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【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【항 소 인】 피고인 3, 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들 및 검사(피고인 7 주식회사를 제외한 나머지 피고인들에 대하여) 【검 사】 이세종 외 1인 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 5인 【원심판결】 부산지법 2020. 2. 18. 선고 2019고합50 판결 【주 문】 [피고인 1] 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 6월에 처한다. 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 2] 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 8월에 처한다. 피고인 2로부터 10,000,000원을 추징한다. [피고인 3, 피고인 4] 검사의 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소를 모두 기각한다. [피고인 5] 피고인 5의 항소와 검사의 피고인 5에 대한 항소를 모두 기각한다. [피고인 6] 피고인 6의 항소와 검사의 피고인 6에 대한 항소를 모두 기각한다. [피고인 7 주식회사] 피고인 7 주식회사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 주식회사(아래에서 피고인 7 주식회사를 지칭할 때에는 ‘피고인 7 회사’라고 한다) 1) 선박안전법(2015. 1. 6. 법률 제12999호로 개정되어 2020. 2. 18. 법률 제17028호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 선박안전법’이라고 한다) 제74조 제1항 소정의 ‘감항성 결함’의 의미에 관한 법리오해 개정 선박안전법 제74조 제1항 소정의 ‘감항성 결함’은 감항성 부족을 의미하는 감항성 ‘흠결’이 아니라, 감항성이 존재하지 않음을 의미하는 감항성 ‘결여’로 해석하여야 한다. 만약 원심처럼 감항성 결함을 ‘선박의 구조ㆍ설비ㆍ화물운송방법 및 선원의 선박운항지식 등 선박의 감항성에 영향을 미치는 사항에 발생한 흠결로서 이를 방치할 경우 해양사고나 위험을 초래할 우려가 있어 일정한 수리나 보완, 검사 등의 조치가 필요한 것’으로 해석하게 되면 신고대상의 범위가 지나치게 확대될 뿐 아니라 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다. 2) 공소장 기재 (선박명 1 생략)의 횡격벽 변형이나 (선박명 2 생략)의 평형수 탱크 균열 등이 감항성 결함에 해당하는지 여부에 관한 사실오인 및 법리오해 공소장 기재 (선박명 1 생략)의 횡격벽 변형이나 (선박명 2 생략)의 평형수 탱크 균열 등은 감항성 결함에 해당하지 않는다. (선박명 1 생략)에 발생한 공소장 기재 횡격벽 변형은 30m 높이의 격벽 중 하부 7m 정도가 균열이나 파공 없이 휜 것에 불과하여 안전운항에 지장이 없었고, (선박명 1 생략)가 당해 항해를 무사히 마친 후인 2016. 8. 15. (선박명 1 생략)의 해당 부분은 수리되었다. (선박명 2 생략)에 발생한 공소장 기재 상갑판 균열 등은 항해 중 황천을 만나 발생한 사소한 것이었고, 선상에서 수리가 대부분 이루어져 2016. 12. 13. 입항 당시 결함이 존재하지 않았으므로, 감항성에 전혀 문제가 없었다. 3) 감항성결함미신고죄의 시간적 적용 범위 관련 사실오인 및 법리오해 감항성 결함 신고제도의 목적은 출항을 앞두고 있는 선박에 감항성 결함이 있는 경우 해양수산부장관으로 하여금 출항정지처분을 하게 함으로써 선박의 안전운항을 확보하는 데에 있으므로, 신고대상은 출항 전에 인식한 감항성 결함에 한정된다. (선박명 1 생략)의 경우, 피고인 2와 피고인 1은 (선박명 1 생략)가 싱가포르에서 출항한 후에 횡격벽 결함을 인식하였으므로, 감항성 결함 신고의무가 없다. (선박명 2 생략)의 경우, 피고인 6, 피고인 2는 (선박명 2 생략)가 중국에서 출항한 후에 상갑판 균열 등이 있음을 인식하였으므로 감항성 결함 신고의무가 없다. 4) 감항성결함미신고죄의 장소적 적용 범위 관련 사실오인 및 법리오해 설령 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)에 감항성 결함이 있었다고 하더라도, (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)는 우리나라 주권이 미치지 않는 외국항구만 왕래하기 때문에 해양수산부장관이 소속 공무원으로 하여금 이를 확인하게 한 다음 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)에 관하여 출항정지처분을 할 수가 없으므로 감항성결함미신고죄의 적용대상이 아니다. 5) 양형부당 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 회사에 선고한 형(피고인 1: 징역 6월에 집행유예 1년, 피고인 2: 징역 1년에 집행유예 2년 등, 피고인 5, 피고인 6: 벌금 각 3,000,000원, 피고인 7 회사: 벌금 15,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 피고인 1에 대한 공소사실 중 복원성유지의무위반의 점, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실 전부(복원성유지의무위반)에 관한 사실오인 및 법리오해 선박의 복원성자료에 대한 승인은 특정 재화조건을 기준으로 하여야 하고, 선박은 승인받은 재화조건의 범위나 방법에 따라 운항되어야 한다. 승인받은 재화조건의 범위나 방법을 벗어나 선박을 운행하는 자체가 복원성유지의무위반이 된다. (선박명 1 생략) 등이 복원성자료승인을 받은 재화조건은 균일적재 방식이므로, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 (선박명 1 생략) 등을 격창적재 방식으로 운항하려면 재화조건을 격창적재로 한 복원성자료에 대한 승인을 새로 받아야 한다. 그럼에도 위 피고인들은 재화조건을 격창적재로 한 복원성자료에 대한 승인을 새로 받지 않은 채 해당 공소사실 기재와 같이 (선박명 1 생략) 등을 격창적재 방식으로 운항하였으므로 이는 복원성유지의무의 위반에 해당한다. 2) 피고인 5에 대한 공소사실 중 선박검사 거짓수검 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 개정 선박안전법 제6조 제1항, 제2항은 선박의 검사 및 검정ㆍ확인을 받고자 하는 자 또는 그의 대리인은 선박검사현장에 참여하여 이에 필요한 협조를 하여야 한다고 규정하여 선박소유자뿐만 아니라 대리인도 선박검사현장에 참여할 수 있음을 전제로 하고 있다. 여기에다가 개정 선박안전법의 입법 목적까지 감안하면, 실제 선박검사현장에 참여한 사람은 선박소유자가 아니어도 거짓 기타 부정한 방법으로 선박검사를 받았다면 같은 법 제83조 제2호에 따라 처벌된다고 해석하여야 한다. 3) 양형부당 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 회사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 개정 선박안전법 제74조 제1항이 정한 ‘감항성 결함’의 의미에 관한 법리오해 주장 부분 1) 개정 선박안전법 중 관련 규정 및 개정 경위 가) 개정 선박안전법 중 관련 규정 제74조(결함 신고에 따른 확인 등)① 누구든지 선박의 감항성 및 안전설비의 결함을 발견한 때에는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 그 내용을 해양수산부장관에게 신고하여야 한다.② 해양수산부장관은 제1항의 규정에 따라 신고를 받은 때에는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 소속 공무원으로 하여금 지체 없이 그 사실을 확인하게 하여야 한다.③ 해양수산부장관은 제2항의 규정에 따른 확인 결과 결함의 내용이 중대하여 해당 선박을 항해에 계속하여 사용하는 것이 해당 선박 및 승선자에게 위험을 초래할 우려가 있다고 인정되는 경우에는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 해당 결함이 시정될 때까지 출항정지를 명할 수 있다. ④ 누구든지 제1항의 규정에 따라 신고한 자의 인적사항 또는 신고자임을 알 수 있는 사실을 다른 사람에게 알려주거나 공개 또는 보도하여서는 아니 된다.제84조(벌칙) ① 선박소유자, 선장 또는 선박직원이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 때에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 11. 제74조 제1항에 따른 선박의 결함 신고를 하지 아니한 때④ 선박소유자의 대리인(선박소유자가 법인인 경우 대표자를 포함한다), 사용인, 그 밖의 종업원(선박승무원은 제외한다)이 선박소유자의 업무에 관하여 제1항의 위반행위를 하면 그 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원을 벌하는 외에 그 선박소유자에게도 같은 항의 벌금형을 과한다. 다만 선박소유자가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 나) 개정 경위 구 선박안전법[2015. 1. 6. 법률 제12999호로 개정(2015. 7. 7. 시행)되기 전의 것, 이하 ‘구 선박안전법’이라고 한다] 제74조 제1항은 “누구든지 선박의 감항성 및 안전설비의 결함을 발견한 때에는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 그 내용을 해양수산부장관에게 신고할 수 있다.”라고 규정하는 한편, 같은 법 제85조 제4호는 거짓으로 위 신고를 한 자를 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여, 누구든지 선박의 감항성 및 안전설비 결함 신고를 할 수 있게 하되 거짓신고행위를 처벌하도록 하고 있었다. 그러나 2014년에 발생한 이른바 ‘세월호’ 참사를 계기로 선박 안전을 도모하는 제도들의 전반적인 보완 및 대책 마련 차원에서 2015. 1. 6. 구 선박안전법이 개정되었다. 개정된 내용의 일부는 누구든지 선박의 감항성 및 안전설비의 결함을 발견한 때에는 해양수산부장관에게 신고하도록 의무화하되(제74조 제1항) 선박소유자 등 일정한 신분을 가진 이들에 대하여 신고의무위반을 처벌하는 것(제84조 제1항 제11호)이다. 2) 판단 ‘감항성’이란 선박이 자체의 안정성을 확보하기 위하여 갖추어야 하는 능력으로서 일정한 기상이나 항해조건에서 안전하게 항해할 수 있는 성능을 말하는데(개정 선박안전법 제2조 제6호), 이러한 감항성은 선체나 기관 등 선박 자체, 항해에 필요한 서류ㆍ장치 등 선박의장, 선박에 승선하고 있는 선원의 수와 능력 등이 특정 항해에서 통상의 해상위험을 감내할 수 있는 상태에 있어야만 완전히 갖추어진다고 할 것이다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다1754 판결 참조). 한편 ‘결함’이란 사전적으로 ‘부족하거나 완전하지 못하여 흠이 되는 부분’이라고 정의된다. 이러한 위 규정의 문언적 해석에 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 개정 선박안전법 제74조 제1항이 정한 ‘감항성의 결함’은 ‘선체나 기관 등 선박 자체, 항해에 필요한 서류ㆍ장치 등 선박의장, 선박에 승선하고 있는 선원의 수와 능력 등이 특정 항해에서 안전하게 항해할 수 있는 성능이 부족한 것으로 이를 방치할 경우 해양사고나 위험을 초래할 우려가 있어 일정한 수리나 보완 등의 조치가 필요한 상황’을 의미한다고 보아야 한다. ① 개정 선박안전법은 선박의 감항성 유지 및 안전운항에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 생명과 재산을 보호함을 목적으로 한다(제1조). 이러한 입법 목적을 달성하기 위하여 개정 선박안전법 제74조 제1항은 “누구든지 선박의 감항성 및 안전설비의 결함을 발견한 때에는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 그 내용을 해양수산부장관에게 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 해양수산부장관은 개정 선박안전법 제74조 제1항의 규정에 따라 신고를 받은 때에는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 소속 공무원으로 하여금 지체 없이 그 사실을 확인하게 하여야 하고(개정 선박안전법 제74조 제2항), 제74조 제2항의 규정에 따른 확인 결과 결함의 내용이 중대하여 해당 선박을 항해에 계속하여 사용하는 것이 해당 선박 및 승선자에게 위험을 초래할 우려가 있다고 인정되는 경우에는 해양수산부령이 정하는 바에 따라 해당 결함이 시정될 때까지 출항정지를 명할 수 있다(개정 선박안전법 제74조 제3항). 그리고 해양수산부장관은 선박의 감항성과 인명안전을 위한 시설 및 항해상의 위험방지 조치와 관련하여 필요한 경우 선박소유자 등에게 필요한 보고를 명하거나 자료를 제출하게 할 수 있고(개정 선박안전법 제75조 제1항), 개정 선박안전법 제75조 제1항의 규정에 따른 보고내용 및 제출된 자료의 내용을 검토한 결과 제75조 제1항 각호의 목적달성이 어렵다고 인정되는 때에는 소속 공무원으로 하여금 직접 해당 선박 또는 사업장에 출입하여 장부ㆍ서류 및 시설을 조사하게 할 수 있으며(개정 선박안전법 제75조 제2항), 개정 선박안전법 제75조 제2항의 규정에 따라 선박 또는 사업장을 조사한 결과 개정 선박안전법 또는 개정 선박안전법에 따른 명령을 위반한 사실이 있다고 인정되는 때에는 해당 선박 또는 사업장에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 항해정지명령 또는 수리ㆍ보완과 관련된 처분을 할 수 있다(개정 선박안전법 제75조 제5항). 아울러 국민의 안전과 재산을 보호하기 위한 해양수산부장관의 선박 결함 확인 업무의 실효성을 높이기 위하여 개정 선박안전법 제84조 제1항 제11호는 선박소유자, 선장 또는 선박직원이 개정 선박안전법 제74조 제1항에 따른 선박의 결함 신고를 하지 아니한 때에는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. ② 개정 선박안전법 제74조 제3항은 해양수산부장관이 당장 출항정지까지 명할 필요가 없는 정도의 감항성 결함도 있음을 전제로 하는 것이다. ③ 선사의 대표자나 사용인, 그 밖의 종업원들이 감항성 결함을 발견한 경우 결함을 신고함과 동시에 이에 대한 수리나 보완 등의 조치를 취할 수도 있으므로 불필요한 출항정지 등으로 인하여 선박의 원활한 운항이 저해되지는 않을 것이다. ④ 만약 변호인의 주장대로, 개정 선박안전법 제74조 제1항이 정한 감항성 결함을 감항성 결여, 즉 선박의 감항성이 완전히 상실된 상태만을 뜻하는 것으로 새긴다면, 선박이 충돌하거나 침몰하지 않은 이상 그 선박은 감항성 결함이 없었던 것으로 될 것이고, 선박이 충돌하거나 침몰한 때에만 감항성 결함 미신고로 처벌받게 되어 부당하다. 이는 감항성 결함을 사전에 신고하게 하여 해상사고를 미연에 방지하려는 위 규정의 취지에 반한다. ⑤ 개정 선박안전법 제74조 제1항은 신고대상으로 ‘감항성의 결함’ 외에 ‘안전설비의 결함’도 규정하고 있다. 안전설비가 전혀 존재하지 않거나 존재하지만 고장 등으로 쓸모가 전혀 없는 경우뿐만 아니라, 안전설비가 부족하거나 불완전한 경우 역시 승선자에게 위험을 초래할 수 있기 때문에 신고대상이 되어야 하는바, 이와 병렬적으로 규정되어 있는 ‘감항성의 결함’을 감항성의 부존재, 즉 감항성의 결여로 제한하여 해석할 것은 아니다. 3) 소결론 따라서 개정 선박안전법 제74조 제1항이 정한 ‘감항성의 결함’을 위와 같은 취지로 해석한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 그 의미를 오해한 잘못이 없다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 공소장 기재 횡격벽 변형이나 평형수 탱크 균열 등이 감항성 결함에 해당하는지 여부에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 부분 1) (선박명 1 생략)의 횡격벽 변형이 감항성 결함에 해당하는지 가) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 종합하면, 공소장 기재 (선박명 1 생략) 3, 4번 좌ㆍ우현 평형수 탱크 사이 횡격벽에 발생한 변형이 개정 선박안전법 제74조 제1항이 정한 ‘감항성의 결함’에 해당한다고 판단하였다. ① 피고인 5가 2016. 5. 18.부터 2016. 5. 22.까지 (선박명 1 생략)에 대한 방선점검을 마친 뒤 제출한 보고서에는 ‘3번 좌ㆍ우현 평형수 탱크와 4번 좌ㆍ우현 평형수 탱크 사이 격벽 변형이 확인되었으며, 이는 이전 항차 평형수 탱크 검사 때에는 없었던 현상임. 긴급 입거(dock) 또는 내부재 보강 작업이 필요함’이라고 기재되어 있다. ② 선박설계업체 사장인 공소외 1이 (선박명 1 생략)에 방선하여 점검한 결과를 담은 2016. 5. 26. 자 방선보고서에는 ‘좌현의 경우 쇠모 상태와 부재의 손상 정도로 판단해 볼 때 bottom longi. 상부에서 3번 스트링거 상부 약 2m까지는 빠른 시간 내에 신환이 필요하며 3번 스트링거 자체도 신환이 필요함. 우현의 경우 영구 변형이 일어난 격벽판 중앙부는 일부 신환하고, 신환하지 않은 나머지 격벽 및 격벽보강재는 추가 보강이 필요함. 좌ㆍ우현 공히 현재 발생된 녹 잔해물을 제거한 후에 격벽 및 격벽보강재, 스트링거 등 선체구조부재에 대한 정밀한 두께 계측이 필요하며 이 결과에 따라 추가 신환 및 보강에 대한 접근이 필요함’이라고 기재되어 있다. ③ (선박명 1 생략) 1등 항해사 공소외 2는 2016. 3. 13. 평형수 탱크를 검사하는 과정에서 3번 좌현 평형수 탱크의 격벽 수직보강재가 약 4m가량 변형되어 있고, 3번 우현 평형수 탱크 격벽 수직보강재가 2m가량 변형되어 있는 것을 발견하여 이를 선장 공소외 3에게 보고하였다. 공소외 2는 수사기관에서 “당시 평형수 탱크 격벽 손상이 심각하여 불안감에 공선 항해 시 거의 매일 3번 평형수 탱크에 들어가서 손상부위를 관찰하였다.”라고 진술하였다. 위와 같은 평형수 탱크 격벽 변형은 (선박명 1 생략)가 2016. 8. 15. 중국 조선소에서 검사를 받을 때 좌현은 약 13.4m, 우현은 9.4m로 확대되어 있었다. ④ 피고인 5가 2016. 7. 5. 피고인 2에게 상신한 기안(품의)서에는 “3, 4번 평형수 탱크 격벽 변형이 심하고 부자재 강도도 상당 부분 손실된 상태라서 선박 감항성 고려, 추가적인 항차 수행이 위험할 수 있다고 판단되어, 중국에서 하역작업 후에 긴급 수리하려 한다.”라는 취지로 기재되어 있고, 피고인 2가 같은 날 피고인 1에게 보고한 이메일 보고서에는 “(선박명 1 생략) 3, 4번 평형수 탱크의 격벽 상태가 상당히 심각한 수준의 영구 변형이 발생되어 있으며, 특히 이 부분에 대한 쇠모도 또한 심각한 상황이므로, 현 상태에서 계속적으로 운항할 시에는 3, 4번 평형수 탱크 내부의 영구 변형된 부위가 점차 확대, 악화될 뿐 아니라 안전운항에 치명적인 영향을 미칠 수 있는 것으로 사료되므로 이번 항차 종료 후 본선의 안전운항을 위하여 긴급 수리하고자 한다.”라는 취지로 기재되어 있다. ⑤ 공무감독 경력이 약 10년인 피고인 5는 수사기관에서 “평형수 탱크 내 횡격벽 변형은 처음 접해보는 내용이고 통상적으로 일어나는 것이 아니다.”라고 진술하였고, 공무감독 공소외 4도 수사기관에서 “격벽 변형을 보고 피고인 5가 엄청나게 당황했다. 해운업계에 근무하면서 이 정도의 변형은 처음 보았다. 통상 균열이 생기는 경우는 있으나 격벽이 이렇게 휘는 경우는 없었다.”라는 취지로 진술하였다. 한국선급 검사원으로 2016. 8. 12. (선박명 1 생략)에 대한 임시점검을 실시한 공소외 5는 원심에서 “횡격벽 변형이 그 정도이면 대항 항해는 쉽지 않겠다고 판단했고, 그런 현상을 처음 보았기 때문에 깜짝 놀랐다.”라는 취지로 진술했고, 한국선급 수석검사원 공소외 6도 원심에서 “(선박명 1 생략) 횡격벽 정도의 변형을 본 일이 없으며 수리 없이 항해하는 것은 어렵다고 판단하였다.”라는 취지로 진술하였다. 선박설계업자로 조선기술사자격이 있는 공소외 7도 원심에서 “선박을 설계하면서 선박을 많이 보았지만, (선박명 1 생략) 정도의 변형은 본 적이 없다.”라는 취지로 진술하였다. 나) 당심의 판단 원심이 위에서 든 사정에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 등의 잘못이 없다. 따라서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 7 회사의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 화물창이나 평형수 탱크의 횡격벽은 화물창이나 평형수 탱크의 구획을 구분함과 동시에 선체 바깥으로부터 해수가 유입될 경우 그 해수가 다른 구획으로 넘어가는 것을 방지하는 역할을 담당하는 주요 구조부재이다. ② (선박명 1 생략) 3, 4번 평형수 탱크 횡격벽 변형의 근본적 원인은 그 수직보강재가 쇠모되어 기능을 발휘할 수 없을 정도로 평형수 탱크 내 부식상태(공판기록 772면 내지 776면의 각 사진 참조)가 심각하였기 때문으로 보인다. ③ (선박명 1 생략)는 1993년 유조선으로 신조되었다가 2009년 철광석 운반선으로 개조되었다. (선박명 1 생략)의 선령이 오래되었을 뿐 아니라 운송화물도 비중이 높은 철광석인 점 등을 고려할 때, 위와 같은 횡격벽 변형은 비단 3, 4번 평형수 탱크만의 문제가 아니라, (선박명 1 생략) 선체 전부가 안전성에 문제가 있을 수 있음을 시사한다. 2) (선박명 2 생략)의 상갑판 균열 등이 감항성 결함에 해당하는지 가) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 종합하면, 공소장 기재 (선박명 2 생략) 상갑판 균열 등이 개정 선박안전법 제74조 제1항이 정한 ‘감항성의 결함’에 해당한다고 판단하였다. ① 공소외 1이 2017. 2. 10.경 (선박명 2 생략)에 방선하여 점검한 결과를 담은 방선보고서에는 ‘약 400mm 길이 균열이 선박의 폭 방향으로 발생하였고, 수리 흔적이 있음. 신환철판의 최소 크기가 400mm × 400mm인데 신환철판의 크기가 너무 작음. 신환된 철판의 용접부에 다시 균열 발생할 가능성이 많음’, ‘2번 우현 평형수 탱크 바닥보강재와 격벽보강재 사이의 삼각 브래킷(bracket)과 브래킷보강재가 균열로 손상됨. 과도한 쇠모로 인해 발생하는 응력을 견디지 못해 구조 취약부인 스캘럽(scallop)에서부터 균열이 발생하여 진전된 형태로 판단됨. 본 손상으로 인해 브래킷의 역할을 수행하지 못하므로 손상이 다른 곳으로 전파될 수 있음. 본 손상이 일어난 부분과 같은 조건인 인접 브래킷 및 좌현 쪽 브래킷도 모두 점검 후 조치를 취해야 할 것으로 판단됨’이라는 취지로 기재되어 있다. ② 피고인 6이 피고인 7 회사의 안전관리실장 공소외 8과 주고받은 카카오톡 메신저에는 ‘4번 좌현 평형수 탱크 측 균열은 이번이 처음이고, 전에는 2번 평형수 탱크(좌ㆍ우현), 3번 평형수 탱크(우현), 4번 평형수 탱크(우현) 쪽이었다. 이제 3번 평형수 탱크(좌현)만 균열 발생하면 평형수 탱크 전부에 균열이 발생하는 것이다.’는 취지(2016. 11. 28. 18:12경), ‘저희 배가 배가 아니다. 화물진동으로 선체가 균열이 생기기 때문’이라는 취지(2016. 11. 28. 18:52경)의 내용들이 있다. ③ 선박설계업자 공소외 7은 공소외 1이 작성한 (선박명 2 생략) 방선보고서에 관해 수사기관에서 “보고서에 기재된 사항들 중 어느 부분이 심각한지가 중요한 것이 아니라 선체 여러 군데에서 문제가 발생하였다는 것이 중요한 것 같다. 구체적으로 어느 부분에 문제가 있었는지 알 수 없지만 특정 부분이 알 수 없는 요인으로 외부의 힘을 받지 못하면 그 힘이 선체의 여러 곳으로 퍼져나가는데 (선박명 2 생략)는 그런 형태가 아닐까 싶다.”라는 견해를 밝혔다. 나) 당심의 판단 원심이 위에서 든 사정에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 등의 잘못이 없다. 따라서 피고인 2, 피고인 6, 피고인 7 회사의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 상갑판, 화물창 격벽, 평형수 탱크 격벽은 모두 선체의 종강도에 영향을 미치는 주요 구조부재에 해당하고, 그 변형이나 균열, 파공 등은 선체외벽의 손상, 해수의 유입 등의 원인이 되어 선박운항에 심각한 위험을 초래할 수 있다. ② (선박명 2 생략)에 발생한 공소장 기재 균열 등은 어느 한 곳에 그치지 않고, 상갑판, 화물창, 평형수 탱크 등 다양하게 발생하였다. (선박명 2 생략) 역시 (선박명 1 생략)와 마찬가지로 선령이 오래되고, 비중이 높은 철광석을 운송하고 있었다. 게다가 공소외 1의 2017. 2. 16. 자 방선보고서(증거기록 1,805면)에 따르면 (선박명 2 생략)는 선체 곳곳에 쇠모가 진행되고 있어 운송능력이 저하되어 있고, 그러한 상태에서 화물량을 줄이지 않은 운송으로 선체 손상이 반복되고 있으며, 그러한 손상 중에는 심각한 손상으로 발전될 가능성이 있는 것이 여러 군데 산재하고 있다는 것이다. 이를 종합하면 (선박명 2 생략)에 발생한 공소장 기재 상갑판 균열 등은 오래된 선령, 무리한 화물적재 등으로 선박의 구조부재가 쇠모하여 발생한 것으로 이를 방치할 경우 언제든지 심각한 손상으로 발전할 수 있는 상태였다고 볼 수 있다. ③ 변호인은 공소장 기재 결함들 중 상갑판 균열, 평형수 탱크 균열 등은 항해 중 본선에서 모두 수리될 정도로 사소한 것이기 때문에 감항성 결함에 해당하지 않는다는 취지로도 주장한다. 그러나 공소외 1의 방선보고서에 의하더라도 그 수리가 미흡하였다는 것인바, 임기응변의 땜질식 처방에 불과하다고 보인다. 앞서 든 근본적인 원인, 즉 오래된 선령, 화물적재 방식 등에 따른 선박 구조부재의 쇠모에 대한 정확한 검사와 대책이 없는 상태였다. ④ 변호인은 모노레일 크레인 리프팅 빔은 선박의장에 불과하여 그 균열은 감항성과 관련이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 방선보고서에 의하면 위 빔은 중앙부와 우현 두 군데가 완전히 절단되었는데, 철판 두 개로 임시 수리된 상태에서도 붕괴의 위험이 상당하여 빠른 시간 내에 절단된 부분을 완전히 수리하여야 한다는 것이다. 위 빔의 완전 절단으로 크레인 전체가 붕괴될 수 있고, 이는 선박의 다른 구조물의 붕괴로 이어질 수 있는바, 감항성과 관련이 없다고 볼 수 없다. 게다가 위 방선보고서에 의하면, 위 손상은 상당히 이례적인 것으로, 항해 중 선박이 길이 방향이 아니라 폭 방향으로 호깅(hogging)과 새깅(sagging)이 상당히 심하였음을 추단하게 한다는 것이다. ⑤ 피고인 7 회사 소속 안전관리실장 공소외 8과 피고인 6 사이의 2016. 11. 28. 자 카카오톡메시지를 보더라도 (선박명 1 생략)는 공소외 1의 방선보고서가 작성되기 전에 이미 3번 좌현 평형수 탱크를 제외한 평형수 탱크 전부에 균열이 있었던 것으로 보인다. 다. 감항성결함미신고죄의 시간적ㆍ장소적 적용 범위 관련 사실오인 및 법리오해 주장 부분 이 부분 주장은, 감항성 결함 신고제도의 목적이 감항성 결함이 있는 선박에 대한 출항정지처분에만 있음을 전제로, 선박이 이미 출항하였거나 외국에 있는 경우에는 해양수산부장관이 소속 공무원으로 하여금 감항성 결함 여부 확인을 하게 하여 출항정지처분을 할 수 없기 때문에 선박이 이미 출항하였거나 외국항구만 운항하는 선박에 대하여는 감항성결함미신고죄가 적용되지 않는다는 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 해양수산부장관은 감항성 결함의 내용이 중대하여 해당 선박을 항해에 계속하여 사용하는 것이 해당 선박 및 승선자에게 위험을 초래할 우려가 있다고 인정되는 경우에는 출항정지처분을 할 수 있다(개정 선박안전법 제74조 제3항). 그리고 해양수산부장관은 선박의 감항성과 인명안전을 위한 시설 및 항해상의 위험방지 조치와 관련하여 필요한 경우 선박소유자 등에게 필요한 보고를 명하거나 자료를 제출하게 할 수 있고(개정 선박안전법 제75조 제1항), 개정 선박안전법 제75조 제2항의 규정에 따라 선박 또는 사업장을 조사한 결과 개정 선박안전법 또는 개정 선박안전법에 따른 명령을 위반한 사실이 있다고 인정되는 때에는 해당 선박 또는 사업장에 대하여 항해정지명령 또는 수리ㆍ보완과 관련된 처분을 할 수도 있으므로(개정 선박안전법 제75조 제5항), 감항성 결함 신고제도의 목적이 오로지 감항성 결함 선박에 대한 출항정지처분만을 위한 것이라고 볼 수는 없다. 한편 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)가 외국항구만 항해한다 하더라도 출항정지처분 등의 상대방은 피고인 7 회사가 되므로, 그러한 사정이 해양수산부장관이 그러한 처분을 함에 있어 법률적ㆍ사실적 장애로 작용할 수는 없다. 따라서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 회사의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 검사의 복원성유지의무위반 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 부분 1) 관련 규정 ■ 구 선박안전법제28조(복원성의 유지)① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 선박소유자는 해양수산부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 복원성을 유지하여야 한다. 다만 예인ㆍ해양사고구조ㆍ준설 또는 측량에 사용되는 선박 등 해양수산부령이 정하는 선박에 대하여는 그러하지 아니하다.1. 여객선2. 선박길이가 12미터 이상인 선박② 선박소유자는 제1항의 규정에 따른 선박의 복원성과 관련하여 그 적합 여부에 대하여 복원성자료를 제출하여 해양수산부장관의 승인을 얻어야 하며, 승인을 얻은 복원성자료를 당해 선박의 선장에게 제공하여야 한다. ③ 제2항의 규정에 따른 승인에 있어서 복원성 계산을 위하여 컴퓨터프로그램을 사용한 때에는 해양수산부장관이 정하여 고시하는 복원성 계산방식에 따라야 한다.④ 제2항 및 제3항의 규정에 따른 복원성과 관련된 승인의 기준ㆍ절차, 복원성자료 및 복원성 계산용 컴퓨터프로그램의 작성요령 등에 관하여 필요한 사항은 해양수산부장관이 정하여 고시한다. 제86조(벌칙)다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.1. 제28조 제1항의 규정을 위반하여 복원성을 유지하지 아니하고 선박을 항해에 사용한 자■ 구 선박안전법[2017. 10. 31. 법률 제15002호로 개정(시행 2018. 5. 1.)되기 전의 것](제28조는 위와 같음)제83조(벌칙)다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.10. 제28조 제1항을 위반하여 복원성을 유지하지 아니하고 선박을 항해에 사용한 자(제86조 제1호는 삭제됨) 2) 쟁점 피고인 7 회사가 해양수산부장관으로부터 원심 판시 범죄일람표 1 기재 (선박명 1 생략) 등 선박에 대하여 승인받은 복원성자료에는 표준재화조건(공창출항, 공창입항, 만재출항, 만재입항)만 수록되어 있는데, 검사는 위 범죄일람표 기재와 같이 항해 때 승인된 복원성자료에 수록되지 않은 격창적재 방식으로 운항한 것 자체가 복원성유지의무위반이라고 주장한다. 따라서 쟁점은 승인된 복원성자료에 포함되어 있지 않은 방식으로 화물을 실어 운항하는 것 자체가 구 선박안전법[2017. 10. 31. 법률 제15002호로 개정(시행 2018. 5. 1.)되기 전의 것, 이하 ‘2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법’이라고 한다] 제28조 제1항을 위반한 것인지 여부이고, 이는 제28조 제1항에 규정된 ‘해양수산부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라’ 부분의 해석문제이다. 3) 판단 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제1항은 선박소유자에게 ‘해양수산부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 복원성을 유지하여야 할 의무’를 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘선박소유자의 복원성자료제공의무’를 각각 규정하면서, 제83조 제10호는 제28조 제1항을 위반하여 복원성을 유지하지 아니하고 선박을 항해에 사용한 자를 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다(구 선박안전법 제86조 제1호가 적용되는 사안의 경우 200만 원 이하의 벌금에 처한다)고 규정하는 한편, 제89조 제2항 제7호에서 위 복원성자료제공의무위반, 즉 제28조 제2항의 규정을 위반하여 복원성자료를 선장에게 제공하지 아니한 자에게 500만 원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있다. 한편 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제4항은 “제2항 및 제3항의 규정에 따른 복원성과 관련된 승인의 기준ㆍ절차, 복원성자료 및 복원성 계산용 컴퓨터프로그램의 작성요령 등에 관하여 필요한 사항은 해양수산부장관이 정하여 고시한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제1항, 제4항의 위임에 따른 해양수산부고시 ‘선박복원성기준’은 제2장에서 복원성 시험 및 계산방법과 기준을, 제3장 내지 제7장에서 선박의 종류별 복원성기준(이 사건 선박들과 같은 화물선의 복원성기준은 제4장에 규정되어 있다)을, 제8장에서 복원성자료에 포함될 내용(제26조), 컴퓨터프로그램을 이용하여 복원성을 계산하고자 할 때 그 계산방식과 작성방법(제27조), 복원성자료의 승인 기준 및 절차(제28조) 등을 각 규정하고 있다. 위와 같이 복원성유지의무와 복원성자료제공의무를 구별하여 규정하고 있는 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법의 체계, 제7장까지 선박종류별 복원성기준을 규정하면서 제8장에서 복원성자료와 그 승인 등을 규정하고 있는 ‘선박복원성기준’의 체계 등에다가 다음과 같은 사정을 종합하면, 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제1항 소정의 ‘해양수산부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라’ 부분은 ‘선박복원성기준’이 정한 선박 종류별 복원성기준, 즉 제3장 내지 제7장에 정한 복원성기준을 따라 복원성을 유지하여야 한다는 뜻으로 새겨야 하지, 검사의 주장처럼 해양수산부장관으로부터 승인받은 복원성자료대로만 복원성을 유지하여야 한다는 뜻으로 새길 수는 없다. 즉 복원성자료는 선박소유자가 선장으로 하여금 선박의 복원성을 용이하고 확실하게 평가할 수 있도록 선장에게 제공하여야 하는 정보일 뿐이다. 따라서 해양수산부장관의 승인을 받은 복원성자료에 수록된 재화조건을 준수하여 운항하는 경우 이로써 선박복원성기준이 정한 복원성유지의무를 준수하였다고 평가할 수는 있을 것이나, 그와 반대로 복원성자료에 수록된 재화조건을 준수하지 않았다는 사정만으로 곧바로 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제1항에 따라 선박복원성기준이 정한 복원성유지의무를 위반하였다고 평가할 수 없다. 그러므로 피고인 1에 대한 공소사실 중 복원성유지의무위반의 점, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실 전부(복원성유지의무위반)에 관하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제1항의 해석, 복원성유지의무위반 판단 기준에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제1항은 선박소유자에게 ‘해양수산부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 선박의 복원성을 유지할 의무’를 부과하는 것이지, ‘복원성자료에 수록된 재화조건을 준수할 의무’를 부과하는 것이 아님이 법률 문언상 명백하다. 만약 검사의 주장대로라면 위 조항은 “해양수산부장관으로부터 승인받은 복원성자료에 따라 복원성을 유지하여야 한다.”라고 규정되어야 할 것이다. ② 복원성자료는 복원성기준과 구별된다. 복원성자료는 복원성을 계산하는 데 필요한 자료 내지 정보일 뿐이고, 복원성기준은 복원성자료를 기초로 계산한 GoM 등 각종 수치가 만족시켜야 하는 조건을 말한다. 위 GoM 등 각종 수치는 재화상태(선적중량, 선적위치 등)에 따라 변하는데, 상정 가능한 모든 재화상태에서 계산되는 GoM 등 각종 수치를 복원성자료에 전부 수록하는 것은 현실적으로 불가능하다. 이에 선박복원성기준은 표준재화상태(공창출항, 공창입항, 만재출항, 만재입항)에서의 GoM 등 각종 수치를 복원성자료에 수록하게 하고, 선장으로 하여금 이를 기초로 실제 재화상태에 따라 GoM 등 각종 수치를 계산하여 복원성기준을 충족시키는지 확인하도록 하고 있다. ③ 선박복원성기준 제26조는 선박의 복원성자료는 복원성시험결과를 기초로 하여 당해 선박의 복원성을 용이하고 확실하게 평가할 수 있도록 작성되어야 한다고 규정하고 있고, 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제2항은 선박소유자로 하여금 위와 같이 작성된 복원성자료를 선장에게 제공하도록 하고 있다. 그리고 선장은 이를 기초로 항해 시마다 선박상태, 재화상태 등에 따른 복원성수치를 계산하는 것이다. ④ 선박복원성기준 제26조는 선박의 복원성자료에 반드시 포함되어야 할 사항 11가지를 규정하고 있는데, 위 11가지에 선적방법이나 선적위치는 포함되어 있지 않다. 제8호 소정의 ‘재화상태를 계산하기 위한 안내 및 계산에 관한 사항’은 연료, 청수, 화물 등의 무게 등의 계산방법에 관한 것으로 화물의 적재방법이나 적재위치에 관한 것이 아니다. ⑤ 실제 (선박명 1 생략)의 선장을 위한 지침(Instruction for the Master) 제1항에는 “본 복원성자료는 선박의 안전운항과 적절한 적재에 관하여 선장에게 지침을 제공하기 위하여 작성되었다(This booklet is made for the guidance of master as to the safe operation and proper loading of the vessel).”, 제2항에는 “본 복원성자료에 수록되지 않은 적재조건에 관하여는 선상 적하지침기기를 사용하여 트림, 복원성 및 선체강도를 계산할 수 있다(As a complement for this booklet the loading computer provided on board may also be used to perform the trim, stability and strength calculated for any loading condition not included in this booklet).”, 제5항에는 “본 복원성자료는 이례적인 조건에 관하여는 언급할 수 없으며 선장은 다른 재화조건의 경우에는 특별한 주의를 기울여야 한다(It should be noted that, however, this booklet can not cover unusual condition or and the master of the ship shall take special care when loading the ship different loading cases).”라고 각 기재되어 있고, 위 자료 제4장 트림과 복원성 계산방법(Part IV. Calculation Method of Trim and Stability)에는 따로 복원성 계산에 필요한 정보와 계산방법 등이 수록되어 있어 복원성자료에 수록되지 않은 재화조건으로 선박이 운항될 수 있음을 전제하고 있다. ⑥ 격창적재 재화조건이 복원성자료에 수록되어 있지 않더라도 적하지침기기(로딩컴)로 복원성을 계산할 수 있다. 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제3항이 규정하고 있는 컴퓨터프로그램 사용에 의한 선박의 복원성 계산이 바로 위 적하지침기기에 의한 복원성 계산을 말한다. ⑦ 따라서 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 원심 판시 범죄일람표 1 기재 (선박명 1 생략) 등 선박에 대하여 승인받은 복원성자료에 수록되지 않은 격창적재 방식으로 운항한 것이 (선박명 1 생략) 등의 구조강도(국부강도) 등에 영향을 미칠 여지가 있다고 하더라도, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 위와 같이 운항한 것이 2017. 10. 31. 개정되기 전의 구 선박안전법 제28조 제1항이 규정하고 있는 복원성유지의무위반에 해당한다고 볼 수는 없다. 나. 검사의 선박검사 거짓수검 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 5는 선박소유자 측의 대리인으로서 2015. 5. 9. (선박명 1 생략)의 중간검사에 관하여 한국선급 검사원에게 허위의 검사계획서를 제출함으로써 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 선박검사를 받았다. 2) 판단 구 선박안전법 제9조 제1항은 “선박소유자는 정기검사와 정기검사의 사이에 해양수산부령이 정하는 바에 따라 해양수산부장관의 검사(이하 ‘중간검사’라고 한다)를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 구 선박안전법 제83조 제2호는 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 제7조 내지 제12조의 규정에 따른 건조검사ㆍ선박검사 또는 국제협약검사를 받은 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 따라서 (선박명 1 생략)에 관하여 중간검사를 받아야 하는 자는 (선박명 1 생략)의 실질적인 소유자인 피고인 7 회사이다. 그리고 구 선박안전법 제83조 제2호 위반행위에 대하여는 종업원도 함께 처벌하는 양벌규정도 없다[선박안전법이 2020. 2. 18. 법률 제17028호로 개정되면서 제86조의2에서 선박소유자의 대리인(선박소유자가 법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 사용인, 그 밖의 종업원(선박승무원은 제외한다)이 선박소유자의 업무에 관하여 선박안전법 제83조 제2호의 위법행위를 하면 그 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원을 벌하는 외에 그 선박소유자에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다고 규정하고 있다]. 따라서 피고인 5는 (선박명 1 생략) 공무감독으로 선박소유자가 아니므로 (선박명 1 생략) 중간검사 거짓수검으로 인한 선박안전법 위반죄의 주체가 될 수 없다. 법인인 피고인 7 회사의 대표기관이 이 부분 선박안전법 위반죄의 주체가 될 수는 있겠으나, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 7 회사의 대표이사가 이를 알았다거나 피고인 5가 그의 거짓수검 범행에 공동가공하였다고 볼 증거도 없다. 결국 피고인 5는 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 (선박명 1 생략)의 중간검사를 받았는지 여부와 관계없이 (선박명 1 생략) 중간검사 거짓수검으로 인한 선박안전법 위반죄의 주체가 될 수 없다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 선박검사 거짓수검으로 인한 선박안전법 위반죄의 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 회사와 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심은 원심의 양형을 존중함이 타당하다. 반면에 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 원심판결을 파기하여야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 나. 피고인 1 부분 1) 유리한 정상 피고인이 (선박명 1 생략)의 결함을 보고받은 뒤 얼마 지나지 않아 중국 조선소에서 해당 결함에 대한 수리가 이루어졌다. 피고인에게 범죄 전력이 없다. 다수의 업계 관계자 등이 선처를 탄원하고 있다. 2) 불리한 정상 피고인의 (선박명 1 생략)에 관한 결함 미신고 범행은 국민의 안전과 재산을 보호하기 위한 해양수산부장관의 (선박명 1 생략)의 결함에 관한 확인 업무와 그 확인에 따른 각종 조치를 취할 수 있는 업무를 원천적으로 할 수 없게끔 한 것이다. (선박명 1 생략)의 결함 정도가 중한 점, 피고인은 피고인 7 회사의 대표이사로서 피고인 7 회사 내에서 (선박명 1 생략)에 관한 결함 신고를 최종적으로 이행할 책임이 있음에도 이를 이행하지 않고서 일정 기간 운항을 계속한 점 등에 비추어, 위 범행에 대한 피고인의 책임은 중하다. 3) 종합 및 소결 위와 같은 양형요소와 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범죄전력, 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 살펴보면, 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 따라서 검사의 주장은 이유 있고, 피고인의 주장은 이유 없다. 다. 피고인 2 부분 1) 유리한 정상 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)에 관하여 수리가 이루어졌다. 업계 관계자 등이 선처를 탄원하고 있다. 피고인은 배임수재 범행을 인정하고 뉘우치고 있다. 2) 불리한 정상 피고인은 피고인 7 회사의 해사본부장으로서 해사본부 업무 전반을 총괄하였다. 선박의 안전에 관한 사항은 공무감독 등을 통하여 피고인에게 보고되고, 피고인이 수리 여부나 항해 여부 등을 판단하여 대표이사 피고인 1에게 보고한다는 점에서 피고인 7 회사의 안전 관리에 관한 피고인의 역할은 매우 중요하였다. 그런데도 피고인은 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)의 감항성 결함을 보고받고도 이를 신고하지 않았는데, 이는 국민의 안전과 재산을 보호하기 위한 해양수산부장관의 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)의 결함에 관한 확인 업무와 그 확인에 따른 각종 조치를 취할 수 있는 업무를 원천적으로 할 수 없게끔 한 것이다. 게다가 피고인은 감항성 결함을 보고받은 이후에도 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)에 대한 운항을 일정 기간 계속하는 데 관여하였다. 따라서 피고인의 (선박명 1 생략)와 (선박명 2 생략)의 감항성 결함 미신고 범행에 대한 책임이 결코 가볍다고 할 수 없다. 피고인이 선박수리업자로부터 여러 차례 금품을 받은 배임수재 범행에 대한 책임도 무겁다. 3) 종합 및 소결 위와 같은 양형요소와 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범죄전력, 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정과 양형기준에 따른 권고형의 범위 등을 종합적으로 살펴보면, 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 따라서 검사의 주장은 이유 있고, 피고인의 주장은 이유 없다. 라. 피고인 5, 피고인 6 부분 1) 유리한 정상 피고인 5는 상급자인 해사본부장 피고인 2에게 결함 내용을 상세하게 보고하여 선박설계 전문가의 점검이 이루어졌고, 이후 피고인 5의 추가 보고에 따라 (선박명 1 생략)의 수리까지 이루어졌다. 피고인 6은 자신이 파악한 결함을 상급자인 해사본부장 피고인 2에게 보고하였고, 그에 따라 선박설계 전문가의 점검이 이루어졌으며 수리도 이루어졌다. 2) 불리한 정상 피고인 5는 공무감독으로서 (선박명 1 생략)에 직접 방선하여 점검함으로써 위 선박에 발생한 결함을 잘 알았음에도 이를 신고하지 않았는데, 이는 국민의 안전과 재산을 보호하기 위한 해양수산부장관의 (선박명 1 생략)의 결함에 관한 확인 업무와 그 확인에 따른 각종 조치를 취할 수 있는 업무를 원천적으로 할 수 없게끔 한 것이다. 피고인 6은 공무감독으로서 (선박명 2 생략)에 발생한 결함을 잘 알았음에도 이를 신고하지 않았는데, 이는 국민의 안전과 재산을 보호하기 위한 해양수산부장관의 (선박명 2 생략)의 결함에 관한 확인 업무와 그 확인에 따른 각종 조치를 취할 수 있는 업무를 원천적으로 할 수 없게끔 한 것이다. 3) 종합 및 소결 위와 같은 양형요소와 피고인들의 나이, 성행, 지능과 환경, 범죄전력, 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 살펴보면, 원심의 선고형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 마. 피고인 7 회사 부분 원심은, 피고인의 대표자와 사용인 등이 각 행한 결함 미신고 범행의 내용과 미신고한 각 결함의 정도, 그로 인한 결과, 선박안전법이 선박결함미신고죄에 대하여 양벌규정을 두고 있는 취지 등을 종합적으로 참작하여 형을 정하였다. 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형조건이 되는 사항 등을 종합하여 보면, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가할 수는 없다. 그리고 피고인이 이 법원에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 달리 당심에서 양형에 반영할 새로운 정상이나 사정변경도 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소, 검사의 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 항소, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 회사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다. 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분, 피고인 2에 대한 부분에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 위 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 1: 구 선박안전법(2020. 2. 18. 법률 제17028호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제84조 제1항 제11호, 제74조 제1항, 징역형 선택 피고인 2: 각 구 선박안전법 제84조 제1항 제11호, 제74조 제1항(선박결함미신고의 점), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 배임수재죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중) 1. 추징 피고인 2: 형법 제357조 제3항 양형의 이유 위 4.의 나., 다.항 기재와 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다. 판사 오현규(재판장) 정동진 김정환	구 선박안전법(2020. 2. 18. 법률 제17028호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제6호, 제74조 제1항, 제2항, 제3항, 제75조 제1항, 제2항, 제5항, 제84조 제1항 제11호, 제4항(현행 제86조의2 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범 외 3인 【원심판결】 의정부지법 2020. 10. 29. 선고 2019노954 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실 요지 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 고양시 (주소 생략) 일대 989,377㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에서 환지 방식에 의한 도시개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하던 피해자 고양식사구역 도시개발사업조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)을 위해 환지계획수립 등 이 사건 사업의 진행에 필요한 전반적인 업무를 수행하던 사람이다. 2011. 8. 30.경 이 사건 사업에 관한 도시개발 및 실시계획의 변경이 인가됨으로써(위와 같이 변경된 실시계획을 이하 ‘2011년 실시계획’이라 한다) 이 사건 사업구역 중 일부 환지예정토지(‘C 구역’이라 불리는 토지이다. 이하 ‘이 사건 환지예정지’라 한다)와 대로(大路) 사이의 공공공지(이하 ‘이 사건 공공공지’라 한다) 조성 방식이 이 사건 환지예정지 지상 건축물로의 진입이 상당 부분 차단되는 ‘차폐형’에서 그 진입이 용이한 ‘개방형’으로 변경되었고, 그로 인해 이 사건 환지예정지의 경제적 가치가 상승하게 되었다. 따라서 피고인으로서는 피해자 조합으로 하여금 이 사건 환지예정지의 가치상승을 청산절차에 반영하여 적절한 청산금을 징수할 수 있도록 관련 법령에 따라 이 사건 환지예정지에 대한 재감정, 환지계획 변경, 환지예정지 변경 지정 등의 조치를 할 업무상 의무가 있다. 그런데도 피고인은 2011년 실시계획의 인가 직후 즉시 이 사건 환지예정지에 대한 재감정 등의 조치를 취하지 않음으로써 피고인의 친인척, 지인 등 이 사건 환지예정지를 환지받기로 한 사람들로 하여금 토지 가치상승액의 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합으로 하여금 위 토지 가치상승액의 합계액인 3,470,766,900원의 손해를 입게 하려 하였으나, 피해자 조합이 2016. 5.경 환지계획변경인가신청 절차를 진행함에 따라 미수에 그쳤다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고, 유죄로 판단하였다. 피고인은 피해자 조합의 사무를 전적으로 위임받아 처리하던 사람으로서, 이 사건 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경에 따른 가치상승액을 적절하게 평가하여 피해자 조합으로 하여금 적절한 청산금을 징수할 수 있도록 할 의무가 있었다. 위 업무에 관해서는 피고인이 적극 관여하여 가장 잘 알고 있었고 다른 사람은 쉽게 확인하기 어려웠다. 그러나 피고인은 이러한 의무를 이행하거나 후임자에게 관련 사항을 인계하지 않고 묵비한 채 2011. 12. 31. 피해자 조합을 대행하여 이 사건 사업에 관한 업무를 수행하던 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)에서 퇴사함으로써, 피해자 조합이 그러한 재평가의 필요성을 수년간 인지하지 못하여 청산절차를 제대로 거치지 못할 위험이 발생하였다. 피고인의 이러한 부작위는 사업요지에 집중적으로 환지를 받은 본인과 친인척, 지인에게 경제적 이익이 되고 피해자 조합에는 손해가 될 수 있다는 점을 인식하고 이루어진 것이다. 따라서 피고인이 업무상배임죄의 실행에 착수하였다고 인정함이 옳다. 3. 대법원 판단 원심판결은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 가. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 타인에게 손해를 가한 때에 성립한다(형법 제356조, 제355조 제2항). 형법 제18조는 부작위범의 성립 요건에 관하여 "위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다."라고 정하고 있다. 업무상배임죄는 타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 등 참조). 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 사업의 추진 과정에서 이 사건 공공공지의 조성 방식에 관하여 피해자 조합과 고양시 사이에 이견이 생김에 따라, 2009년 말부터 이 사건 공공공지의 조성 방식은 이 사건 사업의 주요 쟁점 중 하나로 부각되었다. 따라서 2011년 실시계획의 인가에 따라 이 사건 공공공지의 조성계획이 변경되었다는 사실은 피해자 조합의 의사결정에 대한 일차적인 책임을 부담하는 피해자 조합의 임원들도 충분히 인지할 수 있는 사항이었다. 2011년 실시계획의 인가에 따라 이 사건 공공공지의 조성계획이 변경된 이상, 그로 인해 이 사건 환지예정지의 가치를 재평가할 필요가 생겼다는 것은 피고인만 알 수 있는 내용이 아니다. 더욱이 피고인이 2011. 12. 31.경 공소외 1 회사의 대표이사직을 사임함으로써 이 사건 사업에 관한 업무를 수행할 지위를 상실한 이후에도 도시계획기술사인 공소외 2를 비롯한 임직원들이 계속해서 공소외 1 회사에서 근무하였고, 그중 환지 업무를 주로 담당하던 공소외 3은 피고인 못지않게 2011년 실시계획의 인가에 따라 환지계획의 변경이 필요하다는 사정을 알 수 있는 지위에 있었다. 피해자 조합은 2011년 실시계획의 인가 무렵 체비지 매각 지연 등으로 심각한 재정적인 어려움을 겪고 있었고, 이러한 문제를 타개하고자 2012년경부터 2015년경까지 이 사건 사업에 관한 개발계획 및 실시계획의 변경을 지속적으로 추진하였다. 이를 고려하면, 2011년 실시계획의 인가 당시 환지계획의 변경을 서두르지 않을 경우 조만간 환지처분이 이루어져 조합원들 사이의 권리 관계가 확정될 급박한 상황이었다고 보기는 어렵다. 국토해양부장관이 정한 구 도시개발업무지침(훈령 제680호)에는 "시행자가 사업시행 중 공공시설의 변경 또는 집단체비지의 책정 등으로 환지계획을 변경하여야 할 필요가 있을 경우에는 즉시 환지계획을 변경한다."라는 내용이 있다(제4-5-1조 참조). 그러나 환지예정지 권리이전이나 청산금 확정 등은 환지처분이 있어야 비로소 이루어지는 것이므로 실시계획의 인가 후 ‘즉시’ 환지계획의 변경을 위한 조치가 취해지지 않는다고 해서 곧바로 피해자 조합의 재산 관계에 악영향을 미칠 위험이 초래된다는 결론이 도출되는 것은 아니다. 다. 이러한 사정을 위 가.항에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소사실 기재와 같이 피고인에게 2011년 실시계획의 인가에 따른 후속 조치를 할 작위의무가 인정된다고 하더라도, 피해자 조합이 이 사건 환지예정지의 가치상승을 청산절차에 반영하지 못할 위험이 구체화한 상황에서 피고인이 그러한 작위의무를 위반하였다고 보기는 어려우므로, 피고인이 부작위로써 업무상배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 피고인이 업무상배임죄의 실행에 착수하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 부작위에 의한 업무상배임죄에서 실행의 착수 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제18조, 제355조 제2항, 제356조, 제359조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 박다혜 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 2. 15. 선고 2016노787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 헌법불합치결정과 잠정적용의 범위 가. 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제216조 제1항은 “검사 또는 사법경찰관은 제200조의2(영장에 의한 체포)ㆍ제200조의3(긴급체포)ㆍ제201조(구속) 또는 제212조(현행범인의 체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다.”라고 규정하면서 제1호에서 “타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사”를 규정하고 있었다. 나. 헌법재판소는 2018. 4. 26. 선고 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 전원재판부 결정에서, 구 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분(이하 ‘구법 조항’이라 한다)은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다고 판단하였다. 