에 해당한다고 판단하고, 여기서 더 나아가 피고인의 위와 같은 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 피고인을 지지·추천하는 내용의 글을 게재하여 배부한 것이라고 보기는 어렵다고 판단한 것은, 낙천운동에 대한 반론이나 의정보고서의 허용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 2. 법률의 착오에 해당하는지 여부 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다 ( 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다. 기록에 의하면, 피고인의 보좌관이나 계양구 선거관리위원회 직원이 참조하였다는 자료인 중앙선거관리위원회에서 발간한 선거관련 책자 중 일부에 ‘국회의원이 의정보고서에 시민단체가 발표한 낙천대상자에 자신이 포함된 것에 대한 자신의 해명내용을 일부 포함·작성하여 선거구민에게 배부하는 것은 무방하며, 정치적 소신, 학력·경력, 본인의 신상에 관한 해명, 신문기사 등 의정활동과 직접 관련이 없는 내용이라도 의정보고서와 일체가 되는 형태로 작성·배부하는 것은 무방(이를 별책으로 작성·배부할 수는 없음)하다.’고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 대법원은 앞서 본 바와 같이 국회의원이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안에 의정보고서를 제작하여 선거구민들에게 배부함에 있어 그 내용 중 선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항 등 의정활동보고의 범위를 벗어나서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있다면 그 부분은 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서배부행위에 해당되어 위법하고, 또한, 피고인의 신상에 관한 해명이라고 하더라도 국회의원으로서의 의정활동에 관한 것이라고 볼 수 없는 경우에는 이러한 내용을 인쇄하여 배부하는 것은 정당한 의정보고서의 범위를 넘는다고 판시하여 왔다( 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1294 판결 등 참조). 한편, 기록에 의하면, 중앙선거관리위원회에서 발간한 위 선거관련 책자에도 “국회의원의 자격으로 행한 의정활동과 관련 있는 내용이 주류를 이루고 있는 신문·잡지 기타 간행물에 게재된 내용을 의정보고서에 전재하여 일반선거구민에게 배부하는 것은 무방하나, 차기 선거에서의 지지호소 등 선거운동에 이르는 내용은 게재할 수 없으며, 의정보고서에 통상적인 범위 안에서 경력을 게재하는 것은 의정보고서에 부수된 행위로서 무방하지만, 출생과 성장에서부터 정치입문 과정을 거쳐 현재에 이르기까지 걸어온 길을 자료화보와 함께 기술하고, 후보자가 되고자 하는 국회의원을 지지ㆍ추천하는 내용의 타인의 인사말이나 시 등을 게재하는 것은 설령 의정활동보고 내용이 일부가 부가되어 있다 할지라도 이는 후보자가 되고자 하는 자를 선전하기 위한 목적이 있다고 보아야 하며, 의정보고는 국회의원이나 지방의회의원이 직접 보고하는 행위이므로 타인이 의정보고서를 제작하거나 3인칭 소설처럼 기술하거나 타인의 글을 게재하여서는 아니 된다.”는 취지로 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 피고인은 변호사 자격을 가진 국회의원으로서 법률전문가라고 할 수 있는바(더구나 피고인은 2000년 총선 당시 후보자가 되어 현역 국회의원인 경쟁후보자를 상대로 선거운동을 하면서 현역 국회의원이 의정보고서를 법정선거일 전일까지 무제한 배포하는 것을 허용하는 것은 위헌이라고 주장하여 헌법소원을 제기하고 헌법재판소의 판단을 받은 바 있으므로 의정보고서의 내용이 선거운동의 실질을 갖추고 있는 한 허용될 수 없다는 것을 잘 알고 있다고 진술하고 있기도 하다. 수사기록 98면 참조), 피고인으로서는 의정보고서에 앞서 본 바와 같은 내용을 게재하거나 전재하는 것이 허용되는지에 관하여 의문이 있을 경우, 관련 판례나 문헌을 조사하는 등의 노력을 다 하였어야 할 것이고, 그렇게 했더라면, 낙천대상자로 선정된 이유가 의정활동에 관계있는 것이 아닌 한 낙천대상자로 선정된 사유에 대한 해명을 의정보고서에 게재하여 배부할 수 없고 더 나아가 낙천대상자 선정이 부당하다는 취지의 제3자의 반론 내용을 싣거나 이를 보도한 내용을 전재하는 것은 의정보고서의 범위를 넘는 것으로서 허용되지 않는다는 것을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인이 그 보좌관을 통하여 관할 선거관리위원회 직원에게 문의하여 이 사건 의정보고서에 앞서 본 바와 같은 내용을 게재하는 것이 허용된다는 답변을 들은 것만으로는(또한, 원심도 인정하는 바와 같이 이 사건 의정보고서의 제작과 관련하여, 피고인측에서 관할 선거관리위원회의 지도계장인 공소외 1에게 구두로 문의를 하였을 뿐 관할 선거관리위원회에 정식으로 질의를 하여 공식적인 답신을 받은 것도 아니다), 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다 하였다고 볼 수 없고, 그 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그에 대해 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다. 한편, 피고인측이 위 선거관련 책자의 내용을 그 나름대로 해석하여 위 의정보고서의 발간이 위법이 아니라고 판단하였을 가능성에 관하여 보더라도, 앞서 본 바와 같이 위 책자에는 동일한 사안에 대하여 다른 내용의 회답이 존재하고 있는데도 불구하고 자신에게 유리한 회답만을 근거로 하여 행위를 한 것일 뿐만 아니라, 위 책자에는 “국회의원이 의정보고서에 시민단체가 발표한 낙천대상자에 자신이 포함된 것에 대한 자신의 해명내용을 일부 포함·작성하여 선거구민에게 배부하는 것은 무방하다.”고 기재되어 있는바, 이는 의정보고서에 낙천대상자 선정에 대한 자신의 해명내용을 일부 포함ㆍ작성하는 것이 무방하다는 취지에 불과하고, 더 나아가 낙천대상자 선정이 부당하다는 취지의 제3자의 글을 싣거나 제3자의 반론을 보도한 내용을 전재하는 것까지 허용된다는 취지는 아님이 분명하다고 할 것이다. 따라서 피고인이 낙천대상자로 선정된 사유에 대하여 자신의 해명 내용만을 게재한 것이 아니라, 다른 동료의원들이나 네티즌의 낙천대상자 선정이 부당하다는 취지의 반론을 보도한 내용을 전재한 이 사건에서 이를 근거로 하여 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다. 그렇다면 원심이 이와 달리, 피고인이 이 사건 의정보고서를 제작, 배부하는 과정에서 그 실무를 담당한 보좌관인 공소외 2를 통하여 관할 선거관리위원회 담당계장에게 자문을 한 결과 이러한 의정보고서를 작성 배부하는 것이 위법이 아니라는 답변을 얻은 점과 위 공소외 2가 담당계장인 공소외 1과 함께 중앙선거관리위원회에서 배포된 업무관련 책자들을 확인하면서 그 내용에 비추어 보아 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용을 이 사건 의정보고서에 게재하는 것이 선거법규에 저촉되지 않는다고 판단하였을 수 있다는 점을 근거로 하여, 피고인이 이 사건 의정보고서의 발간이 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 것에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 판단한 것은, 형법 제16조의 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	［1］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 / ［2］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항 / ［3］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제111조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / ［4］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제111조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / ［5］ 형법 제16조 / ［6］ 형법 제16조, 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2004. 7. 8. 선고 2003노2723, 2004노251(병합) 판결 【주 문】 이 사건에 관하여 당원이 2004. 8. 31.에 한 결정을 다음과 같이 정정한다. 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이 유】 직권으로 판단한다(피고인의 정정신청이 기간을 도과하였으므로). 1. 형사소송법 제344조 제1항은 “교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.”는 소위 재소자에 대한 특칙을 두어 상소장 법원 도달주의의 예외를 인정하고 있는바, 형사소송법이 재소자에게 상소 제기에 관한 편의를 제공하는 내용의 위와 같은 특칙을 두게 된 취지와 제출기간 내에 교도소장 등에게 상소이유서를 제출하였음에도 불구하고 기간 도과 후에 법원에 전달되었다는 이유만으로 상소이유서를 제출하지 않은 것으로 취급되는 경우 재소자가 받을 불이익 등을 종합적으로 고려하면, 비록 형사소송법 제355조에서 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 경우 중에 상소이유서 제출의 경우를 빠뜨리고 있다고 하더라도 상소이유서 제출에 관하여도 위 재소자에 대한 특칙 규정이 준용되는 것으로 해석함이 상당하다 ( 대법원 2006. 3. 16. 선고 2005도9729 전원합의체 판결 참조). 2. 기록에 의하면, 대전교도소에 미결수용 중이던 피고인은 2004. 8. 2. 대법원의 소송기록접수통지서를 송달받은 뒤 같은 달 20.경 상고이유서를 작성하여 그때쯤 대전교도소 교도관에게 제출하였으나 우편으로 발송된 상고이유서는 제출기간 만료일인 같은 달 23.( 형사소송규칙 제44조 제1항에 의하여 1일이 부가됨)의 다음날인 같은 달 24. 14:00경에야 대법원에 도착하였고, 대법원은 상소이유서 제출에 대하여는 재소자 특칙이 준용되지 않는다고 보아 ‘제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고 상고장에도 상고이유의 기재가 없음’을 이유로 피고인의 상고를 기각하는 결정(이 사건 정정대상결정)을 하였으며, 이에 피고인은 2004. 9. 20. 대법원에 정정대상결정의 정정을 구하는 신청서를 제출한 사실이 인정된다. 앞서 본 법리(위 대법원 전원합의체 판결에 의한 판례변경 이전에 종전 판례의 부당성을 주장하면서 권리의 구제를 신청한 이 사건에 있어서는 변경된 판례의 견해가 적용되어야 할 것이다)와 사실 관계에 의하면, 피고인이 상고이유서 제출기간 내에 미결수용 중이던 대전교도소의 교도관에게 제출한 상고이유서는 기간 내에 제출된 적법한 것이라고 할 것이니, 정정대상결정에는 형사소송법 제400조에서 정한 내용의 오류가 있는 것이므로 정정대상결정을 정정하기로 하여 다음과 같이 판결한다. 3. 상고이유를 판단한다. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 승낙 없이 공소외 1 명의의 재정보증약정서 1장을 위조하여 행사하고, 공소외 2를 대리할 권한이 없음에도 공소외 2의 대리인 자격을 모용하여 자동차양도증명서 1장을 작성하여 행사하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	［1］ 형사소송법 제344조 제1항, 제355조, 제430조, 제490조 제2항 / ［2］ 형사소송법 제344조 제1항, 제355조, 제400조, 제430조, 제490조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 30. 선고 2004노1927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 탈법방법에 의한 문서 등 게시의 점에 대한 공소사실의 요지 피고인은 주부로서 전 한나라당 대표인 이회창을 지지하는 인터넷 모임인 ‘ (모임 이름 생략)’의 회원인바, 민주당과 열린우리당의 정책 등이 피고인의 생각과 다르고 이회창 대표가 정계를 은퇴한 이후 한나라당의 행적 등이 마음에 들지 않는다는 이유로 ‘ (모임 이름 생략)’ 인터넷 자유게시판에 이에 대해 반대하거나 비난하는 글을 직접 게시하거나 ‘ (신문 이름 생략) 인터넷 홈페이지 독자마당’에 게재된 글들을 복사하여 자유게시판에 게시하기로 마음먹고, 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서 등을 배부·첩부·살포·게시 또는 상영하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2003. 12. 22. 01:27경 서울 양천구 (상세 주소 생략) 피고인의 집에서, ‘ (모임 이름 생략)’ 인터넷 홈페이지에 접속한 다음 그 곳 자유게시판에 ‘ (신문 이름 생략) 인터넷 홈페이지 독자마당’에 게시되어 있던 “이래도 민주당은 할 말 있나? 선거운동 기간 내내 병풍, 안풍, 세풍을 조작하고 모든 것이 진실인 양 설훈, 김대업 등을 동원하여 없는 사실도 있는 사실처럼 조작하고...... 지난 대선 때 노무현 대통령 만들기 위해 95 - 97%로 밀어주고 불법, 탈법 모든 수단을 동원하여 노무현을 당선시킨 민주당이 무슨 할 말이 있다고 양당을 비난하는가?” 라는 내용의 글을 복사한 다음 “이래도 민주당은 할 말 있나?” 라는 제목으로 이를 게시하여 민주당을 반대하는 내용의 문서를 게시한 것을 비롯하여, 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2004. 2. 18. 09:49경까지 사이에 같은 방법으로 5회에 걸쳐 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 민주당 또는 열린우리당을 반대하거나 제17대 국회의원 선거와 관련하여 후보자로 출마하고자 하던 (이름 생략) 한나라당 대표를 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서를 탈법방법에 의해 각 게시하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물 등의 배부·게시 등의 행위를 법이 허용하는 방법 이외에는 일반적으로 금지하는 규제방식을 취하고 있는바, 위 규정을 해석, 적용함에 있어서 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물 등을 배부·게시하는 행위에 대하여 폭넓게 구성요건 해당성을 인정하게 되면, 주권자인 국민이 특정 정당이나 정치인, 공공정책이나 정치적 사안에 대하여 자신의 정치적 견해를 자유롭게 표현할 수 있는 권리나 그를 통하여 보장되는 국민의 참정권과 알 권리를 부당하게 제한하는 위험이 따르게 되므로, 선거의 공정성을 확보하고자 하는 당초의 입법목적을 달성하기에 필요한 최소한의 범위 내에서 법률의 문언을 제한적으로 해석하여 국민의 정치적 표현의 자유, 참정권, 알 권리 등이 과도하게 제한되지 않도록 하여야 하고, 또한 위 조항은 고의 이외에 초과주관적 위법요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’을 구성요건으로 규정하고 있는바, 그러한 목적이 있는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁후보자와의 인적관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다고 전제한 다음, 피고인의 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지의 진술과 피고인이 게시한 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 글의 내용을 종합하여, 피고인은 정당이나 사회단체에 가입한 적이 없는 평범한 주부이고, 전 한나라당 대통령 후보인 이회창을 지지하는 인터넷 모임인 ‘ (모임 이름 생략)’에 2003. 6.경 회원으로 가입한 사실, 피고인이 게시한 5건의 글 중 범죄일람표 제 1, 2, 4, 5번에 기재한 네 차례의 글은 피고인이 직접 작성한 것이 아니라 ‘ (신문 이름 생략) 인터넷 홈페이지 독자마당’에서 퍼온 글이고 범죄일람표 제3번에 기재한 나머지 1건의 글만 피고인이 직접 작성한 글인 사실, 그 중 3건의 글은 민주당, 열린우리당이 2002년 대선기간 동안 불법선거운동을 하였고, 한나라당보다 더 많은 부정부패를 저질렀으며, 친북 성향 및 사회주의 성향을 가지고 있다는 내용이고, 2건의 글은 대선자금 문제에 관하여 이회창이 책임을 져야 한다는 취지의 발언을 한 (이름 생략)을 비난하면서 (이름 생략)이 야성이 없어서 야당 대표로서의 자격이 없다는 내용인 사실, 피고인이 글을 게시한 ‘ (모임 이름 생략)’의 홈페이지는 일반인들에게 널리 알려지지 않은 곳이고, 조회수가 49회 내지 119회로서 많지 않으며, 접속자 대부분이 위 인터넷 모임의 회원들로서 피고인과 비슷한 정치적 견해를 가지고 있는 사실 등이 인정되는데, 피고인이 정당이나 사회단체 활동을 한 적이 없는 평범한 가정주부이며, 위 글 게시 당시의 사회적 관심사이자 언론을 통하여 자주 언급되었던 2002년 대선자금 문제나 특정 정당 또는 정치세력의 성향에 대하여 자신의 정치적 견해를 밝히는 과정에서 민주당과 열린우리당을 비난하는 내용의 글을 게시하고, 이회창을 지지하는 입장에서 (이름 생략)을 비난하면서 그가 야당 대표로서의 자격이 없다는 내용의 글을 게시하게 되었으며, 게시한 글의 내용이 선거에 관한 것이라기보다는 정치적 사건에 대하여 자신의 견해를 밝히는 것이 주를 이루고 있고, 문제된 글의 게시 횟수가 5회로서 비교적 적으며 그 중 4회는 타인의 글을 옮겨 게시한 것에 불과하고, 위 글이 게시된 인터넷 사이트의 접속자 수가 많지 않고, 글을 읽는 대상도 대부분 피고인과 정치적 성향을 같이 하는 사람들인 점 등의 사정과 앞서 본 바와 같은 공직선거법 제93조 제1항의 제한적 해석의 필요성 등을 종합하면, 비록 위 글을 게시한 시점이 선거일을 2, 3개월 앞둔 때였고, 내용 중에 특정 정당과 정치인을 비난하는 부분이 있다 하더라도 피고인이 국회의원 선거에 영향을 미칠 의사로 위와 같은 글을 게시하였다고 인정하기는 어렵다고 판단하였다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 공직선거법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 추구하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여서는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로, 이로 인하여 후보자의 정치적 의사표현의 자유 또는 국민의 알 권리가 침해된다고 할 수 없고, 공무담임권을 침해하거나 실질적 선거의 자유 실현에 지장을 초래한다고 할 수 없을 뿐 아니라 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유를 침해한다고 볼 수도 없으며, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항은 그 법률조항의 개념이 다의적이지 아니할 뿐 아니라 그 어의의 테두리 안에서 해석을 하더라도 위헌적인 결과가 되지는 아니한다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결, 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167, 168, 199, 205, 280 전원재판부 결정 등 참조). 한편, 공직선거법 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이라 할 것인바, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이며 , 공직선거법 제93조 제1항의 입법목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것임에 비추어 볼 때, 이미 타인이 작성하여 다른 인터넷 홈페이지 등에 올려놓은 글을 게시한 경우 그 내용 및 게시방법 등의 측면에서 선거의 공정성을 훼손할 새로운 위험성이 발생한 때에 한하여 위와 같은 목적이 인정된다고 제한적으로 해석할 수 없고, 또한 정치적 목적을 갖는 단체의 인터넷 홈페이지에 글을 게시한 경우에 있어서 그 내용이 그 단체의 정치적 목적과 전혀 무관하거나 그 내용을 외부로 전파할 것을 예정하고 있는 등 선거의 공정성을 훼손하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 게시행위에 대하여는 선거에 영향을 미칠 목적이 인정되지 않는다고 단정할 수도 없다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969 판결 참조). 그리고 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서 등을 인터넷 홈페이지의 자유게시판 등에 올려놓음으로써 그 홈페이지에 접속하는 사람이면 누구나 열람할 수 있게 하였다면 이는 위 조항 소정의 ‘게시’에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도1425 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 한나라당 대통령후보였던 이회창을 지지하는 ‘ (모임 이름 생략)’의 회원이고, 피고인이 게시한 글들은 “이래도 민주당이 할 말 있나?”, “민심, 차떼기도 좋다! 한나라 찍는데요! 이것이 민심이다!”, “민주당과 열우당은 그대들의 정체성을 찬란하게 드러내라”, “빨갱이사위 충복? (이름 생략)(창님에게 책임전가)은 열우당 전략위원장으로 보내야 한다”, “ (성 생략)대표 노 탄핵에 앞장 못서면 물러나라”라는 제목하에 민주당, 열린우리당의 불법선거운동전력, 부정부패, 이념적 성향과 제17대 국회의원선거 출마예정자인 한나라당 대표 (이름 생략)의 대표자로서의 무능력, 해당행위 등을 거론하는 것으로서 모두 아무런 근거 없이 민주당, 열린우리당과 (이름 생략)을 악의적으로 비난하는 내용으로 일관하고 있어 선거에 관한 단순한 의견표명이나 정치적 사건에 대하여 자신의 견해를 밝히는 것을 넘어서 이들에 대하여 반대하는 내용임이 명백하며, 피고인은 선거일을 약 2, 3개월 정도 남겨둔 시점에서 위 글들을 ‘ (모임 이름 생략)’ 인터넷 홈페이지의 자유게시판에 올려 놓음으로써 그 회원뿐만 아니라 위 홈페이지에 접속하는 사람이면 누구나 위 글들을 볼 수 있게 하였음을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록, 위 인터넷 홈페이지가 전 한나라당 대표인 이회창을 지지하는 인터넷 모임으로서 정치적 성향이 유사한 사람들을 회원으로 하고, 그 내용 중 일부가 이미 타인에 의하여 작성되어 공개된 것이며, 게재 횟수 및 접속자의 수가 적다는 사정을 감안하더라도 피고인으로서는 자신의 그러한 행위가 선거에 영향을 미칠 수 있다고 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 사건 각 게시행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인에게 공직선거법 제93조 제1항 소정의 ‘선거에 영향을 미칠 목적’이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심 판결에는 공직선거법 제93조 제1항에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유는 이유 있다. 그렇다면 검사의 상고이유를 받아들여 파기되어 유죄가 되어야 할 탈법방법에 의한 문서 등 게시의 점과 검사가 상고는 하였으나 상고이유를 개진하지 아니한 유죄 부분인 후보자 비방의 점은 실체적 경합관계에 있어 하나의 형만이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)	［1］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 / ［2］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 / ［3］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 / ［4］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 제갈복성 【원심판결】 수원지법 2005. 9. 12. 선고 2005노2491 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 비밀 누설에 관한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반의 점(이하 ‘이 부분 공소사실’이라고 한다)의 요지는, 피고인 1은 주식회사 (회사명 생략)(이하 ‘소외 회사’라고 한다)의 연구실 과장, 피고인 2는 소외 회사의 대표이사인바, 피고인 1은 2002. 5. 20.경부터 같은 해 5. 24.경까지 사이에 정당한 권한 없이 피해자 공소외 1의 이메일계정에 침입하여 그곳에 보관되어 있던 이메일 내용을 프린터로 출력하여 피고인 2에게 보여줌으로써 타인의 비밀을 누설하고, 피고인 2는 2002. 5. 일자불상경 피해자의 이메일 인쇄물을 공소외 2와 공소외 3에게 보여줌으로써 타인의 비밀을 누설하였다는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제49조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 타인에게 알리지 아니함으로써 본인에게 일정한 이익이 있는 것을 의미하는 것이 아니라 개인의 사생활의 비밀 내지 평온을 의미한다고 볼 것이므로, 그 비밀이 어떠한 내용인지, 비밀을 누설한 목적이 무엇인지에 상관없이 정보통신망에 의하여 처리, 보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 누설하기만 하면 위 규정 위반이 되고, 따라서 이 사건 이메일의 내용이 피해자가 아닌 소외 회사의 영업비밀에 속하는 사항이고, 피고인들이 피해자의 사업을 방해할 목적이 없었다고 하더라도, 피해자의 허락 없이 피고인 1이 위 이메일 내용을 출력하여 피고인 2에게 보고하고, 피고인 2가 공소외 2 등에게 이를 보여준 행위는 법 제62조 제6호, 제49조 위반죄를 구성한다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 법 제49조는 ‘비밀 등의 보호’라는 제목 아래 누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 법 제2조 제2항은 법에서 사용하는 용어의 정의는 제1항에서 정하는 것을 제외하고는 정보화촉진기본법이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으며, 정보화촉진기본법 제2조 제1호는 ‘정보’라 함은 자연인 또는 법인이 특정 목적을 위하여 광 또는 전자적 방식으로 처리하여 부호·문자·음성·음향 및 영상 등으로 표현한 모든 종류의 자료 또는 지식을 말한다고 규정하고 있다. 