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【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 황선철 외 1인 【원심판결】 전주지법 2004. 7. 9. 선고 2003노743 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 먼저 검사의 상고이유를 본다. 가. 2002. 3. 중순경, 2002. 4. 2.자, 2002. 5. 2.자 각 공무집행방해의 점에 대하여 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다 ( 대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 군산경찰서 방범과 소속 경찰관들이 그 판시의 각 일시에 주류 판매여부를 확인하기 위하여 피고인이 운영하는 노래연습장을 검색한 사실, 피고인이 이에 강력히 항의하면서 경찰관들의 위 각 검색업무를 방해한 사실을 각 인정한 다음, 경찰관들이 주류 판매여부를 확인하기 위하여 노래연습장을 검색하는 행위는 풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조 제1항에서 규정하고 있는 '검사'에 해당하지 아니하고 또 이를 일반적으로 허용하는 법령도 없어서, 법관이 발부한 영장 없이는 노래연습장 업주의 의사에 반하여 이를 행할 수 없다고 할 것인데, 위 경찰관들은 피고인의 의사에 반함에도 불구하고 영장 없이 이를 행하였음이 기록상 분명하므로, 위 경찰관들의 위 각 행위는 적법한 직무집행으로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 이를 방해하였다고 하더라도 공무집행방해죄를 구성하지 아니 한다고 판단하였다. 기록과 관계 법령, 그리고 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 경찰관의 직무집행에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 2002. 4. 2.자 공무집행방해의 점에 대하여 공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고, 상대방이 현실로 공포심을 품게 될 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8644 판결 참조). 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 기록을 바탕으로 피고인이 2002. 4. 2. 군산경찰서 방범과에서 경위 공소외인에게 이 부분 공소사실과 같은 방법으로 항의한 사실을 인정하면서도 피고인이 그 당시에 한 행위는 상대방인 공소외인으로 하여금 객관적으로 공포심을 느끼게 하기에 족한 정도에 이르지 못하고 그 정도가 경미하여 위 공소외인이 이를 개의치 아니할 정도에 그쳤으므로, 공무집행방해죄에 있어서의 폭행, 협박에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 공무집행방해죄에 있어서의 폭행, 협박에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 다음으로 변호인의 상고이유를 본다. 가. 경찰관들이 취거한 음료와 이에 대한 감정서의 증거능력에 대하여 기록에 의하면, 군산경찰서 방범과 소속 경찰관들이 2002. 5. 2. 주류 판매여부를 확인하기 위하여 무단으로 피고인의 노래연습장을 검색하면서 적법한 압수절차를 거치지 아니하고 플라스틱 통에 들어 있던 음료를 취거한 사실은 인정되나, 압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 그 물건자체의 성질, 형태에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태, 성질 등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다고 할 것이고( 대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결 참조), 또 기록상 위 경찰관들이 위 음료에 대한 감정을 하기 이전에 위 음료에 다른 알코올음료를 혼합하거나 위 음료를 다른 알코올음료로 바꾸었다고 볼 수도 없으므로, 위 음료나 이에 대한 국립과학수사연구소의 감정서가 증거능력이 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 나머지 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반(노래연습장에서의 주류 판매)죄, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)죄의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 있어서의 공연성과 전파가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태	[1] 형법 제136조 / [2] 형법 제136조 / [3] 형법 제136조 / [4] 형사소송법 제215조 , 제307조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조봉규 【원심판결】 서울북부지법 2005. 5. 26. 선고 2005노50 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하면 피고인이 피해자 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 판시 각 사기죄 및 판시 각 사문서위조, 위조사문서행사죄를 저지른 사실이 인정된다는 이유로 위 각 죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면., 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 사기죄의 고의, 기망에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 것이므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 할 것이지만( 형사소송법 제326조 제1호), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 되는 것이다 ( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에게 원심 판시의 각 확정된 전과가 있기는 하나, 이 사건 각 범행이 피고인의 사기의 습벽의 발현이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그렇다고 하더라도 위 각 확정된 전과에 의하여 피고인이 상습사기죄로 처단된 것이 아닌 이상 앞서 본 법리에 따라 위 각 확정된 전과에 대한 판결의 기판력이 이 사건 각 범행에 미친다고 볼 수 없다. 이 부분 상고논지는 이유 없다. 3. 나머지 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에게 그 판시의 각 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 각 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제1, 2의 죄, 판시 제3 내지 9, 제10의 가의 죄 및 판시 제10의 나, 다, 라, 마, 제11의 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 그 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률의 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하도록, 각 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 형의 확정 전에 범한 판시 각 죄에 대하여도 개정법률을 적용하여야 할 것인바, 이에 대하여 종전 규정을 적용한 원심판결에는 결국 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아야 할 것이고 따라서 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 형법 제37조 , 제347조 , 제351조 , 형사소송법 제247조 제2항 , 제326조 제1호 / [2] 형법 제39조 제1항 , 형사소송법 제383조 제2호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 박영무 외 1인 【원심판결】 부산고법 2005. 7. 27. 선고 2005노233 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 1. 대출금액 인정과 관련한 주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 회사의 양산사무소 소장으로 근무하는 기간 중에 그 판시와 같이 업무상 임무에 위배하여 공소외 1에게 15,513,391,206원, 공소외 2에게 7,856,108,794원의 각 어음할인대출을 하여 주었다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 손해액 산정과 관련한 주장에 대하여 배임죄에서 "재산상의 손해를 가한 때"라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 업무상 배임행위로 인하여 공소외 1이 13,913,391,206원, 공소외 2가 2,286,108,794원의 각 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사가 각 동액 상당의 재산상 손해를 입었다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 업무상 배임죄의 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 공소장변경절차와 관련한 주장에 대하여 가. 형사소송법 제56조는 "공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다."고 규정하고 있는바, 같은 법 제48조, 제50조, 제51조, 제53조가 공판조서의 작성자, 작성방식, 기재요건 등을 엄격하게 규정하고 있는 점, 같은 법 제52조가 공판조서의 경우 진술자의 청구가 있는 때에는 그 진술에 관한 부분을 읽어주고 증감변경의 청구가 있는 때에는 그 진술을 기재하도록 규정하고 있는 점, 같은 법 제54조가 차회의 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하고, 검사, 피고인 또는 변호인이 그 변경을 청구하거나 이의를 진술한 때에는 그 취지를 공판조서에 기재하며, 그 경우 재판장이 그 청구 또는 이의에 대한 의견을 기재할 수 있도록 규정하고 있는 점, 같은 법 제55조가 피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고 그 청구에 응하지 아니한 때에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없도록 규정하고 있는 점, 공판조서의 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다고 해석되는 점( 대법원 1995. 4. 14. 선고 95도110 판결 참조) 등에 비추어 보면, 위 조항이 비록 다음에서 보는 바와 같이 공판조서의 절대적 증명력을 인정하는 취지라고 하더라도 그것이 공판조서 작성자를 다른 공무원이나 국민보다 지나치게 보호함으로써 헌법상 평등의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 위 조항이 헌법에 위반된다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 형사소송법 제56조에 의하면, 소송절차에 관한 사실은 공판조서의 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 아니한다고 할 것이고 ( 대법원 1995. 4. 14. 선고 95도110 판결, 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결 등 참조), 한편 형사소송규칙 제142조에 의하면, 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 변경, 철회는 원칙적으로 공소장변경허가신청서에 의하여야 하나, 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인의 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우에 한하여 구술에 의하여도 가능하다고 할 것이다. 기록에 의하면, 원심 제4차 공판조서에는 검사가 공소외 2의 재산상 이득액과 피해자 회사의 재산상 손해액을 원심 판시 범죄사실과 같은 내용으로 일부 축소하고, 적용법조에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제37조, 제38조를 추가하여 포괄일죄로 기소된 피고인의 공소외 1에 대한 부당대출죄와 공소외 2에 대한 부당대출죄를 경합범으로 변경하는 내용의 공소장변경을 구술로 신청하고, 피고인 및 변호인이 위 공소장변경에 대하여 동의하며, 재판장이 위 공소장변경을 허가한다는 결정을 고지한 것으로 기재되어 있음이 명백한바, 위 공판조서의 기재가 오기임을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실과 적용법조는 원심 제4차 공판기일에 원심 판시 범죄사실과 적용법조와 같은 내용으로 적법하게 변경되었다고 할 것이다. 나아가 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어서 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니므로( 대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결 참조), 가사 원심에서 적법한 공소장변경이 없었다고 하더라도 원심이 피고인의 공소외 1에 대한 부당대출죄와 공소외 2에 대한 부당대출죄를 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합범으로 인정한 것이 위법하다고 볼 수도 없다. 그렇다면 원심이 적법한 공소장변경절차 없이 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 죄수와 관련한 주장에 대하여 수개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐 아니라 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 한다( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결). 원심이 채용한 증거들에 의하면, 비록 공소외 2와 공소외 1이 모두 양산지역 유지모임인 한글회의 회원으로 서로 친밀한 관계에 있었고, 공소외 2가 피고인의 요청에 따라 공소외 1의 채무를 대신 변제하여 주기도 하였으나, 공소외 2가 운영하는 (상호 생략)건설과 공소외 1이 운영하는 (상호 생략)중기는 서로 별개의 법인으로 그 사업내용이 다르고, 각각 다른 일자에 피해자 회사와 어음거래약정을 체결하였으며, 담보도 별도로 제공하였고, 피고인의 공소외 2에 대한 부당대출과 공소외 1에 대한 부당대출도 서로 다른 일자에 독립하여 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인의 공소외 2에 대한 부당대출 행위와 공소외 1에 대한 부당대출 행위는 단일한 범의에 기한 일련의 행위가 아니라 각기 다른 범의하에 저질러진 수개의 행위라고 할 것이므로, 위 법리에 비추어 볼 때 포괄일죄에 해당하지 아니하고 수개의 죄에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 같은 취지에서 위 각 죄를 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합범으로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. 5. 양형부당의 주장에 대하여 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에게 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형사소송법 제56조, 헌법 제11조, 제37조 제2항 / [3] 형사소송법 제56조, 제298조, 형사소송규칙 제142조 / [4] 형사소송법 제298조 / [5] 형법 제37조, 제356조 / [6] 형법 제37조, 제356조	형사
【피고인】【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 2005. 6. 3. 선고 2004노 1919 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 공소를 기각한다. 원심판결 중 공소외 5에 관한 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 관한 부분 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2003. 12. 11. 피고인 경영의 사업장에서 퇴직한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대하여 퇴직일로부터 14일 이내인 같은 달 24.까지 제1심판결 별지 미지급금품내역서 기재의 퇴직금 등을 지급하여야 함에도 불구하고 지급기일 연장에 관한 당사자간의 합의없이 이를 각 지급하지 아니하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 적법행위를 기대할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결의 조치를 유지하였다. 그런데 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이고( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 참조), 2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 근로기준법 제112조 제2항에 의하면, 종전에는 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 근로기준법 제112조 제1항, 제36조 위반죄가 반의사불벌죄로 개정되었고, 부칙에는 그 적용과 관련한 경과규정이 없지만 개정법률이 피고인에게 더 유리할 것이므로 형법 제1조 제2항에 의하여 피고인에 대하여는 개정법률이 적용되어야 할 것인바, 기록에 의하면, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 이 사건 공소제기 전인 2004. 1. 9. 전주지방노동사무소에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다고 진술한 사실을 알 수 있으므로, 위 피해자들에 대한 부분에 있어서는 개정법률에 따라 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된다고 하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도, 이에 대하여 종전의 규정을 적용한 원심판결에는 결국 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 준하는 사유가 있다고 보아야 할 것이어서 파기를 면할 수 없다. 2. 이 사건 공소사실 중 공소외 5에 관한 부분 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인이 퇴직금 등을 지급하거나 기일연장에 관하여 합의를 하는 등의 적법행위를 기대할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다는 이유로 이 사건 공소사실 중 공소외 5에 관한 부분을 무죄로 인정한 제1심판결의 조치를 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 책임조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결과 제1심판결 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 관한 부분을 파기하고, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 자판하기로 하여 이 부분 공소를 기각하기로 하며, 원심판결 중 공소외 5에 관한 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 형사소송법 제327조 제6호 , 제384조 / [2] 근로기준법 제36조 , 제112조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손영수 【원심판결】 춘천지법 2005. 6. 24. 선고 2004노716 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 건축사법의 입법목적이 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모하려는 것이라는 점, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건축사의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두는 한편, 건축사가 아니면 일정 규모 이상의 건축물의 설계 또는 공사감리의 업무를 행할 수 없다는 것을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 건축사법의 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 건축사법 제10조가 금지하고 있는 "타인에게 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하는 행위"에는, 건축사가 타인으로 하여금 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 행하도록 적극적으로 권유·지시한 경우뿐만 아니라 타인이 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 하는 것을 양해 또는 허락하거나 이를 알고서 묵인한 경우도 포함된다고 보아야 한다. 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 공소외인이 피고인의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하는 것을 알고서도 이를 승낙 내지 양해하였다는 사실을 인정하여 피고인을 건축사법위반죄로 처단하였는바, 원심의 이러한 조치는 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유의 주장과 같은 건축사법 제10조의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)	건축사법 제10조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김석수 【원심판결】 대구지법 2003. 8. 19. 선고 2002노3893 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 대기환경보전법 위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 공소외 주식회사(이하 '공소외 회사'이라고 한다) 대표이사로서 위 회사의 업무를 총괄하는 자인바, 대기배출시설을 설치하고자 하는 자는 관할관청에 신고하여야 함에도, 신고하지 아니하고, 2002. 4. 20.경부터 2002. 5. 28.경까지 대구 (상세 주소 생략)공소외 회사에 대기배출시설인 연마시설 1마력짜리 10대, 3마력짜리 5대, 10마력짜리 2대(이하 위 시설 모두를 '제1항 기계시설'이라고 한다)를 각 설치하고 이를 이용하여 조업하였다. 나. 대기오염물질 배출시설에 해당하는지 여부에 관하여 구 대기환경보전법(2004. 2. 9. 법률 제7170호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제3호, 제9호 및 대기환경보전법 시행규칙 제2조 관련 [별표 1], 제5조 관련 [별표 3] 등 관계 법령의 규정에 의하면, 입자의 크기가 지름 1㎜ 이하인 고체입자상물질을 포함한 입자상물질 등 52종의 대기오염물질을 대기에 배출하는 총규모 10마력 이상의 연마시설은 대기오염물질 배출시설에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 또한, 어떠한 기계가 연마 또는 연삭작용을 하는 과정에서 지름 1㎜ 이하인 고체입자상물질을 포함한 입자상물질 등 52종의 대기오염물질을 대기에 배출한다면 그러한 기계의 이름을 무엇이라 부르든지 간에 그러한 기계는 대기환경보전법에서 정하고 있는 연마시설이라고 보아야 한다. 원심은, 원심 및 제1심이 채용한 증거를 종합하여, 선반기, 평면연삭기, 곡면연삭기 등인 제1항 기계시설은 그 시설의 연마작용으로 인하여 지름 1㎜ 이하의 입자상물질이 대기로 배출되고 있음을 인정할 수 있으므로 위 법조 소정의 대기오염물질 배출시설에 해당한다고 판단하였는바, 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 들고 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 대기환경보전법상의 대기오염물질 배출시설의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 신고의무가 있는지 여부에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 1981년경 제1항 기계시설을 설치할 당시는 이를 대기오염물질배출로 규제하는 법규가 없었으나, 그 이후 관련 규정의 변경으로 새로이 대기오염물질 배출시설로 포함되었는바, 그 시행규칙 부칙의 경과규정에 의하면, 새로 대기배출시설이 된 기존시설에 대해서는 설치허가 및 신고의 효력이 인정되나, 일정한 유예기간 내에 허가나 신고에 필요한 서류를 제출하지 아니함으로써 그 효력이 상실되어 미신고시설이 되었다는 취지로 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 그러나 이 부분 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. ① 먼저, 제1항 기계시설 중 동력 10마력짜리 연마시설 2대에 관하여 보건대, 구 환경보전법(1977. 12. 31. 법률 제3078호로 제정되어 1978. 7. 1.부터 시행된 것. 1990. 8. 1. 법률 제4257호로 폐지) 제15조는 배출시설을 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 보건사회부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하는 한편, 위 법 제2조 제10호, 구 환경보전법시행령(1978. 6. 30. 대통령령 제9066호로 제정되어 1978. 7. 1.부터 시행된 것. 1991. 2. 2. 대통령령 제13303호로 폐지) 제2조 제1항 관련 [별표 1]의 가. (12), 구 환경보전법 시행규칙(1978. 7. 1. 보건사회부령 제602호로 제정되어 같은 날부터 시행된 것. 1992. 9. 1. 보건사회부령 제894호로 폐지) 제4조 관련 [별표 2]의 가. (12) (마) 등의 규정에 의하면, 입자상 물질을 배출하는 '동력 10 마력(Hp) 이상의 연마 및 탈사시설'도 배출시설에 포함되는 것으로 규정하고 있는바, 그렇다면 제1항 기계시설 중 동력 10마력짜리 연마시설 2대는 그 설치 당시 이미 제정되어 시행되고 있던 구 환경보전법 등이 정한 규제대상 대기배출시설에 포함되었다고 할 것이고, 따라서 피고인이 허가나 신고 없이 위 시설을 설치하고 이를 이용하여 조업한 것은 대기환경보전법 위반에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 위 동력 10마력짜리 연마시설 2대에 대해 설치 당시에는 규제대상이 아니었다가 구 환경보전법(1981. 12. 31. 법률 제3505호로 개정되어 1982. 7. 1.부터 시행되기 전의 것), 구 환경보전법 시행규칙(1981. 1. 7. 보건사회부령 제664호로 개정된 것) 등에 의해서 새로이 대기배출시설로 포함되었다고 인정한 것은 구 환경보전법의 관련 규정에 위반한 판단이라 할 것이나, 다만 원심은 위 10마력짜리 연마시설에 대해 위와 같이 설치 후 대기배출시설이 되었다고 하면서도 위 시행규칙의 경과규정에 정해진 일정한 기간 내에 허가증을 교부받지 않아 기존 시설에 대해 인정된 허가 등의 효력이 상실되었다는 이유로 결국 위 연마시설의 무신고설치 및 조업행위는 대기환경보전법 위반에 해당한다고 판단하였는바, 이는 결론에 있어 동일하여 이 부분 원심 판단에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다. 이 부분 상고논지는 받아들일 수 없다. ② 다음으로, 나머지 3마력짜리 5대, 1마력짜리 10대의 연마시설에 대하여 보건대, 구 환경보전법 제정 당시에는 동력 10마력 이상의 연마시설만이 대기배출시설에 포함되어 있었으나, 구 환경보전법이 1990. 8. 1. 법률 제4257호로 폐지되고 그 대신에 제정된 대기환경보전법(1990. 8. 1. 법률 제4262호로 제정된 것, 1991. 2. 2.부터 시행) 제2조 제9호, 대기환경보전법 시행규칙(1991. 2. 2. 총리령 제377호로 제정된 것) 제2조 관련 [별표 1], 제4조 관련 [별표 3]의 1. 마. 및 비고 1.의 규정에 의하여 개별시설로는 10마력 이상의 연마시설은 아니지만 동일사업장 내에서 총규모가 10마력 이상인 시설에 해당하는 경우에는 모두 대기오염물질 배출시설에 포함되게 되었는바, 위 대기환경보전법의 제정에 의해 비로소 기존에 가동 중인 이 사건 3마력 및 1마력짜리 연마시설 모두 대기배출시설에 해당하게 되었다. 한편, 위 시행규칙의 부칙 제2조에서는 배출시설에 관한 경과조치로서 "제4조 및 [별표 3]의 규정에 의하여 새로이 배출시설로 되는 시설 중 이 규칙 시행 전에 이미 설치되어 가동중인 시설은 이 규칙에 적합한 배출시설로 본다. 이 경우 이 규칙 시행일부터 6월 이내에 제11조 또는 제12조 제2항의 규정에 의한 배출시설설치허가(변경허가)신청서 기타 필요한 서류를 시·도지사 또는 지방환경청장에게 제출하여 허가증을 교부받아야 한다."고 규정하였는바, 설치허가절차에 대해 위 시행규칙 제14조 이하에서 규정하고 있는 점, 위 시행규칙 부칙이 정한 기간 내에 허가증을 교부받지 못한 경우 어떻게 한다는 것인지 전혀 언급이 없고, 그런 상태에서 그 의미를 기간 내에 허가증을 교부받지 못하면 의제된 설치허가의 효력이 없다는 의미로 단정하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 보이는 점 등에 비추어 위 시행규칙의 시행으로 새로이 대기배출시설이 된 기존 시설은 설치허가를 받은 것으로 인정되고, 그와 같이 인정된 설치허가의 효력이 설치허가에 필요한 서류를 제출하지 않거나 허가증의 교부를 받지 아니하였다고 하여 실효된다고 할 수는 없다. 그렇다면 1981년경 설치된 위 3마력 및 1마력짜리 연마시설에 대해서는 대기환경보전법상 설치허가 또는 신고가 있은 것으로 인정되고(당초 대기오염물질 배출시설의 설치는 모두 허가대상이었으나, 1995. 12. 29. 법률 제5094호로 대기환경보전법이 개정되면서 배출시설의 종류에 따라 허가 또는 신고대상으로 구분되었고, 이에 따라 1996. 8. 31. 대통령령 제15143호로 개정된 대기환경보전법 시행령 부칙 제3항에서는 "이전에 허가를 받은 배출시설 중 개정규정에 의한 신고대상 배출시설에 해당하는 배출시설은 개정 규정에 의하여 신고한 배출시설로 본다."는 취지의 경과규정을 두고 있다), 그 이후로도 그 허가 또는 신고의 효력이 실효되었다고 할 수 없음에도, 원심이, 위 3마력 및 1마력짜리 연마시설에 대해, 위 대기환경보전법 시행규칙의 부칙 제2조가 정한 기간 내에 새로이 허가나 신고에 필요한 서류를 제출하거나 허가증을 교부받지 않아 신고의 효력이 상실됨으로써 위 연마시설이 미신고시설에 해당한다고 판단한 것은 위 대기환경보전법 시행규칙 부칙 제2조의 경과규정 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다. 2. 수질환경보전법 위반의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은, 폐수배출시설을 설치하고자 하는 자는 관할관청에 신고하여야 함에도, 신고하지 아니하고, 2001. 4. 23.경(원심판결문에는 '2002. 4. 23.경'이라고 되어 있으나, 그 이유 부분 기재에 비추어 이는 2001. 4. 23.경의 오기임이 명백하다)부터 2002. 5. 28.경까지 공소외 회사 사업장에 폐수배출시설로서 조립금속제조시설인 습식연마시설 4대(이하 '제2항 기계시설'이라고 한다)를 각 설치하고 이를 이용하여 조업하였다. 나. 폐수배출시설에 해당하는지 여부에 관하여 2000. 1. 21. 법률 제6199호로 개정되기 전의 수질환경보전법 제2조 제5호에서는 폐수배출시설을 '수질오염물질을 공공수역에 배출하는 시설물·기계·기구 기타 물체로서 환경부령으로 정하는 것'이라고 정의하고 있었으나, 2000. 1. 21. 개정된 수질환경보전법(2000. 10. 22. 시행) 제2조 제5호에서는 폐수배출시설을 정의하면서 위 규정에서 "공공수역에"라는 부분을 삭제하여 '수질오염물질을 배출하는 시설물·기계·기구 기타 물체로서 환경부령으로 정하는 것'이라고 규정하고 있으므로, 2000. 1. 21. 개정된 수질환경보전법의 시행 이후에는, 폐수배출시설은 수질오염물질을 '공공수역'에 배출하는 시설에 한정되지 않게 되었다고 할 것이고, 또한 위 개정법하에서는 당해 기계시설에서 발생된 수질오염물질이 포함된 액체를 공공수역에 배출하지 않고 당해 기계시설에 재사용하는 시설도 폐수배출시설에 해당한다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 연마작용을 돕기 위하여 사용된 절삭유와 물의 혼합 액체(수질오염물질인 부유물질이 포함되어 있다)가 공공수역에 직접 배출되지 않고 기계와 연결된 파이프를 통하여 외부의 통에 모였다가 다시 재사용되는 제2항 기계시설이 위 개정법하에서의 폐수배출시설에 해당한다고 판단하였는바, 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 들고 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 수질환경보전법상의 폐수배출시설의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고논지는 받아들일 수 없다. 다. 신고의무가 있는지 여부에 관하여 한편, 2000. 1. 21. 개정된 수질환경보전법에 따른 수질환경보전법 시행규칙(2000. 10. 23. 환경부령 제100호로 개정, 시행된 것) 부칙 제3조는 "[별표 3]의 개정규정에 의하여 새로이 배출시설이 되는 시설 중 이 규칙 시행 전에 이미 설치되어 가동중인 시설은 이 규칙에 적합한 시설로 본다. 이 경우 사업자는 이 규칙 시행일부터 6월 이내에 법 제11조의 규정에 의한 방지시설을 설치하고, 법 제10조 제1항의 규정에 의하여 배출시설의 설치허가를 신청하거나 설치신고를 하여야 한다."는 경과규정을 두고 있는바, 이에 따르면 앞서 대기환경보전법 위반의 점에 대한 판단 부분에서 본 바와 같은 동일한 이유로 위 시행규칙의 시행으로 새로이 폐수배출시설이 된 기존 시설은 설치허가를 받거나 신고를 한 것으로 인정되고, 그와 같이 인정된 설치허가 또는 신고의 효력은 방지시설을 설치하지 않거나, 설치허가를 신청하거나 신고를 하지 않았다고 하여 실효된다고 할 수 없다. 그렇다면 1981년경 설치된 제2항 기계시설에 대해서는 설치허가 또는 신고의 효력이 인정되고, 그 이후로도 그 효력이 실효되었다고 할 수 없음에도, 원심이, 위 기계시설에 대해, 폐수배출시설은 수질오염물질을 '공공수역'에 배출하는 시설에 한정되지 않도록 한 2000. 1. 21. 개정된 수질환경보전법과 이에 따라 2000. 10. 23. 개정, 시행된 수질환경보전법 시행규칙의 관련 규정에 의해 새로이 폐수배출시설이 되었고, 위 수질환경보전법 시행규칙의 부칙 제2조에 의해 설치허가 내지 신고의 효력이 인정되었다고 하면서도, 위 시행규칙이 정한 기간 내에 방지시설을 설치하고, 배출시설의 설치허가를 신청하거나 설치신고를 하지 않아 신고의 효력이 상실됨으로써 위 연마시설이 미신고시설에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위 대기환경보전법 시행규칙 부칙 제2조의 경과규정 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 유해화학물질관리법 위반의 점에 대하여 피고인은 제1심 법정에서 이 부분 공소사실을 인정하였을 뿐 아니라(공판기록 86쪽), 원심에서도 항소이유서 및 변론을 통해 이 부분에 대해서는 정상참작사유만을 주장하고 있음이 분명하여(공판기록 293, 314쪽), 피고인이 원심에서 이 부분 공소사실에 대해서는 사실오인 주장을 하였다고 할 수 없는바, 피고인이 원심에서 사실오인 주장을 하였음을 전제로 원심 판단에 그에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 4. 나머지 상고이유에 대하여 (1) 원심의 유죄 판단이 정당하다고 인정되는 동력 10마력짜리 연마시설 2대에 대한 미신고 대기오염물질 배출시설 설치, 조업행위와 유독물부적정보관행위는 각 별도의 행위에 해당하므로, 원심이 위 각 행위로 인한 대기환경보전법 위반 및 유해화학물질관리법 위반의 점을 실체적 경합범으로 의율한 것은 정당하고, 거기에 위 각 죄 상호간의 죄수관계에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다. (2) 또한, 구 대기환경보전법(2004. 2. 9. 법률 제7170호로 개정되기 전의 것) 제55조의2 제1호는 신고 없이 대기오염물질 배출시설을 설치한 행위만을 처벌하는 것이 아니라 신고 없이 대기오염물질 배출시설을 설치하거나 그 배출시설을 이용하여 조업한 자를 처벌하는 것이므로, 신고 없이 설치한 배출시설을 이용하여 계속하여 조업하는 한 대기환경보전법 위반에 해당하고 따라서 설치 시점을 기준으로 하면 대기환경보전법 위반의 점에 대해서는 공소시효가 완성되었다는 취지의 이 부분 상고논지도 받아들일 수 없다. 5. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 3마력짜리 5대, 1마력짜리 10대의 연마시설에 대한 대기오염물질 배출시설의 미신고설치, 조업으로 인한 대기환경보전법 위반의 점과 수질환경보전법 위반의 점에 대해서는 이를 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄판단을 하여야 함에도 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 범죄사실의 증명이 없는 이 부분 죄와 나머지 범죄가 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)	[1] 구 대기환경보전법(2004. 2. 9. 법률 제7170호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 , 제2호 , 제3호 , 제9호 , 대기환경보전법 시행규칙 제2조 [별표 1] , 제5조 [별표 3] / [2] 대기환경보전법 시행규칙 부칙(1991. 2. 2.) 제2조 / [3] 수질환경보전법(2000. 1. 21. 법률 제6199호로 개정된 것) 제2조 제5호 / [4] 구 대기환경보전법(2004. 2. 9. 법률 제7170호로 개정되기 전의 것) 제55조의2 제1호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최재호 【원심판결】 대구지법 2005. 7. 26. 선고 2005노773 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 명의의 계좌에 2003. 3. 21. 추가로 송금된 3억 2,000만 원은 피해자측에서 착오로 송금한 것인 사실 및 피고인이 위 금액을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 사실을 확정하고 피고인의 행위를 횡령죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고( 대법원 1968. 7. 24. 선고 66도1705 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 있어서의 영득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태	형법 제355조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정인봉 【원심판결】 인천지법 2005. 7. 2 1. 선고 2005노710 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 각 상고이유를 본다. 1. 마약류관리에 관한 법률위반(향정)의 각 점에 관하여 가. 공개재판주의 위반부분 (1) 기록에 의하면, 원심은 제2회 공판기일에 증인 공소외인에 대한 신문을 실시함에 있어 국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있다는 이유로 증인신문절차의 공개를 금지한다는 결정을 선고한 후 재정한 방청객의 퇴정을 명한 상태에서 공소외인에 대한 증인신문을 실시하였음을 알 수 있고(공판기록 236면), 원심의 위와 같은 조치는 공소외인이 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 검찰에서의 진술을 번복하였다가 제1심 제7회 공판기일에 다시 증인으로 출석하여 제1심 제5회 공판기일에서는 피고인의 처가 갓난아기를 안고 눈물을 흘리고 있는 것으로 보고 순간적으로 마음이 흔들렸기 때문에 허위로 진술하였다고 증언하였던 점(공판기록 159, 162~163면) 등을 고려하여 공소외인이 피고인과 그의 가족들 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 판단한 데에 따른 것으로 보인다. (2) 그런데 헌법 제27조 제3항 후문은 "형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다."고 규정하여 공개재판을 받을 권리가 형사피고인의 기본적 인권임을 선언하고 있고, 이에 따라 헌법 제109조는 "재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안정보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다."고 규정하고, 법원조직법 제57조 제1항도 "재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장·안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있다."고 규정하여 심리의 공개금지사유를 엄격하게 제한하고 있는바, 원심이 공소외인에 대한 증인신문절차의 공개금지사유로 삼은 위와 같은 사정이 '국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있는 때'에 해당하지 아니함은 명백하고, 달리 기록상 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유를 찾아볼 수도 없으므로, 원심의 위와 같은 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 공소외인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었다 하더라도 달리 볼 수 없다. (3) 따라서 원심이 공소외인의 원심법정에서의 진술에 증거능력이 있음을 전제로 이를 유죄로 증거로 삼은 것은 공개재판주의와 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하겠다. 나. 채증법칙 위반부분 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 공소사실에 부합하는 공소외인의 검찰 및 법정에서의 각 진술은 그 신빙성이 충분하므로 증거능력이 없는 위 공소외인의 원심법정에서의 진술 및 2005. 1. 20.자 검찰 진술을 제외하더라도 원심이 채용한 나머지 증거들만으로 이 사건 마약매매의 각 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있는바, 원심이 같은 취지에서 공소사실에 부합하는 공소외인의 검찰 및 법정에서의 각 진술을 바탕으로 이 사건 마약매매의 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결과에 있어 정당하여 수긍이 가므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 따라서 원심판결에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 공갈의 각 점에 관하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 제1심법원이 이 사건 공갈의 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 판단하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담	헌법 제27조 제3항 , 제109조 , 법원조직법 제57조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 민영현 【변 호 인】 법무법인 신성 담당변호사 박영주 【주 문】 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 창원시 중앙동 소재 육성건설 주식회사 부사장으로서 공사수주 업무를 담당하여 부산 해운대구 중동 1360 롯데낙천대아파트 신축공사 철근콘크리트 공사를 하도급 받아 공사를 진행하던 중, 2003. 3.경 육성건설 주식회사가 부도나자 주식회사 다린건설을 설립하여 같은 달 25.경 롯데건설 주식회사로부터 같은 공사를 하도급 받아 공사를 하던 자로서, 2003. 4.경 위 롯데낙천대아파트 신축공사장에서, 형제산업사를 운영하는 피해자 공소외 1(62세)이 위 육성건설 주식회사에 소유권을 유보한 채 매도하였다가 육성건설 주식회사의 부도로 인하여 대금을 지급받지 못한 콘판넬 950장을 피해자를 위하여 보관하던 중, 피해자가 대금 미지급을 이유로 위 콘판넬이 자신의 소유라고 주장하면서 반환요구를 하였음에도 위 공사장에서 사용할 생각으로 그 반환을 거부하였다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 기재 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술 기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 ( 공소외 1 진술 부분 포함) 1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 2 작성의 진술서 1. 고소장에 첨부된 매매계약서, 각 세금계산서, 각 약속어음, 각 가처분 결정문 (수사기록 3쪽 이하) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제1항 (벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주 장 변호인은, 피고인이 이 사건 콘판넬을 보관하면서 피해자에게 적정한 대금이나 사용료를 지급할 의사로서 이를 사용한 사실은 있으나, 피해자의 과다한 사용료 청구로 인하여 이를 지급하지 못하였을 뿐 피해자로부터 반환 요구를 받은 사실이 없고, 육성건설의 부도로 이 사건 콘판넬을 포함한 현장에 있던 공사자재에 대한 소유권은 모두 롯데건설에 양도되어 2003. 4.경 당시 피해자로서는 피고인에게 이 사건 콘판넬의 반환을 요구할 수도 반환을 받아갈 수도 없는 상황이었으며, ‘반환 거부’의 의미를 피고인이 이 사건 콘판넬을 공사현장에서 임의로 사용했다는 행위 자체를 가리키는 것으로 본다면 피고인은 이미 공무상표시무효죄로 벌금형의 처벌을 받았으므로 그 전에 범한 이 사건을 다시 횡령으로 의율하여 처벌할 수는 없다는 취지로 주장한다. 2. 판 단 가. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 형제산업사(2003. 7.경 동암인테리어 주식회사라는 법인으로 전환되었다.)를 운영하던 피해자는, 부산 해운대구 중동 롯데낙천대아파트 철근콘크리트 공사를 시공 중이던 육성건설과 사이에 2003. 1. 6. 이 사건 콘판넬 950장(단가: 장당 31,000원)에 대한 매매계약을 체결하면서 ‘육성건설이 피해자에게 지급한 약속어음이 결제될 때까지 육성건설은 이 사건 콘판넬의 관리자일 뿐이고 그 소유권은 피해자에게 있다.’라는 내용의 소유권 유보 약정을 한 사실, 그 후 피해자는 2003. 2. 말경까지 육성건설에게 이 사건 콘판넬 등 합계 52,855,000원 상당의 건축자재를 납품하고 육성건설로부터 그 대금으로 약속어음을 지급받은 사실, 그런데 육성건설은 이 사건 콘판넬을 사용하여 공사를 하던 중 같은 해 3. 초순경 부도를 내었고, 이에 육성건설의 부사장으로서 공사수주 업무를 담당하던 피고인이 같은 해 3. 13.경 주식회사 다린건설을 설립하여 같은 해 3. 25.경 롯데건설과 사이에 그 잔여공사에 대한 공사도급계약을 체결한 사실, 피해자는 형제산업사의 대표자인 그의 처 공소외 3 명의로 같은 해 4. 14. 이 법원 2003카단3506호로서 육성건설과 롯데건설을 상대로 이 사건 콘판넬에 대한 점유이전금지 및 처분금지 가처분 결정을, 같은 해 6. 2. 이 법원 2003카단5251호로서 다린건설을 상대로 이 사건 콘판넬에 대한 점유이전금지 및 사용금지 가처분 결정을 각 받은 사실, 다린건설은 위 2003카단5251호 가처분 결정에 위반하여 이 사건 콘판넬을 사용하여 공사를 하다가 피해자의 고소로 2004. 2. 27. 이 법원으로부터 공무상표시무효죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받아 위 약식명령은 같은 해 7. 1. 확정되었는데, 그 공소사실은 ‘피고인은 2003. 10. 초순경부터 같은 달 30.경까지 부산 해운대구 중동 1360 소재 롯데낙천대아파트 공사현장에서, 2003. 6. 16. 이 법원 소속 집행관 김종윤이 채권자 대리인 공소외 4의 집행 위임을 받아 이 법원 2003카단5251호 유체동산 점유이전금지 및 사용금지 가처분 결정 정본에 의하여 피고인 점유의 콘판넬 슬래브 950장 시가 3,000여 만 원 상당을 압류하고 그 물건이 있는 위 아파트 1, 4, 5, 6동 공사현장에 가처분 고시문을 부착하였던바, 이를 무시하고 건축 중인 아파트 천장과 벽에 함부로 위 콘판넬 슬래브를 약 20회에 걸쳐 붙였다가 다시 떼는 방법으로 사용하여 위 가처분 고시문의 효용을 해하였다.’라는 것인 사실을 인정할 수 있다. 나. 판 단 ① 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립하므로( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조), 먼저 이 사건에서 피고인이 그와 같은 반환거부행위를 하였는지에 관하여 보건대, 증인 공소외 1의 법정 및 수사기관에서의 각 진술, 공소외 2의 법정 진술 및 그 작성의 진술서의 기재, 수사기록에 편철된 매매계약서, 각 내용증명, 각 가처분 결정의 각 기재 등에 의하면, 피해자는 앞서 인정한 바와 같이 육성건설의 부도 직후 2003. 4.경 그 소유권에 기하여 롯데건설과 육성건설을 상대로 이 사건 콘판넬에 대한 점유이전금지 및 처분금지 가처분을 실시하는 한편, 그 직원 공소외 2 등으로 하여금 공사현장에서 피고인을 직접 만나 이 사건 콘판넬이 피해자의 소유임을 밝히면서 그 반환을 요구한 사실이 넉넉히 인정되고, 그럼에도 불구하고 피고인이 사용료도 지급하지 않은 채 이 사건 콘판넬을 계속하여 사용하자 피해자는 같은 해 5. 2.경 무단사용에 대한 사용료를 요구하고, 나아가 앞서 인정한 바와 같이 같은 해 6. 2. 이 법원으로부터 점유이전금지 및 사용금지 가처분을 받았으며, 그럼에도 피고인이 계속하여 이 사건 콘판넬을 사용하다가 공무상표시무효죄로 처벌받은 사정 등을 종합하면, 피고인이 보관 중인 이 사건 콘판넬을 임의로 사용함으로써 소유자인 피해자의 권리를 배제하는 행위를 하였다고 봄이 상당하고, 한편, 재물의 보관자가 그 재물을 용법에 따라 사용하는 것만으로는 횡령이 된다고 하기 어려우나 사용에 의하여 재물의 가치가 감소하는 때에는 횡령에 해당한다고 할 것이고, 또 후에 소비분을 변제·전보할 의사와 능력이 있다는 사정만으로는 불법영득의 의사의 인정에 지장이 되지 않는다고 할 것인바( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 등 참조), 이 사건 콘판넬은 사용 횟수가 한정된 소모성 건축자재로서 비록 피고인이 피해자에게 이 사건 콘판넬에 대한 적정한 매매대금이나 사용료를 지급할 의사가 있었다 하더라도, 피해자의 허락 없이 이 사건 콘판넬을 임의로 사용함으로써 그 재물의 가치를 감소시켰다면 이는 횡령죄에 해당한다고 할 것이며, ② 롯데건설에 대한 사실조회 결과에 의하면, 육성건설이 그 부도 후 2003. 3. 7.경 롯데건설에게 공사포기각서를 제출하면서 공사현장에 반입된 모든 자재의 소유권한을 롯데건설에게 양도하기로 한 사실은 엿보이나, 그 각서에 의하더라도 ‘육성건설의 자재’를 양도하기로 한 것이므로 피해자 소유인 이 사건 콘판넬에까지 그 양도의 효력이 미칠 수 없음은 물론, 설사 롯데건설의 거부로 인하여 피해자가 현실적으로 이 사건 콘판넬을 반환받을 수 없었다 하더라도 피해자의 허락 없이 이를 임의로 사용한 피고인에게 정당한 사유가 있는 것은 아니어서 횡령죄의 성부를 좌우할 수는 없고, ③ 피고인이 이 사건 콘판넬을 임의 사용한 것 자체를 ‘반환 거부’로 보면, 앞서 본 약식명령이 확정된 공무상표시무효죄의 공소사실과 이 사건 공소사실은 모두 임의로 또는 가처분 표시에 반하여 이 사건 콘판넬을 ‘사용’하였다는 점에서 그 행위 태양은 유사하나, 그 범죄 일시, 보호법익 등이 상이하여 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 위 약식명령의 발령 전에 행해진 이 사건 행위를 따로 횡령죄로 처벌하는 것이 위 약식명령의 기판력에 저촉된다거나 이중처벌에 해당한다고 보기는 어렵다. 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 판사 한원우	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 정준길외 1인 【검 사】 정준길외 1인 【변 호 인】 변호사 민경식외 2인 【주 문】 피고인들은 각 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 제1정당 소속으로 국회의원선거에 출마하여 제16대 국회의원 (성거구 생략)으로 당선된 후 2002. 11. 10.경 제1정당을 탈당하였고, 피고인 2는 제2정당 소속으로 국회의원선거에 출마하여 제15, 16대 국회의원( (선거구 생략)으로 당선된 후 2002. 11. 13.경 제2정당을 탈당하였으며, 피고인 3은 제1정당 소속으로 국회의원선거에 출마하여 제16대 국회의원 (선거구 생략)에 당선된 후 2002. 11. 중순경 제1정당을 탈당하여 각 제3정당에 입당하였던 사람인바, 피고인들은, 2002. 11. 말경 서울 영등포구 여의도동 소재 63빌딩에 있는 상호불상의 음식점에서, 제3정당 선거대책위원장인 공소외 1, 선거대책본부장인 공소외 2가 주관한 지구당 위원장을 맡지 아니한 입당 의원들과의 조찬모임을 마친 후 공소외 2가 보좌역인 공소외 3을 통하여 피고인들에게 교부한 대선 선거활동비 5,000만 원은 제3정당이 불법적으로 모금한 정치자금으로서 정상적으로 영수증 처리하거나 회계처리할 수 없는 불법수익 등인 정을 알면서도 이를 각 수수한 것을 비롯하여 그때부터 2002. 12. 중순경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 정을 알면서 각 4회에 걸쳐 합계 1억 5,000만 원의 불법수익 등을 각 수수한 것이다. 2. 주 장 첫째, 제3정당 사무총장인 공소외 2 등으로부터, 피고인 1은 2002. 11. 말경 5,000만 원, 2002. 12. 초·중순경 2,000만 원, 2002. 12. 중순경 3,000만 원 등 합계 1억 원만을, 피고인 2는 2002. 11. 말경 5,000만 원만을, 피고인 3은 2002. 11. 말경 5,000만 원, 2002. 12. 중순경 3,000만 원 등 합계 8,000만 원만을 각 교부받았을 뿐이다. 둘째, 피고인들은 공소외 2 등으로부터 위와 같이 금원을 교부받을 당시 위 금원이 제3정당이 기업 등으로부터 불법적으로 모금한 대선자금으로서 범죄수익 등에 해당한다는 사정을 알지 못하였고, 오히려 합법적인 정치자금으로 생각하였다. 3. 판 단 가. 첫번째 주장에 대하여 (1) 피고인들이 2002. 12. 초순경 3,000만 원을 각 수수하였다는 부분(별지 범죄일람표 순번 2) 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2의 각 일부 법정진술, 공소외 2에 대한 검사 진술조서 사본(서울중앙지방검찰청 2004형제52697호, 2004형제52722호의 수사기록 및 공판기록에 각 편철된 것)의 일부 진술기재에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 제3정당 사무총장인 공소외 2는 2002. 12. 초순경 63빌딩에서, 피고인들을 포함한 영입 의원들을 출신당별로 그룹을 나누어 2차례에 걸쳐 오찬모임을 주재한 점, ② 제3정당 재정국장인 공소외 4는 공소외 2의 지시로 2차례에 걸쳐 3,000만 원이 든 쇼핑백 7~8개를 준비하여 공소외 2의 보좌역인 공소외 3에게 전하였고, 공소외 3은 위 쇼핑백을 가지고 위 오찬장소로 간 점, ③ 당시 위 오찬모임의 참석대상으로 제1정당 출신 국회의원은 피고인 1, 3 및 공소외 5 등이 있었고, 제2정당 출신 국회의원은 피고인 2 및 공소외 6, 공소외 7 등이 있었던 점, ④ 공소외 3는 이 법정에서, 피고인 3이 위 오찬모임에 참석한 것을 목격하였다고 진술한 점, ⑤ 공소외 2는 검찰에서, “7명의 지구당을 맡지 아니한 의원들과 함께 아침식사를 한 다음 다시 출신당별로 식사를 한 번 더 하면서 3,000만 원씩을 지원하였는데, 제2정당 출신의 경우에는 공소외 6 의원을 제외한 피고인 2, 공소외 7, 공소외 8 의원과 함께 63빌딩의 식당에서 식사를 하면서 의원들에게 지원금을 준 것 같고, 제1정당 출신의 경우에는 피고인 3, 공소외 5, 공소외 9, 피고인 1 의원과 식사를 하면서 의원들에게 지원금을 주었던 것 같습니다.”라고 진술한 적이 있는 점에 비추어 보면, 피고인들은 2002. 12. 초순경 서울 영등포구 여의도동 소재 63빌딩에 있는 상호불상의 음식점에서 공소외 2로부터 3,000만 원을 각 수수하였다고 봄이 상당하다. (2) 피고인 1이 2002. 12. 초·중순경 2,000만 원이 아닌 4,000만 원을(별지 범죄일람표 순번 3), 피고인 2가 2002. 12. 초·중순경 4,000만 원, 2002. 12. 중순경 3,000만 원을(별지 범죄일람표 순번 3, 4), 피고인 3이 2002. 12. 초·중순경 4,000만 원(별지 범죄일람표 순번 3)을 각 수수하였다는 부분 (가) 위 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 증인 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2의 각 일부 법정진술, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 검사 진술조서 사본( 공소외 2의 진술부분 포함)(서울중앙지방검찰청 2004형제52722호, 2004형제52697호, 2004형제52771호의 각 수사기록 및 공판기록에 각 편철된 것)의 각 일부 진술기재, 공소외 4, 공소외 2에 대한 각 증인신문조서 사본(공판기록에 편철된 것), 공소외 2에 대한 검사 피의자신문조서 사본(공판기록에 편철된 것)의 각 일부 진술기재가 있으므로, 이에 대하여 차례로 살펴보기로 한다. (나) 첫번째로, 공소외 4의 위 진술에 관하여 보면, ① 공소외 4는 2002년 대통령 선거 당시 제3정당 재정국장으로서 400억 원 상당의 합법적인 자금과 580억 원 상당의 불법적인 자금을 모두 관리하면서 매일매일 상당 규모의 자금을 집행하였으므로, 그 자금 집행의 세부적인 내용은 세세히 기억하지 못할 것으로 보이는 점, ② 공소외 4는 그 당시 자금집행내역을 일일이 메모에 기재하였고, 2002. 12. 초순 내지 중순경 공소외 2에게 위 자금집행내역을 정리한 현황총괄표를 보고하였다고 진술하고 있으나, 대통령선거 후 이를 폐기하였다고 주장하면서 이를 입증할 자료는 전혀 제출하지 아니한 채 부정확한 기억에 의존한 진술을 계속하고 있는 점, ③ 공소외 2는 이 법정에서, “ 공소외 10 사건에서 증인으로 출석하여 정확하지는 않으나 ‘평균 1억 5,000만 원을 지급하였는데, 그보다 조금 더 간 의원도 있고 조금 덜 간 의원도 있다’고 증언한 적이 있다.”, “ 피고인 1 의원은 재력이 있는 분이라서 그걸 감안해 좀 적게 드린 것 같은 느낌이 있다.”는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 공소외 4의 위 진술은 믿기 어렵다. 두번째로, 공소외 2의 위 진술에 관하여 보면, 그 내용은 “자신이 피고인들에 대한 자금지원내역을 세세히 기억하는 것이 아니라 공소외 4에게 일반적인 지출기준이나 원칙을 지시하였으므로, 공소외 4가 돈을 주었다고 진술한다면 대체로 맞을 것이다.”라는 취지이므로, 공소외 4의 위 진술을 위와 같은 이유로 믿기 어려운 이상 공소외 2의 위 진술은 믿기 어렵거나 위 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 세번째로, 공소외 3의 위 진술에 관하여 보면, 그 내용은 “대선 전에 2~3번 피고인 2 의원이 제3정당 사무총장실에 몇 번 왔다.”는 취지로, 위 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. (다) 결국 비록 이 사건 자금수수행위가 포괄일죄로서 이를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하는 것이 불가능하여 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수나 금액의 합계 등을 명시함으로써 범죄사실을 특정할 수밖에 없다는 점을 감안하더라도, 피고인들이 위 주장과 같이 위 공소사실에 관하여 그 수수사실을 극구 부인하고 있는 이 사건에 있어서 위 증거들만으로 합리적인 의심을 배제하고 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 정도에 이르지는 아니하고, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 나. 두번째 주장에 대하여 (1) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조 소정의 ‘범죄수익 등인 정을 안다’는 것은 수수하는 재산이 범죄수익 등이라는 사실을 인식하는 것으로서, 단순히 범죄수익 등일지도 모른다는 일반적·추상적 의심, 불안, 또는 상상과 같은 심리상태만으로는 부족하고, 수수 당시 그 재산이 위 법률에서 규정하고 있는 개별 범죄와 관련한 범죄수익 등이라는 가능성이 존재하는 구체적인 상황 아래에서 그 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이를 용인하는 내심의 의사가 있는 상태에서 범죄수익 등을 수수하였다는 사정이 인정되어야만 그 미필적 고의를 인정할 수 있다고 할 것이다. (2) 증인 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2의 각 일부 법정진술, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 검사 진술조서 사본( 공소외 2 각 진술부분 포함)(서울중앙지방검찰청 2004형제52722호, 2004형제52697호, 2004형제52771호의 각 수사기록 및 공판기록에 각 편철된 것)의 각 일부 진술기재, 공소외 4, 공소외 2에 대한 각 증인신문조서 사본(공판기록에 편철된 것), 공소외 2에 대한 검사 피의자신문조서 사본(공판기록에 편철된 것)의 각 일부 진술기재에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1, 2, 3은 공소외 2 등으로부터 대통령 선거활동비 명목으로 각 1억 3,000만 원, 8,000만 원, 1억 1,000만 원을 모두 현금으로만 교부받은 점, ② 제3정당에서는 피고인들에게 위와 같이 그 지출의 근거가 남지 않는 현금을 교부하면서도 회계처리에 필요한 영수증, 인수증 등을 전혀 요구하지 아니한 점, ③ 피고인들도 위와 같이 현금을 교부받으면서도 제3정당에 회계처리 절차 등을 문의하지 아니한 점, ④ 피고인 2는 제2정당에서 당의 자금관리를 담당하는 사무총장을 역임한 재선의 국회의원, 피고인 1, 3은 각 제1정당 및 제2정당에서 선거를 통해 국회의원에 당선된 사람으로서, 선거 기간 중 정당의 공식적인 자금 지원절차나 그 회계처리 방법에 대하여 상당히 잘 알고 있을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인들은 위 금원을 교부받으면서 공소외 2 등이 위 금원을 누구로부터 받은 것인지는 구체적으로 몰랐다고 하더라도, 그 금원이 구 정치자금에 관한 법률에 위반하여 모금한 불법 정치자금의 일부이거나 이와 그 외의 자금이 혼화된 상태로 보관되어 있던 자금의 일부일 수 있다는 점을 인지한 상태에서 이를 수수하였다고 볼 여지도 없지는 않다. (3) 그러나 한편, ① 피고인들이 소속된 제3정당에서는 대통령 선거를 앞두고 당비, 후원금, 기탁금, 국고보조금 등으로 약 400억 원 상당의 합법적인 자금( 제3정당에서는 2002년도에 국고보조금으로 53,111,746,700원을 교부받았고, 당비로 약 100억을 모금하였다)을 조성하여 선거비용에 포함되지 않는 통상적인 정당활동비를 제외하더라도 상당한 규모의 자금을 대통령 선거비용 명목으로 사용하였을 것으로 보임에도, 2003. 1. 28.경 중앙선거관리위원회에 2002년도 제16대 대통령 선거비용으로 22,438,828,566원만을 지출하였다고 신고하였고(중앙선거관리위원회위원장 작성의 사실조회에 대한 결과 회보, 사실조회 회신의 각 기재, 증인 공소외 4의 각 일부 법정진술), 공소외 4는 이 법정에서 위와 같은 합법적인 자금 중에서도 증빙자료를 갖추지 못하는 등 회계처리를 하지 못한 자금이 몇십 억 원 정도에 이른다고 진술한 점에 비추어, 제3정당에서는 합법적인 자금이라도 이를 대통령 선거비용 명목으로 지출할 때에 반드시 영수증을 수수하는 등 회계처리 절차를 거친다고는 볼 수 없는 점, ② 피고인들은 제3정당 선거대책위원장인 공소외 1, 선거대책본부장인 공소외 2 등이 주관한 대통령 선거운동 대책을 위한 공식적인 조찬모임에 참석하여 공소외 2로부터 5,000만 원을 교부받는 등 은밀하고 비밀스러운 방법으로 위 공소사실 기재와 같은 금원을 교부받은 것은 아닌 점, ③ 당시가 대통령 선거가 임박한 시기였고 후보들 간에 혼전이 벌어지고 있었던 시기라는 점을 감안하여 보면, 선거운동을 위한 지출의 신속성, 편의성 등을 위한 현금 지급의 필요성도 있어 보이는 점, ④ 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4도 피고인들에게 그 돈이 불법적으로 받은 정치자금이라는 사정을 말한 적은 없는 점, ⑤ 중앙당은 매년 12. 31. 현재의 지출 내역 등을 다음 해 2. 15.까지, 대통령선거에 있어서 선거기간 중의 정치자금의 지출 내역 등은 당해 선거일 후 40일까지 관할 선거관리위원회에 보고하면 되는 것으로서{ 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항· 제2항 참조} 정치자금을 지출한 즉시 영수증을 받아야 하는 것은 아닌 점, ⑥ 당시는 대통령선거가 가까운 시기로서 무엇보다도 선거운동에 총력을 기울여야 할 때였으므로 피고인들로서는 일단 현금을 그대로 집행하고 대통령 선거가 끝난 후에 적당히 회계처리하면 될 것이라고 생각하였을 가능성이 충분히 있는 점에 비추어 보면, 피고인들은 공소외 2 등으로부터 대선 활동비 명목으로 교부받은 위 공소사실 기재 금원이 제3정당이 합법적으로 조성한 자금이거나 또는 제3정당이 대통령 선거를 위하여 위 합법적인 자금 중 회계미처리의 방법으로 현금으로 따로 조성한 금원 중 일부라고 인식하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인들이 위 공소사실 기재 금원이 제3정당에서 구 정치자금에 관한 법률에 정하지 아니한 방식으로 수수한 자금으로서 범죄수익 등에 해당한다는 정을 알았다고 단정하기는 어렵고(피고인들이 그 정을 알았음에 틀림없다는 취지로 직접적으로 진술하고 있는 공소외 4, 공소외 2의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술은 추측에 불과한 것으로 이를 그대로 받아들이기도 어렵다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. 판사 최완주(재판장) 이상호 임일혁	[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제4조, 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 정중근 【원심판결】 대구지법 2005. 8. 11. 선고 2005고단1325 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인을 벌금 1,000만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는, 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 집행유예의 선고를 받아 그 판결이 확정된 자가 그 유예기간 중에 재범한 경우(이하 ‘유예기간 중 재범의 경우’라 한다)에는 집행유예 결격사유에 관한 형법 제62조 제1항 단서가 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 이후에도 그 이전과 마찬가지로 다시 집행유예를 선고할 수 없음에도 불구하고, 원심법원은 개정 후의 집행유예 결격사유에 관한 법리를 오해한 나머지 유예기간 중에 재범을 한 피고인에 대하여 다시 집행유예를 선고하였으므로, 원심판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 유예기간 중 재범의 경우, 개정 형법하에서는 재차의 집행유예가 허용되는지 여부 가. 원심법원의 판단 원심법원은 절도죄인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 그 죄의 법정형 중 징역형을 선택한 후 피고인을 징역 6월에 처하고 그 집행을 2년간 유예하는 등의 선고를 하면서, 위 규정과 함께 개정된 형법 제63조(집행유예의 실효)는 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 ‘실형’을 선고받아 그 판결이 확정된 때를 집행유예 실효사유로 규정하고 있고, 이는 유예기간 중 재범의 경우에 다시 ‘집행유예’를 선고할 수 있음을 전제로 하는 것으로 보아야 하므로, 집행유예 결격사유에 관한 개정 후의 형법 제62조(집행유예의 요건) 제1항 단서에서 말하는 금고 이상의 ‘형’도 금고 이상의 ‘실형’을 의미하는 것으로 새롭게 해석하여야 하고, 따라서 유예기간 중 재범의 경우 개정 형법하에서는 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 판시하였다. 나. 당원의 판단 살피건대, 우리 형법은 어떠한 경우에 집행유예를 선고할 수 없는지에 관하여 개정 전의 제62조 제1항 단서(이하 ‘구 규정’이라 한다)에서는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여 형을 선고하는 경우’를 집행유예 결격사유로 규정하고 있었고, 위 개정 후의 같은 조항 단서(이하 ‘신 규정’이라 한다)에서는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’를 집행유예 결격사유로 규정하고 있는바, 이는 집행유예 결격의 기간이 ‘집행의 종료 또는 면제 후 5년을 경과하지 아니한 기간’(판결확정일부터 집행의 종료 또는 면제 후 5년까지의 기간)에서 ‘판결확정일부터 집행의 종료 또는 면제 후 3년까지의 기간’으로 단축되었고, 집행유예 결격의 기준시점이 ‘…… 경과하지 아니한 자에 대하여 형을 선고하는 경우’(판결선고시)에서 ‘…… 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’(범행시)로 변경되었을 뿐이지, 모두 ‘형의 집행’을 전제로 하여 집행유예 결격사유를 규정하는 것이므로, 구 규정이나 신 규정이나 모두 금고 이상의 ‘형’이라 함은 ‘실형’만을 의미하고, 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결의 별개의견과 같이 집행유예는 명문상으로는 이에 포함되지 아니함은 분명하다고 보지 않을 수 없고, 따라서 실형이 확정된 경우뿐만 아니라, 유예기간 중 재범의 경우에도 집행유예를 선고할 수 없는지 여부에 관하여는 우리 형법상 위 개정에도 불구하고 명문의 규정이 없으며, 오히려 ‘형의 집행’을 전제로 하는 법문에 따른 반대해석만으로서는 위 별개의견과 같이 집행유예의 선고가 허용된다고 볼 여지가 있다. 그러나 위 대법원판결(다수의견 및 반대의견)은 구 규정에서 말하는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라 함은 ‘형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 자’를 포함한다고 확장해석함으로써 유예기간 중 재범의 경우에는 집행유예를 선고할 수 없다는 종래의 하급법원 및 대법원의 확립된 판례를 재확인하였고, 이는 그렇게 해석하지 아니하면, 집행유예의 확정판결을 받은 자가 유예기간 중 재범하여 실형의 확정판결을 받을 경우 집행유예의 선고가 실효되고 집행유예 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 경과할 경우 형의 선고가 실효되는 제도에 나타나 있듯이 유예기간 중 형집행의 미확정 상태에 의한 ‘재범의 방지’를 중요한 목적으로 하는 집행유예 제도의 목적에 현저히 부합하지 아니한다는 형사정책적 견지에서 나온 것이라고 볼 것인바, 이와 같이 유예기간 중 재범의 경우가 집행유예 결격사유에 해당함은 그러한 명문의 규정이 없는 우리 형법하에서도 집행유예 제도의 목적에 비추어 합리적 이유가 있는 것으로 인정되어 왔고, 신 규정이 앞에서 본 바와 같이 집행유예 결격의 기간을 단축하고 그 기준시점을 변경하였을 뿐인 이상, 신 규정하라고 하여 위와 달리 해석할 합리적 이유가 없다고 볼 것이고, 오히려 신 규정은 집행유예 결격의 기준시점을 판결선고시가 아닌 범행시로 변경하여 집행유예 결격의 기간 중에 범한 죄에 대하여는 그 판결이 아무리 늦게 확정되더라도 집행유예를 허용하지 아니하고, 또한 이와 함께 개정된 형법 제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”고 규정함으로써 모두 ‘재범의 방지’를 주안으로 하는 내용으로 개정되었으므로, 신 규정하에서도 유예기간 중 재범의 경우에는 종전과 마찬가지로 집행유예의 선고가 허용되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 개정 후의 형법 제63조는, 원심판결이 유예기간 중 재범의 경우 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 해석하는 법적 근거로서 원용한 바와 같이, 금고 이상의 ‘실형’이라는 문언을 사용하고 있는바, 그렇다면 개정 형법은 ‘유예기간 중 …… 범한 죄로 금고 이상의 집행유예를 받는 경우’를 예정하고 있고, 따라서 사후적 경합범이 아니라 유예기간 중 재범의 경우에도 다시 집행유예를 선고함을 간접적으로 허용하는 취지가 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그러면, 개정 후의 형법 제63조가 집행유예 실효사유에 관하여 금고 이상의 ‘실형’이라는 문언을 사용하고 있는 것은 무슨 의미인가에 관하여 보건대, 위 대법원판결(다수의견)은 개정 전의 형법 제62조 제1항 단서의 해석과 관련하여 사후적 경합범의 경우에는 유예기간 중 재범의 경우와는 달리 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 판시하였고, 한편 개정 전의 형법 제63조에서는 집행유예 실효사유를 오로지 판결확정시를 기준으로 하여 ‘유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때’로 규정하였기 때문에 위 규정이 법문상만으로는 사후적 경합범의 경우에도 그대로 적용되므로, 사후적 경합범의 경우 재차의 집행유예로 인하여 종전의 집행유예가 실효되지 아니하도록 위 금고 이상의 ‘형’을 금고 이상의 ‘실형’으로 제한해석할 필요가 있었는데, 개정 후의 형법 제63조는 입법자가 위 판지와 같이 사후적 경합범의 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있음을 전제로 하면서(이 점에서 위 대법원판결의 다수의견을 수용한 것으로 보인다) 위 제한해석을 형법 개정의 기회에 명문화하기 위하여 ‘실형’이라는 문언을 사용하였을 뿐인 것으로 보아야 하고, 따라서 개정 후의 형법 제63조에 ‘실형’이라는 문언이 있다고 하여 개정 형법하에서는 사후적 경합범이 아니라 유예기간 중 재범의 경우에도 다시 집행유예를 선고함을 간접적으로 허용한다고 반대해석하여서는 아니되며, 위 문언은 주의적 당연규정일 뿐이지, 유예기간 중 재범의 경우에도 재차의 집행유예를 허용함을 전제로 하여 실형이 아닌 집행유예로 인하여는 종전의 집행유예가 실효되지 아니한다는 취지의 제한적 특별규정이 결코 아니라고 해석하여야 할 것이다. 덧붙여, 개정 후의 형법 제63조에서는 집행유예 실효사유를 범행시 및 판결확정시 모두를 기준으로 하여 ‘유예기간 중 …… 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때’로 규정하기 때문에 위 규정은 ‘유예기간 중 …… 범한 죄로’의 문언에서 이미 사후적 경합범의 경우에는 아예 적용될 여지가 없고, 집행유예가 실효되는 경우는 법문상으로도 유예기간 중 재범의 경우에만 한정하는 이상, ‘개정 형법하에서는 유예기간 중 재범의 경우에도 재차의 집행유예를 허용한다.’고 오해하는 법적 근거로 원용될 소지가 많은 ‘실형’이라는 문언을 유독 위 법조에서만 굳이 사용할 필요가 전혀 없으니, 이는 입법상의 실수라고 보지 않을 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심법원은 집행유예 결격사유에 관한 법리를 오해한 나머지 집행유예의 선고가 허용되지 아니하는 피고인에 대하여 다시 집행유예를 선고하였으니, 원심판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결의 범죄사실 제2행의 ‘공소외 망 ○성○’을 ‘공소외 망 ○종○’으로 정정하는 이외에는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형종의 선택 형법 제329조, 벌금형 선택 2. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 3. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 4. 양형 이유 ① 이 사건 범행이 지게차를 이용하여 저질러졌고, 그 도품의 가액이 상당한 점, ② 피고인이 1980년부터 24년간 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 무려 7회의 집행유예형, 14회의 벌금형을 선고받은 전과가 말하듯 피고인의 반사회성과 법맹목성이 짙은 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 판결을 선고받은 후 불과 약 1개월 만에 이 사건 범행을 저지른 점 등의 나쁜 정상이 있기는 하나, 이와 아울러, ① 이 사건 범행이 피고인이 작업하던 공사장에서 다소 우발적으로 일어났고, 그 도품이 피해자 측에게 회수된 점, ② 고발인이 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시하였고, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점, ③ 검사가 피고인을 불구속 상태로 기소한 이래 피고인이 불구속 상태로 당심에까지 이른 점, ④ 피고인이 50세이고, 생업에 종사하고 있는 점, ⑤ 무엇보다도 피고인이 위와 같은 다수의 전과에도 불구하고 24년 전에 특수절도죄로 벌금 5만 원의 형을 선고받은 이외에는 절도의 죄로 처벌받은 전력이 전혀 없는 점 등의 좋은 정상을 두루 참작하여 보면, 비록 피고인에게 단기간의 실형을 선고하더라도 이로 인하여 위 징역 1년 6월의 집행유예가 실효되는 결과를 용인하는 것은 위에서 본 나쁜 정상을 충분히 감안하더라도 지나치게 가혹하다고 보이므로, 부득이 피고인에게 상당액의 벌금형을 선고하기로 한다. 판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은	[1] 형법 제62조 제1항, 제63조 / [2] 형법 제62조 제1항, 제63조 / [3] 형법 제62조 제1항, 제63조	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 강정석외 1인 【변 호 인】 변호사 정영천 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 철학관을 운영하는 자인바, 1. 2004. 3. 17. 부산 해운대구 재송동 소재 부산지방법원 동부지원 민원실에서, 사실은 피해자 공소외 1(여, 58세)에게 돈을 빌려 준 사실이 없음에도 불구하고, 피해자를 상대로 2004가단6742호로 대여금청구의 소를 제기함에 있어, 청구취지란에 “피고는 원고에게 금 48,000,000원 및 이에 대한 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 25% 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 내용이, 청구원인란에 “피고 및 피고의 남편 공소외 2에게 1986년경부터 1995년경까지 사이에 수회에 걸쳐 현금을 빌려주었다.”는 허위 내용이 기재된 소장 및 위조된 피해자 명의의 800만 원권 차용증 1장, 4,000만 원권 차용증 1장을 각 증거자료로 첨부하여 제출하는 방법으로, 위 법원 민사 4단독 판사를 기망하여 이에 속은 위 판사로부터 원고 승소확정 판결을 받아 피해자로부터 4,800만 원을 편취하려 하였으나, 피해자가 응소하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 2. 위 일시·장소에서 위와 같이 위조된 권리의무에 관한 사문서인 피해자 명의의 800만 원권 차용증 1장 및 4,000만 원권 차용증 1장을 증거자료로 첨부하여 그 정을 모르는 위 법원 민원실 직원에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각 행사한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 경찰 및 검찰진술조서 1. 등기부등본, 소장, 차용증, 통장 사본, 판결문 사본, 필적감정의뢰회보, 수사보고 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제352조, 제347조 제1항, 제234조, 제231조 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 피고인의 변소 및 이 사건의 쟁점에 대한 판단 1. 피고인의 변소 요지 피고인과 변호인은, 피해자에게 실제로 합계 4,800만 원을 대여하였는데, 그 중 800만 원 짜리 차용증은 피해자가 미리 작성하여 온 것을 교부받았고, 4,000만 원 짜리 차용증은 피고인의 집에서 피해자와 동석하여 차용증 내용 일체와 서명을 피해자의 승낙을 받고 기재한 후 피해자의 서울 구로동 소재 집에서 피해자로부터 직접 날인받아 교부받은 것이라고 주장하면서 위 각 차용증의 위조사실을 다툰다. 2. 판 단 가. 이 사건의 쟁점인 사문서(차용증) 위조 여부에 있어서 피고인이 피해자에게 돈을 대여하였음을 인정할 수 없다는 이유만으로는 피고인이 차용증을 위조한 것이라고 함부로 단정할 수는 없다. 왜냐하면, 피고인의 위조행위(非貸與 사실 포함) 여부에 대한 입증책임은 검사에게 있을 뿐만 아니라, 대여사실을 인정할 수 없다는 소극적인 측면만으로는 막바로 피고인이 대여하지 않았다고 인정할 수 없기 때문이다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 변소내용의 신빙성이 극히 의심스럽고, 피고인이 대여하였을 가능성을 배제할 수 없다는 점이 비합리적인 의심에 불과하다면 이를 배척하고, 공판에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여 이를 모든 관점에서 상호 관련시켜 종합적으로 평가한 다음 치밀한 논증을 거쳐 경험칙과 논리법칙에 입각하여 올바른 사실인정을 하여야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 참조). 나. 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 800만 원 짜리 차용증(1994. 5. 17.자)상 필적이 누구의 것인지 밝혀지지 않는 점, 4,000만 원 짜리 차용증(1995. 12.자)상 필적은 피고인의 것으로 차용인 서명까지 피고인이 대신 기재한 것이 매우 이례적인 점(반면, 피해자가 피고인측으로부터 교부받아 소지하고 있는 각 차용증은 모두 피고인 자필로 작성된 것이다.), 피고인이 4,000만 원 짜리 차용증의 원본을 잃어버렸다고 자인하는바(수사기록 제165정 참조) 800만 원 짜리 차용증 원본은 소지하고 있으면서 훨씬 거액의 증서 원본을 부주의하게 분실하였다는 것은 선뜻 받아들이기 어려운 점(민사소송에서 가장 중요한 증거임에도), 피해자가 공주시 (상세 주소 생략) 답 1,914㎡에 대하여 1996. 9. 5.자 근저당권(피고인의 주장대로 1995년 말경 위 4,800만 원의 대여금채권이 있었다면 위 근저당권을 설정하여 주었을 리가 없는데 이 점도 매우 이상하다.)에 기하여 2003. 8. 23. 임의경매( 2003타경4510호)를 신청하자 피고인이 이를 적극적으로 저지하기 위하여 집행정지를 신청하면서 피해자를 상대로 2003. 9. 30. 대전지방법원 공주지원에 2003가단3064호로 채무부존재확인 등 청구소송을 제기하였고 위 사건 판결선고 전인 2004. 3. 17. 부산지방법원 동부지원 2004가단6742호로 이 사건 대여금 청구소송도 제기하였는바, 위 공주지원 사건 제1, 2심 어디에서도 이 사건 대여금의 존재 및 상계 주장을 한 바가 전혀 없고 위와 같이 불필요한 중첩의 소송을 제기한 것이 매우 석연치 않은 점, 위 공주지원 사건 제1-3심에서 피고인의 주장은 전부 거짓으로 판명된 반면 피해자의 주장이 진실한 것으로 인정된 점, 피고인은 경찰에서는 공소외 4가누구인지 모른다고 진술하였다가 검찰에서 동인을 통하여 1993. 12. 20. 80만 원을 피해자에게 대여한 것이라고 진술을 번복한 점, 4,000만 원 짜리 차용증상 입회인인 공소외 3은 자신, 피고인과 피해자 3인이 모인 자리에서 피해자가 위 차용증을 작성하였다고 진술하였다가 검찰에서 피고인이 이를 작성하였다고 진술을 번복한 점, 한편 피고인이 피해자에게 위 4,800만 원을 대여하였다는 주장에 부합하는 듯한 서면 자료로는 위의 진정성립을 인정할 수 없는 각 차용증외에 피해자의 망부(亡夫) 공소외 2 명의의 농협중앙회( 계좌번호 생략)) 통장 사본상 피고인측의 송금내역뿐인바, 1993. 7. 7.부터 1995. 12. 말까지의 송금 총액이 1,066만 원으로 위 대여 총액의 1/4에 불과한 점, 각 송금 시기와 송금액이 상당히 규칙적인 모습을 띠어 오히려 차용금에 대한 이자 변제 명목으로 보는 것이 더 자연스러운 점, 피고인측의 송금 후 피해자가 이를 즉시 인출한 적이 거의 없고 평소 통장 잔고가 부족하지 않은 점에 비추어 피해자가 피고인으로부터 돈을 차용할 필요성이 있었는지 의문스러운 점, 피고인과 피해자의 각 법정태도 등 이상의 제반 사정에다가 앞서 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 보면, 피고인이 위 각 차용증을 위조하였다는 점에 관한 직접적인 증거는 없지만 경험칙과 논리법칙상 피고인이 피해자에게 4,800만 원을 대여하지 않은 것으로 인정되고 결국 피해자의 의사에 반하여 이 사건 각 차용증을 위조하였음에 귀착한다고 할 것이다. 다. 따라서 피고인과 변호인의 위 변소는 받아들이지 않는다. 판사 성금석	형법 제231조, 제234조, 제347조, 제352조, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 황대연외 3인 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 27. 선고 2005노267 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 구 근로자의 주거안정과 목돈마련지원에 관한 법률(2002. 12. 5. 법률 제6736호로 개정되기 전의 것)에 의하여 조성된 주택금융신용보증기금은 정부의 출연금 등을 재원으로 한 것으로서( 법 제13조), 그 운용의 용도가 제한되어 있을 뿐 아니라( 법 제16조), 위 용도에 따른 기금 운용방법의 하나로서 근로자 등이 주택자금 융자를 위한 담보로서 기금 관리기관으로부터 신용보증을 받음에 있어서도 주택수요자가 주택을 취득·임차하기 위하여 주택금융기관으로부터 주택자금의 융자를 받을 경우 등 그 요건이 제한되어 있는 점( 법 제17조) 등에 비추어 보면, 위 신용보증기금에 따른 신용보증을 받고자 하는 자가 사실은 주택사업자로부터 주택을 분양받은 사실이 없으면서도 분양받은 사실이 있는 것처럼 위 기금의 관리기관을 속여 신용보증서를 발급받은 경우에는, 그 당시 신용보증서를 담보로 하여 대출받은 자금을 상환할 의사와 능력이 있었는지, 그리고 기금 관리기관의 직원이 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었는지 여부를 불문하고 사기죄가 성립하는 것이다 ( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7067 판결 참조). 원심은, 이 사건 아파트를 실제로 분양받은 것이라는 취지의 각 분양계약서상 수분양자들인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등의 원심 법정에서의 진술은 판시와 같은 사정에 비추어 믿을 수 없다고 배척하면서, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 분양계약서 14장 중 13장은 2001. 1. 5. 또는 2001. 2. 28.자로 작성되었는데, 같은 날 여러 건의 분양계약이 동시에 체결되었다는 것은 이례적일 뿐만 아니라, 각 분양계약서 및 계약금 영수증상의 수분양자들은 모두 주식회사 혁성종합건설(이하 ‘혁성건설’이라 한다)의 직원이거나 피고인 2 또는 공소외 6의 친척이나 친구, 지인들로서 그들 중 실제로 계약금을 납부한 사람이 아무도 없으며, 피고인 1은 조합장 업무를 보조하고 있는 공소외 7로 하여금 각 분양계약서나 계약금 영수증에 조합장 직인을 날인하게 할 당시 각 수분양자들로부터 ‘계약금을 실제로 납부한 사실이 없으며 재건축조합이나 혁성건설에 대하여 여하한 청구도 할 권리가 없음을 확인한다’는 내용의 채권부존재확인서를 작성받은 점, ② 피고인 2가 각 분양계약서 등을 근거로 한국주택은행으로부터 중도금 대출을 받은 이후, 해당 아파트 중 대부분이 이 사건 아파트 신축공사에 참여한 혁성건설의 하도급업체들에게 대물로 지급된 점, ③ 공소외 6나 피고인 2는 재건축조합 총무인 공소외 8이 피고인 1을 이 사건과 같은 내용으로 고발한 별건 사기 사건에서의 검찰 조사에서 피고인 2가 이 사건 아파트의 분양이 어려워 자금 조달을 못하게 되자 금융기관으로부터 자금을 대출받기 위하여 수분양자들의 명의를 빌려 각 분양계약서를 작성하였다고 진술한 바 있을 뿐만 아니라, 피고인 2는 이 사건 검찰 제2회 피의자신문에서 피고인 1에게 아파트가 실제로 분양되지는 않았으나 공사대금이 부족하니 분양계약서를 근거로 대출을 받자고 제의하여 피고인 1의 승낙을 받아 각 분양계약서를 형식상 작성하였고, 피고인 1 또한 분양계약이 허위임을 잘 알면서 이 사건 대출관련서류에 조합장 직인을 날인해 주는 등 대출업무에 협조하였다고 진술함으로써 이 사건 범행사실을 자백한 바 있는 점, ④ 피고인 1 역시 이 사건 경찰 조사 당시 혁성건설에서 계약금 영수증이 있어야만 대출을 받아 공사를 할 수 있다고 하므로 공소외 7로 하여금 조합장 직인을 찍어 주라고 하였다고 진술한 바 있고, 분양계약서 작성일 무렵인 2001. 2. 13. 공소외 7이 작성한 재건축조합의 업무일지에는 2001. 1. 5.자로 작성된 각 분양계약서상의 아파트 10세대는 수분양자가 재건축조합과 계약한 사실이 없다고 기재되어 있는데 그 업무일지에 피고인 1의 결재가 되어 있으며, 수분양자들 중 공소외 2 등 10명이 2002. 12.경 재건축조합을 상대로 이 사건 아파트 건축부지에 처분금지가처분을 신청한 사건[ 서울지방법원 남부지원(당시) 2002카합2650호]에서, 피고인 1은 2003. 3. 29.경 재건축조합 명의로 가처분결정에 대한 이의신청을 하면서 혁성건설이 중도금 대출을 받기 위해 허위로 분양계약서와 영수증을 작성한 것이므로 그 명의자들은 실제 분양자가 아니라고 주장한 바 있는 점 등에 비추어, 피고인들이 공모하여 실제로 분양계약을 체결한 사실이 없으면서도 이 사건 아파트의 공사대금을 마련하기 위하여 수분양자들의 명의를 빌려 허위로 각 분양계약서나 계약금 영수증 등을 작성한 후, 이를 근거로 주택금융신용보증서를 발급받아 한국주택은행으로부터 중도금 담보대출을 받음으로써 신용보증액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배한 사실오인 또는 심리미진, 기망의 주체나 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 피고인 2가 피해자를 기망하여 신용보증서를 발급받은 이상, 피고인 2가 신용보증서를 발급받기 위하여 직접 피해자에게 신용보증을 신청하고 소요 서류를 제출하였는지 여부는 사기죄의 성립과 무관하므로, 원심이 이 부분에 관하여 심리를 하지 않았거나 사실을 잘못 인정하였다고 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 또 원심은, 앞서 본 바와 같은 사정 및 피고인 2가 공사대금을 마련하기 위하여 피고인 1과의 사전 협의를 거쳐 허위의 분양계약서나 계약금 영수증 등 대출관련서류를 작성한 후 이를 이용하여 주택금융신용보증서를 발급받아 대출을 받은 점에 비추어, 피고인 1 역시 피고인 2가 명의를 빌려 허위로 분양계약서를 작성한 후 대출을 받으려는 것임을 알았다고 보아야 하고, 분양계약서나 대출금 영수증 등 대출관련 서류에 조합장 직인을 날인해 주었으므로 공동정범의 요건인 기능적 행위지배도 인정된다는 이유로, 피고인 1도 이 사건 공소사실에 대한 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 ( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도4066 판결 등 참조). 피고인 2에 대하여 징역 2년이 선고된 이 사건에서 피고인 2가 상고이유로 주장하는 사유들은 원심의 양형이 부당하거나 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 앞서 본 형사소송법의 규정 및 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)	[1] 구 근로자의 주거안정과 목돈마련지원에 관한 법률(2002. 12. 5. 법률 제6736호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제16조, 제17조, 형법 제347조 / [2] 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 5. 12. 선고 2005노372 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 피고인이 공소외 1과 사이에 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2 회사'라 한다)에 대한 이 사건 조명기구 납품계약자 명의를 공소외 3 주식회사(이하 '공소외 3 회사'라 한다)에서 피고인 경영의 공소외 4 주식회사(이하 '공소외 4 회사'라 한다)으로 변경하여 공소외 4 회사가 이 사건 납품계약에 따라 나머지 조명기구를 직접 생산하여 공소외 2 회사에 납품하고 납품대금도 공소외 2 회사로부터 전액 직접 수령하되, 최종적으로 정산하여 피해자인 공소외 3 회사와 공소외 1의 액수 미상의 몫(기 납품한 조명기구에 대한 액수 미상의 납품대금에서 그 납품과 관련하여 조명기구부품 납품업자들에게 부담하게 된 액수 미상의 물품대금을 공제한 금액, 이하 '정산금'이라 한다)을 교부하여 주기로 묵시적으로 합의하였으면서도, 공소외 2 회사로부터 이 사건 납품대금으로 합계 1억 92,885,590원을 수령하여 그 중 액수 미상 정산금을 피해자인 공소외 3 회사와 공소외 1을 위하여 보관하던 중 이를 임의로 지출하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 피고인이 피해자들의 정산금을 보관하는 지위에 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이지만( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조), 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안될 것이다. 