나아가 구법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에도 이를 허용할 법률적 근거가 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생하게 된다는 이유로 헌법불합치를 선언하면서, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 법률을 개정할 때까지 계속 적용된다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다). 다. 이 사건 헌법불합치결정에 나타는 구법 조항의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 잠정적용의 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 일정 시한까지 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거하여 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에는 이를 허용할 필요성 때문일 뿐이므로, 구법 조항은 그 범위 내에서만 잠정 적용되어야 한다. 따라서 구법 조항 가운데 그 해석상 ‘수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 없는 경우’ 부분은 영장주의에 위반되는 것으로서 개선입법 시행 전까지 적용중지 상태에 있었다고 보아야 한다. 2. 형사소송법의 개정과 헌법불합치결정의 소급효 가. 이 사건 헌법불합치결정에 따라 개정된 형사소송법은 제216조 제1항 제1호 중 ‘피의자 수사’를 ‘피의자 수색’으로 개정하면서 단서에 “제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다.”라는 부분을 추가하였는데, 부칙은 소급적용에 관한 규정을 두고 있지 않다. 나. 어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 그러나 구법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이다. 그러므로 비록 개정 형사소송법 부칙에 소급적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 형사소송법 규정을 적용하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016두47697 판결). 다. 이 사건 헌법불합치결정 당시 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중이었던 이 사건에는 개정 형사소송법의 관련 조항이 적용되어야 한다. 따라서 체포영장에 따라 피의자를 체포하는 경우 타인의 건조물 등에서의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에만 가능하다. 3. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 경찰의 이 사건 체포영장 집행 및 수색행위가 적법한 공무집행에 해당한다고 판단하였다. 가. 구법 조항은 피의자가 소재할 개연성이 소명되면 타인의 주거 등 내에서 수사기관이 피의자를 수색할 수 있음을 의미한다. 나. 헌법재판소는 이 사건 헌법불합치결정에서 구법 조항이 헌법 제16조의 영장주의에 위반된다는 이유로 헌법에 합치되지 않는다고 선언하면서 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 구법 조항이 계속 적용된다고 하였다. 그러나 이 사건 헌법불합치결정 이전에 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 의해 이루어진 이 사건 수색 및 그와 관련된 처분 등에 관하여는 위 헌법불합치결정의 효력이 미치지 아니하므로, 이 사건 수색 등이 ‘긴급한 사정이 있는 경우에 한하여’ 적법한 것으로 볼 것은 아니다. 즉 피의자가 소재할 개연성이 소명된 상태에서 이루어진 이 사건 건조물에 대한 수색 등 공무집행이 이 사건 헌법불합치결정으로 인해 위법하게 되는 것은 아니다. 4. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 검사는 이 사건 체포영장 집행 시점(2013. 12. 22. 09:39경) 이틀 전인 2013. 12. 20.경 이 사건 건조물 등을 수색장소로 하여 법원에 수색영장을 청구하였으나, ‘수색의 상당성과 필요성에 대한 소명 부족’을 이유로 수색영장청구가 기각되었다. 2) 수색영장청구가 기각된 후인 2013. 12. 21. 16:45경 통화내역 및 실시간 위치추적 등을 통해 이 사건 체포영장이 발부된 피의자들이 이 사건 건조물의 근거리에 위치한 기지국을 이용하여 통화한 내역이 확인되었다. 3) 남대문경찰서장은 2013. 12. 21.(토)부터 같은 달 22일(일)까지 사이에 이 사건 체포영장을 집행하기로 결정하고 그 집행을 위하여 이 사건 건조물 및 출입문 주변에 4개 중대 이상 경찰을 배치하여 순찰 및 검문을 실시하였다. 4) 경찰은 2013. 12. 22. 09:39경 열쇠공과 소방관을 동원해서 유리출입문을 열었고 피고인들 등은 현관출입문 안쪽에서 경찰관들의 진입을 저지하였다. 검사는 그때까지 다시 수색영장을 청구하지 않았다. 나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰이 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었다고 볼 수 없으므로, 경찰의 이 사건 체포영장 집행 및 수색행위는 적법한 공무집행에 해당하지 아니한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 경찰은 2013. 12. 21. 16:45경 피의자들이 건물에 있음을 확인하였고 건물 주변에 다수의 경찰을 배치하여 건물에 대한 출입을 통제하였으므로, 피의자들이 이 사건 건조물 등에서 벗어나서 체포영장의 집행이 어려워질 것이라는 급박한 사정은 발견되지 않는다. 이 사건 건조물에 근무하거나 방문하는 사람의 출입이 적은 주말을 이용하여 체포영장을 집행할 필요성이 매우 컸다고 보기도 어렵다. 2) 피의자들이 주도한 파업으로 인한 재산상 손해 등은, 피의자들이 체포되면 곧 파업이 중단되었으리라는 점이 증명되지 않는 이상 체포영장 집행의 긴급성과는 무관한 사정에 불과하다. 3) 경찰은 주말 또는 2013. 12. 23.(월)에 수색영장을 신청하는 절차를 거치지 않고 2013. 12. 22.(일) 현관 유리출입문 앞을 가로막은 9명을 현행범인으로 체포하면서 진입로를 확보하고 유압기 등을 사용하여 유리출입문을 여는 등으로 피의자 수색을 개시하였다. 결국 경찰이 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었다고 보기 어렵다. 4) 따라서 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 없는데도 경찰이 이 사건 체포영장 집행을 위하여 이 사건 건조물을 수색한 행위는 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 그런데도 원심은 경찰의 이 사건 체포영장 집행 및 수색행위가 적법한 공무집행에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 영장주의 원칙, 체포영장 집행을 위한 피의자 수색에 관한 긴급성 및 특수공무집행방해죄에서 직무집행의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)	헌법 제16조, 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제1호, 형사소송법 제200조의2, 제216조 제1항 제1호, 부칙(2019. 12. 31.)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 3인 【원심판결】 서울고법 2018. 8. 8. 선고 2015노655 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 헌법불합치결정과 잠정적용의 범위 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항은 "검사 또는 사법경찰관은 제200조의2(영장에 의한 체포)ㆍ제200조의3(긴급체포)ㆍ제201조(구속) 또는 제212조(현행범인의 체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다."라고 규정하면서 제1호에서 "타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사"를 규정하고 있었다. 헌법재판소는 2018. 4. 26. 선고 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 전원재판부 결정에서, 위 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분(이하 ‘구법 조항’이라고 한다)은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다고 판단하였다. 나아가 구법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에도 이를 허용할 법률적 근거가 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생하게 된다는 이유로 헌법불합치를 선언하면서, 구법 조항은 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 이 사건 헌법불합치결정에 나타나는 구법 조항의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 잠정적용의 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 일정 시한까지 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거하여 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에는 이를 허용할 필요성이 있었기 때문이다. 따라서 구법 조항 가운데 그 해석상 ‘수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 없는 경우’ 부분은 영장주의에 위반되는 것으로서 개선입법 시행 전까지 적용중지 상태에 있었다고 보아야 한다. 2. 형사소송법의 개정과 헌법불합치결정의 소급효 가. 이 사건 헌법불합치결정에 따라 개정된 형사소송법은 제216조 제1항 제1호 중 ‘피의자 수사’를 ‘피의자 수색’으로 개정하면서 단서에 "제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다."라는 부분을 추가하였으나, 부칙은 소급적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 나. 어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 그러나 구법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 형사소송법 부칙에 소급적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 형사소송법의 규정을 적용하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 등 참조). 3. 이 사건에 관한 판단 가. 기록에 의하면, 피고인이 원심법원에 구법 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고 원심법원이 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 하였으며 그 결과 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정을 한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건은 당해 사건으로서 현행 형사소송법의 관련 조항이 적용되어야 한다. 따라서 체포영장에 따라 피의자를 체포하는 경우 타인의 건조물 등에서의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에만 가능하다. 나. 원심은 그 판시와 같이 경찰관들이 집행하고 있던 직무는 이 사건 체포영장의 체포대상자들을 발견하기 위하여 타인의 건조물인 ○○신문사 건물(이하 ‘이 사건 건조물’이라고 한다)을 수색하는 것이었고, ① 검사가 체포영장 집행 시점(2013. 12. 22. 09:39경)의 이틀 전인 2013. 12. 20.경 서울서부지방법원에 ‘이 사건 건조물 내 13~15층 민주노총 사무실, 회의실, 창고, 화장실 등 전체’를 수색장소로 하여 수색영장을 청구하였으나, ‘수색의 상당성과 필요성에 대한 소명 부족’을 이유로 수색영장청구가 기각된 사실, ② 수색영장청구가 기각된 후인 2013. 12. 21. 16:45경 통화내역 및 실시간 위치추적 등을 통해 이 사건 체포영장의 대상자인 공소외 1이 이 사건 건조물과 120m 거리의 서울 중구 (주소 생략) 소재 기지국을 통해 통화한 사실이 확인되었고, 다른 체포대상자들(공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등) 또한 이 사건 건조물의 근거리에 위치한 기지국을 이용하여 통화한 것이 확인된 사실, ③ 남대문경찰서장은 2013. 12. 21.(토)부터 같은 달 22일(일)까지 사이에 이 사건 체포영장을 집행하기로 결정하고 그 집행을 위하여 이 사건 건조물 및 출입문 주변에 4,000~5,000명의 경찰을 동원하는 등 사전에 이 사건 체포영장의 집행을 준비한 사실, ④ 이처럼 수사기관으로서는 ‘수색의 상당성과 필요성에 대한 소명자료’를 보완하여 법원으로부터 수색영장을 발부받을 수 있는 시간적 여유가 충분히 있었음에도 불구하고 2013. 12. 22. 09:39경 이 사건 체포영장을 집행할 때까지 이 사건 건조물의 수색을 위한 수색영장을 청구하지 아니한 사실 등을 고려할 때, 이 사건 체포영장을 집행하기 위하여 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었다고 볼 수 없으므로, 경찰관들이 수색영장 없이 이 사건 건조물을 수색한 행위는 적법한 공무집행에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 체포영장 집행을 위한 피의자 수색 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	헌법 제16조, 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제1호, 형사소송법 제200조의2, 제216조 제1항 제1호, 부칙(2019. 12. 31.)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 박재성 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 1. 12. 선고 2020노2447 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 2015. 7. 1. 서울서부지방법원에서 상습절도죄 등으로 징역 1년을(이하 ‘이 사건 상습절도 전과’라 한다), 2016. 11. 10. 서울북부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년을, 2019. 6. 13. 서울서부지방법원에서 절도죄로 징역 1년 2월을 각각 선고받고, 2019. 8. 14. 그 형의 집행을 종료한 다음, 2020. 3. 8. 지하철 2호선 열차 안에서 좌석에 앉아 잠을 자고 있는 피해자 소유의 시가를 알 수 없는 삼성 갤럭시 S8 휴대전화 1대를 가지고 가 절취함으로써, 세 번 이상 절도죄 등으로 징역형을 받았음에도 누범기간 중에 다시 피해자의 재물을 절취하였다.’는 것이다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 상습절도 전과가「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)가 그 범행주체로 정하고 있는 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’에서의 ‘징역형’에 해당하지 않는다고 보아, 피고인에 대한 특정범죄가중법 위반(절도)의 점은 이유무죄로 판단하고 형법 제329조, 제35조를 적용한 절도죄를 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 타당하지 않다. 1) 특정범죄가중법은 형법에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 그 목적으로 한다(제1조 참조). 이 사건 처벌규정은 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’고 규정하고 있는데, 형법 제332조(상습범)는 ‘상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.’고 규정하고 있는 등 상습절도죄의 구성요건에 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄’를 포함하고 있다. 그리고 상습절도죄의 전과를 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘징역형’에 포함하지 않을 경우 단순 절도죄의 전력이 세 번인 자가 절도를 저지른 경우에는 이 사건 조항으로 가중처벌 받는 반면, 세 번의 절도 전력 중 상습절도의 전력이 있는 자가 절도를 저지른 경우에는 단순 절도죄로 처벌받게 되는 데에 그치는 처벌의 불균형이 발생한다. 이러한 특정범죄가중법의 목적, 이 사건 처벌규정과 형법 제332조의 내용, 처벌의 불균형 등에 비추어 보면, 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘징역형’에는 절도의 습벽이 인정되어 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄의 형보다 가중 처벌되는 형법 제332조의 상습절도죄로 처벌받은 전력도 포함되는 것으로 해석해야 한다. 2) 기록에 의하면, 이 사건 상습절도 전과의 범죄사실 중 상습절도 부분은 피고인이 상습으로 2014. 2. 22.과 2015. 2. 10. 피해자들의 재물을 절취하였다는 것이고, 그에 대한 적용법조는 형법 제332조, 제329조인 사실을 알 수 있다. 따라서 위 법리에 비추어 볼 때 이 사건 상습절도 전과는 이 사건 처벌규정에서 정한 형법 제329조의 죄로 징역형을 받은 경우에 포함되는 것으로 보아야 한다. 3) 그럼에도 이와 달리 이 사건 상습절도 전과를 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘징역형’에 포함되지 않는다고 보아 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중법 위반(절도) 부분을 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘징역형’의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심에서 유죄로 인정된 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 피고인의 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악	특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조, 제332조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 외 5인 【원심판결】 서울고법 2020. 10. 28. 선고 2019노2741 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 헌법은 제12조 제1항 후문에서 적법절차의 원칙을 천명하고, 제27조에서 재판받을 권리를 보장하고 있다. 형사소송법은 이를 실질적으로 구현하기 위하여, 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격ㆍ방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의를 기본원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 참조). 이러한 형사소송법의 기본원칙에 비추어 보면, 검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 면담하는 절차를 거친 후 증인이 법정에서 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 증인에 대한 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등으로 증인의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 증인의 법정진술을 신빙할 수 있다고 할 것이다. 검사가 증인신문 준비 등 필요에 따라 증인을 사전 면담할 수 있다고 하더라도 법원이나 피고인의 관여 없이 일방적으로 사전 면담하는 과정에서 증인이 훈련되거나 유도되어 법정에서 왜곡된 진술을 할 가능성도 배제할 수 없기 때문이다. 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 사정은 검사가 증인의 법정진술이나 면담 과정을 기록한 자료 등으로 사전면담 시점, 이유와 방법, 구체적 내용 등을 밝힘으로써 증명하여야 한다. 나. 이 부분 공소사실 요지와 소송의 경과 1) 이 부분 변경된 공소사실 요지는, 피고인이 2000. 10.경부터 2011. 5.경까지 직무에 관하여 공소외 1로부터 신용카드 사용대금, 상품권, 차명 휴대전화 사용대금, 주대, 금원 등 합계 51,600,345원 이상의 뇌물을 수수함과 동시에, 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 같은 액수의 뇌물을 수수하였다는 것이다. 2) 제1심은, ① 공소제기일로부터 역산하여 공소시효 10년 이내인 2009. 6.경부터 2011. 5.경까지의 뇌물수수 중 상품권 수수 부분에 대해서는 수수 사실의 증명이 부족하고, 차명 휴대전화 사용대금 수수 부분에 대해서는 수수 사실은 인정되나 공소외 1의 수원지검 사건 관련 법정진술의 신빙성을 배척하고 나머지 증거만으로는 직무관련성과 대가성에 대한 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단하고, ② 나머지 뇌물수수 부분에 대해서는 공소시효가 완성되었다고 보아 이유에서 면소로 판단하였다. 3) 반면 원심은, ① 알선수뢰 중 신용카드 사용대금, 차명 휴대전화 사용대금, 2009. 5. 19. 주대, 금원 수수 부분에 대해서는 공소외 1의 수원지검 사건 관련 법정진술 및 차명 휴대전화 관련 원심 법정진술에 신빙성이 있으므로 피고인이 알선 대가로 금품이나 재산상 이익을 수수한 사실과 범의가 인정된다고 보아 유죄로 판단하고, 상품권 수수, 2009. 2. 26.과 2009. 3. 25. 주대 부분에 대해서는 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였으며, ② 단순수뢰 부분에 대해서는 직무관련성을 인정할 수 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 검사는 2019. 7. 26. 제1심 제2회 공판준비기일에 공소외 1을 증인으로 신청하였고, 제1심법원은 2019. 8. 13. 제1회 공판기일에 공소외 1을 증인으로 채택하여 2019. 9. 24. 제5회 공판기일에 공소외 1에 대한 증인신문을 비공개로 실시하였다. 그런데 검사는 위 공소외 1에 대한 증인신문이 이루어지기 전에 공소외 1을 소환하여 공소외 1로 하여금 검찰 진술조서 내용을 확인하게 하는 등 면담을 실시하였다. 공소외 1은 위 제1심 증인신문에서 1998년경에 있은 자신의 뇌물공여 사건인 수원지검 사건과 관련하여 검찰진술과 달리, ‘공소외 2가 어떻게 될 것 같은지 피고인에게 물어보는 등으로 수원지검 사건과 관련하여 상담을 하였는데, 피고인이 공소외 1 본인도 수사대상자인 것 같다고 말해주었으며, 그 직후 본인의 사무실에 대한 압수수색이 이루어졌다.’고 진술하였다. 나) 검사는 2020. 6. 17. 원심 제1회 공판기일에 공소외 1을 다시 증인으로 신청하였고, 원심법원은 같은 날 공소외 1을 증인으로 채택하여 2020. 8. 19. 제2회 공판기일에 공소외 1에 대한 증인신문을 비공개로 실시하였다. 그런데 검사는 제1심에서와 마찬가지로 원심에서도 공소외 1에 대한 증인신문이 이루어지기 전에 공소외 1을 소환하여 공소외 1로 하여금 제1심 법정진술과 검찰 진술조서 내용을 확인하게 하는 등 면담을 실시하였다. 면담 당시 공소외 1은 자신이 증언할 사항에 대해서 검사에게 물어보기까지 하였다. 그 후 공소외 1은 원심 증인신문에서 수원지검 사건과 관련하여 검찰진술과 달리, ‘공소외 1 본인이 근무하던 공소외 3 주식회사에서 시행한 아파트 인허가 과정이 문제였는데, 당시에 용인시 (부서명 생략) 과장인 공소외 2가 본인 친구였고, 그 친구가 뇌물수수로 조사를 받는다고 상의를 해서 본인이 피고인에게 부탁을 하였더니 나중에 피고인으로부터 공소외 1 본인도 수사대상이라는 연락을 받았으며, 그때 본인 사무실에 압수수색이 들어오고 수원지검에 가서 48시간 정도 조사를 받았다.’고 진술하였다. 또한 공소외 1은 검사의 사전면담 이후 원심 증인신문에서 차명 휴대전화와 관련하여 제1심 법정진술과 달리, ‘다른 금품이나 재산상 이익을 제공한 것과 구별하여 차명 휴대전화는 순수하게 피고인을 도와준다거나 단순히 휴대전화를 빌려준다는 사유로 제공한 것은 아니었다.’고 진술하였다. 2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 검사는 제1심과 원심에서 두 차례에 걸쳐 증인신문 전에 공소외 1을 소환하여 면담하였다. 면담 과정에서 공소외 1은 자신의 검찰 진술조서와 제1심 법정진술 내용을 확인하였을 뿐만 아니라 검사에게 법정에서 증언할 사항을 물어보기까지 하였다. 그리고 그 직후 이루어진 증인신문에서 수원지검 사건 및 차명 휴대전화와 관련하여 종전 진술을 번복하였고, 수원지검 사건에 대해서는 피고인에게 불리한 진술을 점점 구체적으로 하였다. 사정이 이러하다면 공소외 1이 제1심과 원심 법정에서 진술하기 전에 검찰에 소환되어 면담하는 과정에서 수사기관의 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등의 영향을 받아 종전에 한 진술을 공소사실에 부합하는 진술로 변경하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 회유나 압박 등으로 공소외 1의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점을 증인의 진술 등으로 증명하지 못하는 한 원심이 제1심과 달리 유죄로 판단한 근거가 된 공소외 1의 수원지검 사건 관련 법정진술 및 차명 휴대전화 관련 원심 법정진술은 신빙성을 인정하기 어렵다. 3) 그런데도 원심은 검사의 증인 사전면담 시점이나 이유, 방법, 내용 등에 대한 구체적인 심리 없이 공소외 1의 수원지검 사건 관련 법정진술과 차명 휴대전화 관련 원심 법정진술에 신빙성을 인정하여 이 부분 알선수뢰 공소사실 중 신용카드 사용대금, 차명 휴대전화 사용대금, 2009. 5. 19. 주대, 금원 수수 부분을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 검사의 사전면담이 이루어진 증인의 법정진술의 신빙성 판단 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 공소외 4, 공소외 5 관련 각「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 위반(뇌물) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없거나 공소시효가 완성되었다고 보아 무죄 또는 이유면소로 판단하고, 알선수뢰로 인한 공소외 1 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 중 상품권 수수, 2009. 2. 26.과 2009. 3. 25. 주대 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제3자뇌물수수죄에서의 부정한 청탁, 수뢰후부정처사죄의 성립, 뇌물죄에서의 직무관련성, 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 공소외 1 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분 중 유죄 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하고, 이와 포괄일죄 및 상상적 경합 관계에 있는 공소외 1 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분 중 이유무죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)	헌법 제12조 제1항, 제27조, 형사소송법 제275조, 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 담당변호사 강경운 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2020. 9. 24. 선고 2020노395 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출 내역을 공개하여 투명성을 확보하는 동시에 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하는 데에 입법 목적이 있다(제1조). 그에 따라 정치자금은 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운용되어야 하고(제2조 제2항), 정치활동을 위한 경비가 아닌 사적 경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하여서는 아니 되며(제2조 제3항), 이를 위반하는 행위는 형사처벌의 대상이 된다. 여기에서 말하는 ‘사적 경비’란 가계에 대한 지원이나 보조, 개인적인 채무의 변제나 대여, 사적 모임의 회비나 그에 대한 지원경비, 개인적인 여가나 취미활동을 위한 비용 등의 용도로 사용하는 경비를 의미하고, ‘부정한 용도’란 이러한 사적 경비 이외의 경우로서 정치자금의 지출 목적이 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우를 의미한다. 구체적 사안에서 정치자금이 정치활동을 위하여 소요되는 경비 외의 용도로 지출되었는지 여부는 지출의 목적, 상대방, 지급액수 및 전후 경위 등을 종합적으로 고려하여 정치활동의 목적을 위하여 그 지출이 필요하다고 평가할 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도4982 판결 참조). 2. 이 사건의 경우 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에다가 이후 기부금의 사용내역이나 경위 등을 종합하여 보면, 피고인이 소속 정당 국회의원들 중 일부로 구성된 이 사건 단체에 5,000만 원의 정치자금을 기부한 행위는 정치자금법 제2조 제3항 소정의 정치자금을 부정한 용도로 지출한 경우에 해당한다. 가. 피고인은 소속 정당 국회의원들 중 일부로 구성된 이 사건 단체에 5,000만 원의 정치자금을 기부하였는데, 그 규모는 피고인이 위 단체의 구성원으로서 해당 단체의 정관ㆍ규약 또는 운영관례상의 의무에 기하여 부담하던 종전의 회비의 범위를 현저하게 초과하는 것으로서 설령 그 기부 과정에서 단체에 대한 기부의 필요성이 있었다거나 그 무렵 단체의 규약 또는 관례가 변경되었다는 사정이 있다고 하더라도 이를 두고 공직선거법 제112조 제2항 제2호 (마)목에 따라 허용되는 의례적 행위라고 보기는 어려운 수준이다. 나. 오히려 그와 같은 금품제공행위는 비례대표 국회의원인 피고인으로서는 금지되는 공직선거법 제113조 제1항 소정의 기부행위에 해당한다고 보이고, 그 기부행위에 선거운동의 목적이 확연히 드러나지 않는다거나 선거와의 관련성이 적다고 해도 그 위법성이 정당화되는 것은 아니다. 다. 만약 피고인이 이 사건 단체에 5,000만 원의 정치자금을 기부하지 않았더라면, 특별한 사정이 없는 한 그 금원은 피고인의 국회의원 선거 불출마로 인하여 정치자금법 제21조 제2항, 제1항에 따라 정당 등에 인계하는 방식으로 반환되어야 한다. 정치자금법과 공직선거법의 입법 취지, 규율대상이나 적용범위가 다르다는 점을 감안하더라도 위와 같은 반환절차가 임박한 시점에서 앞서 본 바와 같이 공직선거법상 허용되지 아니하는 기부행위를 목적으로 정치자금이 사용된 것을 두고 정치활동의 목적으로 공정하고 떳떳하게 지출된 것이라거나 사회상규나 신의성실에 합치되는 방식으로 지출되었다고 평가하기는 어렵다. 3. 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법상 기부행위제한, 정치자금법 제2조 제3항에서 정한 ‘부정한 용도’, 위법성의 인식 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심은 피고인의 기부행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다는 주장에 대한 판단을 누락하였으나, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 피고인의 기부행위는 지극히 정상적인 생활형태의 하나라거나 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 없어 위법성이 조각된다고 보기 어려우므로, 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	정치자금법 제1조, 제2조 제2항, 제3항, 제47조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임영곤 【원심판결】 전주지법 2021. 1. 26. 선고 2020노1477 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 행위가 공동주택관리법상 허가 대상인지 여부(상고이유 제1점) 가. 공동주택관리법상 허가 대상이 되는 증축의 개념 공동주택관리법 제35조 제1항 제2호, 구 공동주택관리법 시행령(2019. 10. 22. 대통령령 제30147호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 [별표 3]은 일정한 공동주택의 증축 행위에 관하여 관할관청의 허가를 받도록 하고 있으나, 공동주택관리법은 증축 행위의 의미에 관한 정의규정을 두지 않은 채 “이 법에서 따로 정하지 아니한 용어의 뜻은 주택법에서 정한 바에 따른다.”라고 규정하고 있다(제2조 제2항). 그런데 이에 따라 준용되는 주택법에서도 증축 행위에 관한 정의규정을 발견할 수 없다. 한편 공동주택관리법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 주택법 제2조 제1호 등 관계 법령 체계상 공동주택관리법은 스스로 정의하지 않은 사항에 관하여는 건축법령상의 정의가 준용될 수 있음을 전제하고 있는데, 건축법 제2조 제1항 제2호는 건축물을 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것으로 정의하고 있고, 건축법 시행령 제2조 제2호에 따르면 증축이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다. 따라서 건축법령이 정한 증축 행위는 체계적ㆍ논리적 해석 원리상 특별한 사정이 없는 한 공동주택관리법 제35조 제1항 제2호의 허가 대상에 포함된다고 해석함이 타당하다. 나. 이 사건에 관한 판단 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2019. 1. 초순 원심 판시 공동주택의 외부 공간에 길이(수평 거리)와 높이(수직 거리)가 각 1m를 초과하고 면적이 약 3㎡인 경량철골조 옥외계단을 설치한 사실, 위 옥외계단은 원심 판시 공동주택의 외부 공간에 고정된 채 2층에 있는 위 공동주택과 지상을 연결하는 통로로 이용된 사실이 인정된다. 피고인이 설치한 위 옥외계단에 지붕이나 기둥, 벽 등을 두고 있지 않더라도, 위와 같은 용도와 현황 등에 비추어 볼 때 이는 기존 건축물에 딸린 시설물로서 건축법 제2조 제1항 제2호가 정한 건축물에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 옥외계단 설치 행위로 말미암아 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이가 늘어났다면, 건축법 시행령 제2조 제2호의 증축 행위로서 공동주택관리법 제35조 제1항 제2호에 따라 관할관청의 허가 대상이 될 수 있다. 원심은 같은 전제에서 피고인의 옥외계단 설치 행위로 건축면적 등이 증가하였다는 이유로 피고인이 관할관청의 허가 없이 공동주택 증축 행위를 하였다고 판단한 제1심 결론을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증축에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 행위가 정당행위에 해당하는지 여부(상고이유 제2점) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 공동주택관리법 제2조 제2항, 제35조 제1항 제2호, 구 공동주택관리법 시행령(2019. 10. 22. 대통령령 제30147호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 [별표 3], 건축법 제2조 제1항 제2호, 건축법 시행령 제2조 제2호 / [2] 공동주택관리법 제2조 제2항, 제35조 제1항 제2호, 구 공동주택관리법 시행령(2019. 10. 22. 대통령령 제30147호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 [별표 3], 건축법 제2조 제1항 제2호, 건축법 시행령 제2조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 도담 담당변호사 박병언 【원심판결】 서울동부지법 2018. 8. 23. 선고 2018노332 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 주식회사 등 운송회사의 대표이사로서 지입차주인 피해자들과의 지입계약에 따라 지입차량을 온전하게 관리할 임무가 있었음에도, 2015. 1. 14.경부터 2015. 11. 24.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 피해자들의 동의 없이 피해자들의 지입차량인 이 사건 각 버스에 관하여 임의로 이 사건 각 저당권을 설정하고 합계 1억 800만 원의 대출을 받아 재산상 이익을 얻고, 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 1) 여객자동차의 지입차주와 여객자동차 운송사업자인 지입회사 사이에 지입계약을 체결하는 경우 여객자동차의 대내적ㆍ대외적 소유권은 지입회사에 있다고 봄이 상당하므로, 지입회사 대표이사가 지입차량에 관하여 처분행위를 하였다고 하여 지입차주에 대한 관계에서 곧바로 형사책임을 부담한다고 보기는 어렵다. 2) 다만 지입회사와 지입차주가 지입계약을 체결하면서 지입차량의 소유권을 지입차주에게 유보하기로 약정하였다거나, 지입회사가 지입차량에 관하여 매매 또는 저당권 설정 등의 처분행위를 하지 않기로 약정하였다거나, 지입계약 기간이 종료되거나 지입계약의 해지사유가 발생하여 지입회사가 지입차주에게 지입차량을 반환해야 할 구체적인 의무가 발생하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 지입회사의 대표이사가 지입차량에 관하여 처분행위를 하였다면 지입차주에 대한 관계에서 형사책임을 부담할 수 있다. 3) 지입계약서가 작성되지 않아 지입계약의 구체적 내용을 알 수 없는 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 이러한 특별한 사정을 인정하기에 부족하므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 2. 대법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적ㆍ본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 2) 이른바 지입제는 자동차운송사업면허 등을 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주 간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 운송사업형태를 말한다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5302 판결 등 참조). 따라서 지입차주가 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가지는 자동차에 관하여 지입회사와 지입계약을 체결함으로써 지입회사에 그 자동차의 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 지입회사 측이 지입차주의 실질적 재산인 지입차량에 관한 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 것으로서 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있으므로, 지입회사 운영자는 지입차주와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피해자들은 2013년, 2014년경 각자 매수대금을 전액 부담하여 이 사건 각 버스를 매수한 후 피고인과 사이에 이 사건 각 버스를 피고인이 운영하는 운송회사로 지입하고 피고인에게 지입료를 지급하기로 구두 약정하였다. 2) 이에 따라 피고인은 2013. 1. 21.경부터 2014. 6. 27.경까지 사이에 이 사건 각 버스를 자신이 운영하는 운송회사 명의로 각 등록하였다. 3) 피해자들은 피고인에게 이 사건 각 버스에 관한 지입료 명목으로 차량 1대당 매월 20만 원을 지급하였고, 피고인은 자신이 운영하는 운송회사 명의로 이 사건 각 버스의 등록을 유지하면서 과태료, 세금, 보험료 등이 부과되면 이를 피해자들에게 통보한 다음 피해자들로부터 지급받아 대신 납부하는 등의 사무를 처리하였다. 4) 피해자들은 피고인으로부터 차량의 배차나 운행지시 등을 받지 않고 독자적으로 이 사건 각 버스를 운행ㆍ관리하면서 각자 운송사업을 영위하였다. 5) 그러던 중 피고인은 2015. 1. 14.경부터 2015. 11. 24.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 피해자들의 동의 없이 이 사건 각 버스에 관하여 임의로 이 사건 각 저당권을 설정하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자들과 피고인 사이에 지입계약서가 작성되지 않았다고 하더라도, 피해자들은 자신들이 실질적으로 소유한 이 사건 각 버스에 관하여 피고인의 지입회사에 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임하는 내용의 지입계약을 체결하였다고 충분히 인정된다. 따라서 피고인과 피해자들이 체결한 지입계약의 전형적ㆍ본질적 급부의 내용이 지입차주의 재산관리에 관한 사무의 대행에 있다고 인정되므로, 지입회사 운영자인 피고인은 지입차주인 피해자들과의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이고, 지입계약의 이행을 위하여 지입차량의 법률상 소유권이 지입회사에 신탁된다는 사정은 이를 부정할 만한 근거가 될 수 없다. 나아가 일반적인 지입계약의 기본적 내용에 비추어 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 지입회사 운영자는 지입차주의 실질적 재산인 지입차량을 임의로 처분하지 아니할 의무를 부담한다고 할 것이므로, 피고인이 피해자들의 동의 없이 이 사건 각 버스에 관하여 임의로 이 사건 각 저당권을 설정함으로써 피해자들에게 재산상 손해를 가한 것은 배임죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 라. 그럼에도 원심이 앞서 본 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 데에는, 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 소백 외 1인 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 6. 선고 2019노427 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다. 따라서 공직선거법 제115조 위반의 주체는 위와 같은 사정을 종합하여 기부행위자로 평가되는 자에 해당하면 충분하고, 반드시 제공한 물품에 대한 소유권 또는 처분권을 가지는 자에 해당하여야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9507 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결 등 참조). 나. 공직선거법 제115조 전문은 “제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 ‘선거에 관하여’ 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함한다)을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 여기서 “선거에 관하여”라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있는 것을 말한다. 그리고 공직선거법 제1조가 “이 법은 대한민국헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제7조가 정당ㆍ후보자 등의 공정경쟁의무를 규정하고 있으며, 제47조 제1항이 정당이 공직선거의 후보자를 추천할 수 있음을 규정하면서 제2항이 “정당이 제1항에 따라 후보자를 추천하는 때에는 민주적인 절차에 따라야 한다.”라고 규정하여, 정당 내에서의 민주적 절차에 의한 후보자 공천을 공직선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하는 제도의 일환으로 보고 있는 점 등을 고려하면, 공직선거에 출마할 정당추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선도 당해 공직선거를 연유로 한 것이어서 궁극적으로는 당해 공직선거와 관련한 것이다. 따라서 공직선거에 출마할 정당추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에 즈음하여 제3자가 당내에서 후보선출권이 있고 동시에 당해 선거구 안에 있거나 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 그 후보자를 지지하도록 하기 위하여 금품을 수수하는 행위도 당해 공직선거와 관련하여 행하는 것으로서 공직선거법 제115조가 금지하는 기부행위에 해당한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도405 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15497 판결 등 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인은 금품의 단순한 전달자가 아니라 공직선거법 제115조 위반의 주체인 기부행위자에 해당하고, 당내경선도 당해 공직선거와 관련된 것으로 피고인이 (정당명 생략)의 이 사건 비례대표선거 후보자 순위 선정을 위한 당내경선에서 지역상무위원을 포섭하여 공소외인을 비례대표 1순위 후보자로 선출되게 하기 위하여 기부행위를 하였으므로 피고인은 이 사건 비례대표선거에 관하여 공소외인을 위하여 기부행위를 한 것이라고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제115조의 적용범위와 기부행위의 주체 등에 관한 법리를 위반한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)	[1] 공직선거법 제112조 제1항, 제115조, 제257조 제1항 제1호 / [2] 공직선거법 제1조, 제7조, 제47조 제1항, 제2항, 제113조, 제114조, 제115조, 제257조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2018. 12. 19. 선고 2018노2532 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 시장·군수·구청장의 승인을 받지 않고 피고인 소유의 화물자동차 적재함에 야영 캠핑용 주거공간(이하 ‘이 사건 캠퍼’라 한다)을 부착하여 자동차를 튜닝하였다는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 캠퍼를 설치한 것이 자동차에 부착물을 추가함으로써 자동차의 구조·장치를 변경한 것과 동일한 결과를 가져오는 행위로서 ‘자동차의 튜닝’에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 타당하지 않다. 가. 자동차관리법 제2조 제11호는 “자동차의 튜닝”을 “자동차의 구조·장치의 일부를 변경하거나 자동차에 부착물을 추가하는 것”으로 정의하고 있고, 제34조 제1항은 자동차소유자가 국토교통부령으로 정하는 항목에 대하여 튜닝을 하려는 경우에는 시장·군수·구청장의 승인을 받도록 규정하고 있다. 자동차관리법 시행령 제8조 및 같은 법 시행규칙 제55조는 ‘길이, 높이, 총중량 등 시장·군수·구청장의 승인이 필요한 구조·장치의 변경사항’을 상세하게 규정하고 있다. 자동차관리법 제81조 제19호는 시장·군수·구청장의 승인을 받지 않고 자동차에 튜닝을 한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위와 같은 관련 규정과 그 입법 취지 및 형벌법규의 명확성이나 그 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의 원칙에 비추어, 자동차관리법상 승인이 필요한 ‘자동차의 튜닝’은 ‘자동차의 안전운행에 필요한 성능과 기준이 설정되어 있는 자동차의 구조·장치가 일부 변경되거나 자동차에 부착물을 추가함으로써 그러한 자동차 구조·장치의 일부 변경에 이르게 된 경우’를 의미한다고 해석함이 타당하다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017도1589 판결, 헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌가23 전원재판부 결정 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 이 사건 캠퍼를 화물자동차의 적재함에 실으면서 턴버클(turn buckle)로 화물자동차와 연결하여 고정하였을 뿐이고 화물자동차의 적재함 등에 어떠한 변경을 가한 사실이 없다. 2) 이 사건 캠퍼는 ‘분리형 캠퍼’로, 별도의 장비가 없이도 캠퍼 자체에 내장되어 있는 전동식 지지대를 이용하여 캠퍼를 위아래로 움직이는 방법으로 화물자동차의 적재함에 싣거나 내리는 것이 가능하다. 3) 비록 이 사건 캠퍼의 화물자동차와의 분리·합체가 사람의 힘으로는 불가능하나, 그것은 이 사건 캠퍼의 무게가 사람이 들 수 있는 정도가 아니기 때문이지 이 사건 캠퍼가 화물자동차와 분리가 어려울 정도로 ‘결합’되어 있기 때문은 아니다. 4) 이 사건 캠퍼는, 화물자동차의 적재함에 실은 상태에서도 이를 사용할 수 있지만 화물자동차에서 분리한 후에도 독자적으로 사용이 가능하다. 다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 캠퍼를 화물자동차에 설치하는 것이 자동차의 구조·장치를 일부 변경하거나 그와 동일한 결과를 가져오는 부착물 추가에 해당한다고 볼 수 없으므로, ‘자동차의 튜닝’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 이 사건 캠퍼의 제작·설치와 관련하여 이 사건 화물자동차의 구조·장치에는 아무런 변경이 없다. 이 사건 캠퍼는 화물자동차에 적재되어 운반된 후 화물자동차에 적재 또는 분리된 상태에서 캠핑 장비로 사용되었을 뿐이다. 이 사건 캠퍼가 화물자동차에서 분리·이탈되는 것을 막기 위해 턴버클을 이용하여 적재함에 고정한 후 화물자동차가 운행되었는데, 위 턴버클을 이용하는 고정방식은 화물자동차의 구조·장치의 변경을 필요로 하지 않는다. 2) 이 사건 캠퍼는 캠퍼 자체에 부착된 전동식 지지대를 이용하여 짧은 시간 안에 용이하게 화물자동차에 적재할 수 있고, 적재된 뒤에는 턴버클을 이용하여 적재함에 고정된 후 운행되었다. 이와 같이 화물자동차의 적재함에 고정된 이 사건 캠퍼가 자동차 구조·장치의 일부 변경을 초래하는 부착물 추가에 해당된다고 볼 수도 없다. 3. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 자동차관리법상 ‘자동차의 튜닝’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 헌법 12조 제1항, 자동차관리법 제2조 제11호, 제34조 제1항, 제81조 제19호, 자동차관리법 시행령 제8조, 자동차관리법 시행규칙 제55조 / [2] 자동차관리법 제2조 제11호, 제34조 제1항, 제81조 제19호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 문강배 외 1인 【원심판결】 광주고법 2019. 9. 11. 선고 (제주)2019노57 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 지방선거에서 제주시 (선거구명 생략) 선거구에 (정당명 생략) 소속 후보자로 출마하여 제주도의회 도의원으로 당선된 사람이다. 피고인은 2018. 6. 4. 선거구민인 공소외 1에게 전화를 걸어 “우리 자체 여론조사 했는데 28포인트 앞서고 있다. 거의 30퍼센트, 28.5퍼센트 이긴 걸로 나왔다. 이제는 이미 기울어진 운동장이야. 성당은 몰표야. 거기는 거의 80프로 이상 먹어.”라고 말하였다. 그러나 피고인이 후보로 등록한 이래 위 선거구 후보자들에 대한 여론조사가 실시된 사실이 없다. 이로써 피고인은 여론조사결과를 왜곡하여 공표하였다. 2. 관련 법리 공직선거법 제96조 제1항은 “누구든지 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표 또는 보도할 수 없다.”라고 규정하고, 제252조 제2항은 “제96조 제1항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 300만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 이는 여론조사의 객관성ㆍ공정성에 대한 신뢰를 이용하여 선거인의 판단에 잘못된 영향을 미치는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 규정이다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도8822 판결 참조). 공직선거법 제96조 제1항의 행위태양인 ‘공표’는 불특정 또는 다수인에게 왜곡된 여론조사결과를 널리 드러내어 알리는 것을 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에게만 왜곡된 여론조사결과를 알리더라도 그를 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 이 요건을 충족하나, 전파될 가능성에 관하여서는 검사의 엄격한 증명이 필요하다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결, 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 한편 공직선거법 제96조 제1항의 입법 취지에 비추어 공직선거법 제96조 제1항에 따라 공표 또는 보도가 금지되는 ‘왜곡된 여론조사결과’는 선거인으로 하여금 객관성ㆍ공정성을 신뢰할 만한 수준의 여론조사가 실제 이루어진 결과에 해당한다고 믿게 할 정도의 구체성을 가지는 정보로서 그것이 공표 또는 보도될 경우 선거인의 판단에 잘못된 영향을 미치고 선거의 공정성을 저해할 개연성이 있는 내용일 것을 요한다. 따라서 전파가능성을 이유로 개별적으로 한 사람에게 알리는 행위가 ‘왜곡된 여론조사결과의 공표’ 행위에 해당한다고 하기 위해서는 그 한 사람을 통하여 ‘왜곡된 여론조사결과’로 인정될 수 있을 정도의 구체성이 있는 정보가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다는 점이 인정되어야 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고인은 2018. 6. 13. 실시된 지방선거 중 제주특별자치도의회 의원선거 제주시 (선거구명 생략) 선거구에 출마하였다. 위 선거구에 출마한 후보자는 피고인과 공소외 2 2명이었다. 2) 피고인은 선거를 앞둔 2018. 6. 4. 공소외 1에게 전화를 하여 공소사실 기재와 같은 말을 하였다. 3) 공소외 1은 평소에 통화 내용을 녹음하지 않는데 이 사건 무렵 건물 공사와 관련한 시공사와의 문제로 인하여 통화 내용이 자동으로 녹음되도록 설정해 두었고 그로 인하여 우연히 피고인과의 전화통화 내용이 녹음되었다. 4) 공소외 1은 사건 당일 저녁 공소외 3 제주도지사 후보 유세현장에서 공소외 4와 위 선거에 출마한 상대후보인 공소외 2에게 녹음 내용을 들려주었다. 5) 공소외 2는 다음 날 피고인을 고발하였다. 나. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1에게 전화통화를 하면서 공소사실 기재와 같은 발언을 하였다는 사실만으로는 선거인의 판단에 잘못된 영향을 미치고 선거의 공정성을 저해할 개연성이 있는 구체적인 정보가 전파될 가능성이 있어 피고인에게 불특정 또는 다수인에게 왜곡된 여론조사결과를 공표할 고의가 있었다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 이 사건에서 피고인이 공소외 1 외 다른 사람에게 공소사실과 같은 발언을 하였다고 볼 자료는 없다. 2) 피고인은 공소외 1에게 전화를 걸어 안부 인사 겸 지지를 부탁하면서 구두로 공소사실 기재와 같은 말을 하였을 뿐이다. 통상적으로 구두에 의한 정보의 전달은 그것이 활자화되거나 녹음ㆍ녹화되지 않는 이상 구체성이 그대로 유지되어 전파되기 어렵다. 3) 공소외 1이 피고인과의 통화 내용을 녹음한 것은 우연한 사정에 불과하다. 4) 더구나 피고인이 공소외 1의 녹음 사실을 알았거나, 예상할 수 있었다고 보이지 않는다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 공직선거법 제96조 제1항의 ‘왜곡된 여론조사결과의 공표’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	공직선거법 제96조 제1항, 제252조 제2항, 형사소송법 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 더가람 담당변호사 박찬향 외 1인 【원심판결】 창원지법 2019. 5. 16. 선고 2018노2934 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경(이하 ‘공소장의 변경’이라 한다)이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다(형사소송법 제298조 제3항). 형사소송규칙 제142조 제1항은 ‘검사가 형사소송법 제298조 제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 한다.’고 정하고, 제5항은 ‘법원은 제1항의 규정에도 불구하고 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다.’고 정하고 있다. 이와 같이 검사가 공소장변경신청을 하고자 할 때에는 서면으로 하는 것이 원칙이고, 예외적으로 피고인이 재정하는 공판정에서 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우에는 구술에 의한 공소장변경신청을 할 수 있다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2017도5122 판결 등 참조). 이는 심판의 대상을 명확히 한정하고 절차를 분명히 하여 피고인의 방어권 행사를 가능하게 하기 위한 것이다. 형사소송규칙 제142조 제2항, 제3항에 따르면, 검사가 서면으로 공소장변경신청을 하는 경우 피고인의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 하고, 법원은 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다. 위와 같은 공소장변경 절차에 관한 법규의 내용과 취지에 비추어 보면, 검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있는데도 법원이 피고인 또는 변호인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달ㆍ교부하지 않은 채 공소장변경을 허가하고 공소장변경허가신청서에 기재된 공소사실에 관하여 유죄판결을 하였다면, 공소장변경허가신청서 부본을 송달ㆍ교부하지 않은 법원의 잘못은 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다. 다만 공소장변경 내용이 피고인의 방어권과 변호인의 변호권 행사에 지장이 없는 것이거나 피고인과 변호인이 공판기일에서 변경된 공소사실에 대하여 충분히 변론할 기회를 부여받는 등 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 있다면 판결에 영향을 미친 법령 위반이라고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1830 판결 등 참조). 