또한 법 제63조 제1항 제1호, 제48조 제1항은 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 법 제62조 제6호는 법 제49조에 위반하여 타인의 비밀을 누설한 자 등을 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이와 같이, 법 제49조가 정보와 비밀을 구분하여 정보의 경우에는 훼손행위를 금지하고 있는 반면, 비밀의 경우에는 이보다는 정도가 약한 침해, 도용, 누설행위를 금지하고 있는 점에 비추어 정보의 개념보다는 비밀의 개념을 좁게 보아야 하는 점, 법 제48조는 타인의 비밀을 누설하는 행위와는 별도로 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하는 행위 자체를 금지하고 있는데, 만약 개인의 사생활의 비밀 내지 평온에 속하는 사항은 그 내용에 상관없이 모두 타인의 비밀에 해당한다고 본다면 이는 결국, 개인의 이메일 등 정보통신망에 의하여 보관되어 있는 모든 정보가 타인의 비밀에 해당한다는 것과 다름 아닌 결과가 되고, 따라서 타인의 이메일에 함부로 접속하여 그 내용을 읽어보는 것 자체만으로도 정보통신망 침입죄뿐만 아니라 비밀 침해죄를 구성할 수 있는 등 정보통신망 침입행위와 비밀 침해·누설행위의 구분이 모호해지게 될 뿐만 아니라, 양자에 대하여 법정형에 차등을 두고 있는 법의 취지에도 반하게 되는 점 등에 비추어 보면, 법 제49조에서 말하는 타인의 비밀이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다고 제한적으로 해석함이 상당하다. 나. 그런데 이 부분 공소사실은 막연히 피해자의 이메일 출력물을 보여준 것이 타인의 비밀을 누설한 행위에 해당한다는 취지로만 되어 있을 뿐, 그 이메일 출력물의 내용이나 제목 등에 관해서는 아무런 기재가 없고 기록상으로도 이를 알 수 있을 만한 자료가 없어 과연 위 이메일 출력물이 타인의 비밀에 해당하는 것인지 여부를 판단할 길이 없으므로, 이 부분 공소사실이 심판의 대상과 피고인의 방어범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되어 있다고 보기는 어렵다. 또한 피고인들은 피해자의 이메일에 보관되어 있던 것 중 피고인 2나 공소외 2 등에게 출력하여 보여준 것은 소외 회사가 미국에 현지지사를 만들기 위하여 작성한 사업계획서(이하 ‘이 사건 사업계획서’라고 한다)뿐이라고 주장하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 사업계획서는 피해자가 작성한 것이 아니라 소외 회사의 대표이사인 피고인 2가 작성한 것이어서 피해자의 비밀이 아니라 소외 회사의 비밀에 속하는 것으로 볼 여지가 있고, 따라서 이 사건 공소사실에서 말하는 타인의 비밀이 이 사건 사업계획서를 지칭하는 것이라면 그것이 법 제49조에서 말하는 ‘타인’의 비밀에 해당하지 아니할 가능성이 상당하다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 피해자의 이메일에 보관되어 있던 내용을 함부로 출력하여 보여준 이상, 이는 법 제49조 소정의 타인의 비밀을 누설한 행위에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 공소사실의 특정 및 법 제49조 소정의 타인의 비밀에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 이 부분 공소사실을 파기하여야 하는 이상, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 피고인 1에 대한 정보통신망 침입에 관한 법 위반죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없게 되었다. 5. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	［1］ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2002. 12. 18. 법률 제6797호로 개정되기 전의 것) 제48조, 제49조 / ［2］ 형사소송법 제254조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이재용 【원심판결】 청주지법 2005. 5. 18. 선고 2004노1160 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하여, 이 사건의 경과를 살펴보면 다음과 같다. 가. 먼저, 변경 전 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 사용사기죄 부분은, 피고인은 2003. 2. 중순 일자불상 10:00경 충주시 목행동 598-2에 있는 충주농업협동조합 목행지점에서, 같은 동 676-53에 있는 ‘사이버 25시 피씨방’에 게임을 하러 온 피해자 공소외인으로부터 그 소유의 농협현금카드로 20,000원을 인출해 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 되자 이를 기화로, 위 지점에 설치되어 있는 현금자동인출기에 위 현금카드를 넣고 권한 없이 인출금액을 50,000원으로 입력하여 그 금액을 인출한 후 그 중 20,000원만 피해자에게 건네주어 30,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이었다. 제1심법원은 이에 대해, 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터 등 사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러자 검사는 원심에서 이 부분 공소사실을, 피고인은 위 일시경 위 장소에서 공소외 공소외인으로부터 그 소유의 농협현금카드로 20,000원을 인출하여 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 된 것을 기화로, 위 지점에 설치되어 있는 피해자 충주농업협동조합이 관리하는 현금자동지급기에 위 현금카드를 넣고 인출금액을 50,000원으로 입력하여 이를 인출한 후 그 중 20,000원만을 공소외인에게 건네주는 방법으로 30,000원을 절취하였다는 것으로 공소장변경 허가신청을 하였고, 원심법원도 이를 허가하였다. 그렇지만 원심은 위 변경된 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유 등을 들어 무죄로 판단하였다. 절도죄에 있어서 절취란 재물의 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 지배를 배제하고 자신의 지배로 옮겨놓는 행위를 의미한다. 그런데 현금카드를 절취한 때와 같이 현금카드 자체를 사용할 권한이 없는 경우와 달리 피고인이 예금명의인인 공소외인으로부터 그 현금카드를 사용할 권한을 일단 부여받은 이상 이를 기화로 그 위임 범위를 벗어나 추가로 금원을 인출하였다고 하더라도 현금자동지급기 관리자로서는 예금명의인의 계산으로 인출자에게 적법하게 현금을 지급할 수밖에 없다. 따라서 이러한 경우 현금자동지급기 관리자에게 예금명의인과 그로부터 현금 인출을 위임받은 자 사이의 내부적인 위임관계까지 관여하여 그 위임받은 범위를 초과하는 금액에 대하여는 그 인출행위를 승낙하지 않겠다는 의사까지 있다고 보기는 어렵다. 그러므로 위 현금인출 행위가 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 그 인출된 현금에 대한 점유를 취득함으로써 이 때에 그 인출한 현금 총액 중 인출을 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있으므로 이러한 행위는 그 차액 상당액에 관하여 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다고 할 것이다. 나. 따라서 이 사건 피고인이 위 일시경 위 장소에서 공소외 공소외인으로부터 그 소유의 농협현금카드로 20,000원을 인출하여 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 된 것을 기화로, 위 지점에 설치되어 있는 피해자 충주농업협동조합이 관리하는 현금자동지급기에 위 현금카드를 넣고 인출금액을 50,000원으로 입력하여 이를 인출한 것도 그 차액 상당에 관하여 우선 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다고 보아야 한다. 그렇다면 원심으로서는 검사의 앞에서 본 바와 같은 공소장변경 허가신청을 불허하고 이 부분 공소사실에 대하여 컴퓨터 등 사용사기죄로 유죄를 인정하든가, 일단 절도죄로의 공소장변경을 허가한 경우라고 하더라도 그 변경 후 공소사실로는 유죄가 인정되지 않고, 오히려 변경 전 공소사실이 컴퓨터 등 사용사기죄로 유죄가 인정되는 반면에 이 점에 관한 피고인의 방어권 행사가 필요하기도 한 특별한 사정이 있는 등 이 사건에서의 구체적인 소송진행 경과를 감안하여 그 법률상의 사항에 관한 소송관계를 명료하게 하는 의미에서 검사에게 이러한 법적 관점을 지적하여 주고, 피고인에게도 이러한 법적 관점에 관하여 방어권 행사의 기회를 주는 등의 조치를 취하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 공소장변경 허가신청을 받아들인 뒤 그 변경된 공소사실이 절도죄에 해당된다고 보기 어렵다는 이유만으로 위와 같은 사항에 대해 아무런 조치도 취하지 아니한 채 그대로 무죄로 판단하였으니, 원심판결 중 이 부분 판단에는 법리를 오해하여 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 그 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 위 변경된 공소사실이 절도죄를 구성한다는 검사의 상고이유의 주장은 이유 없지만, 그 변경된 공소사실에 대해 그대로 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 이 부분 공소사실에 대하여 그 판결 이유에서 무죄로 판단하고, 나머지 공소사실만을 유죄로 인정하여 그와 같은 형을 선고한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	형법 제347조의2	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김관기 【원심판결】 청주지법 2005. 12. 28. 선고 2005노686 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 신용카드의 거래는 신용카드업자로부터 카드를 발급받은 사람(이하 ‘카드회원’이라 한다)이 신용카드를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하면 신용카드업자는 그 카드를 소지하여 사용한 사람이 신용카드업자로부터 신용카드를 발급받은 정당한 카드회원인 한 그 물품구입대금을 가맹점에 결제하는 한편, 카드회원에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드회원이 현금자동지급기를 통해서 혹은 이른바 인터넷 뱅킹이나 폰 뱅킹의 방법으로 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되어 신용카드업자는 카드회원에게 대출금채권을 가지는 것이므로, 궁극적으로는 카드회원이 신용카드업자에게 신용카드 거래에서 발생한 대출금채무를 변제할 의무를 부담하게 된다. 그렇다면 이와 같이 신용카드사용으로 인한 신용카드업자의 금전채권을 발생케 하는 행위는 카드회원이 신용카드업자에 대하여 대금을 성실히 변제할 것을 전제로 하는 것이므로, 카드회원이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면, 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다 할 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004도6859 판결 참조). 위의 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 채택 증거에 의하여 판시의 사실들을 인정하고, 이에 비추어 볼 때 피고인은 신용카드업자에게 사용대금을 변제할 의사나 능력이 없거나 적어도 매우 모자랐음에도 불구하고 공소사실 기재의 각 카드사용행위를 하였다고 보아 이 사건 사기의 범죄사실을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또 위의 법리에 비추어 볼 때 위와 같은 사기죄의 피해자는 이 사건 신용카드업자인 삼성카드 주식회사라고 할 것인데, 법인도 사기죄의 피해자가 될 수 있음은 당연하고 다만, 이 경우 현실적인 피기망자와 처분행위자는 사기 범행의 성질상 자연인이어야 하는 것이나, 그 자연인은 법인의 임원 또는 직원으로서 당해 업무를 담당한 자 또는 그 업무에 관여한 다수의 자로 파악할 수 있으면 족하고 반드시 그 자연인의 이름 등이 특정되어야 하는 것은 아닌바, 기록과 원심이 인정한 범죄사실에 비추어 보면 원심도 이 사건 사기죄의 피해자를 삼성카드 주식회사로 보면서 현실적인 피기망자 및 처분행위자를 위와 같이 파악한 것으로 이해되고, 비록 원심판결에서 현실적인 피기망자 및 처분행위자의 이름 등을 특정하지 아니하였다고 하더라도 판결의 결과에 영향을 미칠 잘못이라고 할 수 없으니, 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 사기죄의 성립에 관한 대법원 판례의 해석이 형벌법규의 유추해석 금지의 법리에 위반된다는 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	［1］ 형법 제347조 / ［2］ 형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주고법 2005. 3. 24. 선고 2005노54 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 시국선언문의 주된 내용은 특정 정당인 한나라당, 민주당, 자민련 및 열린우리당과 특정인인 위 정당들의 후보자들을 반대하고 민주노동당과 그 후보자들을 지지하도록 투표를 권유하고 서명운동을 하여 서명을 받은 것으로 볼 여지가 있기는 하나, ① 2004. 3. 10. 개최된 전교조 중앙집행위원회에서 ‘민주노동당 지지 선언’은 선거법 위반 소지가 있어 실천할 수 없다고 결론을 내리고, 다만 위원장인 공소외 1 개인 서신 형태로 민주노동당을 지지한다는 민주노총의 방침을 전교조 소속 교사들에게 전달한 점, ② 이 사건 시국선언문에는 ‘민주노동당’이란 용어를 전혀 사용하고 있지 아니하며, 그 주된 내용 또한 국회의 대통령 탄핵소추결의안 의결을 비판하는 내용으로 그 주도세력을 선거를 통해 심판해야 한다는 내용은 부수적인 사항으로 보일 뿐인 점, ③ 피고인들이 민주노동당 후보자들뿐만 아니라 한나라당, 열린우리당 등에도 부패에 물들지 않은 참신하고 깨끗한 정치인들이 다수 있음을 인정하고 있는 점, ④ 이 사건 시국선언을 결정한 전교조 중앙집행위원회 모임은 대통령 탄핵소추결의안 의결이라는 전 국민적 관심사에 대한 전교조의 입장을 밝히기 위하여 급박하게 이루어진 것으로 보이는 점, ⑤ ‘진보’와 ‘보수’는 상대적인 개념으로 많은 정당들이 ‘진보’를 표방하고 있으므로 이 사건 시국선언문에 나타난 ‘진보적인 세력’을 ‘민주노동당’으로 단정할 수 없고, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시는 허용된다는 점 등의 이유를 들어, 비슷한 이유로 이 사건 공소사실 중 선거운동, 탈법방법에 의한 문서 등 배부, 서명·날인운동으로 인한 각 공직선거 및 선거부정방지법 위반 및 투표권유운동, 서명운동으로 인한 각 국가공무원법 위반 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 공직선거 및 선거부정방지법(약칭 공선법) 제60조 제1항은 공무원 등의 선거운동 즉, 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 금지하고, 공선법 제93조 제1항은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서 등을 배부하는 등의 행위를, 공선법 제107조는 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명·날인을 받는 행위를, 국가공무원법 제65조 제2항은 공무원이 선거에 있어서 특정 정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유운동( 제1호)을 하거나 서명운동을 기도·주재하거나 권유( 제2호)하는 행위를 각 금지하고 있는바, 어떤 행위가 위 조항에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하는 행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여진 시기·장소·동기·방법·행위의 구체적인 내용 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 위 조항에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하기 위한 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2673 판결, 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결, 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정 등 참조). 나. 원심이 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 전교조는 1989. 5. 28. 설립과 동시에 민주노총에 가입한 민주노총의 산하단체인데, 전교조 조합원 중 상당수가 민주노총의 대의원이며, 전교조 위원장은 민주노총 중앙집행위원회 위원, 전교조 수석부위원장은 민주노총 중앙위원회 위원을 겸임하는 등 전교조와 민주노총은 조직·기구 구성원 중 일부가 중첩되어 있다. 전교조는 평소 교육 정책을 비롯한 여러 정치·경제·사회적 현안에 관하여 상급단체인 민주노총과 같은 입장을 취하여 공동 대응해 왔다. 또, 민주노동당 당원 중 민주노총 조합원이 차지하는 비율은 2003. 6. 기준 약 43.03%에 달할 정도로 민주노총과 민주노동당은 밀접한 관계였다. 민주노총은 2004. 2. 11.경 약 두 달 앞으로 다가온 4·15 국회의원 총선거를 대비하여 “4·15 총선은 민주노총이 조직적 결의를 모아 창당한 민주노동당이 정당명부비례대표제를 통하여 원내 진출함으로써 정치 지형을 진보 대 보수로 바꿀 기회이다. 민주노총은 민주노동당의 모든 후보를 지지하고, 민주노총에서 민주노동당 후보자를 발굴·추천하며 기금을 모금하여 민주노동당 선거 비용을 지원한다.”는 요지의 ‘민주노총 4·15 총선방침’을 결정하고, 이를 전교조를 비롯한 산하단체에 전달·시행토록 하였다. 전교조 위원장 겸 민주노총 중앙집행위원회 위원인 공소외 1은 2004. 2. 중순경 전교조 중앙집행위원회(전교조의 최고 집행기구. 전교조 본부 간부 및 시·도지부장 등으로 구성)를 개최하여 광주·전남지부장인 피고인들도 참석한 가운데 위 ‘민주노총 4·15 총선방침’을 전달하고 그 방침에 따라 “민주노동당 후보 지지, 민주노동당을 통한 진보정치 실현, 후보자 발굴 및 정치기금 모금” 등을 내용으로 하는 ‘전교조 4·15 총선 대응 정책지침’을 결정하였다. 2004. 2. 23. 열린 전교조의 최고 의사결정기구인 정기대의원대회에서, 피고인들도 참석한 가운데 공소외 1은 위 ‘전교조 4·15 총선 대응 정책지침’ 등을 보고하였는데, 위 대회에는 민주노총 위원장 공소외 2, 부위원장 공소외 3, 민주노동당 공소외 4 대표도 참석하였고, 공소외 4 대표는 ‘진보정치를 실현하자’는 취지의 강연을 하였다. 위 대회에서 ‘4·15 총선시 노동자 정치세력화를 위하여 진보정치 실현에 앞장서고 부패정치를 청산하자’는 취지의 결의문을 채택하였는데, 위와 같은 민주노총 및 전교조의 회의 진행 상황 및 주요 논의사항 등은 민주노총 및 전교조 인터넷 홈페이지나 언론 등을 통하여 일반인들에게 널리 알려졌다. 한편, 2004. 3. 10.경 개최된 전교조 중앙집행위원회에서, 피고인들도 참석한 가운데 위 ‘민주노총 4·15 총선방침’에 따라 작성된 ‘4·15 총선 대응 사업계획’에 관하여 토의한 결과, 위 사업계획 중 민주노동당 정치성금 모금 등 일부는 선별 채택하였으나, ‘민주노동당을 지칭하여 지지 선언’을 하려던 계획은 선거법 문제 등으로 곤란하다는 것으로 입장을 정리하였다. 그런데 2004. 3. 12. 국회에서 탄핵소추안이 의결되자, 2004. 3. 16.경 급히 소집된 전교조 비상중앙집행위원회에서 공소외 1 등은 이 사건 서명운동 및 시국선언을 실시하기로 결정하고, 전교조 본부에서 ‘탄핵을 주도한 야당은 물론 또 다른 보수정치집단인 여당 및 정부 등 기존 정치세력을 반대하고, 진보적 개혁정치세력을 지지한다’는 요지의 시국선언문을 작성하여 전국 16개의 지부에 송부하였고, 피고인들을 비롯한 각 지부장들은 3. 16.경부터 같은 달 26.경 사이에 위 시국선언문에 전국에 걸쳐 약 2만여 명에 이르는 교사들의 서명을 받아 본부로 송부하였다. 전교조 본부와 피고인들의 광주·전남지부를 비롯한 일부 지부에서는 기자회견을 열어 위 시국선언문과 같은 취지의 기자회견문을 낭독하고 보도자료로 배부하였으며, 인터넷 홈페이지에도 게시하였다. 피고인들이 본부에서 보내 온 시국선언문의 일부를 직접 수정하여 만든 시국선언문 앞부분은 “2004년 3월 12일 한나라당과 민주당, 자민련(피고인들이 직접 정당 명칭을 특정하여 추가 기재해 넣었다.) 등 거대 야당은 야합을 통해 민주주의와 국민들에게 가증스러운 테러를 가하였다. 국회를 장악한 부패 수구집단은 그들만의 ‘민주적 절차’를 앞세워 민주주의를 유린했으며, ‘국민의 의사’를 빙자하여 국민 전체를 모욕하였다. 〈중략〉 지난 4년 동안 제16대 국회는 부패와 무능, 그리고 ‘개혁 발목잡기’로 일관해 왔다. 〈중략〉 국민의 목소리에 스스로 귀를 틀어막은 국회야말로 국민적 탄핵의 대상이다.”라는 요지로 탄핵을 주도한 한나라당, 민주당, 자민련 등 거대 야당을 부패 수구집단으로 지칭하면서 부패, 무능, 반개혁적 집단으로 질타하는 내용이고, 가운데부분은 “그러나 거대야당의 헌정질서 유린과 함께 우리는 집권여당과 정부 또한 이번 사태에 깊이 연루되어 있음을 주목한다. 집권여당 역시 불법 정치자금 등 부패정치의 관행으로부터 결코 자유롭지 않으며, 무분별한 시장원리 도입으로 국민의 삶을 파괴하고, 교육시장화 정책을 도입하여 공교육 이념을 뿌리째 흔들어 왔다. 그런데도 이에 대한 반성과 성찰 없이 탄핵정국을 국회의원 선거와 연계시켜 정치적으로 이용하려는 시도는, 국민에 대한 또 다른 기만일 뿐이다.”라는 요지로 여당 및 정부의 실정을 지적·비난하면서 탄핵으로 야기된 거대야당에 대한 국민들의 거부감을 국회의원 선거에서 집권여당 득표 전략으로 이용하지 말 것을 경고하는 내용이며, 뒷부분 및 기자회견문 끝부분은 “우리는, 부패 수구집단의 반민주적 정략놀음에 분노하는 국민들의 열망을 이용하여 또 다른 보수정치를 탄생시키려는 어떠한 시도에 대해서도 반대한다. 국민들이 진심으로 고대하는 것은 또 다른 보수정치의 등장이 아니라 부패 수구세력의 역사적 퇴출이요, 진정 진보적이고 개혁적인 정치세력으로의 ‘정치판 판갈이’이다. 〈중략〉 ‘다수의 힘을 빌려 민주주의를 유린하는 그들이야말로 국민의 탄핵 대상이다.’, ‘수구 부패집단의 당리당략으로 오염된 국회를 국민의 진정한 대변자로 채우는 것은 국민의 권리이다. 돌아오는 국회의원 선거는 부패한 보수정치의 판을 갈아엎을 소중한 기회이다.’, 탄핵을 제기할 자격도 없는 부패한 정치집단이 또 다른 부패집단을 탄핵하는 것이야말로 정치적 주도권 장악을 위한 역겨운 이전투구일 뿐, 국민들에게는 아무런 정당성도 설득력도 가질 수 없다. 〈중략〉 다가오는 국회의원 총선에서 우리는 국회를 국민의 꿈과 희망을 꽃 피울 진보적 개혁정치의 무대로 탈바꿈시킬 것이다.”, “우리 교사들은 4·15 국회의원 선거에서 부패한 수구보수정치의 벽을 허물고 노동자, 농민, 서민 등 소외 계층을 대변할 수 있는 깨끗하고 진보적인 세력을 국회에 진출시키는 데 앞장선다.”는 요지로 야당과 여당은 결국, 동일한 부패 보수정치집단으로 국민들이 진심으로 고대하는 진보개혁정치를 펴나갈 수 있는 세력이 아니므로, 국민들은 진보개혁정치세력으로의 ‘정치판 판갈이’를 위해 4·15 총선에서 새로운 정치일꾼을 키워내야 함을 인식해야 하고, 교사들은 4·15 총선에서 노동자, 농민, 서민 등 소외계층을 대변할 수 있는 진보세력을 국회에 진출시키는 데 앞장서겠다고 다짐하는 내용이다. 위 시국선언문 끝부분에는 광주 지역 교사 1,829명과 전남 지역 교사 2,846명의 서명자 명단이 첨부되어 있다. 또, 전교조 홈페이지에는, 2004. 3. 27. 공소외 1이 전교조 위원장 개인 서신의 형식으로 작성한 “전교조는 전국대의원대회를 통하여 노동자 정치세력화를 위해 진보정치 실현에 앞장설 것을 결의하고 이번 4·15 총선에 적극 대응하기로 하였다. 민주노총에 가입된 전교조의 정치방침은 민주노총의 정치방침인 민주노동당을 통해 노동자의 정치세력화를 실천하는 것”이라는 요지의 문서가 게시되었고, 2004. 3. 31.경에는 “4월 15일 판갈아 주세요, 민주노총에서는 땀흘려 일하는 사람들을 위하여 국회의원이 되고자 후보로 나선 동지들을 위하여 정치기금을 모으고 있습니다.”라는 글이 게시되었다. 한편, 민주노동당이 스스로를 ‘노동자, 농민, 서민 등 소외계층을 대변할 수 있는 깨끗하고 진보적인 개혁정치세력’으로 자처해 온 것은 일반인들 사이에서 널리 알려진 사실이다. 다. 위 인정 사실을 종합하면, 전교조 중앙집행위원회 위원인 전교조 본부 간부 및 피고인들을 비롯한 지부장들은 2004. 2. 중순경부터 약 두 달 후로 다가온 4·15 총선에 대비하여 평소 정치적 입장을 같이 해온 상급 단체인 민주노총의 ‘4·15 총선방침’에 따라 민주노동당을 적극 지지하는 내용의 ‘4·15 총선 대응 정책지침’을 마련하고 이를 시행하기 위한 준비 작업을 진행하여, 3. 10.경에는 구체적인 사업계획으로 ‘민주노동당을 직접 지칭하여 지지 선언하는 계획’까지 구상하였으나 선거법 문제 등으로 이를 채택·시행하지 못하고 있던 중, 3. 12. 국회에서 대통령 탄핵소추안이 의결되자 이를 기화로 탄핵소추안 의결을 주도한 한나라당, 민주당, 자민련 등 야당은 물론 여당 및 정부까지 모두 부패 보수정치집단으로 함께 비난하면서 4·15 총선에서는 이들을 퇴출시켜야 하고 그 대안으로 진보적 개혁정치세력인 민주노동당을 지지한다는 전교조의 의사를 천명할 목적으로 이 사건 서명운동 및 시국선언을 기획·시행하였음을 인정하기에 넉넉하고, 민주노총 및 전교조 홈페이지와 언론 등을 통하여 위와 같은 민주노총과 전교조의 움직임을 접해 온 일반인들로서도 위와 같은 전교조 중앙집행위원회 위원들의 의도를 충분히 인식할 수 있었던 것으로 볼 것이다. 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하면서 든 근거는 모두 수긍하기 어렵다. ① 앞서 본 바에 의하면, 2004. 3. 10. 개최된 중앙집행위원회에서 ‘민주노동당을 지칭하여 지지 선언’하는 안을 포함한 4·15 총선 관련 민주노동당 지원 계획이 사업계획으로 보고·검토되고, 그 중 정치자금 모금 등 일부 안건은 채택·시행될 정도로 당시 전교조 중앙집행위원회 위원들의 민주노동당 지지 의사 자체는 확고한 것이었음을 알 수 있고, 비록 위 중앙집행위원회에서 지지 선언안이 선거법 위반 문제 때문에 채택되지는 못하였지만 전교조 중앙집행위원회 위원들의 민주노동당에 대한 확고한 지지 입장으로 인하여 3. 12. 국회의 탄핵소추안 의결 직후인 3. 16.경 열린 전교조 비상중앙집행위원회에서 이 사건 서명운동 및 시국선언안이 바로 통과될 수 있었고, 연이어 공소외 1의 민주노동당 지지 서신 및 정치자금 모금운동 안내문이 전교조 홈페이지에 게시될 수 있었던 것으로 보아야 할 것이다. 2004. 3. 10. 