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 3 회사 명의로 공소외 2 회사와 사이에 이 사건 조명기구 납품계약을 체결하고, 2000. 6. 28.경까지 공소외 3 회사 또는 자신이 개인적으로 생산한 품목 및 개수 미상의 조명기구를 공소외 2 회사에 납품하여 오던 중, 공소외 3 회사의 채권자들이 공소외 3 회사의 공소외 2 회사에 대한 이 사건 납품대금채권을 압류하려 하자 이를 피하기 위하여 2000. 7. 7.경 이 사건 납품계약의 납품자 명의를 공소외 3 회사에서 공소외 4 회사로 변경하였으나, 그 이후 더 이상 공소외 2 회사에 조명기구를 생산하여 납품할 수 없게 된 사실, 공소외 2 회사가 피고인에게 이 사건 납품계약의 이행을 독촉하자 피고인이 나머지 조명기구의 납품을 완료한 사실, 공소외 1은 이 사건 조명기구의 납품을 위하여 장용대, 곽건배 등 조명기구부품 납품업자들로부터 외상으로 부품을 납품받은 것이 있었는데, 공소외 1과 피고인의 합의하에 공소외 4 회사가 부품 납품업자들에 대한 나머지 외상대금을 변제한 사실, 공소외 4 회사가 공소외 2 회사에 대한 납품을 시작할 당시 공소외 1과 피고인 사이에 공소외 1 또는 공소외 3 회사가 공소외 2 회사에 납품한 대금액이나 부품 납품업체들에 대한 외상대금액이 확정되어 있지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1과 사이에 공소외 4 회사가 공소외 2 회사에 대한 납품을 완료하고 부품 납품업자들에 대한 외상대금도 공소외 4 회사가 변제하기로 할 당시의 당사자의 의사는 공소외 4 회사가 공소외 2 회사로부터 납품대금을 수령하면 그 특정의 금전을 피해자들에게 그대로 반환하는 것이 아니라 수령한 금전에서 피해자들이 납품한 금액을 계산하고 공소외 4 회사가 부품납품업자들에게 대신 지급한 금액을 공제하는 등의 정산절차를 거쳐 그 나머지 금액을 피해자들에게 지급하기로 한 것이었다고 봄이 상당하다. 사정이 이러하다면, 피고인과 공소외 1 사이에 피고인이 공소외 2 회사로부터 수령한 납품대금 중 피해자들의 납품액을 바로 피해자들에게 귀속시키기로 약정하였다고 볼 수는 없고, 오히려 공소외 4 회사가 자기의 이름으로 취득한 납품대금은 일단 전액 자신에게 귀속되고, 공소외 4 회사는 거기에서 피해자들의 납품금액을 확정하고 부품 납품업자들에게 대신 지급한 금액을 공제하는 등 정산절차를 거쳐 그 나머지 금액만큼 피해자들에게 지급할 의무를 부담하는 데 불과하다고 볼 것이므로, 피고인이 이를 임의로 사용한 행위는 위 약정상의 채무불이행에 지나지 않고 횡령죄는 성립하지 않는다고 볼 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인과 공소외 1 사이에 피고인이 수령한 납품대금 중 피해자들의 납품대금 상당액을 바로 피해자들에게 귀속시키기로 약정하였는지 여부에 관하여 심리하여 확정하지 아니한 채 그 채용 증거들만으로 피고인이 보관 중인 이 사건 정산금이 피해자들의 소유라고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 횡령죄의 객체인 타인의 재물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 문형식외 1인 【원심판결】 CaseRef Court="고등군사법원" Date="2003.12.16." Number1="2003" Number2="노" Number3="329" Type="판결"고등군사법원 2003. 12. 16. 선고 2003노329 판결 /CaseRef【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 자백의 임의성에 대하여 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결, 2002. 10. 8. 선고 2001도3931 판결 등 참조). 원심은, ① 검찰관 작성의 각 피의자신문조서 1면에 ‘검찰관의 신문에 대하여 군사법원법 제232조 제2항의 규정에 의하여 진술을 거부할 수 있는 권리가 있음을 알려준 즉 피의자는 신문에 따라 진술하겠다고 대답하다’는 기재가 있고, 이러한 각 피의자신문조서에 피고인이 서명·날인한 점, 검찰관 작성의 피의자신문조서 내용 중 피고인이 진술을 거부한 사례가 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 피의자신문 당시 검찰관으로부터 진술거부권을 고지받지 않았다고 볼 수는 없고, ② 피고인이 긴급체포 이전부터 평소 잘 알고 지내던 변호인과 검찰부 출석 후 진술할 내용에 대하여 2차례에 걸쳐 상담한 것으로 보이는 점, 영장실질심사 당시는 물론 그 이후에도 변호인이 수시로 사건의 진행현황을 문의하여 파악하고 있었음에도 수사과정 및 제1심 공판과정에서 폭행, 협박, 강압수사 등이 있었다는 주장을 제기하지 않다가 원심 제2회 공판기일에서야 가혹행위 주장을 제기한 점, 일부 피의자신문조서 말미에 첨부된 ‘본 건 수사와 관련하여 폭행, 협박 등 일체의 가혹행위를 받지 않았음을 확인합니다’라는 취지의 확인서에 피고인이 서명·날인한 점 등에 비추어, 수사과정에서 검찰관이 피고인에게 강압과 폭언을 사용하였다고 볼 수 없으며, ③ 피고인이 밤늦게까지 조사를 받기도 하였으나, 이는 피고인이 ‘윗사람들이 읽을 수도 있는데, 문장이 매끄럽지 못하고 내가 말하고자 한 취지가 제대로 전달이 안 되니 문장을 고치겠다’고 말하며 조서를 연필로 수정한 다음 다시 작성해 달라고 요구함에 따라 조사기간이 지연된 것도 이유가 된 점, 피고인이 밤늦게 조사를 받은 경우에는 그 다음 조사시까지 충분한 휴식이 보장되었던 점 등에 비추어, 일부 야간 조사가 이루어졌다고 하여 자백의 임의성을 부정할 것은 아니고, ④ 이 사건이 기무부대장을 역임하였고 대령 진급 예정자이기도 한 피고인에 대한 수사였을 뿐만 아니라, 헌병대에서 수사에 착수하였다가 중지한 것을 검찰부에서 인지하여 수사를 개시한 사건인 점, 기무부대원 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 자가 피고인의 신병을 관리하고 있는 헌병 교도반에 피고인에 대한 접견신청을 하는 경우 접견을 거부하기가 사실상 곤란하여 접견금지 결정까지 해 두었던 점, 피고인이 긴급체포 이전 증거를 인멸하기 위하여 주식회사 유성공영 대표이사 공소외인 1과 알리바이를 조작하기까지 하였던 점 등에 비추어, 피고인에 대한 접견을 금지할 필요가 있는데다가, 헌병대와의 협조하에 피고인에 대한 24시간 감시가 이루어졌을 뿐만 아니라 실제 감시는 피고인이 수용되어 있는 미결수용실이 아니라 교도반장실에서 행하였고, 감시 과정에서도 말을 거는 등 피고인에게 피해를 주는 행위는 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 검찰 수사관의 헌병대 교도반에서의 감시가 상당한 범위 내에서 이루어진 것으로 보이므로, 피고인이 검찰 수사관의 과도한 감시로 잠을 자지 못한 상태에서 자백한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로, 검찰 및 제1심 법정에서의 피고인의 자백에 임의성이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 자백의 임의성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 각 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 2003. 3. 27.자 2002모81 결정 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 검찰관은 피고인으로부터 주식회사 삼진건설과 관련하여 공사시 편의제공 등을 부탁받은 제11전투비행단 시설대대장 공소외 2의 진술을 먼저 확보한 다음, 2003. 5. 17. 군검찰의 소환에 응하여 자진출석한 피고인으로부터 자술서를 제출받고 제1회 피의자신문조서를 작성하였고, 그 후 피고인으로부터 장병신체검사 지정병원 선정과 관련한 부탁을 받은 제11전투비행단 인사처장 공소외 3 및 의무전대장 공소외 4의 진술을 확보한 후, 2003. 5. 18. 03:50경 피고인을 긴급체포하였는데, 피고인은 인사처장 공소외 3에게 2002년 장병신체검사 지정병원으로 성서병원이 선정될 수 있도록 검토해 달라는 부탁을 한 사실은 인정하면서도 성서병원으로부터 그 대가를 수수하거나 약속한 사실을 부인하고, 공사 편의제공과 관련하여 시설대대장 공소외 2에게 사실상의 영향력을 행사한 사실도 부인하였던 사실이 인정되고, 피고인이 담당 부대 장교들에 대한 동향관찰보고를 통하여 진급, 인사 등에 영향력을 행사할 수 있는 기무부대장으로 근무하고 있었던 점을 감안하면, 피고인이 관련자들과의 접촉을 통하여 증거를 인멸할 염려가 있다고 보이므로, 피고인을 긴급체포할 당시 그 요건의 충족 여부에 관한 검찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃었다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 긴급체포 당시 피고인이 범죄사실의 요지, 긴급체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받았고 변명의 기회가 주어진 사실도 인정되므로, 피고인에 대한 긴급체포가 적법하게 이루어졌음을 전제로 검찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 긴급체포의 요건 및 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 각 뇌물수수의 점에 대하여 가. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 할 것이고, 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위, 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되고( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 등 참조), 공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조). 나. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 주식회사 성신내장건설 대표이사 공소외 5, 주식회사 선태종합건설 대표이사 공소외 6, 주식회사 대림건설 상무 공소외 7로부터 공소사실 기재와 같은 돈을 받은 사실이 있다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인과 위 건설업자들이 평소 친분관계가 있던 사람들이라고 볼 만한 자료가 충분하지 않은 점, 피고인은 대구기지 기무부대장으로서 기지 내 건설공사와 관련하여 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어, 피고인이 위 건설업자들로부터 수수한 돈은 뇌물이라고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인이 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7로부터 공사업자의 출입조치, 공사 편의제공 등과 관련하여 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물수수죄에 있어서의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 또 원심은, 기무부대에 할당된 골프티의 배정이 기무부대장의 고유 업무는 아니라고 하더라도 직무상의 지위를 이용하거나 그 직무에 기한 세력을 기초로 공무의 공정에 영향을 미치는 행위, 즉 직무행위와 밀접한 관련이 있는 행위로서 직무관련성이 인정되고, 골프티 배정과 관련하여 돈을 수수한 이상 직무집행의 공정성을 의심받게 되므로 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하며, 골프장 출입인가증 발급 보증인 추천권은 소령 이상의 장교가 갖는 권한이므로 영관장교인 피고인이 이러한 보증인 추천직무와 관련하여 돈을 받았다면 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하고, 이 부분 공소사실에 대하여 제1심이 적법하게 채택한 증거들은 피고인의 검찰에서의 자백이 가공적이 아닌 진실한 것임을 인정하기에 족한 것으로서 보강증거가 되기에 충분하다는 이유로, 피고인이 골프티 배정 및 골프장 출입인가증 발급과 관련하여 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물수수죄에서의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리 또는 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 수뢰죄에 있어서 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이므로( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1588 판결, 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조), 기무부대장인 피고인이 그 직무인 골프티 배정 또는 골프장 출입인가증 발급과정에서의 보증과 관련하여 계속적으로 돈을 받은 것은 단일하고 계속된 범의하에 동일한 법익을 침해한 경우로서, 골프티 배정과 관련하여 20회에 걸쳐 합계 480만 원을 교부받은 범행과 골프장 출입인가증 발급과 관련하여 7회에 걸쳐 합계 160만 원을 교부받은 범행은 각각 포괄일죄에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 원심은, 피고인이 주식회사 유성공영 대표이사 공소외인 1의 부탁에 따라 공소외 8의 조카인 하사 공소외 9를 기무요원으로 추천하기 위하여 공소외 9에 대한 정보를 알아보도록 지시한 후, 소속 기무부대원으로 하여금 공소외 9를 기무요원으로 추천하도록 하고 자신은 이를 결재하여 기무사령부에 보고한 사실, 피고인은 공소외 9가 기무요원으로 선발된 후 공소외 8로부터 300만 원을 교부받은 사실이 인정되므로, 공소외 8로부터 수수한 300만 원은 기무요원 추천의 대가로서 뇌물에 해당한다는 이유로, 피고인이 기무요원 추천과 관련하여 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물수수죄에서의 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 각 알선뇌물수수의 점에 대하여 가. 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립 요건으로 하고 있고, 여기서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고인이 주식회사 삼진건설 상무 공소외 10으로부터 제11전투비행단 시설대대장을 소개시켜 달라는 부탁을 받은 후, 각 공소사실 기재 일시·장소에서 시설대대장 공소외 2와 함께 공소외 10으로부터 향응을 제공받은 사실, 당시 주식회사 삼진건설은 여군 부사관 숙소공사를 진행하는 중이었고, 피고인이 공소외 2에게 공소외 10을 잘 봐달라는 취지의 부탁을 한 사실이 인정되므로, 피고인이 공소외 10으로부터 제공받은 향응은 기무부대장으로서 시설대대장에게 사실상 영향력을 행사할 수 있는 피고인이 그 지위를 이용하여 시설대대장인 공소외 2의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 제공받은 것으로서 직무와의 대가성이 인정된다는 이유로, 피고인이 공사시 출입조치 등 편의제공과 관련한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 또 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 2002. 7.경 공소외 11로부터 불가리 시계를 받기 이전에 이미 지하차도 공사에 대한 첩보를 입수한 상태였다고 진술하고 있는 점 및 공소외 11로부터 시계를 받는 등 친밀감이 들어 공사와 관련하여 시설대대장 공소외 2에게 공소외 11을 소개시켜 주었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 공소외 11을 위하여 시설대대장의 직무에 속한 사항을 알선한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 시가 300만 원 상당의 불가리 시계와 피고인이 차고 있던 대통령 휘양이 그려진 시계가 서로 교환관계에 있다고 보기 어려운 점, 공소외 11이 2002. 8. 31. 범양토건의 대표이사로 취임하기는 하였으나 그 이전인 같은 해 7.경 공사 수주를 위한 사전 포석으로 부대 내 실권자인 피고인과의 친분관계를 위하여 불가리 시계를 준 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 알선의 대가로 불가리 시계를 교부받은 것임을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인이 지하차로 공사시의 하도급 알선과 관련하여 시가 300만 원 상당의 불가리 시계를 교부받았다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 한편 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 각 공소사실 기재 일시·장소에서 공소외 11로부터 향응을 제공받은 사실을 인정하고 있는 점, 당시 공소외 11이 음료수 대리점을 운영하고 있었으나 토목회사인 범양토건을 설립하여 부대 내 공사를 수주하려는 목적으로 공군 지휘관 및 참모 등이 회식하는 자리에 참석하여 술값을 계산한 점 등에 비추어, 공소외 11로부터 제공받은 향응은 기무부대장으로서 시설대대장에게 사실상 영향력을 행사할 수 있는 피고인이 그 지위를 이용하여 시설대대장인 공소외 2의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 제공받은 것으로서 직무와의 대가성이 인정된다는 이유로, 지하차로 공사시의 하도급 알선과 관련하여 각 향응을 제공받았다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 각 강요의 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 대구기지 기무부대장으로서 공군 군수사령부, 제11전투비행단, 제16전투비행단 등을 담당하고 있었는데, 기무부대는 군사기밀 및 대공 업무 이외에 장교 동향관찰보고 업무를 수행하고 있고, 장교 동향관찰보고 업무는 최근 장교 및 부사관의 인사적체로 인하여 진급이 매우 어려운 상황에서 상당한 영향력을 가지는 것으로 보이는 점, 이 때문에 기무부대장은 기무부대의 고유 업무뿐만 아니라 담당 부대의 전반적인 업무에 대하여 직접 또는 간접으로 사실상 영향력을 행사하고 있었으므로, 기무부대장의 부탁 또는 지시에 불응하는 것은 상당한 위험이 따르는 것으로 보이는 점, 그동안 장병신체검사는 주로 대학병원에서 담당하고 있었는데, 2002년의 경우에만 현저히 규모가 작은 성서병원이 지정병원으로 선정된 점, 피고인의 부탁을 받은 인사처장 공소외 3은 검찰에서 기무부대장의 전화를 받고 적지 않게 부담 또는 압력을 느꼈다고 진술하고 있고, 비행단장에게 장병신체검사를 담당할 후보 병원을 보고하면서 기무부대장이 성서병원을 추천하였다는 취지의 보고를 한 점 등에 비추어, 피고인이 기무부대장으로서의 지위를 이용하여 기무부대 업무와 직접 관련이 없는 장병신체검사 지정병원 선정과 관련하여 인사처장에게 부탁을 함으로써 심리적 압력을 느낀 인사처장 공소외 3으로 하여금 신체검사 지정병원으로 성서병원을 추천하도록 한 것은 강요죄에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 강요죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 원심은, 전항과 같은 사정 및 시설대대장인 공소외 2가 피고인으로부터 3회에 걸쳐 지하차로 공사를 공소외 11이 할 수 있도록 해 달라는 부탁을 받고 압력을 느껴 지하차로 공사의 수급인인 주식회사 송원건설의 기술상무 공소외 12에게 전화를 한 점 등에 비추어, 피고인이 기무부대장으로서의 지위를 이용하여 기무부대 업무와 직접 관련이 없는 부대 내 건설공사의 하도급과 관련하여 시설대대장에게 부탁을 함으로써 심리적 압력을 느낀 시설대대장 공소외 2로 하여금 공소외 11을 하도급업체로 선정해 달라는 취지의 전화를 하게 한 것은 강요죄에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 강요죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 부정처사후수뢰의 점에 대하여 원심은, 성서병원장 공소외 13이 장병신체검사 지정병원 선정과 무관한 피고인에게 전화를 하여 성서병원이 장병신체검사 지정병원으로 부적격이라는 이야기를 들었다며 그 경위를 파악해 달라고 부탁한 점, 피고인이 공소외 13의 전화를 받은 후 인사처장 공소외 3 및 의무전대장 공소외 4에게 전화를 하여 장병신체검사 지정병원 선정과 관련한 부탁을 한 점, 성서병원이 장병신체검사 지정병원으로 선정된 경위 및 성서병원이 장병신체검사 지정병원으로 선정된 후인 2002. 9.경 피고인이 종합검진 날짜를 예약한 점 등에 비추어, 종합검진 예약이 장병신체검사 지정병원 선정의 대가로 이루어진 것임을 인정할 수 있다는 이유로, 장병신체검사 지정병원 선정과 관련하여 부정한 행위를 한 후 뇌물수수를 약속하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부정처사후수뢰죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 7. 추징의 범위에 대하여 피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여 그 가액을 추징하여야 하는바( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결, 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 2002. 4.경 3명이 참석한 가운데 150만 원 상당의 향응을, 같은 해 9.경 3명이 참석한 가운데 80만 원 상당의 향응을, 같은 해 9.경 4명이 참석한 가운데 200만 원 상당의 향응을, 같은 해 10.경 5명이 참석한 가운데 250만 원 상당의 향응을 각 제공받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 각 향응액을 평등하게 분할한 액으로 피고인의 수뢰액을 인정한 후 이를 추징한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 수뢰액 산정에 관한 법리 또는 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)	[1] 형사소송법 제309조 / [2] 형사소송법 제200조의3 제1항 / [3] 형법 제129조 / [4] 형법 제129조 / [5] 형법 제132조 / [6] 형법 제129조, 제134조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 3. 8. 선고 2004노3878 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 병역법 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘사위행위’라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반을 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 그 실행에 이르렀다고 보아야 할 것이다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3240 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005도2200 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 현역병입영대상자인 공소외인이 신장질환이 있는 것처럼 가장하여 병역면제처분을 받을 목적으로 판시와 같은 방법으로 의원에서 신장에 질병이 있는 것처럼 치료를 받게 하는 등 그 범행을 용이하게 하여 사위행위를 방조하였다는 부분에 관하여, 정범인 공소외인이 사위의 방법으로 병사용 진단서를 발급받아 관할 병무청에 제출하는 단계에까지 이르지 않은 이상 위와 같은 행위만으로는 병역의무를 잠탈하거나 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 발생한 것으로 보기 어려워 병역법 제86조가 규정하고 있는 ‘사위행위’의 실행에 이르렀다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 정범인 공소외인의 사위행위를 방조하였다는 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 병역법 제86조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 병역법 제86조 / [2] 병역법 제86조	형사
【피고인】 부산광역시 서구 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2004. 4. 22. 선고 2003노4401 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 헌법 제117조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제93조, 도로법 제54조, 제83조, 제86조의 각 규정을 종합하여 보면, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인 소속 공무원인 공소외인이 압축트럭 청소차를 운전하여 남해고속도로를 운행하던 중 한국도로공사 서부산영업소 진입도로에서 제한축중 10t을 초과하여 위 차량 제3축에 1.29t을 초과 적재 운행함으로써 도로관리청의 차량운행제한을 위반한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 도로법위반 당시 위 공소외인이 수행하고 있던 업무는 지방자치단체 고유의 자치사무 중 주민의 복지증진에 관한 사무를 규정한 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (자)목에서 예시하고 있는 "청소, 오물의 수거 및 처리"에 해당되는 업무라고 할 것이므로 지방자치단체인 피고인은 도로법 제86조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 된다고 할 것이다. 같은 취지에서, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 도로법 제86조 소정의 '법인'의 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 헌법 제117조 , 지방자치법 제3조 제1항 , 제9조 , 제93조 , 도로법 제54조 , 제83조 , 제86조 / [2] 도로법 제86조 , 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (자)목	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 에스앤피 담당변호사 서정욱 【원심판결】 수원지법 2005. 8. 17. 선고 2004노4554 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 유가증권위조·동행사, 공문서위조·동행사, 사문서위조·동행사, 공정증서원본불실기재·동행사 및 사기의 범행을 각 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은, "피고인이 피해자에게 교부한 약속어음이 부도나 피해자로부터 원금에 대한 변제독촉을 받자 BMW 차량 및 열쇠와 자동차등록증 사본을 피해자에게 교부하고, 금원을 변제할 때까지 피해자가 위 차량을 보관하게 함으로써 담보로 제공하였음에도 불구하고, 피해자의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 이를 운전하여 가 피해자의 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거함으로써 권리행사를 방해하였다."는 이 건 권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로, 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없다 ( 대법원 1985. 5. 28. 선고 85도494 판결, 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 위 차량은 자동차등록원부에 비엠더블유파이낸셜서비스코리아 명의로 등록되어 있고, 자동차관리법 제6조에 의하면, 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기는 것이므로, 위 차량은 그 등록명의자인 비엠더블유파이낸셜서비스코리아의 소유이고 피고인의 소유는 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 차량이 피고인의 소유라고 인정하여 이 사건 권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 점에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정한 다음, 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)	[1] 형법 제323조 / [2] 형법 제323조 , 자동차관리법 제6조	형사
【피고인】【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 김용주 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 2. 11. 선고 2003노5526 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 그리고 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의4 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 통정 및 가장매매행위, 제2항 제1호 소정의 고가매수주문 및 허수매수주문행위 등의 불공정거래행위를 반복한 경우, 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄를 구성한다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 시세조종 등 불공정거래행위에 관한 이 사건 증권거래법위반 공소사실은 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수와 거래 주식수 등이 명시되어 있어 공소사실은 특정되었다고 할 것이고, 거래의 주체였던 피고인으로서는 그 누구보다도 이러한 거래내역을 잘 알고 있었다고 할 것이므로, 비록 불공정거래행위의 유형별로 해당 거래일자와 거래 주식수 등을 일일이 특정하지 않았다고 하더라도 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수는 없다 할 것이어서, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법령위반의 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 증거로 제출된 바 없는 경찰에서의 공소외인에 대한 피의자신문조서의 기재 내용을 취신하여 피고인과 공소외인의 공모관계를 인정하는 듯한 표현을 한 것은 잘못이라고 할 것이나 위 증거를 제외하더라도 원심이 취신한 나머지 증거들에 의하면, 피고인이 공소외인과 공모하여 공소외인이 시세조종 등 불공정거래행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니한다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결 참조). 그리고 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, 그 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는 것이다 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 주식은 별다른 가격상승 요인이 없었던 점, 피고인은 위 공소외인과 이 사건 주식의 시세조종을 공모한 뒤 그 기회를 이용하여 독자적으로 불공정거래행위를 하였던 점, 피고인이 취득한 이 사건 주식의 총수량과 발행량 및 유통량 대비 비율과 위 주식의 가격상승률, 피고인이 이 사건 주식 거래에 투자한 금액과 이로 인한 이득액의 규모, 종전 및 당시의 거래상황 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 충분하다고 판단하였는바, 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 증권거래법상 시세조종행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 피고인에 대한 주식 대량보유상황의 보고의무위반에 관한 판시의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배나 증권거래법 제200조의2 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 , 제207조의2 제2호 ( 현행 제207조의2 제1항 제2호 참조) 형법 제30조 / [4] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제1항 / [5] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 전미화 【변 호 인】 변호사 박성호외 1인 【원심판결】 울산지법 2005. 8. 30. 선고 2005고단1247 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 주장 (1) 피고인이 공소외 1로부터 송금 받은 금 500만 원은 공소외 2, 공소외 1, 피고인의 각 진술에 비추어 공소외 2의 입사에 대한 대가라기보다는 손위 처남인 공소외 1의 아들인 공소외 2를 피고인이 피고인의 집에서 기거하게 하고 용돈 등의 편의를 봐준 것에 대하여 공소외 1이 미안하고 감사한 마음에서 전한 돈에 불과하고, 공소외 2가 공소외 4 회사 주식회사에 입사할 당시 통상 노동조합의 대의원 등이 취업대가로 받은 돈이 금 2,000만 원에서 금 3,000만 원 정도였던 점에서 볼 때, 공소외 1이 피고인에게 송금한 금 500만 원은 취업의 대가로 보기 어렵다. (2) 피고인이 송금 받은 금 500만 원에 취업의 대가성이 일부나마 포함되어 있다고 보더라도, 피고인의 경우에는 우연적이고 1회적인 것으로 가벌성이 있다고 보기 어렵고, 피고인이 노동조합의 대의원으로 일한 약 8년 동안 타인의 취업에 관하여 금품을 수수한 일이 없는 점에 비추어 계속, 반복의 의사가 있는 영리성이 있다고 보기도 어려워, 영리로 타인의 취업에 개입하였다고 볼 수 없다. 따라서 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인이 이 사건 공소사실 그대로 원심 판시 근로기준법위반의 범행을 저지른 것으로 잘못 인정한 위법이 있다. 나. 양형부당 주장 가사 유죄가 인정된다고 하더라도, 가벼운 벌금형을 선고받은 이외에는 달리 아무런 전과가 없고, 순순히 수사협조하고 자신의 행위를 가감 없이 진술한 점, 피고인은 다른 노조간부들과 달리 이 사건 이외에는 어떠한 취업비리를 저지른 적이 없으며, 그 수수금액 역시 미약한 점, 피고인에게 원심의 형이 확정될 경우 ‘품질명장’ 직위에 오르며 성실히 일해 온 직장에서 해고될 우려가 높은 점 등을 고려할 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 6월, 집행유예 1년)은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다. 2. 공소사실 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 1983. 7.경 공소외 3 주식회사에 일반 생산직 사원으로 입사하여 근무하던 중, 2000.경 공소외 3 주식회사가 공소외 4 주식회사에 통합됨으로써 공소외 4 주식회사 울산공장에 근무하고 있는 자로서 1995.경부터 2001.경까지 노동조합의 대의원으로 활동하고, 2003.경부터 현재까지 노동조합의 대의원으로 활동하고 있는 자인바, 2004. 2. 일자불상경 울산 울주군 범서읍 구영리 소재 현대아파트 103동 102호 피고인의 집에서 공소외 공소외 2로부터 “ 공소외 4 주식회사에 취업할 수 있도록 도와 달라.”는 취지의 부탁을 받아 공소외 4 주식회사에 위 공소외 2를 추천하여 주고, 같은 해 3. 10.경 위 공소외 2의 부 공소외 1로부터 취업사례비 명목으로 500만 원을 송금 받고, 위 공소외 2가 같은 달 22.경 위 공소외 4 주식회사에 취업하도록 하여 영리로 타인의 취업에 개입하였다. 나. 원심의 판단 이 사건에 관하여 피고인이 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 위 항소이유의 사실오인에서 주장하는 바와 같이 변소함에 대하여, 원심은 “피고인의 일부 법정진술, 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재, 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 검찰진술조서 중 일부 진술기재, 추천인 및 입사자명단 사본(수사기록 제1권 226정 이하)의 기재, 수사보고(수사기록 제2권 292정)의 기재”를 거시증거로 하여 위 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정하였다. 3. 이 법원의 판단 가. 인정되는 사실 피고인이 인정하고 있거나, 원심 및 당심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 1983. 7.경 공소외 3 주식회사에 일반 생산직 사원으로 입사하여 근무하던 중, 2000.경 공소외 3 주식회사이 공소외 4 주식회사에 흡수 통합된 후 공소외 4 주식회사 울산 5공장에 근무해 왔다. (2) 피고인은 공소외 4 주식회사의 생산직 사원으로 근무하면서 1995.경부터 2001.경까지 공소외 4 주식회사 노동조합의 대의원으로 활동하였고, 2003.경부터 2005. 10.경까지 노동조합의 대의원으로 활동하여 왔다. (3) 피고인의 조카인 공소외 2(피고인의 처의 친오빠인 공소외 1의 아들)는 2003. 10.경 경주 소재 동국대학교 2년을 마치고 자퇴한 후, 취직자리를 구하기 위하여 울산에 와서 자취방을 구하여 생활하고 있었다. (4) 공소외 4 주식회사는 2004. 2.경 생산직 사원 모집공고를 하였는데, 공소외 2는 그 무렵 피고인의 주거지에서 공소외 4 주식회사에 입사하기 위하여 자신의 이력서를 작성하면서, 피고인의 허락을 받아 자신의 입사지원서의 ‘당사지인사항’란에 피고인과 고모부 관계인 사실, 피고인의 공소외 4 주식회사 부서(공작기계 2부), 사번(9904371), 직위(품질명장) 등을 기재하여 피고인에게 제출을 부탁하였고, 피고인은 그 무렵 위 입사지원서를 공소외 4 주식회사에 제출하였다. (5) 피고인은 2004. 3. 10.경 피고인 명의의 국민은행 통장으로 공소외 2의 부(父)이고, 자신의 손위 처남(妻男)인 공소외 1로부터 금 500만 원을 송금 받았고, 한편 위 공소외 2는 같은 달 22.경 위 공소외 4 주식회사에 취업하여 5공장 의장 52부에 근무하고 있다. (6) 공소외 4 주식회사의 인사관리부서에는 원활한 노무 관리 차원에서 채용을 부탁한 전, 현직 노조간부들이 추천한 사람들 중에서 최종합격한 신입사원의 경우에, 채용관련 문서에 첨부된 ‘신입사원 면접결과표’상의 비고란에 회사에 추천한 노조간부들의 이름을 기재하여 두었는데, 피고인은 2004년도 신입사원 면접결과표상 비고란에 입사자인 공소외 2의 추천인으로 기재되어 있었다. 나. 판 단 (1) 취업의 대가로 금 500만 원을 수수하였는지 여부에 관하여, 살피건대, 앞서 인정된 사실들에다가 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 공소외 1은 당시 일정한 수입이 없었고, 자신의 전립선암의 치료비 등을 충당하느라 경제적으로 어려웠던 상황이었던 점, 피고인은 공소외 2를 공소외 4 주식회사에 입사추천한 뒤에 공소외 1로부터 한꺼번에 금 500만 원을 송금 받았는데, 그런 후 10여일이 지나서 공소외 2의 공소외 4 주식회사 취업이 결정되었던 점, 공소외 2가 울산에 자신의 자취방을 별도로 구해 놓고 있었는데도, 피고인의 주거지로 주민등록을 이전한 적이 없었던 점 등에 비추어 공소외 1이 2003. 10.경부터 2004. 4.경까지 피고인의 주거지에서 함께 생활하였다는 피고인, 공소외 1, 공소외 2의 각 진술은 이를 그대로 믿기는 어려워서 피고인의 주거지에서 공소외 2가 피고인의 주장과 같이 거주하였지 여부가 불분명한 점, 또한 피고인은 공소외 2를 피고인의 주거지에 거주시키며 보살펴 주면서 피고인이 공소외 2에게 빌려준 돈과 숙식비 등 명목으로 공소외 1로부터 금 500만 원을 받았다고 하지만 공소외 1이 피고인에게 위와 같은 돈을 송금하기 전에 피고인이 공소외 1 또는 공소외 2에게 그 주장의 차용금의 변제나 숙식비 등의 지불을 요구하지는 아니하였던 것으로 보이는 점, 피고인, 공소외 1, 공소외 2의 수사기관 및 법정에서의 진술은 공소외 1이 금원을 송금한 경위나 공소외 2가 송금 사실에 관하여 알게 된 시기 등에 대하여 진술이 일치되지 아니하여 그 진술의 신빙성이 다소 떨어지는 점 등에 비추어 보면, 피고인, 공소외 1 등의 주장대로 공소외 1이 피고인에게 금 500만 원을 송금하면서 피고인이 공소외 2를 보살펴 준 데 대한 보답의 취지도 일부 있었다고 하더라도 앞서 본 공소외 1의 당시 경제적 형편, 송금의 시기, 그 방법, 송금 후의 정황 등을 여러 가지 상황을 종합하면, 공소외 1은 공소외 2의 입사추천에 대한 보답의 의미 등으로 이 사건 돈을 송금하였고, 피고인은 적어도 자신이 공소외 2를 입사추천하여 준 대가의 취지도 있다는 점을 알고 금 500만 원을 송금 받은 것으로 판단되므로, 이 사건 돈이 피고인의 공소외 2의 입사추천에 대한 보답의 의미도 포함된 이상 그 대가성을 부인할 수 없어, 피고인 및 피고인 변호인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이를 받아들이지 않는다. (2) 영리로 타인의 취업에 개입하였는지 여부에 관하여, 살피건대, 근로기준법 제8조(중간착취의 배제)는 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제110조에서 위 제8조에 위반하는 경우를 처벌하는 규정을 두고 있는바, 위 규정으로 처벌하기 위하여서는 타인의 취업에 개입한 것만으로는 부족하고, ‘영리로’ 타인의 취업에 개입하여야 하고, 여기에서의 ‘영리로’의 의미는 ‘경제적인 이익을 취득할 의사’를 말하는 것이라 할 것이므로, 결국 이 사건에 해당하는 위 규정의 전단 부분은 경제적인 이익을 취득할 의사 내지 목적으로 타인의 취업에 개입하는 것을 금지하고 있는 규정이라 할 것이다. 따라서 뇌물수수죄에 관한 규정( 형법 제129조는 공무원 등이 ‘그 직무에 관하여’ 뇌물을 수수 등을 하는 경우 즉 그 직무와 관련하여 뇌물을 수수하는 모든 경우를 처벌하고 있도록 규정하고 있다) 등과 비교하여 볼 때 위 근로기준법 제8조의 전단 부분과 제110조는 타인의 취업에 개입하여 그와 관련하여 금품을 수수하였다고 하더라도 그 모든 경우를 처벌하는 것이 아니라 ‘영리’의 의사로 개입한 경우에 한하여 처벌하는 것으로 보아야 할 것이다. 또한, 위와 같은 영리성을 판단함에 있어서는 그에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이나, 그러한 영리성이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 그 행위의 상대방과의 인적관계, 타인의 취업에 개입한 행위의 동기 및 경위와 수단이나 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황, 관련 규정의 취지 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단할 수밖에 없다. 이 사건에 있어서, 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 공소외 2의 입사추천을 하고 그 대가성이 있는 금원을 받았다고 하더라도, 피고인이 위와 같은 타인의 취업에 개입한 행위를 영리로 하였다고 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실들에다가 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피고인은 공소외 4 주식회사의 대의원으로 재직하는 약 8년 동안 이 사건에서 문제된 자신의 조카인 공소외 2의 입사추천을 하여 준 이외에는 달리 타인의 취업에 개입하여 취업사례비 명목의 돈을 받거나 취업알선 등의 인사 청탁을 한 적이 없어 보이는 점, 피고인이 입사추천을 한 공소외 2는 피고인의 조카로 가까운 친척관계에 있으며, 공소외 2가 취직을 하기 위하여 경주에서 다니던 대학을 자퇴하고 울산에 혼자 생활하면서 공소외 4 주식회사에 취직하려고 하자 고모부의 입장에서 이를 도와준 것으로 보이는 점, 또한 공소외 4 주식회사에서 노조간부로서 취업비리가 문제된 사안의 경우에 있어서 대체로 문제된 노조간부들이 입사를 희망하는 불특정 다수로부터 통상의 취업의 대가로 수수한 금원의 액수는 금 2,000만 원에서 금 3,000만 원 정도의 고액인 반면, 이 사건에서 피고인이 수수한 금원은 금 500만 원에 불과한 점, 피고인이 이 사건에서 수수한 금 500만 원을 송금 받은 행위의 동기나 경위와 그 수단, 방법에 있어서도, 공소외 2를 입사추천하기 전 처음부터 공소외 2의 취업대가로 공소외 1로부터 금 500만 원을 지급받기로 약속하거나 금원 등을 요구하였다고 볼 증거가 없고, 입사추천을 한 후에도 피고인이 그와 같은 이익을 요구한 정황도 보이지 않는 점, 또한 근로기준법은 그 목적인 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 도모함을 위하여, 근로기준법상의 근로조건의 준수, 균등처우, 강제근로금지, 폭행금지, 공민권행사의 보장 등과 함께 타인의 취업에 개입하여 소개료, 중개료 등 명목으로 이익을 취득하거나 취업 후에도 중개인, 감독자 등의 지위를 이용하여 근로자의 임금의 일부를 착취하는 것을 막기 위하여 위 ‘중간착취 배제’의 규정을 둔 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소외 2의 입사추천에 대한 대가성 있는 금원을 단순히 받은 행위를 ‘영리로’ 행하였다고 볼 수는 없으며, 달리 검사가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보아도 위와 같은 영리성을 인정하기에는 부족하다고 판단된다. 다. 소결론 따라서 이 사건 공소사실은 피고인이 영리로 타인의 취업에 개입하였다고 인정할 충분한 증거가 없어, 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 이에 대하여 무죄를 선고해야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 항소이유 주장은 이유 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 법원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 이 사건 공소사실은 위에서 설시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 고규정(재판장) 백진규 양상윤	[1] 근로기준법 제8조, 제110조 / [2] 근로기준법 제8조, 제110조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들외 1인 【변 호 인】 변호사 제갈융우외 4인 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 8. 선고 2002노2136 판결 【주 문】 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분(피고인 1-4, 6-19) (1) 무등록 다단계판매조직 개설·운영의 점 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 및 제3항은 다단계판매업을 하고자 하는 자는 시·도지사에게 상호 및 주소, 대표자의 성명 등을 기재한 신청서 등을 제출하여 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은, 다단계판매업자는 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 등록한 사항 중 총리령이 정하는 사항을 변경한 때에는 총리령이 정하는 바에 따라 시·도지사에게 신고하도록 하면서, 같은 법 시행규칙(2002. 9. 14. 총리령 제739호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조는 그 신고를 하고자 하는 자는 그 사항의 변경이 있는 날로부터 10일 이내에 변경사항을 증명하는 서류를 시·도지사에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 등록 없이 다단계판매조직을 개설·운영한 자에 대하여는 같은 법 제58조 제1호에, 변경신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자에 대하여는 같은 법 제61조 제8호에 각각의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 다단계판매업등록이 되어 있는 자가 상호를 변경한 경우의 변경신고는 수리를 요하는 신고라고 할 수 없어 그 수리를 하여야 변경신고의 효력이 발생하는 것이 아니므로, 그 상호를 변경한 때로부터 10일 이내에 시·도지사에게 상호변경신고서를 제출하고 그 수리가 이루어지기 전에 변경된 상호로 영업을 하였더라도 같은 법 제58조 제1호의 무등록 다단계판매조직의 개설·운영의 죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 원심이, 같은 취지에서 위 피고인들이 주코네트워크 이름으로 다단계판매업을 해 오다가 주코네트워크가 영업정지를 당하게 되자 2002. 1. 21. 힐링월드(2001. 7. 3. 다단계판매업자로 등록)의 상호를 제이유네트워크로 변경하고 같은 달 31. 서울특별시장에게 상호변경신고서를 제출한 후, 같은 해 2. 17.부터 제이유네트워크의 상호로 다단계판매업을 다시 시작한 이 사건에서, 위 피고인들은 2002. 2. 19.부터 같은 달 21.까지의 기간에도 이미 다단계판매업자로 등록되어 있는 제이유네트워크(구 상호 힐링월드)의 영업활동을 한 것이므로, 위 피고인들이 위 기간 동안 등록 없이 다단계판매조직을 개설·운영한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 다단계판매업자의 등록사항 변경신고에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 하위판매원 모집 자체에 대한 경제적 이익 지급의 점 다단계판매업자가, 다단계판매원의 하위판매원으로 가입하는 자가 상품을 구입하거나 판매한 경우 그 매출액에 대하여 법정한도 내에서 정하여진 수당을 책정하여 지급한 경우에는 이는 방문판매 등에 관한 법률에 의하여 다단계판매원들에게 지급이 허용된 후원수당의 범위 내에 포함된다고 할 것이고, 보통의 경우 하위판매원의 가입시에 그가 상품을 구매 또는 판매하여 매출액이 생기게 됨으로 인하여 다단계판매원에 대한 금원의 지급원인도 아울러 발생한다고 하더라도, 그 금원이 하위판매원 모집 자체에 대한 경제적 이익에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도882 판결 참조). 원심이, 그 채택 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들은 하위판매원의 매출실적이 있는 경우에 한하여 비로소 상위판매원에게 수당을 지급하였으므로, 이는 방문판매 등에 관한 법률이 허용하는 후원수당을 지급한 것으로 볼 것이고, 하위판매원의 모집 자체에 대하여 경제적 이익을 제공한 것으로 볼 수 없는 것이며, 위 수당을 지급하는 전제로서 요구되는 매출실적 등이 법규정을 회피하기 위해 형식적으로 정하여졌다고 볼 만한 사정도 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 하위판매원 모집 자체에 대하여 경제적 이익을 지급하는 행위’에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반 부분(피고인 1, 6-10, 12, 15, 16) 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이러한 입법 취지나 유사수신행위의 규제에 관한 법률 규정상 ‘출자금’이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 법에서 금하는 유사수신행위로 볼 수 있을 것이다. 원심이, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 이 사건 판권마케팅은 에이전트마케팅을 촉진하는 한편 광고비, 물류비 등의 비용을 절감하여 판매원들에게 인센티브로 제공하는 상품판매방식의 일종으로 보이고, 그 상품거래가 출자금의 수입을 가장하기 위한 것이라고 보이지는 아니한다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 유사수신행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 약사법위반 부분(피고인 1, 2, 4, 6-10, 12-17) 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 위 피고인들이 제이유네트워크의 사무실에서 건강보조식품 납품업체 직원들로 하여금 이소칼, 스포맥스골드 등을 다단계판매원들에게 소개, 판매하면서 위 건강보조식품이 만성 간장애, 고혈압, 골다공증, 구루병, 퇴행변성 관절증 등에 효능·효과가 있다는 내용으로 광고를 하게 한 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 다단계판매업체의 실질적인 최고경영자, 대표이사, 운영위원들로서 판매할 건강보조식품을 선정하고 제품납품업체 직원들로 하여금 제이유네트워크의 사무실에서 지속적으로 위와 같은 광고를 하게 한 이상 위 피고인들 역시 구체적으로 광고를 한 납품업체 직원들과 사이에 위와 같은 광고에 대하여 적어도 암묵적 의사의 결합이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 한편, 구 방문판매 등에 관한 법률 제31조는 다단계 판매에 있어서, 다단계 판매자가 다단계 판매원 또는 소비자와 계약을 체결하고자 하는 때에는 다단계 판매원 또는 소비자가 거래의 상대방이 된다고 규정하고 있으므로, 다단계 판매자가 다단계 판매원이 되고자 하는 자에게 그 판매하는 제품의 효능에 관한 교육을 실시하면서, 그 제품이 의약품이 아님에도 마치 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 한 경우에는, 단순히 내부 교육에 그치는 것이 아니라 다단계 판매의 성격상 다단계 판매원이 되고자 하는 자가 다단계 판매자로부터 당해 제품을 구입하는 거래의 상대방이 될 수 있으므로, 이와 같은 경우에도 의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 한 행위에 대한 처벌법규인 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항을 적용할 수 있다 ( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003도7911 판결). 원심이 같은 취지에서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 약사법 제55조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 증권거래법 위반 부분 (피고인 1, 2, 5) 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 위 피고인들이 금융감독위원회의 허가를 받지 아니하고 유가증권 매매의 중개업을 한 것을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 다. 업무상 횡령 부분(피고인 1) 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 주수도는 제이씨엔젤클럽을 결성하면서 가입비 명목으로 연회비 30만 원씩을 받아 엔젤클럽의 운영을 위하여 이를 보관하고 있었던 것이므로 위 금원의 보관자의 지위에 있었고, 위 피고인이 제이씨엔젤클럽의 운영을 위하여 사용하여야 할 자금을 자신의 개인 채무의 변제에 사용한 것이어서 불법영득의 의사 역시 충분히 인정할 수 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상 횡령에 있어 보관자의 지위나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 손지열 김영란	[1] 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제1항(현행 제13조 제1항 참조), 제58조 제1호(현행 제51조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제11호(현행 제23조 제1항 제4호 참조) / [3] 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제11호(현행 제23조 제1항 제4호 참조) / [4] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 / [5] 구 방문판매 등에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6688호로 전문 개정되기 전의 것) 제31조(현행 제18조 제1항 참조), 약사법 제55조 제2항, 제74조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2002. 8. 14. 선고 2001노577 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조). 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항은 “의료인은 각각 진료기록부·조산기록부 또는 간호기록부를 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 구 의료법 제69조는 제21조 제1항의 규정에 위반한 자는 300만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있는바, 문언상 ‘상세히 기록하여야 한다.’라고만 규정하고 있을 뿐 ‘허위로 작성하여서는 아니 된다.’라거나 ‘허위 사항을 기재하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있지 않은 점, 그리고 구 의료법 제53조 제1항 제3호가 면허자격정지사유에 관하여 ‘ 제21조 제1항에 의한 진료기록부 등을 허위로 작성한 때’라고 규정하고 있어 위 제21조 제1항 및 제69조와 그 내용 및 형식을 서로 달리하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 의료인이 진료기록부를 허위로 작성한 경우에는 위 제53조 제1항 제3호에 따라 그 면허자격을 정지시킬 수 있는 사유에 해당한다고 볼 수 있을지언정 나아가 그것이 형사처벌 규정인 제69조 소정의 제21조 제1항의 규정에 위반한 경우에 해당한다고 해석할 수는 없다. 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 교통사고로 입원한 환자에 대하여 진료기록부에 물리치료 횟수 및 약품과 주사투여 횟수를 실제 시행횟수보다 과대 기재하는 등 허위의 진료기록부를 작성한 행위가 진료기록부를 비치하지 아니하였거나 진료기록부에 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하지 아니한 것이라고 볼 수는 없다는 이유로 무죄라고 판단한 조치는 옳고, 거기에 구 의료법 제21조 제1항 및 제69조의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 손지열 고현철(주심)	[1] 헌법 제12조 제1항 / [2] 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제53조 제1항 제3호, 제69조 / [3] 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제69조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김정기 【원심판결】 서울서부지법 2005. 9. 15. 선고 2005노483, 722 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 서울 (상세 주소 생략에서 ‘패널9트레이딩’이라는 상호로 스포츠용품 도매업을 운영하는 자인바, 사실은 은행대출금채무와 거래업체에 대한 미지급채무 등이 합계 3억 6,600만 원(또는 5억 3천만 원)에 이르러 피해자들로부터 스노우보드 장비 등 스포츠용품을 할인받아 납품받더라도 그 대금을 기일 내에 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 이들로부터 스포츠용품을 납품받고 그 대금을 제때에 지급하지 않는 등으로 그 대금 상당액을 편취하기로 마음먹고, (1) 2003. 9. 2. 시간불상경 서울 (상세 주소 생략 소재 피해자 공소외 1이 운영하는 주식회사 산바다 사무실에서 공소외 1에게 스노우보드 장비 일체를 할인하여 납품해 주면 이를 판매하여 매월 말일에 결제하여 주겠다.’고 거짓말하여 이에 속은 공소외 1로부터 즉석에서 스노우보드 장비 일체 3,146,000원 상당을 납품받고서도 그 대금을 변제하지 않고 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 10. 30.까지 8회에 걸쳐 1억 46,445,250원 상당을 납품받고서도 그 대금조로 63,827,150원 상당만 입금하거나 반품하고, 나머지 합계 64,681,660원 상당을 변제하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, (2) 2003. 9. 19. 시간불상경 서울 강남구 논현동 63-9 소재 피해자 공소외 2의 주식회사 플러스투 사무실에서 공소외 2에게 ‘스노우보드 장비 일체를 할인하여 납품해 주면 이를 판매하여 금년 12. 30.까지 그 대금을 전액 결제하여 주겠다.’고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2로부터 즉석에서 686 스노우보드 의류 35,914,450원 상당을 납품받고서도 그 대금을 변제하지 않고 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 12. 12.까지 11회에 걸쳐 70,710,200원 상당을 납품받고서도 그 대금조로 5,430,650원 상당만 입금하거나 반품하고, 나머지 65,279,550원 상당을 변제하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, (3) 2003. 9. 27. 피고인 운영의 위 ‘패널9트레이딩’ 가게에서, 피해자 공소외 3에게 ‘스노우보드 장비 일체를 할인하여 납품해주면 이를 판매하여 납품받은 날로부터 3-4개월 안에 물품대금 전부를 결제해 주겠다.’고 거짓말하여, 이에 속은 공소외 3으로부터 같은 날 스노우보드 장비 일체 8,736,000원 상당을 납품받은 것을 비롯하여 그때부터 2004. 1. 29.까지 사이에 14회에 걸쳐 합계 2억 39,001,000원 상당을 납품받고서도 그 대금으로 5,000만 원을 입금하고 60,501,000원 상당을 반품하여 나머지 1억 2,850만 원 상당을 변제하지 않아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 특히 제1심증인 공소외 4, 공소외 5의 제1심 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 스노우보드 장비 등을 납품하는 업체들에 대한 채무 및 대출금이 수억 원에 이르러 피해자들로부터 스노우보드 장비 등 스포츠용품을 할인받아 납품하더라도 그 대금을 기일 내에 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자들로부터 위 물품 등을 납품받고 약속한 기일 내에 물품대금을 지급하지 아니한 사실이 인정된다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조), 물품거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로, 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결 등 참조). 그런데 피고인의 수사기관에서의 진술 및 기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서 이 사건 물품거래 당시 피고인에게는 주택 전세금 8,000만 원, 압구정매장의 임차보증금 2,000만 원, 안산 소재 곱창집의 임차보증금 4,000만 원, 동대문매장의 임차보증금 1억 원, 피고인 명의 통장 잔고 5,000만 원, 재고물품대금 1억 5,000만 원 합계 4억 4,000만 원의 재산이 있다는 취지로 진술하면서, 주택 및 압구정매장과 동대문매장 점포에 관한 각 임대차계약서를 제출하고 있는 반면, 이 사건 공소사실에서 언급하고 있는 거래업체에 대한 미지급채무는 대부분 이 사건 공소사실에서 나타난 피해자들에 대한 물품대금채무이거나 이 사건 물품 거래 이후에 주식회사 에이치엠홀딩스 등 다른 업체와의 물품거래로 인하여 발생한 물품대금채무일 뿐이어서 피고인이 이 사건 거래 당시 물품대금을 변제할 능력이 없었던 것이라고 단정할 수는 없고, 한편 피고인이 물품을 납품받을 당시 변제할 의사가 없었는지에 관하여도, 기록에 의하면, 피고인과 피해자들 중 공소외 1이 대표이사로 있는 주식회사 산바다와 공소외 2가 대표이사로 있는 주식회사 플러스투와 사이에는 이 사건 거래 이전인 2002년 가을경에도 같은 종류의 물품을 같은 방식으로 거래하여 그 물품대금이 정상적으로 모두 결제된 바 있고, 또한 이 사건 물품거래에 있어서도 피고인은 주식회사 산바다에게는 물품대금 중 1,500만 원을 지급하고 63,827,150원 상당의 물품을 반품한 바 있고, 주식회사 플러스투에게는 물품대금 중 500만 원을 지급하고 430,650원 상당의 물품을 반품한 바 있으며, 공소외 3이 대표이사로 있는 주식회사 케이에스양행에게는 물품대금 중 5,000만 원을 지급하고 60,286,500원 상당의 물품을 반품한 바 있는 등 피고인에게 그 물품대금을 변제할 의사가 없었다고 단정하기 어려운 사정들이 있다(원심은 이 사건 피해자를 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 개인으로 보았으나, 기록에 의하면, 공소외 1은 주식회사 산바다, 공소외 2는 주식회사 플러스투의 각 대표이사이고, 공소외 3은 주식회사 케이에스양행이 피고인과 이 사건 물품거래를 한 후에 취임한 대표이사로서, 피고인은 위 각 회사들과 이 사건 물품거래를 한 것으로 보인다). 그렇다면 원심으로서는 피고인에게 편취의 범의를 인정할 객관적인 사정들에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 본 다음 피고인에게 과연 위 물품 공급 당시에 편취의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그 거시 증거만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 편취의 범의에 관하여 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 나. 그리고 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 사기죄가 성립하기 위하여는 기망행위와 피기망자의 착오 및 재산적 처분행위가 있어야 하고 이들 사이에는 인과관계가 있어야 할 것이며( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 한편 일반적으로 물품거래 관계에 있어서 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 물품을 공급받는 경우 피해자의 착오에 의한 재산적 처분행위는 물품의 교부로서 이로써 재물에 대한 사기죄가 성립하고, 그 이후에 물품대금채무를 변제하지 아니한 것은 채무불이행에 불과하여 별도로 재산상 이익을 편취한 것이라고는 볼 수 없으며, 다만 또다른 기망 행위에 의하여 그 채무변제의 유예를 받거나 채무를 면제받은 경우 등 피해자의 별개의 처분행위가 있는 경우에 한하여 재산상 이익 편취에 의한 사기죄가 성립할 수 있을 것이다. 이 사건 공소사실은 편취의 대상이 재물인 스포츠용품인지 아니면 물품대금 미변제로 인한 동액 상당의 재산상 이득인지 그 자체로 명확하다고 할 수 없으나, 이를 물품대금 미변제로 인한 재산상 이득으로 본다고 하더라도, 피고인이 당초부터 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자들을 기망하여 물품을 교부받은 것이라면 물품을 교부받은 때에 그 물품 편취에 의한 사기죄가 성립하고 그 후에 대금을 변제하지 아니한 행위는 별도로 재산상 이득 편취에 의한 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없으며, 그렇지 아니하고 물품을 교부받은 후에 비로소 편취의 범의가 생긴 것이라면, 그 대금 미변제와 관련하여 별도로 피고인의 기망행위와 피해자들의 착오로 인한 처분행위가 있다고 인정되지 아니하는 한 이 역시 채무불이행에 불과하여 재산상 이득 편취에 의한 사기죄가 성립한다고는 할 수 없는바, 그렇다면 원심으로서는 이 사건 공소사실이 재물인 스포츠용품을 교부받아 이를 편취하였다는 것인지, 아니면 변제하지 아니한 물품대금 상당의 재산상 이득을 취득하여 이를 편취하였다는 것인지를 명확히 하고, 나아가 피고인의 기망행위와 피해자들의 착오 및 재산상 처분행위가 있었는지 여부를 살폈어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 이 점에서도 심리를 다하지 아니하거나 사기죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 손지열 고현철(주심) 김영란	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 14. 선고 2004노3888 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여, ① 행정당국에 다단계판매업 등록을 하지 아니하고, 2004. 1. 중순경부터 같은 해 7. 14.까지 피고인들이 운영한 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다) 사무실에서, 공소외 1 회사가 판매하는 ‘황삼(皇蔘)’과 ‘황삼(皇蔘) 1000’을 소비자들이 35만 원에 구입하는 것을 조건으로 공소외 1 회사의 다단계판매원으로 가입시키고, 그 다단계판매원이 각자 2명의 하위판매원을 모집하여 그들로 하여금 같은 금액 상당의 위 제품을 구입하면 그들을 하위판매원으로 가입시키고, 그 하위판매원이 같은 방법으로 하위판매원 2명을 모집하여 위 물품을 구입하면 다시 그들을 하위판매원으로 가입시키는 등 순차적·단계적 구조조직을 갖추고, 각 단계별로 하위판매원을 모집하기 위하여 물품판매에 따른 수당지급체계를 갖추는 등 다단계물품판매조직을 개설, 운영하면서 그 무렵 위 제품을 구입한 공소외 2, 공소외 3에게 위와 같이 물건을 구입하게 하여 공소외 1 회사의 다단계판매원으로 가입시키고 그들로 하여금 일정한 수당을 지급받고 하위판매원을 모집하면서 물품을 판매하게 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 다단계물품판매 조직을 이용하여 929명을 상대로 ‘황삼’ 또는 ‘황삼 1000’을 구입하게 하여 다단계판매원으로 가입시키고 약 58억 원 상당의 물품을 판매하여 다단계판매조직을 개설·운영하고, ② 다단계판매업자는 다단계판매원이 되고자 하는 자나 다단계판매원에게 가입비 등 명칭과 형태 여하를 불문하고 부담을 지우는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 위 ① 기재 일시에, 같은 장소에서, 위와 같이 929명으로 하여금 ‘황삼’ 또는 ‘황삼 1000’을 35만 원에 구입하는 조건으로 다단계판매원으로 가입시켜 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 부담을 지게 하는 행위를 하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 위 공소외 1 회사는 판매원들이 직접 황삼제품을 판매하거나 자신이 구입한 경우 그 판매실적에 따라 직급을 나누어 직급에 따른 ‘출근수당’ 명목으로 차등지급하고, 당해 판매원들이 직접 가입시킨 직근 하위판매원들이 황삼제품을 판매하거나 직접 구입한 경우에 그 판매실적에 따라 하위판매원들이 지급받게 되는 ‘출근수당’의 20~50%에 해당하는 금액을 ‘관리보너스’ 명목으로 당해 판매원들에게 지급하였을 뿐, 그 직근 하위판매원들의 차(次)하위판매원들이 판매하거나 구입한 실적에 따른 ‘관리보너스’는 직근 하위판매원들에게만 지급할 뿐 당해 차하위판매원들에게 지급하지는 아니하였으므로 위와 같은 판매조직의 형태는 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제5호 소정의 다단계판매에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 각 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 가. 법 제2조 제5호가 상정하고 있는 ‘다단계’의 개념적 구성요소는 ① 판매원의 가입이 단계적으로 이루어져 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상에 이른다는 점 및 ② 위와 같이 판매원을 단계적으로 가입하도록 권유하는 데 있어서 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인(誘引)으로 활용된다는 점의 두 가지로 정리될 수 있을 뿐, 후원수당의 지급이 당해 판매원의 직근 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라, 그 하위판매원의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있지 않다. 나. 원심은 ① 후원수당의 개념을 규정한 법 제2조 제7호의 ‘하위판매원’ 개념을 당해 다단계판매원의 직근 하위판매원으로 한정해서 해석해야 할 합리적 이유가 없는 점 및 ② 시행규칙 제5조 제1항이 ‘후원수당이 당해 판매원에 직접적으로 속하는 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라, 그 하위판매원의 후원수당에 영향을 주는 다른 판매원들의 판매실적에 의하여도 영향을 받을 것’을 시행령 제2조 제1항 제1호 소정의 ‘판매원에 대한 후원수당의 지급방법에 있어서 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우와 동일하거나 유사한 판매조직’에 해당하는지를 판단하는 데 기준으로 삼고 있는 점 등을 근거로 판매원이 하위판매원의 판매실적 등에 따라 후원수당을 지급받을 수 있는 판매원의 단계가 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 판매조직만이 법 제2조 제5호 소정의 다단계판매조직이라고 단정하였으나, 위 ①의 점에 대하여 보건대 법 제2조 제7호의 ‘하위판매원’에 직근 하위판매원 아닌 하위판매원이 포함될 수 있다고 하여 반드시 포함되어야 한다고 해석하여야 하는 것은 아니므로 그러한 원심과 같은 해석을 정당화하여 주는 것으로는 볼 수 없고, 다음 위 ②의 점에 대하여 보건대 시행규칙 제5조 제1항이란, 판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직을 일정한 경우에 3단계 이상의 다단계판매조직과 동일하게 보는 데 필요한 요건을 규정한 것일 뿐( 법 제2조 제5호, 시행령 제2조 제1항 참조), 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 판매조직 가운데서 다시 다단계판매조직으로 보는 데 필요한 요건을 부가적으로 규정하여 그 범위를 좁힌 규정으로 보아야 할 이유가 없으므로(법의 위임을 받아 제정된 시행령이나 시행규칙이 거꾸로 법의 해석을 좌우할 수는 없는 것이며, 만일 이 부분을 원심과 같이 해석한다면 법이 처음부터 후원수당의 지급방식을 기준으로 다단계판매의 개념을 정의하였어야 할 것이다), 이 또한 원심의 결론을 뒷받침하는 것으로 볼 수 없다. 다. 법이 다단계판매에 대하여 엄격한 규제를 가하고 있는 이유는 원심이 적절히 설시한 바와 같이 위와 같은 판매형태가 직접적인 대인판매·연고판매에 의존하여 판매조직의 확대에 따른 이익의 증가를 미끼로 사행성을 유발하고 소비자 피해를 양산할 가능성이 있기 때문으로 보이는바, 후원수당의 지급이 직근 하위판매원의 판매실적에만 좌우되는 경우에도 직근 하위판매원의 수가 많을수록 후원수당액이 늘어날 가능성이 크고, 그 직근 하위판매원의 입장에서도 다시 자신이 받을 후원수당의 총액이 그 직근 차하위판매원의 판매실적에 좌우되는 것이어서 그 직근 상위판매원의 의도와는 무관하게 자신의 하위판매원을 되도록 많이 모집·가입시킬 강력한 유인이 있는 것이므로, 무제한적 하방(下方) 확장성이나 대인판매·연고판매에 대한 의존성, 그로 인한 결과적 사행성 등 위에서 본 다단계판매의 폐해들이 마찬가지로 드러날 수밖에 없는 것이고, 이러한 의미에서 하방 확장성이 처음부터 결여되어 있는, 본래적 의미의 2단계 판매조직과는 도저히 같이 볼 수 없으므로, 이 사건과 같은 판매조직이 판매원의 가입이 2단계 이하인 판매조직과 다를 것이 없다고 본 원심의 설시는 사태를 지나치게 단면적·정태적으로 파악한 것이다. 라. 결국, 상품 판매 및 판매원 가입유치 활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원 가입이 이루어지고, 그와 동일한 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복된 이상, 그 판매조직의 후원수당 지급방식이 직근 하위판매원이 아닌 하위판매원의 판매실적에 영향을 받지 않는 것으로 정해져 있다고 하더라도, 그러한 판매조직형태는 다단계판매조직에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 마. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시의 몇몇 이유들만으로 피고인들의 판매조직이 다단계판매조직에 해당하지 않는다고 속단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 관하여 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 검사가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)	[1] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호, 제7호, 방문판매 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제1호, 방문판매 등에 관한 법률 시행규칙 제5조 제1항 / [2] 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제5호, 제7호, 방문판매 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제1호, 방문판매 등에 관한 법률 시행규칙 제5조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김현외 1인 【원심판결】 광주고법 2005. 7. 21. 선고 2005노162 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 피고인이 2003년경부터 유부녀로서 언어장애를 가지고 있는 피해자를 알게 되어 그 이후 피해자와 성관계를 가지면서 내연관계로 지내오다가 2004. 11. 4. 17:31경 피해자에게 전화하여 만나자고 하였음에도 집에 손님이 왔다는 핑계를 대며 나오지 않자 같은 날 18:51경 피해자에게 다시 전화하여 밖으로 나오도록 한 후, 같은 날 22:40경 (차량등록번호 생략) 베스타 승합차에 피해자를 태우고 광주 서구 금호동 소재 백석산 산책로 입구에 도착하여 다음날인 11. 5. 04:00경까지 위 승합차 안에서 피해자와 소주를 마시면서 이야기를 나누던 중 말다툼 끝에 격분한 나머지 피해자의 우측 관자놀이에 엽총의 총구를 들이대고 그대로 발사하여 피해자를 살해하였다고 판단하여 피고인을 살인죄로 처단하였다. 원심은, 피고인이 ‘자신이 피해자를 죽였다.’고 말하는 것을 들었다는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 진술 및 공소외 1의 진술을 기재한 진술조서, 공소외 3 작성의 검거경위서 등은 이 사건 공소사실을 뒷받침할 신빙성 있는 유력한 증거라고 할 것인데, 위 증거들은, 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 이른바 전문증거로서 이들이 들었다는 피고인의 진술이 다음과 같은 이유로, 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이기 때문에 증거능력이 있다고 판단하였다. 즉, 피고인의 위와 같은 진술이 이 사건 발생 후 1시간 20분 이내에 이 사건 범행현장 또는 그 인근에서 3회에 걸쳐 서로 다른 사람을 상대로 반복적으로 행하여진 점, 피고인이 공소외 1에게 자신의 범행을 시인할 당시 극도의 흥분상태를 어느 정도 벗어난 것으로 보이는 점, 피고인이 공소외 3에게 한 진술은 그 내용이 비교적 구체적이고, 이 사건 범행의 동기 및 자신의 당시 심경까지 포함하고 있는 점, 피고인의 변소대로 불상자들이 피고인에게 상해를 가하고 피해자를 살해한 뒤 도주하였다면 그 즉시 피고인의 승합차 안에 있던 자신의 휴대전화를 이용하여 신고할 수 있었을 것이기 때문에 피고인의 주장과 같이 다른 사람들에게 피해자의 구조요청을 할 필요가 없고, 이미 피해자가 사망하였음이 명백해 보이는 시점에서는 더더욱 위 구조요청을 할 필요가 없음에도 구조를 촉구한다는 의미로 ‘자신이 사람을 죽였다.’고 말한다는 것 자체가 납득하기 어려울 뿐 아니라, 비록 다른 사람들의 관심을 끌기 위하여서라고는 하나 자칫 수사기관 등에 의하여 살인범으로 오해받을 소지가 다분한 내용인, ‘내가 사람을 죽였다.’고까지 말한다는 것은 경험칙상 받아들이기 어려운 점, 피고인의 변소에 의하더라도 피고인이 공소외 3에게 자신의 범행을 시인할 당시는 더 이상 피해자의 구호조치가 필요 없고 오히려 불상자들에 의한 피해사실을 신고하여 그들의 검거를 촉구하여야 하는 상황이었던 점 등에 비추어, 피고인의 위와 같은 진술은 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고외부적인 정황이 있는 때에 해당하기 때문에 증거능력이 있다고 한 것이다. 원심은 나아가, 이와 양립할 수 없는 피고인의 변소에 대하여는 그 판시와 같은 사정을 들어 뒤늦게 처벌을 면하기 위하여 궁리해낸 변명에 불과하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 먼저, 공소외 3의 제1심 법정에서의 증언 및 공소외 3이 작성한 검거경위서의 증거능력에 관하여 본다. 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정되어야 할 뿐만 아니라 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖추고 있는 때에 한하여 증거능력이 있다 ( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결, 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 다만, 피고인을 검거한 경찰관의 검거 당시 또는 조사 당시 피고인이 범행사실을 순순히 자백하였다는 취지의 법정증언이나 위 경찰관의 진술을 기재한 서류는, 피고인이 그 경찰관 앞에서의 진술과는 달리 범행을 부인하는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 취지에 비추어 증거능력이 없다고 보아야 한다 ( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3223, 83감도538 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 3은 이 사건 발생 당시 근무책임 간부인 경찰관으로서 살인사건이 발생하였다는 신고를 받고, 먼저 출동한 경찰관들에 이어서 이 사건 현장에 도착하였는데, 먼저 도착한 경찰관들로부터 피고인이 유력한 용의자인데 횡설수설한다는 보고를 받고, 순찰차에 타고 있던 피고인의 옆자리로 다가가 피고인에게 범인과 범행 이유에 관하여 물어 피고인으로부터 자신이 범행을 하였다는 진술을 받아 낸 다음, 이러한 과정과 피고인의 진술 내용을 적은 검거경위서를 작성하였고 제1심 법정에서 같은 내용의 진술을 한 사실을 알 수 있다. 경찰관인 공소외 3이 피고인으로부터 범행사실을 들은 경위가 이러하다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 공소외 3의 제1심 법정에서의 진술과 공소외 3이 작성한 검거경위서는 피고인의 유죄를 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 공소외 3의 증언과 위 서류를 증거로 채택·조사하여 유죄의 근거로 삼은 것은 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 주장하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 다음, 공소외 1, 공소외 2가 들었다는, ‘자신이 피해자를 죽였다.’는 취지의 피고인의 진술의 신빙성에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고인의 주량은 2홉들이 소주 2병 가량으로서 소주 2병 가량을 마시고 난 다음에는 취중에 했던 이야기를 기억하지 못하는 일이 많을 정도인데, 이 사건이 발생하기 전날인 2004. 11. 4. 저녁 무렵부터 이 사건이 발생할 때까지 사이에 피고인은 두어 병 가량의 소주를 마셔 매우 취한 상태였던 사실(피고인과 오랜 시간 같이 있었으면서도 피고인보다 술을 훨씬 덜 마신 것으로 보이는 피해자의 사망 당시 혈중알코올농도는 0.08% 가량이었다), 이 사건 발생 이후 피고인을 처음으로 목격한 공소외 4, 공소외 5, 공소외 1도 당시 피고인이 술에 취해 비틀거렸다는 취지의 진술을 하고 있는 사실, 이후 공소외 3이 이 사건 현장에서 피고인을 처음 만났을 때에도 피고인은 여전히 술에 상당히 취한 상태였고 경찰관이 피고인을 광주서부경찰서 금호지구대로 연행하였을 때에도 계속 술에 취한 상태였으며 횡설수설하면서 불안한 심리상태를 보인 사실, 피고인은 경찰관에게 체포되었을 당시 옷에 대소변을 볼 정도로 이 사건으로 인해 정신적 충격을 받은 상태였던 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 발생 이후 주취, 죄책감, 충격, 공포 등으로 매우 혼란스러운 정신상태 내지는 심리상태에 있었다고 할 것이고, 피고인의 앞서 본 진술은 이러한 온전하지 못한 정신상태에서 행하여진 것으로 보인다. 또한, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 범인이라고 가정할 경우, 피고인은 공소외 6에게 총격을 가한 직후 ‘사람 살려’라고외치는 등 구호를 요청하였다가 곧이어 범행수단인 엽총을 은닉하는 등 범행을 은폐하기 위한 행위를 약 40여 분에 걸쳐 하고 이어 마을로 내려오던 도중에 처음 만난 공소외 1 등에게는 자신이 사람을 죽였으니 신고하여 달라는 취지의 말을 하여 신고를 유발하였으며 정작 신고를 받고 출동한 경찰관에게는 자신이 남자들 3명에게 맞았고 여자가 총에 맞아 죽었다는 취지의 말을 하였고 이어 도착한 지구대장 공소외 3의 질문에 대하여는 자신이 피해자를 죽였다면서 범행사실을 순순히 털어놓는 등 짧은 시간에 서로 모순이 되는 행동이나 진술을 하고 있는 점, 피고인이 공소외 1에게 자신의 범행사실을 시인할 당시 왜 죽였느냐는 공소외 1의 질문에 대하여 ‘글쎄요’라고 대답하였을 뿐 구체적인 범행동기를 말하지 못하였고, 공소외 3의 같은 질문에 대하여도 역시 제대로 대답을 하지 못한 채 다만 ‘내연관계로 괴롭다.’라고만 대답하여 피고인만이 알 수 있는 범행동기를 제대로 밝히지 아니한 점, 피고인이 공소외 3에게 범행 사실을 시인하고 ‘사람을 죽여 괴로웠는데 죄값은 남자답게 받겠다.’라고까지 말하면서도 범행도구인 엽총의 소재에 관하여는 ‘모른다.’라고 대답하여 일관되지 못한 입장을 취하고 있는 점 등과 앞서 본 바와 같은 피고인의 범행시인 진술 당시의 정신상태에 비추어 보면 피고인의 ‘자신이 피해자를 죽였다.’는 취지의 범행시인 진술은 신빙성이 크다고 보기 어렵다. 다. 범행의 도구인 엽총의 불발견으로 인한 의문점에 대하여 본다. 이 사건이 발생할 때까지 7시간 이상을 피해자와 같이 있었던 피고인이 이 사건 발생 당시 및 그 전후 사정과 관련하여 많은 부분에서 기억이 나지 않는다거나 객관적인 사실과 다른 진술을 하였을 뿐만 아니라 사리에 맞아 설득력이 있는 설명을 하지 못하는 등 원심이 적법하게 인정하고 있는 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인이 범인일 것이라는 의심이 드는 것은 사실이다. 그러나 원심과 같이 피고인이 이 사건 범행을 하였다고 인정하기에는 범행의 도구인 엽총의 행방과 관련하여 합리적으로 해소되기 어려운 의심이 여전히 남는다. 원심은, 피고인이 이 사건 범행의 범인임을 전제로 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 피고인이 이 사건 범행 이후 최초로 발견되기까지 약 40-50분 사이에 엽총을 은닉하는 등 수사기관이나 법정에서 차마 밝힐 수 없는 행동을 하였을 것이라고 추정하였다. 그러나 이와 같이 추정할 수 있을지는 의문이다. 우선, 피고인이 이 사건 범행에 사용된 엽총을 평소 화물차에 싣고 다니는 방법으로 소지하였다고 볼 만한 자료가 기록상 보이지 아니한다. 오히려 피고인의 처, 친척, 피고인과 가장 절친하여 같이 낚시를 가기도 한 사람인 노종문 등은 수사기관에서 피고인의 차안 또는 차안에 실려있는 낚시가방에서 엽총을 본 사실이 없으며 피고인이 엽총을 사용하여 사냥을 한 적이 없다고 진술하고 있고, 기록에 의하면, 피고인은 수년간 공공근로로 생계를 이어가는 사람으로서 총기를 구입할 만큼 경제적인 여력이 있어 보이지도 않으며, 이를 빌리거나 절취하거나 습득하는 등 납득할 만한 소지개시행위가 있었다는 점에 관한 아무런 증거도 기록상 발견되지 아니한다. 기록에 의하면, 경찰은 이 사건 발생 직후인 2004. 11. 5. 13:30부터 17:00까지 및 그 다음날 13:30부터 17:30까지 사이에 강력반원, 기동타격대원, 방범순찰대원 등을 동원하여 이 사건 발생장소인 백석산 일대를 수색하였고, 2004. 11. 7. 09:00부터 12:00까지 사이에는 방범순찰대원 약 90명을 동원하여 백석산 일대 야산을 수색하였으며, 2004. 11. 8.경에는 이 사건 발생장소와 인접한 광주 서구 금호동에 거주하는 공소외 7 등 6명과 함께 인근 대나무밭, 탱자나무숲 등에 대하여 수색을 하였을 뿐만 아니라 인근 자연부락의 통장 등을 상대로 마을 방송을 통해 범행에 사용된 총기를 발견할 경우 신고하도록 조치하였고, 2004. 11. 18. 09:30부터 16:00까지 사이에는 경찰관 등 약 230명을 동원하여 인근 야산을 수색하였으며, 2004. 11. 26.경에는 이 사건 발생장소로부터 약 700 내지 800m 가량 떨어진 상무초등학교, 벧엘교회, 백악관유치원 등의 화장실에 엽총을 버렸을 가능성에 대하여 수사를 하였고, 2004. 12. 7.에는 경찰관 30여 명을 동원하고 금속탐지기 4대를 사용하여 09:30부터 15:00경까지 이 사건 발생장소 부근을 수색하였으며, 2004. 12. 8.에는 경찰관 등 121명을 동원하고 금속탐지기 4대를 사용하여 09:00부터 15:00경까지 대전차지뢰 40여 개를 찾아낼 정도로 백석산 일대를 수색하였고, 2005. 3. 31.경에는 금호동 343-1 일대 주택가의 빈집 및 하수구 등을 정밀 수색하였으며 백악관 유치원, 수녀원 등의 정화조, 하수구 및 옥상 등을 수색하였고, 인근 초등학교 주변 주택가의 하수구와 정화조 등을 금속탐지기로 수색하는 등 상당 기간에 걸쳐 많은 인력과 장비를 동원하여 광범위한 지역에서 엽총을 찾고자 하였으나 찾지 못하였고 엽총을 발견하였다는 신고도 들어오지 아니한 사실을 알 수 있다. 한편, 이 사건 발생시각이 2004. 11. 5. 04:00경이고 공소외 5 등이 피고인을 만난 시각이 같은 날 04:40경에서 04:45경 사이인 점에 비추어 보면, 피고인이 범인이라고 가정할 경우, 피고인이 총기를 감추는 데 사용할 수 있었던 시간은 약 40분 가량이라고 할 것인바, 피고인이 이 사건 발생 지역의 지리에 비교적 익숙하다는 점을 감안하더라도 당시 상당히 술에 취하여 있었던 점을 고려하여 보면, 피고인이 40분 안에 엽총을 감추려고 이동할 수 있는 지역은 그리 넓지는 않았을 것이라고 추단된다. 그럼에도 불구하고, 앞서 본 바와 같은 광범위하고 밀도 있는 수색을 통해서도 엽총이 발견되지 않았다는 것은 피고인을 유죄로 인정함에 장애가 되는 합리적인 의심이라고 하지 않을 수 없다. 또한, 원심의 추정처럼 피고인이 이 사건 범행 이후 최초로 발견되기까지 약 40분 동안에 총기를 감추기 위하여 산 속을 돌아다녔다면 피고인의 손이나 얼굴 등이 덤불이나 잡목에 긁혀 생채기가 났을 가능성이 많음에도 불구하고 피고인의 손이나 얼굴에는 이러한 유형의 상처는 전혀 없고 다만 이마에만 누구인가에 의해 흉기에 의해 강타당하여 생긴 것으로 보이는 매우 중한 상처가 있을 뿐이라는 점도 이러한 의문을 강화시키는 사정이라고 할 수 있다. 라. 이와 같이 피고인이 범행을 시인한 진술의 신빙성에 의문이 있고, 엽총의 소재가 확인되지 아니한 상황에서 피고인이 범인이라고 단정하기에는 합리적인 의심이 남아 있으므로 원심으로서는 마땅히 피고인의 심리상태, 불안정한 심리상태에서 상호 모순되는 진술을 할 가능성, 주취로 인하여 이 사건 발생 전후의 상황을 제대로 기억을 하지 못하거나 당시 상황을 설득력 있게 설명하지 못할 가능성, 피고인이 범인임에도 불구하고 총기가 발견되지 않을 가능성이나 그 이유 등에 관하여 보다 더 심리를 하여 피고인의 진술의 신빙성과 총기가 발견되지 않은 것에 관한 합리적인 의문을 해소한 이후에 피고인의 범행 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 사정들만으로 곧바로 이 사건 살인의 범죄사실을 유죄로 인정하고 말았으니 이러한 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)	[1] 형사소송법 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조, 제316조 제1항 / [2] 형사소송법 제312조 제2항 / [3] 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2005. 8. 29. 선고 2005노2411 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 피고인이 2004. 7. 15.