2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 검사는 피고인에 대하여 ‘피고인이 고속버스 안에서 음란동영상을 보면서 자위행위를 하던 중 옆자리에 앉아 있는 여성의 허벅지를 만져 추행하였다.’는 내용의 강제추행죄로 공소를 제기하였다. 피고인은 제1심에서 추행한 사실이 없다고 다투었고, 제1심은 추행사실과 고의에 대한 증명이 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 검사는 제1심판결에 대하여 항소하였다. 나. 검사는 원심에서 2019. 4. 15. 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하고, ‘피고인이 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 자위행위를 함으로써 공연히 음란한 행위를 하였다.’는 내용의 공연음란죄를 예비적으로 추가하는 공소장변경허가신청서를 제출하였다. 원심은 2019. 4. 18. 제2회 공판기일에서 위 공소장변경허가신청서 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하거나 교부하지 않은 상태에서 공소장변경을 허가하였다. 검사는 위 공소장변경허가신청서에 따라 공소사실, 죄명과 적용법조를 진술하였고, 피고인과 변호인은 예비적으로 추가된 공소사실을 부인한다고 진술하였다. 원심은 피고인과 변호인에게 최종 의견 진술의 기회를 부여하였는데, 피고인은 강제추행의 공소사실과 관련하여 추행한 사실이 없다는 취지로만 진술하였다. 다. 원심은 제2회 공판기일에서 변론을 종결하고 2019. 5. 16. 제3회 공판기일에서 제1심판결을 파기하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 벌금 400만 원을 선고하였다. 한편 위 공소장변경허가신청서 부본은 원심 변론종결 이후인 2019. 4. 19. 변호인에게, 2019. 5. 3. 피고인에게 송달되었다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 검사가 원심에서 공소장변경을 신청한 예비적 공소사실은 공연음란죄에 관한 것으로서 기존 공소사실인 강제추행죄와 비교하여 행위 양태, 보호법익, 죄질과 법정형 등에서 차이가 있다. 강제추행죄는 피고인이 자위행위를 하였는지 여부나 그 행위에 공연성이 있는지 여부가 범죄 성립에 직접 영향이 없지만, 공연음란죄는 공연히 자위행위를 한 사실이 범죄 성립요건이다. 따라서 기존 공소사실과 예비적 공소사실은 심판대상과 피고인의 방어대상이 서로 다르다. 그런데도 원심은 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하거나 교부하지 않은 채 공판절차를 진행하여 당일 변론을 종결한 다음 기존 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 예비적 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이는 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권을 본질적으로 침해한 것으로 볼 수 있다. 원심판결에는 공소장변경절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 원심판결 중 예비적 공소사실 부분은 파기되어야 하는데, 예비적 공소사실 부분을 파기하는 이상 주위적 공소사실을 포함한 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 피고인의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형사소송법 제298조 제3항, 형사소송규칙 제142조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항 / [2] 형사소송법 제298조 제3항, 형사소송규칙 제142조 제1항, 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이영규 【원심판결】 대구지법 2018. 10. 25. 선고 2018노3250 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 횡령죄가 성립하기 위해서는 우선 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 부동산에 대한 보관자의 지위는 부동산에 대한 점유가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정해야 한다. 타인 소유의 토지에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」에 따른 소유권이전등기를 임의로 마친 사람은 그와 같은 원인무효 등기에 따라 토지에 대한 처분권능이 새로이 발생하는 것이 아니므로 토지에 대한 보관자의 지위에 있다고 할 수 없다. 타인 소유의 토지에 대한 보관자의 지위에 있지 않은 사람이 그 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 되어 있음을 이용하여 토지소유자에게 지급될 보상금을 수령하였더라도 보상금에 대한 점유 취득은 진정한 토지소유자의 위임에 따른 것이 아니므로 보상금에 대하여 어떠한 보관관계가 성립하지 않는다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이 사건 토지들에 관한 공소외인 명의의 소유권이전등기와 이에 기초한 피고인 명의의 소유권이전등기가 모두 원인무효 등기에 해당한다. 피고인이 피해자들을 위해 이 사건 토지들에 관한 수용보상금을 보관하는 지위에 있고, 수용보상금 중 피해자들의 상속지분에 해당하는 금원에 대해 횡령죄가 인정된다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심판결은 받아들일 수 없다. 공소사실과 원심이 인정한 사실에 따르더라도 공소외인 명의의 이 사건 토지들에 대한 각 소유권이전등기는 허위 보증서나 확인서에 의해 마쳐진 것으로서 원인무효의 등기에 해당하고 이에 기초한 피고인 명의의 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기에 해당한다. 피고인은 이 사건 토지들을 유효하게 처분할 수 있는 권능이 없어 피해자들을 위해 토지들을 보관하는 자에 해당한다고 볼 수 없고 토지들에 관한 수용보상금에 대해서도 보관자의 지위를 인정할 수 없다. 그런데도 피고인이 피해자들과의 관계에서 이 사건 수용보상금을 보관하는 자의 지위에 있다는 전제에서 피고인에 대한 횡령 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 피고인의 상고는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제355조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 나승철 【원심판결】 수원지법 2018. 8. 22. 선고 2018노1578 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법인에 대한 청산종결 등기가 되었더라도 청산사무가 종결되지 않는 한 그 범위 내에서는 청산법인으로 존속한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427, 73371 판결 등 참조). 법인의 해산 또는 청산종결 등기 이전에 업무나 재산에 관한 위반행위가 있는 경우에는 청산종결 등기가 된 이후 위반행위에 대한 수사가 개시되거나 공소가 제기되더라도 그에 따른 수사나 재판을 받는 일은 법인의 청산사무에 포함되므로, 그 사건이 종결될 때까지 법인의 청산사무는 종료되지 않고 형사소송법상 당사자능력도 그대로 존속한다. 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이 사건 약식명령 이전에 피고인 회사에 대한 청산종결 등기가 되었더라도 피고인 회사의 대표자와 사용인이 피고인 회사 존속 중에 그 업무에 관하여 무등록 투자일임업을 하였고, 이 사건 약식명령 청구 당시 피고인 회사의 실질적인 청산사무가 종결되지 않았다. 따라서 피고인 회사는 형사소송법상 당사자능력이 그대로 존속한다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 형사소송법상 법인의 당사자능력에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제328조 제1항 제2호를 위반한 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형사소송법 제27조, 제328조 제1항 제2호, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제17조, 제445조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 청목 담당변호사 김형중 【원심판결】 서울고법 2020. 4. 9. 선고 2019노2458 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 피고인은 2019. 5. 27. 01:50경 피해자 공소외 1(여, 39세)이 운영하는 주점에서 159,000원 상당의 맥주를 마신 후, 피해자 공소외 1과 주점 종업원인 피해자 공소외 2(여, 25세)로부터 술값 지급을 요구받자 22,000원만 지급한 후 나머지 술값을 지급하지 않고 주점을 나가려고 하였다. 피해자 공소외 1이 피고인을 붙잡고 나머지 술값을 지급할 것을 계속 요구하자, 피고인은 갑자기 피해자 공소외 1의 머리채를 잡아 넘어뜨린 후 얼굴을 주먹으로 수회 때리고 바닥에 쓰러져 있는 피해자 공소외 1의 머리와 복부를 발로 수회 차고 밟아 피해자 공소외 1을 실신하게 하였다. 피고인은 옆에서 자신을 말리던 피해자 공소외 2의 얼굴과 머리를 주먹으로 수회 때려 폭행하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 폭행하여 술값 요구를 단념하게 함으로써 합계 137,000원의 재산상 이익을 취득하고 그 과정에서 피해자 공소외 1에게 약 4주간의 치료가 필요한 상해를, 피해자 공소외 2에게 약 3주간의 치료가 필요한 상해를 가하였다. 2. 원심판단 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그 이유로 피고인이 술값을 면하는 것이 피해자들을 폭행한 주된 목적은 아니었더라도 피고인이 주점 운영자인 피해자 공소외 1을 폭행함으로써 술값을 면하게 된다는 것을 인식하고 있었으므로 피고인에게 적어도 미필적으로 강도의 고의가 인정된다는 사정을 들었다. 3. 대법원 판단 가. 강도상해죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득 또는 불법이득의 의사가 있어야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1370 판결 등 참조). 채권자를 폭행ㆍ협박하여 채무를 면탈함으로써 성립하는 강도죄에서 불법이득의사는 단순 폭력범죄와 구별되는 중요한 구성요건 표지이다. 폭행ㆍ협박 당시 피고인에게 채무를 면탈하려는 불법이득의사가 있었는지는 신중하고 면밀하게 심리ㆍ판단되어야 한다. 불법이득의사는 마음속에 있는 의사이므로, 피고인과 피해자의 관계, 채무의 종류와 액수, 폭행에 이르게 된 경위, 폭행의 정도와 방법, 폭행 이후의 정황 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 불법이득의사가 있었는지를 판단할 수밖에 없다. 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 2019. 5. 27. 01:50경 피해자 공소외 1이 운영하는 주점에서 159,000원 상당의 맥주를 주문하여 마셨다. (2) 피고인은 피해자 공소외 2로부터 술값 지급을 요구받고 2회에 걸쳐 현금 22,000원을 지급하고 주점을 나가려고 하였고, 피해자 공소외 2가 피고인을 주점 계산대 쪽으로 데리고 왔다. 피고인과 피해자 공소외 1은 그곳에서 말다툼을 하였고, 피해자 공소외 1이 손으로 피고인의 가슴을 밀치자, 피고인은 손으로 피해자 공소외 1을 가리키며 흥분한 모습을 보였다. 피고인과 피해자 공소외 1은 술값 문제로 서로 삿대질을 하며 계속 말다툼을 벌였고, 피고인이 술값을 지급하기 위하여 체크카드를 교부하였으나, 계좌의 잔액이 부족하여 결제가 되지 않았다. 피해자 공소외 2가 피고인에게 계좌이체를 해도 된다고 하였으나, 피고인은 ‘계좌이체를 할 줄 모른다.’고 하면서 술값 지급을 거부하였다. 이후 피고인과 피해자 공소외 1의 말다툼이 심해졌고, 그 과정에서 피해자 공소외 1이 계산대 위에 있던 손전등을 들어 피고인의 얼굴에 비추고, 손전등으로 피고인의 팔이나 몸통을 툭툭 치거나 꾹꾹 누르는 등 행위를 하자, 피고인이 팔을 휘저으며 이를 뿌리치기도 하였다. (3) 피고인이 피해자 공소외 1을 피해 주점 출입문 쪽으로 나가려 하자, 피해자 공소외 1이 뒤에서 피고인의 옷을 잡아당겼고, 이에 피고인이 뒤돌아서며 피해자 공소외 1의 머리채를 잡고 넘어뜨린 후 주먹으로 피해자 공소외 1의 얼굴을 때리면서 “니가 나를 무시해.” 등과 같은 욕설을 하였다. 피고인은 자신을 만류하는 피해자 공소외 2를 주먹으로 때렸고, 피해자 공소외 2가 주점 밖으로 피신하자, 바닥에 쓰러져 있던 피해자 공소외 1의 머리를 수차례 발로 차는 등 폭행을 계속하였고, 이에 피해자 공소외 1은 실신하였다. 이후 피해자 공소외 2가 주점으로 돌아와 다시 피고인을 만류하자, 피고인은 주먹으로 피해자 공소외 2를 때렸고, 피해자 공소외 2가 주점 밖으로 도망가자 피고인은 피해자 공소외 2를 따라서 주점 밖으로 나갔다. 피고인은 잠시 후 주점으로 돌아와 쓰러져 있던 피해자 공소외 1의 머리와 몸통을 수차례 발로 차고, 근처에 있던 우산꽂이를 집어 들어 피해자 공소외 1을 향해 내리친 후 피해자 공소외 1의 머리를 수회 걷어찼다. (4) 이후 피고인은 주점에 머무르다가 신고를 받고 출동한 경찰관에 의하여 현행범으로 체포되었는데, 경찰관들이 주점에 도착하였을 당시 피고인은 주점 바닥에 누워 있었다. 다. 이러한 사실관계와 기록을 통해 알 수 있는 다음 사정에 따르면, 피고인이 피해자들을 폭행할 당시 술값 채무를 면탈하려는 불법이득의사를 가지고 있었다고 보기는 어렵다. (1) 피고인은 피해자 공소외 1과 술값 지급 문제로 실랑이를 하던 중 피해자 공소외 1이 자신의 얼굴에 손전등을 들이대고, 손전등으로 자신의 몸을 미는 등 행위를 하자 흥분한 상태였고, 피해자 공소외 1이 주점을 나가려는 자신의 옷을 잡아당기자 격분하여 피해자 공소외 1을 폭행하고, 이를 말리는 피해자 공소외 2를 폭행했다. (2) 피해자 공소외 2는 피고인의 폭행을 피해 주점 밖으로 피신하였고, 피해자 공소외 1은 주점 바닥에 쓰러져 저항이 불가능했다. 따라서 피고인이 술값 채무를 면탈할 의사가 있었다면 그때 현장을 벗어나는 것이 자연스럽다. 그런데도 피고인은 피해자 공소외 2를 쫓아 주점 밖으로 나갔다가 다시 주점으로 돌아와 피해자 공소외 1을 폭행하였고, 이후 신고를 받고 출동한 경찰관이 현장에 도착하였을 때에는 주점 바닥에 누워 있었다. (3) 피고인이 주점에서 지급하지 않은 술값이 큰 금액은 아니다. 피고인은 공사현장의 일용직 근로자로 일하고 있어 소득이 있었고, 이 사건 당일 이 사건 주점에 오기 전 다른 노래방이나 주점 등에서 수회에 걸쳐 별다른 문제없이 술값 등을 결제했다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결에는 강도상해죄의 불법이득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제333조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김덕재 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 26. 선고 2015노3237 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임 부분에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 피해자에게 위 회사가 출고받을 예정인 4.5t 화물차 1대를 매도하되 피해자는 이를 위 회사에 지입하여 화물차 운송영업에 사용하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)한 후, 피해자로부터 신차대금, 보험료, 취·등록세 등 일체의 비용을 지급받아 피해자에게 담보 설정 없는 신차를 인도할 임무가 있음에도, 이에 위배하여 위 4.5t 화물차(차량번호 생략, 이하 ‘이 사건 화물차’라고 한다)에 공소외 2 주식회사를 저당권자로 하는 채권가액 7,000만 원의 저당권(이하 ‘이 사건 저당권’이라고 한다)을 설정함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 2) 원심은, 자동차의 경우 부동산에 준하여 소유권 이전에 매도인의 이전등록을 위한 협조가 필요하므로 자동차 매도인의 매수인에 대한 재산보전협력의무는 타인의 사무에 해당한다고 보아, 피고인이 이 사건 화물차에 이 사건 저당권을 설정한 것은 피해자에 대한 소유권이전등록 내지 신규등록절차를 이행해 주어야 할 임무를 위배한 것이라는 이유로 배임죄에 해당한다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 동산 매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 권리이전에 등기·등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에서도 동일하게 적용되므로, 자동차 등의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분하였다고 하더라도 마찬가지로 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결 등 참조). 나) 이른바 지입제는 자동차운송사업면허 등을 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주 간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 운송사업형태를 말한다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5302 판결 등 참조). 따라서 지입차주가 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가지는 자동차에 관하여 지입회사와 지입계약을 체결함으로써 지입회사에 자동차의 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 지입회사 측이 지입차주의 실질적 재산인 지입차량에 관한 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 것으로서 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있으므로, 지입회사 운영자는 지입차주와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다. 2) 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 약정 중 매매계약에 따라 이 사건 화물차 매도인의 지위에 있는 피고인에게 부동산 매도인과 같은 재산보전협력의무를 인정하여 배임죄의 성립을 인정한 것은 잘못이다. 3) 그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고인과 피해자는 2013. 3. 10. 피고인이 현대자동차 4.5t 화물차 신차 1대를 출고하여 탑차로 구조변경하고 피해자에게 양도하되, 위 화물차를 피고인이 운영하는 지입회사 명의로 신규 등록하여 피해자의 화물운송업에 사용할 수 있도록 하고, 피해자는 피고인에게 신차대금 5,700만 원, 탑 제작대금 1,400만 원, 보험료 300만 원, 취·등록세 300만 원, 개별 차량번호비 1,600만 원 합계 9,300만 원을 지급하며, 매월 지입료 20만 원은 5년간 면제하는 내용으로 이 사건 약정을 체결하였다. 나) 피고인과 피해자는 2013. 4.경 피고인이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자에게 2013년형 현대자동차 4.5t 메가트럭 탑차 신차 1대를 매매대금 8,500만 원에 양도한다는 취지의 자동차양도증명서를 작성하였는데, 위 자동차양도증명서에는 공소외 1 주식회사가 잔금 수령과 상환으로 피해자에게 소유권이전등록에 필요한 서류를 인도한다고 기재되어 있다. 다) 피해자는 2013. 4. 6.부터 2013. 4. 13.까지 사이에 공소외 1 주식회사에 8,500만 원을 지급하고, 2013. 4. 22. 탑차 제작업체에 800만 원을 직접 지급하는 방법으로 이 사건 약정에 따른 대금 9,300만 원을 모두 지급하였다. 피고인은 2013. 5. 8.경 4.5t 화물차 신차 3대를 출고받았고, 피해자는 그중 자신이 매수할 차량을 이 사건 화물차로 특정하였다. 라) 피고인은 2013. 5. 23.경 공소외 2 주식회사로부터 공소외 3 명의로 7,000만 원을 대출받았다. 피고인은 2013. 7. 16.경 피해자의 양해 아래 이 사건 화물차를 다른 물류회사인 공소외 4 주식회사 명의로 신규 등록하였고, 같은 날 피해자의 승낙을 받지 않고 이 사건 화물차에 관하여 저당권설정자 공소외 4 주식회사, 저당권자 공소외 2 주식회사, 채무자 공소외 3으로 하여 위 대출채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 저당권을 설정하였다. 마) 피고인은 그 무렵 피해자에게 이 사건 화물차를 인도하였고, 피해자는 이 사건 화물차를 자신의 화물운송업에 사용하였다. 4) 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴본다. 이 사건 약정의 체결 경위 및 내용 등을 종합해 보면, 이 사건 약정은 피해자가 피고인 측으로부터 이 사건 화물차를 매수하는 내용의 매매계약과 피해자가 매수한 이 사건 화물차를 피고인 측 지입회사로 지입하는 내용의 지입계약이 결합된 것이다. 이에 따라 피해자가 이 사건 화물차의 매수대금을 모두 지급하고 피고인이 제공한 지입회사 명의로 신규 등록까지 이루어졌으므로, 피해자는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 화물차를 전적으로 운행·관리하면서 지입계약 종료 시 자신 또는 자신이 지정하는 지입회사 등의 명의로 소유권이전등록절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 이르게 되었다. 따라서 피해자는 자신이 실질적으로 소유하거나 처분권한을 가진 이 사건 화물차에 관하여 피고인 측에 소유권등록 명의를 신탁하고 운송사업용 자동차로서 등록 및 그 유지 관련 사무의 대행을 위임하였다고 볼 수 있다. 피고인과 피해자들이 체결한 지입계약의 전형적·본질적 급부의 내용이 지입차주의 재산관리에 관한 사무의 대행에 있다고 인정되므로, 지입회사 운영자인 피고인은 지입차주인 피해자와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 것이다. 그렇다면 피고인이 이 사건 약정 중 지입계약에 따라 피해자의 사무를 처리하면서 이 사건 화물차에 관하여 임의로 담보를 설정하지 아니할 임무가 있었음에도 이에 위배하여 피해자의 승낙 없이 공소외 2 주식회사에 이 사건 저당권을 설정해 줌으로써 피해자에게 재산상 손해를 가한 것은 배임죄를 구성한다. 5) 그러므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 앞서 본 바와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 사기 부분과 죄수 판단 부분에 대하여 사기 부분에 대한 상고이유는 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 그리고 원심이 판시 배임죄와 사기죄를 실체적 경합범의 관계로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 민 담당변호사 김덕희 【원심판결】 서울고법 2021. 2. 3. 선고 (춘천)2020노133 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 위반(음란물소지) 부분의 요지는 ‘피고인이 직접 아동ㆍ청소년인 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 촬영하여 전송하도록 한 가슴, 성기, 자위 사진 및 동영상 파일 162개와 성명불상자로부터 전송받은 아동ㆍ청소년의 가슴, 성기, 자위 사진 및 동영상 파일 등 총 276개의 아동ㆍ청소년이용음란물 파일을 전송받아 자신의 휴대전화기에 저장ㆍ보관함으로써 이를 소지하였다.’는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인이 직접 아동ㆍ청소년에게 촬영하여 전송하도록 한 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄가 위 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 구 청소년성보호법(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제5항의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지하는 행위를 처벌함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위한 처벌규정이다. 그리고 구 청소년성보호법 제11조 제1항의 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄의 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역인 반면, 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄의 법정형이 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이고, 아동ㆍ청소년이용음란물 제작행위에 아동ㆍ청소년이용음란물 소지행위가 수반되는 경우 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자에 대하여 자신이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하는 행위를 별도로 처벌하지 않더라도 정의 관념에 현저히 반하거나 해당 규정의 기본 취지에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 그 음란물을 소지하게 되는 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄는 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄에 흡수된다고 봄이 타당하다. 다만 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 자가 제작에 수반된 소지행위를 벗어나 사회통념상 새로운 소지가 있었다고 평가할 수 있는 별도의 소지행위를 개시하였다면 이는 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄와 별개의 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 해당한다. 나. 그럼에도 원심은 피고인이 직접 피해자들에게 지시하여 제작함으로써 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄로 처벌받는 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄 부분에 대하여 위와 같은 새로운 소지가 있었는지 살피지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄를 유죄로 인정하고 청소년성보호법 위반(음란물제작ㆍ배포등)죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 죄수관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 위와 같은 이유로 원심판결 중 앞서 본 사진 및 동영상 파일 162개에 대한 청소년성보호법 위반(음란물소지) 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 위 파기 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 이들 모두에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결을 전부 파기하여야 한다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제5항, 형법 제37조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 의정부지법 2017. 12. 14. 선고 2017노537 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로, 제2호는 저작자를 ‘저작물을 창작한 자’로, 제21호는 공동저작물을 ‘2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’으로 각 규정하고 있다. 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 하므로, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그중에서 창작적인 표현형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되고, 창작적인 표현형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니다. 이는 저작자로 인정되는 자와 공동저작자로 표시할 것을 합의하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073, 3080 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007도7181 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2는 이 사건 개정판 교재의 저작자라고 볼 수 없고, 이 사건 교재의 원저작자인 피고인 1은 그 사실을 알면서도 이 사건 개정판 교재에 피고인 2를 공동저작자로 표시하는 것을 승낙하였다고 보아 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저작물의 창작성 및 공동저작자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수	저작권법 제2조 제1호, 제2호, 제21호, 제137조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인 【원심판결】 수원지법 2014. 8. 25. 선고 2013노3941 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2가 피고인 1의 동의를 얻어 피고인 1 소유인 이 사건 수분양권의 처분권한을 공소외인에게 위임하였고, 공소외인이 피고인 1을 대리하여 피해자에게 이 사건 수분양권을 매도하였으므로, 피고인들은 피해자에게 이 사건 수분양권 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담함에도, 농협과 사이에 향후 이 사건 수분양권에 근거하여 취득하게 될 아파트를 미리 담보로 제공하는 취지의 약정을 체결하고 대출을 받음으로써, 위 대출금 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 것이다. 나. 원심은, 수분양권 매도인은 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여줄 의무를 진다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 수분양권 이중처분과 배임죄 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적ㆍ본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조). 2) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 또한 수분양권 매매계약의 매도인으로서는 원칙적으로 수분양자 명의변경에 관한 분양자 측의 동의 내지 승낙을 얻어 수분양자 명의변경절차를 이행하면 계약상 의무를 다한 것이 되고, 그 수분양권에 근거하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무까지는 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 등 참조). 다만 수분양권 매도인이 스스로 수분양권을 행사하고 목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 목적물에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지 인정되는 경우가 있으나(위 대법원 2006다44401 판결 등 참조), 이는 수분양자 명의변경절차가 이행되지 못한 채 매도인 명의로 수분양권이 행사되어 수분양권은 소멸하고 목적물만 남게 된 경우 수분양권 매매계약의 목적을 달성하기 위하여 인정되는 의무이므로, 이와 같은 사정만으로 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 신임관계에 기초하여 매수인의 재산을 보호 또는 관리하는 것으로 변경된다고 보기는 어렵다. 이러한 수분양권 매매계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려해 보면, 수분양권 매매계약에 따른 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있다고 할 수 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 수분양권 매도인이 수분양권 매매계약에 따라 매수인에게 수분양권을 이전할 의무는 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 매수인에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 그러므로 수분양권 매도인이 위와 같은 의무를 이행하지 아니하고 수분양권 또는 이에 근거하여 향후 소유권을 취득하게 될 목적물을 미리 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인 1이 피해자와의 이 사건 수분양권 매매계약에 따라 피해자에게 이 사건 수분양권을 이전해 주어야 할 의무는 민사상 자신의 채무이고 이를 타인의 사무라고 할 수 없으므로, 피고인들이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 피고인들이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형법 제355조 제2항, 민법 제563조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 검사(피고인 4에 대하여) 【변 호 인】 법무법인 상록 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2017. 12. 11. 선고 2017노567 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 피고인 4에 대한 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 저작권법 위반죄의 죄수와 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 가. 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명ㆍ이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 정하고 있다. 이 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자의 인격적 권리나 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 데 따른 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다. 이러한 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2016도16031 판결 참조). 또한 실제 저작자가 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하는 범행에 가담하였다면 저작권법 제137조 제1항 제1호 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있다. 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 위에서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017도9459 판결 등 참조). 나. 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저작권법 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 검사와 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호 / [2] 저작권법 제2조 제25호, 제137조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김태민 【원심판결】 의정부지법 2020. 9. 25. 선고 2019노1693 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점은 피고인들이 별도의 장소에서 나물반찬을 만들어 자신들이 운영하는 여러 직영점에 공급한 행위가 식품위생법 시행령 제21조 제1호에서 정한 ‘식품제조ㆍ가공업’을 한 것에 해당하는지 여부이다. 2. 식품제조ㆍ가공업은 식품을 ‘제조ㆍ가공’하는 영업이고, 식품접객업 중 일반음식점영업은 음식류를 ‘조리ㆍ판매’하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업이다[식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제8호 (나)목]. 식품위생법 제7조 제1항의 위임에 따른 식품의약품안전처 고시인 ‘식품의 기준 및 규격’은 ‘제6. 식품접객업소(집단급식소 포함)의 조리식품 등에 대한 기준 및 규격’ 중 ‘1. 정의’ 부분에서 "식품접객업소(집단급식소 포함)의 조리식품이란 유통판매를 목적으로 하지 아니하고 조리 등의 방법으로 손님에게 직접 제공하는 모든 음식물(음료수, 생맥주 등 포함)을 말한다."라고 정하고 있다. 식품 관련 영업을 하려는 자는 식품위생법 시행규칙에서 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다(식품위생법 제36조 제1항). 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14]에 따르면, 식품제조ㆍ가공업의 경우 작업장, 창고 등의 시설, 검사실, 운반시설 등을, 식품접객업의 경우 영업장 및 조리장 등의 시설을 갖추도록 정하고 있다. 이러한 식품위생법, 같은 법 시행령과 시행규칙을 종합하면, 식품제조ㆍ가공업은 최종 소비자의 개별 주문과 상관없이 소비자에게 식품이 제공되는 장소와 구별되는 장소에서 일정한 시설을 갖추어 식품을 만들고, 만들어진 식품을 주로 유통과정을 거쳐 소비자에게 제공하는 형태의 영업을 가리키고, 식품접객업 중 일반음식점영업은 식품을 조리한 그 영업소에서 최종 소비자에게 식품을 직접 제공하여 취식할 수 있게 하는 형태의 영업을 가리킨다고 볼 수 있다. 식품을 만드는 장소와 식품이 소비자에게 제공되는 장소가 동일한지 여부와 식품을 만든 다음 이를 소비자에게 제공하기까지 별도의 유통과정을 거치는지 여부는 위 각 영업을 구별하는 주요한 요소이다. 또한 식품위생법은 식품 관련 영업을 하려는 사람은 영업종류별 또는 영업소별로 신고의무 또는 등록의무를 이행하도록 정하고 있다(식품위생법 제37조 제4항, 제5항). 따라서 특정 영업소에 관하여 식품접객업 중 일반음식점영업 신고를 마친 사람이 별개의 장소에서 식품제조ㆍ가공업을 하려면 해당 장소를 영업소로 하여 식품제조ㆍ가공업 등록의무를 이행해야 한다. 동일인이 별개의 장소에서 식품제조ㆍ가공업과 일반음식점영업을 각각 영위하고 있더라도, 그가 자신이 제조ㆍ가공한 식품을 보관ㆍ운반시설을 이용하여 그 음식점에 제공하는 행위는 별개의 사업자 간의 거래로서 유통과정을 거치는 행위라고 보아야 한다. 3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 대표자인 피고인 1은 서울 은평구에 있는 상가를 피고인 회사 명의로 임차하여 피고인 회사의 사무실로 사용하다가 그곳에 냉장고, 싱크대, 회전식국솥, 가스레인지, 작업용선반 등을 설치하고 2018. 5. 5.경부터 9. 11.경까지 시래기, 콩나물, 취나물, 무생채 등 나물류 4종을 만든 다음 피고인 회사가 직영하는 음식점인 (지점명 1 생략), (지점명 2 생략), (지점명 3 생략), (지점명 4 생략), (지점명 5 생략)에 공급하여 손님에게 주문한 음식의 반찬으로 제공하였다. 위와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 피고인 회사가 운영하는 식당과 별도의 장소에 일정한 시설을 갖추어 식품을 만든 다음 피고인 회사가 각지에서 직영하는 음식점들에 배송하는 방법으로 일괄 공급함으로써 그 음식점들을 거쳐서 최종 소비자가 취식할 수 있게 한 행위는 무등록 식품제조ㆍ가공업을 한 것에 해당한다. 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 식품위생법 시행령 제21조 제1호에서 정한 식품제조ㆍ가공업에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 식품위생법 제36조 제1항, 식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제8호 (나)목, 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14] / [2] 식품위생법 제36조 제1항, 제37조 제4항, 제5항, 식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제26조의2 제1항 제1호 / [3] 식품위생법 제36조 제1항, 제37조 제4항, 제5항, 식품위생법 시행령 제21조 제1호, 제26조의2 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 지후 담당변호사 하성원 【원심판결】 서울고법 2015. 4. 2. 선고 2014노1134 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자로부터 금전을 차용하면서 피고인이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 요양급여채권을 피해자에게 포괄근담보로 제공하는 채권양도담보계약을 체결하였으므로, 피고인은 위 계약에 따라 양도담보권자인 피해자를 위해 위 채권을 성실하게 관리하여야 할 임무가 있었음에도 이에 위배하여 위 채권을 친형인 공소외인의 채권자에게 이중으로 양도하고 국민건강보험공단으로부터 696,978,160원을 지급받게 함으로써 공소외인에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였으며, 이로써 피해자에게 위 금액 또는 피고인의 피담보채무액인 593,600,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 나. 원심은, 피고인이 피해자에게 채권양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 담보 목적 채권을 타에 이중으로 양도하고 제3채무자에게 그 채권양도통지를 하는 등의 행위를 하지 않음으로써 피해자가 위 채권을 원만하게 추심할 수 있도록 피해자 재산의 보호 또는 관리에 협력할 의무가 있다는 이유로, 피고인은 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 인정하여 이 사건 공소사실 중 액수 미상의 재산상 이익 및 손해로 인한 배임 부분을 유죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적ㆍ본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 나. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 금전채권채무의 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결 등 참조). 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우에도 마찬가지이다. 채권양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’ 등은 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하며, 채권양도담보계약의 체결에도 불구하고 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용은 여전히 피담보채권인 금전채권의 실현에 있다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 채무자가 채권양도담보계약에 따라 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 다. 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 담보가치 유지ㆍ보전에 관한 사무가 채권양도담보계약에 따른 채무의 한 내용임을 넘어 피해자의 담보 목적 달성을 위한 신임관계에 기초한 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 피해자에게 채권양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 담보 목적 채권을 타에 이중으로 양도하고 제3채무자에게 그 채권양도통지를 하였다 하더라도, 피고인이 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄는 성립하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실 중 액수 미상의 재산상 이익 및 손해로 인한 배임 부분을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 앞서 본 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분과 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 검사의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 천효재 【원심판결】 서울서부지법 2020. 2. 13. 선고 2019노1557 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결, 대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결 등 참조). 나. 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 금전채권채무의 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결 등 참조). 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우에도 마찬가지이다. 채권양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’ 등은 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하며, 채권양도담보계약의 체결에도 불구하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 피담보채권인 금전채권의 실현에 있다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 채무자가 채권양도담보계약에 따라 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 2. 원심은, 피고인이 피해자에게 3억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보 목적으로 이 사건 전세보증금반환채권 5억 원 중 2억 2,000만 원(기존에 설정되어 있던 전세권근저당의 실제 피담보채무액 2억 8,000만 원 제외)을 양도해 주기로 약정하였음에도, 그 양도의 통지를 하기 전에 제3자에게 채권최고액을 2억 3,500만 원으로 하는 전세권근저당권을 설정하여 주어 2억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 유죄로 판단하였다. 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 담보가치 유지·보전에 관한 사무가 채권양도담보계약에 따른 채무의 한 내용임을 넘어 피해자의 담보 목적 달성을 위한 신임관계에 기초한 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 피해자에게 전세보증금반환채권의 양도담보에 관한 대항요건을 갖추어 주기 전에 제3자에게 전세권근저당권을 설정하여 주었다 하더라도, 피고인이 피해자와의 신임관계에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄는 성립하지 않는다. 그런데도 원심은 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 형법 제355조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 시민 담당변호사 이영직 외 3인 【원심판결】 수원지법 2018. 6. 28. 선고 2017노8417 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제6조 제1항 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없다. 그러므로 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는, 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립하지 않는다. 그러나 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 등 참조). 그런데 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 집회 및 시위에 참가하였다고 하여, 그러한 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니다. 실제로 그 참가자가 위와 같이 신고된 범위의 현저한 일탈 또는 조건의 중대한 위반에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 그렇지 아니할 경우에는 그 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 그 참가자에게 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도4921 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실 중 일반교통방해 부분의 요지는, 피고인은 2015. 3. 28. 서울 영등포구 여의대로 여의도공원 문화마당에서 ‘공적연금 개악 저지를 위한 공동투쟁본부’가 주최한 ‘국민연금 강화 및 공무원연금 개악저지 총력투쟁 결의대회’ 집회(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다)에 참석한 후, 집회 참가자 5,000여 명과 공동하여 위 문화마당에서 나와 여의대로 차로상에서 행진하고 연좌하는 등의 방법으로 약 30여 분가량 육로의 교통을 방해하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 집회의 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위를 하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 집회는 전국공무원노동조합, 전국교직원노동조합 등 단체로 구성된 ‘공적연금 개악 저지를 위한 공동투쟁본부’에서 주최한 것으로, 2015. 3. 28. 14:00경 서울 여의도공원 문화마당에서 약 60,000명이 참가하여 결의대회를 진행한 후, 16:15경 집회 참가자 5,000여 명이 신고된 행진 경로가 아닌 마포대교 방면 진행방향의 여의대로 전 차로를 점거한 채 행진하였고, 16:35경에는 엘지트윈빌딩 앞 여의대로 양방향 전 차로상에 연좌한 채 17:07경까지 시위하였다. (2) 피고인은 전국공무원노조 ○○시지부 조합원으로 이 사건 집회에 참가하였을 뿐, 피고인이 이 사건 집회의 주최자 측과 관련이 있다거나 이 사건 집회의 신고 범위나 조건, 행진 계획 등을 사전에 알고 있었다고 볼 자료는 없다. (3) 검사가 제출한 채증사진에는 피고인이 다른 집회 참가자들과 함께 16:59경을 전후하여 시위에 참여하고 있는 모습이 촬영되어 있다. 한편 피고인은 검찰 조사 당시 시위 대열에서 피고인의 위치를 묻는 검사의 질문에 “통상적으로 지도부가 시위 대열의 제일 앞쪽에 위치하고 있었고, 시위 대열을 따라가다가 보니까 지도부 바로 뒤쪽에서 따라갔던 것 같습니다.”라고 진술하였다. (4) 그러나 피고인에 대한 채증사진으로는 피고인의 이 사건 집회에의 참가 경위나 관여 정도에 대해서 구체적으로 확인할 수 없고, 달리 피고인이 주도적으로 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였다는 증거가 없다. 이 사건 집회가 경찰과의 물리적 충돌이 없는 상태에서 비교적 평화롭게 진행되었던 점에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 집회에 참가하면서 신고 범위의 현저한 일탈이나 조건의 중대한 위반에 가담한다는 인식을 하였다고 단정하기도 어렵다. (5) 원심은 시위 대열의 선두 쪽에 있었다는 피고인의 진술만으로, 당시 시위 대열이 여의대로에 진입할 당시 차량이 계속하여 통행 중이었고, 위 진입 부분에서 경찰 측의 불법집회에 대한 경고방송이 반복되고 있었던 사정상 피고인이 교통이 방해되고 있음을 알았거나 위 경고방송을 충분히 들을 수 있었을 것이라고 추측하였다. 그러나 여의대로는 왕복 10차로의 넓은 도로이고, 당시 5,000여 명의 집회 참가자들이 외치는 구호나 집회 주최 측의 방송 등으로 인하여 현장이 매우 소란스러웠을 것으로 보인다. 위와 같은 상황에서 피고인의 위 진술만으로, 피고인이 교통방해 상황이나 경고방송의 내용을 정확히 파악하여 사전신고내용에 배치되는 행진을 하고 있다는 사정을 인식하였을 것이라는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기도 어렵다. 나. 위와 같은 사실관계 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 집회에 단순 참가한 것으로 보일 뿐, 피고인이 이 사건 집회의 신고 범위를 현저히 일탈하거나 조건을 중대하게 위반하는 데에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였다거나 피고인에게 일반교통방해죄의 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 일반교통방해죄, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	형법 제30조, 제185조, 집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 동인 외 1인 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 10. 선고 2018노604 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 ① 2016. 12. 8.「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 위반(명예훼손), ② 2016. 12. 21. 및 2017. 2. 11. 각 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ③ 2016. 12. 22. 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ④ 2017. 1. 29. 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ⑤ 2017. 2. 1. 및 2017. 2. 18. 각 공직선거법 위반 및 정보통신망법 위반(명예훼손), ⑥ 2017. 3. 7. 부정선거운동으로 인한 공직선거법 위반, ⑦ 2017. 3. 13. 부정선거운동으로 인한 공직선거법 위반, ⑧ 2017. 2. 10. 및 2017. 3. 5. 공직선거법 위반 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제250조 제2항의 ‘당선되지 못하게 할 목적’ 및 같은 법 제60조 제1항의 ‘선거운동’의 판단 기준, 허위성의 인식, 공연성, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 범죄를 선거범으로 취급하여야 하는지 여부 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 앞서 본 유죄 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제250조 제2항의 ‘당선되지 못하게 할 목적’ 및 같은 법 제60조 제1항의 ‘선거운동’의 의미, 정보통신망법의 ‘사실의 적시’ 및 공직선거법의 ‘사실의 공표’, 허위성의 인식 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 3. 직권 판단 공직선거법 제18조 제3항은 “형법 제38조에도 불구하고 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결 참조). 그리고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조). 기록과 원심판결에 따르면, 원심이 유죄로 판단한 공소사실 중 2016. 12. 8. 정보통신망법 위반(명예훼손) 부분은 선거범 내지 선거범과 상상적 경합관계에 있는 죄가 아니므로, 나머지 선거범 및 선거범과 상상적 경합관계에 있어 선거범으로 취급되는 부분과 분리하여 형을 따로 선고하였어야 한다. 그럼에도 원심은 위 각 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 정하여 선고하였는바, 원심의 위와 같은 조치에는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 파기의 범위 원심판결의 유죄 부분에 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이러한 파기 부분과 상상적 경합관계에 있는 이유무죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항, 형법 제38조, 제40조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 특별검사 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 8인 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 6. 선고 2019노461 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 및 특별검사의 상고이유 보충서 등의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심은 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점(이유 무죄 부분 제외)에 대하여 그 판시와 같은 이유로 피고인과 공소외 1 등 사이에 (프로그램명 생략)을 이용한 댓글 순위 조작 범행에 관하여 공동가공의 의사가 존재하고, 피고인에게 위 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배도 존재하므로 피고인이 공모공동정범으로서 위 범행에 가담하였다고 보아 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 디지털 증거의 증명력의 한계와 판단 방법, 헌법상 무죄추정의 원칙에 위배되는 헌법해석 및 적용, 증명책임 및 증명의 정도, 공모공동정범의 성립, 포괄일죄에서 공소사실 특정의 정도 등에 관한 법리오해, 이유모순, 이유불비 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 2. 특별검사의 상고이유에 관하여 가. 이 사건 공소사실 중 공직선거법 위반의 점의 요지 피고인은 2018. 6. 13. 실시될 예정인 제7회 지방선거(이하 ‘이 사건 지방선거’라고 한다)까지 인터넷 네이버카페 ‘(카페명 생략)’을 이용하여 지속적으로 댓글 순위 조작 작업을 하도록 함으로써 이 사건 지방선거에서 (정당명 생략)을 위한 선거운동에 계속 활용할 생각으로, 2017. 12. 28.경 공소외 2 보좌관을 통하여, 2018. 1. 2.경에는 직접 공소외 1에게 연락하여, ‘공소외 3 변호사를 일본 오사카 총영사로 추천하는 것은 어렵고, 대신 일본 센다이 총영사로 추천하여 임명될 수 있게 해 주겠다.’고 제안함으로써(이하 ‘이 사건 이익 제공의 의사표시’라고 한다) 이 사건 지방선거에서 (정당명 생략)의 선거운동과 관련하여 공소외 1에게 이익 제공의 의사를 표시하였다. 