중앙집행위원회에서 ‘민주노동당 지지 선언’안이 채택되지 않았다는 이유로 전교조의 민주노동당 지지 의사가 무산된 것으로 본 것은 잘못이다. ② 기록에 의하면, 이 사건 시국선언문은 그 첫머리에서 ‘한나라당, 민주당, 자민련’을 명백히 지칭하여 부패수구집단으로 규정하고, 당시 현안이던 탄핵소추안 의결은 물론 제16대 국회에서 논의되었던 이라크 파병, 사립학교법 개정, 교육·농업시장 개방 등을 거론하면서 이와 관련된 위 야당들의 의정활동을 부패, 무능, 반개혁적이라고 평가·질타한 뒤, 4·15 총선에서 위 부패수구집단의 역사적 퇴출을 위한 ‘정치판 판갈이’를 강력하게 주장하고 있는 사실, 가운데부분에서는 그에 못지 않은 비중으로 불법 정치자금, 무분별한 시장원리 도입, 교육시장화 정책 등 열린우리당 및 정부의 실정 및 책임을 거론하면서 탄핵으로 야기된 야당에 대한 국민들의 거부감을 국회의원 선거에서 여당 득표 전략으로 이용하지 말 것을 경고하고 있고, 뒷부분에서는 탄핵에 대한 국민들의 거부감을 이용한 여당과 정부의 또 다른 보수정치를 반대하면서 야당과 여당은 모두 같은 보수부패집단으로 4·15 총선을 통하여 퇴출, 판갈이 해야 할 대상임을 되풀이 하여 강력히 주장하고 있는 사실이 인정되는바, 만약 이 사건 시국선언문이 4·15 총선과는 무관하게 순수히 탄핵소추안 의결을 반대하는 교사들의 의사를 표시하기 위해서였더라면, 탄핵소추안 의결을 격렬하게 반대한 열린우리당이나 정부의 실정 및 책임을 거론하면서 이들도 4·15 총선을 통한 퇴출 내지 판갈이의 대상이라는 내용을 시국선언문 속에 포함시킬 필요가 없었을 것이라는 사정을 고려해 볼 때, 이 사건 시국선언문은 탄핵소추안 의결을 반대하는 의사를 표시하는 것일 뿐이고 4·15 총선에 관한 부분은 부수적인 표현에 불과하다는 원심의 판단은 납득하기 어렵다. 또, 선거법 위반 문제를 의식하여 이 사건 시국선언문에서 ‘민주노동당’을 직접 지칭하지 않았다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 여러 상황에 비추어 위 시국선언문에서 지칭한 ‘진보세력’이 ‘민주노동당’을 지지하는 것임이 명백히 인정되는 이상 단순히 그 명칭을 명시하지 않았다는 것만으로 민주노동당 지지 의사를 표시하지 않았다고 볼 수도 없다. ③ ‘한나라당, 민주당, 자민련’ 등 거대야당과 여당 및 정부를 ‘부패 보수정치집단’, ‘구시대 정치집단’으로 규정하고, 4·15 총선을 통하여 이들의 ‘퇴출’, ‘정치판 판갈이’를 되풀이 하여 강력하게 주장하고 있는 이 사건 시국선언문의 전체적인 문맥에 비추어 위 정당 소속 정치인들 중 참신하고 깨끗한 정치인들도 진보적 개혁정치세력에 포함될 수 있다는 피고인들의 진술은 도저히 납득할 수 없는 것이고 형사처벌을 모면하기 위한 변명에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. ④ 앞서 지적한 바와 같이 2004. 3. 10. 정기 중앙집행위원회에서 채택되지 못한 ‘민주노동당 지지 선언’안이 불과 엿새만에 열린 비상중앙집행위원회에서 수월하게 채택된 것은 정기중앙집행위원회 당시 ‘민주노동당 지지 선언’안이 채택되지 못한 것이 중앙집행위원회 위원들 사이에서 민주노동당에 대한 지지 의사가 없었기 때문이 아니라 선거법 문제로 인한 부득이한 선택이었기 때문에 탄핵소추안 의결이라는 사태를 계기로 수월하게 위 지지 선언안을 채택하기로 의사를 번복한 것으로 볼 것이니, 이 사건 서명운동 및 시국선언 강행 결정이 종전의 사업계획과 전혀 무관하게 결정된 것으로 볼 것은 아니다. ⑤ ‘진보’와 ‘보수’가 상대적인 개념이기는 하나, 앞서 본 바와 같은 4·15 총선 약 2달 전부터 진행된 민주노총 및 전교조의 일련의 행태에 비추어 전교조가 주도한 이 사건 서명운동 및 시국선언문에서 지칭한 ‘진보정치세력’은 민주노동당을 지칭하는 것으로 보는 것이 경험칙에 맞는 것이지, 4·15 총선에 임박하여 그 동안 별다른 정치적 연대관계를 맺어온 바도 없는 다른 정치세력들로 이루어진 정당의 국회 진출을 주장하는 시국선언문을 전교조가 발표하였다는 것은 도저히 납득하기 어려운 판단이다. 또, 앞서 본 바와 같은 이 사건 서명운동 및 시국선언문의 기획 과정, 추진 방법, 참가 범위, 구체적인 표현 등에 비추어, 이는 한나라당, 열린우리당 등 기존 정치세력에 반대하고 대안 세력으로서의 민주노동당을 지지하려는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위로서 공선법에서 정한 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 또는 의사표시’의 범위를 넘어선 것임이 명백하다. 라. 따라서 원심이 판시한 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 선거운동, 탈법방법에 의한 문서 등 배부, 서명·날인운동으로 인한 각 공직선거 및 선거부정방지법 위반 및 투표권유행위, 서명운동으로 인한 각 국가공무원법 위반 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대한 검사의 항소를 기각한 것은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범한 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분 공소사실에 관한 검사의 상고는 이유 있고, 이 부분 공소사실과 원심에서 유죄로 인정된 집단적 행위로 인한 국가공무원법 위반 공소사실은 상상적 경합범의 관계에 있으므로 이 사건 공소사실 전부에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	［1］ 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제60조 제1항, 제93조 제1항, 제107조, 국가공무원법 제65조 제2항 / ［2］ 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제60조 제1항, 제93조 제1항, 제107조, 국가공무원법 제65조 제2항	형사
【피 고 인】【재항고인】 검사 【변 호 인】 변호사 강석원외 1인 【원심결정】 서울고법 2005. 10. 11.자 2005노1719 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 제1심 무죄판결에 대한 검사의 이 사건 항소장에는 ‘항소의 이유’란에 ‘사실오인 및 법리오해’라는 문구만 기재되어 있을 뿐 다른 구체적인 항소이유가 명시되어 있지 않음을 알 수 있는바, 위와 같은 항소장의 기재는 적법한 항소이유의 기재에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결 참조), 또한 검사가 항소이유서 제출기간 내인 2005. 9. 2. 제출한 항소이유서에는 제1심판결에 대하여 불복하는 사유로서 형사소송법 제361조의5 소정의 항소이유를 구체적으로 명시한 바가 전혀 없고 단지 항소심에서 공소장변경을 한다는 취지와 변경된 공소사실에 대하여 유죄의 증명이 충분하다는 취지의 주장만 하고 있을 뿐이므로, 이를 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 재항고 이유로 주장하는 바와 같은 형사소송법 제361조의4 제1항에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 ‘직권조사사유’라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니하는 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다 ( 대법원 2003. 5. 16.자 2002모338 결정 참조). 한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다( 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 공직선거 및 선거부정방지법 제256조 제3항 제6호, 제141조 제1항 소정의 ‘당원집회 금지 위반’과 같은 법 제254조 제2항 제3호 소정의 ‘선거운동기간 제한 위반’은, 양자를 대비하여 볼 때 그 구성요건상 차이가 있고 후자가 전자를 포함하는 관계도 아니라고 보일 뿐만 아니라, 전자의 공소사실이 인정되지 아니함에도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 후자의 해당 여부를 심리하여 유죄로 인정하지 아니한 것이 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보이지도 않으므로, 제1심이 전자의 죄를 내용으로 하는 공소사실을 무죄로 판단하면서 후자의 죄를 인정하지 않은 것이 위법인가의 여부는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 ‘직권조사사유’라고 할 수 없다. 원심이 제1심판결에 직권조사사유가 없다고 판단한 것은 위와 같은 취지를 포함하고 있는 것이어서, 거기에 재항고 이유로 주장하는 바와 같은 직권조사사유에 관한 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 나아가 직권으로 살피건대, 형사소송법 제361조의4 제1항은 항소인이나 변호인이 같은 법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 경우를 제외하고 결정으로 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있으므로, 항소인이나 변호인이 항소이유서에 항소이유를 특정하여 구체적으로 명시하지 아니하였다고 하더라도 항소이유서가 법정의 기간 내에 적법하게 제출된 경우에는 이를 항소이유서가 법정의 기간 내에 제출되지 아니한 것과 같이 보아 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 항소를 기각할 수는 없다 ( 대법원 2002. 12. 3.자 2002모265 결정 참조). 그러므로 비록 검사가 2005. 9. 2. 제출한 항소이유서에는 위에서 본 바와 같이 적법한 항소이유가 기재되어 있지 않다고 하더라도 위 항소이유서가 법정의 기간 내에 적법하게 제출된 이상, 이를 항소이유서가 법정의 기간 내에 제출되지 아니한 것과 같게 보아 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 항소를 기각할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 검사가 항소이유를 특정하여 구체적으로 명시하지 아니하여 부적법하게 된 위 항소이유서를 법정의 기간 내에 제출하였다고 하더라도 이는 항소이유서가 법정의 기간 내에 제출되지 아니한 경우에 해당하여 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소를 기각할 수 있다고 보아 검사의 항소를 결정으로 기각하고 말았는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 결정은 형사소송법 제361조의4 제1항에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 끼친 위법이 있음이 분명하므로, 원심결정은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 4. 원심결정에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	［1］ 형사소송법 제361조의4 제1항 / ［2］ 형사소송법 제361조의4 제1항 / ［3］ 형사소송법 제361조의4 제1항 / ［4］ 형사소송법 제254조, 제298조 / ［5］ 형사소송법 제361조의4 제1항, 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제141조 제1항, 제254조 제2항 제3호, 제256조 제3항 제6호 / ［6］ 형사소송법 제361조의4 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인외 1인 【검 사】 최혁 【변 호 인】 변호사 여한수외 1인 【원심판결】 대구지법 2005. 11. 10. 선고 2005고단3960 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들의 항소이유의 요지 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 영천시청 체육시설관리사업소의 공익근무요원으로 복무하면서 영천시청 태권도실업팀 선수로 각종 태권도대회에 출전하고, 전지훈련에 참가하여 온 것은 사실이나, 이는 피고인들의 복무기관인 영천시청 내 관련 부서 간의 협의를 거쳐 복무기관의 장인 영천시장의 결재까지 받아 공식적인 업무집행으로 이루어진 것이므로, 피고인들의 복무이탈에는 정당한 사유가 있었고, 가사 그렇지 않더라도 피고인들은 자신들의 위와 같은 행위가 복무이탈에 해당하지 아니한 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있었음에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 검사의 항소이유의 요지 피고인들에 대하여 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 2002. 2. 25. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 3. 25.부터 2004. 6. 3.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인 2는 2002. 5. 20. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 6. 18.부터 2004. 8. 29.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인 3은 2003. 6. 30. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 7. 29.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자, 피고인 4는 2003. 3. 10. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 4. 8.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자인바, 피고인들은 공익근무요원 신분임에도 영천시청과 실업팀 선수에 대한 근로계약을 체결하고 사실상 영천시청 소속 태권도 선수로 활동하던 중, (1) 피고인 1은 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 125일간 복무를 이탈하고, (2) 피고인 2는 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 121일간 복무를 이탈하고, (3) 피고인 3은 2003. 9. 17.부터 같은 달 30.까지(일요일인 같은 달 21.과 같은 달 28. 제외) 12일간 경기 용인대 등에서 개최된 전지훈련 참가를 위해 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 93일간 복무를 이탈하고, (4) 피고인 4는 2003. 4. 7.부터 같은 달 11.까지 서울 국기원에서 개최된 국가대표선수선발대회 예선전 참가를 위해 5일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 104일간 복무를 이탈하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 당심의 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 원심 증인 공소외 1 및 당심 증인 공소외 2의 각 진술을 종합하면, ① 영천시청은 1999.경부터 소속 태권도실업팀의 감독인 공소외 1과 공익근무요원에 관한 업무전반을 담당하고 있는 총무과 민방위계, 태권도실업팀 관련 업무를 담당하고 있는 새마을과 및 공익근무요원 근무지인 체육시설관리사업소의 각 담당공무원들의 상호 협의하에 영천시청 체육시설관리사업소 시설경비분야의 공익근무요원으로 복무하도록 지정된 공소외 3, 4, 5, 6 등으로 하여금 공익근무요원으로서의 복무와 영천시청 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행하도록 배려하여 온 사실, ② 피고인들은 대학교 또는 다른 실업팀의 태권도선수로 활동하던 중, 영천시청 태권도실업팀 감독인 공소외 1 등으로부터 공익근무요원으로서의 복무와 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행할 수 있도록 하여 주겠다는 조건을 제시받고 이를 승낙하여, 영천시청 내의 공식적인 태권도실업팀 선수 선발·임용절차를 거쳐 영천시장과 태권도실업팀 선수 근로계약을 체결하고 영천시청 태권도실업팀에 입단한 사실, ③ 영천시청은 피고인들이 소속 공익근무요원으로 배정되자, 이들의 근무지 및 복무분야를 위 공소외 3 등의 전례에 따라 모두 체육시설관리사업소의 시설경비분야로 지정하고, 피고인들로 하여금 주간에는 정상적으로 자신들의 공익근무요원 복무분야인 체육시설관리사업소 시설경비분야에 복무하고 야간에는 태권도훈련을 받을 수 있도록 하는 한편, 전국체육대회, 국가대표선수선발대회 등 각종 태권도대회가 있을 때에는 그 1~2주 전부터 오후 일과시간 동안 태권도훈련을 받을 수 있도록 하며, 각종 태권도대회 및 전지훈련 기간 동안에는 감독의 지휘하에 위 대회 및 훈련에 참가할 수 있도록 배려한 사실, ④ 위와 같은 각종 대회 및 훈련 참가는 경상북도태권도협회 등으로부터 태권도선수들의 참가요청이 있으면 피고인들의 공익근무지의 장인 체육시설관리사업소장의 결재를 받는 외에 새마을과를 통하여 영천시청 내의 정식 결재를 받아 이루어졌고, 체육시설관리사업소 담당공무원은 위 각종 대회 및 훈련 참가기간 동안 피고인들이 정상출근한 것으로 일일복무상황부를 작성하여 온 사실, ⑤ 또한, 영천시청은 시 예산으로 위 각종 대회 및 훈련의 참가 경비까지 지원한 사실, ⑥ 공소외 2, 공소외 1, 7 등 영천시청의 관계 공무원들도 피고인들이 공익근무요원으로 복무하기 이전부터 피고인들과 같은 공익근무요원을 영천시청 대표로 각종 태권도대회 및 전지훈련에 관례적으로 참가시키고 그것을 정상출근한 것으로 처리하여 왔기 때문에 복무이탈에 해당한다는 인식을 하지 못하였고, 피고인들에게 위와 같은 절차에 따라 각종 대회 및 훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 될 가능성이 있다고 이야기한 적도 없는 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련 참가는 피고인들의 공익근무요원으로서의 복무분야인 시설경비분야와는 무관한 것이어서, 피고인들이 영천시청 담당공무원의 지시에 따라 위 각종 대회 및 훈련에 참가한 것이라고 하여 그것이 정당한 사유로 복무를 이탈한 것이라고 볼 수는 없으나, 태권도선수로서 운동에만 전념해 왔을 뿐이어서 법률에 관하여 잘 알지 못하는 피고인들로서는 공익근무요원 복무기관인 영천시청의 공식적인 지시에 따라 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 되지는 않는다고 믿을 수밖에 없었고 또 그렇게 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로, 형법 제16조에 의하여 피고인들을 병역법 제89조의2 제1호의 복무이탈로 벌하여서는 아니 된다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인들의 위 주장은 이유 있다. 4. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 검사의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항에서 살펴본 것과 같은바, 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 하종대(재판장) 조효정 박찬우	형법 제16조, 병역법 제89조의2 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이수철 【변 호 인】 변호사 임정수외 3인 【원심판결】 대전지법 2005. 12. 28. 선고 2005고합334 판결 【주 문】 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라만 한다)이 정하는 방법으로 정치자금을 받았고, (구명 생략)구선거관리위원회에 허위의 회계보고를 하지 않았음에도 불구하고, 피고인이 법에 위반하여 정치자금을 받고 허위의 회계보고를 하였다고 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 2. 판 단 가. 정치자금 수수에 관한 부분 (1) 피고인의 주장 피고인은, (정당명 생략)당 (구명 생략)지구당 구정협력관 겸 그 후원회 사무국장인 공소외 1을 통하여 (정당명 생략)당 (구명 생략)구지구당 후원회장의 도장이 찍힌 중앙선거관리위원회 제작 무정액영수증 3장을 발행하여 주고 공소외 2 주식회사로부터 정치자금 5,000만 원을 받았는데, 법 제30조 제1항은 ‘정치자금의 조달과 수입·지출과정이 투명하게 드러나지 않는 음성적인 정치자금 수수(소위 뒷거래)’를 처벌하기 위한 조항이므로, 피고인이 정치자금을 받은 행위는 법 제30조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. (2) 법률의 규정 법 제30조 제1항은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자(정당·후원회·법인 기타 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다.)는 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고, 법 제3조 제2호는 “‘정치자금’이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 제공되는 금전이나 유가증권 기타 물건을 말한다.”고 규정하고 있다. 그리고 법 제6조 제1항 본문은 “후원회는 제8조의 규정에 의한 등록을 한 후, 회원으로부터 후원금을 받거나 회원이 아닌 자로부터 금품을 모집하여 이를 당해 정당 등에 기부할 수 있다.”고 규정하고, 법 제6조의4 제1항은 “후원회는 집회에 의한 모금, 우편·통신에 의한 모금, 광고에 의한 모금과 중앙선거관리위원회가 발행한 정치자금정액영수증(이하 ‘정액영수증’이라 한다)과의 교환에 의한 모금의 방법으로 금품을 모집한다.”고 규정하고 있으며, 제4항은 “후원회가 금품을 모집한 때에는 금품모집에 직접 소요된 경비를 공제하고 지체 없이 모집한 금품을 정당 등에 기부하여야 한다.”고 규정하고 있다. (3) 후원회를 통한 정치자금 수수의 의무 이러한 법 규정을 종합하면, 정치인들이 집회에 의한 모금, 우편·통신에 의한 모금, 광고에 의한 모금 이외의 방법으로 정치자금을 받고자 할 때에는, 중앙선거관리위원회가 발행한 정치자금영수증을 발행하고 관할 선거관리위원회에 등록한 후원회를 통하여야 한다고 보아야 한다. 한편, 후원회를 거치지 아니하고 후원금 조로 돈을 받은 이상, 형식상 후원회 명의의 정치자금영수증을 발행하였다고 하더라도, 법 제30조 제1항에 규정된 정치자금에 관한 법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받은 경우에 해당한다( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도8294 판결 참조). 따라서 법 제30조 제2항, 제31조, 제32조 위반에 대한 처벌규정과의 형평을 고려할 때 법 제30조 제1항은 전혀 공개되지 아니한 음성적 정치자금 수수행위만을 처벌하는 취지라는 피고인의 주장을 받아들이지 아니한다. (4) 관련 사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인은 이 사건 당시 (정당명 생략)당 (구명 생략)지구당 위원장이었고, 공소외 1은 (정당명 생략)당 (구명 생략)지구당 구정협력관 및 그 후원회 사무국장이었다. 한편, 후원회 회장은 공소외 3, 회계책임자는 공소외 4이었다. (나) 피고인은 직접 또는 공소외 1을 통하여 공소외 2 주식회사 회장 공소외 5와 대표이사 공소외 6, 상무이사 공소외 7 등에게 후원금을 달라고 요청하였고, 2003. 11. 5. 피고인, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 1 등이 함께 식사를 한 다음 공소외 1이 다른 방으로 자리를 옮겨 공소외 7로부터 5,000만 원을 받았다. 공소외 1은 돈을 받으면서 공소외 7에게 (정당명 생략)당 (구명 생략)구지구당 후원회장의 도장이 찍혀 있는 중앙선거관리위원회 제작의 무정액영수증 3장을 교부하였다. 당시 피고인 또는 공소외 1이 위와 같이 후원금을 받는 것에 대하여 후원회로부터 구체적으로 위임받은 사실은 없다. (다) 피고인은 후원회 회계책임자인 공소외 4 명의의 은행계좌가 2개 있음에도 불구하고, 500만 원은 자신이 직접 사용하고, 나머지 4,500만 원은 공소외 1의 개인 계좌에 입금하도록 하였다. 피고인이 정치자금영수증을 발행하였으므로 그 자금 수수 내역이 관할 선거관리위원회에 보고되었으나, 피고인이나 공소외 1 등이 별도로 후원회에 정치자금 수수 내역을 알리는 등의 절차를 취하지는 아니하였다. (5) 후원회를 통하여 정치자금을 받은 것으로 볼 수 있는지 여부 이 사건에서 보면, 피고인은 이 사건 정치자금 수수과정에 전적으로 관여하면서 후원회로부터 위임받지 아니하고 정치자금을 받았고, 받은 돈을 후원회 회계책임자에게 지급되도록 하는 등 후원회를 통한 정치자금 모집 절차를 전혀 거치지 아니한 채, 받은 돈의 일부는 직접 사용하고 나머지는 공소외 1의 개인 계좌에 입금한 뒤 사용하였다. 단지 후원회 사무국장을 겸임하고 있는 공소외 1을 통하여 후원회장의 도장이 찍혀 있는 정치자금영수증을 발행하여 주었을 뿐이다. 이와 같이 피고인이 후원회 명의의 정치자금영수증을 발행하였다고 하더라도, 피고인이 직접 요구하여 자금을 받은 경위, 자금을 받아 후원회 관련 계좌에 입금하지 아니하고 피고인이 직접 사용하거나 공소외 1의 개인 계좌에 입금한 뒤 이를 사용한 경위 등 전후 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 후원회를 통하여 정치자금을 수수한 것으로는 볼 수 없다. 그렇다면 피고인의 행위는 법 제30조 제1항 위반행위에 해당한다고 인정된다. (6) 이 부분 결론 그렇다면 원심이 이 사건 정치자금 수수에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 판결 결과에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 회계보고에 관한 부분 (1) 피고인은 이 사건 후원금은 개인이 아니라 공소외 2 주식회사라는 법인으로부터 받는 것으로 인식하고 있었기 때문에 업무보조자인 공소외 8에게 법인후원금으로 회계보고에 반영하도록 한 것이고, (구명 생략)구선거관리위원회에 2003년도 회계보고를 함에 있어 비록 사후에 만들어진 영수증이 첨부되어 있었을지라도 피고인으로서는 수입·지출 항목과 합계금액은 사실에 부합하는 것으로 믿었기 때문에 그 범의가 없어 무죄라고 주장한다. (2) 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. (가) 피고인에게 후원금을 지급한 공소외 6은 수사기관에서, 이 사건 후원금은 개인 명의로 지급한다는 사정을 피고인에게 분명히 말하였다고 진술하고 있고, 피고인도 수사기관에서 공소외 6으로부터 “저의 봉급통장이 거덜났습니다.”라는 말을 들은 사실을 기억하고 있다는 취지로 진술하고 있다. (나) 피고인은 이 사건 후원금을 사용하면서 공소외 8에게 구체적인 사용 금액과 내역을 알려주지 않았음을 인정하고 있고, 공소외 8도 수사기관에서 후원금은 피고인이 알아서 사용하여 그 내역을 알지 못한다고 진술하고 있다. 사용내역을 알지 못하는 공소외 8이 수입과 지출 부분의 총액만을 나름대로 맞추어 만든 이 사건 회계보고서는 허위임이 명백하고, 피고인으로서도 이를 알았다고 보아야 한다. (3) 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 회계보고서가 허위로 작성되었다는 점을 알지 못하였다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실 중 허위회계보고의 점도 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 판결 결과에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3. 