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【피 고 인】【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 변호사 최호근외 2인 【원심판결】 창원지법 2005. 11. 23. 선고 2004노1298 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 변호인의 상고이유(피고인의 상고이유서는 기간이 도과된 것으로서 상고이유보충서의 취지로 본다)에 관하여 본다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같이 피고인의 차량이 중앙선을 침범하였다가 반대차로로 진행해 오는 차량을 발견하고 급히 제 차로로 복귀하는 과정에서 공소외 1의 차량과 근접하였고 그 직후 공소외 1의 차량이 피해자 공소외 2가 운전하던 오토바이와 도로 우측에서 보행하던 공소외 3을 충격하였던 사실 등을 인정하거나 피고인이 내세운 증거들의 신빙성을 배척하면서, 피고인 및 공소외 1의 각 차량이 충격되었고 그 때문에 공소외 1의 차량이 우측으로 쏠리면서 위 오토바이와 공소외 3을 연이어 들이받아 사망 또는 상해, 손괴의 결과를 초래하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 또는 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 본다. 가. 원심은 피고인의 양형부당의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 다음과 같이 판단하여 제1심판결을 파기하였다. 검사가 피고인을 상대로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조(도로교통법 위반죄 부분과 ‘치상 후 도주’ 부분은 제외)를 적용법조로 하여 기소한 이 사건에서, 제1심이 법정형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제1호, 형법 제268조를 적용하여 형을 선고하였는바, 이는 불고불리의 원칙에 위배되고 법령의 적용을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 우선, 제1심의 제2회 공판조서(공판기록 28면)를 보면, 검사가 “공소장의 적용법조에 ‘ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제1호’를 추가하겠다고 진술”하였고, 제1심법원은 검사의 위 진술에 대해 공소장변경 허가결정을 한 바는 없는 것으로 되어 있다. 이에 비추어 보면, 제1심법원은 검사의 위 진술을 공소장변경 허가신청이 아닌 단순한 공소장의 오기의 정정으로 취급하였음을 알 수 있다. 나아가 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만( 형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있다. 그러므로 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다 ( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도6113 판결 등 참조). 한편, 어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 모두 해당하는 경우라 하여도 검사가 형이 보다 가벼운 일반법의 죄로 기소하면서 그 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 더 무거운 특별법을 적용하여 특별법위반의 죄로 처단할 수는 없다( 대법원 1960. 9. 9. 선고 4293형상366 판결 등 참조). 그렇지만 이러한 경우가 아니라면 공소장의 적용법조의 오기나 누락으로 잘못 기재된 적용법조에 규정된 법정형보다 법원이 그 공소장의 적용법조의 오기나 누락을 바로잡아 직권으로 적용한 법조에 규정된 법정형이 더 무겁다는 이유만으로 그 법령적용이 불고불리의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없다. 그런데 이 사건의 경우 검사가 피고인을 상대로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조(도로교통법 위반죄 부분 제외)를 적용하여 기소하였지만, 이 사건 공소사실의 내용 등에 비추어 보면, 이는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제1호, 제2호, 형법 제268조의 오기이거나 ‘ 제1호’가 누락된 것으로 볼 수 있다. 이에 따라 제1심에서 검사가 앞서 본 바와 같은 진술을 하기도 하였다. 피고인도 이 사건 공소사실(도로교통법 위반죄 부분 제외)이 피고인의 자동차 운전상의 업무상 과실로 교통사고를 일으켜 피해자들 2인을 다치게 한 뒤 피해자들을 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 않은 채 도주하여 그 피해자들 중 1인이 사망하였다는 내용임을 알고 그에 대한 변소나 방어를 하여 온 사실 또한 기록상 명백하다. 또 피고인과 변호인은 제1심의 그러한 법령적용에 대해 항소이유로 삼지도 아니하였다. 그렇다면 제1심법원이 그와 같은 공소장의 적용법조의 오기 내지 누락의 점을 바로잡아 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제1호, 제2호, 형법 제268조를 적용한 뒤 그 법정형에 따라 처단하였다고 하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주었다고 할 수 없으므로 이를 두고 단지 그 법정형이 더 무겁다는 이유만으로 불고불리의 원칙에 위배되거나 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 제1심판결에 불고불리의 원칙에 위배되고 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다고 보고, 나아가 위 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조만을 적용하여 그 판시와 같은 징역 1년의 형을 선고하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 변호인의 양형부당을 주장하는 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	［1］ 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 제1항 / ［2］ 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 제1항 / ［3］ 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이상형 【변 호 인】 변호사 김학윤 【원심판결】 대구지법 포항지원 2006. 2. 7. 선고 2005고단992 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 1일로 한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 74일을 위 벌금형에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 압수된 (어선명 생략)호 조업일지(증 제2호)를 몰수한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 심장질환을 앓고 있는 처와 어린 딸을 부양하여야 하는 한 집안의 가장으로서 가족들의 생계를 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 여러 가지 양형 조건들을 감안하면 원심이 피고인에게 선고한 형량(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 피고인의 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 포항시 남구 구룡포읍 선적 연안 통발어선 (어선명 생략)호의 선장 겸 소유자인바, 선원인 공소외 1, 2, 3과 공모하여, 2005. 10. 2.경 경북 영덕군 강구항 동방 약 15마일 해상에서 통발 어구를 이용하여 대게의 암컷 약 1,980마리를 포획하고 이를 크기에 따라 자루에 담아 같은 날 20:50경 포항항에 입항함으로써 수산업법에 위반하여 포획한 대게의 암컷을 소지, 운반한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 11. 25.경까지 원심판결 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 대게 암컷을 포획, 소지, 운반한 것이라는 데 있고, 이에 대하여 원심은 수산업법 제95조 제9호, 제75조, 형법 제30조를 적용하여 위 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인에 대하여 징역 1년의 형을 선고하였다. 나. 적용법조에 관한 이 법원의 판단 (1) 수산업법 및 수산자원보호령의 관련 규정 원심이 적용한 수산업법 제75조는 “누구든지 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 이에 대한 벌칙조항인 제95조 제9호는 “ 제75조의 규정을 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편, 수산업법 제52조 제1항( 같은 조 제2항, 제3항에 의하면 위 제1항의 규정에 의한 대통령령에는 필요한 벌칙을 둘 수 있고, 위 벌칙에는 500만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료의 규정을 둘 수 있다), 제79조 제1항( 같은 조 제2항은 위 제52조 제2항, 제3항의 규정을 위 제1항의 규정에 위반한 경우에 준용하고 있다)의 위임에 따라 제정된 수산자원보호령 제11조는 “대게의 암컷과 붉은 대게의 암컷은 이를 포획하지 못한다.”, 제29조는 “ 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니 된다.”고 각 규정하고, 이에 대한 벌칙조항인 제30조 제2호는 “ 제29조의 규정에 위반한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. (2) 이 사건 범죄사실에 대하여 적용할 법조항 (가) 살피건대, 이 사건 범죄사실과 같이 수산자원보호령 제11조의 규정을 위반하여 포획한 대게 암컷을 소지·운반한 행위에 대하여 원심이 적용한 수산업법 제95조 제9호, 제75조가 일응 그 처벌규정이 된다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 수산자원보호령은 별도의 벌칙조항을 두고 있어, 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조 또한, 위 행위에 대한 처벌규정이 된다고 할 것이므로, 과연 위 범죄사실에 대하여 양 처벌규정 중 어느 것을 적용하여야 할 것인가가 문제된다. (나) 먼저 수산업법 제95조 제9호, 제75조는 위에서 본 바와 같이 “수산업법 또는 그 명령에 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품”이라고 매우 포괄적으로 규정함으로써 이 법조항만으로는 과연 그 처벌대상이 되는 행위가 어떤 것인지 쉽게 예측할 수 없을 정도로 그 포섭범위가 지나치게 광범위하고 포괄적이어서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지가 있다. (다) 한편, 수산자원보호령은 그 적용 범위에 관한 제3조 제1항에서 “ 수산업법 제52조의 규정에 의한 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정에 관한 사항, 제54조의2의 규정에 의한 총허용어획량의 설정에 관한 사항과 제79조의 규정에 의한 자원보호에 관한 사항에 관하여는 수산업법과 수산업법 시행령에 따라 규정이 있는 것을 제외하고는 수산자원보호령이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 포획이 금지된 대게 암컷을 포획·소지·운반한 행위는 수산업법에 규정이 있는 때에 해당하여 수산자원보호령의 적용 범위에서 제외된다고 볼 여지가 있다. 그러나 각각 어업조정과 자원보호에 관한 위임입법의 근거규정인 수산업법 제52조, 제79조의 명시적 위임을 받은 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조는 위 위임의 범위 내에서 범죄구성요건의 점에서 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지를 충분히 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 있고, 처벌의 점에서도 그 형벌의 종류 및 상한과 폭을 명확히 규정하고 있으므로 이는 수산업법 제95조 제9호, 제75조의 특칙에 해당한다고 해석함이 상당하다. (라) 더구나 1개의 행위에 대하여 법정형을 달리한 2개의 처벌근거규정이 존재하는 듯한 외관이 있고 이에 대한 처벌근거규정을 확정함에 논란의 여지가 있다면 형사법의 기본이념에 따라 피고인에게 유리한 법정형이 보다 낮은 처벌규정이 우선적으로 적용된다고 봄이 상당하다. (3) 그렇다면 이 사건과 같이 공소사실이 동일한 경우에 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 범죄사실에 대하여는 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조를 적용하여야 함에도 불구하고, 원심이 이를 수산업법 위반으로 의율하였음은 수산업법 및 수산자원보호령에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 포항시 남구 구룡포읍 선적 연안 통발어선 (어선명 생략)호의 선장 겸 소유자인바, 선원인 공소외 1, 2, 3과 공모하여, 2005. 10. 2.경 경북 영덕군 강구항 동방 약 15마일 해상에서 통발 어구를 이용하여 대게의 암컷 약 1,980마리를 포획하여 이를 크기에 따라 자루에 담아 같은 날 20:50경 포항항에 입항함으로써 수산업법에 위반하여 포획한 대게의 암컷을 소지, 운반한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 11. 25.경까지 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 수산업법에 위반하여 포획한 대게 암컷을 소지, 운반하였다. 【증거의 요지】 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 포괄하여 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조, 형법 제30조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 원심판결 전의 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형이유】 피고인은 약 2개월 동안 총 30회에 걸쳐 합계 92,730마리나 되는 대게 암컷을 포획하여, 소지, 운반함으로써 이 사건 범행을 저질렀는바, 위 범행의 기간, 횟수, 포획어획물의 양에 비추어 보면, 피고인이 위 항소이유에서 주장하는 것과 같은 유리한 양형요소를 모두 감안하더라도 위 수산자원보호령 제30조 소정의 법정형 중 최고형으로 처벌함이 마땅하다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. ［별 지］ 범죄일람표 생략 판사 김태천(재판장) 성언주 김일순	［1］ 수산업법 제75조, 제95조 제9호, 수산자원보호령 제11조, 제29조, 제30조 제2호 / ［2］ 헌법 제12조 제1항 / ［3］ 수산업법 제75조, 제95조 제9호, 수산자원보호령 제11조, 제29조, 제30조 제2호	형사
【피 고 인】【검 사】 김영현 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 손태호외 1인 【주 문】 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 변호사법 위반의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 서울 강남구 (상세 주소 생략)에 있는 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 2003. 9. 1. 공소외 1 주식회사이 법무사가 아님에도 공소외 1 주식회사의 법인등기부등본 목적란에 ‘10. 부동산 등기업무 처리’를 추가하는 내용의 변경등기를 하여 이익을 얻을 목적으로 문서에 법무사의 업무를 취급하는 뜻의 기재를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 1. 법인등기부등본(수사기록 178쪽) ［피고인은 공소외 1 주식회사의 법인등기부상 목적사업에 ‘부동산 등기업무 처리’라는 내용을 기재한 것은 법무사의 업무인 ‘등기신청 대리업무’를 취급한다는 의미가 아니라 ‘등기접수 여부 확인업무’를 취급한다는 뜻으로 기재한 것에 불과하므로 법무사의 업무인 등기신청 대리업무를 수행할 의도가 전혀 없었다고 주장하나, 위 법무사법위반죄는 이익을 얻을 목적으로 법무사의 업무를 취급하는 뜻의 표시를 기재함으로써 성립하는 것이므로 비록 피고인이 실제로 법무사의 업무를 수행할 의도가 없었다고 하더라도 공소외 1 주식회사의 사업과 관련하여 위와 같이 법무사의 업무인 등기업무에 관한 표시를 외부에 공시되는 법인등기부에 기재한 이상 책임을 면하기는 어렵다고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.］【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 : 법무사법 제74조 제1항 제2호(벌금형 선택) 2. 노역장유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 변호사가 아닌 자는 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담·법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 가. 2004. 6. 29.경 변호사 자격이 없는 공소외 1 주식회사의 명의로 퍼스트 아메리칸 권원보험 주식회사(이하 ‘퍼스트 아메리칸’이라고 한다)와 ‘공동사업 추진을 위한 전략적 제휴 협약서’를 체결한 후, 2005. 12. 9. 용인시 기흥구 (아파트 주소 및 동호수 생략)에 관하여『2. 등기물권 란에 소유권, 가압류, 근저당권 항목을 나눈 다음 각 항목에 권리자, 등기접수일, 등기접수번호, 등기원인으로 분류하여 그 내역을 기재하고, 3. 조사의견란 조사의견에 ‘ 조건부 가능’, 조사결과 현황에 ‘- 가압류 1건(한마음상호저축)이 설정되어 있음, - 근저당권 1건(제일)이 설정되어 있음’』이라는 내용의 보고서를 작성하고 그 대가로 36,135원을 취급하는 등 위 협약체결시부터 2005. 말경까지 57,188건의 권리조사를 하고 그 대가로 합계 2,066,488,380원을 받아 변호사가 아니면 취급할 수 없는 법률사무를 취급하고, 나. 2005. 3. 7.경 변호사 자격이 없는 공소외 1 주식회사의 명의로 인터넷 포털사이트인 네이버를 운영하는 NHN 주식회사(이하 ‘NHN’이라고 한다)와 ‘네이버 부동산섹션 제휴에 관한 계약’을 체결한 후, 같은 해 9. 2.경 경기 화성군 (아파트 주소 및 동호수 생략)에 관하여『2. 등기부 요약 란에 소유권, 가등기, 근저당권 항목을 나눈 다음 각 항목에 권리자, 접수일, 종류, 등기원인, 채권최고액 등으로 분류하여 그 내역을 기재하고, 조사결과 안전성 란에 ‘하’, 권리제한내역 란에 ‘소유권, 등기부등본조사결과 소유권 이외의 권리사항이 존재하고 있습니다. 가등기 1건, 소유권이전청구권가등기( 이름 생략)가 설정되어 있습니다. 근저당권 2건, 근저당권(텔슨상호저축은행, 이름 생략)이 설정되어 있습니다.’』라는 내용의 권리조사보고서를 작성하고 그 대가로 3,795원을 취득하는 등 위 계약체결시부터 2005. 말경까지 7,906건의 권리조사를 하고 그 대가로 합계 30,003,270원을 받아 변호사가 아니면 취급할 수 없는 법률사무를 취급하였다. 2. 기초 사실 위 각 증거 및 증인 공소외 2, 3의 법정진술과 증 제3 내지 5호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 공소외 1 주식회사는 2004. 6. 29.경 퍼스트 아메리칸과 공동사업추진을 위한 전략적 제휴협약을 체결하였는데, 위 협약에 의하면 퍼스트 아메리칸은 권원보험 계약에 수반되는 권원조사 업무를 공소외 1 주식회사에게 의뢰하고 당해 권원보험 업무를 수행하며, 공소외 1 주식회사는 권원조사 업무를 수행하도록 되어 있다. 공소외 1 주식회사는 2004. 8. 10. 퍼스트 아메리칸과 위 협약에 따른 업무협의를 하였는데, 그 회의의 내용은 다음과 같다. ① 프로세스 ○ 퍼스트 아메리칸 권리조사 의뢰서 송부 → 공소외 1 주식회사 의뢰서 접수 → 공소외 1 주식회사 권리조사 및 권리조사 보고서 송부 → 공소외 1 주식회사 전입세대조사 → 공소외 1 주식회사 전입세대조사 결과 보고 → 퍼스트 아메리칸 보험계약 인수 여부에 대한 심사·결정 → 대출 → 공소외 1 주식회사 등기접수 여부 확인 ② 업무협의 내용 ○ 공소외 1 주식회사의 권리조사보고서는 퍼스트 아메리칸 의뢰서상 주소의 등기부를 열람하여 그 내역을 협의된 보고서 양식에 기재하며 퍼스트 아메리칸 의뢰서 접수 후 10분 이내 송부 원칙 ○ 권리조사보고서 조사의견란은 아래와 같이 퍼스트 아메리칸의 요청사항대로 기재하며, 퍼스트 아메리칸의 요청사항 변경통지가 있는 경우 공소외 1 주식회사는 즉시 반영하여야 함 - 공소외 1 주식회사의 전입세대조사가 완료된 경우(퍼스트 아메리칸은 바로 심사가능함) ⇒ “가능”에 체크 - 공소외 1 주식회사의 전입세대조사가 진행중에 있는 경우(퍼스트 아메리칸은 전입세대조사보고 수령 후에 심사 가능함) ⇒ “조건부가능”에 체크 - 퍼스트 아메리칸 의뢰서상의 주소에 해당하는 등기부가 존재하지 않거나 열람이 불가능한 경우 ⇒ “불가능”에 체크 ○ 전입세대 조사는 주소별 열람내역의 전입세대주 성명 및 전입일자를 조사하며 대출일 전일 또는 대출일 당일까지 완료하여 보고 공소외 1 주식회사는 위와 같은 업무협의 후인 2005. 12. 9. 용인시 기흥구 (아파트 주소 및 동호수 생략)에 관하여 공소사실 1의 나항 기재와 같이 보고서를 작성하여 그 대가로 36,135원을 지급받는 등 위 협약체결시부터 2005. 말경까지 57,188건의 권리조사를 하고 그 대가로 합계 2,066,488,380원을 받았다. 그런데 공소외 1 주식회사가 위와 같이 보고서를 작성하는 단계에서는 전입세대조사가 완료된 경우 및 등기부가 존재하지 않거나 열람이 불가능한 경우를 상정하기 어려워 공소외 1 주식회사가 작성한 57,188건의 보고서는 모두 ‘조건부가능’으로 표시되어 퍼스트 아메리칸으로 송부되었다. 나. 공소외 1 주식회사는 2005. 3. 7.경 NHN과 사이에, 공소외 1 주식회사가 NHN으로부터 의뢰받은 부동산에 대하여 권리조사 서비스를 NHN 운영의 네이버(www.naver.com) 부동산섹션에 제공하고, NHN은 이에 대하여 수수료를 지급하는 것을 내용으로 한 네이버 부동산섹션 제휴에 관한 계약을 체결하였다. 공소외 1 주식회사는 위 계약 체결 전인 2005. 2. 21. NHN과 네이버 전산개발 관련 회의를 하였는데, 그 회의의 주요한 내용은 다음과 같다. ① 수작업 부분 - 대상 부동산 소재지 기재 - 등기부 요약 내용 기재 : 등기부 기재사항을 협의된 보고서 양식에 맞게 옮겨 기재 - 안전성 상, 중, 하 체크 : 등록된 매물의 고객 매력도 및 흥미제고를 위하여 일반적 거래 관행 및 고객선호도를 기준으로 안전성 체크 협의 안전성 등기부 등재내용 확인결과거래 관행 및 고객선호도 상 소유권만 있는 경우고객 선호도 높음 중 근저당권, 전세권만 있는 경우고객 선호도 보통 하 ‘상’ 또는 ‘중’ 이외의 경우고객 선호도 낮음 공소외 1 주식회사는 같은 해 9. 2.경 경기 화성군 (아파트 주소 및 동호수 생략)에 관하여 공소사실 1의 다항 기재와 같은 내용의 권리조사보고서를 작성하고 그 대가로 3,795원을 취득하는 등 위 계약체결시부터 2005. 말경까지 7,906건의 권리조사를 하고 그 대가로 합계 30,003,270원을 받았다. 3. 판 단 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로, 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 직무의 성실·적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있는바, 그러한 자격이 없는 사람이 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정·원활한 운용을 방해하며 법질서를 문란케 할 우려가 있다는 점에서 변호사법 제109조 제1호가 비변호사의 법률사무취급을 금지하고 있는 것으로 이해된다. 이러한 입법 취지와 같은 법 제3조에서 일반 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 종합하면, 같은 법 제109조 제1호에서 비변호사의 사무취급이 금지되는 대상으로 열거하고 있는 ‘기타 일반의 법률사건’이라 함은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나, 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미하고( 대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조), 같은 조 소정의 ‘기타 법률사무’라고 함은 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 부동산권리관계 내지 부동산등기부등본에 등재되어 있는 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 권리분석 업무는 변호사법 제109조 제1호 소정의 법률사무에 해당함이 분명하다고 할 것이지만, 단지 부동산등기부등본을 열람하여 등기부상에 근저당권, 전세권, 임차권, 가압류, 가처분 등이 설정되어 있는지 여부를 확인·조사하거나 그 내용을 그대로 보고서 등의 문서에 기재하는 행위는 근저당권, 전세권 등의 법적 효과나 권리 상호간의 우열관계 등에 대한 판단이 포함되어 있지 않고, 누구든지 열람이 가능한 등기부의 기재 내용을 기계적으로 옮겨 적는, 일종의 사실행위에 불과하여 이를 변호사법 제109조 제1호 소정의 법률사무 취급행위라고 볼 수는 없다. 돌이켜 이 사건에서 보건대, 공소외 1 주식회사 작성의 보고서는 모두 공소외 1 주식회사가 부동산등기부등본을 열람한 뒤 독자적인 판단이나 의견을 제시하지 아니한 채 등기부의 내용을 변경 없이 그대로 옮겨 적은 것에 불과하고, 이 중 퍼스트 아메리칸에 제출된 보고서의 ‘조건부 가능’이라는 문구는 위 인정 사실에 의하면 특별한 의미 없이 모든 보고서에 기재된 문구로서 여기에 어떠한 법률적 의의를 부여하기 어려우며, NHN에 제출된 보고서 중 조사결과안정성 란의 ‘상’, ‘중’, ‘하’라는 문구 또한, 사전에 NHN과 협의한 내용에 따라 등기부상의 부담만을 기준으로 하여 기계적으로 등급을 부여한 것일 뿐, 권리관계의 법률적 해석이나 권리간 상호 충돌 여부, 우열관계의 판단에까지 나아간 것으로는 보이지 아니하므로, 결국 이들 보고서의 작성과 이에 관련된 권리조사행위는 변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘법률사무’에 해당하지 않는다고 해석된다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【양형이유】 이 사건 공소사실 중 법무사법 위반죄는 유죄로 인정되나 주된 범죄인 변호사법 위반죄에 대하여 무죄가 선고되었고, 법인등기부등본에 법무사의 업무를 표시하기는 하였으나 실제로 법무사의 업무에 속하는 사무를 취급한 것은 아니고, 곧바로 위 표시를 삭제하였다는 점을 참작하여 비교적 가벼운 벌금형을 선고함. 판사 장성원(재판장) 박정제 이규영	［1］ 변호사법 제3조, 제109조 제1호 / ［2］ 변호사법 제109조 제1호 / ［3］ 변호사법 제109조 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인외 1인 【검 사】 김도완 【변 호 인】 변호사 심병연 【제1심판결】 전주지법 군산지원 2005. 11. 24. 선고 2005고단1033 판결 【주 문】 피고인 2, 4, 6, 7의 항소 및 검사의 피고인 1, 3, 5에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 항소 이유의 요지 가. 검사의 항소이유 요지 피고인 1, 3, 5에 대한 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 2, 4, 6, 7의 항소이유 요지 (1) 피고인 2, 4, 6의 항소이유 요지는 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다. (2) 피고인 7의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 법무사로서 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)을 개인회생 및 파산 업무를 담당할 사무장으로 고용하여 그로 하여금 개인회생 및 파산 관련 서류를 작성하게 한 것일 뿐, 그와 공모하여 공소사실 기재와 같은 범행을 한 것이 아님에도, 제1심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙 위배로 사실을 오인한 것이거나, 법무사의 권한에 관한 법리를 오해한 것이고, 둘째, 피고인이 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)로 하여금 개인회생 및 파산 업무만을 독립 채산 방식으로 운영하게 한 것이 위법하다 해도 이는 법무사법 제21조 제2항에 해당할 수는 있을망정 변호사법 위반죄를 구성하지는 않음에도, 제1심은 이 사건 범행을 변호사법 위반죄로 의율·처단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 법무사에 대한 변호사법의 적용 범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 있으며, 셋째, 가사 유죄가 인정되더라도 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 판 단 가. 검사의 항소 이유에 대한 판단 피고인 1, 3, 5가 이 사건 범행에 주도적으로 가담했고, 이 사건 범행이 변호사제도의 근간을 무너뜨리는 중대 범죄임은 명백하나, 위 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 개인회생·파산 신청인 등에게 별다른 피해가 발생하지 않은 점, 위 피고인들에게 상대적으로 무거운 형이 선고된 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면, 제1심판결의 선고 형량이 파기를 면할 수 없을 정도로 가볍다고는 보이지 않는다. 나. 피고인 2, 4, 6, 7의 항소이유에 대한 판단 (1) 피고인 7의 사실오인 주장에 관한 판단 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)이 피고인 1 및 피고인 7과 공모하여 변호사가 아니면서도 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 처리한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 제1심의 사실인정에는 어떠한 위법도 없다. (2) 피고인 7의 법리오해 주장에 관한 판단 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없으므로, 비록 법무사인 피고인 7이 직접 개인회생·파산 서류를 작성하거나, 적법하게 채용한 사무원으로 하여금 이를 작성케 하는 행위는 법무사법에 따른 것으로 처벌 대상이 아니라고 할지라도, 그가 변호사도 법무사도 아닌 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)과 공모하여 공소사실 기재의 행위를 한 이상, 이는 변호사법 제109조 제1호, 형법 제30조에 해당한다 할 것이고, 따라서 이와 결론을 같이 한 제1심판결에 무슨 위법이 있다고 볼 수 없다. (3) 피고인 2, 4, 6, 7의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 2, 4, 6, 7이 이 사건 범행을 위해 조직적으로 사무실을 차리거나 기존의 법무사 사무실을 이용하고, 생활정보지를 통한 광범위한 광고행위를 지속한 점, 광고를 보고 찾아온 다수의 신청인들로부터 받은 액수가 적지 아니하고 범행 규모가 점차 커지고 있었던 점, 범행기간이 짧지 아니하고 본 사건으로 발각되지 않았다면 범행을 계속하였을 것으로 판단되는 점, 위 피고인들이 이 사건 범행이 위법임을 잘 알고 있었거나 최소한 미필적으로 인식하고 있으면서도 별다른 죄의식 없이 범행을 계속한 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면, 위 피고인들에 대한 제1심판결의 선고 형량은 적정하다고 판단된다(위 피고인들은 자신들이 실제로 취득한 이익보다 추징액이 더 많아 부당하다고 주장하나, 위 피고인들이 실제로 취득한 이익을 확정할 수 없는 이상, 제1심이 위 피고인들이 가담한 범행마다 보수액을 균분하여 피고인 별로 합산한 다음 추징을 선고한 것은 정당하고, 따라서 위 주장은 이유 없다). 3. 결 론 따라서 피고인 2, 4, 6, 7의 항소 및 검사의 피고인 1, 3, 5에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 심준보(재판장) 이영호 김대규	［1］ 형법 제33조 / ［2］ 변호사법 제109조 제1호, 형법 제30조	형사
【피 고 인】【검 사】 성지경 【변 호 인】 변호사 이주웅외 1인 【주 문】 피고인 1, 2를 각 징역 2년에, 피고인 3, 4를 각 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 147일을 피고인 1에 대한, 36일을 피고인 2에 대한 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 2에 대하여는 3년간, 피고인 3, 4에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 서류일체(증 제1호)를 피고인 3으로부터, 하드디스크 4개(증 제2호), 정산내역 등 서류 및 메모일체(증 제3호)를 피고인 1로부터, 하드디스크 2개(증 제4호), 제일은행보안카드 2장(증 제5호), 메모수첩 1권(증 제6호)을 피고인 2로부터 각 몰수한다. 피고인 2, 3, 4에게 각 160시간의 사회봉사를 명한다. 피고인들에 대한 공소사실 중 각 한국마사회법 위반의 점은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 2004. 6. 16. 서울지방법원 동부지원에서 여신전문금융업법 위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 같은 달 24. 확정되어 현재 집행유예기간 중에 있는 자로서 인터넷 경주권 구매대행업체인 ‘퀸레이스’, ‘세이레이스’를 공동 소유하면서 위 사이트 관리 업무를 총괄하는 자이고, 피고인 2는 위 퀸레이스, 세이레이스를 피고인 1과 공동 소유하면서 위 사이트 개설, 서버 및 자금 관리 업무 등을 총괄하는 자이고, 피고인 3은 위 퀸레이스 사이트 관리 업무를 담당하는 자이고, 피고인 4는 위 세이레이스 사이트 관리 업무를 담당하는 자인바, 1. 피고인 1, 2, 3은 공모하여, 가. 2005. 6.경 피고인 1, 2는 수사기관의 추적을 피하기 위하여 미국 캘리포니아 지역에 서버가 소재하는 인터넷 경주권 구매대행사이트인 ‘퀸레이스( 인터넷 주소 생략)’를 개설하고, 피고인 3은 위 인터넷 경주권 구매대행사이트를 사실상 관리하면서 경마, 경정, 경륜 경주권 구매대행 의뢰인들로부터 인터넷상에 안내된 입금계좌로 경주권구입비를 입금받아 구매하지 않고, 당첨자에 대하여는 당첨금 상당액을 위 경주권구입비에서 지급하는 방법으로 경주권구입비 합계금과 당첨금 합계금의 차액을 취득하기로 상호 결의하고, 상습으로, 2005. 7. 3.경 서울 도봉구 (상세 주소 생략) 소재 ‘퀸레이스’ 사무실에서, 피고인 3은 피고인 1, 2의 지시에 따라 사실은 경주권을 구매대행해 줄 의사가 없음에도 경주권을 구매대행해 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자 공소외 1로부터 경주권구입비 300,000원을 입금받는 등 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 2005. 6. 2.경부터 같은 해 11. 24.경까지 위와 같은 방법으로 피해자 251명으로부터 4,113회에 걸쳐 합계 금 1,068,738,373원을 편취하고, 나. 경주사업자가 아니면 승자투표적중자에게 대하여 금전을 교부하는 경주를 할 수 없음에도 불구하고, 2005. 11. 23.경 같은 장소에서 위 공소외 2로부터 미사리 경정장에서 열리는 제14차 경주권 시가 200,000원 상당의 구매를 의뢰받고 실제로는 경주권을 구입하지 않은 상태에서 제1위 2번, 제2위 5번의 복승식에 적중한 위 공소외 2에게 당첨금 명목으로 340,000원을 교부하는 등 2005. 6. 2.경부터 같은 해 11. 24.경까지 같은 방법으로 수백 회에 걸쳐 경주사업자가 아니면서도 승자투표적중자에게 금전을 교부하는 경주를 하고, 2. 피고인 1, 2, 4는 공모하여, 가. 2005. 8.경 피고인 1, 2는 수사기관의 추적을 피하기 위하여 미국 캘리포니아 지역에 서버가 소재하는 인터넷 경주권 구매대행사이트인 ‘세이레이스( 인터넷 주소 생략)’를 개설하고, 피고인 4는 위 인터넷 경주권 구매대행사이트를 사실상 관리하면서 경마, 경정, 경륜 경주권 구매대행 의뢰인들로부터 인터넷상에 안내된 입금계좌로 경주권구입비를 입금받아 구매하지 않고, 당첨자에 대하여는 당첨금 상당액을 위 경주권구입비에서 지급하는 방법으로 경주권구입비 합계금과 당첨금 합계금의 차액을 취득하기로 상호 결의하고, 상습으로, 2005. 8. 26.경 서울 도봉구 (상세 주소 생략) 소재 ‘세이레이스’ 사무실에서, 피고인 4는 피고인 1, 2의 지시에 따라 사실은 경주권을 구매대행해 줄 의사가 없음에도 경주권을 구매대행해 줄 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자 공소외 3으로부터 경주권구입비 200,000원을 입금받는 등 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 그 무렵부터 2005. 11. 24.경까지 위와 같은 방법으로 피해자 224명으로부터 1,663회에 걸쳐 합계 금 452,128,000원을 편취하고, 나. 경주사업자가 아니면 승자투표적중자에게 대하여 금전을 교부하는 경주를 할 수 없음에도 불구하고, 2005. 10. 19.경 같은 장소에서 위 공소외 4로부터 미사리 경정장에서 열리는 제2차 경주권 시가 2,000원 상당의 구매를 의뢰받고 실제로는 경주권을 구입하지 않은 상태에서 제1위 5번, 제2위 3번의 복승식에 적중한 위 공소외 4에게 당첨금 명목으로 18,800원을 교부하는 등 2005. 8. 26.경부터 같은 해 11. 24.경까지 같은 방법으로 수백 회에 걸쳐 경주사업자가 아니면서도 승자투표적중자에게 금전을 교부하는 경주를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 증인 공소외 5의 법정 진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 2, 6의 각 진술 기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술 기재 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술 기재 1. (각 공소외인 이름 생략)에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술 기재 1. 각 수사보고(금융계좌 압수수색영장 집행보고 1, 2, 3, 국민은행 계좌 거래내역 관련자료, 피의자들의 관리자모드 접속자료 첨부, 압수 하드디스크 분석보고, 제일은행 입금계좌 거래내역 첨부보고, 웹서버 저장자료 출력보고, 피해자별 입금내역 확인보고)의 각 기재 1. 압수된 서류일체(증 제1호), 하드디스크 4개(증 제2호), 정산내역 등 서류 및 메모일체(증 제3호), 하드디스크 2개(증 제4호), 제일은행보안카드 2장(증 제5호), 메모수첩 1권(증 제6호)의 기재 및 현존 1. 범죄경력조회, 수사보고(처분미상전과확인결과보고)의 각 기재 1. 판시 상습성 : 피고인들이 판시 범죄사실 기재와 같이 단기간 내에 불특정다수인이 동시에 접속할 수 있는 인터넷상의 경주권 구매대행 사이트를 이용하여 반복하여 이 사건 각 사기 범행을 저지른 점, 이 사건 각 사기범행의 회수 등에 비추어 습벽인정 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 가. 피고인 1, 2 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(판시 제1 가항의 행위, 포괄하여), 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(판시 제2 가항의 행위, 포괄하여), 경정·경륜법 제24조 제1항 제1호, 제21조, 형법 제30조(판시 제1 나항, 제2 나항의 각 행위, 포괄하여) 나. 피고인 3 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(판시 제1 가항의 행위, 포괄하여), 경정·경륜법 제24조 제1항 제1호, 제21조, 형법 제30조(판시 제1 나항의 행위, 포괄하여) 다. 피고인 4 : 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(판시 제2 가항의 행위, 포괄하여), 경정·경륜법 제24조 제1항 제1호, 제21조, 형법 제30조(판시 제2 나항의 행위, 포괄하여) 1. 형의 선택 각 상습사기죄, 경륜·경정법 위반죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 1, 2에 대하여는 형이 가장 중한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 각 경합범 가중, 피고인 3에 대하여는 형이 더 중한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에, 피고인 4에 대하여는 형이 더 중한 상습사기죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 각 경합범 가중} 1. 작량감경 피고인 1, 2, 3 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (아래의 양형 사유 참작) 1. 미결구금일수의 산입 피고인 1, 2 : 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 2, 3, 4 : 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 1, 2, 3 : 형법 제48조 제1항 제1호 1. 사회봉사명령 피고인 2, 3, 4 : 형법 제62조의2 제1항 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지 가. 피고인 1, 2, 3은 공모하여, 마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 교부하는 행위를 할 수 없음에도 불구하고, 2005. 11. 13.경 서울 노원구 (상세 주소 생략) 소재 ‘퀸레이스’ 사무실에서 회원인 공소외 공소외 2로부터 과천 경마장에서 열리는 제11차 경마 경주권 시가 300,000원 상당의 구매를 의뢰받고 실제로는 경주권을 구입하지 않은 상태에서 제1착 3번, 제2착 10번의 복승식에 적중한 위 공소외 2에게 당첨금 명목으로 990,000원을 교부하는 등 2005. 6. 2.경부터 같은 해 11. 24.경까지 같은 방법으로 수백 회에 걸쳐 마사회가 아님에도 마사회에서 운영하는 경주에 관한 적중자에게 금전을 교부하는 행위를 하고, 나. 피고인 1, 2, 4는 공모하여, 마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 교부하는 행위를 할 수 없음에도 불구하고, 2005. 11. 20.경 서울 노원구 (상세 주소 생략) 소재 ‘세이레이스’ 사무실에서 회원인 공소외 4로부터 과천경마장에게 열리는 제11차 경마경주권 시가 50,000원 상당의 구매를 의뢰받고 실제로는 경주권을 구입하지 않은 상태에서 제1착 3번, 제2착 2번의 복승식에 적중한 위 공소외 4에게 당첨금 명목으로 320,000원을 교부하는 등 2005. 8. 26.경부터 같은 해 11. 24.경까지 같은 방법으로 수백 회에 걸쳐 마사회가 아님에도 마사회에서 운영하는 경주에 관한 적중자에게 금전을 교부하는 행위를 하였다. 2. 판 단 위 각 공소사실에 대하여 검사는 한국마사회법 제50조 제1호, 제48조 제2항으로 공소를 제기하였는데, 동법 제48조(유사행위의 금지 등) 제2항은 “마사회가 아닌 자는 마사회가 시행하는 경주에 관하여 승마투표와 유사한 행위를 하게 하여 적중자에게 재물 또는 재산상의 이익을 교부하는 행위를 할 수 없다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 동법 제48조 제2항의 법문언, 동법 제59조 제2호에서 ‘ 제48조 제2항의 규정에 의한 행위의 상대가 된 자’에 대해서도 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 점을 체계적으로 해석해보면, 동법 제48조 제2항에서 금지하고 있는 유사행위는 경마참가자들이 ‘마사회가 아닌 자가 소위 사설경마를 한다는 사정’을 알면서도 그 자에게 ‘마사회에 대하여 하는 승마투표와 유사하게’ 투표를 할 것을 요건으로 한다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄, 상습사기죄에 대한 부분에서 판단한 것과 같이, 피고인들은 경마경주권의 구매를 대행해주겠다고 피해자들을 기망하였고 이에 속은 피해자들은 자신들이 ‘마사회에 대하여 승마투표를 한다고 생각하면서’ 투표를 한 것이므로, 피해자들이 ‘마사회가 아닌 자에게 승마투표와 유사한 행위’를 하였다고 할 수 없고, 설사 피고인들이 피해자들 중 적중한 자에게 당첨금을 지급하였다고 할지라도 이는 자신들이 피해자들을 기망하였다는 사정을 감추고 계속적으로 피해자들로부터 경주권 구매대행 명목으로 돈을 교부받아 편취하기 위한 방편에 불과하다고 할 것이므로, 피고인들의 이러한 행위가 사기죄에 해당함은 별론으로 하되 한국마사회법 제48조 제2항이 금지하고 있는 유사행위에는 해당하지 아니한다고 할 것이다. 달리, 피고인들이 ‘퀸레이스’, ‘세이레이스’ 사이트를 운영하면서 이용자들에게 자신들이 소위 사설경마를 운영하는 것이라는 점을 알렸고, 이용자들도 자신들이 피고인들이 운영하는 사설경마의 상대자가 된다는 사정을 알면서도 피고인들에게 승마투표와 유사한 행위를 하였으며, 그에 따라 피고인들이 이용자들 중 적중자에게 당첨금을 지급하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다. {반면, 경륜·경정법의 경우 제21조(유사행위의 금지)가 “경주사업자가 아닌 자는 승자투표권 또는 이와 유사한 것을 발매하거나 승자투표적중자에 대하여 금전을 교부하는 경주 및 승자투표권의 구매·알선·양도 등과 관련한 일체의 영리행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있어, ‘승자투표권 등 발매행위’, ‘승자투표자에 대한 금전 교부 행위’, ‘승자투표권의 구매·알선·양도 등’ 중 어느 하나만 위반하여도 위 규정을 위반한 것이 될 뿐만 아니라( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8971 판결 참조), 한국마사회법과 같이 사설경주행위의 상대자를 처벌하는 규정도 없으므로, 피고인들이 위 각 사이트를 운영하면서 경륜·경정 경주권을 구매대행해주겠다고 피해자들을 기망하였고 이에 속은 피해자들이 ‘경륜본부 또는 경정본부에 대하여 승자투표를 한다고 생각하면서’ 경주권 구입비 명목의 돈을 교부함으로써 피해자들에 대한 사기죄가 성립함은 물론이고, 나아가 피고인들이 피해자들 중 적중한 자에게 당첨금을 지급함으로써 경륜·경정법 제24조 제1항 제1호, 제21조에 해당하여 별도로 경륜·경정법 위반죄도 성립한다.} 피고인들의 주장에 대한 판단 피고인들은, 자신들이 운영한 ‘퀸레이스’, ‘세이레이스’ 인터넷사이트에 ‘구매대행’이라는 용어는 사용하지 않은 점, 구매대행 수수료를 받지 아니하고 입금액의 20%를 이벤트머니로서 추가적으로 지급한 점, 1회 투표금액을 한국마사회 및 경륜·경정본부보다 높은 20만 원으로 정했고, 당첨금을 1천만 원으로 제한하였던 점, 경주 무효 등과 같은 극히 예외적인 사정이 있는 경우에만 투표권구입을 취소하여 주며 원칙적으로 투표권구입의 취소를 허용하지 않는 한국마사회 및 경륜·경정본부와 달리, 피고인들은 투표마감시각 3분 전까지 투표권구입의 취소를 전면적으로 인정하였고, 또 투표마감시각까지 투표권의 구입을 가능토록 한 점, 피고인들은 투표적중자에게 당첨금을 모두 지급한 점을 들면서, 자신들은 위 인터넷사이트를 운영함에 있어 이용자들을 기망한 바 없고, 이용자들로서도 위 인터넷사이트에서 경주권을 실제로 구매하지는 않는다는 점을 충분히 알면서도 단지 투표적중시 당첨금을 받고자 하는 의도로 피고인들에게 돈을 송금한 것이므로, 이용자들이 피고인들로부터 돈을 편취당했다고는 할 수 없다고 주장한다. 그러나 ① 피고인들은 ‘퀸레이스’, ‘세이레이스’ 인터넷사이트를 운영하면서 ‘구매대행’이라는 표현은 사용하지 않았으나, ‘경주권 구매’, ‘실시간 배당’, ‘당첨금 지급’이라는 표현을 사용하였고, 한국마사회, 경륜·경정본부가 운영하는 각 경주의 일정, 출주표, 배당률, 결과 등을 실시간으로 구체적으로 게재하였으며, 그 밖에 위 사이트들의 화면구성, 내용들을 종합해 보면, 정보통신기술이 고도로 발달한 현대사회를 사는 이용자들로서는 ‘자신들이 피고인들에게 경주권 구매를 의뢰하면, 피고인들이 실제 경마장·경륜장·경정장의 창구에 나가 경주권을 구입하는 것’이 아니라, 위 사이트들이 한국마사회 및 경륜·경정본부가 직접 운영하는 것이던지 혹은 그 기관들로부터 허가를 받거나 운영을 위임받아 대행운영을 하는 것으로서 위 기관들이 운영하는 컴퓨터서버와 연결되어 전산상 실시간으로 경주권 구매가 이루어진다고 오인하기 쉽도록 되어 있으며, ② 이용자들의 주된 관심은 자신들의 투표 당첨 여부와 당첨금 지급 여부에 있었겠지만, 위 사이트들이 위 기관들과 아무런 관련이 없는 무허가 사설업체라든가 이른바 사설경마를 하는 업체라는 것을 알았다면, 당첨금이 지급되지 않을 위험이 현저히 높은 피고인들에게 경주권 구매를 의뢰하지 않았을 것이 분명하고, ③ 피고인들은 애당초 이용자들이 의뢰한 대로 경주권을 구매할 의사가 전혀 없었음에도, 자신들이 사설업체로서 경주를 운영한다는 점을 이용자들에게 고지하지 아니하고 마치 위 기관들이 직접 운영하거나 위 기관들로부터 위임을 받아 운영을 하는 것처럼 인터넷사이트를 만들어 운영하면서 경주권 구입비 명목으로 돈을 송금받은 이상, 피고인들은 이용자들을 기망하여 돈을 편취한 것이라고 할 것이고, ④ 피고인들이 구매를 의뢰받은 경주권 중 당첨된 경주권에 대하여 그 구매를 의뢰하였던 이용자에게 당첨금을 전부 지급하였다고 하더라도, 이용자들은 피고인들이 한국마사회, 경륜·경정본부를 대행하거나 위 기관으로부터 당첨금을 수령하여 이용자들에게 전달하여 주는 것으로 알고 있었던 것으로서, 이는 인터넷사이트의 계속적인 영업을 위하여 고객이탈방지 차원에서 한 행위에 불과하므로, 피고인들에게 편취의 범의가 없었다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 주장은 이유 없다. 【양형의 이유】 피고인 1은 집행유예 기간 중에 있음에도 불구하고, 경주권 구매대행업을 가장하여 이 사건 각 인터넷사이트를 운영하여 편취한 돈이 약 15억 원에 이르므로, 그 죄질과 범정이 중하나, 위 돈 중 상당 부분이 당첨금으로 지급된 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종전과가 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여, 작량감경한 형기 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 2는 피고인 1로부터 봉급 이외에 영업이익의 20%를 추가로 배분받기로 약속받았고, 상급자로서 다른 직원들을 관리하는 위치에 있었던 점, 실제로 피고인 1로부터 배분받은 돈은 그리 많지 않고 초범인 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 작량감경한 형기 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 피고인 3, 4는 피고인 1에게 고용된 직원으로서 피고인 1, 2의 지시에 따라 이 사건 범행을 범하였고, 분배받은 돈은 그리 많지 않은 점, 피고인들에게 동종전과가 없고, 피고인들이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 기타 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 참작하되, 피고인 3에 대하여는 작량감경을 하여 각 그 형기 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. ［별 지］ 범죄일람표 생략 판사 김득환(재판장) 신숙희 이상덕	［1］ 한국마사회법 제48조 제2항 / ［2］ 한국마사회법 제48조 제2항 / ［3］ 경륜·경정법 제21조, 제24조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 아시아 담당변호사 안병걸 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 23. 선고 2005노508 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 그 판시와 같은 의문점들을 제시하면서 그러한 의문점들이 합리적으로 해명되지 아니한 상황에서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에 대한 각 공소사실을 유죄로 단정할 수 없다는 이유로 피고인 1, 2, 3에 대하여는 원심에서 변경된 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하고, 피고인 4에 대하여는 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 검사가 가장 유력한 증거로 제시한 공소외인의 진술이 전체적으로 신빙성이 없다고 보아 피고인들에 대한 각 공소사실 전부에 대하여 무죄로 판단한 것이지 동인의 진술이 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부와 부합하지 않는다고 하여 나머지 공소사실에 대하여는 심리하지도 아니한 채 공소사실 전부에 대하여 무죄 판단을 한 것은 아니므로 원심판결에 포괄일죄의 법리를 위반하여 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수도 없다. 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 원심은 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 1에 대한 각 공소사실과 관련하여 원심판결 별지 범죄일람표 1( 피고인 1 수수금액 현황) 순번 8 기재와 같이 금원 교부 일시를 종전의 ‘2002. 1. 하순경’에서 ‘2002. 2. 초순경’으로, 금원 교부 장소를 종전의 ‘서울 서대문구 미근동 소재 서대문경찰서 부근 상호불상 다방’에서 ‘서울 서대문구 미근동 소재 서대문경찰서 형사계 당직사무실’로 각 변경하고, 같은 일람표 순번 15 기재와 같이 금원 교부 일시를 종전의 ‘2002. 9. 하순경’에서 ‘2002. 9. 중순경’으로, 금원 교부 장소를 종전의 ‘서울 서대문구 미근동 소재 서대문경찰서 부근 상호불상 다방’에서 ‘서울 서대문구 미근동 소재 서대문경찰서 형사계 당직사무실’로 각 변경하는 내용의 공소장변경을 허가하지 아니하였는바, 포괄일죄에 있어서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 그 공소장변경허가 여부를 결정함에 있어서는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 할 것이고, 이 사건의 경우 문제가 되는 위 각 공소사실은 그 금원 교부 일시 및 장소의 변경에도 불구하고 여전히 속칭 월정비 형식의 뇌물수수죄라는 성격을 그대로 유지하고 있어 다른 공소사실과 함께 포괄일죄를 구성함이 명백하므로 원심이 위 각 공소사실에 대한 공소장변경을 허가하지 아니한 데에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러나 한편, 위 각 공소사실에 대한 공소장변경을 허가할 경우 변경된 공소사실에 대한 증거관계 역시 종전 공소사실에 대한 것과 별다른 차이가 없어 보이고, 종전 공소사실을 인정할 증거가 부족한 것과 마찬가지로 변경된 공소사실을 인정할 증거 역시 부족하다고 보이며, 달리 변경된 공소사실을 입증할 만한 증거가 보이지 않는바(피고인 1, 2가 공소외인으로부터 일부 금원을 수수한 사실을 시인하고 있기는 하나, 원심이 적법하게 판단하고 있는 바와 같이 위 피고인들이 시인한 금원 수수사실과 이 사건 공소사실은 그 금원 수수의 명목 등을 달리하여 서로 양립 가능한 별개의 범죄사실이라고 할 것이므로 위 피고인들이 이 사건 공소사실 중 일부를 시인하는 것으로 보기는 어렵다), 사정이 이와 같다면 원심이 위 각 공소사실에 대한 공소장변경을 허가하고 변경된 공소사실에 관하여 심리를 하였다고 한들 결국 변경된 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였을 것임이 분명하므로, 원심이 위 각 공소사실에 대한 공소장변경을 허가하지 아니한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어려워( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조) 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형사소송법 제298조 제1항, 형법 제37조 / [2] 형사소송법 제298조 제1항, 형법 제37조, 제129조 / [3] 형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 변호사 유인의 【원심판결】 고등군사법원 2003. 6. 24. 선고 2002노351 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 고등군사법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거를 종합하여, 상사 계급의 피고인이 병사들에 대해 수시로 폭력을 행사해 와 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 병사들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 강요죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 원심이 유죄로 인정한 상해죄에 관하여 사실오인의 위법이 있다는 상고이유는 피고인이 항소심에서 이를 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니어서 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결, 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조), 나아가 기록에 의하면 위 상해죄에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 검찰관의 상고이유에 대하여 가. 제1심 판시 2, 3, 6, 9.의 각 점에 관하여 (1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 폭행 또는 협박으로 ① 2001. 11. 30. 02:00경 소속대 연병장에서 별다른 이유 없이 취침 중이던 피해자 공소외 1을 비롯한 전 부대원을 집합시킨 후 속옷 차림으로 약 2시간 가량 서 있도록 하고, ② 2001. 12. 일자불상 10:00경 소속대 내무실 및 연병장에서 피해자 공소외 2가 청소상태도 불량하고 업무협조도 못한다는 이유로 물기가 있는 약 30m 거리의 내무실 바닥을 포복으로 10여 회 왕복하게 한 후, 이어 50m 거리의 연병장을 오리걸음으로 15여 회 왕복하게 하고, ③ 2002. 3. 10. 17:00경 소속대 행정반에서 위 공소외 2가 서류작성상태가 불량하고 자신의 업무를 해주지 않았다는 이유로 양손을 모아 깍지를 낀 상태에서 팔굽혀펴기를 30여회 하게 하고, ④ 2002. 4. 30. 15:00경 소속대 취사장에서 피해자 공소외 3의 청소상태가 불량하다는 이유로 양손을 모아 깍지를 낀 상태에서 약 5분간 엎드려뻗쳐를 하도록 하여 피해자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여, 위 ①의 점에 관하여는, 피고인이 일직사관의 임무를 수행하던 중에 발생한 것으로 경계병들이 졸고 있는데다가 총기 현황 파악도 제대로 되어 있지 않았기 때문이었고, 그 시간도 약 10분 내지 15분 정도였으며, 이후 반성문을 쓰게 하느라 2시간 정도가 걸린 것으로 밤잠을 설친 것에 대하여 다음날 기상 시간을 1시간 늦게 일어나도록 배려하였으며, 다음날 아침간부회의에서 포대장에게 이를 보고한 사실을, 위 ②의 점에 관하여는, 당시 준비태세 훈련기간 중이었음에도 피해자가 업무를 태만히 한 것이 본 건의 동기이고, 훈련기간 동안에는 내무실 바닥이 늘 더러워져 있어서 피고인이 위 피해자에 대해서만 특별히 가혹하게 조치한 것으로 볼 수 없으며, 연병장을 돌린 것은 훈련 강평 다음날 포대장 임석하에 실시한 것이라는 사실을, 위 ③의 점에 관하여는 근무자 명령서에 기재하는 후번 근무자 명령서가 반복하여 누락되어 있는 것을 발견하고 얼차려를 준 것으로 전 간부들이 보는 앞에서 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀 펴기를 10여 회씩 3회로 나누어 하도록 한 사실을, 그리고 위 ④의 점에 관하여는 도마에서 지렁이가 발견되는 등 취사장의 청소상태가 불량하여 실시된 것으로 피해자도 부당한 지시라고 생각한 적이 없다고 증언하였음을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에서 나타난 피고인과 피해자들의 지위, 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 동기, 그 수단 및 결과 등을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 범죄가 되지 않는다고 판단하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조). 그런데 군인사법 제47조의2에 의하면, 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다고 하고, 그에 따라 제정된 군인복무규율에서는 “군인은 어떠한 경우에도 구타·폭언 및 가혹행위 등 사적 제재를 행하여서는 아니된다.”( 제15조 제1항 전단)고 규정하고 있으며, 구타 및 가혹행위 근절지침(국방부훈령 제487호)에 따르면, ‘가혹행위’라 함은 불법적인 방법으로 타인에게 육체적·정신적인 고통과 인격적인 모독을 주는 일체의 행위를 말한다(제3조 제1호)고 규정하고 있다. 한편, 기록에 의하면, 피고인이 소속된 부대의 얼차려 지침에서는, 교육훈련간에는 제대별 지휘관 또는 지휘관으로부터 위임을 받은 중사급 이상의 지휘자(관)가, 일과중에는 제대별 지휘관이, 일과후에는 제대별 지휘관 혹은 일직사령만이 각각 얼차려의 결정권자가 되며, 얼차려의 종류도 교육훈련간에는 반성(참선)/반성문 작성, 구령조정/군가제창, 제식훈련/총검술, 보행/구보, 유격체조 등 교육훈련에 필요한 동작만을, 그 외의 경우에는 반성(참선)/반성문 작성, 구령조정/군가제창, 보행/구보, 유격체조 등만을 각 실시할 수 있고, 결정권자나 집행자는 피얼차려자의 육체적, 정신적 능력을 고려하여 무리한 반복동작의 실시나 폭언, 폭설 등 인격모독행위를 금지한다고 규정하고 있다. 위와 같은 법규정 및 인정 사실에 원심이 확정한 사실관계를 종합하여 보면, 위 ①의 점의 경우를 제외하고는 피고인은 각 얼차려 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 그 얼차려들이 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니어서 위와 같은 얼차려들은 모두 군인복무규율에서 금지하고 있는 사적 제재에 해당됨을 인정할 수 있고, 위 ①의 점의 경우에도 당시 피고인이 일직사관으로서 얼차려를 결정할 수 있는 지위에 있었기는 하나, 피고인이 지시한 얼차려는 얼차려 지침이 허용하는 얼차려도 아닐 뿐만 아니라 근무를 태만히 한 경계병만이 아니라 취침 중인 전 부대원을 깨워 그들 모두로 하여금 동절기에 속옷 차림으로 연병장에 서 있게 한 것으로서, 원심이 내세운 사정을 감안하더라도 피해자들의 법익침해를 정당화할 만한 사유가 있었다고 볼 수 없으며, 위와 같은 얼차려들로 인하여 당시 피해자들이 받았을 육체적·정신적 고통을 고려하여 보면, 위 얼차려들이 훈계의 차원에서 이루어진 것이었다 하더라도 그 정도를 넘어선 것으로서 수단과 방법에 상당성이 인정된다고 보기 어렵고, 나아가 당시 그와 같은 얼차려가 긴급하고도 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것인데, 원심이 이와 견해를 달리하여 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미친 것이 명백하다 할 것이다. 나. 제1심 판시 4.의 점에 관하여 (1) 원심은, 피고인이 2001. 12. 일자불상 08:30경 피해자 공소외 2가 청소 상태가 불량하고 업무협조도 잘 하지 못한다는 이유로 팬티만 입은 상태에서 오전 내내 연병장을 뛰게 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이를 부인하고 있고, 원심 증인 공소외 4, 5, 6의 각 증언에 의하면, 피고인은 훈련시나 야간 근무시에는 얼차려를 주는 경우는 있었으나 겨울이나 일요일에는 그렇지 않았고, 포대장인 대위 공소외 7이 팬티 차림으로 구보를 시킨 적은 있으나 피고인은 그와 같은 지시를 한 적이 없었으며, 위 공소외 7이 피해자 공소외 2를 팬티 차림으로 구보시킨 행위로 유죄판결을 받은 사실이 있음을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 공소사실과 같은 얼차려는 공소외 7이 시킨 것으로, 피고인이 지시한 것이라고 볼 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단도 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 원심은 포대장인 공소외 7이 2001. 12. 10. 10:00경 위 피해자로 하여금 연병장에서 팬티 차림으로 뛰게 하였다는 사실로 강요죄의 유죄판결을 받은 사실과 원심 증인 공소외 4, 5, 6의 각 증언에 터잡아 위 공소사실과 같은 얼차려를 준 것은 피고인이 아니라 공소외 7인데, 그 날은 마침 토요일이어서 면회객이 방문하는 관계로 피고인이 나서서 그 해제를 건의한 사실이 있다는 피고인의 주장을 받아들인 듯하다. 그러나 원심 증인 공소외 4의 증언에 따르면, 자신은 위 피해자가 토요일에 팬티 차림으로 연병장을 구보하고 있는 것을 본 적이 있으나 그것이 누구의 지시에 의한 것인지 모른다는 것이고, 원심 증인 공소외 8도 평소 행정계원과 포반대원의 생활은 서로 다른데 자신은 포반대원이어서 위 피해자와 같은 행정계원의 일은 잘 모르며 들어서 알 뿐이라는 것이며, 원심 증인 공소외 6 역시 당시 얼차려가 공소외 7이 시킨 것인지는 기억나지 않는다고 진술하고 있어, 위 각 증언을 모두 모아 보아도 당시 그와 같은 얼차려를 지시한 것이 피고인이 아니라 공소외 7이었다고 단정할 수는 없으며, 또 유죄판결에서 공소외 7이 얼차려를 지시한 것으로 인정된 2001. 12. 10.은 피고인의 주장과 달리 토요일이 아니라 월요일이었고, 여기에 공소외 7뿐만 아니라 피고인도 팬티 차림의 얼차려를 자주 지시한 바 있다는 원심 증인 공소외 4의 증언까지 고려하여 보면, 공소외 7이 위와 같은 얼차려로 유죄판결을 받은 바 있다 하더라도 피고인이 위 공소사실과 같은 얼차려를 지시하였다는 사실을 인정하는 데 아무런 장애가 되지 아니한다. 한편, 피고인은 제1심 법정에서 위 공소사실에 관하여 자백을 한 바 있고, 또 원심이 배척하지 아니한 피해자 공소외 2의 검찰 진술에 의하면, 피고인이 청소 상태가 불량하고 업무협조가 잘 되지 않는다는 이유로 위 피해자로 하여금 팬티만 입게 한 채 연병장에서 오전 내내 구보를 하게 하였다는 것이고, 원심 증인 공소외 4도 포대장인 공소외 7뿐만 아니라 피고인도 위와 같은 팬티 차림의 얼차려를 준 적이 많았다고 증언한 바 있다. 그런데도 불구하고, 원심이 위 공소사실에 부합하는 피고인의 제1심에서의 자백 및 피해자 공소외 2의 검찰 진술에 관하여는 아무런 판단도 하지 않은 채 뚜렷한 증거도 없이 위 공소사실과 같은 얼차려를 지시한 것은 공소외 7이라고 단정하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나 무죄를 선고한 강요의 점에 대한 검찰관의 상고는 이유 있다고 할 것인데, 강요로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 및 강요죄는 원심이 유죄로 인정한 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형법 제324조 / [2] 형법 제20조 / [3] 형법 제20조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제15조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 홍일표외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 24. 선고 2005노2222 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 피고인이 기부행위를 한 상대방인 인천 중구청 직원들 및 위 중구청 출입기자단은 선거구민과 연고가 있는 자나 단체가 아니어서 위 상대방에 대한 기부행위는 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제257조 제1항, 제113조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다는 취지의 주장은 피고인이 원심까지 주장하지 않다가 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이므로, 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 한편 공직선거법 제112조 제1항이 기부행위의 상대방으로 규정하고 있는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함한다고 보아야 할 것이므로 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 참조) 인천 중구청 직원들은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 해당하고, 위 중구청 출입기자단 역시 ‘당해 선거구 안에 있는 단체’에 해당하는바, 비록 피고인의 주장과 같이 인천 중구청 직원이나 위 중구청 출입기자단이 선거구민과 연고가 있는 자나 단체에 해당하지 않는다 하더라도 피고인의 기부행위의 상대방이 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 단체’인지, ‘선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 단체‘인지 여부는 기부행위 상대방에 대한 법적 평가에 차이가 있는 것일 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있으므로 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소사실의 변경이 없더라도 법원이 직권으로 이를 평가하여 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 상대방에 해당하는 경우 기부행위금지위반죄의 유죄로 인정하여야 할 것이고, 따라서 원심이 당해 선거구 안에 있는 인천 중구청 직원이나 위 중구청 출입기자단을 그 선거구민과 연고가 있는 자나 단체로 보아 유죄로 인정하였다 하더라도 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 위 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 공직선거법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다고 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7773 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 여러 사정 등에 비추어 볼 때 피고인이 2004. 3. 12.경부터 2005. 2.경까지 경로당에 매달 쌀 30㎏씩 12회에 걸쳐 무상 제공한 행위, 2004. 9. 초순경 및 2004. 12. 31. 위 중구청 직원들에게 포상금을 지급한 행위, 2004. 12. 하순경 위 중구청 출입기자단에게 격려금 명목으로 200만 원을 지급한 행위 및 2005. 2. 초순경 위 중구청 6급 직원 85명에게 설 선물 명목으로 양주 1병씩을 교부한 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기부행위금지와 관련한 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 여러 사정 등에 비추어 볼 때 피고인이 인천 중구 소재 월미산 정상에서 ‘제천례 봉행식’ 행사를 주관하며 인천 중구의회 의원들과 중구청 직원 등 참가자들과 위 행사를 구경하는 일반인 등 약 100명에게 음식물 시가 합계 1,744,000원 상당을 제공한 것은 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기부행위금지와 관련한 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항 / [2] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항, 제113조, 제257조 제1항 제1호, 형법 제20조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2004. 10. 8. 선고 2004노1718 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호에서는 석유판매업자가 법 제29조 제1항 제7호에서 규정하는 행위, 즉 “기타 건전한 석유유통질서를 저해하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위”를 하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제32조 제1항 제5호에서는 법 제29조 제1항 제7호에서 규정하는 행위의 한 태양으로 “상표제품(석유제품 공급자의 상표를 표시하고 판매하는 석유제품을 말한다. 이하 같다)과 비상표제품(상표제품 외의 석유제품을 말한다. 이하 같다)을 함께 판매하는 주유소인 석유판매업자가 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하지 아니하고 석유제품을 판매하는 행위”를 규정하고 있으며, 나아가 시행령 제32조 제3항에서는 “산업자원부장관은 제1항 제5호의 규정에 의한 상표제품과 비상표제품의 구체적인 표시기준 및 표시방법을 정하여 고시하여야 한다.”라고 규정함으로써 상표제품과 비상표제품의 표시기준 및 표시방법에 관한 구체적 권한을 산업자원부장관에게 위임하고 있는데, 산업자원부장관은 2003. 8. 6. 시행령 제32조 제3항에 근거하여 ‘주유소 비상표제품 등의 표시기준 및 표시방법’(산업자원부 고시 제2003-53호)을 제정, 고시하여 2003. 9. 1.부터 위 고시가 시행되었다. 한편, 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피고인이 경영하는 ‘ (상호 생략)주유소’에서 2003. 1. 3. 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하지 아니하고 비상표제품인 수입 경유 260,000ℓ를 저장 판매함으로써 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 범하였다는 것이다. 행정규칙인 고시가 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우에는 그 근거 법령규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 성질과 효력을 가진다 할 것인데, 이 사건 관계 법령의 해석에 의하면 공소사실과 같이 비상표제품을 판매하는 주유소임에도 그러한 표시 없이 이를 판매하는 행위는 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호, 시행령 제32조 제1항 제5호에 의하여 처벌하도록 하되 다만 시행령 제32조 제3항에서 같은 조 제1항 제5호 소정의 표시의무의 세부 내용이 됨과 아울러 그 이행 여부의 판단기준이 되는 구체적 표시기준과 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 규정하도록 함으로써 시행령 제32조 제1항 제5호, 제3항 및 위 관련 고시가 결합하여 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄의 실질적 구성요건을 이루는 보충규범으로서 작용한다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실 무렵에는 아직 위 관련 고시가 제정되지 아니하여 주유소인 석유판매업자가 준수하여야 할 위 표시의무의 이행에 필요한 구체적 표시기준 및 표시방법에 관한 규정이 존재하지 않는 이상 비상표제품의 판매에 관한 표시행위가 없었다고 하더라도 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 검사의 상고이유의 주장은 요컨대 시행령 제32조 제1항 제5호는 상표제품과 비상표제품(이하 ‘복수제품’이라고 한다)을 판매하는 주유소 외부에서의 주유소 식별표시의무(이하 ‘외부식별표지’라고 한다)에 관한 것이고, 시행령 제32조 제3항은 주유소 내부에서의 제품별 식별표시의무(이하 ‘내부식별표지’라고 한다)에 관한 것으로서 각 표시의무의 적용대상을 달리 한다는 것이나, 이러한 주장은 받아들일 수 없다. 즉, 시행령 제32조 제1항 제5호와 같은 조 제3항은 모두 2001. 8. 25.자 석유사업법 시행령 개정 당시에 신설된 조항인데, 위 제3항에서 그 적용대상을 “ 제1항 제5호의 규정에 의한” 상표제품과 비상표제품이라고 하여 위 제1항 제5호의 보충규정임을 명시하고 있는 점, 시행령 제32조 제1항 제5호 소정의 판매행위가 반드시 주유소 자체에 관한 외부식별표지 없는 판매행위에 한정된 의미라기보다는 복수제품의 구별을 위한 내부식별표지 없는 판매행위를 포괄하는 의미로도 해석할 여지가 있고 따라서 같은 조 제3항 소정의 표시기준 및 표시방법의 적용대상 역시 그와 같은 포괄적 의미의 판매행위라고 볼 수도 있는 점, 검사의 주장대로라면 외부식별표지 없이 내부식별표지만 둔 경우에도 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 구성하는 한편, 외부식별표지에 대하여는 시행령 제32조 제3항 소정의 표시기준 및 표시방법의 적용대상이 되지 아니한다고 보아야 할 것이나, 전자의 해석이 합리적이지 못함은 물론, 후자의 경우에도 ‘표시행위’라고 하는 개념의 추상성과 죄형법정주의에 기초한 형벌법규 명확성의 요청 때문에 외부식별표지에 대하여도 구체적인 표시기준과 표시방법을 수범자에게 제시해 주어야 할 현실적 필요성은 마찬가지라고 볼 수 있어 역시 합리적이지 못한 점, 공소사실 기재 행위 이후인 2003. 8. 6.자로 제정되어 같은 해 9. 1.부터 시행된 법 제29조 제1항 및 시행령 제32조 제3항에 근거한 ‘주유소 비상표제품 등의 표시기준 및 표시방법’에 관한 산업자원부 고시 제2003-53호에서도 외부식별표지와 내부식별표지 모두를 규정하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 시행령 제32조 제1항 제5호는 외부식별표지와 내부식별표지를 불문하고 복수제품 판매에 따르는 소비자의 오인혼동을 막기 위하여 요구되는 표시의무의 근거규정으로서, 이는 같은 조 제3항과 결합하여 일체로서 법 제29조 제1항 제7호에서 위임한 대통령령의 내용을 이룬다고 보아야지 검사의 주장처럼 양자가 각 표시의무의 적용대상을 달리 하는 별개의 규정이라고 해석하는 것은 위 각 규정의 제정경위와 입법취지 및 상호간의 관계를 감안하지 아니한 채 규정상의 일부 문구에만 치중한 작위적인 해석이라고 하지 아니할 수 없다. 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 위와 같은 법령해석에 따른 것으로서 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시행령 제32조 제1항 제5호 및 같은 조 제3항에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제39조 제1항 제7호 참조), 제35조 제8호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제46조 제10호 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제1항 제7호 참조), 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제3항 참조) / [2] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제39조 제1항 제7호 참조), 제35조 제8호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제46조 제10호 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제1항 제7호 참조), 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제3항 참조) / [3] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제39조 제1항 제7호 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제1항 제7호 참조), 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들외 1인 【변 호 인】 변호사 김두헌외 1인 【원심판결】 대전고법 2004. 