나. 원심의 판단 1) 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄가 성립하기 위해서는 ‘선거운동과 관련하여’ 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 약속하는 등의 행위를 하여야 한다. ‘선거운동과 관련하여’라는 요건을 구비하기 위해서는 특정 선거 및 특정 후보자의 존재가 인정되어야 하고 아울러 그와의 관련성이 인정되어야 하므로, 특정 후보자의 존재를 상정할 수 없는 상태에서 특정 선거를 염두에 두고 특정 정당을 광고ㆍ지지하는 등의 행위만으로 ‘선거운동과 관련하여’라는 요건을 구비하였다고 볼 수 없다. 피고인이 공소외 1에게 이 사건 이익 제공의 의사를 표시할 당시 이 사건 지방선거에 출마를 선언하거나 그 선거에 입후보할 의사를 가졌다고 객관적으로 인정할 수 있는 특정 후보자가 존재한다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 ‘선거운동과 관련하여’ 이루어진 것이라고 볼 수 없다. 2) 또한 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거가 부족하다. 3) 따라서 피고인이 공소외 1에게 이 사건 이익 제공의 의사를 표시한 것은 이 사건 지방선거의 선거운동과 관련하여 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 공직선거법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 대법원의 판단 1) 공직선거법은 법이 규정한 수당ㆍ실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없다고 규정하고 있다(제135조 제3항). 나아가 위 규정을 위반하여 수당ㆍ실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제230조 제1항 제4호). 공직선거법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유ㆍ공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이고(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 등 참조), 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 위 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않는다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제135조 제3항은 ‘누구든지’ 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 것을 금지하고 있을 뿐, 그 주체를 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 후보자를 위하여 선거운동을 하는 자 등으로 제한하고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법 관련 법리 및 규정에 비추어 보면, 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 금품 기타 이익의 제공, 그 제공의 의사표시 및 약속(이하 ‘이익의 제공 등’이라고 한다)이 특정 선거에서의 선거운동과 관련되어 있음이 인정되면 충분하다고 할 것이므로, 장래에 있을 선거에서의 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등을 할 당시 선거운동의 대상인 후보자가 특정되어 있지 않더라도 장차 특정될 후보자를 위한 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등을 한 경우에는 위 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄가 성립한다고 보아야 하고, 이익의 제공 등을 할 당시 반드시 특정 후보자가 존재하고 있어야 한다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 이 부분 판단에는 상고이유 주장과 같이 ‘선거운동과 관련하여’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 그런데 앞서 본 바와 같이 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 이유로 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 ‘선거운동과 관련하여’ 이루어진 것이라고 볼 수 없다는 점 외에 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거가 없다는 점을 들었다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거가 없다는 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상고이유 주장과 같이 특정선거 관련성 여부에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3) 따라서 원심이 ‘선거운동과 관련하여’의 해석에 관한 법리를 오해하였다고 하더라도 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거의 선거운동과 관련하여 이루어진 것이라고 볼 증거가 없는 이상 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고할 수밖에 없으므로 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 윤 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 1. 25. 선고 2017노3445 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약사 아닌 자의 약국 개설로 인한 약사법 위반죄와 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 형사소송규칙 제134조 제4항은 “법원은 증거신청을 기각·각하하거나 증거신청에 대한 결정을 보류하는 경우 증거신청인으로부터 당해 증거서류 또는 증거물을 제출받아서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으므로, 법원은 증거능력이 없어 증거로 채택되지 아니한 증거서류 또는 증거물을 제출받아서는 안 되고, 일단 제출받은 경우에는 이를 증거신청인에게 반환하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도124 판결 등 참고). 그런데 제1심은 제4회 공판기일에 검사가 제출한 피고인들에 대한 각 경찰 작성의 피의자신문조서에 대하여 피고인들이 그 내용을 부인하고 있음을 이유로 증거신청을 기각하였음에도 위 각 증거를 검사에게 반환하지 아니한 채 증거기록에 그대로 편철하여 둠으로써 형사소송규칙 제134조 제4항을 위반하였고, 원심에서도 위와 같은 잘못은 그대로 유지하였다. 그러나 기록에 의하면, 제1심 및 원심은 증거로 채택되지 아니한 피고인들에 대한 각 경찰 작성의 피의자신문조서에 대하여 증거조사를 하지 아니하였고, 판결이유에서 유죄의 근거로 삼지도 않은 사실이 인정될 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 채택한 다른 증거들만으로도 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형사소송규칙 제134조 제4항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 의정부지법 2020. 9. 24. 선고 2019노753 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인들에 대하여 제1심법원이 유죄로 판단한 관세법 위반의 공소사실은 아래와 같다. 1) 피고인 1 수입신고를 한 자는 법령에 따라 수입에 필요한 허가·승인·추천·증명 또는 그 밖의 조건을 갖추어 수입하여야 하고, 목탄을 수입하는 자가 이를 통관하려고 하는 경우에는「목재의 지속가능한 이용에 관한 법률」(이하 ‘목재이용법’이라고 한다)에 따라 사전에 규격·품질 검사를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 검사를 받지 아니한 채, 2014. 2. 3. 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)의 사무실에서 베트남사회주의공화국에 있는 공소외 회사로부터 원가 34,243,967원 상당의 목탄 23,500kg을 수입하는 것에 관하여 수입신고하고 수입하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2018. 2. 12.까지 제1심판결 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 771회에 걸쳐 원가 합계 17,828,341,901원 상당의 목탄 7,918,144.60kg, 성형목탄 9,394,646kg을 위와 같은 방법으로 법령에서 요구하는 검사를 받지 아니한 채 수입신고하고 수입하였다. 2) 피고인 2 회사 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 검사는 원심에서 피고인들에 대한 죄명을 관세법 위반에서 목재이용법 위반으로, 적용법조를 피고인 1에 대하여 관세법 제270조 제2항, 제241조 제1항에서 목재이용법 제45조 제1항 제3호, 제20조 제2항으로, 피고인 2 회사에 대하여 관세법 제279조 제1항, 제270조 제2항, 제241조 제1항에서 목재이용법 제46조, 제45조 제1항 제3호, 제20조 제2항으로, 공소사실을 앞서 본 공소사실에서 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 1) 피고인 1 목탄 및 성형목탄을 수입하는 자가 이를 통관하려고 하는 경우에는 목재이용법에 따라 미리 규격·품질 검사를 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 미리 규격·품질 검사를 받지 아니한 채, 2014. 2. 3. 베트남사회주의공화국에 있는 공소외 회사로부터 원가 34,243,967원 상당의 목탄 23,500kg을 수입하여 통관하였다. 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2018. 2. 12.까지 제1심판결 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 771회에 걸쳐 원가 합계 17,828,341,901원 상당의 목탄 7,918,144.60kg, 성형목탄 9,394,646kg을 위와 같은 방법으로 미리 규격·품질 검사를 받지 아니한 채 수입하여 통관하였다. 2) 피고인 2 회사 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 2. 원심은 제4회 공판기일에서 위 공소장변경허가신청을 허가하였다가, 원심판결을 통하여 관세법 위반죄와 목재이용법 위반죄는 위반행위의 수단 또는 방법과 대상이 상이하여 행위태양이 같다고 할 수 없고, 피해법익, 죄질 등에 차이가 있는 등 실체적 경합범 관계에 있으므로, 공소장변경 전후의 공소사실 사이에 동일성이 인정되지 않는다고 보아 종전의 허가결정을 취소한 후, 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 당초 공소사실을 무죄로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 되어 있는바, 이 규정의 취지는 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석되고(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 등 참조). 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 변경 전·후의 공소사실은 모두 목재이용법에 따라 미리 규격·품질 검사를 받아야 함에도 그와 같은 검사를 받지 않은 목탄 및 성형목탄을 국내로 수입하는 행위에 관한 것으로서, 행위의 주체, 범행의 일시 및 장소, 행위의 객체인 물품 및 수량, 검사의무의 근거가 되는 법률, 행위태양 등 공소사실의 기초되는 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 있다. 다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들여 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하였어야 함에도 그와 같이 하지 아니하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	형사소송법 제298조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 다빈치 담당변호사 정준모 외 1인 【원심판결】 대전지법 2021. 4. 8. 선고 2020노279 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 아산시 (주소 생략) 소재 ‘(상호 생략)’의 운영자이고, 피고인 2는 위 피시방의 종업원으로 근무하는 사람이다. 피고인들은 2019. 2. 25.경부터 2019. 3. 4.경까지 위 피시방에서 게임기 60대를 설치하고 무료 모바일 게임물로 등급분류 받은 포세이돈(POSEIDON, 등급분류번호 생략) 게임물을 아케이드 게임물로 플랫폼을 변경하여 위 게임기의 지폐투입구에 현금 1만 원을 투입하면 3분 동안 위 포세이돈 게임물이 작동되게 하는 방식으로 영업을 하여 등급분류를 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 손님들의 이용에 제공하였다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들이 등급분류를 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 보기 어렵다고 보아, 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제21조 제1항은 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 해당 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제28조 제2호의2, 제38조 제8항, 제46조 제6호는 게임물 관련사업자로 하여금 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식을 통하여 사행성을 조장하지 않을 의무를 부과하면서 그에 위반되는 행위에 대하여는 시정명령을 거쳐 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제22조 제2항은 게임산업법에 의하여 규제되는 행위에 대하여 등급분류를 신청할 경우 이를 거부할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 게임산업법 제21조 제5항, 같은 법 시행규칙 제9조의2 제2항, 제3항은 등급분류를 받은 게임물의 내용이 수정된 경우 그 변경된 내용이 등급의 변경을 요할 정도가 아닌 경우에는 등급을 유지하나, 등급의 변경을 요할 정도로 수정된 경우에는 등급재분류 대상이 되어 새로이 등급분류를 받아야 하며, 게임물의 이용방식이 현저하게 변경되어 내용수정의 범위를 초과하는 경우에는 게임산업법 제21조 제1항에 따라 다시 등급분류를 신청하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호는 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는데, 이는 게임물의 등급분류제를 정착시키고 불법게임물로 인한 사행성의 조장을 억제하여 건전한 사회기풍을 조성하는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 수 있다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 전원재판부 결정 참조). 이러한 게임산업법과 같은 법 시행규칙의 규정 내용 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 게임물 자체의 내용뿐만 아니라 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서에 기재된 내용과 다르게 변경하여 이용에 제공하는 행위도 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도9831 판결 참조). 나. 원심이 인정한 사실 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 게임물은 슬롯머신을 모사한 릴게임(4×3)으로, 등급분류신청 당시 게임물내용설명서에 ‘스마트폰 또는 태블릿을 통하여 무료로 즐길 수 있다.’고 기재하여 게임물등급위원회로부터 등급분류를 받았다. 2) 피고인들은 위 대박피시방에 게임기 60대를 설치하였는데, 위 게임기는 태블릿 피시 기판에 대형 모니터, 지폐투입기, 시간표시기, 아이오(IO)보드 등의 각종 장치를 결합하여 아케이드 게임기 형태로 제작된 것이다. 3) 위 게임기에 위와 같이 무료 모바일 게임물로 등급분류를 받은 게임물이 설치되어 있기는 하나, 위 대박피시방에서 무료로 위 게임을 즐길 수는 없고, 게임기 지폐투입구에 3분당 현금 1만 원(1시간당 20만 원)을 투입하여 유료로 이용하게 되어 있다. 다. 이러한 사실관계와 함께 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려해 보면, 무료 모바일 게임물로 등급분류 받은 게임물을 유료 아케이드 게임물 형태로 제공한 피고인들의 행위는 ‘게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 게임물의 운영방식을 변경하여 이용에 제공한 행위’로서 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 1) 무료인 모바일 게임이 유료의 아케이드 게임물 형태로 변경됨으로써 잠재적ㆍ현실적 게임이용자의 게임 참가가능성, 게임에 참여할 수 있는 횟수ㆍ정도 등에 변경이 초래되었다. 2) 이 사건 게임물이 사행성이 강한 슬롯머신(릴회전류)을 모사한 게임물인 점을 고려할 때, 게임물의 과금체계를 무료에서 유료로 변경하는 것은 사행성 조장의 정도에 있어 현격한 차이를 보인다고 할 것이고, 게임산업법 제21조 제7항, 같은 법 시행규칙 제8조 제3항은 게임물 이용에 사회통념상 과다한 비용이 소요되는지 여부 등을 사행성 확인을 위한 기준의 하나로 규정하고 있기도 하는바, 위와 같은 과금체계 변경은 등급분류에 있어 중요한 의미가 있다고 보아야 한다. 3) 이 사건에서 아케이드 게임물 형태로의 변경은 결국 무료 모바일 게임에 대하여 과금을 가능하게 하기 위하여 이루어진 것이므로 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있음을 부정하기 어려울 뿐 아니라, 게임산업법 제21조 제2항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제8조, 게임물관리위원회 구 등급분류 규정(2019. 4. 17. 개정되기 전의 것) 제4조, 제6조, 제17조 등이 모바일 게임물과 아케이드 게임물에 대한 등급분류 기준을 상이하게 규정하고 있음을 함께 고려해 보면, 아케이드 게임물 형태로의 변경 역시 등급분류에 있어 중요한 의미가 있다고 할 것이다. 4) 유료 아케이드 게임물 형태로의 변경이 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’에 해당하지 아니한다면 등급분류를 받은 이후 유료 아케이드 게임물로 변경하더라도 게임산업법 제21조 제5항이 정하고 있는 수정신고의 대상도 되지 않는다고 보아야 하는데, 이는 게임산업법이 게임물에 대한 수정신고제도를 둔 취지에 반한다. 라. 그런데도 이와 달리 피고인들의 행위가 ‘등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위’로 보기 어렵다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 게임산업법이 정한 ‘게임물의 내용’ 및 등급분류에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조 제1항, 제5항, 제22조 제2항, 제28조 제2호의2, 제32조 제1항 제2호, 제38조 제8항, 제45조 제4호, 제46조 제6호, 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제9조의2 제2항, 제3항 / [2] 게임산업진흥에 관한 법률 제21조 제1항, 제5항, 제32조 제1항 제2호, 제45조 제4호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 한별 담당변호사 현인혁 외 12인 【원심판결】 서울남부지법 2019. 6. 25. 선고 2018노371 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제43조는 ‘토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.’고 규정하고 있고, 토지보상법 제95조의2 제2호는 ‘토지보상법 제43조를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자’를 처벌하는 규정을 두고 있다. 나. 구「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있다. 따라서 사업시행자가 현금청산대상자나 세입자에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가·고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 그 개정 경위와 입법 취지를 비롯하여 구 도시정비법 및 토지보상법의 관련 규정들을 종합하여 보면, 토지보상법 제78조 제1항의 이주정착금 및 같은 조 제5항의 주거이전비와 이사비의 보상은 구 도시정비법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 토지보상법에서 명문으로 규정한 손실보상에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등을 지급할 것이 요구된다. 만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 재결절차 등에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 주거이전비 등의 지급절차가 선행되어야 할 것이다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 참조). 2. 원심은 판시와 같은 이유로 수용개시일 당시 주거이전비 등을 포함한 토지보상법상 손실보상이 완료되지 아니하였으므로 피고인들의 인도의무 위반을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 도시정비법 제49조 제6항, 토지보상법 제43조에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제78조 제1항, 제5항, 제95조의2 제2호, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항(현행 제65조 제1항 참조), 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 위 외 1인 【원심판결】 인천지법 2020. 7. 17. 선고 2019노4442 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 추징에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결). 형법 제48조가 규정하는 몰수ㆍ추징의 대상은 범인이 범죄행위로 인하여 취득한 물건을 뜻하고, 여기서 ‘취득’이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석함이 타당하다(대법원 1979. 9. 25. 선고 79도1309 판결 등 참조). 나. 원심에서 유죄로 인정된 피고인들의 범죄행위는 피고인들이 사업장폐기물배출업체로부터 인수받은 폐기물을 폐기물관리법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에 매립하였다는 점이다. 피고인들이 사업장폐기물배출업체로부터 받은 돈을 형법 제48조 소정의 몰수ㆍ추징의 대상으로 보기 위해서는 피고인들의 위와 같은 범죄행위로 인하여 취득하였다는 점이 인정되어야만 한다. 즉, 피고인들이 폐기물을 불법적으로 매립할 목적으로 사업장폐기물배출업체로부터 돈을 지급받고 폐기물을 인수하였다는 정도를 넘어 위 돈이 피고인들과 사업장폐기물배출업체 사이에 피고인들의 범죄행위를 전제로 수수되었다는 점이 인정되어야 한다. 다. 이 사건에서 피고인들은 사업장폐기물배출업체로부터 정상적인 절차에 따라 폐기물이 처리되는 것을 전제로 돈을 받았다고 주장하였음에도 원심은 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 막연히 피고인들이 폐기물을 불법적으로 매립할 목적으로 돈을 받고 폐기물을 인수하였다는 사정만을 근거로 위 돈이 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득된 것이라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 몰수ㆍ추징에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 형법 제48조 / [2] 폐기물관리법 제8조 제2항, 제63조 제2호, 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이소연 【원심판결】 부산고법 2021. 4. 28. 선고 2021노118 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원심판결의 사건명 표시 중 “가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)”를 “가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(일부 인정된 죄명: 사기)”로 경정한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 약사법 위반 부분 약사법 제20조 제1항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사(이하 ‘약사 등’이라 한다) 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원ㆍ관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결 등 참조). 약사 등이 아닌 사람이 이미 개설된 약국의 시설과 인력을 인수하고 그 운영을 지배ㆍ관리하는 등 종전 개설자의 약국 개설ㆍ운영행위와 단절되는 새로운 개설ㆍ운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 약사법에서 금지하는 약사 등이 아닌 사람의 약국 개설행위에 해당한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조). 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 약사법 위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약사법 제20조 제1항의 ‘약국 개설’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 나머지 부분 원심은 피고인에 대한 공소사실(약사법 위반 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄 성립, 편취액 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하되, 원심판결 중 사건명 표시 가.에 “(일부 인정된 죄명: 사기)”의 기재가 누락되었음이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 경정하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	약사법 제20조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 홍기정 【원심판결】 서울동부지법 2021. 2. 17. 선고 2020노1337 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 1. 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반의 점(주위적 공소사실) 관련 가. 이 부분 공소사실의 요지 보이스피싱 조직은 중국 등 해외에서 콜센터를 운영하면서 불특정 다수의 사람들을 상대로 무작위로 전화를 걸어 금융기관 직원 등을 사칭하여 금원을 편취하는 수법으로 범행하는 조직으로, 성명불상의 총책은 조직원 간 유기적인 연락을 관리하는 역할, 성명불상의 유인책은 국내 피해자들에게 전화를 걸어 금원을 요구하는 역할, 성명불상의 수거책은 피해자들로부터 금원을 받는 역할, 성명불상의 중간 조직책[위챗 대화명(대화명 1 생략), (대화명 2 생략)]은 성명불상의 총책으로부터 지시를 받아 콜센터에서 인터넷망으로 접속하면 국내 휴대전화번호로 변경되어 피해자들의 전화기에 표시되도록 하는 통신장비(Voice over IP Gateway, 이하 ‘VoIP 게이트웨이’라 함)를 관리하는 역할, 피고인은 성명불상의 중간 조직책으로부터 지시를 받고 유심을 구매하여 중국으로 전달하거나 국내에 있는 고시원 등에 VoIP 게이트웨이를 설치ㆍ관리하는 역할을 분담하기로 순차 모의하였다. 피고인은 2020. 7. 8.경 타인 명의로 개통된 ‘(휴대전화번호 생략)’ 유심을 구입하여 보이스피싱 조직에 전달하는 한편, VoIP 게이트웨이를 설치하여 관리하면서 보이스피싱 조직원들이 국내 휴대전화번호인 ‘(휴대전화번호 생략)’를 사용하는 전화로 송신할 수 있도록 한 것을 비롯하여, 2020. 6. 29.경부터 2020. 7. 15.경까지 위와 같은 방법으로 총 47개의 휴대전화번호를 이용하여 송신할 수 있도록 함으로써, 성명불상자와 공모하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반죄가 성립하기 위해서는 전화 통화를 한 성명불상의 보이스피싱 조직원과 보이스피싱 피해자들이 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당하여야 하는데, 이 부분 공소사실은 피고인이 매개한 통신의 일방 당사자인 위 성명불상의 보이스피싱 조직원과 피고인이 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반죄의 공동정범임을 전제로 한 것이므로, 위 공소사실 자체로 위 성명불상의 보이스피싱 조직원은 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. (1) 전기통신사업법 제30조 본문은 ‘누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.’고 규정한다. 이는 정당한 권한 없이 다른 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 자신이 제공받는 역무와 동종 또는 유사한 역무를 제공함으로써 전기통신사업자의 사업에 지장을 초래하거나 통신시장질서를 교란하는 행위를 막기 위한 취지의 조항이다(헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌바5 전원재판부 결정 참조). 여기에서 ‘타인의 통신을 매개’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 다른 사람들 사이의 통신을 연결해 주는 행위를 의미하고, ‘타인의 통신용으로 제공’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 다른 사람이 통신을 위하여 이용하도록 제공하는 행위를 의미한다. 위 조항의 문언과 입법 취지에 비추어 볼 때 통신이 매개되거나 전기통신역무를 제공받은 타인이 통신의 매개 또는 제공을 요청하였거나 통신의 매개 또는 제공 행위에 관여하였던 경우에도 그 매개 또는 제공 행위는 위 조항 본문이 정한 ‘타인의 통신을 매개’하는 행위 또는 ‘타인의 통신용으로 제공’하는 행위에 해당할 수 있고, 위 조항 단서 각호의 경우에 해당하지 않는 한 이러한 행위는 금지된다. (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 성명불상의 보이스피싱 중간 조직책[위챗 대화명(대화명 1 생략), (대화명 2 생략)]의 지시를 받아 제3자 명의로 개통된 유심이 연결된 VoIP 게이트웨이를 설치 및 관리하는 방법으로 성명불상의 보이스피싱 유인책이 보이스피싱 피해자들과 전화 통화를 할 수 있도록 매개한 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 위 성명불상의 보이스피싱 중간 조직책 등과 공모하여 타인인 보이스피싱 유인책과 피해자들 사이의 통신을 매개한 경우에 해당한다. (3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반에 대한 주위적 공소사실 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	전기통신사업법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 최은정 【원심판결】 울산지법 2021. 2. 18. 선고 2021노10 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 11. 10:00경 아산시 (주소 생략)에서 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다) 약 0.05g을 일회용 주사기에 넣고 물로 희석한 후 자신의 팔에 주사하는 방법으로 투약하였다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로, 검사가 이 부분 공소사실을 증명하기 위하여 제출한 증거들은 이 사건 압수·수색·검증영장(이하 ‘이 사건 압수영장’이라 한다)의 혐의사실과 관련이 없는 별개의 증거를 압수하여 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 증거능력이 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 1) 경찰은 2020. 9. 11. 체포영장에 따라 피고인을 체포한 후 이 사건 압수영장에 따라 피고인의 소변과 모발을 압수하였다. 2) 이 사건 압수영장의 혐의사실은 “피고인이 2020. 7. 11.~12일 및 2020. 7. 16. 공소외인에게 무상으로 필로폰을 교부하였다.”라는 것이나, 이 부분 공소사실은 “피고인이 2020. 9. 11. 필로폰을 투약하였다.”라는 것인바, 이 부분 공소사실은 이 사건 압수영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 범행으로 보이므로, 이 사건 압수영장의 혐의사실과 이 부분 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다. 3) 따라서 이 사건 압수영장에 따라 압수된 소변과 모발은 영장주의에 위배하여 위법하게 수집된 증거이고, 이를 토대로 확보한 소변검사시인서, 마약감정서, 수사기관에서의 자백 진술 및 주사흔 사진은 위법수집증거에 기초한 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 4) 피고인은 제1심법정에서 이 부분 공소사실을 자백하였으나 이를 보강할 증거가 없다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도14341, 2019전도130 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가) 공소외인은 2020. 7. 16. 필로폰 소지 및 투약 사실로 수사기관에 체포된 이후, 2020. 8. 12. 경찰에서 “피고인으로부터 무상으로 필로폰을 교부받아 투약하였다.”라는 취지로 진술하였다. 나) 이에 경찰은 2020. 8. 26. 울산지방법원으로부터 “피고인은 2020. 7. 11.~12일 및 2020. 7. 16. 공소외인에게 무상으로 필로폰을 교부하였다.”라는 내용을 혐의사실로 하여 이 사건 압수영장을 발부받았다. 다) 이 사건 압수영장에는 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로 “피고인 상대로 필로폰 제공에 대한 증거물을 확보하고자 할 경우 이에 항거하거나 소지하고 있을지 모르는 필로폰 등의 증거물을 은닉, 멸실시키는 등의 방법으로 인멸할 우려가 있으며, 필로폰 사범의 특성상 피고인이 이전 소지하고 있던 필로폰을 투약하였을 가능성 또한 배제할 수 없어 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 한다.”라고 기재되어 있고, ‘압수할 물건’으로 ‘피고인의 소변 50㏄ 및 모발 60수, 필로폰 및 필로폰을 투약할 때 사용되는 기구, 기타 마약류’라고 기재되어 있다. 라) 경찰은 2020. 9. 11. 피고인을 체포하면서 이 사건 압수영장에 따라 피고인으로부터 소변 50㏄ 및 모발 60수를 함께 압수하였고, 압수한 소변 및 모발에서 필로폰 양성반응이 나왔다. 마) 피고인은 경찰 및 검찰에서 “2020. 9. 11. 10:00경 ○○○○병원 화장실 내에서 필로폰을 주사기로 투약하였다.”라고 자백하였고, 검사는 2020. 9. 23. 피고인에 대하여 ‘필로폰 수수 및 투약’의 사실로 공소를 제기하였다. 3) 위와 같은 사실과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압수영장에 의하여 압수한 피고인의 소변 및 모발과 그에 대한 감정 결과 등은 이 사건 압수영장의 혐의사실과 객관적 관련성이 있다고 볼 수 있고, 나아가 압수한 소변 및 모발 등으로 밝혀진 이 부분 공소사실은 이 사건 압수영장의 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사의 범행인 것을 넘어서서 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우로서 객관적·인적 관련성이 인정되므로, 압수한 소변 및 모발 등은 이 부분 공소사실의 증거로 사용할 수 있다고 봄이 타당하다. 가) 통상 감정일로부터 1~2주 이내의 마약류 투약 여부 확인을 위해서는 소변 감정으로 족하고, 그 이전의 투약 여부를 확인하기 위해서는 모발에 대한 감정이 필요한 것으로 알려져 있다. 법원이 압수할 물건으로 피고인의 소변뿐만 아니라 모발을 함께 기재하여 이 사건 압수영장을 발부한 것은 영장 집행일 무렵의 필로폰 투약 범행뿐만 아니라 그 이전의 투약 여부까지 확인하기 위한 것으로 볼 수 있고, 피고인이 이 사건 압수영장의 혐의사실인 필로폰 교부 일시 무렵 내지 그 이후 반복적으로 필로폰을 투약한 사실이 증명되면 필로폰 교부 당시에도 필로폰을 소지하고 있었거나 적어도 필로폰을 구할 수 있었다는 사실의 증명에 도움이 된다고 볼 수 있으므로, 압수한 피고인의 소변 및 모발은 이 사건 압수영장의 혐의사실 증명을 위한 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있는 경우에 해당한다. 나) 이 사건 압수영장의 혐의사실로 피고인의 필로폰 교부의 점만 기재되어 있기는 하나, 법원이 위 영장의 ‘압수·수색·검증을 필요로 하는 사유’로 “필로폰 사범의 특성상 피고인이 이전 소지하고 있던 필로폰을 투약하였을 가능성 또한 배제할 수 없어 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 한다.”라고 기재하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 공소사실이 이 사건 압수영장 발부 이후의 범행이라고 하더라도 영장 발부 당시 전혀 예상할 수 없었던 범행이라고 볼 수도 없다. 라. 그럼에도 원심이 이 사건 압수영장의 혐의사실과 이 부분 공소사실 사이에 연관성이 없으므로 이 사건 압수영장에 의하여 압수된 피고인의 소변 및 모발은 위법하게 수집된 증거에 해당하고, 그에 기초하여 획득한 2차적 증거들 역시 증거능력이 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 압수·수색에 있어서의 ‘관련성’, 위법수집증거배제법칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 필로폰 수수로 인한 각「마약류 관리에 관한 법률」위반(향정) 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심신미약에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 필로폰 투약으로 인한「마약류 관리에 관한 법률」위반(향정) 부분을 파기하여야 하는데, 이 부분은 원심에서 유죄로 인정된 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 모두에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	형사소송법 제215조 제1항, 제307조, 제308조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울북부지법 2019. 8. 23. 선고 2019노332 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 주택재개발정비사업 구역 내 토지나 건축물을 점유하고 있는 현금청산대상자나 임차인이 사업시행자에게 수용개시일까지 토지 등을 인도할 의무가 있는지 여부와 그 의무 위반으로 인한 형사책임 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)은 제43조에서 “토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.”라고 정하고, 제95조의2 제2호에서 이를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자를 처벌한다고 정하고 있다. 구「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가ㆍ고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정하고 있다. 이 조항은 토지보상법 제43조에 대한 특별규정으로서, 사업시행자가 현금청산대상자나 임차인 등에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가ㆍ고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 대로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 그 개정 경위와 입법 취지, 구 도시정비법과 토지보상법의 관련 규정의 체계와 내용을 종합하면, 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비 등(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정하는 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 따라서 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 임차인 등으로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에서 결정되는 주거이전비 등을 지급할 것이 요구된다. 사업시행자가 수용재결에서 정한 토지나 지장물 등 보상금을 지급하거나 공탁한 것만으로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되었다고 보기 어렵다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 참조). 사업시행자가 수용재결에 따른 보상금을 지급하거나 공탁하고 토지보상법 제43조에 따라 부동산의 인도를 청구하는 경우 현금청산대상자나 임차인 등이 주거이전비 등을 보상받기 전에는 특별한 사정이 없는 한 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에 따라 주거이전비 등의 미지급을 이유로 부동산의 인도를 거절할 수 있다. 따라서 이러한 경우 현금청산대상자나 임차인 등이 수용개시일까지 수용대상 부동산을 인도하지 않았다고 해서 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄로 처벌해서는 안 된다. 2. 이 사건에 대한 판단 원심은 현금청산대상자인 피고인이 수용개시일까지 수용대상 부동산을 인도하지 않은 행위가 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 주거이전비 등은 사전보상의 원칙이 적용되는 손실보상금에 해당하기 어렵다는 이유로 주거이전비 등이 지급되었는지 여부에 대해서는 심리하지 않았다. 원심판결은 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제78조, 제95조의2 제2호, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 외 2인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김종복 외 1인 【원심판결】 서울고법 2020. 10. 15. 선고 2019노2808 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 쟁점 공소사실의 요지 피고인은, ① 2018. 1. 2.경부터 2018. 12. 10.경까지 원심판결 별지 ‘변경된 범죄일람표Ⅰ’ 중 아동·청소년인 피해자 14명에게 각 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위를 함과 동시에 이들을 이용하여 각 음란물을 제작하고, ② 2019. 3. 1. 피해자의 성기 부위 등을 촬영한 사진을 전송하는 방법으로 아동·청소년을 이용한 음란물을 배포하고, ③ 2018. 6. 14.경부터 2019. 1. 5.경까지 아동·청소년을 이용한 음란물 총 229건을 소지하였다. 2. 이 사건 영장에 의한 압수에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 영장에 따라 피고인의 주거지에서 피고인 소유의 이 사건 휴대전화 등을 압수한 절차가 영장주의에 위반된다거나 피고인의 압수·수색 절차에서의 참여권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 (1) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우를 의미하는 것이나, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이때 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 그 관련성이 있다고 할 것은 아니다. 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 범죄를 의미하는 것이나, 그의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (가) 경찰은 피해자가 연락을 주고받은 피고인의 페이스북 계정에 관한 압수·수색 결과를 바탕으로 범인이 피해자와 페이스북 메신저를 통해 대화한 계정의 접속 IP 가입자가 공소외 1(피고인의 모친)임을 확인하였다. 그리고 공소외 1의 주민등록표상 공소외 2(피고인의 부친)와 공소외 3(피고인의 남동생)이 함께 거주하고 있음을 확인하였다. 당시 피고인은 위 페이스북 접속지에서 거주하고 있었으나 주민등록상 거주지가 달라 공소외 1의 주민등록표에는 나타나지 않았다. 경찰은 공소외 3을 피의자로 특정한 뒤 압수·수색영장을 신청하였고, 지방법원판사는 경찰이 신청한 대로 이 사건 영장을 발부하였다. (나) 이 사건 영장에는 범죄혐의 피의자로 피고인의 동생인 ‘공소외 3’이, 수색·검증할 장소, 신체, 물건으로 ‘가. 전라북도 전주시 (주소 생략), 나. 피의자 공소외 3의 신체 및 피의자가 소지·소유·보관하는 물건’이, 압수할 물건으로 ‘피의자 공소외 3이 소유·소지 또는 보관·관리·사용하고 있는 스마트폰 등 디지털기기 및 저장매체’가 각각 특정되어 기재되어 있다. (다) 경찰이 이 사건 영장을 집행하기 위하여 피고인의 주거지에 도착하였을 때 피고인은 출근을 하여 부재중이었고, 경찰은 공소외 1과 공소외 3으로부터 이 사건 피의사실을 저지른 사람은 공소외 3이 아닌 피고인이라는 취지의 말을 들었다. (라) 이에 경찰은 공소외 1에게 이 사건 영장을 제시하고 이 사건 영장에 의하여 위 주거지를 수색하여 피고인 소유의 이 사건 휴대전화 등을 압수하였다. 경찰은 그 자리에서 위 각 압수물에 대한 압수조서를 작성하였는데, 그 ‘압수경위’란에 “페이스북 접속 IP 설치장소에 거주하는 공소외 3을 피의자로 특정하였으나 현장 방문한바, 형 피고인이 세대 분리된 상태로 같이 거주하고 있었고 모친 및 공소외 3 진술을 청취한바 실제 피의자는 피고인으로 확인됨. 그러나 영장 집행 당시 출근하여 부재중이므로 모친 공소외 1 참여하에 이 사건 영장을 집행함.”이라고 기재하였다. (3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 다음과 같은 사정을 더하여 살펴보면, 피고인이 아닌 사람을 피의자로 하여 발부된 이 사건 영장을 집행하면서 피고인 소유의 이 사건 휴대전화 등을 압수한 것은 위법하다. (가) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 안 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조). (나) 경찰은 이 사건 범행의 피의자로 공소외 3을 특정하여 공소외 3이 소유·소지하는 물건을 압수하기 위해 이 사건 영장을 신청하였고, 판사는 그 신청취지에 따라 공소외 3이 소유·소지하는 물건의 압수를 허가하는 취지의 이 사건 영장을 발부하였으므로, 이 사건 영장의 문언상 압수·수색의 상대방은 공소외 3이고, 압수할 물건은 공소외 3이 소유·소지·보관·관리·사용하는 물건에 한정된다. (다) 비록 경찰이 압수·수색 현장에서 다른 사람으로부터 이 사건 범행의 진범이 피고인이라는 이야기를 들었다고 하더라도 이 사건 영장에 기재된 문언에 반하여 피고인 소유의 물건을 압수할 수는 없다. 대물적 강제처분은 대인적 강제처분과 비교하여 범죄사실 소명의 정도 등에서 그 차이를 인정할 수 있다고 하더라도, 일단 피의자와 피압수자를 특정하여 영장이 발부된 이상 다른 사람을 피압수자로 선해하여 영장을 집행하는 것이 적법·유효하다고 볼 수는 없기 때문이다. (4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 영장 집행이 적법하다고 판단하였으니, 원심의 판단에는 피고인 아닌 사람을 피의자로 하여 발부된 영장에 의한 압수절차의 위법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. (5) 그러나 이 사건 영장을 집행하여 압수한 이 사건 휴대전화 등 중 E310K 휴대전화에서 발견된 파일은 이 사건 영장에 기재된 피의사실과 관계있는 범죄에 관한 것이라고 볼 수 없어 증거능력이 없고, 나머지에서는 범죄에 대한 증거로 사용할 만한 증거가 발견되지 않았다는 이유로, 원심은 위와 같이 위법하게 압수된 이 사건 휴대전화 등에서 취득한 증거를 유죄의 증거로 사용하지 않았다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았으므로, 결국 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 임의제출에 의한 압수에 관한 판단 가. 수사기관이 인터넷서비스이용자인 피의자를 상대로 피의자의 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 저장되어 있는 이메일 등 전자정보를 압수·수색하는 것은 전자정보의 소유자 내지 소지자를 상대로 해당 전자정보를 압수·수색하는 대물적 강제처분으로 형사소송법의 해석상 허용된다. 압수·수색할 전자정보가 압수·수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 있지 아니하고 그 정보처리장치와 정보통신망으로 연결되어 제3자가 관리하는 원격지의 서버 등 저장매체에 저장되어 있는 경우에도, 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 영장 기재 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 적법하게 취득한 피의자의 이메일 계정 아이디와 비밀번호를 입력하는 등 피의자가 접근하는 통상적인 방법에 따라 그 원격지의 저장매체에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 피의자의 이메일 관련 전자정보를 수색장소의 정보처리장치로 내려 받거나 그 화면에 현출시키는 것 역시 피의자의 소유에 속하거나 소지하는 전자정보를 대상으로 이루어지는 것이므로 그 전자정보에 대한 압수·수색을 위와 달리 볼 필요가 없다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결 참조). 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다. 나. 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인은 자발적인 의사에 기하여 소지하고 있던 삼성 휴대전화 갤럭시노트8을 수사기관에 제출하고, 갤럭시노트8에 연결된 SDCard 저장파일, 네이버 클라우드 파일, 갤럭시노트 갤러리 파일을 수사기관에 임의로 제출하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 임의제출에 의한 압수절차의 위법성, 임의제출된 증거의 증거능력, 증거 출처 특정 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)	[1] 형사소송법 제215조 제1항 / [2] 형사소송법 제106조 제3항, 제108조, 제109조 제1항, 제114조 제1항, 제219조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 한별 담당변호사 현인혁 외 11인 【원심판결】 서울남부지법 2019. 10. 10. 선고 2018노1417 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택재개발정비사업 구역 내 토지나 건축물을 점유하고 있는 현금청산대상자나 임차인이 사업시행자에게 수용개시일까지 토지 등을 인도할 의무가 있는지 여부와 그 의무 위반으로 인한 형사책임 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)은 제43조에서 “토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.”라고 정하고, 제95조의2 제2호에서 이를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자를 처벌한다고 정하고 있다. 구「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 정하고 있다. 이 조항은 토지보상법 제43조에 대한 특별규정으로서, 사업시행자가 현금청산대상자나 임차인 등에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가·고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 대로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 그 개정 경위와 입법 취지, 구 도시정비법과 토지보상법의 관련 규정의 체계와 내용을 종합하면, 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비 등(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정하는 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 따라서 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 임차인 등으로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에서 결정되는 주거이전비 등을 지급할 것이 요구된다. 사업시행자가 수용재결에서 정한 토지나 지장물 등 보상금을 지급하거나 공탁한 것만으로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되었다고 보기 어렵다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 참조). 사업시행자가 수용재결에 따른 보상금을 지급하거나 공탁하고 토지보상법 제43조에 따라 부동산의 인도를 청구하는 경우 현금청산대상자나 임차인 등이 주거이전비 등을 보상받기 전에는 특별한 사정이 없는 한 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에 따라 주거이전비 등의 미지급을 이유로 부동산의 인도를 거절할 수 있다. 따라서 이러한 경우 현금청산대상자나 임차인 등이 수용개시일까지 수용대상 부동산을 인도하지 않았다고 해서 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄로 처벌해서는 안 된다. 2. 이 사건에 대한 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 피고인들은 현금청산대상자로서 수용개시일 당시 주거이전비 등을 지급받지 못하였으므로 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 않은 권리자에 해당한다. 따라서 피고인들에게 토지 등 인도의무가 발생하지 않았다. 피고인들의 토지 등 인도의무 위반을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제43조, 제78조, 제95조의2 제2호, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항(현행 제65조 제1항 참조), 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 정동운 【원심판결】 서울동부지법 2020. 10. 30. 선고 2020노1093 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반의 점 관련 가. 공소사실의 요지 보이스피싱 조직은 중국 등 해외에 콜센터를 운영하면서 불특정 다수의 사람들을 상대로 무작위로 전화를 걸어 금융기관 또는 수사기관 등을 사칭하여 금원을 편취하는 수법으로 범행을 하는 조직으로, 성명불상 총책은 조직원 간 유기적인 연락을 관리하는 역할을, 성명불상 콜센터 상담직원은 국내 피해자들에게 전화를 걸어 금원 송금 요구를 하는 역할을, 성명불상 중간 조직책[텔레그램 대화명 “(생략)”, 카카오톡 대화명 “(생략)”]은 위와 같이 성명불상 총책으로부터 지시를 받아 콜센터에서 인터넷망으로 접속하면 국내 휴대전화번호로 변경되어 피해자들의 전화기에 표시되도록 하는 통신장비(Voice Over IP Gateway, 이하 ‘VoIP 게이트웨이’라고 한다)를 관리하는 역할을, 피고인은 성명불상 중간 조직책으로부터 지시를 받고 국내에 있는 사무실 등에 직접 VoIP 게이트웨이를 설치·관리하는 역할을 각각 분담하기로 순차 모의하였다. 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 4. 2.경 서울 구로구 (주소 1 생략)에서, 2020. 4. 5.경 서울 구로구 (주소 2 생략)에서 성명불상자의 지시를 받아 위 각 장소에 VoIP 게이트웨이를 인터넷과 연결하는 방법으로 설치하거나 설치된 VoIP 게이트웨이에 유심칩을 장착하는 등 위 VoIP 게이트웨이를 관리하면서, 위 보이스피싱 조직원들이 2020. 4. 6.경 불상지에서 위 VoIP 게이트웨이에 장착된 국내 이동통신 전화번호인 ‘(생략)’를 사용하는 전화로 송신할 수 있도록 매개한 것을 비롯하여, 같은 날 위와 같은 방법으로 총 89회에 걸쳐 타인의 통신을 매개함으로써, 성명불상자 등과 공모하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신 역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인에 대하여 제1심 판시 범죄사실 기재와 같이 성명불상자 등과 공모하여 다른 사람을 속여 재산상 이익을 취할 목적으로 송신인의 전화번호를 변작하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 이상 피고인에게 VoIP 게이트웨이를 설치하고 유심카드를 장착하고 관리하도록 지시한 성명불상자나 VoIP 게이트웨이를 이용하여 국내 이동통신 전화번호로 송신한 보이스피싱 조직원은 모두 피고인과의 관계에서 발신번호 표시 변작으로 인한 전기통신사업법 위반죄의 공동정범에 해당하므로, 피고인이 위 보이스피싱 조직원들로 하여금 국내 이동통신 전화번호로 송신할 수 있도록 한 것을 ‘타인’의 통신을 매개한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 다. 대법원의 판단 1) 전기통신사업법 제30조 본문은 ‘누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.’고 규정한다. 이는 정당한 권한 없이 다른 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 자신이 제공받는 역무와 동종 또는 유사한 역무를 제공함으로써 전기통신사업자의 사업에 지장을 초래하거나 통신시장질서를 교란하는 행위를 막기 위한 취지의 조항이다(헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌바5 전원재판부 결정 참조). 