결 론 그러므로 항소를 기각한다. 판사 강일원(재판장) 송인혁 남양우	구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행 정치자금법 제3조 제1호 참조), 제6조 제1항(현행 정치자금법 제10조 제1항 참조), 제6조의4 제1항(현행 정치자금법 제14조 제1항 참조), 제4항(현행 정치자금법 제10조 제2항 참조), 제30조 제1항(현행 정치자금법 제45조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【검 사】 홍영은 【변 호 인】 법무법인 에이스 담당변호사 김희동 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 공소사실의 요지 “피고인 1은 정신과전문의로서 남양주시 (상세 주소 생략) 소재 의료법인 (병원명 생략)병원 정신과장으로 재직하던 사람, 같은 피고인 2는 정신과전문의로서 위 병원 진료부장으로 재직하던 사람인바, 1. 피고인 2는 2001. 1. 3. 위 (병원명 생략)정신병원에서 피해자 공소외 1(여, 32세)의 남편인 공소외 2의 입원의뢰에 따라 위 병원 당직 전공의인 공소외 3이 입원결정을 내려 강제입원중인 위 피해자를 진단함에 있어, 위 피해자가 ‘ (교파명 생략)’를 신봉하는 문제로 위 공소외 2와 갈등을 빚으면서 수시로 폭행을 당하였고 그 무렵 안산시 소재 (교회명 생략)교회에 강제로 끌려가 감금상태에서 동 교회목사 공소외 4의 개종교육을 받았으나 개종에 실패하자 위 공소외 2가 격리상태에서 피해자의 개종을 종용할 의도로 강제입원케 한 것임을 인식하고 있었고, 피해자에 대한 진단 결과 강제입원조치를 할 정도의 확정적인 정신병이 없었음에도 불구하고, 피해자의 의사에 반하여 피해자를 계속 강제입원토록 결정하여 그 때부터 같은 해 3. 22. 피해자의 변호사의 퇴원요구에 따라 퇴원시킬 때까지 동 병원에 강제입원하게 하는 등 피해자를 감금하고, 2. 피고인 1은 2001. 1. 5. 14:00경 위 (병원명 생략)정신병원에서 피해자 공소외 5(여, 34세)의 남편인 공소외 공소외 6으로부터 위 피해자에 대한 입원 의뢰를 받고 위 피해자를 진단함에 있어 위 피해자가 ‘ (교파명 생략)’에 심취한 나머지 위 공소외 6과 갈등을 빚고 있었고, 위 공소외 6이 피해자를 (교회명 생략)교회로 데리고 가 수회에 걸쳐 감금상태로 동 교회목사의 개종교육을 강제로 받게 하였으나 개종에 실패한 후 동 병원에 강제로라도 입원시켜 격리상태에서 개종을 종용할 의도로 입원케 하려는 것임을 인식하고 있었고, 피해자에 대한 진단결과 강제입원조치를 할 정도의 확정적인 정신병이 없었음에도 불구하고, 피해자의 의사에 반하여 입원결정을 하여 위 병원에 강제입원 조치를 시키고, 그 때부터 같은 해 3. 16. 17:00경까지 전화, 산책 등을 금지시키고 병원 3층 내에서만 생활하도록 가두어 두는 등 피해자를 감금하였다.”라고 함에 있다. 판 단 1. 피고인들의 주장 피고인들은 정신과전문의로서 피해자들을 진단한 결과 입원 치료가 필요하다고 판단하여 정신보건법상 적법한 절차에 따라 입원시켜 치료를 시행한 것일 뿐 피해자들을 개종시킬 목적으로 감금한 바는 없다고 주장하며, 공소사실을 극구 부인한다. 2. 정신보건법의 규정 내용 정신보건법(이하 ‘법’이라고만 한다)상 정신질환자의 입원에는 환자의 자의에 의한 입원 외에 강제입원의 일종으로서 보호의무자에 의한 입원이 인정되고 있는바, 법 제22조 제1항에 의하면 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니 된다고 규정하고 있고, 법 제24조 제1항은 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 법 제24조 제2항은 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 입원권고서를 첨부하되, 당해 정신질환자가 ‘정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우’( 제1호)이거나 ‘자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’( 제2호)에 해당된다고 판단한다는 의견을 입원권고서에 기재하도록 규정하고 있다. 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하는 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 참조). 한편, 법 제3조 제1호에 의하여 ‘정신질환자’에는 ‘정신병(기질적 정신병을 포함한다)·인격장애·알코올 및 약물중독’ 외에 ‘기타 비정신병적 정신장애를 가진 자’도 포함되는 것인바, 정신질환 중에는 외관상 금방 증상을 알 수 없는 경우가 많고 정신질환의 정확한 진단과 평가를 위하여 시간이 필요하다는 것은 경험칙상 인정되는 바이며 또한 정신질환자의 치료 및 보호라는 정신보건법의 목적에 비추어 보더라도, 위 법조 소정의 ‘정신질환자’는 의학적으로 정신병 또는 정신장애의 진단을 받은 경우뿐만 아니라 그러한 정신장애의 의심이 있는 사람도 포함된다고 볼 것이고( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5222 판결 참조), 또한 법 제24조 제2항에서 ‘정신질환자가 입원치료를 받을 만한 정신질환에 걸려 있는 경우’( 제1호)뿐 아니라 ‘정신질환자의 건강 등을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’( 제2호)에도 정신과전문의의 진단에 의하여 입원이 가능하도록 함으로써 정신과전문의로 하여금 환자를 진찰하여 치료방법을 선택하고 입원의 필요성 유무를 판단할 수 있도록 어느 정도 재량을 부여하고 있다고 볼 것이다. 3. 인정 사실 이 사건 변론과 기록에 나타난 증거와 자료들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 피고인 1에 대하여 (1) 피고인 1은 2001. 1. 5. (병원명 생략)정신병원으로 피해자 공소외 5를 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 그 남편 공소외 6과 면담하면서 ‘ 공소외 5가 3년 전부터 (교파명 생략)에 집착을 하여 집안일이나 자녀를 돌보지 않은 채 하루 종일 교회에 가 있거나 전도를 하러 다니는 경우가 많았다. 또한 한 달 이상 가출을 하여 겨우 찾아 왔는데, 자꾸 가출을 하려고 하고 애들도 데리고 나가려고 해서 정신상태가 문제가 있는 것 같고 감정도 불안정한 것 같다.’는 취지의 말을 들었다. (2) 이에 따라 피고인 1은 공소외 5와 직접 대면하여 상담하였으나, 공소외 5는 피고인이 묻는 말에 전혀 답변을 하지 않을 뿐 아니라 눈도 마주치지 않았으며 안절부절 불안한 모습을 보였다. (3) 피고인 1은 공소외 5의 과거력 및 증상에 관한 남편 공소외 6과의 면담 내용, 공소외 5와의 면담 결과 및 그 외모, 태도, 행동 등에 대한 관찰 결과 등을 종합하여 공소외 5에게 망상장애, 상세불명의 신경증장애, 적응장애가 의심되므로, 보다 구체적인 검사와 치료를 위하여 입원이 필요하다고 진단하였고, 보호의무자인 남편 공소외 6과 공소외 5의 부모들인 공소외 7, 8이 입원에 동의하여 위 (병원명 생략)정신병원장이 입원을 결정하였다. (4) 피고인 1이 당시 공소외 5에 대하여 의심한 정신질환의 증상과 특징, 발병원인, 치료방법 등은 다음과 같다. (가) ‘망상장애’는 관계망상, 영향망상, 과대망상, 피해망상 등을 특징으로 하는 정신병적 장애로서 악화되면 피해망상으로 인해 질투심을 강하게 느끼고 분개하고 화를 잘 내며 폭력을 사용하기도 하며, 사회적으로 고립되며 행동이 기이한 경우도 있다. 불특정 다수 또는 특정인에 대한 의심이 많으나, 정신분열병에서 흔히 보이는 일급증상은 없고 뚜렷하고 직접적인 정신병리적 증상도 찾아볼 수 없다. 발병원인은 이민·이주 기타 스트레스 등이고 새로운 직업에 대한 적응에서 오는 부담, 고독감 및 지역사회로부터의 격리 등의 영향을 많이 받는다. 망상을 가진 사람은 망상의 강도를 숨기는 노력을 많이 한다. (나) ‘신경증장애’는 기능성 장애 중에서 발병 과정을 심리학적으로 더듬어 조사할 수 있는 심인성 질환으로서 그 개인에 있어서 중대한 의미를 갖는 경험이 계기가 되어 그 반응으로서 나타나는 심리적 또는 신체적인 기능장애를 지칭한다. 신경증적 성향이 있는 사람은 긴장과 갈등이 있는 상황에 대하여 비정상적으로 과민하고 어떤 문제에 대하여 현실적으로 대처할 수 없으며 잘못된 반응으로 문제를 처리하려 하고 자기불확실성, 부적감(不適感), 자기비하, 자기멸시, 완전벽, 과시욕 및 융통성의 결여 등이 있다. 근본적인 치료법으로는 병적 동기를 해소하려는 통찰요법 또는 비지시적 정신치료가 있으며, 보조적인 치료법으로는 지지적 정신요법, 행동요법, 최면요법, 항불안약물요법 등이 있다. (다) ‘적응장애’는 어떤 스트레스나 개인적으로 충격적 사건을 겪은 후 3개월 이내에 정서적 또는 행동적 부적응 반응을 나타내는 상태로서 우울증, 불안증, 수면장애, 자율신경계항진, 공격적 행동, 대인관계 곤란 등의 증세가 생긴다. 발병원인으로 배우자와의 사별, 해고, 학업성적 부진, 이혼, 파산, 자녀의 사망 등에 기인한 스트레스를 들 수 있다. 치료를 위해서는 스트레스의 원인을 없애는 것이 가장 중요하며 부차적으로 개인 및 가족 상담, 이완훈련, 스트레스 적응 훈련, 항우울제 투여 등의 방법이 있다. (5) 공소외 5의 입원치료기간 중 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사결과에서는, 공소외 5가 ‘지능은 정상적이었으나 정서자극에 취약하고 감정에 압도되면 사태를 정확히 파악하지 못하는 등 감정적 불안정성 및 사고의 경직성과 의심 등으로 적절한 판단이 어려운 상태’라고 되어 있다. (6) 피고인 1은 공소외 5의 입원기간 71일(2001. 1. 5. ~ 같은 해 3. 16.) 동안 환자와의 면담, 심리검사, 환자의 병실 생활태도 관찰 등을 계속하면서 약물치료와 오락요법, 문예요법, 미술요법, 사회사업가와의 상담 등의 치료를 병행하였고, 퇴원 무렵에는 최종적으로 상세불명의 신경증장애로 진단하면서 증상이 호전된 것으로 판단하였다. 나. 피고인 2에 대하여 (1) (병원명 생략)정신병원 정신과 전공의이던 공소외 3은 2000. 12. 31. 위 병원으로 피해자 공소외 1을 데리고 와 그녀의 입원을 요청하는 그 남편 공소외 2와 면담하면서 ‘ 공소외 1이 4년 전부터 (교파명 생략)에 심취되어 맹목적으로 그 종교에 집착을 하고 물건을 교회에 가져다 주었다. 교회생활 이외에는 다른 사람을 만나려 하지 않고, 아이들에게도 무관심하다. 7개월 전부터 가출을 하여 친정집으로 가 별거를 하는 등 부부 갈등이 심하여 치료의 필요성을 느껴 응급실로 방문한 것이다.’라는 취지의 말을 들었다. (2) 이에 따라 공소외 3이 공소외 1과 직접 면담하고 난 다음, 그녀가 의사와 시선을 맞추지 않고 가벼운 우울증이 있으며 질문에 간단한 대답만 하고 지속적으로 연결이 안 되며 사고 내용에 빈곤이 보이고 추상적 사고에서 부적절한 모습이 관찰되며 대인관계 형성에 어려움을 가지고 있고 가족에게 무관심해지는 등 망상장애, 망상형 정신분열증, 경도의 우울증이 의심된다는 이유로 입원치료가 필요하다고 진단하였다. (3) (병원명 생략)정신병원장은 위와 같은 공소외 3의 진단에 기하여 공소외 1의 남편인 위 공소외 2와 친정부모들인 공소외 10, 11의 입원동의를 받아 공소외 1에 대한 입원결정을 하였다. (4) 피고인 2는 2001. 1. 3.경 공소외 1과 직접 면담·관찰하고, 그 남편과 친정부모들과도 면담하였으며, 공소외 3의 위 진단결과가 기재된 진료기록 등을 종합하여 적응장애, 성격장애, 잠재적 정신분열증 각 의증으로 진단하여 계속 입원치료를 받도록 하였다. (5) 피고인 2가 당시 공소외 1에 대하여 의심한 정신질환의 증상과 특징, 발병원인, 치료방법 등은 다음과 같다. (가) ‘적응장애’는 제3의 가. (4) (다)항에서 본 바와 같다. (나) ‘성격(인격)장애’는 성격이상, 정신병적 성격이라고도 하는 것으로 비정상적인 성격으로 말미암아 건전한 사회적응에 곤란을 일으키는 정신장애로서 망상성 인격장애(다른 사람에 대해서 지속적인 의심과 불신을 품고 있으며 남으로부터 피해를 입는다는 의식이 밑에 깔려 있는 성격자), 정신분열성 인격장애(타인과 의사소통은 하지만 따뜻한 감정의 소통이 없고 타인의 감정이나 칭찬·비난에 무관심하며 사회적 관계 형성이 어렵다), 정신분열형 인격장애(정신분열병이라고 할 수는 없지만, 언어와 사고가 비정상적이고, 사고 내용도 미신·육감·텔레파시·독심술·이상한 유사종교에 집착하여 심취하기도 하며, 사회적으로 고립되고 모든 주변 일을 자기와 관련지으려는 경향이 뚜렷하고, 타인에 대하여 냉담하고 불충분한 감정소통을 하며 지나치게 사회적 불안을 느낀다) 등 여러 종류가 있다. (다) ‘정신분열증’은 사고과정에 있어서 정상적인 논리과정이 파탄되어 논리적 연결을 잃거나 단절되며 감정표현의 조화가 안되고, 기분과 생각 사이의 유리·감정의 둔마·극단적 감정·자폐적 증세 등의 상태를 보이며, 그러한 기본적인 증상의 복합으로 기묘한 사고와 행동 등의 복잡한 증상을 나타내는 질환이다. 정신분열증에는 조발형·긴장형·망상형 등의 기본형에 단순형·혼합형을 덧붙이는 수가 많고, 잠재형·비정형 등을 첨가하기도 한다. 단순형 정신분열증의 경우 의욕과 관심이 저하되고 매사에 무감각해지며, 유사종교의 추종자나 성매매여성, 방랑자, 부랑자, 범죄자 등으로 전락하기 쉬운 유형으로서 성격장애의 일종으로 보는 경우도 있다. (6) 공소외 1의 입원치료기간 중 실시된 임상심리전문가 공소외 9의 심리평가검사에서는, 공소외 1이 ‘평상시 감정을 자극받는 상황에서는 사태를 정확히 파악하지 못한다. 자신의 느낌이나 첫인상에 근거한 부정확한 판단을 하기 쉽고 정서적으로 안정감이 매우 빈약하며 기분변화가 잦고 생활 전반에서 만족감이 적고 불만스러워 원망감도 많다. 좌절감내력, 인내력이 낮아 사소한 자극에도 쉽게 화가 날 수 있겠고 성격적으로 다소 미성숙하며 자기중심적이고 타인의 요구나 감정 등을 배려하거나 고려하는 것을 잘 하지 못한다.’ 등의 결과가 나왔다. (7) 피고인 2는 공소외 1의 입원기간 82일(2000. 12. 31. ~ 2001. 3. 22.) 중 2001. 1. 3. 이후의 기간 동안 지속적인 면담과 관찰을 하면서 개인 정신치료, 가족치료, 약물치료와 문예요법, 미술요법, 동작치료, 사회사업가와의 만남 등의 치료를 병행하였고, 퇴원 무렵에는 최종적으로 적응장애로 진단하면서 증상이 많이 호전된 것으로 판단하였다. 4. 형법 제20조의 정당행위에 해당 가. 위 인정 사실에 나타난 바와 같이, 정신질환자에 해당하는지 여부나 입원치료가 필요한지 여부는 정신과전문의의 의학적 지식과 임상경험에 기한 전문적 판단에 의하여야 할 것으로 보이는데, 피고인들은 ‘ 공소외 5, 1에게 외관상 정신병이 있다고 확진할 정도로 명백한 병증은 없었더라도 비정신병적 정신장애가 있는 것으로 의심할 만한 증상이 있었고 정신장애의 명확한 검진과 환경변화에 의한 그 증상의 원인으로부터의 격리·치료를 위하여 입원시킬 필요가 있는 것으로 진단하였다’는 취지로 주장하면서 그와 같이 판단한 데 대한 나름대로의 근거를 제시하고 있는바, 피고인들의 판단이 정신과전문의들로서의 적법한 재량권의 범위를 벗어났다고 볼 별다른 증거가 없는 점, 반면에 피해자 공소외 5, 1이 입원치료를 받을만한 뚜렷한 증상이 없었다는 공소사실 내용은 비전문가로서의 상식에 기초한 판단이거나 피해자들 자신의 주장 또는 피해자들과의 면담만을 거쳐 작성된 것으로 보이는 보라매병원, 국립의료원 소속 의사 발행의 각 진단서에 주로 근거한 것에 불과한 점, 입원기간 동안 피고인들은 그들이 진단한 피해자들의 증상을 해결하기 위하여 여러 가지 치료를 시도한 것으로 보이고, 투약된 약물이나 시행된 치료 내용이 부적절하였다거나 피해자들의 건강을 해칠만한 것이었다고 볼 객관적 자료가 없는 점, 피고인들이 목사 공소외 4나 피해자들의 남편들과 공모하여 피해자들을 감금하여 개종시키는 데에 가담하였다고 볼 증거가 없으며, 또한 피고인들이 입원 중인 피해자들에게 (교파명 생략)에 대한 신앙의 포기나 다른 종교로의 개종을 강요하였다고 볼 증거도 없는 점, 법 제24조 제3항에 의하면, 보호의무자에 의한 입원의 경우 입원기간은 6월 이내로 하도록 규정되어 있고, 증인 공소외 12의 법정진술, 대한신경정신의학회장의 사실조회 회신, 인도주의실천의사협의회장의 감정서에 의하면, 통상적으로 정신과에서 환자를 관찰·평가하고 문제를 파악한 후 이를 치료하기 위한 입원치료기간은 2주 내지 3개월 가량 소요되어 평균 2개월 정도인 것으로 알려져 있다는 것이며 그와 달리 볼 자료는 없는 이상, 피해자들의 입원기간이 부당하게 장기간이었다고 볼 의학적 근거도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 행위는, 설령 그로 인하여 피해자들의 신체적 활동의 자유가 제한되는 결과가 발생하였다 하더라도, 정신과전문의들인 피고인들이 정신보건법상 근거에 의한 요건과 절차에 따라 피해자들로 하여금 입원치료를 받도록 하기 위하여 한 행위로서 형법 제20조 소정의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘업무로 인한 행위’에 해당하므로, 위법성이 조각된다고 할 것이다. 결 론 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 판사 이상윤	［1］ 정신보건법 제2조 제1항, 제5항, 제22조 제1항, 제24조 제1항 / ［2］ 형법 제20조, 제276조 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제2항, 정신보건법 제3조 제1호, 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이원석외 1인 【변 호 인】 변호사 이정주 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 16. 선고 2004고합1388 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 정치자금영수증을 교부하지 않고 정치자금을 받았는데도, 원심은 채증법칙을 위배하거나 경험칙에 반하여 사실을 오인하고 법리를 오해함으로써, 피고인이 정치자금을 받고서 회계책임자로 하여금 그에 따른 영수증을 교부하지 않도록 하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 위법을 범하였다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 한나라당 소속 제16대 국회의원이던 2002. 12. 중순경 인천 연수구 동춘동 812 송도비치호텔 10층 객실에서 ○○○그룹 부회장 공소외 1로부터 대통령선거운동 등 정치활동에 사용하라는 명목으로 1,000만 원을 교부받아, 법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 수수하였다. 나. 원심 판단의 요지 원심은 우선, 검사의 이 사건 공소는, 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법률’이라고만 한다)이 후원회가 회원 또는 회원이 아닌 자로부터 금품을 납입 또는 기부받은 때에는 일정한 경우의 익명기부, 금융기관의 예금계좌, 전화자동응답장치의 방법으로 모금하는 경우를 제외하고는 중앙선거관리위원회가 제작한 정치자금영수증용지를 사용하여 영수증을 교부하여야 하고( 제7조 제1항), 법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록( 제30조 제1항) 규정하고 있는바, 피고인이 공소외 1에게 영수증을 주지 않고 정치자금을 받았으므로 법률 제30조 제1항에 해당한다는 것이라고 공소제기의 취지를 정리하였다. 이어 원심은, 그 기재의 증거에 의하여, 피고인은 제15대, 제16대 국회의원을 역임하고 현재는 한나라당 소속 제17대 국회의원이고, 공소외 3은 2000. 2.경부터 피고인의 지구당 사무실 총무부장으로 일하다가 2000. 9.경부터 피고인의 국회의원 후원회 회계책임자로 일하였으며, 공소외 1은 인천 연수구에 있는 송도비치호텔을 운영하고 있던 ○○○그룹의 부사장인 사실, 공소외 1은 2002. 11. 초순경 피고인의 후원회로 정치자금 300만 원을 제공하였고, 그때로부터 한 달 가량 후에 자신의 사무실에서 우편으로 위 300만 원에 대한 정치자금영수증을 받았으며, 피고인의 후원회 정치자금영수증 원부와 후원회 장부 원장에도 그와 같은 내용이 기재되어 있는 사실, 피고인은 대통령선거 직전인 2002. 12. 12.경 위 송도비치호텔 10층 스위트룸에서 공소외 1 및 ○○○그룹의 회장 공소외 2를 만나고 나오다가 엘리베이터 앞에서 공소외 1로부터 뒷면에 공소외 1의 배서가 되어 있는 액면 1,000만 원 자기앞수표가 들어있는 봉투를 교부받은 사실, 공소외 1은 위 자기앞수표와 관련하여 피고인에게 영수증을 요구한 바 없는 사실, 공소외 3은 인천 연수구 선거관리위원회에 2002. 12. 31. 같은 달 28일부터 31일까지의 후원회 수입을 “모집금품 개인 2건 250만 원, 법인 4건 3,050만 원”으로 하여 기부금품내역보고를, 2003. 2. 14. 후원회의 2002년도의 수입을 총 353,058,643원으로 하는 정기회계보고를 각 마친 사실, 피고인은 공소외 1로부터 위 수표를 받아 그 무렵 후원회 회계책임자인 공소외 3에게 이를 넘겨주었으나, 공소외 3은 이를 보관하고 있다가 2003. 2. 21. 외환은행 석암지점에서 자신이 수표의 뒷면에 배서하여 현금으로 교환한 다음 지구당 운영 경비로 사용한 사실을 각 인정하였다. 원심은 위와 같은 기초 사실을 근거로 하여, ① 법률에 의하여 국회의원 후원회가 연간 모집할 수 있는 정치자금의 상한은 대통령선거가 있는 2002년의 경우 6억 원이었는데 피고인의 후원회가 보고한 2002년의 수입은 353,058,643원이어서 상한에 상당히 미달하는 점, ② 위 자기앞수표에는 공소외 1의 배서가 되어 있어 언제든지 자금추적이 가능한 점, ③ 이 사건 이전인 2002. 11. 초순경 피고인이 공소외 1로부터 정치자금 300만 원을 받았을 당시에도 공소외 1과 영수증 처리에 관하여 별다른 말이 없었으나 공소외 1에게 우편으로 영수증을 보낸 점, ④ 이 사건과 비슷한 시기에 비슷한 경위로 공소외 1로부터 1,000만 원권 자기앞수표를 받은 다른 국회의원 4명 중 3명이 공소외 1 또는 공소외 2에게 영수증을 발행하여 준 점에 비추어, 특히 후원인측의 사정으로 금품을 받은 사실을 숨겨야만 할 이유가 있었던 것으로도 보이지 않는 점, ⑤ 공소외 3은 피고인으로부터 자기앞수표를 받아 보관하다가 은행에서 수표의 뒷면에 배서하면서 현금으로 교환하여 이를 지구당 운영 경비로 사용한 점, ⑥ 공소외 3은 영수증을 제대로 발행했다고 주장하다가 검찰 제2회 조사시 검사의 추궁에 결국, 이 사건이 문제되자 영수증을 사후에 발행하였다고 인정하면서도 피고인은 아직까지도 그러한 사실을 알지 못한다고 진술한 점 및 ⑦ 법조인 및 정치인 경력이 상당한 피고인이 자금추적이 가능한 이 사건 자기앞수표를 받고서도 정치자금 한도가 상당히 많이 남아 있는 상황에서 공소외 3에게 굳이 영수증을 발행하지 말도록 할 아무런 이유가 없어 보이는 점 등으로 볼 때, 이 사건에서 피고인에게 영수증을 발행하지 않는다는 범의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 다. 이 법원의 판단 법률의 규정에 의하면, 피고인의 국회의원 후원회가 회원 아닌 사람으로부터 모집금품을 교부받아 영수증을 발행하여 준 다음 후원회가 이를 국회의원에게 기부하는 것은 적법한 정치자금의 수수라고 할 것이다. 또한, 국회의원인 피고인이 회원 아닌 사람으로부터 금품을 일단 교부받았다고 하더라도, 그 당시 피고인이 받은 금품을 바로 후원회에 전달하여 후원회의 모집금품으로 접수처리할 의사로 이를 수수하였고, 그와 같은 처리방법이 금품을 제공한 사람의 의사에 반하지 않는 것이며, 피고인이 받은 금품을 바로 후원회에 전달함으로써 후원회의 회계책임자가 이를 후원회의 모집금품으로 처리하여 적법하게 영수증을 교부할 것으로 믿었고, 또한 그와 같이 믿은 데에 아무런 잘못이 없었다면, 피고인으로서는 그 금품을 단지 후원회의 모집금품으로 전달할 의사로 받았을 뿐인 것으로서 그와 같은 금품수수행위는 법률에 정하지 않은 정치자금 수수행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 그리고 그러한 경우 설령 그 이후에 후원회의 회계책임자가 업무를 잘못 처리하여 영수증을 적시에 교부하지 못했다고 하더라도, 피고인에 대하여 법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 수수한 죄책을 물을 수는 없다고 보아야 할 것이다. 원심이 증거에 의하여 사실을 인정한 것은 정당하고, 원심의 인정 사실과 그 채택의 증거(특히, 검사의 공소외 3에 대한 각 진술조서와 그에 첨부된 자립예탁금 거래내역 명세표) 및 피고인과 공소외 3의 항소심에서의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 즉, 피고인이 2002. 12. 12.경 이 사건 수표를 받아 그 무렵 후원회 회계책임자인 공소외 3에게 교부하였고, 공소외 3이 2003. 2. 21. 이를 현금으로 교환하여 지구당 경비로 사용하였으며, 공소외 3은 2002. 12. 19. 대통령선거 및 그 직후 투표함보전신청 등으로 업무가 바빠 이 사건 수표를 그대로 보관하다가 2002. 12. 30. 이 사건 수표 대신 지구당 사무실에 보관 중이던 현금 1,000만 원을 다른 곳에서 모집된 2,000만 원의 후원금과 합하여 현금 3,000만 원을 후원회계좌에 입금한 다음 그날로 3,000만 원을 국회의원계좌로 이체하여 기부하고 2002. 12. 31. 선거관리위원회에 “법인 4건 3,050만 원”(그 중 1,000만 원이 송도비치호텔 건이라고 진술하고 있다.)의 모집금품이 기재된 같은 달 28일부터 31일까지의 기부내역보고를 마친 사실( 공소외 3은, 2003년이 되기 전에 후원금을 후원회계좌에 입금하여 국회의원계좌로 기부절차를 마쳐야만 다음해의 후원금 한도액을 잠식하지 않게 되고, 선거관리위원회의 연말 종무식 전에 기부내역보고까지 마칠 생각으로, 수표로 입금할 경우 2002. 12. 31. 오후에야 출금이 가능한 사정을 고려하여 위와 같이 수표 대신 액면 상당의 현금을 대체 입금하였다고 진술하는바, 그 신빙성이 있다고 보인다.) 등에 의하면, 공소외 3이 피고인으로부터 이 사건 수표를 전달받아 후원회의 모집금품으로 처리한 것으로 충분히 수긍할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고인으로서는 이 사건 수표를 공소외 1로부터 수수할 당시부터 후원회의 모집금품으로 처리할 의사였다고 보아야 할 것이며, 그와 같은 경우 피고인으로서는 후원회의 회계책임자인 공소외 3이 법률규정과 종전의 예에 따라 후원회의 모집금품 처리방식에 맞추어 금품을 제공한 사람에게 영수증을 발행하여 교부하는 등 적법한 정치자금 수수방식을 준수할 것으로 믿었다고 할 것이고, 또한 그와 같이 믿은 데에 어떠한 잘못이 있다고 할 수도 없으므로, 피고인에 대하여 법률 제30조 제1항 위반의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 취지에서 한 것이라고 보이므로 정당하고, 거기에 항소이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서명수(재판장) 백웅철 김춘호	구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항(현행 정치자금법 제17조 제1항 참조), 제30조 제1항(현행 정치자금법 제45조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 공익법무관 허재혁외 6인 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 29. 