경부터 용인시 (상세 주소 생략)에서 공소외 1 주식회사의 브랜드인 ‘블루클럽’과 유사한 ‘블루컷’이라는 상호의 간판 및 푸른색 계열의 내부시설 인테리어를 한 후, 남성커트전문점이라고 하여 미용실을 운영함으로써 일반인들로 하여금 블루클럽과 혼동을 일으키게 하여 부정경쟁행위를 하였다는 취지의 공소사실에 대하여(공소장의 범죄사실에는 ‘블루클럽의 등록서비스표를 침해하고’라고 표현한 부분도 있으나, 위 회사의 등록서비스표는 “ ”와 같이 문자와 도형이 결합한 서비스표이고, 그 침해에 대한 적용법조도 공소장에 없으므로, 공소사실에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄로 기소된 부분은 ‘블루클럽’이라는 표지에 관한 부분이라고 할 것이다), 피고인이 경찰에서 조사를 받을 당시 스스로 인정하였듯이 ‘블루클럽’이라는 상호는 국내에서 남성전문미용실로 널리 인식되어 있는 상호 내지 영업표지인 사실이 인정되고, 나아가 피고인 및 공소외 2의 경찰에서의 각 진술, 서비스표등록원부의 기재 및 관련 사진 등을 통하여 나타난 여러 사정들 즉, 공소외 1 주식회사가 등록한 ‘블루클럽’의 서비스표 ‘BLUE CLUB’과 피고인이 운영한 미용실의 간판에 사용한 ‘BLUE CUT’이라는 영업표지를 비교하여 보면, ‘B’와 ‘C’를 다른 글자들보다 크게 하여 부각시키는 등 영문표기의 글자체가 거의 동일하고, 또한 영문표기 위에는 줄무늬 모양의 문양이 있고 그 아래에는 남성커트를 전문으로 하고 있다는 표시를 하고 있어 위 서비스표와 위 영업표지는 그 형태가 매우 유사한 것으로 보이는 점, 체인점으로서 통일되어 있는 블루클럽의 간판과 피고인이 사용한 간판을 비교하여 보면, 전체적인 모습은 일부 차이가 있으나 두 간판 모두 푸른색과 흰색을 서로 대비시키는 방법을 사용하여 그 상호를 부각시키고 있는 점, ‘블루클럽’과 ‘블루컷’은 남성의 이미지를 연상시키는 ‘블루’라는 표현이 동일하고, 그 발음도 유사하다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 일반인들이 피고인이 사용한 영업표지인 ‘블루컷’을 국내에 널리 알려진 ‘블루클럽’의 체인점의 하나로 오인하거나 혼동할 여지가 충분하다고 인정된다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목에서 타인의 영업임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 영업범위 등과 그 영업의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99도691 판결). 위 법리와 함께 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 경찰에서 ‘블루클럽’이 남성전문미용실의 상호라는 것을 알고 있다는 취지로 진술하였을 뿐, ‘블루클럽’이 국내에 널리 인식된 영업표지라는 점을 인정한 바 없고(특정한 영업표지가 국내에 널리 알려졌는지 여부는 자백의 대상이 되는 것이라고 할 수도 없다), 공소외 1 주식회사의 직원인 공소외 2가 경찰에서 위 회사의 가맹점으로 ‘블루클럽’을 영업표지로 사용하는 남성전문미용실이 국내에 800여 개 정도 있다고 진술한 바 있기는 하지만, 이러한 숫자의 미용실 소재지나 영업기간, 매출액, 이용고객수, 광고 등에 관한 자료가 전혀 제출되어 있지 아니하므로, 이러한 점포의 숫자만으로는 ‘블루클럽’이 국내에서 일반 수요자들에게 특정한 품질의 영업을 하는 주체를 연상시킬 정도로 개별화되고 우월적인 지위를 획득할 정도에 이르렀다고 단정할 수 없다. 나. 한편, 위 법률 제2조 제1호 (나)목의 부정경쟁행위에 해당하기 위해서는 피고인이 사용한 영업표지가 피해자의 영업표지와 동일하거나 유사하여야 하는바, 공소사실에서는 피고인이 사용한 영업표지를 한글 ‘블루컷’으로, 피해자의 영업표지를 한글 ‘블루클럽’으로 특정하고 있으므로 공소사실에 따라 위 영업표지의 동일·유사 여부를 살펴보면, ‘블루컷’이나 ‘블루클럽’ 모두 ‘블루’라는 단어로 인하여 ‘파란색’이라는 색채감이 느껴질 수도 있지만, 위 영업표지들의 구성부분 중 ‘컷’과 ‘클럽’은 그 의미가 서로 연관되어 있지 아니한 단어이고, ‘블루’는 ‘컷’과 ‘클럽’을 수식하는 형용사인 점에 비추어 볼 때 ‘블루컷’과 ‘블루클럽’에서 느껴지는 색채감만으로 위 영업표지들의 전체적인 관념이 유사하다고 보기는 어렵고,외관도 서로 다를 뿐만 아니라, 두 영업표지는 3음절과 4음절로 되어 있어서 그 음절수가 다르고, 앞의 두 음절을 제외한 나머지 부분인 ‘컷’과 ‘클럽’의 청감 또한 많은 차이가 있어 그 호칭이 서로 유사하다고 할 수 없으므로 위 영업표지들은 전체적으로 볼 때 동일, 유사한 영업표지에 해당한다고 할 수 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심이 ‘블루클럽’이 사용된 점포의 숫자만으로 ‘블루클럽’이 국내에 널리 인식된 표지라고 본 다음, 공소사실에 기재되지도 아니한 영문 표장 “BLUE CUT” 및 피고인의 점포 간판에 사용된 도형 등을 피고인의 영업표지로 보고 이를 피해자의 등록서비스표와 비교하여 위 영업표지들이 서로 유사하다고 판단한 것은 위 법률 제2조 제1호 (나)목의 부정경쟁행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 제갈복성 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 26. 선고 2005노1827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 규정은 같은 조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌된다는 것이지만 ( 대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2226, 89감도198 판결, 1995. 7. 14. 선고 95도1137, 95감도54 판결 등 참조), 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하는 반면에 같은 조 제5항은 범죄전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하고 있어 요건이 서로 다르고, 따라서 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로, 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제5항, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 전주지법 2005. 8. 12. 선고 2005노80 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 청소년보호법 제50조 제2호, 제24조 제1항은 청소년을 고용한 청소년유해업소의 업주를 3년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제54조(양벌규정)는 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 개인의 업무에 관하여 같은 법 제50조 등의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과하도록 규정하고 있는바, 위 양벌규정은 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 행위자와 업주 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 그 취지가 있다고 할 것이므로( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조), 청소년유해업소의 업주로부터 위임을 받은 종업원이 업무와 관련하여 청소년을 고용하였다면 그 종업원과 업주는 모두 청소년보호법 제50조 제2호의 적용대상이 된다고 할 것이다. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 운영하는 유흥주점의 종업원인 공소외인이 손님들의 흥을 돋우기 위하여 2회에 걸쳐 속칭 보도방으로부터 소개받은 청소년들을 고용한 사실을 인정한 다음, 위 양벌규정을 적용하여 피고인을 유죄로 인정하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 청소년보호법상의 고용에 관한 법리오해나 청소년보호법 제54조의 해석적용에 관한 법령위반 등의 위법이 없다. 2. 청소년보호법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 유흥주점과 같은 청소년유해업소의 업주에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 책임이 부여되어 있다 할 것이므로, 유흥주점영업의 업주가 당해 유흥업소에 종업원을 고용함에 있어서는 주민등록증이나 이와 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 하고, 만일 대상자가 신분증을 분실하였다는 이유 등으로 연령 확인이 당장 용이하지 아니한 경우에는, 청소년이 자신의 신분과 연령을 감추고 유흥업소에 취업을 감행하는 사례가 적지 않은 실태 등에 비추어, 대상자의 연령을 공적 증명에 의하여 확인할 수 있을 때까지는 그 채용을 보류하거나 거부하여야 할 것이다( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3633 판결, 2004. 4. 28. 선고 2004도255 판결 등 참조). 위 법리 및 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외인이 위 청소년들을 고용함에 있어 연령확인 의무를 제대로 이행하지 아니한 이상 고의가 없었다고 볼 수는 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	[1] 청소년보호법 제24조 제1항, 제50조 제2호, 제54조 / [2] 청소년보호법 제24조 제1항, 제50조 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 8. 19. 선고 2005노1943 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 원심은, 그 채용 증거들에 의하면 피고인이 트럼프 카드를 반으로 자른 것을 줄에 연결하여 오락기 외부에 달아 이 사건 카이저2 오락기의 시작 버튼을 고정시키고 손님들은 이를 이용하여 메달만 계속 투입하는 방식으로 이 사건 게임을 하도록 하였다고 하더라도 ‘1분에 60개 미만’의 메달이 발사되어야 한다는 등급분류의 요건이나 게임의 운영방식이 변화된 것은 없으므로 피고인의 행위가 사행성을 조장하려는 의도에서 행해졌다거나, 게임물의 내용을 변경하였다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반의 점에 대하여 무죄라고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위 법률 제21조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)	음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제21조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정지석 【원심판결】 고등군사법원 2005. 1. 11. 선고 2004노125 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 공소사실 및 원심 판단의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인의 직속상관인 공소외 소령이 소관업무에 관한 보고를 육군본부 등에 대신 발송할 수 있도록 하는 등 업무상 필요에 의해 아이디와 비밀번호를 예하 장교와 사병들에게 공지시킴에 따라 피고인도 이를 알게 되었음을 기화로, 2회에 걸쳐 허용된 접근권한을 초과하여 피고인의 컴퓨터로 소령의 아이디와 비밀번호를 입력하여 육군웹메일과 핸드오피스 시스템에 접속한 후 소령 명의로 대장인 1군사령관에게 “군사령관 보아라. 네놈이 감히 ○대위(피고인을 지칭)를 징계하려고 했던 것에 피가 거꾸로 솟구친다. 장성 하나쯤 인사처리하는 것은 문제도 아니다. 몸조심 해라.”라는 취지의 이메일을 보냄으로써 정보통신망인 소령의 육군웹메일 및 핸드오피스 계정에 각 침입하였다는 것인바, 원심은 타인의 아이디와 비밀번호를 이용하여 타인의 정보통신망에 침입하는 행위도 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하는 행위에 포함된다는 이유로, 위 각 공소사실을 모두 유죄라고 인정하였다. 2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대한 판단 먼저 이 사건 공소사실에 대한 처벌근거규정을 살피건대, 2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정된 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 약칭한다)의 전신인 구 전산망 보급확장과 이용촉진 등에 관한 법률 제22조 제2항 및 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률 제19조 제3항은 모두 정보통신서비스제공자가 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 확보하기 위한 보호조치를 강구하여야 함을 전제로 그러한 보호조치를 불법 또는 부당한 방법으로 침해하거나 훼손하는 행위를 금지하고 있었으나, 이 사건 공소사실에 적용된 정보통신망법 제48조 제1항은 그러한 보호조치를 침해하거나 훼손할 것을 구성요건으로 하지 않고 “정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입”하는 행위를 금지하고 있으므로, 정보통신망법은 그 보호조치에 대한 침해나 훼손이 수반되지 않더라도 부정한 방법으로 타인의 식별부호(아이디와 비밀번호)를 이용하거나 보호조치에 따른 제한을 면할 수 있게 하는 부정한 명령을 입력하는 등의 방법으로 침입하는 행위도 금지하고 있다고 보아야 할 것이다. 나아가 정보통신망법 제48조 제1항은 위 규정이 속한 정보통신망법 제6장의 제목이 “정보통신망의 안정성 확보 등”인 데서 나타나듯이 이용자의 신뢰 내지 그의 이익을 보호하기 위한 규정이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위 규정에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설정하는 주체는 서비스제공자라 할 것이고, 따라서 서비스제공자로부터 권한을 부여받은 이용자가 아닌 제3자가 정보통신망에 접속한 경우 그에게 접근권한이 있는지 여부는 서비스제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그렇다면 실제공간과는 달리 행위자가 누구인지 명확하게 확인하기 어려운 가상공간에서 아이디와 비밀번호 등 식별부호는 그 행위자의 인격을 표상하는 것으로서, 무분별한 아이디의 공유 등 익명성의 남용으로 인한 정보통신망의 무질서 내지 상호신뢰의 저하는, 부정한 방법으로 보호조치를 물리적으로 침해하는 소위 해킹 등의 경우와 마찬가지로 정보통신망의 안정성과 그 안에 담긴 정보의 신뢰성을 해할 수 있다 할 것이므로, 비록 이용자가 자신의 아이디와 비밀번호를 알려주며 사용을 승낙하여 제3자로 하여금 정보통신망을 사용하도록 한 경우라고 하더라도, 그 제3자의 사용이 이용자의 사자(使者) 내지 사실행위를 대행하는 자에 불과할 뿐 이용자의 의도에 따라 이용자의 이익을 위하여 사용되는 경우와 같이 사회통념상 이용자가 직접 사용하는 것에 불과하거나, 서비스제공자가 이용자에게 제3자로 하여금 사용할 수 있도록 승낙하는 권한을 부여하였다고 볼 수 있거나 또는 서비스제공자에게 제3자로 하여금 사용하도록 한 사정을 고지하였다면 서비스제공자도 동의하였으리라고 추인되는 경우 등을 제외하고는, 원칙적으로 그 제3자에게는 정당한 접근권한이 없다고 봄이 상당하다. 돌이켜 이 사건 공소사실에 관하여 보건대, 피고인이 육군웹메일이나 핸드오피스 시스템에 위 공소외 소령의 아이디와 비밀번호로 접속하여 소령이 알지 못하는 사이에 그의 명의로 대장에게 피고인의 이익을 위한 이메일을 보낸 것은 사회통념상 서비스제공자가 소령에게 부여한 접근권한을 소령이 직접 사용한 것과 동일시할 수 있는 경우라고 할 수 없을 뿐 아니라, 군 내부전산망이나 전자결제시스템에서 서비스제공자가 이용자인 소령에게 자신의 식별부호를 타인으로 하여금 마음대로 사용할 수 있도록 하는 것을 승낙하는 권한을 부여하였다고 보기도 어렵고, 공소사실 기재와 같은 피고인의 사용은 별개의 인격으로 새로운 이용자가 되어야 할 피고인이 자신의 이익을 위하여 소령에게 부여된 접근권한을 함부로 사용한 것으로 이에 대하여 서비스제공자가 동의하였으리라고 보이지도 아니하므로, 피고인이 소령의 식별부호를 이용하여 육군웹메일과 핸드오피스의 소령의 계정에 접속한 행위는 모두 정보통신망법 제48조 제1항에 규정한 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하는 행위에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하였다는 것이 아니라 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하였다는 취지의 공소사실을 그대로 유죄라고 인정한 원심판결은 그 설시에 있어서 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 공소사실 기재의 피고인의 각 행위가 정보통신망법 제48조 제1항에 정한 부정한 침입행위에 해당한다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 이와 다른 전제에서 소령의 사용승낙이 있었으니 피고인의 행위는 죄가 되지 아니한다는 이유로 원심판결에 정보통신망법 제48조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유의 논지는 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)	[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항 / [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항 / [4] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2004. 12. 2. 선고 2004노1121 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 구 화물자동차 운수사업법(2002. 8. 26. 법률 제6731호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제48조 제4호, 제39조에 의하여 처벌되는 행위인, 자가용화물자동차의 소유자가 유상으로 화물을 운송하는 행위를 함에 있어서는, 자가용화물자동차의 소유자에게 대가를 지급하고 화물의 운송이라는 용역을 제공받는 상대방의 행위의 존재가 반드시 필요하고, 따라서 자가용화물자동차의 소유자에게 대가를 지급하고 의뢰하여 화물의 운송이라는 용역을 제공받는 상대방의 행위가 있을 것으로 당연히 예상되는바, 이와 같이 자가용화물자동차 소유자의 유상운송이라는 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 위와 같은 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 상대방의 행위를 따로 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 자가용화물자동차의 소유자에게 대가를 지급하고 운송을 의뢰하여 화물운송이라는 용역을 제공받은 상대방의 행위가, 자가용화물자동차 소유자와의 관계에서, 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 자가용화물자동차 소유자의 유상운송행위의 상대방을 자가용화물자동차 소유자의 유상운송행위의 공범으로 처벌할 수 없다 ( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 등 참조). 원심이, 피고인을 공소외인의 자가용화물자동차 유상운송행위의 상대방으로 인정하여 피고인을 위 공소외인의 자가용화물자동차 유상운송행위로 인한 화물자동차 운수사업법 위반죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 판단한 것은, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 자가용화물자동차 소유자의 유상운송행위 금지규정의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한, 피고인은 공소외인의 자가용화물자동차 유상운송행위의 상대방일 뿐이어서 피고인이 공소외인의 사용자의 자격으로 공소외인을 통하여 자가용화물자동차를 유상으로 화물운송용에 제공한 것이라고는 볼 수 없으므로 피고인을 법 제49조의 양벌규정으로 처벌할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제49조의 양벌규정의 해석에 관한 법리오해 등의 위법도 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)	구 화물자동차 운수사업법(2002. 8. 26. 법률 제6731호로 개정되기 전의 것) 제39조, 제48조 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2004. 11. 25. 선고 2004노2812 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 피고인이 신고를 하지 아니하고 개발제한구역 내에 있는 피고인의 집외벽과 담장 사이에 쇠파이프, 천막, 합성수지패널 등으로 지붕을 설치하고 문을 달아 창고 등으로 사용한 사실과 피고인이 수원시 장안구청장으로부터 원상복구명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 사실을 인정하여 피고인을 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제31조 위반죄로 처단한 제1심판결을 유지한 것은 기록에 비추어 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 개발제한구역 내에서 신고 없이 할 수 있는 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 또한 기록에 의하면, 피고인이 지붕을 설치하고 문을 달아 창고로 사용하고 있는 부분을 구 개발제한구역 관리규정(2004. 7. 16.자 건설교통부훈령 제475호로 개정되기 전의 것) 제6조 [별표 1] 2호 (바)목 소정의 ‘외벽과 담장 사이에 차양을 달아 만든 헛간’이라고 볼 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원심은, 피고인이 허가를 받지 아니하고 2002. 9.경부터 2003. 12. 6.경까지 사이에 피고인 소유로서 개발제한구역 내인 수원시 (상세 주소 생략) 잡종지 90㎡를 음식점 부설주차장으로 사용함으로써 토지의 형질을 변경하였다고 인정하여 피고인을 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제30조 제1호, 제11조 제1항 위반죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 법 제30조 제1호, 제11조 제1항에서 규정하고 있는 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서 토지의 형상을외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다고 할 것이다 ( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결, 1998. 4. 14. 선고 98도364 판결, 2002. 10. 11. 선고 2000도6067 판결 등 참조). 그런데 이 사건의 경우 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 토지의 형상을외형적으로 변경시켰다는 아무런 내용이 없고, 원심이 유지한 제1심판결에서 범죄사실로 적시한 피고인의 행위는 피고인이 그 소유로서 개발제한구역 내에 있는 수원시 (상세 주소 생략) 잡종지 90㎡를 음식점 부설주차장으로 사용하였다는 것인바, 피고인의 이러한 행위는 법 제30조 제1호, 제11조 제1항이 규정하는 허가를 받지 않고 토지의 형질을 변경하는 죄의 구성요건에 해당하는 행위라고 할 수 없으며, 나아가 기록을 살펴보아도 피고인이 공소사실 기재의 일시 무렵에 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위를 하였다고 볼 만한 자료를 찾아보기 어렵다. 그렇다면 피고인이 허가를 받지 아니하고 토지의 형질을 변경하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 토지의 형질변경에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인의 무허가 토지형질변경 부분은 위법하므로 파기하고 나머지 유죄부분에 대하여는 상고를 기각하여야 할 것이나, 위 두 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)	[1] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제30조 제1호 / [2] 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제30조 제1호	형사
【피 고 인】【검 사】 최성필 【변 호 인】 법무법인 한맥 담당변호사 김대현 【주 문】 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 335일을 위 징역형에 산입한다. 피고인에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 2003. 1. 29. 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점 및 위조유가증권행사의 점은 각 무죄. 이 사건 공소사실 중 공소외 2에 대한 근로기준법위반의 점에 대한 공소를 기각한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 변호사인바, 1. 2002. 10. 14.경 수원시 (상세 주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 5층 규모의 성일스포츠프라자를 전 소유자인 공소외 3으로부터 은행채무 28억여 원과 임대보증금 14억 원을 인수하는 조건으로 현금 14억 원에 매수하기로 하고, 계약금 3억 1,000만 원만 지급한 상태에서 같은 해 10. 31. 먼저 소유권을 이전받았으나, 당시 피고인이 보유하고 있던 돈은 5억여 원에 불과하여 나머지 매매대금은 사채를 얻어 지급하고 있었고, 피고인의 채권자인 알이디건설은 2002. 12. 5. 청구금액을 15억 원으로 하여 위 건물 전체를 가압류하였으며, 위 건물 점포의 분양도 제대로 성사되지 않아 위 건물을 담보로 한 하나은행 대출금 37억 원의 이자도 지급하지 못하고 있는 형편이었는바, 2002. 11. 초순경 위 건물 지하 사우나의 임차인인 공소외 4에게 임대보증금을 3억 원 인상하거나 사우나를 명도해줄 것을 요구하였다가 위 공소외 4로부터 “전 소유자와 사이에 임대보증금 3억 5,000만 원, 임대기간 7년으로 계약한 후 15억여 원을 들여 시설공사를 하고 사우나를 운영하고 있으므로, 보증금을 추가로 올려줄 생각이 없고 그냥 나갈 수도 없다.”고 거절당하였고, 달리 위 공소외 4로부터 위 사우나를 명도받을 대책도 마련하고 있지 않았으므로, 피해자 공소외 1에게 위 지하사우나를 분양하더라도 2003. 1. 30.까지 위 공소외 1에게 위 사우나를 명도해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 급박한 채무변제에 사용할 자금을 마련하기 위해 위 공소외 1을 기망하여 위 사우나 분양대금 명목으로 금원을 편취하기로 마음먹고, 2002. 12. 16. 수원시 팔달구 (상세 주소 생략) 소재 피고인 운영의 (상호 생략)법률사무소에서, 위 공소외 1에게 “당신이 위 건물 지하 사우나를 대출금 9억 1,000만 원을 인수하는 조건으로 6억 2,000만 원에 매수하면 2003. 1. 30.까지 책임지고 기존의 사우나 임차인을 내보낸 후 당신에게 명도해주겠다”는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 위 공소외 1과 위 사우나에 관한 분양계약을 체결한 후 즉석에서 계약금 명목으로 1억 5,000만 원을 교부받고, 같은 달 18. 중도금 명목으로 1억 2,000만 원을 송금받아 합계 2억 7,000만 원을 편취하고, 2. 2003. 2. 3. 서울 마포구 공덕동 소재 홀리데이인서울 호텔의 이태리식당에서, 사실은 동일농축 주식회사 소유의 서울 금천구 독산동 소재 우(牛)시장의 소유권을 주식회사 천황산업개발과 공동으로 매입하려고 한 사실이 없음에도 불구하고, 피해자 공소외 5에게 위 우시장을 주식회사 천황산업개발과 공동으로 매입하는데, 매입금 중 부족분인 5억 원을 투자하면 같은 해 5. 31.까지 원금과 이익금을 포함하여 10억 원을 돌려주겠다고 거짓말하여, 이에 속은 위 공소외 5로부터 같은 달 14. 피고인의 우리은행 계좌로 1억 원, 같은 달 17. 같은 계좌로 2억 원을 각 송금받고, 같은 달 27. 서울 강남구 역삼동 소재 라마다르네상스 호텔의 상호불상 식당에서 액면금 1억 원의 자기앞수표 2장을 교부받아 합계 5억 원을 편취하고, 3. 가. 2003. 2. 26. 수원시 팔달구 소재 위 (상호 생략)법률사무소에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 컴퓨터를 이용하여, ‘동일농축 주식회사 대표이사 공소외 6이 공소외 7, 공소외 8, 피고인에게 위 회사 법인 및 주식 전부, 경영권 일체를 77억 원에 양도한다’는 취지의 법인양도양수계약서를 작성하고 프린트로 출력한 후, 그 계약서의 당사자란 중 ‘갑’란의 동일농축 주식회사 대표이사 공소외 6, ‘을’란의 공소외 7, 공소외 8의 각 이름 옆에 미리 갖고 있던 그들 명의의 인장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 동일농축 주식회사 대표이사 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 명의의 법인양도양수계약서 1장을 위조하고, 나. 같은 달 27. 위 라마다르네상스 호텔의 상호불상 식당에서, 위와 같이 위조한 법인양도양수계약서 1장을 그 정을 모르는 위 공소외 5에게 마치 진정하게 작성된 것처럼 제시하여 이를 행사하고, 4. 피해자 공소외 9로부터 신동아화재보험 주식회사를 상대로 한 손해배상 청구사건을 수임하여 소송을 진행하던 중 2003. 4. 19.경 “피고가 원고에게 3,900만 원을 지급한다.”는 것으로 조정이 성립되었는바, 2003. 4. 21.경 수원시 팔달구 소재 위 (상호 생략)법률사무소에서, 신동아화재해상보험 주식회사로부터 피고인의 예금계좌로 위 3,900만 원을 송금받아 위 공소외 9를 위하여 보관하던 중, 그날부터 같은 달 22.경까지 같은 장소에서 직원들 급료, 대출금 이자 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하고, 5. 2003. 6. 12. 서울 (상세 주소 생략) 소재 피해자 (공소외 10) 운영의 공소외 11 주식회사 사무실에서, 사실은 원고 공소외 12 주식회사와 피고 쌍용자동차 주식회사 등 사이의 (사건번호 생략)서울지방법원 2003가합45071호 건물명도소송에서 사용한 원고의 인지·송달료가 973,500원임에도 불구하고 위 (공소외 10)에게 인지·송달료가 20,410,500원이라고 거짓말하여, 이에 속은 위 (공소외 10)의 지시를 받은 성명불상의 직원으로부터 같은 달 16. 위 빌딩 지하 1층 소재 피고인 운영의 (상호 생략)법률사무소에서 위 금원을 교부받아 그 차액인 19,437,000원을 편취하고, 6. 가. 2003. 6. 19. 위 피해자 공소외 11 주식회사 사무실에서, 사실은 타인으로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위 회사의 대표이사인 (공소외 10)에게 2억 원을 빌려주면 틀림없이 변제하겠다고 거짓말하여, 이에 속은 위 (공소외 10)으로부터 위 공소외 11 주식회사 명의의 액면금 1억 원의 자기앞수표 2장을 교부받아 이를 편취하고, 나. 같은 해 9. 9. 같은 장소에서, 사실은 타인으로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위 (공소외 10)에게 2,000만 원을 빌려주면 20일 이내에 틀림없이 변제하겠다고 거짓말하여, 이에 속은 위 (공소외 10)으로부터 즉시 그 자리에서 피고인의 예금계좌로 2,000만 원을 송금받아 이를 편취하고, 7. 수원시 (상세 주소 생략) 소재 성일헬스의 사업주로서 상시 근로자 4명을 사용하여 서비스업에 종사하던 중, 2002. 11. 1.경부터 2003. 8. 14.경까지 위 성일헬스에서 보일러기사로 근무하다 퇴직한 근로자 공소외 13의 임금 3,134,310원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이, 근로자 4명의 임금 합계 9,273,940원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하고, 8. 2003. 8. 22. 서울 양천구 신정동 소재 서울지방법원 남부지원에서, 피고인이 수임한 공소외 14에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 사건의 보석보증금 700만 원을 인출하여 피해자 공소외 14을 위하여 보관하던 중, 그 무렵 서울 서초구 소재 위 (상호 생략)법률사무소에서 피고인의 사무실운영비 등으로 임의로 사용하여 이를 횡령하고, 9. 2003. 11. 20. 서울 서초구 소재 위 (상호 생략)법률사무소에서, 피해자 공소외 15, 공소외 16으로부터 그들의 남편 공소외 17, 공소외 18에 대한 특정경제 범죄가중 처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 사건에 피해변제금으로 공탁할 7,000만 원을 교부받아 이를 위 공소외 15, 공소외 16을 위하여 보관하던 중, 같은 달 말경 같은 장소에서 피고인의 채무변제에 임의로 사용하여 이를 횡령하고, 10. 가. 2003. 11. 22. 서울 서초구 소재 위 (상호 생략)법률사무소에서, 행사할 목적으로 권한 없이, 인쇄된 서울지방법원의 ‘공탁서’ 양식용지에 검은색 볼펜으로 ‘위 공소외 17, 공소외 18이 형사피해구제를 위해 피해자 (주)코닉스에 7,000만 원을 공탁한다’는 내용과 그 증명란에 위 법원공탁공무원 공소외 19의 이름을 기재한 다음, 그 옆에 미리 새긴 위 공소외 19 명의의 도장을 날인하여 공문서인 서울지방법원 공탁공무원 공소외 19 명의의 공탁서 1장을 위조하고, 나. 같은 달 23. 같은 장소에서 위와 같이 위조한 공탁서 1장을 그 정을 모르는 위 공소외 15 등에게 마치 진정하게 작성된 것처럼 교부하여 이를 행사하고, 11. 2003. 12. 22.경 서울 서초구 소재 위 (상호 생략)법률사무소에서, 사실은 의뢰받은 소송을 정상적으로 진행하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자 (공소외 10)에게 공소외 20의 부동산처분금지가처분 신청사건을 맡아 처리하여 주겠으니 우선 인지·송달료로 1,000만 원을 달라고 거짓말하여, 이에 속은 위 (공소외 10)으로부터 즉시 그 자리에서 1,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, 12. 2004. 2. 4. 15:57경 서울 서초구 소재 위 (상호 생략)법률사무소에서, 사실은 당시 피고인이 사기 혐의로 고소당하여 도피중에 있었으므로 피해자 공소외 21로부터 민사사건을 수임하더라도 정상적으로 소송을 수행할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위 공소외 21에게 기계사용금지가처분 사건의 소송수행을 맡아 해주겠으니 선임료 200만 원을 달라고 거짓말하여, 이에 속은 위 공소외 21로부터 같은 날 선임료 명목으로 200만 원을 피고인의 한미은행 예금계좌로 송금받아 이를 편취하고, 13. 2004. 3. 5.경 서울 서초구 소재 위 (상호 생략)법률사무소에서, 사실은 금액란이 기재되어 있지 않은 주식회사 디자인광장 명의의 당좌수표(수표번호 마다02210987) 1장에 대한 보충권을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로 권한 없이, 검정색 볼펜으로 위 당좌수표의 금액란에 “삼천삼백 만 원(￦33,000,000)”이라고 기재하여 위 주식회사 디자인광장 명의의 당좌수표 1장을 위조하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 22, 공소외 1, 공소외 4의 각 법정진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서( 공소외 23, 공소외 1 진술부분 포함)의 각 일부 진술기재 1. 검사 작성의 공소의 24, 공소외 25, 공소외 4, 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 특별사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재(수원지방검찰청 2004형제15469호 수사기록 제36면) 1. 특별사법경찰관 작성의 공소외 13에 대한 진술조서의 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서( 공소외 1 진술부분 포함)의 각 일부 진술기재(서울중앙지방검찰청 2005형제4978호 수사기록 제1권 제22면, 제36면) 1. 사법경찰리 작성의 공소외 5, 공소외 14, 공소외 23, 공소외 15( 공소외 16 진술부분 포함), 공소외 26, 공소외 1, 공소외 27( 공소외 21 진술부분 포함)에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 공소외 28 작성의 진정서, 진술서의 각 기재 1. 각 고소장, 관련자료( 공소외 5), 수사보고(체불금불이행보고), 고발장(우리은행), 수사보고(등기부등본 첨부 보고), 성일스포츠프라자 건물 매매계약서 등 편철, 성일스포츠프라자상가분양계약서, 영수증(1억 5,000만 원), 차용증 사본, 추적수사보고의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 5에 대한 사기의 점을 제외한 나머지 사기의 점), 특정경제 범죄가중 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 5에 대한 사기의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 근로기준법 제112조, 제36조(임금체불의 점), 형법 제225조(공문서위조의 점), 제229조, 제225조(위조공문서행사의 점), 부정수표단속법 제5조(수표위조의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 사문서위조죄 상호간 및 위조사문서행사죄 상호간, 각 범정이 가장 무거운 판시 동일농축 주식회사 대표이사 공소외 6 명의에 대한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 판시 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 횡령죄, 근로기준법 위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 판시 특정경제 범죄가중 처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중하되, 판시 부정수표단속법 위반죄에 정한 벌금형 병과} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 가납명령 부정수표단속법 제6조 전단, 형사소송법 제334조 제1항 피고인 및 변호인 주장에 대한 판단 1. 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점 가. 주장의 요지 피고인은 공소외 1로부터 2억 7,000만 원을 차용하면서 양도담보의 의미로 성일스포츠프라자 지하 사우나(이하 ‘이 사건 사우나’라고 한다)에 관한 상가분양계약서를 작성하여 준 것일 뿐, 공소외 1에게 위 사우나를 분양한 사실이 없다. 나. 판 단 공소외 1은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지, 피고인이 2003. 1. 30.까지 위 사우나를 명도해 주겠다고 하여 위 사우나를 분양받은 것이라고 일관되게 진술하고 있는 반면, 피고인은 위 공소외 1로부터 2억 7,000만 원을 차용하면서 위 사우나를 양도담보로 제공한 것이라고 일관되게 부인하고 있으므로, 결국 피고인의 위 주장을 배척하고 공소외 1의 진술을 믿을 수 있는지 여부가 이 사건의 관건이라고 할 것이다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 위 공소외 1로부터 2억 7,000만 원을 한 번에 받은 것이 아니라 2002. 12. 16. 1억 5,000만 원, 같은 달 18. 1억 2,000만 원으로 두 번에 나누어 받았고, 실제 ‘성일스포츠프라자상가분양계약서’에도 계약금 1억 5,000만 원, 중도금 1억 2,000만 원, 잔금 3억 5,000만 원으로 기재되어 있는바(피고인은 2002. 12. 16. 위 공소외 1로부터 1억 5,000만 원을 받은 사실이 없다고 하면서 2002. 12. 16.자 영수증은 돈을 빌리기 전에 먼저 작성해 준 것이라고 주장하고 있으나, 이 법원의 제일은행에 대한 사실조회 회신 결과 등에 의하면, 위 공소외 1이 2002. 12. 16. 자신의 통장에서 인출한 액면금 1억 원 및 5,000만 원의 자기앞수표 2장이 같은 달 18. 피고인의 우리은행 계좌로 입금된 사실이 인정될 뿐 아니라, 돈을 빌리기도 전에 먼저 영수증을 써준다는 것 자체도 일반적으로 상식에 반한다는 점에서 피고인의 위 주장은 믿지 아니한다), 만일 피고인이 위 공소외 1로부터 위 2억 7,000만 원을 차용하는 것이라고 한다면 위와 같이 두 번으로 나누어 빌릴 이유는 없는 것으로 보이는 점(피고인은 경찰조사시 처음에는 1억 5,000만 원만 필요하였다고 진술하였다가 이 법정에서는 위 공소외 1의 자금 사정으로 인하여 두 번에 나누어 빌린 것이라고 진술을 번복하였으나, 굳이 자금차용의 필요성을 따지자면, 피고인의 검찰 진술 등에 비추어 보더라도 피고인은 처음부터 위 2억 7,000만 원이 모두 필요했던 상황으로 보이고, 위 공소외 1의 통장 등에 의하면 위 공소외 1이 위 2억 7,000만 원을 한 번에 빌려주지 못할 자금 사정도 없었던 것으로 보이므로, 피고인의 위 진술은 모두 믿기 어렵다), 위 공소외 1은 당시 피고인이 위 사우나 기존 임차인의 임대보증금이 3억 5,000만 원이라면서 잔금 3억 5,000만 원만 지급하면 이를 명도해 주겠다는 취지로 말하였다고 진술하고 있는바, 실제로 위 분양계약서에 기재된 잔금 3억 5,000만 원이 당시 위 사우나의 임차인인 공소외 4의 임대보증금 액수와 일치하는 점, 위 상가분양계약서의 내용에 비추어 보건대, 만일 피고인이 위 공소외 1로부터 2억 7,000만 원을 차용한 것이라고 한다면, 위 공소외 1은 피고인의 하나은행 대출금 채무에 대한 공동담보로서 채권최고액 48억 1,000만 원의 근저당권이 설정되어 있던 위 사우나를, 그것도 차용금 2억 7,000만 원 이외에 추가로 3억 5,000만 원이나 더 지급하여야만 담보로 취득할 수 있다는 것이므로, 이를 일반적인 형태의 양도담보라고 보기 어렵고, 만일 위 사우나가 3억 5,000만 원을 추가로 지급하면서까지 취득할 만한 가치가 있는 것이라고 한다면, 당시 위 2억 7,000만 원을 돌려받지 못하고 있던 위 공소외 1이 위 사우나를 인수하지 않았을 이유도 없는 것으로 보이는 점, 위 상가분양계약서 말미의 특약사항에는 “분양대금 납입 완료 후 본 계약은 양당사자의 합의에 의하여 임대차계약으로 전환한다.”라고 기재되어 있고, 피고인은 위 문구의 의미가 “피고인이 차용금을 변제한 후 위 공소외 1과의 합의에 의하여 위 공소외 1에게 위 사우나를 임대해줄 수 있다”는 취지라고 주장하나, 위 상가분양계약서상으로는 위 공소외 1이 분양대금 납입의무를 지고 있는 점 등에 비추어 보더라도 위 문구를 위와 같이 해석하는 것은 해석의 한계를 벗어나는 것이라 할 것이고, 더구나 변호사인 피고인이 위와 같은 의미를 표현하기 위해 위 문구를 사용했다는 것은 더욱 납득하기 어려운 점, 그 밖에 위 사우나의 임차인이던 공소외 4도 2003. 1.경 어떤 여자가 전화해서 “왜 남의 건물에서 돈을 버느냐, 당장 비켜라”라고 욕을 한 적이 있다고 증언한 점 등에 비추어 보면, 결국 피고인의 진술보다 위 공소외 1의 진술이 더 신빙성 있다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 피해자 공소외 9에 대한 횡령의 점 가. 주장의 요지 피고인은 당시 공소외 9로부터 변호사 선임비 등을 받을 채권이 있었으므로, 3,900만 원 전부를 횡령한 것으로 볼 수 없다. 나. 판 단 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 당시 피고인이 위 공소외 9로부터 변호사 선임료를 받을 채권을 갖고 있었던 사실은 인정되나, 피고인이 이를 적법하게 상계처리하지 않은 채 3,900만 원 전액을 개인적으로 사용한 이상 위 금액 전체에 대하여 횡령죄가 성립한다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 피해자 공소외 11 주식회사에 대한 사기의 점 가. 주장의 요지 피고인은 당시 진행하고 있던 공로금 반환청구 사건에서 승소할 경우 사례비로 3억 원을 받을 수 있었고, 이를 받아서 차용금을 변제할 생각이었으므로, 피고인에게 위 금원을 편취할 의사가 있던 것은 아니다. 나. 판 단 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 당시 위 소송에서 승소하여 사례비를 받지 아니하면 위 (공소외 10)에 대한 차용금을 변제할 자력이 없었던 사실, 그러나 그 후 피고인은 원고를 대리한 위 소송에서 패소하였고, 항소도 되지 않은 채 위 판결이 그대로 확정된 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 당시 적어도 위 (공소외 10)에게 차용금을 변제할 수 없음을 미필적으로 인식하면서도 위 (공소외 10)에게 이를 변제하겠다고 기망하고 위 금원을 차용한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 4. 피해자 공소외 21에 대한 사기의 점 가. 주장의 요지 피고인은 2004. 2. 4. 당시까지도 공소외 21로부터 수임한 관련 사건들에 증거를 제출하는 등 충실하게 소송수행을 하고 있었으므로, 피고인이 소송수행을 할 의사나 능력이 없이 공소외 21을 기망하여 위 금원을 편취한 것은 아니다. 나. 판 단 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 2004. 2. 4. 공소외 21과 사이에 약정서를 작성하고 수임료를 받을 당시 이미 공소외 5 등을 상대로 사기의 범행을 저질렀다가 형사고소를 당한 후 경찰의 출석통보에도 불응하면서 사무실에도 정상적으로 출근하지 못하고 있었던 사실 등이 인정되는바, 위와 같은 상황에서 피고인이 정상적으로 소송을 수행한다는 것은 사실상 어려웠던 것으로 판단되고, 이는 피고인이 2004. 2. 3.경 소송수행 중이던 다른 사건에 관련 사건의 판결문을 증거로 제출한 적이 있다는 사정만으로 달리 볼 것도 아니므로, 위 공소외 21에게 위와 같은 사정을 전혀 고지하지 않은 채 사건을 수임하고 수임료를 받은 피고인의 행위는 위 공소외 21을 기망하고 위 금원을 편취한 것으로 보기에 충분하다 할 것이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장 또한 이유 없어 받아들이지 아니한다. 【양형이유】 피고인에게 벌금형 이외의 범죄전력이 없는 점, 피해자 공소외 5와 합의한 점, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이라고 할 것이나, 피고인의 이 사건 범행은, 변호사인 피고인이 자신의 신분을 망각한 채, 자신의 경제적 어려움을 타개할 목적으로, 오히려 변호사라는 신분을 신뢰하는 일반인의 정서를 이용하여 주변 사람들을 기망하고 금원을 편취하거나 사건 의뢰인들의 돈을 횡령하고 이를 숨기기 위해 공문서까지 위조하는 등의 범행을 수회에 걸쳐 저지른 것으로서, 그 피해규모, 범행의 수단 등에 비추어 죄질이 매우 무거운 점, 아직도 상당한 피해가 회복되지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 엄중한 처벌이 불가피하다고 할 것이고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 모두 참작하여 주문 기재와 같은 형을 선고하기로 한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인은 변호사인바, 가. 사실은 피해자 공소외 1로부터 3억 원을 투자받아 이를 서울 중구 중림동에서 주상복합오피스텔 신축공사를 시행하는 천오개발 주식회사(이하 ‘천오개발’이라고 한다)에 보증금으로 납입하고 위 회사와 위 오피스텔에 관한 분양광고대행약정을 체결하더라도 곧바로 선수금을 지급받을 수 있는 것은 아니고, 당시 성일스포츠프라자의 매매대금을 지급하거나 위 건물에 대한 가압류를 해제하기 위하여 수억 원의 사채를 이용하는 바람에 변제독촉에 시달리고 있는 상황이었으며, 성일스포츠프라자의 점포 분양도 거의 이루어지지 않고 있었으므로, 위 공소외 1로부터 3억 원을 투자받더라도 그로부터 10일 이내에 이익금 2억 원을 포함한 5억 원을 돌려줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2003. 1. 29.경 서울 마포구 도화동 소재 가든호텔 커피숍에서, 위 공소외 1에게 “천오개발에서 시행하는 오피스텔의 분양광고를 대행하면 50억 원 정도의 광고수입을 얻을 수 있는데, 위 광고대행권을 얻기 위해 천오개발에 보증금 3억 원을 지급해야 한다, 위 보증금 3억 원을 투자하면 천오개발과 광고대행약정을 체결하고 10일 이내에 이익금 2억 원을 포함한 5억 원을 변제하겠다”고 거짓말하여 이에 속은 위 공소외 1로부터 즉석에서 투자금 명목으로 3억 원을 교부받아 이를 편취하고, 나. 2004. 3. 5.경 서울 서초구 서초동 소재 피고인 운영의 법률사무소에서, 판시 범죄사실 제13항 기재와 같이 위조한 당좌수표를 그 정을 모르는 공소외 22에게 마치 진정하게 작성된 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 2. 피고인 및 변호인 주장의 요지 가. 사기의 점 피고인은 당시 천오개발로부터 분양광고대행용역약정만 체결하면 2003. 2. 초순경 광고비 약 50억 원 규모의 분양광고대행 본계약을 체결하고 곧바로 총 계약금액의 10~20%를 선급금으로 지급받을 수 있다는 말을 듣고 위 공소외 1과 위와 같은 약정을 하였던 것이고, 나중에 분양시기가 늦어지는 바람에 위 약정을 이행할 수 없게 되자 위 3억 원을 돌려받아 그 중 2억 3,700만 원을 위 공소외 1에게 반환하였으므로, 피고인이 위 공소외 1을 기망하여 위 금원을 편취한 것으로 볼 수 없다. 나. 위조유가증권행사의 점 공소외 22는 위 당좌수표가 위조된 것임을 잘 알면서도 자신의 동생에게 보여주기만 한다면서 피고인으로부터 이를 교부받았던 것이므로, 피고인에게 위조유가증권행사죄는 성립하지 않는다. 3. 판 단 가. 사기의 점 살피건대, 피고인의 법정 진술, 증인 공소외 29, 공소외 1의 각 일부 법정진술, 검사 작성의 공소외 30, 공소외 29, 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 31에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재, 광고대행용역약정서, 각서의 각 기재 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 공소외 1로부터 받은 3억 원 전액을 천오개발에 보증금으로 납입하고 천오개발과 아크디자인 공소외 29 사이의 분양광고대행용역약정이 체결되도록 한 사실, 위 분양광고대행용역약정을 체결할 당시, 천오개발의 사장 공소외 30, 부사장 공소외 32 등은 2003. 2. 중순경 총 광고비 50억 원 수준의 분양광고대행 본계약이 체결될 것이고, 그러면 곧바로 총 광고비의 10~20%에 해당하는 돈을 선급금으로 지급받을 수 있다는 취지로 말하였고, 피고인은 위 공소외 29와 사이에 위 선급금을 받으면 피고인이 위 보증금을 마련하는 데 든 비용을 반환하는 데 먼저 사용하기로 합의한 사실, 그러나 그 후 위 오피스텔의 분양시기가 3월 달로 연기되면서 광고대행 본계약의 체결도 함께 미뤄지는 바람에 피고인이 위 투자약정을 지킬 수 없게 되자, 위 공소외 1은 피고인에게 위 투자금의 반환을 요구하였고, 이에 피고인은 천오개발로부터 위 3억 원을 돌려받아 그 중 2억 3,700만 원을 위 공소외 1에게 반환한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 비록 피고인이 2003. 2. 10.까지 선급금 5억 원을 받는다는 것은 다소 과장되고 무리한 측면이 있다고 하더라도, 늦어도 2003. 2. 중순경에는 선급금 5억 원을 받을 수 있었던 것으로 보이고, 위 공소외 1의 입장에서도 투자금의 회수가 2003. 2. 10.보다 며칠 더 늦어진다고 하여 3억 원을 투자하고 불과 20여 일만에 2억 원의 수익을 얻을 수 있는 투자기회를 포기하였을 것이라고 보기도 어려우므로, 피고인이 2003. 2. 10.까지 5억 원을 반환하겠다고 말한 것이 위 공소외 1을 기망한 것이라거나 위 공소외 1의 처분행위와 사이에 인과관계가 있다고 하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 위조유가증권행사의 점 살피건대, 증인 공소외 22의 일부 법정 진술 등에 의하면, 공소외 22는 피고인이 위 당좌수표에 대한 보충권을 갖고 있지 않아 위 당좌수표가 위조된 것임을 인식하면서 이를 교부받은 사실을 인정할 수 있다(나아가 피고인이 위 당좌수표가 유통될 것을 인식하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 당시 위 공소외 22가 자신의 동생에게 보여주기만 한다고 말하여 위 당좌수표를 건네주게 되었다고 변소하고 있는 반면, 위 공소외 22는 채무를 변제하는 데 사용하겠다고 말하고 위 당좌수표를 가져갔다는 취지로 진술하고 있는바, 이 법원의 강남구청에 대한 사실조회 결과 등에 의하면 위 당좌수표의 지급제시인인 공소외 33은 공소외 22의 동생인 서완봉의 처인 사실이 인정되므로, 위 공소외 22의 진술보다는 피고인의 진술에 더 신빙성이 있다고 할 것이고, 따라서 피고인이 위 당좌수표가 유통될 것을 인식하고 교부한 것으로 보기도 어렵다고 할 것이다). 그렇다면 피고인이 위조된 당좌수표를 그 정을 모르는 공소외 22에게 교부하여 행사하였다고 하는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【공소기각 부분】 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 서초구 서초동 소재 변호사 사무소의 대표자로서 상시 근로자 2명을 사용하여 변호사업에 종사하던 사용자인바, 2003. 7. 4.부터 같은 해 8. 14.까지 위 변호사 사무소에서 근무하다 퇴직한 근로자 공소외 2의 임금 1,000,000원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간의 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 2. 판 단 2005. 7. 1.부터 시행된 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정된 것) 제112조 제2항에 의하여 근로기준법 제36조 위반 범죄에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없게 되었는바, 이 사건 기록에 의하면 위 공소외 2은 이 사건 공소가 제기된 후인 2005. 3. 18. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강형주(재판장) 김정민 이문세	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제217조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당변호사 조중한외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 11. 선고 2003노10870 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 구 석유사업법 제26조, 제33조 제3호의 위헌 주장에 대하여 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조는 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 유사석유제품을 생산·판매하는 등의 행위를 금지하고 있고, 같은 법 시행령 제30조(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 자동차와 같은 법 시행령 제2조 각 호의 규정에 의한 기계 및 차량(이하 ‘자동차 등’이라 한다)의 연료로 사용되어질 수 있는 것(다만, 각 호에서 규정하고 있는 에너지 제외)을 유사석유제품으로 규정하고 있는바, 구 석유사업법이 석유의 수급 및 가격의 안정외에도 석유제품의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 석유의 품질관리를 규정한 제6장에 제26조를 두고 있는 점에 비추어, 구 석유사업법 제26조의 입법 취지는 품질이 낮은 유사석유제품이 자동차 등의 연료로 유통되는 것을 방지하여 석유류 제품의 유통질서를 확보함으로써 궁극적으로는 소비자를 보호하고, 품질이 낮은 유사석유제품에서 인체와 환경에 유해한 배기가스가 배출되는 것을 억제하여 국민의 건강과 환경을 보호하기 위한 것이라 할 것이므로, 위 조항의 적용대상은 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 생산·판매되는 유사석유제품 중 휘발유 또는 경유보다 품질이 낮은 제품을 생산·판매하는 등의 행위에 한정된다고 할 것이다. 이러한 해석을 전제로 살펴보면, 구 석유사업법 제26조 및 그 처벌규정인 제33조 제3호가 헌법상의 죄형법정주의, 포괄위임입법금지원칙, 과잉금지의 원칙 등에 위반한 규정이라고 할 수 없으므로, 원심판결에 헌법에 위반하는 법률을 적용한 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 대기환경보전법 제41조의 효력에 관한 법리오해의 주장에 대하여 구 석유사업법은 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상을 그 목적으로 하고 있음에 반하여(제1조), 대기환경보전법은 대기오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속 가능하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 그 목적으로 하고 있으므로(제1조), 구 석유사업법과 대기환경보전법은 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용되는 것이라고 단정할 수 없고, 구 석유사업법 시행령 제30조는 ‘ 법 제26조의 규정에 의한 유사석유제품은 조연제·첨가제 기타 명목의 여하를 불문하고 자동차 등의 연료로 사용되어질 수 있는 것을 말한다’라고 규정하고 있어서, 구 석유사업법 제26조 소정의 유사석유제품이 대기환경보전법 제41조 및 같은 법 시행규칙(2003. 8. 5. 환경부령 제144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제103조 제1항에서 규정하고 있는 첨가제의 제조기준에 적합하다는 판정을 받았다는 사실만으로는 구 석유사업법 제26조의 적용대상이 아니라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 대기환경보전법 소정의 첨가제 제조기준에 적합하다는 판정을 받은 이 사건 ○○파워에 대하여 그것이 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 제조된 품질 낮은 유사석유제품에 해당된다는 이유로 구 석유사업법 제26조를 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 구 석유사업법 제26조와 대기환경보전법 제41조의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 대기환경보전법 제2조 제12호의 위헌 주장에 대하여 대기환경보전법 제2조 제12호는 ‘첨가제’라 함은 탄소와 수소만으로 구성된 물질을 제외한 화학물질로서 자동차의 연료에 소량을 첨가함으로써 자동차의 성능을 향상시키거나 자동차 배출물질을 저감시키는 화학물질로서 환경부령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 기록에 의하면, 일반적으로 첨가제는 휘발유의 불완전연소에 수반하여 발생하는 여러 문제들을 방지·개선하여 자동차의 성능을 향상시키고 배출물질을 저감시키기 위하여 사용되는 것으로서, 첨가제의 대부분은 독성물질인 질소를 포함하는 아민계통이나 황을 포함하는 설폰류가 많이 포함되어 있어 이를 많이 첨가하게 되면 그 부작용으로 인체나 환경에 유해한 여러 물질을 생성하게 되므로 그 자체로 자동차 등의 연료로 사용되기에는 부적합한 사정을 알 수 있는바, 대기환경보전법이 대기오염을 예방하고 적정한 대기환경을 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적으로 하는 점과 일반적인 첨가제의 특성을 고려할 때, 위 조항의 ‘소량’의 의미는 사실상 휘발유를 대체하여 자동차의 연료로 사용될 수 없는 정도로서 ‘자동차 연료의 용량에 비해 극히 적은 분량’을 의미하는 것으로 봄이 상당하므로, 위 법률조항이 헌법상의 죄형법정주의 등에 위반되는 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 석유제품 또는 석유화학제품의 혼합물인 유사석유제품이 대기환경보전법 제2조 제12호의 첨가제로서 같은 법 제41조 및 같은 법 시행규칙 제103조 제1항에서 규정하고 있는 첨가제의 제조기준에 적합하다는 판정을 받았다는 사실만으로는 구 석유사업법 제26조의 적용대상이 되지 않는다고 할 수는 없으므로, 원심이 엘피파워가 대기환경보전법 제2조 제12호 소정의 첨가제에 해당되지 않는다고 판단하였다고 하더라도, 거기에 상고이유의 주장과 같은 헌법 위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 4. 구 석유사업법 제26조에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배의 주장에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 ○○파워는 석유제품인 솔벤트와 석유화학제품인 톨루엔 및 메탄올 등을 혼합하여 제조된 유사석유제품으로서, 한국석유품질검사소와 공소외 주식회사에서 실시한 검사 결과에서 옥탄값이 휘발유에 비하여 낮은 것으로 나타났고, 일반적으로 메탄올 연료를 사용할 경우에 발생하는 연료공급계통 부품의 부식문제 때문에 자동차의 엔진이나 부품이 내알코올성 재료로 제조되거나 내알코올성이 강한 물질로 코팅되지 않는 경우에는 메탄올 연료를 사용하는 것이 금지되고 있음에도, 메탄올 등 알코올성분이 함유된 ○○파워가 자동차의 부품이나 그 효능에 아무런 영향을 미치지 않는다는 점에 대하여 검증을 받은 바가 없으며, 휘발유와 세녹스의 배출가스 등 비교시험 결과 인체에 해로운 발암성 물질로 알려진 포름알데히드, 아세트알데히드 등이 휘발유보다 세녹스에서 더 많이 배출되었는데, 이는 세녹스에 함유된 알코올성분으로 인한 것으로서 ○○파워 또한 세녹스와 마찬가지로 메탄올 등 알코올성분이 약 6-7% 정도 함유되어 있어서 ○○파워에서도 역시 포름알데히드 등이 배출될 것으로 예상되는 한편, ○○파워는 구성성분에서 휘발유의 성상과 별다른 차이가 없어서 휘발유를 대체하여 자동차의 연료로 사용되어질 개연성이 상당히 높은데, 피고인들은 ○○파워의 성능과 관련하여 휘발유에 비해 우수하고 기존 자동차의 내연기관을 변경할 필요가 없으며 리터당 340원이 절감된다고 광고를 한 사정을 알 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 ○○파워는 휘발유보다 품질이 낮은 유사석유제품에 해당되고, 피고인들은 품질 낮은 유사석유제품인 ○○파워가 실질적으로 휘발유를 대체하여 자동차의 연료로 사용될 수밖에 없음을 잘 알면서도 자동차의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 ○○파워를 생산·판매한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 같은 취지에서 피고인들의 ○○파워 생산 및 판매행위에 대하여 구 석유사업법 제26조를 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 구 석유사업법 제26조에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 경합범처리에 관한 법리오해 주장 및 피고인 1의 지위에 관한 채증법칙 위배의 주장에 대하여 동일한 피고인에 대하여 각각 별도로 2개 이상의 사건이 공소 제기되었을 경우 반드시 병합 심리하여 동시에 판결을 선고하여야만 되는 것은 아니므로(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3013 판결, 1994. 11. 4. 선고 94도2354 판결 등 참조), 별도로 공소 제기된 사건을 병합 심리하여 달라는 피고인 1의 신청을 받아들이지 아니한 원심의 공판절차에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1이 등기부상 대표이사로 등재되기 이전의 기간에도 피고인 3의 실질적 대표이사로서 위 회사의 업무를 총괄하는 지위에 있었음을 인정하여 위 기간의 ○○파워의 제조 및 판매행위에 관한 공소사실에 대하여도 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 제33조 제3호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호 참조) / [2] 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 구 석유사업법 시행령(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것) 제30조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호 참조), 대기환경보전법 제41조, 구 대기환경보전법 시행규칙(2003. 8. 5. 환경부령 제144호로 개정되기 전의 것) 제103조 제1항 / [3] 대기환경보전법 제2조 제12호 / [4] 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 제33조 제3호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호 참조) / [5] 형사소송법 제300조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2005. 10. 7. 선고 2005노1035 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하고( 대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결 참조), 한편 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 채용 증거에 의하여 피고인이 공소외 1로부터 소송비용 명목으로 공소외 2를 통하여 100만 원을 이미 송금받았음에도 불구하고 공소외 1을 피고로 하여 종전에 피고인이 공소외 1을 상대로 제기하였던 여러 소와 관련한 소송비용 상당액의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를 통하여 하라는 권유를 받고 위 소를 취하한 사실을 인정한 다음, 피고인이 제기한 이 사건 손해배상금 청구의 소는 소의 이익이 흠결된 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없어 피고인이 승소할 수 없다는 것이고, 그렇다면 피고인의 이 부분 소송사기 범행은 실행 수단의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없다 할 것이어서 소송사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수 없으므로 결국 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 이 부분 무죄를 선고한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불능미수에 있어서의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제27조, [2] 형법 제27조, 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최광률외 1인 【원심판결】 수원지원 2004. 6. 17. 선고 2003노3993 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 폐목재 방치로 인한 폐기물관리법위반의 점에 대하여 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 건설현장에서 분리 배출된 재활용이 불가능한 폐목재 등 가연성폐기물은 소각전문 폐기물중간처리업자 또는 폐기물종합처리업자에게 위탁하여 처리하여야 하고 건설폐기물은 배출현장에서 건설폐재류ㆍ폐목재ㆍ폐합성수지 등 성상별ㆍ종류별로 구분하여 보관하여야 함에도 불구하고, 피고인 1, 2가 공모하여 2001. 5.경 안성시 대덕면 모산리 소재 이 사건 공사현장인 13+40구간부터 14+320구간까지 약 2.2㎞에 걸쳐 벌개제근 공사로 발생한 폐기물인 폐나무 뿌리 약 7,074㎥ 중 약 2,100㎥를 그대로 방치함으로써 해충과 벌레가 발생하고 악취를 야기시키는 등 주변 환경을 오염시켰다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 폐기물관리법 제12조는 누구든지 폐기물을 수집·운반·보관·처리하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준과 방법에 의하여 한다고 규정하고, 구 폐기물관리법 시행령(2002. 3. 18. 대통령령 제17544호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1호는 폐기물은 그 수집·운반·보관·처리하는 과정에서 환경오염이 최소화되도록 환경부령이 정하는 구체적 기준과 방법에 따라 수집·운반·보관·처리할 것을 규정하고 있으며, 구 폐기물관리법 시행규칙(2002. 8. 7. 환경부령 제127호로 개정되기 전의 것) [별표 4] ‘폐기물의 수집·운반·보관·처리에 관한 구체적인 기준과 방법’은 건설현장에서 분리 배출된 재활용이 불가능한 폐목재 등 가연성폐기물은 소각전문 폐기물중간처리업자 또는 폐기물종합처리업자에게 위탁하여 처리하여야 하고[제5항 (가)목 (3)호], 건설폐기물은 될 수 있는 한 배출현장에서 건설폐재류ㆍ폐목재ㆍ폐합성수지 등의 성상별ㆍ종류별로 구분하여 보관하여야 한다[제5항 (다)목 (1)항]고 규정하고 있고, 폐기물관리법 제63조 제1항 제1호는 제12조의 규정에 위반하여 폐기물을 수집·운반·보관 또는 처리한 자는 1,000만 원 이하의 과태료에 처한다고 규정하는 한편, 제61조 제1호는 제12조의 규정에 위반하여 폐기물을 수집·운반·보관 또는 처리하여 주변 환경을 오염시킨 자는 2년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 폐기물관리법 및 그 시행령, 시행규칙 등에는 ‘주변 환경 오염’의 정의 및 그 기준에 관하여 규정하고 있지 않으므로, 폐기물관리법 제61조 제1호에 의하여 처벌되는 ‘폐기물을 그 기준 및 방법에 위반하여 수집·운반·보관 또는 처리하여 주변 환경을 오염시킨 자’ 중 ‘주변 환경 오염’의 정의 및 기준은 폐기물관리법 및 기타 환경관련 법령을 종합하여 해석할 수밖에 없다. 환경정책기본법은 제3조 제4호에서 ‘환경오염’이라 함은 사업 활동 기타 사람의 활동에 따라 발생하는 대기오염, 수질오염, 토양오염, 해양오염, 방사능오염, 소음·진동, 악취, 일조방해 등으로서 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 상태를 말한다고 규정하는 한편, 제10조에서 정부는 국민의 건강을 보호하고 쾌적한 환경을 조성하기 위하여 환경기준을 설정하여야 하고 그 환경기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 법 시행령은 [별표 1] ‘환경기준’에서 대기, 소음, 수질의 항목별 기준을 규정하고 있으며, 대기환경보전법, 수질환경보전법, 토양환경보전법, 해양오염방지법 및 각 시행규칙 등에서는 대기, 수질, 토양, 해양 등의 오염물질을 구체적으로 규정하고 있으므로, 폐기물을 그 보관·처리 등의 기준 및 방법에 위반하여 보관·처리함으로써 주변 환경을 오염시켰다고 인정하여 폐기물관리법 제61조 제1호 위반행위로 처벌하기 위하여는, 폐기물의 보관·처리 등 기준 및 방법에 위반한 보관·처리행위로 인하여 위와 같은 환경관련 법령이 규정하고 있는 오염물질이 배출되거나 그로 인하여 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 정도에 이르러야 할 것이고, 이에 이르지 못한 경우라면 폐기물관리법 제63조 제1항 제1호에 의하여 과태료에 처할 수 있을 뿐 제61조 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다고 보아야 한다. 기록에 의하면, 피고인 1, 2가 이 사건 공사현장에서 벌개제근 공사로 발생한 폐기물인 폐나무 뿌리 약 7,074㎥ 중 약 2,100㎥를 그대로 방치한 사실이 인정되고, 공소외 1 조합 이사 공소외 2, 하도급업체인 공소외 3 주식회사 직원 공소외 4, 안양시청 환경과 공무원 공소외 5가 폐나무 뿌리의 방치로 인하여 해충과 벌레가 발생하고 악취가 야기되었다는 취지의 진술을 하고 있으나, 해충과 벌레, 악취의 발생으로 인하여 환경관련 법령에서 규정하고 있는 오염물질이 배출되었다거나 그 오염이 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 정도에 이르렀다고 인정할 증거는 전혀 없고, 해충과 벌레는 환경관련 법령에서 오염물질로 규정하고 있지도 않다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 공사현장에 방치된 폐나무 뿌리로 인하여 환경관련 법령이 규정하고 있는 오염물질이 배출되었는지 여부 또는 발생한 해충과 벌레, 악취로 인하여 사람의 건강이나 환경에 피해가 야기되었는지 여부에 관하여 심리하지도 않은 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 폐기물관리법 제61조 제1호 소정의 주변 환경을 오염시킨 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 건설폐재류 매립으로 인한 폐기물관리법위반의 점에 대하여 가. 또 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 건설폐재류를 성토재·보조기층재·도로기층재 또는 복토재로 재활용하고자 하는 경우에는 그 최대직경이 100㎜ 이하가 되도록 하여야 함에도 불구하고, 피고인 1, 2가 공모하여, 2001. 11. 12.경 안성시 고삼면 대농리 소재 고삼제1가도교 공사현장에서 공사구간 내 기존구조물을 철거하면서 발생한 폐기물인 폐아스콘과 폐콘크리트 등 혼합물 약 225t을 성토용으로 재활용함에 있어 그 최대직경이 100㎜ 이상 된 상태로 매립한 것을 비롯하여 같은 해 11. 17.경 대농리 소재 고삼교 공사현장에서 폐아스콘과 폐콘크리트 등 혼합물 약 847.5t, 같은 해 11. 20.경 안성시 양성면 노곡리 소재 노곡가도교 공사현장에서 폐아스콘과 폐콘크리트 등 혼합물 약 90t 등 합계 약 1,162.5t을 같은 방법으로 매립하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단도 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 검사는 당초 이 사건 공사현장에서 성토용으로 재활용된 폐아스콘이 폐기물관리법 시행규칙상 성토재·보조기층재·도로기층재 또는 복토재로 재활용할 수 없는 이물질에 해당함을 전제로, 피고인 1, 2가 공모하여 폐아스콘을 폐콘크리트와 혼합하여 매립함으로써 폐기물 처리 등의 기준을 위반하였다고 기소하였고, 이에 따라 공소사실에 부합하는 증거로 제출된 폐기물중간처리업체인 공소외 6 주식회사의 환경관리인 공소외 7, 하도급업체인 공소외 8 주식회사의 직원 공소외 4, 경기도 건설본부 토목주사 공소외 9 등의 진술은 대부분 성토용으로 재활용된 건설폐재류에 폐아스콘 등 이물질이 포함되어 있었다는 취지일 뿐, 재활용된 건설폐재류의 최대 직경이 100㎜ 이상이었다는 취지의 진술은 포함되어 있지 않다. 다만, 공소외 7이 수사기관에서 공소외 6 주식회사에 직경 100㎜ 이하로 파쇄할 수 있는 파쇄기가 설치되어 있었는데 파쇄 후 작업장에 야적된 건설폐기물 중 중간 정도의 크기가 육안으로 보아 100㎜ 이상은 되어 보인다는 취지의 진술을 하였으나, 제1심법정에서는 피고인 3 주식회사와 건설폐재류를 당시 법령에 따라 재활용할 수 있는 크기인 100㎜ 이하로 파쇄하여 다시 반입하기로 하는 계약을 체결한 후, 이 사건 공사현장에서 발생하는 건설폐재류를 파쇄하여 재반입 하였는데 그 중 극히 일부가 규격에 맞지 않았다는 취지의 진술을 하고 있으므로, 공소외 7의 진술만으로 피고인 1, 2가 기준에 위반하여 건설폐재류 합계 1,162.5t을 매립하였다고 인정할 수는 없고, 위 피고인들도 원심법정에서 성토용 등으로 매립한 건설폐재류 중 극히 일부가 기준을 초과하였다고 진술할 뿐 매립한 건설폐재류 전량이 기준을 초과하였음을 시인하지는 않고 있으며, 달리 이 사건 공사현장에서 재활용된 건설폐재류 전량이 기준을 초과하였음을 인정할 자료를 발견할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인 1, 2가 이 사건 공사현장에 성토용으로 재활용한 건설폐재류가 폐기물관리법 시행규칙이 규정하고 있는 기준에 위반하여 처리되었는지 여부 또는 기준에 위반하여 처리된 양 등을 구체적으로 심리하지 아니한 채, 성토용으로 재활용한 건설폐재류 중 극히 일부가 기준을 초과하였다는 진술만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유 주장도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 폐기물관리법 제61조 제1호, 제63조 제1항 제1호 / [2] 폐기물관리법 제61조 제1호 / [3] 폐기물관리법 제12조, 제60조 제1호, 구 폐기물관리법 시행령(2002. 3. 18. 대통령령 제17544호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1호, 구 폐기물관리법 시행규칙(2002. 8. 7. 환경부령 제127호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 [별표 4]	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2005. 7. 21. 선고 2005노140 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 서면에 의하지 아니한 증여계약이 행하여진 경우 당사자는 그 증여가 이행되기 전까지는 언제든지 이를 해제할 수 있으므로 증여자가 구두의 증여계약에 따라 수증자에 대하여 증여 목적물의 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담한다고 하더라도 그 증여자는 수증자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다. 기록에 의하면, 피고인은 피해자 등과 동업으로 소나무를 벌채하여 판매하는 사업을 한 바 있는데 그 당시 피해자가 소나무 거래처를 소개하여 준 사실이 있어 이에 대한 사례로서 이 사건 느티나무들을 피해자에게 증여하기로 구두로 약정한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인은 언제든지 위 증여약정을 해제함으로써 소유권이전의무로부터 벗어날 수 있으므로 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없을 것이다. 또한, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 배임행위로 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것인데, 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 느티나무들이 심어져 있던 밭주인으로부터 느티나무를 딴 곳으로 옮기라는 요구를 받고 이를 이식하는 과정에서 상품가치가 없다고 판단한 나무를 베어낸 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 위와 같은 행위로 인하여 피고인이 어떠한 이익을 얻었다고 볼 만한 자료는 보이지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 배임의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 배임죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사(피고인 2에 대하여) 【변 호 인】 변호사 최성락 【원심판결】 창원지법 2004. 4. 27. 선고 2003노1483 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실 중 감금·협박·폭행·상해·무고의 각 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 피고인 1의 변호인이 상고이유로 주장한 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으며, 위 상고이유에서 내세운 대법원판결은 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 적용하기에 적절치 않다. 2. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것으로서, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기하였다면, 위와 같은 이야기가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없어 명예훼손의 구성요건인 공연성을 충족하지 못하는 것이며, 그 사람이 들은 말을 스스로 다른 사람들에게 전파하였더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다. 원심이 피고인 2가 피해자 공소외 1만 들을 수 있도록 귀엣말로 위 피해자가 공소외 2와 부적절한 성적 관계를 맺었다는 취지의 이야기를 한 사실을 인정하고, 그것만으로는 명예훼손의 구성요건요소인 공연성을 인정할 수 없음을 이유로 이 사건 공소사실 중 명예훼손의 점을 무죄로 판단한 조치는 위에서 본 법리나 이 사건 기록에 비추어 옳고, 거기에 검사가 상고이유로 주장한 것처럼 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 명예훼손죄의 공연성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 따라서 검사와 피고인 1의 각 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	형법 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 22. 선고 2005노1606 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상해를 교사한 바 없다는 주장에 대하여 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인이 공소외 1에게 “피해자의 다리를 부러뜨려 1 ~ 2개월간 입원케 하라.”는 취지로 말을 하여 공소외 1에게 피해자에 대한 상해를 교사한 사실을 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 교사범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여 형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있는데, 이 때 범인의 국외체류의 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도4994 판결 참조). 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음에 이러한 인정 사실에 의하면 피고인은 공소외 1 등이 실형을 선고 받고, 자신이 공소외 1 등에게 범행 전에 약속한 금원을 지급할 수 없게 되자 그들이 피고인의 교사사실을 고발할 것을 염려하여 형사처분을 면할 목적으로 일본으로 출국하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 형사처분을 면할 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 중상해교사죄를 구성하지 아니한다는 주장에 대하여 형법 제258조 제1항, 제2항에서 정하는 중상해는 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 성립한다. 그런데 공소사실의 기재에 의하더라도 피고인은 공소외 1에게 “피해자의 다리를 부러뜨려 1 ~ 2개월간 입원케 하라.”고 말하여 교사하고, 또한 공소외 1로부터 순차 지시를 받은 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 칼로 피해자의 우측가슴을 찔러 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상 등을 가하였다는 것인데, 1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러지는 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상은 그로 인하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 경우라거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 교사한 상해가 중상해에 해당한다거나 피해자가 입은 상해가 중상해에 해당한다고 단정할 자료도 없어 보인다. 그럼에도 원심은 피고인이 중상해를 교사하고, 피해자가 중상해를 입었음을 전제로 피고인의 행위를 중상해교사죄로 의율하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 중상해에 관한 법리를 오해하였거나 피고인이 한 교사의 내용과 피해자가 입은 상해의 내용에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식	[1] 형사소송법 제253조 제3항 / [2] 형법 제258조 제1항, 제2항 / [3] 형법 제258조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이청욱 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 21. 선고 2005노1683 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당과 심신장애만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 상고심에서 채증법칙 위반, 심리미진 등의 상고이유를 주장할 수 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고인의 강간의 고의를 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 원심이 피고인에게 강간의 고의가 있었는지에 관하여 심리를 다하지 아니하였다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원심은, 피고인의 심신장애 주장에 대하여 판단하기를, 이 사건 범행의 전후 경위, 수단 및 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 특히 피고인이 피해자를 사람이 잘 다니지 않는 건물 내 통로로 유인하여 범행을 저지른 점 등에 비추어 이 사건 범행 당시 피고인이 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 판단하여 피고인의 주장을 배척하였다. 그러나 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이나, 정신적 장애가 정신분열증과 같은 고정적 정신질환의 경우에는 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에서의 범인의 의식상태가 정상인과 같아 보이는 경우에도 범행의 충동을 억제하지 못한 것이 정신질환과 연관이 있는 경우가 흔히 있고, 이러한 경우에는 정신질환으로 말미암아 행위통제능력이 저하된 것이어서 심신미약이라고 볼 여지가 있다 ( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 1994년경 교통사고로 뇌좌상을 입어 장기간 치료받은 병력이 있는 사실, 피고인이 1996. 7. 22.경 8세 여아를 추행한 혐의로 유죄판결을 받을 당시 법원은 피고인이 지능지수가 낮아 기초학력이 부족하고 교통사고로 뇌좌상을 입어 장기간 치료받은 병력에 비추어 볼 때 판단력이 결핍되거나 매우 미흡하다고 판단하면서 보호관찰을 명하였으며 그 특별준수사항의 하나로 정신과 치료를 받을 것을 정하고 있는 사실, 이후 피고인은 2회에 걸쳐 여자아이들을 추행한 혐의로 유죄판결을 선고받기도 한 사실, 피고인은 2003. 5.경부터 2003. 9.경까지 춘천국립정신병원에서 정신분열증 치료를 받은 적이 있고 2004. 1.까지는 안정제를 복용하였으나 그 이후는 물론 이 사건 범행 당시에도 안정제를 복용하지 않았던 사실, 피고인은 2004. 12. 15.경 피고인에게 투숙할 방을 안내하던 63세의 여인숙 여주인을 방안으로 밀어 넣은 다음 강간하려다 미수에 그친 혐의로 구속, 기소되어 제1심에서 공소기각판결을 받고 석방된 바 있는데, 석방된 다음날 역시 피고인에게 방을 안내하던 62세의 여인숙 여주인을 강간하려다 미수에 그친 사실이 있는 사실, 피고인은 외동아들로 태어나 친인척 없이 자랐으며 현재 미혼인 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계로부터 알 수 있는 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 피고인의 성범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 이 사건을 비롯하여 피고인이 저지른 성범죄의 피해자가 아이들이거나 고령자인 점, 피고인이 수사기관과 제1심 법정에서 이 사건 범행동기에 관한 질문에 대하여 왜 그랬는지 모르겠다고 대답한 점 등에 비추어 보면 피고인은 정신분열증의 정신적 장애를 가진 자로서 정신질환으로 말미암아 범행충동의 억제능력이 저하되어 순간적으로 이 사건 범행에 나아갔을 가능성이 전혀 없지 않다. 사정이 이와 같을 뿐만 아니라 피고인도 제1심 법정에서부터 심신장애 주장을 하면서 정신감정을 원하고 있으므로, 원심으로서는 마땅히 이 사건 범행 당시 피고인이 정신질환을 앓고 있었는지 여부와 그 정도, 피고인의 범행충동억제능력이 정상인에 비하여 떨어지는 것인지 여부 및 만약 떨어진다면 그것이 단순한 성격적 결함에 불과한 것인지 아니면 피고인이 앓고 있던 정신질환과 관련이 있어 병적인 정도에 이른 것인지 여부 등을 좀더 밝혀 본 후에 피고인의 심신장애 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 위와 같이 판단하여 피고인의 심신장애 주장을 배척하고 만 것은 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 형법 제10조 / [2] 형법 제10조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박보무외 3인 【원심판결】 의정부지법 2005. 7. 14. 선고 2005노704 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 의료법의 입법 목적이 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진함에 있는 점, 의료법의 규정상, 보건복지부장관으로부터 면허를 받은 의료인만이 의료행위를 할 수 있고 의료인이라고 하더라도 면허받은 의료행위 이외의 의료행위를 할 수 없는 등 의료행위를 할 수 있는 자의 범위가 엄격히 제한되어 있는 점, 의료법 제25조 단서의 규정은 위와 같은 원칙에 대한 예외를 규정하고 있는 조항이므로 이를 엄격하게 해석하여야 한다는 점 등에 비추어 보면, 간호조무사 자격시험에 응시하기 위하여 국·공립 간호조무사 양성소 또는 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’의 규정에 의한 간호조무사 양성학원에서 학과교육을 받고 있거나 간호조무사 양성학원장 등의 위탁에 따라 의료기관에서 실습교육을 받고 있는 사람은 의료법 제25조 제1항 단서 제3호에서 규정하고 있는 ‘의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생’이라고 볼 수 없다. 따라서 설령 공소외인이 간호조무사 양성학원에서 학과교육을 받은 후 학원장의 위탁에 따라 피고인이 경영하는 (병원 명칭 생략)의원에서 실습교육을 받고 있는 지위에 있었고, 의료인인 피고인의 지시·감독을 받았다고 하더라도 공소외인은 의료행위인 주사행위를 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이와 다른 견해에 서서 원심의 사실인정과 판단을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	의료법 제25조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 3. 선고 2005노1747 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 사실오인의 점에 대하여 외국환거래법 제3조 제1항 제12호, 제13호는 비거주자는 ‘거주자’ 즉 대한민국 안에 주소 또는 거소를 둔 개인과 대한민국 안에 주된 사무소를 둔 법인외의 개인 및 법인을 말한다고 규정하고 있는바, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 거래의 상대방인 공소외인이 국내에 주소 또는 거소 등을 두지 아니한 비거주자인 사실을 알았다고 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 법리오해의 점에 대하여 외국환거래법 제16조 단서는 통상적으로 행하여지는 거래로서 재정경제부장관이 정하는 경우에는 같은 조 본문에 의한 신고를 요하지 아니한다고 규정하고 있고, 이에 근거한외국환거래규정(2000. 12. 29. 재정경제부고시 제2000-22호로 전문 개정된 것) 제5-11조 제1항 제5호는 “거주자와 비거주자간에 국내에서 내국통화로 표시된 거래를 함에 따라 내국지급수단으로 지급하고자 하는 경우”에는 거주자가외국환은행을 통하지 아니하고 지급을 하더라도 신고를 요하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이 사건 거래는 국내 여행사로부터 여행객을 위한 괌 현지의 호텔 및 식당의 예약 등에 관한 여행수속의 알선의뢰를 받은 피고인이 괌에서 여행업을 하는 공소외인에게 위 여행수속을 다시 의뢰한 후, 성사되는 경우 그에 필요한 경비를 국내에 개설되어 있는 공소외인의 원화계좌에 입금하여 지급하는 거래로서, 거주자가외국에 거주하는 비거주자에게 여행수속을 의뢰하여 거래가 이루어지는 것이므로, 이를 국내에서 이루어진 거래라고 할 수 없고, 따라서 이 사건 거래에 의한 지급이 위외국환거래규정이 정하고 있는 신고의 예외사유에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 이와 반대의 견해에서 원심판결에외환거래법상의 신고의 예외사유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 외국환거래법 제16조, 외국환거래규정(2000. 12. 29. 재정경제부고시 제2000-22호로 전문 개정된 것) 제5-11조 제1항 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2005. 9. 16. 선고 2005노1012 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다 ( 대법원 2002. 9. 27. 선고 2002도3194 판결 참조). 이 사건에서 문제가 된 공소사실은 “피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고, 2004. 11. 14.경부터 2005. 2. 4.