7. 16. 선고 2004노178 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제230조 제1항 제4호 소정의 “금품 기타 이익의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속”하는 행위는 구두에 의하여도 할 수 있고 그 방식에 제한은 없는 것이지만, 그 약속 또는 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에는 이르러야 본조의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이지, 위 조항에서 금지하고 있는 금품 기타 이익의 제공과 관련한 대화가 있었다고 하여, 단순한 의례적·사교적인 덕담이나 정담, 또는 상대방을 격려하기 위한 인사치레의 표현까지 모두 본조의 구성요건에 해당한다고 할 수는 없다. 기록에 의하면 검사가 제출한 증거를 모두 종합하더라도, 피고인 1은 2004. 4. 15. 실시될 예정인 제17대 국회의원 선거에 출마하기 위하여 ‘ 피고인 1 시민사회연구소’라는 선거사무소 유사기관을 설립할 무렵, 평소 ‘대전 참여자치 시민연대’ 활동을 하면서 잘 알고 있던 피고인 2, 3 등이 도와주겠다고 하자, 그들을 위 연구소 홍보팀장 및 총무팀장으로 영입하면서 함께 열심히 일하고 선거에서 좋은 결과가 있으면 향후에도 계속 국회의원 비서 또는 보좌관 등으로 같이 일해 보자는 취지의 대화를 한 번 나눈 사실이 인정될 뿐인바, 이처럼 피고인 2, 3이 피고인 1의 선거운동을 돕게 된 경위, 위와 같은 대화가 오가게 된 경위, 그 대화의 내용이 구체적이지 아니한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인들 사이의 위와 같은 대화는 단순한 의례적·사교적인 덕담이나 상대방을 격려하기 위한 인사치레의 표현에 불과하여 본조의 “금품 기타 이익의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속”하고 이를 승낙하는 행위에 해당하지 않는다고 봄이 상당하므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 1이 자신의 변호사 사무소와는 별개인 위 ‘ 피고인 1 시민사회연구소’ 사무실로 전화를 하거나 찾아온 선거구민들에게 무료법률상담을 해 준 사실, 위 연구소를 통하여 행한 피고인 1에 대한 홍보 등은 단지 피고인 1이 출마하고자 하는 (정당명 생략)당 당원을 대상으로 당내 경선의 승리를 위하여 한 것이 아니라, 반대정당 후보와의 차별성을 부각하는 등으로 대전 중구 선거구민 전체를 대상으로 하여 국회의원 선거 자체의 승리를 목적으로 한 것이라는 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들이 공직선거법에서 금지하고 있는 기부행위 내지 사전선거운동을 하였다는 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 피고인들이 무료법률상담의 방식으로 기부행위를 한 바 없다거나 당내 경선에서 승리하기 위한 선거운동을 하였을 뿐 국회의원 선거를 위한 선거운동을 한 것은 아님에도 원심이 사실을 오인하거나 법리를 오해하였다는 이 부분 피고인들의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형이 과중하다는 것은 정당한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사와 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제4호 / [2] 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제113조, 제254조 제2항, 제3항, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 조정근외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 14. 선고 2002노2727 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 금융기관의 직원들이 대출을 하면서 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면, 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조). 그리고 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 1996. 7. 12 선고 95도1043 판결, 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 농협중앙회 인천 (지점명 생략)지점의 직원으로 근무하던 피고인들이 공모하여 혹은 피고인 1이 단독으로 원심 판시와 같이 부적격 연대보증인을 제공받거나 담보가치가 부족한 부동산에 근저당권을 설정받는 등 농협중앙회의 여신규정 및 여신업무방법을 위반하여 신규대출, 할인어음대출약정, 한도증액, 기한연장 등의 방식으로 부실대출을 하는 배임행위를 하였다는 공소사실에 대하여 원심이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임죄 및 공모관계의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고, 이 사건 각 배임행위의 피해자가 농협중앙회로 모두 동일하고, 동일 유형의 행위가 수회에 걸쳐 반복되었으며, 각 배임행위로 인한 실질적인 수익자는 모두 공소외 1과 공소외 2로서 그들의 사업자금을 지원한다는 단일한 범의 아래 이루어진 것으로 보이므로, 피고인들의 이 사건 각 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 참조), 같은 취지에서 공소사실이 특정되지 않았다는 피고인 2의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄수 및 공소사실 특정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 또한, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거에 의하여 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 공소외 1로부터 이익을 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 그 이전에 이미 공소외 1 경영의 회사에 자금을 대출해 준 바 있고 그 이후로도 상당기간 수회에 걸쳐 부실대출을 한 점 등에 비추어 위와 같은 이익수수는 피고인 1의 직무와 관련성이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임수재죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 류지환 【원심판결】 서울서부지법 2005. 9. 29. 선고 2005노757 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 본다. 1. 상고이유 제1점(피해자의 승낙의 존재 여부)에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약서 제16조 제2항은 “제16조 제1항의 경우 임대인이 임차인에게 단전조치 등을 요구할 수 있다.”는 취지로 규정되어 있으나, 피해자는 임대차계약의 종료 후 ‘갱신계약에 관한 의사표시 혹은 명도의무를 지체’하였을 뿐 차임, 관리비의 연체 등과 같은 위 제16조 제1항 각 호의 위반행위를 한 적이 없기 때문에 이 사건의 경우 단전조치에 관한 계약상의 근거가 없고(가사 계약상의 근거가 있다 하여도 피해자의 승낙은 언제든지 철회할 수 있는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 피해자측이 단전조치에 대해 즉각 항의하였다면 그 승낙은 이미 철회된 것으로 보아야 할 것이다), 피해자가 이 사건 단전조치와 같은 이유로 2003. 12.경에도 피고인에 의한 단전조치를 당한 경험이 있다거나 이 사건 단전조치 전 수십 차례에 걸쳐 피고인으로부터 단전조치를 통지받았다거나, 혹은 피고인에게 기한유예 요청을 하였다는 사정만으로는 이 사건 단전조치를 묵시적으로 승낙하였던 것으로 볼 수도 없으므로, 이 사건 단전조치는 피해자의 승낙에 의한 행위로서 무죄라고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피해자의 승낙에 관한 피고인의 주장을 배척한 조치는 이유 설시가 다소 미흡하나, 결론에 있어서는 정당하고 피해자의 승낙에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 사건 단전조치가 피해자의 승낙에 의한 행위로서 무죄라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점(정당행위 해당 여부)에 관하여 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조), 차임이나 관리비를 단 1회도 연체한 적이 없는 피해자가 임대차계약의 종료 후 임대료와 관리비를 인상하는 내용의 갱신계약 여부에 관한 의사표시나 명도의무를 지체하고 있다는 이유만으로 그 종료일로부터 16일 만에 피해자의 사무실에 대하여 단전조치를 취한 피고인의 행위는 그 권리를 확보하기 위하여 다른 적법한 절차를 취하는 것이 매우 곤란하였던 것으로 보이지 않아 그 동기와 목적이 정당하다거나 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 또한 그에 관한 피고인의 이익과 피해자가 침해받은 이익 사이에 균형이 있는 것으로도 보이지 않으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이 사건 단전조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 무죄라는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점(법률의 착오 여부)에 관하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 참조), 사무실 임대를 업으로 하는 피고인이 위와 같은 사정에서 일방적으로 취한 단전조치가 죄가 되지 않는다고 오인한 것에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이 사건 단전조치가 정당한 이유가 있는 법률의 착오로서 무죄라는 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제16조 / [3] 형법 제16조, 제20조, 제24조, 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2004. 10. 14. 선고 2004노1692 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호에서는 석유판매업자가 법 제29조 제1항 제7호에서 규정하는 행위, 즉 “기타 건전한 석유유통질서를 저해하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위”를 하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제32조 제1항 제5호에서는 법 제29조 제1항 제7호에서 규정하는 행위의 한 태양으로 “상표제품(석유제품 공급자의 상표를 표시하고 판매하는 석유제품을 말한다. 이하 같다)과 비상표제품(상표제품 외의 석유제품을 말한다. 이하 같다)을 함께 판매하는 주유소인 석유판매업자가 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하지 아니하고 석유제품을 판매하는 행위”를 규정하고 있으며, 나아가 시행령 제32조 제3항에서는 “산업자원부장관은 제1항 제5호의 규정에 의한 상표제품과 비상표제품의 구체적인 표시기준 및 표시방법을 정하여 고시하여야 한다.”라고 규정함으로써 상표제품과 비상표제품의 표시기준 및 표시방법에 관한 구체적 권한을 산업자원부장관에게 위임하고 있는데, 산업자원부장관은 2003. 8. 6. 시행령 제32조 제3항에 근거하여 ‘주유소 비상표제품 등의 표시기준 및 표시방법’(산업자원부 고시 제2003-53호)을 제정, 고시하여 2003. 9. 1.부터 위 고시가 시행되었다. 한편, 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피고인이 경영하는 ‘ (상호 생략)주유소’에서 2002. 12. 3. 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하지 아니하고 비상표제품 100,000ℓ를 판매함으로써 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 범하였다는 것이다. 행정규칙인 고시가 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우에는 그 근거 법령규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 성질과 효력을 가진다 할 것인데, 이 사건 관계 법령의 해석에 의하면 공소사실과 같이 비상표제품을 판매하는 주유소임에도 그러한 표시 없이 이를 판매하는 행위는 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호, 시행령 제32조 제1항 제5호에 의하여 처벌하도록 하되 다만 시행령 제32조 제3항에서 같은 조 제1항 제5호 소정의 표시의무의 세부 내용이 됨과 아울러 그 이행 여부의 판단기준이 되는 구체적 표시기준과 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 규정하도록 함으로써 시행령 제32조 제1항 제5호, 제3항 및 위 관련 고시가 결합하여 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄의 실질적 구성요건을 이루는 보충규범으로서 작용한다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실 무렵에는 아직 위 관련 고시가 제정되지 아니하여 주유소인 석유판매업자가 준수하여야 할 위 표시의무의 이행에 필요한 구체적 표시기준 및 표시방법에 관한 규정이 존재하지 않는 이상 비상표제품의 판매에 관한 표시행위가 없었다고 하더라도 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 검사의 상고이유의 주장은 요컨대 시행령 제32조 제1항 제5호는 상표제품과 비상표제품(이하 ‘복수제품’이라고 한다)을 판매하는 주유소 외부에서의 주유소 식별표시의무(이하 ‘외부식별표지’라고 한다)에 관한 것이고, 시행령 제32조 제3항은 주유소 내부에서의 제품별 식별표시의무(이하 ‘내부식별표지’라고 한다)에 관한 것으로서 각 표시의무의 적용대상을 달리 한다는 것이나, 이러한 주장은 받아들일 수 없다. 즉, 시행령 제32조 제1항 제5호와 같은 조 제3항은 모두 2001. 8. 25.자 석유사업법 시행령 개정 당시에 신설된 조항인데, 위 제3항에서 그 적용대상을 “ 제1항 제5호의 규정에 의한” 상표제품과 비상표제품이라고 하여 위 제1항 제5호의 보충규정임을 명시하고 있는 점, 시행령 제32조 제1항 제5호 소정의 판매행위가 반드시 주유소 자체에 관한 외부식별표지 없는 판매행위에 한정된 의미라기보다는 복수제품의 구별을 위한 내부식별표지 없는 판매행위를 포괄하는 의미로도 해석할 여지가 있고 따라서 같은 조 제3항 소정의 표시기준 및 표시방법의 적용대상 역시 그와 같은 포괄적 의미의 판매행위라고 볼 수도 있는 점, 검사의 주장대로라면 외부식별표지 없이 내부식별표지만 둔 경우에도 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 구성하는 한편, 외부식별표지에 대하여는 시행령 제32조 제3항 소정의 표시기준 및 표시방법의 적용대상이 되지 아니한다고 보아야 할 것이나, 전자의 해석이 합리적이지 못함은 물론, 후자의 경우에도 ‘표시행위’라고 하는 개념의 추상성과 죄형법정주의에 기초한 형벌법규 명확성의 요청 때문에 외부식별표지에 대하여도 구체적인 표시기준과 표시방법을 수범자에게 제시해 주어야 할 현실적 필요성은 마찬가지라고 볼 수 있어 역시 합리적이지 못한 점, 공소사실 기재 행위 이후인 2003. 8. 6.자로 제정되어 같은 해 9. 1.부터 시행된 법 제29조 제1항 및 시행령 제32조 제3항에 근거한 ‘주유소 비상표제품 등의 표시기준 및 표시방법’에 관한 산업자원부 고시 제2003-53호에서도 외부식별표지와 내부식별표지 모두를 규정하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 시행령 제32조 제1항 제5호는 외부식별표지와 내부식별표지를 불문하고 복수제품 판매에 따르는 소비자의 오인혼동을 막기 위하여 요구되는 표시의무의 근거규정으로서, 이는 같은 조 제3항과 결합하여 일체로서 법 제29조 제1항 제7호에서 위임한 대통령령의 내용을 이룬다고 보아야지 검사의 주장처럼 양자가 각 표시의무의 적용대상을 달리 하는 별개의 규정이라고 해석하는 것은 위 각 규정의 제정경위와 입법취지 및 상호간의 관계를 감안하지 아니한 채 규정상의 일부 문구에만 치중한 작위적인 해석이라고 하지 아니할 수 없다. 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 위와 같은 법령해석에 따른 것으로서 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시행령 제32조 제1항 제5호 및 같은 조 제3항에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제39조 제1항 제7호 참조), 제35조 제8호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제46조 제10호 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제1항 제7호 참조), 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제3항 참조) / [2] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제39조 제1항 제7호 참조), 제35조 제8호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제46조 제10호 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제1항 제7호 참조), 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제3항 참조) / [3] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제39조 제1항 제7호 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제1항 제7호 참조), 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인 1외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 2. 3. 선고 2005노3215 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고에 대하여 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄의 주체는 상법 제622조 제1항 소정의 특별배임죄와 마찬가지로 상법상 회사의 적법한 이사나 감사 등의 지위에 있는 자에 한한다고 해석함이 상당하다. 원심은, 피고인 1은 공소외 주식회사의 적법한 감사의 지위에, 피고인 2는 공소외 주식회사의 적법한 이사 또는 대표이사의 지위에 있는 자라고 할 수 없으므로 피고인들은 납입가장죄의 행위 주체에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인들에 대한 이 사건 상법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상법상 납입가장죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1의 상고에 대하여 피고인 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 검사의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	상법 제622조 제1항, 제628조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 백상 담당변호사 임윤태 【원심판결】 서울지법 2004. 1. 28. 선고 2003노10083 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호에서는 석유판매업자가 법 제29조 제1항 제7호에서 규정하는 행위, 즉 “기타 건전한 석유유통질서를 저해하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위”를 하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제32조 제1항 제5호에서는 법 제29조 제1항 제7호에서 규정하는 행위의 한 태양으로 “상표제품(석유제품 공급자의 상표를 표시하고 판매하는 석유제품을 말한다. 이하 같다)과 비상표제품(상표제품 외의 석유제품을 말한다. 이하 같다)을 함께 판매하는 주유소인 석유판매업자가 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하지 아니하고 석유제품을 판매하는 행위”를 규정하고 있으며, 나아가 시행령 제32조 제3항에서는 “산업자원부장관은 제1항 제5호의 규정에 의한 상표제품과 비상표제품의 구체적인 표시기준 및 표시방법을 정하여 고시하여야 한다.”라고 규정함으로써 상표제품과 비상표제품의 표시기준 및 표시방법에 관한 구체적 권한을 산업자원부장관에게 위임하고 있는데, 산업자원부장관은 2003. 8. 6. 시행령 제32조 제3항에 근거하여 ‘주유소 비상표제품 등의 표시기준 및 표시방법’(산업자원부 고시 제2003-53호)을 제정, 고시하여 2003. 9. 1.부터 위 고시가 시행되었다. 한편, 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피고인이 경영하는 ‘ (주유소 이름 생략) 주유소’에서 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하지 아니하고 2002. 1. 31.부터 같은 해 10. 31.까지 비상표제품 374,000ℓ를 판매함으로써 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 범하였다는 것이다. 행정규칙인 고시가 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우에는 그 근거 법령규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 성질과 효력을 가진다 할 것인데, 이 사건 관계 법령의 해석에 의하면 공소사실과 같이 비상표제품을 판매하는 주유소임에도 그러한 표시 없이 이를 판매하는 행위는 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호, 시행령 제32조 제1항 제5호에 의하여 처벌하도록 하되 다만, 시행령 제32조 제3항에서 같은 조 제1항 제5호 소정의 표시의무의 세부 내용이 됨과 아울러 그 이행 여부의 판단 기준이 되는 구체적 표시기준과 표시방법을 산업자원부장관의 고시로 규정하도록 함으로써 시행령 제32조 제1항 제5호, 제3항 및 위 관련 고시가 결합하여 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄의 실질적 구성요건을 이루는 보충규범으로서 작용한다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 공소사실 무렵에는 아직 위 관련 고시가 제정되지 아니하여 주유소인 석유판매업자가 준수하여야 할 위 표시의무의 이행에 필요한 구체적 표시기준 및 표시방법에 관한 규정이 존재하지 않는 이상 비상표제품의 판매에 관한 표시행위가 없었다고 하더라도 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그런데 원심은 시행령 제32조 제1항 제5호의 취지는 상표제품과 비상표제품(이하 ‘복수제품’이라고 한다)을 판매하는 주유소인 석유판매업자로 하여금 그 사실을 주유소에 표시하게 하여 상표제품만을 판매하는 주유소와 식별되도록 함으로써 소비자의 오인·혼동을 막기 위한 것인 반면, 시행령 제32조 제3항의 취지는 복수제품을 판매하는 주유소 내에서 소비자들로 하여금 이를 구별할 수 있도록 구체적인 제품의 표시기준 및 표시방법을 고시하도록 한 것이고 그 점에 있어서 시행령 제32조 제1항 제5호에서 정한 주유소 자체에 대한 표시의무와는 구별된다고 함으로써, 공소사실과 같이 주유소에 비상표제품의 판매에 관한 표시를 하지 않고 이를 판매한 피고인의 행위는 시행령 제32조 제1항 제5호의 표시의무 위반에 해당하여 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 구성한다고 판단하였다. 원심 판단의 취지는 요컨대 시행령 제32조 제1항 제5호는 복수제품을 판매하는 주유소 외부에서의 주유소 식별표시의무(이하 ‘외부식별표지’라고 한다)에 관한 것이고, 시행령 제32조 제3항은 주유소 내부에서의 제품별 식별표시의무(이하 ‘내부식별표지’라고 한다)에 관한 것으로서 각 표시의무의 적용대상을 달리 한다고 본 것이나, 이러한 원심의 해석은 수긍할 수 없다. 즉, 시행령 제32조 제1항 제5호와 같은 조 제3항은 모두 2001. 8. 25.자 석유사업법 시행령 개정 당시에 신설된 조항인데, 위 제3항에서 그 적용대상을 “ 제1항 제5호의 규정에 의한” 상표제품과 비상표제품이라고 하여 위 제1항 제5호의 보충규정임을 명시하고 있는 점, 시행령 제32조 제1항 제5호 소정의 판매행위가 반드시 주유소 자체에 관한 외부식별표지 없는 판매행위에 한정된 의미라기보다는 복수제품의 구별을 위한 내부식별표지 없는 판매행위를 포괄하는 의미로도 해석할 여지가 있고 따라서 같은 조 제3항 소정의 표시기준 및 표시방법의 적용대상 역시 그와 같은 포괄적 의미의 판매행위라고 볼 수도 있는 점, 원심의 해석대로라면 외부식별표지 없이 내부식별표지만 둔 경우에도 법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반죄를 구성하는 한편, 외부식별표지에 대하여는 시행령 제32조 제3항 소정의 표시기준 및 표시방법의 적용대상이 되지 아니한다고 보아야 할 것이나, 전자의 해석이 합리적이지 못함은 물론, 후자의 경우에도 ‘표시행위’라고 하는 개념의 추상성과 죄형법정주의에 기초한 형벌법규 명확성의 요청 때문에 외부식별표지에 대하여도 구체적인 표시기준과 표시방법을 수범자에게 제시해 주어야 할 현실적 필요성은 마찬가지라고 볼 수 있어 역시 합리적이지 못한 점, 2001. 8. 25.자 개정 시행령에 관한 산업자원부 작성 해설서에서도 “ 시행령 제32조 제1항 제5호의 취지는 복수제품을 판매하는 주유소로 하여금 폴(기둥), 캐노피(지붕), 벽면 등과 주유기에 비상표표시를 하도록 하여 주유소 외부 및 내부에서 소비자의 제품 오인을 방지함에 있다.”라고 설명하고(수사기록 18면 이하), 시행령 제32조 제3항 소정의 표시기준 등에 관한 관련업계 자율기준의 모델로서 제시한 ‘비상표제품 취급주유소의 자율표시 모델’에서도 위 표시기준 등의 적용대상으로 내부식별표지와 외부식별표지를 함께 들고 있는 점(공판기록 45면 이하), 공소사실 기재 행위 이후인 2003. 8. 6.자로 제정되어 같은 해 9. 1.부터 시행된 법 제29조 제1항 및 시행령 제32조 제3항에 근거한 ‘주유소 비상표제품 등의 표시기준 및 표시방법’에 관한 산업자원부 고시 제2003-53호에서도 외부식별표지와 내부식별표지 모두를 규정하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 시행령 제32조 제1항 제5호는 외부식별표지와 내부식별표지를 불문하고 복수제품 판매에 따르는 소비자의 오인·혼동을 막기 위하여 요구되는 표시의무의 근거규정으로서, 이는 같은 조 제3항과 결합하여 일체로서 법 제29조 제1항 제7호에서 위임한 대통령령의 내용을 이룬다고 보아야지 원심처럼 양자가 각 표시의무의 적용대상을 달리 하는 별개의 규정이라고 해석하는 것은 위 각 규정의 제정경위와 입법 취지 및 상호간의 관계를 감안하지 아니한 채 규정상의 일부 문구에만 치중한 작위적인 해석이라고 하지 아니할 수 없다. 따라서 원심의 판단에는 시행령 제32조 제1항 제5호 및 같은 조 제3항에 관한 법령해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제39조 제1항 제7호 참조), 제35조 제8호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제46조 제10호 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제1항 제7호 참조), 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제3항 참조) / [2] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제39조 제1항 제7호 참조), 제35조 제8호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제46조 제10호 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제1항 제7호 참조), 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제3항 참조) / [3] 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제7호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제39조 제1항 제7호 참조), 구 석유사업법 시행령(2005. 4. 22. 대통령령 제18796호 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제5호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제1항 제7호 참조), 제3항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 제43조 제3항 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 대일 담당변호사 정갑성외 3인 【원심판결】 서울고법 2002. 12. 17. 선고 2002노1901 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 주식의 시세조작에 관한 사실오인의 점 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 이 사건 해외전환사채 발행과 관련하여 가장매매 및 허위매수주문 등의 방법으로 공소외 1 주식회사의 주가를 35,000원 이상으로 유지하기 위하여 2000. 7. 21.경부터 2001. 1.경까지 사이에 원심 공동피고인 (이름 생략)에게 위 주가조작용 자금으로 합계 5억 5,000만 원을 제공한 사실을 인정하기에 충분하다. 같은 취지에서 위 피고인에 대한 원심 판시 제1항 증권거래법 위반의 점에 관하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 나. 업무상횡령에 관한 법리오해의 점 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 여기서 ‘업무’란 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것으로서, 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결, 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결, 2004. 7. 9. 선고 2003도5831 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 상무이사이자 기획예산관리, 자금계획 및 운영계획, 주식관리 총괄 등을 공식 업무로 하는 경영기획본부장의 직책에 있으면서 합계 5억 5,000만 원이라는 거액의 회사 자금을 이용한 이 사건 주가조작행위를 전담하여 온 점, 위 주가조작용 회사 자금의 인출이 일시적으로 이루어진 것이 아니라 2000. 7.경부터 같은 해 10.경까지 3개월간 총 6회에 걸쳐 지속적으로 이루어졌음에도 회사로부터 아무런 제지를 받지 아니한 점, 오히려 위 회사 자금을 이용한 주가조작의 행위는 그 주된 목적이 이 사건 해외전환사채에 부여된 추가조정전환가격조건 때문에 회사 주가 하락으로 인한 전환주식수의 증가와 그에 따른 공소외 1 주식회사의 지배주주인 위 피고인 일가의 지분율 감소 방지라고 하는 사적 이익을 위한 것이었음에도 이자부담이 없는 업무가불의 형식으로 금원을 인출하고, 그 중 2억 원은 공소외 1 주식회사 부사장의 이름으로 인출하는 등 각종 편법을 이용함은 물론 거액의 금원 대차와 같이 이사와 회사 사이의 이해상반의 거래에 있어 통상 요구되는 상법 제398조 소정의 이사회 승인도 거치지 아니한 점, 위 피고인 일가가 공소외 1 주식회사의 주식 중 66.90%의 지분을 보유하면서 위 피고인의 부친인 공소외 2가 대표이사직을, 위 피고인이 상무이사직을 맡는 등 사실상 회사의 지배 및 경영권을 독점하였던 점 등의 사실이 인정된다. 이에 비추어 보면 위 피고인이 이 사건 주가조작의 범행 당시에 관련 회사 자금의 관리 및 집행 등의 사무 전반을 사실상 처리하여 왔음을 충분히 인정할 수 있다 할 것이고, 나아가 앞서 본 자금인출의 과정 및 용도 등에 비추어 위 회사 자금을 인출하여 주가조작 자금으로 사용한 위 피고인의 행위는 불법영득의사에 기한 것으로서 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이다. 같은 취지에서 위 피고인에 대한 원심 판시 제2의 가항 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다. 다만, 직권으로 판단하건대, 위 피고인에 대한 범죄사실 중에는 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 제8조 제1항 소정의 유가증권발행신고서 미제출로 인한 증권거래법 위반의 점이 포함되어 있고 원심은 이에 대하여 위 증권거래법의 규정을 적용, 처단하고 있다. 그러나 아래의 피고인 2 등의 상고이유에 대한 판단에서 보는 바와 같이 이 사건 해외전환사채 발행에 있어서는 위 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되지 아니한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 신고서 제출의무가 인정됨을 전제로 증권거래법 위반죄에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 관련 법률을 잘못 해석, 적용한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것인데 원심은 이 부분 범죄사실을 위 피고인의 다른 죄와 경합범으로 처단하였으므로 위 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 2. 피고인 2와 피고인 3 회계법인의 상고이유에 대하여 가. 무허가 증권업 영업으로 인한 증권거래법 위반의 점 증권거래법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 같은 법 제2조 제8항 소정의 증권업은 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장, 협회중개시장 또는 이와 유사한 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개, 주선 또는 대리, 유가증권의 인수, 매출, 모집 또는 매출의 주선을 하는 영업을 말하고 증권거래법에서 증권업을 허가제로 하고 있는 이유도 일반 투자자를 보호하고 국민경제의 발전에 기여하기 위하여 증권업자의 인적, 물적, 재산적 요건을 심사하고 재무건전성과 건전한 영업질서의 준수 여부를 감독하기 위한 것인바, 증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 위 영업형태에 따라 증권발행 여부, 판매단에 참가하거나 증권인수 여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 상대방의 청약을 유인하는지 여부, 스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들에 의하면, 피고인 3 회계법인이 2000. 8. 23.경 공소외 1 주식회사와 사이에 이 사건 해외전환사채 발행과 관련한 용역계약을 체결하면서 피고인 3 회계법인이 처리할 용역의 범위는 공소외 1 주식회사에 투자하고자 하는 투자자 발굴 및 접촉(제1조) 등으로 하고, 피고인 3 회계법인은 용역 착수일로부터 3주 이내에 기업소개서의 검토를 완료하고 투자자 유치에 착수하며(제4조), 용역의 대가는 성공보수 지급시에 차감하는 진행수수료 1,000만 원 외에 성공보수로서 피고인 3 회계법인의 노력으로 유치한 자본금액의 2.5%로 산정하고, 타 기관과의 공동작업에 의한 자금유치방식을 채택할 시에는 성공보수의 1% 이하의 금액을 선정기관에 지급하되 피고인 3 회계법인에게 지급할 성공보수에서 차감하기로 약정한 사실, 피고인 3 회계법인은 위 용역계약 체결 이후 같은 해 9. 말경까지 공소외 1 주식회사에 대한 기업분석, 기업설명서 등의 작성과 이를 기초로 한 엘지증권 주식회사, 현대투자신탁증권 주식회사, 메리츠증권 주식회사 등 이 사건 해외전환사채를 유관 해외 투자자들 명의로 실제 인수하기로 한 국내투자자들과의 협상을 거쳐 일부 대략적인 형태로나마 인수금액과 방법 및 조건에 관한 세부내용을 공소외 1 주식회사의 승낙하에 결정한 다음 위 해외전환사채 발행에 필요한 공소외 1 주식회사의 이사회 결의 및 관련 공시절차에 이어 같은 해 10. 4.경 비로소 증권거래법 소정의 허가 증권업체인 리젠트증권 주식회사를 위 해외전환사채의 발행주간사로 선정하여 2000. 10. 25.자로 총 750만 불 규모의 해외전환사채의 인수를 위한 공식 절차를 마친 사실, 리젠트증권의 선정 및 수수료 배분 논의는 공소외 1 주식회사의 관여 없이 피고인 3 회계법인에 의하여 이루어졌고, 리젠트증권은 위 국내투자자들과 피고인 3 회계법인 사이의 인수협상의 과정에 참여한 바가 없을 뿐만 아니라 별도로 이 사건 해외전환사채를 인수할 국내외 투자자를 모집하지도 못한 사실, 공소외 1 주식회사는 피고인 3 회계법인이 위 용역계약에 따라 회사분석자료 작성, 투자자 물색 등 이 사건 해외전환사채 발행에 관한 모든 업무를 주선하는 것으로 하여 그 대가로 피고인 3 회계법인에게 지급할 해외전환사채 인수액 2.5% 상당의 수수료에는 주간사에 지급할 수수료도 포함되어 있는 것으로 알고 있었던 사실 등이 인정된다. 이에 비추어 보면 피고인 3 회계법인의 상무이사로서 피고인 3 회계법인이 행한 위 해외전환사채 발행 및 인수 관련 제반 업무를 실제로 담당한 피고인 2의 행위는 증권거래법 제2조 제8항 소정의 유가증권 모집의 주선으로서 증권업 영업에 해당한다고 볼 수 있고, 그 과정에서 피고인 3 회계법인이 재무자문사의 명칭을 내세우고 그 업무도 동시에 수행하였다거나 위와 같은 투자자 모집에 관한 실질적 협상에 관여한 바 없는 허가 증권업체를 관계 법령상의 요건 구비의 의도로써 선정, 참가시킨 일이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지에서 이 부분 증권거래법 위반의 점에 관하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 나. 미신고 유가증권모집 주선으로 인한 증권거래법 위반의 점 상장회사가 해외에서 해외투자자를 상대로 전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 체결하였다 할지라도 해외투자자와 발행회사 사이의 투자계약은 여전히 유효한 것이고, 또한 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무는 국내 발행시장에서 모집에 응하는 투자자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 국내 투자자가 유통시장에서 그 이면약정에 따라 이를 다시 인수하였는지 여부를 불문하고 해외에서 발행된 전환사채에 대하여는 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되지 아니한다 ( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 해외전환사채는 형식적으로는 아일랜드 소재 법인인 FRP(The Fifth Rose Portfolio), 말레이시아 소재의 CCMI(Connacht Capital Market Investment Ltd), 일본 소재의 JJ(Jeferies Japan Ltd)가 각 그 판시 금액 상당을 인수하는 해외발행 전환사채로서의 형식을 취하였으나 실질에 있어서는 그 취득 권유나 취득 결정 등이 국내에서 이루어지는 등 국내 법인인 위 엘지증권, 현대투자신탁증권, 메리츠증권이 각 유관 외국 소재 법인의 명의를 빌려 인수한 것에 다름 아닌 이상 위 해외전환사채의 모집은 국내에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 증권거래법 제8조 제1항 소정의 유가증권발행신고서 제출의무가 존재한다 할 것임에도 이를 어긴 이상 위 피고인 및 그 사용자인 피고인 3 회계법인은 위 증권거래법 위반의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리 및 관련 법령의 해석에 비추어 위와 같은 이면약정이 존재한다는 것만으로는 해외투자자와 발행회사 사이의 법률상 유효한 인수계약의 형식을 갖추어 해외에서 발행, 인수된 전환사채에 대하여 위 증권거래법상의 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되는 것은 아니라 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 유가증권발행신고서 제출의무가 존재함을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바 이러한 원심판결에는 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다 할 것인데, 원심은 이 부분 범죄사실을 위 피고인들의 다른 죄와 경합범으로 처단하였으므로 위 피고인들에 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [3] 증권거래법 제2조 제8항, 제28조, 제208조 제1호 / [4] 증권거래법 제2조 제8항, 제28조, 제208조 제1호 / [5] 증권거래법 제8조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김동건외 3인 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 6. 선고 2005노2004 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다고 할 것이고(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결 등 참조), ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위’는 그 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 것이면 되는 것이지 그것이 반드시 부정행위라거나 그 직무에 관하여 결재권한이나 최종 결정권한을 갖고 있어야 하는 것이 아니다(대법원 1992. 5. 8. 선고 92도532 판결, 1993. 7. 13. 선고 93도1056 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 공소외 1로부터 제공받은 BMW 735 승용차 1대(이하 ‘이 사건 승용차’라고 한다)는 공소외 1이 피고인으로부터 매수한 광주시 (상세 지번 및 면적 생략)(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)에 대한 매매계약의 해제를 방지하고, 잔금의 지급유예를 받고자 하는 명목으로 제공한 것을 후에 정산하기로 하고 사용한 것일 뿐 광주시나 광주시의회 소속 관계 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 대가로 이 사건 승용차를 제공받아 사용한 것이 아니라는 주장에 대하여, 피고인이 1995. 6.경부터 현재까지 광주시의회 의원으로 재직하면서 광주시 조례 제정 및 개정, 예산 편성 및 결산, 광주시에 대한 행정 감사 등과 관련한 업무를 담당하여 왔고 그 과정에서 광주시의회 의장, 도시계획위원 등을 거침으로써, 비록 피고인이 공동주택사업 승인과 관련된 직접적인 권한을 행사하는 위치에 있지는 않았다고 하더라도 광주시나 광주시의회 소속 관계 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 승용차를 공동주택사업의 청탁 알선 명목으로 제공하였다는 취지의 공소외 1의 진술이 구체적일 뿐 아니라, 중요한 부분에 있어 일관되어 있고, 그 진술 경위 등에 비추어 진술에 신빙성이 있는 점, 공소외 1이 피고인에게 매매 중도금 또는 잔금의 일부를 제공하고 이 사건 임야에 대한 매매계약의 해제를 막을 생각이 있었다면, 굳이 이 사건 승용차를 구입하여 이를 교부할 것이 아니라 그 구입을 위하여 제공된 리스보증금 4,330만 원과 공소외 5 주식회사 명의의 질권의 목적이 된 1억 100만 원의 예금으로 이 사건 임야에 대한 매매대금 일부를 변제하는 것이 자연스럽고, 또한 피고인 명의로 승용차를 구매해 주지 않고 굳이 공소외 2 주식회사 명의로 이를 구입해 줄 이유는 없어 보이는 점, 피고인과 공소외 1 사이에 추후 이 사건 승용차 가격에 제세공과금 등을 포함하여 이 사건 임야의 매매대금과 정산하기로 하였다면 그 구체적인 정산 시기, 정산 금액, 정산 방법 등에 관한 합의가 있었을 법한데 피고인과 공소외 1 사이에 그에 관한 합의가 있었음을 인정할 만한 객관적인 자료가 없어 보이는 점, ‘피고인으로부터 이 사건 승용차를 토지 매매대금 대신 받은 것이라는 말을 들었다’는 내용의 공소외 3, 4의 진술은 그들이 피고인과 두터운 친분관계가 있고, 반면 피고인에게 불리한 진술을 할 이유가 없는 공소외 6의 진술과도 모순되어 그대로 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1로부터 제공받은 이 사건 승용차는 광주시의회 의원으로 재직하고 있는 피고인이 광주시나 광주시의회 소속 관계 공무원들의 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에서 직무와 관련하여 제공받은 것으로 직무관련성이 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리를 기초로 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 차량제공경위에 관한 사실인정에 있어서의 채증법칙 위배 내지 직무관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 알선수뢰죄가 성립하기 위해서는 알선할 사항이 공무원의 직무에 속하는 사항이고, 뇌물수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 함은 소론과 같다. 앞서 본 여러 사정과 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1로부터 공동주택사업 승인과 관련하여 광주시 공무원에게 말을 잘 해주고, 광주시의회 의원들이 위 공동주택사업에 대해 오폐수 발생 등 환경문제를 이유로 반대하지 않도록 힘써 달라는 청탁 알선 대가로 제공되는 것을 알면서 이 사건 승용차를 제공받은 것이 분명하고, 이와 달리 공동주택사업 추진에 어떤 도움을 받지 않을까 하는 막연한 기대감 속에 제공되는 이 사건 승용차를 제공받은 것에 불과하다는 전제하에 알선 대가로 받은 것으로 볼 수 없다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 승용차 제공으로 인한 알선수뢰의 점에 대하여 원심은, 피고인이 2003. 5. 23.경 공소외 1로부터 청탁 알선 명목으로 이 사건 승용차 시가 1억 2,600만 원 상당을 뇌물로 수수하였다는 이 부분 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 공소사실에 대해, 이 사건 승용차는 비록 피고인과 공소외 1이 위 승용차를 실질적으로 피고인의 소유로 하고자 하였다고 하여도, 자동차등록원부에 공소외 5 주식회사와 공소외 2 주식회사 명의로 등록되었을 뿐 피고인 명의로 등록된 바 없으므로 이 사건 승용차는 공소외 5 주식회사 내지 공소외 2 주식회사의 소유이지 피고인의 소유는 아니라는 이유로, 피고인이 공소외 1로부터 수수한 뇌물은 시가 1억 2,600만 원 상당의 이 사건 승용차 자체가 아니라, 리스보증금 및 리스료 지급 등과 같은 형태의 금전적인 부담이 전혀 없는 상태에서 이 사건 승용차를 피고인의 의사대로 사용·수익할 수 있는 무형의 이익이라고 보아, 이 부분 공소사실을 형법상 알선수뢰죄로 인정하고, 원래의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대해서는 이유에서 무죄로 판단하였다. 판단컨대, 자동차를 뇌물로 제공한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되지 않았다고 하더라도 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 위 법리에 비추어 보면, 자동차 자체를 뇌물로 취득하였다고 하려면 그 자동차에 대한 법률상 소유권을 취득하여야 한다는 것을 전제로 하고 있는 원심의 앞서 본 바와 같은 판시는 부적절하다고 할 것이다. 그러나 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, 공소외 1은 2003. 5. 23.경 자신이 실질적으로 경영하고 있는 공소외 2 주식회사 명의로 공소외 5 주식회사와 사이에 이 사건 승용차에 관하여 취득원가 합계 144,122,720원, 리스보증금 4,330만 원, 연체 이자율 연 24%, 리스기간은 물건수령증서 발급일로부터 36개월, 리스료 월 3,421,500원으로 하는 리스계약을 체결하였고, 이에 따라 피고인에게 이 사건 승용차를 인도하기 전에 이미 위 승용차는 공소외 5 주식회사 명의로 등록되었는데, 피고인이 리스회사인 공소외 5 주식회사 명의의 소유권등록에 불구하고 위 승용차를 자유로이 처분할 수 있으려면 적어도 그 소유명의자인 공소외 5 주식회사의 처분승낙서나 권리확인서 등 그 소유 명의에 불구하고 언제든지 그 의사에 따라 소유권이전을 할 수 있는 서류 등을 소지하고 있어야 할 것인데, 이를 인정할 아무런 자료가 없는 점, 오히려 이 사건 승용차에 대한 리스계약서에 의하면, 리스기간 만료시 공소외 5 주식회사에 리스물건을 반납하고, 공소외 2 주식회사가 리스료의 지급을 1회 이상 연체할 경우 공소외 5 주식회사는 14일 이상의 기간을 정하여 그 위반사항의 시정을 최고하고 그 기간 내에 공소외 2 주식회사가 이에 응하지 아니한 때에는 바로 리스계약을 해지할 수 있도록 정하고 있어 리스계약이 기간만료 또는 리스료 연체로 종료되어 리스회사에서 이 사건 승용차의 반환을 구하는 경우 피고인은 이에 응할 수밖에 없다고 보이는 점, 검사가 이 사건 승용차를 뇌물로 제공한 것이라고 주장하면서 들고 있는 사정들, 즉 공소외 1이 이 사건 차량을 리스할 당시 공소외 2 주식회사 명의로 차량 가액에서 리스보증금을 공제한 금액을 은행에 정기예금으로 예치시키고 그 예금에 리스회사인 공소외 5 주식회사 명의로 질권을 설정한 것은 공소외 5 주식회사의 요구에 따른 것으로 신용도가 낮은 공소외 2 주식회사 명의로 리스계약을 체결하기 위한 부득이한 방법이지 피고인이 이 사건 승용차에 대한 실질적인 처분권을 갖는 근거가 될 수 없고, 또한 공소외 1이 자금사정이 악화되자 이 사건 승용차와 동시에 구입한 BMW 745, 760 승용차는 처분하면서도 이 사건 승용차는 처분하지 않은 사정도 피고인의 영향력 때문에 피고인의 도움을 얻기 위하여 쉽게 처분하지 못한 것이라고 볼 여지는 있을지언정 이 사건 승용차에 대한 실질적인 처분권한의 유무를 판단하는 적절한 근거가 될 수 없다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 승용차에 대한 실질적인 처분권한이 있다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 승용차 자체를 뇌물로 수수하였다고 인정할 수는 없다. 결국, 원심판결의 이유는 적절치 않지만 이 사건 승용차 자체를 뇌물로 수수하였다고 볼 수 없다고 한 결론에 있어서는 동일하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 임야의 고가 매도로 인한 알선수뢰의 점에 대하여 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 2002. 10. 4.경 사실은 피고인 소유의 이 사건 임야의 시세가 평당 130만 원임에도 불구하고, 공동주택사업의 승인을 받을 수 있도록 관계 공무원들에게 말을 잘 해주고, 광주시의회 의원들이 공동주택사업을 진행하려는 것에 대해 반대하지 않도록 힘써 달라고 청탁하는 취지로 공소외 1이 시세보다 평당 약 100만 원씩 더 비싸게 구입한다는 정을 알면서도 이 사건 임야를 69억 원에 공소외 1에게 매도하는 계약을 체결하여 평당 100만 원씩 합계 26억 5,600만 원 상당의 재산상 이익을 취득할 수 있도록 뇌물수수의 약속을 하였다는 공소사실에 대하여, ① 이에 부합하는 증거들 중 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서와 피고인 작성 진술서는 피고인이 그 실질적 진정성립을 인정하지 아니하여 증거능력이 없는 점, ② 공소외 1, 6의 ‘피고인으로부터 이 사건 임야를 정당한 가격보다 비싼 가격에 매수함으로써 정당한 가격과의 차액 상당을 뇌물로 공여하기로 하였다’는 취지의 진술은, 이 사건 임야와 유사한 형상과 입지조건 등을 가진 토지의 평당 매매가격 편차가 크고, 이 사건 임야는 공소외 1의 공동주택사업에 필수적인 토지로 보이며, 공소외 1이 주택사업승인과 관련된 직접적인 권한이 없는 피고인에게 20억 원이 넘는 거액을 뇌물로 공여할 동기가 있다고 보기 어렵고, 고가 매수의 방법으로 뇌물을 공여하기로 하면서 실제 평수에 따라 매매대금을 정산하기로 한 사정 등에 비추어 그대로 믿기 어려운 점, ③ 일반적으로 토지의 매매가격은 수요와 공급의 기본적인 원리 이외에도 입지 여건, 매도인과 매수인이 처해 있는 상황, 토지의 대체성 여부, 매수인의 토지 이용 계획, 매수인의 자금력 등 여러 가지 변수에 따라 그 내용이 다양하게 정해지는 것으로서 아주 예외적인 경우를 제외하고는 공산품과 같이 동일 토지에 동일 매매가격이라는 것이 성립되기 어렵고, 실제 공소외 1이 매수를 추진하였던 이 사건 임야 주위 토지의 매매가격이 피고인의 매도가격을 상회 또는 하회하는 내용으로 다양하게 정해진 사정 등에 의하면, 이 사건 임야의 매매가격이 정확하게 평당 130만 원이고, 그 매매가격 대비 이 사건 임야의 가치가 인접 토지에 비하여 훨씬 낮다고 단정적으로 말하기는 어렵다는 점 등의 사정에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 단정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제132조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 / [2] 형법 제132조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 / [3] 형법 제132조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 / [4] 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인외 1인 【원심판결】 광주지법 2003. 7. 18. 선고 2003노877 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 주택건설촉진법 위반의 점에 대하여 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 입주자대표회의 운영비(업무추진비)가 공동주택의 관리업무를 행하기 위한 분담금 기타 경비로서 주택관리사 등의 자격을 취득한 사람만이 그 지출업무를 수행할 수 있는 관리비에 포함된다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조), 위 법리에 따라 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 입주자대표회의 운영비가 그 성격상 주택관리사 등의 공백상태에서 반드시 지출되어야 할 것이 아니고, 그 당시 지출해야 할 특별한 사정이 있었다고 보이지도 아니한다고 인정한 다음 무자격자인 피고인의 지출행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위의 전제사실에 대한 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 재물손괴의 점에 대하여 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 할 것인바( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 등 참조), 위 법리에 따라 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 아파트 게시판의 공고문은 입주자대표회의에서 발생한 여러 분쟁들을 아파트 주민들에게 알리려는 것에 불과하고, 거기에 피고인의 명예를 훼손하는 내용도 없다고 인정한 다음 이를 떼어간 피고인의 행위가 정당방위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당방위의 전제사실에 대한 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 횡령의 점에 대하여 주주총회나 이사회, 부녀회 등에서 위법한 예산지출에 관하여 의결을 하였다 하더라도 횡령죄나 배임죄의 성립에 지장이 없고, 그 의결에 따른 예산집행이라고 하여 횡령행위나 배임행위가 정당화될 수 없다 할 것인바( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결, 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결, 2004. 7. 22. 선고 2003도8193 판결 등 참조), 위 법리에 따라 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 아파트 단지 내에서의 굴비 판매행위와 관련하여 받은 수수료는 주요시설의 보수 및 특별수선충당금으로 적립하여야 하고, 입주자대표회의의 의결로도 그 용도를 변경할 수 없는 예산에 해당한다고 인정한 다음 피고인이 임의로 위 수수료를 동대표 일부에 대한 추석 선물비용으로 지출한 후 입주자대표회의에서 이를 추인하는 결의가 있었다 하더라도 피고인의 위 행위는 횡령죄를 구성하고, 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄나 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 업무방해의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 아파트 관리규약 개정을 위한 서명부를 가지고 감으로써 입주자대표회의의 관리규약 개정 등 관리업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해나 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 명예훼손의 점에 대하여 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인바, 여기에서 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방한 것이며, 나아가 ‘공공의 이익’에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다 할 것이다 ( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결 등 참조). 위 법리에 따라 관련증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 아파트 일부 주민들에게 보낸 문건의 내용이 객관적 사실에 합치되고, 그 문건을 보낸 동기가 아파트 주민들이 위탁관리계약 해지 여부에 관한 적정한 결정을 하기 위한 목적에서 비롯된 것이라고 인정하여 피고인의 행위가 위법성이 조각된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명예훼손죄의 위법성조각사유의 전제되는 사실에 대한 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 주택건설촉진법 위반의 점에 대하여 앞서 본 정당행위의 법리에 따라 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 주택관리사의 자격을 가진 직원이 없는 상태에서 당장 지급하여야 할 직원급여, 전기요금 등의 필요적 경비를 지출하였고, 그 지출이 이루어지지 않을 경우 근로기준법을 위반하게 되고, 아파트 주민들이 연체료 등 더 큰 부담을 지게 될 상황이었음을 인정한 다음 이를 지출하게 한 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조 / [3] 형법 제21조 / [4] 형법 제355조 제1항, 제2항 / [5] 형법 제310조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강석원외 1인 【원심판결】 의정부지법 2006. 1. 19. 선고 2005노1220 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 법리오해 주장에 대하여 가. ‘액화석유가스의 안전 및 사업관리법’ 제9조 제1항은 액화석유가스 판매사업자가 액화석유가스를 수요자에게 공급할 때에는 그 수요자의 시설에 대하여 안전점검을 실시하고, 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 수요자에게 위해예방에 필요한 사항을 계도하여야 한다고 규정하고 있다. 액화석유가스는 인화 폭발하기 쉬운 성질을 가지고 있고 그 폭발 사고로 인한 피해가 심각하여 고도의 위험성을 가지고 있는 반면 일반인으로서는 그 누출 가능성 등을 알기 어려운 점을 감안하여 일반 수요자에게 가스를 공급하는 액화석유가스 판매사업자에게 위와 같은 엄격한 의무를 부과하고 있는 것이다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도4074 판결 참조). 위와 같은 규정의 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 안전점검 및 계도의무는 액화석유가스 판매사업자가 수요자와 액화석유가스의 공급계약을 체결하기 직전 또는 계약을 체결한 직후만이 아니라 액화석유가스에 의한 재해가 발생할 위험성이 있는 경우라면 그 계약이 해지되어 수요자가 소비설비를 철거할 때까지 계속하여 존재하는 것으로 보아야 한다. 나. 원심이 이와 같은 법리를 전제로 하여, 그 인정사실과 같이 액화석유가스 판매사업자인 피고인 등이 공소외인을 통하여 이사를 가는 성윤빌라 204호의 세입자가 설치한 소비설비의 철거를 요청하는 전화를 받았으면 이를 안전하게 철거하여 주었어야 함에도 그 요청에 응하지 아니하고 직접 철거하라고 이야기하여 그 세입자로 하여금 별다른 안전조치도 하지 아니한 채 휴즈콕크(속칭 중간밸브)까지 떼어가게 하였다면 위 규정에 의한 안전점검의무를 위반한 것으로 보아야 한다는 취지로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 ‘액화석유가스의 안전 및 사업관리법’ 제9조 제1항의 해석·적용을 잘못하는 등의 위법이 없다. 2. 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같은 사실인정에 채증법칙 위반의 위법이 있는 것으로 보이지 아니할 뿐만 아니라, 피고인 등이 공소외인에게 상고이유에서 주장하는 것과 같은 취지로 이야기를 하였다고 하더라도 액화석유가스 판매사업자로서의 안전점검의무를 다한 것으로 보기 어렵다. 이에 관한 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	[1] 액화석유가스의 안전 및 사업관리법 제9조 제1항 / [2] 액화석유가스의 안전 및 사업관리법 제9조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황우여외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 19. 선고 2005노110 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 중 무신고수입으로 인한 관세법 위반의 점의 요지는, ‘피고인이 2002. 1. 31.경 인천세관에서 중국으로부터 남성용 상의 1,990벌을 수입하면서 그 중 60벌을 신고에서 누락하는 방법으로 남성용 상의 60벌 미화 262달러 상당을 세관에 신고하지 않고 밀수입한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2003. 12. 15.까지 76회에 걸쳐 의류를 수입하면서 같은 방법으로 의류 27,509벌 미화 167,968달러 상당을 밀수입하였다’라는 것이고, 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이 수입신고를 하면서 동일한 규격부호에 해당하는 의류의 수입수량을 실제수입량보다 축소하여 수입신고서에 기재한 경우, 비록 그 수량의 차이가 수십 개 또는 수 개에 불과하는 등 경미하더라도 수입신고의 효력은 수입신고서에 기재된 수량의 물품에만 미치고 나머지 수량의 물품에 대하여는 미친다고 볼 수 없다는 이유로, 이를 모두 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 실제 수입한 의류의 수량과 수입신고한 의류의 수량의 차이가 수십 개 또는 수 개에 불과하는 등 경미하더라도 수입신고 수량을 초과한 물품에 대하여 무신고수입으로 인한 관세법 위반죄가 성립한다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 무신고수입으로 인한 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄에 있어서 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 무신고수입행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 무신고수입으로 인한 관세법 위반죄를 구성한다 ( 대법원 2001. 5. 15. 선고 99도1046 판결). 또한, 물품을 수입함에 있어 실제로 수입하는 물량 중 일부만을 수입하는 것으로 신고하고 나머지 물량에 대하여는 수입신고를 하지 않을 의사로 각종서류를 신고한 물량에 맞추어 허위로 작성, 통관절차를 밟는 방법으로 수입신고한 물량에 비하여 현저하게 많은 물량의 물품을 수입하였다면, 수입신고를 하지 않고 수입한 물량의 물품은 수입신고한 물량의 물품과 동일성을 인정할 수 없어 이에 대하여는 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄가 성립한다 할 것이다 ( 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도4864 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도451 판결). 그런데 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 수입신고를 하면서 의류의 수입신고 물량을 실제수입 물량보다 축소하여 신고한 것은 원심판결의 별지 범죄일람표 2(이하 ‘범죄일람표’라 한다)의 기재와 같이 총 76회에 달하고 있는데, 그 가운데에는 범죄일람표 1항, 9항, 24항, 27항, 29항, 44항, 48항과 같이 실제 수입신고 물량이 수입신고 물량을 초과한 정도가 경미한 경우도 있고, 심지어 그 중에는 범죄일람표 27항과 같이 수입신고한 물량보다 실제 수입한 물량이 불과 1개 많은데 불과한 경우도 있는바, 이와 같이 수입신고 물량과 실제수입 물량의 차이가 그리 현저하지 않다고 보이는 각 경우에는 수입신고를 초과하여 실제 수입한 물량의 의류와 수입신고한 물량의 의류 사이에 동일성이 인정되지 않는다고 할 수는 없을 것이므로 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 밀수입죄가 성립하지 않는다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 원심으로서는, 피고인이 수입신고 물량보다 초과하여 물품을 수입한 각 행위에 관하여 그 각 실제수입 물량과 각 수입신고 물량의 차이를 자세히 살펴, 그 각 실제수입 물량이 각 수입신고한 물량에 비하여 현저하게 많은지 여부를 각 행위별로 판단하여 유·무죄를 가렸어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 무신고수입에 의한 관세법 위반의 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 관세법 제269조 제2항 제1호 소정의 무신고수입죄에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 3. 따라서 원심판결 중 무신고수입에 의한 관세법 위반의 점 가운데 수입신고한 물량과 실제 수입한 물량의 차이가 현저하지 아니하여 그 동일성을 해하지 않는다고 보이는 각 행위 부분들을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 무신고수입에 의한 관세법 위반의 점 중 나머지 부분에 관한 피고인의 상고는 이유 없으며, 한편 피고인은 원심판결 중 관세포탈에 의한 관세법 위반의 점과 외국환거래법 위반의 점에 관하여는 상고이유를 주장하지 않고 있으나, 원심은 상고가 이유 없는 부분과 상고이유의 주장이 없는 부분을 포함하여 이 사건 공소사실 모두를 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 관세법 제269조 제2항 제1호 / [2] 관세법 제269조 제2항 제1호 / [3] 관세법 제269조 제2항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이재호 【원심판결】 부산지법 2005. 11. 3. 선고 2004노4553 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 공소사실의 요지는, 피고인이 사단법인 (조합명 생략)조합의 제11대 이사장선거에서 최다득표를 하였으나 위 조합 선거관리위원회가 피고인의 불법선거운동을 이유로 그 후보등록을 이미 취소하였다면서 차순위 득표자인 공소외인을 당선자로 확정통보하자 위 조합을 상대로 부산지방법원에 당선자확정통보 효력정지가처분을 신청하여 위 법원으로부터 ‘위 당선자 확정통보의 효력을 본안판결 확정시까지 정지한다’는 취지의 결정을 받아낸 후 다시 공소외인을 상대로 위 법원에 당선자지위확인의 소를 제기한 다음, 이러한 경우 위 소송의 판결에 의하여 후임 이사장이 확정될 때까지는 전임 이사장인 공소외인이 이사장의 직무를 계속 수행할 권한이 있고 피고인에게는 그와 같은 권한이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로 위 조합 이사장의 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 임대차계약서, 지정복장사계약서를 각 작성하고, 그 각 계약서를 각 행사하였으며, 부산지방법원 등기과에 ‘ 공소외인 등 전임 이사장과 이사들이 임기만료로 퇴임하였고 피고인 등이 이사장과 이사로 새로 취임하였으므로 그 퇴임 및 취임의 등기를 구한다’는 등기신청서를 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 위 조합 등기부에 위 내용과 같은 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 등기부를 비치케 하여 행사하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 그 판시와 같이 피고인이 위 조합 이사장 선거에서 최다득표를 하였고 개표 당시 위 조합 선거관리위원장이 피고인을 당선자로 확정한다고 발표하였으나 그 후 위 조합 선거관리위원회가 차순위 득표자인 공소외인을 당선자로 확정한다고 결의한 후 공소외인에게 당선증을 교부한 사실, 이에 피고인이 부산지방법원으로부터 ‘위 당선자 확정통보의 효력을 본안판결 확정시까지 정지한다’는 취지의 가처분결정을 받아낸 후 취임식을 거행하고 이사장의 직무수행을 개시한 사실 및 피고인이 공소외인을 상대로 위 법원에 당선자지위확인의 소를 제기하고 공소외인도 피고인을 상대로 ‘당선자지위의 확인과 피고인의 이사장 직무집행정지 및 자신의 이사장직무집행에 대한 방해금지’를 구하는 반소를 제기한 결과, 위 법원으로부터 ‘피고인의 본소와 공소외인의 반소 중 당선자지위 확인청구 부분은 위 조합을 상대로 하지 않은 이상 확인의 이익이 없어 각하하고, 공소외인의 나머지 반소청구는 선거관리위원회의 피고인에 대한 후보등록취소가 위법하여 무효이므로 이사장 선거에서 피고인이 최다득표하여 적법하게 당선자가 되었음을 이유로 기각한다’는 판결을 선고받은 후 이에 대한 공소외인의 항소가 부산고등법원에서 기각되어 위 판결이 확정된 사실 등을 인정한 다음, 비록 위 판결이 확정되어 피고인이 적법한 이사장의 직위를 취득하였다고 하더라도 위 판결 결과에 따라 새로운 당선자가 확정, 취임될 때까지는 공소외인이 전임 이사장으로서 이사장의 직무를 수행할 권한이 있고 피고인에게는 그와 같은 권한이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 피고인이 위 당선자지위 확인청구소송의 판결 확정시에 비로소 적법한 이사장의 직위를 취득하였고 그 전까지는 전임 이사장인 공소외인에게 이사장의 직무수행권한이 있었다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 민법상 법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그 후임 이사나 감사의 선임이 없거나 또는 그 후임 이사나 감사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사나 감사는 후임 이사나 감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이나( 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다26142 판결, 2005. 3. 25. 선고 2004다65336 판결), 후임 이사가 유효히 선임되었는데도 그 선임의 효력을 둘러싼 다툼이 있다고 하여 그 다툼이 해결되기 전까지는 후임 이사에게는 직무수행권한이 없고 임기가 만료된 구 이사만이 직무수행권한을 가진다고 할 수는 없다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 위 조합 제11대 이사장 선거에서 최다득표를 하여 당선된 후 전임 이사장인 공소외인의 임기만료에 따라 이사장으로 취임하였고, 다만 위 선거의 결과를 둘러싼 다툼으로 인하여 피고인과 공소외인 사이에 민사소송이 있었으나 법원으로부터 피고인이 적법한 당선자라는 취지의 판결이 선고되고 확정됨으로써 위와 같은 다툼도 결국 해결되었다는 것인바, 그렇다면 피고인은 이 사건 각 범행 당시 이미 위 조합 이사장으로서의 권한을 가지고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 임기가 만료된 구 이사의 계속 직무수행권한에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 민법 제57조, 제58조, 제691조 / [2] 민법 제57조, 제58조, 제691조 / [3] 민법 제57조, 제58조, 제691조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영수외 1인 【원심판결】 부산지법 2006. 2. 3. 선고 2005노3952 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 기록에 의하면, 검사는 제1심판결 기재 범죄사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제35조만을 적용하여 공소를 제기하였고, 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 위 범죄사실을 인정한 다음 그에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조를 적용한 후 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 및 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하여 피고인을 처단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 그 제5조의4 제6항을 신설하였는바, 이 조항은, 그 입법취지가 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포·시행된 사회보호법 폐지법률에 의하여 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 위 제5조의4 제6항을 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 위 제5조의4 제6항을 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 이 사건에서 검사가 위 제5조의4 제6항을 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 불구하고, 원심은 이를 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 위에서 본 바와 같이 형법 제35조와 위 조항을 함께 적용하여 누범가중을 하였으니, 이는 위 제5조의4 제6항의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제35조 / [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 제6항, 형법 제35조	형사