여기에서 ‘타인의 통신을 매개’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 다른 사람들 사이의 통신을 연결해 주는 행위를 의미하고, 위 조항의 문언과 입법 취지에 비추어 볼 때 매개되는 통신의 당사자가 통신의 매개를 요청하거나 통신 매개 행위에 관여하였다 하더라도 위 조항 본문이 정한 ‘타인의 통신을 매개’하는 행위에 해당한다. 그리고 매개되는 통신의 당사자가 통신 매개 행위자와의 관계에서 다른 범죄행위의 공범에 해당한다고 하더라도 위 조항 단서 각호의 경우에 해당하지 않는 한 그 통신 매개 행위는 위 조항 본문에서 금지하는 행위에 해당한다. 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 VoIP 게이트웨이를 인터넷과 연결하는 방법으로 설치하거나 설치된 VoIP 게이트웨이에 제3자 명의로 개통된 유심을 장착하는 등 위 VoIP 게이트웨이를 관리하면서, 보이스피싱 조직원들이 위 VoIP 게이트웨이에 장착된 유심을 이용하여 보이스피싱 피해자들과 전화 통화를 할 수 있도록 매개한 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 보이스피싱 조직원과 보이스피싱 피해자들 사이의 통신을 매개하는 행위로서 전기통신사업법 제30조에서 금지하는 ‘타인통신 매개’에 해당하므로, 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조 본문 위반죄에 해당한다. 그럼에도 원심이 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 타인통신 매개로 인한 전기통신사업법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 무등록 기간통신사업으로 인한 전기통신사업법 위반의 점 관련 가. 공소사실의 요지 누구든지 전기통신사업을 경영하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 재정 및 기술적 능력, 이용자 보호계획, 그 밖에 사업계획서 등 대통령령으로 정하는 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 4. 2.경 서울 구로구 (주소 1 생략)에서, 2020. 4. 5.경 서울 구로구 (주소 2 생략)에서 성명불상자의 지시를 받아 위 각 장소에 VoIP 게이트웨이를 인터넷과 연결하는 방법으로 설치하거나 설치된 VoIP 게이트웨이에 유심칩을 장착하는 등 위 VoIP 게이트웨이를 관리하면서, 위 보이스피싱 조직원들이 2020. 4. 6.경 불상지에서 위 VoIP 게이트웨이에 장착된 국내 이동통신 전화번호인 ‘(생략)’를 사용하는 전화로 송신할 수 있도록 매개한 것을 비롯하여, 같은 날 위와 같은 방법으로 총 89회에 걸쳐 타인의 통신을 매개함으로써, 성명불상자 등과 공모하여 과학기술정보통신부장관에게 등록하지 아니하고 기간통신사업을 영위하였다. 나. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 ‘타인’에게 통신역무를 제공하였다고 볼 수 없고 전기통신사업법상 등록의무를 부담하는 기간통신사업자에도 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 다. 대법원의 판단 1) 전기통신사업법 제6조 제1항은 ‘기간통신사업을 경영하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각호의 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록하여야 한다.’고 규정하고, 전기통신사업법 제95조 제3호는 제6조 제1항에 따른 등록을 하지 않고 기간통신사업을 경영한 자를 처벌한다. 전기통신사업법에 의하면, ‘기간통신사업’은 전기통신회선설비를 설치하거나 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업이고(제5조), ‘기간통신역무’란 전화·인터넷접속 등과 같이 음성·데이터·영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신 또는 수신하게 하는 전기통신역무 및 음성·데이터·영상 등의 송신 또는 수신이 가능하도록 전기통신회선설비를 임대하는 전기통신역무를 말하며(제2조 제11호 본문), ‘전기통신역무’란 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 말하고(제2조 제6호), ‘전기통신설비’란 전기통신을 하기 위한 기계·기구·선로 또는 그 밖에 전기통신에 필요한 설비를 말한다(제2조 제2호). 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 보이스피싱 조직은 그 조직원 등을 통하여 서울 구로구 (주소 1 생략)에서, 서울 구로구 (주소 2 생략)에 대한 임대차계약을 체결하고, VoIP 게이트웨이와 타인 명의로 개통된 유심을 마련하여 피고인에게 제공하였다. 나) 피고인은 성명불상의 보이스피싱 중간 조직책[텔레그램 대화명 “(생략)”, 카카오톡 대화명 “(생략)”]의 지시를 받아 2020. 4. 2.경 서울 구로구 (주소 1 생략)에서, 2020. 4. 5.경 서울 구로구 (주소 2 생략)에 VoIP 게이트웨이를 인터넷과 연결하는 방법으로 설치하거나 설치된 VoIP 게이트웨이에 제3자 명의로 개통된 유심을 장착하는 등 위 VoIP 게이트웨이를 관리하였다. 다) 이로써 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원이 2020. 4. 6.경 89회에 걸쳐 위 VoIP 게이트웨이에 장착된 유심을 이용하여 보이스피싱 피해자들과 전화 통화를 할 수 있도록 매개하였다. 3) 위와 같은 사실을 위 규정 및 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 VoIP 게이트웨이를 설치·관리하면서 이를 이용하여 인터넷망과 국내 이동통신망을 결합하여 보이스피싱 조직원들이 보이스피싱 피해자들과 전화 통화를 할 수 있도록 반복적, 계속적으로 매개함으로써 성명불상의 중간 조직책 등 보이스피싱 조직원들과 공모하여 과학기술정보통신부장관에게 등록하지 아니하고 기간통신사업을 경영하였다고 인정할 수 있다. 피고인의 행위가 등록이 필요한 기간통신사업의 경영에 해당하는 이상 매개되는 통신의 일방이 피고인과 공범이라는 사정은 위 죄의 성립에 영향이 없다. 그럼에도 원심이 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반 부분과 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 각 파기 부분과 원심판결 중 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 노태악	전기통신사업법 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유) 화우 담당변호사 이경진 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 4. 27. 선고 2020노2590 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 뉴질랜드에 있는 금융회사인 공소외 은행에 개설된 해외금융계좌 2개를 보유한 거주자로서 2014. 3. 31. 기준 6,210,026,939원, 2015. 2. 28. 기준 5,707,224,669원, 2016. 12. 31. 기준 6,007,035,030원, 2017. 1. 31. 기준 6,045,441,478원을 보유하고도 각 다음 연도의 신고기간 내에 신고하지 아니함으로써 해외금융계좌 신고의무를 불이행하였다.’는 것이다. 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 구 「국제조세조정에 관한 법률」(2014. 12. 23. 법률 제12849호로 개정되어 2015. 1. 1. 시행된 것, 이하 ‘개정 국제조세조정법’이라 한다) 제34조의2 제1항 본문(이하 ‘개정조항’이라 한다)에 정해진 형 중 벌금형을 선택하고 경합범 가중을 하여 가장 중한 죄인 6,210,026,939원 관련 해외금융계좌 신고의무 불이행으로 인한 「국제조세조정에 관한 법률」(이하 ‘국제조세조정법’이라 한다) 위반죄에 정한 다액인 1,863,008,080원[= 1,242,005,387원(= 6,210,026,939원 × 20%) + 621,002,693원(= 1,242,005,387원/2)](원 미만은 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 피고인에 대하여 벌금 800,000,000원을 선고하였다. 2. 그러나 원심이 이 사건 공소사실 중 2014. 3. 31. 기준 6,210,026,939원을 보유하고도 다음 연도의 신고기간 내에 신고하지 아니함으로써 해외금융계좌 신고의무를 불이행한 부분에 대해서까지 개정조항을 적용한 것은 타당하지 않다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 해외금융계좌 신고의무 불이행에 대한 벌칙규정인 구 국제조세조정에 관한 법률(2014. 12. 23. 법률 제12849호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제조세조정법’이라 한다) 제34조의2 제1항 본문(이하 ‘개정 전 조항’이라 한다)은 “제34조 제1항에 따른 해외금융계좌정보의 신고의무자로서 신고기한 내에 신고하지 아니하거나 과소 신고한 금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 신고의무 위반금액의 100분의 10 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 규정하였다. 나. 2014. 12. 23. 법률 제12849호로 개정되어 2015. 1. 1. 시행된 개정조항은 “제34조 제1항에 따른 해외금융계좌정보의 신고의무자로서 신고기한 내에 신고하지 아니한 금액이나 과소 신고한 금액이 50억을 초과하는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 신고의무 위반금액의 100분의 20 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 규정하면서 부칙 제3조에서 “이 법은 이 법 시행 이후 개시하는 과세연도분부터 적용한다.”라고 규정하고, 제6조에서 “제34조의2 제1항의 개정규정은 이 법 시행일이 속하는 연도에 보유하고 있는 해외금융계좌를 신고하여야 하는 경우부터 적용한다.”라고 규정하였다. 다. 개정 전 조항과 개정조항 및 부칙규정을 체계적으로 해석하면, 개정 국제조세조정법상 개정조항은 개정 국제조세조정법 시행일이 속하는 2015년도에 보유하고 있는 해외금융계좌를 신고하여야 하는 경우부터 적용된다. 따라서 2014년도에 보유하고 있는 해외금융계좌를 신고하여야 하는 경우에는 구 국제조세조정법상 개정 전 조항이 적용된다. 라. 이 사건 공소사실 중 2014. 3. 31. 기준 6,210,026,939원을 보유하고도 다음 연도의 신고기간 내에 신고하지 아니함으로써 해외금융계좌 신고의무를 불이행하였다는 부분은 2014년도에 보유하고 있는 해외금융계좌에 대한 것임이 명백하므로, 구 국제조세조정법상 개정 전 조항이 적용되어야 한다. 마. 이 경우 이 사건 공소사실에 대한 처단형은 2017. 1. 31. 기준 6,045,441,478원 관련 해외금융계좌 신고의무 불이행으로 인한 국제조세조정법 위반 부분에 대하여 적용되는 개정조항에 정해진 형 중 벌금형을 선택하고 경합범 가중을 하면 1,813,632,442원[= 1,209,088,295원(= 6,045,441,478원 × 20%) + 604,544,147원(= 1,209,088,295원/2)]이고, 이는 원심이 인정한 처단형의 상한보다 낮다. 3. 원심판결에는 2014. 3. 31. 기준 6,210,026,939원을 보유하고도 다음 연도의 신고기간 내에 신고하지 아니함으로써 해외금융계좌 신고의무 불이행으로 인한 국제조세조정법 위반 부분에 대한 법령의 적용에 관한 법리를 오해하여 처단형의 범위에 차이가 생기도록 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 원심판결 중 2014. 3. 31. 기준 해외금융계좌 신고의무 불이행으로 인한 국제조세조정법 위반 부분은 파기되어야 한다. 그런데 파기 부분과 원심판결 중 나머지 국제조세조정법 위반 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 나머지 국제조세조정법 위반 부분도 위 파기 부분과 함께 파기되어야 하고, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	구 국제조세조정에 관한 법률(2014. 12. 23. 법률 제12849호로 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항(현행 삭제), 구 국제조세조정에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항(현행 삭제), 부칙(2014. 12. 23.) 제1조, 제3조, 제6조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정솔 담당변호사 장승주 【원심판결】 고등군사법원 2020. 12. 3. 선고 2020노227 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 본다. 1. 원심의 판단 요지 이 사건 공소사실 중 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반(주거침입유사강간) 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인이 2019. 12. 3. 21:48경 주점에서 술을 마시던 중 피고인을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자 공소외인(여, 20세)을 건조물인 위 주점 여자화장실로 끌고 가 용변 칸으로 밀어 넣은 후, 피고인의 성기를 피해자의 구강에 넣으려고 하고 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 넣으려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 원심은, 그 판시와 같이 피고인이 주점의 여자화장실에 들어감으로써 주거침입죄를 범한 사람에 해당한다고 보아 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 원심의 판단을 그대로 수긍하기 어렵다. 이유는 다음과 같다. 가. 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다. 한편 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조), 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도7892 판결 등 참조). 유사강간죄의 경우도 이와 같다. 나. 원심판결 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 주점에서 술을 마시던 중 화장실을 간다고 하여 자신을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자를 그 주점의 여자화장실로 끌고 가 여자화장실의 문을 잠근 후 강제로 입맞춤을 하고, 이에 피해자가 저항하자 피해자를 여자화장실 용변 칸으로 밀어 넣고 유사강간하려고 하였으나 미수에 그친 사실이 인정된다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 자신을 부축한 피해자를 끌고 여자화장실로 억지로 들어가게 한 뒤 바로 화장실 문을 잠그고 강제로 입맞춤을 하였고 이어서 추행행위와 유사강간까지 시도하였으므로, 피고인은 피해자를 화장실로 끌고 들어갈 때 이미 피해자에게 유사강간 등의 성범죄를 의욕하였다고 보인다. 또한 피고인이 피해자의 반항을 억압한 채 피해자를 억지로 끌고 여자화장실로 들어가게 한 이상, 그와 같은 피고인의 강제적인 물리력의 행사는 유사강간을 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 위 법리에서 본 바와 같이, 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄는 먼저 주거침입죄를 범한 후 유사강간 행위에 나아갈 때 비로소 성립되는데, 피고인은 여자화장실에 들어가기 전에 이미 유사강간죄의 실행행위를 착수하였다. 결국 피고인이 그 실행행위에 착수할 때에는 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄를 범할 수 있는 지위, 즉 ‘주거침입죄를 범한 자’에 해당되지 아니한다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 유사강간죄의 실행행위에 나아가기 전에 ‘주거침입죄를 범한 자’의 신분을 갖추었는지에 대하여는 살피지 아니한 채, 주점 여자화장실의 소유자나 관리자에 대해 주거침입죄가 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간) 부분은 파기되어야 하나, 원심이 이 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원인 고등군사법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 형법 제37조, 제297조, 제297조의2, 제298조, 제319조 제1항 / [2] 형법 제297조, 제297조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이광진 외 1인 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 1인 【원심판결】 수원지법 2020. 9. 11. 선고 2019고합275 판결(2019초기1758 배상명령신청) 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인은 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 인천 남동구 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대하여 받은 임대료 105,503,295원 업무상횡령의 점(공소사실 제1항)에 대하여는 무죄로 판단하고, 피고인이 이 사건 상가를 3차례 담보로 제공하고 금전을 차용하거나 제3자에 매각하여 이득을 취한 업무상배임 또는 업무상횡령의 점(공소사실 제2항)에 대하여는 기본적으로 업무상배임죄가 성립하는 것으로 판단하면서 공소사실 제2의 다.항 중 260,359,013원의 업무상배임의 점 및 택일적 공소사실인 업무상횡령의 점에 대하여는 이유무죄로 판단하였는데, 피고인은 유죄 부분에 대하여, 검사는 위 임대료(105,503,295원) 횡령의 점에 대한 무죄 부분과 유죄 부분에 대하여 각각 항소하였다(검사는 이유무죄 부분에 대하여는 항소하지 않았다). 상소불가분의 원칙에 의하여 위 이유무죄 부분도 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하였으나, 이 부분은 이미 당사자 간의 공격ㆍ방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되었으므로 위 이유무죄 부분에 대하여는 원심의 무죄결론에 따르기로 하고 이 법원이 다시 판단하지는 않는다. 또한 원심은 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 배상신청인은 배상명령신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항) 원심판결 중 위 배상신청 각하 부분 역시 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해(원심판결 중 유죄 부분) 가) 피고인과 공소외 1 사이의 2007. 12. 13. 자 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)는 조합계약(동업약정)이 아니라 익명조합에 유사한 무명계약에 해당하는데도 원심은 이 사건 합의로 두 사람을 조합원으로 한 조합이 성립한 것으로 보고 피고인에게 조합의 업무집행자로서 조합재산을 관리해야 할 임무가 발생한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 사실오인 및 조합계약에 관한 법리오해에서 비롯된 배임죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 있다. 나) 설령 이 사건 합의의 법률적 성격을 조합계약(동업약정)으로 보아 조합이 성립한 것으로 보더라도, 이 사건 상가를 피고인 명의로 등기한 이상 위 조합이 피고인에게 위 상가를 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 그렇다면 부동산의 등기명의자는 횡령 또는 배임죄의 주체가 될 수 없다는 법리에 따라 피고인은 횡령 또는 배임죄의 주체가 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(무죄선고 된 임대료 105,503,295원 업무상횡령의 점) 피고인과 공소외 1의 법률관계는 민법상 조합규정의 적용을 받는 사업공동체(동업) 관계이므로 피고인이 이 사건 상가를 임대하고 수령한 임대료는 조합재산이다. 피고인은 위 조합에 대하여 임대료를 보관하는 지위에 있으므로, 피고인이 조합재산에 대한 정산절차를 거치지 아니한 채 이를 임의로 소비한 행위는 지분비율에 관계없이 횡령금액 전부에 대한 업무상횡령죄를 구성한다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판단 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 쟁점의 정리 이 부분 공소사실은 ‘이 사건 합의에 따라 피고인과 공소외 1 사이에 이 사건 상가의 관리 및 처분을 위한 조합이 성립하였고 피고인이 위 조합의 업무집행자로서의 업무에 종사하였다는 전제하에, 피고인이 임의로 조합재산인 이 사건 상가를 담보로 제공하고 금원을 차용하거나 매각한 행위는 위 조합에 대한 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄가 성립한다.’는 것이다. 따라서 이 사건 합의를 조합계약으로 볼 것인지, 즉 이 사건 합의에 따라 피고인과 공소외 1을 조합원으로 한 조합이 성립한 것으로 인정할 수 있는지에 관하여 먼저 살펴본다. 2) 피고인과 공소외 1을 조합원으로 한 ‘피해자 조합’ 성립 여부 가) 원심의 판단 원심은, 이 사건 합의는 피고인과 공소외 1이 각자 이 사건 상가에 현금 또는 채권을 출자하여 위 상가를 취득한 뒤 임대 및 매각을 통해 수익을 얻고, 비용을 정산한 후 출자금을 회수하는 공동사업의 내용을 정하고 있으므로, 이로써 피고인과 공소외 1을 조합원으로 하여 이 사건 상가의 관리, 처분을 위한 피해자 조합이 성립하였고, 피고인은 피해자 조합의 업무집행조합원으로서 그동안 조합의 업무를 처리해 온 것으로 판단하였다. 나) 이 법원의 판단 (1) 관련 법리 동업계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 민법상 조합계약에 해당하는 것으로서(민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 등 참조). (2) 원심과 당심이 조사한 증거들에 의하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 공소외 1이 이 사건 합의를 통하여 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 이 사건 상가에 관한 관리, 처분을 통한 수익사업을 공동경영하는 약정을 체결하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인과 공소외 1을 조합원으로 한 ‘피해자 조합’이 성립되었다고 볼 수도 없다. (가) 이 사건 합의에 이르게 된 경위 등 피고인과 공소외 1은 공통 지인인 공소외 2를 통해 2004년경 서로 알게 된 이후 2005. 11. 15.경 처음으로 금전 거래(공소외 1이 피고인 소유의 대전 상가에 근저당권을 설정하고 피고인에게 8억 원을 대여하였고, 피고인이 2006. 6. 12.경 원리금을 모두 변제하고 근저당권설정등기를 말소하였다)를 하였다. 피고인은 2006. 8.경 공소외 1로부터 파주시 (주소 2 생략)(이하 ‘파주 상가’라고 한다) 구입비용으로 5억 원을 차용하였다. 공소외 1은 2006. 8. 31. 은행으로부터 본인 소유 부동산을 담보로 제공하고 5억 원을 차용해 피고인이 지정하는 위 파주 상가 시행사(주식회사 공소외 3)의 대표이사 공소외 4 명의 계좌로 송금하였다. 같은 날 피고인은 공소외 1 명의로 시행사와 상가분양계약에 따른 약정서(증거기록 542쪽)를 작성하였다. 위 약정의 내용은 주식회사 공소외 3이 2006. 11. 30.까지 공소외 1에게 원금 5억 원과 이자 1억 5,000만 원을 합한 6억 5천만 원을 반환하기로 하는 것이었다. 그런데 파주 상가 분양사업이 실패하여 시행사 측은 부도가 났고, 피고인은 공소외 4로부터 주식회사 공소외 3이 인천에서 시행 중이던 이 사건 상가를 대물변제조로 양도받기로 하였다. 피고인이 파주 상가를 공소외 1 명의로 계약한 것과 달리 이 사건 상가는 피고인 명의로 분양받았는데, 2007. 10. 4. 작성된 상가 공급계약서상 분양대금은 1,115,091,000원이었다(증거기록 17~19쪽). 이때 피고인과 공소외 4는 공소외 1의 기존 파주 상가 투자금 채권 6억 5천만 원과 환급받을 부가가치세(88,596,000원)를 제외한 나머지 376,495,000원은 피고인이 부담하기로 하였다. 피고인은 2007. 10. 16. 임대사업자등록을 하고 부가가치세를 납부하였으며 2007. 12. 10. 부가가치세를 환급받았다. 피고인과 공소외 1은 2007. 12. 13. 이 사건 합의서를 작성하였다. 공소외 1은 검찰 조사에서 파주 상가와 달리 이 사건 상가를 피고인 명의로 계약한 이유에 관하여, ‘파주 상가에는 공소외 1 돈만 들어갔으나 논현 상가는 피고인의 돈도 들어갔기 때문에 공급계약서 명의와 등기를 모두 피고인 명의로 하는 것에 합의했다. 나중에 법률적인 문제를 피고인이 알아서 하기로 했다. 추후 이 사건 상가를 피고인 명의로 등기하면 공소외 1에게 저당권을 설정해 준다고 했다.’고 진술하였다(증거기록 593쪽). 위와 같은 피고인과 공소외 1이 이 사건 합의에 이르게 된 경위나 이와 관련한 공소외 1의 진술 등을 종합해 보면, 공소외 1은 이 사건 합의 무렵 이 사건 상가의 관리, 처분을 통한 수익사업에 참여하려 하였다기보다는 기존 채권(파주 상가에 대한 투자원금 및 수익금 또는 피고인에 대한 대여 원리금)의 회수를 목적으로 이 사건 합의에 이르렀고, 향후 이 사건 상가에 관하여 피고인 명의의 등기가 마쳐지면 근저당권을 설정함으로써 채권회수를 보다 확고히 하려 하였던 것으로 봄이 타당하다. (나) 이 사건 합의서의 문언 해석 피고인과 공소외 1이 2007. 12. 13. 작성한 이 사건 합의서는 아래와 같다. 합 의 서파주시 (주소 2 생략) 지상 파주 상가 투자 건과 관련하여 투자자 피고인과 공소외 1은 투자금 회수에 관하여 다음과 같이 약정한다. 다 음1. 피고인은 본인 명의로 위 투자금 회수조로 이 사건 상가를 공소외 4 등으로부터 대물변제받았다.2. 피고인은 위 건물을 매각하여 매각대금 중 최소한 595,000,000원을 공소외 1에게 지급하고, 매각 후 차액이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다.3. 위 건물 임대사업자 명의는 피고인 명의로 한다. 4. 공소외 1은 이 합의서에 기재한 내용 이외 위 투자 건과 관련하여 일체의 권리를 피고인에게 주장하지 못한다. 5. 제1항 기재 건물을 매각하여 투자금을 정산할 시에 그동안 피고인이 지출한 비용 일체를 공제한 금원을 기본으로 하여 정산한다. ① 이 사건 합의의 목적을 기재한 것으로 볼 수 있는 “파주 상가 투자 건과 관련하여 투자자 피고인과 공소외 1은 투자금 회수에 관하여 다음과 같이 약정한다.”의 기재에 의하면, 피고인과 공소외 1이 이 사건 상가에 대한 투자 사업에 관하여 합의한 것이라기보다 실패한 파주 상가에 대한 투자금의 회수 방안에 관하여 합의한 것으로 볼 여지가 많다. ② “피고인은 위 건물을 매각하여 매각대금 중 최소한 595,000,000원을 공소외 1에게 지급하고, 매각 후 차액이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다.”라는 기재는 투자금 회수 방안을 구체화한 것으로, 피고인이 이 사건 상가를 매각하여 ‘최소한’ 5억 9,500만 원을 공소외 1에게 확정적으로 지급하고, 공소외 1에게 위 금원을 지급하고도 남는 금액에 대해서만 피고인과 공소외 1이 투자금액에 비례하여 분배한다는 내용이다. 조합계약이 체결되었다면 조합원인 공소외 1은 사업을 통한 손해도 투자비율에 따라 부담하여야 함이 당연한데, 공소외 1은 자신이 파주 상가와 관련하여 투입한 5억 원보다 많은 5억 9,500만 원을 확정적으로 보장받고 나아가 추가적인 수익이 발생하면 그때 수익도 분배받기로 하였다. 이는 조합의 본질에 반하는 것이어서 공소외 1을 조합원으로 보기는 어렵다. ③ 피고인과 공소외 1은 이 사건 합의 당시 임대사업자 명의를 피고인 명의로 한다는 것 외에 이 사건 상가의 임대나 처분에 관하여는 구체적으로 합의하지 않았다. ④ “공소외 1은 이 합의서에 기재한 내용 이외 위 투자 건과 관련하여 일체의 권리를 피고인에게 주장하지 못한다.”라는 기재는 공소외 1이 실패한 파주 상가의 투자금으로 쓰인 5억 원의 회수를 위해 이 사건 합의서에 기재된 것 외의 다른 방법으로 피고인에게 권리행사를 하지 않겠다는 의미에서 또는 이 사건 상가의 관리ㆍ처분에 관여하지 않겠다는 의미에서 포함된 것으로 해석할 수 있다. 위에서 본 바와 같은 이 사건 합의서 기재의 문언을 보더라도 공소외 1이 피고인과 이 사건 상가의 관리ㆍ처분을 통한 수익사업을 공동으로 경영하려는 의사에서 이 사건 합의를 하였다고 보기 어렵다. (다) 피고인과 공소외 1의 2008. 7. 11. 자 합의 피고인은 이 사건 합의가 있은 후인 2008. 7. 11. 이 사건 상가 건물에 관하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기절차를 경료하고 취ㆍ등록세를 납부하였다. 당시 피고인은 이 사건 상가 건물이 소재한 토지에 관한 소유권은 확보하지 못한 상태였다. 피고인과 공소외 1은 이로부터 10일 뒤인 2008. 7. 21. 만났고, 공소외 1은 피고인이 가지고 있던 취ㆍ등록세 견적용지에 자필로 “2008. 10. 30.까지 5억 1,500만 원으로 합의했음”이라는 문구를 기재하여 피고인에게 건네주었다(피고인 제출 증 제14호증). 이는 공소외 1이 이 사건 상가의 관리ㆍ처분을 통한 수익 창출에는 별 관심이 없고, 파주 상가에 투입되었다가 회수하지 못한 5억 원의 회수에 몰두하고 있었음을 보여주는 것이다. (라) 공소외 1의 투자금에 대한 피고인 등의 이자 부담 피고인이 2008. 10. 30.까지 5억 1,500만 원을 지급하지 않고, 이 사건 합의에 따른 5억 9,500만 원도 지급하지 아니하자 공소외 1은 피고인에게 변제를 독촉하였다. 이에 피고인은 공소외 1이 금융기관으로부터 차용한 5억 원에 대한 이자를 2009. 9.부터 2016. 11.까지 공소외 2와 공동으로 부담하였다. 이처럼 공소외 1이 자신의 투자금이라고 할 수 있는 대출금에 대한 이자도 부담하지 않고 피고인 등에게 전가시켰다는 점에서 공소외 1은 피고인에 대한 채권자의 지위에서 권리를 행사한 것으로 봄이 합리적이고, 피고인과 이 사건 상가에 관한 관리, 처분을 통한 수익사업을 공동으로 경영하려 한 것으로 보기는 어렵다. (마) 이 사건 상가의 임대와 관련된 정황 피고인이 2007. 10. 16. 임대사업자등록을 한 이후 이 사건 상가를 최초로 임대한 것은 2010. 9. 8.이다. 피고인은 이때부터 이 사건 상가를 매각하기 전까지 총 3차례에 걸쳐 주식회사 공소외 5, 주식회사 공소외 6 및 공소외 7에게 위 상가를 임대하였는데, 공소외 1이 임대에 관여한 바 없고, 임대료도 피고인 명의 계좌로 송금받았다. 공소외 1 스스로도 위 임대가 계속되는 동안 피고인에게 임대료를 분배해 달라거나 임대수익에 관하여 별도의 약정을 한 바 없다고 진술하였다(증거기록 889쪽). (바) 공소외 1의 이 사건 상가에 관한 근저당권 설정 요구 등 공소외 1은 피고인에게 이 사건 합의에서 정한 투자금의 회수를 담보하기 위해 이 사건 상가에 관한 근저당권 설정을 요구하였는데, 피고인은 위 상가에 근저당권이 설정되어 있으면 전매가 어렵다는 이유로 거절하고 대신 2011. 2. 25. 피고인 소유의 대전 상가에 관하여 공소외 1 앞으로 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이러한 정황 또한 공소외 1이 피고인과 동업자의 지위보다는 피고인에 대한 채권자의 지위에 있었음을 보여주는 것이다. (사) 공소외 1의 고소장 기재 등 공소외 1은 2017. 1. 6. 수원지방검찰청 성남지청에 고소장을 제출하였다. 공소외 1은 고소장 말미에 “피고소인이 처음부터 돈을 갚거나 갚을 수 있는 능력이 되지 않음에도 마치 이를 갚을 의사와 능력이 되는 것처럼 속이고서 돈을 받아가고도 이를 변제하지 않는 점은 사기라고 판단되므로 피고소인을 사기죄로 엄단하여 주실 것을 기대하면서 고소를 제기합니다.”라고 기재하였다. 3) 이 사건 상가의 담보제공ㆍ매도 행위의 범죄 성립 여부 가) 공소사실의 요지(아래 업무상배임과 업무상횡령을 택일적으로 기소) (1) 업무상배임 피고인은 부동산업자로부터 파주 상가에 투자하라는 권유를 받았으나, 당시 투자할 자금이 없어 피고인의 친구인 공소외 2를 통하여 공소외 1에게 ‘파주 상가를 구입하려는데 자금이 부족하니 5억 원을 빌려주면 3개월 안에 원금과 이자 6,000만 원을 지급하겠다.’고 말하여 2006. 8. 31.경 공소외 1로부터 피고인이 지정한 공소외 4 명의의 신한은행 계좌로 5억 원을 송금받았다. 그런데 피고인은 약속한 3개월이 지나도 공소외 1에게 이자 6,500만 원만 지급하고 원금 5억 원을 지급하지 않아 공소외 1로부터 차용금 변제를 독촉받자 2007. 12.경 공소외 1에게 위 파주 상가 계약이 잘못되어 그 대신 이 사건 상가를 받았으니 그 상가에 공소외 1이 5억 원을 투자한 것으로 처리하자고 제의하여 2007. 12. 13. 공소외 1과 합의서를 작성하였다. 위 합의서에 의하면, “피고인은 이 사건 상가를 매각하여 매각대금 중 최소한 5억 9,500만 원을 공소외 1에게 지급하고, 매각 후 차익이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다. 위 상가 임대사업자 명의는 피고인 명의로 한다.”라고 되어 있으므로, 피고인은 이 사건 상가에 대하여 공소외 1과 동업계약을 체결하여, 위 상가의 관리 및 처분에 대하여 공소외 1과 협의하고, 처분 시는 위 합의서 내용에 따라 공소외 1에게 우선 5억 9,500만 원을 지급하고, 그 외 수익이 있으면 그 수익을 공소외 1과 피고인이 위 상가에 각 투자한 금액으로 인정한 595,000,000원 대 370,000,000원의 비율로 분배하여야 하는 등 이 사건 상가 관리 및 처분을 위한 조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)의 업무집행자로서의 업무에 종사하여 왔다. 피고인은 위 2007. 12. 13. 자 합의에 따라 위 상가에 대하여 공소외 1과 공동명의로 소유권이전등기를 하고 피해자 조합을 위하여 성실하게 이 사건 상가를 관리하여야 할 업무상 임무가 발생하였음에도 불구하고, 이 사건 상가의 임대사업자 명의를 피고인 명의로 하기로 약정한 점을 이용하여, 2008. 7. 11. 피고인 단독명의로 위 상가에 대한 소유권이전등기를 마치고, 아래와 같이 공소외 1 몰래 위 상가를 임의로 담보로 제공하여 대출을 받은 후, 제3자에게 임의로 양도하였다. ① 2010. 10. 27. 주식회사 공소외 8에 대한 근저당권 설정(대출금 260,000,000원) ② 2012. 1. 4. 공소외 9에 대한 근저당권 설정(대출금 100,000,000원) ③ 2014. 12. 10. 공소외 10 금고에 대한 근저당권 설정(대출금 490,000,000원) ④ 2016. 1. 5. 공소외 9에게 매각(매매대금 850,000,000원 중 채무인수 부분을 제외한 잔금 330,000,000원) 이로써 피고인은 위 대출금 및 부동산 잔금에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. (2) 업무상횡령 피고인은 피해자 조합의 업무집행자인데 위 (1)항에서 본 바와 같이 공소외 1 몰래 위 상가를 임의로 담보로 제공하여 대출을 받고 제3자에게 임의로 양도하여 피해자 조합의 재물을 횡령하였다. 나) 업무상배임죄 성립 여부 (1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 ‘타인의 사무처리’로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부나 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야만 한다. 만약 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 등 참조). 나아가 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 이는 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다는 법리는 물론, 사적 자치 원칙이 지배하는 경제활동 영역에서 민사적 수단에 의한 분쟁의 해결 이전에 형벌법규에 의한 규율을 강제하는 것은 형벌권의 과도한 개입과 비대화로 개인의 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 사적 영역에서 합리적이고 자율적인 이해관계 조정을 왜곡하는 부정적 효과를 낳을 수 있으므로 자제되어야 한다는 법리(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결의 다수의견 참조)에 비추어 보더라도, 각자의 경제적 이해관계에 입각하여 민사적 계약관계를 체결하고 그에 따른 복잡한 정산관계가 예정된 대립 당사자 사이에서 특별한 근거도 없이 일방의 타방에 대한 사무 처리자로서의 지위를 쉽게 인정하여서는 안 될 것이다. (2) 원심 및 당심에 제출된 증거를 종합하여 피고인의 ‘타인의 사무 처리자’로서의 지위 발생 여부 판단 시점인 이 사건 합의 당시까지 진행된 사안의 경과 및 그에 따른 피고인의 지위와 의무의 내용, 공소외 1과의 관계 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1에 대하여 부담하는 의무의 실질은 5억 9,500만 원 이상을 지급하는 민사상의 채무에 가깝다. 피고인이 공소외 1에 대하여 민사상 채무불이행 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 피고인이 공소장 기재와 같이 ‘피해자 조합’의 업무집행자로서 조합에 대한 선관주의의무를 부담한다고 할 수는 없으므로, 이와 달리 피고인이 ‘피해자 조합’의 사무 처리자의 지위에 있었음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 유죄로 판단할 수 없다. 다) 원심에서 택일적으로 공소제기 된 업무상횡령죄 성립 여부 피고인과 공소외 1 사이에 조합이 성립된 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 피고인이 피해자 조합을 위한 보관자 지위에 있었다고 볼 수도 없으므로, 조합을 위한 보관자의 지위에서 이 사건 상가를 담보로 제공하거나 처분하여 조합재산을 횡령하였다는 이 부분 공소사실도 유죄로 판단할 수 없다. 4) 소결 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실 중 업무상배임의 점 일부를 유죄로 판단하였는바, 원심판결 중 유죄 부분에는 업무상배임죄의 주체에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 상가를 임대하여 받은 임대료를 개인적인 용도로 임의 사용하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 앞서 본 바와 같이 피고인과 공소외 1을 조합원으로 한 ‘피해자 조합’이 성립된 것으로 볼 수 없으므로 피고인이 위 조합을 위하여 이 사건 상가의 임대료를 업무상 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다. 이를 전제로 한 이 부분 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 상가의 임대료를 개인적인 용도로 임의로 사용하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다는 점에서도 마찬가지이다). 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고[택일적 공소사실인 업무상횡령의 점에 대하여는 위 3. 가. 3)의 다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 일죄의 관계에 있는 범죄에 대한 주문은 1개이어야 하고, 위 택일적 공소사실과 동일체의 관계에 있는 업무상배임의 점에 관하여 주문에서 무죄를 선고하는 이상 위 택일적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다], 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 1. 이 부분 공소사실의 요지 위 제3의 가. 3) 가)항 기재와 같다. 2. 판단 위 제3의 가. 3) 나)항에서 본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김성수(재판장) 박재순 송유림	형법 제355조, 제356조, 민법 제703조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김용빈 외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2020. 10. 8. 선고 2020노88 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공연히 타인을 모욕한 경우에 이를 처벌하는 것은 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가 즉 외부적 명예를 보호하기 위함이다. 반면에 모욕죄의 형사처벌은 표현의 자유를 제한하고 있으므로(헌법재판소 2013. 6. 17. 선고 2012헌바37 전원재판부 결정 참조), 어떠한 글이 모욕적 표현을 포함하는 판단이나 의견을 담고 있을 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 하고(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조), 이로써 표현의 자유로 획득되는 이익 및 가치와 명예 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 적절히 조화할 수 있다[위 헌법재판소 2012헌바37 전원재판부 결정, 헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456, 475, 487, 2018헌바114, 351(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 군형법상 상관모욕죄를 적용할 때에도 충돌하는 기본권이 적절히 조화되고 상관모욕죄에 의한 처벌이 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하도록 하여야 한다. 다만 군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가의 보호에 더하여 군 조직의 질서 및 통수체계 유지를 보호법익으로 하므로(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도4555 판결 등 참조), 해당 표현이 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는지 여부는 피해자 및 피고인의 지위와 역할, 해당 표현으로 인한 군의 조직질서와 정당한 지휘체계의 침해 여부와 그 정도 등을 함께 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인이 해군 교육사령부 (기수 생략) 여군 75명이 함께 사용하는 카카오톡 단체채팅방에서 피해자가 목욕탕 청소 담당 교육생들에게 과실 지적을 많이 한다는 이유로 “도라이 ㅋㅋㅋ 습기가 그렇게 많은데”라는 글을 게시하여 공연히 상관인 피해자를 모욕하였다.’는 것이다. 원심은, 피고인이 피해자를 지칭하며 사용한 ‘도라이’라는 표현(이하 ‘이 사건 표현’이라고 한다)은 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손하는 모욕적 언사에 해당하고, 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다는 이유로 이를 무죄로 판단한 제1심을 파기하고 유죄를 인정하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 해군 부사관 (기수 생략)로서 2019. 3. 18. 부사관 후보생으로 입대하여 2019. 5. 31. 하사 임관 후 2019. 6. 1.부터 초급반 교육을 받고 있었고, 피해자는 피고인을 비롯한 (기수 생략) 부사관 초급반 교육생들을 감독하는 생활관 지도관이었다. 2) 피고인을 포함한 해군 부사관 (기수 생략) 동기생들은 2019. 6. 7. 카카오톡 단체채팅방을 개설하여 식사 당번, 면회, 당직 등의 공지사항을 전달하거나 서로 고충을 토로하고 마찰을 해소하는 대화공간으로 활용하였다. 3) 피해자는 피고인을 포함한 교육생 11명에게 2019. 7. 21.부터 같은 달 28일까지 목욕탕 청소를 지시하고, 위 기간에 양말을 신은 채로 목욕탕에 들어가 양말이 젖는지 여부를 확인하는 방식으로 목욕탕 청소상태를 검사한 후 물기 제거 상태가 불량하다는 등의 이유로 피고인에게 총 25점의 과실점수를 부과하였다. 피고인은 누적된 과실점수로 인하여 외출ㆍ외박이 제한되기도 하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 표현은 목욕탕 청소상태 점검방식 등과 관련된 피해자의 행동이 상식에 어긋나고 이해할 수 없다는 취지에서 상관인 피해자를 경멸적으로 비난한 것으로 모욕적인 언사라고 볼 수 있다. 그러나 다른 한편으로 ① 이 사건 표현은 장마철에 습기가 많은 목욕탕을 청소하여야 하는 피고인의 입장에서 피해자의 청소상태 점검방식과 그에 따른 과실 지적에 대한 불만을 토로하는 과정에서 즉흥적이고 우발적으로 이루어진 것으로 보이는 점, ② 이 사건 단체채팅방은 소셜네트워크서비스(SNS)상에서 피고인을 포함한 (기수 생략) 동기생들만 참여대상으로 하는 비공개채팅방으로, 교육생들 사이의 의사소통을 위한 목적으로 개설되어 교육생 신분에서 가질 수 있는 불평불만을 토로하는 공간으로서의 역할도 하고 있었고, 교육생 상당수가 별다른 거리낌 없이 욕설을 포함한 비속어를 사용하여 대화하고 있었던 점, ③ 당시 목욕탕 청소를 담당했던 다른 교육생들도 이 사건 단체채팅방에서 피고인과 비슷한 불만을 토로하고 있었는데, 피고인의 이 사건 표현은 단 1회에 그쳤고, 그 부분이 전체 대화 내용에서 차지하는 비중도 크지 않은 점, ④ 이 사건 표현은 근래 비공개적인 상황에서는 일상생활에서 드물지 않게 사용되고 그 표현이 내포하는 모욕의 정도도 경미한 수준인 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 이 사건 표현은 동기 교육생들끼리 고충을 토로하고 의견을 교환하는 사이버공간에서 상관인 피해자에 대하여 일부 부적절한 표현을 사용하게 된 것에 불과하고 이로 인하여 군의 조직질서와 정당한 지휘체계가 문란하게 되었다고 보이지 않으므로, 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 4. 그럼에도 판시와 같은 이유로 이 사건 표현이 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단에는 상관모욕죄의 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	[1] 군형법 제64조 제2항, 형법 제20조 / [2] 군형법 제64조 제2항, 형법 제20조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박기훈 【원심판결】 대전지법 2020. 11. 4. 선고 2020노2007 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 쟁점 가. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 8. 2. 수원지방법원 안산지원에서 미성년자의제강간죄 등으로 징역 5년 및「성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률」(이하 ‘성충동약물치료법’이라고 한다)에 따른 1년간의 성충동 약물치료 명령(이하 ‘치료명령’이라고 한다) 등을 선고받았고, 그 판결은 2014. 4. 10. 확정되었다(이하 ‘성폭력 사건’이라고 한다). 피고인은 치료명령에 따라 치료기간 동안 보호관찰관의 지시에 따라 성실히 약물치료에 응하라는 준수사항을 이행하여야 함에도, 치료기간인 2019. 5. 7. 보호관찰관의 지시를 정당한 사유 없이 따르지 아니함으로써 준수사항을 위반하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 정당한 사유 없이 준수사항을 위반하였다고 인정하여 징역 2년을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하면서, 피고인에게 헌법불합치결정에 따라 신설된 집행면제 신청의 기회를 부여하지 않고 집행된 치료명령은 위헌이거나 위법하여 무효라는 피고인의 주장을 배척하였다. 다. 이 사건 처벌규정 성충동약물치료법 제10조 제1항 제1호는 치료명령을 받은 사람은 치료기간 동안 보호관찰관의 지시에 따라 성실히 약물치료에 응하여야 한다고 규정하고, 제35조 제2항은 "이 법에 따른 약물치료를 받아야 하는 사람이 정당한 사유 없이 제10조 제1항 각호의 준수사항을 위반한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정한다(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라고 한다). 한편 2017. 12. 19. 신설된 성충동약물치료법 제8조의2는 징역형과 함께 치료명령을 받은 사람이 징역형의 집행종료 무렵에 치료명령의 집행면제를 신청할 수 있도록 규정하고 있다. 라. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은, 피고인이 치료명령 집행개시 시점에 집행의 필요성에 대한 법원의 판단을 받을 필요가 있음에도 이러한 판단을 받지 못하였다고 볼 수 있다면, 준수사항 위반행위에 정당한 사유가 있다고 보아야 하는지 여부이다. 2. 성충동 약물치료와 관련 규정의 해석 가. 성충동 약물치료 제도 1) 성충동 약물치료 제도는 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 성충동 약물치료를 실시하여 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하기 위한 제도이다(성충동약물치료법 제1조 참조). 그런데 치료대상자의 동의 없이 법원의 명령에 따라 강제로 성충동 약물치료를 하도록 하는 제도는 세계적으로 드물고, 특히 약물치료를 거부하는 경우 형사처벌을 하도록 하는 경우는 더욱 드물다. 더구나 국내외적으로 실제 약물치료 집행 사례가 많지 않아 약물치료의 효과나 치료약물의 부작용 등에 대하여 충분한 사례를 통한 연구가 이루어지지도 못한 상황이다. 2) 헌법재판소는, 치료명령을 규정한 성충동약물치료법 제8조 제1항에 대하여 입법 목적의 정당성, 수단의 적절성이 인정되고, 원칙적으로는 침해의 최소성 및 법익균형성이 충족되나, 장기형이 선고되는 경우 치료명령의 선고시점과 집행시점 사이에 상당한 시간적 간극이 있어 집행시점에서 발생할 수 있는 불필요한 치료와 관련한 부분에 대해서는 침해의 최소성과 법익균형성을 인정하기 어렵고, 이를 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않아 과잉금지원칙에 위배된다는 이유로 헌법불합치결정을 하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2013헌가9 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 헌법재판소는 위 결정에서 성충동약물치료법에 따른 치료명령에 의하여 약물투여가 되면 범죄행위에 해당하지 아니하는 성적 욕구나 행위까지도 억제될 수 있고, 이는 헌법 제12조의 신체의 자유, 헌법 제17조의 사생활의 자유, 헌법 제10조에서 유래하는 개인의 자기운명결정권, 인격권을 제한한다고 하고 있다. 3) 대법원 역시 성충동약물치료법 제8조 제1항에 따른 치료명령은 원칙적으로 형 집행종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당한다고 판시한 바 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301, 2013전도252, 2013치도2 판결 참조). 4) 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다(헌법 제10조 후문). 모든 국가기관은 헌법을 준수할 의무가 있으므로 헌법에 합치되게 제도를 설정하고 운용하여야 할 책무가 있다. 성충동 약물치료 제도에 위와 같은 기본권 제한적 성격이 있음을 충분히 고려하여 기본권에 대한 과도한 침해가 되지 않도록 제도를 운용할 필요가 있다. 특히 이 사건 헌법불합치결정의 취지에 비추어, 치료명령의 선고시점과 집행시점 사이에 상당한 시간적 간극이 있는 경우 집행시점에도 여전히 집행의 필요성이 있는지에 대하여 판단을 받을 기회를 부여하는 것은 제도를 합헌적으로 운용하기 위해 필수적인 절차로 보아야 한다. 나. 헌법불합치결정에 따른 개선입법 1) 헌법재판소가 법률의 위헌성을 지적하되 입법시한을 정하여 개선입법을 촉구하는 내용의 헌법불합치결정을 하는 경우 입법부는 그 취지를 충분히 고려하여 헌법불합치결정에서 지적된 위헌성을 제거할 수 있는 개선입법을 해야 하고, 만일 개선입법의 내용이 불충분하여 헌법불합치결정에서 지적된 위헌성이 제거되지 못하였거나 그 개선입법의 효과를 받아야 하는 사람에게 효과를 미치지 못한다면, 그러한 개선입법은 헌법상 평등원칙에 위배되는 것으로 위헌이 될 수 있다[헌법재판소 2019. 9. 26. 선고 2018헌바218, 2018헌가12(병합) 전원재판부 결정 참조]. 2) 헌법재판소는 이 사건 헌법불합치결정에서 ‘성충동약물치료법 제8조 제1항의 위헌적 부분은 치료명령의 선고에 의하여 곧바로 현실화되는 것이 아니라 집행시점에서 비로소 구체적으로 문제가 되며, 그 집행시점까지 개선입법을 함으로써 제거될 수 있다.’는 이유로 입법시한을 2017. 12. 31.로 정하여 헌법불합치결정을 하였다. 이에 따라 성충동약물치료법은 이 사건 헌법불합치결정에서 정한 입법시한 내인 2017. 12. 19. 법률 제15254호로 개정되어 치료명령의 집행시점에 집행의 필요성을 다시 한번 심리ㆍ판단하도록 하는 집행면제 신청 제도를 신설하였는데(같은 법 제8조의2), 그 부칙 제3조는 신설된 집행면제 관련 규정은 개정법 시행 전에 치료명령을 선고받은 사람에 대해서도 적용한다고 규정하였다. 3) 헌법불합치결정에 따른 개선입법의 원칙에 관한 위와 같은 법리를 토대로 이 사건 헌법불합치결정의 내용과 개정법 부칙 제3조의 내용을 종합해 보면, 적어도 이 사건 헌법불합치결정에서 정한 입법시한 이후에 치료명령이 집행되는 경우에는 위헌성이 제거된 개선입법의 취지가 반영될 수 있어야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 입법시한 이후 치료명령이 집행되는데도 개선입법에 따른 면제신청을 할 수 없는 경우라면, 법원으로서는 앞서 본 헌법 규정의 취지를 충분히 고려하여 그 집행에 대한 준수사항 위반행위에 정당한 사유가 있는지 여부를 판단하여야 한다. 다. 성충동 약물치료 집행의 필요성 판단 1) 성폭력범죄의 동기와 원인은 성적 충동에 한정되지 않고 정서적 욕구 또는 권력적 통제욕구 등이 중요한 동기가 되므로, 성충동약물치료법은 약물치료와 함께 심리치료 프로그램을 반드시 병행하도록 하고 있다. 이는 약물의 도움을 받되, 인지행동 치료 등 심리치료를 통하여 근본적으로 치료대상자의 사고를 변화시킴으로써 교화 및 치료를 도모하려는 것으로, 이러한 성충동약물치료법에 의한 치료명령의 본질상 치료대상자의 치료 의지와 협조 없이는 그 실효성을 담보하기 어렵다. 2) 성충동약물치료법은 이러한 점을 고려하여 "치료명령을 집행하기 전에 약물치료의 효과, 부작용 및 약물치료의 방법ㆍ주기ㆍ절차 등에 관하여 충분히 설명하여야 한다."라고 규정하여(제14조 제2항) 치료대상자의 치료의지와 협조를 유도하도록 하고 있고, 치료대상자가 약물치료에 불응하는 경우에도 강제로 약물을 투여하는 직접강제 방법을 규정하지 않고 형사처벌 규정을 둠으로써 치료대상자의 협조에 따라 치료명령을 집행하도록 하고 있다. 또한 성충동약물치료법 제8조의2 제5항은 "법원은 면제신청에 따른 결정을 하기 위하여 필요한 경우에는 보호관찰소의 장에게 치료명령을 받은 사람의 교정성적, 심리상태, 재범의 위험성 등 필요한 사항의 조사를 요청할 수 있다."라고 규정하고 있다. 3) 따라서 치료명령의 집행시점에 법원이 치료대상자의 면제신청에 따라 집행의 필요성에 대한 판단을 할 때에는 치료대상자의 심리상태가 어떠한지를 고려할 필요가 있고, 치료대상자가 약물치료 지시에 불응하여 형사처벌을 받았음에도 치료를 거부하고 있는 경우에는 그와 같은 상황에도 불구하고 약물치료를 강제할 필요성과 실효성이 있는지에 대한 판단을 할 필요가 있다. 라. 정당한 사유의 해석 1) 성충동 약물치료는 앞서 본 바와 같이 치료대상자의 신체의 자유, 사생활의 자유, 개인의 자기운명결정권, 인격권 등의 기본권을 제한하는 조치이므로, 이 사건 처벌규정은 약물치료 등 치료명령을 수인하기 어려운 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인이 치료명령에 따른 준수사항을 위반하더라도 벌할 수 없도록 하여 기본권의 침해를 최소화하고자 하고 있다. 2) 정당한 사유는 구체적인 사안에서 법관이 개별적으로 판단해야 하는 불확정개념으로서, 실정법의 엄격한 적용으로 생길 수 있는 불합리한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하기 위한 것이다. 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유로, 정당한 사유가 없다는 사실을 검사가 증명하여야 하고, 이는 형법상 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 3) 준수사항 위반행위에 정당한 사유가 있는지 여부를 판단할 때에는 성충동약물치료법의 목적과 기능 및 준수사항 위반에 대한 처벌규정의 입법 취지를 충분히 고려하면서, 피고인이 준수사항을 위반하게 된 구체적인 동기와 경위, 준수사항을 위반함으로써 발생한 결과 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 가. 기록에 의하여 인정되는 사실관계 1) 피고인에 대한 성폭력 사건의 징역형 집행이 2018. 1. 5. 종료 예정이었으므로, 피고인은 성충동약물치료법 제14조 제3항에 따라 석방 2개월 전인 2017. 11. 5.경부터 치료명령의 집행을 개시하기 위하여 2017. 10. 26. 공주치료감호소로 이송되었다. 2) 피고인은 약물치료의 부작용에 대한 우려 등을 들어 2017. 11. 8.경부터 시작된 보호관찰관의 약물치료 지시에 불응하였고, 2018. 1. 5. 석방 직후 성충동약물치료법 제10조 제1항 제1호 위반죄로 발부된 체포영장이 집행되어 수감되었으며, 2018. 1. 6. 구속영장이 집행되었다. 한편 피고인에 대하여 2017. 12. 27.부터 심리치료 프로그램이 실시되었는데, 피고인이 2018. 1. 6. 구속되면서 중단되었다. 3) 피고인은 2018. 6. 22. 대전지방법원 공주지원에서 성충동약물치료법 위반죄로 징역 1년 6월을 선고받았고, 그 판결은 2019. 1. 10. 확정되었다(이하 ‘선행사건’이라고 한다). 4) 피고인에 대한 선행사건의 징역형 집행이 2019. 7. 5. 종료 예정이었으므로, 담당 보호관찰관은 2019. 5. 7. 다시 피고인에 대한 치료명령의 집행을 시도하였으나(이하 ‘이 사건 집행시도’라고 한다), 피고인은 여전히 약물치료의 부작용에 대한 우려 등 건강상의 이유를 들어 약물치료 지시에 불응하였고, 2019. 7.경 검찰에 제출한 진술서에서는 ‘피고인은 성도착증 환자가 아니므로 약물치료의 필요가 없으니, 이를 확인받을 수 있도록 정신감정을 받게 해 달라.’는 의사를 표시하였다. 5) 피고인은 2019. 7. 5. 석방 직후 성충동약물치료법 제10조 제1항 제1호 위반죄로 발부된 체포영장이 집행되어 다시 수감되었고, 2019. 7. 6. 구속영장에 의하여 구속되었으며, 2019. 7. 12. 이 사건으로 공소제기 되었다. 나. 