경까지 사이에 군산시 이하 번지 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 ‘필로폰’) 약 0.05g 내지 0.1g을 1회용 주사기에 넣고 생수에 희석한 뒤 왼쪽 팔뚝에 주사하거나 맥주 등 음료에 따서 마시는 방법으로 투약하였다.”는 것인바, 위 공소사실에 기재된 범행일시는 피고인의 모발을 대상으로 실험을 한 결과 필로폰 양성반응이 나왔다는 감정 결과만에 기초하여 그 정도 길이의 모발에서 필로폰이 검출된 경우 그 투약가능한 기간을 역으로 추산한 것이고, 투약량이나 투약방법 역시 마약복용자들의 일반적인 통례이거나 피고인의 종전 전과에 나타난 투약량과 투약방법을 근거로 한 것에 불과하며, 그 투약의 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 2. 선고 2005노1302 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 1. 유사수신행위에 해당하는지의 여부에 관하여 금융관계법령에 의한 인가나 허가 등을 받지 아니하고 불특정다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 유사수신행위를 규제함으로써 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 유사수신행위의 규제에 관한 법률의 입법 취지나 위 법의 규정내용 등을 종합하여 보면, 위 법 제2조 제1호에 정하여진 ‘유사수신행위’에는 금융감독위원회의 인가를 받지 아니하고 실질적으로 신탁업을 하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입함으로써 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위가 포함된다고 할 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도4498 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 투자자들(이 사건 분양계약자들)의 출자 목적이 이 사건 상가지분의 취득이 아니라 출자금에 대하여 연 20%의 비율로 계산한 수익금의 취득과 일정한 기간의 경과 후 출자금 전액의 환수에 있었던 사실, 피고인들이 게재한 광고에는 일정한 수익금의 지급과 출자금 전액의 반환을 보장하여 주겠다는 것이 주된 내용으로 되어 있고, 토지와 건물을 등기 분양하여 주겠다는 것은 부수적 내용으로 되어 있는 사실, 피고인들이 투자자들로부터 유치할 출자금(분양대금)의 총액과 투자자들에게 지급을 약정한 수익금(임대료)의 총액이 이 사건 상가의 정상적인 매매가격과 임대료를 훨씬 초과하고 있는 사실, 이 사건 투자자들이 형식적인 분양계약을 체결한 이후 이 사건 상가지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 아니하였음에도 각 구좌당 3,900만 원의 출자금 전액을 출연하였고, 피고인 1도 그 출자금을 받자마자부터 이 사건 상가의 점유, 사용과는 관계없이 바로 이 사건 투자자들에게 임대료 명목으로 각 구좌당 월 65만 원의 수익금을 지급하여 왔던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 정황들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인들이 이 사건 상가지분의 분양을 통한 분양대금의 수수라는외형을 취하여 이 사건 투자자들로부터 출자금을 수입하였고, 또 임대료의 지급이라는외형을 취하여 이 사건 투자자들에게 수익금을 지급하였다고 하더라도, 피고인들이 금융감독위원회로부터 신탁업에 대한 인가를 받지 아니하고 이 사건 투자자들로부터 출자금을 수입한 행위는 그 실질에 있어서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입한 행위’로서 위 법 제2조 제1호에 정하여진 유사수신행위에 해당한다고 보지 않을 수 없으므로, 같은 취지에서 이를 유사수신행위로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유의 주장과 같은 유사수신행위의 개념에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인 1, 2의 위법성 인식에 관하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 사유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 1이 2004. 5. 24. 서울중앙지방검찰청에서 이 사건 유사수신행위 중 일부에 대하여 무혐의결정을 받은 사실, 피고인 1이 경영하는 공소외 1 주식회사가 관할세무서로부터 이 사건 상가지분의 분양과 관련한 세금을 부과받은 사실은 인정되나, 피고인 1, 2의 이 사건 유사수신행위가 위 무혐의결정이나 세금부과 이전부터 단일한 범의 아래 계속되어 왔고, 또 이에 대하여 위 무혐의결정 이후 얼마 지나지 않아 바로 재수사가 진행되어 이 사건 공소가 제기된 것이 기록상 명백한 이상, 위와 같이 무혐의결정이 있었다거나 이 사건 상가지분의 분양과 관련한 세금이 부과되었다는 것만으로는 피고인 1, 2가 이 사건 유사수신행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하였고 또 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 피고인 1, 2에게 위법성의 인식이 있었다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1, 2의 상고이유의 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 피고인 1이 상고이유보충서에서 들고 있는 대법원판례들은 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 2004. 4. 28. 이전의 유사수신행위에 대한 피고인 2의 책임에 관하여 기록에 의하면, 피고인 2가 2003. 11. 중순경부터 2004. 4. 말경까지는 독립적인 분양대행업자가 아니라 공소외 2 주식회사(대표이사 공소외 3)의 직원으로서 이 사건 유사수신행위를 한 사실은 인정되나, 피고인 2가 위 기간 동안 피고인 1이 유사수신행위를 하는 사정을 알면서도 이에 협력하여 분양계약과 임대차계약을 대행하고 분양대금 명목의 출자금을 수입하여 줌으로써 이 사건 유사수신행위를 한 것이 기록상 분명한 이상, 비록 피고인 2가 위 기간 동안 독립된 분양대행업자가 아니었다고 하더라도, 피고인 2는 위 기간 동안의 유사수신행위에 대하여 피고인 1, 공소외 3과의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 기간 동안의 유사수신행위에 대하여 피고인 2의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2의 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식	[1] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호 / [2] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조, 제6조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 7. 22. 선고 2005노539 판결 【주 문】 원심판결 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 대하여 가. 원심은, 피고인 운전의 차량 왼쪽 부분과 피해자 운전의 오토바이 앞부분이 충격하여 피해자가 넘어지면서 약 2주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를 입은 사실, 이 사건 사고 장소는 중앙선이 없는 이면도로로서 피고인 및 피해자의 주거지와 가까운 곳인데, 피해자는 사고 후 바닥에 앉아 있다가 누군가가 오토바이를 옆으로 치우는 것을 보고는 사고현장에 있던 사람의 도움을 받아 태양슈퍼 앞에 있던 의자로 옮겨 앉았고, 피해자가 멍한 상태로 앉아 있는 사이에 피고인은 태양슈퍼 주인인 공소외인에게 ‘급한 일이 있어서 회사에 가야 하니, 뒤처리를 부탁한다. 저녁에 다시 오겠다’는 취지의 말을 하고는 사고 현장을 떠난 사실, 피해자는 사고현장에 있던 사람들로부터 연락을 받은 피해자의 아버지에 의해 곧 병원으로 옮겨져 2주 정도 치료를 받은 사실, 피고인은 회사일을 마치고 돌아와 태양슈퍼에 가서 공소외인에게 사고 후의 상황에 관하여 물어 피해자가 동산병원으로 갔다는 말을 듣고는 그 병원으로 찾아간 사실을 인정한 다음, 피고인은 이 사건 사고 직후에 차량에서 하차하여 피해자에게 별다른 외상이 없음을 확인하고는, 급한 회사일 때문에 자신이 피해자를 병원으로 옮기는 등 뒤처리를 할 수 없으므로 피고인과 오랫동안 알고 지내어 피고인의 신분과 주소를 알고 있고 피해자의 아버지와도 친분이 있는 공소외인에게 교통사고의 처리를 맡기고는 사고 현장을 떠난 것으로 보여지고, 이 사건 사고 당시에는 목격자가 여럿 있었는데 이 사건 사고 장소가 피고인의 주거지와 멀지 않은 곳이었으므로 그들은 피고인을 알아볼 가능성이 높았을 것이고 피고인도 이를 인식하였다고 보이는 등 이 사건에 나타난 여러 정황에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 구호하지 아니할 의사나 목적을 가지고 사고현장을 이탈하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인에게 도주의 범의가 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인의 행위는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항에 해당하지 아니한다고 하여 이 부분을 무죄로 본 후, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 공소사실에 포함된 교통사고처리 특례법 위반죄에 대하여 피고인의 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있다는 이유로 공소기각의 판결을 선고하고 위 부분에 대하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판단하였다. 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 소정의 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다 할 것이며 ( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도250 판결 등 참조), 한편 위 피해자 구호조치는 반드시 사고 운전자 본인이 직접 할 필요는 없고, 자신의 지배하에 있는 자를 통하여 하거나, 현장을 이탈하기 전에 타인이 먼저 구호조치를 하여도 무방하다고 할 것이나, 사고 운전자가 사고를 목격한 사람에게 단순히 사고를 처리해 줄 것을 부탁만 하고 실제로 피해자에 대한 병원이송 등 구호조치가 이루어지기 전에 사고현장을 이탈한 경우라면, 특별한 사정이 없는 이상, 사고 운전자는 사고현장을 이탈하기 전에 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 조치를 취하였다고 볼 수 없다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 사고 후 피해자에게 다친 곳이 있는지 물어 본 바도 없이 사고현장을 떠났고, 위 공소외인은 피고인과 잘 알고 지낸 것이 아니라 단순히 안면만 있어서 피고인이 누구라는 사실을 아는 정도에 지나지 아니하며(수사기록 26쪽의 피고인 진술 참조), 공소외인이 피해자를 구호하겠다고 피고인에게 응낙하거나 실제로 그가 피해자를 구호한 것도 아니고, 오히려 현장에 있던 다른 사람으로부터 연락을 받고 현장에 온 피해자의 아버지가 피해자를 병원으로 후송한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인이 비록 위 공소외인에게 뒤처리를 부탁한다고 말을 하고 현장을 떠났다고 하더라도 그것만으로 그가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대한 적절한 구호조치를 취하였다고 볼 수 없고, 이와 같이 피고인이 사고현장을 떠나기 전에 피해자를 구호하는 조치를 취하지 아니한 이상 설령 위 공소외인이 피해자 뿐만 아니라 피고인을 알고 있었고 이 사건 사고당시 다른 목격자들도 피고인을 알아볼 가능성이 높았다고 하더라도, 피고인은 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다고 보지 아니할 수 없으며, 피고인이 이와 같이 필요한 조치를 다 취하지 아니하고 현장을 이탈한 이상 그에게 도주의 범의가 없었다고 할 수 없을 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 그 인정과 같은 사실만으로 이 사건 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 관한 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 위 법률 조항 소정의 도주에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 2. 도로교통법위반의 점에 대하여 가. 원심은 위 1.의 가.항에서 본 바와 같이 사실인정을 한 다음, 피고인이 이 사건 교통사고 후 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니할 의사나 목적을 가지고 사고현장을 이탈하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인에게 교통사고 후 미조치의 범의가 있었다고 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 피고인이 이 사건 사고현장을 떠나기 전에 공소외인에게 뒤처리를 부탁한 것만으로는 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 필요한 조치를 모두 다하였다고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같으므로, 피고인에게 교통사고 후 미조치의 범의가 없었다고 본 원심의 이 부분 설시는 부적절하다고 할 것이나, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 교통사고 후 도로 상에 넘어진 피해자의 오토바이는 피고인이 그의 차량을 운전하여 이 사건 교통사고 현장을 떠나기 이전에 이미 다른 사람에 의해 도로 한쪽으로 치워졌고, 달리 사고현장에 교통상의 위해가 될 만한 사정이 있었음을 인정할 자료가 보이지 아니하는바, 그렇다면 피고인이 사고현장을 떠날 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하기 위하여 더 이상의 특별한 조치가 필요하였다고 할 수 없다. 이런 상황이라면 물건손괴 사고 발생 후 미조치 행위에 대하여 따로 도로교통법 제106조 위반죄로 처벌할 수 없다 할 것이므로(위 대법원판결 등 참조), 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리의 오해나 경험칙 또는 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2005. 9. 14. 선고 2005노258 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심판결에 의하여 산입되는 제1심판결 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면 피고인이 피해자를 기망하여 판시 금액 상당의 전자안전기를 편취한 범죄사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인을 유죄로 인정하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이며, 다만, 긴급체포 당시의 상황으로 보아 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 한하여 그 긴급체포는 위법한 체포로 평가할 수 있을 뿐이다( 대법원 2003. 3. 27.자 2002모81 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 피고인에 대한 고소사건을 담당하던 경찰관은 피고인의 소재 파악을 위해 피고인의 거주지와 피고인이 경영하던 공장 등을 찾아가 보았으나, 피고인이 공장 경영을 그만 둔 채 거주지에도 귀가하지 않는 등 소재를 감추자 법원의 압수수색영장에 의한 휴대전화 위치추적 등의 방법으로 피고인의 소재를 파악하려고 하던 중, 2004. 10. 14. 23:00경 주거지로 귀가하던 피고인을 발견하고, 피고인이 계속 소재를 감추려는 의도가 다분하고 증거인멸 및 도망의 염려가 있다는 이유로 피고인을 사기 혐의로 긴급체포한 사실을 알 수 있는바, 위 법리 및 이 사건 긴급체포의 경위 등에 비추어 보면 피고인에 대한 긴급체포가 위법한 체포에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이 점을 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	[1] 형법 제124조, 형사소송법 제70조 제1항 제2호, 제3호, 제200조의3 제1항 / [2] 형사소송법 제70조 제1항 제2호, 제3호, 제200조의3 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 민영현 【변 호 인】 법무법인 원율 담당변호사 신면주 【주 문】 피고인을 벌금 700,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 교통사고처리특례법위반의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 제조업에 종사하는 자인바, 2004. 3. 24. 01:10경 혈중알코올농도 적어도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서, 부산 해운대구 좌동 소재 영남아파트 104동 앞길에서 같은 동 한창목욕탕 앞길까지 300m간 (자동차 등록번호 생략) 에쿠스 승용차로 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰피의자신문조서(대질 포함) 1. 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰진술조서 1. 피고인은 총 4차에 걸친 술자리를 갖고도 그 중 2차밖에 기억하지 못하는 점, 기타 단속적(斷續的)인 기억상태, 해외 출장 다녀온 직후인 점, 당시 마신 술의 종류, 도수 및 양, 이를 토대로 위드마크 공식에 대입한 결과 혈중알코올농도 0.146% 나온 점 등에 비추어 경험칙상 적어도 도로교통법 소정의 혈중알코올농도 0.05% 이상이라고 인정됨. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2004. 3. 24. 01:30경 33나 5227호 에쿠스 승용차를 운전하여 부산 해운대구 좌동 소재 영남아파트 104동 단지 내 도로를 위 104동 방면에서 103동 방면으로 진행하던 중 혈중알코올농도 0.146% 술에 취하여 전방주시의무를 게을리 한 업무상과실로 위 승용차를 같이 타고 왔다가 주차공간을 물색 중이던 피해자 공소외 1(43세)의 왼쪽 다리를 위 승용차의 좌측 앞바퀴 부분으로 충격하여 동인으로 하여금 약 12주간의 치료를 요하는 좌측간부경골골절상 등을 입게 한 것이다. 2. 피고인의 변소 요지 피고인은 이 사건 당시 주취상태에서 운전을 한 것은 맞는데, 술에 제법 취하여 기억이 단속적(斷續的)으로 나긴 하지만 자신의 에쿠스 승용차를 이 사건 검증조서 첨부 별지 도면 표시 피해자 주장의 소방차전용주차선 부분에 주차를 한 것이 아니라 해운대구 좌동 소재 영남아파트 104동 경비실 바로 앞에 주차하였고, 얼마 후 위 승용차를 몰고 후진해 나오다가 주차된 무쏘 차량을 뒤 범퍼로 충격한 후 잠시 대기 중 경비원 공소외 3이 나와 혹시 손상된 부분이 없나 살펴본 후 아무런 지적을 하지 않아 103동 방향으로 직진해 나갔을 뿐 이 과정에서 피해자 공소외 1의 왼쪽 다리부위를 위 에쿠스 승용차로 치거나 역과한 사실은 없다고 변소한다. 3. 판 단 가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결, 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조). 나. 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 1의 진술(진술조서, 진술서, 법정진술 등 형식 불문, 이하 같다.), 피해자의 일행이자 바로 곁에서 사고를 목격한 공소외 2의 진술, 공소외 4, 공소외 5의 각 진술, 정형외과전문의 공소외 6, 수술집도의사 공소외 7에 대한 각 진술청취보고, 각 진단서의 각 기재, 감정 결과회보의 기재가 각 있는바, 이하에서 이를 차례로 살펴보기로 한다. (1) 우선, 이 사건에서 가장 중요한 증거는 피해자 본인 및 위 공소외 2의 각 진술이라 할 것인데, 전(全) 공판과정 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정들, 즉 위 두 사람에 대하여 실시한 각 거짓말탐지기조사 결과 각 거짓반응이 나온 점, 피해자는 평소 다리 상태가 좋지 않아 항상 다리를 절고 다니는데다가(2급 장애인) 특히 왼쪽 다리에 마비 증세가 있고 당뇨 증세가 있으며 이로 인하여 잘못 걷거나 쓰러지는 경우가 잦은 점, 과거 3번의 교통사고를 당한 전력도 있는 점, 피해자는 처음에 피고인의 에쿠스 승용차가 후진 중에 자신의 왼쪽 다리를 치었다고 진술하였다가 후에 전진 중에 역과하였다고 번복한 점, 피해자는 상해 입은 직후 경비원, 피고인의 처, 119구급대원들에게, 후송된 직후 좋은삼선병원 관계자들(간호사 허경선 등)에게 넘어져서 다쳤다고 일관되게 진술한 점, 피해자와 위 공소외 2(당시 피고인에 비하여 별로 술에 취하지 않았다.)는 매우 사소한 문제인 대리 운전비 11,000원은 잘도 기억하면서 정작 중요한 사고 경위에 관하여는 아래에서 보는 바와 같이 불분명하거나 상호 모순되거나 오락가락하는 진술을 되풀이하는 점, 피해자는 경비원 공소외 3으로부터 지하주차장을 안내받고 고개를 돌려보니 위 공소외 2가 에쿠스 승용차 운전석 유리창에 붙어 서서 피고인에게 무슨 얘기를 하는 것 같아 직감적으로 피고인이 운전석에 탄 것으로 알고 운전을 못하도록 고함을 쳤다고 하는 반면, 위 공소외 2는 타고 온 에쿠스 승용차가 104동에 정차하자 바로 하차하여 검증조서 첨부 별지 도면 표시 8, 9번을 지나 3, 4번 근처로 이동하였다고 진술하여 위 두 사람의 진술이 전혀 맞지 않는 점, 피해자는 에쿠스 앞 바퀴가 자신의 왼쪽 다리를 역과한 직후 다행스럽게 정차하여(이 부분이 자신도 잘 이해가 가지 않는다고 하는데 솔직히 판사도 마찬가지임) 양손으로 왼쪽 다리를 잡아 당겨 빼내었다고(그 직후 공소외 2의 부축을 받아) 진술하는 반면, 위 공소외 2는 에쿠스가 피해자 다리를 역과한 후 완전히 빠져 나가자 자신이 피해자를 부축하여 옆으로 몸을 피하였다고 상치되는 진술을 한 점, 피해자는 피고인이 에쿠스로 후진 중 무쏘 차량을 충격하였고 이어서 103동 방향으로 빠져나갔다고 진술한 반면, 위 공소외 2는 피고인이 105동 방면으로 직진해 가던 중에 무쏘 차량을 충격하였고 에쿠스는 최종적으로 105동 방면으로 가버렸다고 상반되는 진술을 한 점(증거에 의하면, 에쿠스는 후진 중 무쏘를 충격하였고 최종적으로 103동 앞을 경유하여 빠져나간 사실이 인정된다.), 피해자는 이 법정에서 피고인 차에 역과된 직후 고통을 호소하며 119구급차를 요청하였는데 위 공소외 2가 피고인의 음주운전사실이 발각되면 곤란하니 친구를 보호하기 위하여 교통사고임을 숨기고 단순히 넘어져 다친 것으로 하자고 제안하자 피해자가 이를 승낙하였다고 진술한 반면 위 공소외 2는, 이 법정에서 검사의 위와 같은 취지의 주신문에 만연히 그렇다고 대답해 놓고는 변호인의 반대신문에는 위와 같이 말을 맞추지 않았다고 진술하였다가 변호인이 나중에 재차 묻자 피해자와 말을 맞추었다고 진술을 번복하는 등 상당히 중요한 부분에서 일관성이 전혀 없는 점(그리고 위와 같은 위급한 상황에 말을 맞출 마음의 여유가 있었는지도 심히 의심스럽다.), 피고인과 피해자 및 공소외 2의 당시의 친분 정도, 이들이 가진 피고인에 대한 평소 감정(비록 고등학교 동기간이나 졸업 후 20년 이상 지났고 단지 2-3년 전부터 몇 번 보았을 뿐인 점, 특히 피해자의 진술에 의하면 피고인은 평소 술을 마시면 주사가 심하고 주위 사람들과 시비하고 약속을 잘 실천하지 않으며 자신의 재력에 비하여 술값 계산 등에 있어 매우 인색하였다고 하며, 특히 고소장과 이에 첨부된 진술서에, 피해자는 피고인이 당일 및 평소 피해자에 대한 안 좋은 감정이 취중에 표출되어 교통사고를 가장하여 피해자를 살해하려 한 것이라고까지 표현한 점)으로 미루어 보아 이 사건과 같은 중상을 입고도 과연 친구를 감싸주기 위해 음주운전부분은 차치하고라도 교통사고사건을 은폐하고 싶은 마음이 생길 수 있는지 의문스러운 점, 증인 공소외 3의 진술에 의하면 에쿠스는 당시 경비실 바로 앞에 정차하였고(이는 피고인이 에쿠스 차 안에서 자다가 눈을 떴을 때 104라는 글자가 선명하게 눈에 들어왔다는 진술 부분, 증인 공소외 8의 최초 정차 위치에 관한 진술, 103동 경비원 공소외 9의 법정진술, 피해자는 다리가 몹시 불편한데 굳이 경비실에서 먼 곳에 정차할 하등의 이유가 없는 점, 피해자도 이 법정에서 변호인이 정차장소가 피해자의 주장과 같다면 105동 경비실이 바로 옆인데 왜 104동 경비실로 갔느냐는 신문에 105동 경비실은 보이지 않았고 하차하였을 때 104동 경비실이 돌출되어 바로 보였기 때문이라고 진술한 부분, 피해자 주장의 정차 장소는 그 시간대에 학원차량들이 출입하므로 상당 시간 정차하기 곤란한 점 등에 의하여 넉넉히 뒷받침된다.) 피해자가 주차공간을 물을 때 마침 순찰 파트너 공소외 10이 순찰일지를 건네주러 와서 경비실 문 옆에 서 있었다고 진술함에 반하여 피해자는 위 공소외 3이 당시 자고 있어 창문을 수회 노크하자 비로소 잠에서 깨어 지하주차장을 일러 주었고 그 옆에 위 공소외 10은 없었다고 상위한 진술을 한 점, 피해자는 이 사건과 같은 불의의 중대한 사고를 당하고도 그다지 당황하거나 흥분한 기색 없이(증인 공소외 11, 공소외 12는 이 법정에서 오래되어 기억이 정확하지 않으나 당시 넘어져 다친 것 외에 특이사항을 인식하지 못하였다는 취지로 진술함) 위 119구급대원들에게 뼈 골절 치료로 유명한 세일병원(초량동 소재)으로 가자고 하였다가 꺼려하는 태도를 보고 자신의 집 근처인 주례동 좋은삼선병원으로 가자고 하여 그 곳에 입원하였는바, 당시의 상해 정도, 피해자 주장의 사고 경위(피해자는 이 법정에서 피고인이 주차를 마친 후 다가오자 “제발 못 오게 해라, 내 다리를 더 부술지 모른다. 겁이 난다.”고 말하여 당시 몹시 불안·초조하였다는 취지로 진술함), 상해 발생 장소와 위 세일병원, 좋은삼선병원과의 각 거리 등에 비추어 불의의 교통사고로 중상을 입은 사람이 과연 취할 수 있는 태도와 언행인지 참으로 의심스러운 점, 피해자는 피고인이 에쿠스를 최종 주차시키고 자기 쪽으로 다급하게 다가오면서 (마치 교통사고 낸 것을 아는 양) “ (이름 생략) 와 이리 다쳤노”라고 말하였다고 진술하였는바, 당시 피고인은 만취되어 자신이 교통사고를 내었는지조차 모르고 있었던 점에 비추어 납득하기 어려운 점(피고인과 같이 온 증인 공소외 8도 피해자가 교통사고로 다친 줄 몰랐고 단지 술에 취해 앉아 있는 것으로 알았다고 진술함), 증인 공소외 8은 남편인 피고인이 밤늦도록 귀가하지 않아 아파트 창밖으로 내다보던 중 에쿠스 승용차(전날 전국번호판으로 교체하는 바람에 남편 차가 아니라고 생각함)가 104동 경비실 앞으로 들어와 정차하였고 그 후 후진하다가 무쏘 차량을 충격하였을 뿐 사람을 다치게 하는 교통사고가 발생하였다든지 자동차가 전·후진을 반복하여 굉음을 울리는 소리가 났다거나, 다친 사람이나 주변 사람이 고통을 호소하고 운전을 저지하기 위해 고함을 치는 등의 다급한 상황은 전혀 없었다고 진술하고 있고 증인 공소외 3, 공소외 9의 각 진술도 이와 거의 일치하는 점(당시는 한밤중이고 현장이 그리 넓지 않아 사람 발자국 소리도 들리는 정도임), 피해자와 공소외 2는 피고인이 이 사건 당시 급 전·후진을 수회 반복하였다고 진술하다가 시간이 지날수록 그 횟수를 줄여 진술하고 있는 점(술에 만취한 사람이 자동차로 전진과 후진을 수회 반복하는 것이 가능한지도 의문이다.), 피고인과 그 처가 피해자에게 다가왔을 때 위 공소외 2는 “술에 많이 취했으니 집으로 데리고 가고 내일 아침에 주례동 소재 좋은삼선병원으로 오라.”고 말하였다고 진술하였는바, 당시 피해자가 교통사고로 전치 12주나 되는 골절상을 입어 119구급차를 타고 어느 병원으로 갈지 불확실한 상태임에도 위와 같이 말하였다는 것이 선뜻 이해되지 않는 점, 위 공소외 2는 이 법정 및 검증현장에서는 일관되게 위 에쿠스에 의한 피해자 다리의 역과장면을 보았다고 해 놓고는 위 거짓말탐지기조사를 받고 나서 사후면담과정에서는 기간이 오래 경과되어 잘 기억나지 않지만 피해자 다리가 차에 역과되는 과정을 직접 보지는 않은 것 같다고 진술 번복한 점, 피해자가 입원 직후 가족들에게는 연락하지 않고 한밤중에 출신 고등학교 동기회 부회장 공소외 4를 전화로 부른 점 등 피해자와 위 공소외 2의 각 진술내용들이 의문투성이인 점, 피해자(법정 및 검증현장에서 각 증언한 외에 2차례 더 공판에 임의 출석하여 검사를 통하여 판사의 허가를 얻은 후 매우 긴장되고 불안한 태도로 직접 피고인신문, 증인신문에 관여하였고 이들의 답변내용을 메모하기도 하였는바, 이는 상당히 이례적인 경우임)와 위 공소외 2의 이 법정 및 검증현장에서의 각 진술태도, 피해자의 고소제기 시점(2004. 5. 10.), 고소장에 적시한 사고 경위(......“피고인이 피해자를 차량 전면으로 들이받아 지면에 전도케 한 후 앞바퀴로 깔아뭉개어”......)와 공판에서 피해자가 최종적으로 주장하는 사고 경위의 상위(相違)함, 증인 정근호의 증언내용들 등을 종합하여 살펴보면 위 공소사실 기재 사고발생 경위에 관한 피해자와 공소외 2의 각 진술은 합리적인 의심의 여지가 너무 많아서 도저히 신뢰할 수 없다. (2) 다음으로, 공소외 4, 공소외 5의 각 진술을 살펴보면, 대부분 사고 후에 피해자 및 위 공소외 2로부터( 공소외 5는 주로 공소외 4로부터) 전문한 것으로서 원진술자인 위 두 사람의 진술을 믿지 못하는 이상 역시 신빙할 수 없고, 한편, 피해자가 당시 입었던 바지에 바퀴 자국 유사한 것이 묻어 있는 것을 보았다는 진술 부분만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. (3) 정형외과전문의 공소외 6, 수술집도의사 공소외 7에 대한 각 진술청취보고는 검찰주사가 작성한 것으로 원진술자인 공소외 6, 공소외 7의 서명 또는 기명날인이 없이 위 검찰주사만 기명날인을 한 것인바, 검찰주사 작성의 각 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 각 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위하여는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 할 것이다( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결 참조). 위 각 수사보고서에는 검찰주사의 기명날인만 되어 있을 뿐 원진술자인 공소외 6, 공소외 7의 서명 또는 기명날인이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 각 수사보고서는 제313조에 정한 진술을 기재한 서류가 아니어서 제314조에 의한 증거능력의 유무를 따질 필요가 없이 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이다(이는 제318조 제1항에 의한 피고인의 증거동의가 있다 하더라도 진정한 것으로 인정할 수 없으므로 마찬가지로 해석된다). 가사 견해를 달리하여 위 각 수사보고서에 증거능력이 인정된다고 하더라도, 위 의사들은 피해자가 상당한 정도의 외력(교통사고 포함)에 의하여 이 사건 상해를 입은 것으로 본다는 것일 뿐이므로 이 사건 교통사고로 인한 것이라고 함부로 단정할 수 없으며(다른 원인이 얼마든지 개재될 수 있다.), 위 각 보고서 및 위 각 진단서의 각 기재만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다(이 사건 골절이 단순골절이냐 복합 내지 분쇄골절이냐에 관하여 의학적으로 견해차가 있을 수 있으나 에쿠스의 무게, 바퀴의 모양, 피해자가 쓰러진 자세, 역과하였다는 부위 등에 비추어 이러한 사고로 과연 이 정도로밖에 다치지 않는지도 상당히 의문스럽다). (4) 끝으로, 감정 결과회보의 기재에 의하면, 피해자가 제출한 바지의 타이어 유사 자국은 좌측다리 허벅지 부분에까지 걸쳐 있는 것으로 나타나는바, 피해자 주장에 따르면 왼쪽 앞 바퀴에 의하여 좌측 다리 무릎과 발목 사이를 역과당하였다는 것으로 위치상 서로 불일치할 뿐만 아니라(게다가 혈흔이나 피부조직 등이 발견되지 않는 점도 의문스럽다.), 피해자가 당시 땅바닥에 어떤 이유로든 넘어진 것은 다툼이 없으므로 그 와중에 혹은 119구급대원이 부목조치를 하거나 구급차에 옮기는 과정 등에서 기타 다른 원인으로 얼마든지 위와 같은 정도의 자국은 생길 수 있는 가능성이 있으므로 이것만으로 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 역시 부족하다. 다. 그렇다면 위에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 성금석	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형사소송법 제313조, 제314조, 제318조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 김후곤 【변 호 인】 변호사 이석준외 4인 【주 문】 1. 피고인 1을 징역 7년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다. 2. 이 판결 선고 전의 구금일수 186일을 피고인 1에 대한 위 형에, 182일을 피고인 2에 대한 위 형에, 158일을 피고인 3에 대한 위 형에 각 산입한다. 3. 압수된 운전면허증(서울중앙지방검찰청 2005압제2102호의 순번 2)을 피고인 1로부터 몰수한다. 4. 피고인 1로부터 금 50,000,000원을 추징한다. 5. 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 3에 대한 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)의 점, 피고인 1에 대한 뇌물공여의 점, 피고인들에 대한 2001. 5. 25. 각 공문서위조의 점 및 위조공문서행사의 점, 피고인 1에 대한 2001. 6. 일자불상경, 2005. 2. 28.경, 2005. 3. 초순경의 각 위조공문서행사의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1992. 8. 17.경 그 경영의 (주)중앙인더스트리의 부도로 피해자들로부터 여러 건의 고소를 당하여 지명수배 중에 있던 자, 피고인 2는 서울지방경찰청 형사과 광역수사대 지능수사팀 반장(경위)인 경찰공무원으로서 2001. 5.경 경찰청 외사과에서 근무하던 자, 피고인 3은 노량진경찰서 정보과 정보2계장(경감)인 경찰공무원으로서 2001. 5.경 경찰청 정보과에서 근무하던 자인바, 1. 피고인 1은, 가. 위 (주)중앙인더스트리의 부도 이후 지명수배되어 ‘ 공소외 1’, ‘ 피고인 3’ 등 가명으로 생활하던 중 도피자금이 부족하자 타인으로부터 금원을 편취하기로 마음먹고, (1) 공소외 2와 공모하여, 사실은 위와 같은 형편이어서 1998. 2. 20.경 증권감독원의 고발로 서울지방검찰청에서 증권거래법위반 혐의로 수사를 받고 있던 피해자 공소외 3(31세)에게 구속 수사를 면하게 해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위 피해자에게 위 공소외 2는 “매형이 자민련 재정담당 출신으로 자민련 사람들은 물론 검찰간부를 많이 알고 있으니 검찰 고위층에 부탁하여 구속되지 않게 해 주겠다, 그러니 그 대가를 달라.”는 취지로 거짓말하고, 이에 합세하여 피고인 1도 같은 취지의 말을 하여 1998. 2. 25.경부터 같은 해 7. 중순경까지 그 로비자금 명목으로 모두 3,500만 원을 받은 것을 기화로, 1998. 10. 10. 14:00경 서울 강남구 대치동 소재 블루커피숍에서 피고인 1은 위 피해자에게 “검찰 문제는 거의 다 해결됐다, 마지막으로 수사관들에게 줄 술값 및 용돈조로 900만 원만 주면 벌금형으로 깨끗이 끝내주겠다.”라는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 위 피해자로부터 그 무렵 14:00경 같은 장소에서 그 로비자금 명목으로 900만 원을 교부받아 이를 편취하고, (2) 사실은 위와 같은 형편이어서 피해자 공소외 4(42세)로부터 돈을 받더라도 그에게 과천 경마장내 마사회 식당 영업권을 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2001. 4. 일자불상경 서울 종로구 신문로 소재 코리아나호텔 1층 커피숍에서 위 피해자에게 “나는 공소외 1로, 대통령자문 제2의 건국 범국민추진위원회 상임위원의 특별보좌관이다, 2,000만 원을 주면 과천 경마장 건물 안에 있는 마사회 식당 영업권을 따주겠다.”라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 위 피해자로부터 같은 해 9. 8.경 같은 장소에서 자기앞수표 1,000만 원권 2장을 교부받아 이를 편취하고, 나. 공소외 5와 공모하여, 2001. 4. 초순경 서울 중구 태평로 1가 61-1 소재 코리아나호텔 커피숍에서 엠씨아이코리아 회장인 피해자 공소외 6으로부터 주가조작 및 회사자금 횡령 등의 혐의로 구속기소되어 서울지방법원에서 재판을 받고 있던 엠시아이코리아 부회장 공소외 7에 대하여 특별면회를 시켜주는 등 도와달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후, 그 무렵 서울 강서구 등촌동 소재 경향교회 부근의 도로상에서 위 피해자로부터 그 사례비 명목으로 금 5,000만 원을 교부받아 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하고, 다. (1) 공동피고인 4와 합동하여, (가) 2005. 5. 24. 00:30경 서울 강남구 삼성동 75 앞 노상에서, 술에 취하여 인도를 걸어가던 피해자 공소외 8(여, 30세)을 발견하고 위 피해자로부터 금품을 강취하기로 결의한 다음 공동피고인 4는 (자동차 등록번호 생략) 무쏘승합차를 운전하여 위 피해자 쪽으로 다가가 좌측 뒷좌석 문을 열어놓은 채 정차하고, 피고인 1은 양손으로 위 피해자의 다리를 들어 위 승합차 뒷좌석으로 밀어넣은 후, 함께 위 승합차를 타고 공동피고인 4가 운전하여 가면서 피고인 1은 위 피해자에게 “가만히 있지 않으면 토막살인을 내겠다, 조용히 해라.”고 말하며 겁을 주어 위 피해자의 반항을 억압한 후, 피고인 1은 피해자의 시가불상 휴대전화기 1대와 하나은행, 국민은행, 롯데 신용카드 각 1장, 현금 10,000원, 운전면허증 등이 들어있는 가방 1개를 빼앗아 이를 강취하고, 계속해서 위 승합차로 서울 강남구 역삼동 번지불상 소재 아파트 주차장까지 위 피해자를 데려간 다음 피고인 1은 겁에 질려있는 위 피해자를 조수석으로 보내고 자신도 조수석으로 넘어가 위 피해자에게 자신의 성기를 빨아줄 것을 요구하다가 위 피해자가 이를 거절하자 공동피고인 4가 피고인 1을 뒷좌석으로 보내고 조수석으로 넘어가 위 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 배 위에 올라타 위 피해자를 1회 간음하고, 피고인 1도 다시 조수석으로 넘어가 위 피해자를 강간하려 하는 등 위 피해자를 강간하고, (나) 같은 달 25. 01:00경 서울 강남구 역삼동 번지불상 소재 노상에서, 술에 취하여 길바닥에 쓰러져 있는 피해자 공소외 9를 발견하고 위 피해자에게 다가가 피고인 1은 주변에서 망을 보고, 공동피고인 4는 위 피해자의 바지 뒷주머니에서 현금 300,000원, 미화 10달러, 국민은행 직불카드 2장, 국민은행 현금카드 1장, 주민등록증이 들어있는 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하고, (다) 같은 달 28. 03:00경 서울 강남구 도곡동 소재 양재전철역 부근 노상에서, 술에 취하여 길바닥에 쓰러져 있는 피해자 공소외 10을 발견하고 위 피해자에게 다가가 피고인 1은 주변에서 망을 보고, 공동피고인 4는 위 피해자의 바지 뒷주머니에서 현금 70,000원과 신한은행, 하나은행, 제일은행, 아멕스 신용카드 각 1장, 주민등록증이 들어있는 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하고, (라) 같은 해 6. 1. 00:00경 서울 강남구 대치동 소재 휘문고등학교 부근 노상에서, 술에 취하여 길바닥에 쓰러져 있는 피해자 공소외 11을 발견하고 위 피해자에게 다가가 피고인 1은 주변에서 망을 보고, 공동피고인 4는 위 피해자의 점퍼 안주머니에서 현금 20,000원, 국민은행 신용카드, 농협 현금카드 각 1장, 교통카드 1장이 들어있는 지갑 1개를 꺼내어 가 이를 절취하고, (2) 공동피고인 4와 공동하여, 2005. 5. 24. 02:26경 서울 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략) 주유소에서 기름을 구입하면서 위 (1)의 (가)항 기재와 같이 강취한 위 공소외 8 소유의 롯데 신용카드를 마치 자신이 정당한 소지인인 양 기름값 지급을 위해 그 곳 종업원 공소외 12에게 제시하여 그로 하여금 신용카드 매출전표를 작성하게 한 후 공동피고인 4가 매출전표의 서명란에 ‘ 공소외 8’라고 서명하여 강취한 신용카드를 사용하고, 즉석에서 이에 속은 위 주유소의 업주인 피해자 성명불상자로부터 50,000원 상당의 기름을 제공받아 이를 편취한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 시경부터 같은 해 6. 2. 01:33경까지 사이에 26회에 걸쳐 강취 또는 절취한 신용카드를 각 사용하고, 피해자들로부터 합계 2,246,910원 상당의 물품을 제공받아 이를 각 편취하고, 2. 피고인 2, 같은 피고인 3은 공모하여, 2003. 2. 7.경 감사원에서 조사 중인 사건과 관련하여 감사원 5국 4과 소속 담당감사관인 공소외 13으로부터 위 사건의 피해 수표 중 100만 원권 자기앞수표 1장의 배서사실 및 공소외 5 등 사건관련자들과의 연관 여부 등에 관해 조사를 받고, 피고인 2, 3이 공동피고인 1에게 발급받아 준 운전면허증이 문제된 것을 직감한 나머지, 피고인 3은 그 자리에서 “2001. 5. 20.경 운전면허증을 분실한 사실이 있다.”고 진술하고, 위 공소외 13으로부터 그 소명자료의 제출을 요구받게 되자, 피고인 2와 함께 서울 서부운전면허시험장에 보관 중인 자동차운전면허증 분실재교부신청서 사본을 위조, 행사하기로 공모한 다음, 같은 날 오후경 서울 서대문구 미근동 소재 경찰청 정보1과 소재 피고인 3이 근무하던 사무실에서, 가. 위와 같이 감사원에 소명자료로 제출하는 데 행사할 목적으로, 그 무렵 위 운전면허시험장에서 피고인 3의 대리인 피고인 2 명의의 2001. 5. 25.자 자동차운전면허증 분실재교부신청서를 복사하여 교부받은 것을 기화로, 권한 없이 위 자동차운전면허증 분실재교부신청서 사본의 사진란에 있는 피고인 1의 사진 위에 피고인 3의 사진을 붙이고 이를 복사하는 방법으로, 서울 서부운전면허시험장장 명의로 작성한 ‘신분증 대조확인’ 등에 의하여 증명되는 공문서인 자동차운전면허증 분실재교부신청서 사본 1매를 위조하고, 나. 그 정을 모르는 위 감사원의 직원 공소외 13에게 위와 같이 위조한 자동차운전면허증 분실재교부신청서 사본이 마치 진정하게 성립한 것처럼 팩스로 송부하여 위조공문서를 행사하고, 다. 진정인 공소외 14로부터 반포유수지 내 골프연습장 허가와 관련하여 대통령 자문기구인 제2의 건국 범국민추진위원회 상임위원 공소외 5 및 서초구청 치수방재과장 공소외 15 등에 대한 진정서를 접수하여, 위 공소외 5 등을 상대로 공문서위조, 공무상비밀누설, 사기 등의 혐의로 조사 중인 위 감사원 소속 공무원 공소외 13 등에게 2001. 5. 20.경 운전면허증을 분실하여 같은 달 25. 재발급받았다는 허위내용의 확인서를 제출하는 한편, 위 가.항과 같이 위조한 자동차 운전면허증의 분실재교부신청서 사본을 팩스로 송부하여 감사원의 담당 감사관인 위 공소외 13 등이 공동피고인 1과의 자동차 운전면허증 부정발급 및 행사의 점을 발견하지 못하고 피고인 3에 관하여 단순 종결처리하게 함으로써, 위계로써 위 사건을 조사 중인 공무원 공소외 13 등의 정당한 직무집행을 방해하고, 3. 피고인 1은, 가. (1) 2005. 2. 28.경 서울 서초구 서초동 소재 지하철 교대역 앞 휴대전화기 가판대에서, 휴대전화기를 구입하는 데 행사할 목적으로, 권한 없이 그 곳에 비치된 단말기 할부계약서 용지에 위 판매직원으로 하여금 검정색 볼펜을 사용하여 계약사항 등을 기재하게 한 다음, 매수인란에 “ 피고인 3”라고 기재하고 그 이름 옆에 서명을 하여 권리의무에 관한 사문서인 피고인 3 명의의 단말기 할부계약서 1장을 위조하고, (2) 같은 일시, 장소에서 그 정을 모르는 위 판매직원에게 전항과 같이 위조한 단말기 할부계약서가 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 위조사문서를 행사하고, 나. (1) 같은 해 3. 초순경 서울 강남구 서초동 소재 뱅뱅사거리 부근에 있는 휴대전화기 가판대에서, 휴대전화기를 구입하는 데 행사할 목적으로, 권한 없이 그 곳에 비치된 가입신청서 용지에 검정색 볼펜을 사용하여 고객정보란에 “ 피고인 3, (주민등록번호 및 주소 생략)”라고 기재하고 고객성명란에 “ 피고인 3”라고 기재한 다음, 그 이름 옆에 서명을 하여 권리의무에 관한 사문서인 피고인 3 명의의 가입신청서 1장을 위조하고, (2) 같은 일시, 장소에서 그 정을 모르는 위 판매직원에게 전항과 같이 위조한 가입신청서가 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 위조사문서를 행사하고, 4. 피고인 2는, 공동피고인 1을 통하여 자신의 경찰 내 인사에 도움을 받고 징계를 무마하게 되자 그에게 6,000만 원을 빌려주는 등 친분관계를 유지하여 오던 중, 2001. 11. 8.과 같은 달 9.경 위 피고인 1을 통하여 공소외 16 경영의 (주) 겜채널에 합계 5,000만 원(언니인 공소외 17의 돈 4,000만 원, 당시 경기경찰청 방범과장이던 공소외 18의 돈 1,000만 원을 합한 돈)을 투자하는 형식으로 교부하였다가 2002. 3.경 위 공소외 16에게 위 투자금 5,000만 원의 반환을 요구하였으나 거절당하자 위 공소외 17이 (주) 겜채널을 상대로 제기한 민사소송에서 사실과 다르게 허위진술하기로 마음먹고, 2003. 10. 7. 14:00경 서울 서초구 서초동 소재 서울지방법원 제452호 법정에서 위 법원 2002가단339895호 원고 공소외 17, 피고 (주) 겜채널 간의 투자금 반환소송의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 위 사건을 심리 중인 위 법원 판사 성충용 앞에서, ① 사실은 위 피고인 1을 1996. 5. 내지 6.경 당시 경찰청 소속 공소외 18 경정으로부터 소개받아 알게 되었고, 1997. 12.경 힐튼호텔에서 사단법인 한국 BBS(Big Brothers and Sisters movement) 중앙연맹이 개최하는 소년소녀가장돕기 송년모임이 열린 사실이 없을 뿐만 아니라 당시 위 피고인 1은 수배 중인 상태여서 위와 같은 모임에 참석한 사실이 없으므로 위 모임에서 피고인 1을 만난 사실이 없음에도 불구하고, 피고 대리인의 “증인은 위 피고인 1을 언제부터 어떻게 알게 되었는가요.”라는 질문에 “정확히 1997. 12.에 알게 되었습니다.”라고 대답하고, 피고 대리인의 “증인은 구체적으로 언제, 어떤 경위로 소외 피고인 1과 첫 대면을 하였나요.”라는 질문에 “그날 10인용 원형테이블에 피고인 1과 우연히 같이 앉아 식사를 하였습니다. 피고인 1은 동행인 1인과 증인 맞은편에 앉았는데 서로 악수하며 인사 나누는 프로그램 중 증인에게 ‘경찰이냐’고 묻고 증인은 ‘그렇다’고 대답하면서 이야기하게 되었습니다.”라고 대답하고, 피고 대리인의 “위 소년소녀가장돕기 송년모임이라는 것은 소외 BBS라는 단체라는데 맞는가요”라는 질문에 “예”라고 대답하고, ② 사실은 위와 같이 위 공소외 18로부터 피고인 1을 소개받으면서 피고인 1의 실명을 알게 되었고, 2002. 3. 4.경 피고인이 소속된 경찰청 특수수사과 내 전산망을 이용하여 피고인 1에 대하여 지명수배조회 및 주민조회 등을 실시한 일이 있었음에도 불구하고, 피고 대리인의 “위 피고인 1을 처음 대면할 당시 피고인 1로부터 자신을 소개하는 명함 등을 받은 바 있는가요”라는 질문에 “자신을 공소외 1이라고 소개하였고, 피고인 1의 실명은 2002. 8. 공소외 16을 통해서 알게 되었습니다.”라고 대답하고, 피고 대리인의 “소외 피고인 1은 1992. 이전부터 중앙인더스트리(주)의 대표이사로 사업을 하고 있었는데, 혹시 증인은 1997. 12.경부터가 아니고 피고인 1이 중앙인더스트리(주)의 대표이사로서 사업판을 크게 벌이고 있던 1992. 이전부터 알고 있었던 것은 아닌가요.”라는 질문에, “2002. 8.경에 수배중임을 알았습니다.”라고 대답하는 등 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증한 것이다. 【증거의 요지】 [판시 제1의 가항의 사실 - 2005고합929호] 1. 피고인 1의 법정진술 1. 피고인 1 및 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 4, 공소외 3에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 19, 공소외 16에 대한 각 경찰 진술조서 1. 자기앞수표 사본 [판시 제1의 나항의 사실 - 2005고합1110호] 1. 피고인 1의 법정진술 1. 피고인 1 및 공소외 5에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 공소외 6 진술부분 포함) 1. 공소외 6에 대한 각 검찰 진술조서 [판시 제1의 다항의 사실 - 2005고합564호] 1. 피고인 1 및 공동피고인 4의 각 법정진술 1. 피고인 1 및 공동피고인 4에 대한 각 검찰 전부( 피고인 1) 또는 일부( 공동피고인 4) 피의자신문조서 1. 공소외 8에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 8, 공소외 12, 공소외 20, 공소외 9, 유동혁, 공소외 11에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24의 각 진술서 1. 각 경찰 압수조서 1. 각 수사보고(카드사용내역 특정보고, 압수품소유자 특정보고, 유전자검색 감정서 사본 첨부보고, 피해자 치료, 용의차량 상대, 용의자 확인, 카드 부정사용내역 확인, 압수물 사진촬영에 대한 건, 신용카드 부정사용내역서, 신용카드 전표확인 수사) [판시 첫머리 사실 및 제2, 3항의 사실 - 2005고합633호] 1. 피고인들의 각 전부( 피고인 1) 또는 일부( 피고인 2, 김수호) 법정진술 1. 증인 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 31, 공소외 32, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 36의 각 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 피고인들의 각 전부( 피고인 1) 또는 일부( 피고인 2, 피고인 3) 진술기재( 공소외 25, 31, 공소외 26 진술부분 포함) 1. 공소외 28, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40에 대한 각 검찰 진술조서( 피고인 1 진술부분 포함) 1. 공소외 28, 공소외 26, 공소외 25, 31, 공소외 29, 공소외 18, 공소외 33, 공소외 40, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 32, 공소외 27, 공소외 43, 공소외 30, 공소외 44에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 13의 진술서, 확인서, 자료송부협조요청에 대한 회신 1. 서울지방경찰청장의 사실조회회보서 1. 계좌추적 관련 수사보고, 100만 원권 자기앞수표 추적상황표, 금융계좌 추적용 영장 및 금융거래정보의 제공요구서 등 첨부보고, 자기앞수표 마이크로필름 등 확인 결과보고, 압수·수색·검증영장 집행 결과보고 1. 분실재교부신청서, 분실재교부대장, 자동차운전면허대장, 재교부리스트철, 발급데이터명부, 열람청구서, 98년도 분실재교부 신청서철, 98년도 운전면허증재교부신청서와 분실신고서 및 주민등록증사본, 2001년도 면허증 분실재교부신청서, 2000년 면허증분실재교부신청서 및 분실신고서, 각 휴대전화가입신청서, 단말기 할부계약서 1. 압수된 운전면허증, 98년 분실재교부신청서 및 분실재교부대장, 2001년 분실재교부신청서 및 분실재교부대장의 각 기재와 사진영상 및 그 현존 [판시 제4항의 사실 - 2005고합1041호] 1. 피고인 2의 일부 법정진술 1. 증인 피고인 1, 공소외 45, 공소외 46, 공소외 38의 각 법정진술 1. 공소외 18에 대한 검찰 피의자신문조서 등본 중 공소외 18, 피고인 1의 각 전부( 피고인 1) 또는 일부( 공소외 18) 진술기재 1. 공소외 18, 피고인 2에 대한 각 검찰 진술조서 등본 중 공소외 18, 피고인 1, 공소외 46, 공소외 38, 피고인 2의 각 전부( 피고인 1, 공소외 46, 공소외 38) 또는 일부( 공소외 18, 피고인 2) 진술기재 1. 지급명령신청서, 각 준비서면, 피고인 1의 확인서, 서울지방법원 2002가단339895호 사건의 증인신문조서의 각 사본 1. 업무협조의뢰등본, 통신자료회신등본 1. 각 수사보고( 전화번호 생략 설치장소 등 확인보고, 피고인 2 전화요금 결제계좌보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 형법 제347조 제1항, 제30조{판시 제1.의 가.(1)항, 다.(2)항의 각 사기의 점, 징역형 선택}, 형법 제347조 제1항{판시 제1.의 가.(2)항의 사기의 점, 징역형 선택}, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 형법 제30조(판시 제1.의 나.항의 알선수재의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제297조{판시 제1.의 다.(1)(가)항의 합동강도강간의 점, 유기징역형 선택}, 형법 제331조 제2항, 제1항{판시 제1.의 다.(1)(나)항, (다)항, (라)항의 각 합동절도의 점}, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호, 형법 제30조{판시 제1.의 다.(2)항의 각 강취한 신용카드 사용의 점, 징역형 선택}, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호, 형법 제30조{판시 제1.의 다.(2)항의 각 도난된 신용카드 사용의 점, 징역형 선택}, 형법 제231조{판시 제3.의 가.(1)항, 나.(1)항의 각 사문서위조의 점, 징역형 선택}, 형법 제234조, 제231조{판시 제3.의 가.(2)항, 나.(2)항의 각 위조사문서행사의 점, 징역형 선택} 나. 피고인 2 형법 제225조, 제237조의2, 제30조(판시 제2.의 가.항의 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제237조의2, 제30조(판시 제2.의 나.항의 위조공문서행사의 점), 형법 제137조, 제30조(판시 제2의 다.항의 위계에 의한 공무집행방해의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항 (판시 제4.항의 위증의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 3 형법 제225조, 제237조의2, 제30조(판시 제2.의 가.항의 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제237조의2, 제30조(판시 제2.의 나.항의 위조공문서행사의 점), 형법 제137조, 제30조(판시 제2.의 다.항의 위계에 의한 공무집행방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중, 피고인 2, 3에 대하여는 각 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범 가중} 1. 작량감경 피고인 1 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 미결구금일수 산입 피고인들 : 형법 제57조 1. 몰 수 피고인 1 : 형법 제48조 제1항 제1호{판시 각 사문서위조, 위조사문서행사의 범죄행위에 제공한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로} 1. 추 징 피고인 1 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조, 제3조 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 2의 위증죄 가. 피고인 2의 주장 1997. 12.경 경찰청 산하단체인 BBS에서 주최하는 송년모임으로 기억되는 행사에 참석했다가 피고인 1을 처음 만났는데, 당시 피고인 1이 자신을 ‘ 공소외 1’으로 소개하여 이를 믿었고 그가 수배자인 사실도 전혀 알지 못했다. 그 후 피고인 1의 소개로 (주) 겜채널에 투자한 5,000만 원을 반환받기 위해 민사소송을 준비하던 중인 2002. 8.경 공소외 16으로부터 피고인 1이 작성한 2002. 7. 30.자 확인서를 팩스로 받아보면서 비로소 피고인 1의 본명과 그가 수배자인 사실을 알게 되었다. 따라서, 위 민사소송에서의 증언은 위증이 아니다. 나. 판 단 (1) 피고인 1을 처음 만난 일시, 장소 피고인 1은 1996. 5. 내지 6.경 한남동 소재 갈비집(서울 용산구 한남동 110-1 소재 ‘금강산가든’)에서 공소외 18의 소개로 피고인 2를 알게 되었다고 일관되게 진술하고 있는바, ① 2001. 5. 25. 발급된 운전면허증이 문제가 되어 개시된 이 사건 수사에 있어서 피고인 1이 특별히 피고인 2를 처음 만난 일시, 장소에 관하여 허위진술을 할 만한 이유는 없는 점, ② 1997. 12.경에는 힐튼호텔에서 BBS의 소년소녀가장돕기 송년모임이 열린 사실이 없다는 것으로(증인 공소외 45의 진술) 피고인 2의 위 진술과 배치되고, 피고인 1은 당시 위 BBS의 상임이사 자격을 상실한 상태였던 점, ③ 1992.경부터 지명수배를 피해 다니고 있던 피고인 1로서는 경찰관을 비롯해 자신을 알아볼 수 있는 많은 사람들이 모이고 누가 참석할지 예측할 수도 없는 위 행사에 참석하기는 어려웠던 것으로 보이는 점( 공소외 45는 위 행사에 통상적으로 1,500명 정도가 초청된다고 한다), ④ 위 민사소송에서 공소외 16은 준비서면을 통해 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 공소외 17인 것처럼 행세하면서 5,000만 원을 투자하는 형식을 취했다가 2,000만 원을 돌려받았음에도 현직 경찰관 신분을 내세워 위 2,000만 원을 편취하려 하고 있다고 주장하고 있었으므로, 피고인 2로서는 (주) 겜채널의 소송대리인이 경찰관인 피고인 2와 지명수배자인 피고인 1의 관계에 관하여 의혹을 제기하면서 두 사람이 처음 만난 일시, 장소를 질문하자 사적인 자리에서 수배자인 피고인 1을 처음 만났다고 증언할 경우 위 소송에서 불리한 결과로 작용하거나 최소한 공직자로서 부적절한 처신을 한 것으로 비추어질 수도 있어 사적인 자리가 아니라 경찰청 소관 단체가 주최한 공식행사에서 유능하고 건실한 사업가로 알고 처음 만났기 때문에 그가 수배자란 사실을 전혀 알 수 없었다고 진술할 가능성을 배제할 수 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 1의 위 진술은 신빙성이 있고(변호인이 제출한 각 사업자등록증의 기재에 의하면, 피고인 2를 처음 만날 때 동석했다고 피고인 1이 진술한 금강산가든의 업주 공소외 47은 1998. 1. 12.경부터 2002. 12. 31.까지만 금강산가든의 사업자로 등록되어 있었을 뿐 그 전이나 그 이후에는 공소외 47 이외의 다른 사람 명의로 사업자등록이 되어 있음을 알 수 있으나, 1996. 5. 내지 6.경 위 금강산가든의 사업자가 공소외 47로 되어 있지 않았다고 하더라도 타인 명의로 사업자등록을 하거나 실제 업주는 아니면서도 업주처럼 접객행위를 하는 일이 흔히 있는 음식점영업의 특성을 고려할 때, 위와 같은 사정이 피고인 1의 진술의 신빙성을 좌우하기는 어렵다), 따라서 피고인 2는 1996. 5. 내지 6.경 피고인 1을 금강산가든에서 만난 것으로 인정할 수 있다. (2) 피고인 1의 본명과 그가 수배자임을 알게 된 시기 (가) 피고인 1은 1996. 5. 내지 6.경에는 ‘ 공소외 1’이라는 가명을 생각해내지도 않았고, BBS 상임이사 재직시절부터 잘 알던 공소외 18과 함께 만난 자리였으므로 본명인 ‘ 피고인 1’로 소개할 수밖에 없었으며, 그 후 피고인 2가 지명수배를 피하는 데 도움을 주기위해 2차례 운전면허증을 발급 받아주고, 집중단속기간을 알려주기도 하고, 1999. 1. 20.경 TV 공개수배 프로그램에 피고인 1이 방송되자 방송 녹화테이프를 건네주고, 자신의 이름으로 시내전화를 가설해 주기도 하는 등 피고인 1이 수배자라는 사실을 잘 알고 도피생활에 도움을 주었다고 일관되게 진술하고 있다. (나) 1998.경부터 피고인 1의 의뢰로 워드프로세서 작업과 집안일, 잔심부름 등을 해주면서 피고인 1의 집을 자주 드나들었던 공소외 46과 1996.경부터 피고인 1의 단골 모범택시 기사였던 공소외 38도 피고인 2가 1998.경부터 피고인 1의 집을 여러 차례 방문하고 밑반찬을 가져다주고 전화를 가설해 주는 등 도움을 주었다고 피고인 1의 진술에 부합하는 진술을 하고 있다. (다) 또한, 앞서 든 각 증거에 의하면 피고인 2가 위 TV 공개수배 프로그램이 방송된 직후인 1999. 1. 28. 자신의 이름으로 피고인 1의 집에 전화를 가설해 준 사실, 2002. 3. 4. 14:20경 ‘ (출생연도 생략)생 피고인 1’로 검색범위를 정하여 수배조회를 하고 같은 날 14:23경 ‘ 출생연월일 생략생 피고인 1’로 주민조회를 한 사실을 인정할 수 있고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2가 1998.과 2001. 2차례에 걸쳐 피고인 1에게 운전면허증을 발급받아 준 사실, 1998.경 피고인 1에게 차용증 등 아무런 증거자료를 남기지 않고 6,000만 원을 빌려 준 사실이 인정된다. (라) 위 전화가설사실에 관하여 피고인 2는, 2005. 10. 14. “피고인 1의 부탁으로 전화국 앞에서 누군가를 만나 전화국 안에서 빈 용지에 인적사항을 메모해 준 일이 있으나 그것이 전화가설에 이용될지는 몰랐다.”고 진술하였다가(2005형제76873, 119283호 수사기록 260면), 2005. 10. 20.에는 “피고인 1에게 빌려 준 6,000만 원에 대한 이자를 받기 위해 계좌번호와 인적사항을 가르쳐 준 일이 있는데 이를 이용해 전화를 가설한 것으로 보일 뿐 전화국에 간 일도 없다.”는 취지로 진술을 번복하였으나(같은 수사기록 315면), 전화국 안에서 신청서 용지에 인적사항을 적어준 구체적 사실까지 진술하던 피고인 2가 특별한 이유 없이 위 진술을 번복하는 것은 이해하기 어렵고, 번복된 진술에 의하더라도 이자를 송금받기 위해 계좌번호 외에 주민등록번호 등 인적사항까지 알려줄 이유가 있는지 의문이며, 본인 신분 확인 없이 피고인 2 명의로 전화가입이 무리 없이 이루어졌다는 것도 납득하기 어렵다. (마) 또한, 수배조회 및 주민조회에 관하여 피고인 2는, 2002. 3. 4. 수배조회와 주민조회는 2002. 2. 내지 3.경 피고인 1을 마지막으로 만난 후 행방을 알 수 없었는데 누군가로부터 피고인 1의 대강의 이름과 그가 수배자라는 소문을 듣고 막연히 ‘ (출생연도 생략)생 피고인 1’로 검색범위를 주어 조회해 보았을 뿐 조회된 사항이 피고인 1의 것인지 여부도 정확히 알지 못했다고 주장하나, 피고인 2가 2002. 3. 4. 먼저 ‘ (출생연도 생략)생 피고인 1’로 수배조회를 한 후 ‘ (출생연월일 생략)생 피고인 1’로 생년월일을 정확히 특정하여 주민조회를 하였는데, 그 시차가 3분에 불과한 점으로 보아 피고인 2가 피고인 1의 인적사항이나 수배내역을 어느 정도 파악하고 있었던 것으로 보이고(성명과 나이를 이용해 수배조회를 하면 수배건수, 죄명 등을 보고 피고인 1을 어렵지 않게 특정할 수 있고, 그렇게 확인한 생년월일을 입력하여 쉽게 주민조회를 할 수 있으므로 피고인 1의 인적사항을 정확하게 기억하고 있지 않아도 조회에 큰 어려움은 없었을 것으로 생각된다), 공소외 16을 통해 본명과 주민등록번호를 확인한 이후라는 2002. 8. 5.과 2003. 1. 2.에도 ‘ (출생연도 생략)생 피고인 1’로 수배조회를 하고 ‘ (출생연월일 생략)생 피고인 1’로 주민조회를 하여 조회방식이 2002. 3. 4.과 동일한 점 등의 사정에 비추어, 위 주장 또한 믿기 어렵다. (바) 위 각 사실들은 모두 피고인 2가 피고인 1의 본명과 그가 수배자란 사실을 잘 알고 있었음을 인정하게 하는 것들이어서 피고인 1의 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있다. (3) 소 결 따라서 피고인 2가 한, 피고인 1을 처음 만난 일시, 장소에 관한 위 증언과 2002. 8.경 비로소 피고인 1의 본명과 수배자임을 알게 되었다는 위 증언은 모두 기억에 반하는 허위의 증언임을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 2의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 2, 3의 2003. 2. 7. 공문서위조죄 및 위조공문서행사죄, 위계에 의한 공무집행방해죄 가. 피고인 2, 3의 주장 (1) 피고인 2는, 2003. 2. 7. 피고인 3의 요청으로 서부면허시험장에 가서 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서에 피고인 1의 사진이 붙어있는 것을 확인하였으나, 위 분실재교부신청서의 사본에 피고인 3의 사진을 붙여 복사하여 감사원에 보내기로 피고인 3과 공모한 일은 없다고 주장한다. (2) 피고인 3은, 2003. 2. 7.경 피고인 2와 공모하여 서부면허시험장에서 복사한 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서 사본에 피고인 3의 사진을 붙여 복사한 후 감사원에 팩스로 발송한 사실은 있으나, 위 분실재교부신청서는 피고인 2 명의의 사문서이고 거기에 붙어있는 사진 또한 사문서에 해당할 뿐이므로 위 사진을 바꾸어 사본을 만들었다 하더라도 공문서위조죄 및 동행사죄가 성립할 수 없고, 감사관 공소외 13은 이 사건 운전면허증 부정발급과는 무관한 서초구청 방재과장 등에 대한 진정사건을 조사하고 있었으므로 위 행위로 인해 감사관의 공무집행이 방해되었다고 볼 수도 없으며, 피고인 3에게 위계로써 공무집행을 방해한다는 점에 관한 고의가 있었던 것도 아니어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 없다고 주장한다. 나. 판 단 (1) 공문서위조 및 위조공문서행사죄의 성립여부 공무원이 작성한 문서와 개인이 작성한 문서가 1개 문서 중에 포함되어 있는 경우에도 공무원이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 개인작성부분을 변조한 경우에는 공문서변조죄가 성립하고( 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1490 판결 참조), 이와 같이 1개의 문서에 공무원이 작성한 공문서와 개인이 작성한 사문서가 병존하면서 양자가 결합하여 하나의 증명력을 가지게 되는 경우, 그 중 개인이 작성한 부분이 공무원이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분일 때에는 공문서와 일체가 되어 하나의 증명력을 가지게 되므로 이를 권한 없이 변개하여 그 증명력이 미치는 부분의 본질적 내용이 변경되어 전혀 새로운 증명력을 가지게 하는 경우에는 공문서위조죄가 성립한다 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 위 분실재교부신청서는 피고인 2가 피고인 3을 대리하여 피고인 3의 인적사항을 기재하고 피고인 1의 사진을 붙여 작성한 것이나, 이에 더하여 위 면허시험장의 담당공무원 공소외 28, 공소외 26이 위 분실재교부신청서의 ‘신분증 대조확인’란과 결재란에 서명 또는 날인함으로써, ‘담당공무원이 피고인 3의 인적사항이 기재되고 피고인 1의 사진이 붙은 분실재교부신청서를 받아 피고인 3의 신분증과 대조하여 사진과 인적사항이 일치함을 확인하고 접수를 마쳤음을 증명하였다’는 점에 관하여 위 공무원의 기재부분에 의한 증명력이 미치게 된다고 봄이 상당하다. 따라서, 위 분실재교부신청서 중 피고인 1의 사진부분은 위 ‘신분증 대조확인’ 등 공무원의 기재부분에 의한 증명력이 미치는 부분이라 할 것인데, 피고인 3이 위 분실재교부신청서 사본의 사진부위에 피고인 3의 사진을 덧붙여 복사함으로써 ‘담당공무원이 피고인 3의 사진이 붙은 분실재교부신청서를 받아 피고인 3의 신분증과 대조하여 사진과 인적사항이 일치함을 확인하고 접수를 마쳤음을 증명하였다.’는 전혀 새로운 내용의 증명력을 가지는 사본을 만들었고, 그것이 진정한 문서의 사본인 것처럼 행사하였으므로, 이는 별개의 증명력을 가지는 공문서의 재사본을 위작하여 행사한 경우로서 공문서위조죄 및 위조공문서행사죄에 해당한다 할 것이다. (2) 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립여부 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 잘못된 결론을 내렸다면 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립될 수 없으나, 피의자나 참고인이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다 할 것이다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 당시 감사원 조사관 공소외 13은 공소외 14의 진정사건과 관련한 조사 중 문제되는 수표 일부에 피고인 3 명의로 배서가 되어있는 것을 발견하고 그 경위를 확인하기 위해 피고인 3을 출석시켜 진술을 청취하였는데, 피고인 3은 실제로는 2001. 5.경 피고인 2와 공모하여 피고인 1의 사진을 부착한 분실재교부신청서를 제출하여 피고인 1의 사진이 인쇄된 운전면허증을 부정발급받아 피고인 1에게 제공한 사실이 있을 뿐 그 무렵 운전면허증을 분실하지 않았음에도, 2001. 5. 20.경 운전면허증을 분실하여 2001. 5. 25.경 운전면허증을 재발급받았는데 당시 잃어버린 운전면허증이 도용된 것 같다는 취지로 허위진술을 하고, 그 입증자료를 요구하는 공소외 13에게 위 분실재교부신청서 사본에 자신의 사진을 붙여 복사한 사본을 팩스로 송부함으로써 위 분실재교부신청시 원래부터 자신의 사진이 붙어 있었던 것처럼 적극적으로 증거를 위작하여 제출하였는바, 비록 당시 감사관 공소외 13의 조사사항이 직접적으로는 위 운전면허증의 부정발급에 관한 것이 아니었다 하더라도 감사관으로서는 위 수표에 배서한 주체가 그 기재된 바대로 피고인 3인지 아니면 다른 사람인지, 피고인 3이라면 피고인 3이 위 수표에 배서하게 된 경위, 위 사건에 관여하였는지 여부와 관여 정도, 피고인 3이 아니라면 인적사항이 모용되게 된 경위 등을 조사하여야 할 상황이었던 것으로 보이므로 위 신청서사본의 교부행위가 그 조사사항과 무관하다 할 수 없고, 또한 위 분실재교부신청서 사본 자체를 송부했을 경우 2001. 5. 25. 운전면허 부정발급 사실을 인지하고 신청서를 제출한 피고인 2, 3의 비위 여부 등에 관한 조사가 당연히 이루어졌을 것이어서, 위 행위로 인해 감사관의 직무집행이 방해되지 않았다거나 피고인 3에게 위계로써 공무집행을 방해한다는 점에 관한 고의가 없었다고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. (3) 피고인 2의 공모 여부 피고인 3은 수사기관에서는 2003. 2. 7. 피고인 2가 서부운전면허시험장에서 ‘피고인 1의 사진을 이용해 운전면허증을 발급받아 피고인 1에게 준 사실’을 시인하였고, 같은 날 저녁 공소외 18이 다녀간 후 식당에서 피고인 2가 위 분실재교부신청서 사본의 위조·행사를 제안하였다고 진술하다가, 이 법정에 이르러서는 2003. 2. 6. 감사원의 전화를 받고 피고인 2에게 전화해서 운전면허증 발급관계를 물으니 피고인 2가 ‘2001. 5. 25. 아는 사람에게 운전면허증을 발급해 주었다’고 하였고, 2003. 2. 7. 서부면허시험장에서는 ‘피고인 3의 사진을 이용해 운전면허증을 발급받아 피고인 1에게 준 사실’이 있을 뿐 분실재교부신청서에 피고인 1의 사진이 붙어있는 이유는 모른다고 주장하면서 경찰청으로 돌아오는 승용차 안에서 위 분실재교부신청서 사본의 위조·행사를 제안하였다는 취지로, 공모의 시점과 장소에 관한 진술을 일부 번복하였다. 피고인 2의 공모 여부에 관한 직접증거가 되는 피고인 3의 수사기관과 이 법정에서의 진술이 일치하지 않으나, 피고인 3이 위와 같이 진술을 번복하였다고 하여 반드시 그 진술이 신빙성이 없는 것으로 평가하기는 어렵고, 위와 같이 진술을 번복하게 된 이유 내지 배경, 모순되는 진술 중 어느 것이 객관적 정황에 부합하고 경험칙에 비추어 합리성을 가지는지 여부 등을 종합적으로 고찰하여 신빙성 유무를 판단하여야 할 것이다. 그러므로 살피건대, ① 피고인 3이 공모의 시점과 장소에 관한 진술은 번복하면서도 피고인 2의 제의에 의한 공모사실은 일관되게 주장하고 있는 점, ② 피고인 3 뿐만 아니라 피고인 2, 공소외 18, 31 등 2003. 2. 6.과 같은 달 7. 있었던 일에 관한 관련자들의 진술이 모두 다른 관련자들의 진술이나 객관적 정황을 바탕으로 수차례 수정되거나 번복되어 왔는데, 피고인 3의 공모의 시점과 장소에 관한 위 진술번복 또한 2003. 2. 7. 피고인 3이 감사원을 떠난 30분~2시간 정도 후에 팩스를 받은 것으로 기억한다는 감사관 공소외 13의 거듭된 진술을 바탕으로 한 것으로 보이는 점, ③ 피고인 3은 2003. 2. 7. 오후에 피고인 2와 함께 서부면허시험장에서 분실재교부신청서를 사본해 나온 사실과 같은 날 저녁 피고인 2, 공소외 18과 함께 공소외 25를 만나기 위해 서부면허시험장을 찾아간 사실 등을 일관되게 진술해 왔는데, 피고인 2가 위 분실재교부신청서 사본의 위조를 제의한 시점과 장소 등 구체적인 부분까지 2년 이상 시간이 경과한 현재 정확하게 기억하는 것이 쉽지는 않을 것으로 보이는바(2003. 2. 7. 당시의 상황에 관하여, 피고인 2는 분실재교부신청서를 사본해 나왔는지 여부, 공소외 18과 함께 서부면허시험장에 갔을 때 피고인 3도 현장에 있었는지 여부조차 기억나지 않는다고 진술해 왔고, 공소외 18도 피고인 3과 함께 서부면허시험장 내에서 공소외 25를 만났다는 취지로 피고인 3의 진술과 부합하는 진술을 하다가 이후 공소외 25에게 전화만 했을 뿐 서부면허시험장을 찾아가지는 않았다고 진술을 번복한 바 있다. 수사기록 744, 759면 등) 위와 같이 공모의 구체적인 시점과 장소에 관한 진술이 피고인 2, 공소외 13의 진술내용과 구체적으로 확인된 객관적 정황을 바탕으로 일부 번복되었다는 점만으로는 그 진술의 신빙성 자체를 의심하기는 어려운 점, ④ 그 밖에 뒤에서 보는 바와 같이 2001. 5. 25.자 운전면허증의 부정발급은 피고인 3의 인적사항 제공과 피고인 2의 분실재교부신청 등 두 사람의 공모에 의해 이루어졌고, 이러한 두 사람의 범행이 감사원에 의해 발각되지 않도록 해야 한다는 점에 관하여 두 사람의 이해관계가 완전히 일치하는 점, ⑤ 피고인 2는 감사원에서 요구한 운전면허증 분실사실에 관한 증빙자료를 발급받기 위해 서부면허시험장으로 가야한다는 피고인 3의 말을 듣고 서부면허시험장으로 갔고(수사기록 838면의 피고인 2 진술), 피고인 2가 직접 열람·등사청구서를 작성하여 위 분실재교부신청서 사본을 발급받았으므로 위 분실재교부신청서 사본을 감사원에 제출해야 한다는 것을 명백히 인식하고 있었다 할 것인데, 사본 자체를 보낸다면 즉시 수사가 개시되어 자신들의 범행이 발각될 수 있는 급박한 상황에서 두 사람이 이에 대한 대책을 상의하지 않았을 가능성은 희박한 점, ⑥ 피고인 2, 3이 2003. 2. 7. 오후 공소외 25에게 분실재교부신청서 원본의 사진교체를 요구했다 거절당하자 같은 날 저녁 공소외 25의 경찰 동기생인 공소외 18까지 서부면허시험장으로 오도록 해 당직근무 중인 공소외 25를 찾아가는 등 2003. 2. 7. 계속해서 행동을 함께 하면서 범행을 은폐하기 위한 노력을 기울인 것으로 보이는 점 등을 고려하려 보면, 피고인 3의 진술은 신빙성이 있고, 따라서 피고인 3의 진술과 앞서 본 ④ 내지 ⑥의 정황사실을 종합하여 보면, 피고인 2가 위 분실재교부신청서 사본을 위조하여 행사함으로써 감사관의 공무집행을 방해하기로 피고인 3과 공모한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 2 또한 이 부분 각 범죄사실에 관하여 공동정범으로서의 죄책을 지지 않을 수 없다. 【무죄부분】 1. 피고인 2, 3의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점, 피고인 1의 뇌물공여죄의 점 가. 공소사실의 요지 (1) 피고인 2, 3{특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점} 피고인 2, 3은 공모하여, 2001. 5. 초순경 서울 마포구 서교동 소재 상호불상의 커피숍에서, 피고인 2는 지명수배 중인 공동피고인 1로부터 운전면허시험장에서 신분증 대용으로 사용할 자동차 운전면허증을 발급받아달라는 부탁을 받고, 자신이 경찰공무원으로서 서울 도봉면허시험장 학과, 기능반에 근무한 적이 있고 2001. 5. 현재 경찰청 외사과에서 근무하면서 서울 서부운전면허시험장장인 공소외 32와 10여년 이상 선배 여자 경찰관으로 친분을 맺어온 사실 등을 이용하여, 위 피고인 1에게 서울 서부운전면허시험장에서 동료 경찰관인 피고인 3의 이름으로 자동차 운전면허증을 분실재발급 형식으로 발급받아 주겠다며 이를 승낙한 후, 그 무렵 피고인 3에게 그 사실을 이야기하여 승낙을 받는 등 모의한 후, 위 피고인 1로부터 그 사례금 명목으로 같은 달 초순경 같은 장소에서 200만 원, 같은 달 23. 500만 원, 같은 해 6. 29.경 1,100만 원 합계 1,800만 원을 교부받아, 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하고, (2) 피고인 1(뇌물공여의 점) 피고인 1은 전항 기재 일시, 장소에서 피고인 2, 같은 피고인 3에게 위와 같이 청탁하면서 그 사례금 명목으로 2001. 5. 초순경 200만 원, 같은 달 23. 500만 원, 같은 해 6. 29.경 1,100만 원 합계 1,800만 원을 제공하여 공무원에게 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 공여하였다. 나. 판 단 (1) 피고인 2, 3이 피고인 1로부터 운전면허증 발급의 대가로 1,800만 원을 수령하였는지 여부 (가) 피고인 1은 피고인 2에게 운전면허증의 발급을 부탁하자 피고인 2가 인적사항을 제공하는 대가로 피고인 3에게 1,500만 원을 주어야 한다고 하기에, 운전면허증을 받기 며칠 전인 2001. 5. 23.경 피고인 2에게 자신이 편취하여 공소외 5에게 주었다가 다시 받은 100만 원권 수표 15매를 주었다고 일관되게 진술하고 있다. (나) 피고인 1의 위 진술을 토대로 실시된 계좌추적 결과, 피고인 1이 편취한 2001. 5. 4. 국민은행 광주지점 발행 100만 원권 자기앞수표 2매에 피고인 2의 동생 공소외 48, 언니 공소외 17의 배서가 기재되어 있는 사실, 피고인 1이 공소외 39로부터 편취한 3,000만 원권 수표가 100만 원권, 10만 원권 수표로 교환된 후 그 중 수표번호가 연속된 100만 원권 수표 5매가 2001. 5. 23.경 피고인 2의 계좌에 입금된 사실, 피고인 1이 편취한 조흥은행 가락동지점 발행 1,000만 원권 수표 1장, 국민은행 광화문지점 발행 100만 원권 수표 1장이 2001. 6. 29. 피고인 2의 남동생 공소외 49에 의해 우리은행 연세지점에 지급제시된 후 같은 날 공소외 49에 의해 1,100만 원이 피고인 2의 계좌로 송금된 사실, 2001. 7. 11. 피고인 2의 계좌에서 피고인 3의 계좌로 500만 원이 송금된 사실이 밝혀졌는바, 위와 같이 위 운전면허증 발급일을 전후하여 피고인 1이 편취한 수표들이 피고인 2 또는 그 언니, 동생들에게 건네지고, 500만 원이 피고인 2로부터 피고인 3에게 송금된 정황이 모두 피고인 1의 진술의 신빙성을 뒷받침하고 있다. (다) 피고인 2는 피고인 1과의 금전거래에 관하여, 1998. 8.경부터 1999. 1.경까지 사이에 피고인 1에게 3회에 걸쳐 6,000만 원을 빌려주었다가 2001. 11.경 2,000만 원을 돌려받은 것을 제외하면, 한 번에 100만 원 정도씩 3~4회 또는 5~6회 돌려받은 것이 전부여서 미변제액이 3,500만 원 정도로 생각된다고 진술하였다가(수사기록 제5권 1,677면, 1,697면), 위와 같은 계좌추적 결과가 제시된 후에는 위 수표들도 모두 위 6,000만 원 대여금의 일부 변제조로 받은 것인데 자신이 기억하지 못하고 있었을 뿐이라고 주장하고 있으나, 넉넉한 형편이 아닌 언니들로부터 빌려 6,000만 원을 마련하였다는 피고인 2가 언니들과의 관계에서 매우 중요한 문제인 위 대여금의 변제문제와 관련하여 계좌추적 결과가 제시되기까지 1,100만 원, 500만 원 정도 되는 적지 않은 금액을 한 번에 변제받은 사실을 기억하지 못하고 있었다는 것은 납득하기 어렵다{계좌추적에 의해 그 무렵 피고인 2가 피고인 1로부터 받은 것으로 확인된 금액만 2,650만 원에 달한다(피고인 1의 단골 모범택시 기사 공소외 38이 피고인 2의 통장으로 입금한 850만 원 + 위 수표 2매 200만 원 + 위 수표 5매 500만 원 + 위 수표 2매 1,100만 원)}. (라) 또한, 2001. 7. 6. 500만 원이 피고인 2로부터 피고인 3에게 송금된 점에 관하여도, 피고인 3은 피고인 2로부터 돈을 빌린 것이라고 주장하는 반면 피고인 2는 피고인 3으로부터 빌린 돈을 변제한 것이라고 주장하여 두 사람의 진술이 서로 모순되는바, 두 사람의 관계, 직업, 재산정도 등에 비추어 볼 때 파주 소재 부동산에 3,000만 원을 투자했다 반환한 것 외에는 전혀 금전거래가 없었다는 두 사람이 500만 원이란 적지 않은 돈의 차용관계에 관해 서로 완전히 반대되는 진술을 하고 있다는 점 또한 납득하기 어렵다. (마) 따라서, 피고인 1로부터 운전면허증과 관련하여 1,500만 원을 받은 일이 없다는 피고인 2, 3의 주장은 받아들이기 어렵다(다만, 검사는 피고인 1로부터 피고인 2에게 전해진 것으로 확인된 위 수표 액면금 합계 1,800만 원 전부를 수수액으로 하여 기소하였으나, 피고인 1은 일관되게 100만 원권 수표 15매를 주었다고 진술하고 있는데 위 수표들 중에는 1,000만 원권도 포함되어 있어서 합계 1,800만 원의 위 수표들 전부가 운전면허증 발급의 대가로 수수된 것이라고 단정하기는 어려운 것으로 생각된다). (2) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄, 뇌물공여죄의 성립 여부 검사는 이 부분 공소사실에 관하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제132조를 적용하여 기소하였는데, 형법 제132조의 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 재물을 수수, 요구 또는 약속한 때 성립하는 범죄로서, 위 알선수뢰가 성립하기 위하여는 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우여야 하고( 대법원 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결 등 참조), 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항이어야 하며, 금품이 그 사항의 알선에 관하여 알선행위의 대가로서 수수되어야 할 것이다. 그런데 이 부분 공소사실은 피고인 2가 피고인 1에게 “도봉면허시험장에 근무한 적이 있고 서울 서부운전면허시험장장 공소외 32와 10여년 이상 선후배 여자 경찰관으로 친분을 맺어온 사실 등을 이용하여 피고인 3의 이름으로 운전면허증을 발급받아 주겠다.”고 이야기하여 그 사례금을 받았고, 피고인 1은 위와 같은 명목으로 피고인 2에게 사례금을 지급한 것을 내용으로 하고 있는바, 위 공소외 32를 청탁 또는 알선행위의 상대방으로, 피고인 2, 3을 수뢰자로, 피고인 1을 피고인 2, 3에게 뇌물을 공여한 자로 상정하고 있다. 그러나 피고인 2, 3이 운전면허증 발급 등 공소외 32가 취급하는 직무와 관련하여 공소외 32에게 청탁하여 운전면허증을 발급받아 주겠다고 이야기하였다거나, 나아가 이와 같은 알선행위에 대한 대가로서 위 금품을 받았다거나, 피고인 1이 위와 같은 알선행위에 대한 대가로서 위 금품을 주었음을 인정할 만한 증거가 없다. 즉, 피고인 2, 3은 운전면허증 발급과 관련하여 피고인 1에게 금품을 요구하거나 받은 사실을 부인하고 있고, 피고인 1은 일관되게 2001. 5.경 피고인 2에게 운전면허증을 만들어 줄 것을 부탁하자 피고인 2가 피고인 3의 허락을 얻지 못하였는데 피고인 3이 경제적으로 어려우니 2,000만 원 정도를 주면 허락을 얻을 수 있을 것 같다고 하여, 협의 끝에 1,500만 원으로 절충한 후 2001. 5. 23.경 면허증발급에 필요한 인적사항을 제공하는 대가로 피고인 3에게 전달한다는 명목으로 피고인 2에게 1,500만 원을 주었다고 진술하고 있다. 피고인 1의 위 진술에 따르면, 피고인 2, 피고인 1이 운전면허증을 발급받는 범행에 필요한 인적사항을 피고인 3이 제공하여 위 범행에 가담하는 데 대한 대가로 피고인 3에게 지급한다는 명목으로 피고인 2, 피고인 1 사이에 위 1,500만 원이 수수된 것으로서, 이는 면허증불실기재죄의 공범들 사이에 이루어진 금전수수에 불과하여 양형의 요소로 고려될 수는 있을 것이나 그것이 알선수뢰죄에 있어서의 뇌물에 해당한다고 볼 수는 없다(운전면허증 발급에 필요한 인적사항의 제공은 경찰관인 피고인 3의 직무와는 무관한 것이어서 피고인 3이 청탁 또는 알선행위의 상대방이 될 수도 없다). (3) 소 결 따라서 피고인 2, 3이 알선행위의 대가로 피고인 1로부터 금품을 받았거나, 피고인 1이 알선행위의 대가로 피고인 2, 3에게 금품을 제공하였음을 전제로 한 이 부분 각 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 2. 피고인들의 2001. 5. 25. 자동차운전면허증 분실재교부신청서 위조 및 행사에 의한 공문서위조, 위조공문서행사의 점, 2001. 5. 25. 자동차운전면허증 위조에 의한 공문서위조의 점, 피고인 1의 위조운전면허증 행사에 의한 각 위조공문서행사의 점 가. 공소사실의 요지 (1) 피고인들은 공모하여, 2001. 5. 초순경 피고인 1은 피고인 2에게 운전면허증을 위조해 달라고 부탁하면서 사진 2장과 금품을 제공하고, 피고인 2는 이를 승낙한 후 그 무렵 피고인 3과 모의하여 그의 인적사항이 기재된 신분증 사본을 교부받은 다음, 같은 달 25. 14:00경 서울 마포구 상암동 소재 서울 서부운전면허시험장 운전면허증 분실재교부 창구에서, (가) 피고인 2는 행사할 목적으로 권한 없이 그 곳에 비치된 자동차운전면허증 분실재교부신청서의 인적사항란에 피고인 3의 인적사항을 기재하고 사진란에 위 피고인 1의 사진을 붙인 다음 이를 그 곳 운전면허증 분실재발급 담당자인 공무원 공소외 28에게 제출하고, 위 공소외 28로부터 분실신청인의 신분증 제시를 요구받자 평소 알고 지내던 위 운전면허시험장장인 공소외 32 경감에게 부탁하여 위 신청서의 사진이 피고인 1인 정을 모르는 그 곳 민원실장인 공소외 26으로 하여금 피고인 3에게 전화하여 분실신청인 본인인 것으로 확인하게 한 후, 다시 공소외 26을 통해 그 정을 모르는 공소외 28에게 위 신청서상의 사진이 피고인 3 본인인 것처럼 기망하여 공소외 28로 하여금 위 신청서의 신분증 대조확인란에 서명하게 하고, 그 정을 모르는 그 곳 성명불상의 공무원으로 하여금 위 신청서의 면허번호란에 피고인 3의 면허번호를 기재하게 한 다음, 담당자인 공소외 28의 서명 뒤에 민원실장인 공소외 26이 운전면허시험장장의 결재란에 전결로 날인하게 하는 방법으로, 서울 서부운전면허시험장장 명의로 작성한 신분증 대조확인, 면허번호 등에 의하여 증명되는 공문서인 자동차운전면허증 분실재교부신청서 1매를 위조하고, (나) 피고인 2는 자동차운전면허증의 재교부를 신청하면서 그 정을 모르는 위 공소외 28에게 전항과 같이 위조한 자동차운전면허증 분실재교부신청서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 위조공문서를 행사하고, (다) 피고인 2는 행사할 목적으로 권한 없이, 그 정을 모르는 위 공소외 28과 운전면허증 제작담당자인 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조된 자동차운전면허증 분실재교부신청서와 함께 피고인 1의 사진 2매를 교부하는 등 사진의 인물이 피고인 3인 것처럼 행세하여, 위 면허시험장 담당직원으로부터 피고인 3의 인적사항에 피고인 1의 사진이 붙은 서울지방경찰청장 명의의 공문서인 자동차운전면허증( 면호번호 생략) 1매를 발급받는 방법으로 공문서를 위조하고, (2) 피고인 1은, (가) 2001. 6. 일자불상경 부산 부근의 용원검문소에서 그 곳 소속 성명불상의 경찰관으로부터 불심검문을 받으면서 그 정을 모르는 위 경찰관에게 위와 같이 위조한 자동차 운전면허증을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 위조공문서를 행사하고, (나) 2005. 2. 28.경 서울 서초구 서초동 소재 지하철 교대역에 있는 휴대폰 가판대에서, 휴대폰 1대를 구입하면서 그 정을 모르는 성명불상의 판매직원에게 위와 같이 위조한 자동차 운전면허증을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 위조공문서를 행사하고, (다) 같은 해 3. 초순경 서울 강남구 서초동 소재 뱅뱅사거리 부근에 있는 휴대폰 판매 가판대에서, 휴대폰 1대를 구입하면서 그 정을 모르는 성명불상의 판매직원에게 위와 같이 위조한 자동차 운전면허증을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제시하여 위조공문서를 행사하였다. 나. 피고인들의 주장 (1) 피고인 1 1998. 6. 피고인 2에게 부탁해서 발급받은 운전면허증의 유효기간이 경과되어 2001. 5.경 피고인 2에게 다시 운전면허증을 부탁하자 피고인 2가 피고인 3에게 1,500만 원을 주어야 한다고 하여 2001. 5. 23.경 1,500만 원을 피고인 2에게 건네주었고, 그 후 피고인 2로부터 피고인 3의 인적사항과 피고인 1의 사진이 인쇄된 운전면허증을 받았다. (2) 피고인 2 2001. 5. 25.경 경찰청 로비에서 만난 피고인 3이 운전면허증 대리발급을 부탁하기에 주민등록증과 사진을 받아 서부면허시험장에서 대리인 자격으로 분실재교부신청서를 작성하고 피고인 3의 사진을 붙이려는데, 시험장장 공소외 32가 직원을 불러 신청서와 사진을 건네주어 20~30분 경과 후 정상적으로 발급된 피고인 3의 운전면허증을 수령하여 피고인 3에게 전해주었을 뿐, 피고인 1에게 피고인 1의 사진이 인쇄된 운전면허증을 발급받아 준 일이 없다. (3) 피고인 3 2001. 5. 25.경 경찰청 로비에서 만난 피고인 2가 주민등록증 사본을 부탁하기에 나쁜 데 쓰지 않겠다는 다짐을 받고 사본해 주었을 뿐 위 일시경 운전면허증 대리발급을 위임한 일이 없고, 위 운전면허증의 발급사실도 몰랐다. 다. 공소사실 자체에 관한 판단 (1) 1998. 6. 30. 피고인 2에 의해 피고인 3의 운전면허증이 부정한 방법으로 발급되었는지 여부 피고인 1은 이 사건 2001. 5. 25.자 운전면허증 뿐만 아니라 1998. 6. 30.자 운전면허증도 피고인 2가 피고인 3의 인적사항을 이용해 발급해 주었는데 그 유효기간이 경과되어 다시 피고인 2에게 부탁하여 이 사건 운전면허증을 발급받게 된 것이라고 주장하고 있는 데 반해, 피고인 2는 1998. 6. 30.자 운전면허증의 발급경위에 관하여 전혀 알지 못한다고 진술하고 있어, 두 사람의 진술의 신빙성과 관련하여 1998. 6. 30. 피고인 2에 의해 피고인 3의 운전면허증이 부정한 방법으로 발급되었는지 여부를 살펴볼 필요가 있으므로, 먼저 이 점에 관하여 살핀다. (가) 기초사실 검사 제출의 각 증거에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. ① 1998. 6.경 도봉면허시험장에서는, 신청인이 분실을 이유로 운전면허증의 재교부를 신청하는 경우 접수담당자가 신분증을 확인하고 신청서의 신분증 대조확인란에 확인을 마쳤음을 표시하고, 신분증을 확인하지 않은 경우에는 수령시에 반드시 신분증을 소지하고 수령할 것을 안내하고 접수를 마친 다음, 위 면허시험장에서 보관중인 면허대장과의 대조를 거쳐 운전면허증을 제작하여 신청인이 14일 정도 후에 운전면허증을 수령하도록 하고 있었다. ② 도봉면허시험장에 보관되고 있는 피고인 3 명의의 1998. 6. 16.자 운전면허증 분실재교부신청서는 위 면허시험장의 기능직 공무원 공소외 30이 피고인 3 명의로 서명까지 대행하여 작성하였고, 위 신청서의 사진란에는 피고인 1의 사진이 첨부되어 있으며, 신분증 대조확인란이 공란이고 우측 상단에는 ‘주민등록증’이라고 가필되어져 있다. ③ 위 분실재교부신청서 원본에는 피고인 1의 사진을 붙여 복사한 피고인 3의 주민등록증 사본 2장이 팩스로 수신되어 첨부되어 있는데, 위 각 팩스문서 상단에 기재된 팩스의 수신일시는 1998. 6. 30. 10:26과 같은 날 10:29이고, 발신 팩스번호는 당시 피고인 2가 근무하고 있던 경찰청 외사과의 팩스번호이며, 그 중 10:29 송신된 팩스문서에는 ‘전출입실 수신요’라고 운전면허증 분실재교부를 담당하던 부서명이 기재되어 있다. ④ 도봉면허시험장에 보관되고 있는 운전면허증 교부대장에는 1998. 6. 30. 피고인 3 본인이 위 분실재교부신청서에 의해 발급된 운전면허증을 수령한 것으로 기재되어 있는데, 위 대장의 동일한 면에 기재된 수령인들은 모두 무인 또는 날인을 하고 운전면허증을 수령한 것에 반해 피고인 3만은 사인을 하고 수령한 것으로 기재되어 있다. ⑤ 위 면허시험장 관계자들은 시간이 오래 지나 위 운전면허증의 발급경위, 발급과정에 어떤 문제점이 있었는지 여부를 전혀 기억하지 못하는 것으로 진술하고 있다. (나) 판 단 ① 1998. 6. 30.경 피고인 3의 운전면허증이 부정발급되었는지 여부 살피건대, 위 분실재교부신청서 원본에는 피고인 1의 사진이 풀로 단정하게 부착되어 있고 그 부분 용지가 구겨지거나 훼손된 자국이 전혀 없이 깨끗하여 붙어있는 사진을 떼어내고 다른 사진을 붙인 흔적을 전혀 찾아볼 수 없는 점, 위 신청서의 신분증 대조확인란이 공란이고 신청서 상단에 ‘주민등록증’이라고 기재되어 있으며 신청서 원본에도 운전면허증 수령일인 1998. 6. 30. 수신된 주민등록증 사본의 팩스문서만이 첨부되어 있는 것에 비추어 위 운전면허증의 재교부신청시는 물론 수령시에도 신청인이 주민등록증을 소지하지 않았을 가능성이 매우 높은 것으로 보이는 점, 운전면허증 수령대장상 같은 날 운전면허증을 수령한 다른 민원인들은 모두 무인 또는 날인을 하였는데 위 운전면허증의 수령인란에는 간략한 서명만이 기재되어 있는 점(민원인들이 자발적으로 손에 인주를 묻혀 무인하려 하였을 가능성은 희박하므로 시험장 측에서 민원인에게 무인 또는 날인을 요구하였을 가능성이 높다), 위 분실재교부신청서를 대필한 공소외 30은 당시 운전면허대장과 분실재교부신청서를 대조하는 절차가 있었지만 운전면허대장의 사진과 다른 운전면허증이 제작되었다가 수령시에 발각되거나 민원인들의 항의를 받는 일이 종종 있었다고 진술하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 진술하고 있는 바와 같이 1998. 6. 30. 