【피 고 인】【검 사】 윤종성 【변 호 인】 변호사 황영기 【주 문】 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 50일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 CD(SONY-700MB) 1개(대구지방검찰청 2006년 압제 616호의 압수번호 제4번), 사진(피해자 나체사진) 5매(위 압제 616호의 압수번호 제5번)를 몰수한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2005. 10. 18. 고등군사법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 1년의 선고유예 판결을 선고받고 같은 달 26. 그 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 자인바, 1. 2005. 8. 중순 14:00경 대구 동구 중대동 소재 상호불상의 모텔에서 당시 내연관계에 있던 피해자 공소외 1(여, 41세)이 옷을 벗고 있는 틈을 타 휴대폰(삼성애니콜 SPH-V4300)의 카메라를 이용하여 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하고, 2. 2006. 3. 3. 09:00경 대구 북구 동천동 영남네오빌 102동 507호 소재 내연관계에 있는 피해자 공소외 2의 집 거실에서 위 공소외 1을 상대로 금원을 갈취하기 위한 목적에 사용하기 위하여, 사실은 피해자에게 신형 휴대폰을 구입해 줄 의사가 없음에도 불구하고, 피해자에게 “휴대폰이 오래 된 것 같으니 새 것으로 교환해 주겠다.”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 피해자 소유의 휴대폰(LG싸이언 SD-820) 1대를 교부받아 이를 편취하고, 3. 2006. 3. 2. 11:00경 대구 수성구 (상세 주소 생략) 소재 피고인 운영의 가구점에서 제1항과 같이 촬영한 사진 6매를 노트북컴퓨터에 저장하여 이를 씨디에 복사하고, “사회정화 차원에서 사모님 사진 6장과 씨디를 보내드리오니 사진 한 장에 500만 원, 6장이니까 3,000만 원”이란 내용의 편지를 써 씨디와 동봉하여 피해자에게 전달한 다음, 휴대폰과 노트북컴퓨터를 이용하여 피해자에게 “3,000만 원을 농협통장으로 빨리 송금시켜 주지 않을 경우 당신이 거주하는 아파트 엘리베이터에 나체사진을 확대하여 붙여 버리겠다.”는 문자메시지를 같은 달 7. 15:00경까지 약 30회 가량 전송하여 이에 불응하면 피해자의 명예 또는 신상에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 달 7.경 공소외 3 명의의 농협 예금계좌(799-12-109532)로 금 300만 원을 송금받아 이를 갈취하고, 4. 같은 달 9. 10:00경부터 같은 날 15:00경까지 같은 장소에서 휴대폰과 노트북컴퓨터를 이용하여 피해자에게 “3,000만 원에서 아직 받지 못한 나머지 2,700만 원을 2시까지 송금하지 않으면 나체사진을 남편에게 터트려 버린다.”고 전송하여 피해자로부터 금 2,700만 원을 갈취하려고 하였으나 피해자가 수사기관에 신고하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술 1. 사법경찰리 작성의 공소외 1, 4, 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 수사보고서(문자메시지 내용, 수사기록 28정) 중 이에 부합하는 기재 1. 사법경찰리 작성의 2006. 3. 9.자 압수조서 중 판시 핸드폰(LG사이언 SD-820) 1개, 핸드폰(삼성애니콜 SPH-V4300) 1개를 피고인으로부터 압수하였다는 취지의 기재 1. 피고인 작성의 협박편지 중 이에 부합하는 기재 1. 무통장입금 타행송금확인증, 나체사진 중 이에 부합하는 기재 및 영상 1. 대구북부경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회 중 이에 부합하는 기재 1. 대구지방검찰청 검찰주사보 이달수 작성의 수사보고서(판결 확정일자 확인) 중 이에 부합하는 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2(카메라등이용촬영의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제350조 제1항(공갈의 점), 형법 제352조, 제350조 제1항(공갈미수의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형, 죄질, 범정이 가장 무거운 판시 공갈죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 (피해자들과 합의한 점, 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치는 점 등 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제2호 【법령 적용의 이유】 1. 징역형의 선고유예를 받은 전과가 형법 제37조 후단에서 말하는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’에 해당하는지 여부 피고인의 이 사건 범행 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라등이용촬영)죄는 판시 첫머리의 선고유예 판결이 확정되기 전에 범한 범행으로서 양 죄가 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는지 여부가 문제된다. 살피건대, 확정판결에 의하여 형을 분리하는 이유는 일단 유죄확정판결이 있으면 그 후에는 새로운 인격태도가 기대되고 인격의 일련성이 차단된다는 점에 있고 선고유예 판결도 비록 그 형의 선고는 유예되지만 위 판결을 통하여 새로운 인격태도의 형성을 기대하는 것이 무리라 할 수 없으므로 징역형의 선고유예를 받은 판결도 형법 제37조 후단에서 말하는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’에 해당한다고 볼 여지도 없지 않으나, 선고유예의 판결은 비록 판결 이유에서 유예된 형을 징역형으로 정해 놓았다 하더라도 선고가 유예된 이상 이를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정’된 것으로 볼 수는 없어 위와 같이 해석하는 것은 법문에 명확히 반하고( 형사소송법 제336조 제1항, 형법 제61조에 의하여 선고유예실효결정에 따라 형이 선고되어야 비로소 ‘금고 이상의 형에 처한 판결’이 있다고 볼 것이다), 또한 각종 특별법에서 법정형의 하한이 높게 정하여진 우리의 법 현실에서 형법 제37조 후단의 경합범을 넓게 인정하는 것은 결국, 피고인에게 불리하게 작용하게 될 것이고 위와 같은 반성적 고려에서 ‘판결이 확정된 죄’와 그 판결확정 전에 범한 죄를 사후적 경합범으로 인정하였던 구 형법이 2004. 1. 20. 현재와 같이 ‘금고 이상에 처한 판결이 확정된 죄’와 그 판결확정 전에 범한 죄를 사후적 경합범으로 인정하는 취지로 개정된 점 등에 비추어 보면, 선고유예를 받은 전과는 비록 그 판결 이유에서 유예된 형이 금고 이상의 형이라 하더라도 이를 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’라고 보는 것은 상당하지 않다. 따라서 이 사건 범죄사실 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라등이용촬영)죄는 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있을 뿐 판시 첫머리의 선고유예 판결과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 볼 것은 아니다. 2. 선고유예 기간 중에 집행유예 판결이 가능한지 여부 피고인이 현재 선고유예 기간 중에 있고 위와 같은 선고유예 기간 중에 집행유예 판결이 가능한지 여부에 대하여 의문을 제기하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 형법 제62조 제1항 단서는 집행유예의 결격사유로서 “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 하여 명문상으로 ‘금고 이상의 형을 선고’한 판결이 있음을 전제로 하고 있고, 선고유예 판결은 앞서 본 바와 같이 선고유예의 실효에 따라 형이 선고되기 전에는 여전히 형의 선고는 유예된 상태이므로 위 결격 사유에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 선고유예 기간 중에도 집행유예의 판결을 선고할 수 있다고 할 것이다. 다만, 이 사건 집행유예 판결에 따라 종전의 선고유예가 실효되는 점을 고려하면 선고유예 기간 중에는 집행유예가 불가능하다고 해석하여야 하는 것이 아닌지 하는 의문이 제기되기도 하나 입법론적으로는 몰라도 그러한 이유로 형법 제62조 제1항 후단을 피고인에게 불리하게 해석할 수는 없는 터이다. 판사 정한익(재판장) 구민승 노현미	［1］ 형법 제37조, 제61조 제1항, 형사소송법 제336조 제1항 / ［2］ 형법 제60조, 제61조 제1항, 제62조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 김상곤외 1인 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 26. 선고 2002노9668 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 관하여 본다. 1. 상고이유 제1점(음란성 여부)에 관하여 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것)에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결, 1997. 8. 27. 선고 97도937 판결, 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 만화들은 그 제목 및 영상의 전체적인 내용들에 비추어 볼 때 비정상적인 남녀관계를 설정해서 변태적인 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 만화에 등장하는 여성의 나신이나 성기를 지나치게 선정적이거나 자극적으로 묘사하는 등 이를 보는 사람으로 하여금 성욕을 일으키거나 성적 수치심을 느끼게 하고, 거기에 예술성 등 성적 자극을 감소, 완화시키는 요소를 발견할 수 없거나 그와 같은 요소는 다른 성욕을 자극하는 요소들에 비하여 극히 미미한 것으로 보인다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 만화들이 음란하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점(법률의 착오 여부)에 관하여 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 등 참조). 이 사건에서 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회가 이 사건 만화들 중 ‘에로 2000’을 제외한 나머지 만화에 대하여 심의하여 음란성 등을 이유로 청소년유해매체물로 판정하였을 뿐 더 나아가 전기통신사업법 시행령 제16조의4 제1항에 따라 시정요구를 하거나 청소년보호법 제8조 제4항에 따라 관계기관에 형사처벌 또는 행정처분을 요청하지 않았다 하더라도, 위 위원회들이 시정요구나 형사처벌 등을 요청하지 아니하고 청소년유해매체물로만 판정하였다는 점이 곧 그러한 판정을 받은 만화가 음란하지 아니하다는 의미는 결코 아니라고 할 것이므로, 피고인들의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능 정도 등 제반 사정에 비추어 보면 피고인들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인들의 법률의 착오에 정당한 이유가 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점(작위의무의 존재 여부)에 관하여 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이고( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조), 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003도5207 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결 등 참조). 이 사건에서 기록에 의하면, 피고인 1은 유무선 전기통신사업 등을 사업목적으로 하는 공소외 주식회사의 인터넷 포털서비스 사이트인 ‘ (사이트 이름 및 인터넷 주소 생략)’ 내 오락채널을 총괄하는 팀장이고, 피고인 2는 위 오락채널 내 만화사업을 책임지고 운영하는 직원으로서, 위 (사이트 이름 생략)을 무료사이트에서 유료사이트로 전환하기 위하여 그 수익사업의 일환으로 성인만화방을 개설하였고, 유료사이트 전환이라는 목적을 달성하기 위하여 그로 인한 수익에 지대한 관심을 가지고 영리의 목적으로 성인만화방 등을 비롯한 성인대상 채널을 중점적으로 관리한 사실, 공소외 주식회사는 콘텐츠 제공업체들과 사이에 위 성인만화방에 게재되는 만화 콘텐츠 이용자들로부터 그 이용료를 받아 그 수익금의 40-50%는 공소외 주식회사가, 50-60%는 콘텐츠 제공업체들이 나누어 갖는 공동사업을 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 그 계약에 따르면, 콘텐츠 제공업체들은 위 성인만화방에 게재될 만화 콘텐츠의 수집, 가공, 개발, 입력, 갱신의 업무를 수행하고, 공소외 주식회사는 위 인터넷 사이트 이용자들이 만화 콘텐츠에 접근·이용할 수 있도록 하는 온라인 시스템의 유지 관리 및 운영 업무를 수행하기로 하되, 각자의 분담 업무에 관하여 상호 협의하기로 한 사실, 이에 따라 공소외 주식회사의 담당직원들인 피고인들은 사전에 콘텐츠 제공업체들과 협의를 함으로써 위 성인만화방에 대체로 어떠한 내용의 콘텐츠가 게재될 것인가를 사전에 예상하였고 그 콘텐츠의 뷰잉(viewing) 프로그램을 개발하여 제공하는 등 게재의 편의를 적극적으로 도모하였으며, 사후에 콘텐츠의 실제 게재 여부 및 정상 서비스 여부에 관하여 확인하였을 뿐만 아니라 만화 콘텐츠가 저장된 서버에 대한 시스템상 사용 및 보안권한 설정권을 보유하는 등 일반적 통제권한을 보유하여 콘텐츠의 내용을 실시간에 지속적으로 쉽게 검색·파악할 수 있었고, 이러한 것들이 피고인들의 주요 업무내용이었던 사실, 공소외 주식회사는 콘텐츠 제공업체들과 사이에 제공업체들은 콘텐츠에 사회윤리를 침해하는 내용의 정보를 담아서는 안 되며 이러한 의무를 불이행할 경우 계약을 해지할 수 있다고 약정하였고, 피고인 2는 이러한 해지권을 근거로 실제 일부 만화들에 대하여 직접 삭제를 하거나 콘텐츠 제공업체에 요구하여 삭제하게 한 사실, 피고인 2는 이 사건 만화들 중 일부가 게재된 것을 알았던 사실, 피고인 1도 성인만화방에서 어떤 내용의 만화가 게재되어 제공되고 있는지 알았으며 직접 검색을 하여 문제가 되는 만화는 피고인 2에게 삭제조치를 취하도록 지시하였고, 음란성의 수위를 조절하도록 지시하면서도 이 사건 만화들은 안이하게 생각하여 방치한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 공소외 주식회사의 담당직원인 피고인들은 콘텐츠 제공업체들이 위 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠를 관리·감독할 권한과 능력을 갖고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 안 이상 이를 게재한 콘텐츠 제공업체들에게 그 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있었다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인들에게 위와 같은 작위의무가 있다고 판단하여 피고인들을 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄로 처벌한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 부작위범에 있어서 작위의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환	[1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 삭제) / [2] 형법 제16조 / [3] 형법 제32조 / [4] 형법 제18조 / [5] 형법 제18조, 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 이산 담당변호사 이형범 【원심판결】 서울지법 2002. 12. 11. 선고 2002노8608 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 인터넷 포털서비스 사이트 (사이트 1 이름 및 인터넷주소 생략)를 운영하는 피고인 2 주식회사와 그 업무총괄담당임원 및 대표이사로 근무하던 피고인 1이 위 (사이트 1 이름 생략) 사이트 내에 ‘ (사이트 2 이름 생략)’이라는 사이트를 개설한 후 (업체명 생략) 등 14개 정보제공업체에 서버에 대한 이용권한을 주어 위 정보제공업체들이 (사이트 2 이름 생략) 사이트에 게재한 음란한 내용의 만화 등을 (사이트 1 이름 생략) 사이트의 가입자들이 이용할 수 있도록 함으로써 전기통신역무를 이용하여 음란한 부호, 문언, 음향, 영상을 반포, 판매하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인들이 음란한 정보의 반포·판매를 통제하거나 저지하여야 할 작위의무를 지고 있다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였다. 2. 기록에 의하면, 피고인 2 주식회사가 이 사건 (사이트 2 이름 생략) 사이트를 개설하게 된 것은 주로 영업이익을 창출하기 위한 것으로서 그 이용요금의 40%를 갖게 되는 등 위 사이트의 운영 및 이용정도에 상당한 이해관계가 있었고, 위 (사이트 2 이름 생략) 사이트는 (사이트 1 이름 생략) 사이트의 일부를 구성하고 있었으며, 그 이용자도 위 (사이트 1 이름 생략) 사이트의 회원들인 사실, 피고인 2 주식회사는 정보제공업체들이 제공하는 정보의 배치를 정하고 정보제공업체에 일부 불건전한 정보의 삭제를 요구하는 등 (사이트 2 이름 생략) 사이트의 운영에 사실상 상당한 관여를 하여 왔고, 음란정보를 직접 삭제할 수는 없었다고 하더라도 정보제공업체에게 제공한 웹서버의 공간을 폐쇄하는 방법으로 음란정보의 제공을 막을 수도 있었던 사실, 피고인 2 주식회사나 그 직원들이 정보제공업체가 제공하는 정보의 내용을 일일이 알지는 못하였다고 하더라도 정보제공업체가 제출한 운영계획과 직원들의 모니터링을 통하여 정보의 내용을 대략이나마 파악하고 있었고, 정보제공업체가 제공하는 정보에 접근하는 데 별다른 어려움이 없었던 사실, 피고인 1은 가끔 이 사건 (사이트 2 이름 생략) 사이트에 접속하여 들어가서 음란한 만화 등이 게재되어 있음을 알면서도 담당 직원과 팀장에게 저속한 내용을 삭제하라고 지시하지 않고 회사의 영업이익을 위하여 계속적인 운영을 묵인하여 준 사실을 알 수 있고, 이와 같은 사실관계에다가 성인정보를 제공하는 경우 정보제공업체가 음란한 정보를 제공하게 될 위험성이 크므로 웹서버의 공간을 제공하는 포털사이트의 운영자로서는 이를 방지하기 위하여 각별한 주의를 기울여야 하는 점을 아울러 참작하여 보면, (사이트 1 이름 생략) 사이트를 운영하는 피고인들은 위 사이트의 일부를 할당받아 유료로 정보를 제공하는 정보제공업체들이 음란한 정보를 반포·판매하지 않도록 이를 통제하거나 저지하여야 할 조리상의 의무를 부담한다고 할 것이기는 하다. 그러나 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 위반죄는 전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 경우에 성립하는 것으로서 그 규정형식으로 보아 작위범이고, 이와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정부작위범이 성립하기 위하여는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 하는데, 이 사건에서 음란한 정보를 반포·판매한 것은 정보제공업체이므로, 위와 같은 작위의무에 위배하여 그 반포·판매를 방치하였다는 것만으로는 음란한 정보를 반포·판매하였다는 것과 동일시할 수는 없고, 따라서 피고인들이 정보제공업체들의 전기통신기본법 위반 범행을 방조하였다고 볼 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 작위의무 위배만으로는 피고인들을 전기통신기본법 위반죄의 정범에 해당한다고 할 수는 없다. 또한, 검사가 피고인들을 작위범으로 공소제기한 것으로 본다고 하더라도, 피고인들이 정보제공업체들이 음란한 부호 등을 제공하리라는 것을 인식하면서도 이를 의욕 내지 묵인하는 의사 아래 서버 이용권한을 주어 음란한 부호 등을 반포·판매하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 다소 미흡한 설시가 있기는 하나 이 사건 공소사실을 무죄로 본 결론에 있어서는 정당하여, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 전기통신사업자의 책임범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)	[1] 형법 제18조, 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 삭제) / [2] 형법 제18조, 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 삭제)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2005. 11. 1. 선고 2005노1758 판결 【주 문】 원심판결 중 2003. 9. 중순경 및 2004. 7. 중순경 각 간통의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실과 원심 판단의 요지 피고인이 공소외 1이 배우자가 있는 자라는 사실을 알면서도 공소외 1과, ① 2003. 8. 말경 부천시 원미구 (상세 주소 생략)에서 1회 성교하고, ② 2003. 9. 중순경 위 장소에서 1회 성교하고, ③ 2004. 7. 중순경 안산시 단원구 대부도 소재 상호불상의 여관에서 1회 성교하여 각 간통(이하 ‘제1간통’, ‘제2간통’, ‘제3간통’이라고 한다)하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 (1) 제1, 2간통의 점에 대하여는, 고소인 공소외 2가 피해자를 상대로 이혼소송을 제기하지 아니한 채 2004. 9. 3. 인천지방법원 부천지원에서 협의이혼의사의 확인만 받은 상태에서 2004. 9. 6. 피고인과 공소외 1을 간통으로 고소하였다가 그 이후 2004. 11. 29. 협의이혼신고를 하였는바, 이러한 경우 고소인의 고소는 형사소송법 제229조 제1항의 요건을 갖추지 못하여 부적법하게 제기되었다가 2004. 11. 29. 공소외 1과의 혼인이 해소됨으로써 장래를 향하여 유효한 고소로 되었다 할 것인데 이는 고소인이 피고인의 위 각 간통 사실에 대하여 알게 된 날인 2004. 4. 16.로부터 6월이 경과하였음이 역수상 명백하므로 결국 제1, 2간통에 대한 고소는 고소기간을 경과한 것으로 부적법하고, (2) 제3간통의 점에 대하여는, 고소인이 제출한 고소장이나 사법경찰리 작성의 고소보충 진술조서에 제3간통에 대한 처벌을 희망하는 고소인의 의사가 표시된 것으로 볼 수 없고, 고소인이 고소 이후인 2004. 9. 17. 부천중부경찰서에 제3간통 사실을 스스로 인정하는 내용이 기재된 공소외 1 작성의 진술서를 제출하였으나 이러한 묵시적인 의사표시만으로는 이 사건 공소사실에 대하여 적법한 고소가 있었다고 보기 어려우며, 고소인이 원심 재판 진행 중 검찰에서 조사받으면서 원래의 고소의 취지는 고소장 접수 이전의 모든 간통행위를 처벌해 달라는 것이었다는 취지의 진술을 하고 그러한 취지가 검사 작성의 진술조서에 기재되었다고 하더라도, 친고죄에 대하여 공소제기 후 고소를 추완하는 것이 허용되지 아니하므로, 위 각 간통에 대한 공소는 친고죄에 있어서 고소기간을 경과한 부적법한 고소에 터 잡은 것이거나 적법한 고소 없이 제기된 것이라는 이유로 공소기각 판결을 하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 제1, 2간통의 점에 대하여 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심에서 적법하게 조사된 호적등본(수사기록 2005형제8141호 71면)에 의하면 고소인 공소외 2와 공소외 1은 2004. 9. 6. 협의이혼신고를 하였음을 알 수 있으므로, 같은 날 제기된 공소외 2의 고소는 그 날부터 유효한 고소라 할 것이고 이는 고소인이 간통 사실에 대하여 알게 된 날인 2004. 4. 16.로부터 6월이 경과되기 전에 제기된 고소임이 명백하고, 원심은 이 점에 관하여 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 결과 공소제기의 적법성에 관하여 판단을 그르친 위법이 있다 할 것이다. 그런데 고소인이 제출한 고소장 및 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 고소보충 진술조서에 의하면 고소인은 피고인과 공소외 1의 2004. 7.경 시흥시 소재 ‘오노모텔’에서의 1회 간통, 2004. 7.경 서울 목동에 있는 피고인 차량에서의 1회 간통, 2004. 8. 8. 부천시 원미구 심곡동 소재 피고인 집에서의 1회 간통, 그리고 2003. 9.경 부천시 원미구 (상세 주소 생략)에서의 1회 간통을 비롯하여 2004. 2. 말경 불상장소에서의 간통에 이르기까지 한 달에 2, 3회에 걸쳐 행하여진 수회의 간통에 대하여 처벌을 원하는 의사를 표시하였을 뿐이고, 그 밖에 기록상 고소인이 이 사건 공소제기 전에 수사기관에 대하여 피고인의 2003. 8. 말경 부천시 원미구 (상세 주소 생략)에서의 1회 간통에 대하여 처벌을 원하는 의사를 표시하였음을 찾아볼 수 없으며, 원심에서 검사가 제출한 고소인에 대한 진술조서에 의하면 고소인은 원심 재판 중인 2005. 10. 4. 검사에게 “고소인의 고소취지는 고소장 접수 이전에 피고소인들 사이에 이루어진 간통행위 모두를 수사하여 처벌해 달라는 것입니다.”라고 진술하고 있으나, 위와 같은 고소인의 의사는 이 사건 공소제기 전에는 수사기관에 대하여 처벌의사를 표시한 바 없는 간통행위에 대한 처벌의사를 추가하는 것으로서 공소제기 후의 고소 추완에 해당하여 허용되지 아니하는 것이므로( 대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2133 판결 참조), 결국 제1간통의 점에 대하여는 처음부터 적법한 고소가 없어 이에 대한 공소를 기각하여야 할 것이어서, 이 부분에 대한 원심의 위법한 판단은 판결에는 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다. 원심판결 중 제2간통에 대한 공소의 적법성에 관한 원심의 위법한 판단은 앞서 본 바와 같은 이유로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에 관한 상고는 이유 있다. 나. 제3간통의 점에 대하여 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 기록에 의하면 고소인이 제출한 고소장 및 고소보충 진술조서에 제3간통에 대한 처벌의사가 표시되어 있지 아니하고, 그 밖에 고소인이 제3간통에 대한 처벌의사를 명시적으로 표시하였음을 찾아볼 수는 없으나, 한편 고소인은 피고인과 공소외 1에 대한 고소 및 고소보충 진술 후인 2004. 9. 10. 제3간통사실을 시인하는 내용의 공소외 1 작성의 진술서를 수사기관에 제출하였음을 알 수 있는바, 고소인이 위 진술서를 제출한 것은 앞서 고소인이 한 고소의 내용에 위 진술서에 기재된 간통사실을 추가하여 이에 대하여도 처벌을 하여 달라는 의사를 표시한 것임이 명백하므로, 제3간통에 대한 적법한 고소가 없다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 간통죄의 고소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 부분 상고는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 제2 및 제3간통의 점에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	[1] 형법 제241조, 형사소송법 제327조 / [2] 형법 제241조, 형사소송법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 창원지법 2005. 12. 27. 선고 2005노1885 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 제1심 및 원심판결이 본형에 산입한 각 판결 선고전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 피고인 1의 필로폰 교부, 피고인 2의 필로폰 수수에 관한 사실오인 등의 점 원심이 유지한 제1판결의 채용증거 및 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 위 각 점에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반 혹은 필로폰 교부·수수의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 피고인 2의 양형부당의 점 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고인 1에 대하여 직권으로 살펴본다. 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 보장해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다 ( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조). 피고인 1에 대한 필로폰 투약의 점에 관한 공소사실은, ‘위 피고인이 마약취급자가 아니면서 2005. 3. 15.경부터 같은 해 4. 10.경까지 사이 일시불상경 진해시내 일원에서 필로폰 불상량을 불상의 방법으로 수회 투약하였다.’는 것인바, 이는 필로폰의 투약회수와 투약방법이 특정되지 아니한 것이고(경합범 관계에 있는 투약범죄의 개수도 특정되지 아니하였다), 그 투약의 일시와 장소를 위와 같은 정도로 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소부분은 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다. 그렇다면 원심이 위 공소사실에 대하여 특정되었다고 보고 유죄로 인정한 데에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 필로폰 투약의 점에 관한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄는 파기하여야 할 것인바, 위 죄와 위 피고인의 나머지 죄는 실체적 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되었으므로 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 형사소송법 제254조 제4항 / [2] 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 장용국외 1인 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 18. 선고 2003노3175 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 교회공금 사용이 교인들의 의사에 부합한다는 주장에 대하여 업무상횡령죄에 있어서의 ‘불법영득의 의사’라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다 할 것이고( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조), 배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조). 교회 재산의 귀속형태는 총유로 봄이 상당하고, 따라서 교회재산의 관리와 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하되 그것이 없는 경우에는 그 소속교회 교인들 총회의 과반수 결의에 의하여야 하는 것이므로( 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결 등 참조), 교회의 헌금을 소속교회 교인들의 의사에 부합하게 사용하였다면 이는 임무위배행위에 해당한다고 할 수 없음은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그런데 피고인의 횡령행위, 재산문제, 감독회장 부정선거, 여자문제 등 피고인의 개인 비리나 부정을 무마하거나 처리하기 위하여 교회공금을 사용하는 것은 그 자체가 임무위배행위에 해당하고, 교인들의 의사에 부합한다고 볼 수 없음은 명백하다. 기록에 의하면 (교회명 생략)교회 당회에서의 교인들의 추인은 피고인이 감사결과보고서를 작성하여 당회 직전에 감사에게 넘겨주고 감사는 그것을 읽고 끝내는 식으로 보고할 뿐이고, 교회공금의 구체적인 사용내역에 대하여는 전혀 보고되지 아니한 채 피고인이 교인들의 박수를 유도하여 통과시키는 방식으로 이루어지며, 피고인이 교인들에게 “간단하게 보고를 하였는데 궁금한 사항이 있으면 교회 사무실에 와서 확인하라”는 식이어서 교인들 중 감사결과보고서를 문제삼거나 확인하는 사람이 한 명도 없었음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 각 공소사실과 같은 피고인의 교회공금 사용행위에 대하여 교인들로부터 적법하게 당회의 의결을 얻었다고 할 수 없다. 기록에 의하면, 기독교대한감리회 소속 개체교회들은 개체교회를 원활하게 운영하기 위하여 기획위원회를 두고 중요한 사항에 관하여 협의하도록 되어 있는데 피고인은 교회의 공금을 사용함에 있어 대부분 위와 같은 절차를 거치지 아니한 채 사후적으로 결의서만 갖추어 놓은 것으로 보일 뿐 아니라, 설령 피고인이 교회 내부의 규정에 따라 기획위원회 또는 실행위원회의 결의를 거쳤다 하더라도 기획위원 또는 실행위원이 피고인의 개인 비리나 부정을 무마하거나 처리하기 위하여 교회공금을 사용하기로 한 결의에 찬성한 행위가 교인들에 대한 배임행위에 해당하고, 또한 기록에 의하면 (교회명 생략)교회 기획위원회의 구성원인 장로는 피고인이 천거하고, 기획위원회를 거쳐 당회에서의 투표로 선출되는 형식을 취하기는 하나 사실상 피고인이 천거한 사람이 모두 당선되고 있으며, 기획위원회의 의사결정도 교회헌금 지출과 관련하여 장로와 담임목사가 협의를 하는 절차를 거치지 않고 담임목사인 피고인과 몇 사람이 먼저 결정을 한 후 장로들에게 일방적으로 통보하는 형식으로 이루어지고 있을 뿐만 아니라 공개적으로 그 안건에 대한 찬성 여부를 표시하도록 하여 사실상 피고인이 제시하고 찬성한 안건에 대하여 반대하기 어려운 실정이고, 만약 기획위원회에서 피고인의 의견에 반대하면 담임목사의 목회방침에 위배가 되어 출교조치가 내려지거나 다른 장로들로부터 따돌림을 당하게 되는 형편임을 알 수 있으므로, 기획위원회의 결의가 교인들의 진정한 의사를 대변하는 것이라고는 보기 어려우며, 실행위원회는 (교회명 생략)교회에만 있는 특수한 기구로서 기획위원 중 피고인이 임명하는 사람들로 구성되고 그 의사결정에 있어 피고인의 의견을 거의 전적으로 따르고 있어 그 결의 역시 교인들의 진정한 의사를 반영하는 것으로 보기 어렵다. 또 기록에 의하면 이 사건 수사가 개시된 후인 2003. 8.경 피고인이 사용한 교회공금의 내역 중 일부를 (교회명 생략)교회 소속 교인들에게 밝히고 그에 대하여 동의를 받은 사실은 인정되나, 그와 같은 동의를 받음에 있어서도 피고인은 자신의 감독회장 부정선거비용으로 사용한 것에 대해서는 관례적인 일로서 장로들이 결정한 일이므로 자신은 책임이 없고, (방송국 및 프로그램 이름 생략) 프로그램에서 방영한 피고인의 개인비리를 다룬 방송을 반박하는 각종 신문광고비와 그와 관련한 소송의 변호사 수임료의 사용에 대해서는 기획위원회에서 결정한 것이며, 공소외 1과의 불륜관계를 무마하거나 자신에 대한 형사사건의 합의금 등을 위하여 (교회명 생략)교회의 공금을 사용한 것에 대하여는 마치 피고인은 아무런 잘못이 없는데도 공소외 1, 2 등에 의하여 부당하게 모함을 당하고 있으므로 이를 무마하기 위한 금원의 사용은 (교회명 생략)교회의 명예와도 관련된다는 등 사실관계를 피고인에게 유리하게 일방적으로 왜곡하여 설명한 다음 동의 여부를 물어 교인들의 동의를 받은 것임을 알 수 있으므로, 위 2003. 8.경에 있었던 교인들의 동의는 진정한 의사에 기한 것으로 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 교회헌금의 사용과 교회의 의사결정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 사건 교회공금의 사용이 교인들의 의사에 부합한다거나 기획위원회 또는 실행위원회를 거쳤으므로 횡령 또는 배임행위에 해당하지 아니한다는 것을 전제로 한 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다. 2. 교회와 담임목사의 관계에 대한 법률적 성질의 오해 주장에 대하여 피고인이 (교회명 생략)교회의 성장 및 발전에 기여한 바가 크고 (교회명 생략)교회의 담임목사로서 (교회명 생략)교회에서 차지하는 비중이 크다고 하더라도, (교회명 생략)교회는 피고인이 대표자로 있는 단체로서 피고인과는 별개이고, 피고인의 횡령행위, 재산문제, 감독회장 부정선거, 여자문제 등에 관한 것들은 피고인 개인의 비리나 부정에 불과하므로 이를 (교회명 생략)교회의 업무에 관한 것이라고 볼 수 없으며, 피고인의 위와 같은 개인비리나 부정이 TV에 방영되어 세상에 알려지거나 그로 인하여 피고인이 형사처벌을 받는다고 하여 (교회명 생략)교회나 그 소속 교인들의 명예가 훼손된다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위와 같은 개인 비리나 부정을 무마하거나 처리하기 위하여 (교회명 생략)교회의 공금을 사용하는 것은 임무위배행위에 해당한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 교회와 담임목사의 관계에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위와 같은 개인 비리나 부정을 무마하거나 처리하기 위한 것이 (교회명 생략)교회의 업무이거나 또는 (교회명 생략)교회를 위한 것이어서 임무위배행위에 해당하지 않는다거나 불법영득의 의사가 없다는 것을 전제로 한 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다. 3. 이 사건 각 업무상횡령 및 업무상배임의 점에 대한 채증법칙 위배 주장에 대하여 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 업무상횡령 및 업무상배임의 점에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 공소시효 완성 주장에 대하여 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조), 업무상횡령죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 7년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는바( 형사소송법 제249조 제1항 제3호), 피고인은 1995. 7. 30.부터 1997. 1. 26.까지 자신의 기독교대한감리회 (직책 생략) 선거자금 및 당선사례 행사비용 등으로 사용한다는 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 수법으로 피해자 (교회명 생략)교회에 대한 횡령행위를 일정기간 반복하여 행하였다고 할 것이므로, 이는 포괄일죄로서 그 범행종료일이 1997. 1. 26.이라 할 것이고, 위 범죄행위가 종료된 때로부터 7년이 경과하기 전인 2003. 8. 22.에 피고인에 대한 공소가 제기되었음이 명백하여 위 공소 제기 당시 위와 같은 업무상횡령 점에 대한 공소사실에 대하여 아직 공소시효가 완성되지 않았다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없다. 5. 피고인이 건축법상 건축주에 해당하는지 여부에 관한 주장에 대하여 건축법 제2조 제1항 제12호는 “‘건축주’라 함은 건축물의 건축·대수선, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장관리인을 두어 스스로 그 공사를 행하는 자를 말한다.”고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인이 강원 (상세 지번 생략) 등 4필지 토지를 피고인의 처인 공소외 3 명의로 매수하였고, 위 토지의 소유명의자가 공소외 3이므로 위 토지 위에 별장을 건축하기 위한 건축신고도 공소외 3 명의로 한 사실은 인정되나, 한편 기록에 의하면 피고인이 (업체명 생략) 사장 공소외 4를 만나 위 토지 위에 신축될 별장에 대한 건축설계 등 전반적인 내용을 논의하고 그에게 위 별장의 건축공사를 의뢰하였고, 운전기사인 공소외 5와 (교회명 생략)교회 사무국장인 공소외 6으로 하여금 건축공사를 관리·감독하게 하였음을 알 수 있으므로, 위 별장 건물의 건축에 관한 공사를 발주한 자인 피고인이 위 별장의 실질적인 건축주라 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 위 별장의 건축주를 피고인으로 보고 피고인에 대한 판시 각 건축법 위반의 점에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 건축법의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)	[1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항 / [3] 민법 제275조, 제276조 / [4] 형법 제355조 제1항, 제2항, 제356조 / [5] 형사소송법 제252조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 김용준외 5인 【원심판결】 대전고법 2005. 5. 20. 선고 2003노627 판결 【주 문】 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 제1점, 제2점 및 제4점 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 업무상횡령의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 나. 제3점 (1) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1231 판결 등 참조). 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 각 공소사실은 피고인이 공소장 기재와 같은 기망행위로 판시 피해자로부터 각 금원을 교부받았다는 것이 아니라 위 피해자로부터 공소외 학교법인의 예금계좌로 각 금원을 송금하게 하였다는 것이므로, 이 부분 공소의 취지는 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 위 피해자를 기망하여 제3자인 공소외 학교법인의 예금계좌로 금원을 송금하도록 하여 공소외 학교법인으로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하였다는 것으로 볼 수 있고, 따라서 각 사기범행으로 인한 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 이 부분 공소사실에 대한 적용법조는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제2항, 제1항이라고 할 것이다. 결국, 공소장에 기재된 적용법조 중 형법 제347조 제1항은 형법 제347조 제2항, 제1항의 오기라고 할 것이고, 위와 같이 적용법조를 바로 잡는다고 하여 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 준다고 할 수 없으므로, 위와 같이 적용법조를 바로잡은 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소장 변경에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 그리고 피고인이 판시와 같이 특정 용도로만 대출이 허용된 자금을 용도를 속여 대출을 받아 공소외 학교법인 명의의 예금계좌로 판시 10억 원과 9억 원을 각 송금받은 이상, 이 사건 각 사기범행으로 인하여 공소외 학교법인으로 하여금 취득하게 한 재산상의 이익은 위 각 금원 상당액이라고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 이득액에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 사립학교에 있어서 학교교육에 직접 필요한 시설, 설비를 위한 경비 등과 같이 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관한 차입금을 상환하기 위하여 교비회계 자금을 지출한 경우 이러한 차입금 상환행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵고, 만일 그 행위자가 이러한 차입을 하거나 지출을 하는 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이다. 기록에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인이 공소외 학교법인 소속 (대학명 생략)대학의 학교교육시설에 관한 건축비 채무를 다른 곳에서 일시적으로 차용한 돈으로 변제한 다음 그 차용금의 변제를 위하여 (대학명 생략)대학의 교비회계에 속하는 자금을 지출하였다는 사실을 인정한 다음, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	[1] 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 제1항 / [2] 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 제1항 / [3] 형법 제355조 제1항, 형법 제356조, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 12. 선고 2004노3818 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인이 수사기관의 마약류 수사에 협조하기로 하고 마약류의 매수인을 검거하고 마약류를 압수하기 위하여 마약류 매매행위의 알선에 착수하였다고 하더라도, 그 과정에서 수사기관에 매매의 일시, 장소, 매수인 등에 관한 구체적인 보고를 하지 아니한 채 수사기관의 지시나 위임의 범위를 벗어나 마약류 매매대금을 개인적으로 취득할 의도하에 마약류 매매 행위를 하였다면, 피고인에게 마약류 매매 범행의 범의가 없었다고 할 수는 없다. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고인이 검찰의 마약류 수사에 협조하는 과정에서 수사기관으로부터 필로폰 매수인을 물색할 것을 허락받았고 그 과정에서 매수인을 검거하고 필로폰을 압수할 수 있도록 협조할 의사가 전혀 없었던 것은 아니라고 하더라도, 피고인이 검찰에 필로폰 거래의 진행관계나 필로폰 매매대금의 처리문제 등에 관하여 아무런 보고도 하지 아니한 채 그 허락의 범위를 벗어나 필로폰 매수인으로부터 실제로 필로폰 대금을 지급받아 자신이 사용할 의도하에 필로폰을 판매하고자 한 이상, 피고인에게는 필로폰 매매에 관한 고의가 인정된다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 관계 증거와 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심의 증거취사와 재판과정에 어떤 위법이 있었던 것으로 인정되지도 아니한다. 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 상고이유로 주장하는 바와 같은 심신장애의 상태에 있었다고 볼 수도 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담	형법 제13조, 마약류관리에 관한 법률 제4조 제1항, 제60조 제1항 제3호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 의정부지법 2005. 6. 2. 선고 2004노1908 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보함을 목적으로 하여 제정된 법률이고, 위 법 제11조는 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 개발제한구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 물건을 쌓아놓는 행위 등을 금지함을 규정하고 있는 조항으로서, 토지재산권의 내용을 직접적으로 제한하고 있을 뿐 직업 선택의 자유를 제한하는 내용을 담고 있지 않다. 비록 개발제한구역 내 토지의 이용방법을 제한함으로 인하여 개발제한구역 내에 거주하는 주민들이 토지를 이용하여 영위할 수 있는 직업이 제한된다고 하더라도 이는 토지재산권의 제한에 따른 간접적인 효과 내지 반사적 불이익에 지나지 않고, 위 조항은 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있으므로 비례의 원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003도4768 판결, 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2003헌바29, 54, 68, 2004헌바7 결정 등 참조). 따라서 위 조항이 합헌임을 전제로 한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 상고이유로 내세운 주장은 이유 없으므로, 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)	개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조, 헌법 제15조, 제23조 제1항, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 김성은 【변 호 인】 변호사 조재연외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 12. 선고 2005고합1127 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 벌금 1,500,000원에, 피고인 2를 벌금 1,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 검사의 항소이유의 요지는, 피고인들이 서울 종로구의원 후보자가 되고자 하는 피고인 1의 이름과 핸드폰 번호가 인쇄되어 있는 스티커를 부착한 태극기를 선거구민에게 교부한 행위는 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다)상 기부행위제한위반죄에 해당함에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다는 것이다. 2. 이 사건 주위적 공소사실 한편, 이 사건 주위적 공소사실은, “피고인 1은 바르게살기운동 종로구협의회 사직동위원장으로 2006. 5. 31. 실시예정인 제4회 지방기초의회의원선거에서 서울 종로구의원 후보자가 되고자 하는 자이고, 피고인 2는 위 협의회 사무국장인바, 바르게살기운동 서울시협의회에서 추진하는 태극기달기 캠페인의 일환으로 종로구협의회에서 구입한 태극기 무상배부를 실시함에 있어 피고인 1의 이름을 알리기 위하여 그의 출마예상지역에 그의 이름이 인쇄된 태극기(개당 3,000원 상당)를 배부하기로 하고 태극기 800개를 구입하여 그 중 500개의 태극기 케이스에 “바르기살기운동 종로구협의회 사직동위원장 피고인 1, 사무국전화 (번호 생략), 핸드폰 (번호 생략)”이라고 인쇄된 스티커를 부착한 후 이를 선거구민에게 교부하기로 공모하여, 1. 피고인 1은, 지방의회의원 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 가. 2005. 5. 17. 안산시 대부도에서 바르게살기운동 종로구협의회 소속 청년봉사대원 ‘대부도갯벌체험행사’를 실시하며 선거구민인 공소외 1 등 8명에게 태극기 8개, 합계 24,000원 상당을 교부하여 기부행위를 하고, 나. 같은 해 6. 1.부터 같은 달 3.까지 서울 종로구 사직동 소재 ‘경희궁의 아침 아파트’ 및 ‘삼성파크빌 아파트’ 450가구에 태극기 450개 합계 135만 원 상당을 선거구민에게 직접 교부하거나 집 문 앞에 놓아두는 방법으로 교부하여 기부행위를 하고, 2. 피고인 2는 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 제1항 기재와 같이 후보자가 되고자 하는 자인 피고인 1을 위하여 태극기 458개를 선거구민에게 교부하여 기부행위를 하였다.”는 것이다. 3. 원심의 판단 원심은 위 주위적 공소사실에 대하여 아래와 같은 이유로 무죄를 선고하였다. “구 공직선거법 소정의 “기부행위”라 함은 당사자의 일방이 소유권 또는 처분권을 가진 금품이나 재산상 이익 등을 상대방에게 무상으로 제공하는 것을 의미한다. 따라서 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 한하여 위 법 소정의 ‘기부행위의 주체’가 된다고 보아야 할 것이고, 한편 위 법에서 기부행위에 대하여 제113조, 제114조, 제115조로 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따른 기부행위제한의 요건을 각각 달리 규정한 취지는, 각 기부행위의 주체로 인정되지는 아니하고 단순히 그 주체를 위한 사자(使者) 등에 불과한 경우에는 비록 사자 등이 주체를 위하여 기부의 실행행위를 하였다고 하더라도 기부행위의 주체만을 처벌하고 실제로 실행행위를 한 사자 등에 대하여는 따로 처벌하지 않는다는 의미로 해석함이 상당하다. 그런데 거시한 증거들에 의하여 인정되는 사실, 즉 매년 바르게살기운동 서울특별시협의회에서는 각 구협의회나 동위원회에 태극기달기 캠페인에 적극 동참할 것을 독려하였고, 그에 따라 2005. 3.경 종로구협의회 정기총회에서 현충일을 앞두고 사직동 등에 태극기 무료보급 행사를 하기로 한 사실, 이에 따라 종로구협의회 사무국장인 피고인 2는 종로구협의회 운영비 및 종로구협의회 위원장의 특별회비로, 바르게살기운동 사직동위원장인 피고인 1의 직함 및 이름이 기재된 것뿐만 아니라 종로구협의회장 공소외 2의 직함 및 이름이 기재된 태극기케이스 및 태극기의 제작을 의뢰하였고, 태극기 보급행사를 함에 있어서 종로구협의회장의 직함 및 이름이 기재된 태극기 케이스 및 태극기도 나누어 준 사실, 위와 같이 태극기를 나누어 줌에 있어서 현충일에 태극기를 게양하라는 말 이외에 피고인 1을 위한 선거운동이나 피고인 1의 이름을 알리기 위한 어떠한 말이나 행동도 하지 아니한 사실, 피고인들은 1996년 혹은 1998년경부터 바르게살기운동협의회 회원으로서 사회봉사활동을 하여 왔고, 바르게살기운동 산하 협의회나 위원회는 사회봉사활동 등을 함에 있어서 당해 협의회장이나 위원장의 직함 및 이름을 기재하기도 하여 온 사실을 종합하여 보면, 이 사건 태극기 교부행위의 주체는 바르게살기운동 종로구협의회이고, 피고인들은 바르게살기운동 사직동위원회장 및 종로구협의회 사무국장의 지위에서, 바르게살기운동 종로구협의회 또는 그 산하 사직동위원회의 공식적인 활동인 태극기 보급행사에 있어서 태극기를 나누어 주는 전달행위를 하였을 뿐이라고 봄이 상당하며, 제출된 증거들만으로는 피고인들이 기부행위의 주체라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.” 4. 이 법원의 판단 가. 기부행위의 주체 구 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 제113조(후보자 등의 기부행위 제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조(제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로 되지 아니한다 할 것이다. 그러나 공직선거법상 기부행위의 주체는 그와 같은 신분관계에 더하여 반드시 기부행위 대상 금품이나 재산상 이익의 소유권 내지 처분권을 갖고 있어야 하는 것은 아니고, 금품 등 제공의 명의, 공모 또는 실행행위 분담의 내역 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 그 사람이 한 것으로 인정할 수 있는지 여부를 기준으로 판단해야 할 것인바, 아래에서는 기부행위의 주체에 관한 이와 같은 법리를 기초로 원심의 판단과 검사의 항소이유에 대하여 살펴본다. 나. 인정 사실 아래 증거의 요지에서 거시하는 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피고인 1은 바르게살기운동 종로구협의회 산하 청년봉사대 대장 겸 사직동위원장이고 2006. 5. 31. 실시되는 제4회 지방기초의회의원선거에서 서울 종로구의원 후보자로 출마하고자 하는 사람으로서 그 선거구는 서울 종로구 사직동이며, 피고인 2는 바르게살기운동 종로구협의회 상근 사무국장으로서 위 협의회의 업무를 실질적으로 주관하고 있다. (2) 피고인 2는 2006. 3. 중순경 피고인 1과 사이에 바르게살기운동 종로구협의회 차원에서 하는 태극기 무료보급행사의 기회에 피고인 1의 명의로 서울 종로구 사직동 소재 아파트 단지에 거주하는 선거구민 등에게 태극기를 교부하여 피고인 1의 이름을 알리기로 하고, 같은 달 3. 29.경 바르게살기운동 종로구협의회의 2005년 정기총회에서 현충일을 맞이하여 나라사랑 국기달기운동을 전개하겠다는 내용을 보고한 후, 2006. 4. 20.경 태극기 제작업체로부터 1개당 3,000원씩 태극기 800개를 구입하면서 그 중 500개의 태극기 케이스에는 「(큰 글씨로)바르게살기운동 종로구협의회, (줄 바꿔서 약간 작은 글씨로)사직동위원장 피고인 1, 사무국전화 (번호 생략), 핸드폰 (번호 생략), “독도는 우리 땅”, ※국경일에는 꼭 국기를 게양합시다」로 인쇄된 스티커를, 나머지 300개의 태극기케이스에는 「바르게살기운동 종로구협의회 회장 공소외 2, 사무국전화 (번호 생략), “독도는 우리 땅”, ※국경일에는 꼭 국기를 게양합시다」로 인쇄된 스티커를 각 부착하도록 의뢰하였다. 한편, 피고인 2는 2005. 5. 6. 동위원장 긴급 월례회의에서 종로구협의회장과 동위원장들로부터 태극기 무료보급 지역 선정 등에 관하여 포괄적으로 위임을 받는 한편 그 무렵 종로구협의회장 공소외 2의 특별회비와 위 협의회 사업비로 태극기 구입대금 264만 원을 지급하였다. (3) 피고인들은 2005. 5. 17. 피고인 1이 대장으로 있는 바르게살기운동 종로구협의회 청년봉사대의 단합대회차 열린 ‘대부도 갯벌 체험행사’에 참석하여 청년봉사대원들에게 기념품 명목으로 피고인 1 명의의 태극기와 공소외 2 명의의 태극기를 무상으로 교부하였는데, 그날 태극기를 교부받은 대원들 중 위 사직동에 거주하는 선거구민은 피고인 1을 제외하면 7명이다. (4) 또한, 피고인들은 위 협의회 사직동위원회 소속 회원들과 함께 2005. 6. 1.부터 같은 달 3.까지 피고인 1 명의의 태극기 450개를 서울 종로구 사직동 소재 ‘경희궁의 아침 아파트’ 및 ‘삼성파크빌 아파트’에 거주하는 450가구의 주민들에게 직접 교부하거나 집 문 앞에 놓아두는 방법으로 무상 교부하였다. 다. 2005. 5. 17.자 태극기 교부행위 먼저 2005. 5. 17.자 태극기 교부행위에 관하여 보건대, ‘대부도 갯벌 체험행사’가 피고인 1이 대장으로 있는 청년봉사대의 행사이고, 피고인 1이 그 행사에 참석하였으며, 그 행사에서 태극기를 무상 제공받은 사람이 청년봉사대 대원들인 점을 고려하면, 당시 피고인 1 명의의 태극기 외에 공소외 2 명의의 태극기가 일부 교부되었다고 하더라도, 행사의 성격, 피고인 1과 태극기를 무상 제공받은 사람과의 관계 등에 비추어, 태극기를 교부받은 사람 특히 그 중 사직동에 거주하는 대원들로서는 태극기 케이스에 인쇄된 명의와 관계없이 그들이 받은 태극기는 서울 종로구의원으로 출마하고자 하는 청년봉사대장인 피고인 1이 제공하는 것으로 알았을 것으로 판단되고, 피고인 2도 앞서 본 것처럼 위 태극기 무상 제공과 관련하여 의사결정부터 실행행위까지 주도적으로 관여하였으므로, 피고인들은 위 태극기 무상 제공과 관련하여 구 공직선거법 제113조, 제115조에 따라 기부행위의 주체가 된다고 할 것이다. 라. 2005. 6. 1.부터 같은 달 3.까지의 태극기 교부행위 다음으로, 2005. 6. 1.부터 같은 달 3.까지의 태극기 교부행위에 관하여 살피건대, 선거구민에게 후보자의 이름과 연락처가 기재된 물건을 교부하는 것이 어떠한 말보다도 후보자의 이름을 알리는 데 효과적이라고 보이는데, 당시 피고인 1의 서울 종로구의원 선거구인 사직동 소재 아파트 주민들에게 교부된 태극기 케이스에 모두 피고인 1의 이름과 개인 핸드폰 번호가 인쇄된 스티커가 부착되어 있었던 점, 아래에서 보는 바와 같이 바르게살기운동 종로구협의회에서 태극기 무상 교부행사를 한 것은 이 사건 기부행위가 2002년에 이어 두 번째이고, 태극기에 동위원장의 이름과 연락처를 명시하여 교부한 것은 이 사건 기부행위가 처음인 점을 감안하면, 비록 위 행위가 바르게살기운동 종로구협의회의 행사 차원에서 진행되었고, 교부행위 당시 현충일에 태극기를 게양하라는 말 외에 피고인 1을 위한 선거운동이나 피고인 1의 이름을 알리기 위한 어떠한 말이나 행동도 하지 아니하였다고 하더라도, 당시 태극기를 교부받은 아파트 주민들은 이를 피고인 1이 제공하는 것으로 인식하였을 것으로 판단되므로, 피고인들은 위 태극기 무상 제공에 관하여도 구 공직선거법 제113조, 제115조에 의하여 기부행위의 주체가 된다고 할 것이고, 피고인들이 단순한 사자(使者)로서 위 협의회 행사에서 전달행위만 담당한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다(피고인 2는 구 공직선거법 제115조가 당해 선거에 관하여만 제3자의 기부행위를 금지하고 있는데 피고인 2가 약 1년 뒤에 있을 제4회 종로구의원 선거에 관하여 이 사건 기부행위를 하였다고 볼 수는 없으므로 피고인 2의 이 사건 기부행위는 구 공직선거법 제115조에 해당하지 않는다고 주장하나, 2004. 3. 12.자 공직선거 및 선거부정방지법 개정으로 제3자 기부행위제한의 요건 중 “당해 선거에 관하여” 부분이 삭제되어 그 후로는 제3자 기부행위제한과 관련하여 “당해 선거에 관하여”의 요건이 없어졌을 뿐 아니라, 앞서 본 것처럼 이 사건 기부행위는 피고인 1의 이름이 명시된 태극기를 교부하거나 피고인 1이 제공하는 것임을 아는 상대방에게 태극기를 교부함으로써 후보자가 되고자 하는 자의 명의를 밝히거나 그가 기부하는 것으로 추정되는 방법에 의하였다고 할 것이어서 구 공직선거법 제115조에 따라 당해 선거에 관한 기부행위로 보게 되므로, 피고인 2의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다). 5. 결 론 따라서 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 유죄로 인정되므로, 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(뒤에서 보는 것처럼 이 사건 주위적 공소사실 중 2005. 5. 17.자 태극기 1개 기부행위 부분은 무죄이나 이와 포괄일죄로 공소제기된 나머지 공소사실, 즉 같은 일자 태극기 7개 기부행위를 유죄로 인정하는 이상 위 무죄 부분도 함께 파기하여 다시 판결하기로 한다). 【범죄사실】 피고인 1은 바르게살기운동 종로구협의회 사직동위원장으로서 2006. 5. 31. 실시예정인 제4회 지방기초의회의원선거에서 서울 종로구의원 후보자가 되고자 하는 자이고, 피고인 2는 위 협의회 사무국장인바, 바르게살기운동 서울시협의회에서 추진하는 태극기달기 캠페인의 일환으로 종로구협의회에서 구입한 태극기 무상배부를 실시함에 있어 피고인 1의 이름을 알리기 위하여 그의 출마예상지역에 그의 이름이 인쇄된 태극기(개당 3,000원 상당)를 배부하기로 하고 태극기 800개를 구입하여 그 중 500개의 태극기케이스에 “바르기살기운동 종로구협의회 사직동위원장 피고인 1, 사무국전화 (번호 생략), 핸드폰 (번호 생략)”으로 인쇄된 스티커를 부착한 후 이를 선거구민에게 교부하기로 공모하여, 1. 피고인 1은 지방의회의원 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 가. 2005. 5. 17. 안산시 대부도에서 바르게살기운동 종로구협의회 소속 청년봉사대원들과 함께 ‘대부도 갯벌 체험행사’를 실시하면서 피고인의 종로구의원 선거구 내에 거주하는 공소외 1 등 7명에게 태극기 7개 합계 21,000원 상당을 무상 교부하여 기부행위를 하고, 나. 같은 해 6. 1.부터 같은 달 3.까지 서울 종로구 사직동 소재 ‘경희궁의 아침 아파트’ 및 ‘삼성파크빌 아파트’에서 태극기 450개 합계 135만 원 상당을 위 선거구 내의 아파트 주민 450명에게 직접 교부하거나 집 문 앞에 놓아두는 방법으로 무상 교부하여 기부행위를 하고, 2.. 피고인 2는 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 제1항 기재와 같이 후보자가 되고자 하는 자인 피고인 1을 위하여 태극기 457개를 위 선거구 내에 있는 457명에게 교부하여 기부행위를 하였다. 【증거의 요지】 판시 각 사실은, 1. 피고인들의 당심 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인들의 이에 일부 부합하는 각 진술 기재 1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 이에 일부 부합하는 진술 기재 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술 기재 1. 피고인 1에 대한 예비후보자 등록사항 중 이에 부합하는 기재 1. 공소외 3 내지 15 작성의 각 확인서 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하여, 이를 각 인정할 수 있으므로, 판시 사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 적용법조 가. 피고인 1 : 각 포괄하여 구 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조(각 벌금형 선택) 나. 피고인 2 : 각 포괄하여 구 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 범정이 중한 2005. 6. 1.부터 같은 달 3.까지의 기부행위로 인한 구 공직선거법 위반죄에 정한 형에 각 가중) 1. 노역장 유치 피고인들 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 피고인들의 주장에 대한 판단 피고인들은, 피고인 2가 종로구 선거관리위원회 직원 공소외 16에게 전화로 “바르게살기운동 종로구협의회 사직동위원장 피고인 1의 명의로 태극기를 배부하는 것이 선거법 위반이 되느냐”고 물은 바 있고, 그때 위 공소외 16으로부터 “통상 해오던 사업이냐”는 질문을 받고 “2002년에도 했었고 저희 단체에서 통상 해오던 사업이다”고 하자, 위 공소외 16이 “해도 좋다”고 답변하였으므로, 피고인들은 이 사건 기부행위가 선거법에 위반되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 주장한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인 2는 검찰 조사에 이르러서야 처음으로, 피고인 1 명의로 태극기를 배부하는 것이 선거법 위반이 되는지 질의하였다고 진술한 점, 중앙선거관리위원회에서 발행한 책자에 후보자가 되고자 하는 자의 직명 또는 성명을 표시하여 금품을 제공하는 것은 선거법상 금지된다는 기재가 있는 점 등에 비추어 보면, 선거관리위원회 직원이 피고인 2로부터 피고인 1 명의로 태극기를 배부하는 행위의 선거법 위반 여부에 관한 질의를 받고 선거법에 위반되지 않는다는 취지의 답변을 하였다는 피고인들의 주장은 선뜻 믿기 어렵다. 뿐만 아니라, 피고인들의 주장에 의하더라도 선거관리위원회 직원은 동위원장 명의로 태극기를 교부하는 것이 바르게살기운동 종로구협의회에서 통상적으로 해오던 사업이라는 전제에서 이 사건 기부행위가 선거법에 위반되지 않는다고 답변하였다는 것인데, 앞서 거시한 증거들에 의하면 바르게살기운동 종로구협의회에서 태극기 무상 교부행사를 한 것은 이 사건 기부행위가 2002년에 이어 두 번째이고, 태극기에 동위원장 명의를 표시하여 교부한 것은 이 사건 기부행위가 처음인 사실이 인정되므로, 이 사건 기부행위가 종로구협의회에서 통상적으로 해오던 사업이라고 할 수 없다. 살피건대, 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인바( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조), 그와 같은 법리와 앞서 본 판단들을 비교하여 보면, 피고인들이 선거법에 위반되지 않는다고 잘못 알고 이 사건 기부행위를 하였다고 하더라도 그 오인에 형법 제16조 소정의 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인들의 법률의 착오 주장은 받아들일 수 없다. 【무죄부분】 이 사건 주위적 공소사실 중 “피고인들이 2005. 5. 17. 안산시 대부도에서 바르게살기운동 종로구협의회 소속 청년봉사대원 ‘대부도 갯벌체험행사’를 실시하면서 선거구민인 공소외 1 등 8명에게 태극기 8개 합계 24,000원 상당을 교부하여 기부행위를 하였다.”는 부분과 이 사건 예비적 공소사실 중 “피고인들이 위 각 일시, 장소에서 위와 같이 교부하여 선거운동기간 전 선거운동을 하였다.”는 부분을 함께 살펴본다. 위 각 공소사실은 피고인 1의 서울 종로구의원 선거구인 서울 종로구 사직동에 거주하는 선거구민에 대한 태극기 교부에 관한 부분인데, 기록에 의하면 위 ‘대부도 갯벌체험행사’에서 태극기를 교부받은 사람 중 위 사직동 거주자는 모두 8명이고 그 8명 중 피고인 1도 포함되어 있는 사실이 인정되는바, 후보자가 되고자 하는 자 본인은 기부행위 및 사전선거운동의 상대방이 될 수 없고, 그 밖에 위 ‘대부도 갯벌체험행사’에서 태극기를 교부받은 사람 중에 사직동 거주자가 더 있음을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 주위적 및 예비적 공소사실 중 태극기 1개 기부행위 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 공소사실, 즉 같은 일자 태극기 7개 기부행위를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 홍성무(재판장) 박영재 배현태	［1］ 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제113조, 제115조, 제257조 제1항 제1호 / ［2］ 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 법률 제명 변경) 제113조, 제115조, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 허수진 【변 호 인】 변호사 김준회 【원심판결】 청주지법 충주지원 2005. 11. 23. 선고 2005고정161 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인이 무면허운전을 하게 된 것은 같은 아파트에 거주하던 공소외인이 갑작스럽게 심한 두통과 어지러움을 호소하는 등 뇌압상승으로 인한 뇌졸중의 전조증상을 보여 긴급히 공소외인을 피고인이 운영하던 한의원으로 옮길 목적으로 운전한 것인바, 따라서 피고인의 이 사건 무면허운전행위는 긴급피난에 해당되어 위법성이 조각된다 할 것임에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인해 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판 단 가. 당심 법정에서의 공소외인의 진술, 당심에서의 대한한의사협회장에 대한 사실조회 결과를 비롯하여 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들을 종합하면, 피고인과 같은 아파트에서 혼자 거주하던 공소외인(당시 만 68세)이 이 사건 당일 오전 8시경 피고인에게 심한 두통과 어지러움 증상 등을 호소하였고, 이에 피고인이 급히 공소외인의 아파트로 가서 공소외인의 위와 같은 증상을 뇌압상승으로 인한 중풍의 전조증상이라고 판단하고 손과 발 등에 침을 놓아 사혈을 한 사실, 그로 인해 공소외인의 증상이 다소 완화되자 피고인이 곧바로 공소외인을 부축하여 피고인이 운전하는 차량에 태운 다음 약 1km 정도 떨어진 피고인 운영의 한의원으로 간 사실, 피고인이 무면허운전으로 한의원 앞에서 경찰관에게 단속되게 되자 간호사를 통해 공소외인에게 우선 소합향원 2개를 복용시키고, 뒤이어 약 20여 분이 지난 후에 공소외인에 대해 침술 등의 치료를 한 사실, 피고인이 거주하는 지역의 소방파출소는 피고인 운영의 한의원 부근에 위치해 있고, 택시를 호출할 경우 공소외인이 거주하는 아파트 앞까지 오는 데 소요되는 시간은 약 10분 정도이며, 직접 택시를 타기 위해서는 약 100m 정도 걸어가야 하는 사실, 중풍이 의심될 경우 혈액순환의 차단으로 인한 뇌신경이 손상되기 전에 신속하게 치료가 이루어지는 것이 무엇보다 중요한 사실이 인정된다. 나. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 당시 공소외인이 뇌압상승으로 인한 중풍 발병의 우려가 높아 공소외인을 신속히 병원으로 옮길 필요가 있다고 보이므로 현재의 위난을 피하여야 할 긴급상태에 있었다고 볼 수 있다. 그러나 대체 이동수단이 없었는지에 대하여 보건대, 위 아파트는 인근에 택시 등 대중교통수단은 물론 119나 구급차량을 이용할 수 있는 지역인 점, 앞서 본 택시나 구급차량 등을 호출하는 데 소요되는 시간과 위 아파트에서 도로까지의 거리, 피고인의 응급조치로 증상이 다소 완화된 공소외인이 부축을 받아 거동이 가능하였던 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 당시 피고인은 택시나 119 구급차량을 호출하거나 아니면 이웃 주민이나 아파트 관리실 등에 협조를 요청하여 공소외인을 후송할 수 있었다고 판단되고 오로지 피고인이 직접 이 사건 차량으로 공소외인을 후송하여야 할 방법 밖에 없었던 상황이라 보기 어려우므로, 결국 긴급피난의 성립요건인 보충성의 원칙을 충족시키지 못하였다 할 것이어서, 피고인의 위와 같은 무면허운전행위를 긴급피난에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 한편 직권으로 살피건대, 피고인이 이 사건 무면허운전을 하게 된 동기 및 경위, 피고인이 운전한 거리를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황, 범죄 전력 등 여러 양형의 조건을 참작하여 보면 원심의 형은 다소 무거워 부당하다고 인정된다. 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 도로교통법 제109조 제1항, 제40조 제1항 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 선고유예할 형 벌금 50만 원 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원) 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(위 파기 이유에서 설시한 사정 참작) 판사 어수용(재판장) 오해진 김광순	구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항, 제109조 제1항, 형법 제22조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 정병원 【변 호 인】 변호사 이인상 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2005. 3. 15. 11:05경부터 같은 달 16. 11:00경까지 대전 동구 (상세 주소 생략)공소외 1 경영의 ‘ (상호 생략)화상채팅’ 사무실에서, 위 공소외 1이 운영하는 화상채팅사이트를 광고해 주기 위하여 자신이 회원으로 있는 공소외 2 주식회사가 관리하는 서버에 접속하여 그곳 관리자의 동의 없이 회원들의 이메일 주소록을 수집한 다음, 위 화상채팅 사이트를 광고하는 내용의 스팸메일을 그 주소록에 기재된 사람들에게 약 12시간 약 5,000건을 송부함으로써 이를 정보전송에 이용하였다는 것이다. 2. 판 단 가. 피고인 및 검사의 주장의 요지 피고인은, ‘ (홈페이지 이름 생략)’ 홈페이지에 개설된 ‘성’ 커뮤니티에 접속하여 커뮤니티 회원들에게 공개된 이메일 주소록에서, 블록 설정 및 복사하기 기능을 이용하여 그곳 회원의 이메일 주소를 복사한 후 그곳 홈페이지에서 제공하는 이메일 솔루션인 ‘친구에게 보내기’ 창의 ‘받는 이’란에 ‘선생님’이라고 쓰고, 이메일 주소란에 복사한 회원 이메일 주소를 붙인 후 이메일을 보냈을 뿐, 어떠한 기술적 장치를 이용하여 이메일 주소를 수집한 것이 아니라고 주장한다. 이에 대하여 검사는, 마우스를 이용하여 이메일 주소를 블록 설정하여 복사하고, 메일주소창에 붙여넣기 기능을 이용하여 이메일을 보낸 행위도 기술적 장치를 이용하여 이메일 주소를 수집하고, 수집한 이메일 주소를 이용한 것에 해당된다는 취지로 주장한다(나아가 짧은 시간에 다량의 이메일을 발송한 것으로 볼 때 기술적 장치를 이용하여 이메일 주소를 수집하여 이메일을 발송한 것으로 보인다는 취지의 주장도 포함되어 있는 것으로 보인다). 나. 관련 규정의 내용은 다음과 같다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제50조의2 (전자우편주소의 무단 수집행위 등 금지) ① 누구든지 인터넷 홈페이지 운영자 또는 관리자의 사전 동의 없이 인터넷 홈페이지에서 자동으로 전자우편주소를 수집하는 프로그램 그 밖의 기술적 장치를 이용하여 전자우편주소를 수집하여서는 아니 된다. ② 누구든지 제1항의 규정을 위반하여 수집된 전자우편주소를 판매·유통하여서는 아니 된다. ③ 누구든지 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 수집·판매 및 유통이 금지된 전자우편주소임을 알고 이를 정보전송에 이용하여서는 아니 된다. 제65조의2 (벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제50조의2의 규정을 위반하여 전자우편주소를 수집·판매·유통 또는 정보전송에 이용한 자 다. 판 단 ‘법’ 제65조의2 제3호, 제50조의2 제1항의 규정에 의하여 처벌을 하기 위해서는, 우선 인터넷 홈페이지 또는 관리자의 사전 동의 없이 전자우편 주소를 수집하여야 하고, 나아가 인터넷 홈페이지에서 자동으로 전자우편주소를 수집하는 프로그램 그 밖의 기술적 장치를 이용하여 전자우편 주소를 수집하여야 한다. 위와 같은 ‘법’ 제50조의2는 2002. 12. 18. 법률 제6797호로 개정될 당시 신설된 조문으로서, 그 입법 취지는 전자우편주소 수집을 거부하는 의사를 명시한 인터넷 홈페이지 등에서 자동으로 전자우편주소를 추출하는 프로그램을 이용하여 타인의 전자우편주소를 수집·판매·유통·이용하는 행위를 금지함으로써 국민의 사생활을 보호하기 위함이었다. 마우스를 이용하여 블록을 설정하여 복사하고, 붙여넣기 기능을 이용하여 그 내용을 복사할 수 있도록 하는 윈도우즈의 기능은 진보된 기술이기는 하나, 앞서 본 ‘법’ 제50조의2의 입법 취지에 비추어 보아, 이를 ‘그 밖의 기술적 장치’를 이용한 것으로 보기는 어렵다. 더욱이 피고인의 주장과 같이 ‘ (홈페이지 이름 생략)’ 홈페이지 중 커뮤니티에서 해당 커뮤니티 회원들의 공개된 전자우편주소를 이용하여 이메일을 보낸 피고인의 행위를 인터넷 홈페이지 또는 관리자의 사전 동의 없이 이메일 주소를 수집·이용하였다고 보기도 어렵다. 다만, 그 발송된 이메일의 양으로 보아 피고인이 기술적 장치를 이용하였을 가능성을 배제할 수 없으나, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 그 발송된 전자우편이 다수라 하더라도 그 점만으로 피고인에게 불리한 판단을 할 수는 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 김선용	구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제50조의2, 제65조의2 제3호(현행 제65조 제1항 제5호 참조)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 정형근 【원심판결】 광주지법 2006. 1. 6. 선고 2005노2047 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 폐기물관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호는 폐기물을 ‘쓰레기·연소재·오니(汚泥)·폐유·폐산·폐알칼리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질’로 정의하고 있는바, 자연환경 및 생활환경에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 폐기물의 배출을 엄격히 규제하여 환경보전과 국민생활의 질적 향상을 도모하려는 법의 취지에 비추어 사업장에서 배출되는 위와 같은 물질이 당해 사업장의 사업활동에 필요하지 아니하게 된 이상 그 물질은 법에서 말하는 폐기물에 해당한다고 보아야 하며, 당해 사업장에서 폐기된 물질이 재활용 원료로 공급된다고 해서 폐기물로서의 성질을 상실한다거나 사업장폐기물배출자의 신고의무가 없어진다고 볼 것이 아니다 ( 대법원 2002. 6. 1. 선고 2001도70 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 횡배수관 관로준설공사를 시행한 후 발생한 토사(이하 ‘이 사건 토사’라 한다)가 법 제2조 제1호에서 정하는 폐기물에 해당하고, 설령 피고인들이 이 사건 토사를 유실된 고속도로의 법면 보수공사에 사용하려 하였다 하더라도 폐기물로서의 성질을 상실하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 법에서 정하고 있는 폐기물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 형법 제16조가 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4592 판결 등 참조). 설령 피고인 1이 환경부 홈페이지에 게시된 전자민원창구의 질의응답자료 중에서 “오염물질을 제거하기 위한 목적이 아닌 수심확보를 위하여 시행한 공사에서 발생되는 자연 상태의 준설토는 폐기물에 해당되지 않습니다”라는 게시물 혹은 “우수로에 퇴적된 자연 상태의 토사는 폐기물에 해당되지 않습니다”라는 게시물 등을 확인하고 이 사건 토사가 폐기물에 해당하지 않는 것으로 오인하게 되었다고 하더라도, 기록에 의하면 이 사건 토사는 자연 상태의 퇴적된 토사라고 할 수 없으므로 피고인 1이 위와 같이 오인하게 된 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵고, 나아가 횡배수관 관로준설공사를 수행한 공소외 주식회사도 이 사건 토사가 폐기물인 것을 알지 못하였다는 사정 역시 위 피고인이 위와 같이 오인을 함에 있어 정당한 사유가 된다고 보기 어렵다. 이와 다른 입장을 전제로 한 피고인들의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 법 제24조 제1항, 제2항, 제2조 제3호, 법 시행령 제2조 제8호, 제9호의 각 규정을 종합하면, 건설산업기본법 제2조 제4호의 규정에 의한 건설공사로 인하여 혹은 일련의 공사 또는 작업으로 인하여 폐기물을 5t 이상 배출하는 사업장에서 발생되는 폐기물은 사업장폐기물에 해당하고, 이를 배출하는 사업자는 사업장폐기물배출자로서 법 제24조 제2항에 따라 폐기물의 종류·발생량 등을 시장·군수·구청장에게 신고할 의무가 있는바, 이 사건에서 횡배수관 관로준설공사 시행 후 이 사건 토사 약 50여t과 쓰레기 등의 폐기물이 발생하였으므로 이 사건 토사와 쓰레기 등은 사업장폐기물에 해당하고, 위 공사현장은 법 제24조 제2항에 따른 폐기물 배출 신고의무가 부과되는 사업장에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 횡배수관 관로준설공사현장을 법 제24조 제2항에 따른 폐기물 배출 신고의무가 부과되는 사업장이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 폐기물 배출 신고의무가 부과되는 사업장에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 기록에 의하면 횡배수관 관로준설공사 시행 후 발생한 쓰레기의 양은 0.4t 내지 0.6t 정도 되는 것으로 보이므로 원심이 쓰레기의 양을 약 4t으로 인정한 것은 사실을 오인한 것이라고 할 것이나, 위 준설공사 후 쓰레기와 함께 도로에 적치된 이 사건 토사가 폐기물에 해당하고 그 양이 5t을 초과하여 사업장폐기물의 요건을 충족하는 이상 위와 같은 사실오인은 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 법 제24조 제2항, 법 시행규칙 제10조 제1항 제4호의 각 규정에 의하면 법 시행령 제2조 제8호의 규정에 의한 건설공사 및 법 시행령 제2조 제9호의 규정에 의한 일련의 공사 또는 작업 등에 의하여 사업장폐기물을 5t 이상 배출하는 사업자는 법 제24조 제2항에 따른 사업장폐기물 배출 신고의무가 있는 사업장폐기물배출자에 해당한다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고인 한국도로공사는 횡배수관 관로준설공사의 발주자로서 위 준설공사에 의하여 발생한 이 사건 토사와 쓰레기 등의 사업장폐기물 배출 신고의무가 있는 사업장폐기물배출자에 해당한다고 할 것이고, 한편 법은 제61조 제2호의 벌칙규정을 두어 제24조 제2항에 위반하여 신고를 하지 아니한 자를 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 함과 동시에 제62조에서 “법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제58조의2· 제59조 내지 제61조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 규정을 두어 법 제61조의 위반행위를 사업자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우 그 행위자를 법 제62조에 의하여 처벌하도록 하고 있으므로, 한국도로공사 순천지점의 도로과장으로서 횡배수관 관로준설작업을 총괄한 피고인 1이 법 제24조 제2항의 규정에 위반하여 신고를 하지 아니한 이상 법 제62조, 제61조 제2호에 의한 처벌을 면할 수 없다고 할 것이다. 