판단 위와 같은 사건의 경위 및 기록에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 집행시도 당시 집행의 필요성에 대한 법원의 판단을 받을 필요가 있었음에도 그 기회를 얻지 못한 상황에서 이러한 점을 이유로 약물치료 지시에 불응한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인의 준수사항 위반행위에는 정당한 사유가 있다고 봄이 타당하다. 1) 피고인의 경우 아래와 같은 점에서 이 사건 집행시도 당시 치료명령 집행의 필요성에 대한 법원의 판단을 다시 받을 필요가 있었고, 피고인도 이를 원한다는 의사표시를 하였다. 가) 이 사건 집행시도 당시인 2019. 5. 7.경은 피고인에 대한 치료명령 선고일인 2013. 8. 2.로부터 6년 가까이 경과한 때로 상당한 시간적 간극이 있으므로, 이 사건 집행시도 당시 치료명령 선고시점과 마찬가지로 여전히 재범의 위험성이 있는지에 대한 판단을 받도록 할 필요가 있었다. 나) 피고인은 선행사건 약물치료 불응 행위로 인하여 치료명령에서 명한 치료기간인 1년을 초과하는 기간인 1년 6월의 징역형의 집행을 받았음에도 다시 수감되는 것을 감수하고 약물치료 지시에 불응하였는바, 이러한 피고인의 심리상태를 고려하여 약물치료를 강제할 필요성과 그 실효성 등에 대한 새로운 판단을 할 필요도 있었다. 다) 피고인은 성폭력 사건 재판 당시에는 정신감정을 받는 것을 거부하였고, 성폭력 사건 징역형 집행종료 무렵에도 치료의 필요성에 대한 재판단을 받겠다는 의사를 표시한 적이 없으나, 2019. 7.경 검찰에 제출한 진술서에서는 정신감정을 받아 현재 재범의 위험성이 있는지 여부에 대한 판단을 받겠다는 의사를 적극적으로 밝혔으므로, 이 사건 집행시도 무렵에는 면제신청의 의사를 표시하였다고 볼 수 있다. 2) 그런데 피고인은 이 사건 집행시도 무렵 치료명령 집행의 필요성에 대한 법원의 판단을 다시 받지 못하였고, 이는 이 사건 헌법불합치결정 및 그에 따른 개선입법에도 불구하고 피고인에 대해서는 여전히 위헌성이 제거되지 못한 것과 다름이 없다. 가) 이 사건 헌법불합치결정으로 신설된 성충동약물치료법 제8조의2 제2항 본문은 "집행면제 신청은 치료명령의 원인이 된 범죄에 대한 징역형의 집행이 종료되기 전 12개월부터 9개월까지의 기간에 하여야 한다."라고 규정하고 있고, 이 규정은 2018. 1. 1. 시행되었다. 피고인의 성폭력 사건에 대한 징역형의 집행은 2018. 1. 5. 종료되었는바, 개정법의 시행 당시 이미 면제신청 기간이 지나 있어 신청을 할 수 없었다. 나) 성충동약물치료법 제8조의2 제2항 단서는 ‘다른 범죄를 범하여 징역형의 집행이 종료되기 전 12개월부터 9개월까지의 기간’에만 집행면제 신청을 할 수 있도록 규정하고 있다. 피고인에 대한 선행사건의 판결이 확정되어 징역형의 집행종료일을 알 수 있게 된 2019. 1. 10.에는 이미 징역형의 집행종료일인 2019. 7. 5.이 6개월밖에 남지 않아 면제신청 기간이 지났다는 취지의 담당 보호관찰관의 안내에 따라 피고인은 이 사건 집행시도 당시에도 면제신청을 할 수 없었다. 3) 성충동약물치료법 제14조 제3항은 석방 2개월 전에 치료명령의 집행을 개시하도록 규정하고 있어 피고인은 이전 징역형 종료 이전에 준수사항 위반죄를 범하게 되고, 그 결과 석방과 동시에 다시 구금되며, 같은 조 제4항에 따라 구금으로 인하여 치료명령의 집행은 정지되는바, 이러한 집행 관련 규정들로 인하여 피고인이 반복적으로 처벌을 받으면서도 앞서 본 것과 같은 이유로 집행의 필요성에 대한 법원의 판단을 받지 못할 위험이 있고, 이는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 침해에 해당할 여지가 있다. 4) 개정된 성충동약물치료법은 집행면제 신청의 일률적 기준을 마련하는 취지에서 신청기간을 규정한 것이고, 피고인과 같이 기간을 준수할 수 없는 경우 이를 배제하려는 취지는 아니라고 할 것이므로, 집행기관으로서는 이 사건 집행시도 당시 치료명령 집행의 필요성에 대한 판단을 다시 받고자 하는 의사를 표시한 피고인에게 집행면제 신청 기회를 부여함으로써 개정된 법률을 그 개정 취지에 맞게 합헌적으로 적용할 필요가 있었다. 다. 소결론 그럼에도 원심은 피고인이 정당한 사유 없이 보호관찰관의 약물치료 지시에 응하지 않았다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 성충동약물치료법 제35조 제2항의 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 다만 피고인의 이 사건 준수사항 위반행위에 정당한 사유가 있다고 보아 처벌할 수 없다고 하더라도, 피고인에 대한 확정된 치료명령의 효력에 영향이 있는 것은 아니므로, 집행기관은 피고인에게 집행의 필요성에 대한 심사를 받을 기회를 부여한 후 집행의 필요성이 있다는 결정이 나오면 이에 따라 적법하게 잔여기간에 대한 치료명령을 집행할 수 있다고 보아야 한다. 앞서 본 바와 같은 이 사건 헌법불합치결정의 내용, 그에 따라 신설된 성충동약물치료법 제8조의2 집행면제 신청 제도의 취지, 피고인이 이 사건 집행시도 당시 면제신청 의사를 표시하였다고 볼 수 있음에도 그 기회가 부여되지 않았던 점, 그 과정에 피고인의 귀책사유가 있다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인에 대하여는 성충동약물치료법 제8조의2 제2항의 신청기간을 그대로 적용할 수 없으므로, 향후 피고인은 명시적으로 치료거부 의사를 밝힌 경우가 아니라면 신청기간의 제한을 받지 아니하고 상당한 기간 내에 집행면제 신청을 할 수 있다고 보아야 한다. 보호관찰관은 피고인에 대하여 치료명령 집행의 필요성에 대한 심사절차를 거친 다음 그 결과에 따라 잔여기간에 대한 치료명령의 집행 여부를 정하여야 하고, 이와 같은 조치를 통하여 개선입법의 취지에 따라 위헌성이 제거된 적법한 집행을 할 수 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	[1] 헌법 제10조, 제12조, 제17조, 제37조 제2항, 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제1조, 제8조 제1항, 제8조의2, 제10조 제1항, 제14조, 제35조 제2항, 부칙(2017. 12. 19.) 제3조 / [2] 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제8조의2 제1항, 제2항, 제10조 제1항 제1호, 제14조, 제35조 제2항, 부칙(2017. 12. 19.) 제3조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2021. 1. 15. 선고 2020노1189 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수·수색’이라 한다)을 할 수 있다.”라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결 등 참조). 2. 이 사건의 경위 원심의 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 사실은 다음과 같다. 가. 제1 압수·수색영장의 집행 등 1) 경찰은 “피고인이 2019. 4. 초순경 메트암페타민(속칭 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 투약하였다.”라는 제보를 받고, 이를 혐의사실로 하여 압수·수색영장을 발부받았으나 피고인의 소재를 발견하지 못하여 유효기간 내에 영장을 집행할 수 없게 되자 이를 반환하고, 2019. 10. 16. 다시 압수·수색영장(이하 ‘제1 압수·수색영장’이라 한다)을 발부받았다. 2) 제1 압수·수색영장에는 ‘압수·수색을 필요로 하는 사유’로 “제보자의 진술을 바탕으로 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 피고인의 소재를 추적하였지만 현재까지 피고인의 소재를 발견하지 못하였다. 피고인의 예상 주거지가 특정됨에 따라 이전에 발부받은 영장은 유효기간이 경과하여 반환하고, 새로운 영장을 발부받아 피고인에 대한 수사 계속 진행하고자 압수·수색영장을 신청한다.”라고 기재되어 있고, ‘압수할 물건’으로 ‘피고인의 소변 30㏄, 모발 약 80수, 피고인이 소지 또는 은닉하고 있는 마약류, 마약류 불법사용에 대한 도구 등’이 기재되어 있으며, 유효기간은 2019. 12. 8.까지이다. 3) 경찰은 제1 압수·수색영장의 유효기간 내인 2019. 11. 18. 피고인의 소재를 파악하여 긴급체포하면서 위 압수·수색영장에 따라 피고인으로부터 소변 30㏄, 모발 약 80수, 일회용 주사기 등을 함께 압수하였다. 경찰이 작성한 압수조서의 압수경위란에는 “제보자의 제보진술과 피고인의 동종 범죄전력 등으로 보아 피고인은 계속해서 필로폰을 투약하고 있을 것이라는 판단이 되어 그 전 부산지방법원에서 발부받은 압수·수색영장으로 피고인의 소재를 파악하고 있었다.”라고 기재되어 있다. 4) 피고인으로부터 압수한 소변 및 모발 등에서 필로폰 양성 반응이 나왔고, 피고인은 수사단계에서 “2019. 11. 12. 및 2019. 11. 16. 각 필로폰을 투약하였다.”라고 자백하였다. 나. 제2 압수·수색영장의 집행 등 1) 경찰은 “피고인이 2019. 6. 26. 필로폰을 투약하고, 소지하였다.”라는 제보를 받고, 이를 혐의사실로 하여 2019. 12. 10. 압수·수색영장(이하 ‘제2 압수·수색영장’이라 한다)을 발부받았다. 2) 제2 압수·수색영장에는 ‘압수·수색을 필요로 하는 사유’로 “본 건 범죄 혐의인 필로폰 투약 및 소지에 대한 증거물을 확보하고자 할 경우 피고인이 이에 항거하거나 소지하고 있을지 모르는 필로폰 등의 증거물을 은닉, 멸실시키는 등의 방법으로 인멸할 우려가 있으며, 필로폰 사범의 특성상 피고인이 이전 소지하고 있던 필로폰을 투약하였을 가능성 또한 배제할 수 없어 피고인의 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 압수·수색영장을 신청한다.”라고 기재되어 있고, ‘압수할 물건’으로 ‘피고인의 소변 50㏄ 및 모발 60수, 필로폰 및 필로폰을 투약할 때 사용되는 기구, 기타 마약류’라고 기재되어 있으며, 유효기간은 2020. 2. 29.까지이다. 3) 경찰은 제2 압수·수색영장의 유효기간 내인 2020. 1. 16. 피고인을 긴급체포하면서 위 압수·수색영장에 따라 피고인으로부터 소변 50㏄ 및 모발 60수를 함께 압수하였다. 4) 피고인으로부터 압수한 소변 및 모발에서 필로폰 양성 반응이 나왔고, 피고인은 수사단계에서 “2020. 1. 14. 필로폰을 투약하였다.”라고 자백하였다. 다. 피고인의 동종 범행전력 피고인은 총 3회 동종 범행전력이 있고, 그중 2회는 징역형을, 1회는 징역형의 집행유예를 선고받았다. 3. 이 사건 공소사실과 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실 검사는 2020. 4. 21. 이 사건 각 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변 및 모발 등에서 필로폰 양성 반응이 나온 점과 피고인의 수사단계에서의 자백을 근거로 “피고인이 2019. 11. 12. 및 2019. 11. 16. 각 필로폰을 투약하였다.”라는 공소사실(이하 ‘제1 공소사실’이라 한다)과 “피고인이 2020. 1. 14. 필로폰을 투약하였다.”라는 공소사실(이하 ‘제2 공소사실’이라 하고, 제1, 2 공소사실을 모두 지칭할 때 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)로 공소를 제기하였다. 나. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 제1 공소사실과 제1 압수·수색영장 기재 혐의사실, 제2 공소사실과 제2 압수·수색영장 기재 혐의사실 사이에 객관적 관련성이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 각 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변 및 모발과 그에 대한 마약감정서 등은 위법하게 수집된 증거에 해당하거나 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 증거능력이 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 대한 자백의 보강증거로 삼기에 부족하며, 달리 이를 증명할 증거가 없다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 제1 압수·수색영장 기재 혐의사실과 제1 공소사실, 제2 압수·수색영장 기재 혐의사실 중 필로폰 투약 부분과 제2 공소사실은 그 범행일시, 장소, 투약방법, 투약량이 모두 다르고, 제2 압수·수색영장 기재 혐의사실 중 필로폰 소지 부분에 관하여는 기소조차 되지 않았으므로, 단지 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수 없다. 2) 수사기관은 제1 압수·수색영장 기재 혐의사실의 범죄일시로부터 7개월이 지난 2019. 11. 18. 영장을 집행하여 압수된 피고인의 소변 및 모발에서 필로폰 양성 반응이 나온 점과 제2 압수·수색영장 기재 혐의사실의 범죄일시로부터 6개월이 지난 2020. 1. 16. 영장을 집행하여 압수된 피고인의 소변 및 모발에서 필로폰 양성 반응이 나온 점을 근거로 이 사건 각 압수·수색영장 기재 혐의사실 대신 이 사건 공소사실로 공소를 제기하였는데, 이 사건 공소사실은 이 사건 각 압수·수색영장을 발부받을 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 범행으로 보이므로, 위 각 압수·수색영장 기재 혐의사실과 이 사건 공소사실 사이에 연관성이 있다고 보기 어렵다. 4. 대법원의 판단 가. 앞서 본 사실과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 압수·수색영장은 혐의사실의 직접증거뿐 아니라 그 증명에 도움이 되는 간접증거 내지 정황증거를 확보하기 위한 것으로 볼 수 있고, 위 각 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변 및 모발과 그에 대한 감정 결과 등은 혐의사실의 간접증거 내지 정황증거로 사용될 수 있는 경우에 해당하므로, 위 각 압수·수색영장 기재 혐의사실과 사이에 객관적 관련성이 인정된다고 봄이 타당하고, 압수된 피고인의 소변 및 모발 등은 이 사건 공소사실의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 1) 제1 압수·수색영장 집행 직후 작성된 압수조서에는 “제보자의 제보진술과 피고인의 동종 범죄전력 등으로 보아 피고인은 계속해서 필로폰을 투약하고 있을 것이라는 판단이 되어 그 전 부산지방법원에서 발부받은 압수·수색영장으로 피고인의 소재를 파악하고 있었다.”라고 기재되어 있고, 제2 압수·수색영장에는 ‘압수·수색을 필요로 하는 사유’로 “본 건 범죄혐의인 필로폰 투약 및 소지에 대한 증거물을 확보하고자 할 경우 피고인이 이에 항거하거나 소지하고 있을지 모르는 필로폰 등의 증거물을 은닉, 멸실시키는 등의 방법으로 인멸할 우려가 있으며, 필로폰 사범의 특성상 피고인이 이전 소지하고 있던 필로폰을 투약하였을 가능성 또한 배제할 수 없어 피고인의 필로폰 투약 여부를 확인 가능한 소변과 모발을 확보하고자 압수·수색영장을 신청한다.”라고 기재되어 있다. 2) 통상 감정일로부터 1~2주 이내의 마약류 투약 여부 확인을 위해서는 소변 감정으로 족하고, 그 이전의 투약 여부를 확인하기 위해서는 모발에 대한 감정이 필요하며, 나아가 투약 시기까지 확인하기 위해서는 다량의 모발에 대한 감정이 필요한 것으로 알려져 있는바, 법원이 마약류 범죄를 혐의사실로 한 압수·수색영장을 발부하면서 압수할 물건으로 피고인의 소변과 모발을 함께 기재하는 경우 이는 영장 집행일 무렵의 필로폰 투약 범행뿐만 아니라 그 이전의 투약 여부까지 확인하기 위한 것으로 볼 수 있고, 여기에 앞서 본 ‘압수·수색을 필요로 하는 사유’의 기재 내용을 더하여 보면, 이 사건 각 압수·수색영장은 혐의사실 일시의 투약 범행뿐 아니라 그 이후 영장 집행일 무렵까지의 투약 범행에 대한 증거를 확보하기 위한 것이라고 볼 수 있다. 3) 한편 마약류 범죄는 중독, 다른 투약자의 유혹, 호기심, 우연, 영리 등을 원인으로 이루어지는 경우가 많고, 특히 마약류 투약 범죄는 마약류가 지니는 강한 중독성으로 인하여 반복적·계속적으로 이루어져 재범의 비율이 월등히 높다고 보고되어 있다. 또한 마약류 투약 범죄는 은밀한 공간에서 범인 자신의 신체를 대상으로 이루어지므로 목격자 등이 없는 경우가 많고 증거수집이 곤란하다는 특성이 있다. 4) 위와 같은 이 사건 각 압수·수색영장의 기재 내용, 마약류 범죄의 특성과 피고인에게 다수의 동종 범죄전력이 있는 점을 고려하면, 이 사건 각 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변 및 모발에 대한 감정 결과에 의하여 피고인이 위 각 압수·수색영장 집행일 무렵뿐만 아니라 그 이전에도 반복적·계속적으로 필로폰을 투약해온 사실이 증명되면 이 사건 각 압수·수색영장 기재 혐의사실 일시 무렵에도 유사한 방법으로 필로폰을 투약하였을 개연성이 매우 높다고 할 것이므로, 비록 소변에서 위 각 압수·수색영장 기재 필로폰 투약과 관련된 필로폰이 검출될 수 있는 기간이 경과된 이후에 영장이 집행되어 압수된 소변으로 혐의사실을 직접 증명할 수는 없다고 하더라도, 유효기간 내에 집행된 위 각 압수·수색영장에 따라 압수된 피고인의 소변 및 모발 등은 적어도 위 각 압수·수색영장 기재 혐의사실을 증명하는 유력한 정황증거 내지 간접증거로 사용될 수 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다. 5) 나아가 이 사건 각 압수·수색영장 기재 혐의사실에 대한 공소가 제기되지 않았다거나 이 사건 공소사실이 위 각 압수·수색영장 발부 이후의 범행이라는 사정만으로 객관적 관련성을 부정할 것은 아니다(원심이 원용하고 있는 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019도6775 판결은 압수·수색영장의 ‘압수·수색을 필요로 하는 사유’의 기재 내용, 압수·수색영장의 집행 결과 등 수사의 경위에서 이 사건과 사실관계를 달리하므로 이 사건에 그대로 적용하기에는 적절하지 않다). 나. 그럼에도 원심이 이 사건 각 압수·수색영장 기재 혐의사실과 이 사건 공소사실 사이에 관련성이 없으므로 위 각 압수·수색영장에 의하여 압수된 피고인의 소변 및 모발은 위법하게 수집된 증거에 해당하고, 그에 기초하여 획득한 2차적 증거들 역시 증거능력이 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 압수·수색에 있어서의 ‘관련성’, 위법수집증거배제법칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	형사소송법 제215조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김하나 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 8. 14. 선고 2019노2906 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법정소동의 점에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2014. 12. 19. 10:00경 헌법재판소 대심판정에서 진행된 2013헌다1 구 통합진보당 정당해산심판 사건에서 재판을 방해할 목적으로 헌법재판소장이 심판선고를 최종적으로 마치기 이전에 심판정 전체에 들릴 정도의 고성으로, “오늘로써 헌법이 정치 자유와 민주주의를 파괴하였습니다. 민주주의를 살해한 날입니다. 역사적 심판을 받을 것입니다. 역사적 심판을 면치 못할 것입니다.”라고 소리쳐 법정에서 소동하였다는 것이다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 형법 제138조(이하 ‘본조’라고 한다)의 ‘법원’에 헌법재판소는 포함되지 않는다고 보아 피고인에 대한 제1심의 무죄판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 법 해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데에 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 법 해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 할 것이다. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안 되는 것이지만, 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석을 하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나지 않는다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 등 참조). 2) 법원의 재판 또는 국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적으로 법정이나 국회회의장 또는 그 부근에서 모욕 또는 소동한 자를 처벌하는 본조의 규정은, 법원 혹은 국회라는 국가기관을 보호하기 위한 것이 아니라 법원의 재판기능 및 국회의 심의기능을 보호하기 위하여 마련된 것으로, 제정 당시 그 입법경위를 살펴보면 행정기관의 일상적인 행정업무와 차별화되는 위 각 기능의 중요성 및 신성성에도 불구하고 경찰력 등 자체적 권력집행수단을 갖추지 못한 국가기관의 한계에서 생길 수 있는 재판 및 입법기능에 대한 보호의 흠결을 보완하기 위한 것임을 알 수 있다. 이와 같은 본조의 보호법익 및 입법 취지에 비추어 볼 때 헌법재판소의 헌법재판기능을 본조의 적용대상에서 제외하는 해석이 입법의 의도라고는 보기 어렵다. 본조 제정 당시 헌법재판소가 설치되어 있지 않았고 오히려 당시 헌법재판의 핵심적 부분인 위헌법률심사 기능을 맡은 헌법위원회가 헌법상 법원의 장에 함께 규정되어 있었으며 탄핵심판 기능을 맡은 탄핵재판소 역시 본조의 적용대상인 국회의 장에 함께 규정되어 있었고, 더 나아가 1962년 제3공화국 헌법에서는 위헌법률심사와 정당해산심판 기능이 대법원 관장사항으로 규정되기까지 한 사정도 이를 뒷받침한다. 이는 본조의 적용대상으로 규정한 법원의 ‘재판기능’에 ‘헌법재판기능’이 포함된다고 보는 것이 입법 취지나 문언의 통상적인 의미에 보다 충실한 해석임을 나타낸다. 3) 본조에서 규정한 ‘법원’의 속성 및 기능적 측면에서 살펴보더라도 그러하다. 앞서 살펴본 본조의 보호법익 등에 비추어 볼 때, 본조에서 규정한 ‘법원의 재판’에서 ‘법원’은 이른바 실체법상 의미의 법원 또는 조직법상 의미의 법원이 아니라 소송법상 의미의 법원으로, 구체적인 사건에 대해 재판권을 행사하여 공권적 법률판단을 하고 의사를 표현하는 주체로서의 재판기관을 의미한다고 볼 수 있다. 헌법재판기능을 담당하는 재판기관으로서의 헌법재판소도 이러한 소송법상 의미의 법원에는 해당한다고 할 것이므로, 본조의 ‘법원’이라는 문언이 헌법재판에 관한 소송을 담당하는 헌법재판소를 본조의 적용대상에 포함시키는 데에 장애가 된다고 보기 어렵다. 4) 법원의 재판기능의 본질을 이루는 사법권의 의미와 헌법재판의 기능적 측면에서 살펴보더라도 그러하다. 우리 헌법은 국가기능을 입법ㆍ행정ㆍ사법으로 분할하여 그중 사법권을 법원에 귀속시키고 있다(헌법 제101조 제1항). 사법권은 당사자의 청구에 의하여 개시되는 재판이라는 형식을 통하여 중립적인 사법기관이 헌법과 법률에 따라 구속력 있는 결정을 통해 법적 분쟁을 해결하는 국가권력으로, 민주주의와 국민의 기본권을 보호하고 이를 보장하는 최후의 보루로서의 역할에 그 본질이 있다. 한편 헌법재판은 헌법을 심사기준으로 삼아 헌법의 실현을 목적으로 하는 재판이라는 점에서 위헌법률심판, 탄핵심판 등 헌법에 규정된 협의의 헌법재판은 물론, 대법원을 정점으로 하는 법원에서 법률의 헌법합치적 해석을 통해 이루어지는 일상의 재판에 의해서도 실행되고 있다. 그렇다면 헌법 제101조 제1항에서 법원에 부여한 포괄적인 사법권 행사에는 광의의 헌법재판도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 다만 현행 헌법이 권한 분장의 차원에서 명령, 규칙의 위헌심사 및 선거소송 등 일부를 제외한 헌법재판을 헌법재판소의 관할로 정한 결과 그 부분 헌법재판에 해당하는 사법권을 헌법재판소가 행사하게 되는 것일 뿐, 그 때문에 사법권 행사의 일환으로서 헌법재판의 본질이 달라지게 된다고 볼 수는 없다. 이는 본조의 적용대상으로 규정한 ‘법원의 재판’에 헌법의 규정에 따라 헌법재판소가 담당하게 된 ‘헌법재판’도 포함된다고 보는 것이 법원의 재판기능 및 그 근거가 되는 사법권 행사의 취지와 본질에 반하는 해석이 아님을 나타낸다. 결국 본조의 ‘재판’은 법원조직법상의 법원에서 이루어진 재판작용에 한정되는 것이 아니라 ‘헌법과 법률에 따른 사법권을 행사하는 국가기관의 광의의 사법권 행사에 따르는 재판작용 전체’를 의미한다고 보아야 한다. 헌법 제27조 제1항의 재판청구권에 헌법소원심판청구권 등 헌법재판도 포함된다는 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012두26401 전원합의체 판결 및 헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2019헌마468 전원재판부 결정, 본조의 재판에는 법원의 종류ㆍ심급이나 재판의 종류ㆍ성질을 가리지 아니한다는 일반적 해석론 등도 같은 취지로 이해할 수 있다. 5) 헌법의 규정에 따라 광의의 재판기능의 각 일부를 나누어 담당하는 법원과 헌법재판소의 헌법상 국가기관으로서의 기능의 동질성 측면에서 살펴보더라도 그러하다. 헌법재판소는 본질적으로 사법권 행사의 일환으로서 사법작용을 담당하는 사법기관의 일부임은 앞서 본 바와 같고, 현행 헌법이 제5장에서 사법권의 포괄적 귀속기관으로서의 법원을, 제6장에서는 그중 정치적 성격이 강한 헌법재판에 관한 사법권 담당기관으로서의 헌법재판소를 규정하여 형식상 별도의 국가기관으로 구별하고 있으나, 이는 광의의 사법기관 간의 권한 분장에 관한 헌법적 결단의 결과일 뿐, 그 때문에 사법기관으로서의 본질을 달리하게 된다고 볼 수 없다. 헌법재판소의 변형결정이 법원을 기속할 수 없는 점과 관련하여 헌법재판소가 헌법상 분장된 바에 따른 사법권을 행사하는 법원의 일부가 될 수 없다는 취지의 판례가 이와 모순된다고 볼 수도 없다. 법관 및 헌법재판관의 자격이 유사하게 규정되어 있는 점도 이를 뒷받침하고, 다수결의 원리가 작동하거나 그에 의해 구성되는 입법부와 행정부와 달리 다수권력으로부터 독립하여 정치적 이해관계에서 벗어나 소수자를 보호하고 국민의 기본권에 대한 최후의 보루인 사법권의 본질적 기능을 나누어 담당하는 점에서 보더라도 그러하다. 이는 본조의 적용범위와 관련하여 헌법재판소의 헌법재판기능과 달리 행정부 소속 심판원의 각종 심판기능을 배제할 수 있는 근거이기도 하다. 6) 본조의 ‘법정’의 개념도 재판의 필요에 따라 법원 외의 장소에서 이루어지는 재판의 공간이 이에 해당하는 것과 같이(법원조직법 제56조 제2항) 법원의 사법권 행사에 해당하는 재판작용이 이루어지는 상대적, 기능적 공간 개념을 의미하는 것으로 이해할 수 있으므로, 헌법재판소의 헌법재판이 법정이 아닌 심판정에서 이루어진다는 이유만으로 이에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 오히려 헌법재판소법에서 심판정을 ‘법정’이라고 부르기도 하고, 다른 절차에 대해서는 자체적으로 규정하고 있으면서도 심판정에서의 심판 및 질서유지에 관해서는 법원조직법의 규정을 준용하는 것은(헌법재판소법 제35조) 법원의 법정에서의 재판작용 수행과 헌법재판소의 심판정에서의 헌법재판작용 수행 사이에는 본질적인 차이가 없음을 나타내는 것으로 볼 수 있다. 7) 결국, 본조에서의 법원의 재판에 헌법재판소의 심판이 포함된다고 보는 해석론은 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 그 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석에 해당할 뿐, 피고인에게 불리한 확장해석이나 유추해석이 아니라고 볼 수 있다. 라. 그럼에도 원심은 본조의 법원에 헌법재판소는 포함되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였다. 이러한 원심판단에는 법정소동 등 죄에서 법원과 법정, 재판의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 공무집행방해, 일반교통방해,「집회 및 시위에 관한 법률」위반의 점에 대한 판단 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소장의 기재가 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 보아 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 공소장일본주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제101조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제138조, 법원조직법 제56조 제2항, 헌법재판소법 제35조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김상용 【원심판결】 수원지법 2021. 5. 7. 선고 2020노5182 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 형법 제310조에 따라 처벌할 수 없다. 여기서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교ㆍ고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결 등 참조). 2. 원심은, ‘피고인이 피해자에 대한 징계절차 회부 사실이 기재된 이 사건 문서를 근무현장 방재실, 기계실, 관리사무실의 각 게시판에 게시함으로써 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다.’는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 징계에 회부되었다는 사실은 그 자체로 사생활에 관한 사항이 아니고 공소외 주식회사 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)의 공적인 절차에 해당하는 것이며, 공적 관심의 대상이라고 봄이 상당하고, 게다가 피고인은 이 사건 회사에서 징계회부 절차를 담당한 직원으로서 자신의 직무를 수행한 것이었다는 점, ② 통상 명예훼손이 문제 되는 특정인의 사회적 가치나 평가를 저하시키는 사실은 그 특정인의 성적 지향, 병력 등 존재의 일부에 관한 사항이거나, 그 특정인이 행한 구체적인 행위에 관한 사실인 경우가 많고, 그 특정인이 행한 구체적인 행위에 관하여 사회 내 공적인 절차를 통해 사실을 확정하고 그에 대한 불이익한 처분이 내려지는 경우가 있는데, 이 사건은 그러한 ‘공적인 절차’ 중 하나인 징계절차에 관한 것이며, 특정인이 이러한 절차의 대상자가 되었다는 사실(징계절차에 회부되었다는 사실) 자체로도 그 특정인에 대한 사회적 가치 등을 저하시킬 수 있으나, 명예훼손의 측면에서 볼 때 이처럼 절차에 관한 사항은 그 절차의 사유가 되는 특정인의 구체적인 행위에 관한 사실보다 더 큰 중요성을 갖는다고 보기 어렵고, 그로 인한 법익 침해의 정도 역시 크다고 보기 어려운 점, ③ 피고인이 이 사건 문서를 개별통지가 아닌 사내 게시판에 게시하도록 한 것에 특별한 근거가 없고 절차상 적절하지 않은 측면이 있는 것은 사실이나 그러한 사정만으로 징계절차 회부 사실의 공적인 성격이 바뀌는 것은 아니라는 점 등을 종합하면, 이 사건 문서의 내용은 이 사건 회사 내부의 원활하고 능률적인 운영의 도모라는 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 있어 위법성이 조각되는 경우에 해당한다는 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 이 사건 문서에 적시된 내용이 피해자의 사생활에 관한 것이 아니고 피해자가 이 사건 회사에서 근무 중 저지른 비위행위에 관하여 징계절차가 개시되었다는 것이어서 공적인 측면이 있음은 부인할 수 없다. 그러나 공적인 측면이 있다고 하여 징계절차에 회부된 단계부터 그 과정 전체가 낱낱이 공개되어도 좋다고 말할 수는 없다. 징계혐의 사실은 징계절차를 거친 다음 일응 확정되는 것이므로 징계절차에 회부되었을 뿐인 단계에서 그 사실을 공개함으로써 피해자의 명예를 훼손하는 경우, 이를 사회적으로 상당한 행위라고 보기는 어렵기 때문이다. 이 사건 회사의 운영매뉴얼에 징계회부의 경우 징계혐의자에게만 공문을 보내도록 되어 있고, 이 사건 문서 자체에서 경유자를 구체적으로 기재하지 아니하고 수신자를 피징계자로 한정시켰으며 수신자에게만 위 문서를 발송한 것도 징계회부 사실 자체는 공지할 만한 일이 아니라는 것을 반영하고 있다고 볼 수 있다. 나. 나아가 이 사건 문서에는 피해자가 징계절차에 회부된 사실뿐만 아니라 징계사유로 근무성적 또는 근무태도가 불성실하고, 회사의 명예 또는 신용을 손상하였으며, 상급자의 업무상 지휘명령에 정당한 이유 없이 불복하였고, 상급자의 업무와 관련된 훈계에 대하여 불량한 태도를 보였다는 등 개략적인 징계사유가 기재되어 있으므로, 단순히 ‘절차에 관한 사항’이 공개된 것이라고 하기는 어렵다. 다. 피고인은 이 사건 회사에서 징계 업무를 담당한 직원이므로 그 업무의 특성을 감안하여 업무상 절차나 징계절차를 숙지하고 적법하게 업무를 처리할 의무를 부담한다. 이 사건 문서는 피해자에게 징계절차 회부 사실을 통지하기 위하여 내용증명 형태의 등기우편으로 근무현장에 발송되었다. 그런데 피고인은 위 발송 후 곧바로 근무현장의 관리소장으로 하여금 피해자 앞으로 발송된 이 사건 문서를 피해자 대신 수령하여 개봉한 후 그 문서를 게시판에 게시하도록 하였다. 피해자 본인이 징계절차 회부 사실을 통지받기 전에 근무현장의 게시판에 그 사실을 게시하여 공지할 만한 긴급한 필요성을 찾아보기 어려울 뿐만 아니라 피해자 대신 이 사건 문서를 수령한 근무현장의 관리소장이 피해자에게 이를 전달하지 아니한 채 임의로 개봉하여 게시판에 게시하는 것은 그 과정에 있어서도 중대한 흠이 있다. 라. 피해자에 대한 징계 의결이 있기 전에 단지 징계절차에 회부되었다는 사실만으로는 피해자에게 일응 징계사유가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 그와 같은 사실이 공개되는 경우 피해자가 입게 되는 피해의 정도는 가볍지 않다. 피해자에 대한 징계절차 회부 사실이 공지됨으로써 원심이 밝힌 것과 같이 ‘이 사건 회사 내부의 원활하고 능률적인 운영의 도모’라는 공익이 달성될 수 있을지도 의문이다. 설령 그와 같은 공공의 이익이 있다고 하더라도 징계 의결이 이루어진 후에 그와 같은 사실을 공지하더라도 공익은 충분히 달성될 수 있다고 보인다. 이 사건 회사 운영매뉴얼에서 조직 내 공공성을 해칠 수 있다고 판단되는 사항일 경우 공공의 이익을 위하여 징계결정이 이루어진 이후 그와 같은 내용을 공지할 수 있도록 근거를 마련해 두고 있는 것도 그와 같은 점을 반영한 결과로 보인다. 마. 한편, 이 사건 문서는 근무현장 방재실, 기계실, 관리사무실의 각 게시판에 게시되었는데, 그곳은 이 사건 회사의 구성원 외에 협력업체의 직원들을 비롯한 외부인들의 왕래가 빈번하게 있는 장소이다. ‘이 사건 회사 내부’의 공익을 위해서라고 보기에는 그 공개방식이나 게시 장소가 적절하였다고 보기 어렵다. 4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 행위가 공공의 이익에 관한 것이라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 명예훼손죄에서의 ‘공공의 이익’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 정당하다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 형법 제310조 / [2] 형법 제307조 제1항, 제310조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 우면 담당변호사 장지원 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2020. 9. 15. 선고 2019노1531 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 저작권법 제2조 제17호는 편집물을 “저작물이나 부호ㆍ문자ㆍ음ㆍ영상 그 밖의 형태의 자료(이하 ‘소재’라 한다)의 집합물을 말하며, 데이터베이스를 포함한다.”라고 정의하고, 제18호는 편집저작물을 “편집물로서 그 소재의 선택ㆍ배열 또는 구성에 창작성이 있는 것을 말한다.”라고 정의한 다음, 제6조 제1항은 “편집저작물은 독자적인 저작물로서 보호된다.”라고 규정한다. 편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 내지 목적을 가지고 소재를 수집ㆍ분류ㆍ선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성은 있어야 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도11985 판결 등 참조). 편집물에 포함된 소재 자체의 창작성과는 별개로 해당 편집물을 작성한 목적, 의도에 따른 독창적인 편집방침 내지 편집자의 학식과 경험 등 창조적 개성에 따라 소재를 취사선택하였거나 그 취사선택된 구체적인 소재가 단순 나열이나 기계적 작업의 범주를 넘어 나름대로의 편집방식으로 배열ㆍ구성된 경우에는 편집저작물로서의 창작성이 인정된다. 편집방침은 독창적이라고 하더라도 그 독창성이 단순히 아이디어에 불과하거나 기능상의 유용성에 머무는 경우, 소재의 선택ㆍ배열ㆍ구성이 진부하거나 통상적인 편집방법에 의한 것이어서 최소한의 창작성이 드러나지 않는 경우, 동일 내지 유사한 목적의 편집물을 작성하고자 하는 자라면 누구나 같거나 유사한 자료를 선택할 수밖에 없고 편집방법에서도 개성이 드러나지 않는 경우 등에는 편집저작물로서의 창작성을 인정하기 어렵다. 나. 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2016다227625 판결 등 참조). 이는 편집저작물의 경우에도 같으므로, 저작권자의 저작물과 침해자의 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단할 때에도, 소재의 선택ㆍ배열 또는 구성에 있어서 창작적 표현에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. 따라서 편집저작물에 관한 저작권 침해 여부가 문제 된 사건에서 저작권자의 저작물 전체가 아니라 그중 일부에 대한 침해 여부가 다투어지는 경우에는, 먼저 침해 여부가 다투어지는 부분을 특정한 뒤 저작물의 종류나 성격 등을 고려하여 저작권자의 저작물 중 침해 여부가 다투어지는 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지, 침해자의 저작물의 해당 부분이 저작권자의 저작물의 해당 부분에 의거하여 작성된 것인지 및 그와 실질적으로 유사한지 여부를 개별적으로 살펴야 하고, 나아가 이용된 창작성 있는 표현 부분이 저작권자의 저작물 전체에서 차지하는 양적ㆍ질적 비중 등도 고려하여 저작권 침해 여부를 판단하여야 한다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다115625(본소), 2012다115632(반소) 판결 등 참조]. 그리고 저작권법 위반의 형사사건을 담당하는 법원은 이와 같은 저작권 침해사건의 특성을 고려하여 석명권을 행사하여 검사로 하여금 침해 부분을 명확히 특정하도록 함으로써 피고인의 방어권 행사가 실질적으로 보장될 수 있도록 하여야 한다. 2. 위 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 점에서 피해자 교재의 편집저작물성과 피고인들의 저작권 침해 및 침해의 고의를 인정할 수 있다. 가. 피해자 교재 중 최소한 안전파트 부분인 ‘제5장 재해사례 및 안전대책’은 피해자 회사의 공소외 1, 공소외 2가 그들의 학식이나 건설현장 경험을 바탕으로 하여 건설업 기초안전보건교육이라는 목적에 적합하도록 나름대로의 방식에 따라 안전관리 조치, 재해사례 등에 관한 여러 자료와 정보들을 수집, 선별하고 구성하여 기술한 편집물로서, 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 6의 ‘현장에서 발생하는 주요 재해유형’ 7가지를 제시한 뒤 이에 따라 재해유형 등을 총 6개의 하부목차로 구분하여 작성되었는데, 그중 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 총 8면은 위와 같은 제5장의 전체 구성 내에서 편집자의 독창적인 편집방침 내지 창조적 개성에 따라 소재를 취사선택하였거나 그 취사선택된 구체적인 소재가 단순 나열이나 기계적 작업의 범주를 넘어 나름대로의 표현방법으로 배열ㆍ구성된 것이라고 볼 수 있어 편집저작물로서의 창작성을 인정할 수 있다. 나. 나아가 피고인 교재 중 ‘제5장 재해사례 및 안전대책’은 피해자 교재의 제5장과 동일한 목차로 구성되었을 뿐만 아니라 제1심판결 별지 범죄일람표 기재 총 8면은 피해자 교재의 각 해당 부분에 대응되는 목차 내에 배치되었고 각 면의 개별 내용 및 배열과 구성이 피해자 교재의 해당 면과 실질적으로 동일 내지 유사하므로, 결국 피고인 교재는 피해자 교재의 창작성이 있는 부분과 실질적으로 유사하다. 다. 또한 피고인들이 피해자 교재를 참조하여 피고인 교재를 작성한 점 및 위와 같이 피고인 교재와 피해자 교재가 실질적으로 유사한 점 등을 고려하면 의거성을 인정할 수 있고, 피고인들의 이 사건 저작권 침해 범행에 관한 고의도 충분히 인정할 수 있다. 3. 원심은 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저작권법 위반의 고의에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 그리고 원심판결에 양형의 기초 사실에 관한 심리미진의 위법이 있다는 취지의 주장과 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 저작권법 제2조 제17호, 제18호, 제6조 제1항 / [2] 저작권법 제2조 제17호, 제18호, 제6조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 산 담당변호사 김종엽 외 2인 【원심판결】 광주지법 2021. 5. 27. 선고 2020노1090 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 변호사법 제111조 제1항은 공무원과의 친분관계를 이용하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 청탁한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위를 근절시켜 공무의 공정성과 불가매수성 및 이에 대한 사회일반의 신뢰성을 확보하기 위한 것으로(헌법재판소 2012. 4. 24. 선고 2011헌바40 전원재판부 결정 참조), 변호사법 제111조 제1항에서 말하는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 수수한다.’라고 함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무로서 피고인 자신을 위한 사건 또는 사무가 아닌 타인을 위한 사건에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우라야 하는 것이지, 이를 전제로 하지 않고 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무를 제공하고, 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 수수한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98도503 판결 등 참조). 나. 여기서 ‘알선’이란 형식 혹은 명목을 불문하고 그 실질에 있어서 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 위 조항에서 말하는 ‘알선’행위에 해당한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3899 판결 등 참조). 따라서 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 알선행위자가 공무원에 대한 친분관계 및 인맥, 공무원에 대한 영향력 등을 내세워 알선하는 경우 또는 알선행위자가 의뢰인과 영업위탁계약 또는 중개대리점계약을 체결하고 그에 따른 수수료를 받는 중개대리상의 외형을 가지고 있다고 하더라도 그 실질이 공무원과의 친분관계 및 인맥 등을 이용하여 그들에게 청탁하고 그 대가로 금품을 수수한 경우에는 변호사법 제111조 제1항에 해당할 수 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2011도3106 판결 등 참조). 다. 이와 달리 의뢰인이 업무의 효율성, 전문성, 경제성 등을 이유로 알선행위자와 중개대리 등의 계약을 체결하고, 알선행위자가 자신의 전문지식을 바탕으로 의뢰인의 제품에 대한 홍보, 견적제공, 성능에 대한 설명 등 일반적으로 이루어질 수 있는 영업활동을 통하여 의뢰인과 관공서 사이의 계약 체결을 중개하였다면, 이는 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 의뢰인에게 노무를 제공하고 그 대가로 금품을 수수하였을 뿐인 경우로서 변호사법 제111조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 구체적인 사안에 있어서 그 행위의 실질이 어느 경우에 해당하는지는 적법한 증거에 입각한 개별적인 사실인정의 문제에 해당한다. 2. 원심은 위와 같은 법리를 토대로 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 변호사법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 변호사법 제111조 제1항 / [2] 변호사법 제111조 제1항 / [3] 변호사법 제111조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 최창원 외 2인 【원심판결】 울산지법 2020. 8. 21. 선고 2020노147 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 이 사건 공소사실의 요지 이 사건 공소사실의 요지는, 피해자의 처와 교제하고 있던 피고인이 피해자와 피해자의 처가 공동으로 거주하는 이 사건 아파트에 이르러 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통해 피해자의 주거에 3회에 걸쳐 침입하였다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 피해자의 일시 부재중에 피해자의 처와 간통(간통죄가 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 형법에 의하여 폐지되었으므로 이하에서는 ‘혼외 성관계’라는 표현을 사용한다)할 목적으로 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어간 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 주거에 들어갈 당시 피해자의 처로부터 승낙을 받았기 때문에 피고인이 위 주거의 사실상 평온상태를 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것이 명백하더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄로 판단하였다. 다. 검사의 상고이유 요지 1) 대법원은 종전에 다음과 같은 이유로 남편의 일시 부재중에 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 받아 주거에 들어간 사안에서 주거침입죄의 성립을 인정하였다. 즉 "형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고, 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다. 동거자 중 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배ㆍ관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이다. 따라서 남편이 일시 부재중 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배ㆍ관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고, 사회통념상 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보이므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이어서 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다."라는 것이었다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결 등 참조). 2) 검사의 상고이유는 원심이 위 대법원판결과 배치되는 판단을 하였다는 것이다. 라. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 가족 등 여러 사람이 함께 거주하는 주거(이하 ‘공동주거’라 한다)에 있어 그 주거에서 거주하는 사람 이외의 자(이하 ‘외부인’이라 한다)가 공동으로 거주하는 사람(이하 ‘공동거주자’라 한다) 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 2. 이 사건 쟁점에 관한 판단 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 주거침입죄의 보호법익 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다. 한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다. 부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다. 나. 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다. 앞서 보호법익에서 살펴본 바와 같이 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다. 3. 판례의 변경의 범위 이와 달리 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입한 것이 다른 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로 다른 거주자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 된다는 전제에서, 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였는데도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다는 취지로 판단한 앞서 본 대법원 83도685 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 사건 쟁점에 관한 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 4. 이 사건에 대한 판단 가. 인정되는 사실관계 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 부재중에 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 이 사건 아파트에 들어간 사실이 인정된다. 나. 상고이유에 대한 판단 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같은 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 별개의견, 대법관 안철상의 별개의견과 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있다. 6. 대법관 김재형의 별개의견 다수의견은 이 사건 쟁점에 관하여 판단하면서 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보고, 그 연장선에서 침입의 의미도 ‘평온 침해’라고 파악하여 배우자가 있는 사람과 혼외 성관계를 가질 목적이 있더라도 평온한 방법으로 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하고 있다. ‘주거의 평온’이라는 추상적 개념으로 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 얻어 주거에 침입한 구체적인 사안을 해결하는 것이 얼마나 설득력이 있을까? 먼저 다수의견과 같이 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상’ 주거의 평온으로 파악하는 것이 타당한가? 다수의견과 달리 침입의 의미를 이른바 의사침해설에 따라 주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것이라는 지금까지 일관된 판례는 잘못된 것인가? 공동주거권자 중 한 사람의 부재중에 다른 공동주거권자의 승낙을 받아 혼외 성관계를 목적으로 주거에 들어간 이 사건에서 평온한 방법으로 들어갔는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것이 타당한가? 이러한 사안에서 적정한 판단 기준은 무엇일까? 이 사건에서 피고인을 주거침입죄로 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에는 동의하나 그 이유에는 찬성할 수 없으므로 그 이유를 별개의견으로 제시하고자 한다. 먼저 이 별개의견의 결론을 제시하면 다음과 같다. 첫째, 주거침입죄의 보호법익은 주거권이다. 주거침입죄가 주거의 평온을 보호하기 위한 것이라고 해서 그 보호법익을 주거권으로 파악하는 데 장애가 되지 않는다. 주거침입죄의 보호법익에 관하여 대법원판결에서 ‘사실상 주거의 평온’이라는 표현을 사용한 사안들은 그 보호법익을 주거권으로 보더라도 사안의 해결에 영향이 없다. 둘째, 주거침입죄에서 말하는 침입은 이른바 의사침해설에 따라 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 본 판례가 타당하다. 셋째, 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없어 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다른 공동주거권자의 의사에 반한다고 해서 형법 제319조 제1항이 정한 침입에 해당하는 것으로 보아 주거침입죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙이나 형법의 보충성 원칙에 반할 수 있다. 평온한 방법으로 주거에 들어갔는지 여부가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 기준이라고 볼 근거도 없다. 넷째, 부부인 공동주거권자 중 남편의 부재중에 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 현재 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다. 가. 주거침입죄의 보호법익: "사실상 평온에서 주거권으로" 주거침입죄의 보호법익은 헌법상 주거의 자유에 기초한 ‘주거권’이라고 보아야 한다. 1) 헌법은 제16조 전문에서 "모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다."라고 정하고 있다. 주거의 자유는 국가권력에 의한 침해로부터 주거를 보호하고자 하는 기본권으로서 개인의 사적인 생활공간을 확보해 주는 기능을 한다. 개인의 주거는 민법상 소유권이나 점유권 등 물권에 관한 여러 규정이나 불법행위 규정 등을 통하여 민사법적으로 보호받을 뿐만 아니라 형법상 주거침입죄의 보호 대상이 된다. 즉, 다른 사람의 주거에 관한 권리를 침해한 사람은 민사책임은 물론 형사책임을 질 수 있다. 2) 주거침입죄는 헌법상 기본권인 ‘주거의 자유’가 사인에 의하여 침해되는 것을 구체적으로 보호하기 위한 처벌규정이므로, 주거침입죄가 보호하는 법익은 ‘주거권’이라는 권리 개념에서 규범적으로 파악하여야 한다. 주거권이란 ‘사람이 주거의 평온을 확보하고 권한 없는 사람의 침입으로부터 방해받지 않을 권리’로서, 주거권자가 다른 사람을 주거에 출입하도록 할 것인지를 결정할 수 있는 권리를 뜻한다. 즉, 누가 자기의 주거공간 안에 들어오고 머물러도 좋은지를 결정할 수 있는 권리이다. 3) 주거권은 자신의 주거공간에서 누리는 사생활, 자신의 주거공간에 대한 자기결정권 또는 자유권을 요소로 하므로, 원치 않는 사람의 침입이나 체류로 주거의 평온을 방해하는 데 주거침입죄의 불법성이 있다. 주거에 대한 소유권 등의 본권이 있는 경우뿐만 아니라 점유권이 있는 경우에도 주거권이 있다고 볼 수 있다. 그러나 아무런 법적 근거 없이 위법하게 주거를 사실상 점유하고 있다고 해서 주거침입죄의 보호 대상이 될 수 없다. 적법하게 주거에 대한 점유를 개시하여 주거권이 발생한 경우에는 그 점유의 근거가 되는 본권이나 법률관계가 소멸하더라도 주거에 대한 직접점유가 유지되고 있는 동안에는 주거권이 바로 없어지는 것이 아니므로 주거침입죄의 보호 대상이 된다. 가령 임차인이 임대차 종료 후에 임차건물에서 거주하고 있는 경우를 생각해 보자. 임대인과 임대차계약을 체결하고 적법하게 주거에 대한 점유를 개시하여 거주하고 있다가 임대차기간이 종료되어 임차권을 상실하더라도 임대인이 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 임대인이 출입구를 폐쇄한 경우에 임차인이 이를 뜯고 주거에 들어가더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다. 임차인의 주거권은 임대차계약에 기초하여 적법하게 점유를 개시한 이상 임대차기간이 종료된 후에도 소멸하지 않고 퇴거할 때 비로소 소멸한다고 보아야 한다. 이는 주거침입죄가 주거권자의 사생활과 비밀영역을 보호하는 기능을 가지고 있기 때문이므로, 임대차 종료 후 점유 문제를 설명하기 위하여 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 볼 필요는 없다. 주거침입죄의 보호법익에 관한 대법원판결(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결 등 참조)의 논리는 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 거주자가 주거에 거주할 권리를 가지고 있는가는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니다. 둘째, 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 하므로, 권리자가 그 권리를 실행하면서 법에 정해진 절차에 의하지 않고 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 그러나 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보더라도, 주거권자가 점유를 적법하게 개시하여 주거에서 거주하는 이상 그 후 점유할 권원을 상실하더라도 주거권자의 주거권은 주거침입죄의 보호 대상이 된다고 보면, 위와 같은 대법원판결과 같은 결론에 이르게 된다. 주거권자는 주거권의 행사를 다른 사람에게 위임할 수 있다. 주거권 행사의 위임은 명시적으로나 묵시적으로 이루어질 수 있다. 가족 구성원에게는 묵시적으로 위임한 것으로 인정된다. 그 의미를 이해할 수 있는 경우에는 미성년 자녀에게도 주거권을 위임할 수 있다. 4) 주거권자가 부재중인 빈집에 주거권자의 의사에 반하여 출입한 경우는 주거침입죄가 성립하는 전형적인 사안이다. 이 경우 빈집에 주거권자의 승낙 없이 출입하더라도 주거권자가 누리는 주거의 평온이라는 사실상태가 깨어졌다고 볼 수는 없다. 따라서 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라는 권리의 관점에서 규범적으로 파악하지 않고 ‘사실상 주거의 평온’이라는 사실상태를 기준으로 파악할 경우에는 위와 같은 빈집 사안에서 주거침입죄가 성립하는 근거를 설명할 수 없다. 5) 형법학계에서는 대체로 판례가 주거침입죄의 보호법익에 관하여 ‘사실상의 평온설’을 취한 것이라고 평가하고 있다. 그러나 판례의 태도를 이와 같이 파악하는 것이 타당한지는 검토할 필요가 있다. 이 판결에 따라 변경되는 대법원 83도685 판결은 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보면서도 이를 권리 개념으로 파악하였다. 즉, 위 대법원판결은 "주거에서 공동생활하고 있는 전원이 평온을 누릴 ‘권리’가 있다 할 것이나 복수의 ‘주거권자’가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다."라고 판단하였다. 