위 분실재교부신청서에 기재된 바와 같이 피고인 1의 사진과 피고인 3의 인적사항이 기재된 운전면허증이 실제로 발급되었음을 넉넉히 추단할 수 있다. ② 위 운전면허증을 발급받은 자 ㉮ 동료직원이나 경찰관이 신청하는 경우 분실재교부신청서를 대필해 주는 등 편의를 제공하기도 한다는 것이 면허시험장 관계자들의 공통된 진술인데, 공소외 30이 서명까지 포함한 위 신청서 전체를 대리작성한 점, 위 면허증의 신청시와 수령시 모두 신분증이 제시되지 않아 정상적인 절차로는 운전면허증을 교부할 수 없는데도 운전허증이 교부된 점, 주민등록증 사본의 팩스송부만으로 신분증 확인이 대체되고 간략한 서명만 하는 것으로 수령인 확인절차도 대체된 점 등에 비추어 보면, 위 운전면허증을 발급받은 자는 면허시험장 관계자들이 쉽게 신뢰하여 편의를 제공할 수 있는 경찰관이었을 가능성이 매우 높다. ㉯ 또한, 위 신청서 원본에 첨부된 2장의 팩스문서는 경찰청 외사과 사무실에서 발송된 것으로 기재되어 있고, 두 번째 수신된 팩스문서에만 ‘전출입실 수신요’라고 기재되어 있는바, 수신부서가 기재되지 않은 첫 번째 팩스문서를 받아보지 못한 면허시험장 관계자가 당시 면허증발급을 부탁한 자에게 재차 팩스발송을 독촉하자 이에 따라 ‘전출입실 수신요’라고 기재하여 다시 팩스를 발송하였을 가능성 또는 면허증발급을 부탁한 자가 팩스문서를 보낸 후 수신부서를 기재하지 않아 팩스문서가 제대로 전달되지 않을 수도 있겠다는 생각을 하여 ‘전출입실 수신요’라고 기재하여 다시 팩스를 발송하였을 가능성을 생각할 수 있고, 그 시차가 3분인 점을 고려하면 결국 면허증발급을 부탁한 자는 경찰청 외사과에 근무하는 자인 것으로 추단할 수 있다. ㉰ 한편, 피고인 2는 당시 경찰청 외사과에 근무하고 있었고 1년간 도봉면허시험장에 근무한 경력도 있는바, 이러한 정황들은 모두 피고인 2가 아는 직원이 있는 면허시험장에 가서 발급받아주었다는 피고인 1의 진술과 일치되므로, 피고인 2가 피고인 1의 부탁으로 위 운전면허증을 발급받아 주었음을 넉넉히 인정할 수 있다. ① 피고인 2가 주장하는 다른 가능성들에 관한 판단 ㉮ 첫째, 피고인 2는 위 팩스문서가 수사기관에 의해 조작되었을 가능성이 있다고 주장하나, 위 분실재교부신청서 원본에는 앞서 본 바와 같이 3분 간격으로 수신된 2장의 팩스문서가 첨부되어 있고 그 중 두 번째 수신된 팩스문서에만 ‘전출입실 수신요’라고 적혀 있는데, 피고인 2를 범인으로 몰기 위해 계획적으로 조작된 팩스문서를 분실재교부신청서 원본에 첨부한다면 발송자의 필체가 남아있는 두 번째 팩스문서까지 첨부할 이유가 없는데도 분실재교부신청서에 2장의 팩스문서가 모두 첨부되어 있는 점(발송자와 팩스를 수신하여 분실재교부신청서에 첨부한 자가 공모하여야만 위와 같은 증거조작이 이루어질 수 있는데, 수신자가 발송자의 필체를 남길 이유가 없다)에 비추어 보면 위 팩스문서가 조작된 것이라고 생각되지는 않고, 그 밖에 특별히 조작된 팩스문서라고 의심할 만한 사정을 찾아보기도 어려우므로, 피고인 2의 위 주장은 받아들이기 어렵다. ㉯ 둘째, 피고인 2는 경찰관인 자신이 아무런 대가 없이 위험을 무릅쓰고 수배자인 피고인 1에게 운전면허증을 발급 받아 줄 이유가 없다고 주장하나, 피고인 2는 1998.경 피고인 1에게 6,000만 원을 차용증도 받지 않고 빌려주었다고 진술하고 있고, 위 차용경위에 관하여 2003. 10. 7. 민사소송에서의 증언으로 피고인 1에게 인사문제를 상의한 후 바라던 인사발령이 나고 내부 징계문제로 고민을 토로한 후 경미한 징계로 마무리되는 것을 보고 피고인 1이 상당히 유능하고 신뢰할만한 사람으로 생각되어 6,000만 원을 빌려주게 되었다고 진술한 바 있는데, 이러한 정황에 비추어 보면 피고인 2가 금전적 대가를 받지는 않았다 하더라도 자신의 인사문제도 해결해 줄 수 있는 인맥과 영향력을 가진 것으로 생각되는 피고인 1에게 6,000만 원을 빌려주고 도피생활에 도움을 주기 위해 운전면허증을 발급 받아 준 것이 이해하기 어려운 행동으로 생각되지는 않는다. 이 점에 관하여 피고인 2는 위 증언은 인사문제로 어려움을 토로하는 것을 들어주고 위로해 준 데 대한 고마움을 느꼈다는 취지일 뿐 피고인 1이 인사문제를 해결해 준 것으로 생각하였다는 취지가 아니라고 주장하고 있으나, 위 주장은 위 민사소송의 증인신문조서의 기재에 명백하게 반하는 것이어서 받아들이기 어렵고, 위와 같이 피고인 1에게 차용증도 받지 않고 6,000만 원을 빌려주었다는 사정은 오히려 피고인 2가 피고인 1의 인적사항을 잘 알고 있었던 점을 추단케 하는 사정이 된다. ㉰ 셋째, 피고인 2는 위 분실재교부신청서는 본인이 신청한 형식인데 반해 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서는 피고인 2가 대리인으로 신청한 형식이고, 피고인 3이 신청한 2003. 2. 6.자 분실재교부신청서는 직원 31이 피고인 3 본인 신청형식으로 작성해 준 것을 보면, 위 1998. 6. 16.자 분실재교부신청을 한 당사자는 남자경찰관일 가능성이 높아 피고인 2와 무관하다고 주장하나, 위 분실재교부신청서에는 피고인 1의 사진이 붙어있으므로 피고인 1이 직접 신청하지 않는 한 위 신청서의 형식과 실질이 일치할 수는 없는데, 경찰관이 아닌 피고인 1의 신청서를 직원이 대필해 주었을 가능성도 희박하므로 위 분실재교부신청서가 본인신청 형식이란 점만으로 신청자가 남자 경찰관이었다고 추정하기는 어렵다. 즉, 위 신청서는 그 형식과는 달리 실제로는 피고인 3이 아닌 ‘경찰관’이 ‘대리인’ 자격으로 신청하면서 본인명의로 작성해 줄 것을 부탁하였을 가능성이 높은 것으로 생각되므로(신청서의 서명까지 대행해 주는 마당에 본인명의로 작성해 주는 것이 어렵지는 않았을 것이다) 위 주장 또한 받아들이기 어렵다. (2) 2001. 5. 25.자 운전면허증이 피고인 2에 의해 부정한 방법으로 발급되었는지 여부 (가) 기초사실 검사 제출의 각 증거에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. ① 피고인 1은 (주) 중앙인더스트리 등을 운영하다가 1992. 8. 17.경 부도를 내고 여러 건의 고소를 당하자 이후 수사기관의 수배를 피해 다니던 중 2005. 6. 15. 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간등)죄 등으로 체포되었는데, 체포 당시 피고인 1의 사진과 피고인 3의 인적사항이 기재된 서울지방경찰청장 명의의 자동차 운전면허증( 번호 생략)을 소지하고 있다가 수사기관에 의해 압수되었다. ② 자동차 운전면허번호는 분실 또는 오손 등의 이유로 재교부되는 경우 기존의 면허번호의 끝자리 번호가 바뀌어 발급되는데, 위 운전면허증의 면허번호는 2001. 5. 25. 서울 서부면허시험장에서 분실을 이유로 재교부된 운전면허증의 면허번호이다. ③ 2001. 5. 25.경 서부면허시험장의 운전면허증 분실재교부절차는, 신청인 본인이 신청하는 경우는 본인의 신분증, 대리인이 신청하는 경우에는 대리인과 본인의 신분증을 제출하면 접수당일 재교부가 이루어지는데, 접수담당직원은 신청서에 기재된 인적사항과 사진, 신분증에 기재된 인적사항과 사진이 일치하는지 여부를 확인하여 신분증 대조확인란에 서명을 하고 신청내용을 전산입력하며, 제출된 신분증은 복사하여 신청서에 첨부하고, 면허증 제작담당자는 신청서와 사진을 넘겨받아 화상사진을 제작하여 면허증을 제작하게 되고, 제작이 끝나면 신청인은 다시 신분증을 제시하고 접수대장에 서명한 후 면허증을 수령하게 된다. ④ 피고인 2는 2001. 5. 25. 서부면허시험장에서 피고인 3의 대리인 자격으로 피고인 3의 인적사항을 기재한 분실재교부신청서를 작성하여 제출하였고, 위 분실재교부신청서에 의하여 위 운전면허증이 발급되었으며, 현재 서부면허시험장에 보관되어 있는 위 분실재교부신청서에는 피고인 1의 사진이 부착되어 있다. ⑤ 민원실장 공소외 26은 피고인 2의 설명에 따라 당시 경찰청 정보1과에 근무하던 피고인 3에게 전화하여 위임여부를 확인하였고, 피고인 2는 공소외 26의 요구로 위 신청서에 사인펜으로 ‘경찰청 정보1과’라고 기재하였다. ⑥ 위 분실재교부신청서 원본에는 신분증 대조확인란에 당시 접수담당 직원이었던 공소외 28의 서명이 되어 있고, 피고인 3의 신분증 사본이 첨부되어 있지 않고 피고인 2의 신분증 사본만 첨부되어 있으며, 신청서 상단 우측에는 공소외 28의 글씨로 ‘민원실장 공소외 26’라고 기재되어 있다. ⑦ 당시 서부면허시험장에서는 면허증 제작을 위해 생성된 화상사진을 전산실 내 화상서버에 보관하였다가 다음날 경찰청 전산실 내 서버로 일괄 전송하였는데, 2001. 5. 25.자 피고인 3의 운전면허증 발급에 사용된 화상사진은 경찰청 서버로 전송되지 않았다. (나) 판 단 ① 2001. 5. 25. 재교부신청시 피고인 2가 피고인 3의 운전면허증을 제시하였는지 여부 ㉮ 위 재교부신청서를 접수한 공소외 28은 신분증이 없는데도 공소외 26이 접수를 지시하기에 ‘민원실장 공소외 26’라고 신청서 상단에 기재했다고 진술하고 있는데, 위와 같이 부하직원이 공적인 서류에 상사의 직위, 이름을 기재해 둔다는 것은 상당히 이례적이고 이는 자신이 그 상사의 지시로 정상적이지 않은 업무처리를 한 후 추후 자신의 책임이 문제될 경우에 대비하기 위해 기재해 둔 것으로 보는 것이 합리적이므로, 공소외 28의 위 진술은 충분히 수긍할 만하다. 이 점에 관하여 피고인 2는 신청인을 대면하지 않고 민원실장 공소외 26을 통해 신청서가 건네졌다는 뜻으로 공소외 26의 이름을 기재했을 가능성을 제기하나, 경찰관이나 동료들이 창구 안으로 들어와 우선처리를 부탁하는 일이 흔히 있다고 면허시험장 관계자들이 일치된 진술을 하고 있는데, 접수담당자에게 직접 부탁하려면 창구에서 신분을 밝히고 부탁하면 되므로 창구 안에서 부탁이 이루어지는 경우에 민원실장 공소외 26을 통해 서류가 건너온 것이 이례적이라고 할 수도 없고, 공소외 28이 그 정도의 일로 상사의 직위와 성명을 위 신청서에 명기해 두었을 가능성은 희박한 것으로 생각된다. ㉯ 또한, 공소외 32, 공소외 26 등 당시의 면허시험장 관계자들이 피고인 2가 피고인 3의 신분증을 가져오지 않았기 때문에 전화로 위임여부를 확인하고 피고인 2로 하여금 위 신청서에 자필로 ‘경찰청 정보1과’라고 피고인 3의 소속부서를 기재하도록 하였다고 구체적으로 진술하고 있는데, 대리인도 본인의 주민등록증을 제시하면 별도의 확인절차 없이 운전면허증을 발급해 준다는 것이 면허시험장 관계자들의 공통된 진술이고 이 법원의 운전면허시험관리단에 대한 사실조회회신도 동일한 취지인바, 피고인 2가 피고인 3의 주민등록증을 제시하였다면 민원실장 공소외 26이 경찰청 정보1과에 전화를 걸어 위임여부를 확인하거나, 피고인 2에게 위 신청서에 자필로 ‘경찰청 정보1과’라고 기재하도록 요구할 이유가 없으므로, 공소외 32, 공소외 26의 위 진술 또한 충분히 수긍할 만하다. ㉰ 위 신청서 원본에는 대리인인 피고인 2의 신분증사본만이 첨부되어 있고 피고인 3의 신분증사본은 첨부되어 있지 않은데, 피고인 2가 자신과 피고인 3의 신분증을 모두 제시하였다면 위 시험장 직원이 피고인 3의 신분증사본만을 누락하였을 가능성은 높지 않다. 이 점에 관하여 피고인 2는 누군가 피고인 2를 범인으로 몰기 위해 사후에 피고인 3의 신분증사본을 제거했을 가능성이 있다고 주장하나, 아래 2)항에서 보는 바와 같이 그보다 더 중요한 물증이 되는 분실재교부신청서상의 피고인 1의 사진에 관하여도 사후에 조작이 이루어졌을 가능성이 희박하여 위 주장은 받아들이기 어렵다. ㉱ 앞서 본 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인 2가 피고인 3의 신분증을 소지하지 않고 위 운전면허증의 분실재교부신청을 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. ② 위 재교부신청서에 피고인 1의 사진을 부착한 주체 ㉮ 앞서 본 1998. 6. 16.자 분실재교부신청서 원본과 마찬가지로 위 분실재교부신청서 원본에도 피고인 1의 사진이 풀로 단정하게 부착되어 있고 그 부분 용지가 구겨지거나 훼손된 자국이 전혀 없이 깨끗하여 붙어있는 사진을 떼어내고 다른 사진을 붙인 흔적을 전혀 찾아볼 수 없으므로, 누군가 피고인 2를 범인으로 몰기 위해 피고인 2가 작성한 위 분실재교부신청서에서 사진을 떼어내고 피고인 1의 사진을 붙여두었을 가능성은 극히 희박한 것으로 보인다. ㉯ 피고인 2가 사진을 붙이기만 하면 신청서가 완성되는 시점에서, 피고인 2와 얼굴 정도만 알 뿐 친분이 있지는 않았다는 면허시험장장 공소외 32가 굳이 업무 중인 부하여직원을 시켜 사진부착을 해서 처리해주라고 지시하였다는 피고인 2의 진술은 선뜻 납득하기 어렵다. ㉰ 통상의 운전면허증 재교부절차에 따르면 신청인이 신청서를 완성해 제출하거나 동료나 경찰관의 부탁으로 신청서를 대신 작성한 후에 비로소 신분증과의 대조가 이루어지는 것으로 보이는데, 피고인 2가 아직 신청서를 완성하기도 전에 공소외 26이 피고인 3에게 전화를 걸어 위임여부를 확인하였다는 피고인 2의 진술도 납득하기 어렵다. ㉱ 공소외 32, 공소외 26은 피고인 2를 처음 보았을 때부터 신청서가 완성되어 있었던 것으로 기억한다고 진술하고 있고(특히 당시 피고인 3의 얼굴을 알고 있었다는 공소외 32는 아는 사람인가 하여 사진을 살펴보았는데 모르는 사람이었다고 증언하였다), 위 신청서의 접수담당직원 기재부분 중 면허번호란과 유효기간란은 공소외 35가, 신분증대조확인란은 공소외 28이 기재하였으므로 위 신청서는 최소한 공소외 35, 공소외 28, 공소외 32, 공소외 26과 면허증 제작담당자를 거쳤던 것으로 보이는데, 위와 같이 여러 관계자들을 거치는 동안 위 신청서에 사진이 부착되어 있지 않았을 가능성은 희박하고, 위 신청서의 사진이 교체된 흔적이 없으므로 피고인 1의 사진이 인쇄된 운전면허증이 발급될 수밖에 없을 것인바, 그럼에도 불구하고 피고인 2가 피고인 3의 사진이 인쇄된 운전면허증을 발급 받았다는 것은 납득하기 어렵다. ㉲ 따라서 앞서 본 여러 사정을 종합하면, 피고인 2가 이 사건 신청서에 피고인 1의 사진을 붙여 제출한 후 피고인 1의 사진이 인쇄된 운전면허증을 발급받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. ③ 피고인 2가 주장하는 다른 가능성들에 관한 판단 ㉮ 오손재교부방식에 의한 면허증 제작의 가능성 피고인 2는 오손재교부 방식에 의해 별도의 신청서 없이 동일한 면허증을 다시 발급받을 수 있으므로 피고인 2가 정상적으로 면허증을 발급받아 간 것을 이용해 누군가 그 후 오손재교부 방식으로 사진만 다른 동일한 면허증을 재발급받았을 가능성이 있다고 주장하나, 오손재교부의 경우에도 별도의 신청서를 제출하여야 하는 점(본건 신청서는 분실·오손재교부의 경우에 공통으로 사용되는 양식이다), 운전면허시험관리단에 대한 사실조회회신에 의하면 오손재교부의 경우에도 분실재교부와 동일하게 운전면허번호의 끝자리 번호가 바뀌게 되는데 이 사건 운전면허증의 면허번호는 피고인 2의 신청에 의해 발급된 면허증의 면허번호와 동일한 점, 오손재교부의 경우에도 접수와 동시에 그 내역이 경찰청에 전송되어 남겨지게 되는데 피고인 3에 대한 면허대장상 오손재교부 방식에 의한 재교부 내역이 존재하지 않는 점, 오손재교부방식에 의해 면허증 재교부가 이루어지기 위해서는 오손된 구 면허증을 면허시험장에 반환하여야 하는 점(이 사건 신청서에도 오손재교부신청시 구 면허증을 준비물로 명시하고 있다) 등의 사정에 비추어 보면, 위 주장도 받아들이기 어렵다. ㉯ 증거가 조작되었을 가능성 피고인 2는, 1999. 10.경부터 운전면허증 재교부절차가 전산화되었으므로 2001. 5. 25. 당일에도 전산을 통해 이전 운전면허발급대장을 확인하여 화상사진과의 대조가 이루어졌을 것이고, 따라서 피고인 2가 피고인 1의 사진을 제시하였다면 그 불일치가 발견되었을 것인데 문제없이 운전면허증이 발급된 점, 2001. 5. 25.자 운전면허증 발급에 사용된 화상사진이 경찰청 서버에 전송되지 않은 점 등의 사정을 들어, 면허시험장 관계자가 피고인 2가 제시한 피고인 3의 사진을 이용해 운전면허증을 제작한 후 피고인 2의 결백이 드러날 수 있는 화상사진을 고의로 경찰청 서버에 전송하지 않고 분실재교부신청서에는 피고인 1의 사진을 붙여 증거를 조작했을 가능성이 있다고 주장한다. 살피건대, 당시 서부면허시험장에서 운전면허증 분실재교부를 담당했던 관계자들이 2001. 10.경 이전에는 다른 면허시험장과 달리 서부면허시험장 컴퓨터에는 운전면허증 발급관련 면허대장의 화상사진을 확인할 수 있는 프로그램이 설치되어 있지 않아 신분증과 신청서를 대조하는 절차만으로 운전면허증이 발급되었다고 일치된 진술을 하고 있는바, 이러한 상황에서는 피고인 1의 사진을 제시하더라도 신분증 대조절차만 해결되면 충분히 운전면허증을 발급받을 수 있었던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 분실재교부신청서 원본의 사진이 교체된 흔적이 없는 점, 서부면허시험장 전산담당자 공소외 40 등은 전산화 이후 초기 시스템의 불안정으로 인해 화상사진의 전송이 누락되거나 잘못 전송되는 일이 자주 있었다고 진술하고 있고 특히 문제되는 2001. 5. 25. 생성된 화상사진 153건 중 25건만이 전송되고 128건은 누락되어 특별히 위 화상사진의 전송을 고의로 누락했다고 보기도 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 신청서의 사진조작과 화상사진의 누락을 통한 증거조작이 이루어졌다는 피고인 2의 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 소 결 - 피고인 3의 공모여부 ㉮ 피고인 1이, 1998. 6. 30. 피고인 2가 발급받아 준 운전면허증의 유효기간이 만료되어 신분증의 용도로 사용하기 어렵게 되어 피고인 2에게 다시 발급해 줄 것을 간청하자 피고인 2가 “이번에는 피고인 3 몰래 만들기 어려운데 피고인 3이 거절하였다, 현재 피고인 3이 재개발조합 관련된 일로 경제적으로 힘든 상황인데 2,000만 원 정도 주고 부탁하면 들어 줄지 모르겠다.”고 하기에 피고인 2에게 1,500만 원을 주었고, 그 며칠 후 피고인 2가 피고인 3의 운전면허증을 발급 받아주었다고 일관되게 진술하고 있는 점, ㉯ 앞서 본 바와 같이 그 무렵 피고인 1에게서 피고인 2에게로, 피고인 2에게서 피고인 3에게로 이어지는 금전의 이동경로, 이동시기, 그 금액 등이 모두 피고인 1의 위 진술에 대체로 부합하고, 특히 피고인 3이 2001. 7. 6. 피고인 2로부터 받은 500만 원에 관하여 피고인 2, 3이 서로 모순된 진술을 하고 있는 점, ㉰ 피고인 3의 협조 없이 피고인 2가 피고인 3의 인적사항을 파악하여 이용하기는 쉽지 않았을 것으로 보이고, 피고인 3도 2001. 5.경 피고인 2에게 주민등록증을 복사해 준 사실을 인정하고 있는 점, ㉱ 피고인 3이 2003. 2. 6. 공소외 13 감사관의 전화를 받은 후 그날 바로 서부면허시험장에서 자신의 운전면허증을 재발급받았고, 그 다음날 감사원에서 이전 면허증 분실재교부일자를 2001. 5. 25.로 정확하게 특정하여 진술한 점, ㉲ 피고인 3이 감사원 조사를 받은 직후 피고인 2와 함께 서부면허시험장을 찾아가 민원실장 공소외 25에게 위 분실재교부신청서에 붙어있는 사진의 교체를 요구하였다 거절당하자, 같은 날 저녁 공소외 25의 경찰 동기생인 공소외 18을 불러 당직근무 중인 공소외 25를 다시 찾아간 점, ㉳ 피고인 3이 이미 인사발령으로 위 서부면허시험장을 떠난 공소외 26에게까지 찾아가 위 신청서의 사진교체를 재차 요구한 점 등 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 제반 정황에 비추어 보면, 피고인 2, 3이 피고인 1과 공모하여 피고인 1의 사진이 인쇄된 위 운전면허증을 발급받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. (3) 부가적 판단 - 2003. 2. 6. 및 2003. 2. 7.의 사건과 2001. 5. 25. 운전면허증 부정발급의 관계 (가) 2003. 2. 6. 피고인 3의 운전면허증을 발급받은 자와 2001. 5. 25. 운전면허증 부정발급 사실이 드러나게 된 경위 피고인 2, 3은 2003. 2. 6.에는 피고인 3이 직접 운전면허증을 발급받았고, 2003. 2. 7. 피고인 2, 3이 함께 면허시험장을 찾아 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서를 확인하여 비로소 종전 면허증의 발급에 문제가 있었음이 밝혀졌다고 진술하고 있다. 이에 반해, 위 면허시험장의 민원실장 공소외 25과 팀장 31은 2003. 2. 6. 피고인 2가 피고인 3의 운전면허증을 발급받으러 왔다가 재교부신청서에 부착된 사진과 2001. 5. 25.자 운전면허증과 관련된 화상사진이 다른 것이 발견되어 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서 원본을 확인하였고, 그 결과 위 신청서에 피고인 1의 사진이 붙어있는 것이 확인되어 면허시험장 관계자들과 피고인 2, 3 사이에 언쟁이 있은 후 31이 위 화상사진을 삭제하였다고 진술해 오다가, 31은 2001. 5. 25.자 화상사진이 사후에 삭제된 것이 아니라 전송자체가 누락되었다는 사실과 2003. 2. 7. 피고인 2, 3이 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서에 관한 열람·등사신청서를 작성한 사실이 확인되자 피고인 2, 3피고인 3이 주장하는 것처럼 2003. 2. 6.에는 피고인 3이 운전면허증을 발급받았고 2003. 2. 7. 운전면허증 부정발급사실이 드러나고 그날 화상사진을 삭제하지는 않았을 가능성이 있는 것으로 생각된다고 종전 진술을 일부 번복하였다. 위 각 진술과 함께, 위 2003. 2. 6.자 분실재교부신청서는 31에 의해 대필되었는데 신청서 작성에 사용된 필기구와 서명에 사용된 필기구가 상이한 점, 피고인 3의 입장에서 굳이 자신이 직접 발급받았다고 허위진술을 할 특별한 이유는 없는 것으로 보이는 점, 2001. 5. 25.자 화상사진은 경찰청으로 전송되지 않아 2003. 2. 6.에는 그 화상사진을 확인할 수 없었으므로 2001. 5. 25.자 운전면허증 발급의 문제점이 쉽게 발견되기는 어려웠을 것으로 생각되는 점 등을 고려하면, 피고인 2, 3이 진술하는 것처럼 2003. 2. 6.에는 피고인 3이 운전면허증을 발급받았고 2003. 2. 7. 감사원에 보낼 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서 사본을 구하러 면허시험장에 갔다가 위와 같이 분실재교부신청서를 확인하였을 가능성이 높은 것으로 생각된다. (나) 위 상황과 2001. 5. 25.자 운전면허증 부정발급 사이의 관련성 공소외 26, 공소외 25, 31 등 서부면허시험장 관계자들은 2003. 2. 6. 면허증의 재교부가 이루어졌다는 사실과 분실재교부신청서에 기재된 사항을 바탕으로 자신들의 기억을 진술하여 일부 확실하지 않은 추측이 가미되기도 하고 특히 자신들의 책임이 문제될 수 있는 부분에 관하여는 방어적인 태도로 진술하여 그 진술이 일부 서로 모순되거나 객관적으로 확인된 정황과 일치하지 않는 부분이 있으나, 주된 부분에 있어서는 서로 일치된 진술을 하고 있어 그 진술의 신빙성을 의심한 정도는 아니라고 보여지고, 31의 진술번복 또한 종전 진술 일부가 착각에 의한 것일 수 있음을 인정하고 이를 정정한 것으로서 그 신빙성을 의심할만한 사정이 되지는 않는다. 다만, 피고인 2는 위와 같은 2003. 2. 6.과 2003. 2. 7.의 상황에 비추어 2001. 5. 25.자 운전면허증의 부정발급에 관계된 자는 피고인 2가 아니라 피고인 3이고, 피고인 3은 2003. 2. 6.경 위 분실재교부신청서 사본을 미리 입수하였기 때문에 2003. 2. 7. 감사원에서 운전면허증의 재발급일을 2001. 5. 25.로 정확히 특정할 수 있었으며, 그 후 피고인 2를 확실히 범인으로 몰기 위해 서부면허시험장으로 데리고 갔을 개연성이 높다고 주장하나, ① 피고인 3은 2003. 2. 6. 감사관 공소외 13의 전화를 받은 후 피고인 2에게 전화하여 피고인 2를 통해 이전 분실재교부일자가 2001. 5. 25.임을 확인하였다고 진술하고 있고, 피고인 2도 경찰에서 피고인 3이 감사원의 전화를 받은 후 2001.에 분실신고한 것이 맞는지 여부와 분실신고 날짜를 물어보아 대답해 준 일이 있다는 취지로 위 진술에 부합하는 진술을 한 바 있는 점(수사기록 제176면), ② 굳이 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서를 보지 않더라도 2003. 2. 6. 운전면허증 분실재교부신청을 하면서 신청서를 대필한 31 등을 통해 종전 재교부일자를 전산으로 확인하는 것도 어렵지 않았을 것으로 생각되는 점, ③ 피고인 3이 사전에 우회적으로 분실재교부신청서 사본을 입수하여 감사원에 제출하였다면 다시 열람·등사신청을 하는 경우 면허시험장 관계자들이나 피고인 2가 운전면허증의 부정발급사실을 인지하게 될 것이고, 그 경우에는 그들에 의하여 수사의뢰가 이루어질 수 있는데도 위험을 무릅쓰고 그와 같이 한다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는 점, ④ 피고인 3이 위와 같이 의도적으로 면허시험장 직원들과 피고인 2가 운전면허증의 부정발급사실을 인지하게 한 후 다시 태도를 바꾸어 공소외 26에게 사진의 교체를 요청하는 등 증거인멸을 시도한다는 것도 이해하기 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 2003. 2. 6. 및 2003. 2. 7. 서부면허시험장에서 일어난 일들이 피고인 2를 범인으로 몰려는 피고인 3의 음모에서 비롯된 것이라는 위 주장은 받아들이기 어렵다. 라. 피고인들의 위 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서 위조 및 행사에 의한 공문서위조죄, 위조공문서행사죄의 성립 여부 검사는 피고인 2가 피고인 3의 인적사항을 기재하고 피고인 1의 사진을 부착한 자동차운전면허증 분실재교부신청서를 작성해 제출한 후, 시험장장 공소외 32에게 부탁하여 피고인 3의 신분증을 확인하지 않고 전화로만 위임사실을 확인하도록 하고, 위 신청서의 사진이 피고인 3의 것이라고 믿은 직원 공소외 28이 신분증대조확인란에 서명하고 공소외 26이 시험장장 결재란에 전결하게 하는 방법으로 공문서인 위 분실재교부신청서를 위조하고 행사하였음을 들어, 이를 공문서위조죄 및 동행사죄로 기소하였다. 피고인 2가 피고인 3의 대리인 자격으로 작성한 위 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서 자체는 신청인 명의로 작성되는 사문서에 불과하나, 이를 접수한 담당공무원이 신분증과 분실재교부신청서를 대조하여 신분증대조확인란에 서명하고 결재를 한 경우 이는 사문서를 이용하여 공문서를 작성하는 경우로서 신청서에 기재된 바와 같은 내용으로 신청인에 의해 분실재교부신청이 이루어졌고, 공무원이 신청서에 기재된 사진 기타 인적사항이 신분증의 그것과 일치함을 확인하고 접수를 마쳤다는 점에 관하여 그 공무원의 기재부분에 의한 증명력이 미친다 할 것인바, 위 공무원의 기재부분에 의한 증명력이 미치는 부분을 권한 없이 변개하는 경우에는 공문서위조죄 또는 공문서변조죄가 성립할 수는 있을 것이다. 그런데 위 분실재교부신청서의 작성에 있어서는 피고인 2가 직접 그 작성명의자인 공무원의 명의를 모용한 바가 없고 단지 피고인 1의 사진이 피고인 3인 것처럼 담당공무원을 기망하였을 뿐인데, 담당공무원 공소외 28이 위 사진이 진실에 반함을 알지 못하였다 하더라도 자신이 신분증 대조확인 없이 신분증 대조확인을 한 것처럼 사실과 다른 내용의 공문서를 작성한다는 점을 인식하고 그와 같은 내용으로 작성할 의사로써 신분증 대조확인란에 서명한 이상 거기에 작성명의의 모용이 있었다고 볼 수는 없다. 또한, 위 분실재교부신청서 중 공무원 공소외 35가 기재한 면허번호와 유효기간은 원래 신청인이 기재해야 할 부분이나 신청인이 면허증을 분실하여 면허번호와 유효기간을 알 수 없는 경우에 면허시험장 공무원이 확인해서 대신 기재해주는 부분에 불과한데, 이 부분 또한 공무원 공소외 35에 의하여 그와 같이 작성할 의사로써 정상적으로 작성되었을 뿐 피고인 2의 명의모용이 있었다 할 수 없고, 결재란의 공소외 28의 서명과 공소외 26의 날인 또한 위와 같은 내용의 분실재교부신청이 있어 접수를 마쳤음을 확인하는 의미를 가지는 것으로서 공무원인 공소외 28과 공소외 26에 의하여 그 기재된 바와 같은 내용의 신청이 있었음을 확인하고 그와 같은 내용으로 작성할 의사로써 정상적으로 작성되었을 뿐 피고인 2의 명의모용이 있었다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 피고인 2가 허위의 신청에 의하여 기망당한 공무원의 행위를 이용하여 위 신분증 대조확인란 등 공문서를 작성함으로써 공문서를 위조한 경우에 해당한다 할 수는 없으므로, 피고인들에 대한 2001. 5. 25.자 분실재교부신청서 위조에 의한 공문서위조의 공소사실 및 이를 전제로 한 위조공문서행사의 공소사실은 모두 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 마. 피고인들의 위 2001. 5. 25. 운전면허증의 위조에 의한 공문서위조죄, 피고인 1의 위 운전면허증의 각 행사에 의한 위조공문서행사죄의 성립 여부 이 부분 공소사실은 피고인 2가 피고인 1의 사진이 피고인 3의 사진인 것처럼 담당공무원을 기망하여 피고인 3의 인적사항과 피고인 1의 사진이 기재된 공문서인 서울지방경찰청장 명의의 자동차운전면허증을 발급받아 공문서를 위조하였음을 내용으로 하고 있다. 그런데 위 운전면허증의 제작에 있어서 피고인 2가 명의자인 서울지방경찰청장의 명의를 직접 모용한 바가 없고 단지 피고인 1의 사진이 피고인 3의 것인 것처럼 담당공무원을 기망하여 착오에 빠진 담당공무원이 서울지방경찰청장 명의로 위 운전면허증을 작성해 준 것으로서, 설령 담당공무원이 그 사진이 진실에 반함을 알지 못하였다 하더라도 그 운전면허증의 기재사항을 인식하고 그와 같은 내용으로 작성할 의사로써 위 운전면허증을 제작한 이상 거기에 작성명의의 모용이 있었다고 할 수는 없다( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결 참조). 다만, 사문서의 작성명의인이 사문서의 내용을 오신하고 있는 것을 이용하여 날인을 받음으로써 명의인의 의사와 다른 내용의 문서를 작성하게 한 경우 내용을 모르는 작성명의인의 날인행위를 이용한 것은 문서위조의 수단에 불과하여 사문서위조죄가 성립할 수 있을 것이나( 대법원 1970. 9. 29. 선고 70도1759 판결 참조), 공문서의 경우 이와 동일한 형태로 공문서위조죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 즉, 형법이 사문서의 무형위조를 처벌하는 규정을 두고 있지 않은 것과 달리( 형법 제233조의 허위진단서작성죄는 예외) 공문서의 경우에는 공문서의 무형위조를 처벌하는 규정인 형법 제227조(허위공문서작성죄)를 두고 있는 것 외에 특별히 공무원에 대하여 허위의 신고를 하고, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권에 사실 아닌 기재를 하게 한 경우를 처벌하는 규정인 형법 제228조를 두고 있으며, 그 형을 형법 제227조의 허위공문서작성죄보다 가볍게 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위신고를 하여 면허증에 사실이 아닌 기재를 하게 한 경우에는 형법 제228조로 처벌하되, 그 이외의 경우에는 공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 범의가 없는 공무원을 기망하여 그를 도구로 이용함으로써 사실과 다른 공문서가 작성되게 하여 간접정범의 형태로 허위공문서작성죄를 범하더라도 처벌하지 아니하는 것으로 해석함이 상당하다( 대법원 1970. 7. 28. 선고, 70도1044 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실의 경우 피고인 2가 피고인 1의 사진이 피고인 3의 것인 것처럼 허위내용의 분실재교부신청을 하고 담당공무원이 이를 진실로 믿어 기망당한 가운데 피고인 1의 사진이 기재된 피고인 3의 운전면허증을 발급해 주었으므로 형법 제228조 제2항의 면허증불실기재죄에 해당할 수 있을 것이나, 공문서위조죄가 성립할 수는 없다 할 것이다(면허증불실기재죄의 공소시효는 3년으로 이 사건 기소 이전에 이미 만료되었다). 그렇다면 피고인들에 대한 2001. 5. 25. 자동차운전면허증 위조에 의한 공문서위조의 공소사실 및 이를 전제로 하는 피고인 1에 대한 각 위조공문서행사의 공소사실은 모두 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 【양형의 이유】 1. 피고인 1 피고인 1은 1992. 거액의 부도로 수많은 피해자들에게 피해를 입힌 후 피고인 2의 도움으로 2차례나 피고인 3의 운전면허증을 발급받아 소지하고 다니면서 약 13년간 주도면밀하게 수사기관의 지명수배를 피해 도피하였고, 도피생활 중에도 ‘ 공소외 1’, ‘ 피고인 3’ 등의 가명을 사용하면서 사기, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 등 이 사건 범행들을 연이어 저지르다가, 도피자금이 바닥나자 결국 부녀자를 납치해 금품을 빼앗고 강간하는 범행까지 저질렀다는 점에서 이 사건 각 범행의 죄질 및 범정이 매우 불량하므로, 위 피고인을 엄하게 처벌하지 않을 수 없다. 다만, 피고인 1이 피해자를 직접 강간하지는 않았고 절도 등의 범행에 있어서도 공동피고인 4에 비해 가담정도가 무겁지 않은 점, 강도강간의 피해자를 비롯한 다수의 피해자와 합의되어 그 피해자들이 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하고 있는 점, 피고인 1이 자신의 범행 일체를 자백하면서 진심으로 반성하는 태도를 보이고 있는 점 등의 사정을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행을 전후한 정황 등 이 사건 공판에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 작량감경한 형기 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 피고인 2는 경찰관의 신분으로 지명수배자인 피고인 1을 만나 경찰관으로서의 본분을 망각하고 오히려 2차례나 면허시험장에서 동료경찰관들의 신뢰를 교묘하게 이용하여 부정한 방법으로 운전면허증을 발급받아 피고인 1에게 주고, 자신의 명의로 시내전화를 가설해 주는 등 피고인 1이 수사기관의 수배를 피할 수 있도록 도움을 주는 등 현직경찰관의 행동이라고 믿기 어려운 부도덕한 행태를 보여 오던 중, 결국 감사원의 조사와 관련하여 자신이 운전면허증을 발급받아 준 사실이 발각될 처지에 이르자 피고인 3과 공모하여 공문서를 위조하여 행사하여 감사원의 조사업무를 방해하고, 피고인 1의 권유로 투자한 돈을 돌려받기 위해 제기한 민사소송에서 피고인 1과의 관계를 숨기기 위해 허위의 증언을 하는 등 이 사건 각 범행을 연이어 저질러, 그 죄질과 범정이 매우 불량하다 하지 않을 수 없다. 뿐만 아니라, 위 각 범죄는 피고인 2 개인뿐만 아니라 어려운 여건 속에서도 묵묵히 맡은바 직무를 충실히 수행해 나가고 있는 대다수 경찰공무원들에 대한 신뢰마저 훼손시킬 수 있는 심각한 범죄라 할 것인데, 피고인 2는 오히려 동료 경찰공무원들이 자신을 희생양으로 삼기 위해 허위진술을 일삼고 있고, 수사를 담당한 경찰과 검찰, 그 밖에 자신을 음해하려는 경찰조직 내의 누군가가 객관적 증거들을 치밀하게 조작하여 자신을 범인으로 몰아가고 있다고 주장하고 있어 반성의 기운을 전혀 찾아볼 수 없는바, 이러한 사정을 고려하면 피고인 2에게 실형을 선고하지 않을 수 없다. 다만, 위 피고인이 이 사건 이전에는 아무런 처벌 전력이 없고 오랜 기간 경찰관으로서 어려운 수사분야에서 역량을 발휘해 온 것으로 보이는 점, 자신이 피고인 1에게 운전면허증을 발급받아 준 사실이 발각될 처지에 이르자 다급한 마음에 공문서를 위조하여 행사하게 되었고, 수배자인 피고인 1과의 친분관계를 감추기 위해 민사소송에서 허위증언을 하게 된 것으로 보여 범행경위에 있어 참작할 만한 사정이 없지 않은 점 등을 위 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 범행을 전후한 정황 등 이 사건 공판에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 3 피고인 3 또한 감사원의 조사업무를 방해할 목적으로 경찰공무원이란 신분을 망각하고 공문서를 위조하여 행사하는 이 사건 범행을 저질렀고, 특히 2001. 5. 25. 운전면허증의 발급을 허락하여 주민등록증 사본을 제공하고 그 대가로 금품을 수수한 행위가 이 사건 각 범행의 동기가 되었다는 점에서 그 죄질 및 범정이 매우 좋지 않은 점, 이 법정에 이르기까지 2001. 5. 25. 운전면허증 발급과는 무관함을 주장하고 있고 자신의 죄책을 가볍게 하기 위해 진술을 번복하는 등 진심으로 반성하는 태도를 보이고 있지 않는 점 등의 사정을 고려할 때, 피고인 3에 대하여도 실형을 선고하지 않을 수 없다. 다만, 위 피고인이 이 사건 이전에는 아무런 처벌전력이 없고 경찰관으로서 또 한 가정의 가장으로서 비교적 성실하게 생활해 온 것으로 보이는 점, 경제적으로 어려움을 겪던 시기에 금전을 동원한 피고인 2, 피고인 1의 부탁을 뿌리치지 못해 운전면허증의 부정발급을 허락하였다가 그 사실이 발각될 처지에 이르자 다급한 마음에 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있으며, 그 가담의 정도도 피고인 2, 피고인 1에 비해 상대적으로 경미하다고 보여지는 점, 1998.경의 운전면허증 부정발급에도 가담하였다고 볼 만한 뚜렷한 자료는 없는 점 등의 사정을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행을 전후한 정황 등 이 사건 공판에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 황현주(재판장) 정상철 신영희	[1] 형법 제225조 / [2] 형법 제137조, 제225조, 제229조 / [3] 형법 제132조 / [4] 형법 제225조, 제228조 제2항	형사
【피 고 인】【검 사】 강정석 【변 호 인】 변호사 하영곤 【주 문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 76일을 위 형에 산입한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2002. 5. 10. 대전지방법원에서 특수절도죄로 징역 8월을 선고받고 2002. 8. 20. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 양산시 소재 건설현장에서 일용직으로 근무하던 자인바, 2005. 5. 21. 19:38경 양산시 북부동 소재 국민은행 양산지점에서, 그 전 위 건설현장 소장인 피해자 공소외인에게 임금을 가불하여 달라고 요구하여 피해자로부터 400,000원만 인출하여 가라는 허락과 함께 피해자의 농협현금카드를 교부받았으므로 위 카드를 이용하여 400,000원만 인출할 임무가 있는데도 그 임무에 위배하여, 그 곳에 있는 현금자동지급기에 위 카드를 집어넣고 미리 알고 있던 비밀번호를 입력하여 1,400,000원을 임의로 인출하고, 계속하여 위 국민은행 양산지점 옆에 있는 부산은행 양산지점에서 같은 방법으로 8,400,000원을 임의로 인출하여 가지고 가 총 인출금 9,800,000원에서 피해자로부터 미리 허락받은 가불금 400,000원을 공제한 나머지인 9,400,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서 1. 통장 사본 1. 범죄경력조회서 및 수사보고(출소일자 확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 누범 가중 형법 제35조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 판사 김신	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005노1398 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공직선거 및 선거부정방지법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 ( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결 등 참조). 원심은, 피고인들이 2002. 6. 13. 실시된 제3회 지방기초의회의원선거에서 동대문구 제1동 선거구 및 제2동 선거구 구의원 후보로 각 출마하여 낙선하고 열린우리당의 동대문갑 지역 제1동 및 제2동의 각 협의회장으로 활동한 전력이 있기는 하나, 그 채택증거에 의하여 인정한 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 이 사건 야유회에 즈음하여 향후 실시예정인 지방의회의원선거 등과 관련하여 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 바가 없는 점, 2004. 8. 8. 열린 이 사건 야유회는 열린우리당 동대문갑 지역 전직 동협의회장 및 당원들이 복날을 맞아 친목모임을 갖기로 하여 개최된 것으로서 동협의회장들 중 나이가 가장 어려 총무 역할을 맡고 있던 피고인 1이 실무를 준비하고 피고인 2가 이를 돕게 되었으며 그 야유회 개최일자도 2006. 6.경 예정된 지방의회의원선거로부터 2년 정도 앞선 시기인 점, 이 사건 야유회의 기념품 및 노래자랑 경품 명목으로 피고인 1은 오이비누세트 60개 시가 합계 138,000원 상당을, 피고인 2는 선풍기 2대, 드라이기 2대, 프라이팬 6개 등 시가 합계 130,000원 상당을 각 제공하였는데, 위 비누세트, 선풍기, 드라이기, 프라이팬 등에는 기부자가 피고인들임을 식별할 수 있는 표시를 부착하거나 위 물품의 전달과정에서 기부자가 누구인지를 알린 정황이 보이지 아니하는 점, 이 사건 야유회에서 공소외 열린우리당 의원이 참석하여 참석자들을 상대로 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원선거에 열심히 도와주어 고맙다는 취지의 인사말을 한 사실이 있을 뿐 특별히 피고인들이 이 사건 야유회에서 참석자들에게 인사를 하거나 향후 실시되는 지방의회의원선거에서의 지지를 호소하거나 그밖에 지방의회의원선거 등과 관련한 이야기가 오고간 정황이 보이지 아니하는 점, 이 사건 야유회는 동대문갑 지역 각 동에서 전직 동협의회장 및 당원들 70여명이 참석하였는데 그 중 피고인들의 향후 해당 선거구라고 할 수 있는 제1동과 제2동의 선거구민은 10여명에 불과한 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 피고인들이 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르러 피고인들이 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유 중 원심의 가정적 판단을 비난하는 부분은 위와 같이 원심의 주된 판단이 정당한 이상 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 공직선거 및 선거부정방지법 제113조 / [2] 공직선거 및 선거부정방지법 제113조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2005. 9. 8. 선고 2005노606 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 도로교통법 제2조 제1호에서 “도로”라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정하고 있는데, 여기서 “일반교통에 사용되는 모든 곳”이라 함은 현실적으로 불특정의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2002도6710 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사실관계에 터잡아, 이 사건 가스충전소 내 가스주입구역 등은 가스충전 등의 용무가 있는 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있는 가스충전소 시설물의 일부로 그 운영자에 의하여 자주적으로 관리되는 곳이지, 불특정의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳이라고는 볼 수 없다는 이유로, 이를 도로교통법 제2조 제1호 소정의 일반교통에 사용되는 도로라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 도로교통법 제2조 제1호 소정의 일반교통에 사용되는 도로에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 도로교통법 제2조 제1호 / [2] 도로교통법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2005. 6. 23. 선고 2005노279 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조의6은 어린이통학버스 운행자의 의무에 관하여 “어린이통학버스를 운행하는 자는 어린이 또는 유아를 태운 어린이통학버스에 초·중등교육법의 규정에 의한 유치원·초등학교·특수학교의 교직원, 영유아보육법 제2조 제4호의 규정에 의한 보육시설종사자, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제13조 제1항의 규정에 의한 강사, 체육시설의 설치·이용에관한 법률의 규정에 의한 체육시설의 종사자 등 어린이 또는 유아를 보호할 수 있는 사람을 탑승하게 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 같은 법 제2조 제16의2호는 ‘어린이통학버스’라 함은 유아교육법에 의한 유치원, 초·중등교육법에 의한 초등학교·특수학교, 영유아보육법에 의한 보육시설, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률에 의하여 설립된 학원, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 의하여 설립된 체육시설 중 어린이(13세 미만의 사람을 말한다)를 교습대상으로 하는 시설에서 어린이 통학 등에 이용되는 승합자동차로서 제48조의4의 규정에 의하여 신고된 자동차를 말한다.”고 규정하고 있고, 제48조의4 제1항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제24조의3에 의하면, 어린이 통학 등에 이용되는 승합자동차를 운영하는 자가 제48조의3의 규정에 의한 보호를 받고자 하는 때에는 미리 관할 경찰서장에게 신고하고 신고필증을 교부받아야 하는데, 어린이통학버스로 신고할 수 있는 승합자동차는 11인승(어린이 1인을 승차정원 1인으로 본다) 이상의 승합자동차에 한하되, 도장이나 표지·보험가입·소유관계 등 일정한 요건을 갖추도록 규정하고 있으며, 한편 제48조의3에서는 어린이통학버스의 특별보호에 관하여 규정하고 있고, 제48조의5에서는 어린이통학버스 운전자의 의무에 관하여, 제48조의6에서는 위와 같이 어린이통학버스 운행자의 의무에 관하여 각 규정하고 있는 점, 어린이통학버스를 운영하는 자가 어린이통학버스로 신고할 수 있는 승합자동차를 신고하지 않았다고 하여 이를 제재하는 아무런 규정이 없어, 결국 그 신고 여부는 어린이통학버스 운영자의 전적인 재량에 맡겨져 있는 점 등을 종합하면, 어린이통학버스에 관한 규정들의 취지는 어린이통학버스를 운행하는 자가 어린이통학버스로서 특별보호를 받고자 하는 때에는 그 요건을 갖춘 경우에 한하여 신고를 하여 보호를 받되, 이와 같이 어린이통학버스로서 특별보호를 받는 점을 고려하여 그 운전자 및 운행자에게 별도의 특별의무를 부과한 것이라고 봄이 상당하므로, 제48조의6 소정의 어린이통학버스 운행자의 보호자 동승의무 규정을 들어, 어린이통학버스로서의 신고요건을 갖추거나 그에 준하는 차량의 운행자에게 당연히 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다. 나아가 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 (소재지 생략)에 있는 (상가명 생략) A상가 6층에서 주로 초등학생들을 대상으로 약 8평 규모의 (상호명 생략) 바둑교실을 운영하면서 30여명의 수강생들의 통학용으로 12인승 스타렉스 승합차를 운행한 사실, 피고인은 수시로 위 승합차의 운전자인 공소외인에게 특별한 주의를 당부하면서 특히 어린 초등학생들에 대하여는 직접 문을 열고 승·하차시켜 줄 것을 지시한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 바둑교실의 규모, 주 교습대상 어린이들의 나이, 피고인의 안전운전 주의 조치 등을 감안하면, 피고인에게 달리 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고 보기도 어렵다. 원심의 이유 설시는 다소 미흡하나, 피고인에게 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고 보기 어렵다고 한 결론에서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사회상규 또는 조리상의 주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조의6(현행 제53조 참조) / [2] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조의6(현행 제53조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 20. 선고 2003노1864 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 피고인은 서울 (상세 주소 생략) 소재 지상 20층, 지하 7층 (명칭 생략)오피스텔 수분양자들인 공소외인 외 7인 등으로 구성된 (명칭 생략) 오피스텔조합의 조합장으로서 위 오피스텔 신축공사에 관한 조합의 업무를 집행하던 중, 위 오피스텔의 총 20층 구조를 그대로 유지하면서 높이를 77.84m에서 67.45m로 낮추고 옥탑 1, 2층과 지상 17층 및 지하 1, 5, 6층 등 일부 층의 바닥면적을 증감하는 외에 주차시설을 늘리는 등 설계를 변경하였음에도 불구하고 관할 관청으로부터 설계변경허가를 받지 아니한 상태에서, 2002. 2. 초순경부터 4. 1.까지 지상 1, 2층 슬래브 콘크리트 타설, 철골 조립 및 거더·빔 설치, 지하 1, 2, 5, 6층 슬래브·옹벽·바닥보강·오수정화조 콘크리트 타설공사 등 변경된 설계에 따른 공사 시행에 직접 관여한 사실을 인정할 수 있는바, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없는 것이다 ( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 참조). 이 사건 공소사실과 기록에 의하면, 이 사건 오피스텔의 설계변경 사항과 피고인이 2002. 2. 초순경부터 4. 1.까지 설계변경허가를 받지 않은 상태에서 진행한 공사 내역은 앞서 본 바와 같이 분명하게 특정되므로, 검사가 공소사실을 기재함에 있어 그 중 대표적인 부분만을 특정하여 기재하고 나머지는 생략하였다고 하더라도 이 사건 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들이지 않는다. 3. 건축법 제79조 제2호, 제10조 제1항의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사시공자 등 일정한 업무주(業務主)로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제81조 제2항의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다 ( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 참조). 또, 같은 법 제81조 제2항에서 정한 ‘법인 또는 개인’의 ‘개인’에는 민법상 조합의 구성원인 조합원들도 포함되는 것이므로 민법상 조합의 대표자로서 조합의 업무와 관련하여 실제 위반행위를 한 자는 위 양벌규정에 의한 죄책을 면할 수 없는 것이다 ( 대법원 1969. 8. 26. 선고 69도1151 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 오피스텔 수분양자들인 공소외인 외 7인 등으로 구성된 (명칭 생략)오피스텔조합의 조합장으로서 이 사건 공사 진행에 직접 관여한 피고인에게 양벌규정에 의한 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 양벌규정의 의미 내지 적용 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 원심은 (명칭 생략)오피스텔조합을 법인이라고 판시한 바 없으므로 원심이 위 조합을 법인으로 잘못 인정하였다는 주장은 원심의 취지를 오해한 것이다. 이에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 건축법 제10조 제1항, 제79조 제2호, 제81조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2005. 4. 28. 선고 2004노908 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 중 무고의 점의 요지는, 피고인은 자신이 발행한 수표를 피해자 공소외 1이 위조한 적이 없음에도 위 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, 조흥은행 ○○○지점에 사고신고를 하면서 위 피해자가 수표를 위조하여 사용한 것 같다는 취지의 말을 하여 고발조치하여 달라고 요구하여, 그 정을 모르는 위 은행 직원 공소외 2로 하여금 중랑경찰서에 피고발자를 성명불상자로 하여 피고인 발행의 수표 6장(이하 ‘이 사건 수표’라 한다)이 위조되었다는 내용의 고발을 하게 하고, 위 경찰서에 고발사건의 참고인으로 출석하여 조사를 받으면서 위 피해자를 수표위조 혐의자로 특정하는 방법으로 위 피해자를 무고하였다는 것인바, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, ① 피고인은 2003. 1. 21.경 피고인이 정상적으로 발행한 이 사건 수표를 피해자 공소외 1에게 견질용으로 교부한 사실, ② 피고인은 위 피해자가 이 사건 수표를 임의로 사용하자 이 사건 수표의 지급을 면할 목적으로, 2003. 6. 20.경 조흥은행 ○○○지점에서 이를 알지 못하는 담당자 공소외 2에게 ‘내가 가계수표를 발행일, 액면금을 기재하지 않은 채 견질용으로 공소외 1에게 보관시켰는데, 공소외 1이 발행일, 액면금을 임의로 기재하여 유통시켰다.’는 내용의 허위신고를 한 사실, ③ 피고인이 위 피해자가 이 사건 수표를 위조하였다고 신고하였음에도 불구하고, 공소외 2는 2003. 6. 27. 피고발자를 피고인으로 하여 이 사건 수표 중 일부가 위조되었다는 내용의 고발장을 작성하여 중랑경찰서에 제출하였다가, 중랑경찰서에서 참고인으로 조사를 받으면서 고발장에 피고발자를 피고인으로 기재한 것은 착오이고, 이 사건 수표는 액면금 및 발행일 각 백지인 상태에서 위 피해자에 의하여 견질용으로 보관되고 있던 중 성명불상자에 의하여 위 백지부분이 위조되었으므로 피고발자를 성명불상자로 정정한다고 진술하였고, 2003. 6. 30. 피고발자를 성명불상자로 하여 이 사건 수표 중 일부가 위조되었다는 내용의 고발장을 작성하여 2003. 7. 10. 중랑경찰서에 제출한 사실, ④ 피고인은 2003. 7. 4. 중랑경찰서에서 위 고발사건의 참고인으로 조사를 받으면서 위 고발사건에 대하여 의심이 가는 사람이 있느냐는 수사기관의 추문에 대하여 위 피해자가 의심이 간다는 취지의 진술을 한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인이 위 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 그 정을 알지 못하는 공소외 2를 도구로 이용하려 하였다고 하더라도, 공소외 2는 피고인의 허위신고에도 불구하고, 스스로의 의사에 따라 피고발자를 성명불상자로 하여 수사기관에 고발을 하였으므로, 공소외 2가 피고인의 도구로 이용되었다고 볼 수 없어 피고인이 무고죄의 간접정범에 해당한다고 할 수 없고, 가사 공소외 2가 피고인의 도구로 이용되었다고 하더라도, 위 피해자를 무고하려던 피고인의 시도는 공소외 2가 피고발자를 성명불상자로 하여 수사기관에 고발을 함으로써 미수에 그쳤다고 할 것인데, 형법은 무고죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있지 아니하므로 피고인을 무고죄의 미수범으로 처벌할 수도 없으며, 또한 무고죄는 수사기관의 추문을 받음이 없이 자진하여 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위사실을 신고함으로써 성립하는 것이므로, 비록 피고인이 2003. 7. 4. 중랑경찰서에서 위 고발사건의 참고인으로 조사를 받으면서 위 고발사건에 대하여 의심이 가는 사람이 있느냐는 수사기관의 추문에 대하여 위 피해자가 의심이 간다는 취지의 진술을 하였다고 하더라도, 위와 같은 진술이 무고죄에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6293 판결 등 참조), 참고인의 진술이 수사기관 등의 추문에 의한 것인지 여부는 수사가 개시된 경위, 수사의 혐의사실과 참고인의 진술의 관련성 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 조흥은행에 대하여 이 사건 수표가 피해자 공소외 1에 의하여 위조되었다는 내용의 허위의 신고를 하였고, 조흥은행은 비록 피고발자를 성명불상자로 기재하기는 하였으나 경찰에 이 사건 수표의 위조에 대한 고발을 하여 이 사건 수사가 개시되었으며, 곧이어 피고인은 경찰에 참고인으로 출석하여 이 사건 수표의 위조자로 위 피해자를 지목하는 진술을 하였다는 것이고, 한편 부정수표단속법 제7조는 금융기관에 종사하는 자가 직무상 위조된 수표를 발견한 때에는 48시간 이내에 이를 고발하여야 하고 고발을 하지 아니한 때에는 형사처벌을 받도록 규정하고 있는바, 위와 같이 피고인이 은행에 대하여 위 피해자가 이 사건 수표를 위조하였다는 내용의 허위의 신고를 하여 은행원이 부정수표단속법 제7조의 고발의무에 따라 수사기관에 고발을 함으로써 수사가 개시되고, 곧이어 피고인이 경찰에 출석하여 위조자로 위 피해자를 지목하는 진술을 하였다면, 이러한 일련의 행위 및 과정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 이는 피고인이 위조 수표에 대한 고발의무가 있는 은행원을 도구로 이용하여 수사기관에 고발을 하게 하고 이어 수사기관에 대하여 위 피해자를 위조자로 지목함으로써 자발적으로 수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고한 것이라고 평가하여야 할 것이고, 은행원이 고발을 할 당시 피고발자를 성명불상자로 기재하였다거나 피고인이 위 피해자를 위조자로 지목하는 진술을 한 것이 사법경찰관리의 질문에 대한 답변으로 한 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 행위가 그 판시와 같은 이유로 무고죄에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 무고죄의 신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2005. 9. 7. 선고 2005노2117 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제3조 제1호는 ‘건강기능식품’을 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 정제·캅셀·분말·과립·액상·환 등의 형태로 제조·가공한 식품이라고 정의하고, 같은 법 제14조 제1항은 식품의약품안전청장으로 하여금 판매를 목적으로 하는 건강기능식품의 제조·사용 및 보존 등에 관한 기준과 규격을 정하여 고시하도록 하는 한편, 같은 법 제44조 제4호는 같은 법 제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대의 표시·광고를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제18조 제1항은 영업자가 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용 등의 허위·과대의 표시·광고를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 나아가 같은 법 부칙 제1조는 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행한다.”고, 같은 법 부칙 제5조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 또는 과태료의 적용에 있어서는 식품위생법의 규정에 의한다.”고 각 규정하고 있다. 이상과 같은 규정들을 종합하여 보면, 건강기능식품에 관한 법률이 시행된 2003. 8. 27. 이후 영업자가 건강기능식품에 관하여 허위·과대의 표시·광고를 한 경우에는 같은 법 제44조 제4호, 제18조 제1항에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이고, 식품위생법상의 처벌규정( 제77조 제1호, 제11조 제1항)은 그 적용이 배제된다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 건강기능식품에 관한 법률 제14조 제1항은, 식품의약품안전청장은 판매를 목적으로 하는 건강식품의 제조·사용 및 보존에 관한 기준과 규격을 정하여 고시하도록 규정하고 있는바, 이 규정에 의하여 식품의약품안전청장이 정한 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 제3.의 12에 의하면 ○○렐라제품이 건강기능식품의 하나로 고시되어 있고, 한편 피고인이 이 사건 정식재판청구서에 첨부 제출한 자료에 의하면 (주) 한국○○렐라가 2004. 7.경 식품의약품안전청장으로부터 건강기능식품전문제조업 영업허가를 받고 ‘네오○○렐라’라고 하는 건강기능식품 품목제조신고를 하였는데 이 제품과 피고인이 판매한 ○○렐라와 사이에 연관성이 있는 것으로 보인다. 그렇다면 만일 피고인이 판매한 ○○렐라가 ‘건강기능식품에 관한 법률’이 규정하는 건강기능식품에 해당하는 것이라면 피고인의 원심 판시 행위에 대하여는 같은 법률 제18조 제1항을 적용할 것이지 식품위생법을 적용하여서는 아니 되는 것이므로, 원심으로서는 이 점을 더 심리하여 피고인이 판매한 ○○렐라가 과연 위 법률 소정의 건강기능식품에 해당되는지 여부를 가린 다음 적용할 법령을 택하였어야 할 터인데도, 원심은 이에 관한 심리 없이 만연히 피고인의 그 판시 행위를 식품위생법 위반죄로 의율하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하고 말았으니, 이와 같은 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니한 채 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 건강기능식품에 관한 법률 제3조 제1호, 제14조 제1항, 제18조 제1항, 제44조 제4호, 부칙(2002. 8. 26.) 제1조, 제5조 / [2] 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항, 제44조 제4호, 식품위생법 제11조 제1항, 제77조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 황상구외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 18. 선고 2005노45, 730, 1408, 2155 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 부동산등기 특별조치법 위반의 점 직권으로 살피건대, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 부동산등기 특별조치법위반의 점의 요지는, ‘피고인 1은 공소외 1 등과 공모하여, 공소외 1 등이 공소외 2로부터 매수한 성남시 분당구 ○○동 산 21, 27 임야 6,900평을 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 공소외 3에게 전매하고, 공소외 3이 위 매매계약을 해제하자 위 ○○동 산 27 임야 4,800평을 다시 공소외 4에게 전매하고, 위 ○○동 산 27 임야를 공소외 3 또는 공소외 4 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 공소외 4 등과 공모하여 여러 차례에 걸쳐 공소외 5 등 18명에게 전매하였다.’는 것인바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항은, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 같은 법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제2조 제3항은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이고(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결, 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 등 참조), 한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상의 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 원칙적으로 무효라 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약(이른바 유동적 무효 상태의 계약)은 일단 허가를 받으면 소급해서 유효한 계약이 되는 것이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우에는 확정적으로 무효이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 이 사건 임야는 국토계획법상 허가구역 내의 토지이므로, 그 매매계약은 관할관청의 허가를 받아야만 효력이 발생하는 것이고, 피고인 1 등이 이 사건 임야에 관하여 소유자인 공소외 2와 최종 매수인들 사이에 매매계약이 체결되는 것처럼 토지거래허가를 받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 1 등은 공소외 2와 공소외 1 사이에 체결된 매매계약 및 공소외 1과 공소외 3 또는 공소외 4 사이에 체결된 매매계약에 대하여는 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도였음이 명백하므로, 위 매매계약은 확정적으로 무효라고 할 것이고, 따라서 위 매매계약이 유효함을 전제로 하는 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1에 대한 부동산등기 특별조치법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄는 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 조세부과를 면하려는 등의 목적으로 같은 법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않는 경우에 성립하는 것으로서, 같은 법 제2조 제1항 소정의 기간 내에 다시 매매계약을 체결한 것만으로는 같은 법 제8조 제1호, 제2조 제3항의 위반죄는 성립하지 아니하므로, 원심이 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 다시 그 부동산에 대하여 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다는 전제하에, 피고인 1 등의 전매행위 자체를 같은 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄로 의율, 처단한 것 역시 잘못임을 지적하여 둔다). 나. 국토계획법 위반의 점 및 부동산 중개업법 위반의 점 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심 제5회 공판기일에 피고인 1의 변호인의 최종변론 및 피고인 1의 최후진술이 있은 후 변론이 종결된 것으로 공판조서에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없으므로, 공판조서의 기재 내용을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 또한, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 국토계획법 위반의 점 및 부동산중개업법 위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 위 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 삼을 수 없다. 뿐만 아니라, 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 피고인 2가 토지거래허가 신청 당사자들로부터 위임을 받아 부정한 방법으로 토지거래허가를 받은 것이라고 설시하고 있어 위 피고인을 토지거래허가 신청 당사자들과 공동정범으로 인정한 취지임이 분명하므로, 원심판결에 국토계획법 제141조 제6호의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면, 피고인 2는 법무사의 실질적 관여 없이 1건당 10만 원 또는 20만 원을 받고 토지거래허가신청서의 작성업무를 위임받아 처리하여 법무사의 업무인 등기에 필요한 서류의 작성을 업으로 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 위 피고인의 위 범행을 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 위반죄로 의율, 처단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법무사법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인 2의 국토계획법 위반죄와 법무사법 위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 원심이 위 각 죄에 대하여 벌금형을 선택한 다음 형법 제38조 제1항 제2호의 경합범 가중을 하여 정한 처단형의 범위 안에서 형을 선고한 것은 옳고, 거기에 법정형을 초과하여 형을 선고한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 부동산등기 특별조치법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 범죄사실에 대한 피고인 1의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인 1에게 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하고 있으므로, 피고인 1에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호 / [2] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항, 제8조 제1호 / [3] 형사소송법 제56조 / [4] 법무사법 제2조 제1항 제3호, 제3조, 제74조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2003. 11. 12. 선고 2003노2303 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2000. 9. 26.경 및 2000. 10. 6.경 두 차례에 걸쳐 군포시장으로부터, 피고인이 2000. 9. 20.경 무단으로 도시계획구역 내 개발제한구역인 이 사건 토지 지상의 농업용 비닐하우스를 주거용으로 용도변경한 것에 대한 원상복구명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니하였다는 것이다. 2. 살피건대, 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제92조 제1항은 ‘이 법에 위반한 자’ 등에 대하여 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 개발제한구역에서의 위와 같은 무단 용도변경행위가 구 도시계획법에 위반하는 것이 아니라면, 이에 대하여는 구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없다고 할 것이다. 그런데 구 도시계획법은 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 관리에 관하여는 직접적으로 규정하지 아니한 채, 다만 제56조에서 “개발제한구역 안에서의 행위제한 기타 개발제한구역의 관리에 관하여는 따로 법률로 정한다.”고 규정하고 있을 뿐이고, 이에 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것)이 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 정하면서 그 제11조 제1항에서 개발제한구역에서의 위와 같은 무단 용도변경행위를 제한하고 있으므로, 개발제한구역에서의 위와 같은 무단 용도변경행위는 구 도시계획법에 위반하는 것이 아니라, 위 특별조치법 제11조 제1항에 위반할 뿐이라고 할 것이어서, 이에 대하여는 구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없다고 할 것이다. 비록, 위 특별조치법의 규정상 허가의 내용에 위반된 용도변경행위에 대하여만 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있을 뿐, 위와 같은 무단 용도변경행위에 대하여는 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있는 근거조항이 미비되어 있는 이유로 이에 대하여는 위 특별조치법에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없어 구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 현실적인 필요가 있다고 하더라도, 이는 입법에 의하여 해결하여야 할 문제이지 그러한 사정을 들어 위와 같은 무단 용도변경행위를 구 도시계획법에 위반한 행위라고 보아 구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위와 같은 무단 용도변경행위가 구 도시계획법에 위반함을 전제로 피고인에 대하여 구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구명령을 한 것은 위법하다고 할 것이고, 피고인이 이와 같은 위법한 명령에 따르지 아니하였다고 하여 피고인을 구 도시계획법 제101조 소정의 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등 참조). 3. 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제56조, 제92조 제1항, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 / [2] 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제92조 제1항, 제101조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김권호외 3인 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 10. 선고 2003노1424 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여, 피고인이 피해자로부터 연체차임의 지급을 요구받자 이를 면할 의도로 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 위협적인 언동을 취하여 이에 외포된 피해자로 하여금 그 차임청구를 단념하게 한 사실을 인정한 다음, 피해자가 이 사건 범행 당시 명시적으로 차임채권을 포기하는 의사를 표시하지는 않았다고 하더라도 범행 당시는 물론이고 그 후에도 피고인에게 차임지급을 청구한 적이 전혀 없었던 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 공갈행위로 인하여 외포되어 채권행사를 단념하게 되었고 이로 인하여 피고인은 그 지급을 면하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 보아야 한다고 판단하여 이 사건 금원갈취의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 공갈죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 검사의 압수·수색에 의하여 발견된 이 사건 개인기록표상의 ‘총매’를 봉사료 등이 제외된 주대(술과 안주대금)의 합계액으로 보고 이를 기초로 포탈세액을 산정한 과세관청의 조치는 정당하다고 인정한 다음, 피고인이 위 ‘총매’에 기재된 실제매출액을 감추기 위하여 이 사건 개인기록표를 은닉하는 한편 신용카드 매출전표에 봉사료를 실제보다 과다·계상함으로써 매출액 산정의 기초가 되는 주대를 축소한 후 이를 기초로 과세표준과 세액을 과소하게 신고·납부하였다면, 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	조세범처벌법 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김기수외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 12. 선고 2004노1601 판결 【주 문】 원심판결 중 허위사실공표로 인한 공직선거 및 선거부정방지법 위반 부분과 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거 및 선거부정방지법 위반 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기부행위의 점에 대하여 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다 ( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 인정한 판시의 사실에 터 잡아 피고인은 이 사건 기부행위 전인 2004. 1. 17. 제17대 국회의원선거의 (당명 및 선거구명 생략) 후보자 경선에서 사퇴할 의사를 명백히 하였다는 등의 이유로, 피고인이 이 사건 기부행위를 한 2004. 1. 20. 당시 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하지 않는다고 보아 피고인의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 허위사실 공표의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은 제3회 동시지방선거에서 서울시 의원 (선거구명 생략)에 당선되었고, 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 선거의 (당명 및 선거구명 생략) 후보자 경선에 나섰던 사람인바, 선거에서 당선되거나 되게 할 목적으로 선전문서 기타의 방법으로 후보자가 되고자 하는 자에게 유리하도록 그의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없고, 정규학력을 게재하는 때에 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하지 아니한 경우도 허위의 사실에 포함됨에도 불구하고, 2004. 1. 16.경 서울 (상세 주소 생략) 소재 한신아파트, 같은 구 (상세 주소 생략) 소재 신내4단지아파트, 두산아파트, 신안아파트, 금고아파트에서, 사실은 피고인이 제1대학교 교육대학원에서 1년간 수학하였을 뿐 동 대학원을 졸업하거나 수료한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 선거구민들로 하여금 피고인이 위 대학원을 졸업하거나 수료한 것으로 인식하게 할 소지가 있는 “ 제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장”이라는 문구가 기재된 피고인의 서울시의원 의정보고서 3,200여부를 위 아파트 주민들의 개인우편함 등에 넣어 배부함으로써 허위사실을 공표한 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 법 제250조 제1항 소정의 학력에 관한 허위사실공표는 그와 같은 학력을 선거벽보나 선거공보와 같이 선거구민이 직접 열람하거나 교부받는 문서에 게재하는 경우에 한정되지 아니하고 그 매체의 종류를 불문하고 신문, 잡지, 선전문서 및 기타의 방법으로 게재하는 모든 경우를 포괄하고 있어 과도하게 선거운동의 자유를 제한할 가능성이 있으므로, 이와 같이 법 제250조 제1항이 학력이 게재되는 매체를 제한하고 있지 아니하는 점을 감안하여 학력 기재의 방법을 위반한 행위를 허위사실공표로 인정함에 있어서는 합리적인 범위 내에서 그 적용대상을 제한적으로 해석하여야 할 것이고, 따라서 선거벽보나 선거공보에 그와 같은 기재를 한 것과 달리 법이 일정 범위 내에서 그 배포를 허용하고 있는 의정보고서와 같이 당초 다른 목적으로 제작되어 사용되는 문서에 동창회장이라는 표시를 한 경우에는 의정보고서라는 문서의 특성, 피고인이 경력란에 직책을 기재하게 된 경위, 피고인에게 유권자의 오해를 불러일으킬 목적이 있었는지 여부, 수학기간 등을 부기하는 것이 통상적인 언어적 용법에 어울리는지 여부, 기재 내용이 진실에 부합하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 피고인이 선거인의 공정한 판단에 영향을 미칠 것을 인식하고 있었고 선거인으로서도 그러한 후보자의 실적과 능력을 오해할 우려와 가능성이 있는 경우에만 학력 기재와 동일하게 취급하여 허위사실공표에 해당한다고 보아야 한다고 전제하면서, 이 사건에 있어서는 제1대학교 교육대학원이 고등교육법이 정하는 정규학력에 해당하고 수학 당시의 학교명도 제대로 표시하였으므로 그 수학기간을 표시하였는지 여부만이 문제될 뿐인데, 피고인이 제1대학교 교육대학원을 4학기나 이수한 후 관련 회칙에 따라 교우회 부회장으로 장기간 역임함으로써 이를 의정보고서에 표시하였을 뿐이고, 피고인이 ‘ 제2대학교 문리대 국문과 졸업’이라고 기재함에 있어서도 이는 정규학력의 게재로서 당연히 수학기간을 기재하여야 함에도 이를 기재하지 아니한 점에 비추어 이 사건에서 문제된 ‘ 제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라는 기재 다음에 수학기간을 고의적으로 누락함으로써 유권자에게 피고인의 학력에 관하여 오해를 불러일으킬 의사가 있었다고 볼 수 없으며, 동창회장이라는 명칭 다음에 수학기간을 추가하여 기재하는 것도 통상적인 언어적 용법상 어색하기 이를 데 없으므로, 피고인이 의정보고서에 ‘ 제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라고 기재하였다고 하여 이를 법 제250조 제1항의 학력의 기재에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 피고인이 제1대학교 교육대학원을 4학기나 이수한 후 관련 회칙에 따라 교우회 부회장으로 장기간 역임하였고, 제1대학교의 경우에는 교육대학원을 비롯한 일반대학원, 단과대학 및 전체 제1대학교 차원에서의 동문들의 모임이 동창회라는 명칭 대신 교우회라는 명칭으로 구성되어 운영되고 있고 제1대학교에서 교우회라 함은 동문회 또는 동창회라는 의미로 사용되고 있으며 교우회와 별도로 동창회가 조직되어 있지 아니하므로, 피고인이 의정보고서에 ‘ 제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라고 기재하였다고 하여 이를 허위의 기재라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 즉, 의정보고서 상의 ‘ 제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라는 기재만으로도 통상의 선거구민에게 피고인이 위 대학원을 졸업 또는 수료한 자로 인식하게 하기에 충분하다고 보여지는 이상 그 기재에는 학력의 개념도 내포되어 있다고 할 것이고, 한편 원심판결 이유에 의하면 제1대학교 교육대학원은 법 소정의 정규학력이라는 것이므로, 위와 같은 기재는 법 제250조 제1항 소정의 “정규학력의 기재”에 해당한다고 할 것이고( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도1792 판결 등 참조), 피고인이 위와 같은 기재를 의정보고서에 게재하였다고 하여, 선거벽보나 선거공보에 게재한 경우와 달리 취급할 아무런 법 규정상의 근거가 없다. 그런데 법 제250조 제1항은 선거에서 당선되거나 되게 할 목적으로 선전문서 기타의 방법으로 후보자가 되고자 하는 자에게 유리하도록 그의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없고, 정규학력을 게재하는 때에 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하지 아니한 경우도 허위의 사실에 포함된다고 규정하고 있고, 한편 원심판결 이유에 의하면 제1대학교 교육대학원은 5학기 이상 등록하고 2학기 이상 논문지도를 받아야만 석사학위를 수여받을 수 있는데 피고인은 4학기 과정을 이수하고 미등록으로 제적되었다는 것이므로, 위 대학원을 4학기만 이수한 피고인이 의정보고서에 ‘ 제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라는 기재를 함에 있어서는 그 수학기간까지 기재하였어야 할 것이고, 이를 기재하지 아니한 행위는 법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단한 것은 법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 한편, 원심판결 중 허위사실공표로 인한 법 위반 부분과 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 법 위반 부분은 상상적 경합관계에 있는 이상, 위와 같은 위법은 이 부분 전체의 판결결과에 영향을 미쳤다고 보아야 하므로, 결국 이 부분에 관한 원심판결은 모두 파기되어야 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 허위사실공표로 인한 법 위반 부분과 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 법 위반 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제250조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 7. 선고 2005노869 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 무죄판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 음주 및 무면허운전으로 경찰서에서 조사 받음에 있어 조카인 甲으로 행세하며 조사를 받은 다음, 행사할 목적으로 권한 없이 피의자신문조서에 위 甲의 이름을 기재하여 사서명을 위조하고, 그 정을 모르는 경찰관에게 위와 같이 사서명이 위조된 피의자신문조서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였는 것인데, 이에 대하여 원심은, 피고인이 경찰공무원으로부터 피의자신문조서에 간인 및 서명무인할 것을 요구받고 그 피의자신문조서의 ‘진술자’란에 ‘ 甲’라고 기재를 하였으나, 무인 및 간인을 하기 전에 그 경찰공무원이 십지지문 조회를 통하여 피고인이 甲이 아니라는 사실을 알아내어 이를 추궁하였고, 이에 피고인은 자신이 甲이 아님을 자백한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 피의자신문조서의 ‘진술자’란에 ‘ 甲’라고 기재한 상태에서 甲이 아님이 발각되어 무인 및 간인을 하지 못한 경위와 피의자신문조서에는 형사소송법 제244조에 의하여 피의자가 그 조서를 열람하거나 읽어 주는 것을 들은 후 간인을 하고 서명 또는 기명날인(피의자로 하여금 서명무인을 하게 하는 것이 일반적이다) 하여야 하는 점, 위 피의자신문조서에는 작성자인 사법경찰리의 서명날인도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 피의자신문조서의 ‘진술자’란에 ‘ 甲’라고 기재한 것만으로는 일반인이 甲의 진정한 서명으로 오신하기에 부족하고, 따라서 이 사건 공소사실 중 사서명위조의 점은 범죄의 증명이 없으며, 위조사서명행사의 점은 사서명위조를 전제로 하는 것인데 위와 같이 사서명위조죄가 성립하지 아니할 뿐만 아니라, 피고인이 피의자신문조서를 그 진술자의 서명이 위조된 정을 모르는 경찰관이 열람할 수 있는 상태에 두었다고 볼 수도 없으므로 위조사서명행사죄 역시 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 사서명위조죄가 성립하기 위해서는 그 서명이 일반인으로 하여금 특정인의 진정한 서명으로 오신하게 할 정도에 이르러야 할 것이고, 일반인이 특정인의 진정한 서명으로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 서명의 형식과 외관, 작성경위 등을 고려하여야 할 뿐만 아니라 그 서명이 기재된 문서에 있어서의 서명 기재의 필요성, 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등도 함께 고려하여 판단하여야 할 것이지만, 한편 어떤 문서에 권한 없는 자가 타인의 서명을 기재하는 경우에는 그 문서가 완성되기 전이라도 일반인으로서는 그 문서에 기재된 타인의 서명을 그 명의인의 진정한 서명으로 오신할 수도 있으므로, 일단 서명이 완성된 이상 문서가 완성되지 아니한 경우에도 서명의 위조죄는 성립할 수 있는 것이다. 그리고 수사기관이 수사대상자의 진술을 기재한 후 진술자로 하여금 그의 면전에서 조서의 말미에 서명 등을 하도록 한 후 그 자리에서 바로 회수하는 수사서류의 경우에는, 그 진술자가 그 문서에 서명을 하는 순간 바로 수사기관이 열람할 수 있는 상태에 놓이게 되는 것이므로, 그 진술자가 마치 타인인 양 행세하며 타인의 서명을 기재한 경우 그 서명을 수사기관이 열람하기 전에 즉시 파기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 서명 기재와 동시에 위조사서명행사죄가 성립하는 것이며, 그와 같이 위조사서명행사죄가 성립된 직후에 수사기관이 위 서명이 위조된 것임을 알게 되었다고 하더라도 이미 성립한 위조사서명행사죄를 부정할 수 없다 할 것이다. 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 甲으로 행세하면서 피의자로서 조사를 받은 다음 신분이 탄로 나기 이전에 이미 경찰관에 의해 작성된 피의자신문조서의 말미에 甲의 서명을 기재하였다는 것인바, 비록 피고인의 간인이나 무인이 끝나지 않았고 조사한 경찰관의 서명날인이 완료되지 않아 그 피의자신문조서가 완성되지 않았다고 하더라도, 일반인이 보기에 위 서명이 甲에 의하여 현출된 것이라고 오신하기에 충분하므로 사서명위조죄는 성립하였다고 할 것이고, 또 피의자신문조서가 경찰관에 의해 작성되고 경찰관의 면전에서 경찰관의 요구에 의해 서명하게 되는 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 甲의 서명을 기재함과 동시에 그 서명은 경찰관 등이 열람할 수 있는 상태에 놓이게 되어 그 즉시 위조사서명행사죄도 성립하였다고 할 것이며, 그 이후 피고인의 간인이나 조사 경찰관의 서명날인 등이 완료되기 전에 조사 경찰관이 그 서명이 위조된 사실을 알았다고 하더라도 이와 같은 사정은 사서명위조죄나 그 행사죄의 성립과는 무관하다고 할 것이다. 그럼에도 원심이, 甲인 것처럼 행세하면서 피의자로서 조사받은 피고인이 그 피의자신문조서의 말미에 甲의 서명을 한 행위가 사서명위조죄나 그 행사죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 사서명위조죄 및 그 행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고 주장은 그 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심이 피고인에 대하여 유죄로 판단한 각 사문서위조, 위조사문서행사 및 각 도로교통법 위반의 점과 무죄로 판단한 위 사서명위조 및 위조사서명행사의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지만, 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였으므로 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 위 유죄 부분은 분리·확정되었고, 따라서 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라고 할 것이어서 상고심이 검사의 상고를 받아들일 경우에도 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004도4663 판결 참조). 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 형법 제239조 / [2] 형법 제239조 / [3] 형법 제37조, 제38조, 형사소송법 제342조, 제384조, 제391조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2005. 4. 14. 선고 2005노68 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2003. 5. 30. 및 같은 해 6. 9. 등 두 차례에 걸쳐 판시 재개발조합의 조합장이자 청산인이던 피해자을 상대로 피해자의 비리 혐의를 문제삼지 않는 등의 조건으로 3억 원 가량의 합의금을 요구, 갈취하려고 하였으나 피해자가 이에 불응하는 바람에 미수에 그쳤다고 하는 이 사건 각 공갈미수의 공소사실에 대하여, 피해자의 경찰 및 제1심법정에서의 각 진술 등 제1심 채택 증거에다가 위 각 범행 당시 피고인과 피해자 사이의 대화내용 녹음테이프에 대한 제1심 검증조서 중 피고인의 진술부분도 위 녹음테이프의 작성자인 피해자의 진술 및 그 대화의 내용과 경위 등에 비추어 증거능력이 인정된다 하여 추가로 이를 증거로 채택한 다음, 위 각 공소사실을 유죄로 본 제1심 판단이 옳다고 하면서도 양형부당을 이유로 이를 파기, 자판하였다. 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 함은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이다 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 등 참조). 그리고 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다 할 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도6355 판결, 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 제1심이 검증을 실시한 판시 녹음테이프는 피해자가 피고인과의 대화내용을 디지털 녹음기(보이스 펜)에 녹음해 두었다가 그 녹음내용을 카세트테이프에 재녹음한 복제본이고, 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 위 복제된 녹음테이프나 이를 풀어 쓴 녹취록이 편집 혹은 조작되었다고 주장하면서 그 증거능력을 일관되게 부정하여 왔음을 알 수 있는바, 그렇다면 원본의 녹음내용을 옮겨 복제한 녹음테이프에 수록된 대화내용이 녹취록의 기재와 일치함을 확인한 것에 불과한 제1심의 검증 결과만으로는 피고인이 그 진정성립을 다투고 있는 녹음의 원본, 즉 디지털 녹음기에 수록된 피고인의 진술내용이 녹취록의 기재와 일치한다고 단정할 수는 없다 할 것이므로, 원심이 위 검증조서를 증거로 채택하기 위해서는 피해자가 소지중이라고 하는 위 녹음 원본이 수록된 디지털 녹음기를 제출받아 이를 검증한 다음 작성자인 피해자의 진술 혹은 녹음상태 감정 등의 증거조사를 거쳐 그 채택 여부를 결정하였어야 할 것임에도 이러한 증거조사절차를 거치지도 아니한 채 만연히 위 검증조서에 기재된 피고인의 진술부분을 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이라 할 것이다. 따라서 원심이 유죄의 증거로 채택한 증거 중 녹음테이프 검증조서의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없다 할 것이나, 증거능력이 인정되는 나머지 적법한 원심의 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 각 공갈미수의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 정당하다 할 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 한편, 기록에 의하면 위 판시와 같은 명목의 피고인의 금품 요구행위가 정당한 권리행사에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 사회상규에 부합하는 정당행위에 관한 법리오해 혹은 판단누락 등의 위법이 없다. 나아가, 이 사건 범행은 피해자가 자초하거나 계획적으로 조작한 것임을 전제로 하는 공소권 남용에 관한 상고이유의 주장은 기록상 그 전제사실이 인정되지 아니하므로 받아들일 수 없고, 달리 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 사실오인이나 법리오해 혹은 판단누락 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	[1] 형사소송법 제311조, 제312조, 제313조 제1항 / [2] 형사소송법 제313조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 반헌수외 2인 【원심판결】 서울고법 2005. 8. 11. 선고 2005노1043 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 사정들을 근거로 하여 ① 금괴 밀수입에 대하여 적용되는 외국환거래법 벌칙 조항과 관세법 벌칙 조항이 보호법익을 달리하고 있다는 점, ② 외국환거래법의 구성요건적 평가가 밀수입죄라는 관세법위반의 구성요건적 평가를 완전히 포함한다고 볼 수 없는 점, ③ 1996. 12. 30. 법률 제5194호로 관세법이 개정된 이후 금괴 밀수입에 대하여 관세포탈의 관세법 벌칙 조항을 적용할 수 없게 되었다는 점 등을 감안하여 보면, 외관상 금괴 밀수입 행위에 대하여 구성요건을 충족하는 외국환거래법 위반죄와 관세법 위반죄는 실질적으로도 그 두 죄의 구성요건을 모두 충족하는 경우에 해당하지, 1개의 죄만이 성립하는 법조경합의 한 형태인 특별관계가 성립한다고 볼 수 없다는 이유로, 위 두 죄 사이의 관계를 특별관계로 보아 금괴 밀수입 행위에 대하여는 외국환거래법의 벌칙 조항만이 적용된다고 하여 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 이에 대하여 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 관세법 제241조 제1항, 2항은 물품을 수출입하고자 하는 때에는 세관장에게 신고하도록 규정하면서, 위 규정에 위반하여 신고를 하지 아니하고 물품을 수출입한 자를 제269조 제2항, 제3항에 의하여 처벌하도록 규정하고 있고, 한편, 외국환거래법 제17조는 지급수단·귀금속 또는 증권(이하 ‘귀금속 등’이라 한다)을 수출입하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 허가를 받거나 신고하게 할 수 있도록 규정하고 있으며, 제23조와 같은 법 시행령 제29조, 제35조 및 외국환거래규정 제6-1조 내지 제6-4조는 귀금속 등의 수출입 허가 또는 신고에 관한 권한을 한국은행총재 또는 관세청장에게 위임하면서 수출입 허가 또는 신고가 필요한 범위와 그 절차는 물론, 귀금속 등의 통관시 세관장의 수출입 절차 이행 여부 확인에 관한 규정까지 마련하고 있고, 위 규정에 따른 허가나 신고 없이 귀금속 등을 수출입한 자를 제27조 제1항 제9호 또는 제28조 제1항 제3호에 의하여 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 관세법에서 무신고 수출입 행위를 처벌하는 주된 입법 목적은 수출입 물품에 대한 적정한 통관절차의 이행을 확보하는 데에 있는 것이고, 관세수입의 확보는 그 부수적인 목적에 불과하다고 할 것이며( 대법원 1976. 6. 22. 선고 75도2718 판결, 1983. 3. 22. 선고 80도1591 판결 등 참조), 한편 외국환거래법에서 허가 또는 신고 없이 귀금속 등을 수출입하는 행위를 처벌하는 것도 귀금속 등에 대한 적정한 통관절차의 이행을 확보함으로써 이를 통하여 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모하고자 함에 그 주된 입법목적이 있다고 할 것이어서, 결국 그 입법목적은 동일하다고 볼 수 있다. 나아가, 위 각 처벌규정은 그 대상물이 서로 다르고 관할 관청 및 규제 형식을 달리한 결과 일부 절차적인 차이는 있지만 통관에 필요한 절차를 거치지 않은 수출입 행위를 그 처벌대상으로 삼고 있다는 점에서는 실질적으로 그 구성요건이 동일하다고 할 것이어서, 구성요건적인 측면에서 보더라도 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법 목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법이나 그 가중처벌 규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄를 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도832 판결, 1991. 3. 22. 선고 90도1492 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2354 판결, 2005. 11. 18. 선고 2005도5582 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고, 피고인들의 판시 금괴 밀수입행위에 대하여, 관세법과 그 가중처벌규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄가 적용될 수 있음을 전제로 하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 외국환거래법과 관세법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	외국환거래법 제17조, 제27조 제1항 제9호, 제28조 제1항 제3호, 관세법 제241조 제1항, 제2항, 제269조 제2항, 제3항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 에스앤피 담당변호사 신광옥외 9인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 19. 선고 2003노2711 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있는바, 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정되는 경우에는 이를 위법하다고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1991. 10. 25. 선고 91도2085 판결, 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1594 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건은 원심 제12회 공판기일인 2005. 7. 13. 일단 변론종결되었다가 검사의 공소장변경 신청에 따라 변론이 재개되어 같은 해 7. 27. 속행된 공판기일에서, 원심법원이 당초의 공소사실 중 저작권 침해의 대상을 일부 축소하는 한편 침해된 저작재산권의 내용을 특정하는 내용의 공소장변경을 허가하고, 다시 변론을 종결한 후 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 기록상 나타난 제1심 이후 원심까지의 공판절차 진행상황과 피고인의 주장·입증 내용, 특히 공소장변경에 대하여 피고인과 변호인으로부터 아무런 이의가 없었고, 또 변호인이 변경된 공소사실에 관한 변론요지서를 원심법원에 제출한 점 등에 비추어 보면, 원심이 공소장 변경 후 공판절차를 정지하지 아니하였다고 하더라도 이는 공소장의 변경으로 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정되지 않는다는 취지에서 한 것으로 보이므로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 피해자가 저술한 “현대부동산학”에 게재되어 있는 미국리얼터협회의 윤리강령 서문 일부에 대한 번역 표현이 어문저작물로서 저작권 보호대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 창작성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	형사소송법 제298조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 신성 담당변호사 박용석외 6인 【원심판결】 부산지법 2005. 9. 2. 선고 2005노196 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 관할관청에 신고하지 아니한 채 부산 동래구에 ‘ (상호 생략)’라는 상호로 수강생들로부터 일정금액의 수강료를 받고 자이브, 룸바, 차차차, 삼바, 파소도블레 등의 라틴댄스를 교습한 사실을 인정한 다음, 피고인이 운영한 이 사건 댄스교습소가 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령 제7조에서 위 법률에 따른 신고의무를 면제한 사회교육법·노인복지법 기타 다른 법률에 의하여 허가·등록·신고 등을 필하고 교양강좌로 설치·운영하는 경우에 해당하지 아니하며, 자격기본법에도 이 사건 댄스교습소와 같은 경우에는 위 법률에 따른 신고의무를 면제한다는 규정이 없는 이상, 주식회사 한국라이센스개발연구원에 의하여 연수원으로 지정되었다는 사정만으로는 위 법률에 의한 신고의무가 면제된다고 할 수 없다는 이유로, 피고인의 판시 범죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 위 법률에 의한 신고의무 면제범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제10조 제2항, 제22조, 제42조 제2항 제1호, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령 제7조	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정인진외 3인 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 7. 선고 2004노2619 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결, 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 범죄행위 당시 식품에 첨가물로 사용하는 것이 허용되지 않았던 염화메틸렌과 흑색산화철이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 건강기능식품에 한하여 그 사용이 가능하도록 법률이 변경된 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 판단되므로, 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라는 이유로, 이 사건 범행에 대하여 범죄 후 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려로 인한 형의 폐지가 있었다는 취지의 피고인들의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 형법 제1조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 상고이유로서 주장하고 있는 사정들만으로는 형법 제1조 제2항의 적용 범위에 관하여 종래 대법원판례의 입장을 변경할 필요성이 있다고 할 수도 없다. 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다. 2. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 피고인 1은 원심 공동피고인 1, 2, 3과 공모하여 판시의 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄를 범한 사실을 인정할 수 있고, 설령 피고인 1이 원심 공동피고인 4 주식회사가 신고한 품목제조보고서 및 원심 공동피고인 4 주식회사로부터 받은 코팅기록서 등에 기재된 염화메틸렌과 흑색산화철이 식품에 사용이 금지된 첨가물이라는 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 이는 단순한 법률의 부지에 불과하므로 그와 같은 사정만으로 피고인 1의 행위가 죄가 되지 않는다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단도 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	[1] 형법 제1조 제2항 / [2] 형법 제1조 제2항	형사