원심이 피고인 1에 대한 적용법령에서 법 제62조를 누락한 것은 잘못이나 위 피고인에게 법 제61조 제2호, 제24조 제2항을 적용하여 위 피고인을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 법 제61조 제2호, 제24조 제2항의 적용대상자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 상고이유 제5점에 관하여 법 시행규칙 제10조 제1항 제1호 내지 제3호, 제5호에 해당하는 사업장폐기물배출자와 같은 항 제4호에 해당하는 사업장폐기물배출자는 폐기물 배출의 유형이 크게 다르다고 할 것이므로 법 시행규칙 제10조 제2항이 그 특성에 맞게 위 사업장폐기물배출자들의 신고시기를 달리 정하였다고 하여 그것이 현저히 형평에 반한다거나 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없으며, 법 시행령 제2조 제8호, 제9호가 법 시행규칙 제10조 제2항 제2호의 신고시기에 신고대상이 되는 기준 폐기물 배출량을 명확히 규정하고 있는 이상 실제 폐기물 배출량의 다과라는 우연한 결과에 의하여 처벌 여부가 결정된다고 볼 수도 없으므로 법 시행규칙 제10조 제2항 제2호가 죄형법정주의의 요청인 명확성의 원칙에 반한다거나 헌법상 영업의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수도 없다. 나아가 법 시행규칙 제10조 제2항 제2호가 그 상위규범인 법 제24조 제2항 및 법 시행령 제2조에 위반되어 무효라고 볼 근거도 없다. 같은 취지에서 원심이 법 시행규칙 제10조 제2항 제2호가 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	［1］ 폐기물관리법 제2조 제1호 / ［2］ 형법 제16조 / ［3］ 폐기물관리법 제24조 제2항, 폐기물관리법 시행령 제2조 제8호, 제9호, 폐기물관리법 시행규칙 제10조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박형일외 1인 【원심판결】 춘천지법 2005. 10. 21. 선고 2005노257 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인은 면소. 【이 유】 1. 상고이유 제2점에 대하여 근로기준법 제36조 본문은 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다.”는 내용으로 금품청산의무를 규정하고 있고, 이는 근로자가 사망 또는 퇴직으로 근로관계가 종료된 후에도 근로자가 당연히 지급받아야 할 임금 등의 금품이 조속히 지급되지 아니한다면 근로자는 금품을 받기 위하여 사업장에 남아 있는 등 부당하게 사용자에게 예속되기 쉽고 또한, 근로자 및 근로자가족의 생활이 위협받을 우려가 있을 뿐만 아니라 시간이 흐름에 따라 금품을 지급받지 못할 위험이 커지므로 이를 방지하기 위한 것이다. 반면, 근로기준법 제42조 제2항 본문은 “임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다.”는 내용으로 정기불(定期拂)의 원칙을 규정하고 있고, 이는 사용자가 임금을 부정기적으로 지급하거나 장기간 동안 지급하지 아니하는 경우 근로자가 생활영위에 필요한 임금을 충분히 확보할 수 없기 때문에 이를 방지하여 근로자의 생활 안정을 도모하기 위한 것이다. 이와 같이 근로기준법의 위 규정들에 의하여 사용자에게 부과된 의무의 내용 및 이행시기와 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄와 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 근로자가 사망 또는 퇴직하기 이전에 이미 발생하여 있던 체불임금에 대해서는 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄와는 별도로 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄가 성립할 수 있다. 이와 다른 견해를 바탕으로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제15조는 “사용자”라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하고(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 등 참조), ‘기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 1989. 11. 14. 선고 88누6924 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인은 1994. 12. 7.경부터 춘천시 (상세 주소 생략)에서 “ (업체명 생략)크레인”이란 상호로 크레인 등 중장비 임대업을 영위하여 왔는데, 공소외 1은 1997년경 피고인의 조수로 일하면서 크레인 조종기술을 배워 1997년 9월경 크레인운전면허를 취득한 사실, 공소외 2가 1999년 5월경 피고인에게 그 소유의 20t 크레인(이하 ‘제1크레인’이라 한다)의 관리 및 운영을 부탁하자, 피고인은 공소외 2와 상의하여 공소외 1을 제1크레인의 운전기사로 채용하고 그에 대한 작업지시, 배차, 근무관리 등을 하는 한편, 공소외 2 명의의 통장과 도장을 소지한 채 제1크레인의 운영수익을 관리하면서 공소외 1에 대한 급여를 지급하고 나머지는 공소외 2에게 배분하는 등 사실상 제1크레인의 영업 전반을 관장한 사실, 당시 (업체명 생략)크레인에는 공소외 3이 그의 처인 공소외 4 명의로 “ (업체명 생략)건설”(일명 ○○크레인)이란 상호로 사업자등록을 마친 다음, 역시 공소외 4 명의로 등록된 크레인 2대(25t과 50t 각 한 대, 그 중 25t짜리를 ‘제2크레인’이라 한다)의 임대사업을 하고 있었던 사실, 2000년 3월 초경 공소외 2가 자신이 직접 제1크레인을 운전하겠다고 하는 바람에 공소외 1은 제1크레인의 운전을 그만두게 될 처지에 놓였는데, 때마침 공소외 3 소유의 제2크레인의 운전기사가 비어 있자 피고인의 주선으로 공소외 1은 2000. 3. 5.경 공소외 3이 운영하는 (업체명 생략)건설로 옮겨 근무하기로 하여 자필이력서를 제출하고 연봉계약서를 작성하는 등 입사절차를 밟은 후 그 다음날부터 제2크레인을 배차받아 운전기사로 종사하다가 2002. 7. 11.경 퇴직한 사실, 공소외 3이 운영하던 (업체명 생략)건설은 피고인이 운영하던 (업체명 생략)크레인과 사무실을 함께 사용하였으나, 따로 사업자등록이 되어 있어서 형식적으로 별개의 사업체였을 뿐 아니라 영업상의 수익관리와 비용부담도 따로 이루어졌고, 공소외 3이 (업체명 생략)크레인의 사무실을 이용하는 대가로 월 30~40만 원을 피고인에게 지급하기도 한 사실, 공소외 1이 제2크레인을 운전할 당시 그에 대한 근로소득세 원천징수를 (업체명 생략)건설에서 하였고, 공소외 1에 대한 작업지시, 배차관리, 근무관리 등도 공소외 3이 자리를 비웠을 때 피고인 또는 그의 직원들이 일시적으로 대신 해 준 적은 있으나 그러한 경우를 제외하고는 주로 공소외 3이 처리하였던 사실, 한편 공소사실 기재 체불임금은 공소외 1이 공소외 2 소유의 제1크레인을 운전할 동안 여러 달에 걸쳐 누적된 것인 사실 등을 인정할 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 공소외 3이 경영하던 (업체명 생략)건설과 피고인이 경영하던 (업체명 생략)크레인은 같은 사무실을 사용하고 있을 뿐 사업자등록이 따로 되어 있었고, 각자의 계산으로 영업수익과 비용을 처리하였으며, 피고인이 공소외 3으로부터 (업체명 생략)건설의 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리한 바도 없으므로, 공소외 1이 일정한 입사절차를 밟아 (업체명 생략)건설로 옮겨 제2크레인을 운전하기 시작한 이후부터는 피고인을 제2크레인의 영업에 대하여 사업주 또는 사업경영담당자라고 할 수는 없다. 또한, 피고인이 (업체명 생략)건설의 사업주인 공소외 3으로부터 공소외 1의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 일정한 권한과 책임을 부여받았다는 점을 인정할 만한 증거도 없을 뿐만 아니라, 오히려 제2크레인을 운전한 기간 동안 공소외 1에 대한 근로소득세 원천징수는 (업체명 생략)건설에서 하였고, 다만 기록에 의하면, (업체명 생략)크레인에서 피고인은 사장, 공소외 3은 회장으로 불렸고, 피고인 또는 그의 직원이 공소외 3의 영업상의 업무를 대신 처리해 준 적이 종종 있었던 사정은 엿볼 수 있으나, 이는 피고인과 공소외 3 사이에 업무상의 지휘감독관계에 있다거나 또는 피고인이 공소외 3으로부터 일정한 권한과 책임을 부여받았기 때문이 아니라, 두 사람이 같은 사무실을 이용하면서 서로 업무상 협조를 한 데 따른 것이었던 것으로 보일 뿐이다. 따라서 이러한 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 공소외 1이 공소외 3 소유의 제2크레인을 운전하면서부터는 피고인이 공소외 1에 대한 사용자의 지위에 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 한편, 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄는 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과하는 때에 성립하는 것으로(대법원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결 등 참조) 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 따라 공소시효가 3년이다. 피고인의 공소외 1에 대한 이 사건 체불임금청산의무위반죄는 공소외 1이 피고인의 사업장에서 퇴직한 2000. 3. 4.경부터 14일이 경과한 2000. 3. 18.경 성립하였다고 할 것이고, 이 사건 공소는 그로부터 3년이 지난 2003. 11. 26. 제기되었으므로 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 ‘2000. 3. 4. 이후에도 피고인이 여전히 공소외 1에 대한 사용자의 지위에 있다가 2002. 7. 11. 공소외 1이 최종 퇴직함으로써 비로소 그 지위에서 벗어났다’고 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 근로기준법상 사용자의 개념, 금품청산위반죄 등에 대한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 한다. 가. 피고인의 항소이유의 요지는, “피고인은 공소외 1에 대한 금품청산의무를 지는 사용자가 아니고, 최소한 2000. 3. 4. 이후에는 공소외 1에 대한 사용자의 지위에 있지 않았으므로, 그로부터 3년이 지나 제기된 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 때에 해당하고, 또한 이 사건 체불임금에 대해서는 근로기준법 제112조, 제36조가 아니라 제112조, 제42조 제2항이 적용되어야 하고 그 지급의무발생일은 늦어도 2000년 3월경이므로 역시 공소시효가 완성된 때에 해당하는데도, 제1심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 근로기준법상의 금품청산의무위반죄에 대한 법리를 오해한 등의 위법이 있다.”는 것이다. 나. 앞서 상고이유에 대한 판단에 살핀 바와 같이, ‘이 사건 범행에 대하여 근로기준법 제112조, 제42조 제2항이 적용되어야 한다.’는 주장은 이유가 없으나, ‘2000. 3. 4.경 이후에는 피고인이 더 이상 공소외 1에 대한 사용자의 지위에 있지 아니하였므로 이 사건 공소는 공소시효가 완성된 때에 해당한다.’는 항소이유의 주장은 이유가 있다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 (업체명 생략)크레인의 대표로서 상시근로자 2명을 고용하여 중장비대여업을 하는 자인데, 1999. 5. 5.부터 위 (업체명 생략)크레인에서 운전기사로 근무하다가 2002. 7. 11. 퇴직한 근로자인 공소외 1에 대한 1999년경부터 2000. 3. 4.경까지의 체불임금 1,997,000원을 당사자간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 위 퇴직일부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.”는 것이다. 살피건대, 위 죄는 근로기준법 제112조, 제36조에 의하여 법정형이 징역 3년 이하 또는 2,000만 원 이하의 벌금으로 되어 있어, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 공소시효가 3년이고, 한편 위 죄는 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과하는 때에 성립하는 것인데, 공소외 1이 피고인의 사업장에서 퇴직한 것이 2000. 3. 4.경임은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 공소는 그로부터 3년이 지나 제기되어 공소시효가 완성된 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 이상과 같은 이유로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	[1] 근로기준법 제36조, 제42조, 제112조 / [2] 근로기준법 제15조, 제36조, 제112조 / [3] 근로기준법 제36조, 제112조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 진효근 【원심판결】 의정부지법 2005. 1. 13. 선고 2004노1878 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대한민국의 형사재판권에 관한 주장에 대한 판단 가. 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정(1967. 2. 9. 조약 제232호로 발효되고, 2001. 3. 29. 조약 제553호로 최종 개정된 것. 아래에서는 협정이라고만 한다) 제1조(정의) (가)항 전문(前文)은 “합중국 군대의 구성원이라 함은 대한민국의 영역 안에 있는 아메리카합중국의 육군, 해군 또는 공군에 속하는 인원으로서 현역에 복무하고 있는 자를 말한다.”고 규정하고, (나)항 전문(前文)은 “군속이라 함은 합중국의 국적을 가진 민간인으로서 대한민국에 있는 합중국 군대에 고용되거나 동 군대에 근무하거나 또는 동반하는 자를 말하나, 통상적으로 대한민국에 거주하는 자 또는 제15조 제1항에 규정된 자는 제외한다.”고 규정하고 있다. 한편, 협정 제22조(형사재판권) 제4항은 “본조의 전기 제 규정은 합중국 군 당국이 대한민국의 국민인 자 또는 대한민국에 통상적으로 거주하고 있는 자에 대하여 재판권을 행사할 권리를 가진다는 것을 뜻하지 아니한다. 다만, 그들이 합중국 군대의 구성원인 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 위 조항들에 의하면, 미합중국 군대의 군속 중 통상적으로 대한민국에 거주하고 있는 자는 협정이 적용되는 군속의 개념에서 배제되므로, 그에 대하여는 대한민국의 형사재판권 등에 관하여 협정에서 정한 조항이 적용될 여지가 없다. 기록에 의하면, 미합중국 국적을 가진 미합중국 군대의 군속인 피고인은 이 사건 교통사고 범행 당시 10년 넘게 대한민국에 머물면서 한국인 아내와 결혼하여 가정을 마련하고 직장생활을 하는 등 생활근거지를 대한민국에 두고 있었던 사실이 인정되므로, 피고인은 협정에서 말하는 통상적으로 대한민국에 거주하는 자에 해당한다고 볼 것인바, 결국 피고인에게는 협정에서 정한 미합중국 군대의 군속에 관한 형사재판권 관련 조항이 적용될 수 없다. 나. 한편, 협정 제22조 제1항 (가)는 “합중국 군 당국은 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여 합중국 법령이 부여한 모든 형사재판권 및 징계권을 대한민국 안에서 행사할 권리를 가진다.”고 하고, 위 조항에 관한 합의의사록에서는 “합중국 법률의 현 상태에서 합중국 군 당국은 평화시에는 군속 및 가족에 대하여 유효한 형사재판권을 가지지 아니한다. 추후의 입법, 헌법 개정 또는 합중국 관계당국에 의한 결정의 결과로서 합중국 군사재판권의 범위가 변경된다면, 합중국 정부는 외교경로를 통하여 대한민국 정부에 통보하여야 한다.”고 정하고 있다. 위 조항들은 1967. 2. 9. 협정 발효 당시의 한반도의 평시(平時)상태 즉, 1953. 7. 27. 발효된 한국 군사정전에 관한 협정에 따른 정전(停戰)상태에서의 한반도의 평상시(平常時)에는 미합중국 군 당국의 군사재판권이 군속 및 그 가족에 미치지 못한다는 것을 의미하는 것이다. 이에 대하여 한반도의 비상상태 발생시 즉, 대한민국이 계엄령을 선포하는 경우(협정 제22조 제1항에 관한 합의의사록 및 양해사항)나 대한민국과 미합중국 간의 상호방위조약 제2조가 적용되는 적대행위가 발생하는 경우(협정 제22조 제11항)에 대하여는, 협정에서 별도의 조항을 마련하여 대한민국의 형사재판권 행사가 즉시 정지되고 합중국 군 당국이 합중국 군대의 군속 및 가족에 대하여 전속적 형사재판권을 행사할 권리를 가진다고 정하고 있다. 위 조항들을 종합하면, 한반도의 평시상태에서 미합중국 군 당국은 미합중국 군대의 군속에 대하여 형사재판권을 가지지 않으므로 미합중국 군대의 군속이 범한 범죄에 대하여 대한민국의 형사재판권과 미합중국 군 당국의 형사재판권이 경합하는 문제는 발생할 여지가 없고, 대한민국은 협정 제22조 제1항 (나)에 따라 미합중국 군대의 군속이 대한민국 영역 안에서 저지른 범죄로서 대한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 대한 형사재판권을 바로 행사할 수 있는 것이다. 다. 따라서 원심이 미합중국 군대의 군속인 피고인이 대한민국 영역 안인 파주시에서 공무집행 중 저지른 이 사건 교통사고처리특례법 위반 등 범행에 대하여 대한민국이 바로 형사재판권을 행사할 수 있다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 협정이 정한 대한민국의 형사재판권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 양형부당 주장에 대한 판단 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제1조 (가)항, (나)항, 제22조 제4항 / [2] 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제1조 (가)항, (나)항, 제22조 제4항 / [3] 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제22조 제1항 (나)	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2006. 2. 16. 선고 2005노3357 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고, 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다( 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2와 고소인인 공소외인은 쌍방이 혼인관계를 더 이상 지속할 의사가 없었고 이혼하기로 합의하였으므로, 그 이후의 이 사건 간통행위에 대하여는 공소외인이 이를 종용한 것으로 보아야 한다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 간통의 종용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	［1］ 형법 제241조 / ［2］ 형법 제241조, 형사소송법 제327조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 주한일외 2인 【원심판결】 서울서부지법 2004. 8. 19. 선고 2004노128 판결 【주 문】 원심판결 중 공소기각 부분과 유죄 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, “사용자는 취업규칙을 상시 각 사업장에 게시 또는 비치하여 근로자에게 주지시켜야 함에도 불구하고, 피고인은 2000. 9. 1.부터 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사(이하 ‘회사’라고만 한다)의 각 사업장에 회사 취업규칙을 게시 또는 비치하지 아니하였다”는 공소사실에 대하여, 위 취업규칙 게시·비치 의무 위반죄는 각 사업장 별로 1개의 죄가 성립하고, 회사에는 서울 본사와 전국에 15개 정도의 사무소가 있는데, 위 공소사실만으로는 어느 사업장에 취업규칙이 게시 또는 비치되지 아니하였는지 여부 및 몇 개의 근로기준법 위반죄가 기소되었는지 여부도 알 수 없어 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로, 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각의 판결을 하였다. 그러나 위 공소장의 기재는 회사의 15개 사업장 전부에 각각 취업규칙을 게시 또는 비치하지 아니하였다는 취지로 해석할 여지도 충분하고, 그렇게 해석한다고 하여 법원의 심판대상이 불명확해 지거나 피고인의 방어권행사에 지장이 있다고는 보기 어려울 뿐 아니라, 설령 그렇지 않다고 하더라도 공소장의 기재가 불명확한 경우 법원은 형사소송규칙 제141조의 규정에 의하여 검사에게 석명을 구한 다음, 그래도 검사가 이를 명확하게 하지 않은 때에야 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다고 할 것이므로( 대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결 참조), 원심이 검사에게 공소사실 특정에 관한 석명에 이르지 아니한 채 곧바로 위와 같이 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 한 데에는, 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 검사의 상고이유의 논지는 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 스스로 지방노동사무소에서 일부 근로자들이 주간 12시간을 초과하여 근로를 하는 경우도 있다고 진술하였던 점, 당시 회사의 지상운영부 이사 공소외 2와 인사부장 공소외 3도 제1심 법정에서 회사에서 초과근로수당이 지급되고 있었기 때문에 근로자들의 초과근로가 어느 정도 이루어지고 그에 대한 급여가 전체적으로 얼마나 지급되는지는 피고인도 알고 있었다고 증언하였던 점, 당시 주간 12시간을 초과하여 근로를 한 근로자들의 수가 전체 직원의 10%가 넘을 정도로 광범위하게 이루어졌던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 회사에서 주간 12시간을 초과하는 미인가 시간외근로가 행해지고 있다는 사실에 대한 인식과 나아가 이를 용인하고 방치하는 내심의 의사가 있음을 인정할 수 있어, 미필적 고의가 인정된다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 고의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보이지 아니한다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 공소기각 부분은 파기를 면할 수 없는바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 위 공소기각된 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어, 위 공소기각된 공소사실에 대한 심리결과 유죄로 인정된다면 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결의 유죄 부분도 공소기각 부분과 함께 파기되어야 할 것이다 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도1519 판결, 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결 등 참조). 따라서 원심판결의 공소기각 부분과 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	［1］ 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호, 형사소송규칙 제141조 / ［2］ 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호, 형사소송규칙 제141조 / ［3］ 형법 제37조, 형사소송법 제391조	형사
【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 대전고법 2003. 12. 5.자 2003재노2 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제420조 제7호 소정의 재심사유 해당 여부에 대하여 기록과 원심결정의 이유에 의하면, 원심은, 재항고인이 1994. 10. 2. (지명 생략)경찰서장 공소외 1과 위 경찰서 경비과장으로서 피항고인의 구속 여부에 대한 수사지휘 품신을 올리고 구속영장 집행을 감독한 공소외 2 등으로부터 이 사건 형사사건에 관한 조사를 받는 과정에서 불법감금을 당하였다고 주장하면서 검찰에 고소장을 제출한 사실, 검찰은 영장청구기간을 약 24시간 경과한 후에 판사로부터 구속영장을 발부받아 집행한 사실을 밝혀냈으나 공소외 2에 대해서는 기존의 업무처리관행에 착오를 일으켜 위와 같이 불법감금한 것으로 인정되는 사정 등을 감안하여 기소유예처분을, 공소외 1에 대해서는 불법감금사실을 알았다고 볼 증거가 없다고 하여 1995. 8. 25. 무혐의처분을 한 사실, 이에 재항고인은 위 공소외 1, 2에 대해 대전고등법원에 재정신청( 사건번호 생략)을 제기하였으나, 위 법원은 1996. 3. 22. 검사의 기소유예처분이 모두 정당하다는 이유로 재항고인의 재정신청을 기각한 사실을 각 인정한 다음, 위와 같이 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관인 공소외 2가 재항고인을 불법감금한 사실이 검사의 기소유예처분과 법원의 재정신청결정에 의하여 확인되었으므로 이는 형사소송법 제422조에서 정한 ‘확정판결에 대신하는 증명’이 있는 경우에 해당하여 같은 법 제420조 제7호의 재심사유인 ‘공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 대신하는 증명으로써 증명된 때’라는 재심사유가 충족되었는지 여부가 문제될 수 있으나, 위 공소외 2가 위와 같이 기소유예처분을 받은 것은 수사과정에서 구속영장청구기간을 약간 도과하였다는 절차상의 문제로 인한 것일 뿐, 수사 직무와 관련하여 허위진술을 강요하거나 사건을 허위로 조작, 왜곡하는 등 사건의 실체관계와 관련된 것이 아니고, 또한 위 공소외 2는 재항고인에 대하여 직접 조사를 담당한 경찰관이 아니고 그들의 상급자인 경비과장으로서 검찰에 재항고인의 구속에 대한 수사지휘 품신을 올리고 구속영장의 집행을 감독한 것에 불과하므로 그와 같은 사유만으로는 위 제7호의 재심사유가 충족되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 재심청구를 기각하였다. 그러나 기록에 의하면, 위 공소외 2가 재항고인에 대하여 공소제기된 형사사건의 수사과정에서 비록 재항고인을 직접 조사하지는 않았으나 검사에 대해 수사지휘 품신을 올리고 재항고인에게 구속통지를 하였을 뿐 아니라 검찰에 사건 송치를 함에 있어 의견서까지 작성한 사실이 엿보이므로 이러한 과정에 관여한 이상 공소외 2가 형사소송법 제420조 제7호의 ‘공소의 기초가 된 수사에 관여’하였다고 보아야 할 것이고, 또한 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시의 이유로 공소외 2가 기소유예처분 및 재정신청결정을 받은 것이 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 해당하지 않는다고 판단함으로써 형사소송법 제422조의 확정판결에 대신하는 증명 및 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적하는 재항고논지는 이유 있다. 2. 다른 재심사유 해당 여부에 대하여 가. 기록에 의하면, 재항고인의 재심사유 주장 중 ① 피해차량에 탑승하고 있던 공소외 3, 4, 5, 6 등은 거액의 합의금을 받아내기 위해 다치지도 않은 공소외 4, 6으로 하여금 병원에 입원하거나 진단서를 발급받도록 했고, 목격자인 공소외 7에게 허위진술을 부탁했으며, 또한 의사 공소외 8은 공소외 4, 6에 대해 허위의 진단서를 발급하였다는 취지의 주장은, 형사소송법 제420조 제1, 4, 5호 소정의 재심사유와 관련된 것으로 보이나, 위 조항에서 요구하는 ‘확정판결’이 있었음을 인정할 증거가 없고, 재항고인이 제출한 자료만으로는 위 제420조 제5호 소정의 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 발견된 때’의 요건이 충족되었다고도 볼 수 없으며, ② 공소외 3이나 공소외 5는 검찰 조사시 재항고인이 도주하는 정황이 아니었고, 술에 만취되어 심신상실의 상태에 있었음을 진술하려 하였으나, 당시 검찰 계장이 공소외 3 등을 협박하여 그런 진술을 하지 못하게 하였다는 취지의 주장은, 공소외 3이나 공소외 5를 조사한 검찰 계장이 직무에 관하여 죄를 범하여 확정판결을 받았음을 인정할 증거가 없어 형사소송법 제420조 제7호 소정의 재심사유에 해당한다고 할 수 없는바, 같은 취지의 원심 판단에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 나. 또한, ① 기록에 의하면, 재항고인이 재심대상 형사사건의 수사 당시 위와 같이 불법구금되었음을 이유로 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송{대전지방법원 (사건번호 생략) 손해배상(기) 사건}에서 불법구금사실이 일부 확인되어 국가에 대하여 위자료의 지급을 명하는 판결이 선고, 확정된 사실은 인정되나, 위 민사재판이 위 형사사건의 증거된 재판에 해당하지 않으므로 위 사유가 형사소송법 제420조 제4호의 재심사유에 해당한다고 할 수 없고, ② 이 사건 형사사건에 대한 대법원판결( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2400 판결)에 대하여도 재심사유 있다는 주장은, 위 형사사건에 대한 항소심판결이 재심대상판결인 이 사건에서 적법한 항고사유가 되지 아니하고, ③ 치상 후 도주차량에 관한 형벌규정인 특정범죄 가중처벌 등에 법률 제5조의3 제1항 제2호가 재심대상판결 선고 당시는 징역형만을 법정형으로 규정하고 있다가 2002. 3. 25. 법률 제6664호로 개정되면서 법정형에 징역형 외에 벌금형이 추가된 것은 사실이나, 이는 위 조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따른 것이 아니므로 위헌결정의 소급효에 관한 헌법재판소법 제47조가 적용될 여지가 없어 이 또한 재심사유에 해당한다고 할 수 없으며, ④ 그 밖에 청구인이 들고 있는 여러 판결 등과 사정들, 즉 행정처분에 중대하고 명백한 흠이 있는 경우 그 처분은 무효가 된다는 취지의 대법원판결, 교통사고 피해자가 입은 상처가 경미한 경우 도주차량죄가 성립하지 않는다는 대법원판결, 제1회 공판기일 전 증인신문에 관한 형사소송법 제221조의2 제2항 규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정과 그 취지를 확인하는 대법원판결이 각 선고되고, 또한 진단 없이 환자의 말만 믿고 작성한 진단서의 기재를 믿을 수 없다고 한 하급심판결이 선고된 점, 자신의 억울함과 무리한 수사를 주장하던 전직 경찰서장에 대하여 무죄판결이 확정되었고, 재항고인과 유사한 사안으로 기소된 경찰관에 대하여 벌금형이 선고된 경우가 있는 점 등은 모두 적법한 재심사유가 될 수 없다고 할 것이므로, 이 점을 다투는 재항고이유는 모두 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형사소송법 제420조 제7호 / [2] 형사소송법 제420조 제7호, 제422조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 2인 【원심판결】 서울고법 2006. 3. 10. 선고 2005노2816 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였다가 원심에서 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 위 피고인으로서는 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐 아니라, 원심판결이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 위 피고인의 이 사건 범행을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인 1의 이 사건 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 범행 후의 정황, 위 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육정도, 경력 등을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 양형은 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2는 원심 공동피고인들이 이 사건 강도 범행을 최초로 모의할 당시 자신은 물질적으로 도와줄 수 있는 부분을 도와주겠다고 말하여 공모에 가담하였으며 그 후에도 피고인 1 등과 만나 범행에 관하여 이야기를 나누고 이 사건 범행에 사용할 장비의 구입대금을 지원한 점, 피해자로부터 뺏은 돈 중 6,700만 원 가량을 분배받은 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 비록 피해자를 납치하여 돈을 빼앗는 행동을 직접적으로 하지 않았다고 하더라도 강도상해의 공동정범에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고( 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도691 판결, 1992. 7. 28 선고 92도917 판결 등 참조), 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	형사소송법 제310조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 이우 담당변호사 강우식외 5인 【원심판결】 인천지법 2004. 9. 1. 선고 2003노2880 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 제1심법원은 피고인이 상습적으로 피해자인 처 공소외인에게 폭력을 행사하여 상해를 가하거나 피해자를 폭행하였다는 이 사건 공소사실을 모두 자백한 것으로 보아 이를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정·고지하고, 형사소송법 제297조의2 소정의 방법에 따라 증거조사를 마친 다음, 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 제1심판결 거시증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 이에 대하여 피고인이 항소를 제기하면서 항소이유로, “첫째 피고인에게 폭력의 습벽이 없음에도 제1심이 사실을 잘못 인정하였거나 상습성에 관한 법리를 오해하여 유죄로 인정하였고, 둘째 제1심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.”는 사유를 들었으나, 원심은 “그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 보면 피고인에게 폭력의 습벽이 있음을 인정할 수 있고, 제1심이 피고인에게 선고한 형량도 적절하다.”고 하여 피고인의 항소를 기각하였음이 분명하다. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 수사과정 및 가정보호사건의 심리기일에서 일부 공소사실을 부인하거나 또는 전체적으로 피해자가 먼저 피고인에게 시비를 걸거나 폭행을 하기에 이를 방어하거나 제지하는 과정에서 상해의 결과가 발생하였다는 취지로 진술하였음을 알 수 있고, 한편 제1심 제2, 4회 공판조서의 각 기재에 의하면, 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 공소사실에 관한 검사의 질문에 “예”라고 대답을 하면서도 “실랑이를 하는 과정에서 일어난 사실로 일방적으로 때린 것은 아닙니다.”라고 진술하였고, 또 피고인의 변호인은 제1심 제4회 공판기일에 공소사실에 부합하는 공소외인의 수사기관에서의 진술 및 상해진단서에 대해서는 증거로 함에 동의하지 않는다고 진술하였음을 알 수 있는데, 이러한 피고인 등의 진술은 결국, 공소사실 중 일부를 부인하거나 또는 최소한 피고인에게 폭력의 습벽이 있음을 부인하는 취지라고 보인다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 제1심 판시 거시증거들 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 제1심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거임을 전제로 피고인의 상습성을 인정하였으므로, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다고 할 것이다. 2. 덧붙이건대, 범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로( 대법원 1972. 6. 27. 선고 72도594 판결 참조), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에서 정한 상습성의 유무는 피고인의 연령·성격·직업·환경·전과사실, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도449 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 처인 피해자에게 빈번히 폭력을 행사함으로써 여러 차례 반복하여 상해를 가한 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로는 피고인의 폭력행사가 폭력습벽의 발현이라고 단정하기 어렵다. 오히려 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 이 사건 각 범행 이전까지 아무런 전과가 없고, 대학을 졸업하고 7급 공무원 공채시험에 합격하여 상당기간 공무원으로 아무런 징계처분을 받음이 없이 근무하여 왔을 뿐 아니라, 평소 술과 담배도 입에 대지 않는 점, 피해자가 피고인의 외도를 의심하게 된 것은 무엇보다 피고인의 부적절한 처신이 가장 큰 원인이라고 하겠지만, 피해자도 지나칠 정도로 피고인의 잘못을 집요하게 추궁하거나 그의 행동을 일일이 감시하는 듯한 태도를 보임으로써 부부싸움의 한 원인을 제공한 잘못이 있다고 할 수 있고, 이 사건 각 범행은 대부분 그러한 부부싸움의 과정에서 이루어진 것으로 보이는 점, 피해자에게 발생한 상해의 결과도 1~3주간의 치료를 요하는 좌상, 타박상, 찰과상 등이 대부분이어서 일부 공소사실 기재와 같이 피고인이 일방적으로 피해자를 구타하여 생긴 것이라기보다는 상호 시비 중에 발생하였을 가능성이 있어 보이는 점, 나아가 피고인이 피해자를 위하여 손해배상 명목으로 1,000만 원을 공탁하는 등 피해 회복을 위하여 나름대로 노력한 점 등에 비추어 보면, 원심이 판시한 여러 사정만으로 이 사건 각 범행이 과연 피고인에게 내재된 폭력습벽의 발현으로 인한 것이라고 합리적 의심의 여지없이 확신할 수 있을지 의문이 든다. 따라서 환송 후 원심으로서는 이 사건 각 범행의 경위·배경·원인과 결과 등과 더불어 피고인과 피해자의 성행, 혼인생활과정 등을 충분히 심리하여 과연 이 사건 각 범행이 피고인에게 내재된 폭력습벽의 발현인지 여부를 가려 보아야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	[1] 형사소송법 제297조의2, 제307조, 제318조의3 / [2] 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성외 10인 【환송판결】 1. 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002도661 판결 / 2. 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도946 판결 【주 문】 원심판결 중 해외지분증권 매입대금의 송금으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피) 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 해외지분증권 매입대금의 송금으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피) 부분에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)의 공소사실의 요지 (1) 피고인은 제1원심 공동피고인{공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사}, 공소외 2와 공모하여, 1996. 5.경 서울 영등포구 (상세 주소 및 건물명 생략) 내 공소외 1 회사 사무실에서, 사실은 공소외 1 회사가 바하마에 있는 ○○○영 인터내셔널{(영문 1 생략), 이하 ‘○○○영’이라 한다} 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 △△△△((영문 l 생략)) 회사에 수출한 사실이 없음에도, 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입계약서, 선하증권 등 관계서류를 허위로 작성한 다음, 국내 은행을 통해 외국 은행에 수입신용장을 개설하고 국내 은행 직원으로 하여금 그 외국 은행에 개설된 ○○○영의 계좌로 수입대금 명목으로 미화를 송금하기로 하였는바, 이는 거주자와 비거주간의 채권 발생과 관련이 없는 지급으로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도, 1996. 5. 26. 조흥은행을 통해 미국 체이스맨해튼은행 뉴욕지점에 수입신용장을 개설한 다음, 한국은행 총재의 허가 없이 1996. 5. 30. 조흥은행 직원으로 하여금 체이스맨해튼은행 뉴욕지점에 개설된 ○○○영 회사 계좌로 수입대금 명목으로 미화 24,842,800달러를 송금하도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 6. 11.까지 사이에 같은 방법으로 9회에 걸쳐 ○○○영 회사 계좌로 합계 미화 1억 65,926,739.50달러를 송금함으로써 법령에 위반하여 재산을 해외로 도피하고, (2) 위와 같이 불법적으로 국외 유출한 미화에 대하여 1997. 6.경 제1원심 공동피고인으로부터 수사기관에 고발을 하겠다는 협박을 당하자 이에 불안을 느낀 나머지 위 불법 국외유출자금 중 이미 국외에서 개인적으로 사용하여 재반입이 불가능한 자금에 대하여, 외국에서 운영되는 까닭에 그 설립 및 운영상황에 대하여 비밀유지가 용이한 역외펀드를 설립하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 회사 공금을 국외로 도피시킨 후 자금세탁과정을 거친 다음, 위장무역으로 해외에 유출하였던 자금이 환수된 것처럼 가장하여 국내로 들여와 향후에 있을 수 있는 수사 및 재판과정에서 위 재산국외도피사건을 은폐하거나 유리한 자료로 활용할 생각으로 공소외 2와 공모하여, 1997. 7.경 영국 런던 소재 공소외 3 회사 영국주재 사무소에서, 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자하는 것이 아니라 위와 같이 미리 도피시킨 외화를 변제하기 위하여 단지 그러한 형식을 빌려서 미화를 해외로 송금하는 것이어서 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등과 관련이 없는 지급에 해당하므로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도 그 허가 없이, 공소외 3 회사 상무 공소외 4, 이사 공소외 5에게 1억 달러를 투자할 역외펀드를 설립할 것을 지시하고, 이에 따라 공소외 4 등이 1997. 8. 20.경 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만군도에 그랜드 밀레니엄 펀드(Grand Millennium Fund)라는 역외펀드를 설립하자, 1997. 8. 22.경 및 1997. 9. 24.경 펀드 명의로 해외에서 지분증권(Unit Certificate)을 2차례에 걸쳐 발행하고, 위 각 일자에 공소외 3 회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 뱅크 앤 트러스트(Queensgate Bank ＆ Trust Co.) 계좌로 송금함으로써 법령에 위반하여 대한민국의 재산을 국외로 도피시켰다. 나. 검사의 기소취지 검사의 기소취지를 요약하면, 피고인의 이 사건 각 미화 송금행위가 ‘거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’으로서 구 외국환관리규정(1996. 6. 1. 재정경제원 고시 제1996-13호, 이하 ‘구 외국환관리규정’이라 한다) 제6-15조의3 제15호(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에 해당하므로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도 그러한 허가를 받지 아니한 채 비거주자에게 외국환을 송금함으로써 이 사건 규정의 상위규범인 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환관리법’이라 한다) 제17조 제1항에 위반하여 대한민국의 재산을 국외로 이동하였으니, 이는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 소정의 ‘법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때’에 해당한다는 것이다. 다. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 규정이 무효라고 판단하였다. 구 외국환관리법 제3조 제1항 제9호, 제21조 제1항 제1호, 구 외국환관리규정 제1-2조 제47호의 규정을 종합하면, 이 사건 규정 중에서 ‘채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’이라 함은 ‘모든 종류의 금전채권 또는 금전채무의 발생·변경·변제·소멸이나 직접 또는 간접의 이전 기타의 처분에 관한 거래와 관련이 없는 지급’을 의미한다. 그런데 금전채권은 통화로 지급할 것을 목적으로 하는 채권이므로 ‘금전채권’과 ‘지급’이라는 개념을 서로 분리하여 생각할 수 없는 점, 이 사건 규정에서 말하는 ‘거래’의 개념을 불법행위 등이 아닌 ‘계약’의 의미로 좁게 파악할 여지가 없지 않으나 구 외국환관리법 제21조 제1항에서는 ‘거래 또는 행위’를 ‘거래’라고 표현하고 있음에 비추어 볼 때 ‘거래’가 반드시 계약관계만을 의미하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 불법행위로 인한 손해배상이나 부당이득 반환을 위한 지급의 경우에도 그것은 금전채권의 변제·소멸에 관한 것으로서 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없다고 하기는 어려운 점, 또한 아무런 대가 없는 지급으로서 증여, 특히 사전에 증여약속을 함이 없이 통화의 이전을 수반하는 무상성(無償性)의 합의를 하는 현실증여가 위 규정의 ‘거래’ 개념에서 제외되는 것으로 생각할 수도 있으나 그 경우에도 관념적으로는 채권계약이 선행하고 곧 이어서 이행되는 것이므로 법리상 일종의 거래 또는 계약관계에 해당하는 것으로 보아야 할 것인 점, 한편 외국환을 지급받은 상대방이 지급당사자의 의사에 따라 이를 보관하다가 지급당사자에게 반환하거나 특정 용도에 사용하여야 할 의무를 부담하게 되는 것이라면 이것 또한, 금전의 보관 및 위탁에 관한 채권채무의 발생과 관련이 없는 것이라고 할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 과연 ‘채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’이라는 것이 개념적으로 또는 현실적으로 존재할 수 있는지가 의심스러울 뿐만 아니라 그 법률적 의미를 파악하는 것이 극히 곤란하다고 하지 않을 수 없다. 나아가 ‘채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’이라는 개념이 성립하고 현실적으로 그러한 지급행위가 존재한다고 보는 경우에도, ‘당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’이라는 이 사건 규정에 구체적으로 포섭되는 행위 유형에 대하여는 다양한 해석이 존재할 수 있으나, 그 중 어느 것에 따르더라도 보통의 판단능력을 갖춘 일반인들이 이 사건 규정에 의하여 허가를 받아야 하는 행위가 무엇인지 알 수 있을 정도로 법률적 의미가 명확하지 아니하여 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 외국환관리법령의 규정체계에 비추어 모법의 위임범위를 초과하는 결과에 이르게 된다. 또한, 구 외국환관리법 시행령(1997. 11. 29. 대통령령 제15516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환관리법 시행령’이라 한다) 제26조 제2항, 제3항 및 구 외국환관리규정 제6-2조 제1항에 의하면 지급의 허가를 받고자 하는 자는 지급금액·지급사유와 상대방 등을 기재한 허가신청서에 지급사유와 금액을 입증하는 서류 등을 첨부하여 재정경제원장관에게 제출하여야 하고, 위 허가신청을 받은 재정경제원장관은 당해 지급이 허가대상인지의 여부, 당해 지급의 사유와 금액, 당해 지급의 원인이 되는 거래 또는 행위의 내용 등을 심사하여 그 허가 여부를 결정하도록 되어 있으므로, 거주자가 당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등과 관련 없이 국내로부터 외국에 지급하거나 비거주자에게 지급하고자 하는 경우에는 그 지급의 원인이 되는 거래 또는 행위가 없다고 기재한 허가신청서를 제출하여 그 허가를 받아야 하고, 만일 위 허가를 받지 아니하거나 허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받고 위 행위 등과 관련한 지급을 하면 외국환관리법 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 따라 형사처벌을 받도록 규정되어 있는바, 현실적으로는 위와 같이 기재한 허가신청서를 제출하면 허가를 받는 것이 불가능할 것이므로, 결국 그 자체로 자신에게 형사상 불리한 진술을 강요하는 것이 되어 진술거부권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다. 이상의 점을 종합하면, 검사가 피고인의 이 사건 각 외화지급행위에 대하여 청구한 적용법조인 이 사건 규정은 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하며, 모법인 구 외국환관리법 제17조 제1항 및 구 외국환관리법 시행령 제26조 제1항의 위임범위를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 헌법 제12조 제2항이 보장하는 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 무효이다. 라. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2004헌바35 결정, 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 결정 등 참조). 그런데 구 외국환관리법은 외국환과 그 거래 기타 대외거래를 합리적으로 조정 또는 관리함으로써 대외거래의 원활화를 기하고 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 이와 같은 목적을 달성하기 위하여 모든 외국환거래행위에 대하여 ‘원인행위’, ‘지급 및 영수행위’ 그리고 ‘지급 및 영수방법’ 등 3가지 측면에서 절차를 정하고 있는바, 거래의 유형에 따라 경상적 거래에 대하여는 ‘지급 및 영수행위’를 중심으로, 자본거래에 대해서는 ‘원인행위’를 중심으로 외국환거래를 규제하고 있다. 즉, 구 외국환관리법은 자본거래를 원칙적으로 허가대상으로 하면서, 관리를 강력하게 하지 않아도 좋을 거래는 신고대상거래로 분류하는 한편, 관리를 하지 않아도 좋다고 판단되는 자본거래는 허가면제거래로 규정하고 있고(구 외국환관리법 제21조, 구 외국환관리법 시행령 제30조, 구 외국환관리규정 제10장), 구 외국환관리법 제21조에 따라 자본거래의 허가를 받았거나 자본거래의 신고를 마친 거래의 경우에는 해당 거래에 대한 허가 또는 신고만으로 지급 또는 영수(이하 ‘지급 등’이라 한다)를 할 수 있다( 구 외국환관리법 제17조 제2항 제1호). 반면 경상적 거래는 원인행위에 대한 허가 또는 신고가 필요하지 아니하며, 특히 대외무역법에 의하여 인정된 물품의 수출과 수입의 경우에는 별도의 허가 또는 신고 없이 지급 등을 할 수 있다(구 외국환관리법 제17조 제2항 제2호). 다만, 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우에는 허가를 받거나 또는 신고를 마친 자본거래에 의한 지급과 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출·수입에 관한 지급 등의 경우에도 지급 및 영수행위의 규제에 관한 구 외국환관리법 제17조 제1항이 적용된다( 제17조 제2항 단서). 한편, 지급 및 영수행위의 규제에 관한 구 외국환관리법 제17조에 의하면, 재정경제원장관은 국제수지의 균형을 유지하기 위하여 필요한 경우, 구 외국환관리법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우, 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우에는 거주자 또는 비거주자로 하여금 지급 등에 관하여 대통령령이 정하는 구분에 의하여 재정경제원장관에게 신고하여야 하도록 하거나 재정경제원장관의 허가를 받도록 할 수 있고(제17조 제1항), 위 규정에 근거한 구 외국환관리법 시행령 제26조는 ‘거래가 정형화되어 있어 지급 등의 목적이 분명하고 자본의 불법유출·유입의 가능성이 작다고 인정되는 지급 등’은 신고 대상 지급 등으로, ‘과다한 외화유출 및 자본의 불법유출·유입의 가능성이 큰 지급 등으로서 법의 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되는 지급 등’은 허가대상 지급 등으로 기준을 정하면서 재정경제원장관이 위 기준에 의하여 신고를 하거나 허가를 받아야 할 지급 등의 종류와 범위를 정하여 고시하도록 규정하였다. 위와 같은 위임에 따라 제정된 구 외국환관리규정은 제6장 제2절(허가 등을 받아야 하는 지급 등)에서 외국환은행의 장에게 신고하여야 하는 지급 등(제6-15의2), 한국은행 총재의 허가를 받아야 하는 지급 등(제6-15의3), 재정경제원장관의 허가를 받아야 하는 지급 등(제6-15의3)을 차례로 나누어 규정하고 있다. 그리고 외국환관리규정 제6-15조의3은 한국은행 총재의 허가를 받아야 하는 지급 등으로서 모두 16개 호를 열거하고 있는바, 여기에는 경상적 거래 중 물품거래와 관련된 지급{거주자가 대외무역법이 정하는 바에 의하지 않은 물품의 매매와 관련한 지급 등을 하고자 하는 경우(제1호)}, 경상적 거래 중 용역거래와 관련된 지급{사업 및 경영 상담(컨설팅) 용역 대가 지급(3호), 물품의 수출·수입에 직접 수반하는 중개 또는 대리 등에 따른 수수료 지급의 경우를 제외하고 그 대상 거래 또는 행위금액의 100분의 10과 미화 5만 불을 초과하는 각종 중개, 위탁, 대리, 알선, 대행, 보조 등에 대한 수수료 지급(10호) 등}, 자본거래와 관련한 지급{부동산 처분 대금의 지급(5호), 증권의 원리금 배당금, 이자 등의 지급 및 처분대금의 지급(6호), 여신관련 담보제공, 보증에 따른 대지급(7호), 법 제21조 제1항의 각 호에 해당하는 자본거래 이외의 거래 또는 행위로서 이윤, 이자, 이익배당금 및 분배금 등 자본소득을 목적으로 한 거래 또는 행위를 위한 지급(13호) 등}이 포함되어 있고, 위 규정들과 함께 제15호에서 ‘당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’을 규정하고 있으며, 제1-2조 제47호에서 ‘채권의 발생 등’이라 함은 채권 또는 채무의 발생·변경·변제·소멸이나 직접 또는 간접의 이전 기타의 처분을 말한다고 규정하고 있다. 위 규정들을 모두 종합하여 살펴보면, 구 외국환관리법 제17조 제1항은 제17조 제2항에 의하여 적용이 배제되는, 대외무역법에 의하여 인정된 물품의 수출·수입에 관한 지급 등과 허가를 받거나 신고를 마친 자본거래에 의한 지급 등을 제외한 모든 외국환의 지급 및 영수행위를 규제대상으로 하고 있다고 할 것인바, 외국환의 지급 및 영수행위는 경상적 거래와 자본거래 등의 국제거래가 원인이 되는 경우가 일반적일 것이지만, 그러한 원인행위 없이 외국환의 지급 및 영수행위를 필요로 하는 경우도 있을 수 있고, 그러한 외국환의 지급 및 영수행위는 원인행위 단계에서 아무런 규제를 받지 아니하므로 지급 및 영수행위 단계에서 이를 규제할 필요성이 적지 아니한 점과 원인행위가 없는 지급의 경우에 특히 외화 유출의 가능성이 있다고 보여지는 점 등에 비추어 보면, 구 외국환관리규정이 한국은행 총재의 허가사항으로 규정한 ‘당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’은 경상적 거래나 자본거래 등 일반적으로 외국환의 지급 등의 원인행위가 되는 거래를 수반하지 않는 외국환의 지급을 뜻하는 것으로 새기는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 규정은 앞서 본 바와 같은 이 법의 목적, 외국환거래 제한의 태양과 절차, 법 제17조의 의미 등에 비추어 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하면 그 의미가 불명확하다고 할 수 없으므로, 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 구 외국환관리법 제17조 제1항은 경상적 거래와 자본거래에 관련된 지급 등과 위와 같은 거래를 수반하지 않는 지급 등을 모두 규제 대상으로 하고 있고, 구 외국환관리법 시행령 제26조는 ‘과다한 외화유출 및 자본의 불법유출·유입의 가능성이 큰 지급 등으로서 법의 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되는 지급 등’을 허가대상 지급 등으로 기준을 정하였으며, 거래를 수반하지 않는 지급의 경우에 특히 외화 유출의 가능성이 있다고 보여지므로, ‘채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’을 한국은행 총재의 허가사항으로 정한 이 사건 규정이 구 외국환관리법 또는 구 외국환관리법 시행령의 위임의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 또한, 거래를 수반하지 않는 외국환 지급 허가의 신청은 구 외국환관리법이나 그 밖의 법령에 범죄로 규정되어 있지 아니할 뿐 아니라, 위와 같은 지급의 경우에도 지급의 수액 및 그 용도 등에 따라 지급이 허가될 가능성이 전혀 없다고 할 수는 없으므로, 위와 같은 지급을 하려는 거주자에 대하여 한국은행 총재의 허가를 미리 받도록 규정한 것이 헌법상 보장된 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 규정이 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 구 외국환관리규정 제6-15조의3 제15호의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 원심판결 중 시설수입을 가장한 송금으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)죄 부분에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러나 해외 지분증권의 매입은 구 외국환관리법 제21조 제1항 제3호 소정의 자본거래에 해당하므로, 그 매입대금의 송금은 위 자본거래에 수반된 지급으로서 구 외국환관리규정 제6-15조의3 제15호 소정의 ‘채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’이라고 할 수 없으며, 피고인이 해외지분증권을 매입하게 된 진정한 목적이 역외펀드를 이용한 해외 투자에 있는 것이 아니라 그 중 일부를 공소외 1 회사에 송금하여 이 사건 위장무역대금이 국내로 환수된 것처럼 가장하고 나머지 일부를 해외합작투자 사업 등에 사용하려는 데 있었다고 하더라도 달리 볼 수 없다(기록에 의하면, 공소외 3 회사는 구 외국환관리규정 제10-49조 제3호 소정의 기관투자가로서 공소외 3 회사의 이 사건 해외지분증권의 매입은 구 외국환관리법 제21조 제3항, 구 외국환관리법 시행령 제30조 제5항, 구 외국환관리규정 제10-48조, 제10-50조 제1항 제3호 (가)목에 의하여 허가 또는 신고를 요하지 아니하며, 그 매입대금의 지급 역시 구 외국환관리법 제17조 제2항 제1호에 의하여 허가 또는 신고를 요하지 아니한다). 따라서 이 사건 공소사실 중 해외지분증권 매입대금의 송금으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피) 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 원심이 이를 무죄로 인정한 것은 결론에 있어서 옳고, 따라서 앞서 본 바와 같은 원심의 위법은 이 부분 판결에는 영향이 없다고 할 것이다. 2. 피고인의 상고에 대하여 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것인바(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조), 피고인의 상고이유는 이미 제1차환송판결 및 제2차환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다는 이유로 배척되었으므로, 피고인의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유라고 할 수 없어 이를 받아들일 수 없다. 3. 파기의 범위 그러므로 원심판결의 무죄 부분 중 시설수입을 가장한 송금으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피) 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 죄와 원심에서 유죄로 인정된 나머지 죄들은 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 중 해외지분증권 매입대금의 송금으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피) 부분을 제외한 나머지 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 해외지분증권 매입대금의 송금으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피) 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 해외지분증권 매입대금의 송금으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피) 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 헌법 제12조 제1항, 제13조 / [2] 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항(현행 외국환거래법 제15조 제1항 참조), 구 외국환관리법 시행령(1997. 11. 29. 대통령령 제15516호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항(현행 외국환거래법 시행령 제27조 제1항 참조), 구 외국환관리규정(1996. 6. 1. 재정경제원 고시 제1996-13호) 제6-15조의3 제15호, 헌법 제12조 제1항, 제13조 / [3] 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항(현행 외국환거래법 제15조 제1항 참조), 구 외국환관리법 시행령(1997. 11. 29. 대통령령 제15516호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항(현행 외국환거래법 시행령 제27조 제1항 참조), 구 외국환관리규정(1996. 6. 1. 재정경제원 고시 제1996-13호) 제6-15조의3 제15호, 헌법 제12조 제2항, 제95조 / [4] 형사소송법 제397조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최경진외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 15. 선고 2005노2373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 2003. 말이나 2004. 4.경까지 이 사건 토지 전부에 대하여 개발행위허가를 받아 택지조성공사를 마치는 것이 사실상 불가능하다는 사정을 인식하고 있었다고 판단되고, 따라서 피고인이 공소외 1, 2 등과 함께 주식회사 (회사명 생략)의 영업사원들을 통하여 마치 2003. 말이나 늦어도 2004. 4.경까지는 이 사건 토지를 피해자들이 주택이나 펜션 등을 건축할 수 있도록 전부 매립하여 줄 것처럼 피해자들을 기망하여 매매계약을 체결하고 피해자들로부터 매매대금을 수령한 이상 이는 명백한 기망행위에 해당하고, 이와 같은 기망행위에 이르게 된 과정이나 경위, 그 내용 및 전후 사정 등을 종합해 볼 때 피고인과 공소외 1, 2 등에게는 공모 및 사기의 범의가 있었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 경험칙이나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자를 사기죄로 처벌하도록 규정하고 있는바, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 사기죄의 보호법익과 금지된 행위를 알 수 있다고 할 것이므로, 형법 제347조 제1항이 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이라고 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘법 시행령’이라 한다)이 2004. 1. 20. 대통령령 제18240호로 개정되어 법 시행령 제55조 제5항 제3호에서 개발행위허가의 대상인 토지에 제1종근린생활시설 또는 주택( 주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 받아야 하는 주택을 제외한다)을 건축하고자 하는 경우에는, 관리지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하더라도, 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정하도록 규정한 법 시행령 제55조 제4항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정함으로써, 상가 등의 제1종근린생활시설이나 주택의 건축을 목적으로 이 사건 토지 중 일부를 분양받은 피해자들의 경우에 있어서는 위와 같은 법령의 개정으로 개발행위허가의 규모에 따른 제한을 받지 아니하고 개발행위허가를 받을 수 있게 되었다고 하더라도, 이는 법령의 개정에 의하여 이 사건 사기 범행의 피해가 완화된 것으로 볼 수 있을 뿐 형법 제1조 제2항 소정의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때’에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 형법 제1조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	［1］ 형법 제347조 제1항 / ［2］ 형법 제1조 제2항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18978호로 개정되기 전의 것) 제55조 제5항 제3호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈외 4인 【원심판결】 서울지법 2003. 6. 25. 선고 2002노9772 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의2 제2항 소정의 “투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보”라 함은 증권거래법 제186조 제1항 제1호 내지 제12호에 유형이 개별적으로 예시되고 제13호에 포괄적으로 규정되어 있는 “법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실”들 가운데 합리적인 투자자라면 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결 등 참조). 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 판시 각 사실관계를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 1이 원심 공동피고인과 공모하여 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이의 A＆D(주식교환방식에 의한 인수·합병) 추진에 관한 미공개 내부정보(이하 ‘이 사건 내부정보’라고 한다)를 피고인 2에게 알려 주어 그로 하여금 공소외 1 주식회사 발행의 유가증권인 이 사건 전환사채의 거래에 이를 이용하게 하였음을 충분히 인정할 수 있고, 한편 위 내부정보는 그 내용 및 앞서 본 법리에 비추어 일반 투자자들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 정보에 해당한다고 볼 수 있다. 이와 결론을 같이 하는 이 부분 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장 중에서 위 피고인이 원심 공동피고인과의 공모하에 이 사건 내부정보를 2에게 알려준 사실이 없고 단지 위 피고인과 원심 공동피고인 사이의 위 내부정보에 관한 대화내용을 피고인 2가 엿들어 비로소 이를 알게 되었음을 전제로, 위 내부정보의 전달 여부 및 그에 대한 위 피고인의 범의 여부 등을 다투는 부분은 앞서 본 바와 같이 위 주장의 전제사실과 달리 위 피고인의 적극적인 관여사실이 인정되는 이상 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 내부자거래의 규제대상이 되는 정보가 되기 위해서는 그 정보가 중요한 정보일 뿐만 아니라 아직 일반인에게 알려지지 아니한 미공개정보이어야 하는데, 증권거래법 제188조의2 제2항의 규정에 비추어 어떤 정보가 당해 회사의 의사에 의하여 재정경제부령이 정하는 공시절차에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 내부자거래의 규제대상이 되는 정보에 속한다고 보아야 하고(대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 등 참조), 다만, 거래의 당사자가 거래의 목적인 유가증권 관련 내부정보에 대하여 전해 들어 이를 잘 알고 있는 상태에서 거래에 이르게 되었음이 인정되는 경우에는 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용한 것으로 볼 수 없다 할 것이지만(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1456 판결 참조), 거래당사자인 법인의 담당 직원이 거래의 상대방으로부터 그 유가증권 관련 내부정보를 전해 들었음에도 이를 정식으로 법인의 의사결정권자에게 보고하거나 그에 관한 지시를 받지 아니한 채 거래의 상대방으로부터 거래의 성사를 위한 부정한 청탁금을 받고서 법인에 대한 배임적 의사로 거래가 이루어지도록 한 경우에는 거래당사자에 대하여 위 내부정보의 완전한 공개가 이루어졌다고 볼 수 없을 것이다. 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 주식회사의 대주주이자 상무이사인 피고인 1은 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이의 이 사건 A＆D를 추진함에 있어서 공소외 1 주식회사가 2000. 4. 20.경 발행한 액면금 각 10억 원의 전환사채 4구좌 합계 40억 원 상당액을 인수한 공소외 3 주식회사의 자산운용사인 미국 소재 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다)의 승인 문제 등이 대두되자 위 전환사채와 관련한 공소외 3 주식회사 측 업무 담당직원 공소외 5에게 사례금조로 7억 원을 주는 대가로 공소외 1 주식회사가 공소외 6 회사로부터 위 전환사채 발행가액(이자 별도) 그대로 조기상환요청을 받을 수 있는 빌미를 만들도록 한 후 공소외 6 회사가 이를 이유로 전환권의 행사 없이 공소외 1 주식회사에게 전환사채의 상환을 요구하고 공소외 1 주식회사는 그 기회에 사실상 개인들로 하여금 이를 상환, 인수하도록 하는 방법을 사용하기로 공소외 5와 합의하고, 이에 따라 공소외 5가 지시하는 대로 위 피고인이 공소외 1 주식회사의 주식 30,000주를 공소외 3 주식회사의 서면동의 없이 장내매도하자 공소외 5가 공소외 1 주식회사의 약정위반에 따른 기한의 이익 상실을 이유로 공소외 3 주식회사의 자산운용사인 공소외 6 회사로 하여금 위 전환사채의 조기상환을 요구하도록 유도함으로써 결국, 위 피고인측이 위 전환사채를 발행가액 그대로 인수하여 판시와 같이 그 중 일부를 매각함으로써 거액의 전매차익을 취득할 수 있도록 하여 준 사실, 그 대가로 위 피고인은 위 전환사채 중 10억 원권 1구좌를 인수한 피고인 2가 제공한 현금 1억 7,500만 원을 비롯하여 합계 약 5억 2,500만 원 상당의 현금을 마대 자루에 담아 공소외 5에게 지급한 사실이 인정된다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, 비록 피고인 1이 이 사건 전환사채의 거래에 앞서 공소외 5에게 이 사건 내부정보를 미리 알려 주었다고 하더라도 그것만으로는 거래의 당사자인 공소외 3 주식회사 혹은 그 자산운영사인 공소외 6 회사에게 위 내부정보가 공개된 것으로 볼 수는 없다 할 것이니, 같은 취지에서 위 피고인이 아직 공개되지 아니한 위 내부정보를 이 사건 전환사채 거래에 이용한 사실이 인정된다고 본 원심의 판단은, 그 이유의 설시에 있어 일부 사실인정을 달리 한 잘못은 있으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장 중에서 공소외 3 주식회사는 이 사건 내부정보와 상관없이 이 사건 전환사채의 상환 혹은 제3자 인수를 결정하였다는 등의 이유를 들어 이 사건 내부정보가 위 전환사채에 관한 거래의 요인이 되지 아니하여 내부자거래에 해당하지 아니한다는 취지의 주장은, 기록상 위 주장의 전제사실이 인정되지 아니하므로 이를 받아들일 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제357조에 규정된 배임증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 액수와 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것도 아니고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결, 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결 등 참조). 기록에 의하면, 앞서 살펴 본 것처럼 피고인 1과 공소외 5가 상호 협의하에 이 사건 전환사채에 대한 공소외 3 주식회사 측의 조기상환 요구를 유도함으로써 위 피고인측이 이를 인수할 수 있도록 한 것으로 본 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 이러한 사실관계와 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 피고인이 공소외 5에게 거액의 금품을 제공하는 대가로 위 전환사채의 조기상환 및 인수가 이루어질 수 있도록 부탁한 행위는 사회상규 및 신의칙에 반하는 부정한 청탁을 하면서 금품을 공여한 경우에 해당한다고 볼 수 있으며, 상고이유에서 들고 있는 것처럼 위 피고인으로서는 이 사건 A＆D의 성사에 필요한 위 전환사채의 상환문제 해결을 위해 공소외 5의 금품요구를 거절하기 어려웠다는 사정만으로는 위 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다고 보기 어렵다. 같은 취지에서 이 사건 배임증재의 범죄사실을 유죄로 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임증재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조). 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 그 판시와 같이 원심 공동피고인, 피고인 1로부터 이 사건 내부정보를 수령하여 전환사채를 인수함에 있어서 위 피고인과 그들 사이에 순차적, 암묵적인 의사의 결합에 의한 공모관계가 성립하였다고 볼 수 있다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 3. 피고인 권정태의 상고이유에 대하여 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이는 별개의 목적이 동시에 존재하거나 그 중 어느 목적이 주된 것인가를 문제삼지 않고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조). 원심이 그 채택 증거를 종합하여 인정한 판시 각 사실관계와 기록에 나타나는 바와 같이 이 사건 매매거래의 대상이 된 공소외 1 주식회사 주식의 전체 발행 및 유통 주수, 위 피고인이 공소외 1 주식회사의 주식을 매수하여 처분하기까지 4일간 실제 거래의 체결 없이 행한 총 1,000만 주 이상의 매수주문량과 그 액수, 약 30%에 이르는 시세관여율, 장중의 매수·매도주문량 및 계속적인 상한가 장세에 비추어 실제로 거래가 체결될 가능성이 없음을 알면서도 총 14회에 걸쳐 합계 8,944,306주를 상한가에 매수주문하였다가 그 직후 대부분의 매수주문에 대한 취소를 반복하는가 하면 마감시간 직전에 총 6회에 걸쳐 합계 1,312,945주를 상한가로 매수주문하는 등 사실상 대량의 허수매수주문과 종가관리를 통해 매수잔량 혹은 매수주문량의 변동을 심화시킨 점 등의 제반 사정을 종합하면, 위 피고인의 공소사실 기재 각 행위는 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호 소정의 시세조종에 의한 증권거래법 위반의 범행에 해당한다고 볼 수 있으므로, 같은 취지에서 위 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유에서 들고 있는 사정만으로는 이와 달리 보기 어려우며, 달리 이 부분 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제186조 제1항, 제188조의2 제2항 / [2] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제2항 / [3] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항, 제2항, 제207조의2 제1항 제1호 / [4] 형법 제357조 / [5] 형법 제30조 / [6] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 고광우 【환송판결】 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도2995 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대한 판단 가. 대출인 명의를 다른 조합원 등 명의로 함으로써 각각의 대출명의인을 기준으로 한 대출금은 동일인에 대한 대출한도를 초과하지 않는다고 하더라도, 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 할 경우 대출한도를 초과하는 이상 그 대출행위는 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되어 1998. 4. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제32조에 위배된다 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도1280 판결, 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이 피고인의 이 사건 각 동일인 대출한도 초과 대출행위에 대하여 구 신용협동조합법 제32조, 제96조 제1항 제1호를 적용하여 구 신용협동조합법 위반죄로 처벌한 조치는 옳고, 거기에 법령적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2111 판결, 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 환송 전 원심판결에 대하여 상고하면서 그 중 업무상 배임죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄［이하 ‘업무상 배임죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄’를 합쳐서 ‘업무상 배임죄’라 한다］ 부분에 관하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있음을 상고이유로 주장하였던 사실, 이에 대하여 환송판결은 공소외 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 관하여는 상고이유의 주장이 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 공소외 6, 7, 8에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 관하여는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 상고이유를 받아들여 파기하면서, 다만 피고인의 이들 각 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하였다는 이유로 환송 전 원심판결을 모두 파기하여 원심법원에 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고, 공소외 6, 7, 8에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 대하여는 무죄를 선고하고, 공소외 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 대하여는 이를 다시 유죄로 인정하여 그 부분에 대하여 형을 새로이 정한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고인의 공소외 1, 2, 3, 4, 5에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분은 이미 환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다는 이유로 배척되었으므로, 결국 이 부분에 관한 피고인의 상고이유의 주장은 모두 적법한 상고이유라고 할 수 없어 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고에 대한 판단 기록에 의하면, 검사는 이 사건에서 피고인이 공소외 6, 7, 8에게 각 대출을 하면서 ‘동일인 대출한도를 초과하여 대출한 행위(이하 ‘한도초과 대출행위’라 한다)’를 구 신용협동조합법 위반죄로, ‘물적담보를 제대로 확보하지 아니한 채로 대출하여 그들로 하여금 각 대출액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 산수신용협동조합에 동액 상당의 손해를 가한 행위’를 업무상 배임죄로 각각 별도로 기소한 사실, 제1심 및 환송 전후의 원심도 이를 전제로 하여 심리·판단하여 왔고, 그 심리과정에서 한도초과 대출행위가 구 신용협동조합법 위반죄를 구성하는 것과는 별도로 그 자체만으로 업무상 배임죄를 구성하는지 여부는 쟁점이 되지 아니한 사실, 결국 환송 후 원심은 그 중 한도초과 대출에 의한 구 신용협동조합법 위반죄 부분에 대하여는 유죄를 인정하고, 업무상 배임죄 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였음을 알 수 있고, 한편 이 사건 한도초과 대출행위 당시 시행되던 구 신용협동조합법 제96조 제1항 제1호 단서는 같은 법 제96조 제1항 제1호 본문에 해당하는 행위가 형법 제355조 또는 제356조의 배임행위에 해당하는 때에는 형법의 예에 의하도록 규정하고 있어 구 신용협동조합법 제96조 제1항 위반죄와 한도초과 대출로 인한 업무상 배임죄를 경합범으로 처벌할 수 없도록 되어 있었다. 그렇다면 설사 한도초과 대출행위가 구 신용협동조합법 위반죄를 구성하는 외에 그 자체만으로 업무상 배임죄를 구성한다고 하더라도, 이 사건 업무상 배임죄의 공소사실에는 한도초과 대출로 인한 업무상 배임죄의 공소사실이 포함되어 있지 않음이 분명하고, 나아가 한도초과 대출행위와 물적담보를 제대로 확보하지 아니하고 대출한 행위는 그 행위 내용이나 결과, 임무위배의 태양 및 그로 인하여 조합이 입게 되는 손해의 내용 등을 달리하므로, 후자의 행위가 업무상 배임죄로 기소된 이 사건에서 공소장 변경 없이 전자의 행위로 인한 업무상 배임죄를 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 환송 후 원심이 피고인의 공소외 6, 7, 8에 대한 각 대출로 인한 업무상 배임죄 부분에 대하여 무죄를 선고하면서 별도로 한도초과 대출로 인한 업무상 배임죄를 유죄로 인정하지 아니한 조치는 옳고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	［1］ 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조(현행 제42조 참조), 제96조 제1항 제1호(현행 제99조 제2항 제2호 참조) / ［2］ 형사소송법 제397조, 법원조직법 제8조 / ［3］ 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조(현행 제42조 참조), 제96조 제1항 제1호(현행 제99조 제2항 제2호 참조), 형법 제356조, 형사소송법 제298조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2006. 1. 20. 선고 2005노427 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 석유사업법 제26조는 “누구든지 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하거나 석유화학제품에 다른 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 제조된 것으로서 대통령령이 정하는 제품(이하 ‘유사석유제품’이라 한다)을 생산 또는 판매하거나, 판매목적인 유사석유제품임을 알고 이를 저장ㆍ운송 또는 보관하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 벌칙 조항인 제33조에서는 제26조의 규정에 위반한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있으며, 한편 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조), 석유사업법 제26조 위반행위 처벌규정의 직접적인 보호법익은 석유제품의 적정한 품질 확보라는 사회적 법익에 있으므로, 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 유사석유제품을 판매함으로써 석유사업법 제26조에 위반된 행위를 한 경우에 이는 모두 포괄하여 석유사업법 제33조, 제26조 소정의 일죄를 구성한다 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4061 판결 참조). 원심은, 피고인은 2004. 11. 4. 서울남부지방법원에서 (사건번호 생략) 석유사업법 위반죄로 벌금 50만 원을 선고받아 2004. 11. 12. 그 판결이 확정되었고, 위 판결의 범죄사실은 ‘피고인은 엘피파워(LP-POWER)라는 유사석유제품의 판매업에 종사하는 자인바, 누구든지 판매목적인 유사석유제품임을 알고 이를 저장·운송 또는 보관하여서는 아니됨에도 불구하고, 2004. 6. 18. 12:30경 서울 강서구 가양 1동 소재 88올림픽대로 갓길에서 석유화학제품인 톨루엔과 알콜류 등을 혼합하여 제조한 유사석유제품인 엘피파워(LP-POWER) 20통(1통 18ℓ) 합계 약 360ℓ 상당을 불특정 다수의 고객에게 판매할 목적으로 피고인 소유의 서울45두6367호 아벨라 승용차의 트렁크 및 뒷좌석 등에 보관하였다’는 것인 사실을 인정한 다음, “피고인은 엘피파워(LP-POWER)라는 유사석유제품의 판매업에 종사하는 자인바, 누구든지 판매목적의 유사석유제품임을 알고 이를 제조·운반 또는 보관하여서는 아니됨에도 불구하고, 2004. 6. 19.부터 같은 해 7. 18. 10:40경까지 사이에 고양시 덕양구 주교동에 있는 체육공원 앞 노상에서 피고인 소유의 아벨라 승용차를 이용하여 자동차 연료로 사용되는 유사석유제품 ‘엘피파워’ 18ℓ짜리 6통을 위 차량에 보관해 놓고 성명불상의 자동차 운전자 등에게 한통당 판매가 17,000원씩을 받고 하루 평균 약 5통 합계 85,000원 상당을 판매하였다”는 이 사건 공소사실과 이미 판결이 확정된 기존의 석유사업법 위반 사건의 범죄사실은 모두 그 범행수법이나 범행기간, 범행장소, 피해법익 등이 동일 또는 유사한 것으로서, 피고인이 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복적으로 행한 것으로 볼 수 있으므로 결국 위 각 범죄는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하고, 이와 같이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것인데, 피고인의 이 사건 범행은 확정된 기존 판결의 사실심 판결선고시인 2004. 11. 4. 이전에 이루어진 것으로서 이미 확정된 기존 판결의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미치게 된다고 판단하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	［1］ 석유사업법 제26조, 제33조, 형법 제37조 / ［2］ 형법 제37조, 형사소송법 제326조 제1호 / ［3］ 형법 제37조, 형사소송법 제247조 제2항, 제326조 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조용무외 3인 【원심판결】 대전지법 2006. 2. 14. 선고 2005노2547 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 허위공문서작성, 허위작성공문서행사의 점에 대하여 가. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 공소외인이 허위로 재해대장 및 농가별농작물피해조사대장을 작성할 당시 공소외인의 행위를 알면서도 이를 묵비하고 또한, 공소외인으로 하여금 재해대장 및 농가별농작물피해조사대장에 피고인의 비닐하우스가 설치된 지번을 허위로 기재하도록 하는 등의 방법으로 공소외인의 행위에 가공하여 공소외인과 공동으로 위 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 범행을 하였다고 판단하여 이 사건 허위공문서작성, 허위작성공문서행사의 각 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록을 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 심리를 다하지 않았거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 없다. 나. 공무원이 아닌 자는 형법 제228조의 경우를 제외하고는 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌할 수 없으나 ( 대법원 1971. 1. 26. 선고 70도2598 판결 등), 공무원이 아닌 자가 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 때에는 공무원이 아닌 자도 형법 제33조, 제30조에 의하여 허위공문서작성죄의 공동정범이 된다. 원심은, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 공무원인 공소외인과 공동으로 허위공문서작성죄를 범하였다고 판단하여 피고인을 위 죄의 공동정범으로 인정한 것인바, 앞의 법리에 비추어 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 허위공문서작성죄의 공범 성립 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 사기의 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 비닐하우스가 재해복구비 지원대상에 해당하지 않음을 잘 알고 있었을 것으로 넉넉히 추단되므로 피고인에게 이 사건 재해복구비 수령과 관련한 편취의 범의가 있었다고 판단하여 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록을 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 심리를 다하지 않았거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	형법 제30조, 제33조, 제34조, 제227조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김한호 【원심판결】 고등군사법원 2005. 7. 12. 선고 2005노49 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 개정 전 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 중 ‘야간에’ 형법 제257조 제1항, 형법 제366조의 각 죄를 범한 경우 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하는 규정 부분은 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에서 삭제되어 폐지되었다. 그런데 형법 제1조 제2항에 따라 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에는 신법에 의하여야 하므로, 이 사건에 적용될 법률은 위와 같이 2006. 3. 24. 개정된 조항이고 개정 전의 조항이 아니어서, 위 폐지된 규정 부분은 이 사건의 재판에 적용될 법률이 아니게 되었고, 따라서 위 폐지된 규정 부분에 대한 위헌주장은 받아들일 여지가 없다. 한편, 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정, 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 전원재판부 결정 등 참조). 이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 범죄사실에 적용되는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 중 ‘2인 이상이 공동하여’ 형법 제257조 제1항, 형법 제366조의 각 죄를 범한 경우 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하는 규정 부분이( 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에서는 위에서 본 바와 같이 ‘야간에 2인 이상이 공동하여’ 저지른 범행의 경우 ‘야간’ 부분이 삭제되었지만 ‘2인 이상이 공동하여’ 부분은 아무런 변동이 없으므로, 이 사건 범행 중 손괴 및 상해의 점은 ‘2인 이상이 공동하여’ 저지른 범행으로서 여전히 개정된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항이 적용된다) 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙에 어긋난다고 할 수 없고 , 이와는 달리 위 규정 부분이 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	［1］ 헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항 / ［2］ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 2 내지 4 및 검사 【변 호 인】 변호사 길영인외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 9. 선고 2005노2268 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고에 대하여 형사소송법 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이러한 법리는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 마찬가지이다. 그러므로 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용될 수 있다 ( 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조). 원심이, 검사가 작성한 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서에 대하여 증거능력이 없다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심은, 피고인들이 공모하여 공소외 1, 2 등 여자 10여명으로 하여금 속옷만 입은 채로 (업체명 생략) 창립 21주년 기념행사장에 진입을 시도하고 그 앞에서 농성하게 하여 위 창립기념행사의 정상적인 진행을 방해하였다는 공소사실에 관하여, 범죄의 증명이 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 이러한 판단 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2, 3, 4의 상고에 대하여 가. 아무리 자신에게 정당한 권리가 있다고 하더라도, 그 권리의 행사를 빙자하여, 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘어서는 협박을 수단으로 상대방을 겁주어 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 받으려고 하였다면, 이는 공갈죄의 실행에 착수한 것이라고 보아야 하고, 이 경우 구체적으로 어떠한 행위가 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것인지 여부는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결, 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결 등 참조). 원심이, 그 판시의 증거를 종합하여, 위 피고인들이 공동하여 그 판시와 같은 방법으로 주식회사 (업체명 생략)으로부터 400억 원을 갈취하려다가 미수에 그친 사실을 인정하고 위 피고인들을 공동공갈미수의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 처단한 것은, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 공갈죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 원심이, 그 판시와 같은 사정을 들어, 위 피고인들이 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것이라 할 수 없다고 판단하여 위 피고인들을 명예훼손죄와 출판물에의한명예훼손죄로 처단한 것은 기록에 비추어 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	［1］ 형사소송법 제312조 제1항 / ［2］ 형법 제20조, 제350조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강석원외 1인 【원심판결】 의정부지법 2006. 1. 19. 선고 2005노1222 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 구 액화석유가스의안전및사업관리법(2003. 9. 29. 법률 제6976호 액화석유가스의안전관리및사업법으로 개정되어 2004. 3. 30. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제9조 제1항은 액화석유가스 판매사업자가 액화석유가스를 수요자에게 공급할 때에는 그 수요자의 시설에 대하여 안전점검을 실시하고, 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 수요자에게 위해 예방에 필요한 사항을 계도하여야 한다고 정하고 있는바, 이는 액화석유가스가 인화 폭발하기 쉬운 성질을 가지고 있고 그 폭발 사고로 인한 피해도 심각하여 고도의 위험성을 가지고 있는 반면 일반인이 그 누출 가능성 등을 미리 알기 어려운 사정 등 때문에 액화석유가스 판매업자에게 엄격한 주의의무를 부과한 것이라고 보이므로 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도5487 판결 등 참조), 일반 수요자에게 가스를 공급하는 액화석유가스 판매사업자로서는 액화석유가스 공급계약을 체결한 때로부터 그 계약이 해지될 때까지 액화석유가스에 의한 재해가 발생할 위험성이 있는 경우에는 언제든 이를 미리 방지하기 위한 조치를 강구할 업무상의 주의의무가 있다고 할 것이다. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인은 (상호 생략)가스라는 상호로 액화석유가스판매업체를 동생인 공소외 1과 공동으로 운영하고 있는데, 2003. 4.경부터 성윤빌라 18세대에 액화석유가스를 공급해 오고 있던 사실, 피고인은 2003. 9. 13.경 성윤빌라의 관리인 역할을 하고 있던 공소외 2로부터 “204호 세입자가 오늘 이사를 가는데 가스를 철거해 달라”는 내용의 전화를 받고, 공소외 2에게 “본인 것은 달아줄 때에만 달아주고 떼어갈 때에는 알아서 떼어간다. 밖에 있는 밸브만 잠그고 안에 있는 본인 것은 알아서 떼어가면 된다”라고 대답한 사실, 이에 당일 공소외 2는 성윤빌라 204호의 세입자에게 그러한 내용을 설명해 주었고, 그 세입자는 집 밖에 있는 204호용 주밸브를 잠그고 집안에 있던 가스레인지를 떼어 가면서 자신의 비용으로 설치·사용하였던 휴즈콕크(속칭 중간밸브)까지 함께 떼어 간 사실, 공소외 3은 2003. 9. 20.경 성윤빌라의 소유자인 공소외 4와 위 204호에 대한 임대차계약을 체결한 후 2003. 9. 30. 위 204호에 입주한 사실, 공소외 3은 2003. 9. 30. 20:00경 샤워를 하기 위하여 위 204호의 보일러를 작동시키려 하였으나 보일러가 작동되지 아니하여 공소외 4에게 전화를 걸었더니 공소외 4는 “밖의 가스밸브가 잠겨서 그럴 것이니 확인해 봐라”고 하였고, 이에 공소외 3은 밖에 있는 204호용 주밸브를 열고 보일러 전원을 켰으나 보일러가 작동하지 아니하여 단념을 하고 담배를 피우려고 라이터를 켜는 순간 휴즈콕크가 떼어진 부분으로 새어 나온 가스가 폭발한 사실, 그로 인하여 공소외 3은 치료일수 미상의 화염화상을 입게 된 사실 등을 인정한 다음, 액화석유가스 판매업자에게는 수요자에게 처음 가스를 공급할 무렵뿐만 아니라 중량판매방법에 의하여 판매를 하는 경우에는 가스용기를 교체할 때마다 안전점검을 실시하여야 하고, 나아가 수요자가 가스공급계약을 해지하면서 휴즈콕크와 같은 소비설비의 철거를 요구한 경우에는 소비설비를 철거하면서 안전점검을 실시할 의무가 있다고 전제하고, 공소외 2로부터 204호 세입자를 대신하여 소비설비를 철거하여 달라는 요청을 받은 피고인으로서는 상당한 기간 내에 안전하게 소비설비를 철거하여 주고 구법 제9조 제1항의 안전점검을 실시할 의무가 있음에도 불구하고, 만연히 전화로 “본인 것은 달아줄 때에만 달아주고 떼어갈 때에는 알아서 떼어간다. 밖에 있는 밸브만 잠그고 안에 있는 본인 것은 알아서 떼어가면 된다”고 말하고 만 것은 구법 제9조 제1항에서 정하고 있는 안전점검의무를 위반한 것이고, 이 사건 폭발사고는 피고인이 위와 같은 안전점검의무를 위반하여 휴즈콕크가 제거된 부분에 배관막음장치를 하지 아니한 과실로 발생한 것이라 할 것이므로, 비록 피고인의 과실 외에 공소외 4 및 공소외 3에 의한 주밸브 무단개봉의 과실이 경합하여 이 사건 폭발사고가 발생하였다 하더라도 피고인의 과실과 이 사건 가스폭발 사이의 상당인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고 이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 또는 경험칙을 위배하여 사실을 오인하거나 구법에 규정된 안전점검의무 및 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	［1］ 구 액화석유가스의 안전 및 사업관리법(2003. 9. 29. 법률 제6976호 액화석유가스의 안전관리 및 사업법으로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 / ［2］ 구 액화석유가스의 안전 및 사업관리법(2003. 9. 29. 법률 제6976호 액화석유가스의 안전관리 및 사업법으로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 형법 제268조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 이근웅외 3인 【원심판결】 부산고법 2006. 1. 25. 선고 2005노513 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 보충의 범위 내에서). 1. 원심 판시 범죄사실 제1항 내지 제5항에 관한 상고이유에 대하여 원심의 채택증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1, 2, 3과 순차 공모하여 원심판결이 인용한 제1심 판시 범죄사실 제1항 내지 제5항 기재와 같이 공소외 4, 5, 6, 7, 8, 9에게 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심 판시 범죄사실 제6항에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법률 제명이 공직선거법으로 개정됨, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제230조 제1항 제4호, 제5호, 제135조 제3항에서 정한 금품 기타 이익의 ‘제공’이라 함은 반드시 금품 등을 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것은 아니고, 그 금품 등을 지급받은 상대방이 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자라고 하더라도, 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정금품을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 자가 아니고 그에게 금품 등의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한, 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다 할 것이다 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5600 판결 등 참조). 따라서 후보자 등이 최종유권자가 아닌 중간자에게 금품을 주는 것이 ‘제공’에 해당하기 위하여는 그 중간자가 단순히 보관하거나 심부름하는 자가 아니라 중간자에게 선거운동의 대가 등으로 지급되든가 중간자로 하여금 불특정 다수의 선거인 등에게 나누어 주도록 제공된 것으로서 그 중간자에게 위와 같은 의미의 재량이 있으면 족한 것이고, 그가 금품을 받은 후 이를 모두 하부단계의 사람들에게 배분하여 주었는지, 그 전부 또는 일부를 그가 스스로 사용하였는지, 그 사용처가 모두 밝혀졌는지 여부 등은 이미 성립한 범죄에 아무런 영향이 없는 것이며, 한편 그 중간자가 후보자 등으로부터 금품을 받을 당시에 그에게 위와 같은 의미의 재량이 있었는지를 판단하기 위하여는 후보자 등과 그와의 관계, 금품 등을 수수한 동기와 경위, 그 당시 언급된 사용용도와 사용방법, 당시의 선거상황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 나. 원심은, 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 선거에서 마산시 갑 선거구에 입후보한 (이름 생략) 후보자의 배우자인 피고인으로부터 선거운동기간 직전 및 선거운동기간 중에 4회에 걸쳐 합계 금 6,000만 원을 건네받은 공소외 10이 (이름 생략) 후보자의 이종사촌 형으로서 2002. 8. 8. 실시된 마산시 갑 선거구 보궐선거에 대비하여 결성된 (이름 생략)의 후원회의 사무국장 등으로 활동하였고 지구당 사무실에서 재무를 담당하는 등 줄곧 (이름 생략) 후보를 위하여 일해 왔던 점, 2004. 3. 경 피고인과 위 보궐선거시 (이름 생략) 후보의 선거참모였던 공소외 1, 피고인의 수행비서였던 공소외 2, 10이 마산소방서 근처에 있는 레스토랑에 모여 제17대 총선과 관련하여 선거자금관리는 위 공소외 1이, 선거자금전달은 위 공소외 2가 담당하기로 하는 등 대책을 논의한 점, 피고인이 불법선거운동 자금으로 조성한 돈 중에서 공소외 2를 통하여 위 금 6,000만 원이 공소외 10에게 전달된 것인데, 돈의 전달은 4회 모두 사전 약속에 따라 승용차 안에서 비밀리에 이루어진 점, 기타 공소외 2가 공소외 10에게 4회에 걸쳐 이 사건의 선거자금 합계 6,000만 원을 건네 준 시기, 장소와 전달방법, 피고인과 공소외 10의 도주경위 등에 비추어 보면, 공소외 2 등을 통한 피고인과 공소외 10과의 위 금품의 수수는 피고인이 공소외 10으로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 상대로 하는 부정한 선거운동에 사용하도록 제공한 것으로서 위 공소외 10에게 위 금품의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 상당한 정도의 판단과 재량의 여지가 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 다. 나아가 원심은, 2004. 3.경 모임에서 논의된 공소외 10의 역할은 선거사무실에 있으면서 필요한 선거자금을 공소외 2로부터 받아 이를 선거회계책임자인 공소외 11에게 전달하는 것에 불과하였고, 실제로 공소외 10이 4회에 걸쳐 전달받은 합계 6,000만 원 중 3,000만 원은 공식적으로 후원금을 사용할 수 있게 되는 4. 1. 이전에 기탁금 납부 등에 필요하다는 선거회계책임자 공소외 11 등 선거사무소 관계자들의 요청에 따라 공소외 2, 10, 11에게 순차 전달되어 정치자금통장에 입금된 후 선거자금으로 사용되었으며, 나머지 3,000만 원은 이미 후원금만으로 선거자금을 충당하는 데에 충분하여 피고인에게 반환하였으므로, 결국 공소외 10에게 전달된 6,000만 원은 불특정 다수의 선거인들을 상대로 하는 부정한 선거운동에 사용하도록 제공된 것이 아니라 선거사무실에서 공식적인 선거비용으로 사용하기 위하여 전달된 것에 불과하다는 피고인의 변소에 대하여, 만약 공소외 10에게 준 돈이 선거사무실 회계책임자에게 공식적인 선거자금으로 전달하기 위한 것이었다면, 공소외 2가 직접 선거사무실에 가서 공소외 11에게 전달하는 것이 자연스러운데도 복잡하게 공소외 10에게 전화를 하여 만날 시간과 장소를 정하여 비밀리에 그것도 승용차 안에서 전달한 점, 그밖에 자금이 순차 전달된 시기와 장소, 전달방법, 선거사무실의 자금사정, (이름 생략) 후보측의 선거운동과 관련한 공소외 10의 위치 및 역할, 공소외 10의 도주경위, 이 사건 이후의 정황 등에 비추어 위 변소에 부합하는 공소외 10, 11의 제1심 및 원심의 진술내용은 설득력이 없다고 배척하였다. 라. 기록에 의하여 살펴보면, 설시에 다소 부적절한 부분도 있기는 하나, 원심의 위와 같은 사실 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다(상고이유서에 첨부하여 제출된 각 통장사본의 기재는 원심의 판단을 좌우할 만한 것이 되지 못한다). 그리고 앞서 본 법리에 의할 때, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 공소외 10이 교부받은 금품에 관하여 앞서 본 것과 같은 의미의 상당한 판단과 재량의 여지가 있었다고 인정되며, 그가 단순한 전달자 내지 보관자에 불과하다고 주장하면서 내세우는 금품의 용도가 신빙할 수 없는 것으로 판단된 이상, 위 금품의 구체적인 교부 목적과 실제의 용도 등이 밝혀지지 아니하였다 하여 위 금품이 공소외 10에게 선거운동과 관련하여 ‘제공’된 것으로 인정함에 방해가 되는 것은 아니라 할 것이므로, 공소외 2 등을 통한 피고인과 공소외 10과의 이 사건 현금수수가 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 소정의 ‘제공’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	［1］ 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호, 제5호 / ［2］ 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호, 제5호 / ［3］ 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 주한일외 1인 【원심판결】 서울지법 2004. 1. 7. 선고 2003노1163 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 배임수재죄에 관하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다 ( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조). 또한, 배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다( 대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 2004. 12. 10. 선고 2003도6866 판결 등 참조). 원심은 제1심의 채택 증거에 의하여, 공소외 1 주식회사의 (기금명 생략)기금 자문팀 차장으로서 위 기금의 투자대상회사에 관한 기업분석 및 투자 여부에 관한 자문 등을 담당하여 오던 피고인이 공소외 2 주식회사의 상무이사 공소외 3으로부터 위 기금에서 인수한 공소외 2 주식회사 발행의 전환사채 4구좌의 조기상환이 차질없이 이루어지도록 하여 달라는 청탁을 받고 합계 520,000,000원을 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위가 배임수재죄에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하여, 거기에 채증법칙 위반, 배임수재죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반죄에 관하여 가. 미공개정보에 해당하는지 여부 증권거래법 제188조의2 제2항은 “일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보”를 “당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것”이라고 규정하고 있으므로, 어떤 정보가 당해 법인의 의사에 의하여 재정경제부령이 정하는 바에 따라 공개되기까지는 그 정보는 여전히 같은 법 제188조의2 소정의 미공개정보 이용행위금지의 대상이 되는 정보에 속한다 ( 대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도2827 판결 등 참조). 원심은, 공소외 2 주식회사와 공소외 4 주식회사 사이의 인수 후 개발(Acquisition and Development) 추진사실이 비록 일부 언론에 추측보도된 바 있다고 하더라도 관계 법령에 따라 일반인에게 공개된 바 없는 이상 증권거래법 제188조의2 소정의 미공개정보에 해당하고, 이를 공소외 2 주식회사의 임원인 공소외 3으로부터 전해들은 피고인이 위 회사의 전환사채를 공소외 5 명의로 인수한 것은 증권거래법 제188조의2 제1항에서 금지하는 미공개정보 이용행위로서 증권거래법 위반죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하여, 거기에 증권거래법의 관련 규정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 원심이 선고한 벌금형이 위법한지 여부 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제1호는 같은 법 제188조의2 제1항의 규정에 위반한 자를 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하되, 다만 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과할 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 단서에서 정하고 있는 “위반행위로 얻은 이익”이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 “손실액”에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이득 즉, 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하므로, 미공개정보 이용행위로 얻은 이익은 그와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 및 그 거래비용을 공제한 나머지 순 매매이익을 의미하고 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결 등 참조), 그와 같은 이익의 산정에 있어서는 피고인의 이익실현행위를 기준으로 하여 그에 따른 구체적 거래로 인한 이익, 아직 보유 중인 미공개정보 이용 대상 주식의 가액, 미공개정보 이용행위와 관련하여 발생한 채권 등이 모두 포함되어야 하며, 이 경우 특별한 사정이 없는 한 아직 보유 중인 주식의 가액은 그와 동종 주식의 마지막 처분행위시를 기준으로, 주식양도를 목적으로 하는 채권의 가액은 그 약정이행기를 기준으로 산정함이 상당하다. 기록에 의하면, 피고인이 2001. 4. 24. 이 사건 미공개정보를 이용하여 (기금명 생략)기금으로부터 공소외 2 주식회사 발행의 전환사채 1구좌를 공소외 5 명의로 인수하고 그 인수대금 1,095,779,918원을 지급한 사실, 피고인은 2001. 6. 중순경 공소외 2 주식회사의 대주주로서 임원인 공소외 3 등과의 사이에 피고인이 위 전환사채 1구좌를 공소외 2 주식회사에 양도하는 대신 위 회사의 주식 50만 주를 양수하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 2001. 6. 21. 위 회사의 주식 30만 주는 이전받았으나, 나머지 20만 주는 그 약정시기(2002. 5. 30.부터 2002. 6. 30.까지 사이에 피고인이 청구한 날 이후 5일 이내) 이전에 이 사건 미공개정보 이용행위가 적발됨으로써 이전받지 못한 사실, 피고인은 위 30만 주 중 16만 주를 2001. 6. 26.부터 2001. 7. 19.까지 사이에 743,361,720원에 매각하고 그에 관한 증권거래세 및 수수료로 5,203,515원을 지출하여 그 차액 738,158,205원을 취득한 사실, 피고인은 나머지 14만 주 외에 2001. 7. 20. 이후 위 회사의 주식 3만 주를 추가로 매수하여 2002. 4. 26.까지 그 중 15만 주를 645,858,320원에 매각하고 그에 관한 증권거래세 및 수수료로 4,521,005원을 지출하여 그 차액 641,337,315원을 취득한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 위의 법리에 따라 피고인에게 가장 유리한 방법으로 피고인이 이 사건 미공개정보 이용행위로 얻은 이익을 계산하면, 위 2001. 7. 19.까지의 16만 주 매각으로 취득한 738,158,205원, 그 이후 매각한 15만 주에 추가로 매수한 3만 주가 모두 포함되어 위 30만 주 중 12만 주만 매각된 것으로 보아 위 매각으로 취득한 금액 중 12만 주에 해당하는 513,069,852원, 보유 중인 나머지 2만 주를 마지막 매각일인 2002. 4. 26.의 주가를 기준으로 평가한 31,200,000원(2만주 × 1, 560원), 아직 이전받지 못한 20만 주를 그 약정이행기간 동안의 가장 낮은 주가를 기준으로 평가한 190,000,000원(20만주 × 950원, 피고인은 원심에 이르러 위 20만 주를 포기한다는 내용의 확약서를 제출하였으나, 이는 범죄 종료 후에 받은 이익을 포기한 것에 불과하므로, 이 사건 이익액의 산정에 있어서 고려하여야 할 사정은 아니다)의 합계액에 위 인수대금 1,095,779,918원을 공제한 376,648,139원이 되는바(피고인은 공소외 3에게 주식거래에 따른 세금 등의 명목으로 5,000만 원을 지급하였다고 하면서 이 또한 이익액에서 공제되어야 한다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인의 주장과 같이 공소외 3에게 5,000만 원을 지급하였다고 하더라도 위 5,000만 원이 이 사건 미공개정보 이용행위와 관련하여 지출한 비용이라고 하기는 어려우므로, 위 이익액에서 공제할 성격의 비용에 해당하지 않는다), 위와 같은 이익액은 비록 원심이 산정한 608,850,396원 또는 공소장 기재 577,734,002원보다 작기는 하나, 원심이 피고인에 대하여 선고한 벌금 3억 5,000만 원은 위 이익액에 의하여 산정되는 정당한 형의 범위 안에 있는 것이 명백할 뿐더러 그 형의 양정도 적정한 것으로 보이므로, 결국 원심의 이익액 산정과정에서의 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 또한, 원심에 이르러 비로소 피고인이 얻은 이익액을 위와 같이 특정하는 내용의 공소장변경이 이루어졌다고 하더라도, 원심이 제1심에 비하여 낮은 액수의 벌금을 선고한 이상, 그 공소장변경을 허가한 원심의 조치에 불이익변경금지의 원칙을 실질적으로 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 김영란(주심)	［1］ 형법 제357조 제1항 / ［2］ 형법 제357조 제1항 / ［3］ 증권거래법 제188조의2 제2항 / ［4］ 증권거래법 제188조의2 / ［5］ 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권영국외 6인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 14. 선고 2004노3101, 2005노387(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 5의 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 시국선언문에는 특정 정당인 한나라당과 자민련을 반대하는 내용이 포함되어 있고, 이는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한나라당 및 자민련을 반대할 목적에서 작성되어 배부·게시된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공선법’이라고 한다) 제93조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라고 한다) 위원장인 피고인 1이 자신의 명의로 이 사건 서신을 전교조 인터넷 홈페이지에 게시한 것은 단순히 전교조의 상급단체인 민주노총의 방침을 전달하는 수준을 넘어 피고인 1 자신이 위원장으로 있는 전교조의 입장을 밝힌 것이고, 그 내용은 제17대 국회의원 선거에서 특정 정당인 민주노동당을 지지하기 위하여 민주노동당에 투표하도록 권유하는 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 국가공무원법(2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되어 2004. 6. 11.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제2항 제1호 소정의 정치운동이나 공선법 제60조 제1항 제4호 소정의 선거운동, 공선법 제93조 제1항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 국가공무원법 제66조 제1항에서 금지하고 있는 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’라 함은 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’를 의미하는 것이다 ( 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결, 2005. 4. 15. 선고 2003도2960 판결 등 참조). 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 시국선언문의 배부 및 게시와 관련한 일련의 행위들이 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위로서 국가공무원법에서 금지하고 있는 집단행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가공무원법상 집단행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 피고인 1의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 대상 공소사실의 요지 원심이 무죄로 인정한 공소사실의 요지는, 전교조 위원장인 피고인 1, 수석부위원장 피고인 2, 서울지부장 피고인 3, 부위원장 피고인 4, 강원지부장 피고인 5는 공모하여, 상급단체인 민주노총의 방침에 따라 민주노동당을 지지하기 위하여 2004. 2. 23. 개최된 정기대의원대회에서 ‘4·15 총선시 노동자의 정치세력화를 위하여 진보정치 실현에 앞장서고 부패정치를 청산하자’는 취지의 결의를 하고, 2004. 3. 일자불상경 열린우리당을 반대하는 한편, 민주노동당을 지지할 목적으로, “제16대 국회는 대통령 탄핵 등 정책오류를 저지르고 헌정질서를 유린하였는데, 현 집권여당과 정부 또한 부패정치의 잘못된 관행으로부터 자유롭지 않고, 대통령 탄핵 사태에 대하여 책임이 있으므로, 반성과 성찰 없이 탄핵정국을 국회의원 선거와 연계시키려는 시도는 국민에 대한 기만이다. 다가오는 국회의원 총선에서 국회를 국민의 꿈과 희망을 꽃피울 진보적 개혁정치의 무대로 탈바꿈시킬 것이다”라는 내용의 이 사건 시국선언문을 준비한 후, 2004. 3. 16.경부터 같은 달 22.경까지 인터넷을 통하여 이 사건 시국선언문을 전교조 각 지부와 산하 분회에 업무연락 형태로 배부하고, 전교조 소속 교사 및 일반교사들 2만여 명을 상대로 이 사건 시국선언문에 동참한다는 내용의 서명·날인을 받고, 2004. 3. 23.경 기자회견을 통해 이 사건 시국선언문을 발표한 것을 비롯하여 같은 달 22.경부터 같은 달 26.경까지 전교조 전국 각 지부에서 기자회견을 하거나 보도자료로 배포하는 등의 방법으로 이 사건 시국선언문을 발표하고, 위와 같이 발표한 시국선언문을 전교조 홈페이지에 게시하여, 선거운동을 할 수 없는 공무원의 신분으로 민주노동당을 지지하는 취지의 선거운동을 하고, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 탈법방법에 의하여 열린우리당을 반대하고 민주노동당을 지지하는 취지의 시국선언문을 배부·게시하고, 공무원으로서 선거에 있어서 민주노동당 지지를 위하여 투표를 하도록 권유하였다는 것이다(다만, 피고인 5는 투표권유의 점으로는 기소되지 아니하였다). 나. 원심의 판단 원심은, 피고인들이 이 사건 시국선언문을 발표한 주된 동기와 목적은 대통령 탄핵소추안 의결에 반대하기 위함에 있었을 뿐 집권여당과 정부에 대한 비판은 부차적인 내용에 불과하고, 이 사건 시국선언문의 내용을 보더라도 직접 열린우리당을 반대한 것으로 보기는 어려운 점, 공식적으로 민주노동당 지지를 선언하는 것은 선거법 위반의 소지가 있다는 전교조 중앙집행위원회의 지적에 따라 이 사건 시국선언문에서 지지 대상 정당으로 직접 민주노동당을 지칭하지는 않았던 점, ‘진보’와 ‘보수’는 상대적인 개념으로서 실제 민주노동당 외에도 많은 정당들이 ‘진보’를 표방하고 있고, 피고인들도 ‘진보적 개혁정치’나 ‘보수정치’에 대하여 서로 다른 개념으로 이해하고 있는 것으로 보여 이 사건 시국선언문에서 말하는 ‘진보적인 세력’이 반드시 민주노동당을 지칭하는 것이라고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시국선언문과 관련한 일련의 행위가 열린우리당을 반대하고 민주노동당을 지지하기 위한 목적에서 이루어졌다고 보기는 어렵다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 공선법 제60조 제1항은 공무원 등의 선거운동 즉, 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 금지하고 있고, 공선법 제93조 제1항은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서 등을 배부하는 등의 행위를, 국가공무원법 제65조 제2항 제1호는 공무원이 선거에 있어서 특정 정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유운동을 하는 행위를 각 금지하고 있는바, 어떤 행위가 위 각 조항에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하는 행위에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서는 단순히 행위자가 행위의 명목으로 내세우는 사유뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여진 시기·장소·동기·방법·행위의 구체적인 내용 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 위 각 조항에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하기 위한 목적의지를 수반하는 행위인지의 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2673 판결, 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결, 헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 결정 등 참조). (2) 원심이 채용한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 전교조는 1989. 5. 28. 설립과 동시에 민주노총에 가입한 민주노총의 산하단체인데, 전교조 조합원 중 상당수가 민주노총의 대의원이며, 전교조 위원장은 민주노총 중앙집행위원회 위원, 전교조 수석부위원장은 민주노총 중앙위원회 위원을 겸임하는 등 전교조와 민주노총은 조직·기구 구성원 중 일부가 중첩되어 있고, 전교조는 평소 교육 정책을 비롯한 정치·경제·사회적 현안에 관하여 상급단체인 민주노총과 같은 입장을 취하여 공동 대응해 왔다. 또한, 민주노동당 당원 중 민주노총 조합원이 차지하는 비율은 2003. 6. 현재 약 43.03%에 달할 정도로 민주노총과 민주노동당은 매우 밀접한 관계에 있었다. (나) 민주노총은 2004. 2. 11.경 약 두 달 앞으로 다가온 제17대 4·15 국회의원 총선거를 대비하여 “4·15 총선은 민주노총이 조직적 결의를 모아 창당한 민주노동당이 정당명부비례대표제를 통하여 원내 진출함으로써 정치 지형을 진보 대 보수로 바꿀 기회이다. 민주노총은 민주노동당의 모든 후보를 지지하고, 민주노총에서 민주노동당 후보자를 발굴·추천하며 기금을 모금하여 민주노동당 선거 비용을 지원한다”는 내용의 ‘민주노총 4·15 총선방침’을 결정하고, 이를 전교조를 비롯한 산하단체에 전달·시행하도록 하였다. (다) 전교조 위원장 겸 민주노총 중앙집행위원회 위원인 피고인 1은 2004. 2. 중순경 전교조 중앙집행위원회(전교조의 최고 집행기구로서 전교조 본부 간부 및 시·도지부장 등으로 구성된다)를 개최하여 위 ‘민주노총 4·15 총선방침’을 전달하고, 그 방침에 따라 “민주노동당 후보 지지, 민주노동당을 통한 진보정치 실현, 후보자 발굴 및 정치기금 모금” 등을 내용으로 하는 ‘전교조 4·15 총선 대응 정책지침’을 수립하였다. (라) 2004. 2. 23. 열린 전교조의 최고 의사결정기구인 정기대의원대회에서 피고인 1은 위 ‘전교조 4·15 총선 대응 정책지침’ 등을 보고하였는데, 위 대회에는 민주노총 위원장 공소외 1, 부위원장 공소외 2, 민주노동당 공소외 3 대표도 참석하였고, 공소외 3 대표는 그 자리에서 “진보정치를 실현하자”는 취지의 강연을 하였다. 위 대회에서 “4·15 총선시 노동자 정치세력화를 위하여 진보정치실현에 앞장서고 부패정치를 청산하자”는 취지의 결의문을 채택하였는데, 위와 같은 민주노총 및 전교조의 회의 진행 상황 및 주요 논의사항 등은 민주노총 및 전교조 인터넷 홈페이지나 언론 등을 통하여 일반인들에게 널리 알려졌다. (마) 한편, 2004. 3. 10.경 개최된 전교조 중앙집행위원회에서, 위 ‘민주노총 4·15 총선방침’에 터잡아 작성된 ‘4·15 총선 대응 사업계획’에 관하여 토의한 결과, 위 사업계획 중 민주노동당 정치성금 모금 등 일부는 선별 채택하였으나, 민주노동당을 직접 지칭하여 지지 선언을 하려던 계획은 선거법 위반 등의 문제가 있어 곤란하다는 쪽으로 입장이 정리되었다. (바) 그런데 2004. 3. 12. 국회에서 대통령에 대한 탄핵소추안이 가결되자, 2004. 3. 16.경 급히 소집된 전교조 비상중앙집행위원회에서 피고인 1 등은 이 사건 시국선언을 실시하기로 결정하였고, 이에 따라 전교조 본부는 “탄핵을 주도한 야당은 물론 또 다른 보수정치집단인 여당 및 정부 등 기존 정치세력을 반대하고, 진보적 개혁정치세력을 지지한다”는 내용의 시국선언문을 작성하여 전국 16개의 지부에 송부하였으며, 각 지부장들은 같은 해 3. 16.경부터 같은 달 26.경 사이에 위 시국선언문에 전국에 걸쳐 약 2만여 명에 이르는 교사들의 서명을 받아 본부로 송부하였다. 전교조 본부와 일부 지부에서는 기자회견을 열어 위 시국선언문과 같은 취지의 기자회견문을 낭독하고 이를 보도자료로 배부하였으며, 인터넷 홈페이지에도 게시하였다. (사) 이 사건 시국선언문 앞부분은, 탄핵을 주도한 거대야당(당시의 상황에 비추어 한나라당이나 자민련을 지칭하는 것임을 쉽게 알 수 있다. 다만, 명시적으로 당명을 거론하지는 아니하였다.)을 부패 수구집단으로 지칭하면서 부패, 무능, 반개혁적 집단으로 질타하는 내용이고, 가운데 부분은 “그러나 거대야당의 헌정질서 유린과 함께 우리는 집권여당과 정부 또한, 이번 사태에 깊이 연루되어 있음을 주목한다. 액수의 차이는 있을지언정 집권여당 역시 불법 정치자금 등 부패정치의 잘못된 관행으로부터 결코 자유롭지 않으며, 그것이 이번 사태에 하나의 원인을 제공했음을 지적하지 않을 수 없다. 〈중략〉 그런데도 이에 대한 반성과 성찰 없이 탄핵정국을 국회의원 선거와 연계시켜 정치적으로 이용하려는 시도는, 국민에 대한 또 다른 기만의 시작이다. 우리는, 부패 수구집단의 반민주적 정략놀음에 분노하는 국민들의 열망을 이용하여 또 다른 보수정치를 탄생시키려는 어떠한 시도에 대해서도 반대한다. 국민들이 진심으로 고대하는 것은 또 다른 보수정치의 등장이 아니라 부패 수구세력의 역사적 퇴출이요, 진정 진보적이고 개혁적인 정치세력으로의 ‘정치판 판갈이’이다”라는 내용으로서, 야당뿐만 아니라 여당 또한 부패정치로부터 자유로울 수 없는 보수정치집단임을 지적·비난하고 탄핵으로 야기된 거대야당에 대한 국민들의 거부감을 4·15 총선에서 집권여당의 득표 전략으로 이용하지 말 것을 경고하면서, 야당뿐만 아니라 여당도 결국 동일한 부패 보수정치집단으로 국민들이 진심으로 고대하는 진보개혁정치를 펴 나갈 수 있는 세력이 아니므로 진보적이고 개혁적인 정치세력으로의 ‘정치판 판갈이’가 필요하다고 주장하는 내용이며, 뒷부분은 “수구 부패집단의 당리당략으로 오염된 국회를 국민의 진정한 대변자로 채우는 것은 국민의 권리이다. 돌아오는 국회의원 선거는 부패한 보수정치의 판을 갈아엎을 소중한 기회이다. 부패 수구집단은 국회를 사리사욕과 당리당략의 수단으로 전락시켰지만, 다가오는 국회의원 총선에서 우리는 국회를 국민의 꿈과 희망을 꽃 피울 진보적 개혁정치의 무대로 탈바꿈시킬 것이다”는 내용으로서, 4·15 총선은 부패한 보수정치의 판을 갈아엎을 소중한 기회이므로 4·15 총선에서 진보적 개혁정치세력을 국회에 진출시키겠다고 다짐하는 내용이다. (아) 또한, 전교조 홈페이지에는, 2004. 3. 27. 피고인 1이 전교조 위원장 개인 서신의 형식으로 작성한 “전교조는 전국대의원대회를 통하여 노동자 정치세력화를 위해 진보정치 실현에 앞장설 것을 결의하고 이번 4·15 총선에 적극 대응하기로 하였다. 민주노총에 가입된 전교조의 정치방침은 민주노총의 정치방침인 민주노동당을 통해 노동자의 정치세력화를 실천하는 것”이라는 요지의 문서가 게시되었고, 2004. 3. 31.경에는 “4월 15일 판갈아 주세요. 민주노총에서는 땀흘려 일하는 사람들을 위하여 국회의원이 되고자 후보로 나선 동지들을 위하여 정치기금을 모으고 있습니다”라는 글이 게시되기도 하였다. (자) 한편, 민주노동당이 스스로를 ‘노동자, 농민, 서민 등 소외계층을 대변할 수 있는 깨끗하고 진보적인 개혁정치세력’으로 자처해 온 것은 일반인들 사이에서 이미 널리 알려진 사실이다. (3) 위 인정사실을 종합하면, 피고인들을 포함한 전교조 중앙집행위원회 위원인 전교조 본부 간부 및 지부장들은 2004. 2. 중순경부터 약 두 달 후로 다가온 4·15 총선에 대비하여 평소 정치적 입장을 같이 해온 상급 단체인 민주노총의 ‘4·15 총선방침’에 따라 민주노동당을 적극 지지하는 내용의 ‘4·15 총선 대응 정책지침’을 마련하고 이를 시행하기 위한 준비 작업을 진행하여, 2004. 2. 23. 정기대의원대회에서 민주노총의 총선방침에 따라 민주노동당을 지지하기로 결의하고, 2004. 3. 10.경에는 구체적인 사업계획으로 ‘민주노동당을 직접 지칭하여 지지 선언하는 계획’까지 구상하였으나 선거법 위반 문제 등으로 채택·시행하지 못하고 있던 중, 2004. 3. 12. 국회에서 대통령 탄핵소추안이 의결되자 이를 계기로 탄핵소추안 의결을 주도한 야당은 물론 여당인 열린우리당과 정부까지 모두 부패 보수정치집단으로 함께 비난하면서 4·15 총선에서는 이들을 퇴출시켜야 하고 그 대안으로 진보적 개혁정치세력인 민주노동당을 지지한다는 전교조의 의사를 천명할 목적으로 이 사건 시국선언을 기획·시행하였음을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 한편, 민주노총 및 전교조 홈페이지와 언론 등을 통하여 이러한 민주노총과 전교조의 움직임을 접해 온 일반인들로서도 위와 같은 전교조 중앙집행위원회 위원들의 의도를 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 상당하다. 또한, 앞서 본 바와 같은 이 사건 시국선언의 기획 및 추진, 목적과 경위, 구체적 표현내용 등에 비추어 보면, 이 사건 시국선언문과 관련한 피고인들의 일련의 행위는 한나라당, 열린우리당 등 기존 정치세력에 반대하고 그 대안 세력으로서 민주노동당을 지지하려는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있을 정도의 능동적이고 계획적인 행위로서 위 공선법이나 국가공무원법에서 금지하고 있는 특정 정당 또는 후보자를 지지 혹은 반대하는 행위에 해당한다고 할 것이다. (4) 그럼에도 불구하고, 이 사건 시국선언문과 관련한 피고인들의 일련의 행위가 열린우리당을 반대하고 민주노동당을 지지하기 위한 목적에서 이루어진 것으로 보기는 어렵다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 공선법 제255조 제1항 제1호 소정의 선거운동 또는 국가공무원법 제65조 제2항 제1호 소정의 정치운동 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 무죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 이와 포괄적 일죄 또는 상상적 경합의 관계에 있는 피고인들의 유죄 부분 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인 1의 유죄 부분( 2004노3101호 사건의 판시 제2항 범죄사실)도 함께 파기를 면할 수 없다. 다만, 피고인 5에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄에 대해서는 원심이 공선법 제18조 제3항에 의하여 따로 형을 선고하였으므로, 결국 파기의 범위는 원심판결 중 피고인 5의 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄 부분을 제외한 나머지 부분이 된다 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 위 파기부분에 해당하는 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	［1］ 국가공무원법 제66조 제1항 / ［2］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항, 제93조 제1항, 국가공무원법 제65조 제2항 제1호 / ［3］ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 개정되기 전의 것) 제255조 제1항 제1호, 국가공무원법 제65조 제2항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2005. 8. 12. 선고 2005노566 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 화상채팅 서비스를 제공하려던 성인 인터넷 사이트의 존재 및 이를 안내하기 위한 전화번호를 전신주 등에 설치·부착한 이 사건 공소사실에 대하여, 검사가 이 사건 공소사실에 적용한 청소년보호법 제8조 등에 의한 청소년보호위원회 고시(이하‘이 사건 고시’라고만 한다)는 청소년유해매체물의 한 종류로 ‘불건전 전화서비스 등 전화번호 광고’를 규정하고, 그 구체적 내용으로 ‘폰팅, 전화방, 화상대화방 등의 전화번호 광고와 이러한 서비스 이용을 안내하는 전화번호 광고’를 들고 있을 뿐, 이와 유사한 목적을 가진 인터넷 사이트 등을 알리는 전화번호 광고는 청소년유해매체물로 들고 있지 않고, 위 인터넷 사이트의 화상채팅이 폰팅, 전화방, 화상대화방과 동일시할 수 있을 정도의 것에 해당한다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙상 이 사건 공소사실은 청소년보호법 및 이 사건 고시에서 정한 구성요건에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 고시의 제정취지와 목적은 ‘폰팅, 전화방, 화상대화방 및 그와 동일시 할 수 있을 정도의 서비스 전화번호 광고’ 혹은 ‘폰팅, 전화방, 화상대화방 및 그와 동일시 할 수 있을 정도의 서비스 이용을 안내하는 전화번호 광고’를 ‘불건전 전화 서비스 등 전화번호 광고’로 규제하려는 것임을 알 수 있는바, 피고인의 광고 내용인 화상채팅 서비스는 컴퓨터를 이용하여 상대방의 용모 등을 보면서 글자 또는 음성으로 상대방과 대화를 주고받을 수 있게 한다는 점에서 폰팅의 기능 및 그 이상의 기능을 함께 포함하는 한편, 화상대화방 서비스 제공자의 물적 시설 이용이라는 공간적 개념의 차이 외에는 화상대화방 서비스와도 별다른 차이가 없다고 보여진다. 따라서 화상채팅 서비스는 폰팅 및 화상대화방 서비스와 동일시 할 수 있을 정도의 것으로서 이 사건 고시의 ‘불건전 전화 서비스 등’에 포함된다고 보는 것이 상당하며, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당한다고 할 수도 없다. 원심판결에는 청소년보호법과 이 사건 고시의 해석을 그르치고, 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있는바, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	［1］ 헌법 제12조 제1항 / ［2］ 청소년보호법 제8조, 제20조 제1항, 제51조 제6호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이종구 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 염용표 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 26. 선고 2005고단1599 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 항소이유의 요지 변호인은, 원심판결의 별지 범죄일람표 기재 동영상 12편(이하 ‘이 사건 동영상’이라고 한다)은 모두 인터넷 VOD용으로서 제작되기 이전에 이미 VHS 비디오용 또는 DVD용으로 영상물등급위원회의 등급분류를 받아 음란성 여부에 대한 심사를 받았고, 나아가 그 내용이 음란하다고 할 수 없는데도, 원심은 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다고 주장한다. 2. 인정 사실 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 운영의 공소외 2 주식회사가 일본에서 제작한 성인영화 등을 수입·배급하면서 피고인 운영의 공소외 3 주식회사와의 사이에 공소외 2 주식회사 소유의 극장판권을 제외한 인터넷 등 모든 판권을 공동소유로 하여 공소외 3 주식회사가 모든 권한을 위임받아 일본을 제외한 전 세계에 판권을 판매하는 등 사업을 진행하기로 한 사실, 이에 따라 공소외 1은 영상물등급위원회에 이 사건 동영상 중 별지 범죄일람표 기재 순번 6, 11 동영상에 대하여는 DVD용으로서, 나머지 동영상에 대하여는 VHS 비디오용으로서 각 등급분류를 신청하여 모두 ‘18세관람가’ 등급분류를 받은 사실, 한편 피고인은 공소외 4 주식회사 및 공소외 5 주식회사 운영의 인터넷 포털사이트인 (인터넷 주소 생략) 및 (인터넷 주소 생략)의 각 VOD관에 VOD서비스를 위한 컨텐츠로서 이 사건 동영상을 제공하여 VOD관 이용자로 하여금 회원가입절차 또는 성인인증절차를 거쳐 이를 볼 수 있도록 한 사실, 이 사건 동영상은 각기 다른 시간적, 장소적 배경 및 다양한 직업을 가진 주인공을 등장시켜 남녀간의 성교장면, 여성의 자위장면이나 여성에 대한 애무장면 등을 옴니버스 형식으로 편집한 것으로서, 별다른 내용 없이 남자 1명과 여자 1명이 등장하여 그들이 서로 애무하거나 성교하는 장면들로 채워져 있는데, 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출은 없지만 여자의 가슴을 애무하거나 팬티 안이나 팬티 위로 성기를 자극하는 장면을 클로즈업하여 보여주는 것이 대부분이고, 위와 같은 등장인물들 사이에 대화는 거의 없고 다만, 성행위를 이끌어 내거나 성행위 상황을 설정하기 위하여 필요한 것에 불과하며, 신음소리만 계속적으로 반복되고 있는 사실을 인정할 수 있다. 3. 관계 법령 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(이하 ‘음비게법’이라 한다)은, 음반·비디오물·게임물의 질적 향상을 도모하고 관련산업의 진흥을 촉진함으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다( 제1조), “비디오물”이라 함은 연속적인 영상이 유형물에 고정되어 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것을 말한다( 제2조 제2호), 영화·음반·비디오물·게임물 및 공연물과 그 광고·선전물의 윤리성 및 공공성을 확보하고 청소년을 보호하기 위하여 영상물등급위원회(이하 ‘위원회’라 한다)를 둔다( 제5조), 비디오물을 유통하거나 시청 또는 이용제공의 목적으로 제작 또는 배급하고자 하는 자는 미리 당해 비디오물의 내용에 관하여 위원회에 등급분류를 신청하여 등급분류를 받아야 한다( 제20조 제1항), 비디오물의 등급은 전체관람가, 12세관람가, 15세관람가, 18세관람가(청소년은 관람할 수 없는 것)로 한다( 제20조 제3항 제1호), 위원회는 등급분류를 함에 있어서 비디오물의 내용이 폭력·음란 등의 과도한 묘사로 미풍양속을 해치거나 사회질서를 문란하게 할 우려가 있는 것에 해당된다고 인정하는 경우에는 등급분류를 보류할 수 있다( 제20조 제5항, 제35조 제2항 제2호), 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 제작·유통·시청 또는 이용에 제공한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다( 제50조 제1의2호, 제21조 제1항), 등급분류를 받은 비디오물을 등급구분에 위반하여 시청 또는 이용에 제공한 자는 5천만 원 이하의 과태료에 처한다( 제52조 제1항 제1호, 제21조 제2항)고 규정하고 있다. 한편, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)은, 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다( 제1조), 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다( 제65조 제1항 제2호)고 규정하고 있다. 4. 판 단 “음란”이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 그리고 영상물등급위원회(이하 ‘영등위’라 한다)가 등급분류 과정에서 음란성 여부에 관한 판단을 하였다 하더라도 영등위의 등급분류 또는 등급분류 보류에 관한 결정에 대하여 이의를 신청하거나 행정소송을 제기할 수 있는 점에 비추어 그 판단은 중간적인 것에 불과하고, 음란성 판단의 최종적인 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이므로, 음비게법상 영등위가 18세관람가로 등급분류를 하였다 하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아니고, 법관은 음란성을 별도로 판단할 수 있는 것이다. 그런데 이 사건 동영상이 유형물에 고정된 비디오물로 제작되어 청소년이 아닌 자에게 제공되었다면 음비게법상 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성을 부정할 여지가 있으나(청소년에게 제공하면 음비게법상 5천만 원 이하의 과태료에 해당한다), 정보통신망에 배포·공연전시하는 행위는 정보통신망을 건전하게 이용할 수 있는 환경을 침해한 것으로서 정보통신망법의 목적에 반하기 때문에(성인인증절차를 요구하더라도 성인의 주민등록번호만 알면 쉽게 접속할 수 있으므로, 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 크다), 비디오물로 제공하는 것과 달리 정보통신망을 통하여 제공하는 것은 그 시청환경을 감안하여 보다 엄격한 기준에 의하여 음란성 여부를 판단하여야 할 것이다. 다시 말하면, 영등위의 심사를 받아 비디오물로 제작·출시하는 것은 일정한 연령대에 속해 있는 사람들을 대상으로 시청을 제한하는 것이 가능하기 때문에 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성 인정에 보다 신중을 기하여야 할 것이나, 인터넷을 통하여 유포하는 것은 그 시청자의 범위를 제한하는 것이 용이하지 아니하므로, 같은 내용의 동영상이라 하더라도 제한된 연령대의 사람만 시청이 가능하도록 비디오로 제작·출시하느냐, 혹은 연령에 제한 없이 비교적 자유로운 시청이 가능하도록 인터넷에 공개하느냐에 따라 음란성의 판단 기준을 달리 할 수 있는 것이다. 그런데 이 사건 동영상은 주로 호색적 흥미를 돋우기 위한 것으로 보일 뿐 예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 아니하여 예술성에 의하여 음란성이 완화된다고 보기 어렵고, 인터넷에 공연전시되는 경우 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반할 뿐만 아니라, 성적으로 미숙한 아동과 청소년이 시청하는 경우 건전한 성도덕을 크게 해칠 것으로 여겨지므로, 음란성을 부정할 수 없다. 5. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 권태관 이성진	［1］ 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제5조, 제20조 제1항, 제3항 제1호, 제5항, 제35조 제2항 제2호 / ［2］ 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제5조, 제20조 제1항, 제3항 제1호, 제5항, 제35조 제2항 제2호, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 / ［3］ 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제5조, 제20조 제1항, 제3항 제1호, 제5항, 제35조 제2항 제2호, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 손지혜 【변 호 인】 변호사 강창옥외 1인 【원심판결】 부산지법 2006. 1. 11. 선고 2005고정4159 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 부산 부산진구 (상세 주소 생략) 소재 (상호 생략)공인중개사 사무소의 중개보조원으로 법령에 정한 수수료액을 초과하여 금품을 수수하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2003. 9. 19. 위 사무소에서 공소외 1로부터 동인이 운영하고 있던 부산 남구 대연동 (상세 주소 생략)(상호 생략) 커피숍(이하 ‘이 사건 커피숍’이라 한다)의 임차권을 매도하여 달라는 부탁을 받고, 공소외 2로 하여금 위 가게를 임차보증금 70,000,000원, 월세 금 2,850,000원 및 시설 비품대, 권리금 명목으로 금 125,000,000원 등 합계 195,000,000원에 위 가게의 임차권을 양수하도록 중개하고, 그 무렵 공소외 1로부터 그 수수료 명목으로 금 18,000,000원을 받아 법령에 정한 수수료를 초과한 금원을 수수하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이 사건 커피숍은 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라고 한다) 소정의 ‘건물’에 해당하고, 그에 대한 권리금이나 시설ㆍ비품대는 모두 이 사건 커피숍에 대한 권리로서 구 부동산중개업법 소정의 ‘권리’에 해당한다는 전제 아래, 피고인이 공소외 1이 운영하던 이 사건 커피숍에 관한 임차인으로서의 권리를 공소외 2에게 양도하는 계약을 알선한 이상 피고인이 위와 같은 중개행위로 인하여 교부받은 금원(18,000,000원)은 그 전액이 구 부동산중개업법 소정의 수수료라 할 것이므로, 피고인이 법령이 정한 수수료(3,292,500원)를 초과하여 중개수수료를 받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인에게 벌금 5,000,000원을 선고하였다. 2. 피고인의 항소이유의 요지 및 당원의 판단 가. 항소이유의 요지 피고인이 공소외 1로부터 받은 금 18,000,000원은 이 사건 커피숍에 대한 권리금 양도ㆍ양수 계약을 알선하고 그 사례금 명목으로 받은 것이지 임대차계약의 중개수수료가 아니므로 이는 구 부동산중개업법 소정의 중개수수료에 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 구 부동산중개업법 위반죄의 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고한 위법을 저질렀다. 나. 당원의 판단 (1) 살피건대, 구 부동산중개업법 제2조는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제3조, 같은 법 시행령 제2조는 ‘중개대상물’을 “토지, 건물 기타 토지의 정착물, 입목에 관한 법률에 의한 입목, 광업재단저당법에 의한 광업재단, 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설ㆍ비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도는 위 법령에서 정한 중개대상물이라 할 수 없으므로, 그러한 유ㆍ무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 ‘권리금’을 수수하도록 중개한 것은 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구 부동산중개업법이 규정하고 있는 중개수수료 한도 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다 할 것이다. (2) 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 당심 증인 공소외 3의 진술을 종합하면, ① 고소인 공소외 1은 2002. 11.경 부산 남구 대연동 (상세 주소 및 건물명 생략)의 소유자인 공소외 4로부터 위 건물을 권리금이 없는 상태에서 임차하여 시설 등을 갖춘 후 (상호 생략) 커피숍을 운영하여 오다가, 2003. 9.경 중개보조원으로 일하던 피고인에게 “ (상호 생략) 커피숍 중 2층 부분, 즉 이 사건 커피숍을 권리금 150,000,000원에 팔아주면 소개비로 금 30,000,000원을 주겠다.”는 취지로 말하며 중개를 의뢰한 사실, ② 이에 피고인은 2003. 9. 29. 매수자로 나타난 공소외 2를 고소인 공소외 1에게 소개시켜 주었고, 같은 날 공소외 1은 이 사건 커피숍에 관한 시설ㆍ비품대 및 권리금을 합계 금 125,000,000원(계약금 20,000,000원은 계약 당일에, 잔금 105,000,000원은 2003. 10. 9.에 각 지급)으로 정하여 공소외 5에게 매도하되, 잔금 지급일인 2003. 10. 9. 공소외 5와 건물주인 공소외 4와 사이에 새로운 임대차계약을 체결해 주기로 하는 내용의 시설ㆍ비품대 및 영업권 매매계약을 체결한 사실, ③ 피고인은 2003. 10. 9. 공소외 1로부터 위 시설ㆍ비품대 및 영업권 매매계약의 중개대가로서 금 18,000,000원을 수수한 사실, ④ 공소외 2는 2003. 10. 초순경 고소인 공소외 1의 입회하에, 건물주인 공소외 4와 사이에 이 사건 커피숍에 관하여 새로운 임대차계약( 공소외 2의 수사기관에서의 진술에 의하면, 공소외 2는 일단 종전의 임대차계약과 같은 조건, 즉 보증금 70,000,000원 및 월세 2,850,000원으로 임대차계약을 체결하였다가 후에 보증금과 월세를 감액ㆍ조정하였다는 것이다.)을 체결하고 영업을 개시한 사실을 인정할 수 있다. (3) 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 공소외 1로 교부받은 금원(18,000,000원)은 피고인이 이 사건 커피숍에 관한 ‘임차권’을 양도하도록 중개한 것에 대한 대가가 아니라 이 사건 커피숍에 관한 ‘권리금’ 양도ㆍ양수계약을 중개한 것에 대한 대가라고 할 것이므로, 이는 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구 부동산중개업법이 규정하고 있는 중개수수료 한도 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다 할 것이며, 가사 피고인이 공소외 1로부터 교부받은 금원에 이 사건 커피숍에 관한 ‘임차권’을 양도하도록 중개한 것에 대한 수수료가 포함되어 있다고 하더라도 위 금원 중 어느 금액까지가 법상의 수수료 한도에 관한 규정의 적용을 받는 임대차계약에 대한 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 공소외 1로부터 구 부동산중개업법에서 정해진 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 보기 어렵고, 달리 검찰이 제출한 모든 증거를 종합하더라도 이를 인정할 수 없다. (4) 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 구 부동산중개업법 위반죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니, 이점을 지적하며 항소이유로 내세우고 있는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 가. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 나. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 이는 앞의 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 김종기(재판장) 조병학 박준석	［1］ 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 참조), 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령’으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제2조 참조) / ［2］ 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제3조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 참조), 제15조 제2호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제33조 제3호 참조), 제38조 제2항 제5호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제10호 참조), 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령’으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제2조 참조)	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인 【검 사】 이종구 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 23. 선고 2005고정4766 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인) 피고인은 이 사건 글들은 (단체명 생략) 회원이 피고인의 이름을 도용하여 인터넷에 게재한 것일 뿐 피고인이 게재한 바 없고, 설사 피고인이 게재한 것으로 인정된다 하더라도 피해자 공소외 1을 비방할 목적으로 이 사건 글들을 게재한 것이 아니라 공공의 이익을 위하여 이를 게재한 것이므로 피고인에게 무죄를 선고하여야 함에도 원심은 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인이 이 사건 글들을 인터넷에 게재하였는지 여부 이 사건 글들은 (단체명 생략) 다른 회원이 피고인의 인적사항을 도용하여 인터넷에 게재한 것일 뿐 피고인이 인터넷에 게재한 사실이 없다고 변소하므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 이 사건 글들은 (단체명 생략) 홈페이지, 법무부 홈페이지(국민참여마당), 외교통상부 홈페이지(자유게시판)에 게시되어 있는바, 법무부 홈페이지에 이 사건 글을 게재한 자의 인적사항은 이름 “ (이름 생략)”, 주민등록번호 “ (번호 생략)”, 전화번호 “ (번호 생략)”, 이메일 “ (이메일 주소 생략)”으로 되어 있고, 접속주소는 “ (IP 주소 생략)”인 사실, 외교통상부 홈페이지에 이 사건 글을 게재한 자의 인적사항은 이름 “ (이름 생략)”, 주민등록번호 “ (번호 생략)”, 전화번호 “ (번호 생략)”, 핸드폰 “ (번호 생략)”, 이메일 “ (이메일 주소 생략)"로 등록되어 있고, 위 각 인적사항은 (이름 생략)의 그것과 모두 일치하는 사실, 위 법무부 홈페이지 접속주소는 홍콩 침사초이에 있는 PC방 (상호 생략)에 있는 컴퓨터로서, 위 PC방의 주인인 공소외 2는 2003. 초순 겨울 (이름 생략)이 (상호 생략) PC방을 이용하였고, 보통 저녁 8시경부터 새벽녘까지 PC방에 있다가 갔다고 한 사실{피고인은 (교단명 생략) 교주 공소외 1을 체포하기 위하여 2002. 10. 31.부터 2003. 3. 3.까지 약 4개월 정도 홍콩에 체류하였다}, ② (단체명 생략) 홈페이지 '공소외 1과 골수 (교단명 생략)지도자들의 성행각＆비리 폭로 및 논의 게시판 33'에는 '홍콩통신 1호 - 쥐새끼 체포작전을 시작하며(2002. 12. 26.)'부터 '홍콩통신 마지막회 - 홍콩에서 철수합니다...(2003. 2. 28.)'까지 작성자 (이름 생략)으로 된 홍콩통신 시리즈가 9회에 걸쳐 게시되어 있고, (단체명 생략) 홈페이지에 게재된 이 사건 글은 위 홍콩통신 시리즈 중 8호 '대한민국 검사님들, 제발 정신차리시요!!!'인 사실, ③ 피고인은 위 홍콩통신 2호와 관련하여, 공소외 1의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여 2004. 