선고 2005노1909, 2105 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 108일씩을 피고인들의 각 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고인 3 변호인의 상고이유보충서와 피고인 4의 2006. 2. 17.자 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단 가. 소송사기의 성립요건과 기수시기에 관한 상고이유에 대하여 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 그 판결 확정에 의하여 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면, 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하므로, 사기죄가 성립된다. 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이고, 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이다. 이와는 달리, 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 설령 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결과 같은 취지의 판결들은 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 같은 취지에서 피고인 3의 판시 소송사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄를 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소송사기의 성립요건 및 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 누범가중의 요건 및 실행의 착수시기에 관한 상고이유에 대하여 형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는바, 이 경우 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 그 범죄의 실행행위를 하였는지 여부를 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다. 같은 취지에서 피고인 3의 판시 소송사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 대하여 누범기간 내에 실행의 착수가 있다는 이유로 누범가중을 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 누범가중의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 법률사무의 수임에 관하여 당사자를 특정 변호사에게 소개한 후 그 대가로 금품을 수수하면 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제1항을 위반하는 죄가 성립하는바, 그 경우 소개의 대가로 금품을 받을 고의를 가지고 변호사에게 소개를 하면 실행행위의 착수가 있다고 할 것이다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 3은 공문서위조죄 등으로 징역 10월을 선고받아 2000. 6. 23. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 판시 소유권보존등기말소 소송의 수임에 관하여 2002년 7월 초순경 그 원고인 공동피고인 2를 변호사인 원심 공동피고인 (이름 생략)에게 소개하고 2004. 7. 15. 그 대가의 일부로 1억 1천만 원을 지급받았으며, 위 소개 당시 이미 피고인 3과 (이름 생략) 사이에 소개의 대가로 금품을 지급받기로 하는 묵시적 약정이 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 3은 누범기간 내인 2002년 7월 초순경 판시 변호사법 위반죄의 실행에 착수하였다고 할 것이다. 실행의 착수시기를 이와 달리 인정한 원심의 판단은 잘못이지만, 결과적으로 누범기간 내에 실행의 착수가 있다는 이유로 판시 변호사법 위반죄에 대하여 누범가중을 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 6의 상고이유에 대한 판단 가. 각 배임수재죄의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 6의 판시 각 배임수재죄 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 배임수재죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 각 허위감정죄의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 문서 감정의 경우 법원에서 지정된 감정인인 공소외 1이 그 자신의 전문적인 능력으로 실질적인 감정을 하고 그 결과를 법원에 제출하는 것이 감정의 본질적인 부분이라고 전제한 후, 그 채택 증거에 의하여 감정인 공소외 1은 실질적인 감정을 한 적이 없어 그 감정서에 기재된 감정결과가 옳은지 여부를 알지 못함에도 불구하고, 피고인 6은 ‘ 공소외 1이 감정을 하였다’는 허위 내용의 감정서를 작성하여 공소외 1 명의로 법원에 제출한 사실이 인정된다는 이유로 판시 각 허위감정죄를 유죄로 인정하였다. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 다. 추징에 관한 상고이유에 대하여 몰수대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 할 것임은 당연하다. 원심은 피고인 6이 2004년 9월 초순경 공동피고인 1로부터 1,300만 원을 수수한 점에 관한 배임수재 범죄사실을 유죄로 인정하면서, 그 취득한 금원을 몰수할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 동액 상당을 추징하였다. 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 나머지 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 2, 5의 채증법칙 위반 등의 주장에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 이 사건 대동리, 성동리 임야에 관한 소송제기 준비 단계부터 공동피고인 1, 3 등과 직접 또는 순차 공모하여 대동리, 성동리 임야와 관련된 판시 각 범죄사실 기재 범행 전반에 공범으로서 가담하였고, 피고인 5는 공동피고인 1, 2, 공소외 2 등과 직접 또는 순차 공모하여 판시 각 범죄사실 기재 범행 전반에 공범으로서 가담하였다는 이유로, 피고인 2와 피고인 5에 대한 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피고인의 재판을 받을 권리를 침해하거나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 피고인 4의 채증법칙 위반 등의 주장에 대하여 원심이 유지한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 4가 판시 각 범죄사실에 가담 또는 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 그 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1, 2, 4, 5의 양형부당 주장에 대하여 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서, 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 108일씩을 피고인들의 각 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에 대하여는 제1.의 가.항 부분의 판단에 대하여 대법관 김황식의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다. 5. 대법관 김황식의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 확정하는 내용으로 승소확정판결을 받는다면 이에 터 잡아 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 언제든지 단독으로 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘위 토지 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이고, 그 경우 기수 시기는 위 판결이 확정된 때라고 보고 있으나, 그러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 나. 이른바 소송사기에는 ① 확정판결의 효력 그 자체에 의하여 재산상 이익을 취득하는 경우(채무부존재확인판결 등)가 있는가 하면, ② 확정판결 그 자체로는 재물을 취득하는 것은 아니지만, 그 판결에 기하여 피해자의 임의이행이 정당화되거나 임의이행과 동일시할 수 있는 집행을 할 수 있는 권원을 취득하고, 그에 기하여 임의이행 혹은 그에 갈음하는 집행을 하여야 비로소 재물을 취득하는 경우가 있을 수 있다. 후자의 경우에 승소 확정판결 자체에 의하여 취득하는 것은 판결의 기판력, 집행력 및 형성력 등 판결의 효력에 의하여 뒷받침되는 재물 혹은 재산상 이익 취득의 개연성이라고 볼 수밖에 없고, 이와 같은 개연성이 “재산상 이익”으로 평가되고 판결 자체가 피해자의 처분행위와 동일시될 수 있는 이유는 바로 재물 혹은 재산상 이익 취득의 개연성이 판결이 갖는 자체의 효력, 즉 기판력, 집행력 및 형성력 등에 의하여 뒷받침되기 때문인 것으로 보아야 할 것이다. 다. 이렇게 볼 때, 금전의 지급을 명하거나 소유권이전등기를 명하는 승소 확정판결은, 그 기판력 및 집행력이 미치는 주문의 내용에 비추어 볼 때 판결의 확정 자체에 의하여 앞서 본 재물 혹은 재산상 이익 취득의 개연성이 발생하며, 따라서 그 자체를 피해자의 처분행위와 동일시 할 여지는 있겠으나, 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결은 그 자체의 효력에 의해서는 등기명의인의 보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 피고인 또는 그 공모자가 부동산에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것이 아니어서 그 자체만으로는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다고 보아야 할 것이다. 즉, 소유권보존등기의 말소를 명한 승소확정판결문에 의하여 소유권보존등기를 말소한 뒤 별도의 등기신청절차를 통하여 그 판결문을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 서류로 삼아 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 이는 앞서 본 확정판결 자체의 효력이 미치는 범위와는 무관한 것이고, 그렇기에 보존등기가 말소되어 등기부가 폐쇄된 상태에 이르면 다른 사람도 부동산등기법 제130조 각 호 소정의 서류를 갖추어 그 판결과는 관계없이 얼마든지 소유권보존등기를 할 수 있는 것이다. 소유권보존등기 말소확정판결을 얻은 자의 지위가 위와 같을진대, 이러한 지위를 들어 사기죄의 객체인 재산상 이익을 취득한 것이라고는 볼 수는 없다. 라. 다수의견의 논지에 따르자면, 애초에는 자기 명의의 소유권보존등기를 경료함으로써 재물인 부동산을 편취할 범의가 있었으나, 상대방 소유권보존등기 말소를 명하는 승소확정판결을 얻은 후 범행이 발각되는 등의 사정으로 더 이상의 범행이 불가능해진 경우는 물론, 피고인 스스로 더 이상의 범행을 포기하고 결과의 발생을 방지한 경우에도 현실적으로 소유권보존등기를 경료한 것과 마찬가지로 미수가 아닌 기수로 의율할 수밖에 없게 되어 이는 부당하며, 더구나 재물 또는 재산상 이익의 가액에 따른 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용에 있어서는 부동산을 실제로 취득함이 없이도 기수로서 가중 처단할 수밖에 없게 되는바, 이 점 역시 가혹하다고 아니할 수 없다. 마. 다만, 부동산을 편취하기 위해 허위소송을 제기하여 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결을 얻어낸 경우 그 자체만으로는 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용이나 효력을 갖추어 사기죄의 객체인 재산상 이익을 취득하였다고 평가할 수는 없지만, 재물인 부동산을 편취하는 일련의 과정에서 하나의 장애물을 제거하는 것으로는 평가할 수 있어 그 확정판결에 의하여 비로소 피고인 명의의 소유권보존등기가 가능하게 된다고 볼 것인바, 그 확정판결이 선고되는 과정에 피고인의 기망행위가 존재하는 이상, 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점이라고 봄이 상당하다. 따라서 소유권보존등기 말소 소송을 제기한 경우에는 피고인의 범의가 재물인 부동산의 취득에 있는지 여부와 무관하게, 실행의 착수조차 없다고 본 판결( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결) 등의 견해는 이와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하여야 한다고 본다. 바. 그렇다면 피고인 3에 대한 공소사실 중 소송사기의 점은 사기미수죄에 해당한다고 볼 것임에도, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 기수로 처단한 원심의 판단에는, 사기죄의 성립요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 위 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다고 보아야 할 것이어서, 원심판결은 파기되어야 하는 것이다. 대법원장 이용훈(재판장) 강신욱(주심) 이규홍 이강국 손지열 박재윤 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형	[1] 형법 제25조, 제347조, 제352조 / [2] 형법 제35조 / [3] 변호사법 제34조 제1항, 제109조 제2호 / [4] 형법 제48조, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【검 사】 최대건 【변 호 인】 변호사 이영환 【주 문】 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 대구 (학교명 생략)중학교에서 기간제 체육교사로 근무하던 자인바, 2004. 5. 11. 10:00경 대구 수성구 (동명 생략)동 소재 (학교명 생략)중학교 운동장에서 피해자 공소외 1(12세)이 속한 1학년 11반의 체육수업을 담당함에 있어, 위 공소외 1은 선천성 폐쇄 비대성 심장근육증 환자로서 운동장 뛰기 등 심장에 부담을 주는 운동을 피해야 할 ‘요양호 학생’으로 등록되어 있었으므로, 체육 교사인 피고인으로서는 수업시작 전에 질병이 있거나 아픈 학생들이 있는지 살피면서 ‘요양호 학생’으로 등록된 사람이 있는지 여부 등을 확인하여 이들에게 무리한 운동을 하지 않도록 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 위 피해자를 포함하여 수업에 참가한 학생들에게 운동장을 뛰도록 지시한 과실로 위 질병이 있는 그로 하여금 치료일수 불상의 허혈성 뇌손상 및 사지부전마비 등의 상해를 입게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 2, 3, 4에 대한 경찰 진술조서 1. 각 진단서(수사기록 11쪽, 97쪽) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 종류 선택 형법 제268조 (벌금형 선택) 2. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【피고인 및 변호인의 주장에 판단과 양형 이유】 피고인 및 변호인은, 피해자 공소외 1이 이 사건 이전인 2004. 4. 24. 체육수업 도중 쓰러진 이후부터 이 사건이 있기 전까지 위 공소외 1에게 위험하거나 신체적인 부담을 줄 염려가 있는 달리기 등의 수업에서는 참관만 하도록 하였고, 이 사건 당일 체육수업을 시작하기 이전에 미리 공소외 1을 비롯한 학생들에게 몸이 좋지 않은 사람은 참관만 할 것을 지시하는 등 체육교사로서의 주의의무를 다하였다는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 이 사건 사고 이전의 체육수업에서 피해자가 준비운동으로서의 달리기를 한 후 체조를 하던 도중에 쓰러지게 된 것을 계기로 피해자에게 폐쇄성 비대성 심장근육병증이라는 질병이 있음을 알게 되었고, 그 후 피해자의 어머니인 공소외 5가 학교를 방문하여 피고인에게 위 피해자가 달리기나 팔벌려뛰기 등의 무리한 운동을 하지 않도록 하여 달라는 부탁까지 한데다 위 피해자는 위 질병으로 인하여 요양호 학생으로 등재되어 있었으므로 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 할 의무가 있는 체육교사인 피고인으로서는 위 피해자에 대하여 각별한 주의를 하여 위 피해자에게 부담이 되거나 위험한 운동으로부터 위 피해자를 배제시켜야 할 의무가 있다. 피고인은 이 사건 체육수업을 시작하기 이전에 몸이 좋지 않은 사람은 체육수업에 직접 참가하지 말고 다른 학생들의 수업을 참관만 할 것을 지시하였다고는 하나, 위 피해자는 당시 12세 남짓의 내성적인 성격을 가진 중학생으로서, 자신의 병증에 대한 심각성을 충분히 인식하기 어렵고, 사춘기 시절의 충동과 급우들과의 어울림에 무신경할 수 없을 뿐만 아니라, 중학생에 불과한 위 피해자가 교사에게 자신의 의사를 뚜렷이 드러낼 것을 기대하기도 힘든 점에 비추어 보면, 수업시작 전에 아픈 학생은 스스로 앞으로 나와 그 사유를 말하게 하고 그 사유에 따라 수업에서 배제시킬 것인지를 결정하는 소극적인 방식은 결국, 달리기 등 수업에 참가할 것인지 여부를 피해자 스스로 몸 상태를 보아가며 결정하게 하는 것에 불과하여 피고인이 피해자에 대한 주의의무를 다하였다고 하기 어렵고 나아가 위 피해자를 구체적으로 지칭하여 수업에서 제외시킴으로써 위 피해자가 달리기를 비롯한 그와 동등하거나 더 격한 운동을 못하도록 주의를 기울였어야 마땅하다. 따라서 피고인에게는 이 사건 달리기에서 열외 여부를 피해자 스스로 결정하도록 하였을 뿐, 적극적으로 위 피해자를 달리기에서 배제시키지 못한 과실이 있어, 체육교사로서의 그 업무상 주의의무를 다하지 못하였다고 할 것이다. 나아가 양형에 관하여 보건대, 위 피해자도 평소 자신의 건강상태와 운동능력 및 지병인 폐쇄성 비대성 심장근육병증의 위험성을 고려하여 이 사건 달리기에 참석하지 않는 등 자신의 안전을 도모하였어야 함에도 불구하고 그대로 달리기를 하다가 이 사건 사고를 당한 점, 피해자가 입은 이 사건 상해가 중하기는 하나 그 상해는 폐쇄성 비대성 심장근육병증이라는 피해자의 기질적인 소인이 주된 원인이 된 것으로 보이고, 피고인이 비록 그 주의의무를 다하지는 못하였으나 이 사건 발생 이전이나 이 사건 발생 당시에도 피해자가 달리기 등의 격한 운동을 하지 않도록 나름대로의 주의는 기울여 왔던 점 및 피고인의 가족관계 및 경제적 상황 등을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 판사 곽병수	형법 제268조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 최혁 【환송전당심판결】 대구지법 2005. 8. 17. 선고 2005노605 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 음주측정을 거부하지 아니하였고, 단속경찰관으로부터 음주측정을 요구받고 음주측정기를 힘껏 부는 등 단속경찰관의 요구에 충실히 응하였음에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있거나, 그렇지 않더라도 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2004. 8. 30. 22:00경 대구 (등록번호 생략) 갤로퍼 승용차를 운전하여 대구 수성구 범물동 1336 소재 예쁜유치원 앞길에서 수성경찰서 지산지구대 근무 경장 공소외인으로부터 피고인의 안면이 붉어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 음주측정을 요구받았음에도 이에 응하지 아니하였다.”라는 것이다. 3. 판 단 피고인은 원심에서부터 일관하여 이 사건 공소사실과 같이 음주측정을 거부한 사실이 없고, 단속경찰관의 요구에 따라 음주측정에 응하였다고 진술하여 이 사건 공소사실을 부인하고 있는바, 당심 증인 공소외인의 진술 및 수사보고(측정거부건)의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 운전 당일인 2004. 8. 30. 22:00경 음주운전 단속과정의 음주감지기에 의한 시험에서 음주반응이 나왔음에도 경찰관의 호흡측정기에 의한 음주측정 요구에 불응한 사실은 인정된다. 그러나 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 여기서 ‘술에 취한 상태’라 함은 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태를 말한다고 보아야 할 것이므로, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 전에 사용되는 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔는지 여부와 함께 개별 운전자의 외관·태도·운전행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6575 판결). 그러므로 당시 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부에 관하여 살피건대, ① 주취운전자정황진술보고서(수사기록 4, 5면)에 의하면, 당시 피고인이 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔기 때문에 단속경찰관이 피고인이 음주운전을 하였다는 의심을 하게 되었으나 피고인의 혈색이 붉었을 뿐 언행상태와 보행상태는 정상이었던 사실, ② 더 나아가 위드마크공식에 의하여 적발 당시 피고인의 혈중알콜농도를 계산하더라도 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준에 훨씬 미달하는 0.008%에 불과하였고(수사기록 9면), 피고인은 단속 후 차량을 직접 운전하여 귀가하였다고까지 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 하여 피고인이 음주측정을 요구받을 당시 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 음주상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 이러한 상태에서 피고인이 음주측정을 요구받고서도 이를 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항 소정의 음주측정불응죄에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 4. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2항에서 본 바와 같은바, 위 3항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 하종대(재판장) 조효정 박찬우	도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제107조의2 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이중섭 【원심판결】 부산지법 2003. 11. 19. 선고 2003노209 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 일반적으로 상품의 포장용기 및 디자인은 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니고, 다만 상표부분을 포함하여 어떤 포장용기에 표시되어 있는 문양, 색상 또는 도안 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 색상, 도안 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 획득할 정도에 이른 경우에만 비로소 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 ‘타인의 상품임을 표시한 표지(標識)’에 해당된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 98도2250 판결, 2006. 1. 26. 선고 2004도651 판결 등 참조). 또한, 같은 규정에서 타인의 상품임을 표시한 표지(이하 ‘상품표지’라 한다)가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다 할 것이다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다52995 판결, 2003. 9. 26. 선고 2001다76861 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 Roberta Di Camerino 상표부분을 포함하여 자동차용 제품에서의 포장 용기나, 적색, 청색, 남색 등 삼색을 사용한 그 바탕 색상, 도안 등 전체 디자인이 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 국내에서 일반 수요자들에게 특정한 품질을 가지는 Roberta Di Camerino 상표의 자동차용 제품임을 연상시킬 정도로 개별화되고 우월한 지위를 획득하여 그 주지성이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목의 상품표지의 주지성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인들이 국내에 널리 인식된 피해회사의 용기, 포장 등과 유사한 제품을 판매함으로써 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목의 부정경쟁행위를 하였다는 공소사실로 공소가 제기된 이 사건에서 위와 같이 피해회사의 용기, 포장이 피해회사의 상품표지로서 국내에 널리 인식되었다고 볼 수 없는 이상 피해회사의 상표와 피고인들이 사용한 상표가 유사하여 상품출처에 관한 혼동가능성이 있다는 상고이유의 주장, 피고인들이 저명한 피해회사의 상표(기록상 피해회사의 상표가 저명하다는 점을 인정할 자료도 없다)와 동일 또는 유사한 상표를 사용함으로써 부정경쟁행위를 하였다는 주장, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (다)목 위반을 전제로 하는 상고이유의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없어 받아들이지 않는다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	［1］ 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목 / ［2］ 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목 / ［3］ 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 변호사 정덕장 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 10. 