【피 고 인】【재심청구인】 피고인 【검 사】 박찬일외 1인 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명외 7인 【재심대상판결】 1. 1974. 1. 8. 선포된 대통령긴급조치 제2호에 의하여 설치된 비상보통군법회의 1974. 7. 11. 선고 74비보군형공 제15, 16호 판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 부분 / 2. 같은 비상보통군법회의 1974. 7. 13. 선고 74비보군형공 제14, 17, 18호 판결 중 피고인 8 부분 【주 문】 각 재심대상판결에 대하여 재심을 개시한다. 【이 유】 1. 재심대상판결의 확정 각 판결문 등본 및 사형명령집행부[의문사진상규명위원회(이하 ‘의문사위’라고 한다) 직권 제84호 공소외 1 사건 기록 사본(이하 ‘의문사위 기록’이라고 한다) 12-7권 2076～2123쪽]의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 각 재심대상판결의 범죄사실의 요지 피고인들은, 북괴가 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법으로 조직된 반국가단체로서 공산주의 제도와 이념의 우월성을 선전하고 남한 내의 동조세력을 구축하여 남한의 공산화 혁명을 유발시키려는 활동으로 적화통일을 획책하고 있다는 점을 지실함에도 불구하고, 국가를 변란하고 국헌을 문란하게 하여 공산주의 국가를 건설할 목적으로, 동지들을 규합하여 공산비밀지하조직인 과거 인민혁명당과 같은 조직을 건설하여 혁명역량을 비축하고 전국적으로 조직적인 학생데모를 선동하여 정부를 혼란시켜 국가기관을 강점하는 공산 폭력혁명으로 정부를 전복시킨 다음 북괴와 영합한 통일된 공산주의 국가를 건설하려는 결의하에, 피고인 3, 7, 4, 2, 8 등은 인민혁명당 재건을 위한 공산비밀지하조직인 경북지도부를 조직하기로 한 후 피고인 3, 7을 그 지도위원으로, 피고인 4를 조직책으로, 피고인 2를 자금조달책으로, 피고인 8을 학원조정책으로 정하여 반국가단체인 경북지도부를 결성하고, “조직을 확대하여 정부를 전복한 다음 공산주의 국가를 건설한다.”는 목표하에, 피고인 3은 피고인 4로부터 정부를 비방하는 등의 내용의 “반독재구국선언문”을 작성하여 달라는 의뢰를 받아 초안을 작성하고, 피고인 8이 이를 완성하여 대학집회 등에서 반포하고, 피고인 2는 피고인 4로 하여금 북한방송 중 조선노동당 중앙위원회 사업총화보고문을 청취한 후 이를 노트에 기재하게 하고, 피고인 3, 5, 피고인 1, 7 등은 인민혁명당 재건을 위한 공산비밀지하조직인 서울지도부를 구성하기로 한 후 피고인 3, 7을 지도위원으로 정하고, 피고인 5는 피고인 4가 작성한 북한방송을 청취한 위 노트를 탐독한 후 이것이 남조선인민의 자주적 역량으로 정부를 전복하라는 지령으로 판단하고 이에 동조하여 피고인 4가 작성한 위 노트를 탐독한 피고인 6, 피고인 1 등과 회합하여 남한의 공산혁명을 위하여 서울지도부를 결성하고, 정부를 전복하여 공산주의 국가를 건설하는 것을 목적으로 회합 또는 북한방송 청취 등을 통해 공산주의 이념학습을 하고, 피고인 8은 피고인 3, 4 등의 지령을 받고 서울지도부의 지도하에 전국적 규모의 학생데모를 유발시켜 민중의 호응으로 정부를 전복하는 데 중심체가 될 전국민주청년학생총연맹(이하 ‘민청학련’이라고 한다)을 조직하여 그 구성원으로 활동하고, 피고인들은 당시 헌법을 개정하고 대통령긴급조치를 철폐하여야 한다는 등으로 합의하고, 민청학련의 활동에 관여하고 그 구성원들과 회합하고 그 행위내용의 전부를 수사·정보기관에 출석하여 숨김없이 고지하지 아니하는 등으로 반국가단체를 결성하고, 내란을 예비음모하고, 북괴의 활동을 찬양·고무·동조하여 반국가단체를 이롭게 하고, 그와 같은 목적으로 표현물을 제작·보관·반포하고(피고인 7, 피고인 1은 제외), 대한민국 헌법 및 대통령긴급조치 제1호를 비방하는 등 대통령긴급조치 제1호를 위반하고, 민청학련의 활동에 직간접적으로 관여하고 민청학련 구성원들과 회합·편의제공·통신연락 등을 하는 등 대통령긴급조치 제4호를 위반하였다. 나. 각 재심대상판결의 선고내용, 확정 및 집행 피고인들은 위와 같은 범죄사실에 대하여, 대통령긴급조치 위반죄, 국가보안법 위반죄, 내란예비음모죄, 반공법 위반죄로, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7은 1974. 1. 8. 선포된 대통령긴급조치 제2호에 의하여 설치된 비상보통군법회의에서 1974. 7. 11. 전자의 재심대상판결에 의하여, 피고인 8은 비상보통군법회의에서 같은 달 13일 후자의 재심대상판결에 의하여 모두 사형을 선고받고, 항소심에서 각 재심대상사건이 병합되어 1974. 9. 7. 비상고등군법회의 74비고군형항 제14, 15, 16호 판결로 피고인들의 항소가 모두 기각되었으며, 1975. 4. 8. 대법원 74도3323 판결로 피고인들의 상고가 모두 기각되어, 각 재심대상판결이 그대로 확정되었다. 한편 1975. 4. 8.자 비상고등군법회의 검찰부 검찰관의 형집행지휘 및 국방부장관의 사형집행명령에 의하여, 각 재심대상판결이 확정된 다음날인 1975. 4. 9. 피고인들에 대한 사형이 집행되어 피고인들은 모두 사망하였다. 2. 재심청구이유의 요지 재심청구인 8을 제외한 나머지 재심청구인들은 2002. 12. 10. 전자의 재심대상판결에 대하여, 재심청구인 8은 2003. 7. 22. 후자의 재심대상판결에 대하여, 아래와 같이 형사소송법 제420조 제1, 5, 7호의 재심사유가 있다고 주장하면서 이 법원에 그 재심을 청구하였다. 피고인들은 법정에서 공소사실을 인정한 바 없음에도 공판조서에는 공소사실을 모두 시인한 것으로 변조되었고, 피고인들에 대한 피의자신문조서는 그 수사장소, 수사일시가 모두 사실과 다를 뿐 아니라 그 내용 역시 피고인들의 진술과 달리 기재되어 변조되었으며, 수사과정에서 수사관들이 피고인들에 대하여 고문 등 가혹행위를 하는 등으로 증거를 조작하였다. 그런데 의문사위가 피고인들이 관련된 소위 “인혁당재건위(각 재심대상판결의 범죄사실에 포함된 ‘경북지도부 등 인민혁명당 재건을 위한 공산비밀지하조직’을 의미한다) 사건”은 재판과정에서 공판조서가 변조되고 피고인들의 변론권이 부정되는 등의 불법이 있었고, 피고인들에 대한 피의자신문조서는 수사과정에서의 고문과 협박에 의하여 조작되는 등 사건이 조작되었다고 판단하였다. 따라서 이는 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로이 발견된 것이므로 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하고, 또한 위와 같은 공판조서와 피의자신문조서의 변조는 같은 조 제1호 소정의 재심사유에 해당하며, 수사관의 피고인들에 대한 고문 등 가혹행위는 같은 조 제7호 소정의 재심사유에 해당한다. 그리고 후 2자의 재심사유에 관하여는 이미 공소시효가 지나 확정판결을 얻을 수 없으나 의문사위의 위와 같은 판단은 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 갈음한 증명이 있는 것으로 보아야 할 것이다. 3. 재판권 및 관할권에 대한 판단 가. 관련 규정 재심청구사건의 관할에 관하여, 군법회의법이 1987. 12. 4. 법률 제3993호로 전문개정된 군사법원법 제472조 본문은 “재심의 청구는 원판결을 한 대법원 또는 군사법원이 관할한다.”고 규정하고 있고, 형사소송법 제423조는 “재심의 청구는 원판결의 법원이 관할한다.”고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 각 재심대상판결은 구 헌법(1972. 12. 27. 제정, 이하 같다) 제53조의 대통령긴급조치권에 기하여 1974. 1. 8. 선포된 대통령긴급조치 제2호에 의하여 설치된 비상보통군법회의에서 재판한 것이므로, 다른 사정이 없는 한 이 사건 각 재심대상판결을 한 비상보통군법회의에서 이 사건 재심청구사건을 관할한다고 할 것이다. 따라서 먼저 비상보통군법회의의 존속 여부에 관하여 본다. 나. 비상보통군법회의의 존속 여부 - 대통령긴급조치 제2호의 효력 여부 구 헌법 제53조의 대통령긴급조치권에 기하여 1974. 1. 8. 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정·폐지를 주장·발의·제안·청원하는 행위, 유언비어를 날조·유포하는 행위의 금지 등을 그 주요골자로 하는 대통령긴급조치 제1호 및 대통령긴급조치에 위반하는 자를 심판하기 위하여 비상보통군법회의와 비상고등군법회의를 설치하는 내용의 대통령긴급조치 제2호가 선포되고 이어서 같은 해 4. 3. 민청학련 및 그 관련 단체를 규제하고 학교 내외에서의 학생의 집회·시위·성토·농성 기타의 개별적·집단적 행위와 정당한 이유 없는 출석·수업·시험의 거부 등을 금지하며 대통령긴급조치에 위반한 학생 및 그 소속 학교에 대한 문교부장관의 권한 등을 정하는 것을 그 주요내용으로 하는 대통령긴급조치 제4호가 선포·시행되었다가, 그 후 같은 해 8. 23. 대통령긴급조치 제5호에 의하여 대통령긴급조치 제1호와 제4호가 해제되었는데 제5호 2.에는 “해제 당시 대통령긴급조치 제1호 또는 동 제4호에 규정된 죄를 범하여 그 사건이 재판 계속 중에 있거나 처벌을 받은 자에게는 영향을 미치지 아니한다.”는 유보규정을 두었으며, 구 헌법에 의하여 선포된 대통령긴급조치 제1호와 제4호는 제5호에 의하여(단 유보규정이 있음은 앞서 본 바와 같다), 제3호는 제6호에 의하여, 제7호는 제8호에 의하여, 제9호는 대통령공고 제67호에 의하여 모두 해제되었음에도 불구하고, 유독 대통령긴급조치 제2호에 대하여는 아무런 조치를 취한 바가 없어 형식상으로는 대통령긴급조치 제2호와, 제1호 및 제4호(제5호에 의하여 그 해제가 유보된 자에 한하여)는 유효하게 존속하고 있는 것으로 보인다. 구 헌법 제53조는 그 제1항에 “대통령은 천재지변 또는 중대한 재정경제상의 위기에 처하거나 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어 신속한 조치를 할 필요가 있다고 판단할 때에는 내정·외교·국방·경제·재정·사법 등 국정전반에 걸쳐 필요한 긴급조치를 할 수 있다.”, 그 제2항에 “대통령은 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 이 헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지하는 긴급조치를 할 수 있고 정부나 법원의 권한에 관하여 긴급조치를 할 수 있다.”, 그 제3항에 “ 제1항과 제2항의 긴급조치를 한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.”, 그 제4항에 “ 제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”, 그 제5항에 “긴급조치의 원인이 소멸한 때에는 대통령은 지체없이 이를 해제하여야 한다.”, 그 제6항에 “국회는 재적의원 과반수의 찬성으로 긴급조치의 해제를 대통령에게 건의할 수 있으며 대통령은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.”고 규정하여 대통령에게 긴급조치에 관한 권한을 부여하였으며, 이에 의하여 선포된 대통령긴급조치 제1호 내지 제9호는 비록 그 해제에 관한 특별한 조치가 없는 대통령긴급조치 제1, 2, 4호라고 하더라도 그 근거법인 구 헌법 제53조가 1980. 10. 27. 제5공화국 헌법의 제정·공포에 따라 폐지됨으로써 일단 실효되었다고 할 것이다. 그런데 제5공화국 헌법 부칙 제9조는 “이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다.”고 규정하여 그 계속효 또는 잠정효를 선언하고 있는바, 제5공화국 헌법 제51조에는 구 헌법 제53조와 같은 국가긴급권에 관하여 그 제1항은 “대통령은 천재지변 또는 중대한 재정경제상의 위기에 처하거나 국가의 안전을 위협하는 교전상태나 그에 준하는 중대한 비상사태에 처하여 국가를 보위하기 위하여 급속한 조치를 할 필요가 있다고 판단할 때에는 내정·외교·국방·경제·재정·사법 등 국정전반에 걸쳐 필요한 비상조치를 할 수 있다.”, 그 제2항은 “대통령은 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지할 수 있고 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”, 그 제3항은 “ 제1항과 제2항의 조치를 한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여 승인을 얻어야 하며 승인을 얻지 못한 때에는 그 때부터 그 조치는 효력을 상실한다.”, 그 제4항은 “ 제1항과 제2항의 조치는 그 목적을 달성할 수 있는 최단기간 내에 한정되어야 하고 그 원인이 소멸한 때에는 대통령은 지체없이 이를 해제하여야 한다.”, 그 제5항은 “국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 비상조치의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.”고 규정하고 있다. 구 헌법 제53조의 긴급조치권이나 제5공화국 헌법 제51조의 비상조치권이 모두 소위 국가긴급권에 연유하는 것으로 국가긴급권은 입헌적 법치주의 기구와 수단으로서는 도저히 대처할 수 없는 국가적 위기에 대처하는 예외적 수단을 입헌주의적·합법적 체계에 제도적으로 마련하여 헌법질서의 파괴를 합법적 수단에 의하여 예방하고 국가비상시에 있어서의 합법적인 독재적 권력의 행사를 허용하는 반면 여러가지 규정을 두어 그 남용을 예방하자는 데 그 뜻이 있다고 할 것이다. 이와 같은 관점에서 볼 때 구 헌법 제53조의 대통령긴급조치권과 제5공화국 헌법 제51조의 대통령비상조치권은 그 역사적 연혁이나 그 헌법적 성질에 있어서는 다를 바가 없다고 하겠다. 그러나 구 헌법 제53조와 제5공화국 헌법 제51조는 그 규정상 현저한 차이가 있다. 우선 국가긴급권에서 두드러지게 논의되는 소위 사전예방적 조치가 구 헌법 제53조 제1항에 규정되어 있는 데 비해 제5공화국 헌법 제51조는 이와 같은 사전예방적 조치를 배제하고 있고, 구 헌법 제53조의 긴급조치에 대하여서는 입법부의 사후통제기능이 극히 미약하여 거의 실효를 기대할 수 없는 형식적인 규정이 있을 뿐인 반면 제5공화국 헌법 제51조는 비상조치에 대한 국회의 강력한 통제기능을 규정하고 있음이 그 명문상 명백하다. 그러므로 구 헌법 제53조의 대통령긴급조치권이나 제5공화국 헌법 제51조의 대통령비상조치권은 다같이 그 연혁이나 성질에 있어 강학상의 국가긴급권에 연유하는 것이기는 하나, 각각 그 정하는 바 발동요건이나 통제기능에 있어 구 헌법 제53조의 대통령긴급조치권은 제5공화국 헌법 제51조의 대통령비상조치권과는 현저한 차이가 있어 그 헌법정신에 위배됨이 명백하여 그 계속효가 부인될 수밖에 없어 제5공화국 헌법 제51조의 규정은 대통령긴급조치 제1호, 제2호 및 제4호의 법적 근거가 될 수 없으므로 이 점에 있어서도 대통령긴급조치 각 호는 제5공화국 헌법의 공포와 더불어 실효되었다고 함이 마땅할 것이다( 대법원 1985. 1. 29. 선고 74도3501 판결 참조). 따라서 비상보통군법회의는 그 설치의 근거 법령인 대통령긴급조치 제2호의 실효에 따라 소멸되었으므로 이 사건 재심청구사건의 재판권이 없다고 할 것이고, 그렇다면 그 재판권은 현행 헌법 제101조, 제110조에 따라 형사재판에 대한 재판권을 갖는 일반 법원 또는 군사법원 중 어느 하나에 속한다고 할 것이다. 다. 재판권의 귀속 - 일반 법원의 재판권 여부 그런데 위에서 본 바와 같이 대통령긴급조치 제2호가 그 폐지조치 없이 자동실효된 까닭에 경과조치가 없어 그에 상응하는 관할법원을 정한 명확한 규정이 없다. 그러므로 살피건대, 현행 헌법 제27조 제2항은 “군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.”고 규정하고 있고, 군사법원법 제2조 제1항에 의하면, 군형법 제1조 제1항 내지 제4항에 규정된 자, 즉 대한민국 군인, 군무원, 군적을 가진 군의 학교의 학생·생도와 사관후보생·부사관후보생, 병역법 제57조의 규정에 의한 군적을 가지는 재영 중인 학생, 소집되어 실역에 복무 중인 예비역·보충역, 제2국민역인 군인 및 군형법 제1조 제4항 각 호에 규정된 죄를 범한 내외국인은 군법 피적용자로서 군사법원이 그 재판권을 가지며, 한편 군사법원법 제3조 제1항, 계엄법 제10조 제1항은 계엄법 제10조 제1항 각 호의 죄 또는 계엄법 제14조의 죄를 범한 자를 군사법원에서 재판할 것을 정하고 있다. 이와 같은 규정을 모아볼 때 피고인들은 대통령긴급조치 제2호에 의하여 국방부에 설치된 비상보통군법회의에서 그 긴급조치와 구 군법회의법(1987. 12. 4. 법률 제3993호 군사법원법으로 전문 개정되기 전의 것)이 정하는 바에 따라 재판을 받았을 뿐, 앞에서 설시한 바와 같이 대통령긴급조치 제1호, 제2호 및 제4호가 실효된 이상 군법피적용자가 아니며 현재 우리나라가 비상계엄하에 있지 아니함은 이 법원에 현저한 사실일 뿐더러, 재심대상사건에서의 피고인들에 대한 공소사실이 위 군형법 및 계엄법이 열거한 어느 죄에도 해당되지 않음이 명백하여, 이 사건 재심청구사건의 재판관할권은 헌법이 정하는 바에 따라 일반 법원에 있다고 할 것이다( 대법원 1985. 1. 29. 선고 74도3501 판결 참조). 라. 이 법원의 관할 여부 이 사건 재심청구사건의 재판권이 일반 법원에 있는 이상 그 관할은 일반 관할 규정에 따라 정하여진다고 할 것이다. 토지관할에 관하여는, 형사소송법에서 토지관할은 범죄지 등으로 하고( 같은 법 제4조 제1항 참조) 수인이 공동으로 범한 죄인 경우에는 토지관할을 달리하더라도 1개의 사건에 관하여 관할권 있는 법원은 다른 사건까지 관할할 수 있다고 규정하고 있고( 같은 법 제11조 제2호, 제5조 참조), 사물관할에 관하여는, 법원조직법에서 법정형이 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건 등은 원칙적으로 지방법원(또는 그 지원)의 합의부가 그 제1심으로 심판한다고 규정하고 있다( 같은 법 제32조 제1항 제3호 참조). 먼저, 토지관할에 관하여 보건대, 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대하여는 형사소송법 제4조 제1항에 의하여, 그 공소제기된 범죄지 중 하나인 “서울특별시 종로구”(전자의 재심대상판결 중 피고인 3 31쪽, 피고인 7 38쪽, 피고인 4 58쪽, 피고인 5 71쪽, 피고인 6 89쪽, 피고인 1 95쪽 등, 후자의 재심대상판결 중 피고인 8 59쪽 등) 등을 관할로 하는 서울중앙지방법원에, 피고인 2에 대하여는 피고인 4, 8 등과 대통령긴급조치 위반죄 등을 공동으로 범하였다고 공소제기되었으므로 역시 서울중앙지방법원에, 각각 이 사건 재심청구사건의 토지관할이 인정된다. 다음, 사물관할에 관하여 보건대, 피고인들에 대하여 공소제기된 죄 중 하나인 국가보안법 위반죄는 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정되기 전의 것) 제1조 제2호에 해당하는 죄로 그 법정형이 “사형, 무기 또는 5년 이상의 징역”이므로 지방법원 합의부가 그 제1심으로 심판하여야 한다. 결국 이 사건 재심청구사건은 서울중앙지방법원 합의부에 관할이 있다고 할 것이다. 4. 재심사유에 대한 판단 가. 관련 규정 형사소송법 제420조 제7호는 “원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때”를 재심사유의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제422조는 “ 전 2조의 규정에 의하여 확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심을 청구할 수 있다. 단, 증거가 없다는 이유로 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 “확정판결을 얻을 수 없는 때”라 함은 유죄판결을 할 수 없는 사실상, 법률상의 장애가 있는 경우를 의미한다고 할 것이다. 나. 사실인정 의문사위 기록[특히 그 중 아래에서 언급하는 진술인들에 대한 진술조서, 신분장(59권)], 재심대상사건 기록 및 약사 공소외 2 작성의 진술서의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 의문사위의 조사과정 및 결정 내용 민주화운동과 관련한 의문의 죽음으로서 그 사인이 밝혀지지 아니하고 위법한 공권력의 직·간접적인 행사로 인하여 사망하였다고 의심할 만한 상당한 사유가 있는 죽음을 당한 사건에 대한 진상을 규명하기 위하여 2000. 1. 15. 법률 제6170호로 제정된 “의문사진상규명에 관한 특별법”에 근거하여 대통령 소속하에 설치된 의문사위는, 위 법에 따라, 그 위원을 일정한 경력자 중에서 국회의 동의를 받아 대통령이 임명하고( 제5조 제2항) 직무독립성과 신분을 보장받으며( 제9조) 조사과정에서 자료 등의 제출 요구를 받은 기관 등은 특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 하고 출석요구를 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 자에 대하여는 동행명령장을 발부할 수도 있으며( 제22조) 조사 결과에 따라 검찰총장에의 고발 또는 수사기관에의 수사요청 등을 할 수 있는( 제25조) 기관이다. 의문사위는, 1974. 9. 4. 비상보통군법회의에서 74비보군형공 제63호 판결로 인혁당재건위 및 민청학련의 관계자인 공소외 3을 은닉하여 주었다는 등의 대통령긴급조치위반죄 등으로 징역 5년 및 자격정지 5년을 선고받아 그 피고인의 항소가 기각되고 1975. 7. 22. 대법원에서 74도3503 판결로 그 피고인의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정되어 수형생활을 하던 중 1975. 10. 15. 사망한 공소외 1에 대하여, 2001. 3. 17. 민주화운동과 관련하여 위법한 공권력의 직·간접적 행사로 인하여 사망하였다고 인정할 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정되므로 직권으로 조사를 개시하기로 하는 결정을 하여, 현직 검사가 파견되어 조사에 관한 전반적인 지휘·감독을 하면서 1년 여에 걸쳐 국방부 검찰단, 서울구치소, 정부기록보존소 등으로부터 재심대상판결과 관련된 각종 기록을 수집하고, 수사관과 각 재심대상판결의 일부 생존 공동피고인들과의 대질조사 등을 포함하여 100여 명에 대한 참고인 조사를 한 후, 2002. 9. 16. “ 공소외 1은 민주화운동과 관련하여 위법한 공권력의 직·간접적인 행사로 사망하였다.”고 인정하면서, 소위 “인혁당재건위 사건”에 관하여는, “중앙정보부에서 피고인들을 수사하는 과정에서 고문을 하고 증거가 조작되었다는 등의 이유로 인혁당재건위 사건의 수사·재판·사형집행은 위법한 것이어서, 결국 인혁당재건위 사건은 고문에 의하여 사건이 조작되었다는 것에 대하여는 진상을 규명하였으나, 전격적인 사형집행이 이루어진 이유, 수사단계에서 사체 처리까지 지시가 내려지고 집행이 이루어진 구조 등에 대하여는 정확하게 진상을 규명하지 못하였다는 이유로 인혁당재건위 사건에 관하여 재조사할 것을 정부에 권고한다.”는 등의 내용의 결정을 하였다. (2) 관련자들의 진술 내용 의문사위의 조사과정에서, ① 당시 인혁당재건위 사건의 수사는 중앙정보부 6국에서 근무한 공소외 4가 지휘하여 중앙정보부 수사관들과 경상북도경찰국 등에서 파견된 경찰관들에 의하여 이루어졌는데, 위 수사에 관여한 수사관 중 서울 영등포경찰서에서 파견된 공소외 5, 서울특별시경찰국에서 파견된 공소외 6 경상북도경찰국에서 파견된 공소외 7, 공소외 8, 국방부 검찰단의 검찰서기 공소외 9, 공소외 10 등은, 당시 중앙정보부에는 고문을 하는 팀이 따로 있었고, 인혁당재건위 사건 수사과정에서 중앙정보부 6국 지하 보일러실에서 고문하는 것을 목격하였으며, 피고인 4, 8, 그리고 이들과 함께 기소되었던 공소외 11, 공소외 12 등 많은 사람들이 고문을 당하였다거나, 대체로 고문을 당하였다는 느낌을 받았다는 등으로 진술하였고, ② 피고인들이 미결수용되었던 서울구치소의 교도관인 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등도 피고인 4가 고문을 당하여 탈장이 되었고 물고문에 의한 폐농양증이 있었으며, 피고인 6은 맥이 풀려 있었고, 피고인들이 조사를 받고 온 후에는 업혀서 들어 왔으며 피멍 자국이 여기 저기 보였고, 당시 긴급조치위반자들은 대부분 고문을 받았으며, 피고인들로부터 조사를 받는 과정에서 고문을 당하였다는 말을 들었다고 진술하였고, ③ 전자의 재심대상판결의 공동피고인인 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24 및 후자의 재심대상판결의 공동피고인인 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29는, 자신들이 조사를 받을 당시에도 서울 남산에 있는 중앙정보부 6국 지하 보일러실 등지에서 중앙정보부 소속의 공소외 4 등 수사관 및 경상북도경찰국에서 파견된 공소외 30 등 수사관들로부터 몽둥이(야전침대봉) 등으로 구타를 당하고 물고문, 전기고문 등을 당하였다고 하면서 그 고문방법에 대하여 구체적으로 자세하게 진술하였으며, 조사과정이나 구치소에서 피고인들로부터 조사를 받는 과정에서 고문을 당하였다는 말을 들었고 고문을 당한 듯 많이 아파 보였다는 등으로 진술하였고, ④ 피고인들의 가족인 재심청구인 4, 7 등 및 당시 피고인들의 변호인이었던 함정호, 한승헌, 박승서 변호사 등도 당시 피고인들로부터 수사과정에서 수사관들로부터 고문을 당하였다는 말을 들었고, 이 사건 이후 피고인들의 가족 등이 구명운동 등을 하는 과정에서 그 가족 등도 중앙정보부에 끌려가 고문을 당하였다고 진술하였다. (3) 피고인들의 진술 번복 경위 대통령긴급조치 제1호 5.에는 “이 조치에 위반한 자와 이 조치를 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며(이하 생략)”라고 규정하고 있고, 대통령긴급조치 제4호 9.에는 “이 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며(이하 생략)”라고 규정하고 있으며, 대통령긴급조치 제2호 11.에는 “이 긴급조치에 정하지 않은 사항은 군법회의법을 준용한다. (중략) 다만, 군법회의법 제132조, 제238조, 제239조 및 제241조의 규정은 준용하지 아니하며 구속기간의 제한을 받지 아니한다.”고 규정하고 있고, 그 12.에는 “비상군법회의 관할사건에 관하여 체포, 구속, 압수 또는 수색을 함에 있어서 관할관의 영장이 필요한 경우에는 검찰관이 이를 발부한다.”고 규정하고 있으며, 피고인들에 대한 범죄사실에는 대통령긴급조치 제1호 및 제4호 위반사실도 포함되어 있는데, 피고인들은 1974. 4. 20.부터 같은 해 5. 2. 사이에 검찰관에 의하여 발부된 구속영장에 의하여 구속되었으나(피고인 5, 6 : 같은 해 4. 20., 피고인 3, 7, 8 : 같은 달 25., 피고인 4 : 같은 해 5. 1., 피고인 1, 2 : 같은 달 2일, 재심대상사건 기록 13-1권 169～205쪽, 36-2권 568쪽), 피고인 2는 위 구속일자보다 앞선 같은 해 4. 30. 서울구치소에 입소하였고(의문사위 기록 59권 229쪽), 피고인들이 수사기관에서 최초 진술서를 작성한 일자(피고인 5 : 같은 해 4. 18., 피고인 6, 8 : 같은 달 19., 피고인 3, 7 : 같은 달 20., 피고인 4 : 같은 달 29., 피고인 2 : 같은 달 30., 피고인 1 : 같은 해 5. 2.)는 피고인 1을 제외하고는 모두 검찰관이 발부한 구속영장에 의하여 구속된 일자보다 앞선 점, 피고인들에 대한 범죄사실이 중대범죄인 점에 비추어 불구속 상태에서 조사를 하였을 가능성도 적어 보이는 점, 위에서 본 바와 같이 대통령긴급조치위반죄에 대하여는 법관의 영장 없이 체포 등이 가능한 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 검찰관이 발부한 구속영장에 의한 구속일자 이전(적어도 최초 진술서를 작성한 일자 또는 그 이전)에 체포, 구금되었을 것으로 보인다. 그런데 피고인들이 수사기관에서 작성한 각 진술서, 경찰 및 검찰 작성 각 피의자신문조서에 의하면, 피고인들은 대체로 처음에는 범죄사실을 대부분 부인하다가(다만, 같은 해 4. 29. 처음 피의자신문을 받은 피고인 4, 같은 달 30. 처음 피의자신문을 받은 피고인 2, 같은 해 5. 5. 처음 피의자신문을 받은 피고인 1은 최초 피의자신문시부터 범죄사실 중 상당 부분을 자백하였다), 진술서 작성 및 피의자신문이 반복되면서 범죄사실 중 일정 부분을 자백하기도 하였으나 같은 해 4. 26.경 이전까지는 범죄사실, 특히 공산주의나 북괴와의 관련성에 대하여는 부인하였는데, 같은 달 말경 또는 같은 해 5. 초경부터 중앙정보부 등에서 신문을 받을 무렵에는 공산비밀지하조직의 구성, 구성원, 구체적인 역할분담 및 북괴에의 동조 등 북괴와의 관련성에 대한 부분을 비롯한 범죄사실의 대부분을 자백하였고[ 피고인 1이 최초로 인혁당 활동 및 인혁당 재건을 위한 지하조직 구성 등에 관한 진술, 북한과 영합하여 사회주의 통일정부 건설이 목표라는 등의 진술을 한 같은 해 5. 12.자 진술서(재심대상사건 기록 13-4권 76-62쪽 이하)는 그 글씨체가 기존과는 달리 매우 흔들린 상태이다], 기소된 이후인 같은 해 6. 초경에는 모든 피고인들이 진술조서 형식으로 경북지도부, 서울지도부라는 명칭과 세부적인 사항까지도 모두 자백하였다. (4) 피고인들에 대한 신분장 등에 기재된 처방 등 내용 피고인 6은 가슴, 배 부위에 흉터가 있고, 피고인 4는 얼굴, 목, 배 부위에 다친 자리가 있으며, 피고인 2는 배 부위에 다친 자리가 있고, 특히 서울구치소에서 피고인 4는 1974. 6. 3. 탈장 증세로 처방받고(의문사위 기록 59권 228쪽), 피고인 2는 같은 해 5. 2. 스스로 왼쪽 손목을 유리로 그어 3㎝ 가량의 상처를 냈으나 담당근무자가 발견하여 의무과에서 응급치료를 받았으며(의문사위 기록 59권 233쪽), 피고인 1은 같은 달 6. 와허증(하지부정) 증세로 처방받고(재심대상사건에 대한 상고심에서 그의 변호인이 처방전을 제출하였다, 재심대상사건 기록 36-1권 2534쪽), 피고인 5, 7, 6은 모두 같은 날 진통제 등을 처방받은 것(의문사위 기록 59권 42, 73, 192쪽)을 비롯하여, 대부분의 피고인들은 같은 해 4. 30.경부터 같은 해 6.경까지 사이에 서울구치소에서 포도당수액제, 진통제, 항생제 등을 처방받았다. 다. 판 단 (1) 위와 같이 의문사위의 조사에서, 피고인들이 미결수용되었던 구치소의 교도관, 함께 기소되어 재판받았던 다른 공동피고인들, 피고인들의 가족 및 변호인 등이 수사과정에서 가혹행위가 있었다는 사실을 진술하고 있을 뿐만 아니라, 특히 당시 피고인들을 수사하였던 일부 수사관들조차도 피고인들에 대한 수사과정에서 수사관들에 의한 고문 등 가혹행위가 있었음을 인정하고 있는데, 위와 같은 진술들은 그 직무의 독립성 및 신분을 보장받고 국회의 동의를 받아 대통령이 임명한 위원들로 구성되고 현직 검사가 파견되어 조사를 행한 의문사위의 조사과정에서 이루어진 점, 또한 이 사건과 아무런 이해관계가 없는 구치소의 일부 교도관들도 위와 같은 진술을 하고 있고, 일부 수사관들은 자신들에게 불리한 사실임에도 위와 같은 진술을 하고 있는 점, 대부분의 피고인들이 조사받았던 시기 즈음에 서울구치소에서 항생제, 진통제 등을 처방받았던 사실도 위와 같은 진술들을 뒷받침하고 있는 점 등에 비추어 보면, 그 진술의 신빙성이 매우 높다고 할 것이다. 또한, 피고인들의 수사기관에서의 진술 외에는 피고인들에 대한 범죄사실을 직접적으로 입증하는 증거가 없는 것으로 보이는바, 피고인들은 수사기관에서 법률상 구속기간의 제한 없이 장기간 구금된 상태에서, 대체로 범죄사실, 특히 북괴와 관련된 부분에 대하여는 부인하다가 1974. 4.말경부터 범죄사실의 대부분을 자백하기 시작하고 같은 해 5. 초순 및 중순 중앙정보부에서 신문을 받을 당시에는 공산비밀지하조직의 구성, 구체적인 역할 분담 및 북괴에의 동조 등 범죄사실을 대체로 자백하였으며, 같은 달 중순 및 하순경에는 일부 피고인들은 경북지도부, 서울지도부라는 명칭 및 그 구체적인 조직구성에 대하여도 자백하였고, 기소 이후인 같은 해 6. 초경 작성된 진술조서에 의하면 모든 피고인들이 모든 범죄사실을 자백하였는데, ① 피고인들이 중요한 부분에 관하여 자백하기 시작한 시기에 특별히 중요한 증거가 발견되었다거나 종전 진술을 번복하여 자백할 만한 별다른 사정이 보이지 않는 점, ② 위와 같이 시간이 흐름에 따라 자백의 내용이 점차로 늘어나고 구체화되었는데, 피고인들은 대체로 비슷한 시기에는 비슷한 내용의 자백을 하는 등 그 자백의 내용과 시기가 대체로 일치하는 점, ③ 그 자백의 시기가 위와 같이 피고인들이 서울구치소에서 진통제, 항생제 등을 처방받은 시기와 근접한 점 등에 비추어 보면, 수사관의 가혹행위 이외에 달리 피고인들이 진술을 번복하여 범죄사실을 자백할 만한 계기나 사정을 찾아볼 수 없다. (2) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건으로 조사를 받기 시작한 1974. 4.경부터 공소가 제기된 같은 해 5. 27.을 지나 또 다시 진술조서를 받은 같은 해 6. 초순경까지 사이에 서울 남산 소재 중앙정보부 6국 지하 보일러실 등지에서 조사를 받는 과정에서 중앙정보부 소속 수사관과 파견 경찰관들로부터 몽둥이(야전침대봉) 등으로 구타를 당하고 물고문, 전기고문 등을 받는 등 폭행 및 가혹행위를 당한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 각 재심대상판결의 공소의 기초가 된 수사에 관여한 수사관이 그 직무에 관하여 형법 제125조 소정의 독직폭행죄를 범한 사실이 증명되었다고 할 것이다. (3) 그런데 피고인들이 수사기관에서 조사를 받은 것은 1974.이고 이 사건 수사관들의 피고인들에 대한 독직폭행죄는 그 법정형이 “5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지”이므로 이미 형사소송법 제249조 제1항 제4호에서 정한 5년의 공소시효가 완성되었다고 할 것이어서, 같은 법 제422조 소정의 “확정판결을 얻을 수 없는 때”에 해당한다고 할 것이고, 수사관들이 피고인들에게 고문 등 가혹행위를 함으로써 직무상 범죄를 저질렀음이 증명되었다고 할 것이므로, 같은 법 제420조 제7호에서 정한 재심사유에 해당한다고 할 것이다. 5. 결 론 따라서 이 사건 재심청구는 이유 있으므로, 형사소송법 제435조 제1항에 의하여 각 재심대상판결에 대하여 재심을 개시하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이기택(재판장) 강지현 곽윤경	[1] 형사소송법 제423조, 헌법 제27조 제2항, 제101조, 제110조, 군사법원법 제2조 제1항, 제3조 제1항, 계엄법 제10조 제1항, 제14조 / [2] 형사소송법 제420조 제7호, 제422조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김태호 【변 호 인】 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 21. 선고 2005고단1853 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 피고인 1을 징역 2년, 피고인 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 195일을 피고인 피고인 1에 대한 위 형에, 원심판결 선고 전의 구금일수 중 78일을 피고인 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들의 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인 1 (1) 사실오인 내지 법리오해( 공소외 1 명의의 인감증명서 4통을 편취하였다는 점) 피고인 피고인 1에게는 불법영득의 의사가 없었으며 인감증명서가 사기죄의 편취 대상이 되는 재물이라고 보기도 어려운데도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 법리오해(죄형법정주의와 불고불리의 원칙 위배) 이 사건 공소사실에는 피고인이 공소외 1의 실종에 책임이 있다는 부분이 포함되어 있지 않은데도 원심은 죄형법정주의의 원칙과 불고불리의 원칙에 위배하여 피고인 피고인 1에게 공소외 1의 실종에 대한 책임을 물어 징역 10년이라는 중형을 선고하는 위법을 저질렀다. (3) 양형부당 피고인 피고인 1이 공소외 1과 결혼을 하려다 한차례 연기된 이후 공소외 1과 그의 가족들로부터 차가운 대우를 받아오다 공소외 1이 갑자기 사라지자 자신과 결혼을 하기 싫어 잠적해버린 것으로 생각한 나머지 화가 나서 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인 피고인 1은 아무런 전과가 없는 초범이고 이 사건 범행으로 인한 재산적 피해를 충분히 회복해 놓은 점 등에 비추어 보면, 피고인 피고인 1에게 징역 10년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 피고인 2 (1) 사실오인( 공소외 2로부터 85,630원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 점) 피고인 피고인 2는 휴대폰 사용요금을 지로로 납부하면 되는 것으로 알고 있었을 뿐 공소외 2에게 잠시 통장을 빌려주면 휴대폰 사용요금을 틀림없이 결제하겠다고 거짓말을 한 사실이 없는데도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다. (2) 양형부당 피고인 피고인 2가 장기간 실직상태에 놓여 경제적 궁핍에 시달리다가 피고인 피고인 1로부터 남편인 공소외 1이 교통사고를 당하여 혼수상태에 있어서 병원비를 마련하여야 한다는 부탁을 받고 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인 피고인 2가 이 사건 범행으로 인하여 얻은 실질적인 이익은 200,000원 정도에 불과하고, 아무런 동종 전과가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 피고인 2에게 징역 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인 피고인 1의 주장에 대한 판단 (1) 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단( 공소외 1 명의의 인감증명서 4통을 편취하였다는 점) 피고인들의 각 진술 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 이 부분 공소 사실을 충분히 인정할 수 있고, 인감증명서는 재산죄의 객체인 재물에 해당하며, 피고인들이 동사무소 직원을 기망하여 인감증명서를 교부받았다면 그에 대한 불법영득의 의사도 있었다고 할 것이므로, 이에 관하여 원심이 사기죄 또는 그 외의 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못도 없다. (2) 양형에 관한 주장에 대한 판단(법리오해 주장 포함) 원심판결의 이유를 보면 피고인이 공소외 1의 실종에 관련되어 있는 것으로 보인다는 취지의 내용이 포함되어 있기는 하나, 이는 양형의 이유 부분에서 이 사건 범행의 동기에 관하여 설시한 것에 불과하고 원심의 형의 양정 또한 이 사건 공소사실에 대한 처단형의 범위 내에서 이루어졌는바, 그와 같은 원심의 조치가 곧바로 죄형법정주의나 불고불리의 원칙에 위배되어 위법한 것이라고 볼 수는 없다. 다만, 원심이 정한 형량이 과연 적정한 것인지에 관하여 보건대, 원심은 그 양형 이유 부분에서 피고인 피고인 1의 이 사건 범행 동기에 관하여 설시하면서, 피고인 피고인 1이 공소외 1의 실종에 관련되어 있고 공소외 1이 돌아오지 못한다는 것을 알고 전체적으로 보아 공소외 1의 실종이라는 큰 틀 안에서 그 실종에 따른 뒷마무리로 계획적으로 이 사건 범행을 범하였다고 판단하였고, 그와 같은 판단은 공소외 1이 누군가에 의해 살해되었으며 피고인 피고인 1이 공소외 1의 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실을 전제로 한 것으로 보인다. 그런데 범죄의 구성요소가 아닌 양형의 이유가 되는 사실이라 할지라도 위와 같이 공소제기된 사실보다 훨씬 무거운 다른 범죄행위가 되는 사실을 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 경우에는 사실상 당해 사건으로 공소제기되지 아니한 범죄행위가 양형에 결정적인 영향을 미치게 될 가능성을 배제할 수 없으므로 그러한 사실에 대하여도 합리적인 의심을 배제할 정도의 엄격한 증명이 요구되는 것이고, 단지 그러한 의심이 있다는 사정만으로 이를 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건 기록에 나타난 모든 증거들을 종합하여 보더라도 공소외 1이 누군가에 의하여 살해되었고 피고인 피고인 1이 공소외 1의 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 볼 수는 없음에도 불구하고, 위와 같은 사실을 피고인 피고인 1에게 불리한 양형의 요소로 참작하여 피고인에게 징역 10년을 선고한 원심의 형의 양정은 부당하다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 피고인 피고인 1의 주장은 이유 있다. 나. 피고인 피고인 2의 주장에 대한 판단 (1) 사실오인 주장에 대한 판단( 공소외 2로부터 85,630원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 점) 당심 증인 공소외 2의 법정에서의 진술, 사법경찰리가 작성한 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 기재 등 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 피고인 2가 2004. 10. 4. 13:45경 서울 강남구 역삼동 소재 강남역 부근 엘지텔레콤 휴대폰 판매점에서 공소외 1 명의로 휴대폰 가입을 하면서 요금은 지로로 납부하겠다고 하자 위 판매점 직원인 공소외 3과 공소외 2가 피고인 피고인 2에게 휴대폰 개통시에는 반드시 금융계좌로 요금이 결제되도록 신청해야 한다고 말한 사실, 이에 피고인 피고인 2가 망설이자 공소외 3과 공소외 2가 임시로 공소외 2의 금융계좌번호를 기재하여 휴대폰을 개통시킨 다음 곧바로 위 피고인의 결제계좌로 변경할 수도 있다고 하자 피고인 피고인 2가 휴대폰 개통 후 결제계좌를 변경하겠다는 뜻으로 이를 승낙하고 공소외 2 명의의 계좌를 결제계좌로 하여 휴대폰에 가입한 사실, 이후 피고인들이 결제계좌를 변경하지 않아 휴대폰 사용요금 85,630원이 공소외 2 명의의 위 계좌에서 인출된 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인 피고인 2가 피고인 피고인 1과 공모하여 공소외 2를 기망하고 그 명의의 계좌를 빌려 휴대폰 사용요금 85,630원 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 양형부당 주장에 대한 판단 비록 피고인 피고인 2가 이 사건 범행으로 인하여 취득한 실질적인 이득은 200,000원 정도에 불과하다고 하더라도 경제적 대가만 주어진다면 어떠한 일이라도 대신 하겠다는 피고인 피고인 2의 행태가 이 사건과 같이 범죄행위를 유발할 위험성이 매우 크고, 여러 차례에 걸쳐 자신이 공소외 1인 것처럼 행세하여 이 사건 범행을 저지르는 등 피고인 피고인 2의 이 사건 범행 수법 및 죄질이 좋지 못하나, 이 사건 범행은 피고인 피고인 1이 주도한 것으로서 사기로 인한 직접적인 재산 피해에 관하여는 대부분 변제공탁된 점, 피고인 피고인 2에게 동종 범행전력이 없고 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며 구속기간 중 태어난 아들을 비롯하여 부양해야 할 가족이 있는 점 및 기타 피고인 피고인 2의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인 피고인 2에게 징역 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 3. 결 론 따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결의 범죄사실 제1항 제2행의 “궁리하던 중” 다음에 “2004. 9. 22.경”을 삽입하고, 제5행의 “같은 달 말경”을 삭제하며, 제1의 가. 2)항 제4행의 “ 공소외 1 이름 옆” 다음에 “수령인란”을 삽입하고 제5행의 “1장”을 “수령인 기재부분”으로 변경하며, 제1의 가. 3)항 제2행의 “인감증명발급대장” 다음에 “수령인 기재부분”을 삽입하고, 제1의 라. 2)항 제4행 “ (주소 생략)”를 “ (주소 생략)”로 변경하며, 제1의 사. 3)항 제2행의 “직원들로부터 금 7,000만 원”을 “시티은행으로부터 3,000만 원을, 스탠다드차타드은행으로부터 4,000만 원을 각”으로 변경하고 같은 항 제4행의 “미수에” 앞에 “각”을 삽입하며, 범죄사실 제2의 가. 1)항 제1행의 “2004. 10. 6.”을 “2004. 10. 5.”로 변경하고, 증거의 요지부분에 “1. 증인 공소외 2의 당심 법정에서의 진술”을 추가하는 외에는 원심판결 각 해당부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택 각 형법 제230조, 제30조(공문서 부정행사의 점), 각 형법 제231조, 제30조(사문서 위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서 행사의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 피고인 1에 대하여는 자동차매매대금 10,500,000원을 편취한 사기죄, 피고인 피고인 2에 대하여는 피고인 피고인 1과 공모하여 조흥은행 통장에 입금된 2,127,640원을 편취한 사기죄에 정한 형에 각 경합범가중) 1. 미결구금일수 산입 각 형법 제57조 【양형의 이유】 1. 피고인 피고인 1에 대하여 이 사건 범행 동기에 관하여 피고인 피고인 1은 공소외 1이 2004. 7. 29.경 갑자기 사라지자 자신과의 결혼을 회피하기 위하여 잠적해버린 것으로 생각하였고 그 이후 공소외 1의 가족들로부터 시달린 나머지 배신감과 복수심에서 공소외 1을 골탕먹이고 위자료 상당의 이익이라도 받아야겠다는 생각에서 이 사건 범행에 이르게 되었다고 주장하고 있다. 그러나 피고인 피고인 1 자신은 이미 그 이전부터 결혼을 약속하고 혼인신고까지 되어 있던 공소외 1을 속이고 공소외 4와 2004. 3.경부터 3개월여 동안 동거생활을 하여 왔으며, 공소외 1이 사라진 지 한 달여가 지나 공소외 1이 다시 살아서 돌아오리라고 기대하기는 어려운 상황에서 2004. 9. 24.경부터 1개월여 동안 수회에 걸쳐 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 보면, 변호사로서 사회생활을 하던 공소외 1이 두 달 가까이 행방이 묘연한 상태에서 막연히 자신과 결혼하기 싫어서 잠적해 있는 것으로 믿고 화가 나 이 사건 범행에 이르렀다는 피고인 피고인 1의 위 주장은 선뜻 믿기 어렵다. 또한, 피고인 피고인 1이 공소외 1의 행세를 하여 이 사건 범행의 실행행위를 하여 줄 사람을 구하다가 인터넷 구직사이트를 통하여 피고인 피고인 2를 일당 50,000원에 고용하였고, 피고인 피고인 2에게 공소외 1의 주민등록증을 주면서 위 주민등록증 사진이 흐릿하여 본인 확인이 거부될 때에 대비하여 “주민등록증을 발급받은지 오래되어서 그렇다, 사진을 찍어서 다시 와서 만들겠으니 이번엔 급하니까 그냥 해달라.”고 말하라고 상세히 요령을 가르쳐 주었으며, 이후 시티은행과 스탠다드차터드은행으로부터 공소외 1 명의로 70,000,000원을 대출받으려고 신청할 때에도 피고인 피고인 2에게 대출서류 작성시간이 길어지거나 직원들이 의심하는 것 같으면 “지금 법원에 들어가야 하니 빨리 처리해 달라, 궁금한 것이 있으면 내 처에게 말하라.”고 하고 대출 목적을 물으면 “변호사 개인사무실 개업 때문에 그런다.”라고 말하라고 지시하였을 뿐만 아니라, 피고인 피고인 2에 대하여는 남편인 공소외 1의 병원비를 마련하여야 한다며 울먹이면서 부탁하기도 하는 등, 이 사건 범행을 사전에 치밀하게 계획하였던 것으로 보이며 그 수법 또한 매우 대담하다. 이와 같은 피고인 피고인 1의 이 사건 범행 동기와 수법 및 죄질 등을 고려하는 한편 피고인 피고인 1이 아무런 전과가 없으며 이 사건 범행으로 인한 재산상의 피해는 변제공탁 등으로 대부분 회복된 점, 피고인 피고인 1의 연령과 경력, 범죄 후의 정황 등을 아울러 감안하여 피고인 피고인 1에게 주문과 같은 형을 정하였다. 2. 피고인 피고인 2에 대하여 피고인 피고인 2는 인터넷을 통하여 이 사건 범행의 도우미를 자청하였을 뿐만 아니라 공소외 1의 행세를 하면서 이 사건 범행에 수차례에 걸쳐 적극 가담하였는바, 이러한 행위는 지역적, 물리적 한계에 구애받지 않고 접속 가능한 인터넷을 악용하여 피고인 피고인 1 혼자의 힘으로는 실행하기 곤란하였을 이 사건 범행을 쉽사리 실현할 수 있게끔 한 것으로서 그 수법의 위험성과 유사 모방 범죄의 유발가능성 등 파급효과를 고려할 때 죄질이 불량한 점 등에 비추어 피고인 피고인 2에 대하여도 실형 선고가 불가피하다고 판단되나, 앞서 파기사유에서 살펴본 유리한 정상들을 함께 참작하여 피고인 피고인 2에게 주문과 같은 형을 정하였다. 판사 최재형(재판장) 김성환 이규영	[1] 형법 제51조 / [2] 형법 제51조, 형사소송법 제361조의5 제15호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인외 1인 【검 사】 민기호 【변 호 인】 법무법인 지평 담당변호사 강금실외 13인 【원심판결】 서울중앙지법 2001. 1. 31. 선고 95고단10975 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 15,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 111일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인의 항소이유 피고인의 항소이유의 요지는 다음과 같다(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 항소이유보충서 기재의 항소이유는 항소이유를 보충하는 한도 내에서 본다). (1) 노동쟁의조정법 위반의 각 점에 대한 법리오해 원심이 이 사건 공소사실 중 노동쟁의조정법 위반의 각 점에 대하여 적용한 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 제정된 노동조합 및 노동관계조정법이 1997. 3. 1. 시행되면서 그 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 노동쟁의조정법’이라고 한다) 제45조의2, 제13조의2의 각 규정은 1980. 12. 31. 법률 제3351호로 노동쟁의조정법이 개정되면서 신설된 조항인데, 위 조항이 신설된 후 우리나라는 국제조약인 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(B규약, 이하 ‘B규약’이라고 한다), 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(A규약, 이하 ‘A규약’이라고 한다) 및 국제노동기구헌장(ILO, 이하 ‘ILO’라고 한다)을 각 가입, 비준하여 현재 위 각 조약이 발효중이다. 그런데 위 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2는 모든 사람의 표현의 자유를 인정하는 B규약 제19조, 노동자들의 결사의 자유를 보장하는 A규약 제8조 및 노동자들의 결사의 자유와 표현의 자유를 보장하는 ILO의 각 규정과 모순, 저촉되는바, 위 각 국제조약은 헌법에 의하여 체결·공포된 조약들로서 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 가지고, 이와 같이 동등한 효력을 가지는 위 구 노동쟁의조정법과 위 각 국제조약 사이에는 ‘신법우선의 원칙’이 적용되므로, 구법인 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2의 각 규정은 신법인 위 각 국제조약의 규정들과 모순, 저촉되는 범위 내에서 그 효력을 상실하여 무효라고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 유효한 처벌규정이 없어 공소가 기각되거나 무죄가 선고되어야 함에도 불구하고, 원심은 국제조약과 국내법의 효력에 관한 법리를 오해하여 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2를 유효한 규정으로 잘못 판단한 나머지 이 부분 공소사실에 대하여 위 각 규정을 적용하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (2) 건조물침입의 각 점에 대한 채증법칙 위배 및 사실오인 1994. 11. 12. 전국노동조합대표자회의(이하 ‘전노대’라고 한다)의 주관하에 경희대학교에서 개최된 ‘94년 전국노동자대회의 경우, 위 행사가 개최되기 전에 경희대학교 당국이 전노대 측에 장소사용불허통보서를 보낸 바는 있으나 이는 수사기관을 비롯한 정부 당국의 강요로 인한 형식적인 것에 불과하고, 실제로는 경희대학교 당국은 밤 9시 이후에도 행사장소로 지정된 노천극장, 강당 등과 숙박시설로 지정된 강의실 등의 문을 열어 놓고, 위 행사 개최 전인 1994. 11. 10. 전노대 실무자들이 노천극장에서 새벽 2시가 넘도록 무대설치 작업을 하는 것을 방해하지 않고 오히려 밤 12시 이후 소등하도록 되어 있는 가로등을 소등하지 않는 배려를 하여 주는 등 전노대가 경희대학교를 위 행사의 장소로 사용하는 것에 대하여 명시적 혹은 묵시적 승낙을 하였으므로, 당시 전노대의 대표자인 피고인은 경희대학교 당국의 의사에 반하여 경희대학교 건조물에 들어간 바 없을 뿐만 아니라, 가사 전노대가 경희대학교 당국으로부터 장소사용 승낙을 받은 바 없다고 하더라도 전노대의 대표자인 피고인은 전노대가 경희대학교 당국의 장소사용 승낙을 받은 것으로 알고 있었으므로 피고인에게 건조물침입에 대한 고의는 없었다. 또한, 1995. 11. 11 전국민주노동조합총연맹 준비위원회(이하 ‘민노준’이라고 한다)의 주관 하에 연세대학교에서 개최된 민주노총 창립대의원대회 등 각 행사의 경우, 위 각 행사가 개최되기 전에 연세대학교 당국이 민노준 측에 장소사용불허통보서를 보낸 바는 있으나, 이 또한 수사기관을 비롯한 정부 당국의 강요로 인한 형식적인 것에 불과하고, 실제로는 연세대학교 당국은 위 각 행사가 개최될 당시 위 각 행사장소 및 숙박장소로 지정된 법대, 공대 등 각 단과대학 건물과 강당, 학생회관 등을 사용할 수 있도록 협조하여 주고 민주노총 행사차량을 위하여 학교 내 유료주차장의 주차권까지 발급하여 주는 등 민노준이 연세대학교를 위 행사의 장소로 사용하는 것에 대하여 명시적 혹은 묵시적 승낙을 하였으므로, 당시 민노준의 위원장인 피고인이 연세대학교 당국의 의사에 반하여 연세대학교 건조물에 들어간 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 민노준이 연세대학교 당국으로부터 장소사용 승낙을 받은 바 없다고 하더라도 민노준의 위원장인 피고인은 민노준이 연세대학교 당국의 장소사용 승낙을 받은 것으로 알고 있었으므로 피고인에게 건조물침입에 대한 고의는 없었다. 그럼에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 피고인이 원심 판시 범죄사실 3의 가, 나항 기재 각 범행을 저질렀다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (3) 교통방해의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 (가) 다수인이 모여서 도로를 따라 행진하는 방법으로 시위를 함에 있어, 집회 및 시위에관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)에 의하여 사전에 신고한 후 그 신고 범위 내에서 행진시위를 하거나, 신고 당시 예상하지 못한 사정의 발생으로 인하여 부득이 행진시위의 형태가 당초 신고한 내용과 다르게 되었더라도 교통을 통제할 직무권한이 있는 경찰관의 현장지시에 따라 행진시위를 한 경우에는 행진시위로 인하여 교통이 방해되는 결과가 초래된다고 하더라도 이는 일반교통방해죄의 구성요건해당성이 없거나 그 위법성이 조각된다고 할 것인바, 1995. 11. 12. 연세대학교에서 개최된 위 민주노총 창립대의원대회 등 행사의 참가자들이 위 행사를 마친 후 민노준의 주관하에 연세대학교에서 여의도광장까지 행진하는 시위(이하 ‘이 사건 행진시위’라고 한다)를 함에 있어, 민노준이 사전에 이미 집시법의 규정에 따라 관할 경찰서장에게 ‘인도로 가두행진을 하겠으며 차도를 점거하지 않겠다.’는 등의 내용의 사전신고를 하였으나, 실제 시위 참가자가 신고 당시의 예상을 훨씬 뛰어넘는 3만 명에 달하게 되자, 행진을 시작하기 전에 민노준 측의 담당자와 경찰관이 만나 ‘대오가 신속하게 이동하게 할 것, 경찰의 통제선 내에서 행진할 것’ 등의 합의를 한 후, 경찰의 현장지시 및 통제에 따라 시위대가 행진시위를 하였고, 그 과정에서 시위대가 차도의 일부를 사용하여 행진을 하기도 하였으나 이는 대오를 신속하게 이동시키려는 경찰의 통제에 따른 것일 뿐이고, 경찰의 통제를 벗어나 시위대가 특정목적을 위하여 멈추어 구호를 외치거나 행진을 중단한 적도 없으므로, 이 사건 행진시위는 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄의 구성요건에 해당하지 아니하거나 또는 그 위법성이 조각된다. (나) 가사, 이 사건 행진시위의 일부 참가자가 신고한 시위의 범위를 일탈하거나 경찰관의 현장지시에 따르지 않은 채 위법하게 행진시위를 함으로써 교통이 방해되는 결과가 초래되었다고 하더라도, 이 사건 행진시위의 주최자인 피고인은 이러한 일부 참가자들의 교통방해 행위에 직접 가담한 바 없고, 교통방해 행위자들과 교통방해의 범행을 공모한 바도 없다. (다) 그럼에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 집시법과 형법상 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해한 나머지, 피고인이 원심 판시 범죄사실 3의 다항 기재의 일반교통방해 범행을 저질렀다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다. (4) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월에 2년간 집행유예)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사의 항소이유 원심이 피고인에 대하여 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 다. 그 밖의 피고인의 주장 피고인은 항소이유서 제출기간이 경과한 후 변호인을 통하여 위 항소이유 외의 다른 주장들을 하고 있는바, 그 중 그 각 주장이 받아들여질 경우 원심판결에 영향을 미칠 사유에 해당하는 주장은 다음과 같다( 형사소송법 제364조 제2항에 의하면, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 피고인의 아래의 각 주장에 대하여도 뒤에서 항소이유와 함께 판단하기로 한다). (1) 노동쟁의조정법 위반의 각 점에 대한 형의 폐지로 인한 면소 주장 (가) 구 노동쟁의조정법은, 1996. 12. 31. 법률 제5244호로 제정되어 1997. 3. 1. 시행된 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5306호로 폐지, 이하 ‘법률 제5244호’라고 한다) 부칙 제3조에 의하여 폐지되었고, 새로이 제정된 법률 제5244호 및 1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정되어 같은 날 시행된 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘법률 제5310호’라고 한다)은 제3자 개입금지 및 그 위반에 대한 처벌의 적용범위를 각 대폭 축소하여 규정함으로써( 위 각 법률 제40조, 제89조 제1호), 제3자 개입을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하던 종전의 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2를 사실상 폐지하면서도, 그 각 부칙에서 각 ‘이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.’는 규정을 두고 있다( 법률 제5244호의 부칙 제11조 및 법률 제5310호의 부칙 제10조). (나) 그러나 위 각 부칙 규정이 있다고 하더라도, ① 구 노동쟁의조정법이 폐지되고 이를 대신하여 새로이 제정된 법률 제5244호 및 법률 제5310호에서 제3자 개입금지 및 그 처벌에 관한 규정을 사실상 폐지한 것은 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2가 헌법상 보장된 기본권인 노동자의 단체행동권을 과도하게 제한함으로써 기본권을 침해하고 있는 악법이므로 이를 위반하는 행위를 처벌하여서는 안 된다는 반성적 고려하에서 비롯된 것이고, ② 위 각 부칙 규정은 죄형법정주의의 원칙에 위반될 뿐 아니라, 악법으로 공인된 구 노동쟁의조정법상의 제3자 개입금지 조항을 위반한 사람들을 부당하게 차별하고 탄압하는 것으로서 헌법에 위반되어 무효이므로, 이 사건 공소사실 중 노동쟁의조정법 위반의 각 점과 같이 법률 제5244호가 시행되기 전에 행하여진 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2 해당 행위에 대하여는, 형법 제1조 제2항 소정의 ‘신법 우선의 원칙’으로 돌아가, 신법인 위 법률 제5244호 및 법률 제5310호가 적용되어야 하는데, 위 법률 제5244호 및 법률 제5310호에는 이 부분 공소사실과 같은 행위를 처벌하는 규정이 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄 후 법령이 폐지된 경우에 해당하여 면소가 선고되어야 한다. (다) 그럼에도 불구하고, 원심은 이 점에 관한 법리를 오해한 나머지 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (2) 구 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 제3자 개입행위에 해당하지 않는다는 주장 (가) 이 사건 공소사실 중 노동쟁의조정법 위반의 각 점은 피고인이 전노대와 민노준의 각 대표자의 지위에서 원심 판시 범죄사실 1, 2항 기재 각 행위를 한 것이 구 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 ‘제3자 개입’에 해당한다는 것이다. (나) 그러나 우선 전노대와 민노준은 민주노총의 전신으로서 민주노총과 같은 상급 노동조합으로서의 실질을 가지므로 노동쟁의조정법 제13조의2 단서에 의하여 개입이 금지되는 ‘제3자’에 해당하지 아니한다. (다) 또한, 구 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 ‘개입’은 쟁의행위와 관련된 당해 노동조합 또는 근로자들의 자율적인 의사결정권을 침해하는 행위이어야 할 것인바, 피고인은 상급 노동조합으로서의 실질을 갖는 전노대와 민노준의 대표자로서, 파업을 막고 경찰력을 동원한 정부의 무리한 탄압을 막아 근로자들을 보호하고 철도의 정상적인 운행과 시민의 편리함을 확보하기 위한 활동 및 단체교섭에 임하는 각 노동조합을 방문하여 지지, 격려하는 등 상급 노동조합의 지도자로서의 활동을 하였을 뿐인데, 이는 사회상규에 부합하는 정당한 행위일 뿐, 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 금지하는 ‘개입’에는 해당하지 않는다. (라) 그러므로 이 사건 공소사실 중 노동쟁의조정법위반의 각 점은 모두 무죄임에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 이를 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 각 항소이유 및 피고인의 주장에 대한 판단 가. 피고인의 위 1의 가의 (1)항 기재 항소이유에 대한 판단 (1) 먼저, 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2가 B규약 제19조, A규약 제8조 및 ILO의 규정에 위반되는지 여부에 관하여 본다. (가) 각 국제규약의 규정 ① 우리나라가 1990년에 가입한 B규약 제19조의 규정은 다음과 같다. 제19조 1. 모든 사람은 간섭받지 아니하고 의견을 가질 권리를 가진다. 2. 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이 권리는 구두, 서면 또는 인쇄, 예술의 형태 또는 스스로 선택하는 기타의 방법을 통하여 국경에 관계없이 모든 종류의 정보와 사상을 추구하고 접수하며 전달하는 자유를 포함한다. 3. 이 조 제2항에 규정된 권리의 행사에는 특별한 의무와 책임이 따른다. 따라서 그러한 권리의 행사는 일정한 제한을 받을 수 있다. 다만, 그 제한은 법률에 의하여 규정되고 또한 다음 사항을 위하여 필요한 경우에만 한정된다. (a) 타인의 권리 또는 신용의 존중 (b) 국가안보 또는 공공질서 또는 공중보건 또는 도덕의 보호 ② 우리나라가 1990년에 가입한 A규약 제8조의 규정은 다음과 같다. 제8조 1. 이 규약의 당사국은 다음의 권리를 확보할 것을 약속한다. (a) 모든 사람이 그의 경제적, 사회적 이익을 증진하고 보호하기 위하여 관계단체의 규칙에만 따를 것을 조건으로 노동조합을 결성하고, 그가 선택한 노동조합에 가입하는 권리. 그러한 권리의 행사에 대하여는 법률로 정하여진 것 이외의 또한 국가안보 또는 공공질서를 위하여 또는 타인의 권리와 자유를 보호하기 위하여 민주 사회에서 필요한 것 이외의 어떠한 제한도 과할 수 없다. (b) 노동조합이 전국적인 연합 또는 총연합을 설립하는 권리 및 총연합이 국제노동조합조직을 결성하거나 또는 가입하는 권리 (c) 노동조합은 법률로 정하여진 것 이외의 또한 국가안보, 공공질서를 위하거나 또는 타인의 권리와 자유를 보호하기 위하여 민주사회에서 필요한 제한 이외의 어떠한 제한도 받지 아니하고 자유로이 활동할 권리 (d) 특정국가의 법률에 따라 행사될 것을 조건으로 파업을 할 수 있는 권리 2. 이 조는 군인, 경찰 구성원 또는 행정관리가 전기한 권리들을 행사하는 것에 대하여 합법적인 제한을 부과하는 것을 방해하지 아니한다. 3. 이 조의 어떠한 규정도 결사의 자유 및 단결권의 보호에 관한 1948년의 국제노동기구협약의 당사국이 동 협약에 규정된 보장을 저해하려는 입법 조치를 취하도록 하거나, 또는 이를 저해하려는 방법으로 법률을 적용할 것을 허용하지 아니한다. ③ 우리나라가 1991년에 가입한 ILO 중 관련 규정은 다음과 같다. 전 문 … 근로조건이 존재하며, 이러한 조건은, … 결사의 자유 원칙의 인정, …와 다른 조치들을 통하여, 시급히 개선되는 것이 요구되며, 또한 어느 나라가 인도적인 근로조건을 채택하지 아니하는 것은 다른 나라들이 근로조건을 개선하려는 데 장애가 되므로, 체약당사국들은 정의 및 인도주의와 세계의 항구적 평화를 확보하고자 하는 염원에서 이 전문에 규정된 목표를 달성하기 위하여 다음의 국제노동기구헌장에 동의한다. … 부 속 서 국제노동기구의 목적에 관한 선언 국제노동기구총회는 필라델피아 제26차회기 회의에서 1944년 5월 10일 국제노동기구의 목적과 회원국의 정책 기조가 될 원칙에 관한 선언을 이에 채택한다. 1. 총회는 국제노동기구가 기초하고 있는 기본원칙과 특히 다음 사항을 재확인한다. (나) 표현 및 결사의 자유는 지속적인 발전에 필수적이다. (마) 단체교섭권의 실효적인 인정, … … (나) 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2의 위반 여부 B규약 제19조 제3항은 표현의 자유에 대하여, A규약 제8조 제1항은 모든 사람의 노동조합 결성, 선택, 가입권 및 노동조합의 활동의 자유, 파업권 등에 대하여, 위 각 권리의 행사는 타인의 권리와 자유를 보호하거나, 국가안보 또는 공공질서 등을 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다고 규정함으로써 국가안보 또는 공공질서 등을 위하여 필요한 범위 내에서는 위 각 권리행사를 법률의 규정에 의하여 제한하는 것을 인정하고 있는바, 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2가 근로관계의 당사자가 아닌 제3자의 개입행위를 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정한 입법 취지는, 쟁의행위를 함으로써 입게 되는 손해의 위험은 노동관계의 당사자가 스스로 부담하는 것이기 때문에 쟁의행위를 할 것인지의 여부와 그 방법, 정도의 선택 또한 노동관계 당사자의 책임 아래 자주적으로 이루어지지 않으면 안 되는데, 노동관계 당사자 사이의 쟁의행위에 제3자가 의사결정을 조종·선동·방해할 정도로 끼어들어 쟁의를 유발하거나 진행중인 쟁의를 확대, 과격화시키거나 또는 제압, 중단시키는 등 당사자 사이의 자주적인 쟁의해결을 저해하게 되면, 쟁의행위는 노동관계 당사자의 위험부담 아래 진행되면서도 근로자의 임금 및 근로조건의 향상과는 관계없는 목적에 의하여 왜곡될 수 있고, 그와 같이 왜곡된 쟁의행위는 사용자나 근로자의 어느 편의 이익은 물론 산업평화의 유지에도 도움이 되지 아니할 뿐만 아니라 나아가서는 국민경제 발전의 걸림돌이 되게 된다는 점을 고려하여, 노사분쟁 해결의 자주성 및 산업평화의 유지 등 공공질서를 위하여 필요한 범위 내에서 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외한 제3자가 쟁의행위에 관하여 관계 당사자를 조종·선동·방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 금지하고자 하는 데 있다고 할 것이고( 대법원 1990. 4. 10. 선고 89도2415 판결, 헌법재판소 1990. 1. 15. 선고 89헌가103 결정 등 참조), 이러한 제한은 B규약 제19조 제3항 및 A규약 제8조 제1항에서 허용하는 국가안보 또는 공공질서를 위하여 필요한 법률상의 제한에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다55877 판결 참조), 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2가 B규약 제19조 및 A규약 제8조에 위배된다고 볼 수 없고, 또한 표현, 결사의 자유의 확보 및 단체교섭권의 실효적인 인정 등을 선언한 ILO의 관련 규정에 위배된다고 볼 수도 없다. (2) 따라서 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2가 B규약 제19조, A규약 제8조 및 ILO의 관련 규정에 위배됨을 전제로 한 피고인의 이 부분 항소이유는 받아들일 수 없다. 나. 피고인의 위 1의 가의 (2)항 기재 항소이유에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 협조의뢰(수사기록 6권 130면), 행사장소 협조의 건(수사기록 6권 131면), 장소사용 불허통보(수사기록 6권 132면), 장소사용 불가통지(수사기록 7권 4면), 장소사용 협조요청(수사기록 7권 5면)의 각 기재 및 현존을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 3, 4항 기재와 같이 전노대, 민노준의 각 공동대표들과 공동하여, 경희대학교와 연세대학교로부터 각 명시적인 장소사용 불허통보를 받고도 위 각 대학교에 침입한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 각 범행 당시 경희대학교, 연세대학교가 구체적으로 전노대, 민노준 측의 원심 판시 각 행사를 저지하기 위한 조치를 취하지 아니하였다거나, 강의실과 강당을 일부 개방하고 전기, 수도의 공급을 중단하지 않았다고 하여, 전노대나 민노준에게 명시적 또는 묵시적으로 장소사용을 허락하였다고는 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 항소이유도 받아들일 수 없다. 다. 피고인의 위 1의 가의 (3)항 기재 항소이유에 대한 판단 (1) 먼저, 이 사건 행진시위가 일반교통방해죄의 구성요건에 해당하지 아니하거나 위법성이 조각되는지의 점에 관하여 본다. (가) 모든 국민은 헌법 제21조 제1항에서 정한 바에 따라 집회의 자유를 보장받는다고 할 것이나, 다수인이 집결하여 의사를 표출하는 옥외집회의 경우에는 그 성격상 타인의 권리나 공공의 안녕질서와 충돌될 가능성이 많고, 특히 도심의 통행로에서 벌어지는 옥외집회나 시위의 경우 일반인의 교통권이나 원활한 교통소통이라는 공공의 이익과 상충될 우려가 있으므로, 이러한 경우 집회 및 시위의 권리를 최대한 보장함과 동시에 일반공중의 교통권 내지는 원활한 교통소통을 포함한 공공의 안녕질서가 침해되지 않도록 적절한 조화를 도모할 필요가 있다. 이에 따라 집시법 제1조는 ‘이 법은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 한다.’고 규정함으로써 집회 및 시위의 자유와 일반공중의 교통권 내지는 원활한 교통소통을 포함한 공공의 안녕질서의 조화를 강조하고 있고, 그 구체적 장치로서 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시, 장소 및 참가예정인원과 시위방법 등을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 하며( 제6조 제1항), 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있고( 제12조 제1항), 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지하여야 하고, 주최자가 질서를 유지할 수 없을 때에는 그 집회 또는 시위의 종결을 선언하여야 하며, 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 할 수 없도록 규정하고 있다( 제14조). (나) 이러한 집시법의 각 규정 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 집시법에 의해 적법한 옥외집회 신고를 마치고 그 신고된 범위 내에서 행한 집회나 시위의 경우 그로 인해 교통의 소통에 장애가 초래된다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 적법한 집회 및 시위의 자유의 범위 내의 것이므로 위법하다고 할 수 없고, 아울러 신고된 내용과 다소 다르게 집회나 시위가 진행되었다고 하더라도, 집회 및 시위의 자유의 보호 필요성과 이러한 집회 및 시위로 인하여 침해되는 일반공중의 교통권 등의 침해의 정도가 균형을 유지하는 범위 내에서는 집회 및 시위가 신고된 내용과 실제로 진행된 내용이 서로 다르다는 이유만으로 이를 위법하다고 단정할 수는 없겠지만, 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 위 집시법 제12조의 규정에 의한 조건을 현저하게 위반함으로써 교통소통 등 질서유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 경우에는 적법한 집회의 자유의 범위를 초월하여 타인의 권리 또는 공공의 안녕질서에 직접적인 위해를 가한 것으로 보아야 할 것이므로 이는 형법 소정의 교통방해죄의 구성요건을 충족하고 그 위법성이 조각되는 것도 아니라고 할 것이다. (다) 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 집회신고서(수사기록 6권 99면), 교통질서 유지를 위한 조건통보서(수사기록 6권 125면)의 각 기재 및 현존을 종합하면, 피고인이 공동대표자들 중 1인으로 있는 민노준이 1995. 10. 10.경 이 사건 행진시위와 관련하여 서울지방경찰청장에게 제출한 옥외집회신고서와 각서에는 약 1만 명이 이 사건 행진시위에 참가하여 8열 종대로 인도를 이용하여 경찰관의 유도에 따라 평화적으로 행진하겠다는 내용으로 기재되어 있는 사실, 위 신고를 접수한 서울지방경찰청장은 1995. 11. 12. 08:00경 이 사건 행진시위가 주요도로에서의 행진에 해당한다는 이유로 집시법 제12조 제1항 및 집시법 시행령 제8조에 의하여 교통질서 유지를 위한 조건을 민노준의 집행위원이던 공소외 3을 통하여 민노준 측에 통보하였는데, 위 통보서에는 ‘이 사건 행진시위시 진행방향 우측 보도만을 통행하여야 하고, 다수인원 행진을 이유로 차도로 행진하거나 차량사용으로 교통소통을 방해하여서는 안 되며, 행진중 앉는 등 신고 이외의 행위를 해서는 안 되고, 도착시까지 중단 없이 진행하여야 하며, 교차로 통과시 횡단보도, 지하도, 육교 등을 이용하며 반드시 교통신호를 지켜야 한다.’는 내용이 포함되어 있는 사실, 그런데 실제로 이 사건 행진시위에는 1만 명 이상의 인원이 참가하였고, 주최자인 민노준측은 이 사건 행진시위를 위해 원심 판시 범죄사실 3의 다항 기재와 같은 만장, 깃발, 플래카드, 풍물패 등의 장비를 준비하였던 사실, 이러한 장비를 갖춘 1만 명 이상의 인원이 우측 보도만을 통행하여 행진하는 등 위 조건을 준수하여 행진하게 될 경우 교통소통에 막대한 지장을 초래할 것이 예상되자, 서대문경찰서 소속 정보2계장 공소외 4는 공소외 3을 통하여 민노준 측에 ‘행진대오가 신속하게 이동할 것, 사거리에서는 측면차량이 통과하고 대오가 통과할 수 있도록 통제를 해줄 것, 경찰통제선 내에서 행진할 것, 경찰과 협조해서 마찰이 없도록 하자’는 내용의 요구를 하였고 민노준 측도 이를 수락하였던 사실, 그 후 이 사건 행진시위를 신속히 진행시키기 위하여 경찰의 묵시적 양해하에 대체로 인도 외에 진행방향 2, 3개의 차선이 점거된 상태에서 이 사건 행진시위가 진행되었으나, 그 중 일부 구간에서 이 사건 행진시위 참가자들이 경찰의 통제를 벗어나 연세대 및 신촌로타리 차도 무단횡단, 신촌로타리 전차선 점거행진, 한국경영자총연합회 회관 앞 도로점거 연좌시위, 대흥로타리 전차선 점거행진 및 연좌시위, 마포로 전차선 점거행진, 마포대교 북단 입구 3개 차선 도로점거 연좌시위, 마포대교 전차선 점거행진, 마포대교 남단 → 여의도광장 입구 전차선 점거행진, 마포대교 남단 도로점거 연좌시위 등을 감행하였고, 이로 인하여 위 각 해당 구간에서는 상당한 시간 동안 교통의 소통이 불가능하거나 교통의 소통에 현저한 곤란이 초래되었던 사실이 각 인정된다. (라) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 행진시위의 참가자들이 그 일부 구간에서 감행한 위에서 본 바와 같은 차도 무단횡단, 전차선 점거행진, 도로점거 연좌시위 등은 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 위 집시법 제12조의 규정에 의한 조건을 현저하게 위반한 것으로서 교통소통 등 질서유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래하였다고 할 것이므로, 시위참가자들의 이러한 행위는 적법한 집회 및 시위의 자유의 범위를 초월하여 타인의 권리 또는 공공의 안녕질서에 직접적인 위해를 가한 것으로서 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄의 구성요건을 충족하고 그 위법성이 조각되는 것도 아니라고 할 것이고, 비록 이 사건 행진시위가 시작되기 전에 경찰 측과 민노준 측과의 사이에 앞서 본 바와 같은 내용의 합의가 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. (2) 피고인의 공모 여부에 대하여 본다. (가) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 지는 것이며, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결, 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조). (나) 이 사건의 경우 피고인의 이 법정에서의 진술 및 당심 제7회 공판조서 중 당심증인 공소외 5의 진술기재에 의하면, 피고인이 이 사건 행진시위가 시작되기 전에 연세대학교를 떠나 승용차편으로 여의도광장에 미리 도착하여 이 사건 행진시위에는 직접 참가하지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 한편, 위 2의 다의 (1)의 (다)항에서 인정된 사실관계와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 이 사건 행진시위를 주관한 민노준의 공동대표 중 한 사람으로서, 이 사건 행진시위 전날 연세대학교에서 열린 민주노총 창립대의원대회 및 노동자문화제 등에 참석하였고, 이 사건 행진시위 당일 대열이 여의도로 출발하기 직전까지 연세대학교에 머물렀으므로 이 사건 행진시위에 참석한 인원의 규모와 장비 등을 미리 파악할 수 있었고, 이와 같이 많은 수의 인원이 행진시위를 하게 될 경우 인도뿐 아니라 차도의 대부분을 점거하는 형태로 행진시위가 진행될 수밖에 없는 반면, 연세대학교에서 여의도광장에 이르는 행진구간은 평소에도 일반인의 차량 통행이 빈번하여 교통이 혼잡한 도로들로서 이 사건 행진시위로 인하여 교통의 소통에 상당한 장애가 있을 것임을 예상할 수 있었던 점, 특히 이 사건 행진시위 전에 연세대학교에서 열린 집회와 이 사건 행진시위 후 여의도광장에서 열린 집회의 각 성격 및 이 사건 행진시위를 위하여 주최자인 민노준측이 준비한 장비 등에 비추어 보면, 이 사건 행진시위의 진행 과정에서 참가자들이 분위기가 고조되어 도로의 차선 전부를 점거하거나 연좌시위를 벌이는 등의 사태로까지 나아갈 것이 쉽게 예상되고, 이러한 형태로 이 사건 행진시위가 진행될 경우에는 교통소통 자체가 불가능하거나 극심한 정체가 있을 것임이 명백하였던 점, 그런데 피고인은 민노준의 공동대표이자 이 사건 행진시위의 주최자 중 한사람으로서 이 사건 행진시위에 관한 질서유지 책임을 지고 있으므로 도로의 소통에 극심한 장애를 줄 것임이 명백한 이 사건 행진시위를 중단시키거나, 가사 이를 감행하더라도 참가자들에게 도로 전차선을 점거하거나 연좌시위를 하는 등 도로의 소통에 극심한 장애를 주는 행동은 금지시키는 등의 필요한 예방조치를 취하였어야 함에도 불구하고 별다른 조치를 취하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 행진시위 당시 직접 행진에 참여하지는 않았다고 하더라도, 이 사건 행진시위 도중 참가자들의 전차선 점거행진, 도로점거 연좌시위 등의 결과로 교통이 극심하게 방해될 것이라는 점을 충분히 예견하였으면서도 그 결과 발생을 용인하고 이 사건 행진시위의 참가자들로 하여금 이 사건 행진시위 도중에 도로 전차선점거, 도로점거 연좌시위, 무단횡단 등을 감행하여 일반교통방해의 결과가 발생하도록 하였으므로, 피고인과 이 사건 행진시위의 참가자들과의 사이에는 순차적 또는 암묵적으로 일반교통방해의 범행을 실행에 옮길 것에 대한 공모관계가 성립하였고, 피고인은 이 사건 행진시위의 참가자들의 위 일반교통방해행위를 통하여 그 범행을 실행하였다고 할 것이다. (3) 따라서 피고인의 이 부분 항소이유도 받아들일 수 없다. 라. 피고인의 위 1의 다의 (1)항 기재 주장에 대한 판단 (1) 1997. 3. 1.부터 시행된 법률 제5244호의 부칙 제3조는 “노동쟁의조정법은 이를 폐지한다.”고 규정하는 한편, 부칙 제11조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하였는데, 법률 제5244호는 1997. 3. 13. 법률 제5306호로 폐지되었고, 위 폐지법률 부칙 제2항은 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”는 규정을 두었으며, 1997. 3. 13.부터 제정, 시행된 법률 제5310호의 부칙 제10조는 ‘이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.’는 규정을 둠으로써, 1997. 3. 1. 