5. 6. 서울중앙지방법원 2004고약 (사건번호 생략)호로 벌금 700,000원의 약식명령을 받고 위 명령은 2004. 8. 31. 공시송달로 확정된 사실, ④ 2003. 1. 29. 08:27경 위 (단체명 생략) 게시판에 '오늘도 여전히 대한민국의 모든 주요사이트에, 기자들에게 국회의원들에게, 장관 및 고위공무원들에게...메일을 보내느라 날방 홀라당 깠따'(수사기록 2권 49)라는 글이 피고인 명의로 게재된 사실을 인정할 수 있고, 위 각 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 글들을 직접 인터넷에 게재하였다는 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 것이므로 피고인의 위 변소는 이유 없다. 나. 비방의 목적이 인정되는지 여부 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘위 법률’이라 한다) 제61조 제1항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고, 위 법률 제61조 제2항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하여, 적시한 사실이 허위인 때에 법정형을 가중하고 있다. 그런데 위 법률 제61조 제1항의 ‘사실’이란 제2항의 ‘허위의 사실’이 아닌 것, 즉 진실한 사실은 물론 진실한 것인지 허위인 것인지가 불확실한 사실을 모두 포함한다고 봄이 상당하다. 또한, 허위의 사실로 증명된 경우에도 행위자가 진실하다고 믿고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 때에는 허위의 사실을 적시한다는 고의가 입증되지 아니한 때에 해당하여 제2항을 적용할 수 없고 제1항을 적용하여야 한다. 즉, 진실한 사실, 진실한 것인지 허위인 것인지가 불확실한 사실을 적시한 때, 객관적으로 허위의 사실이라고 하더라도 행위자가 진실하다고 믿고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 때에는, 모두 제1항의 적용 대상이 되는 것이다. 이에 검사도 피고인이 (단체명 생략) 홈페이지, 법무부 홈페이지, 외교통상부 홈페이지에 올린 글이 진실한 것인지 허위인 것인지가 불확실한 사실이라고 전제하면서 위 법률 제61조 제1항을 적용하여 기소한 것이다. 그리고 위 법률 제61조 제1항, 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하는데, 적시한 사실이 허위인 경우에는 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라도 비방 목적은 인정되고, 반면에 적시한 사실이 중요부분에 관하여 진실한 것이거나 적어도 행위자가 진실한 것이라고 오신한 데 대하여 상당한 이유가 있는 경우에는 그 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, ① 피고인은 ‘ 공소외 1이 지난 20년간 강간한 여성들의 숫자가 1만여 명에 달하고, 건강진단 명목으로 성추행한 것까지 합치면 10만여 명의 여성들이 유린당해왔다(정확한 근거에 의존했음)’, ‘특히 (교단명 생략)안에서 공소외 1이 짝지어줘서 결혼을 한 3000여 쌍의 축복가정 중에 거의 1/3이 (교단명 생략)탈퇴 후, 이혼과 가정파탄의 전쟁이 벌어지고 있는 중이다. 그 원인은 결국 공소외 1과 아내와의 성문제이다. 한 점 보태지 않은 엄연한 사실이다’라며 위 내용이 진실한 사실인 것처럼 적시하였으나, 위 적시내용은 정확한 근거나 자료 없이 피고인이 임의로 추산한 수치에 불과한 점(수사기록 2권 305, 또한 축복가정 중 1/3이 (교단명 생략)을 탈퇴하였는지, 위 축복가정의 이혼과 가정파탄의 원인이 공소외 1과 아내와의 성문제인지 이에 대한 정확한 근거나 자료가 없다), ② 피고인은 이 사건 글을 (단체명 생략) 홈페이지뿐만 아니라 누구나 자유롭게 접속할 수 있는 법무부 홈페이지, 외교통상부 홈페이지에 게시하여 인터넷사용자라면 누구나 볼 수 있도록 당해 사실을 공표한 점, ③ 피고인이 사용한 표현 방법 역시 피해자에게 모욕적이고 선정적인 점 등을 고려하면, 적시한 사실이 진실한 것이거나 적어도 피고인이 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있는 때에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 비방의 목적은 넉넉히 인정된다고 할 것이므로, 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하다. 3. 결 론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 권태관 이성진	［1］ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항, 제2항 / ［2］ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항, 제2항 / ［3］ 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이임수외 4인 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 28. 선고 2003노2123 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1’이라 한다)의 대표이사와 국제팀 과장인 피고인들은 대만 등지로부터 품명을 “MOTOR GASOLINE”으로 허위기재하여 보세창고로 반입한 산소계화합물인 MTBE(Methyl Tertiary Butyl Ether)를 일본으로 반송신고 함에 있어, 품명 허위기재 사실을 감추기 위하여 반입시 품명 그대로 “MOTOR GASOLINE”으로 기재하여 반송하기로 마음먹고, 2001. 7. 5.부터 2001. 12. 19.까지 같은 방법으로 제1심 판시 별지 범죄일람표(Ⅱ) 기재와 같이 합계 23회에 걸쳐 수원세관 평택출장소에서 보세창고에 보관중이던 MTBE 합계 16,635.178㎘ 물품원가 합계 5,222,927,520원 상당을 그 품명을 “MOTOR GASOLINE”으로 기재하고 그와 같이 기재된 선하증권, 송품장, 사유서 등을 제출하여 반송신고 후 일본으로 반송함으로써 당해 반송 물품과 다른 물품으로 신고하는 방법으로 MTBE를 반송하였다. 2. 원심의 조치 원심은, 피고인들은 2001. 7.경부터 가솔린 혼합 산화연료를 일본시장으로 수입하는 회사인 공소외 2 주식회사( (영문명 생략) Energy Inc., 이하 ‘ 공소외 2 회사’라고 한다)에게 일본에서 사용되고 있는 자동차용 휘발유의 일종인 오민(Oily Mixture Including Naphtha)을 제조하여 수출(엄밀하게 말하면 내국물품을 외국으로 반출하는 것이 아니기 때문에 관세법상으로는 반송이 됨)하게 되었는데, 공소외 2 회사는 공소외 1에게 각 물질의 혼합비율과 혼합 제조법을 제시하고 공소외 1의 항만시설에서 혼합하도록 요구하였고, 이에 피고인들은 울산항에서 이소프로필알코올과 이소부틸알코올을 선적하고 온 선박이 평택항 4부두에 접안하게 되면, 보세창고의 MTBE와 MOTOR GASOLINE이 저장된 각 탱크와 위 각 알코올이 선적된 유조선의 탱크를 파이프라인으로 연결한 후, 먼저 MTBE 전용탱크에서 특정량의 MTBE를 선적하고 MOTOR GASOLINE 전용탱크에서 정해진 양의 MOTOR GASOLINE을 선적함으로써 같은 탱크에 선적된 이소프로필알코올, 이소부틸알코올, MTBE, MOTOR GASOLINE이 혼합되어 공소외 2 회사가 지시하는 각 물질의 혼합비율과 혼합 제조법에 따라 제조된 오민을 공소외 2 회사에 수출하면서 평택세관에 반송신고시 MTBE를 “MOTOR GASOLINE”으로 신고한 사실을 인정하였다. 원심은 관세법의 해석상 반송이란 외국으로부터 우리나라 보세구역에 들어온 물품을 수입하지 아니하고 외국으로 보내는 것을 의미한다고 하여 반송의 개념을 그 물품을 보냈던 화주에게 도로 돌려보내는 환송(還送)의 경우로 한정하여 해석하여야 한다는 피고인들 변호인의 주장을 배척한 다음, 구 관세법(2002. 12. 18. 법률 제6777호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘관세법’이라 한다) 제269조 제3항 제2호의 구성요건 해당 여부는 신고자가 실제로 외국으로 반송하는 물품이 무엇인지를 기준으로 판단함이 상당한데, 피고인들이 이 사건에서 외국으로 반송하고자 하였던 물품은 오민이므로 피고인들의 이 사건 행위는 그 판시와 같은 점에 비추어 볼 때 보세공장설영특허를 받지 아니하고 유조선상에서 혼합하여 오민을 수출한 것으로서 이러한 부적법 혼합행위에 대하여 문책하는 것은 몰라도 관세법 제269조 제3항 제2호의 구성요건에는 해당하지 않는다는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 관세법 제241조 제1항은 물품을 반송하고자 할 때에는 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하도록 정하고 있고, 관세법 제269조 제3항 제2호는 관세법 제241조 제1항의 규정에 의한 신고를 하였으나 당해 반송물품과 다른 물품으로 신고하여 반송한 자를 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있는바, 여기서 반송이라 함은 외국으로부터 우리나라 보세구역에 들어온 물품을 수입하지 아니하고 외국으로 보내는 것을 말하는 것임은 원심이 판단한 바와 같다. 그러나 원심이 피고인들의 행위가 관세법 제269조의 구성요건에 해당하지 않는다고 본 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 관세법 제241조 제1항이 물품을 수출·수입 또는 반송하고자 할 때 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하도록 규정한 취지는, 관세법과 기타 수출입 관련 법령에 규정된 조건의 구비 여부를 확인하고자 하는 데 있는 것으로서, 관세법상 반송신고는 당해 물품이 관세법에 규정된 장치장소, 즉 보세구역에 있는 경우에 한하여 할 수 있고( 관세법 제243조 제2항), 반송신고를 받은 세관공무원은 신고된 물품과 현품이 일치하는지 여부를 확인하기 위하여 관세법이 정하고 있는 장치장소인 보세구역에서 반송신고물품을 검사할 수 있으며( 관세법 제246조 제1항), 반송신고를 한 자는 반송신고가 관세법의 규정에 따라 적법하고 정당하게 이루어져 신고를 수리한다는 신고필증을 교부받은 후에 비로소 관세법에 규정된 장치장소인 보세구역으로부터 신고된 물품을 반출할 수 있는 점( 관세법 제248조 제1, 3항)과 앞서 본 바와 같이 관세법의 해석상 반송이란 외국으로부터 우리나라 보세구역에 들어온 물품을 수입하지 아니하고 외국으로 보내는 것을 의미하는 점 등을 종합하여 보면, 물품을 반송하고자 할 때에는 반송신고 당시 보세구역에 장치되어 있는 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 현상 그대로 신고하여야 하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 보세구역에 장치된 당해 물품 또는 그와 동일성이 인정되는 물품이 아닌 물품을 반송신고 한 다음 당해 물품을 반송하는 행위는 의당 관세법 제269조 제3항 제2호에 해당한다 할 것인바, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 보세구역에 장치되어 있던 물품은 MTBE이었으므로, 비록 그 MTBE가 보세구역에서 반출된 후 선박에서 다른 물품과 혼합되어 오민(MOTOR GASOLINE)으로 제조된다 하더라도, 피고인들이 반송신고한 “MOTOR GASOLINE”과 MTBE가 상호 동일성이 인정되지 않는 이상 그 MTBE를 “MOTOR GASOLINE”으로 반송신고한 다음 이를 반송한 행위는 위 법조 소정의 ‘당해 반송물품과 다른 물품으로 신고하여 반송’한 행위에 해당한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 피고인들이 실제 수출하고자 하였던 오민으로 반송신고한 이상 관세법 제269조 제3항 제2호의 구성요건에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 것은 관세법상의 밀수출죄에 있어서 반송신고의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 관세법 제269조 제3항 제2호, 제241조 제1항 / [2] 관세법 제269조 제3항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인 2외 1인 【변 호 인】 변호사(국선) 민홍기 【원심판결】 서울고등법원 2006. 1. 20. 선고 2005노2492 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 피고인 1에 대한 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 도시 및 주거환경정비법(아래에서는, 도시정비법이라고 한다)은 종전의 관련 법령이 다수 당사자의 이해관계를 적절히 조절·통제해야 할 필요성이 큰 재개발·재건축사업 등 각종 공공 정비사업을 효율적으로 규율하지 못하였다는 비판에 따라 마련된 법률로서, 각종 정비사업에 관련된 법령을 정리·통합하여 통일적이고 체계적인 절차를 마련하는 한편 그에 대한 규제를 강화함으로써 정비사업의 공공성, 투명성을 제고·보완하는 내용을 담고 있다. 구 주택건설촉진법(도시정비법의 시행으로 일부 개정되기 전의 것)상 재건축사업 역시 구 주택건설촉진법의 재건축사업 관련 조항이 모두 삭제됨( 도시정비법 부칙 제18조 제1항)에 따라 도시정비법으로 흡수·통합되었다. 도시정비법은 법률 시행 당시 구 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정에 의하여 이미 행하여진 재건축사업의 계속 진행을 보장하기 위하여 구 주택건설촉진법에 의한 처분·절차 그 밖의 행위를 도시정비법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다는 일반적 경과 조항을 마련하였다( 부칙 제3조). 또 구 주택건설촉진법에 따라 진행된 재건축추진위원회 결성, 안전진단 및 재건축허용 결정, 시공사 선정, 사업계획승인은 각 도시정비법의 해당 절차를 밟은 것으로 인정하는 개별 조항까지 상세히 마련하였고( 부칙 제7조 제2항, 제8조, 제9조, 제12조), 구 주택건설촉진법에 의하여 조합 설립의 인가를 받은 조합은 등기함으로써 도시정비법에 의한 법인인 조합으로 간주되도록 하였다( 부칙 제10조). 그 외, 도시정비법은 재건축사업과 관련된 각종 비리행위로 인한 심각한 분쟁과 피해를 방지하기 위해서는 재건축조합 임원들에 대한 규제 강화가 필요하다는 인식에서 도시정비법상 재건축조합의 임원은 뇌물에 관한 죄의 적용에 있어서 공무원으로 본다는 공무원 의제조항을 마련( 제84조)함으로써 재건축조합 임원들의 책임을 한층 강화하였다. 한편 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1이 조합장으로 있던 (아파트명 생략)아파트 재건축조합은 2000. 8. 28. 구 주택건설촉진법에 의하여 설립인가를 받은 재건축조합으로서 총회 결의를 거쳐 시공사를 선정한 뒤 재건축사업 진행을 위한 조합 업무를 계속 진행하던 중 도시정비법 부칙 제10조에 따라 2003. 7. 30. 법인 등기를 마친 사실과 피고인 1이 도시정비법 시행 후인 2005. 2. 14. 재건축공사 하도급과 관련하여 공사업자인 피고인 2로부터 3억 원을 수수한 사실이 인정된다. 앞서 본 도시정비법의 관련 조항과 위 인정사실에 의하면, (아파트명 생략)아파트 재건축조합은 도시정비법이 정한 법인인 재건축조합으로 간주되는 것이 분명하므로, 위 재건축조합의 조합장인 피고인 1은 공무원 의제조항의 적용을 면할 수 없음이 명백하다. 나. 원심은, 도시정비법이 정한 재건축조합으로 인정되려면 도시정비법에 따른 조합으로서 활동한 것으로 인정되어야 한다고 전제한 다음, (아파트명 생략)아파트 재건축조합은 구 주택건설촉진법 시행 당시는 물론 도시정비법이 시행된 이후에도 위 법률들이 정한 절차에 따라 재건축사업을 추진한 바 없고 조합원들 개인 자격으로 건축법에 의한 건축허가를 받아 일반적인 건축물 건축 절차에 따라 재건축사업을 시행해 온 이상 도시정비법이 정한 재건축조합으로 볼 수 없으므로, 그 조합장인 피고인 1에게 공무원 의제조항을 적용할 수 없다고 판단하였다. 그러나, 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 도시정비법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 법인 등기까지 마친 재건축조합은 당연히 도시정비법상 재건축조합으로 인정되는 것이지 도시정비법에 따른 구체적인 조합 활동이 있어야만 도시정비법이 정한 재건축조합으로 인정될 수 있는 것은 아니다. 원심처럼 본다면, 도시정비법이 정한 설립 요건과 절차를 갖추어 법인 등기까지 마친 재건축조합이라도 구체적인 조합 활동에 나아가기 전에는 아직 도시정비법상 재건축조합으로 인정될 수 없다는 기이한 결론에 이를 수 있다. 또, 구체적으로 어느 정도의 활동에 나아갔을 때 비로소 도시정비법상 재건축조합으로 인정될 수 있는지가 명확하지 않아 재건축조합과 거래하는 상대방이나 조합원들에게 불측의 피해를 초래할 수 있다. 한편, (아파트명 생략)아파트 재건축조합이 도시정비법상 재건축조합이 아니라면 위 재건축조합의 재건축사업을 규율할 수 있는 법률이 존재하지 않게 되어 법령의 공백상태를 피할 수 없게 된다. 또 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, (아파트명 생략)아파트 재건축조합이 조합원들 개인 명의로 건축 허가를 받은 것은 구 주택건설촉진법상의 사업계획승인 관련 규제를 피하기 위한 것이었을 뿐 그 후에도 재건축조합의 기관을 통하여 조합의 업무로서 재건축사업을 계속 진행 중이었음이 인정되는 바, 그 재건축사업의 공정·투명한 시행을 위하여 도시정비법을 적용해야 할 필요성이 크다 할 것이다. (아파트명 생략)아파트 재건축조합이 해산하거나 도시정비법 부칙 제10조에 의한 법인 등기를 하지 않은 상태에서 조합원들 개인 자격으로 건축법에 의한 일반적인 건축물 건축 절차를 밟는다면(현실적으로는 이러한 절차를 통하여 재건축사업을 원만히 마무리하기는 어려운 것으로 보인다) 도시정비법이 정한 재건축조합에 해당할 리 없는 것이나, 도시정비법이 정한 절차에 따라 등기를 마침으로써 위 법상 재건축조합을 설립한 이상 위 법률의 적용을 면할 수 없는 것이다. 다. 결국, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에게 도시정비법상 공무원 의제조항이 적용될 수 없다고 보아 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은, 도시정비법상 공무원 의제조항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 따라서, 피고인 1에 대한 주위적 공소사실은 물론 이와 일체를 이루는 예비적 공소사실에 대한 원심판결 부분은 그대로 유지될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다. 원래 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적·예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다고 볼 것이다. 기록에 의하면, 검사는 이 사건에서 공사업자인 피고인 2가 (아파트명 생략)아파트 재건축조합 조합장인 피고인 1에게 조합의 업무와 관련된 공사 하도급과 관련하여 부정한 청탁과 함께 3억 원을 교부하였다고 공소사실을 기재하고, 이에 대하여 주위적으로는 뇌물공여죄를, 예비적으로는 배임증재죄를 적용하여 처벌할 것을 구하였다. 이에 원심은, 앞서 본 바와 같은 이유를 들어 피고인 1에게 공무원 의제조항이 적용되지 않는다고 보아 피고인 2에 대한 주위적 공소사실인 뇌물공여죄 부분에 대하여는 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실인 배임증재죄 부분만을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 위 인정사실에 의하면, 비록 피고인 2만 유죄로 판단된 예비적 공소사실 부분에 대하여 상고하였다고 하더라도 위 피고인에 대한 주위적 공소사실인 뇌물공여죄 부분 역시 이 법원의 심판대상에 포함된다고 볼 것이다. 그런데, 앞서 피고인 1에 대한 검사의 상고이유에 대한 판단 부분에서 본 바와 같이 피고인 1에 대하여 공무원 의제조항이 적용되지 않는다고 본 원심의 판단은 도시정비법상 공무원 의제조항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로, 피고인 2의 예비적 공소사실에 대한 상고이유에 대하여 나아가 판단할 것 없이, 피고인 2에 대한 주위적 공소사실은 물론 이와 일체를 이루는 예비적 공소사실에 대한 원심판결 부분은 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 주위적·예비적 공소사실은 모두 그대로 유지될 수 없으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 도시 및 주거환경정비법 제18조 제2항, 제84조, 도시 및 주거환경정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제3조, 제10조 / [2] 형사소송법 제342조 / [3] 형사소송법 제342조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 11. 선고 2005노297 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 비록 간단하고 흔히 있는 표장만으로 구성된 상표라 하더라도 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들이 어떤 특정인의 영업을 표시하는 것으로 널리 알려져 인식하게 된 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)이 보호하는 영업표지에 해당한다고 할 것이다. 원심은, 제1심판결의 채택 증거들을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자 회사가 2000. 2.경부터 이 사건 표지인 ‘A6’를 피해자 회사가 생산·판매하는 상품임을 나타내기 위한 표지로 사용해 온 점 및 피해자 회사의 제품생산 경위, 광고비 지출액, 매출액의 크기와 증가 추이, 판매점 수 등을 종합하면, 피고인이 피고인의 등록상표에 대한 각 사용계약을 체결하고 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 및 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 메인라벨, 보증서 등의 부자재를 판매하여 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사로 하여금 위 부자재 등을 부착한 상품을 판매하도록 한 2002. 8. 19.에는 피해자 회사의 상품임을 표시하기 위하여 사용한 이 사건 표지는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 정한 주지성을 획득하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 부정경쟁방지법상의 주지성의 획득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은, 제1심판결의 채용 증거들을 인용하여, 피고인이 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사에 ‘A6’ 옆에 ‘A6’보다 작은 글씨로 ‘CITY SPIRIT’을 기재한 메인라벨과 ‘A6’ 아래에 ‘A6’보다 작은 글씨로 ‘CITY SPIRIT’을 기재한 보증서 등 부자재를 제작·판매하여 부자재가 부착된 의류를 제조·판매하도록 한 사실을 인정한 다음, 피고인이 ‘A6’ 부분을 부각시키고 ‘CITY SPIRIT’ 부분에 대한 주의력을 약화시켜 ‘A6’ 부분만이 상표라고 직감하게 되도록 한 행위는 이 사건 등록상표와의 관계에 비추어 볼 때 피고인의 등록상표를 그 등록된 형태 그대로 또는 그 동일성을 유지하는 범위 내에서 사용한 것이라고 볼 수 없고, 소비자로 하여금 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사가 판매하는 상품이 피해자 회사의 상품인 것으로 혼동을 일으키게 하는 행위로서 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 부정경쟁행위의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호 / [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양영태외 1인 【원심판결】 광주지법 2004. 2. 4. 선고 2003노1693 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 형법 제313조에 정한 신용훼손죄에서의 ‘신용’은 경제적 신용, 즉 사람의 지불능력 또는 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 말하는 것이다( 대법원 1969. 1. 21. 선고 68도1660 판결 참조). 그리고 같은 조에 정한 ‘허위의 사실을 유포한다’고 함은 실제의 객관적인 사실과 다른 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파시키는 것을 말하는데, 이러한 경우 그 행위자에게 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을 것을 요한다고 할 것이며 ( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93도1278 판결 참조), 이와 같이 전파가능성을 이유로 허위사실의 유포를 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 참조). 이는 같은 행위를 구성요건으로 하는 업무방해죄의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 보성군이 발주한 이 사건 공사의 시공부분을 성원건설이, 건축설계부분을 공소외 1가 담당한 사실, 위 공소외 1은 동부건설의 직원 공소외 2의 부탁을 받고 1차 설계 정화조에 동부건설이 발명자 삼성엔지니어링 주식회사(이하 ‘삼성엔지니어링’이라고 한다)와 사이에 기술사용계약을 체결하여 그 사용권한을 가지고 있는 ‘하ㆍ폐수 처리에서 유동상 담체(BioCAP 및 BioPOP)를 이용한 유기물 및 질소제거기술’(이하 ‘이 사건 기술’이라고 한다)을 반영한 사실, 위 공소외 2는 2002. 1. - 2.경 성원건설의 직원 공소외 3, 4 등을 방문하여 1차 설계에 이 사건 기술이 반영되어 있음을 알리고 수사기록 110면의 카탈로그를 교부하며 그 가격에 관하여 논의를 한 사실(수사기록 120면의 카탈로그에는 특허증 교부일자가 기재된 특허증이 없고, 수사기록 별책의 카탈로그에는 2002년에 완공된 사업장이 기재되어 있어 위 교부시기와 부합하지 아니하며, 위 각 카탈로그의 발행인, 제목 등이 피고인이 공소장 기재 문서에 기재한 정화조의 제작자 및 이름과 부합하지 아니한다), 사업계획의 변경을 이유로 보성군이 2002. 1. 31. 성원건설에게 공사 중단을, 그 무렵 공소외 1에게 재설계를 각 명하고, 성원건설로 하여금 위 재설계비용을 부담하게 한 사실, 이에 피고인이 비용을 줄이려는 시도에서 1차 설계도면, 설계내역서, 시방서, 위 카탈로그 등을 통해 1차 설계 정화조의 성능, 용량 및 가격, 월간 거래가격 책자 등을 통해 다른 회사의 제품의 성능, 용량 및 가격 등을 알아본 후 공소외 1에게 2002. 10. 초순경 정화조에 관한 설계의 변경을 요청하고, 같은 달 18.경 ‘F.R.P 정화조 변경대체에 관하여’란 제목으로, ‘설계내역서(변경 전)를 확인한 후 타사 제품과 비교한바 값이 너무 높고 신기술 제품도 아니며 폐사에서는 세제상의 불이익이 발생하기 때문에 타사 제품으로 대체 변경 설치하도록 해주시기 바람. (주)한남제작 F.R.P 정화조 50ton은 1999. 8. 3. 특허증을 교부받고, 1999. 4. 7. 신기술로 인정받았기 때문에 1999. 4. 7. - 2000. 4. 7. 신기술 인정기간이며, 배출수 10ppm 이하이고, 금액이 1억 1,700만 원(부가세별도)임. 1억 1,700만 원이면 타사제품으로 신기술 제품에 해당하는 배출수 10ppm 이하 65ton을 매입할 수 있음. 폐사가 재 설계비를 부담해야 하는 실정에 있으므로 정화조 구입 시 가격을 조율할 수 있도록 해주는 것이 당연함’ 등 내용의 문서(이하 ‘이 사건 문서’라고 한다)를 작성·송부한 사실, 위 카탈로그는 제목이 ‘삼성담체 +한남PVA-MEDIA F.R.P 오수처리시설’인데, 내용에 ‘미분활성탄이 폴리우레탄폼에 코팅된 다공성 구조의 유기물 제거용 담체(BioCAP)’와 ‘다공성 PVA폼 질산화용 담체(BioPOP )’를 단독 또는 공용으로 포기조에 투입하여 유기물 및 질소를 제거하는 이 사건 기술의 과학적 원리에 관한 설명과 이 사건 기술의 신기술지정증서, 삼성엔지니어링이 개발하여 1999. 4. 7. 과학기술부장관으로부터 국산신기술인정을 받은 ‘친수성 질산화 수처리용 PVA 담체기술’(이하 ‘과학기술부 인정 신기술’이라고 한다)에 관한 국산신기술인정서, 위 회사가 1999. 8. 3. 특허등록을 한 ‘폐수처리용 담채 및 그 제조방법’에 관한 특허증 등이 각 축소 복사되어 실려 있는 사실, 정화조에 관하여 1차 설계도면에는 ‘SM 담체 포기조’ 등으로, 설계내역서에는 ‘정화조 설치공사 50톤’으로, 시방서에는 ‘오배수 통기관 배관공사’로 각 표현되어 있는 사실, 위 공소외 3은 2002. 7. 10., 공소외 4는 2002. 9. 30. 각 성원건설에서 퇴사한 사실, 공소외 1은 이 사건 문서를 받고 곧바로 위 공소외 2를 불러 이 사건 기술이 신기술인지 여부에 관하여 확인을 한 사실, 국산신기술 제1088호, 환경신기술 제46호 등의 인정을 받고 배출 수 BOD 10㎎/ℓ, SS 10㎎/ℓ 이하, 65㎥/일인 위 회사의 정화조의 2002. 8.경 월간 거래가격은 1억 1,741만 원(부가세 별도)인 사실 등을 인정할 수 있고, 이 사건 문서가 공소외 1 및 보성군 관계자 외에 타인에게 전파된 자료는 보이지 아니한다. 2. 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 상고이유 각 점을 살펴보면 다음과 같다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 문서는 ‘(주)한남 제작 F.R.P정화조 50ton은 신기술 인정기간이 지나서 신기술 제품이 아닐 뿐더러 그 판매가격이 비싸므로 다른 제품으로 대체할 수 있게 해 달라’라는 취지로서, 위 정화조를 판매하는 동부건설의 지불능력이나 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 저해하는 것이 아니다. 따라서 원심이 ‘이 사건 문서의 내용이 신용훼손죄의 객체인 신용에 해당한다’고 보아 신용훼손의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 신용훼손죄의 보호법익에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 위에서 인정한 사실에 비추어 보면, 이 사건 문서의 작성 무렵 위 공소외 2로부터 이 사건 기술에 관하여 설명을 들었다는 공소외 3, 4 등이 이미 퇴사하였고, 1차 설계 정화조에 대하여 설계도면에 ‘SM 담체 포기조’ 등으로, 설계내역서에 ‘정화조 설치공사 50톤’으로, 시방서에 ‘오배수 통기관 배관공사’로 각 표현되어 있을 뿐이며, 위 카탈로그의 내용이 이 사건 기술에 관한 과학적인 원리를 설명하고 있어서 비전문가로서는 쉽게 이해되지 않는 것이고, 그 제목의 ‘PVA, 담체, 오수처리’, 내용의 ‘다공성 PVA폼 질산화용 담체(BioPOP)’ 등 표현이 과학기술부 신기술인정서의 ‘수처리용, 질산화, PVA, 담체기술’ 등의 표현과 동일 또는 유사한바, 이러한 상황에서 피고인이 위 카탈로그를 보면서 이 사건 기술과 위 과학기술부 신기술인정서상의 신기술이 동일한 것으로 오해하고 월간 거래가격 책자를 참고하여 이 사건 문서를 작성한 것으로 볼 여지가 충분하다. 사정이 이와 같다면 피고인이 이 사건 문서를 작성·송부할 당시 이 사건 문서 중 신기술 인정기간이 지났다고 기재된 부분이 사실과 다르다는 것을 적극적으로 인식하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 ‘피고인이 그 직원인 공소외 3, 4로부터 보고를 받고 수사기록 120면에 편철된 카탈로그를 보아 이 사건 기술의 공범을 잘 알고 있었음에도 허위내용이 기재된 위 문서를 공소외 1에게 교부하였다’고 인정한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 있다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 위에서 인정한 사실에 비추어 보면, 보성군은 이 사건 공사의 발주자, 공소외 1은 설계자, 피고인은 공소외 1의 설계에 따라 시공하고 설계비용을 부담할 성원건설의 대표이사로서 이 사건 공사를 둘러싸고 서로 이해관계를 가지고 있는데 이 사건 문서는 위와 같은 이해관계 속에서 이해당사자 간의 의견조율을 위한 피고인의 입장을 전달하는 것이고, 이 사건 문서 중 사실과 다른 내용인 ‘이 사건 기술의 신기술 인정기간이 지났다’ 부분에 관해서는 설계사로서 위 공소외 2의 부탁을 받고 그의 도움을 빌려 이 사건 기술을 1차 설계에 반영한 공소외 1이 스스로 또는 곧바로 공소외 2에게 확인하여 쉽게 바로잡을 수 있었고 또 실제로 바로잡았으며, 이 사건 문서 중 사실과 다른 내용이 공소외 1, 보성군 등 이해관계자 외에 타인에게 전파되었다는 자료도 없으므로, 이 사건 문서 중 사실과 다른 내용이 불특정 또는 다수인에게 전파가능성이 있다거나 피고인에게 그 전파가능성에 대한 인식이 있었다고 단정하기는 어렵다. 따라서 원심이 ‘피고인이 이 사건 문서를 공소외 1에게 교부한 것은 불특정 또는 다수의 사람들에게 전파될 가능성이 있다.’고 인정한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	［1］ 형법 제313조 / ［2］ 형법 제313조, 제314조 / ［3］ 형법 제313조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울동부지법 2005. 6. 2. 선고 2004노1288 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 어느 고안이 실용신안 등록고안의 권리범위에 속하는지를 판단함에 있어서 등록고안과 대비되는 고안이 공지의 기술만으로 이루어지거나 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지기술로부터 극히 용이하게 고안해 낼 수 있는 경우에는 등록고안과 대비할 필요 없이 등록고안의 권리범위에 속하지 않게 되고( 대법원 2001. 10. 30. 선고 99후710 판결, 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 등 참조), 그와 같은 경우에는 그 등록내용과 동일·유사한 물품을 제작·판매하였다고 하여 실용신안권침해죄를 구성할 수 없다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 제조·판매한 니들 실린더(이하 ‘이 사건 니들 실린더’라고 한다)가 채택한 ‘실린더 샤프트의 외측에 삽입되고 슬라이딩 키이로 연결되며 그 상측으로 인사이드 싱커링과 아웃사이드 싱커링이 설치되는 니들 실린더의 구성’ 및 ‘위 실린더의 상부 내면의 경사면에 수직한 여러 개의 나사구멍을 형성하여 스프링 고리를 인사이드 싱커링과 니들 실린더의 경사면 사이에 위치시켜 볼트로 결합하고 이 스프링 고리와 실린더 샤프트의 상단을 인장스프링으로 연결한 구성’은, 고소인의 이 사건 등록고안(등록번호 제213408호)의 출원 전에 반포된 ‘컴퓨터 제어 양말 편직기(Computerized Hosiery Knitting Machine KCM-501)’에 관한 부품 카탈로그(PART BOOK KCM-501)에 개시된 ‘실린더 샤프트의 외측에 삽입되어 캠과 조임나사로 연결되며 그 위쪽으로 인사이드 싱커 베드와 아웃사이드 싱커 베드가 설치되는 니들 실린더의 구성’ 및 ‘위 니들 실린더의 상부 내면에 여러 개의 나사구멍을 형성하고 스프링 걸이를 조임나사로 결합하여 스프링 걸이와 실린더 샤프트의 상단을 스프링으로 연결하는 구성’과 실질적으로 동일하고, 또한 이 사건 니들 실린더가 채택한 ‘니들 실린더의 표면에 다수의 요홈을 등간격으로 형성하고 그 요홈에 마름모꼴의 단면을 갖는 통살을 삽입하여 본드로 접착하는 구성’도, 실용신안공보 제117호에 게재된 ‘양말편기의 구침구로장치’에 관한 실용신안(공고번호 : 제1365호, 공고일자 : 1965. 4. 20.)에 나와 있는 ‘편기원통체의 외면에 다수의 삽입요구를 형성하고 위 삽입요구 가운데에 마름모꼴의 단면을 갖는 궤편을 삽입고착하는 구성’과 실질적으로 동일(이 사건 니들 실린더가 채택한 통살을 요홈에 본드로 접착하는 방식은 기계장치의 부재와 부재를 결합하는 데 사용되는 주지관용수단에 불과하다)한 것임을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 니들 실린더는 같은 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 카탈로그와 실용신안공보에 게재된 고안들을 결합하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것으로서 고소인의 이 사건 등록고안과 대비할 필요도 없이 이 사건 등록고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 할 것이므로, 피고인이 이 사건 니들 실린더를 제조·판매한 행위가 이 사건 등록고안의 실용실안권을 침해한 것이라고 볼 수 없다. 원심판결은 실용신안법 위반의 점에 대하여 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하면서 비록 그 이유는 앞서 본 사유와는 달리 설시하고 있으나 그 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	［1］ 실용신안법 제50조, 제78조 / ［2］ 실용신안법 제50조, 제78조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 21. 선고 2005노191 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 무고의 점에 대하여 가. 공소외 1의 금품교부 의혹 부분 (1) 무고죄에 있어서 허위사실 적시의 정도는 수사관서 또는 감독관서에 대하여 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구하는 정도의 것이면 충분하고 반드시 범죄구성요건 사실이나 징계요건 사실을 구체적으로 명시하여야 하는 것은 아니므로( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2774 판결 참조), 피고인이 수사관서에 제출한 이 사건 고발장 중 이 부분 공소사실 관련 부분인 ‘ (당명 생략)당 도의원 후보인 공소외 1이 수원시 (구명 생략)구 지구당 운영비로 수천만 원을 넣은 후 후보로 당선되었다는 의혹이 커지고 있다’는 기재는 사실의 적시임이 분명하므로, 단순히 의견표현에 불과하다고 할 수 없고, 이는 위 부분이 신문기사의 일부라고 하여도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 이를 탓하는 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (2) 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다( 대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결, 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조). 그러나 관련 증거들과 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉, 공소외 2는 ‘ 공소외 1로부터 정치자금을 받은 바 없다’는 취지로 진술하고 있고, 공소외 1도 ‘도의원 후보 선정과 관련하여 지구당 운영비로 수천만 원을 납부한 사실이 없고, 수원일보 보도는 사실이 아니다’라고 진술하고 있으며, 지구당 사무국장이었던 공소외 3도 ‘ 공소외 1이 지구당 운영비로 수천만 원을 넣었는지 모른다’고 진술하고 있는 점, 2002. 5. 2.자 수원일보 기사의 취재기자인 공소외 4, 5는 수사기관에의 출석을 거부하면서 경찰관과의 전화통화에서 당시 취재경위 및 보도의 사실 여부에 관하여 잘 기억나지 않는다고 하거나 그에 대하여는 별다른 해명을 하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 공소외 1이 공소외 2가 지구당 위원장으로 있던 지구당 운영비로 수천만 원을 납부한 후 도의원 후보로 당선되었다는 이 부분 고발장 기재 내용은 허위라고 인정되므로, 위 고발장 내용이 허위임을 전제로 하고 있는 원심 판단에 상고이유로 드는 채증법칙 위반이나 심리미진, 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (3) 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다고 할 것이고( 대법원 1986. 3. 11. 선고 86도133 판결, 1988. 2. 9. 선고 87도2366 판결, 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결 등 참조), 또한 무고죄에 있어서 ‘형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아닌바, 피고인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다 할 것이다( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결, 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 원심이 판시한 내용을 기록에 대조, 검토하여 본바, 원심이 피고인으로서는 적어도 공소외 1의 금품교부 의혹이 객관적 사실에 반한다는 것을 미필적으로 인식하였다고 인정되므로 피고인에게 이 부분 공소사실 관련 무고죄의 범의가 있다고 판단하고, 나아가 피고인이 이 사건 고발장을 수사기관에 제출한 이상 피고인이 형사처분 등을 받게 될 것이라는 인식은 있었다고 할 것이니 피고인이 고발을 한 목적이 피고발인을 처벌받도록 하는 데 있는 것이 아니라 진실을 규명하는 데 있다 하여 무고의 범의가 없다고 할 수 없다고 판단한 것은 모두 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 공소외 6의 금품교부 의혹 부분 앞의 가. (1) 부분에서의 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 고발장 중 이 부분 공소사실 관련 부분인 ‘2003. 4. 24. 실시된 수원 제3선거구 경기도의원 재보궐선고에 출마한 공소외 6이 (당명 생략)당의 공천을 받는 대가로 공소외 2에게 1억 5,000만 원을 교부하고, 공소외 2는 그 중 7,000만 원을 자신이 임의로 사용하고 나머지 8,000만 원을 지구당 사무국장인 공소외 3에게 주었다’는 기재는 사실의 적시임이 분명하므로, 단순히 의견표현에 불과하다는 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 관련 증거들과 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 이 부분 의혹사실을 공소외 7로부터 들었다고 하고 있으나, 공소외 7은 제1심법정에서, ‘피고인에게 공소외 2가 공소외 6에게 1억 5,000만 원을 받아서 7,000만 원을 공소외 2 자신이 갖고, 8,000만 원을 선거에 쓰라고 공소외 3 국장에게 주었다는 취지의 이야기를 한 적이 없다.’, ‘ 공소외 6이 공소외 2가 재보궐선거에서 선거자금으로 1억 5,000만 원을 썼다고 하더라는 말을 하였을 뿐이다’는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인은 공소외 7이 위와 같은 말을 당시 지구당 중앙위원장인 공소외 8, 지구당 청년위원장인 공소외 9로부터 순차로 전해들었다고 말하는 것을 들었다고 하고 있으나, 공소외 8, 9 모두 그와 같은 취지의 말을 한 적이 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 6이 공천 대가로 1억 5,000만 원을 공소외 2에게 교부하였다는 이 부분 고발장 기재 내용은 허위라고 인정되므로, 위 고발장 내용이 허위임을 전제로 하고 있는 원심 판단에 상고이유로 드는 채증법칙 위반이나 심리미진, 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나아가 위 가. (3) 부분에서의 법리를 기초로 원심이 판시한 내용을 기록에 대조, 검토하여 보면, 원심이 피고인으로서는 적어도 공소외 6의 금품교부 의혹이 객관적 사실에 반한다는 것을 미필적으로 인식하였다고 인정되므로 피고인에게 이 부분 공소사실 관련 무고죄의 범의가 있다고 한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 허위사실공표의 점에 대하여 (1) 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법으로 법률명이 변경. 이하 ‘공직선거법’이라고 한다) 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 2002. 4. 10.자 2001모193 결정, 2003. 5. 30. 선고 2003도194 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 고발장에 기재하고 있는 앞서 본 공소외 1의 수천만 원의 금품교부 의혹, 공소외 6의 1억 5,000만 원 금품교부 의혹뿐 아니라, “2002. 6. 13. 지방선거로 김용서가 시장이 된 후 10월, 11월부터 수원터미널에서부터 비행장까지를 비롯한 수원시내 일대 멀쩡한 보도블록을 교체하였으며 전국 지방단체장들의 3분의 2가 (당명 생략)당인 상황에서 공소외 2가 그 국회의원이라는 직위를 이용해서 전국적으로 얼마나 많이 팔아 먹었겠는가?”라는 보도블럭 납품의혹과 “수원시와 농협의 공동투자로 불휘라는 고가의 민속주를 만들었는데 공소외 2가 공항납품과 군납을 도왔다고 하며 신의원( 공소외 2)의 이권개입이 있었을 것이라고 하였다. … 그 과정에서 부정이 있었을 가능성이 있으므로 철저히 조사해야 할 것이다.”라는 민속주 납품의혹 등에 관련된 내용은 구체적인 사실의 적시에 해당함이 분명하므로, 이에 반하여 이 부분이 단순한 의견표현에 불과하다는 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (2) 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수는 없지만 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조), 한편 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데( 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조), 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 할 것이다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 기록과 원심판결 이유에 나타난 제반 사정, 즉 피고인은 이 사건 고발장의 위와 같은 기재사실을 일부 지역신문의 추측성 기사 또는 공소외 7의 제보 내용에 의존하여 작성하였을 뿐 별다른 확인 과정을 거치지 아니한 점, 이 사건 고발에 대한 수사기관의 조사 결과 피고인이 제시하고 있는 추측성 기사 또는 공소외 7의 제보 외에는 고발내용의 진실을 뒷받침하는 추가적 자료는 나오지 않고 있는 반면에 고발내용이 허위사실이라는 점을 뒷받침하는 자료는 확보되고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고발장에 기재하여 공표한 위 의혹들은 허위의 사실에 해당하고, 피고인은 적어도 이러한 사실이 허위라는 점에 대한 미필적 인식이 있었다고 보이므로, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 드는 채증법칙 위반, 심리미진, 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. (3) 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄에서의 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니라고 할 것이다. 관련 증거와 기록에 의하면, 피고인이 2004. 4. 15.의 제17대 국회의원선거가 임박한 2004. 3. 9. 이 사건 고발장을 작성하여 수사기관에 제출하였을 뿐 아니라 수원지방법원 기자실에서 고발장을 법원출입기자들에게 배부하고, 나아가 수원일보 인터넷 홈페이지를 통하여 고발장 전문을 게재하였음이 인정되므로, 그렇다면 피고인에게는 공소외 2로 하여금 제17대 국회의원선거에서 당선되지 못하게 한다는 인식이 있었다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로서 드는 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 나머지 상고이유에 대하여 피고인에 대하여 판시 무고와 허위사실공표죄에 대하여 각 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 또한, 피고인이 주장하는 이 사건 공판조서의 오기, 주장 누락, 문맥의 어색함 등도 적법한 상고이유가 되지 아니하거나, 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 나아가 기록을 자세히 살펴보아도 검찰이 편파수사를 하고 기소재량권을 남용하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 국민의 알권리를 존중하고, 부정부패를 근절시킨다는 정책적 측면이 고려되어야 한다는 피고인의 주장을 감안하더라도 원심 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정하는 데에는 아무런 지장이 없다고 할 것이므로, 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제156조 / [2] 형법 제156조 / [3] 형법 제156조 / [4] 형법 제156조 / [5] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항 / [6] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항 / [7] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제250조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 임호범 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 5. 28. 선고 2003노10282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(‘필요성의 요건’), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(‘신용성 정황적 보장의 요건’). 위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결, 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결, 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결, 1999. 4. 27. 선고 99도800 판결 등 참조). 한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 참조). 2. 공소외 1에 대한 경찰 및 검찰 진술조서에 대하여, 먼저 위 필요성의 요건이 갖추어졌는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 각 진술조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하여 검사가 원진술자인 공소외 1을 증인으로 신청하여 채택이 되었으나, 공소외 1은 5회에 걸친 소환을 받고도 그의 모인 공소외 2가 불출석사유서를 제출한 채 공판기일에 출석하지 아니하였고, 이에 대해 검사는 따로 구인장의 발부를 신청하지 아니한 채 ‘ 공소외 1이 만 5세 무렵 성추행을 당했고, 그로부터 5년 정도 경과하여 사건 당시 정황에 대한 기억을 소실하였으며, 피고인의 성추행으로 인하여 공소외 1이 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있는데 증인신문을 하여 피해기억을 되살리는 것은 위 질환이 악화될 수 있으므로 형사소송법 제314조 소정의 기타 사유가 있어 증거능력이 인정된다.’는 취지의 의견서를 제출한 후 공소외 1의 현재 상태에 대한 정신감정을 해보자는 1심 재판부의 제의에 대해서 위 공소외 2가 반대한다는 이유로 불응하고 공소외 1에 대한 증인신청을 철회하였는데, 위 1심 증인신문기일 당시, 공소외 1은 약 10세 남짓으로, 통상의 긴장, 어색함을 지나서 조금 더 회피하는 양상, 불안증상을 보여 정신과적 관찰을 요하는 상태에 있기는 하였으나 국내에서 정상적으로 생활하고 있었던 사실이 인정될 뿐이다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 정도의 인정 사실만으로는 공소외 1에게 특정의 정신적 결함이나 병력이 있고 공소외 1이 증언을 하게 되면 스스로 감당할 수 없는 심각한 정신적 충격이나 장애를 초래할 개연성이 있다는 등 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 입증되었다고 보기 어려우므로, 위 각 진술조서는 위 필요성의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 나아가, 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 공소외 2와 공소외 1을 치료한 정신과 의사인 공소외 3은 피고인이 공소외 1을 성추행하였다고 확신하고 있는데, 위 경찰 진술조서의 작성이 있기 며칠 전에 위 공소외 2, 공소외 3이 유도 질문과 반복 질문을 통해 공소외 1로 하여금 피고인의 성추행사실에 관하여 진술하도록 하여 그 대화내용을 녹음, 녹화하였고, 위 경찰 진술조서 작성 당시는 공소외 2가, 위 검찰 진술조서 작성 당시는 공소외 2 및 공소외 3이 각 동석한 상태에서 공소외 1의 진술이 행해졌으며, 경찰 및 검찰 진술조서가 작성될 무렵 공소외 1은 피고인의 형사처벌에 몰두하고 있던 공소외 2와 함께 생활하고 있었던 사실이 인정된다. 이와 같은 공소외 1의 진술 경위 및 진술 전후의 정황 등에 비추어 보면, 위 각 진술조서의 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없다고 보기는 어렵고, 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있었다고 보기도 어려워 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌다고 볼 수도 없다. 따라서 공소외 1에 대한 위 각 진술조서는 형사소송법 제314조 소정의 두 가지 요건을 모두 갖추지 못하여 어느 모로 보나 증거능력이 없다고 할 것이다. 3. 결국, 원심이 같은 취지에서 공소외 1에 대한 위 각 진술조서가 증거능력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형사소송법 제312조, 제313조, 제314조 / [2] 형사소송법 제314조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 명문 담당변호사 강동세외 1인 【원심판결】 인천지법 2004. 6. 2. 선고 2004노122 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습공갈) 공소사실에 부합하는 피해자의 진술을 배척하고, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 취소한 다음 그 범죄의 증명이 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 공갈죄에 대한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 주먹으로 피해자의 머리와 얼굴을 2회 때린 사실을 인정한 것은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있고( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결 등 참조), 이러한 이치는 공소제기된 범죄는 친고죄나 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 이른바 반의사불벌죄가 아닌 반면 법원이 직권으로 인정하는 범죄는 친고죄나 반의사불벌죄라 하여 달라질 것은 아니다( 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 검찰에서 제1심판결 제2항 기재 일시·장소에서 피해자와 실랑이를 벌이면서 피해자의 머리 부분 등을 때린 사실이 있음을 인정한 바 있고, 법정에서도 명시적으로 피해자를 때린 사실이 있다고 진술하지는 아니하였으나 피해자와 실랑이를 벌인 사실은 인정하면서 다만, 피해자로부터 공소사실 기재 신용카드 6매 등을 갈취한 것은 아니라고 변명하여 공소사실 중 피해자를 구타하였다는 부분에 관한 충분한 심리가 이루어졌음을 알 수 있다. 또한, 원심이 유죄로 인정한 폭행죄는 이 사건 2003. 6. 12.자 상습공갈의 공소사실과 동일성이 인정될 뿐 아니라 공소제기 된 범죄사실에 포함되어 있다. 따라서 피고인을 공소장변경 절차 없이 반의사불벌죄인 폭행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없다 할 것이므로, 원심판결에는 공소장변경 요부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	［1］ 형사소송법 제254조, 제298조 / ［2］ 형사소송법 제254조, 제298조 / ［3］ 형사소송법 제254조, 제298조, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 안용득 【원심판결】 부산지법 2003. 6. 20. 선고 2002노1874 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 허위공문서작성 및 동행사의 점에 대하여 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 원심은, 법정에서 진술을 번복하였다는 이유만으로 검찰에서의 진술의 신빙성을 바로 부인할 수는 없고, 공소외 1이 검찰 조사 당시 폭행이나 협박을 당한 적이 없음을 스스로 인정하고 있는 점, 공소외 1과 공소외 2의 검찰에서의 진술에는 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서가 작성되기까지의 과정, 경위 및 당시 피고인들이 취한 언동 등이 구체적이고 자세하게 나타나 있고 그 진술 내용 또한 서로 일치하는 점, 공소외 1의 제1심법정에서의 진술은 자신의 진술로 인하여 결과적으로 피고인들이 형사처벌을 받게 된 것을 미안해 하면서 무고죄로 처벌받을 수밖에 없는 자신의 처지를 생각하여 피고인들의 범행 내용을 거짓으로 진술한 것일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어, 공소외 1, 김순영의 검찰에서의 각 진술은 충분히 신빙성이 있으며, 긴급체포된 후 경찰에서 조사를 받은 시간에 대한 진술이 객관적인 사실과 배치된다고 하여 경찰, 검찰 및 법정에 이르기까지 일관될 뿐만 아니라 공소외 1, 2의 진술에도 부합하는 공소외 3의 진술의 신빙성을 전부 의심할 수도 없다는 이유로, 공소외 1, 2의 각 검찰 진술 및 공소외 3의 경찰, 검찰 및 제1심법정에서의 진술을 증거로 채택하여 피고인들에 대한 공소사실 중 각 허위공문서작성 및 동행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 증거의 증명력에 대한 평가에 관한 법리 또는 허위공문서작성 및 동행사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 공용서류은닉의 점에 대하여 형법 제141조 제1항이 규정하고 있는 공용서류은닉죄에 있어서의 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 은닉하는 방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있음으로써 족하고, 경찰이 작성한 진술조서가 미완성이고 작성자와 진술자가 서명·날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력이 없다고 하더라도 공무소에서 사용하는 서류가 아니라고 할 수는 없다(대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1127 판결, 1987. 4. 14. 선고 86도2799 판결 등 참조). 원심은, 공소외 4의 검찰 및 제1심법정에서의 진술에 의하면, 피고인 2가 공소외 4의 집에서 공소외 1의 제보내용처럼 공소외 3이 PC방을 갈취하였는지 여부를 확인하기 위하여 공소외 4를 상대로 1시간 30분 가량 공소외 3이 제출한 임대차계약서의 진위 여부, 공소외 3과 공소외 1의 관계 등에 관하여 질문을 하고 이에 대한 공소외 4의 답변을 인쇄된 진술조서 용지에 문답형식으로 기재한 후, 공소외 4에게 그 내용의 확인을 위하여 읽어보고 서명을 하도록 요구하였으며, 그 기재한 수량이 3~4장 정도였던 사실이 인정된다는 이유로, 공소외 4에 대한 진술조서를 수사기록에 편철하지 않고 숨김으로써 공문서를 은닉하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공용서류은닉죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 직권남용감금의 점에 대하여 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다고 할 것이다. 원심은, 피고인들이 상해죄만으로는 구속되기 어려운 공소외 3에 대하여 허위의 진술조서를 작성하고, 공소외 3의 혐의없음이 입증될 수 있는 유리한 사실의 확인결과, 참고자료 및 공용서류인 공소외 4에 대한 참고인 진술조서 등을 구속영장신청기록에 누락시키는 한편, 공소외 3에게 사문서위조 및 동행사, 360만 원 상당의 신용카드대금 편취, 200만 원 갈취, 4,000만 원 상당의 PC방 갈취의 혐의가 인정된다는 허위내용의 범죄인지보고서를 작성한 다음, 2001. 8. 8. 위와 같은 범죄사실로 구속영장을 신청하여 그 정을 모르는 담당 검사로 하여금 구속영장을 청구하게 하고, 같은 해 8. 9. 수사서류 등이 허위작성되거나 누락된 사실을 모르는 부산지방법원 영장전담판사로부터 구속영장을 발부받아 같은 날부터 공소외 3이 검사의 구속취소에 의하여 석방된 같은 해 9. 4.까지 구속·수감되게 함으로써 직권을 남용하여 공소외 3을 감금하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 직권남용감금죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 형사소송법 제308조 / [2] 형법 제141조 제1항 / [3] 형법 제34조 제1항, 제124조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 변호사 나태영 【원심판결】 대구고법 2005. 3. 17. 선고 2004노688 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대하여 가. 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결, 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 선거범죄 사건의 제보자가 공소외 1이라는 사실을 알리게 된 경위나 그 상대방인 공소외 2나 공소외 3의 지위 등에 비추어 보면, 비록 피고인 1이 공소외 2나 공소외 3에게 개별적으로 위와 같은 사실을 알렸다고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있어 공연성이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진으로 인한 사실오인이나 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때, 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다 ( 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결, 2004. 10. 15. 선고 2004도3912 판결 등 참조). 원심은, 피고인 1이 자신과 관련된 선거범죄 사건의 제보자를 전파가능성이 있는 같은 당 당원들에게 알리는 행위는 공소외 1의 제보로 인하여 수사를 받거나 처벌을 받게 될 피고인들 및 그들과 이해를 같이하는 자들의 개인적인 이해관계에 부합하는 행위일 뿐 선거범죄의 처벌을 통하여 공명 정대한 선거문화를 정착하려는 공공의 이익에 반하는 행위라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 명예훼손죄에 있어서의 공공의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고 한다) 제262조의2 제1항은 선거범죄에 관한 신고 등을 한 자가 그와 관련하여 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 그 선거범죄에 관한 형사절차 및 선거관리위원회의 조사과정에 특정범죄신고자 등 보호법(이하 ‘범죄신고자보호법’이라 한다) 제5조(불이익처우의 금지)· 제7조(인적 사항의 기재생략)· 제9조(신원관리카드의 열람) 내지 제12조(소송진행의 협의 등) 및 제16조(범죄신고자 등에 대한 형의 감면)의 규정을 준용한다고 규정하고, 공직선거법 제262조의2 제2항은 누구든지 제1항의 규정에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등이라는 정을 알면서 그 인적사항 또는 선거범죄신고자 등임을 알 수 있는 사실을 다른 사람에게 알려주거나 공개 또는 보도하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 공직선거법 제262조의2의 입법 목적과 취지, 그리고 범죄신고자보호법의 규정내용과 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제262조의2 제2항에서 말하는 ‘ 제1항의 규정에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등’이라 함은, 범죄신고자보호법 제7조에 의하여 조서 기타 서류에 선거범죄신고자 등의 인적사항의 기재가 생략되고 신원관리카드에 그 인적사항이 등재된 선거범죄신고자 등을 뜻한다고 봄이 상당하다. 원심은, 공소외 1의 선거범죄신고를 접수하여 수사한 경찰이 공소외 1에 대하여 조서 기타 서류에 인적사항의 기재를 생략하고 선거범죄신고자 등 신원관리카드에 등재하는 등의 보호조치를 취하지 아니한 이상, 공소외 1은 공직선거법 제262조의2 제1항에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 공직선거법 제262조의2 제2항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심은 피고인 2가 피고인 1로부터 받은 80만 원은 피고인 2가 공소외 4가 승용한 자동차를 운전한 대가로 지급받은 것이므로, 그 금품을 제공하거나 받은 행위가 공직선거법 제135조 제3항에서 금지하고 있는, 선거운동과 관련한 금품 등 제공행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법 제135조 제3항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심에서 공직선거법 위반죄에 대하여 벌금 250만 원을, 명예훼손죄에 대하여 벌금 50만 원을 각 선고받았고, 원심은 명예훼손죄에 대한 피고인 1과 검사의 항소를 모두 기각하면서 유죄로 인정된 공직선거법 위반죄에 대하여 벌금 150만 원을 선고하였으므로, 원심판결에 공직선거법 위반죄와 명예훼손죄를 분리 심리하여 따로 선고하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 형법 제307조 / [2] 형법 제310조 / [3] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제256조 제2항 제4호, 제262조의2, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조, 제9조 / [4] 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 ‘공직선거법’으로 법률 제명 변경) 제256조 제2항 제4호, 제262조의2, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조, 제9조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 5 및 검사 【변 호 인】 변호사 김상기외 8인 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 6. 선고 2005노1969 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 5에 대한 유죄 부분 전부와 피고인 1, 2, 3, 5, 8 주식회사, 피고인 10의 제1심판결 범죄일람표(1) 기재 원당지구 92블럭에서의 폐기물간이인계서 허위작성으로 인한 폐기물관리법 위반죄에 대한 무죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 8가 인천광역시 검단개발사업소(이하 ‘검단사업소’라 한다)에서 발주한 인천 서구 원당동 일대의 토지구획정리사업 기반시설 조성공사(이하 ‘원당지구 조성공사’라 한다)를 수주하여 그 중 92블럭과 101블럭의 폐기물 배출 및 처리에 관하여 주식회사 천보이티티(이하 ‘천보’라 한다)와 폐기물처리계약을 체결하고, 천보는 다시 소각폐기물의 처리는 주식회사 관성이아이(이하 ‘관성’이라 한다)와, 재활용폐기물의 처리는 주식회사 서울재활용(이하 ‘서울’이라 한다), 피고인 9 주식회사, 주식회사 서강이알씨(이하 ‘서강’이라 한다)와 각 하도급 처리계약을 체결한 다음, 그 공사현장에서 배출된 폐기물을 처리함에 있어서, 아래 표와 같이 피고인 1. 피고인 1( 피고인 8 주식회사 공무과장), 2. 피고인 2(천보 대표이사), 3. 피고인 3(천보 현장소장), 4. 조병화(서울 대표이사), 5. 피고인 5( 피고인 8 주식회사 대표이사), 6. 피고인 6( 피고인 9 주식회사 대표이사), 7. 피고인 7(서강 대표이사), 10. 피고인 10(관성 전 대표이사)이 순차 공모하여, ［1］ 92블럭의 소각대상 폐기물 634t 중 실제로는 170t만 소각 처리하고 나머지는 단가가 싼 매립의 방법으로 처리하면서도 634t 전부를 소각 처리한 것처럼 제1심판결 별지 범죄일람표(1) 기재의 허위 폐기물간이인계서 39장을 각 작성하고, ［2］ 101블럭의 폐기물을 배출·처리하면서 실제로는 처리한 바 없는 가공의 물량에 대하여 제1심판결 별지 범죄일람표(2)~(7) 기재의 허위 폐기물간이인계서 4,842장을 각 작성함으로써 폐기물관리법을 위반하였고, 이를 토대로 작성한 기성내역서를 피해자 인천광역시에 제출하는 방법으로 피해자를 기망하여, 아래와 같이 폐기물처리비 상당액을 편취하였으며, 피고인 8. 피고인 8 주식회사와 9. 피고인 9 주식회사는 그 대표자나 직원인 피고인 1, 5, 6이 법인의 업무에 관하여 위와 같이 폐기물관리법 위반행위를 하였다는 것이다. 11배출처 공모한 피고인일시 제1심 별지 허위인계서 편취금액 ［1］92블럭 1,2,3,5,10 2002.6.19.~2002.7.4.(1) 관성, 39장 75,928,412원 ［2］ 가. 101블럭 1,2,3,4,5 2002.12.4.~2004.7.31.(2) 서울, 2455장 754,358,948원 나. 1,2,3,5,7 2003.10.22.~2003.12.1.(3) 서강, 577장 184,398,115원 다. 1,2,3,5 2002.12.4.~2004.7.30.(4) 서강, 801장 242,199,536원 라. 1,2,3,5,6 2003.10.25.~2003.12.1.(5) 피고인 9 주식회사, 281장 94,507,998원 마. 1,2,3,5 2003.9.26.~2004.7.6.(6) 피고인 9 주식회사, 450장 128,975,486원 바. 1,2,3,5 외 2003.3.13.~2004.7.26.(7) 관성, 278장 731,373,932원 합계？？？ 4,881장2,211,742,427원 2. 폐기물관리법 위반죄의 무죄 부분에 대한 검사의 상고에 대하여 가. 원심의 조치 원심판결 이유에 의하면 원심은, 폐기물관리법 제61조 제3호의 폐기물간이인계서 허위작성죄는 폐기물간이인계서를 작성할 의무가 있는 자가 이를 허위작성할 경우에 성립하는 것이어서 실제 폐기물을 배출·운반 또는 처리하지 않는 경우에는 인계서 작성의무가 없다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실 ［2］의 101블럭에서의 각 폐기물간이인계서 작성행위는 실제로 폐기물이 배출 내지 처리된 바 없으니 구성요건 해당성이 없고, 공소사실 ［1］의 92블럭에서의 각 폐기물간이인계서 작성행위에 대하여는 공소제기된 39장의 각 폐기물간이인계서 중 몇 장은 실제로 소각 처리한 170t의 폐기물에 대한 것이고 나머지는 소각 처리하지 않고 다른 방법으로 처리한 폐기물에 대한 것으로 보이는데, 구체적으로 어느 것이 소각 처리된 것이고 어느 것이 허위작성된 것인지를 전혀 구분할 수 없어, 결국 위 39장의 각 폐기물간이인계서는 모두 그것이 허위로 작성되었음을 인정할 증거가 없음에 귀착한다는 이유로, 피고인들에 대한 각 폐기물간이인계서 작성에 대한 ［1］, ［2］의 공소사실은 모두 무죄라고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 폐기물관리법의 해석 폐기물관리법은 제25조 제4항에서 “환경부령이 정하는 사업장폐기물을 배출·운반 또는 처리하는 자는 폐기물을 배출·운반 또는 처리할 때마다 폐기물의 인계·인수에 관한 폐기물간이인계서를 작성하여야 한다.”고 규정하고, 제61조 제3호에서 “ 제25조 제4항 등의 규정에 위반하여 폐기물인계서 또는 폐기물간이인계서를 작성하지 아니하거나 허위로 작성한 자 또는 폐기물인계서를 제출하지 아니한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정의 문언에 비추어 보면, 폐기물간이인계서의 허위작성죄는 제25조 제4항의 규정에 의한 폐기물간이인계서의 작성의무가 있는 사람이 그 의무를 위반하여 폐기물간이인계서를 허위로 작성한 경우에 성립하는 것이고, 폐기물간이인계서의 작성의무는 폐기물을 배출·운반 또는 처리할 때에 발생한다고 할 것이므로, 실제로 폐기물을 배출·운반 또는 처리하지 아니하여 폐기물간이인계서를 작성할 의무가 없는 경우라면, 처리비를 편취할 목적으로 마치 폐기물을 배출·운반 또는 처리한 것처럼 폐기물간이인계서를 허위로 작성하였다고 하더라도 위 허위작성죄는 성립하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2337 판결 참조). 비록 폐기물의 배출·운반 또는 처리에 종사하는 자가 실제로는 그러한 배출 등이 없었음에도 마치 배출 등이 있었던 것처럼 허위의 폐기물간이인계서를 작성할 경우, 이 사건과 같이 그 가공의 물량에 상당하는 처리비용의 편취라는 별개의 범행에 이용될 수 있음은 물론, 허위 폐기물간이인계서를 이용하여 폐기물을 무단처리한 흔적을 은폐할 여지도 있어, 폐기물관리법의 입법목적이 저해될 가능성이 있으므로 이를 처벌하여야 할 필요성이 없지 않다고 할 것이지만, 실제로는 폐기물을 처리하지 아니하고도 폐기물간이인계서를 작성하는 행위를 처벌하는 명문의 규정을 두고 있지 아니한 이상( 조세범처벌법 제11조의2 제4항 참조) 이는 입법의 불비로서, 죄형법정주의의 원칙에 비추어 볼 때 그러한 행위까지 폐기물관리법 제61조 제3호의 구성요건에 해당하는 것으로 해석할 수는 없다고 하겠다. (2) ［2］의 공소사실에 대한 판단 이 사건에서 101블럭 현장에서 합계 4,842장의 폐기물간이인계서를 각 허위작성하였다는 ［2］의 각 폐기물관리법 위반죄의 공소사실은, 공소사실 자체로도 실제로는 폐기물을 배출·운반 또는 처리한 바가 없음에도 관련 피고인들이 마치 폐기물을 배출·운반 또는 처리한 것처럼 폐기물간이인계서를 작성하였다는 것이므로, 원심이 ［2］의 각 공소사실은 폐기물관리법 제61조 제3호의 구성요건에 해당하지 아니하여 무죄라고 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 폐기물관리법의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) ［1］의 공소사실에 대한 판단 원심은, 이 사건 의 각 폐기물관리법 위반죄의 공소사실에 대한 무죄 이유로서, 허위 작성되었다는 39장의 폐기물간이인계서는 각 장마다 별 죄를 구성하는 실체적 경합범으로서 공소제기된 것인데, 그 적시된 39장의 각 폐기물간이인계서에 기재된 처리량은 대체로 14~18t씩으로 차량 1대분의 적재량이고, 관성에서 실제로 소각 처리한 폐기물은 차량 1대의 적재량만큼씩 모아 반입되었을 것인 점에 비추어, 그 중 몇 장은 실제로 소각 처리한 폐기물에 대한 것이고 나머지는 소각 처리하지 않고 다른 방법으로 처리한 폐기물에 대한 것으로 보임에도, 위 공소사실은 소각대상폐기물 합계량 약 634t 중 약 170t 외의 나머지는 실제로 소각 처리하지 않고 다른 방법으로 처리하였음에도 소각 처리한 것으로 허위 작성되었다는 내용일 뿐, 39장의 각 폐기물간이인계서 중 어느 것이 실제로 소각 처리한 것이고 어느 것이 다른 방법으로 처리하였음에도 소각 처리한 것으로 허위 작성되었다는 것인지 분명하지 아니한데다가, 구체적으로 이를 구분할 수 있는 증거도 없으므로 결국, 위 공소사실에 적시된 39장의 각 폐기물간이인계서는 개별적으로 살펴볼 때 그 모두가 허위로 작성되었음을 인정할 증거가 없음에 귀착된다고 판시하고 있다. 그러나 다른 한편 원심은, 위 39장의 폐기물간이인계서와 관련하여 원심이 유죄로 인정한 사기죄 부분의 판시에서, 피고인 8 주식회사과 원당지구 92블럭의 폐기물처리계약을 맺은 천보는 2002. 5.경 t당 220,000원으로 되어 있던 계약상의 소각폐기물 처리 단가를 낮추라는 피고인 8 주식회사 측의 종용을 받고 그 대책으로, 장차 배출하는 소각 대상 폐기물을 천보의 적환장으로 먼저 운반하여 그곳에서 선별작업을 한 후 일부는 소각처리업체인 관성으로 운반하여 소각 처리하고 나머지는 사설매립장에 매립하는 방법으로 처리하되 관성으로부터는 위 92블럭에서 배출되는 물량 전체를 소각 처리한 것처럼 폐기물간이인계서를 작성받아 피고인 8 주식회사에 교부하는 방법으로 처리함으로써 처리 단가를 조정하기로 제안하여, 쌍방 협의 끝에 같은 해 6. 그 때까지 처리한 963t의 소각대상 폐기물은 t당 180,000원으로, 추후 배출될 소각대상 폐기물은 t당 54,000원으로 하기로 확정하고 그에 따라 중단 상태에 있던 폐기물처리공사를 재개한 사실 및 피고인 5도 피고인 1 등으로부터 단가 협상 과정을 보고받아 새로이 체결된 폐기물 처리단가가 소각 대상 폐기물을 허위 처리하는 것을 전제하고 있음을 알고 있었던 사실을 각 인정함으로써 피고인 5의 사실오인 주장을 배척하고 있다. 그렇다면 원심의 사실인정 자체에 의하더라도, 피고인 8 주식회사과 천보가 소각폐기물 처리단가에 관하여 새로운 약정을 한 후에는 위 92블럭으로부터 반출되는 소각폐기물은 소각처리업체인 관성으로 직접 이를 운송하지 않고 일단 천보의 적환장으로 먼저 운반하여 그곳에서 선별작업을 한 후 일부만을 관성으로 운반·소각 처리하고 나머지는 사설매립장에 매립하는 방법으로 처리한 다음 관성으로부터는 위 92블럭에서 배출되는 물량 전체를 소각 처리한 것처럼 폐기물간이인계서를 작성하기로 하였다는 것이니, 폐기물간이인계서에는 폐기물의 성상, 운반장소, 처리장소, 처리일시, 처리량 등을 종합적으로 기재하게 되어 있음을 감안하면, 만일 공소제기된 39장의 폐기물간이인계서가 위와 같은 과정으로 반출·처리된 폐기물에 관한 것으로서 각 인계서에 반출 폐기물이 모두 위 92블럭으로부터 소각처리업체인 관성으로 바로 운송·처리된 것으로 기재되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 모두 허위 내용의 폐기물간이인계서가 될 수밖에 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 위 39장의 각 폐기물간이인계서 중 어느 것이 실제로 소각 처리한 것이고 어느 것이 다른 방법으로 처리하였음에도 소각 처리한 것으로 허위작성되었다는 것인지 구분할 수 없어 개별적으로 살펴볼 때 그 모두가 허위로 작성되었음을 인정할 증거가 없음에 귀착된다는 이유로 무죄를 선고한 원심에는 이유에 모순이 있거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 이 점을 지적하는 상고 논지는 그 이유 있다. (4) 관련된 사기죄 유죄 부분의 파기 여부 원심은 위 ［1］의 92블럭에서의 허위 폐기물간이인계서 작성에 따른 피고인 1, 2, 3, 5, 10에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정하였고, 위 사기의 범행과 이 사건 폐기물관리법 위반죄의 범행은 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형으로 처벌하여야 하는 경우이지만, 피고인 유금상를 제외한 나머지 피고인들은 사기죄 유죄판결 부분에 대하여 상고를 하지 아니하였거나 상고 후 이를 취하함으로써 유죄판결 부분은 분리 확정되었고, 따라서 피고인 정덕진, 장병무, 장병호, 배민에 대하여 상고심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 해당 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 ( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조). 3. 사기죄 유죄 부분에 대한 피고인 5의 상고에 대하여 가. 