선고 2002노12676 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분 및 제1심판결 중 위 피고인의 업무방해 부분을 파기한다. 피고인 3에 대하여 형의 선고를 유예한다. 검사의 피고인 3에 대한 나머지 항소를 기각한다. 피고인 1, 7, 8 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1, 3, 7, 8의 상고이유 및 검사의 상고이유를 함께 판단한다. 형법 제20조에 정하여진 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 ( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 4의 재물손괴로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분 및 피고인 2, 3, 4, 5, 6의 건조물침입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대하여는, 이 사건 아파트의 입주자대표회의로부터 새롭게 관리업무를 위임받은 공소외 1 주식회사의 직원들인 위 피고인들이 저수조 청소를 위하여 중앙공급실에의 출입을 시도하여 오다가 기존에 관리업무를 수행하던 공소외 2 주식회사의 직원들로부터 계속 출입을 제지받자 이 부분 공소사실과 같이 출입문에 설치된 자물쇠를 손괴하고 중앙공급실에 침입한 사실은 인정되나, 위 피고인들의 위와 같은 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 판단하였다. 그리고 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 8의 관리비징수업무 방해 부분 및 피고인 1, 3, 7, 8의 아파트관리업무 방해 부분에 대하여는, 채택 증거에 의하여 위 아파트 입주자대표회의의 임원 또는 위 공소외 1 주식회사의 직원들인 위 피고인들이 이 부분 공소사실과 같은 범행을 저지른 사실을 인정한 다음, 위 피고인들의 위와 같은 행위는 소극적으로 위 아파트 입주자대표회의 및 위 공소외 1 주식회사의 업무집행에 대한 위 공소외 2 주식회사의 방해행위 중단을 요구하는 것에 그치지 않고 관리비 고지서를 빼앗거나 사무실의 집기 등을 들어낸 것으로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위라고 볼 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 위의 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러나 직권으로 살피건대, 피고인 3에 대한 공소사실 전부에 관하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였고, 원심은 판결 이유에서 검사의 위 피고인에 대한 항소 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분은 이유 없다고 판단하였음에도 판결주문에서는 그 부분 항소를 기각하지 않았을 뿐만 아니라, 위 피고인에 대한 제1심판결 전부를 파기한 후 업무방해 부분만 유죄로 인정하여 그 형의 선고를 유예하였을 뿐 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대하여는 아무런 판단도 하지 않았는바, 이러한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하기로 하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 검사의 피고인 3에 대한 항소이유의 요지는, 제1심판결에 정당행위의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 위 피고인의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 관한 항소이유의 주장은 이유 없으나, 위 피고인의 이 사건 공소사실 중 업무방해 부분 기재 행위도 정당행위에 해당한다고 본 제1심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다고 인정되므로, 제1심판결 중 위 피고인의 업무방해 부분을 파기하여 다음과 같이 판결하고, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 위 피고인에 대한 나머지 항소를 기각한다. 피고인 3의 업무방해 부분에 관한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결과 같으므로, 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나아가 위 피고인의 판시 행위는 형법 제314조 제1항, 제30조에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 그 금액범위 내에서 위 피고인을 벌금 30만 원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 않는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 4만 원을 1일로 환산한 기간(다만 단수금액은 1일로 한다) 위 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 위 피고인이 범행에 이르게 된 경위와 방법 및 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 참작할 때 개전의 정상이 현저하므로 형법 제59조 제1항에 의하여 위 형의 선고를 유예한다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하여 위와 같이 자판하고, 피고인 1, 7, 8 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	［1］ 형법 제20조 / ［2］ 형법 제20조 / ［3］ 형사소송법 제391조, 제396조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2005. 11. 21. 선고 2005노2197 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 한국케이블TV 경기동부방송(이하 ‘경기동부방송’이라 한다)이 (아파트 이름 생략)아파트측으로부터 종전 공청선로를 통한 유선방송서비스 송출 중단을 요구받고 있던 상황에서 종전 공청선로를 통하여 기존 21개 채널 이외에 30개 채널을 추가하여 시험방송을 송출함으로써 결과적으로 한국디지털위성방송 주식회사 남부지점 유니버스(이하 ‘유니버스’라 한다)의 위성방송 수신에 장애를 초래하였다고 하더라도, 경기동부방송이 각 세대별로 유선방송이용계약을 체결하여 세대별 수신선로 설치공사를 완료하지 않고서는 새로 설비한 케이블TV 수신선로를 통한 유선방송 송출이 어려운 상황에서 2003. 12. 8.자 합의에 기하여 이미 케이블TV 수신선로를 통한 유선방송 시청을 희망한 가입세대에 대하여 추가된 30여개 채널을 소개하고, 아울러 케이블TV 수신선로를 통한 유선방송서비스를 공급받고자 하는 가입 희망세대를 유치하여 유선방송이용계약을 체결할 목적으로 불가피하게 종전 공청선로를 이용하여 시험방송을 송출한 이상, 이러한 시험방송 송출행위를 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우라고 볼 수는 없을 것이므로, 이 사건 당시 경기동부방송의 시험방송 송출행위는 법률상 보호가치가 있는 것으로서 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하고, 나아가 이와 같이 이 사건 당시 경기동부방송의 시험방송 송출행위가 법률상 보호가치가 있는 업무에 해당하는 이상, 피고인이 다수 입주민들의 민원에 따라 입주자대표회의 회장의 자격으로 유니버스의 위성방송 수신을 방해하는 경기동부방송의 시험방송 송출을 중단시키기 위하여 경기동부방송의 방송안테나를 절단하도록 지시하였다고 하더라도, 피고인이 경기동부방송의 방송안테나를 절단하도록 지시하게 된 경위 및 그 무렵의 전후 상황 등에 비추어 보면, 이 사건 당시 피고인에게는 업무방해에 대한 고의가 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 원심의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4688 판결 등 참조). 그리고 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다. 원심은, 이 사건 당시 피고인이 경기동부방송의 시험방송 송출로 인하여 위성방송의 수신이 불가능하게 되었다는 민원을 접수한 후 경기동부방송에 시험방송 송출을 중단해달라는 요청도 해보지 아니한 채 시험방송이 송출된 지 약 1시간 30여 분 만에 곧바로 경기동부방송의 방송안테나를 절단하도록 지시한 점, 그 당시 (아파트 이름 생략)아파트 전체 815세대 중 140여 세대는 경기동부방송과 유선방송이용계약을 체결하고 있었던 점 등 그 행위의 내용이나 방법, 법익침해의 정도 등에 비추어 볼 때, 당시 피고인이 다수 입주민들의 민원에 따라 입주자대표회의 회장의 자격으로 위성방송 수신을 방해하는 경기동부방송의 시험방송 송출을 중단시키기 위하여 경기동부방송의 방송안테나를 절단하도록 지시하였다고 할지라도 피고인의 위와 같은 행위를 긴급피난 내지는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 설시에 다소 부족한 점이 있다고 하더라도 그 결론은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 정당행위나 긴급피난에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	［1］ 형법 제20조 / ［2］ 형법 제22조 제1항 / ［3］ 형법 제20조, 제22조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인외 1인 【검 사】 이재덕 【변 호 인】 변호사 맹주천 【원심판결】 1. 창원지법 2005. 10. 12. 선고 2003고합308 판결 / 2. 서울중앙지법 2005. 6. 24. 선고 2005고단2327 판결【주 문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결들 선고 전의 구금일수 77일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 2년간 보호관찰을 받을 것을 명한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 (1) 제1 원심판결 중 판시 각 특수공무집행방해치상, 일반교통방해, 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄에 대하여 피고인이 제1 원심 판시의 ‘5월 정신 계승 전국공무원노동조합(이하, ‘전공노’라 한다) 결의대회’에 참가하여 5·18 국립묘지 구묘역에서 참배행사를 마치고, 전공노 소속 공무원들과 함께 위 국립묘지 신묘역으로 들어가려고 하다가 이를 제지하는 경찰과 전공노 소속 공무원들 사이에 충돌이 있었던 것은 사실이나, ① 당시 전공노 소속 공무원들은 경찰이 합리적 설명 없이 국립묘지 입장을 제지하는 바람에 항의를 하게 된 것인데, 피고인 또한 경찰이 대통령 경호업무를 수행하고 있다는 사정을 몰랐으므로 피고인에게 특수공무집행방해의 책임을 물을 수 없고, 한총련 소속 대학생들과 공모·공동한 바도 없으며, 그 과정에서 경찰관이 상해를 입었다고 하더라도 이는 일부 참가자들의 돌출적이고 우발적인 행동에 의한 것이고, 당시 현장에 있기만 하였을 뿐 몸싸움에 가담하지 아니한 피고인으로서는 치상의 점에 대하여 아무런 책임이 없으며, ② 위와 같은 정도만으로 집단적인 폭행·협박 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위에 해당한다고 할 수 없고, 피고인이 그 정을 알면서 참가하였다고 볼 수도 없으며, ③ 당시 차량의 통행이 방해된 것은 많은 시민들이 몰릴 것이 예상되는데도 도로에 철구조물을 설치한 경찰에 책임이 있는 것이지 피고인을 비롯한 전공노 소속 공무원들에게 그 책임이 있는 것이 아니다. (2) 제1 원심판결 중 판시 2003. 5. 22.부터 같은 달 23.까지 사이의 지방공무원법 위반죄에 대하여 이 사건 찬반투표행위는 정부가 공무원노조를 허용하겠다는 약속을 어기고 위법·부당한 처분을 한 것에 대하여 일선 공무원들이 의사를 표출한 것으로서 쟁의행위에 돌입한 것이 아니라 단순히 쟁의행위를 할 것인지 여부에 관한 의사를 물은 것에 불과하므로, 이는 지방공무원법 제58조 제1항에서 금지하는 집단행위에 해당하지 아니한다. (3) 제2 원심판결에 대하여 피고인을 비롯한 공무원들이 참가한 제2 원심 판시 범죄사실 제2 내지 6항 기재 각 집회는 모두 일요일 내지 휴무 토요일에 개최된 집회들이고, 이 중 제3 내지 5항 기재 각 집회는 공공연대, 한국노총, 민주노총 등의 합법단체들이 적법한 집회 신고절차를 거쳐 평화적으로 개최한 집회들이므로, 이러한 집회에 참가한 행위는 지방공무원법 제58조 제1항 소정의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당하지 아니한다. 또한, 피고인의 제2 원심 판시 각 행위는 정부가 공무원의 노동조합을 허용하는 과정에서 일선 공무원들의 의견을 충분히 수렴하겠다는 약속을 어기고 일방적으로 위법·부당한 법률안을 입법예고한 데 대하여 반대하는 취지에서 이루어진 것이므로 ‘공익에 반하는 목적을 위한 행동’이 아니므로, 지방공무원법 제58조 제1항에 위반되지 아니한다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 각 형(징역 1년 6월에 집행유예 2년과 징역 1년에 집행유예 2년 및 보호관찰)이 양형의 조건이 되는 제반 사정에 비추어 너무 무거워서 부당하다. 2. 검사의 항소이유의 요지 제2 원심판결에서 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년에 집행유예 2년 및 보호관찰)이 양형의 조건이 되는 제반 사정에 비추어 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판 단 가. 직권판단 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 당원 2005노680 사건과 2005노754 사건은 당심에서 병합되었고, 두 사건의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 항소이유에 대한 판단 다만, 피고인의 법리오해 및 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다. (1) 제1 원심판결 중 판시 각 특수공무집행방해치상, 일반교통방해, 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄에 대하여 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 지며, 또 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적 가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 당시 전공노 경남지역본부장으로서 공소외인 등 전공노 소속 공무원 200여 명과 함께 2003. 5. 18. 11:00경 광주 북구 운정동 소재 5·18 국립묘지 구묘역에서 개최된 ‘5월 정신 계승 전공노 결의대회’에 참석한 후 같은 날 11:30경 위 결의대회 참석자들과 함께 위 국립묘지에 참배하기 위하여 신묘역 후문으로 이동하여 위 국립묘지로 들어가려고 한 사실, 당시 한총련 소속 대학생들 1,000여 명이 대통령의 입장을 막으면서 위 국립묘지 신묘역 정문 앞에서 점거농성을 하고 있다가 대통령이 신묘역 후문을 통하여 위 국립묘지에 입장한 것이 알려지자, 그 중 100여 명이 신묘역 후문 쪽으로 이동하여 차로를 점거한 채 위 국립묘지로의 진입을 시도하며 이를 저지하는 경찰들과 대치한 사실, 신묘역 후문 쪽으로 이동한 피고인 등 전공노 소속 공무원들은 한총련 소속 대학생들과 뒤섞여 ‘5월 정신 계승하여 노동 3권 쟁취하자’는 등의 구호를 외치면서 경찰들과 격렬한 몸싸움을 하고, 그 중 공소외인 등 전공노 소속 공무원들과 한총련 소속 대학생들 중 일부는 경찰 저지선을 뚫고 후문 입구 철구조물 앞까지 진출하거나 철구조물을 뛰어넘으려고 하던 중 제지하는 경찰들을 주먹으로 때리거나 소지한 깃대 등으로 내리치고 찌르는 등으로 폭행한 사실, 그로 말미암아 시위 진압 전경들 6명이 각 상해를 입었고, 약 20분 동안 위 국립묘지 신묘역 후문 앞 도로의 차량통행이 불가능하였던 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정 사실과 위 집회 및 시위의 경위, 성격, 진행과정, 집회에서의 피고인의 관여 정도 등에 비추어 볼 때, ① 피고인에게는 위 집회 및 시위의 진행과정에서 이를 저지하는 경찰과의 물리적 충돌과 그에 따른 집단적 폭력행위가 뒤따를 것을 충분히 인식하고서도 그러한 결과의 발생을 용인하고자 하는 미필적 고의가 있었을 뿐 아니라 그러한 폭력행위를 직접 실행한 자들과의 사이에 순차적 또는 암묵적인 의사의 연락도 있었다고 볼 것이고, 사정이 이와 같다면, 가사 피고인이 경찰이 대통령 경호업무를 수행하고 있다는 사정을 몰랐다고 하더라도 특수공무집행방해치상의 책임을 면할 수 있는 것은 아니며, ② 위 집회 및 시위는 집단적인 폭행 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 내지 시위에 해당하고, 피고인도 이 점을 충분히 알았다고 할 것이며, ③ 위 집회 및 시위로 인하여 차량의 통행이 방해되었다 할 것이므로, 결국 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 제1 원심판결 중 판시 2003. 5. 22.부터 같은 달 23.까지 사이의 지방공무원법 위반죄에 대하여 지방공무원법 제58조 제1항 본문은 “공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 여기서 금지하고 있는 ‘노동운동’이라 함은, 헌법과 지방공무원법의 관계 및 우리 헌법이 노동삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 노동삼권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미하고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말하며, 또한 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’라고 함은, 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법 취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’를 말한다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 전공노 위원장 및 간부 등과 함께 2003. 5. 22.부터 5. 23.까지, 공무원노동조합에 관하여 공무원조합이라는 명칭 사용을 허용하되 정치활동을 금지하고, 단결권과 단체교섭권은 보장하되 단체행동권은 제한하는 내용의 노동조합 및 노동관계조정법의 특별법을 제정하려는 정부의 방침에 반발하여, 노동조합 및 노동관계조정법에 의한 공무원노동조합의 인정을 통해 단체행동권을 포함한 노동3권의 완전한 보장을 요구하면서 그 요구의 관철을 위한 연가투쟁 등 쟁의행위에 대한 찬반투표를 실시한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 전공노는 법률상 금지되어 있는 공무원의 단체행동권 등을 보장받을 것을 궁극적인 목적으로 하고 있는 단체로서, 피고인은 당시 전공노 경남지역본부장으로서 법률상 금지된 공무원의 단체행동권 확보라는 전공노의 목적을 달성하려는 과정에서 위와 같은 쟁의행위에 대한 찬반투표를 실시한 것을 알 수 있는바, 피고인의 위와 같은 행위는 지방공무원법 제58조 제1항 소정의 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’임이 명백하므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다. (3) 제2 원심판결에 대하여 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 당시 전공노 위원장이던 피고인은 법률상 금지된 공무원의 단체행동권 확보라는 전공노의 목적을 달성하려는 과정에서 제2 원심 판시 각 행위를 하게 된 사실을 알 수 있는바, 피고인의 위와 같은 각 행위는 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’로서 지방공무원법 제58조 제1항 소정의 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’임이 명백하고, 위 각 집회가 합법단체들이 적법한 집회 신고절차를 거쳐 평화적으로 개최한 집회라거나, 근무시간이 아닌 휴일에 개최된 집회라고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 4. 결 론 따라서 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 및 검사의 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 제1 원심판결 제3면 17행 및 제4면 10행의 각 기재 “한재홍”을 각 “한재흥”으로, 제4면 14행의 각 기재 “체증사진”을 각 “채증사진”으로 고치는 외에는 원심판결들의 각 해당란의 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 제1 원심사건의 판시 각 특수공무집행방해치상의 점 : 각 형법 제144조 제2항 전문, 제1항, 제136조 제1항, 형법 제30조 제1 원심사건의 판시 일반교통방해의 점 : 형법 제185조, 제30조 제1 원심사건의 판시 각 집단행위금지 위반의 점 :　각 지방공무원법 제82조, 제58조 제1항, 형법 제33조, 제30조(이 중 판시 2003. 5. 22.부터 같은 달 23.까지 사이의 집단행위금지 위반의 점에 관하여는 징역형 선택) 제1 원심사건의 판시 불법시위참가의 점 : 집회 및 시위에 관한 법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호, 형법 제30조 제2 원심사건의 판시 각 집단행위금지 위반의 점 : 각 지방공무원법 제82조, 제58조 제1항, 형법 제30조(각 징역형 선택) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(제1 원심사건의 판시 제2의 각 죄 상호간, 판시 특수공무집행방해치상죄에 정한 형으로 처벌) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 직접 전경들에게 가해행위를 한 것으로는 보이지 아니한 점 등 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 지방공무원법 위반죄로 재판계속중에 있음에도 같은 죄를 반복하여 저지른 점에 비추어 그 죄가 결코 가볍지 아니하나, 앞서 본 피고인에게 유리한 정상 외 14년 가량 공무원으로 재직하다가 이 사건으로 파면된 점 등을 참작함) 1. 보호관찰 형법 제62조의2 판사 박성철(재판장) 김규태 이정일	지방공무원법 제58조 제1항, 제82조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 변호사 최철 【원심판결】 서울남부지법 2005. 11. 4. 선고 2004노1716-1, 2005노747, 1459 판결 【주 문】 원심판결 중 2000. 9. 8.자 자격모용사문서작성 및 같은 날 자격모용작성사문서행사의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 주식회사의 적법한 대표이사가 그 명의로 수표를 발행한 이상 아직 당좌계정상 대표이사 명의변경절차를 밟지 않은 상태라고 하더라도 수표 발행의 효력에는 아무런 영향이 없다. 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 적법한 대표이사로 선임된 공소외 2와 공모하여 그 명의로 수표를 발행하였고 그 후 당좌계정상 대표이사 명의변경절차까지 이루어졌음에도 불구하고 거래정지를 이유로 위 수표들이 지급되지 아니하게 한 사실이 인정되므로, 원심이 이에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 부정수표단속법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 그 밖에 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 공소외 3 주식회사 명의 수표 발행으로 인한 부정수표단속법 위반죄, 2000. 9. 9.자 자격모용사문서작성죄와 같은 날 자격모용작성사문서행사죄 및 휴대전화 관련 사기죄, 위조사문서행사죄 및 그로 인한 사기미수죄, 공소외 1 주식회사 명의 세금계산서 발행으로 인한 조세범처벌법 위반죄, 위조공문서행사죄 및 그로 인한 사기미수죄 등의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 나. 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 법리오해 주장에 대하여 판결 선고 전 구금일수를 전부 산입할 것인가 또는 그 일부만을 산입할 것인가의 여부는 판결 법원의 자유재량에 속하는 것이므로, 항소심이 제1심판결을 파기하고 새로이 형을 선고함에 있어서 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 않았다고 하더라도 이를 위법하다 할 수 없다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도2109 판결 참조). 따라서 원심이 3건의 제1심판결을 병합하여 심리한 다음 3건의 제1심판결 중 각 유죄 부분을 파기하고 새로이 형을 선고함에 있어 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 않았다고 하여 이를 위법하다 할 수 없다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 2000. 9. 8.자 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점에 대하여 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 2000. 9. 8.자 LG019PCS 가입계약서 및 단말기할부매매계약서가 공소외 4를 본인으로 하고 피고인을 대리인으로 하여 작성되었음에 대한 입증이 부족하므로, 원심이 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 정당한 사실인정과 판단으로 수긍이 간다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법리를 오해한 위법 등이 없다. 나. 사문서위조의 점에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인이 공소외 5와 공모하여 2001. 9.경 군포시 당동 (지번 생략) 소유자 공소외 6을 매도인으로 하고 공소외 5를 매수인으로 하여 위 토지에 관한 매매계약을 내용으로 하는 부동산매매계약서 1장을 위조하였다.”는 것이다. 원심은, 공범 공소외 5의 일관된 진술 등에 의하면 피고인이 위조된 위 부동산매매계약서 행사 및 이를 통하여 국민은행으로부터 대출금을 편취하려 한 사기미수 범행에 가담한 사실은 인정된다고 하여 그 부분은 유죄로 인정하면서도, “피고인이 위 부동산매매계약서를 위조하였다고 볼 증거는 부족하다.”