또한 대법원은 아래에서 보는 것처럼 ‘침입’의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 하였는데, 이는 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라고 볼 때 일관성 있게 설명할 수 있다. 6) 주거침입죄의 보호법익에 관한 ‘사실상 평온설’의 유래에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 일제 강점기에 조선고등법원은 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보면서 그것을 주거의 출입에 대하여 가장이나 호주가 갖는 허락권으로 이해하였다(조선고등법원 1921. 6. 30. 판결, 조선고등법원 1928. 11. 8. 판결 참조). 이를 현재의 주거권설과 구분하기 위하여 ‘구 주거권설’이라고 부른다. 사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라는 권리가 아니라 주거를 지배하고 있는 사실관계, 즉 주거에 대한 공동생활자 전원의 사실상 평온이라고 한다. 이 견해는 구 주거권설의 다음과 같은 문제점을 극복하려고 제기되었다. 구 주거권설은 주거권의 본질을 민법상 점유권에 근거를 둔 허락권으로 보고 그 주체를 가장이나 호주에게만 인정하는데, 이는 남녀평등의 이념에 반하고 다른 거주자가 주거침입죄에 의한 보호범위에서 제외된다는 단점이 있다. 사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익을 ‘주거의 사실상 평온’으로 파악함으로써 사실상 주거를 평온하게 지배ㆍ관리하거나 향유하는 사람이라면 누가 적법한 법적 근거에 따라 지배ㆍ관리하고 있는지와 상관없이 보호법익의 주체로 볼 수 있다. 그러나 주거권의 주체를 가장이나 호주에 한정할 이유가 없고, 현재는 호주제도가 폐지되었기 때문에 상황이 달라졌다. 위에서 보았듯이 주거권은 ‘사람이 주거의 평온을 확보하고 권한 없는 사람의 침입으로부터 방해받지 않을 권리’ 또는 ‘주거 안에서 권한 없는 사람의 존재에 의하여 방해받지 않을 권리’를 뜻한다(강학상 이를 구 주거권설과 구분하여 ‘신 주거권설’이라고 부른다). 독일, 오스트리아, 스위스에서 판례와 통설은 주거침입죄의 보호법익을 주거권(Hausrecht)으로 보고 그 의미를 ‘일정한 공간을 방해 없이 지배하고 그 안에서 자신의 의사를 자유롭게 펼칠 수 있는 권리’라고 파악한다. 비교법적으로 볼 때 일본의 특유한 상황에서 유래한 사실상 평온설을 고수할 이유가 없다. 7) 요컨대, 주거침입죄는 헌법상 기본권인 주거의 자유를 형사법적으로 보장하기 위한 것으로서 그 보호법익은 ‘주거권’이라고 보아야 한다. 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 볼 법적 근거가 없다. 다수의견에서 말하는 ‘사실상 주거의 평온’은 모호한 개념이다. 다수의견은 법적으로 보호받지 못하는 ‘사실상 주거’ 또는 ‘사실상 주거의 평온’을 주거침입죄를 통하여 ‘보호해야 할 법익’으로 보는 이유를 설명하지 못한다. 나. 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미: 의사침해설의 타당성 주거침입죄는 주거에 ‘침입’한 자를 처벌한다. 주거침입죄의 실행행위는 ‘침입’이다. 주거침입죄의 보호법익, 침입의 사전적 의미에 비추어 주거침입죄의 실행행위인 ‘침입’은 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 보아야 한다. 1) ‘침입’의 사전적 의미는 ‘침범하여 들어가거나 들어옴’을 뜻하고, ‘침범’은 ‘어떤 대상이 남의 영토나 구역, 권리 따위를 함부로 쳐들어가 해치거나 건드림’을 뜻한다. ‘침범’은 ‘상대방의 승낙 없이 함부로 이루어지는 행위’를 그 개념표지로 삼고 있다. 따라서 ‘침입’은 상대방의 승낙 없이 함부로 들어가거나 들어온다는 것을 뜻하고 승낙은 의사를 통하여 표명되므로, ‘침입’의 사전적 의미에 비추어 보면, 주거침입죄의 실행행위인 침입이란 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 가리킨다고 볼 수 있다. 2) 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미를 그 보호법익과의 관계에서 살펴볼 필요가 있다. 위에서 보았듯이 주거침입죄의 보호법익인 주거권은 주거권자가 다른 사람을 주거에 출입하도록 할지 여부를 결정할 수 있는 권리를 뜻한다. 주거권은 주거권자의 의사에 따라 이루어지는 주거에 대한 출입통제로 구체화된다. 따라서 주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것을 ‘침입’이라고 해석하여야 한다. 즉, 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 들어간 것을 ‘침입’이라고 보아야 한다. 3) 대법원은 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미에 관하여 최근까지 일관하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판단해 왔다(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도7186 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조). 이러한 판례를 바꾸지 않으면서 침입의 의미를 평온 침해로 전환하는 것은 혼란을 초래할 뿐만 아니라 타당하지도 않다. 4) 판례와 통설이 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보는 독일, 오스트리아, 스위스에서도 침입의 의미를 ‘주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것’이라고 보고 있다. 침입의 의미를 이와 같이 보는 것이 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 일관성 있는 해석이다. 5) 다수의견은 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’이라고 하면서, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 한다. 그러나 위에서 보았듯이 주거침입죄의 보호법익은 ‘주거권’이기 때문에, 사실상 평온상태를 깨뜨리는 방법으로 주거에 들어갔는지는 침입을 판단하는 결정적인 요소가 될 수 없다. 주거권자의 의사에 반하는지 여부라는 명확한 요건 대신 ‘사실상 주거의 평온을 깨뜨렸는지 여부’라는 요건으로 주거침입의 성립 여부를 판단할 경우 형사책임의 성립 여부가 불명확하게 된다. 그리고 다수의견이 말하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 행위태양’ 또한 무엇을 가리키는지 알기 어렵다. 6) 침입의 의미와 그 판단 기준에 관한 다수의견에 따른다면, 공동주거권자 중 한 사람의 승낙에 따라 외부인이 출입을 한 것이 부재중인 주거권자의 의사에 반하는 경우에만 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것을 설명할 수 있을 뿐, 주거 내에 현재하는 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립하는지 여부를 설명할 수 없다. 즉, 다수의견에서는 외부인의 출입을 반대하거나 반대하는 것으로 보이는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄가 성립하는지를 달리 판단하게 되는 문제가 발생한다. 다수의견에 따를 경우 주거 내에 현재하는 다른 거주자가 외부인의 출입을 반대하는 의사를 명시적으로 표시한 경우에는 그에 반한 외부인의 출입은 그 거주자의 사실상 평온상태를 해친다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 하겠지만, 과연 그러한 결론이 타당한 것인지는 의문이다. 다. 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부 1) 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 다른 주거권자의 의사에 반하더라도 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 이는 다른 주거권자가 주거 내에 현재하거나 부재중인 경우를 구분하지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이다. 보호법익의 주체는 주거권자 개인이다. 여러 주거권자가 함께 거주하는 공동주거에서는 공동주거권자 개개인이 주거권을 가진다. 공동주거권자는 각자가 독자적으로 주거권을 가지고, 그 주거권의 내용과 보호 정도도 동등하다. 주거권자가 부재중인 경우에도 그의 주거권은 보호되므로 공동주거권자 중 한 사람이 부재중이더라도 그의 주거권은 주거 내에 현재하는 주거권자의 주거권과 그 내용이나 보호 정도가 동등하다고 보아야 한다. 공동주거권자들 내부관계에서는 각자의 주거권이 다른 주거권자의 권리를 침해해서는 안 된다는 제한을 받는다. 공동주거권자 일방은 다른 주거권자의 주거권을 배제할 수 없다. 공동주거권자 일방이 다른 주거권자의 의사에 반하여 공동주거에 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동주거권자는 각자가 공동주거에 대한 주거권을 가지고 있으므로 독자적ㆍ개별적으로 외부인의 출입을 승낙할 수 있다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 출입하는 것이 생활세계의 모습이다. 공동주거권자 중 한 사람이 주거에 들어와도 좋다고 했으면 외부인으로서는 주거 출입이 허용된다고 생각하는 것이 일반적이다. 따라서 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우에는 공동주거에 출입할 권한을 부여받았으므로 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 나) 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자의 의사에 반한다는 사정으로 형법 제319조 제1항이 정한 ‘침입’에 해당한다고 해석한다면, 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙에 위반될 수 있다. 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 뜻하고, 그 파생 원칙인 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 뜻하는 것으로서, 처벌법규의 구성요건 내용이 모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없고 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의로 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없게 된다(헌법재판소 2002. 2. 28. 선고 99헌가8 전원재판부 결정 등 참조). 형법상 주거침입죄는 주거에 침입한 사람을 처벌한다고 정하고 있고, 위에서 보았듯이 침입이란 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이다. 그렇다면 주거권자의 승낙을 받은 경우에는 침입에 해당하지 않아 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동주거의 경우에는 공동주거권자 사이에 의사와 법익의 충돌이 생길 수 있다. 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 공동주거에 들어갔으나 그것이 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우에는 외부인의 출입행위가 주거침입죄에서 정한 ‘침입’에 해당하는지가 명확하지 않다. 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우 과연 공동주거에 출입해도 되는지 아니면 출입하면 안 되는지, 무엇이 허용되고 무엇이 금지된 행위인지 국민이 쉽게 알 수 없어 법을 지키기가 어려운 상황에 직면할 수 있다. 공동주거권자 중 누구의 의사를 우선시할 것인지 또는 그 의사를 어떻게 해석할 것인지, 그리고 공동주거권자들과 외부인 사이의 이익을 형량하여 어느 쪽이 우월한지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것은 어려운 문제이다. 따라서 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우라도 그의 승낙에 따른 공동주거 출입의 자유와 권리가 불안정한 상태에 놓이게 된다. 다) 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자의 의사에 반한다는 사정만으로 외부인을 주거침입죄로 형사처벌하게 되면 주거침입죄로 처벌되는 가벌성의 범위가 확장되는 결과를 가져오고 형법의 보충성 원칙에도 반할 수 있다. 외부인의 출입에 관하여 공동주거권자 사이에 의사가 대립하는 경우에는 공동주거권자 사이에서 자율적으로 해결함이 바람직하다. 이러한 경우는 형법의 규율 대상인 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 침해의 위험이 명백한 행위이거나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 경우까지 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 국가형벌권의 과도한 개입으로서 형법의 보충성 원칙에 반한다. 가령 공동주거권자인 남편으로부터 출입 승낙을 받아 공동주거에 출입한 그의 친구의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자인 처의 의사에 반한다고 하여 그 친구를 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 일반 국민의 상식에 맞지 않는다. 위와 같은 경우 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 출입 승낙을 받았다면 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보는 것이 주거침입죄의 성립 여부를 명확히 할 수 있을 뿐만 아니라 가벌성의 범위를 한정할 수 있다. 2) 공동주거권자 각자가 독자적으로 주거권을 가지고 있더라도 주거권자 각자가 자신의 권리를 무제한적으로 행사하는 것을 허용한다면 다른 주거권자의 법익이 침해될 수 있다. 따라서 공동주거권자 중 한 사람이 단독으로 외부인의 출입을 승낙할 수 있는 범위에는 한계가 있을 수밖에 없다. 그러나 공동주거권자 중 한 사람의 승낙만을 받았더라도 다른 주거권자에 대한 관계에서 외부인이 형사상 처벌되는 범죄가 되지 않는 행위를 목적으로 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 이러한 경우에까지 주거침입죄가 성립한다고 보게 되면 주거침입죄의 성립 범위가 지나치게 확장된다. 3) 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에 주거침입을 긍정하는 판례는 오래 전에 나온 일본 판례의 영향을 받았다. 즉, 일본 대심원은 부부 중 일방 배우자의 부재중에 다른 배우자와 간통을 할 목적으로 주거에 들어간 경우에 주거침입죄가 성립한다고 하였다(대심원 1918. 12. 6. 판결, 대심원 1939. 12. 22. 판결 참조). 그러나 일본 하급심판결 중에는 "주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 권리가 아니라 사실상 주거의 평온인 이상, 남편의 부재중에 거주자인 처의 승낙을 얻어 평온하게 그 주거에 들어가는 행위는 설령 간통을 할 목적이 있었다고 하더라도, 주거침입죄가 보호하려는 사실상 주거의 평온을 해치는 태양의 진입이라고는 할 수 없는 이상, 주거침입죄는 성립하지 않는다."라고 판단한 오래된 사례가 있다[후쿠오카(福岡)지방재판소 고쿠라(小倉)지부 1962. 7. 4. 판결 등 참조]. 독일에서는 공동권리자 사이에 의견이 합치하지 않을 때 공동권리자 중 한 사람이 다른 공동권리자에게 기대할 수 없는 방식으로 그의 의사에 반하여 자의적으로 권리를 행사해서는 안 된다는 법리가 확립되어 있었다. 주거침입죄와 관련해서는 독일의 오래된 하급심판결이 이러한 법리에 기초하여 다른 공동권리자가 중대한 이유로 기대가능성의 관점에서 외부인의 체류를 수인할 필요가 없는 경우에는 출입을 금지할 수 있다고 하였다[OLG Hamm, Urteil vom 20. 1. 1955 - (2) Ss 1554/54, NJW 1955, 761; OLG Hamm, Urteil vom 22. 4. 1965 - 2 Vs 1/65, NJW 1965, 2067 참조]. 스위스 연방대법원 판결은 현장에 없는 동순위 권리자의 의사가 현장에 있는 동순위 권리자의 의사보다 우선해야 한다는 것은 어떤 경우든 납득할 수 없다고 하였다(Bundesgericht, Urteil vom 24. 1. 2019, 6B_258/2018 참조). 위와 같은 판결에 대해서는 찬반양론이 있는데, 동등한 권한이 있는 권리자들 사이에 의사가 합치하지 않는 경우에 그들 중 한 사람의 의사만으로 제3자의 주거 출입을 보장하기에 충분하다는 견해도 유력하다. 이는 공동주거권자 중 한쪽의 승낙을 받고 주거에 출입한 경우에 다양한 해결방안이 있다는 점을 알려준다. 일본의 하급심판결을 보면, 주거침입죄의 보호법익을 주거권이 아니라 사실상 주거의 평온으로 파악하는 것이 주거침입죄의 성립 범위를 좁히는 것처럼 보이지만, 주거침입죄의 보호법익을 위와 같이 보는 근거가 무엇인지는 분명하지 않다. 남편의 부재중에 간통 목적으로 거주자인 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에 ‘평온하게’ 들어갔다는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정하는 것은 비교법적으로 이례적이다. 4) 요컨대, 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우에는 동등한 권한이 있는 공동주거권자 사이에서 어느 한 주거권자의 의사가 우선한다고 볼 수 없다. 사회생활에서 공동주거권자 중 한 사람의 승낙으로 주거에 출입하는 것이 일반적이다. 따라서 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입행위는 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입에 해당하지 않는다고 해석하여야 한다. 이것이 외부인의 출입을 승낙한 공동주거권자와 그 외부인의 공동주거 출입에 관한 자유와 권리를 보장하는 것이다. 라. 배우자 있는 사람과의 혼외 성관계 목적과 주거침입죄의 성립 여부 이 사건에서 실제 쟁점은 부부 중 한 사람이 집을 비운 사이에 그 배우자와 성관계를 갖기로 하고 그 집에 들어간 외부인을 주거침입죄로 처벌할 수 있는가라는 문제이다. 여기에는 위 다.에서 본 공동주거권자 사이의 의사가 충돌하는 경우 주거침입죄가 성립하는가라는 문제와 함께, 배우자 있는 사람이 집에서 외부인과 성관계를 가지려는 목적으로 주거에 들어온 행위를 주거침입죄로 처벌할 것인가라는 문제가 있다. 현장에 없는 동순위 권리자의 의사가 현장에 있는 동순위 권리자의 의사보다 우선할 수는 없다. 부재중인 권리자의 의사(다수의견에서는 이를 추정적 의사라고 하나, 피해자의 행위에 의해 추정되는 의사가 아니라 피해자가 외부인의 출입을 배제하려는 일반적인 의사 또는 피해자가 외부인의 출입 목적을 알았더라면 갖게 되었을 가정적 의사라고 볼 수 있다)가 동등한 권한이 있는 다른 주거권자의 명시적인 승낙에 우선한다고 볼 수 없다. 외부인의 공동주거 출입이 부재중인 권리자의 일반적 또는 가정적 의사에 반한다는 것만으로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 없다. 헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 전원재판부 등 결정에서 간통죄에 대하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 이유로 위헌이라고 결정하였고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 형법이 개정되어 간통죄가 폐지되었다. 배우자 있는 사람과 성관계를 갖는 행위는 이제 더 이상 형법으로 처벌되는 범죄가 아니다. 그런데도 그 수단인 주거 출입을 주거침입죄로 처벌하게 되면 주거침입죄가 형법상 폐지된 간통죄를 부분적으로 대신하는 결과가 된다. 주거침입죄에서 침입의 목적은 고려사항이 아니다. 배우자 있는 사람과 혼외 성관계를 가지려는 목적은 주거침입죄와 상관이 없다. 배우자 있는 사람의 승낙을 받고 그와 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어간 행위를 주거침입죄로 처벌하는 것은 주거침입죄의 본질이나 규범목적을 흐리게 하는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다. 마. 이 사건에 대한 판단 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어가 피해자의 처와 성관계를 가진 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 아파트의 공동주거권자인 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 권한이 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적이므로 부재중인 피해자의 의사에 반한다고 하더라도 그것은 ‘침입’에 해당한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다. 바. 결론 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보고 침입의 의미를 주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것으로 보아야 한다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우 다른 주거권자가 주거 내에 현재하든지 부재중이든지 그에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 이 방법이 주거침입죄의 성립 여부를 일관되고 명확하게 설명할 수 있다. 부부가 함께 살던 집에 남편의 부재중에 외부인이 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 헌법에 위반된다는 이유로 간통죄가 폐지되어 혼외 성관계는 더 이상 형사처벌의 대상이 아니다. 그런데도 위와 같은 목적이 있다고 해서 주거침입죄가 성립한다고 하는 것은 부분적으로 주거침입죄로 간통죄를 대체하는 결과가 되어 바람직하지 않다. 이 사건에서 피고인은 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 권한이 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하더라도 그것은 침입에 해당한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다. 이 의견은 상고를 기각하여야 한다는 이 사건 결론에서는 다수의견과 같지만, 결론에 이르기까지 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견으로 한다. 7. 대법관 안철상의 별개의견 가. 이 사건의 쟁점과 별개의견의 요지 이 사건의 쟁점은, 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입하였으나, 그것이 다른 거주자의 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 다수의견은 이 사건의 쟁점을 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에 한정하여 논의하고 있다. 그러나 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 동등하게 누린다고 보아야 하고, 거주자가 주거에 현재하고 있는지 여부나 출입 거부의사가 표시되었는지 아니면 추정되는지 여부에 따라 그 보호의 내용과 정도를 달리 보아야 할 것은 아니다. 따라서 이 사건의 쟁점을 다른 거주자가 부재중인 경우로서 그의 반대의사가 추정적인 경우에 한정하여 논의할 것이 아니라, 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우로서 그의 반대의사가 명시적인 경우에까지 함께 논의하는 것이 타당하다. 이 별개의견의 요지는, 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입행위 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 할 것이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 여러 사람이 함께 거주함으로써 사생활이 제약될 수밖에 없는 공동주거의 특성에 비추어 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입을 용인하여야 하기 때문이다. 즉 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것과 마찬가지로 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다는 것이다. 나. 다수의견에 대한 관견 1) 침입의 의미와 판단 기준 다수의견은, 주거침입죄의 구성요건적 실행행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미한다고 하면서, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성하기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 다수의견은 침입의 의미를 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’과의 관계에서 해석하여야 한다고 한다. 이는 대법원이 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보면서도 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하는 데 대하여, 침입의 의미가 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 일관되지 못하다는 형법학계에서의 비판적인 견해를 수용한 것으로 보인다. 다수의견이 침입의 의미를 이렇게 보는 이유는, 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익을 넘어서게 된다고 설명한다. 그러나 의사의 자유를 침해하는 범죄라 함은 협박죄와 같이 피해자가 의사를 결정 또는 의사의 표현 등을 못하도록 그 자유를 침해하는 범죄를 말한다고 할 수 있다. 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’으로 해석한다고 하여, 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이라고 할 수 없다. 피해자의 의사에 반하여 하는 행위를 직접 처벌하는 법률 규정도 있지만(「성폭력범죄	[1] 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제241조(현행 삭제), 형법 제319조 제1항 / [2] 형법 제319조 제1항, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 조세화 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 12. 11. 선고 2015노3683 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고자료 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결 참조). 한편 어떤 글이나 발언이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이나 발언이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자가 취한 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 다른 특별한 사정이 없는 한 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각될 수 있다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9411 판결 참조). 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 피해자를 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 지칭하여 표현한 이 사건 현수막 또는 피켓을 일반인들의 왕래가 빈번한 도심의 도로변 등에 게시한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위로 보기 어렵다고 판단하여, 정당행위를 주장하는 피고인들의 항소이유를 배척하고 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본다. ‘어용’이란 자신의 이익을 위하여 권력자나 권력 기관에 영합하여 줏대 없이 행동하는 것을 낮잡아 이르는 말, ‘앞잡이’란 남의 사주를 받고 끄나풀 노릇을 하는 사람을 뜻하는 말로서, 언제나 위 표현들이 지칭된 상대방에 대한 모욕에 해당한다거나 사회상규에 비추어 허용되지 않는 것은 아니다. 그러나 원심이 인정한 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자를 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 표현한 이 사건 현수막, 피켓 등을 장기간 반복하여 일반인의 왕래가 잦은 도로변 등에 게시한 행위는 피해자에 대한 모욕적 표현으로서 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보기 어렵다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 형법 제20조 / [2] 형법 제20조, 제311조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 군검사 【변 호 인】 법무법인 그린 외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2019. 4. 10. 선고 2018노313 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 피고인 1이 공소외인 등과 공모하여 국군기무사령부의 직무인 군 첩보 수집ㆍ작성 및 처리 등 명목으로 자신의 지휘ㆍ감독 아래 있는 국군기무사령부 소속 부대원들로 하여금 인터넷 공간에서 특정 정당과 정치인을 지지ㆍ찬양 또는 반대ㆍ비방하거나 대통령과 국가정책을 홍보하는 의견을 유포하도록 하였고, 이는 피고인 1이 그 직권을 남용하여 위 부대원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에서의 직권남용, 고의, 공모관계, 기대가능성 및 직권남용권리행사방해죄와 정치관여죄의 양립 가능 여부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은, 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 위 1.의 가.항 기재 범행을 저질렀고 피고인 2의 고의도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에서의 직권남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 가. 2011. 11. 28.경부터 2012. 12. 20.경까지 정치관여 글 게시 등에 관한 정치관여 부분 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 군형법(이하 ‘구 군형법’이라 한다) 제94조는 ‘정치관여’라는 표제 아래 “정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 자는 2년 이하의 금고에 처한다.”라고 규정하였다. 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정된 군형법(이하 ‘개정 군형법’이라 한다) 제94조는 ‘정치관여’라는 표제 아래 제1항에서는 처벌대상이 되는 정치관여 행위를 제1 내지 제6의 각호로 열거하면서 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다고 규정하고, 제2항에서는 “제1항에 규정된 죄에 대한 공소시효의 기간은 군사법원법 제291조 제1항에도 불구하고 10년으로 한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 법률 개정 전후의 문언에 따르면, 군형법상 정치관여죄는 2014. 1. 14. 자 법률 개정을 통해 구성요건이 세분화되고 법정형이 높아짐으로써 그 실질이 달라졌다고 평가할 수 있고, 공소시효 기간에 관한 특례 규정인 개정 군형법 제94조 제2항은 개정 군형법상의 정치관여죄에 대하여 규정하고 있음이 분명하다. 따라서 개정 군형법 제94조 제2항에 따른 10년의 공소시효 기간은 개정 군형법 시행 후에 행해진 정치관여 범죄에만 적용된다. 원심이 같은 취지에서 구 군형법 시행 당시에 행해진 이 부분 공소사실에 대하여 개정 군형법 제94조 제2항이 아닌 군사법원법 제291조 제1항에서 정한 공소시효 기간(5년)에 따라 그 공소시효가 완성되었다고 보아 이유에서 면소로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 개정 군형법 제94조 제2항의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 나. 「공공기록물 관리에 관한 법률」위반 교사 부분 원심은, 군검사가 제출한 증거들만으로는 국군기무사령부 소속 부대원들이 피고인의 지시에 따라 파기한 보고서들이 구「공공기록물 관리에 관한 법률」(2014. 11. 29. 법률 제12844호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공공기록물법’이라 한다)에서 정한 기록물에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있으나 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 공공기록물법상 기록물의 생산 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 나머지 부분 군검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나 나머지 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조, 군형법 제94조, 군사법원법 제291조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 이안 담당변호사 황은정 【원심판결】 인천지법 2021. 6. 18. 선고 2020노2254 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이어야 하고(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조), 그중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나아가 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 등 참조). 이러한 법리는 국가연구개발사업 등에 있어 연구책임자가 산학협력단으로부터 학생연구비의 사용 용도와 귀속 여부를 기망하여 편취하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 즉, 연구책임자가 처음부터 소속 학생연구원들에 대한 개별 지급의사 없이 공동관리계좌를 관리하면서 사실상 그 처분권을 가질 의도하에 이를 숨기고 산학협력단에 연구비를 신청하여 이를 지급받았다면 이는 산학협력단에 대한 관계에 있어 기망에 의한 편취행위에 해당한다. 다만 연구책임자가 원래 용도에 부합하게 학생연구원들의 사실상 처분권 귀속하에 학생연구원들의 공동비용 충당 등을 위하여 학생연구원들의 자발적인 의사에 근거하여 공동관리계좌를 조성하고 실제로 그와 같이 운용한 경우라면, 비록 공동관리계좌의 조성 및 운영이 관련 법령이나 규정 등에 위반되더라도 그러한 사정만으로 불법영득의사가 추단되어 사기죄가 성립한다고 단정할 수 없다. 이 경우 사기죄 성립 여부는 공동관리계좌 개설의 경위, 실질적 관리 및 처분권의 귀속, 연구비가 온전히 법률상 귀속자인 학생연구원들의 공동비용을 위하여 사용되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 원심은 판시와 같은 이유로 의과대학 교수로서 연구책임자인 피고인이 국가연구개발사업과 관련하여 피해자 공소외 산학협력단 등으로부터 지급받은 학생연구비 중 일부를 실질적으로 학생연구원들이 아닌 자신이 관리하는 공동관리계좌에 귀속시킨 후 이를 개인적인 용도 등으로 사용하였다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 기망행위, 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 클라스 외 1인 【원심판결】 서울고법 2021. 1. 21. 선고 2019노873 판결 【주 문】 원심판결 중 정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 부분, 대통령·정부 비판 아이디(닉네임) 신원조회 관련 부분, 국군기무사령부에 대한 의혹 제기 아이디(닉네임) 신원조회 관련 부분, ‘(잡지명 생략)’ 제작·홍보 등 온라인 여론조작 관련 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 의견서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 대통령·정부 비판 아이디(닉네임) 신원조회 관련 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8에 대한 부분 원심은, 국군기무사령부의 사령관인 피고인이 소속 장교들과 공모하여 예하 기무부대 방첩 수사 요원들로 하여금 대통령과 정부를 비판하는 아이디(닉네임)의 신원을 조회하는 활동을 하도록 지시하였음을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위는 국군기무사령관의 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하고, 피고인의 직권남용행위와 의무 없는 일 사이의 인과관계 및 피고인의 고의가 모두 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄형법정주의, 공소권남용, 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’과 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’, ‘직권남용’과 ‘의무 없는 일’ 사이의 인과관계, 고의, 공모관계, 죄수, 압수물의 증거능력 및 공소시효 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 국군기무사령부에 대한 의혹 제기 아이디(닉네임) 신원조회 관련 부분 원심은, 피고인이 소속 장교들과 공모하여 예하 기무부대 방첩 수사 요원인 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11로 하여금 국군기무사령부에 대하여 의혹을 제기하는 글을 게시한 18개의 아이디(닉네임)의 신원을 조회하는 활동을 하도록 지시하였음을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위는 국군기무사령관의 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하고, 피고인의 직권남용행위와 의무 없는 일 사이의 인과관계 및 피고인의 고의가 모두 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄형법정주의, 공소권남용, 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’과 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’, ‘직권남용’과 ‘의무 없는 일’ 사이의 인과관계, 고의, 공모관계, 압수물의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 양형의 이유 부분 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 참조). 이 부분 상고이유 주장은 원심이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 것에 불과하므로, 피고인에 대하여 징역 8개월, 집행유예 2년이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 공소외 12에 대한 면소 부분 1) 원심의 판단 원심은, 직권남용권리행사방해죄는 직권남용행위의 상대방으로 특정된 사람별로 별개의 죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합의 관계에 있다고 전제한 후, 이 부분 공소는 범행일인 2011. 1. 31.로부터 공소시효 기간 7년이 지난 후인 2018. 6. 14.에 제기되었음이 분명하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 면소로 판단하였다. 2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. (가) 직권남용권리행사방해죄는 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익을 보호하는 데 주된 목적이 있으므로, 공무원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용행위에 대하여는 설령 그 상대방이 여러 명이더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다. 다만 개별 사안에서 포괄일죄의 성립 여부는 직무집행 대상의 동일 여부, 범행의 태양과 동기, 각 범행 사이의 시간적 간격, 범의의 단절이나 갱신 여부 등을 세밀하게 살펴 판단하여야 한다(직권남용으로 인한 국가정보원법 위반죄에 관한 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 참조). (나) 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고인 등 국군기무사령부 지휘부는 ‘대통령의 국정 운영 지원’ 또는 ‘보수 정권 재창출’이라는 공통된 목적으로 국군기무사령부 내의 유기적 지휘체계에 따라 대북첩보계원들 및 예하 기무부대 사이버 전담관들에게 정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 부분 공소사실 기재와 같은 트위터 활동(이하 ‘이 사건 트위터 활동’이라 한다)을 지시하였다. 위와 같은 지시에 따라 대북첩보계원들 및 예하 기무부대 사이버 전담관들은 상당 기간에 걸쳐 지속적으로 이 사건 트위터 활동을 수행하였고, 그 기간에 활동의 구체적인 방식이 크게 달라진 바 없었다. ② 이 사건 트위터 활동을 지시받은 대북첩보계원들 및 예하 기무부대 사이버 전담관들은 제주 해군기지 건설 문제, 천안함 사건, 야권 정치인에 대한 비판 등 여러 주제를 다루기는 하였으나, 정부 정책을 옹호하는 트위터 글의 게시 등 그 활동의 전체적인 방향은 일관되게 유지되었고, 각각의 업무 수행자들별로 업무처리의 내용이 특별히 구분되지도 않았다. (다) 위와 같은 사정을 위 (가)항 기재 법리에 비추어 살펴보면, 정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 부분 공소사실 범행에서 피고인과 그 공범들이 대북첩보계원들 및 예하 기무부대 사이버 전담관들에 대하여 이 사건 트위터 활동을 지시한 행위는 동일한 사안에 관하여 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 행해진 것이므로, 위 행위에 대하여 포괄하여 하나의 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 그렇다면 위 행위로 인한 범죄행위는 이 사건 트위터 활동이 계속된 2013. 1. 4.경까지 종료되지 않았다고 보아야 하는데, 그로부터 공소시효 기간 7년이 경과하기 전인 2018. 6. 14. 이 부분 공소제기가 이루어졌음이 기록상 명백하므로, 공소외 12에 대한 부분만 별도로 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 공소외 12에 대한 부분만 공소시효가 완성되었다고 보아 면소로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄의 죄수 및 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 부분 중 ‘공소외 12에 대한 부분’과 ‘공소외 13에 대한 184회(제1심 이유 무죄 부분)를 제외한 나머지’ 무죄 부분 1) 원심의 판단 원심은, 피고인이 북한군의 사이버 심리전에 대응한다는 명목으로 부대원들에게 이 사건 트위터 활동을 지시한 행위는 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다는 점을 인정하면서도, 피고인은 실무 담당자인 대북첩보계 계원들 및 예하부대 사이버 전담관들에 대하여 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이라는 등의 이유를 들어 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다만 검사는 공소외 13에 대한 184회(제1심이 이유에서 무죄로 판단한 부분)에 대해서도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 아니하였다. 2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. (가) 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(앞서 본 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 등 참조). (나) 헌법 제5조 제2항은 국군의 정치적 중립의무에 관해 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”라고 규정하고 있다. 이를 구체화하여, 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군형법’이라 한다)은 군인의 정치 관여 행위를 처벌하는 규정을 두고 있고(제94조), 구 군인복무규율(2014. 10. 28. 대통령령 제25673호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군인복무규율’이라 한다) 또한 법률이 정하는 바에 의한 선거권 또는 투표권을 행사하는 외의 정치적 행위를 금지하고 있다(제18조). 구 국군기무사령부령(2014. 4. 1. 대통령령 제25284호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국군기무사령부령’이라 한다) 제3조는 ‘군 방첩 업무’, ‘군 첩보 및 군 관련 첩보의 수집·작성 및 처리’ 등으로 국군기무사령부의 직무를 열거하고 있고, 구 방첩업무 규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 방첩업무 규정’이라 한다)은 ‘방첩’의 의미에 대해 ‘국가안보와 국익에 반하는 외국의 정보활동을 찾아내고 그 정보활동을 견제·차단하기 위하여 하는 정보의 수집·작성 및 배포 등을 포함한 모든 대응활동을 말한다.’고 규정하고 있다(제2조 제1호). 국방부 장관이 정한 구 국방홍보훈령(2013. 7. 16. 국방부훈령 제1552호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국방홍보훈령’이라 한다) 제2조, 제3조 제1 내지 4호에 따르면, 국군기무사령부는 국방부 직할부대로서 국민으로부터 군에 대한 신뢰와 지지를 획득하고 적의 전쟁도발을 억제하며, 군의 사기진작과 우호적인 국제여론 조성을 위해 국방정책 및 군사활동 전반을 대내외에 알리는 ‘국방홍보’ 업무를 수행할 수 있다. 위와 같은 규정들은 피고인이 이 사건 트위터 활동을 지시할 당시 국군기무사령부 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준을 정하고 있다고 볼 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 원심판결의 이유에 더하여 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① ‘군 방첩 업무’ 또는 ‘군 관련 첩보의 수집·작성 및 처리’ 등 국군기무사령부 및 예하 기무부대 소속 실무 담당자들이 수행하는 직무는 그 자체로 국민의 기본권을 침해할 가능성을 내포하고 있는 점, ② 이 사건 트위터 활동을 담당한 부대원들은 상부로부터 임무를 부여받아 직접 트위터 계정을 생성한 후 특정 주제와 관련하여 다른 사용자들의 여러 트윗 중 그들의 활동 목적에 부합한다고 판단하는 특정한 트윗을 선정하여 리트윗하는 등으로 일종의 재량을 가지고 활동하였던 점, ③ 이 사건 트위터 활동은 국민의 여론 형성에 영향을 미칠 수 있고, 경우에 따라 국민 개개인에 대한 기본권 침해가 수반되거나 구 군형법 제94조에 따라 처벌되는 정치 관여 행위에 해당할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 방첩 또는 첩보 업무를 수행하는 실무 담당자들에게도 각자 자신들이 수행할 정보의 수집 및 처리 등 업무에 관하여 그 대상과 방식을 적절하게 선택하는 등으로 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었다고 봄이 타당하고, 위 실무 담당자들이 행한 이 사건 트위터 활동을 두고 피고인의 직무집행을 보조하는 사실행위에 불과하다고 할 수 없다. 피고인 등 국군기무사령부 지휘부는 정부나 대통령 등에 대한 긍정적인 여론을 형성하기 위하여 대북첩보계 계원들 및 예하부대 사이버 전담관들로 하여금 신분을 감춘 채 일반 국민인 것처럼 트위터상에서 대통령과 정부를 옹호하는 글 등을 반복적으로 게시하게 함으로써 위 실무 담당자들로 하여금 정치적 중립의무를 위반한 채 ‘군 방첩 업무’, ‘군 첩보 및 군 관련 첩보의 수집·작성 및 처리’ 등 국군기무사령부의 정당한 직무 범위를 벗어난 업무를 수행하게 하였다. (다) 이를 위 (가)항 기재 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 실무 담당자인 대북첩보계 계원들 및 예하부대 사이버 전담관들로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 대통령·정부 비판 아이디(닉네임) 신원조회 관련 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11에 대한 면소 부분 1) 원심의 판단 원심은, 직권남용권리행사방해죄는 직권남용행위의 상대방으로 특정된 사람별로 별개의 죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합의 관계에 있다는 이유로, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 등이 각기 최종적으로 업무협조의뢰 공문을 발송한 때에 이들의 범죄행위가 각각 종료되므로, 이 부분 공소사실에 대한 공소시효가 완성되었다고 보아 면소로 판단하였다. 2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. (가) 위 2. 가.항에서 본 바와 같이 공무원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용행위에 대하여는 설령 그 상대방이 여러 명이더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다. (나) 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고인 등 국군기무사령부 지휘부는 대통령과 정부를 비판하는 사람들의 신원을 확인하고자 하는 단일한 동기에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행을 저질렀다. ② 피고인의 공범인 대북첩보계장 공소외 18은 예하 기무부대 한 곳에서 여러 아이디(닉네임)에 대한 신원조회를 진행할 경우 인터넷 포털사이트에서 부담을 느낄 수 있다고 판단하여, 5곳의 예하 기무부대에서 근무하는 방첩 수사 요원들을 통하여 신원조회를 시도하였다. 즉 최초 범행 계획과 국군기무사령부 내의 유기적 지휘체계에 따라 5곳의 예하 기무부대 소속 방첩 수사 요원들에게 신원조회 활동지시가 내려졌다. ③ 예하 기무부대별 또는 실무 담당자별로 받은 지시의 내용이나 행한 신원조회 행위의 태양이 다르지 않고, 피고인 등의 지시에 따라 예하 기무부대 방첩 수사 요원들이 신원조회 행위를 한 전체 기간이 1개월을 넘지 않는다. ④ 신원조회 대상 아이디(닉네임)가 여러 개였지만, 예하 기무부대 소속 방첩 수사 요원들에게 신원조회 지시가 내려질 당시 조회 대상 아이디(닉네임)가 모두 수집되어 신원조회의 범위가 정해진 상태였다. (다) 위와 같은 사정을 위 (가)항 기재 법리에 비추어 살펴보면, 대통령·정부 비판 아이디(닉네임) 신원조회 관련 범행은 모두 동일한 사안에 관하여 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 행해진 것이므로, 위 행위에 대하여 포괄하여 하나의 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 그렇다면 위 행위로 인한 범죄행위의 종료 시기는 예하 기무부대 방첩 수사 요원들이 업무협조의뢰 공문을 마지막으로 발송한 2011. 4. 14.로 보아야 하는데, 그로부터 공소시효 기간인 7년이 경과하기 전인 2018. 3. 23. 공범인 공소외 18에 대한 공소제기가 이루어짐으로써(국방부 보통군사법원 2018고7호) 피고인에 대한 시효의 진행도 함께 정지되었다가(형사소송법 제253조 제2항), 그 시효가 다시 진행되기 전인 2018. 6. 14. 피고인에 대한 이 부분 공소제기가 이루어졌음은 기록상 명백하다. 따라서 이에 대하여만 별도로 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. (라) 그런데도 원심은 이와 달리 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11에 대한 부분에 대하여 별도로 공소시효가 완성되었다고 보아 면소로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. ‘(팟캐스트명 생략)’ 녹취·요약본 보고 관련 부분 원심은, 피고인이 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22로 하여금 인터넷 팟캐스트 방송인 ‘(팟캐스트명 생략)’의 내용을 녹취·요약하여 청와대에 전송하도록 지시한 행위가 피고인의 일반적인 직무권한에 속하는 사항에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’의 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. ‘(잡지명 생략)’ 제작·홍보 등 온라인 여론조작 관련 부분 1) 원심의 판단 원심은, 피고인이 공소외 23에게 인터넷상으로만 만들어져 보급되는 잡지인 ‘(잡지명 생략)’의 제작 및 전송을 지시한 행위는 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 정당한 권한 이외의 위법한 행위를 한 경우에 해당한다는 점을 인정하면서도, 피고인은 실무 담당자인 공소외 23에 대하여 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이라는 등의 이유를 들어 피고인이 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. (가) 위 2. 나.항에서 본 바와 같이 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. (나) 앞서 본 바와 같은 국군의 정치적 중립의무에 관해 규정한 헌법 제5조 제2항, 군인의 정치 관여 행위를 금지하고 이에 대한 처벌을 규정한 구 군형법 제94조, 군인의 정치적 행위를 금지한 구 군인복무규율 제18조, 국군기무사령부의 정당한 직무 범위를 규정한 구 국군기무사령부령 제3조 및 구 방첩업무 규정 제2조 제1호, 국군기무사령부가 수행할 수 있는 ‘국방홍보’의 의미와 범위에 관하여 규정한 구 국방홍보훈령 제2조, 제3조 제1 내지 4호 등은 국군기무사령부 소속 실무 담당자들이 따라야 할 직무집행의 기준을 정하고 있다고 볼 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 원심판결의 이유에 더하여 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① 공소외 23은 ‘(잡지명 생략)’를 제작할 당시 주제와 구체적인 내용을 결정할 재량을 가지고 있었던 점, ② ‘(잡지명 생략)’ 제작은 국민의 여론 형성에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 경우에 따라서는 구 군형법 제94조에 따라 처벌되는 정치 관여 행위에 해당될 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 실무 담당자인 공소외 23에게도 위 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있었고, 공소외 23의 ‘(잡지명 생략)’ 제작 및 전송행위를 국군기무사령부 지휘부의 직무집행을 보조하는 사실행위에 불과하다고 볼 수 없다. 피고인 등 국군기무사령부 지휘부는 정부나 대통령 등에 대한 긍정적인 여론을 형성하기 위하여 공소외 23으로 하여금 신분을 감춘 채 대통령과 정부를 옹호하는 내용을 담은 웹진을 인터넷상에 반복적으로 게시하게 함으로써 공소외 23으로 하여금 정치적 중립의무를 위반한 채 ‘군 방첩 업무’, ‘군 첩보 및 군 관련 첩보의 수집·작성 및 처리’, ‘국방홍보’ 등 국군기무사령부의 정당한 직무 범위를 벗어난 업무를 수행하게 하였다. (다) 이를 위 (가)항 기재 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 실무 담당자인 공소외 23으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 바. ‘일일 사이버 검색결과’ 작성 및 전송 관련 부분 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ‘일일 사이버 검색결과’를 통하여 군과는 전혀 무관한 분야 및 인물들에 대한 여론까지 수집되고 있음을 인식하고서, 공동의 의사로 이 부분 범행에 본질적 기여를 하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 간접증거의 증명력 평가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 부분, 대통령·정부 비판 아이디(닉네임) 신원조회 관련 부분, ‘(잡지명 생략)’ 제작·홍보 등 온라인 여론조작 관련 부분은 위와 같이 검사의 상고이유 주장을 받아들이는 부분 또는 그 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 부분(정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 부분 중 검사가 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 아니한 공소외 13에 대한 184회 부분 포함)으로서 모두 파기되어야 한다. 그리고 국군기무사령부에 대한 의혹 제기 아이디(닉네임) 신원조회 관련 유죄 부분은 위 파기 부분 중 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 정치관여 글 게시 등 온라인 여론조작 관련 부분, 대통령·정부 비판 아이디(닉네임) 신원조회 관련 부분, 국군기무사령부에 대한 의혹 제기 아이디(닉네임) 신원조회 관련 부분, ‘(잡지명 생략)’ 제작·홍보 등 온라인 여론조작 관련 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제37조, 제123조 / [2] 형법 제123조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1에 대하여) 【변 호 인】 변호사 김현근 외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2020. 4. 24. 선고 2019노1473 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분과 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 검사와 피고인 1의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 법원의 심판 범위 이 사건 공소사실 중 피고인 2, 피고인 3에 대한「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 위반(공동상해)의 점에 대하여 제1심이 무죄를 선고하였고, 검사가 항소하였으나 원심은 이를 기각하였다. 