원심의 조치 피고인 5는 자신은 이 사건 범행에 전혀 관여한 바 없고 알지도 못하였는데 피고인 1, 2, 3 등이 허위진술로써 자신을 모함한다면서 편취의 범의 내지 사기의 공모를 완강히 부인하였으나, 원심은 피고인 1, 2, 3 등의 진술과 다른 관련자들의 진술 및 피고인 8 주식회사과 천보 사이의 계약서, 기성지급 현황 등을 증거로 채택하여, 그 판시와 같은 간접사실 및 정황사실 등을 인정한 다음, 이를 토대로 한 제반 사정들에 비추어 보면, 92블럭에서 배출된 소각대상 폐기물을 매립처리하고도 소각한 것처럼 허위의 폐기물간이인계서를 작성한다는 것은 피고인 5도 알고 있었다고 인정할 수 있고, 그렇다면 그 후 101블럭에서 배출되는 폐기물도 가공의 물량을 만들어 허위처리한다는 것도 인식하고 있었다고 할 것이므로, 피고인 5가 피고인 1, 2, 3 등과 공모하여 이 사건 사기 범행을 저지른 것을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 (1) 공모공동정범의 인정에 관하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 간접사실이나 정황사실도 범죄의 구성요건에 관한 것이므로 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 이 사건에서 92블럭에서의 폐기물처리에 관한 ［1］의 공소사실과 101블럭에서의 폐기물처리에 관한 ［2］의 공소사실은 그 시기도 다르고 별개의 계약서가 체결된 별개의 공사로서 허위작성의 경위도 다르므로, 각 공소사실 별로 원심이 인정한 피고인 5의 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 대하여 검토하기로 한다. (2) ［1］의 공소사실에 대한 판단 기록에 의하여 검토하여 보건대, 피고인 5가 신빙성이 없다고 주장하는 피고인 1, 2, 3의 진술을 제외한 나머지 증거들에 의하여도 원심이 인정한 바와 같은 제반 정황들, 즉 ① 피고인 8 주식회사은 원당지구 조성공사를 검단사업소로부터 수주하면서 소각단가를 160,000원으로 정하였음에도, 2002. 5. 9. 천보와 폐기물처리계약을 체결하면서는 소각단가를 220,000원으로 정하여 공사를 시작하였으나, 2002. 5. 30. 피고인 5가 피고인 8 주식회사이 받는 단가보다 천보에게 주는 단가가 더 높다는 이유로 단가조정을 지시하여 공사를 중단하였다가 2002. 6. 15. 피고인 8 주식회사과 천보 사이에 이미 처리된 963t은 톤당 단가 180,000원을 적용하되, 이후 배출되는 부분은 톤당 단가 54,000원을 적용하기로 하는 계약서가 다시 체결되면서 공사가 재개되었으므로, 적어도 대표이사의 단가조정 지시로 중단된 공사가 재개되기 이전에 대표이사에게 그 내역에 대한 보고 및 결재가 이루어졌다고 보아야지, 대표이사인 피고인 5가 단가조정이 어떻게 이루어졌는지조차 몰랐다는 것은 상식에 반하는 점, ② 오히려 피고인 8 주식회사의 현장소장 공소외 1도 위 단가변경에 따른 재계약 직전에 천보측에게 단가협상을 위하여 피고인 8 주식회사 본사로 직접 피고인 5를 만나러 가보라고 말하여 천보측 직원들이 본사로 피고인 5를 찾아가 단가협상을 한 것은 사실이라고 진술한 바 있고, 당시 피고인 5를 찾아와 단가협상을 하였다는 천보측 직원 공소외 2, 3, 4의 진술도 모두 이에 일치하므로 피고인 5가 직접 단가협상을 하였음이 충분히 인정되는 점, ③ 위 단가조정 당시는 기처리한 부분에 대하여도 처리대금이 전혀 지급되지 아니한 상태였으므로 만일 정상처리를 전제하는 것이라면 모든 물량에 대하여 일률적으로 낮춘 단가(예컨대 130,000원)를 동일하게 적용함이 상당할 터인데, 기왕처리한 물량은 단가를 180,000원으로 하고 향후 처리할 물량은 그 30%밖에 안 되어 도저히 정상처리가 불가능한 54,000원으로 단가를 다르게 정한 것은, 향후 처리할 물량에 대하여는 정상적인 소각 처리를 하지 않겠다는 협의가 이루어졌음을 전제로 한다고밖에 볼 수 없는 점, ④ 위 92블럭의 공사가 완료된 후 정산을 하면서, 피고인 8 주식회사은 위 변경된 계약에 따른 단가를 적용하여 천보에게 처리대금으로 실제로는 582,995,740원만 지급하였으면서도, 천보로부터는 조정 전 단가대로 계산한 893,830,000원을 지급한 것처럼 세금계산서를 받아 피고인 8 주식회사의 회계처리를 하였던 점 등에 비추어 보면, 공소사실 ［1］의 92블럭에서 배출되는 소각폐기물 중 2002. 6. 15. 이후 배출되는 부분은 일부만 소각의 방법으로 처리하고 나머지는 단가가 싼 매립 등의 방법으로 처리하고도 전부 소각 처리한 것처럼 허위의 폐기물간이인계서를 작성한다는 사실을 피고인 5가 알면서 위와 같은 단가조정과 대금 정산 등을 하였다고 넉넉히 인정할 수 있고, 이는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공모 및 범의를 추단할 수 있는 상당한 관련성이 있는 정황사실이라고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 ［1］의 공소사실에 대하여 피고인 5를 사기죄의 공모공동정범으로서 유죄라고 인정한 것은 정당하다. 나아가 피고인 5는 ［1］의 공소사실에 있어서 원심이 소각폐기물 634t 중 170t은 정상적으로 소각처리하였다고 인정하면서도, 634t에 대한 처리대금 전액을 편취금액으로 인정한 것은 이유모순이라는 주장도 하나, 기록에 의하면 검사는 처음에는 634t에 대한 처리대금 전액인 103,774,602원을 편취금액으로 공소를 제기하였다가, 제1심에서 그 중 정상처리된 170t의 처리대금에 상당하는 금액을 공제하여 편취액을 75,928,412원으로 감액하는 공소장변경을 하였고, 원심은 위 감액된 편취액을 유죄로 인정하였음이 명백하다. 따라서 원심이 공소사실 ［1］의 92블럭에서의 사기범행에 관하여 피고인 5를 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 피고인 5가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 공모공동정범의 법리오해 내지 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) ［2］의 공소사실에 대한 판단 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 공소사실 ［2］의 101블럭 공사는 공소사실 ［1］의 92블럭 공사와 연속된 하나의 공사가 아니라, 2002. 7.경 92블럭 공사가 완료되고 정산까지 마친 후 2002. 11. 20. 새로이 공사기간과 단가(t당 소각폐기물 150,000원, 재활용폐기물 11,000원)를 정하는 계약을 체결하면서 개시된 별개의 새로운 공사이므로, 천보로서는 그 단가가 불합리하여 정상적인 공사가 불가능하였다면 공사를 수급받지 않았으면 그만이지 그 낮은 단가에 응하여야 할 이유가 없었다고 할 것이어서, 피고인 8 주식회사이 일방적으로 단가를 인하하고 천보에게 이에 응할 것을 강요하였다고 평가할 수는 없는 점, ② 만일 101블럭에서도 92블럭에서처럼 허위인계서의 작성을 예정하고 있었다면 소각폐기물의 경우 종전의 54,000원에 가까운 단가를 정할 것이지 다시 약 3배에 이르는 150,000∼130,000원으로 단가를 현실화할 이유가 없어, 101블럭에서도 당연히 허위인계서의 작성을 예정한 것이라고 파악하기는 부족한 점, ③ 천보가 소각폐기물에 대하여 관성에 실제 지불한 금액에 대하여 피고인 3도 t당 100,000∼160,000원이라고 진술한 바 있고, 관성의 대표이사 공소외 5는 t당 80,000∼160,000원에서 수시로 변경되었다고 하며, 관성의 관리부장 공소외 6은 2003. 3.경 천보로부터 실거래가격은 t당 100,000원에 하자는 제안을 받고 이를 승낙하여 101블럭 소각폐기물을 처리하게 되었다고 진술하였음에 비추어, 이 사건에서 피고인 8 주식회사이 관성에 지급한 t당 130,000∼150,000원의 처리비용이 정상적인 소각 처리가 불가능할 정도의 비용이라고는 보기 어려운 점, ④ 재활용폐기물의 처리비용에 대하여 보더라도, 천보측에서 수사기관에 제출한 자료에 의하면 천보가 하청업체에 지급한 재활용폐기물의 루베(㎥, 1루베는 1.8∼2톤) 당 단가는 서울 9,500∼10,500원, 서강 6,500∼8,000원, 피고인 9 주식회사 7,000∼10,000원이므로 결국, t당 5,000원을 넘지 않았던 것으로 보이고, 피고인 3도 천보가 처리업체에 지불하는 t당 단가는 3,000∼5,500원인 셈이라고 진술한 바 있으며, 하청업체인 서강의 대표이사 피고인 7도 천보로부터 처리비로 t당 3,620∼4,500원을 받았고 여기에 운반비 등을 더하더라도 재활용폐기물의 처리비용은 t당 6,700원 정도라고 진술하였음에 비추어, 천보가 피고인 8 주식회사로부터 재활용폐기물 처리비용으로 t당 11,000원을 받으면 천보의 입장에서 손익분기점에도 미치지 못한다고는 보이지 않는 점, ⑤ 실제로 원당지구와 인접한 당하지구 조성공사도 피고인 8 주식회사이 검단사업소로부터 수주하였는데, 당하지구에서는 2003. 3.경부터 서강이 피고인 8 주식회사로부터 직접 t당 소각폐기물은 130,000원, 재활용폐기물은 10,000∼12,000원에 도급을 받아 허위인계서 작성 없이 정상적인 처리를 해 왔던 점, ⑥ 수사기관에서 피고인 8 주식회사과 천보의 사무실 및 피고인 8 주식회사의 전직원과 그 가족의 계좌까지 모두 추적한 결과, 101블럭에서의 범행이 시작된 2002. 12. 이후부터 오로지 피고인 1만이 천보로부터 거액의 대가를 받은 사실이 나타났고, 그 대부분이 유흥비 등으로 피고인 1의 개인용도로 지출되었음에 비추어, 이 부분 사건에는 피고인 1 개인의 기여도가 매우 큰 것으로 보이는 점, ⑦ 반면, 이 사건 ［2］의 범행으로 인한 편취액 합계 21억 3,581만 원 중 피고인 8 주식회사에서 천보에게 지급된 돈이 18억 5,959만 원(약 87%)이며, 그 편취액의 일부라도 천보가 다시 피고인 8 주식회사에 준 돈은 전혀 없고 천보와 피고인 8 주식회사 사이에 이익분배 약정도 없었으며, 허위작성된 가공물량 부분에 대하여 피고인 8 주식회사이 부담하여야 할 부가가치세와 관리비용 등을 고려하였을 때 피고인 8 주식회사이 이 사건 범행으로 얻는 이익은 거의 없고 오로지 천보에게만 이익의 대부분이 귀속되었음이 명백한 점, ⑧ 경제적으로 훨씬 우월한 지위에 있는 원청업자인 피고인 8 주식회사과 하청업자인 천보가 이 사건 범행을 공모하였다면 그 허위작성으로 인한 이익이 모두 천보에게만 귀속되었다는 점을 설명하기 어려울 뿐 아니라, 그 이익의 거의 대부분이 천보에게 귀속되고 그 중 일부가 피고인 1에게만 개인적인 대가로 지급되었을 뿐이므로, 피고인 8 주식회사 내지 피고인 5가 폐기물간이인계서의 허위작성을 지시하거나 보고를 받고도 묵인하는 등으로 이 사건 범행에 가담할 합리적인 이유나 동기가 설명되지 않는 점, ⑨ 피고인 1도 2002. 12.경 피고인 5가 101블럭 현장을 순시하다가 천보가 이상한 짓을 한다는 소문을 들었다면서 피고인 5와 현장소장 공소외 7에게 CCTV를 설치하라고 지시하고 실제 CCTV를 현장에 보내주었다는 사실은 인정하는바, 이러한 행동은 스스로 허위인계서의 작성을 지시하였거나 그렇지 않더라도 이를 알고 묵인한 사람의 행동이라고는 볼 수 없는 점, ⑩ 피고인 1, 2, 3은 처음에는 범행을 부인하다가 객관적인 자료들이 드러나자 천보측에서 피고인 1에게 대가를 주기로 하고 허위의 폐기물간이인계서를 만들어 처리대금을 편취하였다고 자백한 후, 제1심 제1회 공판기일 이후 일제히 피고인 5가 주범이라고 진술을 번복하면서 피고인 5가 전화로 현장에서 알아서 잘 처리하라고 지시하였다는 취지로 진술하나, 진술번복의 경위도 납득하기 어렵고 그 내용이 불명확하고 사리에도 맞지 아니하여, 피고인 5의 가담과 관련한 그들의 진술을 선뜻 믿기는 어려운 점, ⑪ 피고인 5가 현장에서 잘 도와주라는 식으로 이 사건 범행을 지시하였다면 적어도 피고인 1 등 피고인 8 주식회사의 실무자가 허위물량이나 진행상황 등에 관하여 최소한의 보고는 하였어야 할 것인데, 피고인 1도 피고인 5에게 이와 관련하여 어떠한 보고라도 하였다는 취지의 진술을 전혀 하고 있지 않고, 달리 기록상 피고인 5가 다른 피고인들과 그와 같은 모의를 하였음을 인정할 직접적인 증거를 찾을 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 거시한 정황사실이나 92블럭의 허위처리에 관여하였으니 101블럭의 허위처리도 알고 있었으리라는 막연한 추론만으로 피고인 5가 가공물량에 대한 허위 폐기물간이인계서의 작성 내지 검단사업소에 대한 기망을 모의하거나 또는 편취의 의사로 범행에 관여하였다고 단정하는 것은 불합리한 비약이라 아니할 수 없고, 결국 이 사건 ［2］의 공소사실을 피고인 5도 공모하였다는 점에 대하여는 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 엄격한 증명이 이루어졌다고 보기 부족하다. 그럼에도 불구하고 원심은, 신빙성이 없는 피고인 1, 2, 3의 진술에만 의존한 나머지 피고인 5가 피고인 1 등과 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합을 이루었다고 단정함으로써 피고인 5에 대한 이 사건 ［2］의 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 공모공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 피고인 5의 상고이유의 주장은 이유 있다. (4) 파기의 범위 원심의 피고인 5에 대한 유죄판단 중 위 ［1］의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 정당하나, 원심은 피고인 5에 대하여 위 ［1］, ［2］의 공소사실을 포괄일죄로 인정하였으므로, 위 ［2］의 공소사실을 파기하는 이상 위 ［1］의 공소사실 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 5에 대한 유죄 부분 전부와, 피고인 1, 2, 3, 5, 8 주식회사, 피고인 10의 제1심판결 범죄일람표(1) 기재 원당지구 92블럭에서의 폐기물간이인계서 허위작성으로 인한 폐기물관리법 위반죄에 대한 무죄 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	［1］ 폐기물관리법 제25조 제4항, 제61조 제3호 / ［2］ 폐기물관리법 제25조 제4항, 제61조 제3호 / ［3］ 형법 제37조, 형사소송법 제342조, 제384조, 제391조 / ［4］ 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제307조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 우의형외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 10. 선고 2005노2425 판결 【주 문】 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 공소외 1에 대한 승용차 뇌물공여의 점에 관한 검사 및 피고인의 각 상고이유에 대하여 가. 원심의 판단 원심은, 피고인이 2003. 5. 23.경 공소외 1에게 BMW 735 승용차 1대 시가 1억 2,600만 원 상당을 뇌물로 공여하였다는 공소사실 부분에 대하여, 비록 피고인과 공소외 1이 위 승용차를 실질적으로 공소외 1의 소유로 하고자 하였다고 하여도, 자동차등록원부에 대우캐피탈 주식회사(이하 ‘대우캐피탈’이라고 한다)와 제이디에스 주식회사(이하 ‘제이디에스’라 한다) 명의로 등록되었을 뿐 공소외 1 명의로 등록된 사실이 없으므로, 위 승용차는 대우캐피탈 내지 제이디에스의 소유이지 공소외 1의 소유는 아니라는 이유로, 피고인이 공소외 1에게 공여한 뇌물은 시가 1억 2,600만 원 상당의 위 승용차 자체가 아니라, 리스보증금 및 리스료 지급 등과 같은 형태의 금전적인 부담이 전혀 없는 상태에서 위 승용차를 공소외 1의 의사대로 사용·수익할 수 있는 무형의 이익이라고 보고 이를 유죄로 인정하고, 이와 일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에 대해서는 이유에서 무죄로 판단하였다. 나. 검사의 상고에 대하여 자동차를 뇌물로 공여한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되지 않았다고 하더라도 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 할 것이므로( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 참조), 원심이 자동차 자체를 뇌물로 공여하였다고 하려면 그 수수자가 자동차에 대한 법률상 소유권을 취득하여야 한다는 것을 전제로 본 것은 적절하지 않다고 할 것이다. 그러나 한편 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 공소외 1에게 제공한 위 BMW 735 승용차는 그 제공 당시 제이디에스 명의로 대우캐피탈과 사이에 리스계약이 체결되어 있을 뿐만 아니라 대우캐피탈 명의로 소유권등록이 되어 있었던 점, 위 자동차에 대한 위 리스계약이 기간만료 또는 리스료 연체로 종료되어 리스회사인 대우캐피탈에서 위 승용차의 반환을 구하는 경우 공소외 1이 이에 응할 수밖에 없는 것으로 보이는 점, 달리 위 자동차에 대한 대우캐피탈 명의의 소유권등록에도 불구하고, 공소외 1이 이를 자유로이 처분할 수 있다고 볼 수 있는 대우캐피탈의 처분승낙서나 권리확인서 등을 공소외 1이 소지하고 있다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 본다면, 공소외 1에게 위 승용차에 대한 실질적인 처분권한이 있다고 인정할 만한 자료가 없고, 따라서 피고인이 공소외 1에게 위 승용차 자체를 뇌물로 공여하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 결국, 원심판결의 이유는 적절하지 아니하지만 위 승용차 자체를 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하므로, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인의 상고에 대하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결, 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 피고인의 공소외 1에 대한 2003. 5. 23.경 뇌물공여의 점에 관한 공소사실에 대하여 유죄라고 인정한 “금전적인 부담이 전혀 없는 상태에서 BMW 735 승용차를 공소외 1의 의사대로 사용·수익할 수 있는 무형의 이익을 뇌물로 공여한 것”이라는 사실 부분은 “BMW 735 승용차 1대 시가 1억 2,600만 원 상당의 뇌물을 공여한 것”이라는 취지의 위 공소사실과 기본적 사실의 동일성이 인정되고 그 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있으며, 기록에 나타난 이 부분에 대한 심리과정에 비추어 피고인을 그 죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고도 할 수 없으므로, 결국 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장변경에 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙을 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 나머지 상고이유(피고인의 공소외 2, 3에 대한 각 뇌물공여 중 무죄 부분 및 공소외 1에 대한 뇌물공여약속의 점)에 대하여 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도7989 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 그 사정들에 비추어 보아 검사가 제출한 증거만으로는 검사의 나머지 상고 부분에 대한 공소사실들을 섣불리 유죄로 단정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실들을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙이나 경험칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	［1］ 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 / ［2］ 형사소송법 제254조, 제298조 / ［3］ 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인 【원심판결】 서울남부지법 2005. 8. 26. 선고 2005노314 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 변호사법 위반죄에 대하여 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 검사로 근무하고 있던 피고인이 1999. 10. 5. 공소외 1로부터 부산지방검찰청에서 내사하고 있는 사건에 관하여 담당검사 등에게 부탁하여 사건을 잘 처리하게 해 달라는 취지 내지는 그 진행상황을 알아봐 달라는 취지로 2,000만 원을 교부받은 사실을 인정하고 피고인에 대한 변호사법 위반죄를 유죄로 인정한 제1심 판단을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 변호사법 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 직권남용죄에 대하여 (1) 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인이 공소외 1을 검사실로 소환한 목적은 로비자금 수사나 범죄정보의 수집을 위한 것이라기보다는 공소외 1에게 가족들을 면회할 수 있는 편의를 제공하거나 자신의 장인인 공소외 2와 관련된 문제를 해결하기 위한 목적 등으로 소환한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. (2) 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로는 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 되는 것이다( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조). 그런데 검사는 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있고( 형사소송법 제199조), 검사는 수사목적 달성을 위하여 필요한 경우에는 피의자나 피의자 아닌 제3자(참고인)에 대한 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있으며( 형사소송법 제200조, 제221조), 검사가 출석을 요구하는 자가 교도소나 구치소에 수용된 자인 경우 당해 구금시설의 교도관리는 당해 수용자를 검사조사실 등 지정된 장소에 동행하고 출정수용자에 대한 계호업무를 수행하며, 수용자의 신병확보와 증거인멸 방지 등 소송진행에 협력하여야 하는 것이므로(계호근무준칙 제290조) 위와 같은 규정에 비추어 보면 검사가 참고인 조사를 위하여 타청 관할에 속하는 교도소장에 대하여 참고인의 소환을 요청하는 것은 그의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 할 것이다. 그러나 위와 같은 일반적 직무권한을 가진 피고인이 실제로는 개인적인 목적을 위하여 공소외 1을 소환하면서도 수사 목적이라는 명분을 내세워 공소외 1이 수용된 구치소 또는 교도소의 교도관리에게 공소외 1에 대한 소환요구 또는 출석요구를 하였고, 이에 따라 교도관리들이 공소외 1을 검사실로 호송한 행위는, 검사로서의 일반적 직무권한에 속하는 업무에 가탁하여 실질적, 구체적으로는 교도관리들로 하여금 직무상 의무 없는 일을 하게 한 것으로서 직권남용죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 직권남용죄의 성립 및 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유로 내세우는 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	［1］ 형법 제123조 / ［2］ 형법 제123조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 검사 【검 사】 문대홍 【변 호 인】 변호사 김영삼 【원심판결】 수원지법 성남지원 2005. 8. 10. 선고 2005고합111 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 성남지원에 환송한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 폭행치사죄에 관한 사실오인 내지 법리오해 피해자에 대한 검시결과 피해자의 우측 아랫입술 부위에 열상이 있고, 부검결과 피해자의 좌측 위팔, 아래팔 등 곳곳에 멍이 있으며 피해자의 후두부 부종과 관련하여 사망 3~4일 전에 외력에 의하여 혈종이 발생하고 그것이 커지면서 사망에 이를 가능성이 있다는 것이므로 피고인이 피해자를 폭행하여 벽에 머리를 부딪치게 함으로써 피해자가 사망에 이른 것이어서 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수 있고 또한, 시멘트 벽에 머리를 부딪칠 경우 그 충격으로 사람이 사망할 수 있음은 경험칙상 예견가능한 것임에도 불구하고, 원심은 신빙성이 없는 피고인의 진술에 근거하여 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기에 부족하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인의 폭행 당시 피해자의 사망이라는 결과를 예견할 수도 있었다고 보기 어렵다고 판단한 데에 사실을 오인하거나 폭행치사죄의 예견가능성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 반의사불벌죄에 관한 법리오해 가사 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 어렵다고 하더라도, 폭행죄에 있어서 피해자가 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우 그 의사표시에 관한 권한이 유족에게 승계되는 것은 아니므로 피해자가 사망한 후 유족이 피고인의 처벌을 원치 않는다 하더라도 공소기각 판결을 할 수는 없는 것임에도, 원심은, 피해자의 동생이 유족을 대표하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다는 이유로 폭행죄에 대한 공소를 기각함으로써, 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 폭행치사죄에 관한 사실오인 내지 법리오해에 대하여 (1) 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 1. 중순경 주점 종업원으로 일하던 피해자 공소외 1(여, 46세)를 만나 여관 등에서 동거생활을 계속하며 2005. 5. 28.경부터는 성남시 중원구 (상세 주소 생략) 소재 ‘ (상호 생략)’ 여인숙 203호실에 장기 투숙하여 동거하던 중 2005. 6. 9. 새벽 시간 불상경 위 여인숙 203호실에서 피해자가 장난삼아 발로 피고인을 찬다는 이유로 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 세게 때려 그 충격으로 피해자로 하여금 뒤로 밀리면서 벽에 머리를 부딪치게 하고, 2005. 6. 11. 22:00경 같은 장소에서 피해자가 평소 술을 많이 마시고 일도 하지 않으려 하여 피해자의 동생에게 피해자를 데려가라고 하고 그만 헤어지자고 하자 피해자가 술에 취하여 헤어지기 싫다고 하며 말을 듣지 않는다는 이유로 그녀의 멱살을 잡고 손바닥으로 뺨을 1회 때리고 방바닥에 앉아 있는 피해자의 머리를 밀쳐 벽에 부딪치게 하여 피해자로 하여금 뇌경막하출혈로 현장에서 사망에 이르게 하였다는 것이다. (2) 원심의 판단 원심은 우선, 피고인의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술, 부검감정서, 사체검안서, 변사자사진 및 각 수사보고를 종합하면, 피고인이 2005. 6. 9. 새벽 무렵 위 여인숙 203호에서 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자의 머리가 벽에 부딪친 사실, 2005. 6. 11. 저녁 무렵 다시 피해자의 뺨을 1회 때려 피해자의 입술이 터지는 폭행을 가한 사실 및 피해자가 2005. 6. 11. 22:00경 위 여인숙 203호에서 잠을 자던 중 뇌경막하출혈로 사망에 이른 사실은 인정되나, 한편 부검결과 피해자의 후두부 우측 부분에서 경막하출혈(120gm 이상)이 나타났으나 출혈의 발생시점이 특정되지 않고 있고, 피해자의 아랫입술에 국소적인 열창이 있을 뿐 피해자의 신체에 폭행과 관련된 것으로 여겨지는 어떠한 상해도 발견되지 아니한 사실, 피해자는 사망 당시 알코올중독 증세와 자신의 처지를 비관한 무절제한 생활로 몸이 많이 약해져 있었던 사실, 피고인은 피해자가 사망 7~8일 전부터 머리가 아프다고 하여 그때마다 손으로 머리를 만져주었고 3일전 쯤에는 약국에서 해열진통제(타이레놀)를 사주었다고 진술하고 있는바 피해자의 혈액 및 위 내용물에서 해열진통제 성분인 아세트 아미노펜이 검출된 사실, 위 여인숙 주인 공소외 2는 평소 피고인과 피해자는 사이가 좋았고 다투는 소리를 들은 바도 없다고 진술하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 피해자에 대한 폭행의 정도가 그다지 심하였다고 보기 어려운 점, 피해자가 그 이전부터 발생한 두통이나 스스로 머리를 벽에 부딪친 등의 원인(피고인은 2005. 6. 11. 저녁 피해자가 헤어지기 싫다며 벽에 뒷머리를 여러 차례 부딪치는 행동을 하여 이를 제지하였으나 말을 듣지 않아 뺨을 1회 세게 때렸다고 진술하고 있다.)으로 인하여 뇌경막하출혈이 발생하였다고 볼 여지를 배제할 수 없는 점 등을 고려할 때 위 각 증거만으로는 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 부족하고, 설령 피해자의 뇌경막하출혈이 피고인의 폭행으로 인한 것이라 하더라도 그 폭행의 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 피고인이 폭행 당시 피해자의 사망의 결과를 미리 예견할 수 있었다고 보기도 어려우며, 달리 폭행치사의 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 폭행치사죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. (3) 당심의 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실 기재와 같이 피고인이 2005. 6. 9.경 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 세게 때려 그 충격으로 피해자로 하여금 뒤로 밀리면서 벽에 머리를 부딪치게 하고, 다시 이틀 뒤 피해자의 멱살을 잡고 손바닥으로 뺨을 1회 때리고 방바닥에 앉아 있는 피해자의 머리를 밀쳐 벽에 부딪치게 하는 등 폭행을 가하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고{당심에서의 국립과학수사연구소에 대한 사실조회회보에 의하더라도 피고인의 사인(死因)이 된 경막하혈종의 최초 출혈부위를 특정할 수 없다는 것이며, 아울러 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 피해자가 사망하기 전 침대에서 함께 잠을 자다 깨어보니 피해자가 방바닥에 떨어져 있는 것을 발견하였다고 진술하고 있는바, 피해자가 술에 취해 잠을 자다가 침대에서 떨어지면서 머리를 방바닥에 부딪치고 이로 인하여 경막하혈종이 발생하였을 가능성도 전연 배제할 수는 없다｝, 거기에 사실을 오인하거나 폭행치사죄에 있어서의 인과관계 및 예견가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다. 나. 반의사불벌죄에 관한 법리오해에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, 폭행치사죄의 공소사실에는 폭행죄의 공소사실이 포함되어 있고, 이를 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어 공소장 변경 없이 직권으로 폭행죄의 범죄사실을 인정할 수 있다고 전제하고, 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 사건인바, 기록에 의하면 피해자의 동생인 공소외 3은 이 사건 공소제기 후인 2005. 7. 20. 유족들을 대표하여 피고인과 합의를 하고 이 법원에 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다고 판시하였다. (2) 당심의 판단 그러나 피해자의 동생인 공소외 3이 이 사건 공소제기 후 유족들을 대표하여 피고인과 합의를 하고 나아가 원심 법정에 출석하여 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하였다는 이유로 폭행죄의 공소사실에 대하여 공소를 기각한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (가) 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 반의사불벌죄이어서 피해자의 명시한 의사표시를 해제조건으로 공소를 제기하고 심판을 할 수 있는 것임은 원심판결이 설시한 바와 같으나, 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 피고인의 처벌에 관한 아무런 의사표시를 하지 않고 사망한 경우에 그 의사표시에 관한 권한이 배우자 등 유족에게 승계되는 것은 아니라 할 것이다. (나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 피해자는 피고인으로부터 폭행당한 것에 대하여 피고인의 처벌을 원하는지에 관한 아무런 의사를 표시하지 못하고 사망한 사실은 기록상 분명하므로, 비록 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소제기 후 피해자의 동생인 공소외 3이 유족대표로서 피고인과 합의를 하고 나아가 원심 법정에서 피고인의 처벌을 원하지 않는 의사표시를 하였다 하여 원심이 이 사건 폭행죄에 대하여 공소기각의 판결을 한 것은 폭행죄와 공소기각 판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로{가사 피해자의 유족에게 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시할 수 있는 권한이 있다 하더라도, 기록에 의하면, 사망한 피해자에게는 배우자 공소외 4와 자녀 1명이 생존해 있는바(수사기록 56쪽 및 공판기록 45쪽), 피해자의 남동생인 공소외 3이 이들을 대신하여 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 지위에 있다고 단정하기도 어렵다.} 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유 있다. 3. 결 론 결국, 이 사건 공소사실 중 폭행 부분에 관하여 공소를 기각한 원심판결은 위법하므로 원심판결 전부를 파기하고, 형사소송법 제366조에 의하여 원심 법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고영한(재판장) 한상규 이근수	［1］ 형법 제17조, 제262조 / ［2］ 형법 제260조 제1항, 제3항 / ［3］ 형법 제260조 제1항, 제3항, 제262조, 형사소송법 제327조 제6호, 제366조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김영만 【환송판결】 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것인바( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2111 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005도7582 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조), 이 부분 상고이유의 주장은 이미 환송판결에 의하여 배척되었던 주장을 다시 되풀이하는 것에 불과하므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없어 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 하는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다)의 입법목적과 특례법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특례법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점 및 누범을 가중처벌하는 것은 전범(前犯)에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 특례법에서 정한 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 장기 뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정한 특례법 제3조의 규정이 위 입법목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이다 ( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도1258 판결 참조). 특례법 제3조가 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	［1］ 형사소송법 제397조 / ［2］ 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 헌법 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 안용득외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2003. 12. 10. 선고 2003노4652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 피해자 법인으로부터 교부받아 소지하고 있던 판공비 지출용 법인신용카드를 업무와는 무관하게 지인들과의 식사대금 등의 결제 등 개인적 용도에 사용한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심은 위와 같이 인정된 범죄사실에 대하여 피고인을 업무상횡령죄로 처벌하였으나 피고인이 피해자 법인으로부터 교부받아 소지하고 있던 판공비 지출용 법인신용카드를 업무와 무관하게 개인적 용도에 사용한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 원심이 피고인의 위 행위를 업무상배임죄가 아닌 업무상횡령죄로 의율하여 처단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 죄질이 동일하고, 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 것이다( 대법원 1975. 4. 22. 선고 75도123 판결, 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결, 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결 등 참조). 이 점에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시 제2, 3의 업무상횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	［1］ 형법 제356조 / ［2］ 형사소송법 제383조 제1호, 형법 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박장우 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 8. 선고 2005노177, 2782 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들을 종합하여 판시 각 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이다 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8231 판결 등 참조). 따라서 피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다. 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있는 것이다 ( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 참조). 이러한 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 전혀 면식이 없는 사람들로부터 자금을 조달하는 경우뿐만 아니라 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라도, 그 자금조달 행위의 구조나 성격상 어느 누구라도 희망을 하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있다고 한다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유사수신행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제347조 / [3] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 / [4] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조	형사
【신 청 인】【주 문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1999. 4.경 서울 강남구 역삼동 르네상스호텔 부근 목마장여관에서 피해자를 만난 다음, 경북 포항시 북구 (상세 지번 생략) 외 8필지 임야의 개발에 관하여 토석채취허가 관할관청을 비롯한 상급관청, 관련관청 등에 영향력을 행사하여 토석채취허가를 받아 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 등에게 ‘청와대 사직동팀장으로 근무하고 있어 관할 관청 등에 영향력을 행사할 수 있으니 로비자금으로 2억 원을 주면 틀림없이 허가를 받아주겠다’라는 취지로 말하여 피해자를 속이고, 피해자로부터 같은 해 5. 말경 같은 장소에서 액면 금 1,000만 원권 자기앞수표 15장을, 같은 해 6. 말경 같은 장소에서 액면 금 100만 원권 자기앞수표 50장을 각 교부받아 합계 2억 원을 편취하였다는 공소사실로 기소되었는데, 제1심법원은 그 판시와 같은 증거에 의하여 위 공소사실을 인정할 수 있다고 판시하면서 이에 대하여 형법 제347조 제1항 등을 적용하여 피고인에게 징역 2년을 선고하였다(서울중앙지방법원 (사건번호 생략)). 나. 이에 대하여 피고인은 제1심판결에 심리미진, 채증법칙의 위반 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있고 그 양형도 과중하다는 취지로 항소하였으나, 항소심은 제1심에서 채택한 증거와 항소심이 채택한 증거 등을 종합하면 위 공소사실을 인정할 수 있고, 제1심판결의 양형도 적정하다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다( (사건번호 생략)). 다. 피고인은 이에 불복하여 상고하면서 그 상고이유로 항소심판결에 심리미진이나 채증법칙의 위반, 입증책임 및 증거의 증명력, 자유심증주의 등에 관한 법리오해 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 주장하고( 이 법원 2006도1244), 아울러 형사소송법 제307조 및 제308조(위헌법률심판제청신청서 2, 3면 등에 기재된 제310조는 제308조의 오기로 보인다. 이하, ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)의 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 이 사건 법률조항들의 규정내용은 다음과 같다. (1) 형사소송법 제307조 (증거재판주의) 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다. (2) 형사소송법 제308조 (자유심증주의) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다. 2. 이 사건 위헌법률심판제청신청의 주장요지 피고인은 이 사건 공소사실과 같은 범죄를 저지르지 아니하였음에도 불구하고, ① 제1심 및 항소심법원에서 직접적인 물증을 토대로 하지 아니하고 신빙성이 없는 증인들의 진술과 정황증거만을 근거로 하여 그 판시와 같은 범죄사실을 인정한 것은 이 사건 법률조항들에 대한 자의적인 해석·적용의 결과로서 이는 헌법 제10조, 제11조, 제12조 제1항, 제37조 제2항 등에 위반되는 것이고, ② 나아가 피해자의 수표교부행위 등에 대한 객관적이고 직접적인 증거가 없음에도 불구하고, 사실심 법원들이 이 사건 법률조항에 근거하여 그 판시 범죄사실을 인정한 것은 수표법 제14조, 제18조, 제19조, 제20조 등의 규정내용과 배치되기 때문에 위헌이며, ③ 이 사건 법률조항들에 명확하지 아니한 개념인 ‘증거’ 또는 ‘자유심증’이라는 용어를 사용한 것은 불완전·불충분한 입법으로서 이는 ‘부진정입법부작위’에 해당하는 것인데, 사실심 법원들이 위와 같은 이 사건 법률조항들을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 한 것은 위헌이다. 3. 판 단 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다( 대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 피고인의 일방적 주장과 같이 제1심 및 항소심법원에서 신빙성이 없는 증인들의 진술과 정황증거만을 근거로 하여 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하였다고 보기 어렵고, 오히려 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시 범죄사실을 인정한 것으로 판단되므로, 법원의 이 사건 법률조항들에 관한 해석·적용으로 인하여 이 사건 재판에서 위헌적 결과가 발생하였다는 피고인의 주장부분은 결국, 당해 사건에 적용되는 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지가 아니라 당해사건 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 불과하고, 따라서 이러한 취지의 위헌법률심판제청신청 부분은 부적법하다(법률의 위헌 여부를 다투는 헌법소원심판청구의 적법성에 관한 헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 99헌바98 결정, 2005. 12. 22. 선고 2004헌바1 결정 등 참조) 다음으로 기록에 비추어 볼 때 이 사건에서 사실심 법원들이 이 사건 법률조항들에 근거하여 그 판시 범죄사실을 인정함으로써 수표법의 규정내용과 배치되는 결과가 발생하였다는 피고인의 일방적인 주장을 수용하기 어렵고, 나아가 일정한 법률조항의 내용이 다른 법률조항의 내용과 서로 충돌될 가능성이 있다고 하여 원칙적으로 이들 법률조항이 위헌으로 인정된다거나 헌법문제가 발생되는 것은 아니고, 단지 이들 법률조항들을 어떻게 조화롭게 해석할 것인가의 법률해석 문제가 생길 뿐이므로( 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 96헌마54 결정, 1998. 11. 26. 선고 96헌마74등 결정 참조), 설령 피고인의 주장과 같이 이 사건 법률조항들이 이 사건에 적용한 결과가 수표법의 각 규정들과의 관계에서 서로 충돌될 가능성이 있다고 가정하더라도, 이러한 사정만으로 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반된다고 볼 수는 없기 때문에, 이에 관련된 피고인의 주장 부분 역시 이 사건 재판의 전제가 되는 이 사건 법률조항들의 위헌 여부를 다투는 취지라고 할 수 없다. 한편, 당사자가 소송사건에 관하여 헌법재판소법 제41조 제1항에 근거하여 위헌법률심판제청신청을 하는 경우에는 같은 법 제41조 제2항, 제43조 제4호의 규정에 따라서 해당 법률이 위헌이라고 해석되는 이유를 구체적으로 적시하여야 하고, 만일 법률규정 자체의 위헌성을 구체적으로 적시하지 아니한 채 막연하게 당해 소송사건에서 헌법위반의 결과가 발생하였다는 주장만을 하는 경우 그 위헌법률심판제청신청을 적법하다고 볼 수 없다 {법률의 위헌여부를 다투는 헌법소원심판청구의 적법성에 관한 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌바91, 94(병합) 결정 등 참조}. 피고인은 이 사건 법률조항들이 불완전·불충분한 입법이기 때문에 ‘부진정입법부작위’에 해당한다고 주장하면서도, 입법자가 어떠한 실질적인 내용을 보충해야만 합헌적인 법률규정이 된다는 것인지에 관해서는 아무런 구체적인 언급을 하지 아니한 채 막연하게 법원이 ‘부진정입법부작위’에 해당하는 이 사건 법률조항들을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 선고하는 것은 위헌이라는 주장만을 제기하고 있는바, 입법자가 이 사건 법률조항들로 인하여 발생한 위헌적 상태를 제거하기 위하여 어떠한 ‘실질적 내용’을 포함하는 법률을 제정해야 하는 헌법적 차원의 입법형성의무를 부담하는지에 대하여 구체적인 지적을 하는 것은 이 부분 신청의 적법성을 충족시키기 위한 최소한도의 요건이라 하겠고, 이러한 요건이 구비되지 아니한 이상 다른 적법요건에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이러한 신청부분은 부적법하다{설령 이 부분 주장을 ‘실질적 입법내용’의 흠결에 관련된 ‘부진정입법부작위’에 관한 주장이 아니라 이 사건 법률조항들이 ‘형식상’ 명확성의 원칙에 위배된다는 취지로 선해한다고 가정하더라도, 이 사건 법률조항들에 규정된 ‘증거’ 또는 ‘자유심증’이라는 용어의 경우 해당 법률의 입법목적과 타 규범과의 연관성 등을 고려하여 합리적인 해석이 가능하기 때문에 이를 명확성의 원칙에 위배된다고 보기 어렵고( 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제5호가 규정한 ‘중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때’에서 ‘중대한’의 개념이 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다고 판시한 헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2002헌마18 결정 등 참조), 따라서 이러한 취지의 주장이라도 이를 수용할 수 없는 것이다}. 이상에서 본 바와 같은 이유로 피고인이 위헌제청신청을 함에 있어서 제기한 주장들은 모두 이 사건 재판의 전제가 되는 이 사건 법률조항들 자체의 위헌 여부를 다투는 취지로 보기 어렵기 때문에 그 신청을 적법하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	［1］ 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항 / ［2］ 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항 / ［3］ 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항 / ［4］ 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항 / ［5］ 형사소송법 제307조, 제308조, 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항 / ［6］ 형사소송법 제307조, 제308조, 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항	형사
【신 청 인】【주 문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1999. 4.경 서울 강남구 역삼동 르네상스호텔 부근 목마장여관에서 피해자를 만난 다음, 경북 포항시 북구 (상세지번 생략) 외 8필지 임야의 개발에 관하여 토석채취허가 관할관청을 비롯한 상급관청, 관련관청 등에 영향력을 행사하여 토석채취허가를 받아 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 등에게 ‘청와대 사직동팀장으로 근무하고 있어 관할 관청 등에 영향력을 행사할 수 있으니 로비자금으로 2억 원을 주면 틀림없이 허가를 받아주겠다’라는 취지로 말하여 피해자를 속이고, 피해자로부터 같은 해 5.말경 같은 장소에서 액면 금 1,000만 원권 자기앞수표 15장을, 같은 해 6.말경 같은 장소에서 액면 금 100만 원권 자기앞수표 50장을 각 교부받아 합계 2억 원을 편취하였다는 공소사실로 기소되었는데, 제1심법원은 그 판시와 같은 증거에 의하여 위 공소사실을 인정할 수 있다고 판시하면서 이에 대하여 형법 제347조 제1항 등을 적용하여 피고인에게 징역 2년을 선고하였다(서울중앙지방법원 (사건번호 생략)). 나. 이에 대하여 피고인은 제1심판결에 심리미진, 채증법칙의 위반 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있고 그 양형도 과중하다는 취지로 항소하였으나, 항소심은 제1심에서 채택한 증거와 항소심이 채택한 증거 등을 종합하면 위 공소사실을 인정할 수 있고, 제1심판결의 양형도 적정하다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 (사건번호 생략)). 다. 피고인은 이에 불복하여 상고하면서 그 상고이유로 항소심판결에 심리미진이나 채증법칙의 위반, 입증책임 및 증거의 증명력, 자유심증주의 등에 관한 법리오해 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 주장하고( 이 법원 2006도1244), 아울러 형법 제263조 및 제310조(이하, ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)의 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 이 사건 법률조항들의 규정내용은 다음과 같다. (1) 형법 제263조 (동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다. (2) 형법 제310조 (위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. 2. 판 단 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하는데( 대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 등 참조), 형사사건에서 기소된 공소사실에 적용되지 아니하는 법률의 위헌 여부는 당해 형사재판의 전제가 될 수 없다( 헌법재판소 1989. 9. 29. 선고 89헌마53 결정 등 참조). 이 사건에서 피고인은 형법 제347조 제1항의 사기죄로 기소되었는데, 이 사건 법률조항들 중 형법 제263조는 상해죄와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 그 보호법익을 달리하는 사기죄에 적용되는 것이 아니고(강간치상죄에 대하여 형법 제263조를 적용할 수 없다는 대법원 1984. 4. 24. 선고 84도372 판결 참조), 형법 제310조도 형법 제307조 제1항의 사실적시로 인한 명예훼손죄에 한정하여 적용되는 것으로서 사기죄에는 적용되지 아니므로(사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄에 대하여는 형법 제310조가 적용되지 아니한다는 취지의 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5258 판결 참조), 결국 이 사건 법률조항들은 모두 이 사건 형사재판에 적용되는 법률에 해당하지 않는다. 이에 관하여 피고인은 제1심 및 항소심법원이 그 판시와 같이 범죄사실을 인정함에 있어서 이 사건 법률조항들을 유추 적용함으로써 피고인에게 입증책임을 부담시켰다는 취지로 주장하지만, 기록에 의하면 위와 같은 피고인의 일방적인 주장을 인정하기 어렵고 오히려 이 사건 사실심 법원들은 검사가 제출한 적극적인 증거 등에 의하여 그 판시 범죄사실을 인정한 것으로 판단되므로, 이와는 다른 견해를 전제로 한 피고인의 독자적인 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항들은 이 사건 재판에 적용되는 법률규정이 아님이 명백하고, 따라서 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없으므로 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다. 3. 결 론 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	［1］ 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항 / ［2］ 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항 / ［3］ 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항, 형법 제263조, 제310조, 제347조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 조봉규외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 14. 선고 2005노1657 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 업무상 횡령의 점에 관하여 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 주식회사 (회사명 생략)(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 회장으로 재직하면서 유상증자를 통해 조달한 자금, 유상증자로 인하여 취득한 주식을 매각하여 마련한 자금, 국민은행을 기망하여 대출받은 금원 및 원래 피해자 회사가 보유하고 있던 시재금 등을 판시 내역과 같이 자신이 납입해야 할 유상증자 대금이나 피고인이 인수한 회사의 인수대금으로 사용하는 등 피해자 회사의 자금을 개인적인 용도에 임의로 유용한 사실이 인정되고, 피고인이 유용한 피해자 회사의 자금이 피고인이 개인적으로 조달하여 피해자 회사에 유입시킨 돈이라고 볼 수도 없다는 이유로 판시 각 업무상 횡령의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 업무상 배임, 국민은행에 대한 대출사기, 공소외 1, 2, 3에 대한 각 사기 및 무고의 점에 관하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용증거들에 의하여 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 부정수표단속법 위반의 점에 관하여 기록에 의하면 이 사건 수표들은 모두 적법하게 지급제시되었음이 분명하고, 변호인이 제1심에서 제출한 처벌불원확인서의 작성명의자들이 각 해당 수표의 최종소지인이라고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없다. 또한, 부도수표가 제권판결에 의하여 무효로 됨으로써 수표소지인이 더 이상 발행인 등에게 수표금의 지급을 구할 수 없게 되었다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 수표가 회수되거나 수표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시한 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1971 판결 참조), 원심이 제권판결이 선고된 수표들에 대해 공소기각의 판결을 선고하지 않았다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 현재 1심에 계속중인 피고인에 대한 별도의 형사사건을 이 사건과 병합심리하지 않은 원심의 조치가 위법하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치가 위법하다고 볼 수도 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	부정수표단속법 제2조 제4항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이상훈 【환송판결】 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 8,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고, 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다 할 것이다( 대법원 1964. 9. 17. 선고 64도298 전원합의체 판결, 1980. 3. 25. 선고 79도2105 판결, 1992. 12. 8. 선고 92도2020 판결 등 참조). 기록에 의하면 당초 원심판결이 판시 제1, 3의 죄에 대하여 벌금 7,000,000원, 판시 제2, 4의 죄에 대하여 벌금 2,000,000원을 선고하였고 이에 대하여 피고인만이 상고한 결과 상고심에서 원심판결을 파기하고, 사건을 항소심에 환송한다는 판결이 선고되었는데 환송 후 원심은 판시 각 죄에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년 및 사회봉사명령 80시간을 선고하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 환송 후 원심이 형법 제50조 제1항, 제41조에 비추어 환송 전 원심이 선고한 벌금형보다 무거운 징역형의 집행유예와 그 부가처분인 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 2. 아울러 직권으로 판단한다. 원심은, 피고인에 대한 판시 각 야간협박의 범행에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 구법 제2조 제2항 중 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 부분을 삭제하였으므로, 이는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 ‘판결 후 형의 폐지가 있는 때’에 해당하여, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄부분도 함께 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 한다. 4. 자판 부분 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원심에 이르러 이 사건 각 공소사실이 적법한 절차를 거쳐 변경되었으므로 그 변경 전의 공소사실을 전제로 심리, 판단한 제1심판결도 그대로 유지될 수 없어 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 직권으로 파기하고 다음과 같이 판결한다. 가. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재 및 거기서 인용된 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 법령의 적용 피고인의 판시 각 행위 중 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항에, 각 협박의 점은 형법 제283조 제1항에 각 해당하는바, 그 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 판시 공소외인에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 금액 범위 내에서 피고인을 벌금 8,000,000원에 처하며, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 다. 면소 부분 이 사건 공소사실 중 각 야간협박에 의한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 점에 대하여는 앞서 본 바와 같이 형사소송법 제326조 제4호 소정의 ‘범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 각 협박의 점에 대하여 형법 제283조 제1항을 적용하여 유죄를 선고하는 터이므로 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다. 5. 이상의 이유로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 손지열 박시환(주심)	［1］ 형사소송법 제368조 / ［2］ 형사소송법 제368조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정인봉 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 10. 선고 2005노2073 판결 【주 문】 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여(기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서는 보충의 범위 내에서) 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다. 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것과 2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 양자를 ‘구 정치자금에 관한 법률’이라 한다) 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호의 규정이 형법 제132조의 규정에 대하여 특별관계에 있는가의 여부는 두 법규의 구성요건의 비교로부터 논리적으로 결정되어야 할 것인바, 구 정치자금에 관한 법률은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함에 그 입법목적이 있고( 제1조), 같은 법 제13조 제3호는 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받는 것을 금지하여 정치자금과 관련한 부정을 방지하기 위한 규정이므로, 이는 뇌물죄의 한 태양으로서 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있는 알선수뢰죄와는 그 보호법익을 달리하고 있을 뿐 아니라, 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하는 것을 구성요건으로 하고 나아가 뇌물을 수수한 경우뿐만 아니라 요구, 약속한 경우도 포함하여 그 행위 주체, 행위의 내용 및 방법 등 구체적인 구성요건에 있어서 구 정치자금에 관한 법률 위반죄와 많은 차이가 있어, 같은 법 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호의 구성요건이 알선수뢰죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 않으므로, 위 구 정치자금에 관한 법률의 규정이 형법 제132조의 규정에 대하여 특별관계에 있다고는 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도6940 판결 참조). 그리고 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도, 그것이 정치인인 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선함에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, 피고인이 받은 이 사건 금품은 단순한 구 정치자금에 관한 법률 소정의 정치자금이 아니라, 국회의원이던 피고인이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선함에 대한 대가로서의 실체를 가지는 뇌물로 보아, 피고인의 이 사건 알선수뢰의 점에 대하여 형법 제132조를 적용한 뒤 처벌을 가중하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이러한 판단에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 우선하여 구 정치자금에 관한 법률이 적용되어야 한다는 내용의 피고인의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이어서, 원심의 위 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률과 구 정치자금에 관한 법률의 관계에 관한 법리를 오해하거나 판단을 유탈하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 사건 알선수뢰의 행위에 대하여 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제2항 제5호, 제13조 제3호를 우선 적용하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도7989 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조). 그리고 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 2005. 9. 29. 선고 2005도4411 판결 등 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 그 사정들에 비추어 보아 검사가 제출한 증거만으로는 검사의 상고 부분에 대한 공소사실들(원심이 무죄로 인정한 공소사실들)을 섣불리 유죄로 단정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실들을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙이나 경험칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	［1］ 형법 제37조 / ［2］ 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3호, 제30조 제2항 제5호, 형법 제132조 / ［3］ 형법 제129조 제1항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 / ［4］ 형사소송법 제308조 / ［5］ 형법 제129조, 제133조, 형사소송법 제308조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인외 1인 【변 호 인】 변호사 박병휴 【원심판결】 고등군사법원 2005. 9. 27. 선고 2005노74 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검찰관의 상고이유에 대한 판단 가. 사실오인 주장에 관하여 도로교통법 제41조 제2항은 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 실시한 음주측정 결과는 그 결과에 따라서는 운전면허를 취소하거나 정지하는 등 당해 운전자에게 불이익한 처분을 내리게 되는 근거가 될 수 있고 향후 수사와 재판에 있어 중요한 증거로 사용될 수 있는 것이므로, 음주측정을 함에 있어서는 음주측정 기계나 운전자의 구강 내에 남아 있는 잔류 알코올로 인하여 잘못된 결과가 나오지 않도록 미리 필요한 조치를 취하는 등 음주측정은 그 측정결과의 정확성과 객관성이 담보될 수 있는 공정한 방법과 절차에 따라 이루어져야 하고, 만약 당해 음주측정 결과가 이러한 방법과 절차에 의하여 얻어진 것이 아니라면 이를 쉽사리 유죄의 증거로 삼아서는 아니 될 것이다. 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 피고인에 대한 음주측정은 사전에 피고인으로 하여금 물로 입을 헹구게 하는 등 구강 내 잔류 알코올 등으로 인한 과다측정을 방지하기 위한 조치를 전혀 취하지 않은 상태에서 이루어졌을 뿐만 아니라, 음주측정용 불대를 교체하지 않은 채 1개의 불대만으로 약 5분 사이에 5회에 걸쳐 연속적으로 음주측정을 실시한 하자가 있으며, 2번에 걸친 측정결과 사이에 무려 0.021%라는 현저한 차이가 있었던 만큼, 측정자로서는 음주측정기의 기능상 결함을 염두에 두고 측정방법이나 기계에 문제가 없는지를 면밀하게 확인한 후 다시 측정을 실시했어야 마땅함에도, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 만연히 위 2번의 측정결과 중 낮은 수치를 피고인의 음주수치로 간주해 버렸던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 음주측정 결과 피고인의 혈중알코올농도 측정치가 0.058%로 나왔다는 사실만으로는 피고인이 음주운전의 법정 최저 기준치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에서 자동차를 운전하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인의 음주운전 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 양형부당 주장에 관하여 군사법원법 제442조 제7호의 해석상 검찰관은 원심의 형의 양정이 가볍다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없는 것이므로 ( 대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결, 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 등 참조), 이를 탓하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사·재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 아무런 제한이 없고, 또한 범인도피죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래되어야만 하는 것은 아니다 ( 대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 등 참조). 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 음주운전 혐의로 적발되자 평소 알고 지내던 공소외 1을 불러내어 그로 하여금 단속경찰관인 공소외 2가 피고인에 대한 주취운전자 적발보고서를 작성하거나 재차 음주측정을 하지 못하도록 제지하는 등으로 공소외 2의 수사를 곤란하게 했던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 범인도피죄에서 말하는 도피에 해당하고, 나아가 피고인이 위 공소외 1에게 전화를 걸어 음주단속 현장으로 나오게 한 점이나 그에게 “어떻게 좀 해 보라”고 계속 재촉한 사정 등에 비추어 보면 피고인에게 범인도피교사에 대한 범의가 없었다고 보기도 어렵다. 같은 취지에서, 피고인에 대한 범인도피교사의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치도 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 범인도피죄에 있어 도피의 개념 및 도피의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환	[1] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항(현행 제44조 제2항 참조) / [2] 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항(현행 제44조 제2항 참조), 제107조의2 제2호(현행 제150조 제2호 참조) / [3] 군사법원법 제442조 제7호 / [4] 형법 제151조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 태평양 (담당변호사 이종욱외 4인) 【원심판결】 서울고법 2005. 2. 18. 선고 2004노2129 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 그러한 의심을 배제할 수 없는 한 유죄판결을 할 수는 없으며, 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료 등 물증이 없는 경우에 금품공여자와 전달자의 진술은 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등을 아울러 살펴보아야 할 것이다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2와 공소외 1의 각 검찰 진술에 관하여는 일관성이 결여되어 있는 점 등 그 판시와 같은 이유로 이를 믿지 아니하고 압수된 수첩메모의 기재만으로는 피고인들에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 뇌물공여죄의 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하여 이에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 “공무원의 직무에 속한 사항”에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다 ( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조). 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인 1이 2002. 6. 하순경 피고인 2의 지시를 받은 공소외 1로부터 3,000만 원을 수수한 사실과, 이는 공소외 2의 치료와 대장암수술을 위하여 서울대학교병원에 신속히 입원을 할 수 있도록 주선해 주고 자신의 제자로서 서울대학교 의과대학 교수 겸 서울대학교병원 의사인 공소외 3을 주치의로 소개시켜 주어 수술과정에서의 편의를 제공한 것 등에 대한 대가로 제공된 것이라고 인정한 다음, 서울대학교에 근무하는 교육공무원은 서울대학교병원의 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 경우 국가공무원법 제64조(공무원의 영리업무 및 겸직금지)에 불구하고 서울대학교병원에 겸직할 수 있고, 겸직은 서울대학교병원장의 요청에 의하여 서울대학교총장이 명하며( 서울대학교병원 설치법 제11조 제1항, 제3항), 서울대학교병원 의사를 겸직하는 서울대학교 교수, 즉 겸직교원에 대하여는 공무원보수규정과 공무원수당 등에 관한 규정이 정하는 바에 따라 원소속 기관에서 보수를 지급하는 외에( 같은 법 제11조 제2항, 같은 법 시행령 제13조 제2항) 정관이 정하는 바에 따라 대학병원이 수당을 지급할 수 있도록 규정하고 있으나( 같은 조 제3항), 서울대학교병원의 조직과 운영, 임직원들의 직무내용, 인사 및 보수에 관하여 공무원인 서울대학교 교직원과 별도로 규율, 운영되고 있는 점에 비추어 보면, 서울대학교 의과대학 교수가 서울대학교병원 의사를 겸직하더라도 의사로서의 진료행위의 실질이나 직무성격이 바로 공무로 되거나 당연히 공무적 성격을 띤다고 할 수 없으며, 이 사건에서 문제가 되고 있는 진료행위 등은 고등교육법 제15조 제2항, 제1조 제2항에 의하여 교원의 임무로 되어 있는 학생의 교육지도나 학문연구와는 밀접하게 관련되어 있다고도 볼 수 없다는 이유로, 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 관련 규정 및 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	［1］ 형법 제129조, 제133조, 형사소송법 제308조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 / ［2］ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 / ［3］ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조, 서울대학교병원 설치법 제11조, 고등교육법 제15조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 대종 담당변호사 임갑인 【원심판결】 서울북부지법 2005. 8. 8. 선고 2005노22 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 경찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 그 내용을 인정할 때라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고, 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심 법정 이래 계속 이 사건 공소사실을 부인하고 있으므로 이는 공소사실에 대하여 자백하는 듯한 취지가 포함되어 있는 경찰 작성의 피의자신문조서의 진술내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 할 것이고, 한편 기록에 편철된 증거목록을 보면 제1심 제2회 공판기일에 피고인 본인이 경찰 작성의 피의자신문조서의 내용을 인정한 것으로 기재되어 있으나, 이는 착오 기재이었거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 내용인정으로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다. 같은 취지에서 경찰 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙이나 증거재판주의의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사실오인 등의 주장에 관하여 원심은 공소사실에 부합하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 증거능력이 없거나 믿을 수 없으므로 범죄의 증명이 없다고 판단하여 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법 또는 증거재판주의의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 결국, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 한편, 원심이 공소사실에 부합하는 증거인 피해자의 진술을 탄핵하는 증거로 삼은 변호인 제출의 신용카드 사용내역승인서 사본 및 현금서비스 취급내역서 사본에 관하여 살펴보면, 변호인은 항소이유서에 현금서비스 취급내역서 사본을 첨부하여 제출하면서 2004. 4. 2.자 공소사실을 탄핵하였고, 원심 제1회 공판기일에는 피고인반대신문을 하면서 신용카드 사용내역승인서 사본과 함께 다시 이를 제시하여 2004. 3. 15.자 공소사실까지 아울러 탄핵하였는바, 비록 증거목록에 기재되지 않았고 증거결정이 있지 아니하였다 하더라도 공판과정에서 그 입증취지가 구체적으로 명시되고 제시까지 된 이상 위 각 서증들에 대하여 탄핵증거로서의 증거조사는 이루어졌다고 보아야 할 것이다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1770 판결, 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결 등 참조). 따라서 위 각 서증은 탄핵증거로 사용할 수 있는 것이고, 나아가 이를 탄핵증거로 사용할 수 없어 원심에 잘못이 있다 하더라도 앞에서 인정한 바와 같이 공소사실을 인정할 증거가 없는 이상 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 이 점을 탓하는 상고논지는 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 손지열 박시환(주심)	［1］ 형사소송법 제312조 제2항 / ［2］ 형사소송법 제312조 제2항 / ［3］ 형사소송법 제318조의2	형사