전에 범한 구 노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2 해당 범죄에 대하여는 구 노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2를 적용하도록 규정하고 있다. (2) 형법 제1조 제2항은 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.’고 규정함으로써 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 폐지되거나 형이 경하게 된 때에는 피고인에게 유리한 신법을 적용하도록 하고 있으나, 신법에 의하여 구법을 개폐하면서 그 부칙으로 구법 시행 당시의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 예에 의하도록 정하고 있는 경우에는 위 형법 제1조 제2항이 정하는 형의 폐지 내지 변경이 있다고 볼 수 없다( 대법원 1995. 1. 24. 선고 94도2787 판결 등 참조). (3) 또한, 구 노동쟁의조정법 제13조의2가 규정한 제3자 개입금지는 헌법이 인정하는 노동3권의 범위를 넘어 분쟁해결의 자주성을 침해하는 행위를 규제하기 위한 입법일 뿐, 노동자가 단순한 상담이나 조력을 받는 것을 금지하고자 하는 것은 아니므로, 노동자 등의 위 기본권을 제한하는 것이라고는 볼 수 없고, 노동자 측으로의 개입뿐만 아니라 사용자 측으로의 개입에 대하여서도 마찬가지로 규정하고 있고, 노동자들이 변호사나 공인노무사 등의 조력을 받는 것과 같이 노동삼권을 행사함에 있어 자주적 의사결정을 침해받지 아니하는 범위 안에서 필요한 제3자의 조력을 받는 것을 금지하는 것이 아니므로 근로자와 사용자를 실질적으로 차별하는 불합리한 규정이라고 볼 수 없으며, 위 규정 중 “…기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입”한 행위란, 쟁의행위에 개입한 제3자의 행위를 전체적으로 평가하여 노동관계 당사자의 자유롭고 자주적인 의사결정에 대하여 영향을 미칠 목적 아래 이루어진 간섭행위를 포괄하는 행위라고 보아야 할 것으로서 위 행위에의 해당 여부는 누구나 예견할 수 있다 할 것이므로 그 구성요건이 헌법 제12조 제1항이 요구하는 명확성을 결하여 죄형법정주의에 위반되는 것도 아니므로, 구 노동쟁의조정법 제13조의2, 제45조의2의 각 규정이 헌법에 위반된다고 할 수 없고( 대법원 1990. 4. 10. 선고 89도2415 판결, 1990. 10. 10. 선고 90도1626 판결, 헌법재판소 1990. 1. 15.자 89헌가103 결정 등 참조), 또한 위와 같이 부칙이 종전 규정에 의하여 처벌하도록 규정하고 있다고 하여 이를 죄형법정주의나 형벌불소급의 원칙 또는 신법우선주의에 반하는 것으로 볼 수 없으므로( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결 등 참조), 법률 제5244호의 부칙 제11조 및 법률 제5310호의 부칙 제10조가 제3자 개입금지 조항을 위반한 사람들을 부당하게 탄압하는 것으로서 헌법에 위반되어 무효라고 볼 수도 없다. (4) 그러므로 법률 제5244호가 시행되기 전의 구 노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2에 해당하는 행위인 이 사건 공소사실 중 노동쟁의조정법위반의 각 점에 대하여는 법률 제5244호의 부칙 제11조 및 법률 제5310호의 부칙 제10조에 의하여 구 노동쟁의조정법의 각 해당 규정이 적용되어야 할 것이므로, 이와 같은 견지에서 이 부분 공소사실에 대하여 구 노동쟁의조정법 제45조의2, 제13조의2를 적용한 원심의 조치는 옳고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 마. 피고인의 위 1의 다의 (2)항 기재 주장에 대한 판단 (1) 전노대와 민노준이 구 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 ‘제3자’에 해당하는지 여부 원심 판시 범죄사실 1, 2항 기재 각 일시 당시 시행되던 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제3조, 제13조, 제14조의 각 규정 취지에 비추어 보면, 구 노동조합법상의 노동조합이라고 하려면 근로자가 주체가 되어 자주적으로 조직한 단체로서 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진, 기타 경제적·사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 하는 단체라는 실질적 요건 이외에 같은 법 제14조 소정의 규약을 갖추고 같은 법 제13조 제1항의 설립신고를 마치는 등의 형식적인 요건을 구비하여야 할 것인데( 대법원 1996. 6. 28. 선고 93도855 판결 등 참조), 전노대와 민노준은 당시 이러한 신고를 마치고 설립된 적법한 노동조합이 아님이 명백하므로 가사, 전노대와 민노준이 상급 노동조합으로서의 실질을 가진다고 하더라도 구 노동쟁의조정법 제13조의2 단서 소정의 ‘총연합단체인 노동조합’에는 해당할 수 없고, 오히려 전노대와 민노준은 구 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 개입이 금지된 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이다. (2) 피고인이 구 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 ‘개입’에 해당하는 행위를 하였는지 여부 (가) 쟁의행위가 각 해당 단위 노동조합에 의하여 주도된 것이라 하더라도, 원래 구 노동쟁의조정법에 제3자 개입금지 규정을 둔 취지는 근로자와 사용자 사이의 내부적인 노동관계의 당사자가 아닌 제3자가 쟁의행위에 개입하여 이를 유발, 확대, 과격화하게 하여 당사자의 자주적 해결을 저해하거나 노동쟁의가 근로조건의 향상과 관계없는 다른 목적에 의하여 왜곡되는 것을 방지하여 근로자와 사용자 쌍방의 이익을 도모하고 산업평화를 유지하기 위한 것이므로, 제3자가 쟁의행위에 개입하여 근로자들이 집단적 쟁의행위로 나아가도록 하는 의사 결정에 직접적인 영향력을 미친 것이라면 이는 제3자 개입행위에 해당된다고 할 것이다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 93도855 판결 등 참조). (나) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 1, 2항 기재 각 행위를 저지른 사실을 인정할 수 있고, 위 법리에 비추어 보면, 이러한 피고인의 각 행위는 구 노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 ‘개입’에 해당하고, 이를 피고인이 주장하는 바와 같이 사회상규에 부합하는 정당한 행위라고 볼 수 없다. (3) 그러므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 바. 피고인의 위 1의 가의 (4)항 기재 항소이유 및 검사의 항소이유에 대한 판단 살피건대, 피고인이 저지른 이 사건 각 죄는 이미 10년 전에 범한 범행들인 점, 피고인이 이 사건 각 노동쟁의조정법위반죄를 범한 후에 구 노동쟁의조정법이 폐지되고 법률 제5244호 및 법률 제5310호가 새로이 제정되면서 당해 노동조합이 지원을 받기 위하여 행정관청에 신고한 자 등 단체교섭 또는 쟁의행위와 관련하여 노동조합을 합법적으로 지원할 수 있는 자의 범위가 대폭 확대되었고, 상급 노동조합에서의 복수노조 설립이 허용됨에 따라 전노대, 민노준에서 비롯된 전국민주노동조합총연맹이 합법적으로 설립되어 그에 가입된 노동조합의 쟁의행위를 지원하는 사회적 활동을 하고 있으므로, 피고인이 저지른 이 사건 각 노동쟁의조정법 위반죄는 현재에 이르러서는 그 가벌성이 상당히 약화된 점, 피고인과 같은 구 노동쟁의조정법 위반죄를 범한 사람들 중 상당수가 이미 특별사면되거나 복권된 점, 피고인이 이 사건 각 건조물침입죄와 일반교통방해죄를 저지르는 과정에서 집단적인 폭력을 행사하거나 물리적인 충돌이 발생한 적은 없었던 점, 피고인이 이 사건 각 범행 후에 실시된 2004년 총선에서 지역구 국회의원으로 당선되어 현재까지 성실한 의정활동을 하고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 학력, 가족관계 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 징역 10월에 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유는 이유 있고, 검사의 항소이유는 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판결문 제25면 제4행의 “다. 같은 해 10. 10.경”을 “다. 민노준 공동대표인 공소외 1, 2 및 성명불상의 근로자 및 학생들과 공모하여, 1995. 10. 10.경”으로 고치고, 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지에 다음의 각 증거들을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. [다 음] 1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술 1. 당심 제1, 2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 공소외 6, 7, 8, 9, 10에 대한 각 판결문의 기재 1. 긴급 행동 방침, 장소사용 불허통보, 전국 단위노동조합 대표자 수련대회 자료집, 제5차 전국 공대위 대표자회의 회의자료, 총액임금제 저지를 위한 전국노동조합 대표자회의 유인물, 세계노동절기념대회 유인물, 수도권지역 노동자 결의대회 행사계획 내부자료, ‘94 임금정책 세미나 자료, 전국업종노동조합회의 회칙, 각 기자회견문, 노총-경총 밀실교섭 규탄 및 ‘94 임투 승리를 위한 단위노조대표자 결의대회 자료집, 대회사, 94년 임(단)투 주요 방침, 94년 임(단)투 승리를 위한 쟁의전술 기조, 94년 임(단)투를 둘러싼 정부, 자본 대 노동진영간의 대립, 교통질서유지를 위한 조건 통보서, 집회신고서, 세계노동절기념대회 대회사, 전노대 보도자료, 전국 노동조합 대표자회의 13차 대표자회의 회의자료, 전국 주요 노동조합 실무책임자회의 회의자료, 94년 전국노동자대회 유인물, 노동계 시국선언, ’94 임투 승리와 해고노동자 복직 촉구를 위한 전노대 단위노조대표자 결의대회 자료, 변형근로제 철폐와 ‘94 임투 승리를 위한 전지협 공동투쟁 결의대회 유인물, 변형근로제 철폐와 ‘94 임투 승리를 위한 전지협 공동투쟁 결의문, 전국 단위노조 대표자 비상결의대회 유인물, 민주노총 원년 노동절 기념대회 유인물, 결의문, 전국 노동조합 대표자회의 14차 대표자회의 자료집, 전지협 공동투쟁 설명회 자료집, 행사장소 협조의 건, 철도-지하철 노동조건 해결을 촉구하는 노동자, 시민 결의대회 결의문, 철도-지하철 문제 해결을 위한 대정부 촉구문, 각 성명서, 각 결의문, 결의대회 유인물, ‘94 임단협 투쟁 승리를 위한 결의대회 유인물, 각 보도자료, ‘95년 임단투 세부계획(안), 전지협 탄압규탄 노동자 시민대회 결의문, 전노대 비상대표자회의 결과, 협조의뢰, 취재 및 보도협조 요청, 민주노총건설계획(안)의 각 기재 및 그 현존 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 노동쟁의조정법 위반의 각 점 : 각 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 제정된 노동조합 및 노동관계조정법이 1997. 3. 1. 시행되면서 그 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제45조의2, 제13조의2, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조(벌금형 선택) 나. 건조물 침입의 각 점 : 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 구 형법 제319조 제1항(벌금형 선택), 구 벌금등임시조치법(1996. 11. 23. 법률 제5167호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항 다. 교통방해의 점 : 구 형법 제185조, 제30조(벌금형 선택), 구 벌금등임시조치법 제4조 제1항 1. 상상적 경합(판시 제1의 가의 각 노동쟁의조정법 위반죄 상호간, 제1의 나의 각 노동쟁의조정법 위반죄 상호간, 제2의 각 노동쟁의조정법 위반죄 상호간) 형법 제40조, 제50조 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 판사 이성훈(재판장) 신신호 김수영	[1] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조), 제45조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제89조 제1호 참조) / [2] 형법 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제1조, 제6조 제1항, 제12조 제1항, 제14조 / [3] 형법 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제12조 제1항 / [4] 형법 제30조, 제185조 / [5] 노동조합 및 노동관계조정법 부칙(1996. 12. 31.) 제11조, 노동조합 및 노동관계조정법(1997. 3. 13. 법률 제5310호) 부칙 제10조, 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조), 제45조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제89조 제1호 참조) / [6] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제3조, 제13조, 제14조, 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제3조로 폐지) 제13조의2(현행 노동조합 및 노동관계조정법 제40조 제2항 참조)	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 이기동 【변 호 인】 변호사 조순열외 2인 【원심판결】 서울남부지법 2005. 2. 18. 선고 2004고단4361 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1, 4를 각 징역 6월에, 피고인 2, 3을 각 징역 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 3에 대하여 각 24일씩을, 피고인 2에 대하여 25일을 위 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 4에 대하여 각 1년간, 피고인 2에 대하여 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 내기골프와 같이 개인의 기량과 실력이 승패의 주요요인이 되는 운동경기의 경우에도 참가자들이 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는 그 승패의 결과에 돈을 건다면 이는 도박에 해당한다. 내기골프가 비록 다른 도박의 방식에 비하여 우연성이 다소 적게 작용할 여지가 있다고 하여도 이것만으로는 그 결과에 우연성이 없다고 할 수 없으며, 오히려 모든 도박이나 운동경기의 승패결정에 공통적으로 우연과 기량의 요인이 함께 작용한다고 보아야 한다. 특히 이 사건과 같이 참가자들 사이에 실력차에 따라 핸디캡의 조정까지 마치고 내기골프를 하는 경우에는 승패의 전반적인 부분이 개인의 기량과 실력에 의하여 결정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 내기골프는 도박에 해당함이 분명함에도 원심은 운동경기에 도박성이 없음을 전제로 골프는 운동경기이기 때문에 비록 그 승패에 재물을 걸어도 이는 도박이 될 수 없다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 그 판단에는 도박죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 직권판단 먼저 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 피고인 1, 2, 3에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 예비적 공소사실을 추가함과 아울러 피고인들에 대한 종전의 공소사실 일부를 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 이송전 법원 및 이 법원이 이를 순차 허가함으로써 당심에서 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같이 변경된 범위 내에서 검사의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로 이에 관하여 아래에서 살핀다. 나. 이 사건 공소사실의 요지와 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 골프장에서 미리 각자의 핸디캡을 정하고 상습으로, 2002. 12. 16.경부터 2004. 5. 21.경까지 사이에 전반 9홀 게임 중 1타당 50만 원, 동점인 경우 배판으로 1타당 100만 원, 후반 9홀 게임 중 1타당 100만 원, 동점인 경우 배판으로 1타당 200만 원을 승금으로 승자에게 주고, 전반 9홀 게임 최소타 우승자에게 상금으로 500만 원, 후반 9홀 게임 최소타 우승자에게 상금으로 1,000만 원을 주기로 정한 후 위와 같이 속칭 스트로크 방식 및 계 방식에 의한 내기골프를 하여 피고인 3은 총 26회에 걸쳐 합계 6억여 원 상당의, 나머지 피고인들은 총 32회에 걸쳐 합계 약 8억여 원 상당의 도박을 하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 도박죄가 성립하기 위하여는 우연에 의하여 승부가 결정될 것을 요하는바, 운동경기, 바둑, 장기 등과 같이 당사자의 육체적·정신적 조건, 역량, 숙련도, 재능 등에 의하여 승패가 결정되는 ‘경기(競技)’의 경우 참가자들이 결국 기능과 기술을 다하여 승패를 결정하려고 하고 그에 따라 승패가 결정된 때에는 이를 우연이라고 할 수 없으며, 나아가 도박죄의 성립은 종래에 그 도박성이 인정되어 온 화투, 카드, 카지노 등과 같이 당해 승패의 귀추에 있어 지배적이고도 결정적인 부분이 우연에 좌우되는 경우(특히, 화투·카드의 경우에 있어서는 가지게 될 패의 결정부터 우연성의 지배를 받게 된다)에 한정되어야 할 것이지, 운동경기와 같이 승패의 전반적인 부분은 경기자의 기능과 기량에 의하여 결정되고, 사소한 부분에 있어서만 우연이 개입되는 경우에는 도박죄가 성립되지 않는다는 전제에서 이 사건 내기골프는 그 승패 여부가 피고인들의 기량과 재능에 주로 지배되는 운동경기의 일종이어서 그 승패에 관련하여 재물을 걸었다 하여도 도박죄를 구성하지 않는다고 보아 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 아울러 원심은, 만약 위와 같이 보지 않는다면 국가대표선수가 국제대회에서 뛰어난 성적을 거둘 때 연금 또는 포상금을 지급받기로 하고 경기에 임하는 행위, 프로운동선수가 이른바 마이너스옵션계약에 따라 경기에 임하는 행위, 스킨스(Skins) 방식의 골프경기, 우리나라의 대표적인 프로골프 선수끼리 서로 재물을 걸고 하는 골프 경기도 모두 도박죄의 구성요건에 해당된다고 보아야 하는 불합리함이 발생하게 된다면서 그 해석을 구체적인 사례에 비추어 정당화하고 있다. 다. 이 법원의 판단 도박이란 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하고, 여기에서의 우연은 ‘당사자 사이에 있어서 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는 사실(내지 이에 관하여 승부를 결정하는 것)’을 말한다. 한편, 우연은 보통 장래의 사실에 관한 것이겠지만, 행위자가 불확실한 인식을 가진 이상 과거나 현재에 속한 사항에 대하여도 인정되며, 우연성이 인정되는 한 승패를 가름할 우연성의 정도는 도박죄의 성립에 영향이 없다고 설명되고 있다. 위와 같은 법리를 전제로 내기골프가 도박죄의 이러한 구성요건적 정형을 갖추고 있는지에 관하여 살펴본다. 먼저, 골프는 당사자의 기량에 대한 의존도가 높은 경기의 일종이지만, 경기자의 기량이 일정한 경지에 올라 있다고 하여도 매 홀 내지 매 경기의 결과를 확실히 예견하는 것은 전혀 가능하지 않다. 경험적으로 보아도 세계 정상급의 선수들이 3회 내지 4회에 걸쳐 18홀의 경기를 통한 결과를 합산하여 순위를 결정하는 통상적인 스토로크 방식의 프로대회의 경우에도 선수들의 기량 차이가 가장 잘 반영될 것으로 보이는 최종결과인 우승자 내지 선수들 사이의 순위를 미리 확실히 예견할 수 없는 것이므로 더 세부적으로 매 18홀 내지 매 9홀, 나아가 각 홀의 결과를 확실히 예견한다는 것은 누구에게나 도무지 불가능한 일이다. 도리어 이와 같이 선수들의 기량이 우연적인 요소와 상호작용하여 승패가 결정되는 까닭에 누구라도 확실하게 미리 결과를 예견할 수 없다는 점은 골프뿐만 아니라 대부분의 경기 내지 스포츠 전반의 본질적인 특징이고 또한 매력이어서 그 경기를 하는 선수들을 더욱 분발하게 하고 관전자들을 열광시키게 되는 것이다. 다음으로, 골프는 풀밭, 숲, 모래밭, 연못 등이 어우러지고 그때 그때의 기상변화에 따른 영향을 직접 받는 자연 그대로의 상태나 자연상태에 가깝게 인위적으로 조성된 방대한 경기장에서 탁구공보다 조금 큰 정도의 공과 그 공을 치는 채를 이용하여 짧게는 100m 내외, 길게는 500m 내외 떨어진 곳에 설치된 직경 10㎝ 정도 크기의 구멍(Hole)에 가급적 적은 타수로 공을 넣어 경기를 마치는 방식으로 진행되는바, 세계 정상급의 선수라고 하더라도 풍향, 풍속 등의 자연적인 기상변화가 없는 상황에서조차 매 홀 및 매 타의 결과를 그대로 또는 유사하게라도 재현하기가 매우 어렵다는 점에서 경기자가 자신의 경기결과마저 자유로이 지배할 수 없다고 하겠다. 즉, 이와 같이 골프가 진행되는 경기장은 자연상태에 가까워서 선수가 친 공이 날아가는 방향이나 거리가 다소간 달라짐에 따라 공이 멈춘 자리의 상황이 상당히 달라지기 쉽고 이는 경기의 결과에 지대한 영향을 미치게 되는데, 대단히 우수한 선수라고 하더라도 자신이 치는 공의 방향이나 거리를 자신이 원하는 최적의 조건으로 또는 경기결과에 영향이 없을 정도로 통제할 수는 없는 것이다. 원심은 경기의 경우 참가자들이 기능과 기술을 다하여 승패를 결정하려고 하고 그에 따라 승패가 결정되므로 이를 우연이라고 할 수 없고, 골프를 비롯한 운동경기는 화투, 카드, 카지노 등과 같이 당해 승패의 귀추에 있어 지배적이고도 결정적인 부분이 우연에 좌우되는 경우와 달리 승패의 전반적인 부분이 경기자의 기능과 기량에 의하여 결정되고 사소한 부분에 있어서만 우연이 개입되므로 그 결과에 재물을 걸더라도 도박죄가 성립되지 않는다고 하였다. 그러나 경기 참가자들이 기능과 기술을 다하여 결정한 경기의 승패에 대하여 사후적으로 우연이라는 평을 할 수 없다거나 그 경기의 특성을 우연에 의하여 결과가 좌우된다고 말할 수 없다는 것은 도박죄 성립에 요구되는 우연의 개념과는 관점이나 차원을 전혀 달리하는 것이다. 즉, 경기결과가 ‘우연’이 아니라 선수들의 우수한 기량이나 불굴의 투지에 의하여 결정되었다거나 승리를 위해서는 요행이나 ‘우연’에 기댈 것이 아니라 기량을 향상시키기 위하여 노력하여야 한다고 말하는 것은 가치평가나 의지표현으로서 그 나름대로의 의미를 가진다고 할 수 있다. 그런데 도박죄에서 요구하는 우연은 선수들의 이러한 기량, 투지, 노력 등에 대비되어 다소 부정적인 의미가 내포된 ‘우연’이 아니라 위에서 본 바와 같이 ‘당사자 사이에 있어서 결과를 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는’ 성질을 가리키는 것으로서 가치평가와 무관한 개념이어서 선수들의 기량 등을 모두 고려하더라도 경기의 결과를 확실히 예견할 수 없고 어느 일방이 그 결과를 자유로이 지배할 수 없을 때에도 이를 도박죄에서 말하는 우연의 성질이 있는 것으로 볼 수 있는 것이다. 그리고 골프를 비롯한 운동경기와 화투, 카드, 카지노 등 사이에 승패의 결정에 경기자의 기능과 기량이라는 요인과 이와 무관한 우연이라는 요인이 영향을 미치는 정도는 매우 상대적인 것으로 전자인 운동경기에 있어서는 기량이라는 요인이 지배적이고 후자인 화투 등에 있어서는 그렇지 않다고 단정할 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 우연의 속성이 인정되는 한 승패를 가름할 우연성의 정도는 도박죄의 성립에 원래 영향이 없는 것이므로 그 구분이 특별한 의미를 갖지도 않는다. 한편, 설사 기량차이가 있는 경기자 사이의 운동경기라고 하더라도 핸디캡의 조정과 같은 방식으로 경기자 간에 승패의 가능성을 대등하게 하거나 승리의 확률이 낮은 쪽에 높은 승금을 지급하고 승리의 확률이 높은 쪽에 낮은 승금을 지급하는 방식을 채택함으로써 재물을 거는 당사자 간에 균형을 잃지 않게 하여 실제로 우연이라는 요소가 중요하게 작용할 수 있는 도박의 조건을 얼마든지 만들 수 있는 것이다. 다른 한편으로, 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것이다( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결 참조). 이러한 관점에서 내기골프를 보더라도 그 승금은 도무지 정당한 근로에 의한 재물의 취득이라고 볼 수 없고 내기골프를 방임할 경우 경제에 관한 도덕적 기초가 허물어질 위험이 충분하므로, 이를 화투 등에 의한 도박과 달리 취급하여야 할 아무런 이유가 없다. 끝으로 원심이 들고 있는 사례들을 위에서 본 법리들에 비추어 다시 검토하건대, 국가대표선수에 대한 연금 및 포상금이나 프로운동선수와의 이른바 마이너스옵션계약은 모두 당사자 사이에 재물을 걸고 우연에 의하여 그 재물의 득실을 결정하려는 것이 아니라 국가나 프로구단 등이 소속 선수의 분발을 촉구하는 방편으로 마련한 장치에 불과하고 선수에게 지급하는 재물은 그 노력으로 증진된 국가나 소속구단 등의 명예 내지 광고효과 등 긍정적인 가치창출에 대한 정당한 대가이지 이를 도박의 승금과 같이 평가할 수 없고, 스킨스 방식의 골프경기가 도박에 해당하는지는 그 골프경기의 성격과 목적, 상금의 출처, 상금취득의 정당성이나 도박죄 보호법익의 침해 여부 등 제반 사정을 따져서 도박에 해당하는지를 판단하여야 하는 것이지 그 방식의 골프경기 전부가 도박에 해당하지 않는다고 할 수 없으며, 우리나라의 대표적인 프로골프 선수끼리 특별한 이유 없이 서로 재물을 걸고 내기골프를 하는 경우에 단순히 그 직업이나 신분 때문에 도박죄가 성립되지 않는다고 할 아무런 근거가 없으므로, 원심이 지적하는 바와 달리 이에 어떤 불합리함이 있다고 보기 어렵다. 그렇다면 내기골프는 도박죄의 구성요건이 요구하는 행위의 정형성을 갖추고 있고 그 정도가 일시오락에 불과하지 않는 한 도박죄의 보호법익을 침해하는 행위로 도박에 해당한다고 보아야 한다. 나아가 원심과 당심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 상습으로 매 홀마다 또 매 9홀 마다 별도의 도금을 걸고 공소사실 기재와 같은 내기골프를 하여 도박한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 상습도박의 점에 관한 공소사실은 유죄라고 할 것임에도 원심은 이를 무죄로 보았으니 그 판단에는 도박죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기의 사유가 있고 검사의 항소 역시 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1, 2는 각 일정한 직업이 없는 자, 피고인 3은 2003. 7. 30. 서울고등법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받았고 농업에 종사하는 자, 피고인 4는 레스토랑을 운영하는 자인바, 미리 골프장에서 각자 핸디캡을 정하고, 전·후반 18홀 동안 1타당 일정 금액을 승금으로 거는 속칭 스트로크 방식과 전·후반 최소타로 홀인하는 사람에게 상금을 주는 속칭 계 방식의 내기골프를 하기로 결의한 후, 함께 상습으로, 2002. 12. 16.경부터 같은 달 19.경까지 사이에 제주도에 있는 (골프장 이름 생략)골프장 등에서, 피고인 1은 93타, 피고인 2는 91타, 피고인 3은 85타, 피고인 4는 85타로 각 핸디캡을 정하고, 전반 9홀 게임 중 1타당 50만 원, 동점인 경우 배판으로 1타당 100만 원, 후반 9홀 게임 중 1타당 100만 원, 동점인 경우 배판으로 1타당 200만 원을 승금으로 승자에게 주고, 전반 9홀 게임 최소타 우승자에게 상금으로 500만 원, 후반 9홀 게임 최소타 우승자에게 상금으로 1,000만 원을 주기로 정한 후 위와 같이 속칭 스트로크 방식 및 계 방식에 의한 내기골프를 하여 피고인 4가 1억 1,000만 원을 패한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2004. 5. 21.경까지 사이에 같은 방법으로 피고인 3은 총 26회에 걸쳐 합계 6억여 원 상당의, 나머지 피고인들은 총 32회에 걸쳐 합계 약 8억여 원 상당의 골프도박을 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 당심 법정에서의 각 진술 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 각 수사보고(자료편철) 1. 피고인 3에 대한 범죄경력조회서의 기재 1. 판시 상습성 : 피고인들이 1년 6개월 남짓의 기간 내에 거액의 도금을 걸고 동종의 범행을 반복하여 저지른 점에 비추어 그 습벽이 인정됨 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제246조 제2항, 제1항(징역형 선택) 2. 원심판결 선고 전 구금일수의 산입( 피고인 1, 2, 3) 각 형법 제57조 3. 집행유예( 피고인 1, 2, 4) 각 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유에서 설시하는 정상 참작) 피고인 4의 주장에 대한 판단 피고인 4는 다른 피고인들이 자신들의 핸디캡을 속이고 내기골프를 하면서 피고인 4로부터 승금 명목으로 돈을 편취한 것이므로 자신은 사기범행의 피해자일 뿐 도박죄를 저지른 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 가령 화투로 하는 도박에서 어느 일방이 끝수를 원하는 대로 조작하는 등과 같이 형식적으로는 당사자들이 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것으로 보이나 실질적으로는 당사자의 일방이 사기적인 수단에 의하여 승패를 지배하고 타방은 이를 알지 못하는 이른바 사기도박의 경우 사기죄만 성립할 뿐이고 피기망자에 대하여 별도로 도박죄가 성립하지 않는 것이기는 하다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도583 판결 참조). 그러나 원래 개인의 골프 핸디캡은 이를 객관적으로 계량화하여 산정하기가 매우 어렵고 실제 당사자들이 생각하는 자신의 핸디캡은 개인의 주관적인 평가에 상당히 영향을 받는 것인 점, 내기골프에서의 핸디캡의 조정이나 내기바둑의 치수 조정 등과 같이 도박의 조건을 설정하는 당사자 사이의 조치는 당사자들의 객관적인 기량차이뿐만 아니라, 서로 승산이 높게 도박을 하려는 자연스런 시도가 반영된 일종의 흥정의 결과이기도 하므로 이를 함부로 기망행위로 보기 어려운 점, 특히 피고인들과 같이 핸디캡이 다소 높은 사람들의 경우에는 경기 전의 연습량, 당일의 정신적, 신체적 상태, 내기에 따른 긴장도와 집중력의 정도 등에 따라 경기의 결과가 상당히 달라질 수 있는 점, 피고인 4는 오래 전부터 피고인 1을 알고 지내 제법 친분이 있었고 피고인 2도 비교적 잘 알고 지내던 사이인데다가 상당한 기간 동안 경찰공무원으로 재직하였고 그 후 유흥업에 종사하는 등으로 세상물정에 밝은 편이었으므로 피고인 1, 2가 피고인 4를 상대로 사기도박을 하기로 결의하는 것은 다소 기대하기 어려운 점, 실제로 피고인 4는 내기골프로 돈을 잃자 그 결과에 승복하지 않고 다른 피고인들을 압박하여 수억 원을 받아내고 그 후에도 핸디캡을 자신에게 유리하게 재조정할 것과 새로운 조건으로 내기골프를 계속할 것을 요구하면서 내기골프로 잃은 돈을 순순히 포기하려고 하지 않은 점, 이 사건에서 피고인 2, 3의 핸디캡은 다른 사기도박 사건에서 위 피고인들이 밝힌 핸디캡보다는 상당히 낮은 수준인 점, 피고인들이 마지막으로 조정한 핸디캡은 피고인 4의 강한 요구를 다른 피고인들이 마지못해 수용한 것으로 여겨져서 이를 적정한 핸디캡으로 보기에 무리가 있는 점, 피고인 1, 2, 3은 자신들 사이에서 피고인 4 모르게 상호 승금을 면제해주고 피고인 4로부터 딴 승금을 일부씩 나누어 가지는 등 조직적으로 사기도박을 하는 자들의 편취금 배분과 유사한 행위를 한 것이 있기는 하지만, 이는 내기골프를 하는 사람들 사이의 친밀도 차이에 기인한 것으로 볼 수도 있고 다른 한편으로 사기도박을 하였다면 그들 사이에 승금을 안분하는 것이 자연스러울 것임에도 이를 안분하였다고 볼 자료는 전혀 없는 점, 그 밖에 피고인 1, 2, 3이 골프경기를 하면서 조직적으로 혹은 개별적으로 경기결과에 영향을 미칠 만한 사술을 현장에서 사용한 흔적을 찾을 수 없는 점 등에 비추어, 피고인 1, 2, 3이 이 사건 내기골프를 빙자하여 피고인 4를 상대로 사기도박을 하였다고 보기는 어렵다. 피고인 4의 위 주장은 이유 없다. 【양형이유】 이 사건 범행은 피고인들이 약 1년 6개월의 기간 동안에 수도권, 충청권, 제주도의 골프장을 찾아다니며 1타당 최고 수백만 원의 도금을 걸고 수십 차례에 걸쳐 상습적으로 골프도박을 한 것으로, 범행의 빈도가 잦고 도박에 걸린 도금이 거액의 규모로서 그 죄질이 아주 불량하고 일반 국민들의 건전한 근로의욕을 심대하게 손상시킨 점에서 비난가능성이 매우 높으므로, 피고인들을 엄중하게 처벌하여야 마땅하다. 다만, 피고인들은 모두 이 사건 내기골프를 한 사실에 대하여 자신들의 잘못을 반성하고 있고, 개별적으로도 피고인 1은 비교적 고령으로 신병이 있고 피고인 4는 벌금형을 1회 받은 외에는 특별한 범죄전력이 없는 등 그 정상에 다소 참작할 사유가 있다. 위와 같은 사정을 비롯하여 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인들의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 그 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 피고인들에 대하여 모두 징역형을 선택하여 처벌하되 앞선 사기도박의 범행으로 집행유예기간 중에 있는 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들에 대하여는 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용균(재판장) 임정수 배현태	형법 제246조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 손영은 【변 호 인】 변호사 하종태 【원심판결】 대구지법 2005. 1. 31. 선고 2004고정3678 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 700,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인은 휴게음식점으로 영업신고를 하였고, 닭 봉, 닭 강정을 조리음식으로 판매하였으므로 이는 유통을 목적으로 한 것이 아니어서 법령상 원산지 표시 의무가 없으며, 또한 닭 봉이나 닭 강정은 튀김음식으로서 원산지 표시 대상 품목에도 해당하지 아니함에도 불구하고, 피고인에 대하여 닭 봉, 닭 강정에 원산지를 표시해야 할 의무가 있음을 전제로 원산지 허위표시의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 기초사실 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. (1) 피고인은 대형할인마트 내에서 ‘ (상호 생략)’이란 상호로 식품점을 운영하면서, 미즈식품상회 등으로부터 태국산 닭 봉, 미국산 닭 강정 등 생닭을 공급받아 피고인의 위 식품점 내에서 양념한 다음 조리하였다. (2) 피고인은 조리를 마친 양념 닭 봉과 닭 강정을 용기에 담아 비닐랩 등으로 포장하고, 포장 겉면에 ‘내용물 설명, 용량, 100g당 가격, 판매가격 등’을 표시한 스티커를 부착한 다음, 이를 진열대에 진열해 두고 판매하였는데, 이 사건 닭 봉과 닭 강정의 포장에 부착된 스티커에는 ‘원산지/국내산＋수입산’이라고 표시되어 있었다. (3) 피고인의 식품점 내에는 여기서 구입한 음식을 바로 먹을 수 있는 식사 장소는 마련되어 있지 않았고, 피고인의 식품점에서 위와 같이 진열해 둔 닭 봉과 닭 강정을 구입한 소비자들은 마트의 종합계산대에서 계산을 마친 후 마트 내 별도로 마련된 장소에서 먹을 수 있었다. 나. 원산지 표시 대상 농산물과 원산지 표시 방법 농산물품질관리법 제15조 제3항 및 그 시행령 제23조는 농산물 및 그 가공품의 유통질서의 확립과 소비자의 올바른 선택을 위하여 필요하다고 인정되는 품목 중 농림부장관이 정하여 고시하는 품목에 관하여 원산지를 표시할 의무를 부과하고 있고, 이에 따라 농산물 원산지 표시요령(2000. 11. 20. 농림부고시 제2000-74호) 제2조 및 별표는 표시 대상 품목을 ‘수입농산물, 국산농산물, 가공품’으로 구분하고, 그 중 가공품에 해당하는 품목류를 ‘과자류, 아이스크림, 유가공품, 식육제품, 통·병조림, … 기타 식품류’ 등으로 분류하고 있다. 위 농산물 원산지 표시요령에 의하면, 생닭을 주원료로 하여 조리한 제품은 위 별표의 ‘3. 가공품’ 중 ‘품목류 - 식육제품’에 해당한다(피고인이 주장하는 튀김식품은, 식품위생법 제12조의 규정에 의한 식품공전에 의하면 ‘기타 식품류’에 해당하는데, ‘기타 식품류’는 다른 품목류에서 해당 품목으로 정해놓지 않은 품목을 보충적으로 규정한 것이므로, 생닭 조리제품은 ‘식육제품’에 해당하고, ‘기타 식품류’에 해당하는 것은 아니다). 또한, 농산물품질관리법 시행령 제24조 제1항 제3호, 시행규칙 제24조 제1항 제1호에 의하면, 농산물 국내가공품(수입가공품을 국내에서 가공한 것을 포함한다)의 경우에는 사용된 원료의 함량순위에 따라 원료의 원산지를 표시하여야 하는데, 사용된 원료 중 50% 이상인 원료가 있는 경우에는 그 원료를, 배합비율이 50% 이상인 원료가 없는 경우에는 배합비율이 놓은 순으로 2가지의 원료를 대상으로 하도록 정하고 있다. 다. 판 단 그렇다면 피고인이 위 식품점 내에서 판매한 양념 닭 봉과 닭 강정은 식육제품(생닭 조리제품)으로서 원산지 표시 대상 품목에 해당하고, 국내가공품으로서 그 원료 중 50% 이상 사용된 생닭의 원산지에 따라 양념 닭 봉은 ‘태국산’, 양념 닭 강정은 ‘미국산’이라고 표시하여야 하나, 피고인은 이를 모두 ‘국내산+수입산’이라고 표시하였으므로, 원산지 표시를 허위로 하였거나 원산지를 혼동하게 할 우려가 있도록 표시하였음이 인정된다. 또한, 위 기초사실에서 본 피고인의 영업형태 및 판매방식에 의하면 이 사건 닭 봉과 닭 강정이 유통을 목적으로 하지 아니하고 단순히 조리음식으로 판매된 것이라고는 볼 수 없으며, 원산지 표시 의무를 규정한 법령의 취지 등에 비추어 보면, 유통을 목적으로 원산지 표시 대상 품목에 해당하는 농산물 및 그 가공품을 판매하는 이상 휴게음식점으로 영업신고를 한 영업장에서 판매하였다는 이유만으로 원산지 표시 의무가 면제되는 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 3. 직권판단 검사는 당심에서 적용법조 중 ‘ 농산물품질관리법 제17조 제3호’를 ‘ 농산물품질관리법 제17조 제1호’로 변경하고, 공소사실 중 ‘5㎘’를 ‘5㎏’으로, ‘332g 1봉지 3,900원에’를 ‘닭 봉 1봉지 332g을 3,900원에’로, ‘닭 강정 8봉지(시가 24,000원)’을 ‘닭 강정 등 8봉지(시가 24,000원)’로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 4. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 대구 서구 (상세 주소 생략) 소재 (마트 이름 생략)마트 내에서 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 식품상회를 경영하는 자인바, 원산지 또는 유전자변형농산물의 표시를 허위로 하거나 이를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하여서는 아니 됨에도, 2004. 1. 17.경 미즈식품상회에서 태국산 양념 닭 봉과 미국산(공소사실에는 태국산이라고 되어 있으나, 확인서의 기재에 의하면 미국산의 오기임이 명백하다) 양념 닭 강정 5㎏을 11,500원에 구입한 후 각 g이 다르게 10봉지를 만들어, 미리 준비한 ‘국내산+수입산’이라는 상표를 붙여 닭 강정 1봉지 286g을 2,600원, 닭 봉 1봉지 332g을 3,900원에 판매하는 등 2004. 1. 17.경부터 같은 달 19. 14:00경까지 사이에 피고인이 경영하는 위 ‘ (상호 생략)’을 찾은 불특정 다수인에게 닭 강정 등 8봉지(시가 24,000원)를 ‘국내산+수입산’이라는 상표를 붙여 판매하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 각 법정 진술 1. 증인 공소외 1의 당심 법정 진술 1. 확인서 1. 공소외 2의 경위서 1. 공소외 1의 진술서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 농산물품질관리법(2005. 8. 4. 법률 제7675호로 개정되기 전의 것) 제34조의2, 제17조 제1호, 벌금형 선택 2. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 【양형이유】 농산물 원산지 표시 의무를 규정한 법의 취지, 이에 대한 사회적 관심과 이익, 이 사건 범행의 태양, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 어느 정도의 이득을 취한 것으로 보이는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 판사 김찬돈(재판장) 강민호 김미경	농산물품질관리법 제15조 제1항, 제3항, 제17조 제1호, 구 농산물품질관리법(2005. 8. 4. 법률 제7675호로 개정되기 전의 것) 제34조의2, 농산물품질관리법 시행령 제23조, 제24조 제1항 제3호, 농산물품질관리법 시행규칙 제24조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 탑 담당변호사 김상배 【원심판결】 수원지법 2005. 9. 27. 선고 2004노4923 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로 재직하던 공소외 2의 처인바, 위 회사의 주식 중 60%를 공소외 2가, 20%를 공소외 2의 동생인 공소외 3이, 나머지 20%를 피해자 공소외 4가 각 나누어 소유하고 있는 상황에서, 피고인은 2002. 8. 28.경 공소외 2· 공소외 3 양인을 대리하여 피해자와 함께 위 회사의 주식 전부를 공소외 5에게 양도하되 그 대금 중 1억 원을 피해자에게 지급하기로 약정한 후, 2003. 3. 19.경 군포시 산본동에 있는 공소외 6 법무사 사무실에서 공소외 5로부터 위 회사의 양도대금으로 3억 원을 수령하여 그 중 1억 원을 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 피고인의 개인 용도에 임의 소비하여 이를 횡령하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 위 회사의 주식 중 60%를 공소외 2가, 20%를 공소외 2의 동생인 공소외 3이, 나머지 20%를 피해자 공소외 4가 각 나누어 소유하고 있는 상황에서 피고인은 2002. 8. 28. 공소외 2· 공소외 3 양인을 대리하여 피해자와 함께 위 회사의 주식 전부를 공소외 5에게 3억 2,000만 원에 양도하기로 약정한 사실, 그 후 피고인은 2003. 3. 19. 공소외 2를 대리하여 공소외 3과 함께 위 회사에 대한 권리의 80%를 양도하기로 하면서, 공소외 5로부터 3억 원을 지급받은 사실, 한편 공소외 5는 위 회사를 인수한 후 이사를 선임하는 임시주주총회를 개최하였는데, 그 임시주주총회록에는 주식총수 30,000주, 주주총수 2명, 출석주주수 1명( 공소외 5), 출석주주의 주식수 24,000주로 기재되어 있는 사실, 공소외 5는 피고인에게 3억 원을 지급한 후 제1심 법정에서 증언한 2004. 9. 17.까지 피해자에게 그 보유 주식 20%를 양도해 달라고 요구한 적이 없고, 피해자는 원심 법정에 이르기까지 여전히 위 회사의 주식 20%를 보유하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 2002. 8. 28. 공소외 2· 공소외 3 양인을 대리하여 피해자와 함께 위 회사의 주식 전부를 공소외 5에게 3억 2,000만 원에 양도하기로 약정하였다가, 그 이후인 2003. 3. 19. 공소외 2를 대리하여 공소외 3, 공소외 5와 함께 위 약정을 변경하여 공소외 2· 공소외 3의 보유 주식 80%를 공소외 5에게 3억 원에 양도하기로 하고 피고인이 그 대금을 수령한 것일 뿐이므로, 피고인으로서는 피해자 보유 주식 20%의 양도대금에 대하여는 이를 수령한 바 없어 피해자에게 그 양도대금을 지급할 이유가 없고, 나아가 피해자의 법정 진술에 의하더라도, 피해자는 공소외 5로부터 지급받아야 할 주식양도대금을 피고인에게 대신 받아달라고 위임한 바 없어 피고인과 피해자 사이에 횡령죄에서 요구하는 위탁관계가 존재한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 위 회사의 주식 60%를 공소외 2가, 20%를 공소외 2의 동생인 공소외 3이, 나머지 20%를 피해자 공소외 4가 각 나누어 소유하고 있는 상황에서 피고인은 2002. 8. 28. 공소외 2· 공소외 3 양인을 대리하여 피해자와 함께 위 회사의 주식 전부를 공소외 5에게 3억 2,000만 원에 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결하였고, 그 후 피고인은 2003. 3. 19. 공소외 2를 대리하여 공소외 3과 함께 공소외 5에게 공소외 2· 공소외 3 양인의 위 회사에 대한 권리 80%를 양도한다는 취지의 포기각서를 작성, 교부하면서, 공소외 5로부터 주식양도대금으로 3억 원을 지급받았음을 알 수 있다. 그런데, 피고인이 주식양도대금으로 지급받은 3억 원에 피해자 보유 주식 20%의 양도대금도 포함되어 있는지 여부에 관하여 살피건대, 공소외 5의 수사기관 이래 법정에 이르기까지의 일관된 진술에다가 피고인 스스로도 경찰 및 검찰에서 ‘당시 공소외 5가 돈이 없으니 주식양도대금 중 2,000만 원을 깎아 달라고 하여 3억 원만 받았다’고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 지급받은 3억 원에는 피해자 보유 주식 20%의 양도대금도 포함되어 있고, 다만 공소외 5가 주식양도대금 3억 원을 지급할 당시 피해자가 자리에 없어 피해자로부터는 나중에 포기각서를 받기로 하고, 우선 공소외 2를 대리한 피고인과 공소외 3으로부터만 그들의 위 회사에 대한 권리 80%를 양도한다는 취지의 포기각서를 작성, 교부받았을 뿐이라고 봄이 상당하다. 그리고, 공소외 5는 피해자가 그 보유 주식 20%의 양도대금을 자신이나 피고인 그 누구로부터도 지급받지 못하였다는 이유로 주식의 양도를 거부하여, 위 회사를 인수한 후 이사 선임을 위한 임시주주총회를 개최하면서 그 임시주주총회록에 주식총수 30,000주, 주주총수 2명, 출석주주수 1명( 공소외 5), 출석주주의 주식수 24,000주로 기재할 수밖에 없었고, 피해자에 대하여는 더 이상 주식을 양도해 달라고 요구하지 못한 것이라고 진술하고 있고, 한편 피해자는 주식양도대금을 그 누구로부터도 지급받지 못한 이상 위 회사의 주식 20%를 그대로 보유하고 있다고 주장하는 터이므로, 이러한 사정을 들어 피고인이 지급받은 3억 원이 공소외 2· 공소외 3의 보유 주식 80%만에 대한 양도대금이라고 볼 수는 없는 것이다. 나. 또한, 피해자와 공소외 5의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의하면, 2002. 8. 28.자 주식양도 계약 당시 피고인측과 피해자가 주식양도대금 3억 2,000만 원의 분배에 관하여 다툼을 벌이다가 피고인측이 피해자의 몫으로 1억 원을 인정하기로 하였음을 알 수 있고(이에 대하여 피고인은 피해자가 자신의 몫으로 1억 원을 요구하기는 하였지만 이를 승낙한 바 없다고 진술하고 있으나, 피해자는 공소외 2의 연립주택 재건축사업에 금원을 투자하는 과정에서 위 회사의 주식 20%를 취득하였다가 그 후 위 사업을 결산하는 과정에서 이익분배문제로 공소외 2와 분쟁이 있었던 상황이었으므로, 위 주식양도 계약 당시 그 양도대금 중 피해자의 몫이 확정되지 않고서는 위 계약이 정식으로 체결될 수 없었을 것으로 보여지는 점을 감안하면, 피고인의 위 진술은 믿기 어려워 받아들일 수 없다), 한편 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으므로( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결 등 참조), 위와 같은 상황에서 피고인이 공소외 5로부터 피해자의 몫도 포함된 주식양도대금 3억 원을 지급받은 것이라면, 피고인이 사무관리 내지 신의칙상의 위탁관계에 기하여 피해자의 몫인 1억 원을 보관하는 자의 지위에 있었다고 보아야 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 판단하였는바, 이러한 원심의 판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 횡령죄에서의 위탁관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 배만운 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 9. 3. 선고 2004노1478 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2, 3, 4, 5의 상고에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2의 경우 (병원명 생략)내과에서 정기적으로 근육주사를 2대 맞고 1-2시간 동안 링거주사액을 투여 받는 등의 치료를 받아 치료시간 자체가 6시간이 되지 아니할 뿐만 아니라, 근육주사만 맞은 날도 있고 입원기간 중 1주일에 3-4회 정도 자신의 점포에 가서 일을 하거나 씽크대 배달업무를 계속 수행하고, 장애자인 둘째 아들을 차에 태우고 야외로 나가기도 하였으며, 입원기간 대부분 집에서 잠을 잔 점, 피고인 3의 경우 (병원명 생략)내과에서 근육주사를 2회 맞고 링거주사액을 3시간 투여 받은 후 혈관레이저치료를 1시간 받아 치료시간 자체가 6시간이 되지 아니할 뿐만 아니라, 입원기간 중 (병원명 생략)내과가 소재한 부천시 원미구에서 멀리 떨어진 충북 진천군까지 외출하기도 하였고, 입원기간 중 하루도 병원에서 잠을 자지 아니한 점, 피고인 5의 경우 (병원명 생략)내과에서 근육주사를 맞고 링거주사액을 투여 받고 치료약을 복용한 것 이외에는 병원에 머무르면서 의사 등 의료진의 지속적인 관찰을 받지 아니한 채 자유롭게 외출을 하는 등 방치된 점, 위 피고인들이 입원기간 중 받은 치료의 주된 부분은 링거주사와 근육주사인데 이는 통원치료를 하면서도 충분히 맞을 수 있는 것으로 보이는 점, 위 피고인들에게 근육주사와 링거주사 등을 투여한 후 이들을 병원에 남게 하여 그 경과를 관찰할 필요성이 있었다고도 보이지 않는 점, 위 피고인들이 입원기간 중 전혀 혹은 대부분 병원에서 잠을 자지 아니하고 자주 외출한 것에 대하여 아무런 통제를 하지 않은 것으로 보아 피고인 1에게는 당초부터 위 피고인들을 병원에 장시간 머물게 하면서 그 경과를 관찰할 의사가 없었다고 보이는 점, 피고인 1은 위 피고인들이 의료보험이나 의료보호의 혜택을 받지 않고 일반으로 치료받게 함으로써 그에 해당하는 입원비를 수령하였을 뿐만 아니라, 피고인 2에 대하여는 국민건강보험공단에게 의료수가를 청구하지도 않아 정상적인 입원치료를 한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어, 위 피고인들이 형식상으로는 (병원명 생략)내과에서 입원수속을 밟고 치료를 받았다 하더라도 그 치료의 실질은 통원치료에 해당한다고 보아야 할 것이라는 이유로, 피고인 2, 4는 공모하여 피고인 2가 (병원명 생략)내과에서 입원치료를 받은 것처럼 보험회사를 기망하여 보험금을 편취하고, 피고인 3, 공소외 1도 자신들이 (병원명 생략)내과에서 입원치료를 받은 것처럼 보험회사를 기망하여 보험금을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 입원이라 함은 환자의 질병에 대한 저항력이 매우 낮거나 투여되는 약물이 가져오는 부작용 혹은 부수효과와 관련하여 의료진의 지속적인 관찰이 필요한 경우, 영양상태 및 섭취음식물에 대한 관리가 필요한 경우, 약물투여ㆍ처치 등이 계속적으로 이루어질 필요가 있어 환자의 통원이 오히려 치료에 불편함을 끼치는 경우 또는 환자의 상태가 통원을 감당할 수 없는 상태에 있는 경우나 감염의 위험이 있는 경우 등에 환자가 병원 내에 체류하면서 치료를 받는 것으로서, 보건복지부 고시인 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’ 등의 제반 규정에 따라 환자가 6시간 이상 입원실에 체류하면서 의료진의 관찰 및 관리하에 치료를 받는 것을 의미한다고 할 것이나, 입원실 체류시간만을 기준으로 입원 여부를 판단할 수는 없고, 환자의 증상, 진단 및 치료 내용과 경위, 환자들의 행동 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 원심판결의 설시에 다소 미흡한 점은 있으나, 원심이 환자가 입원수속을 밟은 후 고정된 병실을 배정받아 치료를 받는 형식을 취하였고 병원에 6시간 이상 체류하였다고 하더라도 실제 치료를 받은 시간은 일부분에 불과하고 나머지 시간동안 의료진의 관찰이나 감독을 전혀 받지 아니한 채 단순히 병원에 머무르기만 하였으며, 환자가 받은 치료의 내용이나 목적이 통원치료로도 충분히 달성될 수 있을 때에는 이를 입원치료가 아닌 통원치료로 보아야 함을 전제로, 피고인 2, 3, 5, 원심 공동피고인 및 공소외 2에 대한 치료의 실질은 입원치료가 아니라 통원치료에 해당한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입원의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 피고인 1에 대한 사기방조의 점에 대한 공소사실은, 건강보험계약을 체결하면서 입원치료의 경우 다액의 보험금이 지급되는 특약에 가입한 피고인 2, 3, 5, 원심 공동피고인 및 공소외 2의 경우 의료진의 지속적인 관리와 관찰을 받을 필요가 없어 통원치료만으로도 충분히 치료의 목적을 달성할 수 있음에도, 입원을 허가하여 형식상으로 입원치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급하여 보험회사로부터 보험금을 편취하는 것을 용이하게 하였다는 것이므로, 피고인 1이 피고인 2, 3, 5, 원심 공동피고인 및 공소외 2에게 입원 환자들에게만 시행하는 치료를 일부 행하였다고 하여 특약에 기한 보험금 지급의 근거가 되는 입원확인서가 허위로 발급된 것이 아니라고 할 수는 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 원심은, 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 1이 원심 공동피고인에게 입원 당시 보험가입 여부에 대한 질문을 하였고, 피고인 3에게는 ‘링거주사의 경우 입원치료를 받아야 보험혜택을 받을 수 있다.’고 말하기도 한 점, 환자들이 (병원명 생략)내과에서 입원확인서를 발급받아 이를 보험회사에 제출하면 4-5일 정도 지나 보험회사 직원이 조사를 하기 위해 병원에 와서 원장인 피고인 1 등을 만나곤 하였던 점에 비추어, 피고인 1은 자신이 발급한 입원확인서가 환자들의 보험회사에 대한 보험금청구에 사용된다는 것을 알았다고 봄이 상당하므로, 사무장인 제1심 공동피고인 공경현과 공모하여 허위의 입원확인서를 발급해 주는 방법으로 피고인 2, 4, 3, 5, 원심 공동피고인 및 공소외 2로 하여금 보험금을 편취하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였음을 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 피고인 1에 대한 사기방조의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법 또는 사기방조죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 다. 또 원심은, 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3, 5가 (병원명 생략)내과에서 실질적으로 통원치료를 받았을 뿐임에도 피고인 1이 원무과 직원으로 하여금 입원치료를 받은 것처럼 허위 사실을 기재한 요양급여비용 청구서를 작성하게 한 후 이를 국민건강보험공단에 발송하여 입원치료에 대한 요양급여비용을 지급받은 이상 사기죄가 성립한다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 형법 제347조 / [2] 형법 제347조 / [3] 형법 제32조, 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 1 및 검사(피고인 2에 대하여) 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 23. 선고 2005노2255 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 원심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 원심 판시 별지 ‘범죄일람표 2’ 순번 2 내지 13의 범행을 포함하여 이 사건 장물취득의 범행 모두를 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다거나 선처를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다( 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도898 판결, 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결 등 참조). 원심은, 원심 공동피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 원심 공동피고인이 원심 판시 별지 ‘범죄일람표 3’ 순번 1 내지 5 기재와 같이 그가 절취한 각 수표를 피고인 2를 통하여 교환한 사실이 있다는 진술기재 부분은 원심 공동피고인의 제1심법정에서의 증언에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 증거능력이 없고, 달리 ‘범죄일람표 3’ 순번 1 내지 5의 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하고, 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	형사소송법 제312조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김재식 【원심판결】 서울고법 2005. 10. 18. 선고 2005노1333 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 원심은, 이 사건 피해자가 1988년생으로 어린 나이이기는 하나, 그 진술 내용이 매우 구체적이고 상세하며, 상황의 설명에 일관성이 있고, 진술 태도가 진지하고 표현에 과장이 없어 그 진술에 신빙성이 있다고 판단한 다음, 위와 같은 피해자의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술을 포함한 그 채택 증거들을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 법 제7조 제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도 법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다 ( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결 등 참조). 그리고 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반요건 중 하나인 당사자간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효가 되는 것이지만, 처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 부부 공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속하는 것이고( 대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결 등 참조), 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고, 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다 고 함이 대법원의 견해( 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결 등 참조)인 만큼 이 경우에도 역시 위와 마찬가지의 법리에 따라야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고인은 2000. 4. 11. 조선족인 피해자와 사이에 피고인이 피해자의 교육을 지원하고, 피해자는 결혼한 후에도 피고인의 사망시까지 피고인과 함께 살며 피고인은 사망시 재산의 30%와 함께 살던 집을 피해자에게 주기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 피고인은 2000. 9. 16. 피해자를 중국에서 우리나라로 데려온 후 피고인의 집에서 함께 생활하면서 피해자에게 생활비와 교육비를 지원하였고, 2002. 4. 9.에는 피해자를 자신과 처 공소외 1 사이의 친생자로 출생신고까지 한 사실, 피해자의 모인 공소외 2는 법정대리인으로서 위 약정 및 출생신고에 동의한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 입양의 합의를 포함하여 입양의 실질적 요건을 모두 갖추고 있었던 것으로 보이고, 다만 피고인이 처인 공소외 1과 상의 없이 혼자만의 의사로 친생자출생신고를 한 것은 사실이나 공소외 1의 취소 청구에 의하여 취소가 이루어지지 않은 이상 피고인과 피해자 사이의 입양은 유효하다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고인이 원심 판시 제1항 및 제2항의 각 범행 당시 피해자의 사실상의 양부로서 법 제7조 제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에, 판시 제3항의 각 범행 당시 피해자의 양부로서 법 제7조 제1항 소정의 ‘친족’에 각 해당한다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 법 제7조 제5항의 해석 또는 입양의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제1항, 제5항 / [2] 민법 제874조 제1항, 제878조, 제883조 제1호, 제884조 제1호 / [3] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제1항, 제5항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지법 2004. 12. 2. 선고 2004노2765 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실 이 사건 공소사실은, 피고인 1은 제과류 제조업 등을 목적으로 하는 피고인 주식회사 2(이하 ‘ 피고인 2’이라 한다)의 실질적 대표인바, 피고인 1은 2003. 7. 18. 부산 (상세 주소 생략) 소재 피고인 2 작업장배수로 공사현장에서, 사업주는 유해·위험기계기구인 승강기에 대하여는 출입문에 인터록 장치를 부착하는 등 방호조치를 하지 아니하고는 이를 사용하게 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 공소외 1로 하여금 위 공사를 하게 하면서 화물용승강기 1층 출입문에 인터록 장치를 부착하지 아니한 채 위 승강기를 사용하게 하고, 피고인 2는 같은 일시·장소에서 그 실질 대표이사인 피고인 1이 근로자의 협착 위험을 방지하기 위한 필요한 조치를 취하지 아니하였다는 것이다. 2. 원심의 인정과 판단 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 산업안전보건법상의 ‘사업주’라 함은 근로자를 사용하여 사업을 행하는 자를 의미한다는 전제 아래 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 이 사건 공장을 가동하지도 않고 있던 상황에서 자신이 임차한 2층 부분이 아닌 1층의 화물용승강기 출입문에 수급자인 공소외 1에 대한 사업주로서 인터록 장치를 부착하는 등 방호조치를 해야 할 책임이 있다고 단정하기는 어렵고, 달리 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 그 논리적 귀결로서 법인인 피고인 2 또한 산업안전보건법 위반으로 처벌할 수 없다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 상고이유에 대한 판단 가. 산업안전보건법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제33조 제1항은 “유해 또는 위험한 작업을 필요로 하거나 동력에 의하여 작동하는 기계·기구로서 대통령령이 정하는 것은 노동부장관이 정하는 유해·위험방지를 위한 방호조치를 하지 아니하고는 이를 양도·대여·설치 또는 사용하거나, 양도·대여의 목적으로 진열하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는데, 이에 따라 법 시행령 제27조 제1항 [별표 7]은 유해 또는 위험한 작업을 필요로 하거나 동력에 의하여 작동하는 기계·기구 중 하나로 승강기를 규정하고 있고, 법 시행규칙 제48조 제1항 제5호 및 구 산업안전기준에 관한 규칙(1997. 1. 11. 일부 개정된 노동부령 제113호) 제156조는 승강기에 대한 방호조치로 과부하방지장치·파이널리밋스위치·비상정지장치·조속기·출입문 인터록 등을 규정하고 있다. 한편, 법 제67조 제1호는 법 제33조 제1항에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인의 대리인·사용인(관리감독자를 포함한다) 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 법 제67조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 처벌하는 외에 그 법인도 처벌하도록 규정하고 있다. 나. 원심은, 법 제33조 제1항의 방호조치를 하여야 할 의무의 주체가 법 제2조 제3호에서 말하는 ‘사업주’임을 전제로 하여, 피고인 1이 이 사건 공사 전반에 관하여 수급자인 공소외 1을 지휘·감독 하는 사업주의 지위에 있었다고 할 수 없으므로 피고인 1에게 이 사건 화물승강기에 인터록 등 방호조치를 해야 할 책임이 있다고 할 수 없다고 판단한 것으로 보인다. 그러나 법 제33조 제1항이 다른 대부분의 규정과는 달리 그 행위주체를 사업주로 한정하지 않고 있음은 그 문언상 명백하고, 승강기 등 유해·위험 기계·기구를 양도·대여·설치·사용·진열하는 자가 반드시 사업주와 일치하는 것도 아니므로, 법 제33조 제1항은 사업주의 개념을 전제로 한 규정이 아니라고 할 것이다. 즉, 법은 산업안전·보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지·증진함을 목적으로 하고 있고( 법 제1조), 이러한 입법 목적을 달성하기 위하여는 사업장에서 근로에 종사하는 근로자로 하여금 사업장에 존재하는 유해·위험요소 자체에 노출되지 않도록 사전에 그 가능성을 차단하는 규제조치가 필요하다는 점을 고려하면, 법 제33조 제1항은 승강기 등 유해·위험 기계·기구에 대하여 유해·위험방지를 위한 방호조치를 하여야 할 법령상의 의무가 있는 자가 필요한 방호조치를 하지 아니한 경우뿐만 아니라, 널리 누구라도 승강기 등 유해·위험 기계·기구가 유해·위험방지를 위한 방호조치를 취하지 아니한 상태라는 점을 인식하면서 이를 사업장에 양도·대여·설치·사용하거나 양도·대여의 목적으로 진열하는 행위를 금지하는 규정이라고 해석함이 상당하고, 그렇게 해석하는 이상 위 법조항이 유해·위험 기계·기구를 이용하여 근로에 종사하는 근로자의 사업주만을 수범자로 하는 규정이라고 볼 아무런 근거가 없으며, 한편 여기서 말하는 ‘사용’이란 ‘사용에의 제공’을 뜻하는 것이라고 보아야 할 것이다. 다. 기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 공장 2층 부분을 그 소유자인 공소외 2로부터 임차하여 그곳에 입주하기 전에 2층 부분의 바닥 배수로공사를 공소외 1에게 도급하였는데, 공소외 1이 위 공사를 시공함에 있어 1층에서 2층으로 자재를 운반하기 위해서는 이 사건 화물승강기의 이용이 불가피하였고 피고인 1도 이를 잘 알고 있었던 사실, 피고인 1은 위 공사에 필요한 자재를 직접 공급하였고 수시로 공사현장에 나와 공사를 지켜보기도 하였으며 이 사건 사고 당일에도 13:00경까지 현장에 머무르다가 떠난 사실, 이 사건 화물승강기의 1층 출입문에 인터록 장치 등 방호조치가 설치되어 있지 않았는데 피고인 1은 이를 알고 있으면서도 별다른 안전대책을 강구하지 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1은 이 사건 화물승강기에 유해·위험방지를 위한 방호조치를 취하지 아니한 상태라는 점을 인식하면서도 이를 사업장에서의 사용에 제공하였다고 할 것이므로, 산업안전보건법 제33조 제1항을 위반하였다고 보아야 할 것이다. 라. 따라서 원심이 피고인 1이 공소외 1에 대한 사업주의 지위에 있지 않으므로 이 사건 화물승강기에 대한 방호조치를 하여야 할 책임이 있다고 보기 어렵다는 등의 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 산업안전보건법 제33조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라고 하겠다. 이를 지적하는 취지의 검사의 상고는 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	산업안전보건법 제33조 제1항, 제67조 제1호, 제71조, 산업안전보건법 시행령 제27조 제1항 [별표 7], 산업안전보건법 시행규칙 제48조 제1항 제5호, 구 산업안전기준에 관한 규칙(2003. 8. 18. 노동부령 제197호로 개정되기 전의 것) 제156조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2003. 10. 30. 선고 2003노2032 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 석유사업법위반의 점에 대하여 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조는 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 유사석유제품을 생산·판매하는 등의 행위를 금지하고 있고, 같은 법 시행령(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조는 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 자동차와 같은 법 시행령 제2조 각 호의 규정에 의한 기계 및 차량(이하 ‘자동차 등’이라 한다)의 연료용으로 사용되어 질 수 있는 것(다만, 각 호에서 규정하고 있는 에너지 제외)을 유사석유제품으로 규정하고 있는바, 구 석유사업법이 석유의 수급 및 가격의 안정 외에도 석유제품의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 그 목적으로 하고 있고( 제1조), 석유의 품질관리를 규정한 제6장에 제26조를 두고 있는 점에 비추어, 구 석유사업법 제26조의 입법 취지는 품질이 낮은 유사석유제품이 자동차 등의 연료로 유통되는 것을 방지하여 석유류 제품의 유통질서를 확보함으로써 궁극적으로는 소비자를 보호하고, 품질이 낮은 유사석유제품에서 인체와 환경에 유해한 배기가스가 배출되는 것을 억제하여 국민의 건강과 환경을 보호하기 위한 것이라 할 것이므로, 위 조항의 적용대상은 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 생산·판매되는 유사석유제품 중 휘발유 또는 경유보다 품질이 낮은 제품을 생산·판매하는 등의 행위에 한정된다고 할 것이고, 한편 구 석유사업법 시행령 제30조는 구 석유사업법 제26조의 규정에 의한 유사석유제품은 조연제·첨가제 기타 명목의 여하를 불문하고 자동차 등의 연료로 사용되어질 수 있는 것을 말한다고 규정하고 있어서, 구 석유사업법 제26조 소정의 유사석유제품이 대기환경보전법에서 규정하고 있는 첨가제의 제조기준에 적합하다는 판정을 받았다는 사실만으로는 구 석유사업법 제26조의 적용대상이 아니라고 할 수 없다 ( 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004도5529 판결 참조). 원심의 채택 증거에 의하면, 피고인은 휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 자동차 등의 연료로 사용하게 할 목적으로 이 사건 엘피파워(LP-POWER)를 판매하였고, 위 엘피파워는 석유제품인 솔벤트와 석유화학제품인 톨루엔 및 메틸알코올 등을 혼합하여 제조한 유사석유제품으로서, 그 구성성분이나 자동차 연료로서의 기능면에서 휘발유에 비하여 품질이 낮은 사실을 인정할 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 위 엘피파워가 대기환경보전법에서 규정하고 있는 첨가제의 제조기준에 적합하다는 판정을 받았다고 하더라도 위 엘피파워는 구 석유사업법 제26조 소정의 유사석유제품에 해당한다고 할 것이다. 원심의 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 피고인의 엘피파워 판매행위에 대하여 구 석유사업법 제26조를 적용하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 구 석유사업법 제26조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다 는 취지이므로( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 엘피파워가 구 석유사업법 제26조에서 규정하는 유사석유제품인 사실을 몰랐다고 하더라도 이는 법률의 부지에 불과하여, 그와 같은 사정만으로 피고인에게 범의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 소방법위반의 점에 대하여 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 소방법위반죄의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록상 피고인이 관할 소방서장에게 위험물취급소 설치허가를 신청하였다거나 피고인의 그와 같은 신청에 대하여 관할 소방서장이 엘피파워가 유사석유제품이라는 이유로 위험물취급소 설치허가를 거부하였다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 가사 관할 소방서장이 피고인의 위와 같은 신청에 대하여 거부처분을 하였다고 하더라도, 그 상태에서 피고인이 위험물인 엘피파워를 취급한 이상 소방법위반죄의 성립을 좌우할 수는 없는 것이므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 소방법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 양형부당의 점에 대하여 피고인에 대하여 벌금 3,000,000원이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 구 석유사업법 시행령(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것) 제30조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호 참조) / [2] 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제26조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 구 석유사업법 시행령(2004. 7. 20. 대통령령 제18473호로 개정되기 전의 것) 제30조(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호 참조) / [3] 형법 제16조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 안상운외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 21. 선고 2003노6401 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 형법 제245조 소정의 “음란한 행위”라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고 ( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결, 2005. 7. 22. 선고 2003도2911 판결 등 참조), 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이다. 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들과 공소외 1, 공소외 2가 (조합명 생략) 협동조합이 새로 개발하여 시판하는 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들을 출연시켜 공연을 하기로 순차 공모한 후, 2003. 1. 26. 16:10경부터 16:20경까지 사이에(실제공연시간은 약 3분간임), 화랑인 인사아트플라자갤러리에서, 일반 관람객 70여 명 및 기자 10여 명 등을 입장시켜 관람하게 하면서, 여성 누드모델인 피고인 2, 3, 4가 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내어 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던져 주었다는 이 사건 범죄사실은 그 증명이 충분하다. 나아가 위의 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 행위는 비록 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 행위는 아니라고 하더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 한편 위 행위가 요구르트로 노폐물을 상징하는 밀가루를 씻어내어 깨끗한 피부를 탄생시킨다는 취지의 메시지를 전달하는 행위예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 않다고 단정할 수는 없으나, 위 행위의 주된 목적은 요구르트 제품을 홍보하려는 상업적인 데에 있었고, 이 사건에서 이루어진 신체노출의 방법 및 정도가 위와 같은 제품홍보를 위한 행위에 있어 필요한 정도를 넘어섰으므로, 그 음란성을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 기록상 피고인들이 위 행위의 의도와 전개과정을 잘 알면서 이를 기획하거나 직접 참여하였음을 인정하기에 충분하므로, 범행에 관한 공모 내지 고의가 없었다는 주장도 받아들일 수 없다. 같은 취지에서 공연음란의 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 공연음란죄에 있어서의 음란성 및 범죄구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 형법 제245조 / [2] 형법 제245조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 조석현 【원심판결】 서울동부지법 2005. 8. 11. 선고 2005노169 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하는바( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1862 판결, 2003. 1. 10. 선고 2001도6553 판결 등 참조), 약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 것은 그 권한 범위 내에 속한다고 할 것이므로, 이를 유가증권변조라고 볼 수 없다. 원심은, 채택 증거에 의하여, 신비텍 주식회사 대표이사 공소외 1은 2002. 12.경 공소외 2에게 어음을 할인하여 달라면서 어음번호 자가20037434호 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 포함한 액면이 백지로 된 약속어음 5장을 발행·교부한 사실, 공소외 2는 피고인에게 액면이 백지로 된 위 약속어음 5장을 교부하면서 14억 원에 할인하여 달라고 부탁하였으나 피고인이 14억 원으로 할인받는 것은 어려울 것 같고 10억 원 정도에 할인받을 수 있을 것이라고 하자, 공소외 2는 10억 원으로라도 할인하여 달라고 부탁하면서 피고인에게 위 약속어음 5장을 교부한 사실, 이에 따라 피고인은 이 사건 약속어음의 액면금을 3억 원으로 보충한 것을 비롯하여 위 약속어음 원본 5장의 액면금을 ‘3억 원, 2억 원, 2억 원, 2억 원, 1억 원’으로 각 보충한 사실, 그런데 위 약속어음의 할인이 여의치 아니하자, 피고인은 2003. 1. 5.경 위 약속어음 5장의 액면금을 잉크 세척제로 모두 지운 다음 이를 공소외 2에게 반환한 사실, 피고인은 며칠 후 공소외 2에게 1억 원 정도 어음할인을 받을 수 있을 것 같다면서 위 약속어음 중 2장을 다시 보내라고 하여 교부받은 후 이를 공소외 3에게 교부하면서 그 할인을 의뢰한 사실을 인정한 다음, 피고인은 공소외 1, 공소외 2로부터 순차적으로 이 사건 약속어음에 대한 백지보충권을 부여받았다고 볼 것이므로, 백지보충권을 적법하게 부여받은 피고인이 어음 유통 전에 자신이 기재한 액면금 부분을 지운 행위를 두고 권한 없는 자에 의한 변조행위라고 볼 수 없고, 더욱이 피고인은 이 사건 약속어음을 원상태대로 반환하고자 이 사건 약속어음의 액면을 지웠고, 실제 자신에게 이 사건 약속어음을 교부한 공소외 2에게 이를 반환하였으므로 이 사건 약속어음의 액면을 지울 당시 그 행사의 목적이 있었다고 단정할 수도 없다고 하여, 이 부분 공소사실 중 유가증권변조의 점을 무죄로 판단하고 나아가 이 사건 약속어음이 변조되었음을 전제로 한 변조유가증권행사의 점 및 사기의 점에 대하여도 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 백지보충권의 범위 및 소멸시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	형법 제214조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 이우 담당변호사 이상경외 8인 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 14. 선고 2005노1086 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘외감법’이라고만 한다) 제20조 제1항 제8호{외감법은 2003. 12. 11. 개정되면서 종전 제20조의 제1항을 제2항으로 변경하고 제1항에는 새로운 벌칙조항을 신설하였는바, 그 경과규정인 부칙 제6항에서는 개정법률 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 정하고 있으므로, 피고인의 2002. 3.경과 2003. 3.경의 외감법 위반의 점에 대하여는 개정 전의 법률 제20조 제1항 제8호의 적용 여부가 검토되어야 하는 것이다. 따라서 원심이 유지한 제1심판결이 피고인의 위 각 행위에 대하여 개정 후의 규정인 제20조 제2항 제8호를 적용한 것은 잘못이라고 할 것이나, 위 규정들은 개정 전후를 통하여 그 구성요건이나 법정형 등이 동일하므로 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없는 것이고( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2303 판결 참조), 상고이유도 위 규정의 위헌여부만을 문제로 삼고 있으므로, 개정 전의 제20조 제1항 제8호에 대하여 그 위헌 여부를 판단하기로 한다. 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고만 한다.} 가 규정하고 있는 구성요건 중 하나인 ‘회계처리기준’은 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 극히 전문적인 영역에 속한다고 보이므로, 외감법 제13조가 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임한 것을 가리켜 헌법 제75조 및 제95조 등에 위배된 것이라고 할 수는 없다 ( 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결, 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 전원재판부 결정 참조). 한편, 위와 같은 입법의 위임이 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부는 당해 법률의 적용 대상자로 하여금 행정입법에 의하여 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하였는지 여부에 달려 있고, 이때 그 예측가능성의 유무는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에도 당해 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 연혁 등도 아울러 고려하여야 하는 것인바( 대법원 2000. 10. 19. 선고 98두6265 전원합의체 판결, 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결 등 참조), 외감법의 입법연혁이나 제1조와 제13조 제2항, 제5항 등의 규정을 종합하여 보면, 입법자가 금융감독위원회에게 그 구체적 정립을 위임한 회계처리기준의 내용의 대강은, ‘재무제표 등 재무상의 자료를 처리함에 있어서 적용되어야 할, 일반적으로 공정·타당하다고 승인된 회계원칙‘이라고 예측할 수 있다고 보이고, 여기에 이 사건 법률조항의 적용 대상자가 회계처리기준의 내용을 잘 알고 있거나 잘 알 수 있는 지위에 있고 또한 이를 알고 있어야 할 책임이 있는 사람들이라는 점까지 아울러 고려한다면, 이 사건 벌률조항이 입법위임의 한계를 벗어나는 등 죄형법정주의의 원칙에 위배된 것이라고는 볼 수 없다. 그리고 적정한 기업회계처리를 통하여 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전을 도모하려는 이 사건 법률조항의 입법 목적이나 그 법정형의 범위 등에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가이념에 어긋난다거나 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 보이지도 않는다. 결국, 이 사건 법률조항이 죄형법정주의에 위배되어 위헌이라는 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호, 헌법 제12조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울서부지법 2005. 8. 25. 선고 2005노540 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심은 이 사건 공소사실에서 피고인이 운전을 한 것으로 특정된 장소인 ‘청화아파트 단지’와 ‘서울정수기능대학’이 도로교통법상 일반교통에 사용되는 곳임을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 무면허운전의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 검사는 피고인이 운전을 한 것으로 특정된 장소인 ‘청화아파트 단지’와 ‘서울정수기능대학’이 도로법상 일반교통에 사용되는 곳임을 뒷받침하는 증거로서 현장사진을 포함한 수사보고서를 원심법원에 제출하였는바, 그에 의하면 피고인이 차량을 운전한 장소는 비록 아파트단지 또는 대학구내의 통행로이기는 하지만 그 일부에 중앙선이 그어져 있고, 특히 위 아파트단지의 정문에서 후문을 통하여 다른 도로로 연결되어 있을 뿐만 아니라, 그 입구에 차단기가 설치되어 있지 아니하거나 또는 차단기가 설치되어 있더라도 위 아파트단지 내 ‘청화상가’ 건물 안에 식당 및 학원 등이 모여 있어 불특정 다수의 사람들이 차량을 운행하는 데 대하여 아파트 경비원들이 별다른 통제를 하지도 않고, 정수기능대학의 경우에도 심야시간에만 정문을 닫고 그 외에는 항상 개방하기 때문에 별다른 통제 없이 누구나 차량으로 통행하고 있다는 것이므로, 이와 같은 아파트단지와 대학구내 통행로의 관리 및 이용 상황에 비추어 보면, 피고인이 운전한 위 도로는 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 일반교통에 사용되는 곳으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 검사가 추가입증을 위하여 원심법원에 제출한 수사보고서를 증거로 제출하는지 여부를 확인하고 이에 관한 증거조사를 통하여 위 장소가 도로교통법상의 ‘도로’에 해당하는지 여부를 따져 보았어야 할 것임에도 불구하고, 만연히 위 장소가 도로교통법상의 ‘도로’에 해당한다는 증거가 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 도로교통법상의 ‘도로’의 개념에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환	도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항, 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 30. 선고 2005노1712 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며(이와 같은 상황이라면 경찰공무원으로서는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 운전자의 동의를 얻거나 판사로부터 영장을 발부받아 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이다), 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4220 판결 참조). 원심은 채택 증거에 의하여, 피고인이 이 사건 교통사고로 약 8주간의 치료를 요하는 좌쇄골 분쇄골절, 다발성 늑골 골절, 흉골 골절 등의 상해를 입은 사실, 위와 같은 상해로 인한 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 깊은 호흡을 하게 되면 흉곽용적을 많이 늘려야 하므로 골절편의 움직임으로 인해 심한 통증이 유발되는 사실, 피고인은 사고 직후 처음 응급실에 도착했을 때부터 수련의에게 가슴 통증을 호소하였고, 그 후 음주측정을 요구하는 경찰관에게도 계속 가슴과 어깨의 통증을 호소한 사실, 피고인은 3시간 동안 20여 회에 걸쳐 음주측정기를 불었으나 끝내 음주측정이 되지 아니한 사실을 인정한 다음, 피고인은 이 사건 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였던 것으로 보이므로, 피고인이 음주측정에 불응한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항 / [2] 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항, 제107조의2 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 춘천지법 2005. 11. 4. 선고 2005노536 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다. 1. 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조). 운전교습용 비디오 카메라 장치의 특허권자에게 대가를 지불하고 사용승낙을 받았다고 하여 불법교육이 허용되는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있었다고 할 수는 없고, 달리 상고이유에서 내세우는 사정들을 포함하여 기록에 나타난 모든 사정에 의하더라도 그와 같은 오인을 정당화할 만한 사유가 있었다고 할 수 없다. 같은 취지에서 피고인들의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 도로교통법 제107조의2 제5호가 제71조의16 규정에 위반하여 자동차운전학원으로 등록하지 않은 사람이 대가를 받고 자동차운전교육을 하는 행위를 처벌한다고 규정하는 것은, 자동차운전에 의한 교통상의 위험을 고려하여 자동차운전학원을 설립운영하고자 하는 자에게 대통령령이 정하는 시설, 설비 등을 갖추어 등록하게 하는 방법으로 그의 자격요건을 엄격하게 요구하려는 취지로서 교통질서유지와 공공복리를 위하여 마련되었으므로, 국민의 자유와 권리를 제한하는 결과가 생긴다고 하더라도 헌법 제37조 제2항에 근거한 불가피한 것이고, 그 규정이 헌법상의 직업선택의 자유, 과잉금지 또는 법익균형의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등에 위반한다고 할 수 없으며 그 정도에 있어서도 재산권을 본질적으로 침해한다고 볼 것은 아니다 ( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도3614 판결, 2004. 7. 22. 선고 2004도1151 판결 등 참조). 이 점을 주장하는 피고인 2의 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 각 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 형법 제16조 / [2] 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제71조의16, 제107조의2 제5호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김철기 【원심판결】 서울북부지법 2005. 7. 22. 선고 2005노517 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 피고인은 원심 제1회 공판기일인 2005. 7. 11. 현재 70세 이상이어서 형사소송법 제33조 제2호의 국선변호인 선정대상이고, 따라서 이 사건에 대하여 항소심인 원심으로서는 형사소송법 제370조, 제283조의 규정에 의하여 변호인의 출석 없이는 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 사선변호인이 없는 이 사건에 있어 직권으로 변호인을 선정하지 아니한 채 개정하여 사건을 심리하였음이 기록상 명백하고, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라 할 것이므로( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004도1925 판결 등 참조), 결국 원심판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이어서, 상고이유를 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	형사소송법 제33조 제2호, 제283조, 제370조, 제383조 제1호, 제384조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 소병수 【원심판결】 청주지법 2005. 6. 22. 선고 2005노279 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것인데, 부동산등기법이 1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되면서 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하도록 되었는바, 위와 같은 법의 개정취지는 법인의 경우에는 법인등기부가 있으므로 부동산등기부에 회사명칭만 기재하더라도 대표권자가 누구인지를 용이하게 파악할 수 있으나, 비법인사단·재단의 경우에는 그렇지 못하여 아무 권한 없는 자가 정관이나 사원총회 결의록 등을 위조하여 자신이 진정한 대표자인 것처럼 등기신청을 할 위험이 매우 크므로 이들 단체명의의 등기에는 대표자 등의 성명, 주소, 주민등록번호를 등기사항으로 정하여 그 단체에 속하는 부동산의 처분권한이 누구에게 있는지를 등기부를 통하여 쉽게 확인할 수 있도록 공시하기 위한 것으로 보이고, 비록 종중 소유의 부동산은 종중 총회의 결의를 얻어야 유효하게 처분할 수 있다 하더라도 거래 상대방으로서는 부동산등기부상에 표시된 종중 대표자를 신뢰하고 거래하는 것이 일반적이라는 점 등에 비추어보면, 종중 대표자의 기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 이에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 이를 허위로 등재한 경우에는 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당한다고 보는 것이 상당하다. 2. 그런데 원심은, 피고인이 (종중명 생략) 종중의 종원으로 종중의 적법한 대표자가 아닌데도 판시 토지들이 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 점을 이용하여 자신이 위 종중 대표자인 것처럼 허위의 종중 규약과 회의록을 작성한 후 이를 근거로 위 토지들에 대하여 각 소유자를 ‘ (종중명 생략), 종중 대표자 (피고인 성명, 주민등록번호 생략)’로 소유권보존등기를 경료함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 토지등기부에 불실의 사실을 각 기재하게 하고, 즉시 그 곳에 비치하게 하여 이를 각 행사하였다는 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 대하여, 비법인사단·재단의 대표자 표시는 그 내용에 관계없이 그 등기의 효력에 영향을 주는 권리의무에 관한 사항이 아니므로 대표자 표시가 사실과 다르다 하더라도 그 대표자 표시만으로 등기 전체가 불실기재라고 볼 수는 없고, 부동산등기부에 있어서 법인 아닌 사단 또는 재단이 등기권리자인 경우 이미 기재되어 있는 대표자가 수차례 변경되어 결과적으로 사실과 다르게 되거나 대표자 표시가 처음부터 없는 경우도 있으므로 등기부상 대표자 표시에 대표권에 대한 추정력 등 어떠한 효력이 부여되어 있다고 볼 수 없으므로 형법이 보호하는 불실기재의 대상이 된다고 보기 어렵다고 하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심의 조치를 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위가 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에는 형법 제228조 제1항의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환	형법 제228조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 권성원외 2인 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 14. 선고 2003노1753 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도1152 판결 등 참조), 피고인이 수사 과정에서 범행을 자백하였다는 검사 아닌 수사기관의 진술이나 같은 내용의 수사보고서 역시 피고인이 공판 과정에서 앞서의 자백의 내용을 부인하는 이상 마찬가지로 보아야 하며( 대법원 1979. 5. 8. 선고 79도493 판결 등 참조), 여기서 말하는 검사 이외의 수사기관에는 달리 특별한 사정이 없는 한 외국의 권한 있는 수사기관도 포함된다고 봄이 상당하다. 또한, 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 실황조사서에 기재된 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다( 대법원 1984. 5. 29. 선고 84도378 판결 등 참조). 원심은 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인이 범행 과정을 진술 또는 재연한 부분과 피고인이 미국 수사기관에 범행을 자백한 내용과 경위에 관한 증거들, 즉, 미군 범죄수사대(CID) 수사관인 공소외 1이 작성한 수사보고서, 미국 연방수사국(FBI)의 수사관 공소외 2의 검찰 및 경찰에서의 진술, 제1심 증인 공소외 1과 공소외 2의 각 진술 및 피고인이 공소외 1, 공소외 2 및 또 다른 미국 연방수사국 수사관 공소외 3에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 위 수사관들에게 제출한 진술서는 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 모두 증거로 쓸 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 조치는 위의 법리들이나 이 사건 기록에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 검사가 상고이유로 주장한 것처럼 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심은 검사가 주장하듯이 미합중국 치안판사(United States Magistrate Judge)가 주재하여 진행한 범죄인인도 공판기일에서의 피고인 진술을 기재한 조서가 증거능력이 없다고 판단한 것이 아니라, 위 조서에 증거능력이 있음을 전제로 거기에 적힌 피고인 진술이 전체적으로 보아 이 사건 공소사실을 부인하는 취지라고 판시하였을 뿐이며, 기록에 비추어 볼 때 이러한 원심의 조치는 정당하므로, 이 부분에 관한 원심 판단에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다는 검사의 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다. 나아가 원심의 가정적 판단, 즉, 설사 위에서 증거능력이 부정된 증거들의 증거능력을 인정한다 하여도, 기록상 드러난 판시의 여러 사정을 종합하여 보면 피고인의 자백은 신빙성이 없다는 판단 또한 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 기록상 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 충분한 증거가 없으므로, 앞서 살펴본 원심의 주된 판단에 위법이 있다 한들 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기도 어렵다. 따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 형사소송법 제312조 제2항 / [2] 형사소송법 제312조 제2항 / [3] 형사소송법 제312조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 및 피고인 【변 호 인】 변호사 김철 【원심판결】 대구지법 2005. 6. 21. 선고 2005노629 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고에 대한 판단 공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 89도1204 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 대구광역시 동구청(이하 ‘동구청’이라고만 한다) 정보통신과장인 공소외 1의 노조원들을 향한 부적절한 언사에 흥분한 노조원 공소외 2, 공소외 3 등이 이에 대항하여 공소사실 기재와 같은 폭언을 하고 이어 동구청 실·과장들과 노조원들이 언쟁을 한 점, 당시 현장에는 노조원 10여 명이 있었고 동구청 간부들로는 공소외 1 외에 실·과장 약 15명 가량이 더 있었던 점, 피고인을 비롯한 노조원과 폭언의 상대방인 공소외 1이 같은 동구청에 근무하는 공무원들로서 평소 잘 알고 지내는 사이인 점, 노조원과 실·과장들이 언쟁 후에 화해를 하고 같이 식사를 하러 간 점, 피고인에게 협박 등 폭력행위 전력이 없는 점 등과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 노조원들의 공소사실 기재 욕설은 공소외 1로 하여금 공포심을 느끼게 하는 정도의 것이라고 보기 어렵다. 원심이 같은 취지에서 노조원들의 폭언을 협박에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인의 상고에 대한 판단 원심이 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 행위를 지방공무원법 제58조 제1항에서 금지하고 있는 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 정당하고 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 지방공무원법 소정의 집단행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인의 상고이유 제2점의 주장은 상고심에 이르러 비로소 내어놓은 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 피고인이 관할경찰서장에게 집회 또는 시위 신고를 하지 아니하고도 동구청 잔디밭광장에서 집회를 할 수 있는 것으로 오인하였던 것에 정당한 이유가 있다고 보기도 어려우므로 상고이유 제2점의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 형법 제136조 / [2] 형법 제136조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 위대훈 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 30. 선고 2005노2022 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고를 기각한다. 【이 유】 형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 초등학교 4학년 담임교사(남자)인 피고인이 교실에서 자신이 담당하는 반의 남학생인 피해자의 성기를 4회에 걸쳐 만진 사실을 인정한 다음, 그와 같은 피고인의 각 행위는 비록 교육적인 의도에서 비롯된 것이라 하여도 교육방법으로서는 적정성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 그로 인하여 정신적·육체적으로 미숙한 피해자의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤으며, 현재의 사회환경과 성적 가치기준·도덕관념에 부합되지 아니하므로, 형법 제305조에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 위의 법리나 이 사건 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고인이 상고이유로 내세운 것처럼 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 미성년자의제강제추행죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 형법 제305조 / [2] 형법 제305조	형사