는 이유로 사문서위조의 점에 대하여는 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (가) 먼저, 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 아래 사실을 인정할 수 있다. 피고인은 이 사건 이전에도 토지 소유자의 주민등록증, 인감증명서, 근저당권설정계약서 등을 위조하여 무효의 근저당권을 설정해 주고 그 대가로 거액을 편취하는 등 이 사건과 같은 유형의 범행을 저질러 수회 처벌받은 전력이 있다. 공소외 5는 공소외 7의 소개로 은행 대출을 받아 줄 사람을 찾고 있다는 피고인을 만나게 되었는데, 당시 공소외 8이 대표이사로, 피고인이 기획실장으로 있던 공소외 9 주식회사는 경리 여직원까지 포함하여 불과 6명 정도로 구성된 작은 회사로 실질적인 가치 있는 자산이나 경영실적 혹은 자금여력이 전혀 없었고 피고인을 비롯한 그 임·직원들도 신용불량 상태 등으로 자금여력이 전혀 없어, 위 회사나 그 임·직원들이 공소외 6으로부터 그 소유 토지를 매수한다는 것은 불가능한 상황이었다. 피고인은 공소외 5에게 공소외 5 명의로 토지를 구입하여 은행에서 대출을 받을 것인데 도와주면 거액의 사례금을 줄테니 해외로 피신하라고 제의하여 공소외 5의 승낙을 받았고, 피고인이 공소외 5의 인적사항을 공소외 8에게 전달하자 공소외 8은 이를 이용하여 공소외 5를 매수인, 공소외 6을 매도인으로 한 이 사건 부동산매매계약서를 위조하였다. 피고인은 위조된 부동산매매계약서를 이용하여 국민은행으로부터 2억 원을 대출받으려다 미수에 그쳤고, 공소외 5는 위 범행으로 사문서위조죄 등에 관해 피고인과의 공범으로 인정되어 유죄판결이 확정되었다. (나) 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 공소외 8, ?5와 공모하여 공소외 6 명의의 부동산매매계약서를 위조한 사실은 충분히 인정된다. 아울러 기록에 의하면, 공소외 8은 제1심법원 제17회 공판기일에 증인으로 출석하여, ‘ 공소외 9 주식회사에 들어가서 피고인과 함께 근무하면서 은행을 상대로 담보작업을 하여 대출받아 보려고 하였는데 피고인이 그렇게 쓸 수 있는 담보가 있다고 하여 송반장이라는 사람에게 부탁하여 이 사건 부동산매매계약서를 만들어달라고 하였다.’는 내용의 진술을 하여, 피고인과 더불어 이 사건 부동산매매계약서를 위조하였다는 사실을 대체로 시인한 바 있다. 그런데도 원심이 이 부분 공소사실에 대한 입증이 부족하다고 판단하면서 공소외 8의 이러한 법정진술을 배척하는 취지나 그 이유를 전혀 밝히지 않은 것은 적절한 조치라 보기 어렵다. 물론 공소외 8은 위에서 본 진술과 더불어, ‘이 사건 부동산매매계약서를 들고 대출을 받기 위해 은행에 가기 전까지는 위조사실을 몰랐고 그것은 피고인도 마찬가지였을 것이다.’라거나 ‘이 사건 부동산매매계약서는 피고인이 들고 가져와서 보게 되었다.’거나 ‘피고인과 저는 중간역할을 했을 뿐이고 뒤에 확인해보니 송반장이라는 사람이 따로 위조한 것을 알게 되었다.’는 등의 진술도 하였으나, 이는 자신이 한 앞서의 진술과 모순되거나 서로 어긋나는 내용일 뿐만 아니라, 위에서 본 바와 같이 원심이 적법하게 채용한 다른 증거들에 의해 인정되는 사실과도 배치되는 것이어서 쉽사리 믿기 어렵다. 또한, 피고인은 ‘ 공소외 9 주식회사의 직원으로 일하던 중 대표이사 공소외 8이 군포시에 있는 땅을 매입하였으니 이를 담보로 대출받을 사람을 찾아보라고 하여 공소외 5를 물색하여 그 승낙을 받았고, 공소외 8이 작성하여 건네 준 매매계약서가 진정하게 작성된 것인 줄 알고 대출에 관여하였다가 뒤늦게 매매계약서가 위조된 것인지 알았다.’고 주장한다. 그러나 그 주장 자체에 의하더라도 피고인이 공소외 5를 물색하여 그 인적사항을 공소외 8에게 전달함으로써 이 사건 매매계약서가 비로소 작성된 사실이 분명히 나타나는 바이고, 한편 공소외 8이 이 사건 토지를 공소외 6으로부터 실제 매입한 줄 알았다는 피고인의 변명은 앞서 본 위 회사와 그 임·직원들의 재력 상황에 비추어 도저히 믿을 수 없다. (다) 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 등 참조). 비록 이 부분 공소사실에 이 사건 부동산매매계약서를 위조한 공소외 8이 공범으로 함께 기재되어 있지 않다고 하더라도, 기록에 의하면 이 사건 수사 및 공판 과정에서 피고인은 공소외 8의 지시로 공소외 5를 물색하여 그 인적사항을 공소외 8에게 전달해 준 사실관계는 대체로 인정하면서 실제 매매계약서를 위조한 것은 공소외 8이라고 계속 주장해 왔고, 이와 관련하여 공소외 8에 대한 이 부분 공소사실 관련 수사기록이 현출되고 제1심법정에서의 공소외 8의 진술이 이루어짐에 따라 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 8과 공모하여 이 사건 매매계약서를 위조한 사실이 밝혀지게 되었음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 공판 과정에서의 피고인의 주장 내용은 요컨대 위 매매계약서를 위조한 것은 공소외 8의 단독 범행이고 피고인이 이에 가담한 것이 아니라는 취지로서 공소외 8과의 공모 여부를 다투어왔던 셈이고, 그에 따라 이루어진 위와 같은 입증 경과 및 심리 결과 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 공소장변경 없이 직권으로 피고인이 공소외 8과 공모하여 이 사건 부동산매매계약서를 위조한 공동정범이라고 인정한다고 하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없다고 할 것이다. 또한, 위와 같은 상황에서 이 부분 공소사실에 공소외 8이 공범으로 기재되어 있지 않다는 이유만으로 피고인을 처벌하지 않는다면 이는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다 할 것이다. (3) 따라서 원심으로서는 따로 공소장변경절차 없이도 직권으로 피고인이 공소외 8, 5와 공모하여 이 사건 부동산매매계약서를 위조하였다고 인정하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 공소장변경절차 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 공문서위조의 점에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인이 공소외 10, 11, 8과 공모하여 2001. 9.경 공소외 11이 인천 서구 오류동 (지번 생략) 등 토지의 소유자인 공소외 12 등을 상대로 제기한 소유권이전등기절차이행 청구소송의 승소판결문정본, 송달증명원, 확정증명원 등을 위조하였다.”는 것이다. 원심은, 공범 공소외 10, 8의 진술 등에 의하면 피고인이 위조된 위 판결문정본 등 행사 및 이를 통하여 사회복지법인 (명칭 생략)으로부터 사례금을 편취하려 한 사기미수 범행에 가담한 사실은 인정된다고 하여 그 부분은 유죄로 인정하면서도, “피고인이 위 판결문정본 등 위조 범행에까지 가담하였다고 볼 증거는 부족하다.”는 이유로 공문서위조의 점에 대하여는 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (가) 먼저, 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 아래 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건과 같은 유형의 범행을 저질러 수회 처벌받은 전력이 있는데, 이 사건 판결문정본 등은 앞서 본 공소외 6 명의의 부동산매매계약서와 마찬가지로 2001. 9.경 피고인이 기획실장으로 있던 공소외 9 주식회사의 대표이사 공소외 8에 의하여 위조되었다. 공소외 11은 대출 명의를 빌려주면 사례를 하겠다는 공소외 8, 10, 피고인의 제의로 이 사건 판결문정본 위조 등 범행에 가담하게 되었고, 피고인은 직접 이 사건 토지를 답사하여 현황과 시세 등을 확인하기까지 하였다. 이 사건 판결문정본 위조 등 범행에 관한 위 4명의 모의는 주로 공소외 9 주식회사 사무실에서 이루어졌는데 처음에는 이 사건 판결문정본 등을 위조하여 대출금을 편취하기 위해 국민은행 본점을 방문하였다가 실패하자 공소외 10이 아는 사람을 통하여 사회복지법인 (명칭 생략)과 접촉하면서 이 사건 사기미수 범행에 이르게 되었으며, 공소외 10, 11, 8은 위 범행으로 공문서위조죄 등에 관해 피고인과의 공범으로 인정되어 유죄판결이 확정되었다. (나) 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 공소외 10, 11, 8과 공모하여 이 사건 판결문정본 등을 위조한 사실은 충분히 인정된다. 원심의 지적처럼 이 사건 판결문정본 위조 등 범행을 누가 주도하였는지, 판결문정본 등을 실제로 누가 위조하였는지에 대한 공범들의 진술이 다소 불분명한 것은 사실이다. 그러나 이 사건 판결문정본 등을 위조하여 금원을 편취하자는 범행을 피고인을 포함한 4명이 사전에 모의하고 진행하였다는 점에 대하여는 공소외 10, 11, 8의 검찰 및 제1심법정에서의 진술이 대체로 일관되어 있으며 특별히 그 신빙성을 의심할 만한 정황은 보이지 않는다. 이 부분 공소사실과 관련하여, 공소외 11, 8은 제1심법정에서 피고인이 이 사건에 적극적으로 가담하지는 않았다면서 전체적으로 피고인에게 유리한 내용으로 진술하면서도 피고인이 판결문정본 등을 위조하여 금원을 편취하려는 이 사건 범행에 처음부터 가담하여 함께 모의한 사실 자체를 부인하지 않았고, 공소외 10도 제1심법정에서 피고인이 이 사건 범행에 관여하였는지에 대하여는 잘 모르겠지만 피고인을 공소외 9 주식회사에서 3-4번 본 것은 분명하다고 진술한 바 있다. 원심이 위 각 진술들을 포함한 공범들의 검찰 및 제1심법정에서의 각 진술에 기초하여 피고인이 공범들과 공모하여 위조된 판결문정본 등을 행사하여 금원을 편취하려 하였다는 공소사실 부분을 모두 유죄로 인정하면서도, 판결문정본 등 위조 행위를 공모하였다는 부분의 증명력만을 배척한 것은 납득하기 어렵다. 원심이 지적하는 사정은 공범들끼리 서로 자신이 범행을 주도한 것이 아니라면서 책임을 미루는 과정에서 생긴 지엽적인 진술의 차이에 불과할 뿐, 피고인이 판결문정본 등을 위조하는 범행을 함께 모의한 사실 자체를 배척할만한 사정이라고 보기 어렵기 때문이다. 또, 피고인은 ‘당시 공소외 9 주식회사 기획실장으로 일하면서 공소외 8의 지시로 내막은 모르는 상태에서 이 사건 토지를 답사한 것은 사실이나, 이 사건 판결문정본 위조 등 범행은 공소외 8, 10, 11이 저지른 것이고 피고인은 가담한 사실이 없다’고 주장하나, 피고인도 처음부터 판결문정본 등 위조를 포함한 범행 전부를 모의하였다는 공범들의 진술이나, 앞서 본 공소외 9 주식회사의 규모, 위 회사와 그 임·직원들의 재정 상황, 이 사건 판결문정본 위조 범행과 같은 시기, 장소에서 같은 방법으로 이루어진 공소외 6 명의 부동산매매계약서 위조 범행에서 나타난 피고인의 역할과 구체적인 행동 등을 고려하면 위와 같은 주장은 도저히 믿을 수 없다. (3) 따라서 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 그 입증이 충분하지 않다는 이유로 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이, 원심판결 중 사문서위조죄 및 공문서위조죄 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 정당하고, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고 및 검사의 2000. 9. 8.자 자격모용사문서작성죄 및 같은 날 자격모용작성사문서행사죄 무죄 부분에 대한 상고는 모두 받아들일 수 없는 것이나, 함께 공소제기된 이 사건 각 공소사실 중 결국 유죄로 인정되는 부분에 대하여는 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 중 유죄 부분은 위 사문서위조죄 및 공문서위조죄 무죄 부분과 함께 파기하여 다시 심리하도록 한다(한편, 원심은 판시 각 조세범처벌법위반 행위에 대하여 2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정된 현행 조세범처벌법 제11조의2 제1항 제1호 내지 제4항을 각 적용하여 처벌하였다. 그러나 현행 조세범처벌법 부칙 제1항은 “이 법은 2005년 1월 1일부터 시행한다.”고 하고, 제2항은 “ 제11조의2 제1항 내지 제4항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제출 또는 교부하거나 교부받는 분부터 적용한다.”고 하며, 현행 조세범처벌법 제11조의2와 개정 전의 조세범처벌법 제11조의2를 비교하면 제1항의 법정형은 동일하고 제4항의 법정형은 더 중하게 변경되었으므로, 현행 법 시행 이전에 이루어진 이 사건 각 세금계산서 교부행위에 대하여는 현행 법으로 개정되기 전의 조세범처벌법 제11조의2 제1항 혹은 제4항을 적용하여야 할 것이다. 원심은 이를 간과하고 현행 법을 그대로 적용하였으나, 환송 후 유죄 부분을 다시 심판함에 있어서는 이 부분을 바로 잡을 필요가 있다). 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 2000. 9. 8.자 자격모용사문서작성 및 같은 날 자격모용작성사문서행사의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	［1］ 형법 제57조 / ［2］ 형사소송법 제254조, 제298조 / ［3］ 형사소송법 제254조, 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 20. 선고 2005노1126 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인 1은, 수처리제 등을 수입하고자 하는 자는 당국에 신고를 하여야 함에도 불구하고 당국에 신고를 하지 않고, 2004. 4.경 서울 구로구 소재 피고인 1 운영의 주식회사 바이오카본텍 사업장에서, 전국 정수장에 납품하는 수처리제인 활성탄을 제조하는 공소외 주식회사에 납품하기 위하여 중국산 분말활성탄 220t 시가 92,818,000원 상당을 수입한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2004. 10.경까지 중국산 분말활성탄 합계 1,118t 시가 4억 71,684,200원 상당을 수입하고, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)은 피고인 회사의 대표이사 피고인 1이 당국에 신고하지 아니하고 위와 같이 중국산 분말활성탄 합계 1,118t 시가 4억 71,684,200원 상당을 수입하였다.”는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 회사는 2004. 3. 18. 한국활성탄소공업협동조합에서 실시한 조달청납품사양을 갖춘 분말활성탄 경쟁입찰에 참가하여 같은 달 27. 1,000t의 분말활성탄 등을 낙찰받고 이 사건 수입에 이른 사실, 조달청에서는 대부분 수처리제용 활성탄만 납품받는 사실, 피고인 1은 공소외 주식회사가 수처리제 제조업체로서 조달청으로부터 정수장에 공급하는 수처리제 중 분말활성탄을 전량 독점적으로 낙찰받아 공급하고 이를 위하여 이 사건 활성탄을 구입하려는 사실을 알고 있었던 사실, 피고인 회사는 공소외 주식회사로부터 활성탄에 대한 환경부 고시의 성분규격 중 가장 핵심적인 규격인 요오드흡착력과 메칠렌블루탈색력이 환경부 성분규격 기준에 맞는 분말활성탄을 납품해 줄 것을 요구받고 중국업체로부터 위 기준에 맞는 분말활성탄을 수입하여 공소외 주식회사에 납품한 사실, 피고인 회사로부터 이 사건 분말활성탄을 납품받은 공소외 주식회사는 특별한 공정 없이 단지 수요처의 수분비율에 맞추어 가수(加水)처리만을 하고, 납품된 활성탄의 요오드흡착력이 자신들이 요구한 기준에 못 미치는 경우에만 위 가수처리를 하면서 요오드흡착력이 우수한 야자각으로 만든 활성탄을 혼합하여 그 기준을 맞춘 다음 수요처인 정수장 등에 납품한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 보면, 피고인 1이 수입한 이 사건 분말활성탄은 활성탄의 원료에 불과한 것이 아니라 환경부고시 제2004-95호 소정의 ‘나무, 석탄 등을 탄화, 활성화시킨 흑색다공성의 탄소’인 활성탄 완제품이라고 할 것이고, 피고인 1은 자신이 공소외 주식회사에 납품하는 이 사건 활성탄이 수처리제로 사용되는 사실을 알고 있었던 것으로 보이므로, 피고인 1이 수입하여 공소외 주식회사에 납품하는 이 사건 분말활성탄은 먹는 물 관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 소정의 신고대상이 된다는 이유로, 피고인들의 이 사건 범행을 모두 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인 회사는 2001년부터 2004년까지 중국, 태국, 인도네시아 등지로부터 활성탄소(석탄계 활성탄소 및 식물계 활성탄소 포함) 약 7,500t을 수입하여 공소외 주식회사를 비롯한 국내 10여 개 업체에 제공한 사실, 활성탄소는 공업용, 대기처리용, 단순유기물 흡착용, 폐수처리용, 수처리용 등 다양한 용도에 사용되는데 피고인 회사로부터 납품받은 업체 중 활성탄소를 수처리제로 사용한 것은 공소외 주식회사뿐인 사실, 공소외 주식회사가 피고인 회사로부터 납품받은 중국산 분말활성탄은 모두 수분함유량이 5%로서 수처리제에 필요한 수분비율에 맞지 아니하고 일부 활성탄은 요오드흡착력이 환경부령이 정한 수처리제의 기준에 미치지 못하였던 사실, 이에 공소외 주식회사는 위 중국산 분말활성탄에 가수(加水)처리를 하여 수분량을 맞춘 다음 굳어진 활성탄을 분쇄하여 다시 분말로 만드는 한편, 요오드흡착력이 기준에 미달하는 활성탄의 경우에는 가수처리와 함께 요오드흡착력이 우수한 야자각으로 만든 활성탄을 혼합하여 그 기준을 맞추었고, 위와 같은 공정을 거쳐 완성된 수처리제를 재포장하여 정수장 등에 납품한 사실 등을 알 수 있는바, 활성탄이 각각의 공정을 거쳐 수처리제를 비롯하여 대기처리용 등 다양한 용도로 사용될 수 있는 점과 피고인 회사가 공소외 주식회사에 납품한 중국산 분말활성탄이 선별, 배합, 가수 및 분말처리, 재포장 등의 가공절차를 거쳐 수처리제로 만들어지는 점을 고려하면, 피고인 회사가 수입하여 공소외 주식회사에 납품한 중국산 분말활성탄은 수처리제의 원료에 불과할 뿐이어서 수입신고의 의무가 부과되는 법 제3조 제4호 소정의 수처리제에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 분말활성탄이 법 소정의 수처리제에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 법 소정의 수처리제의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	먹는 물 관리법 제3조 제4호, 제23조 제1항, 제49조 제9호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인외 1인 【검 사】 김충한 【변 호 인】 변호사 김훈 【원심판결】 서울북부지법 2006. 1. 12. 선고 2005고단2567, 2005고단3167(병합) 판결 【주 문】 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 이 판결선고 전의 당심 구금일수 91일을 피고인 1에 대한 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1과 검사의 함정수사에 관한 주장 이 사건 공소사실 중 피고인들이 공모하여 2005. 10. 6. 필로폰 0.1g을 수수하고, 필로폰 4g을 판매하였다는 점에 관하여 원심은 피고인 1의 함정수사 주장을 배척하고 그에게 유죄를 인정하였으나, 피고인 2는 함정수사로 말미암아 위 범행을 저지르게 되었다고 인정하여 공소기각 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고인 1은 원심이 위 피고인에게 함정수사를 인정하지 아니한 잘못이 있다고 주장하고, 검사는 원심이 피고인 2에게 함정수사를 인정한 잘못이 있다고 주장한다. 나. 피고인들의 양형부당에 관한 주장 피고인들이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 검찰의 함정수사 기회에 이 사건 범행을 저지르게 된 점 등을 고려할 때 원심이 선고한 형(피고인 1은 징역 1년, 피고인 2는 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 함정수사에 대하여 (1) 넓은 의미의 함정수사는 이른바 ‘기회제공형’과 ‘범의유발형’으로 구분되어, 전자는 범의를 가진 자에게 단순히 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 하는 것으로 수사방법상 그 상당성이 인정되어 적법한 반면, 후자는 국가에게 요구되는 수사의 염결성 및 적법절차의 법리에 반하는 것으로 위법하다. 위 두 가지 함정수사의 구별은 결국 수사기관이 범행을 교사할 당시 피교사자에게 이미 범의가 있었는지 여부에 달려있는데, 그러한 사전 범의는 주관적 요소이기에 피교사자가 이를 인정하지 않는 이상 외부로 드러나는 객관적 정황에 의하여 사후적으로 판단할 수밖에 없고, 그 객관적 정황이라 함은 피교사자의 전과, 범죄성향, 대상범죄와 피교사자 간의 거리(밀접성), 범행의 동기 내지 피교사자가 범행으로 얻는 이익, 수사기관의 교사 기술과 방법, 수사기관이 함정수사를 하게 된 경위 등으로 이를 종합적으로 고려하여 피교사자의 사전 범의를 추단해야 한다. (2) 위와 같은 기준에 근거하여 피고인 1, 2의 각 사전 범의를 살피기로 한다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 당심 증인 공소외인의 진술을 보태어 보면, 피고인들 모두 요주의 마약사범이라 볼 수 없어 수사기관의 입장에서는 적극적으로 함정수사(이하 모두 ‘넓은 의미의 함정수사’를 말한다)를 할 필요성은 없어 보이고, 그 수사 방법도 단순히 공소외인 등으로 하여금 피고인 2에게 약 한 달 동안 수차례 필로폰의 매수제의를 한 후 필로폰을 구해온 피고인들을 체포하는 정도에 불과하나, 한편 마약범죄는 범죄자와 피해자의 동일성, 거래선의 은밀성으로 말미암아 기회제공형 함정수사의 필요성이 가장 큰 유형이고, 공소외인 입장에서는 마약범죄로 구속된 남편을 위한 공적을 만들기 위하여 검찰에 적극 협조할 필요가 있었다. 이러한 상황에서 피고인들 중 2는 검찰 첩보에 가장 먼저 노출이 되어 함정수사의 대상이 되었고, 검찰의 손발이라 할 수 있는 공소외인과 직접 연락 및 교섭을 한 자라는 점에서 검찰수사의 직접 영향권 내에 있었던 반면에 피고인 1은 피고인 2를 통하여 간접적인 수사의 대상이 되었기에 검찰수사와 상당한 거리가 있었다. 다음으로 피고인 1은 이 사건 이전에 이미 필로폰 투약과 판매로 실형전과가 있고 그 필로폰 투약 범죄로 형기를 종료한지 1년 6개월 만에 이 사건 범죄를 다시 저지르게 되었고, 반면에 피고인 2는 마약 관련 전과가 없었는데 위 공소사실과 함께 기소된 이 사건에서 필로폰을 투약한 것이 있을 뿐이고, 그것도 모두 공범이 권유하거나 투약을 도와주어 그 행위속성이 소극적인 반면에 피고인 1은 피고인 2에게 필로폰을 주사해주는 등 마약범죄의 적극성이 엿보인다. 그리고 피고인 2는 공소외인과 피고인 1을 알선하는 역할을 담당했던 정도에 그친 반면에 피고인 1은 필로폰의 양과 가격 조건을 정하고, 직접 마약을 구하였으며 이 사건 마약 판매가 성공하였을 경우 분배되는 이익도 훨씬 더 많이 가져갈 것으로 예상되며, 지갑 안에 필로폰을 소지하고 다니는 등 수사대상 범죄와의 거리도 더 가깝다. 특히 피고인 1은 필로폰을 판매한 전과가 있고 이 사건 필로폰을 직접 구해와 판매하려 하는 등 단순한 마약투약자를 넘어 마약거래선의 일부로 나아갔다는 점에서 피고인 2와 구별되고 이 사건 함정수사의 대상범죄인 마약판매, 수수와 밀접하다. (3) 위와 같은 사정을 두루 고려하면 피고인 1의 사전 범의를 추단하는데 별 어려움이 없다고 보인다. 반면 피고인 2의 경우 비록 교사의 방법이 단순하고, 그에게 마약관련성이 전혀 없다고는 볼 수 없으나, 앞서 살핀 나머지 기준들에 비추어 보면 피고인 2에게 사전 범의가 있었음을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 추단키는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (4) 이와 같은 견지에서 원심이 피고인 1에 대하여 기회제공형 함정수사로 보아 위 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인 2에 대하여 범의유발형 함정수사로 보아 위 공소사실에 대한 공소를 기각한 것은 정당하고, 이러한 결론에 이르는 데 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없으므로 피고인 1과 검사의 위 항소논지는 모두 받아들이지 아니한다. 나. 양형부당에 대하여 피고인들이 대체로 범행을 시인하고 있는 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 검찰의 함정수사가 상당부분 작용한 점 등은 피고인들을 위하여 참작할 만한 정상이나, 한편 피고인들은 모두 누범기간 중에 있는 점, 특히 피고인 1은 마약 투약으로 형기를 종료한 지 1년 6개월만에 다시 이 사건 범죄를 저지른 점, 기타 범행의 수단과 방법, 범행 후 정황 등 제반 양형조건들을 고려할 때 원심이 선고한 형이 너무 무겁다고 판단되지는 아니하므로 피고인들의 위 항소논지도 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그렇다면 피고인들 및 검사의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤기(재판장) 임성훈 임창현	［1］ 형법 제13조 / ［2］ 형법 제13조, 마약류관리에 관한 법률 제4조, 제60조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이우윤 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 17. 선고 2005노1853 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결 등 참조). 원심이, 그 채용 증거를 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아, 피해자 김희선을 사망하게 한 피고인들의 원심 판시 범죄사실 제2의 나.항의 행위를 미필적 고의에 의한 살인죄로 처단한 조치는, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고인들의 상고이유의 주장과 같은 살인죄에서의 미필적 고의에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 원심은, 제1심에서 소년임을 이유로 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형에 처해진 피고인 1에 대하여, 제1심의 양형이 무거워 부당할 뿐만 아니라, 위 피고인이 원심에 이르러 성년이 되었음을 이유로 들어 제1심판결을 파기한 다음 위 피고인의 판시 각 범죄사실에 대하여 형법 제250조 제1항, 제30조 등 판시와 같은 해당 법조를 적용하여 유기징역형 또는 징역형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조를 적용하여 형이 가장 무거운 판시 살인죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기범위 내에서 위 피고인을 징역 12년에 처하였다. 그러나 피고인이 항소한 사건에서 항소심은 제1심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없는바, 이러한 불이익변경금지 규정을 적용함에 있어, 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다. 