【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울고법 2006. 3. 9.자 2005로12 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행하지 아니함이 그 규정 취지에 의하여 분명하므로 경합범에 해당하는 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행할 수 없다 ( 대법원 1991. 8. 9.자 91모54 결정 참조). 한편, 이미 집행한 형기의 통산규정인 구법 제39조 제4항은 수개의 형을 합산하여 집행하는 경우에 이미 집행한 형기는 수개의 형 중 일부에 해당하는 것이어서 이를 통산하라는 취지이므로 무기징역형만을 집행할 뿐 다른 형을 더 이상 집행하지 아니하는 경우에는 적용될 여지가 없는 것이니, 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 마찬가지로 그 적용이 없다. 원심이 이 사건 각 죄는 경합범관계에 있고 이들에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고되어 확정되었으므로, 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구법 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 그 중 무거운 형인 무기징역형만이 집행되어야 할 것이어서 무기징역형이 확정된 날로부터 형기의 통산 없이 무기징역형을 집행하라는 내용으로 한 검사의 형집행지휘처분에는 아무런 잘못이 없고, 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 구법 제38조, 제39조의 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이강국(재판장) 손지열 김영란(주심) 박시환	［1］ 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 제39조 제1항, 제2항, 제4항, 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항 / ［2］ 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 제39조 제1항, 제2항, 제4항, 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 영진 담당변호사 정용인외 2인 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 15. 선고 2002노2251 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 주권발행 전의 주식양도라고 하더라도 회사성립 후 6월이 경과한 후에 이루어진 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 그 양도의 효력이 발생하는 것이고 그 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력 없이도 단독으로 그의 주식양수사실을 증명함으로써 회사에 대하여 주주명부상의 명의개서를 청구할 수 있으므로, 그는 주주명부상의 명의개서가 없더라도 회사에 대하여 자신이 주주임을 주장할 수 있는 것이며, 또한 채권담보의 목적으로 주식이 양도되어 양수인이 양도담보권자에 불과하다고 하더라도 회사에 대한 관계에는 양도담보권자가 주주의 자격을 갖는 것임은 상고이유 제1점에서 내세우는 바와 같다. 그러나 주권발행 전의 주식의 양도에 관하여 지명채권 양도의 일반원칙이 적용되는 결과, 주식양수인이 주권발행 전의 주식양도를 제3자에 대항하기 위하여는, 지명채권 양도의 경우와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의하여 회사에게 주식양도사실을 통지하거나 회사로부터 확정일자 있는 증서에 의한 승낙을 얻어야 한다고 새겨야 하고( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조), 이러한 법리는 채권담보의 목적으로 주식이 양도된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라고만 한다)의 대주주인 공소외 2는 자신 명의로 소유하고 있거나 주주명의를 신탁하여 그의 처 공소외 3 또는 그의 아들 공소외 4 명의로 가지고 있던 공소외 1 회사의 주식을 공소외 5에게 채권담보조로 양도한 후에 같은 주식을 다른 채권자인 피고인 3· 공소외 6에게와 공소외 7에게도 양도함으로써 이를 중복하여 양도한 사실을 알 수 있는데, 공소외 2가 위 공소외 5에 대한 주식양도사실을 확정일자 있는 증서에 의하여 공소외 1 회사에게 통지하거나 그와 같은 증서에 의하여 공소외 1 회사로부터 주식양도에 대한 승낙을 받은 사실이 없고, 피고인 1에게 위 주식을 다시 양도한 공소외 5 역시 확정일자 있는 증서에 의한 통지를 하거나 공소외 1 회사의 승낙을 받은 사실이 없으며, 오히려 공소외 7이, 공소외 2와 공소외 3을 대리하여 그 명의로, 공소외 2와 공소외 3의 공소외 7에 대한 주식양도사실을 확정일자 있는 증서에 의하여 공소외 1 회사에게 통지한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 공소외 5나 피고인 1은 자신들의 주식양수의 효력을 피고인 3· 공소외 6이나 공소외 7에 대하여 주장할 수 없다고 할 것이다. 이와 다른 견지에서 공소외 5나 피고인 1이 자신들의 주식양수의 효력을 피고인 3· 공소외 6이나 공소외 7에 대하여도 주장할 수 있다는 것을 전제로 하여, 원심판결에 주식양도담보 및 주주총회결의의 하자에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다는 점을 내세우는 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 상고이유에서 선례로 내세우는 동산양도담보에 관한 대법원판결은 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다. 2. 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 모든 재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2가 채권자인 피고인 3· 공소외 6에게 공소외 1 회사의 여객자동차운수사업면허에 관한 권리를 양도한 바 있는데, 이러한 여객자동차운수사업면허의 양도는 일반택시운송사업을 주목적으로 하는 서진운수의 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이므로 주주총회의 특별결의가 필요하고(대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결, 2004. 7. 8. 선고 2004다13717 판결 등 참조), 이러한 특별결의 없이 한 위와 같은 여객자동차운수사업면허의 양도는 무효라고 할 것이므로, 설령 공소외 2가 피고인 3·공소외 6에게 공소외 1 회사의 여객자동차운수사업면허에 관한 권리를 양도하였다고 하더라도, 피고인 2로서는 피고인 3·공소외 6으로부터 여객자동차운수사업면허에 관한 권리를 다시 양수하였음을 내세운 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라고만 한다)의 여객자동차운수사업면허 명의변경청구에 대하여 주주총회의 결의가 없었다는 사정 등을 내세워 그 청구를 적극적으로 다투었어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 첫 변론기일에 공소외 8 회사의 청구를 인낙한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 공소외 2의 여객자동차운수사업면허 양도행위와는 별도로 피고인 2의 위와 같은 인낙행위로 말미암아 공소외 1 회사에게 여객자동차운수사업면허를 상실하는 재산상 손해가 발생할 위험이 초래되었다고 할 것이다. 손해의 발생과 관련한 상고이유 제2점의 주장은 받아들일 수 없다. 원심이, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 당시 공소외 1 회사의 등기부상 대표이사로서 회사운영을 책임지고 있던 피고인 2가 업무상 임무에 위배하여 공소외 8 회사가 공소외 1 회사를 상대로 제기한 여객자동차운수사업면허 명의변경 청구소송에서 공소외 8 회사의 청구를 인낙하고 그 대가로 피고인 3으로부터 6억 원을 받은 사실을 인정하여 피고인 1, 2를 배임수재죄로, 피고인 3을 배임증재죄로 각 처단한 것 역시 기록에 비추어 옳고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 배임죄에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 원심이, 그 설시의 증거를 종합하여 피고인 1이 1999. 5. 31. 공소외 1 회사의 운송수입금 1,000만 원을 피고인 명의의 예금계좌에 보관하던 중 이를 횡령한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	［1］ 민법 제450조 제2항 / ［2］ 형법 제355조 제2항 / ［3］ 상법 제374조 제1항 제1호, 제434조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈외 4인 【원심판결】 부산고법 2005. 5. 11. 선고 2004노689 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 관한 판단 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없고( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조), 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당할 것이다( 대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결 등 참조). 위의 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거와 제1심법원의 채용증거들을 인용하여, (지역명 생략)상공회의소 회장인 피고인이 (지역명 생략)상공회의소 전무이사인 원심 공동피고인과 경리부장에게 지시하여 약 70일 사이에 4회에 걸쳐 (지역명 생략)상공회의소의 공금 합계 14억 원을 원심 공동피고인의 계좌로 송금하게 한 후 피고인이 개인용도로 유용하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인이 용도가 제한되어 있는 (지역명 생략)상공회의소의 공금을 정상적인 절차를 거치지 아니한 채 인출하도록 지시한 후 임의 사용한 사실을 인정한 다음 피고인이 불법영득의사로 공금을 유용하려는 단일하고도 계속된 범의하에 단기간 내에 반복적으로 동일한 범행방법으로 동일한 법익을 침해하였다고 판단하여 위 4회의 횡령행위를 통틀어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄로 의율하여 처단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고(피고인이 횡령한 금원을 반환한 후 다시 횡령하는 행위를 반복하였다고 하여 포괄일죄의 성립에 지장이 있거나, 피고인이 횡령행위로 취득한 재물의 가액이 줄어드는 것이라고는 볼 수 없다), 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 불법영득의 의사나 포괄일죄, 위 법률상의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해하였다는 내용의 상고이유의 주장은 원심의 인정 사실과는 달리 피고인이 처음 (지역명 생략)상공회의소의 공금 4억 원을 횡령한 후 그 횡령금으로 공범의 계좌에 입금과 출금을 반복하였음을 전제로 하는 것으로 이는 이 부분 공소사실의 내용을 잘못 파악한 채 원심이 인정하지도 아니한 사실관계에 터잡아 원심을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 상법상 주금 납입가장죄에 관한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심법원의 채용증거들을 인용하여, 공소외 1 주식회사의 대표이사이면서 계열사인 공소외 2, 3, 4 주식회사(이하 3개 계열사를 ‘3개 회사’라고만 한다)의 대주주인 피고인이 회장이라는 직함으로 3개 회사를 사실상 직접 운영해오다가 2002. 7. 27.부터 개정 시행된 건설산업기본법상 전문건설업종의 면허보유조건인 기본 자본금의 하한이 증액됨에 따라 3개 회사의 자본금을 증자하여야만 전문건설업면허를 유지할 수 있게 되자 공소외 1 주식회사의 회사자금 7억 원을 인출하여 위 3개 회사의 자본금 증자에 순차로 사용한 다음 이를 다시 국제종합토건에 반환하는 방법으로 실질자본금의 증가 없이 형식적으로만 3개 회사의 자본금을 증자하기로 마음먹고, 공소외 1 주식회사의 회사자금 7억 원을 3개 회사의 자본증자에 순차적으로 이용하고, 각 자본증자등기를 마친 후 바로 주금을 인출하여 최종적으로 공소외 1 주식회사에 7억 원을 반환함으로써 3개 회사의 자본금의 납입을 가장하는 행위를 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인이 3개 회사의 자본증자과정을 지시하고 이에 관여하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 3개 회사의 자본증자에 사용된 금원은 모두 공소외 1 주식회사에 반환되어 3개 회사를 위하여 사용되었다고 할 수 없어 자본충실의 원칙에 반하는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 상법 제628조의 납입가장죄는 상법 제622조 제1항에 규정된 자가 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때에 성립하는 이른바 신분범으로, 상법 제622조 제1항에는 납입가장죄의 주체를 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 상법 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인으로 한정하고 있는데, 여기서 이사라 함은 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자를 의미하고 ( 대법원 1978. 11. 28. 선고 78도1297 판결, 대법원 1986. 9. 9. 선고 85도218 판결 등 참조), 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이라 함은 같은 조항 전단에 그 회사영업에 관한 포괄적 대리권을 가지는 지위에 있는 자들을 열거한 취지와 형법에 일반배임죄와 업무상배임죄를 규정한 외에 상법에 특별배임죄를 따로 규정하고 있는 취지로 보아 적어도 회사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말하고 비록 그 회사의 영업에 관하여 어떤 사항을 위임받은 사용인이라 하더라도 그 위임받은 사항이 포괄적인 것이 아닌 개개의 구체적 사항에 불과한 것인 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다 할 것이다( 대법원 1978. 1. 24. 선고 77도1637 판결 참조). 이 사건에서 피고인은 3개 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사, 이사직무대행자 또는 지배인이 아님은 기록상 알 수 있으므로 피고인이 위 법조항의 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 3개 회사의 대주주로서 3개 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사해오다가 그 증자과정을 지시·관여하였다는 것인바, 그러한 사실관계라면 피고인은 상법 제401조의2에서 규정하는 업무집행지시자로 볼 수 있을지언정 3개 회사의 사용인으로서 자본증자에 관한 사항을 위임받은 자라고 볼 수는 없다 할 것이다. 결국, 피고인은 상법상의 납입가장죄의 주체에 해당하는 자의 지위에 있지 않다고 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인이 상법 제622조 제1항에 규정된 자에 해당한다고 보아 판시 각 납입가장죄를 유죄로 인정함으로써 상법 제622조 제1항에 규정된 납입가장죄의 주체와 신분범에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분 공소사실에 관한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 이 사건 각 상법 위반의 공소사실 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 각 죄는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 피고인의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	［1］ 형법 제356조 / ［2］ 형법 제37조, 제356조 / ［3］ 상법 제622조 제1항, 제628조 / ［4］ 상법 제622조 제1항, 제628조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2006. 3. 16. 선고 2005노250 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 식품위생법의 규제대상인 식품에는 위 법 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호를 위반하게 되는 것이고 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 참조), 한편, 식품의 표시나 식품에 대한 광고의 내용에 특정 질병의 치료나 예방에 효능·효과가 있다는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 표시나 광고는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고에 해당한다고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 설시 증거를 종합하여, 피고인이 개설·운영하는 인터넷 쇼핑몰에서 ‘참옻진액’과 ‘폴시노’에 대하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 식품위생법 제11조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 또한, 피고인은 원심에서 식품위생법 위반 부분에 대하여만 항소이유를 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 약사법 위반 부분에 대하여는 상고심에서 새로운 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 피고인이 의약품인 흑과립의 효능·효과를 과대광고하고 이를 판매한 사실을 인정하여 피고인을 약사법 위반죄로 처단한 것은 기록에 비추어 정당하다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	［1］ 식품위생법 제2조 제1호, 제11조 제1항, 식품위생법 시행규칙 제6조 제1항 제2호 / ［2］ 식품위생법 제2조 제1호, 제11조 제1항, 식품위생법 시행규칙 제6조 제1항 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2005. 12. 16. 선고 2005노1247 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조). 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 그 제3호에서 ‘게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’를 규정하고 있고, 같은 법 제50조 제3호는 ‘ 제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2004-14호)’은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서 그 제5항 (다)목에 ‘경품제공시 준수사항’의 하나로 “경품의 구매일자, 종류, 단가, 수량(상품권은 일련번호 표기 포함) 및 구입처 등이 기재된 경품구매대장(거래내역확인서 별첨)을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그런데 위 고시조항은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 내용일 뿐 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 종류나 그 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자에게 경품구매대장을 보관하도록 할 의무를 부담시킬 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 경품구매대장을 보관하지 아니한 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란	［1］ 헌법 제12조 제1항 / ［2］ 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호, 제50조 제3호, 헌법 제12조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 정민 담당변호사 문한성외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 8. 선고 2004노3545 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 유가증권위조, 위조유가증권행사의 점에 대한 사실오인 주장에 대한 판단 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 채택증거에 의하여 피고인들에 대한 이 부분 범죄사실을 유가증권위조, 위조유가증권행사의 유죄로 인정한 조치는 옳고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 유가증권위조의 점에 대한 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며( 형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다 ( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조). 이 사건 공소사실 중 유가증권위조의 점을 앞서 본 법리 및 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 유가증권위조의 점에 관한 공소사실의 범죄의 일시를 ‘2000. 초경부터 2003. 3.경 사이에’로 기재하여 범행의 일시가 비교적 장기간으로 되어 있으나, 문서위조죄는 피고인들이 그 범행을 자백하지 아니한 이상 언제 어디에서 문서를 위조한 것인지 알기가 어려우며 이 사건에 있어서도 그 범죄일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없었다고 판단되고, 피고인들이 1996년경 공소외 1과 협의하여 이 사건 주권의 발행에 관여하여 그 이후로 계속 이를 보관하다가 2003. 3.경 그 중 일부를 공소외 2와 공소외 3에게 교부하였다고 주장하는 이 사건에서의 쟁점은 위 주권이 1996년경 증자될 당시 적법하게 발행되었는지 아니면 공소사실과 같은 시기에 위조된 것인지 여부로서 그 쟁점이 명확하여 피고인들의 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대한 법리오해의 주장에 관한 판단 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 채택증거에 의하여 피고인들에 대한 이 부분 범죄사실을 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 상법상의 납입가장죄에 대하여 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고인들이 공모하여, 사실은 공소외 4 주식회사(이하, ‘ 공소외 4 회사’라고 한다)이 자본금을 18억 원에서 33억 원으로 증자하더라도 자본금을 납입할 의사가 없음에도, 자본금 15억 원을 증자한 것처럼 등기하는 데 필요한 주금납입금 보관증명서를 발급받기 위하여 성명불상의 사채업자에게 15억 원을 차용하고 마치 피고인들 등이 주금을 납입한 것처럼 은행에 위 금원을 예치하여 주금납입금 보관증명서를 발급받은 다음 예치된 15억 원을 인출하여 주금납입을 가장하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것인바, 회사가 신주를 발행하여 증자를 함에 있어서 신주 발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대한 경우 즉, 신주발행의 실체가 존재한다고 할 수 없고 신주발행으로 인한 변경등기만이 있는 경우와 같이 신주발행의 외관만이 존재하는 소위 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우에는 처음부터 신주발행의 효력이 없고 신주인수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으며 증자로 인한 자본 충실의 문제도 생기지 않는 것이어서 그 주금의 납입을 가장하였더라도 상법상의 납입가장죄가 성립하지 아니한다. 그런데 2003. 8. 8.경 임시주주총회를 개최할 당시까지 변동이 없는 것으로 보이는 2002. 12. 31.자 공소외 4 회사의 주주명부에 의하면 발행주식 360,000주 중 피고인들, 공소외 3 및 공소외 2가 소유한 주식은 없고 공소외 1만이 위 발행주식의 과반수에 미달하는 105,000주만을 소유하고 있었던 점, 공소외 1은 법원으로부터 공소외 4 회사의 임시주주총회 소집허가결정을 받아 공소외 3에게 위 결정에 따른 임시주주총회의 소집과 관련된 일체의 업무를 행할 권한을 위임하였고, 공소외 3은 당시 공소외 4 회사의 주주가 아닌 피고인들, 공소외 2에게 2003. 8. 8. 10:00 서울 강남구 논현동 (상세 주소 생략)에서 기존 이사와 감사의 해임 및 새로운 이사의 선임을 안건으로 하여 공소외 4 회사의 임시주주총회를 개최할 예정이라는 임시주주총회 소집통지를 하였으며, 피고인들, 공소외 2, 공소외 3은 2003. 8. 8. 10:00경 위조된 주권들을 제시하면서 주주의 자격을 입증하고 공소외 4 회사의 임시주주총회를 개최하여 참석 주주 전원의 동의로 공소외 4 회사 기존의 이사와 감사를 해임하고, 새로운 이사로 공소외 3, 공소외 2, 피고인 2, 감사로 피고인 1을 각 선임하는 결의를 한 점, 새로 선임된 이사들인 공소외 3, 공소외 2, 피고인 2, 감사인 피고인 1은 2003. 8. 14. 이사회를 개최하여 각 주주가 소유하고 있는 주식의 수의 비율에 따라 신주식을 배정하는 등의 방법에 의하여 1주의 금액 5,000원인 보통주식 300,000주를 발행하기로 결의한 점 등이 기록에 의하여 확인된다. 그렇다면 이 사건 신주발행은 주주가 아니면서도 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석하여 개최된 주주총회에서 새로이 선임된 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의한 것으로 신주 발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행의 실체가 존재하지 않는 이른바 신주발행의 부존재에 해당한다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 문제된 이 사건 신주발행 자체가 부존재하여 처음부터 신주발행의 효력이 없고 신주인수인의 주금납입의무도 발생하지 않는지 여부에 관하여 더 심리한 후 상법상의 납입가장죄의 성립 여부에 관하여 판단하여야 했을 것이다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 유죄를 인정한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 상법상의 납입가장죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 따라서 피고인들의 납입가장의 범의에 관한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 위 상법상의 납입가장죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 판단된 피고인들의 나머지 각 죄들도 모두 파기를 면할 수 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식	［1］ 형사소송법 제254조 제4항 / ［2］ 형사소송법 제254조 제4항 / ［3］ 상법 제628조 제1항 / ［4］ 상법 제628조 제1항	형사
【피 고 인】【검 사】 박명희 【변 호 인】 변호사 노성진 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 사단법인 (명칭 생략)란 상호로 한약재판매업을 하는 자로서, 당국에 약국 등록 없이, 2004. 7. 7.부터 2005. 5. 12.까지 부산 사상구 (상세 주소 생략) 소재 (상호 생략)에서 감초, 당기, 황기, 계피 등 70여 종의 한약재를 갖추어 놓고 불특정 다수인을 상대로 당기를 600g당 8,000원, 백초를 600g당 7,000원, 감초를 600g당 4,000원을 받고 판매하여 월 평균 70만 원 상당의 수입을 올리는 등의 방법으로 한약재를 판매하였다. 2. 판 단 가. 약사법 제2조 제3항의 규정에 의하면 “약국”이라 함은 약사 또는 한약사가 수여의 목적으로 의약품의 조제업무(약국조제를 포함한다)를 행하는 장소(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매업에 필요한 장소를 포함한다)를 의미하므로, 이 사건 공소사실은 피고인이 취급한 물품이 위 약사법 소정의 의약품에 해당됨을 전제로 하는 것이다. 살피건대, 약사법 제2조 제4항, 제5항의 각 규정에 의하면 “의약품”이라 함은 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, “한약”이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물품의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여, 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위와 같은 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도587 판결, 1996. 2. 9. 선고 95도1635 판결, 1996. 10. 15. 선고 96도1941 판결, 2006. 4. 28. 선고 2005도5711 판결 등 참조). 나. 그런데 피고인, 증인 공소외 1, 증인 공소외 2의 이 법정에서의 각 진술, 제6회 공판조서 중 증인 공소외 3의 진술기재, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 및 피고인 작성의 진술서의 각 기재, 현장사진의 영상 등에 의하면, 피고인은 사단법인 (명칭 생략)으로부터 위 협회가 밀봉된 포장용기에 담아서 판매하거나 또는 가공하지 아니한 채 자루에 담아 판매하는 공소사실 기재 물품 등을 구입하여 일반 소비자들에게 판매한 사실, 피고인은 일반 소비자들에게 그들이 선택하여 요구하는 양만큼 저울로 달아 g당 가격으로 계산하여 판매하거나 작두를 이용하여 잘게 썰어 비닐봉지에 넣어 판매하였을 뿐, 피고인이 임의로 위 물품들을 선택하거나 이를 혼합하거나 또는 이를 가공하여 판매하지는 않은 사실, 피고인이 위 물품들을 판매할 때 의약품으로 오인될 수 있는 포장을 하거나 효능, 효과 등의 표시 또는 그에 대한 선전광고 등은 하지 않은 사실, 피고인은 위 물품들을 별도의 표시가 없는 비닐 등에 담아서 보관하거나 아무런 표시가 없는 나무진열대 등에 넣어 보관하고 있었던 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실을 종합하여 보면, 위 물품들은 그의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 앞서 본 약사법 소정의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 것이라고 할 수 없고, 단순히 한약재료로서 판매된 것이어서 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 수 없으며, 달리 위 공소사실에 기재된 물품들이 위와 같은 의약품에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실에 기재된 물품들이 약사법 소정의 의약품에 해당함을 인정할 증거가 없어 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 김상훈	［1］ 약사법 제2조 제3항, 제4항, 제5항, 제16조 제2항, 제76조 제1항 / ［2］ 약사법 제2조 제3항, 제4항, 제5항, 제16조 제2항, 제76조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박현상 【원심판결】 대구고법 2006. 3. 9. 선고 2005노429 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 본다. 가. 상고이유서의 기재에 의하면, 이 사건 공소사실 중 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 제1항과 관련하여 원심에서의 변호인의 변론요지서를 원용한다는 것이나, 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 원심 변호인의 변론요지서에 기재된 주장을 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2716 판결, 2004. 3. 11. 선고 2002도606 판결 등 참조). 나. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들에 비추어 보면 금융기관의 임·직원인 피고인이 이 사건 공소사실 중 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 제1항과 같이 직무와 관련하여 금품을 수수하고, 또 같은 범죄사실 제2항과 같이 직무와 관련하여 이 사건 (빌딩명 생략)빌딩의 매수매도가 이루어지고 그로 인하여 피고인이 공소외인으로부터 4억 1,300만 원의 이익을 수수하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 본다. 원심은 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)의 점에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 또는 제2호를 적용하여 유죄를 선고하였다. 그런데 원심이 적용한 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 및 제2호는 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2006헌가5 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조), 원심판결 중 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)죄 부분은 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 위 각 죄와 피고인의 나머지 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	［1］ 형사소송법 제379조 제2항 / ［2］ 형사소송법 제325조, 헌법재판소법 제47조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 유창종외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 19. 선고 2004노2904 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1내지 제5점에 대하여 가. 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로서 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다고 할 것이며( 대법원 1994. 5. 24. 선고 94도600 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결 등 참조), 또한 가장경쟁자를 조작하거나 입찰의 경쟁에 참가하는 자가 서로 통모하여 그 중의 특정한 자를 낙찰자로 하기 위하여 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하거나 입찰을 포기하게 하는 등의 소위 담합행위가 입찰방해죄로 되기 위하여는 반드시 입찰참가자 전원과의 사이에 담합이 이루어져야 하는 것은 아니고, 입찰참가자들 중 일부와의 사이에만 담합이 이루어진 경우라고 하더라도 그것이 입찰의 공정을 해하는 것으로 평가되는 이상 입찰방해죄는 성립한다고 할 것이다. 상고이유에서 드는 대법원 1983. 1. 18. 선고 81도824 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 나. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 물품보관함 입찰에 입찰등록을 한 업체들 중 실제로는 위 입찰에 참가할 의사가 없는 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다), 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다), 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사, (업체명 생략)기업(대표자 공소외 5), (업체명 생략)자판기(대표자 공소외 6) 등 6개 업체로 하여금 마치 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 공소외 7 주식회사(이하 ‘ 공소외 7 회사’이라 한다)에 대한 입찰들러리를 서게 하였으므로, 결국 위 입찰에서 실질적으로 경쟁을 할 업체는 공소외 7 회사, 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’이라 한다), 공소외 9 주식회사(이하 ‘ 공소외 9 회사’라 한다) 등 3개 업체라고 할 것인데, 공소외 7 회사의 대표이사인 피고인과 공소외 8 회사의 대표이사인 공소외 10이 담합을 하여 공소외 8 회사가 입찰을 포기함으로써 당초 3개 업체의 경쟁에서 2개 업체의 경쟁으로 경쟁이 약화되었다고 할 것이고, 피고인과 공소외 10 등의 이러한 행위는 위 입찰의 공정을 해하는 것으로서 입찰방해죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 관계 증거에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 입찰방해죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 자동컬러사진기 입찰에 있어서 공소외 11 주식회사(이하 ‘ 공소외 11 회사’이라 한다)과 공소외 1 회사 모두 입찰예정가격을 훨씬 넘는 가격으로 각 응찰한 결과 공소외 1 회사가 입찰예정가격의 6배를 넘는 가격으로 낙찰을 받았다고 하더라도, 피고인은 실제로 공소외 11 회사를 대리한 위 공소외 10과의 담합에 따를 의사가 없으면서도 자기가 경영하는 공소외 7 회사가 위 입찰을 포기하는 것으로 공소외 10과 담합을 하는 한편, 공소외 10에게 공소외 1 회사가 실제로는 피고인이 지배, 경영하는 회사임을 숨기고 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 12에게 떡값조로 돈을 주면 공소외 1 회사가 입찰에 참가하는 것을 포기하게 할 수 있다는 등 허위의 조언을 하였고, 공소외 12 또한 실제로는 공소외 10의 담합 제의에 응할 의사가 없으면서도 마치 이에 응할 듯한 태도를 보여 공소외 10 등 공소외 11 회사 측을 기망하였으며, 피고인과 공소외 12의 위와 같은 기망행위는 공소외 11 회사의 이 사건 입찰가격을 결과적으로 공소외 1 회사보다 저가로 결정함에 영향을 미친 것이라고 할 것이어서, 이러한 피고인, 공소외 12, 공소외 10의 행위는 위 입찰의 공정을 해하는 것으로서 입찰방해죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 입찰방해죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제6, 7점에 대하여 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 실제로 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립하고 ( 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등 참조), 또한 회사의 설립등기 직후 납입된 주금을 인출하여 회사의 영업양수대금 명목으로 영업양도인에게 지급하였다고 하더라도 그 영업양수가 가장된 것이고 실제로는 주금의 제공자에게 주금을 반환한 것에 불과하다면 이는 회사를 위하여 사용되었다고 할 수 없어 납입가장죄가 성립한다. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사는 피고인이 사업상 필요에 의하여 설립한 후 공소외 12와 공소외 13을 명목상의 대표이사로 앉히고 사실상 이를 지배, 경영하면서 형식상으로만 공소외 7 회사 사업의 일부를 양수하는 것처럼 외관을 작출한 회사들로서, 공소외 1 회사의 설립자본금으로 납입되었다가 인출된 5억 원 중 공소외 2 회사의 계좌 및 공소외 14의 계좌로 입금된 합계 3억 1,000만 원 및 공소외 2 회사의 설립자본금으로 납입되었다가 인출된 12억 원 중 공소외 15의 계좌 및 공소외 7 회사의 계좌로 입금된 합계 10억 7,000만 원은 모두 피고인이 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 각 설립 당시 각 주금을 납입하기 위하여 피고인이 관리하는 공소외 2 회사, 공소외 14, 공소외 7 회사의 각 계좌에서 인출하거나 사채업자인 공소외 15로부터 차용하였던 돈을 위 각 계좌 및 공소외 15에게 반환한 것에 불과한 것이라고 보아, 피고인에 대한 이 사건 납입가장죄를 모두 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 가장양도 및 주금의 가장납입에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	［1］ 형법 제315조 / ［2］ 형법 제315조 / ［3］ 상법 제628조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중 【환송판결】 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 환송 전 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 공소외 1로부터 합계 2억 9,800만 원 상당의 금품이나 재산상 이익을 받은 점, 공소외 2로부터 합계 21,165,565원 상당의 금품이나 재산상 이익을 받은 점, 공소외 3으로부터 합계 1,500만 원 상당의 금품을 받은 점에 대해서는 유죄를 인정한 반면, 공소외 1로부터 2001. 3. 하순에 7,000만 원, 같은 해 4월 하순에 3,000만 원 및 (회사명 생략) 주식회사 주식 4만 주를 수수한 점에 대해서는 무죄를 선고한 사실, 이에 대하여 피고인은 환송 전 원심판결의 유죄 부분에 대하여, 검사는 무죄 부분 및 몰수·추징 관련 부분에 대하여 각 상고를 하였는데, 환송판결은 유죄 부분에 대한 피고인의 상고이유와 무죄 부분에 대한 검사의 상고이유는 모두 배척하였으나 몰수·추징 관련 부분에 대한 검사의 상고이유를 받아들이면서 환송 전 원심이 몰수 또는 추징을 선고하지 않았다는 이유로 유죄 부분 전부를 파기하여 원심법원에 이를 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 환송판결에서 기각되어 확정되었으므로 환송 후 원심의 심판대상이 아니고, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 환송판결에서 상고가 이유 없다고 배척되어 환송판결의 선고와 동시에 확정력이 발생하여 다툴 수 없다고 판단한 후 환송판결이 이유 있다고 판단한 몰수·추징 관련 부분에 대해서만 다시 판단하였다. 2. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이고( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도3062 판결 등 참조), 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이며( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7582 판결 등 참조), 또 적용법률의 개정으로 공소장이 변경된 경우에도 환송받은 법원이 새로운 죄명과 적용법조 및 법정형을 고려하여 재판하여야 할 뿐 그와 관계없이 이미 확정력이 발생한 부분에 대하여 피고인이 더 이상 다툴 수 없음은 마찬가지라 할 것이다. 3. 유죄 부분에 관한 피고인의 이 사건 상고이유의 주장(추가기소 부분의 부적법, 비상장주식의 평가에 관한 심리미진 및 법리오해)은 비록 미합중국 행정당국의 동의 여부에 대한 새로운 주장이 추가되었고 유죄 부분 공소사실에 대한 적용법률의 개정으로 공소장이 변경되는 등의 사정이 있었다 하더라도 이미 환송판결에 의하여 유죄부분에 대한 상고가 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였으므로(환송판결이 유죄 부분을 파기한 것은 환송 전 원심이 몰수 또는 추징을 선고하지 않은 관계로 그 부분만을 파기할 수 없어 유죄 부분 전부를 파기하게 된 것에 불과하여 몰수·추징 관련 부분 외의 나머지 유죄 부분 판단에 대한 확정력 발생에는 영향이 없다), 모두 적법한 상고이유라고 할 수 없다고 할 것인바, 위와 같은 취지에서 유죄부분을 유지한 환송 후 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 판단유탈이나 심리미진 또는 인도조약 제15조 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다. 상고이유에서 미합중국 행정당국의 동의 여부에 관하여 사실오인 등을 주장하고 있으나, 그 주장 자체가 환송판결의 확정력에 배치되는 것이어서 그 주장내용의 당부를 불문하고 받아들일 수 없는 것이다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)	법원조직법 제8조, 형사소송법 제397조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 김진환외 3인 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004노584, 1215(병합), 2966(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 서울대학교 의과대학 교수로서 1984. 5. 7. 서울대학교병원에 겸직 근무를 명 받아 그 이후로 계속하여 서울대학교 의과대학 교수 겸 서울대학교병원 의사로서 근무하여 온 사실, 피고인은 공소외 1의 처 공소외 2의 부탁을 받고 6회에 걸쳐 서울구치소로 직접 왕진을 가서 공소외 1을 진료하고 진단서를 작성해 주었으며, 구속집행정지신청에 관한 법원의 사실조회에 대해 회신을 보내주었고, 이러한 일련의 구속집행정지와 관련한 과정에서 공소외 2로부터 사례금 명목으로 4회에 걸쳐 합계 1,500만 원을 받은 사실 등을 인정한 다음, 기본적으로 서울대학교병원에서 환자를 진료하고 진단서를 작성하는 것과 같은 진료업무는 그것이 겸직교원에 의하여 이루어진다고 하여도 원칙적으로 서울대학교병원 의사의 업무이지 서울대학교 의과대학 교수의 업무라고 할 수는 없고, 또한 서울대학교 의과대학 교수의 직무인 교육, 연구업무와 밀접한 관련성이 있다고도 할 수 없으며, 이 사건에서 비록 피고인이 서울대학교병원 내에서 환자를 진료하고, 진단서를 작성하는 통상적인 경우와는 다르게 공소외 2의 부탁을 받고 서울구치소까지 직접 외부 진료를 가고, 그곳에 비치된 진단서 용지를 이용하여 진단서를 작성하기는 하였으나, 환자를 진료하고 진단서를 작성하는 가장 기본적인 부분에 있어서는 그 업무의 내용이나 성격이 병원 내에서 이루어지는 의사의 진료행위와 전적으로 동일하다고 보이고, 달리 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련성이 있음을 발견할 수 없는 점, 이 사건 사실조회회신은 공소외 1에 대한 형사사건의 제1심 재판부가 공소외 1의 변호인으로부터 구속집행정지신청이 있자 공소외 1의 건강상태를 알아보기 위해 서울대학교병원에 보낸 사실조회에 대한 것이고, 위 조회에 대한 회신도 서울대학교병원장 명의로 되어 있으며, 그 회신의 내용은 피고인이 1992년부터 공소외 1을 진료해 온 경과, 공소외 1의 당시 건강상태 및 구금생활 감당 여부 등에 대한 담당 의사로서의 의견을 담은 것이라는 점, 피고인이 작성한 회신서의 발신 명의는 ‘서울대학교 의과대학 내과학교실 교수 피고인’으로 되어 있으나, 위 회신은 발신 명의에 불구하고 그동안 지속적으로 공소외 1에 대한 진료를 담당해 온 의사로서의 피고인이 그 진료업무의 연장선상에서 작성한 것으로 보일 뿐, 위 회신이 서울대학교 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련이 있는 것으로는 생각되지 아니하는 점 등을 종합하면, 피고인이 공소외 1을 위하여 서울구치소로 왕진을 나가 진료하고 진단서를 작성해 주거나 법원의 사실조회에 대하여 회신을 해주는 것은 의사로서의 진료업무라고 보이고, 그것이 교육공무원인 서울대학교 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련 있는 행위라고는 할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태	[1] 형법 제129조 / [2] 형법 제129조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김건일외 1인 【원심판결】 서울고법 2006. 2. 10. 선고 2005노2802, 2750(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 101일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심 및 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니하는바( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결, 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인 2에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인뿐 아니라 검사가 위 피고인에 대한 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 이유로 항소하였음이 분명하므로, 이 사건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없어 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 있다고 할 수 없고, 위 피고인에 대한 형을 벌금형에서 징역형으로 중하게 변경하였다고 하여 위 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피고인의 방어권 행사를 침해하는 위법이 있다고 할 수도 없다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대하여 어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 해당하는 경우 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 중한 특별법을 적용하여 처단할 수 없고( 대법원 1962. 6. 28. 선고 62도66 판결 참조), 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장은 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1986. 5. 27. 선고 86도530 판결, 1994. 11. 11. 선고 93도3167 등 참조). 이 사건의 경우, 검사는 피고인 3이 직무상 부정한 행위를 한 후 공소외인로부터 1,000만 원을 교부받은 범죄사실에 대하여 형법 제131조 제2항, 제1항의 법령을 적용하여 기소하였고, 이에 제1심법원 및 원심법원은 모두 위 범죄사실이 인정된다고 보아 위 법률을 적용하여 위 피고인을 처단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위 범죄사실이 인정된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 또한 위 범죄사실이 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호에 해당하긴 하지만 원심법원이 위 법리에 따라 검사가 청구한 대로 위 형법 규정을 적용하여 처단한 것은 정당하다. 한편, 원심판결에 위 형법 규정보다 법정형이 중한 위 특별법을 적용하지 않은 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 위 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수도 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 101일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	[1] 형사소송법 제368조, 제399조 / [2] 형사소송법 제254조 / [3] 형사소송법 제383조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【환송판결】 대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8288 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 피해자에게 이 사건 건물의 증축부분 중 일부를 전세금 7,500만 원에 임대하면서 이 사건 건물의 증축부분에 관하여 소유권보존등기를 마치는 대로 전세권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 기존건물의 표제부 변경등기를 하는 방식으로 이 사건 건물의 증축부분에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌으나 피고인이 피해자에게 전세권설정등기를 해 주지 않고 있던 중 1997. 6. 10. 피해자보다 나중에 위 증축부분의 다른 일부를 임차한 공소외 1에게 이 사건 건물 중 피고인 지분에 관하여 보증금 상당액인 9,000만 원을 채권최고액으로 하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1997. 6. 10.경 이 사건 건물은 피고인과 공소외 2가 각 1/2 지분씩, 이 사건 건물이 위치한 이 사건 대지는 공소외 3과 공소외 2가 각 1/2 지분씩 소유하고 있었는데, 당시 이 사건 건물의 시가는 862,920,000원, 이 사건 대지의 시가는 600,000,000원 정도로 추정되며, 이 사건 건물 및 대지를 공동담보로 하여 한국주택은행 명의의 1993. 8. 28.자 채권최고액 390,000,000원, 1993. 11. 24.자 채권최고액 39,000,000원의 각 근저당권설정등기가, 이 사건 건물 중 피고인 지분에 관하여 1996. 11. 11.자 오치서산새마을금고의 가압류금액 10,769,558원 및 1997. 5. 21.자 주식회사 한일은행의 가압류금액 81,716,412원의 각 가압류등기가 마쳐져 있었던 사실을 인정한 후 피고인이 공소외 1에게 근저당권설정등기를 마쳐줄 당시 이 사건 건물 중 피고인 지분의 시가는 431,460,000원으로서 이로부터 피고인 지분에 관한 선순위담보권의 피담보채권액 및 가압류채권액의 합계 219,011,233원(각 근저당권의 피담보채권액을 부동산 가액에 따라 안분한 금액 중 피고인 지분 해당액 합계 126,525,263원 + 가압류채권액 합계 92,485,970원), 그리고 공소외 1에 대한 근저당권설정등기의 피담보채권액 9,000만 원을 공제하더라도 피해자의 전세금 7,500만 원을 초과하므로 피고인이 공소외 1에게 근저당권을 설정해 준 행위로 인하여 이 사건 건물 중 피고인 지분의 담보가치가 상실되어 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다고 하기 어렵다는 이유로 피고인의 위 근저당권설정행위를 피해자에 대한 배임행위로 의율한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 할 것인바( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 18. 선고 2003노1944 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 검사 작성의 공소외 1, 2, 3에 대한 각 진술조서의 진술기재, 제1심 제2회 공판조서 중 공소외 1의 진술기재에 터 잡아, 공소외 3 주식회사 회장인 공소외 2가 검찰에서 “2002. 3. 14. 고려대학교 동문으로 안면이 있는 피고인의 요청으로 역삼동 소재 일식집에서 만나 이야기를 하던 중 피고인으로부터 (사찰명 생략) 주지인 (이름 생략)가 용인에 연로한 스님을 위한 불사를 건립하는 데 10억 원이 소요되므로 (그룹명 생략)그룹에서 위 돈을 시주금으로 지원하여 달라는 요청을 받았으나, 대기업이 특정 사찰에 기부할 경우 다른 사찰이나 다른 종교단체들에게도 돈을 기부하여야 하는 애로점을 표명하면서 시주요청을 거절하였다.”고 진술한 사실, 공소외 1은 검찰과 제1심 제2회 공판기일에서 “자신은 2002. 7. 12. 피고인으로부터 시주 요청을 받고 (그룹명 생략)그룹 회장인 공소외 3에게 보고하였더니 공소외 3이 특정 사찰에서 돈을 기부하면 형평성에 문제가 크다는 말을 하므로 다시 피고인을 만나 (사찰명 생략)에 직접 시주를 하지 못하는 이유를 설명하면서 위 돈을 피고인에게 직접 주겠다고 말한 적이 있다.”고 진술하고 있고, 위 공소외 3도 검찰에서 이에 부합하는 진술을 하였던 사실을 인정한 다음, 공소외 2가 위 일식집에서 이 사건 시주를 이미 승낙하였다는 피고인의 주장을 배척하고, 피고인이 공소외 1에게 시주를 요구하여 이 사건 시주가 이루어졌다고 판단하였다. 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 형법상의 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 그 보호법익으로 하는 것이다. 따라서 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은, 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 상고이유는 이와 다른 견해를 주장하면서 형법 제357조의 배임수증죄에 관한 대법원판례를 원용하고 있으나 배임수증죄는 개인적 법익을 그 보호법익으로 하는 죄이므로 그에 관한 판례는 보호법익을 달리 하는 뇌물죄에 원용할 만한 적절한 사안이 되지 못한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제12조의 규정에 의하면, 일정한 기업이 주권상장법인이나 협회등록법인의 주식 15% 이상을 취득하는 경우에는 이를 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라 한다)에 의무적으로 신고하도록 되어 있기는 하지만, 누구든지 다른 회사의 주식을 취득하는 등으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하여서는 아니 된다는 공정거래법 제7조의 규정에 비추어, 15% 미만의 주식을 취득하는 경우에도 실질적으로 경쟁제한 행위를 초래할 우려가 있는 경우에는 공정위가 직권으로 기업결합에 해당하는지 여부에 관한 심사에 착수하거나 시정조치를 명할 수 있는 사실, 통상적으로 15% 미만의 주식취득의 경우에 공정위가 기업결합 여부에 대하여 심사에 착수하는 사례는 예외적이기는 하지만 이 사건에서는 공정위가 (회사명 생략)에 대하여 기업결합심사에 착수하여 전원회의에 상정하기로 하는 등 그 심사에 박차를 가하여 왔는데, 공정위 전원회의에서 (회사명 생략)의 KT 주식 취득을 공정거래법상 금지되는 기업결합에 해당하는 것으로 판정하고 이에 대한 시정조치로서 (회사명 생략)이 취득한 KT 주식 전부 또는 일부의 처분명령 등이 발해지는 경우 (회사명 생략)으로서는 대량의 주식을 단기간에 처분하여야 하는 관계로 막대한 경제적, 경영상의 손실을 입을 가능성이 있었던 사실, 따라서 (회사명 생략)측에서는 KT 주식 취득이 KT에 대한 지배의도에서 비롯된 것이 아니라는 점을 해명하거나 그 지분을 낮추는 등으로 지배가능성을 불식시킬 만한 실질적인 조치를 통하여 공정위의 기업결합심사에서 불리한 판정을 받지 않도록 노력하지 않을 수 없는 처지였으며, 언론의 비판이나 공정위의 심사절차 진행상황이 예상보다 심각한 상황이었으므로, (회사명 생략)측에서는 공정위의 기업결합심사를 중단하게 하기 위해서는 추가 취득한 교환사채 1.79%를 처분하는 것만으로 족한지, 취득한 KT 주식의 상당수를 처분하여 기업결합심사의 기초가 되는 KT의 최대주주로서의 지위에서 벗어나야 하는지, 아니면 매입한 모든 주식을 처분하여야 하는 것인지에 대하여 판단이 용이하지 않았고, 만일 기업결합심사가 계속될 경우 시정조치로 어떠한 명령이 내려질지 등에 관하여도 전혀 예측할 수 없었던 사실, 그러던 중 피고인은 2002. 7. 12. 공소외 1을 사무실로 불러 교환사채의 처분을 권유하면서 그 기회에 이 사건 시주를 요청하였고, 공소외 1은 (회사명 생략)이 경영권 방어의 목적으로 KT 주식을 취득하게 되었다는 경위를 설명하면서 교환사채를 처분하겠다는 의사를 전달한 다음, 이 사건 시주는 윗분들과 상의해 보겠다고 말하며 긍정적인 태도를 보이면서 공정위의 선처를 부탁한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 공정위가 교환사채를 매각하면 더 이상 기업결합심사를 할 필요가 없다고 잠정적인 결론을 내려놓았고, (회사명 생략)도 교환사채를 매각할 계획이 있었다고 하더라도 이것만으로는 (회사명 생략)의 KT 주식 취득에 관하여 공정위의 처리방향이 달리 선택의 여지가 없는 상태였다고 볼 수 없으며, 공정위의 잠정적 결론을 알지 못하고 향후 사태의 추이도 전혀 예측할 수 없었던 공소외 1로서는 피고인의 교환사채 매각 권유를 듣고 이 사건 시주에 응해 주면 사태를 수습할 수 있을 것이라고 판단하여 이 사건 시주에 대하여 긍정적인 태도를 보이면서 기업결합심사에 대하여 선처를 부탁한 것이므로, 이를 단순히 의례적인 인사이거나 정당한 직무권한 내에서의 호의적인 처리를 부탁한 것으로 볼 수 없고, 따라서 (회사명 생략)이 교환사채를 처분하면 기업결합심사를 전원회의에 상정하는 것을 보류하고 실질적 경쟁제한 행위가 있는지에 관하여 감시를 계속하기로 하는 조치가 위법한 것은 아니라고 하더라도, 피고인이 위원장의 자격으로 실질적으로 주도하고 있는 공정위가 선택할 수 있는 조치에는 일정범위 내에서 재량의 여지가 있었고 공소외 1이 그 중 (회사명 생략)에 보다 유리하도록 재량권을 행사하여 달라는 요청을 하였다면, 이는 위법한 것은 아니라고 하더라도 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 제3자 뇌물공여죄에서 말하는 부정한 청탁에는 해당한다고 보아야 한다고 판단하였다. 원심이 판시한 이 사건 청탁의 대상이 된 직무가 그 자체로 사회상규·신의성실의 원칙에 반드시 반하는 것인지에는 의문의 여지가 있으나, 위 법리에서 본 바와 같이 제3자 뇌물공여죄에서는 청탁의 내용이 된 직무 자체가 위법·부당하지 않고 적법하다고 하더라도 ‘재물을 대가로’ 그 업무처리를 부탁하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 부정한 청탁이라고 보아야 할 것이므로, 공소외 1이 피고인에게 (회사명 생략)의 기업결합심사에 대하여 선처를 부탁하면서 그와 관련하여 피고인의 10억 원 시주 요청에 응하였다면, 비록 그 부탁한 직무가 피고인의 재량권한 내에 속한다 하더라도 이는 형법 제130조 소정의 부정한 청탁에 해당한다 할 것이고, 따라서 그에 관한 원심의 판단은 옳고, 거기에 제3자 뇌물공여죄에 있어서의 부정한 청탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 형법 제130조 뇌물죄에 있어서의 뇌물성은 형법 제129조 뇌물죄에 있어서와 마찬가지로 직무와의 관련성이 있으면 인정되는 것이고, 그 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요하지 아니하며, 그 뇌물을 제3자에게 공여하게 한 동기를 묻지 아니하므로, 어떤 금품이 공무원의 직무행위와 관련하여 교부된 것이라면 그것이 시주의 형식으로 교부되었고 또 불심에서 우러나온 것이라 하더라도 뇌물임을 면할 수 없다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, (회사명 생략)이 이 사건 시주금을 (사찰명 생략)에 제공하게 된 것은 (회사명 생략)에 대한 기업결합심사가 진행되는 상황에서 피고인이 공소외 1을 불러 교환사채를 매각하라고 권유하면서 (사찰명 생략)가 건립하는 불사에 필요한 자금을 시주할 것을 요청하였기 때문에 비롯된 점, 피고인이 공정위의 (회사명 생략)에 대한 기업결합심사라는 당면한 현안이 없었다면 (그룹명 생략)그룹의 실제 소유자도 아니고 구조조정본부장에 불과한 공소외 1에게 10억 원이라는 거액을 (사찰명 생략)라는 특정의 종교단체에 기부할 것을 요구하는 것 자체가 용이하지 않았고 공소외 1로서도 위와 같은 현안이 없었다면 피고인의 요청에 쉽게 응하지 아니하였을 것으로 보이는 점, 대기업이 특정 종교단체에 기부하는 행위는 다른 종교단체와의 형평성 등이 문제되어 상당히 이례적이라고 할 것인데, 위와 같은 기업결합심사 이외에는 이 사건 시주 요구에 응할 만한 별다른 동기나 사정이 보이지 아니한 점, 공소외 1이나 공소외 3 주식회사의 회장인 공소외 2가 불교신자도 아닐 뿐만 아니라 피고인과 공소외 2가 학교 동창관계라는 점 이외에는 피고인, 공소외 2, 1이 평소 개인적으로 가깝게 지내는 관계라는 사정이 엿보이지 아니한 점, 그리고 이 사건 기부금의 액수도 10억 원이라는 거액인 점 등에 비추어 보면 이 사건 시주는 피고인이 담당하는 공정위의 기업결합심사 업무와 관련되어 이루어졌다고 볼 수밖에 없고, 뇌물을 제공받은 (사찰명 생략)가 종교단체이거나 시주금이 세법상 적법한 방법으로 처리되었다고 하더라도 피고인이 제3자뇌물수수의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같이 이 사건 시주금의 뇌물성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	［1］ 형법 제130조 / ［2］ 형법 제130조 / ［3］ 형법 제130조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 우창록외 3인 【원심판결】 수원지법 2004. 2. 14. 선고 2003노3043 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제2조 제1호, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제1 내지 6호, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항, 제2항에 의하면, 같은 법 제15조의 ‘개인신용정보’는 ‘금융거래 등 상거래에 있어서 거래상대방에 대한 식별·신용도·신용거래능력 등의 판단을 위하여 필요로 하는 정보로서 식별정보, 신용거래정보, 신용능력정보, 공공기록정보, 신용등급정보, 신용조회정보 등’을 말하고, ‘개인의 성명·주소·주민등록번호(외국인의 경우 외국인등록번호 또는 여권번호)·성별·국적 및 직업 등 특정 신용정보주체를 식별할 수 있는 정보’로서의 이른바 ‘식별정보’는 나머지 신용정보와 결합되는 경우에 한하여 개인신용정보에 해당한다. 기록에 의하면, 피고인 2는 (카드명 생략)카드를 발급받지 아니한 자 중 신용도가 좋은 사람을 상대로 (카드명 생략)카드발급을 권유하여 (카드명 생략)카드 회원으로 유치하기 위하여 피고인 1로부터 인터넷 업체 회원들의 성명, 주민등록번호 등의 식별정보가 수록된 콤팩트디스크를 건네받은 후 피고인 3 주식회사의 신용정보조회 전산자료인 일명 ‘커리(QURRY)’를 검색하여 인터넷 업체 회원 개인이 (카드명 생략)카드를 발급받았는지, 신용카드 사용대금을 연체하였는지, 신용불량자인지 여부를 알아본 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 피고인 1로부터 인터넷 업체 회원들의 식별정보가 수록된 콤팩트디스크를 넘겨받았다 하더라도 이것만으로는 개인신용정보 수집행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 위 전산자료의 내용이 부정확하다는 등의 자료가 없는 이 사건에서는 피고인 3 주식회사의 신용정보조회 전산자료를 검색하여 신용카드 발급 여부 등을 알아보는 것만으로는 그 내용이 진실한지에 관하여 의문이 있는 불확실한 신용정보의 수집이나 조사라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없는 이상, 원심이 같은 취지에서 피고인들의 불확실한 개인신용정보의 수집·조사와 관련한 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다. 2. 피고인 2 및 피고인 3 주식회사의 상고이유에 관하여 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제23조, 같은 법 시행령 제12조, 금융감독위원회 신용정보감독규정 제20조, 같은 규정의 별지 제7호 서식을 종합해 보면, 신용정보제공·이용자가 같은 법 제23조의 ‘개인신용정보’를 신용정보업자 등에게 제공하고자 하는 경우에는 제공할 신용정보의 내용, 제공대상자, 용도 또는 목적이 명시된 서면에 의한 동의를 얻어야 하고, 동의서에 명시된 신용정보의 내용, 제공대상자, 용도나 목적과 다르게 개인신용정보를 제공하였다면 이는 서면에 의한 동의 없이 개인신용정보를 제공한 경우에 해당한다 할 것이다. 피고인 3 주식회사가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 ‘ (카드명 생략)카드 가맹점 가입 신청서’의 ‘개인신용정보의 제공·활용 동의서’에는 개인신용정보 제공의 용도나 목적이 “본인의 신용을 판단하기 위한 자료로서 활용하거나 또는 공공기관에서 정책자료로서 활용하도록 하는 데”로 제한되어 있음에도, 원심에서 채용한 증거에 의하면, 피고인 2는 (카드명 생략)카드 회원을 모집하기 위하여 피고인 1에게 개인신용정보를 건네줌으로써 동의서에 명시하지 아니한 용도나 목적으로 개인신용정보를 제공한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계와 앞서 본 법리를 종합해 보면, 이는 서면에 의한 동의 없이 개인신용정보를 신용정보업자 등에게 제공한 경우에 해당하고, 그뿐만 아니라 기록에 의하면 피고인 3 주식회사가 위 상고이유에서 주장하는 바와 같은 서면동의를 받았다고 볼 만한 어떠한 자료도 찾아볼 수 없으므로, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법 등이 없다. 3. 피고인 3 주식회사의 상고이유에 관하여 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제34조에 법인을 처벌하기 위한 요건으로서 규정한 ‘법인의 업무에 관하여’ 행한 것으로 보기 위해서는 객관적으로 법인의 업무를 위하여 하는 것으로 인정할 수 있는 행위가 있어야 하고, 주관적으로는 피용자 등이 법인의 업무를 위하여 한다는 의사를 가지고 행위함을 요한다 ( 대법원 1983. 3. 22. 선고 80도1591 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도2699 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채용한 증거에 의하면, 피고인 2는 신용카드의 발행 및 관리업 등을 영위하는 피고인 3 주식회사의 판촉팀 대리로서 신용카드 발급, 모집, 영업관리 업무를 담당하였고, 외부에 용역을 주거나 대행업체를 통하여 (카드명 생략)카드 회원을 모집하는데, 연봉제로 급여를 수령함에 있어 대행업체의 회원모집실적에 의하여 영향을 받았던 사실, 피고인 3 주식회사는 2002년 8월경 1년 기간으로 피고인 1이 대표이사로 있는 공소외 주식회사와 (카드명 생략)카드 회원모집 대리점계약을 체결하여 (카드명 생략)카드 발급의 경우 1장당 13,000원 - 25,000원의 수수료를 지급하기로 약정한 사실, 피고인 2는 피고인 1로부터 (카드명 생략)카드회원모집에 사용한다며 (카드명 생략)카드 가맹점 업주의 개인신용정보를 제공해 줄 것을 요청받게 되자 피고인 2 본인의 실적과도 관계가 있으므로 (카드명 생략)카드 회원모집의 용도로 (카드명 생략)카드 가맹점 업주의 개인신용정보가 수록된 콤팩트디스크를 피고인 1에게 건네준 사실, (카드명 생략)카드 가맹점 업주의 개인신용정보는 피고인 3 주식회사의 판촉팀에서 IT부서에 개인신용정보에 관한 자료를 뽑아달라고 요청하여 입수한 것을 피고인 2가 보관하던 것임을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 위의 법리를 덧붙여 보면, 피고인 2가 피고인 1에게 (카드명 생략)카드 가맹점 업주의 개인신용정보를 제공한 것은 객관적 외형상 신용카드회사인 피고인 3 주식회사의 신용카드회원을 모집하기 위한 행위로서 법인의 업무에 관한 행위라고 할 것이고, 주관적으로도 신용카드회원모집이라는 회사의 업무를 위하여 개인신용정보를 제공한다는 의사가 있었음이 분명하므로 피고인 2의 위와 같은 행위는 피고인 3 주식회사와 업무관련성이 인정된다 할 것이다. 따라서 원심이 양벌규정에 따라 피고인 3 주식회사의 책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 업무관련성에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)	［1］ 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제15조, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령 제2조 제1항, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행규칙 제2조 제1항, 제2항 / ［2］ 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제15조, 제32조 제2항 제4호 / ［3］ 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제23조, 제32조 제2항 제6호, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령 제12조 / ［4］ 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제23조, 제32조 제2항 제6호 / ［5］ 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제34조 / ［6］ 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제34조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 하광룡외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2005. 5. 17. 선고 2005노73 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 명확히 함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. 그리고 유사석유제품 제조에 관한 석유사업법 위반죄에 있어서의 핵심적 요건사실은 그 제조행위에 있다고 할 것이고, 유사석유제품의 3가지 원료를 나누어 판매한 화공약품상이 그 원료를 혼합하는 구매자와 함께 유사석유제품 제조의 공동정범이 되는지 여부를 판단함에 있어서, 그 구매자가 누구인지, 언제 어디서 혼합행위를 하였는지가 밝혀지지 않고서는 이들 사이에 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있다고 볼 수 없을 것이다. 원심은, 그 채택 증거에 의하여, “피고인은 공소외 1, 2 및 유사석유제품 제조자들인 ‘광’이라는 약칭을 사용하는 성명불상자 등과 공모하여, 2004. 11. 12.경부터 같은 해 12. 2.경까지 사이에 충북 청원군 (상세 주소 생략) 소재 (회사명 생략) 회사에서 피고인, 공소외 1, 2는 위 ‘광’이라는 약칭을 사용하는 성명불상자 등이 유사석유제품인 유사휘발유를 제조할 목적으로 그 원료인 솔벤트, 톨루엔, 메탄올을 구입한다는 정을 알면서 위 성명불상자 등에게 유사휘발유를 제조할 수 있도록 그 제조가 가능한 비율대로 위 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 등의 원료 280,000ℓ(시가 약 1억 4,000만 원 상당)를 판매하고, 위 성명불상자 등은 불상의 장소에서 위 원료를 위 비율 그대로 혼합하는 방법으로 유사석유제품인 유사휘발유를 제조하였다.”라는 공소사실을 유죄로 인정하여, 피고인의 상대방 공모공동정범이 누구인지, 몇 명인지, 그 상대방이 언제, 어디서 원료혼합행위를 하였는지를 밝히지 않은 채로 피고인의 유죄를 인정하였는바, 원심의 이러한 판시에는 판매상대방 즉 혼합행위자 및 혼합행위의 일시·장소에 관한 심리를 다하지 못하였거나, 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	［1］ 형사소송법 제254조 제4항 / ［2］ 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제26조 제1항(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조 참조), 제33조 제3호(현행 석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호 참조), 형법 제30조, 형사소송법 제254조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 2인 【원심판결】 서울지법 2004. 1. 14. 선고 2003노4281 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심이 원심 및 제1심 채용증거들을 종합하여, 피고인 1이 (업체명 생략)의 대표이사로 있으면서 2001. 4. 27. 및 같은 해 5. 28. 2회에 걸쳐 합계금 5,300만 원을 업무추진비 명목으로 각 인출하여 이를 자신의 사적 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, (업체명 생략)신용평가정보 주식회사의 회계담당자가 이를 대표이사에 대한 가지급금으로 회계처리를 해 두었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 실제에 적합하지도 아니하기 때문에 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상자의 범위 등을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 하여 위임입법은 허용되고( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결 참조), 예금자보호법 이외에도 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보는 규정을 개별 법률에 규정하면서 그 직원의 범위를 대통령령에 위임하는 사례는 지방공기업법이나 정부투자기관관리기본법 등 여러 법률에서 찾아볼 수 있으므로, 원심이 피고인 2가 예금보험공사 직원인 공소외 1에게 뇌물을 공여하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 뇌물죄를 적용하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 법률 위반 등의 위법이 없다. 그리고 피고인 2가 상고이유에서 들고 있는 감경사유는 필요적인 형의 감경사유가 아니고 법원의 자유재량에 속하는 임의적인 것에 불과하므로, 원심이 피고인 2가 주장하는 사유를 들어 감경을 하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 또 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서 ( 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조), 여기에서의 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 자를 말한다고 할 것이다. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인 2와 피고인 1 및 공소외 2의 회사에서의 지위 등에 비추어 볼 때 피고인 2와 피고인 1은 뇌물공여죄의 공동정범으로서 제3자 뇌물교부, 취득죄의 제3자에 해당하지 않는다고 보아 피고인 2를 제3자 뇌물교부죄로, 피고인 1을 제3자 뇌물취득죄로 처벌할 수 없다고 판단한 제1심을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙으로 인한 사실오인이나 제3자 뇌물취득죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형	[1] 형법 제1조 제1항, 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제75조 / [2] 형법 제133조 제2항	형사

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