【재항고인】【피 고 인】 박진섭 【원심결정】 서울고법 2004. 11. 29.자 2004로18 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형법 제80조에서 추징에 있어서의 시효는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다고 규정하고 있는바, 여기에서 유체동산 경매의 방법으로 추징형을 집행하는 경우에는 검찰징수사무규칙 제17조에 의한 검사의 징수명령서를 집행관이 수령하는 때에 강제처분의 개시가 있는 것으로 보아야 하고, 다만 집행관이 그 후에 집행에 착수하지 못하면 시효중단의 효력이 없어진다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 9. 19.자 99모140 결정 참조). 기록에 의하면 피고인에 대하여 추징을 선고한 판결이 1999. 12. 17. 확정되었고, 검사는 추징의 시효 만료 전인 2002. 12. 10. 추징을 위하여 이 사건 징수명령을 발하였으며, 집행관은 2002. 12. 13. 이 사건 징수명령서에 기재된 피고인의 주소지인 서울 성북구 장위동 (번지 생략)에 갔으나 위 장소에 있는 주택은 다가구주택임에도 피고인이 거주하는 호수가 특정되지 아니하고 일부 세대는 폐문 부재하여 집행을 하지 못하였고, 그 후 피고인이 거주하는 호수를 알아낸 다음 2003. 2. 10. 피고인의 주거지에 가서 피고인 소유의 동산을 압류하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 집행관이 1999. 12. 17.부터 3년이 경과하지 아니한 2002. 12. 13. 이전에 이 사건 징수명령서를 수령하였음이 분명하고, 그 후 상당한 기간이 경과되기 전에 이 사건 징수명령이 집행되었으므로, 위 동산압류에 의한 강제처분은 추징의 시효가 완성된 후의 집행이 아니라 할 것이다. 그렇다면 원심이 이와 달리 집행관이 추징금의 집행을 위하여 납부의무자의 주거지에 갔으나 그 장소가 수세대가 거주하는 주택으로 호수가 특정되지 아니하고 일부 세대는 폐문 부재라는 이유로 집행을 하지 못하였다는 사정만을 들어 이 사건 추징은 판결이 확정된 때로부터 3년이 경과한 시점에 시효완성으로 인하여 집행이 면제되었다고 단정해 버린 것은 추징의 시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	[1] 형법 제80조, 검찰징수사무규칙 제17조 / [2] 형법 제80조, 검찰징수사무규칙 제17조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 박병모 【변 호 인】 법무법인 다비다 담당변호사 박성규 【원심판결】 인천지법 2005. 10. 28. 선고 2005고단4246 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 이 판결선고 전의 당심 구금일수 83일을 원심판결의 형에 산입한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형량(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 피고인은 이미 동종의 범행으로 여러 차례 처벌을 받은 전과가 있을 뿐만 아니라, 동종전과 등으로 징역 1년의 실형을 복역하고도 출소 후 누범기간 내에 또다시 동종의 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 범행은 피고인이 위조 로렉스 시계 등 위조 물품 1,121개를 컨테이너 바닥에 교묘하게 은닉하였음에도 불구하고 적하목록에는 가리비 등만이 들어 있는 것처럼 기재하여 밀수입을 하려다 예비에 그친 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 그 밖에 이 사건에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 사정을 감안한다 하더라도, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않으므로, 위 주장은 이유 없다{피고인의 변호인은 항소이유서 제출기간이 지나 ‘피고인은 가짜 시계를 아직 인도받지도 않았고 보지도 못하였으므로 상표법 위반의 점에 대하여는 밀수입과 마찬가지로 예비의 단계에서 적발된 것이라 할 것이어서 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다’고 추가적으로 주장한다. 그러므로 이에 대하여 부가적으로 판단하건대, 상표법은 법의 의제에 의하여 상표권 침해의 예비에 해당하는 ‘타인의 등록상표 또는 이와 유사한 상표가 표시된 지정상품과 동일 또는 유사한 상품을 양도 또는 인도하기 위하여 소지하는 행위’도 상표권침해로 규정하고 있는바( 상표법 제66조 제1항 제4호), 원심이 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는, 이 사건 위조물품의 국내 반입 경위 및 반입 동기, 반입한 위조물품의 양 등에 비추어 보면, 피고인이 타인의 등록상표가 표시된 지정상품과 동일 또는 유사한 상품을 타인에게 양도 또는 인도하기 위하여 위 위조 로렉스 시계 등 위조물품 1,121개를 위와 같이 밀수입하려고 소지하였음이 인정되고, 따라서 피고인이 원심판시 제2항과 같이 각 상표권자의 상표권을 침해한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다}. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고 전의 당심 구금일수 83일을 원심판결의 형에 산입한다. 판사 김수천(재판장) 임정택 신교식	상표법 제66조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 박재영 【변 호 인】 변호사 강석원외 1인 【원심판결】 의정부지법 고양지원 2005. 6. 23. 선고 2004고정202 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 구 액화석유가스의 안전 및 사업관리법(2003. 9. 29. 법률 제6976호로 개정되어 2004. 3. 30. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제9조 제1항은 “액화석유가스충전사업자·액화석유가스집단공급사업자 및 액화석유가스판매사업자가 액화석유가스를 수요자(사업자등을 제외한다)에게 공급할 때에는 그 수요자의 시설에 대하여 안전점검을 실시하고, 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 수요자에게 위해예방에 필요한 사항을 계도하여야 한다.”고 규정하고 있고, 구 액화석유가스의 안전 및 사업관리법 시행규칙(2003. 11. 7. 산업자원부령 제212호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것, 이하 ‘구시행규칙’이라 한다) 제13조 제1항은 “액화석유가스충전사업자·액화석유가스집단공급사업자 및 액화석유가스판매사업자(이하 ‘공급자’라 한다)는 법 제9조의 규정에 의하여 그가 공급하는 수요자의 시설에 대하여 다음 각 호의 위해예방조치를 하고, 별지 제11호 서식의 안전관리실시대장(용기가스소비자의 시설에 대하여는 별지 제11호의2 서식의 소비설비안전점검표를 말한다)을 작성하여 그 사본을 시장·군수 또는 구청장에게 매월 10일까지 제출하여야 하며, 원본은 이를 2년간 보존하여야 한다. 1. 6월에 1회 이상 가스사용시설의 안전관리에 관한 계도물 또는 가스안전 사용요령이 기재된 가스사용시설점검표를 작성·배포할 것, 2. 수요자(공급자의 사업장에서 용기내장형가스난방기용 충전용기에 충전된 액화석유가스를 직접 구입하는 자를 제외한다)의 가스사용시설(용기가스소비자의 경우에는 소비설비에 한한다)에 대하여 6월에 1회(체적판매방법에 의하여 공급하는 경우에는 1년에 1회) 이상 안전점검을 실시할 것. 다만, 자동차연료용으로 액화석유가스를 사용하는 가스사용시설에 대하여는 공급할 때마다 안전점검을 실시하여야 한다. 3. (삭제), 4. 가스보일러가 설치된 후 가스를 처음 공급하는 때에는 가스보일러의 시공내용을 확인할 것”이라고 규정되어 있는바, 위와 같은 규정내용에 비추어 볼 때, 동법 제9조 제1항의 “공급할 때”라 함은 공급자와 수요자 사이에 “액화석유가스의 공급계약을 체결하기 직전 또는 계약을 체결한 직후에”라고 해석하여야 하고, 동법 제9조 제1항의 반대해석상 액화석유가스 판매업자와 수요자 사이에 공급계약이 종료된 경우에는 액화석유가스 판매업자에게는 동법에서 정한 안전점검의무가 없다고 하여야 할 것이다. (2) 그러므로 첫째 가사 원심 판시와 같이 피고인이 파주시 (상세 주소 생략) 소재 (빌라 이름 생략)빌라(이하 ‘ (빌라 이름 생략)빌라’라 한다) 18세대의 소유자인 공소외 1과 사이에 2003. 7.경 액화석유가스 공급계약을 체결하였다고 하더라도 피고인은 그로부터 6개월 후인 2004. 1.경까지 사이에 적정한 시기에 1회 이상의 안전점검을 하기만 하면 피고인은 구법에서 부과한 안전점검의무를 이행하는 것이 되고, 둘째 피고인은 (빌라 이름 생략)빌라 204호의 전 세입자가 퇴거한 후 새로운 세입자인 공소외 2가 들어오고 나서는 공소외 2가 입주하였다는 사실을 전혀 통보받지 못하였고 나아가 위 204호가 비어있는 상태에서 새로 들어올 세입자를 위하여 미리 위 204호의 가스시설에 대하여 안전점검을 실시할 의무도 없다고 할 것이므로, 이 사건의 경우 피고인으로서는 구법상의 안전점검의무 내지 위해예방을 위한 계도의무에 위반한 바가 전혀 없다고 할 것이다. (3) 또한, 피고인이 구법상의 어떠한 의무도 위배하지 않았고, 오히려 (빌라 이름 생략)빌라의 소유주인 공소외 1과 새로운 세입자인 공소외 2에 의한 204호용 주밸브의 무단 개봉이라는 행위가 이 사건 사고발생에 강력한 인과적 추진력을 발휘하였으므로 가사 피고인의 안전점검의무 등의 위반이 있다고 하더라도 피고인의 의무위반과 이 사건 사고발생과의 인과관계는 후행행위인 주밸브의 무단 개봉에 의하여 단절되었다고 할 것이므로, 어떠한 경우에도 피고인에게 이 사건 가스폭발사고로 인한 공소외 2의 상해에 대하여 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다. (4) 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여는 모두 무죄가 선고되어야 함에도 원심이 이를 모두 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단을 하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐, 원심 제9회 공판기일에서 변경된 이 사건 공소사실 중 제1항 제2행의 “위 공소외 3에게 전화로”를 “피고인에게 전화로”로, 제1항 제5, 6행의 “위 성명불상자에게 메인 밸브를 잠그고 떼어가라고 지시한 바 있으므로”를 “위 공소외 5에게 메인 밸브를 잠그고 떼어가라고 지시하였으므로”로 각 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하고 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분에 대한 심판의 대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 변경 전의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 주장하는 피고인의 항소이유는 변경된 공소사실 범위 내에서는 여전히 당원의 판단 대상이 된다고 할 것이므로 아래에서는 이에 관하여 판단하기로 한다. 나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 인정 사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인의 당심법정에서의 일부 진술 등에 의하면, ① 피고인은 파주시 (이하 주소 생략) 소재 (상호 생략)가스라는 상호의 액화석유가스판매업체(이하 ‘ (상호 생략)가스’라 한다)를 동생인 공소외 3과 공동으로 운영하고 있는데(다만 (상호 생략)가스의 사업자등록증상에는 피고인과 공소외 3이 공동사업자로 되어 있으나, 액화석유가스판매사업 허가증상에는 공소외 3과 자금투자자인 공소외 4가 공동대표로 등재되어 있다), 2003. 4.경부터 (빌라 이름 생략)빌라 18세대에 액화석유가스를 공급해 오고 있던 사실, ② 피고인은 2003. 9. 13.경 (빌라 이름 생략)빌라의 관리인 역할을 하고 있던 303호 거주자 공소외 공소외 5로부터 “204호 세입자가 오늘 이사를 가는데 가스를 철거해 달라”는 내용의 전화를 받았는데, 피고인은 공소외 5에게 “본인 것은 달아줄 때에만 달아주고 떼어갈 때에는 알아서 떼어간다. 밖에 있는 밸브만 잠그고 안에 있는 본인 것은 알아서 떼어가면 된다.”라고 대답해 준 사실{피고인은 원심에서부터 당심에 이르기까지 동생인 공소외 3이 위와 같은 전화를 받아 지시를 한 적이 있을 뿐 자신은 위와 같은 전화를 받은 사실이 없다고 주장하고 있으나, 피고인은 경찰, 검찰 및 원심 2회 공판기일에 이르기까지 일관하여 자신이 위와 같은 전화를 받은 사실이 있다고 진술하고 있고(수사기록 39쪽, 56쪽, 공판기록 28쪽 참조), 특히 검찰에서의 진술은 그 경위가 상당히 구체적인 점에 비추어 볼 때, 공소외 5로부터 위와 같은 전화를 받은 사람은 공소외 3이 아니라 피고인이라고 할 것이다}, ③ 이에 당일 공소외 5는 (빌라 이름 생략)빌라 204호의 세입자였던 성명불상자에게 그러한 내용을 설명해 주었고, 그 세입자는 밖에 있는 204호용 주밸브를 잠그고 안에 있던 가스레인지를 떼어 가면서 자신의 비용으로 (상호 생략)가스로부터 구입하여 설치·사용하고 있던 휴즈콕크(속칭 중간밸브)까지 함께 떼어 간 사실, ④ 그 후 2003. 9. 20.경 공소외 2는 공소외 1과 사이에 위 204호의 임대차계약을 체결하고 2003. 9. 30. 19:00경 위 204호에 입주한 사실, ⑤ 공소외 2는 2003. 9. 30. 20:00경 샤워를 하기 위하여 위 204호의 보일러를 작동시키려 하였으나 보일러가 작동되지 아니하여 공소외 1에게 전화를 걸었더니 공소외 1은 “밖의 가스밸브가 잠겨서 그럴 것이니 확인해 봐라.”고 하였고, 이에 공소외 2는 밖에 있는 204호용 주밸브를 올리고 들어와 보일러 전원을 켰으나 보일러에 에러신호가 떠서 보일러실로 가서 보일러의 공기(에어)를 빼 보았는데도 계속하여 보일러가 작동하지 아니하여 단념을 하고 텔레비전을 보다가 애인에게 전화를 걸고 나서 담배를 피우려고 라이터를 켜는 순간 휴즈콕크가 떼어진 부분으로 새어 나온 가스가 폭발한 사실, ⑥ 그로 인하여 공소외 2가 치료일수 미상의 화염화상 85%를 입게 된 사실 등을 각 인정할 수 있다. (2) 판 단 (가) 액화석유가스는 인화 폭발하기 쉬운 성질을 가지고 있고 그 폭발 사고로 인한 피해가 심각하여 고도의 위험성을 가지고 있는 반면 일반인으로서는 그 누출 가능성 등을 알기 어려우므로, 일반 수요자에게 가스를 공급하는 액화석유가스 판매사업자로서는 가스에 의한 재해가 발생할 위험성이 있는 경우에 이를 미리 방지하기 위한 조치를 강구할 업무상의 주의의무가 있다고 할 것이다( 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12997 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다45355 판결 등 참조). 또한, 구법에 의한 주의의무는 공급자가 수요자에게 액화석유가스의 공급계약을 체결한 때로부터 그 계약이 해지될 때까지 언제든 가스에 의한 재해가 발생할 위험성이 있는 경우라면 존재하는 것으로서, 예컨대, 공급자가 수요자에게 처음 가스를 공급할 무렵뿐만 아니라 중량판매방법에 의하여 판매를 하는 경우에는 가스용기를 교체할 때마다 공급자는 안전점검을 실시하여야 하고, 나아가 가스공급계약을 해지하면서 수요자가 휴즈콕크와 같은 소비설비(체적판매의 경우 계량기출구부터 연소기까지의 설비를, 중량판매의 경우 용기출구부터 연소기까지의 설비를 말한다)의 철거를 요구한 경우에도 공급자는 수요자의 소비설비를 철거하면서 안전점검을 실시할 의무가 있다고 할 것이다{ 구 시행규칙 제50조 [별표 18] 제7호 (가)목의 규정에 의하면 휴즈콕크는 연소기 각각에 대하여 설치해야 할 안전장치에 해당하고, 구 건설산업기본법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 개정되어 2003. 11. 30. 시행되기 전의 것) 제7조 [별표 1]에 의하면 그 설치 및 부대공사는 제2종 이상의 가스시설시공업 면허를 가진 자만이 시행할 수 있도록 되어 있다( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99도5086 판결 참조)}. 그렇다면 구법 제9조 제1항의 “액화석유가스충전사업자·액화석유가스집단공급사업자 및 액화석유가스판매사업자가 액화석유가스를 수요자(사업자등을 제외한다)에게 공급할 때에는 그 수요자의 시설에 대하여 안전점검을 실시하고, 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 수요자에게 위해예방에 필요한 사항을 계도하여야 한다.”에서의 ‘공급할 때’라는 의미를 피고인이 주장하는 것처럼 공급자와 수요자 사이에 ‘액화석유가스의 공급계약을 체결하기 직전 또는 계약을 체결한 직후에’라고 한정하여 해석할 수는 없다고 할 것이다. (나) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피고인은 공소외 5로부터 수요자를 대신하여 소비설비의 철거를 요청하는 전화를 받았으므로 사회통념상 상당한 기간(구 시행규칙 [별표 17] 제2호 (가)목의 규정에 의한 표준액화석유가스안전공급계약서에 의하면 수요자가 공급계약의 해지를 요청할 경우 공급자는 2일 이내에 수요자와 가스요금 등을 정산하고 계약을 해지하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정이 일응의 기준이 될 수 있을 것이다) 내에 수요자의 소비설비를 안전하게 철거해 주고 구법 제9조 제1항의 안전점검을 실시할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 만연히 전화상으로 “본인 것은 달아줄 때에만 달아주고 떼어갈 때에는 알아서 떼어간다. 밖에 있는 밸브만 잠그고 안에 있는 본인 것은 알아서 떼어가면 된다.”라고만 이야기하였다면, 피고인으로서는 구법 제9조 제1항에 규정된 안전점검의무를 위반한 것이라고 할 것이다. 따라서 이 부분에 대한 피고인의 위 주장은 이유 없다. (다) 또한, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 가스폭발은 피고인이 위와 같이 구법 제9조 제1항에 의한 안전점검 등의 주의의무를 위반하여 휴즈콕크가 떼어진 곳에 배관막음장치를 하지 않은 과실로 발생한 것이라 할 것이고, 비록 이 사건 가스폭발의 결과가 피고인의 과실뿐만 아니라 공소외 1과 공소외 2에 의한 204호용 주밸브의 무단 개봉이라는 과실이 경합하여 발생하였다고 하더라도 그러한 사유만으로 피고인의 위와 같은 과실과 이 사건 가스폭발과의 사이에 상당인과관계가 단절된다고 할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분에 대한 피고인의 위 주장도 이유 없다. 3. 결 론 위 직권판단 부분에서 본 바와 같이 원심판결은 심판대상의 변경으로 유지될 수 없게 되었으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관하여 나아가 살필 것 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제1항 제2행의 “위 공소외 3에게”를 “피고인에게”로, 제1항 제4, 5행의 “위 성명불상자에게 메인 밸브를 잠그고 떼어가라고 지시한 바 있으므로”를 “위 공소외 5에게 메인 밸브를 잠그고 떼어가라고 지시하였으므로”로 각 변경하는 외에는, 원심 판시 각 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 액화석유가스의 안전 및 사업관리법(2003. 9. 29. 법률 제6976호로 개정되어 2004. 3. 30. 시행되기 전의 것) 제45조 제3호, 제9조 제1항, 형법 제268조, 제30조 1. 형의 선택 정식재판 청구사건이므로 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 판사 이내주(재판장) 이정화 오정한	[1] 구 액화석유가스의 안전 및 사업관리법(2003. 9. 29. 법률 제6976호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제45조 제3호 / [2] 구 액화석유가스의 안전 및 사업관리법(2003. 9. 29. 법률 제6976호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제45조 제3호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 진재선 【변 호 인】 변호사 김철수 【원심판결】 춘천지법 2005. 4. 7. 선고 2004고정325 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 원심판시 범죄일람표 1의 순번 18번에 대하여 피고인이 공소외 1에게 진공청소기 1대를 제공한 것은 홍천군 산림조합장 선거일 공고일인 2004. 3. 9. 이전이다. 나. 법리오해 산림조합법 제132조 제1항, 제40조 제1항 제1호의 규정이 의미하는 ‘선거인’은 선거일 공고일에 확정되는데, 피고인은 이 사건 선거일 공고일인 2004. 3. 9. 이전에 대의원들에게 진공청소기를 제공하였으므로, 피고인이 산림조합법을 위반하였다고 할 수 없다. 다. 양형부당 피고인에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2000. 5. 20.경부터 2004. 3. 8.경까지 사이에 홍천군 산림조합 상임이사로 근무하던 사람으로서, 누구든지 자기 또는 특정인을 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되도록 할 목적으로 선거인에게 물품 등을 제공하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2004. 3. 23.로 예정되어 있는 홍천군 산림조합장 선거에서 당선될 목적으로 선거인인 대의원들에게 진공청소기를 제공할 것을 마음먹고, 2004. 3. 3.경 강원 홍천군 (상세 주소 생략) 소재 홍천군 산림조합 대의원인 공소외 2의 집에서, 위 조합장 선거에서 당선될 목적으로 위 공소외 2에게 진공청소기 1대 시가 35,000원 상당을 제공한 것을 비롯하여 2004. 3. 3.경부터 2004. 3. 12.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 18명의 대의원에게 진공청소기 각 1대 시가 각 35,000원 상당을 제공하였다. 나. 원심의 판단 이에 대하여 원심은, 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같은 일시에 공소외 1에게 진공청소기 1대를 제공한 사실을 인정할 수 있고, 나아가 홍천군 산림조합정관(예)부속서임원선거규약(2000. 4. 26.) 제7조에서 선거인에 대하여 “선거인 명부 작성 전에는 그 선거인 명부에 오를 자격이 있는 자”라고 규정하여 선거일 공고 이전에도 선거인이 될 수 있다고 규정하고 있다는 이유로 피고인의 위 법리오해 주장을 받아들이지 않았다. 3. 당심의 판단 가. 사실오인 피고인이 2004. 3. 12.～2004. 3. 13.경 사이에 공소외 1에게 진공청소기를 교부했다는 점에 부합하는 증거로 검사가 제출한 공소외 1에 대한 검사 진술조서에 대하여 보건대, 공소외 1은 검찰에서 “홍천군 산림조합장 선거일 공고일 이후인 2004. 3. 12.～2004. 3. 13. 사이에 피고인이 찾아와 산림조합에서 나왔다고 하면서 진공청소기를 주었다.”며 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 경찰에서는 “2004. 3. 8. 피고인이 진공청소기를 갖다 주고 갔다.”고 진술한 바 있고, 원심 및 당심법정에서도 “선거일 공고일 며칠 전에 피고인이 찾아와 진공청소기를 주었다.”며 피고인의 변소에 부합하는 진술을 하였는바, 공소외 1에 대한 검사 진술조서는 공소외 1의 경찰, 원심 및 당심법정진술에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 공소사실에 의하더라도 피고인이 새로 선출된 대의원들에게 진공청소기를 제공한 시기는 공소외 1을 제외하고는 모두 2004. 3. 3.～2004. 3. 6.인바, 피고인이 공소외 1에게만 특별히 선거일 공고일 이후에 이를 제공할 이유는 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 선거일 공고일 이후에는 피고인이 아닌 위 산림조합의 다른 직원이 나머지 대의원들에게 진공청소기를 갖다 주었던 점 등에 비추어보더라도, 피고인은 위 산림조합장 선거일 공고일인 2004. 3. 9. 이전에 공소외 1에게 진공청소기를 제공하였다고 할 것이므로, 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다. 나. 법리오해 (1) 살피건대 구 산림조합법(2004. 12. 31. 법률 제7278호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제40조 제1항 제1호는 누구든지 자기 또는 특정인을 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되도록 또는 당선되지 아니하도록 할 목적으로 선거인에게 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 법 제132조 제1항은 그 위반행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 산림조합은 조합원들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서 그 내부 운영에 있어서 조합 정관 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 조합 정관의 규정에 따라 조합이 자체적으로 마련한 부속서임원선거규약은 일종의 자치적 법규범으로서 위 법률 및 조합 정관과 더불어 법적 효력을 가진다고 할 것이고, 따라서 위 법률에서 선거인의 정의에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 부속서임원선거규약에서 그에 대한 규정들을 두고 있는 경우 법 제40조 제1항 제1호, 제132조 제1항을 해석함에 있어서는 부속서임원선거규약의 내용도 기초로 삼아야 할 것이므로, 산림조합의 경우 법 제40조 제1항 제1호의 ‘선거인’인지의 여부가 부속서임원선거규약의 규정에 따라 선거일 공고일에 이르러 비로소 확정된다면 법 제132조 제1항, 제40조 제1항 제1호 위반죄는 선거일 공고일 이후의 물품제공 등의 경우에만 성립하고, 그 전의 행위는 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 선거인에 대한 물품제공이라고 볼 수가 없어 위 죄가 성립될 수 없다고 할 것이다. (2) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 조합원으로 있는 홍천군 산림조합 정관 제62조 제3항은 “임원의 선출 및 추천에 관하여 필요한 사항은 부속서임원선거규약이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있고, 조합정관(예)부속서임원선거규약 제6조 제1항에서 “선거일 공고일 현재 정관 제39조 제2항에 의한 총회 구성권(대의원회에서 선출하는 경우에는 정관 제51조 제2항에 의한 대의원회 구성원)을 선거인으로 하며, 조합장은 선거일 공고일부터 3일 이내에 선거인 명부를 작성하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제11조에서는 “조합장은 선거일 전 14일부터 주사무소에 선거하여야 할 임원, 선거인, 선거일시 및 장소, 피선거권자, 후보자등록접수장소, 후보자등록기간, 기타 필요한 사항을 공고하여야 한다.”고 규정하고 있는 사실, 홍천군 산림조합은 위 규약에 따라 2004. 3. 9. 선거하여야 할 임원을 “조합장”으로, 선거일을 “2004. 3. 23.”로 정하여 선거일공고를 한 사실을 인정할 수 있다. 사정이 그러하다면, 위 공소사실에서 적시한 바와 같이 피고인이 홍천군 산림조합의 조합장 선거일 공고일(2004. 3. 9.) 이전인 2004. 3. 3.부터 2004. 3. 6.(피고인이 정확히 어느 시점에 공소외 1에게 진공청소기를 제공하였는지는 알 수 없으나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인은 공소외 1에게 이를 제공한 시기는 적어도 2004. 3. 9. 이전이라고 할 것이다.) 사이에 대의원들에게 물품을 제공한 행위는 법 제40조 제1항 제1호에서 정한 물품제공행위에 해당하지 않는다고 할 것임에도 불구하고{위 규약 제7조 제1항에서 법과는 별도로 선거운동의 제한을 규정하면서 “누구든지 자기 또는 특정인을 임원으로 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 ‘선거인(선거인명부 작성 전에는 그 선거인 명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다.)’에게 금품·향응 기타 재산상의 이익이나 공·사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사표시를 하거나 그 제공을 약속하지 못한다.”고 규정되어 있더라도 유추해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙상 위와 같은 해석이 달라져야 할 이유는 없다.}, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법 제40조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 미친 위법이 있다. 4. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항에서 본 것과 같은바, 위 공소사실은 위 3항에서 살펴 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 임범석(재판장) 임은하 정동혁	구 산림조합법(2004. 12. 31. 법률 제7278호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제1호, 제132조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 김재근 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 충북 청원군 (상세 행정구역 생략) 마을 이장인바, 1. 2005. 9. 12. 14:00경 충북 청원군 (상세 주소 생략) 소재 피고인의 집 안방에서, 같은 달 29. 실시되는 충청북도 청주·청원 통합 관련 주민투표 부재자 신고에 행사할 목적으로 볼펜을 이용하여 (면 이름 생략)면 사무소에서 가져온 부재자 신고서 용지의 주소 란에 “ (면 이름 생략)면 (상세 주소 생략)”, 거소 란에 “상동”, 성명 란에 “ 공소외 1”, 세대주 란에 “ 공소외 1”, 부재자 신고사유 란의 ‘5. 그 밖에 선거일에 투표소에 가서 투표를 할 수 없는자’ 란에 “○” 표시를, 일자 란에 “2005년 9월 12일”, 신고인 란에 “ 공소외 1”이라고 기재한 다음, 마을주민으로부터 받아 가지고 있던 나무도장을 위 이름 옆에 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 공소외 1 명의의 부재자 신고서 1장을 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 사실증명에 관한 사문서인 위 공소외 1 등 32명 명의의 부재자 신고서 32장을 각 위조하고, 2. 그 시경 같은 면 소재 (면 이름 생략)면 사무소에서, 위 위조한 부재자 신고서 32장이 마치 진정하게 성립된 것인 양, 그 정을 모르는 담당 공무원 공소외 2에게 제출하여 이를 각 행사하고, 3. 투표인에 대하여 폭행·협박 또는 불법으로 체포·감금하거나 부정한 방법으로 투표의 자유를 방해하여서는 아니 됨에도 불구하고, 위 1항에서와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 투표인 공소외 1 등 32명 명의의 부재자신고서를 각 위조하여 위 2항에서와 같은 일시, 장소에서 담당공무원 공소외 2에게 제출하여 위 투표인들의 투표의 자유를 방해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 청원군 선거관리위원회 위원장 작성의 고발장 중 판시사실에 부합하는 기재 1. 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12 작성의 각 문답서, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22 작성의 각 우편진술서 중 판시사실에 부합하는 각 기재 1. 세대명부, 부재자신고서 내역, 각 부재자신고서 사본, 부재자신고인 명부 사본, 선거인 명부 사본의 각 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 주민투표법 제28조 제2호(판시 부정한 방법으로 투표의 자유를 방해한 점), 각 형법 제231조(판시 각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(판시 각 위조사문서행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 김순희 명의의 부재자신고서에 대한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 판시 주민투표법 위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(초범, 개전의 정 등 참작) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최병준	주민투표법 제28조 제2호, 형법 제231조, 제234조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이관형외 5인 【원심판결】 대전지방법원 2004. 1. 15. 선고 2003노2043 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 상고이유 제1점에 관하여 판단한다. 가. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (다)목의 입법 취지와 그 입법 과정에 비추어 볼 때, 위 규정에서 사용하고 있는 ‘국내에 널리 인식된'이라는 용어는 국내 전역 또는 일정한 지역 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려지게 된 ‘주지의 정도’를 넘어 관계 거래자 이외에 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 된 이른바 ‘저명의 정도’에 이른 것을 의미하는 것으로 해석함이 상당하며 ( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결 참조), 여기서 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간·방법·태양·사용량·영업범위 등과 그 영업의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널려 알려졌느냐의 여부 등이 기준이 된다 할 것이고, 한편 영업을 수행하는 데에 필요한 도구나 물건 등에 표시된 문양·색상 또는 도안 등은 일반적으로 영업의 출처를 표시하는 기능을 곧바로 가지고 있다고 보기 어렵고, 그것이 영업에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고 장기간 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 문양·색상 또는 도안 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자뿐만 아니라 일반 공중의 대부분에까지 특정 출처의 영업표지임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 획득할 정도에 이른 경우에만 비로소 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지에 해당된다고 할 수 있다( 대법원 2001. 9. 14. 선고 99도691 판결 참조). 나. 위 법리와 함께 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 다음과 같다. (1) 원심이 인용한 제1심의 채택증거들에 의하면, ‘마정천도장의사’라는 상호로 장의사를 운영하는 피해자가 1998. 9.경 현대자동차로부터 장의버스 4대를 출고 받으면서 그 장의버스 외부에 원심 판시와 같은 색채 및 모양(이하 ‘이 사건 디자인’이라 한다)을 표시한 다음 그 무렵부터 2001.경까지 사이에 대전, 충남 지역 등에서 그 장의버스를 약 3,000회 가량 운행하고 그와 같은 장의버스의 사진을 담고 있는 전단지·광고물 등을 그 지역의 장례식장 등에 다량 배포·발송하였고, 위 ‘마정천도장의사’는 영업방식의 참신성 등으로 인하여 지역신문에 몇 차례 기사화되었는데, 거기에는 위와 같은 장의버스의 사진이 게재되어 있고, 위 ‘마정천도장의사’는 대전성심장례식장·을지대학교병원 등의 협력업체로 선정되고 국내 또는 지역 유명 인사들의 장례식에 장의버스운송업체로 참여하기도 한 사실을 인정할 수 있다. (2) 그런데 이 사건 디자인은 ‘마정천도장의사’를 운영하는 피해자의 장의버스 외부에 표시된 장식으로서 그 자체가 곧바로 피해자의 영업의 출처를 표시하는 기능을 하고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 일반수요자나 거래자의 주의를 끌 정도로 특이한 색채나 모양으로 이루어진 것도 아닌데다가 그 장의버스의 앞뒤면 및 좌우 측면에는 피해자의 영업의 출처를 표시하는 “마정천도”라는 표지가 별도로 뚜렷이 표시되어 있어 일반수요자나 거래자들은 대체로 “마정천도”라는 문자부분에 의하여 그 영업의 출처를 인식할 것으로 보이는 점, 위 전단지·광고물 또는 신문기사는 이 사건 디자인의 특징을 직접 설명하고 있는 자료라기보다는 주로 “마정천도장의사”를 선전·광고하는 내용이거나 “마정천도장의사”의 친절경영 등에 관한 기사이고, 위 “마정천도장의사”가 협력업체로 선정된 것에는 차량이 깨끗한 신형이고 서비스가 좋다는 사정이 주로 고려된 점 등과 이 사건 디자인의 사용기간 및 사용량, 영업범위, 영업의 실정 등을 감안하여 볼 때, 위에서 인정한 사실만으로는 이 사건 디자인이 그 사용으로 인하여 일반수요자나 거래자에게 특정 출처의 영업임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적인 지위를 획득할 정도에 이르렀다고 할 수 없으므로, 이 사건 디자인은 피해자의 영업표지로서 저명의 정도에 이르렀다고 할 수 없음은 물론 주지의 정도에 이르렀다고 할 수도 없다. 다. 그렇다면 이 사건 디자인은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목 소정의 ‘국내에 널리 인식되어 있는 타인의 영업표지’에 해당한다고 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 채택증거들에 의하여 이 사건 디자인이 국내 전역 또는 적어도 충청지역에서 수요자들 사이에 널리 알려진 피해자의 영업표지에 해당한다는 이유로 이와 달리 판단하고 말았으니, 원심판결에는 ‘국내에 널리 인식된 타인의 영업표지’의 판단에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2005. 9. 15. 선고 2005노1795 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1에 대하여 피고인 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 2. 피고인 2 주식회사에 대하여 주차장법 제29조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용’한 행위에는 직접 부설주차장을 주차장 외의 용도로 변경하여 사용하는 행위뿐만 아니라 이미 유형적으로 주차장 외의 용도로 변경된 부설주차장의 관리책임을 승계한 자가 그 변경된 용도로 계속 사용하는 경우도 포함된다고 할 것이다. 또 주차장법 제29조 제1항 제2호 위반의 죄는 이른바 계속범으로서, 종전에 용도외 사용행위에 대하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 그 후에도 계속하여 용도외 사용을 하고 있는 이상 종전 재판 후의 사용에 대하여 다시 처벌할 수 있는 것이다. 이러한 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2 주식회사에 대한 2004. 1. 9.부터 2004. 11. 14.경까지의 이 사건 주차장법 위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 주차장법 및 일사부재리에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 주차장법 제29조 제1항 제2호 / [2] 주차장법 제29조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 2인 【원심판결】 부산고법 2005. 1. 20. 선고 2004노471 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 사기죄에 있어서의 기망이라 함은 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것으로서, 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률관계에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻지 않고, 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며, 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없으나, 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2995 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002도3455 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 고려애자공업 주식회사(이하 ‘고려애자’라 한다)가 한국전력공사 및 철도청에 납품한 이 사건 애자들은 반영구적인 제품이고, 특히 한국전력공사나 철도청은 고려애자가 제작하는 애자의 최대 수요자로서, 애자의 납품은 구매자가 정한 절차에 따라 검사한 합격품을 구매자가 지정한 장소에서 수령하기로 약정하였으며, 실제로도 이 사건 애자들에 대하여 소정의 각종 검사를 거쳐 합격 여부의 판정을 한 다음 이를 납품받았고, 현재까지도 아무런 하자가 발생하지 않았을 뿐만 아니라, 납품 직후 이 사건 애자들의 외관에 관하여 문제가 제기되었을 때에도 한국전력공사는 이 사건 애자들에 대하여 8개 항목에 걸친 성능확인시험을 거쳐 양호판정을 하였고, 이 사건 애자들의 외관과 관련하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인 등이 납품한 애자에 표기된 제조년도가 실제와 다르다거나 납품하기 전 태국전력청의 마크를 지우고 고려애자의 마크를 표시하였다는 사정에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환	형법 제347조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 김경한외 4인 【환송판결】 대법원 2003. 3. 14. 선고 2001도7173 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 만료 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 환송 후 원심판결의 인정 사실 환송 후 원심판결의 이유에 의하면, 환송 후 원심은, 공소외 1은 대전지역 민방사업자 참가신청을 한 후 대전지역 민방사업자 신청업체 중 공소외 2 회사가 가장 유력하고 다음으로 공소외 3 회사가 유력하다고 판단하고 국정 전반에 관하여 문제를 제기하여 정부의 결정에 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있는 국회의원이 민방사업자 선정과정에서의 의혹을 제기하게 되면 공소외 2 회사가 민방사업자로 선정될 수 없다고 생각하여 피고인의 5촌 조카사위인 공소외 4를 통하여 국회의원이자 야당 당수인 피고인에게 부탁을 하기로 하고서는 공소외 4와 함께 피고인의 집을 방문하여 피고인을 만나게 되었는데, 그 자리에서 피고인에게 자신이 운영하는 공소외 3 회사가 민방사업자로 선정되도록 도와 달라고 부탁하면서 “대전지역에서는 공소외 2 회사가 로비를 하여 민방사업자로 거의 확정되었다고 한다.”고 한 사실, 피고인은 “야당인 내가 어느 업체를 선정할 힘이 없지만 문제가 많은 회사는 안 된다고 하면 절대로 될 수 없다. 공소외 2 회사가 로비를 하여 민방업체로 확정되었다면 국회에서 문제를 제기하여 민방업체로 선정될 수 없도록 하겠다.”고 한 사실, 이에 공소외 1이 피고인에게 직접 공보처장관에게 부탁하여 공소외 3 회사가 민방업체로 선정될 수 있도록 하여 달라고 하자 “내가 직접 공보처장관에게 부탁할 수는 없고, 공보처 소관 의원들에게 알아보고 도와주겠다.”고 한 사실, 그 후 공소외 1과 동행하였던 공소외 4가 피고인의 집 거실을 떠나면서 그 곳에 놓아두었던 3,000만 원이 든 쇼핑백을 가리키며 피고인에게 공소외 1이 가져온 것이라고 하자 피고인이 고맙게 쓰겠다는 취지로 답하였고 이어 공소외 1과 공소외 4가 피고인의 집을 그대로 나옴으로써 피고인이 공소외 4를 통하여 공소외 1로부터 3,000만 원을 교부받게 되었던 사실을 인정하여, 피고인의 사실오인 주장을 배척하였다. 환송 후 원심의 이러한 판단은 제1심판결이 유죄의 증거로 든 증거들 중 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 진술조서가 모두 증거능력이 있음을 전제로 한 것으로 보인다. 나. 환송 후 원심판결의 사실인정의 당부 (1) 먼저, 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 증거능력에 관하여 본다. (가) 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결, 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결 등 참조). (나) 기록에 의하면, 공소외 1, 공소외 4에 대한 검사의 조사과정에 관하여 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 공소외 1은 주식회사 경성이 위법한 방법으로 한국부동산신탁 주식회사로부터 약 959억 원의 금융지원을 받은 사건과 관련하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 1998. 6. 10. 구속되어 같은 달 6. 26. 기소되었다. ② 검찰은 그 직후인 1998. 6. 27.부터 1999. 10. 5.까지 거의 매일 조사한다는 명목으로 수감 중인 공소외 1을 무려 270회나 검찰청에 소환하여 밤늦은 시각 또는 그 다음날 새벽에 구치소에 돌아가게 하였고, 그 사이에 작성된 공소외 1에 대한 진술조서 등을 증거로 하여 공소외 5를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄로 기소하였다. ③ 이러한 검찰권의 행사에 대하여 공소외 5가 위헌확인을 청구하자 헌법재판소는 2001. 8. 30. 선고한 99헌마496 결정에서 위와 같은 검찰의 공소외 1에 대한 소환 중 공소외 1이 공소외 5에 대한 위 알선수재 피고사건의 증인으로 채택된 다음날인 1998. 11. 12.부터 공소외 5가 청구한 1999. 7. 20.까지의 145회에 걸친 소환은 공소외 5의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 위헌임을 확인하기까지 하였다. ④ 이 사건에서 증거로 제출된 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서는 1998. 9. 1.부터 1998. 11. 18.까지 사이에 3회에 걸쳐 작성된 것인데, 그 전후 및 그 기간 동안에도 공소외 1은 검찰청에 빈번하게 소환되어 밤늦게 또는 다음날 새벽에 구치소로 돌아가곤 하였다. ⑤ 한편 공소외 4는 1998. 9. 9. 최초로 검찰에서 조사를 받으면서 제1회 진술조서를 작성하였고, 다음날인 1998. 9. 10. 연이어 제2회 진술조서를 작성한 다음, 1998. 9. 26. 마지막으로 제3회 진술조서를 작성하였다. ⑥ 공소외 4는 환송 후 원심법정에서, “1998. 9. 9. 09:00 집에서 잠을 자다 서울지검 특수부 소속이라는 수사관 3명에 의하여 영문도 모르고 서울지검 특수부로 끌려가 밤 12시경까지 조사실에서 외부와 단절된 채 혼자 갇혀 있었는데 공포감과 불안감으로 견딜 수 없을 만큼 고통스러웠다. 자정이 넘어 수사관 2명이 들어와 연행이유를 설명하면서 진술서를 작성하라고 하여 기억나는 대로 진술서를 작성하였으나, 수사관들은 공소외 1의 진술내용과 다르다며 이를 찢어버리고 거짓말한다며 욕설을 하고 새로 진술서를 작성할 것을 강요하였다. 옆방에서는 누군가가 연신 얻어맞는 소리가 들렸고, 수사관들은 알선수재 혐의로 구속시킨다고 협박하면서 본인이 기억하지 못하는 날짜 등을 알려주기도 하였다. 1998. 9. 10. 04:00경 공소외 1과 대질신문이 이루어졌는데, 공소외 1은 며칠 동안 잠을 자지 못했는지 눈은 초점을 잃고 있었고 멍한 상태로 이미 자포자기한 듯이 보였다. 같은 날 06:00경 공소외 6이라는 경찰관이 들어와 ‘이 사건은 정치적으로 해결될 것이고 흐지부지될 것이니 부담가질 필요 없다.’며 공소외 1의 진술내용에 맞춰 진술할 것을 회유하였고, 알선수재죄로 구속하겠다고 협박하기도 하였다. 당시 본인은 미국 영주권을 신청해 놓은 상태였고 가족들도 미국에 체류 중이어서 구속될 경우 영주권 취득은 물론 가족들 생계조차 걱정할 수밖에 없는 절박한 상황이었다. 결국 본인은 검사 앞에서 진술조서를 작성하면서 검찰이 원하는 내용대로 허위진술을 할 수밖에 없었다. 본인은 1998. 9. 10. 19:00~20:00 서울지검 특수부에서 풀려났는데, 그 이후 9. 30. 미국으로 출국할 때까지 공소외 6과 함께 여관이나 설악산 등지를 전전하며 함께 지냈고, 공소외 6은 본인이 공항 출국심사대를 통과하는 것까지 직접 확인하였다. 본인이 풀려난 지 3~4일이 지난 후 서울지검에 출국금지해제신청서를 제출하였는데, 당시 검찰 수사관이 만약 피고인 측과 연락하면 다시 출국금지를 시키겠다고 협박하였다.”는 요지로 진술하였다. ⑦ 공소외 4는 1998. 9. 30. 미국으로 출국하여 1998. 11. 15. 귀국하였고, 한편 공소외 1은 공소외 4가 검찰에서 제1회 진술조서를 작성하던 날인 1998. 9. 9. 09:00경 구치소를 출발하여 검찰청에 나갔다가 그 다음날 06:45경 구치소로 다시 돌아왔는데, 같은 시각에 공소외 4가 검찰청에서 조사를 받고 있었으므로, 1998. 9. 10. 04:00경 공소외 1과 대질신문이 이루어졌다는 공소외 4의 진술은 사실로 보인다. ⑧ 공소외 4는 위와 같이 수사과정에서 인권유린을 당했다며 2003. 8. 11. 국가인권위원회에 당시 수사검사와 수사관을 상대로 진정을 제기하였다(다만, 제소기간 도과로 각하된 것으로 보인다). (다) 위에서 본 바와 같이 공소외 1은 이 사건에 증거로 제출된 검찰 진술조서의 작성 당시 별건으로 구속되어 있는 상태였던 데다가 위 인정과 같은 소환의 횟수와 빈도, 조사시간 등으로 보아 과도한 육체적 피로, 수면부족, 심리적 압박감 속에서 진술을 한 것으로 보이고, 공소외 4가 환송 후 원심법정에서 자신이 목격한 공소외 1의 육체적 피로 상태를 구체적으로 진술하고 있는 사정 등에 비추어 보면, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 각 진술조서는 모두 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 할 것인데, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 할 것이다[ 공소외 5의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 피의사건과 관련하여 같은 시기에 작성된 공소외 1에 대한 검찰 진술조서에 대해서는 당원이 2002. 10. 8. 선고한 2001도3931 판결에서 이미 증거능력을 부정한 바 있다]. 한편 공소외 4는 검찰에서의 제1, 2회 진술조서 작성 당시 비록 이 사건에 관하여 처음으로 신문을 받기는 하였으나 30시간 넘게 철야로 조사를 받으면서 육체적으로나 정신적으로 피로한 데다 수면이 부족한 상태에서 진술을 하였던 것으로 보이며, 나아가 공소외 4는 공소외 1이 민방사업자로 선정될 경우 공소외 3 회사로부터 인테리어 공사를 도급받기로 하고 공소외 1을 피고인에게 소개시켜 준 약점이 있었던 데다(이는 공소외 4도 인정하고 있는 바이다.) 당시 미국으로 출국하여야 하는 상황임에도 출국금지조치가 내려진 상태여서, 수사관들이 구속 또는 출국금지조치의 지속 등을 수단으로 삼아 공소외 4를 회유하거나 압박하였을 가능성이 충분하므로, 검사가 작성한 공소외 4에 대한 제1, 2회 진술조서도 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 할 것인데, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하지 못하였으므로, 모두 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다. 다만, 1998. 9. 26. 작성된 공소외 4에 대한 제3회 진술조서의 경우 육체적인 피로나 수면부족 등이 있었다고 할 수 없으나, 당시 공소외 4로서는 출국을 목전에 두고 있었던 상황이었으므로 제1, 2회 진술조서를 작성할 당시의 심리적 압박감이나 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되고, 달리 그 임의성에 대한 의문점이 해소되었다고 볼 만한 자료가 없으므로, 역시 증거능력이 없다고 보아야 할 것이다. (2) 다음으로, 공소외 1의 법정 진술 등 제1심판결이 거시한 나머지 증거들만으로 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지에 관하여 본다. 우선, 공소외 1은 자신의 형사사건으로 유죄의 확정판결을 받은 이후 제1심법원 및 환송 전 원심법원으로부터 세 차례 증인소환을 받고 그 때마다 출석하여 별다른 심경의 혼란을 겪지 않고 일관되고 구체적으로 공소사실에 부합하는 진술을 하고 있고, 공소외 1이 군산교도소로 이감된 1999. 10. 10. 이후에는 피고인측의 접근이 차단되지도 또 검찰로부터 특별한 편의제공도 받지 못한 것으로 보이는 한편 공소외 1이 피고인을 모해할 이유나 동기는 없어 보이며, 공소외 1의 위와 같은 진술은 공소외 7의 검찰 진술과도 부합하고, 정황증거라 할 수 있는 공소외 8, 공소외 9의 검찰에서의 각 진술과도 모순되는 바가 없는 점 등에 비추어 그 신빙성이 충분하다. 공소외 1의 이러한 제1심 및 환송 전 원심 법정에서의 각 진술에다가, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9의 검찰에서의 각 진술, 피고인의 환송 전 및 환송 후 원심 법정에서의 각 진술 등을 종합하면, 제1심판결이 인정한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 반면 이와 달리 피고인의 변소에 부합하는 공소외 4, 공소외 7, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13의 각 법정 진술은, 공소외 7이 종전 진술을 번복한 경위가 석연치 않고 공소외 4와 공소외 7의 진술 사이에 상호 어긋나는 점들이 적지 않으며 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13의 각 진술도 작위적인 요소와 경험칙상 쉽사리 수긍하기 어려운 점들이 많아 모두 믿기 어렵다고 할 것이다. 다. 소결론 따라서 환송 후 원심이 검사 작성의 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 증거능력을 인정하고 이를 유죄의 증거로 삼은 제1심판결을 유지한 것은 진술의 임의성과 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이라 하겠으나, 제1심판결이 유죄의 증거로 든 나머지 증거들만으로도 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 결국 환송 후 원심이 제1심판결을 그대로 유지한 것은 결론에 있어서 정당하다. 환송 후 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 파기환송을 받은 법원은 그 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속되는 것이고 그에 따라 판단한 판결에 대하여 다시 상고를 한 경우에 그 상고사건을 재판하는 상고법원도 앞서의 파기이유로 한 판단에 기속되므로 이를 변경하지 못하는 것이다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 87도294 판결 등 참조). 환송 후 원심판결의 이유에 의하면, 환송 후 원심판결은 그 판시와 같이 환송판결에서 인정한 사실과 동일한 사실을 인정한 다음, 이 사건 금원이 피고인의 직무와 관련이 있고 또 대가성도 있다고 판단하고 있는바, 환송 후 원심판결의 위와 같은 판단은 환송판결의 파기이유에 따른 조치로서 정당하고, 이에 대해서는 그 상고사건을 다시 재판하는 당원으로서도 앞서의 파기이유와 다른 판단을 할 수 없으므로, 결국 상고이유 제2점은 모두 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	[1] 형사소송법 제317조 / [2] 형사소송법 제317조 / [3] 형사소송법 제391조, 제397조, 법원조직법 제8조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 제주지법 2005. 9. 15. 선고 2005노310 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 유죄 판단 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 택시 운전기사인 피고인이 2004. 11. 17. 21:40경 이 사건 사고장소에서 택시를 정차하였다가 후진하다가 과실로 피고인이 운전한 차량에 탑승했다가 하차한 피해자 공소외 1의 우측 다리 부위를 가해차량 좌측 뒷바퀴 부분으로 충격하여 피해자에게 판시와 같은 상해를 입혔으면서도 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의3 제1항에 정하여진 ‘피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때’라고 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 사고 장소를 이탈하여 사고를 낸 사람이 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5227 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 택시운전자인 피고인은 택시를 후진하던 중 자신의 택시에서 막 하차한 피해자를 충격하는 사고를 일으킨 후 피해자와 동승했던 일행과 함께 피고인의 택시에 피해자를 싣고 한라병원에 후송하였고, 피해자는 한라병원에 접수하기 전에 주차장에 주차하려던 이 사건 택시의 자동차등록번호판을 카메라폰으로 촬영해 두었으며, 그 후 피해자의 진료과정에서 피고인은 한동안 피해자와 함께 있었던 사실, 한편 피고인은 교통사고 소식을 접수한 경찰관 공소외 2와 피해자의 핸드폰을 통하여 대화를 하게 되었는데, 그 때 자신의 주민등록번호 중 출생한 달에 해당하는 한자리의 숫자를 제대로 알려주지 않았으나 그 이름과 출생년도는 제대로 불러준 사실(경찰관은 피고인의 이름과 출생년도만으로 전산조회를 통하여 피고인을 확인하였다), 그 후 경찰관이 한라병원으로 오겠다고 하자 피고인은 자신이 미납한 벌금 때문에 체포될까 두려워한 나머지 피해자에게 자신의 인적사항을 알려주지 아니한 채 병원을 떠났는데, 그 후 한라병원 수납계에 전화를 걸어 자신의 택시의 자동차등록번호와 택시공제조합에서 치료비를 부담할 것임을 통지한 사실을 알 수 있다. 위에서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 구호하여 병원에 후송한 이 사건에서, 피고인이 병원을 떠나기 전에 피고인의 성명과 출생년도를 경찰관에게 일러 주어 경찰관이 이를 파악하고 있었던 점, 피해자가 피고인 차량에 탑승하였다가 사고 이후 피고인에 의해 후송되고 병원에 한동안 함께 있으면서 피고인의 인상착의를 기억하게 되었을 것으로 보일 뿐만 아니라, 피해자가 피고인 택시의 자동차등록번호 등을 카메라로 찍어 둔 점 등을 감안하면, 비록 피고인이 피해자에게 직접 자신의 신원사항을 밝히지 않고 경찰관에게 주민등록번호 중 한 자리의 숫자를 사실과 달리 불러 주었다고 하더라도, 피고인이 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정할 수 없는 상태를 초래하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 사고현장을 이탈한 후 스스로 병원에 연락하여 위 택시의 자동차등록번호를 알리고 택시공제조합에서 치료비를 부담하도록 한 점에 비추어 보면 당시 피고인에게 도주할 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이와 달리 피고인이 위 병원을 떠나기 전에 피해자에게 직접 자신의 신원을 알려주지 않았다는 점 등만을 중시하여 피고인이 도주하였다고 판단한 원심판결에는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의3 제1항 소정의 도주에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 박재영 【변 호 인】 변호사 최광태외 2인 【원심판결】 의정부지법 2005. 6. 28. 선고 2005고단1182, 2005고정739 판결 【주 문】 제1원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 3을 벌금 7,000,000원에 처한다. 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 제1원심판결 선고 전의 구금일수 21일을 피고인 3에 대한 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인 1, 2, 피고인 4 주식회사의 각 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 수질환경보전법 위반의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해(피고인 1, 2, 피고인 4 주식회사) (1) 피고인 1은 음식물쓰레기 처리업체인 피고인 피고인 4 주식회사(이하 ‘ 피고인 주식회사’이라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 2는 피고인 주식회사의 부사장으로서, 피고인 주식회사는 구 양주군(현재 양주시, 이하 ‘양주시’라고 한다)에서 발생하는 음식물쓰레기를 가축사료로 가공·처리해 왔는바, 그 조업과정에서 발생하는 폐수를 양주시 소속의 공무원들이 탱크로리를 이용하여 하수관거에 배출시킨 것이지, 위 피고인들이 양주시 소속 공무원인 상피고인 3과 공모하여 같은 시 소속 기능직 공무원인 김원근, 백승배로 하여금 피고인 주식회사에서 발생한 폐수를 탱크로리를 이용하여 하수관거에 배출하게 한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 피고인들은 양주시 공무원들이 3년 6개월 동안 폐수를 처리해 주었기 때문에 양주시 공무원들의 폐수처리방식이 불법인 줄 몰랐으므로, 수질환경보전법 위반의 점에 대한 고의도 없다. (2) 피고인 주식회사에서 발생한 폐수는 공공수역인 하수관거에 배출된 것이 아니라, 동두천·양주 하수종말처리장으로 연결되는 차집관로에 배출되었고, 위 하수종말처리장은 수질환경보전법상의 방지시설이므로 위 피고인들이 오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출한 것은 아니다. (3) 따라서 수질환경보전법 위반의 점에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나. 뇌물공여의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해(피고인 2) 피고인 2는 김원근에게 직무와 관련한 대가가 아닌 단순한 호의로 시계 1개를 준 것임에도, 이 부분에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 다. 양형부당(피고인들) 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 수질환경보전법 위반의 점에 대한 판단(피고인 1, 2, 피고인 주식회사) (1) 피고인 1, 2가 직접 폐수를 하수관거에 유입시키지 않았으며, 또한 고의도 없다는 주장에 대하여 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들과 그 증거들에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 주식회사는 1999. 1. 12. 양주시로부터 폐기물중간처리업허가를 받았는데, 그 허가조건에 수질오염물질을 배출하지 않을 것이 전제되어 있는 점(수사기록 제35쪽 참조), 피고인 주식회사는 2000. 4. 18. 양주시와의 사이에 양주시에서 발생하는 음식물쓰레기 위탁처리계약을 체결하고 음식물쓰레기를 가축사료로 가공·처리해 왔는바, 위 계약상 음식물쓰레기의 수거와 운반은 양주시의 책임이지만, 음식물쓰레기를 위탁처리함에 있어서 발생되는 민·형사상의 문제에 대하여는 피고인 주식회사가 모든 책임을 지고 처리하도록 되어 있고, 위 조업과정에서 발생되는 폐수처리 책임도 피고인 주식회사에게 있다고 되어 있는 점(수사기록 제945쪽 참조), 위 피고인들이 피고인 주식회사의 영세함을 이유로 양주시에 폐수처리를 요청하여 양주시가 탱크로리를 이용하여 피고인 주식회사의 폐수처리를 도와주게 된 점, 양주시는 피고인 주식회사의 폐수배출과 관련하여 동두천시로부터 2001년부터 2002년 사이에 수회에 걸쳐 음식물 쓰레기 침출수를 동두천·양주 하수종말처리장으로 유입처리하지 말라는 공문을 받고, 피고인 주식회사에게 그 공문 내용을 전하면서 폐수처리시설을 설치하여 폐수를 자체적으로 처리할 것을 촉구하였고, 양주시의 지원이 불가하다는 통보를 하기도 하였으며, 그 통보에 대하여 피고인 주식회사에서 양주시에 폐수를 자체처리 하겠다는 계획서를 제출하기도 한 점(수사기록 398쪽～415쪽 참조), 피고인 주식회사는 양주시의 음식물쓰레기만 처리한 것이 아니라 서울 노원구, 성북구, 강남구 및 구리시의 음식물쓰레기도 처리하였던 점, 피고인 주식회사의 폐수를 하수관거에 무단배출시킴으로써 피고인 주식회사가 막대한 경제적인 이익을 얻었을 것으로 추정되는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2, 1이 직접 피고인 주식회사의 폐수를 하수관거에 유입시키는 행위를 하지 않았더라도 양주시 소속 기능직 공무원인 김원근, 백승배가 피고인 주식회사에서 발생한 폐수를 탱크로리를 이용하여 하수관거에 무단배출시킨 행위에 대하여 공동가공한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 수질환경보전법 위반의 점에 대한 고의 또한 인정된다 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다. (2) 폐수를 공공수역인 하수관거가 아니라 수질환경보전법상의 방지시설인 동두천·양주 하수종말처리장에 연결되는 차집관로를 통하여 위 종말처리장에 유입하였다는 주장에 대하여 이 사건 기록에 의하면, 피고인 주식회사에서 발생된 폐수가 이 사건 공소사실 기재와 같은 기간 동안 동두천·양주 하수종말처리장으로 연결되는 차집관로에 배출되어 위 하수종말처리장에 유입된 점은 인정된다. 피고인들은 위 하수종말처리장이 구 수질환경보전법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제26조 제2항의 규정에 의하여 동두천시와 양주시를 공동처리구역으로 하는 폐수종말처리시설이고, 법 제27조 제1항, 법 시행령 제35조 제1항의 규정에 의하면 피고인 주식회사는 위 공동처리구역에서 방류수 수질기준을 초과하여 폐수를 배출하고자 하는 자로서 당해 사업장에서 배출되는 폐수를 위 폐수종말처리시설에 유입시켜야 하며, 법 제27조 제2항에 의하면 위 폐수종말처리시설이 처리하는 폐수에 대하여는 법 제11조 제1항 규정에 의한 해당 방지시설을 설치한 것으로 간주되므로, 피고인 주식회사가 폐수를 방지시설인 위 하수종말처리장에 배출한 것은 위법이 아니라고 주장한다. 그러므로 과연 위 동두천·양주 하수종말처리장이 수질환경보전법상의 폐수종말처리시설로서 방지시설에 해당하는지에 관하여 살펴보건대, 이 사건 기록에 의하면 위 하수종말처리장은 글자 그대로 하수도법 제2조의 하수종말처리시설, 즉 “생활이나 사업에 기인하거나 부수되는 오수·빗물과 건물 그 밖의 시설물의 부지로부터 공공하수도에 배출되는 지하수”인 ‘하수’를 “최종적으로 처리하여 하천·바다 기타 공유수면에 방류하기 위한 처리시설과 이를 보완하는 시설”인 사실, 이에 반하여 폐수종말처리시설은 수질환경보전법 제27조에서 규정된 시설로서 “국가 및 지방자치단체가 수질오염이 악화되어 환경기준의 유지가 곤란하거나 수질보전상 필요하다고 인정되는 지역안의 각 사업장에서 배출되는 오염물질이 혼입된 폐수를 공동으로 처리하여 공공수역에 배출하게 하기 위하여 설치·운영되는 시설”인 사실, 위 하수종말처리장은 주로 하수를 처리하며 배수설비를 위 종말처리장에 연결한 배출시설로부터 폐수를 일부 유입받기는 하나 그 경우 법 시행규칙 제8조 [별표 5] 규정상 ‘나지역’ 기준 이하의 오염물질 배출만을 허용하는 사실, 위 하수종말처리장으로 유입되는 피고인 주식회사의 폐수오염정도는 위 ‘나지역’ 허용기준(화학적 산소요구량 : 90ppm, 생물학적 산소요구량 : 80ppm, 부유물질함량 : 80ppm)을 훨씬 초과한 오염상태(화학적 산소요구량 : 39,892ppm 내지 16,975ppm, 생물학적 산소요구량 : 49,658ppm 내지 22,869ppm, 부유물질함량 : 28,439ppm 내지 6,072ppm)에 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 비록 위 피고인들이 이 사건 폐수를 위 하수종말처리장에 연결되는 차집관로를 통하여 위 종말처리장에 유입하였다 하더라도 이로써 위 피고인들이 오염물질을 방지시설에 유입한 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인들의 주장 역시 이유 없다. 나. 뇌물공여의 점에 대한 판단(피고인 2) 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들, 특히 김원근의 수사기관에서의 진술에 의하면, 김원근은 양주시의 기능직 공무원으로서 피고인 2가 부사장으로 근무하는 피고인 주식회사에서 처리해야 하는 음식물쓰레기 침출수를 수개월 동안 탱크로리로 운반하여 하수관거에 무단배출하는 등 피고인 주식회사의 폐수처리 업무에 도움을 준 사정이 인정되고, 이에 비추어 보면 피고인 2가 제공한 이 사건 갤럭시 시계는 김원근의 직무와 관련성이 있다 할 것이므로, 위 시계가 단순한 의례적인 선물이라는 취지의 피고인 2의 주장은 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대한 판단 (1) 피고인 1, 2, 피고인 주식회사 피고인들은 수사기관 이래 당심에 이르기까지 변명으로 일관하며 범행을 부인하고 있어 개전의 정이 미약한 점, 오염물질을 방지시설에 유입하지 아니하고 배출한 기간이 비교적 긴 점, 피고인들이 방지시설에 유입하여 직접 처리해야 하는 폐수를 처리하지 않고 무단배출 하여 얻은 이익이 상당할 것으로 추정되는 점, 피고인 2의 경우에는 관련 공무원에게 뇌물을 제공하는 등으로 죄질이 좋지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형의 조건들에 비추어 보면, 원심이 피고인 1, 2에게 선고한 징역 10월에, 집행유예 2년의 각 형과 피고인 피고인 주식회사에 선고한 벌금 1,000만 원은 적정하다 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. (2) 피고인 3 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 사정에 의하면, 피고인이 21일간 구금되어 있었고, 공소사실을 자백하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 형사처벌이나 징계처분을 받은 일 없이 30년간 공무원으로 성실히 근무하여 온 점, 피고인은 2000. 4. 18.경부터 2001. 7. 9.경까지 양주시 (부서명 생략)에서 근무하면서 양주시의 음식물쓰레기 침출수 처리업무를 담당하던 중 양주시와 음식물쓰레기처리에 관한 위탁계약을 체결한 피고인 주식회사가 열악한 재정상황 등의 이유로 침출수의 자체 처리가 곤란한 상황이어서 부득이하게 탱크로리 등을 지원하여 피고인 주식회사의 침출수 처리작업을 도와주도록 지시하게 된 것으로서 이 사건 범행동기에 참작할 사정이 있는 점, 피고인은 이 사건 범행을 통해서 얻은 이익이 없고, 이 사건 수질환경보전법 위반의 점에 대한 공소사실 중 일부분에 대해서만 가담한 점 등이 인정되고, 그 밖에 피고인의 직업, 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형 조건에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 8월에, 집행유예 2년은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 피고인 1, 2, 피고인 주식회사의 각 항소는 이유가 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고{다만, 제1원심판결의 범죄사실 중 제1의 나항 2행 ‘2001. 7. 9.경부터’를 ‘2001. 7. 10.경부터’로, 제2원심판결의 범죄사실 제2항 2행 ‘2001. 7. 9.경부터’를 ‘2001. 7. 10.경부터’로 각 정정하고, 피고인 1, 2에 대하여는 제1원심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 ‘각 수질환경보전법 제56조의2 제4호, 제15조 제1항 제1호, 형법 제30조’부분을 ‘각 구 수질환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6451호로 개정되어 같은 해 9. 29. 시행되기 이전의 것) 제56조의2 제4호, 제15조 제1항 제1호, 형법 제30조(2000. 4. 18.경부터 2001. 7. 9.경까지의 오염물질 방지시설 미유입의 점), 각 구 수질환경보전법(2003. 5. 29. 법률 제6913호로 개정되어 같은 해 11. 30. 시행되기 이전의 것) 제56조의2 제4호, 제15조 제1항 제1호, 형법 제30조(2001. 7. 10.경부터 2003. 11.경까지의 오염물질 방지시설 미유입의 점)’으로, 피고인 피고인 주식회사에 대하여는 제2원심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 ‘ 수질환경보전법 제61조, 제56조의2 제4호, 제15조 제1항 제1호’부분을 ‘ 구 수질환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6451호로 개정되어 같은 해 9. 29. 시행되기 이전의 것) 제61조, 제56조의2 제4호, 제15조 제1항 제1호(2000. 4. 18.경부터 2001. 7. 9.경까지의 오염물질 방지시설 미유입의 점), 구 수질환경보전법(2003. 5. 29. 법률 제6913호로 개정되어 같은 해 11. 30. 시행되기 이전의 것) 제61조, 제56조의2 제4호, 제15조 제1항 제1호(2001. 7. 10.경부터 2003. 11.경까지의 오염물질 방지시설 미유입의 점)’로 각 정정한다}, 피고인 3의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【피고인 3에 대한 범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 3에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 모두 제1원심판결 각 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다. 【피고인 3에 대한 법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 수질환경보전법(2001. 3. 28. 법률 제6451호로 개정되어 같은 해 9. 29. 시행되기 이전의 것) 제56조의2 제4호, 제15조 제1항 제1호, 형법 제30조(오염물질 방지시설 미유입의 점), 형법 제123조(직권남용권리행사방해의 점) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택(앞서 본 판단이유 참작) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 수질환경보전법 위반죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서)] 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수의 산입 형법 제57조 판사 이내주(재판장) 이정화 오정한	구 수질환경보전법(2003. 5. 29. 법률 제6913호로 개정되기 전의 것 및 2001. 3. 28. 법률 제6451호 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제1호, 제27조, 제56조의2 제4호, 제61조, 하수도법 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】【원심판결】 서울동부지법 2005. 6. 16. 선고 2005노396 판결 【주 문】 검사의 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하므로( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1862 판결, 2003. 1. 10. 선고 2001도6553 판결 등 참조), 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 아니한다고 할 것이다. 그리고 약속어음의 액면금액을 권한 없이 변경하는 것은 유가증권변조에 해당할 뿐 유가증권위조는 아니므로, 약속어음의 액면금액을 권한 없이 변경하는 행위가 당초의 위조와는 별개의 새로운 유가증권위조로 된다고 할 수도 없다. 상고이유에서 드는 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도677 판결은 액면란이 백지인 위조 약속어음의 액면란에 권한 없이 금액을 기입하여 그 위조어음을 완성하는 행위가 당초의 위조행위와는 별개의 유가증권위조죄를 구성한다고 판시한 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 선례가 될 수 없다. 같은 취지에서 위조된 약속어음의 금액란을 임의로 변경한 피고인 1의 행위를 무죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 반대의 견해에서 위조 약속어음의 액면금액 변경이 새로운 유가증권위조에 해당함을 전제로 하는 검사의 상고는 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사의 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 형법 제214조 제1항 / [2] 형법 제214조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사외 1인 【검 사】 이계한 【변 호 인】 변호사 최성종 【원심판결】 수원지법 안산지원 2005. 11. 3. 선고 2005고단1804 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 64일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 피고인이 반성하고 있는 점, 피고인이 가족을 부양하여야 하는 점, 피고인이 실형을 선고받을 경우 2004. 12. 23. 선고받은 집행유예 판결이 실효되는 불이익을 입는 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 5월의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 피고인들이 동종의 범죄로 처벌받은 직후부터 이 사건 범행을 시작한 점, 주금의 가장납입은 주식회사의 자본충실의 원칙을 침해하는 중대한 범죄인 점, 피고인들이 이 사건 범죄로 취득한 이득(95,410,000원)을 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따라 추징함이 상당한 점 등에 비추어 보면 원심이 선고한 피고인 1에 대한 징역 5월, 피고인 2에 대한 징역 8월에 집행유예 2년의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 추징에 대한 판단 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항, 제2조, [별표]를 종합하면 공정증서원본불실기재죄나 동행사죄로 인한 범죄수익은 이를 몰수할 수 없을 경우 그 가액을 추징할 수 있으나 주금가장납입으로 인한 상법 위반죄로 인한 범죄수익은 위 법률에 의한 몰수나 추징의 대상에 해당되지 않는바, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이득은 주금을 대신 납입하여 주고 받은 수수료이므로 위 상법 위반죄로 인한 것이지 위 공정증서원본불실기재죄나 동행사죄로 인한 것이 아니어서 위 법률에 의하여 추징할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인들이 취득한 이득이 공정증서원본불실기재죄나 동행사죄로 인한 범죄수익에 해당한다고 하더라도 위 법률에 의한 추징은 필요적 추징이 아니라 임의적 추징인바, 피고인들의 범행기간이 4개월 남짓으로 길지 아니한 점, 피고인들이 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 1이 2004. 12. 23. 선고받은 집행유예 판결이 실효될 처지에 있는 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인들에 대하여 추징을 선고하지 아니하였다고 하더라도 위법하다거나 부당하다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 1에 대한 부분(쌍방항소) 피고인이 동종의 범죄로 2004. 12. 23. 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받고 그 판결이 2004. 12. 31. 확정된 지 불과 10여 일 만에 다시 이 사건 범행을 시작한 점, 피고인이 가장납입한 금액의 합계가 140억 원을 넘어 그 금액이 작다고 할 수 없는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면 피고인이 호소하는 사정을 감안하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 다소 가벼워서 부당하다고 인정되므로 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있고, 피고인의 항소는 이유 없다. 다. 피고인 2에 대한 부분(검사항소) 피고인이 50여 일의 구금생활을 통하여 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 동종의 범죄로 1회 처벌받은 전력이 있으나 이는 가벼운 벌금형으로 처벌받은 것인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적절하고, 그것이 지나치게 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로 검사의 항소는 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하고, 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(주금가장납입의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 형법 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 형법 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 판사 김기정(재판장) 조진구 김형진	[1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제10조 제1항, 상법 제628조 제1항 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제10조 제1항, 형법 제228조 제1항, 제229조	형사

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