그러므로 피고인 1만이 항소하였음이 분명한 이 사건에서 원심이 정기형을 선고하더라도 제1심이 선고한 단기형인 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이를 초과하여 피고인을 징역 12년에 처하였으니, 거기에는 불이익변경금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 피고인 1의 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지가 담긴 부분은 이유 있다. 3. 기록에 의하여 인정되는 피고인들의 범행방법이 매우 잔인하고 엽기적이며 피고인들의 범행으로 피해자가 생명을 잃는 매우 중한 결과가 초래되는 등 그 죄질과 범정, 범죄의 결과가 지극히 무겁기는 하다. 그러나 다른 한편, 기록에 의하면, 피고인 2는 비록 부모의 슬하에서 성장하기는 하였으나 그 아버지가 월 3~4회 가량 정신을 잃을 정도로 술을 마시고 귀가하여 위 피고인을 잠을 재우지 않고 체벌을 가하는 등 학대하였을 뿐만 아니라, 위 피고인의 어머니에게도 폭력을 행사하였고, 위 피고인의 어머니는 몸이 약한데다가 일에 바빠 위 피고인을 제대로 돌보지 못하였으며, 위 피고인은 초등학교와 중학교 재학시절에도 친구들과 잘 어울리지 못하고 집단적으로 따돌림을 당하는 등 학교생활에 어려움을 겪었으며 고등학교 재학시절부터는 집보다는 친구 집을 전전하며 생활하다가 고등학교 졸업 이후 집을 나와 공소외 2와 동거하였고 2005. 2. 7.부터는 피고인 1과 동거하던 중 피고인 1과 함께 이 사건 범행에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인은 어려서부터 이 사건 범행에 이르기까지 부모나 주변사람들로부터 따뜻한 보살핌이나 훈육을 제대로 받지 못한 채 성장하였고 일찍이 집을 나와 생활하던 중 어린 시절에 겪은 아버지의 음주벽과 친구들의 따돌림으로 인하여 내재된 것으로 보이는 폭력성이 발현되어 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인 2에 대한 정신감정결과 위 피고인의 지능이 ‘경계선 수준’에 속하여 사회적인 규범이나 도덕적 이해능력이 부족한 것으로 진단된 점, 피고인들의 범행방법이 비록 잔혹하기는 하나 처음부터 피고인들이 피해자를 살해하려는 의도하에 계획적으로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이지는 않는 점, 공범인 피고인 1에 비하여 피고인 2가 이 사건 범행에 주도적으로 관여하였다고 보이지는 않는 점, 위 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피고인들의 가족들이 피해자의 어머니 공소외 3과 원만히 합의하여 공소외 3이 피고인 2에 대하여도 선처를 호소하고 있는 점, 그리고 무엇보다도 피고인 2의 나이가 아직 어리고 위 피고인은 이 사건 범행 이전에는 보호처분이나 형사처벌을 받은 사실이 전혀 없는 초범인 점, 공범인 피고인 1에 대한 항소심 처단형의 범위 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 모든 양형 조건들을 참작하여 보면, 피고인 2에 대하여 징역 12년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되고 피고인 2의 상고이유의 주장 중 이를 지적하는 부분은 이유 있다. 4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	［1］ 형법 제13조, 제250조 제1항 / ［2］ 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【비상상고인】 검찰총장 【원심판결】 수원지법 2005. 12. 14. 선고 2003고단6238 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 이 사건을 육군 제1군단보통군사법원에 이송한다. 【이 유】 기록에 의하면, 피고인이 2003. 11. 25. 사기죄로 수원지방법원에 기소된 후 피고인에 대하여 송달이 되지 아니하고 그 소재도 확인할 수 없게 되자 위 법원은 소송촉진 등에 관한 특례법에 의하여 공시송달로 공판을 진행하여 2005. 12. 14. 피고인이 불출석한 상태에서 징역 6월의 형을 선고하고 그 판결이 항소기간 도과로 확정된 사실, 그런데 피고인은 2005. 11. 29. 306보충대에 입영하여 위 판결 선고 당시 군복무 중이었던 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인에 대하여는 공소가 제기된 후 군사법원법 제2조 제2항에 의하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었으므로 위 법원으로서는 형사소송법 제16조의2에 의하여 사건을 관할군사법원에 이송하였어야 함에도 피고인에 대하여 재판권을 행사한 것은 위법하다 할 것이므로, 이 비상상고는 이유 있다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90오1 판결 참조). 이에 원판결을 파기하고, 이 사건을 피고인의 소속 부대 관할군사법원인 육군 제1군단보통군사법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	형사소송법 제16조의2, 제441조, 군사법원법 제2조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박기준 【원심판결】 서울지법 2003. 12. 16. 선고 2003노7378 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로 형법 제309조 제2항의 출판물에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서, 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다 ( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 이 사건 책자에서 적시한 사실의 대부분이 허위라고 단정할 증거가 없고, 그 중 일부 표현이 정확하지 못하거나 다소 과장된 부분이 있다고 하더라도 이를 이유로 이 사건 책자의 기재사실이 허위라고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유 제1점에서 주장하는 바와 같은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 형법 제309조 제2항에서 출판물에 의한 명예훼손죄의 요건으로 정하고 있는 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결 등 참조). 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 원심 판시의 이 사건 종교단체를 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다고 판단한 것은, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은, 출판물에 의한 명예훼손죄의 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	［1］ 형법 제309조 제2항 / ［2］ 형법 제309조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 한별 담당변호사 김원중외 5인 【원심판결】 대구고법 2005. 9. 8. 선고 2005노218 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 그 판시와 같은 여러 근거들을 들어, 피고인과 공소외 1 사이에 2001년 5월 하순경 대구 하계 유니버시아드 대회 관련 전기이용광고물 25기의 신규 물량 배정과 관련하여 그 판시와 같이 행정자치부 고위공무원 등을 청탁 대상으로 한 부탁과 그 수락이 있었고, 2001년 7월경 1차 사업에서 전기이용광고물 25기가 신규 배정될 무렵 피고인이 공소외 1로부터 그 청탁에 대한 사례 등 명목으로 전기이용광고물 지주 2기를 대구 하계 유니버시아드대회 1차 사업자 선정 이후 양도·양수하기로 약속하였으며, 그 후 2001년 12월경 그 약속이 무산된 뒤 2002년 3월경 피고인이 공소외 1로부터 같은 명목으로 그 판시와 같이 공소외 1이 설립하고자 하는 공소외 2 주식회사에 3억 원을 투자하여 그 회사의 지분 20%를 배정받음으로써 고수익이 예상되는 투자기회를 제공받았다고 인정하여, 이를 다투는 피고인의 사실오인에 관한 항소이유를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 제1점, 제2점의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 또는 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제3점, 제4점, 제5점에 관하여 본다. 가. 변호사법 제111조에서 말하는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무’라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 상당하다 ( 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결 등 참조). 그런데 원심이 인정하거나 기록에 의하여 알 수 있는 피고인과 공소외 1 사이의 전기이용광고물 25기의 신규 물량 배정을 둘러싼 부탁 관계, 그와 관련한 전기이용광고물 지주 2기의 양도·양수 약속 및 피고인의 공소외 2 주식회사에 대한 투자관계 등에 비추어 보면, 이러한 관계를 두고 피고인과 공소외 1 사이에 실질적인 동업관계가 성립되고, 이러한 계약관계에 기초하거나 그 일환으로 그와 같은 일들이 행해졌다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고인이 전기이용광고물 25기의 신규 물량 배정과 관련하여 행정자치부 고위공무원 등에 대해 청탁을 하는 것을 두고 피고인과 공소외 1의 공동사무에 포함되는 사무로서의 피고인 자신의 사무라고는 볼 수 없다. 또, 그 투자기회 제공 이후 그 투자 자체와 관련하여 공소외 1 등과 피고인 사이에 결국 동업관계 등이 성립되었는지 여부는 위 범죄의 성립 여부에 영향을 미친다고 할 수도 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 대구 하계 유니버시아드 대회 관련 전기이용광고물 25기의 신규물량 배정과 관련하여 행정자치부 고위공무원에 대해 청탁하는 것이 타인인 공소외 1의 사무라고 본 것은 정당하고, 이와 달리 당시 피고인과 공소외 1 사이의 진정한 합의내용은 피고인은 위 전기광고물 25기의 신규배정을 받는 일을 책임지고, 신규배정을 받으면 그 대가를 위 광고지주 1기로 쳐서 사업에 참여시키기로 하고, 공소외 1은 기존의 위 광고지주를 제공하여 함께 사업을 하기로 하는 합의가 이루어졌다고 보아야 함을 전제로 하여, 피고인이 자신의 사무에 관하여 이익을 받기로 약속하거나 받은 것에 불과한데도 원심이 그와 같이 판단한 데에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 변호사법 제111조의 ‘청탁 또는 알선을 한다는 명목으로’는 ‘청탁 또는 알선을 하는 것의 명목으로’의 의미로서 결국 ‘청탁 또는 알선을 내세우거나 이에 관하여’의 취지와 다르지 않다고 할 것이고, 따라서 청탁 또는 알선의 부탁을 하고, 이를 수락하는 행위와 그 이익을 받거나 받을 것을 약속하는 행위 사이의 관련성 내지 대가성이 인정되는 한 이 사건에서와 같이 청탁 또는 알선의 부탁을 하고, 이를 수락하는 행위가 먼저 있은 뒤 나중에 그와 관련하여 또는 그 대가로 이익을 받을 것을 약속하거나 이익을 받는 행위가 있었다고 하여 이에 해당되지 않는다고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 그 판시와 같은 청탁 명목으로 공소외 1로부터 공소외 3 주식회사 소유의 전기이용광고물 2기를 수수하기로 약속하고, 공소외 2 주식회사에 투자할 기회를 제공받아 이익을 수수하였다고 본 것은 정당하고, 이와 달리 변호사법 제111조가 ‘청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자’라고 규정하고 있을 뿐, ‘청탁 또는 알선을 하였다는 명목으로’라고 규정하고 있지는 않으므로 그 문언에 충실하게 해석하여 현실적인 이익의 수수는 그 부탁 전후를 불문하지만, ‘청탁이나 알선을 하기에 앞서 그 명목으로 사전에 금품 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자’만이 처벌대상에 해당한다는 것을 전제로 하여, 원심이 그와 같이 판단한 데에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 다. 변호사법 제111조에서 정하고 있는 ‘이익’의 의미는 뇌물죄에서의 뇌물의 내용인 이익과 마찬가지로 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라, 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여하거나 어떤 수익을 얻을 수 있는 사업에 투자할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다. 원심이 같은 취지에서 앞서 본 바와 같이 2002년 3월경 피고인이 공소외 1로부터 그와 같은 명목으로 그 판시와 같이 공소외 1이 설립하고자 하는 공소외 2 주식회사에 3억 원을 투자하여 그 회사의 지분 20%를 배정받음으로써 고수익이 예상되는 투자기회를 제공받아 변호사법 제111조에서 정하고 있는 이익을 받았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	［1］ 변호사법 제111조 / ［2］ 변호사법 제111조 / ［3］ 변호사법 제111조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이강진 【원심판결】 서울고등법원 2005. 11. 23. 선고 2005노2106 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 130일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유(피고인의 상고이유 보충서는 보충의 범위 내에서)를 함께 본다. 1. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없는 것이다 ( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 등 참조). 이 사건 공소사실과 기록에 의하면, 검사는 증거능력이 인정되는 검찰 제1회 피의자신문시 피고인의 진술을 근거로 범죄 일시를 “2002. 10. 중순 일자불상경” 또는 “2003. 2. 중순경”으로, 범죄 장소를 “대전 서구 관저동 (번지 생략) 피고인의 집”이라고 기재하여 범죄 일시 및 장소를 가능한 한 구체적으로 특정하였는바, 은밀하게 이루어지는 가정 내 성폭력 범죄의 성격 등에 비추어 보아 이 사건 공소사실은 법원의 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 특정되었다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 검찰 제1회 피의자신문시 피고인의 자백이 죄책감이나 수사기관의 강요 등으로 인하여 허위로 진술한 것이라고 볼 아무런 자료가 없으므로(피고인은 경찰에서도 이 사건 범행을 인정하는 취지의 진술을 하였으나, 이는 피고인이 그 내용을 부인하여 증거능력이 없으므로 원심은 이를 유죄의 증거로 삼지 아니하였다), 이 부분에 대한 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서는 형사소송법 제313조 제1항의 규정에 따라 공판정에서의 진술자(피해자)의 진술에 의하여 진정성립이 인정되거나 형사소송법 제314조의 요건, 즉 공판정에서 진술을 요할 자(피해자)가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 해당하는 경우에 한하여 그 증거능력이 인정된다. 한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결, 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결 등 참조). 그리고 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고, 위 규정들에서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결, 2000. 3. 10 선고 2000도159 판결 등 참조). 기록에 의하여, 원심이 유지한 제1심이 증거로 채용한 사법경찰리가 작성한 피해자 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재와 ‘제1심증인 공소외 2, 3, 4의 각 법정 진술, 사법경찰리가 작성한 공소외 4에 대한 진술조서의 진술기재, 공소외 2가 작성한 초진기록지 사본 및 공소외 3이 작성한 소아·청소년 정신과 심리평가 보고서의 각 기재 중 위 피해자의 진술 부분’(이하 ‘전문진술 증거들’이라 한다)의 증거능력을 살펴보면, 원진술자인 위 피해자가 제1심법정에서 증인으로 출석하여 대부분의 증인신문사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하는 등 그 진정성립을 명백하게 인정한 바가 없음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이와 같이 위 피해자가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 할 것이고, 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 위 피해자의 진술내용이나 그에 대한 조서나 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있어 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’에 해당한다고 할 것이므로, 사법경찰리가 작성한 위 피해자에 대한 진술조서의 진술기재는 형사소송법 제314조에 따라, 위 전문진술 증거들은 형사소송법 제313조 제1항( 공소외 4, 2, 3은 제1심법정에서 위 조서 및 서류의 진정성립을 인정하였다), 제316조 제2항에 따라 그 증거능력이 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고{다만, 사법경찰리가 위 피해자의 경찰에서의 진술과정을 촬영·녹음한 진술녹화테이프(증 제2호)는 위 피해자와 함께 경찰에서의 조사 및 그 촬영과정에 동석하였던 위 피해자와 신뢰관계에 있는 공소외 4(위 피해자가 거주하고 있는 (명칭 생략)집의 사회복지사)이 제1심 제3회 기일의 위 진술녹화테이프에 대한 검증절차에서 한 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었으므로, 위 진술녹화테이프는 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제21조의2에 의하여 그 증거능력이 있다고 할 것임에도, 원심이 위 진술녹화테이프에 대하여 그 요건구비 여부가 불분명한 형사소송법 제314조의 규정에 의하여 증거능력을 인정한 것은 잘못이라 할 것이나, 위 진술녹화테이프의 증거능력이 있다고 본 결론에 있어서는 옳다고 할 것이어서, 그러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다고 할 것이다}, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 전문의 진술을 증거로 함에 있어서는 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 할 것이다. 그런데 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결, 2004. 9. 13. 선고 2004도3161 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보건대, 피해자 공소외 1(1999. 7. 14.생으로서 이 사건 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량)이 (명칭 생략) 아동센터에서 정신과 전문의 공소외 2로부터 진료를 받을 당시(2004. 7. 7.)와 연세의료원에서 임상심리전문가 공소외 3으로부터 심리평가를 받을 당시(2004. 7. 15.) 및 은평시립병원에서 (명칭 생략)집의 사회복지사 공소외 4와 대화시(2004. 8. 5.경)에는 각 만 5세 가량, 경찰에서 진술 당시(2005. 4. 20.)에는 만 5세 9개월 남짓 된 여아이나, 위 피해자가 경험한 사실이 “피고인이 피해자의 발가락을 빨고 가슴을 만졌으며, 또한 음부에 피고인의 손가락을 넣거나 성기를 집어넣었다.”는 비교적 단순한 것으로서 피해자 연령 정도의 유아라고 하더라도 별다른 사정이 없는 한 이를 알고 그 내용을 표현할 수 있는 범위 내의 것일 뿐만 아니라, 그 진술이 그 연령의 유아 수준의 표현이라고 보여지며, 위 공소외 3의 심리평가 결과 위 피해자가 그 심리평가 무렵 평균 수준의 지능, 어휘력 및 지각적 조직화 능력(비언어적 의사소통능력)을 가지고 있어 자신이 경험하는 일들에 대하여 적절히 보고하는 능력이 있는 것으로 나타나는 등, 기록에 나타난 위 피해자의 진술내용과 진술태도, 표현방식 등을 종합해 보면, 위 피해자는 위 각 대화 내지 진술 당시 증언능력에 준하는 능력을 갖추었던 것으로 인정되고, 나아가 그 각 진술의 신빙성도 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 위 피해자의 증언능력이나 그 진술의 신빙성을 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 유아진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 피고인의 검찰에서의 위 자백과 위 피해자의 진술 및 위 전문진술 증거들을 포함하여 원심이 유지한 제1심이 채용한 증거들을 종합하면, 피고인의 이 사건 범죄사실들을 모두 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	［1］ 형사소송법 제254조 제4항 / ［2］ 형사소송법 제310조의2, 제313조 제1항, 제314조, 제316조 제2항 / ［3］ 형사소송법 제314조, 제316조 제2항 / ［4］ 형사소송법 제314조, 제313조 제1항, 제316조 제2항 / ［5］ 형사소송법 제146조, 제307조 / ［6］ 형사소송법 제146조, 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2003. 10. 22. 선고 2002노8457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것. 아래에서는 ‘구 법’이라고 함) 제188조의4 제4항은 같은 조 제1항 내지 제3항에 대한 일반규정으로서 ‘유가증권의 매매 기타 거래’와 관련하여 소정의 불공정행위를 포괄적으로 금지하고 있을 뿐, 같은 조 제1항 내지 제3항과 같이 거래객체를 ‘상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권’으로 한정하거나 거래장소를 ‘유가증권시장 또는 협회중개시장’으로 제한하고 있지 않으므로, 위 조항은 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권은 물론 구 법 제2조 제1항 각 호와 제2항이 정의한 유가증권에 포함되는 모든 유가증권의 매매 기타 거래에 적용되며, 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 거래는 물론 장외시장에서의 직접·대면거래에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4561 판결 참조). 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 조항의 적용 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하는 판결들에서 언급한 ‘증권시장’은 장외시장을 포함하여 널리 증권거래가 이루어지는 곳을 지칭하는 것이고, 위 판결들이 구 법 제188조의4 제4항의 적용 범위가 다수 투자자의 경쟁매매가 이루어지는 경우로 제한된다고 판시한 것이 아님은 그 판시 내용에 비추어 분명하므로 이 사건에서 원용할 바가 못 된다. 상고이유는 받아들이지 않는다. 2. 구 법 제188조의4 제4항 제2호는 원래 “중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 취득하는 것”이라는 결과범 형식으로 규정되어 있던 것을 1997. 1. 13. 개정(법률 제5254호)시 “중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위”라는 목적범 형식으로 바꾼 것인바, 그 문언의 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여’ 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 않는 것이다. 따라서 허위·부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 더구나 기록에 의하면, 이 사건 각 문서는 주식회사 대한투자신탁측에서 이 사건 주식을 매수할 것인지 여부를 최종적으로 결정하기 전에 전달되어 주식회사 (회사명 생략)의 경영 상태와 장래 사업 전망에 대한 주식회사 대한투자신탁측의 평가에 영향을 미쳤음이 인정되므로, 이 사건 각 문서 이용행위와 대한투자신탁측의 오해 사이의 인과관계도 인정된다. 원심이 같은 취지에서 피고인에게 구 법 제188조의4 제4항 제2호 위반행위의 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 조항의 구성요건의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법은 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)	［1］ 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항 / ［2］ 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 경원 담당변호사 전경능 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 30. 선고 2005노2023 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1, 2 등과 공모하여 세관장에게 신고하지 아니하고 8회에 걸쳐 장뇌삼 시가 합계 103,431,790원 상당을 수입하였다는 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 관세법상의 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격 상당의 가액전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있는 것이다( 대법원 1983. 5. 24. 선고 83도639 판결 참조). 같은 취지에서, 피고인이 밀수한 물품에 대한 국내도매가격 상당액의 추징을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 관세법상의 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	［1］ 형법 제30조 / ［2］ 형법 제48조, 관세법 제282조 제2항, 제3항	형사

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