이에 대하여는 검사가 상고하지 않았으므로 이 부분은 확정되었다. 따라서 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이미 무죄로 확정된 이 부분을 제외한 나머지 부분만이 이 법원의 심판대상이 된다 할 것이므로, 이에 관한 상고이유만을 살펴보기로 한다. 2. 사건의 개요와 쟁점 가. 심판대상 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 공소외 1의 남편이자 공소외 2의 형부이고, 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1의 부모이자 공소외 1의 시부모이다. 1) 폭력행위처벌법 위반(공동재물손괴등) 피고인들은 2018. 5. 19. 14:30경 피해자 공소외 1의 주거지인 이 사건 아파트에 찾아가 출입문을 열 것을 요구하였다. 하지만 피해자 공소외 1은 외출한 상태로 동생인 공소외 2가 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 걸어 "언니가 귀가하면 오라."며 문을 열어 주지 않았다. 이에 피고인 1, 피고인 2는 공동하여, 피고인 1은 열린 틈 사이로 손을 넣어 위 체인형 걸쇠를 수차례 내려치고, 피고인 2는 문고리를 계속 흔들어 위 출입문에 설치되어 있던 체인형 걸쇠가 출입문에서 떨어져 나가게 하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 2는 피해자 공소외 1 소유의 금액 미상의 체인형 걸쇠를 손괴하여 그 효용을 해하였다. 2) 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 피고인들은 공동하여 제1)항 기재 일시 및 장소에서 피해자 공소외 2가 머무르고 있던 주거지의 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 손괴한 후 침입하였다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 1) 피고인 1, 피고인 2에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동재물손괴등) 부분에 관하여는 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2) 피고인 1에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분에 관하여는, 형법상 주거침입죄의 객체인 주거는 타인이 거주하는 것에 한하고, 타인과 공동으로 생활하고 있는 자가 행위자인 경우에는 그가 공동생활에서 이탈한 후가 아니면 당해 주거는 본죄의 객체가 되지 않는데, 피고인 1이 이 사건 당시 이 사건 아파트에 대한 공동거주자의 지위에서 이탈되었다고 볼 수 없다는 이유로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3) 피고인 2, 피고인 3에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분에 관하여는, 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립하는데, 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 아파트의 공동거주자인 피고인 1의 승낙을 받고 이 사건 아파트에 들어갔더라도 다른 거주자인 공소외 1이나 위 공소외 1로부터 주거에 대한 출입관리를 위탁받은 피해자 공소외 2의 승낙을 받지 못하여 피해자 공소외 2의 사실상 주거의 평온을 깨뜨렸으므로 주거침입죄가 성립한다는 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 검사와 피고인들의 상고이유의 요지는 다음과 같다. 1) 검사의 상고이유 피고인 1은 이 사건 아파트에서 이탈하여 공동거주자의 지위를 상실하였고, 피고인 2, 피고인 3과 함께 폭력적인 방법을 사용하여 이 사건 아파트에 들어갔으므로 주거침입죄가 성립한다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 피고인들의 상고이유 가) 피고인 1, 피고인 2에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동재물손괴등) 부분에 관하여 피고인 1, 피고인 2가 이 부분 공소사실 기재와 같이 체인형 걸쇠를 손괴한 사실이 없고 이를 손괴하려는 고의도 없었다. 설령 그렇지 않더라도 위 피고인들의 행위는 자구행위 또는 정당행위에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위처벌법 위반(공동재물손괴등)죄의 성립, 정당행위, 자구행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나) 피고인 2, 피고인 3에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분에 관하여 (1) 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받고 공동주거에 들어간 경우에는 다른 거주자에 대한 범죄 목적으로 들어가는 등의 특별한 사정이 없는 이상 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 아파트의 공동거주자인 피고인 1의 승낙을 받고 이 사건 아파트에 들어갔고, 다른 거주자인 공소외 1이나 피해자 공소외 2에 대한 범죄를 목적으로 들어간 것도 아니므로 위 피고인들에 대하여는 주거침입죄가 성립하지 않는다. (2) 피고인 2, 피고인 3에게는 주거침입의 고의가 없었고, 위 피고인들의 행위는 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 또는 형법 제23조에서 정한 자구행위에 해당하여 위법성이 조각된다. (3) 그럼에도 불구하고 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 주거침입죄의 성립, 정당행위, 자구행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 라. 관련 법리 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 마. 이 사건의 주된 쟁점 사항은 다음과 같다. 1) 논의의 전제 이 사건은 이 사건 아파트의 공동거주자이던 피고인 1이 그의 부모이자 다른 공동거주자 공소외 1의 시부모인 피고인 2, 피고인 3과 함께 이 사건 아파트에 출입하는 과정에서, 공소외 1의 위탁으로 이 사건 아파트 내에 머무르고 있던 피해자 공소외 2가 이 사건 아파트 출입문에 체인형 걸쇠를 걸어 출입문을 열어 주지 않는 등 피고인 1의 출입을 금지하자 그 체인형 걸쇠를 손괴하는 등 물리력을 행사한 사안이다. 피고인들의 이 사건 아파트 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 피해자 공소외 2의 사실상 평온상태를 해치는 경우에 해당한다고 볼 수는 있다. 2) 이 사건의 주된 쟁점 사항 가) 첫 번째 쟁점은, 공동거주자 중 한 사람이 그의 출입을 금지한 다른 공동거주자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 공동주거에 들어간 경우 그것이 공동주거의 보편적인 이용형태에 해당한다고 평가할 수 있는 경우에도 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 나) 두 번째 쟁점은, 공동거주자 중 한 사람이 그의 공동주거 출입을 금지한 다른 공동거주자에 대항하여 물리력의 행사를 통해 공동주거에 출입함에 있어 이러한 공동거주자의 행위에 외부인이 가담하여 함께 그들의 출입을 금지하는 다른 공동거주자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 공동주거에 들어간 경우 그것이 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거 이용행위이거나 이에 수반되는 행위에 해당한다면 그 외부인에 대하여 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 3. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분에 관하여 1) 형법은 제319조 제1항에서 ‘사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자’를 주거침입죄로 처벌한다고 규정하고 있는바, 주거침입죄는 주거에 거주하는 거주자, 건조물이나 선박, 항공기의 관리자, 방실의 점유자(이하 ‘거주자 등’이라 한다) 이외의 사람이 위 주거, 건조물, 선박이나 항공기, 방실(이하 ‘주거 등’이라 한다)에 침입한 경우에 성립한다. 따라서 주거침입죄의 객체는 행위자 이외의 사람, 즉 ‘타인’이 거주하는 주거 등이라고 할 것이므로 행위자 자신이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않는다. 다만 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배ㆍ관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있을 뿐이다. 대법원은 이러한 취지에서 피해자와 피고인이 동거하는 주거는 타인의 주거에 해당하지 않는다는 이유로 피고인이 그 주거에 들어갔더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단한 원심을 수긍하였고(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도16537 판결 참조), 공동관리 중인 건조물에 공동점유자 중의 1인이 임의로 출입하였더라도 건조물침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2956 판결 참조). 2) 한편 주거침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 이상, 공동주거에서 생활하는 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있다고 할 것이다. 그런데 공동거주자 각자는 특별한 사정이 없는 한 공동주거관계의 취지 및 특성에 맞추어 공동주거 중 공동생활의 장소로 설정한 부분에 출입하여 공동의 공간을 이용할 수 있는 것과 같은 이유로, 다른 공동거주자가 이에 출입하여 이용하는 것을 용인할 수인의무도 있다. 그것이 공동거주자가 공동주거를 이용하는 보편적인 모습이기도 하다. 이처럼 공동거주자 각자가 공동생활의 장소에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익은 공동거주자 상호 간의 관계로 인하여 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 이러한 사정에 대한 상호 용인하에 공동주거관계를 형성하기로 하였다고 보아야 한다. 따라서 공동거주자 상호 간에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 자유로이 출입하고 이를 이용하는 것을 금지할 수 없다. 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동주거의 취지 및 특성에 맞추어 공동생활의 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐, 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. 설령 그 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하기 위하여 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 다소간의 물리력을 행사하여 그 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 그러한 행위 자체를 처벌하는 별도의 규정에 따라 처벌될 수 있음은 별론으로 하고, 주거침입죄가 성립하지 아니함은 마찬가지이다. 3) 원심은 아래와 같은 사실관계와 이유를 근거로 피고인 1에 대하여 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입)죄가 성립하지 않는다고 보았다. 가) 원심이 인정한 사실관계 (1) 피고인 1과 공소외 1은 2015. 9. 5. 혼인한 법률상 부부로, 그 사이에는 자녀가 1명이 있고, 2016. 8. 15. 무렵부터 이 사건 아파트에서 부부생활을 영위해 왔다. (2) 피고인 1과 공소외 1은 2018. 1.경부터 신축 아파트 분양문제로 다툼이 잦아졌고, 피고인 1은 2018. 4. 9. 공소외 1과 싸우고 자신의 짐 일부를 챙겨 이 사건 아파트에서 나갔는데, 피고인 1은 2018. 4. 13. 이 사건 아파트를 찾아갔다가 공소외 1과 다시 싸우고 집을 나왔다. 그 이후 공소외 1은 이 사건 아파트의 출입문의 비밀번호를 일방적으로 변경하고 출입문에 체인형 걸쇠도 부착하였다. (3) 피고인 1은 휴대전화 메신저를 통해 2018. 4. 17.과 2018. 4. 19. 공소외 1에게 이 사건 아파트 현관 출입문의 비밀번호를 알려 줄 것을 요청하였고, 2018. 5. 4.에는 이 사건 아파트를 찾아가 현관에서 출입문을 열어 줄 것을 요청하기도 하였지만 거부당했다. (4) 공소외 1은 이 사건 발생 이후인 2018. 6. 28.경 법원에 이혼 등을 청구하였고, 2018. 9. 4. 피고인 1과 공소외 1 사이에 이혼조정이 성립되었다. 나) 원심의 판단 이유 이 사건 당시 피고인 1과 공소외 1 사이에 부부관계를 청산하고 피고인 1이 공동주거인 이 사건 아파트에서 나가서 살기로 하는 명시적인 합의가 있었다고 보기 어렵다. 이러한 상황에서 피고인 1이 위 아파트에서 짐 일부를 챙겨 나갔다거나 공소외 1이 일방적으로 출입문의 비밀번호를 변경하여 피고인 1을 들어오지 못하게 하였다는 사정만으로 피고인 1이 공동거주자의 지위에서 이탈하거나 배제되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 1이 이 사건 아파트에 들어가는 과정에서 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 손괴하는 등의 방법을 사용하였다고 하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 4) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 이 사건 아파트에서의 공동생활관계에서 이탈하였다거나 그에 대한 지배ㆍ관리를 상실하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 이 사건 아파트의 공동거주자인 공소외 1이나 그로부터 이 사건 아파트에 대한 출입관리를 위탁받은 피해자 공소외 2가 이 사건 아파트의 공동거주자인 피고인 1의 이 사건 아파트 출입을 금지할 법률적인 근거 기타 정당한 이유가 있었다고 인정되지 않는다. 그렇다면 이 사건 아파트에 대한 공동거주자의 지위를 계속 유지하고 있던 피고인 1이 이 사건 아파트에 출입하는 과정에서 정당한 이유 없이 이를 금지하는 피해자 공소외 2의 조치에 대항하여 이 사건 아파트의 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 손괴하는 등 물리력을 행사하였다고 하여 주거침입죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 1에 대한 나머지 부분에 관하여 한편 검사는 원심판결 중 피고인 1 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 원심이 유죄로 판단한 폭력행위처벌법 위반(공동재물손괴등)에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 4. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동재물손괴등) 부분에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다고 판단된다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위처벌법 위반(공동재물손괴등)죄의 성립, 자구행위, 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인 2, 피고인 3에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분에 관하여 1) 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 개개인은 각자가 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어가더라도 다른 공동거주자에 대한 관계에서 그의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어간 경우에는 다른 공동거주자의 사실상 주거의 평온에 대한 침해가 된다는 점에서 주거침입죄를 구성한다고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 공동거주자 각자는 특별한 사정이 없는 한 공동주거관계의 취지 및 특성에 맞추어 공동주거 중 공동생활의 장소에 출입하고 이를 이용할 수 있을 뿐만 아니라, 다른 공동거주자가 이에 출입하고 이를 이용하는 것도 용인하여야 한다. 이처럼 공동거주자 각자가 공동생활의 장소에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익은 공동거주자 상호 간의 관계로 인하여 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 이러한 사정에 대한 상호 용인하에 공동주거관계를 형성하기로 하였다고 보아야 한다. 그렇다면 공동거주자가 상호 용인한 범위 내에서 통상적으로 공동생활의 장소에 출입하고 이를 이용하는 행위는 설령 그 행위태양이 다른 공동거주자의 사실상 평온상태를 해치는 것으로 볼 수 있을지라도 그의 주거의 평온을 침해하는 행위라고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라서 공동생활의 장소에 함께 출입한 것이 다른 공동거주자의 주거의 평온을 침해하는 행위가 된다고 볼 수 있는지 여부도 이러한 측면에서 살펴볼 필요가 있다. 2) 공동거주자 각자가 상호 용인한 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 내용과 범위는 공동주거의 형태와 성질, 공동주거를 형성하게 된 경위 등에 따라 개별적ㆍ구체적으로 살펴보아야 한다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동생활 장소의 출입 및 이용행위가 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우에는 이러한 외부인의 행위는 전체적으로 그 공동거주자의 행위와 동일하게 평가할 수 있다. 따라서 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지하고, 이에 대항하여 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 들어가는 과정에서 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 경우로서, 그 공동거주자의 승낙을 받아 공동생활의 장소에 함께 들어간 외부인의 출입 및 이용행위가 전체적으로 그의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우라면, 이를 금지하는 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤음에도 불구하고 그 외부인에 대하여도 역시 주거침입죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) 개인의 법익이 침해되는가를 판단함에 있어 그 법익의 사회적 함의 및 한계도 함께 고려할 필요가 있다. 그런데 공동주거의 경우 공동거주자 각자의 개별적인 법익보호라는 측면만이 아니라 공동주거라고 하는 공동생활의 의미와 그에 따르는 사회적 한계를 고려하여 주거침입죄의 보호법익의 침해 여부 및 범죄의 성립 여부를 살펴보아야 한다. 여러 사람이 함께 거주하는 공동주거에서는 공동거주자 각자가 누리는 주거에서의 법익이 일정 부분 제약되고, 공동거주자 상호 간에 이러한 제약을 용인하였다고 보아야 한다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 공동주거의 형태와 성질, 공동주거관계를 형성하게 된 경위, 공동거주자와 외부인의 관계, 외부인이 공동주거에 출입한 목적, 출입태양 등에 비추어 그의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우임에도 다른 공동거주자의 공동주거 내에서의 사실상 평온상태를 깨뜨리는 측면이 있다는 이유만으로 주거침입죄의 성립을 인정하는 것은 공동거주자 상호 간에 용인한 의사에 반할 뿐만 아니라 공동주거의 본질과 특성, 다양성 및 그에 따르는 사회적 한계를 무시하는 불합리한 해석이 된다. 나) 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 이를 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우까지 다른 공동거주자의 사실상 평온상태를 해치는 방법으로 출입하였다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 공동거주자 사이의 공동주거 내에서의 상충된 법익, 즉 일반적ㆍ적극적 주거의 자유 향유와 소극적 주거의 자유와 평온의 향유 사이의 충돌이라고 하는 공동거주자 내부의 우연한 사정만으로 외부인의 주거침입죄 성립 여부가 좌우되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 법규범으로서 형법의 본질과 임무는 사회의 존립과 유지에 필요불가결한 기본가치를 보호함에 있고, 형법의 규율 대상은 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 행위나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 한정함이 바람직하다. 법규범 중에서도 특히 형법에 대하여 개인의 자유와 권리를 박탈하거나 제한하는 강력한 제재수단을 부여한 취지 역시 같은 맥락에서 이해하여야 한다. 형법은 주거침입죄의 구성요건적 행위를 침입이라고만 규정하고 있고, 그 형벌도 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로 독일 등 다른 나라의 입법례 등에 비하여 높으며, 비친고죄로 규율하고 있다. 위와 같은 형법의 본질과 그 규율 내용에 더하여 공동주거 및 침입이라는 개념 자체가 갖는 사회적, 규범적 의미를 보태어 보면, 주거침입죄에 있어서의 침입이라는 개념에는 그 자체로서 이미 사회적으로 용인될 수 있는 범위를 넘어선 주거의 평온이라는 법익에 대한 중대한 침해의 위험이 있는 행위 또는 사회에 끼치는 해악이 큰 행위라는 법적 평가가 포함되어 있다고 할 것이므로 이러한 형법의 규율 대상이 되는 행위로 평가되어야 주거침입죄로 처벌할 수 있다고 해석함이 타당하다. 그런데 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 행위가 이를 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우는 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 위험이 있는 행위이거나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 해당한다고 보기 어렵다. 외부인의 공동주거 출입으로 인하여 다른 공동거주자의 신체의 자유 등 별도의 법익이 침해되고, 그 법익의 침해가 별도의 범죄를 구성하는 경우에는 그 범죄로 처벌하는 것으로 충분하고, 이에 대한 처벌규정은 이미 형법 등에 구비되어 있기도 하다. 이러한 경우까지 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 공동거주에 따르는 사회적 관계의 다양성과 특수성 및 자율규제의 가능성을 무시한 국가형벌권의 과도한 개입으로서 부당하다. 다) 공동거주자 사이에는 각자가 공동주거에서 누리는 법익의 보호가치가 동등하다고 볼 수 있는데, 외부인의 출입과 관련하여 공동거주자 사이의 법익이 충돌되는 상황에서 다른 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익이 침해되었다고 보아 외부인에 대하여 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 외부인의 출입을 거부한 공동거주자의 법익만을 우선하고, 외부인의 출입을 승낙한 다른 공동거주자의 법익은 무시하는 것이 된다는 측면에서도 부당하다. 라) 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 공동주거 출입행위가 이를 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우에도 외부인을 주거침입죄로 처벌하게 되면 그의 출입을 승낙한 공동거주자를 주거침입죄의 공범으로 처벌할 수 있는지도 문제가 될 수 있을 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공동거주자는 공동생활관계에서 이탈하지 않거나 그의 공동주거 출입행위를 금지할 법률적인 근거 기타 정당한 이유가 없는 이상 주거침입죄로 처벌할 수 없으므로 위와 같은 경우 공동거주자의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인만을 주거침입죄로 처벌할 수밖에 없는데, 이러한 결론은 외부인의 출입이 이를 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 한, 공동생활의 현실과 사회 일반의 관념에 맞지 않고, 형사처벌의 보충성에 비추어 보아도 부당하다. 특히 공동거주자 중 한 사람이 적극적으로 외부인의 출입을 권유하여 함께 주거에 들어온 경우를 생각해 보면 그 부당함이 더욱 분명하게 드러난다. 3) 가) 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 아파트의 공동거주자인 공소외 1은 이 사건 범행 당일인 2018. 5. 19.경 외출하면서 자신의 어머니와 동생인 피해자 공소외 2에게 아이를 돌보아 달라고 부탁하였고, 피해자 공소외 2는 이 사건 범행 당시 이 사건 아파트에서 머무르고 있었다. (2) 피고인 2, 피고인 3은 공소외 1이 외출한 사실을 알지 못한 채 그 주장에 의하면 피고인 1과 공소외 1을 화해시키고, 손녀를 만나기 위하여 피고인 1과 함께 이 사건 아파트를 방문하였다. 그런데 피해자 공소외 2는 피고인들이 들어올 수 없도록 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 걸고 문을 열어 주지 않았다. 그러자 이 사건 아파트의 공동거주자인 피고인 1은 이 사건 아파트의 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 손괴하였고, 피고인 2도 이에 가담하였다. 그 후 피고인들은 함께 이 사건 아파트에 들어갔다. 나) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 아파트의 공동거주자이자 아들인 피고인 1의 공동주거인 이 사건 아파트에 출입함에 있어 다른 공동거주자인 공소외 1로부터 출입관리를 위탁받은 피해자 공소외 2의 정당한 이유 없는 출입금지 조치에 대항하여 이 사건 아파트에 출입하는 데에 가담한 것으로 볼 수 있다. 비록 그 과정에서 피고인 1이 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 손괴하는 등 물리력을 행사하였고, 피고인 2도 이에 가담함으로써 공동으로 재물손괴의 범죄를 저질렀으나, 피고인 1의 이러한 행위는 공동생활관계에서 이탈하지 않은 상태에서 정당한 이유 없이 이루어진 출입금지 조치에 대항하여 공동거주자로서 공동생활의 장소에 출입하고, 이를 이용하기 위한 방편이라고 볼 수 있고, 피고인 2의 행위는 그 실질에 있어 피고인 1의 이러한 행위에 편승, 가담한 것에 불과하다. 그렇다면 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 아파트에 출입한 행위 그 자체는 전체적으로 공동거주자인 피고인 1이 이 사건 아파트에 출입하고 이를 이용하는 행위의 일환이자 이에 수반되어 이루어진 것에 해당한다고 평가할 수 있으므로, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입)죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 다) 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 2, 피고인 3의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 파기의 범위 위에서 본 것과 같은 이유로 피고인 2에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분은 파기되어야 한다. 그리고 피고인 2에 대한 나머지 유죄 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 피고인 2, 피고인 3의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분과 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사와 피고인 1의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택의 별개의견과 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김선수, 대법관 천대엽의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견이 있다. 7. 피고인들에 대한 각 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분에 대한 대법관 이기택의 별개의견 이 사건의 쟁점은 이 사건 아파트에 대한 공동거주자인지 여부가 다투어지는 피고인 1과 그의 승낙을 받은 피고인 2, 피고인 3이 피해자 공소외 2의 외부적 출입금지 의사에 반하여 이 사건 아파트에 들어간 것이 주거침입죄에 해당하는지 여부이다. 이에 대하여 다수의견에서는 피고인들의 이 사건 아파트 출입행위가 공동거주자의 보편적인 이용형태 등에 해당하는지를 기준으로 주거침입죄의 성립 여부를 논하였다. 이와 달리 별개의견에서는 피고인들에 대하여 출입금지 의사를 표시한 피해자 공소외 2의 진정한 의사해석을 통하여 피고인들에 대한 주거침입죄의 성립 여부를 논하고자 한다. 가. 거주자의 의사에 반하는지에 대한 해석의 다양성 1) 가) 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결의 법리에 따라 살펴본다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입의 의미가 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 나) 하지만 침입에 해당하는지 여부는 기본적으로 거주자의 의사해석의 문제이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것으로 해석된다. 2) 행위자의 출입이 거주자의 의사에 반하는지는 출입 당시의 객관적 사정을 구체적으로 고려하여 거주자의 진정한 의사를 합리적으로 해석하여 판단하여야 한다. 거주자의 의사에 반하는지는 외부적으로 드러난 의사를 기준으로 판단하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 그 외 출입 당시의 상황 등 구체적인 사실관계에 따라 달리 판단될 수 있는 경우가 있을 수 있다. 결국 거주자의 의사에 반하는지에 관한 해석은 사실인정의 영역이라고 할 것이다. 3) 거주자가 명시적으로 출입금지의 의사를 표시한 경우 그러한 출입금지의 의사에 반하여 주거에 들어간 경우에는 대체로 침입에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 가령 거주자가 집에 들어오려는 외판원에게 ‘들어오지 마세요.’라고 명시적으로 말하였는데도 외판원이 그 집에 들어가면 거주자의 의사에 반하는 것이 분명하므로 침입에 해당한다. 한편 거주자의 출입금지에 관한 의사에는 그 이유가 있기 마련이다. 거주자의 의사에 반하는지를 판단함에 있어서도 거주자가 출입을 금지한 이유를 알아야 비로소 그 진정한 의사가 확인되는 경우가 있다. 이러한 경우 단순히 외부적으로 표시한 출입금지의 의사를 기준으로 하여 거주자의 의사에 반하는 것이라고 해석할 경우 부당한 결론에 이르게 되는 경우가 있을 수 있다. 이렇게 되면 주거침입죄의 가벌성의 범위가 부당하게 넓어질 수 있다. 그만큼 거주자의 의사에 반하는지를 판단함에 있어 거주자의 진정한 의사가 중요한 이유이다. 거주자가 명시적으로 출입금지의 의사를 표시하였더라도 그러한 의사에 전제나 배경이 있는 경우가 있을 수 있다. 가령 거주자가 출입이 허용되는 신분이나 자격을 전제로 출입 허용 여부를 정한 경우를 생각해 볼 수 있다. 이러한 경우에는 출입이 허용되는 신분이나 자격이 있는 사람이 출입한 경우에는 침입이라고 볼 수 없으나 출입이 허용되지 않는 신분이나 출입 자격이 없는 경우에는 침입이라고 볼 수 있다. 가령 어느 종교의 신자의 경우에는 출입이 허용되는 성직자의 기도공간이 있다. 이 경우 성직자의 기도공간에 신자가 출입한 경우에는 침입이라고 볼 수 없으나, 신자 이외의 사람이 출입한 경우에는 침입이라고 보아야 할 것이다. 어느 회사에서 영업비밀 보호를 이유로 그 임직원만이 출입이 허용된 사무실에 그 회사의 임직원이 출입한 경우에는 침입이라고 볼 수 없으나, 퇴직한 직원이나 경쟁사의 임직원이 출입한 경우에는 침입이라고 보아야 할 것이다. 그런데 위와 같이 거주자가 출입을 허용할지 여부를 신분이나 자격을 전제로 정한 경우에도 그 신분이나 자격 등에 대하여 다툼이 있는 경우가 있을 수 있다. 가령 거주자는 갑이 출입할 수 없는 사람이라고 생각하고 그의 출입을 금지하였는데 나중에 갑의 신분이나 자격이 확인되어 출입할 수 있는 사람이라고 판명된 경우를 생각해 볼 수 있다. 이러한 경우에는 갑의 출입을 금지하는 전제 사실이 존재하지 않았으므로 갑이 거주자의 의사에 반하여 출입한 것으로 볼 수 없다. 앞서 본 예와 같이, 신자의 경우에는 출입이 허용되는 성직자의 기도공간이 있다. 갑이 위 기도공간에 출입하려 하는데 성직자는 갑이 신자가 아니라고 생각하고 그의 기도공간 출입을 막았으나 갑이 기도공간으로 들어왔다. 나중에 갑이 신자임이 확인되었다. 이 경우 갑에 대하여 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 있는가? 또 다른 예로, 어느 회사의 임직원에 한하여 출입이 허용되는 영업비밀이 보관되어 있는 사무실이 있다. 갑이 위 사무실에 출입하려고 하였는데 위 사무실의 관리자는 갑이 회사의 임직원이 아니라고 생각하고 그의 사무실 출입을 막았으나 갑이 그대로 위 사무실에 들어왔다. 나중에 갑이 회사의 임직원임이 확인되었다. 이 경우 갑에 대하여 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 있는가? 앞서 든 각 사례에서 성직자나 사무실 관리자의 진정한 의사에 근거하여 본다면 성직자나 사무실 관리자가 외부적으로 표시된 의사만을 기준으로 갑에 대하여 주거침입죄가 성립한다고 보는 것은 진정한 출입금지 의사를 파악하지 못한 것이다. 갑의 출입을 금지한 전제 사실이 처음부터 존재하지 아니하므로 갑의 기도공간이나 사무실 출입이 성직자나 사무실 관리자의 의사에 반한 것으로 볼 수 없기 때문이다. 위 각 사례에서 성직자나 사무실 관리자의 진정한 의사에 의한다면 갑에 대하여는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. 나. 피고인들에 대한 각 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입)죄의 성립 여부에 관한 판단 1) 논의의 전제 이 사건은 이 사건 아파트에 대한 공동거주자인지 여부가 다투어지는 피고인 1과 그로부터 출입 승낙을 받은 피고인 2, 피고인 3이 피해자 공소외 2의 외부적으로 표시한 출입금지 의사에 반하여 이 사건 아파트에 들어간 것이 주거침입죄에 해당하는지 여부가 쟁점이다. 이 사건에서 피해자 공소외 2가 피고인들에 대하여 이 사건 아파트에 출입하는 것을 금지하는 의사의 기본적인 전제는 피고인 1이 이 사건 아파트의 공동거주자가 아니라는 점에 있다고 볼 수 있다. 피해자 공소외 2가 피고인들에 대하여 이 사건 아파트에 출입하는 것을 금지하는 진정한 의사를 해석하기 위해서는 피고인 1이 이 사건 아파트의 공동거주자인지 여부를 우선적으로 살펴볼 필요가 있다. 이하 이 사건의 사실관계를 살펴보고, 피고인 1이 이 사건 아파트의 공동거주자인지 여부를 판단한 다음, 피고인들이 이 사건 아파트에 출입하는 것에 대한 피해자 공소외 2의 진정한 의사를 해석하여 피고인들에 대하여 주거침입죄가 성립하는지 여부를 판단하기로 한다. 2) 이 사건의 사실관계 원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고인 1과 공소외 1은 2015. 9. 5. 혼인한 법률상 부부이다. 피고인 1과 공소외 1 사이에는 자녀가 1명이 있고, 2016. 8. 15. 무렵부터 이 사건 아파트에서 생활하여 왔다. 나) 피고인 1과 공소외 1은 2018. 1.경부터 신축 아파트 분양문제로 다툼이 잦아졌다. 피고인 1은 2018. 4. 9. 공소외 1과 싸우고 자신의 짐 일부를 챙겨 이 사건 아파트에서 나갔다. 피고인 1은 2018. 4. 13. 이 사건 아파트를 찾아갔다가 공소외 1과 다시 싸우고 집을 나왔다. 그 이후 공소외 1은 이 사건 아파트의 출입문의 비밀번호를 일방적으로 변경하고 출입문에 체인형 걸쇠도 부착하였다. 다) 피고인 1은 휴대전화 메신저를 통해 2018. 4. 17.과 2018. 4. 19. 공소외 1에게 이 사건 아파트 현관 비밀번호를 알려 줄 것을 요청하였다. 피고인 1은 2018. 5. 4.경 이 사건 아파트를 찾아가 공소외 1에게 문을 열어 줄 것을 요청하기도 하였는데, 공소외 1은 이를 거부하였다. 라) 이 사건 아파트의 공동거주자인 공소외 1은 이 사건 범행 당일인 2018. 5. 19.경 외출하면서 자신의 어머니와 동생인 피해자 공소외 2에게 아이를 돌보아 달라고 부탁하였고, 피해자 공소외 2는 이 사건 범행 당시 이 사건 아파트에서 머무르고 있었다. 마) 피고인 2, 피고인 3은 공소외 1이 외출한 사실을 알지 못한 채 피고인 1과 함께 이 사건 아파트를 방문하였다. 그런데 피해자 공소외 2는 피고인들이 이 사건 아파트에 출입하는 것을 거부하였다. 그러자 이 사건 아파트의 공동거주자인 피고인 1은 이 사건 아파트의 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 손괴하였고, 피고인 2도 이에 가담하였다. 그 후 피고인들은 함께 이 사건 아파트에 들어갔다. 바) 공소외 1은 이 사건 발생 이후인 2018. 6. 28.경 법원에 이혼청구를 하였고, 2018. 9. 4. 피고인 1과 공소외 1 사이에 이혼조정이 성립되었다. 3) 피고인 1이 이 사건 아파트의 공동거주자인지 여부 가) 주거침입죄는 거주자 이외의 사람이 주거에 침입한 경우에 성립한다. 주거침입죄의 객체인 주거는 다른 사람이 거주하는 것에 한한다. 다른 사람과 공동으로 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 중 한 사람이 행위자인 경우 당해 공동주거는 주거침입죄의 객체로 되지 않는다. 다만 공동거주자가 공동생활관계에서 이탈하였거나 주거에 대한 사실상의 지배ㆍ관리관계를 상실하였다고 인정할 수 있는 경우에는 당해 주거는 주거침입죄의 객체에 해당한다. 공동거주자가 공동생활관계에서 이탈하였거나 공동주거에 대한 사실상의 지배ㆍ관리관계가 상실되었는지 여부는 공동거주자 사이의 관계, 공동거주자 사이의 다툼의 발생 경위, 공동주거에서 벗어난 경위 등 구체적 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 공동거주자 중 한 사람이 다른 공동거주자를 상대로 법원에 공동주거의 출입을 금지하는 가처분을 신청하여 법원으로부터 출입금지가처분 결정을 받은 경우나 공동거주자 중 한 사람이「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라 한다)이나「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다)에 따라 ‘주거로부터의 퇴거 등 격리’ 또는 ‘주거에서 100m 이내의 접근 금지’의 임시조치 결정(가정폭력처벌법 제29조 제1항 제1호, 제2호, 아동학대처벌법 제19조 제1항 제1호, 제2호)을 받은 경우 등 법률적인 근거에 따라 공동주거의 출입이 금지되는 경우도 있을 수 있다. 이와 같은 경우는 공동거주자가 공동생활관계에서 이탈하였거나 공동주거에 대한 사실상의 지배ㆍ관리관계가 상실된 경우에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 나) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 당시 피고인 1과 공소외 1 사이에 부부관계를 청산하고 피고인 1이 이 사건 아파트에서 나가서 살기로 하는 명시적인 합의가 있었다거나, 피고인 1과 공소외 1 사이의 부부관계가 파탄에 이르렀다고 보기 어렵다. 이러한 상황에서 피고인 1이 위 아파트에서 짐 일부를 챙겨 나갔다거나 공소외 1이 일방적으로 출입문의 비밀번호를 변경하여 피고인 1을 들어오지 못하게 하였다는 사정만으로 피고인 1이 이 사건 아파트에서의 공동생활관계에서 이탈하였다거나 그에 대한 지배ㆍ관리를 상실하였다고 인정하기는 어렵다. 따라서 피고인 1이 이 사건 당시 이 사건 아파트에 대한 공동거주자의 지위를 유지하고 있었다고 할 것이다. 4) 피해자 공소외 2의 진정한 의사 해석 가) 앞서 본 사실관계에 의하여 피고인들이 이 사건 아파트에 출입하는 것을 금지하는 피해자 공소외 2의 진정한 의사를 살펴보기로 한다. 나) 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 피고인들과 공소외 1, 피해자 공소외 2의 관계, 이 사건의 분쟁 경위 등에 비추어 보면, 피해자 공소외 2는 피고인 1과 공소외 1 사이의 부부관계가 파탄에 이르렀고, 피고인 1이 이 사건 아파트에 대한 공동거주자의 지위를 상실하여 공소외 1의 승낙 없이는 이 사건 아파트에 출입할 수 없다고 생각하여 피고인들의 출입을 금지하였다고 봄이 상당하다. 위와 같은 사정 이외에 달리 피해자 공소외 2가 피고인 1이나 그의 승낙을 받은 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 아파트에 출입하는 것을 금지하는 동기나 이유가 될 만한 별도의 사정은 기록상 찾아볼 수 없다. 다) 피해자 공소외 2가 피고인들에 대하여 한 이 사건 아파트에 대한 출입금지 의사의 전제 사실은 피고인 1과 공소외 1 사이의 부부관계가 파탄에 이르렀고, 피고인 1이 더 이상 이 사건 아파트에 대한 공동거주자가 아니어서 공소외 1의 승낙 없이는 이 사건 아파트에 출입할 수 없다는 것으로 볼 수 있다. 그런데 피고인 1과 공소외 1 사이의 부부관계가 파탄에 이르렀다거나, 피고인 1이 이 사건 아파트에서의 공동생활관계에서 이탈하였거나 그에 대한 지배ㆍ관리를 상실하였다고 인정하기는 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피해자 공소외 2가 외부적으로 피고인들에 대하여 이 사건 아파트에 출입하는 것을 금지하는 의사를 표시하였다고 하더라도, 피해자 공소외 2의 진정한 의사는 피고인 1과 공소외 1 사이의 부부관계가 파탄에 이르지 않았고, 피고인 1이 이 사건 아파트에서의 공동생활관계에서 이탈하였다거나 그에 대한 지배ㆍ관리를 상실하지 않았다면 피고인들이 이 사건 아파트에 들어오는 것을 금지하지 않았을 것이라고 봄이 합리적이라고 할 것이다. 따라서 피고인들의 이 사건 아파트에 대한 출입이 피해자 공소외 2의 의사에 반하여 이루어졌다고 볼 수 없으므로 피고인들에 대하여 주거침입죄가 성립한다고 인정할 수 없다. 나아가 피고인들이 이 사건 아파트에 출입하는 과정에서 이 사건 아파트의 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 손괴하였다고 하더라도 이는 이 사건 아파트에 출입하기 위한 최소한의 물리력 행사라고 볼 수 있으므로 위와 같은 사정이 피고인들의 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다. 5) 검사 및 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 대한 판단 위와 같은 이유로 피고인들에 대한 각 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분은 모두 무죄로 판단되어야 한다. 피고인 1에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분을 무죄로 판단한 원심판결의 결론은 정당하다. 따라서 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러나 피고인 2, 피고인 3에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 피해자 공소외 2의 의사에 반하는지를 판단함에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 침입에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 2, 피고인 3의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 소결론 따라서 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분은 파기되어야 한다. 그리고 피고인 2에 대한 위 파기 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 피고인 2, 피고인 3의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분과 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하여야 하고, 검사와 피고인 1의 상고는 각 기각하여야 한다. 위와 같은 이 사건 결론은 다수의견과 견해를 같이하지만, 결론에 이르기까지의 구체적인 이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 8. 피고인들에 대한 각 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분에 대한 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견 가. 반대의견의 요지 대법원은 이번 전원합의체 판결로 주거침입죄의 보호법익이 ‘주거권’이 아니고 ‘사실상 주거의 평온’이라는 점을 재확인하였다. 이는 공동주거의 경우에도 동일하다. 주거 내에 현재하는 공동거주자가 출입을 금지하였는데도 불구하고 폭력적인 방법 또는 비정상적인 경로로 공동주거에 출입한 경우는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거 내에 현재하는 공동거주자의 평온상태를 명백히 해치는 것이어서 침입행위에 해당하므로 주거침입죄가 성립한다. 그러한 주거침입행위자가 스스로 집을 나간 공동거주자이거나, 그 공동거주자로부터 승낙을 받은 외부인이라 하여도 마찬가지이다. 다수의견은 행위자가 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 다른 공동거주자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않는다고 하나, 찬성할 수 없다. 나. 논의의 전제 1) 먼저 이 사건과 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결과의 관계를 분명히 하고자 한다. 이 사건은 대법원 2020도12630 전원합의체 판결의 법정의견을 전제로 하지만, 사실관계와 법리적 쟁점을 달리한다. 대법원 2020도12630 전원합의체 판결에서는 ‘주거지에 현재하는 거주자의 승낙에 따라 평온하게 출입한 행위’에 대한 주거침입죄의 성립이 문제 된다. ‘부재중인 공동거주자의 추정적 반대의사’에 대한 평가가 쟁점이다. 이 사건은 ‘스스로 주거지를 나온 후 통상적인 방법으로는 출입할 수 없게 된 거주자가 그 주거지에 현재하는 공동거주자의 출입금지에도 불구하고 폭력적인 방법을 사용하여 출입한 행위’가 문제 된다. ‘주거지에 현재하는 공동거주자의 사실상 평온을 침해한 행위’에 대한 평가가 쟁점이다. 2) 주거의 평온에 대한 보호 필요성의 증대 및 공동주거관계의 구체적ㆍ개별적 규율 필요성에 대하여 본다. 가) 현대 사회생활과 주거생활의 변화로 주거의 평온에 대한 보호 필요성이 더욱 증대되었다. 현대사회에서는 대중매체의 발달과 정보ㆍ통신수단의 발달로 사생활의 비밀에 대한 침해가능성이 커짐에 따라 사생활 보호의 중요성이 더욱 강조되기에 이르렀고, 사생활의 비밀을 보호하기 위한 여건으로서 주거의 평온을 보호할 필요성이 더욱 커졌다. 즉 주거공간이 침범되는 경우에는 사생활의 비밀이 침해될 가능성이 높기 때문에 주거의 평온도 이 단계에서 이미 침해될 가능성이 커졌다. 더욱이 도시화의 심화로 개인의 주거공간이 좁은 공간으로 한정되어 외부인의 출입에 의한 주거의 평온에 대한 침해 우려는 과거에 비하여 심각해졌고, 그 보호의 필요성은 훨씬 증대되었다. 나) 대다수의 국민이 혼인 등의 사유로 가족관계를 이루거나 그 밖에 경제적인 이유 등으로 여러 사람이 하나의 주거공간을 공동으로 사용하고 있다. 도시화ㆍ밀집화로 많은 국민이 공동주택에서 거주하고 있다. 한편 주거의 개념에는 다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트 등 공동주택 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도도 포함된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3452 판결 등 참조). 이와 같이 대다수 국민이 주거공간에 대하여 공동거주자로서의 지위를 갖는 현대사회에서, 공동거주자 사이의 지위관계, 공동주거 내에서 공동거주자가 누리는 법익이 상호 간 충돌하는 양상과 이에 대한 규율의 필요성 등도 천차만별이다. 공동주거관계의 규율은 공동주거 형성 경위, 형태, 공동거주자 상호관계 등 구체적 사정을 살펴 개별적으로 이루어져야 한다. 3) 공동주거에서 주거침입죄가 성립하는지 여부의 문제는 공동거주자 사이의 법익이 충돌할 때 발생한다. ‘불행한 가정은 저마다의 이유로 불행하다.’는 말에서 알 수 있듯, 가정이라는 하나의 주거공간에서 가정구성원들 사이의 법익 침해 양상과 주거의 평온을 보호할 필요성도 다양하다. 그런데 이를 공동주거 내지 공동거주자라는 이유로 일률적ㆍ추상적으로 규율하여 일의적으로 주거침입죄가 성립하는지 여부를 논의하는 것은 다양한 분쟁상황에 대한 올바른 법적 규율이라고 할 수 없다. 또한 공동주거를 규율하는 법령이 존재하는 경우에도 공동거주자 또는 외부인에 대하여 주거침입죄가 성립하는지 여부는 그 법령에 따르는 공동거주자 내부관계, 외부인과의 관계 등을 개별적ㆍ구체적으로 살펴 판단하여야 할 문제로서 일률적ㆍ추상적으로 그 판단 기준을 미리 설정하는 것은 옳지 않다. 결국 공동주거에서 주거침입죄가 성립하는지 여부는 헌법이 보장하는 ‘주거의 자유’와 ‘혼인과 가족생활의 보호’, ‘주거침입죄의 입법 목적과 취지’, ‘주거침입죄의 보호법익의 구체적 내용과 법적 성질’, ‘침입의 의미와 그 판단 기준’ 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다. 다. 공동거주자를 주거침입죄로 처벌할 수 있는지 여부 1) 주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이고, 그 주거지에서 거주하는 사람이 여럿인 경우 보호법익의 침해는 거주자 개개인이 누리는 주거의 평온을 기준으로 판단하여야 한다. 가) 공동주거는 자기의 주거지인 동시에 타인의 주거지이기도 하므로 공동거주자의 한 사람이 다른 공동거주자와의 관계에서 그 사람의 주거의 평온을 해치는 행위를 한다면, 주거침입죄의 보호법익 침해가 발생한다. 나) 헌법은 제16조 전문에서 "모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다."라고 규정하여 주거의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 또한 헌법은 제36조 제1항에서 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 규정하여 혼인과 가족을 국가의 특별한 보호하에 두고 있다. 혼인과 가족생활은 주거라는 장소를 통해 실현되므로 주거의 자유는 혼인과 가족생활의 공간적 영역을 보장함으로써 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 확보하는 기능을 한다. 주거공간은 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다(헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2018헌바171 전원재판부 결정 참조). 주거는 사생활의 중심이 되는 장소이기 때문에 그 불가침성이 보장되지 않고서는 개인의 생명, 신체, 재산의 안전도 지켜지기 어렵다. 따라서 헌법이 보장하는 주거의 자유는 주거에 거주하는 개인을 기본권의 주체로 하고, 혼인과 가족생활에 관한 기본권도 혼인을 하고 가족을 이루는 개인을 기초로 하여 보장된다. 주거침입죄는 헌법이 기본권으로 보장하는 주거의 자유를 구체적으로 보호하기 위한 규정이고, 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활도 간접적으로 보호하는 기능을 하므로, 주거침입죄가 보호하는 법익의 주체도 개인인 거주자이다. 주거침입죄의 이러한 법적 성질은 공동거주자 내부관계에서도 그대로 유지되어야 한다. 다) 다수의견이 참고로 인용한 판결들은 이 사건 쟁점과 사안을 달리하여 인용할 수 없다. 즉 대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2956 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도16537 판결은 모두 거주ㆍ점유 권한 없는 자의 출입행위임을 전제로 주거침입죄 등으로 기소되었으나, 심리결과 공동 거주해 온 사정 또는 적법한 점유권원이 인정되어 주거침입죄 등이 성립하지 않는다고 판단된 사안으로서 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양이 다른 공동점유자나 공동거주자의 주거의 평온을 해치는 방법에 의한 경우가 아니다. 2) 다수의견은 공동거주자 일방이 그의 출입을 금지한 공동거주자의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어갔더라도 이는 공동주거를 이용하는 보편적인 형태라고 한다. 그러나 다수의견은 주거침입죄의 보호법익의 내용이나 법적 성질, 침입의 의미와 판단 기준에 반하고, 양립할 수 없는 공동거주자의 ‘공동주거의 보편적 이용형태’와 ‘사실상 평온상태를 해치는 행위태양’을 양립 가능한 것으로 본 잘못이 있다. 가) 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것으로 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다는 원칙은 다수의견도 인정하고 있다. 그렇다면 공동거주자라도 잠금장치를 손괴하는 등 폭력적인 방법 또는 비정상적인 경로로 공동주거에 출입한 경우에는 객관적ㆍ외형적으로 보아 다른 공동거주자의 평온상태를 해치는 행위태양으로 출입한 것이므로 침입행위에 해당한다. 나) 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양에 의한 출입행위는 공동주거의 보편적 이용형태와 양립할 수 없다. 공동거주자 상호 간에 용인한 공동주거에 대한 보편적인 이용형태에 포함되려면 잠금장치의 열쇠를 각자 소지하거나 비밀번호를 공유하면서 공동거주자 각자가 그 열쇠 또는 비밀번호를 이용하여 잠금장치를 풀고 출입문을 열어 주거지에 출입할 수 있어야 한다. 공동거주자가 스스로 집을 나간 후 주거지 이용이나 소유권 귀속을 다투면서 계속적으로 다른 공동거주자와 충돌하며 폭력을 행사하는 태도는 공동주거의 보편적인 이용형태라고 볼 수 없다. 집에 남아 있는 공동거주자에게 이를 용인할 부담을 지우기 어렵다. 그 집에서 미성년 자녀를 키우고 있다면 폭력적 출입을 금지할 필요성은 더욱 높아진다. 그 상황에서 거주자가 평온에 위협을 느끼고 잠금장치를 변경하여 상대방의 출입을 금지함으로써 집을 나간 공동거주자가 정상적인 출입이 불가능해지자 손괴, 폭력행사 등 평온을 해치는 수단을 사용하여 공동주거에 출입한다면 이는 공동주거의 이용행위의 한계를 벗어난 침입행위이다. 다) 다수의견이 스스로 인정하고 있듯이, 공동거주자 상호 간에 용인되는 이용의 내용과 범위는 공동주거를 형성한 경위, 공동주거의 형태와 성질, 공동거주자들의 관계에 따라 개별적으로 살펴보아야 한다. 공동거주자라는 사정만으로 그 거주자의 공동주거 출입ㆍ이용행위를 항상 용인하여야 하는 것은 아니다. 3) 다수의견에 따르면 공동거주자에서 이탈하기까지의 기간을 규율의 공백상태로 방치하게 되어 부당하다. 가) 다수의견은 공동거주자의 지위에 있는 한 주거침입죄의 성립을 부정한다. 다수의견은 ‘특별한 사정’이 있으면 공동거주자에게도 주거침입죄를 인정할 수 있다고 하면서도 특별한 사정이란 ‘공동생활에서 이탈하였거나 사실상 지배ㆍ관리를 상실한 경우’라고 한다. 그런데 공동거주를 이탈하였거나 사실상 지배ㆍ관리를 상실한 사람은 이미 ‘공동거주자’에 포함되지 않는다. 공동거주자의 의미에 관한 동어반복일 뿐이다. 따라서 다수의견은 공동거주자에 대하여 사실상 예외 없이 주거침입죄를 부정하는 견해로 보인다. 다수의견의 진의가 이와 다르다면, ‘특별한 사정’의 판단 기준과 범위에 관한 견해를 명시하여야 할 것이다. 나) 다수의견은 공동거주자 상호 간에 용인한 공동주거 이용행위의 내용과 범위는 공동거주자 내부관계에 따라 개별적으로 판단하여야 한다고 하면서도, 평온하고 일상적인 공동주거를 전제로 공동거주자가 공동생활관계 또는 공동거주자로서의 지위에서 이탈하기까지는 다른 공동거주자의 평온상태를 해치는 출입행위도 공동거주자라는 이유로 주거침입죄의 보호범위에서 제외한다. 그러나 공동주거를 형성하게 된 경위, 공동주거의 형태와 성질 등에 따라 공동거주자가 공동거주자로서의 지위에서 이탈하기 전이라도 주거침입죄가 성립할 수 있다. 다) 오히려 다수의 재판례에서 알 수 있듯이, 공동거주자 사이에서 주거침입죄 성립 여부가 문제 되는 경우는 공동주거관계가 와해되는 과정(공동생활관계에서 이탈하기 전 단계로서 공동거주자로서의 지위는 인정된다), 즉 공동거주자 사이에서 분쟁이 발생하여 일방이 주거지를 나갔다가 들어오기를 반복하면서 갈등과 충돌을 일으켜 거주자로서는 주거의 평온을 지키기 위하여 잠금장치의 열쇠나 비밀번호를 변경할 수밖에 없는 경우에 발생한다. 특히 이 사건과 같이 부부 사이의 혼인관계가 파탄되어 이혼에 이르기까지의 과정은 구체적인 경우마다 다양한 양상을 보이며, 많은 사례에서 장기간 부부를 포함한 가족공동체는 갈등과 대립에 휩싸이고, 심각한 폭력사태가 발생하기도 한다. 공동거주의 해소에 이르지 못하였으나 공동생활을 감내하기도 어려운 기간이 계속된다. 라) 반대의견은 공동생활관계가 해소되는 과정에서 발생하는 폭력에 적극적으로 대처하여 구성원들의 평온과 안전을 보호하는 방향으로 주거침입죄의 해석이 이루어져야 한다는 취지이다. 4) 다수의견이 ‘정당한 이유’를 주거침입죄의 성립을 부정하는 근거로 연결하는 점에 찬성하기 어렵다. 가) 다수의견은, 공동거주자가 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자의 출입을 금지한 경우에는 폭력을 동원하여 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다. ‘출입금지에 대항하는’ 것이고 ‘공동주거의 취지에 맞추어 이용하기 위한 방편’이라는 이유를 들고 있다. 이는 피해자에게 법률적인 근거 또는 이에 준하는 정당한 사유가 존재할 것을 요구하는 것과 마찬가지로서 침입행위 이전의 권리관계를 가려서 범죄 성립 여부를 판단한다는 결론에 이른다. 그러나 확립된 대법원 판례는, 권리자라고 하더라도 권리실행으로써 자력구제의 수단으로 주거지나 건조물에 침입한 경우에는 주거침입죄나 건조물침입죄가 성립한다는 입장이다. ‘주거의 평온’을 보호법익으로 하여 이를 침해하는 행위를 처벌하는 주거침입죄에 있어서 ‘피해자가 출입을 금지한 행위가 법적 근거를 갖추었는지 여부’를 판단 기준으로 삼는다면 확립된 대법원의 입장에 부합하지 않는다. 나) 나아가 ‘정당한 이유’를 고려할 수 있다고 할지라도, 출입의 금지가 정당한지 여부는 분쟁의 전체적인 과정과 출입금지에 이르게 된 경위를 모두 살핀 후에 판단하여야 하고 이는 사실심의 심리를 통하여 확정할 수 있는 사실인정의 문제이다. 분쟁 과정에 있는 공동거주자들, 특히 혼인공동체의 해소 과정에서 발생하는 개별 행위들의 정당성 여부 또는 책임의 소재는 특정 시점의 단편적인 사정만으로 가릴 수 없다. ‘출입금지’의 결과적인 조치만 들어 피해자는 정당성이 결여되었고 피고인의 출입은 허용된다고 결론짓는 것은 아닌지 우려스럽다. 다) 다수의견이 전제하는 ‘공동거주자 중 한 사람이 정당한 이유 없이 상대방의 출입을 금지’하는 경우는 형법 이론서에서 논의되는 가상의 사례일 수 있겠으나(아내가, 밤늦게 술친구를 데리고 귀가하려는 남편을 불만스럽게 여겨 출입문을 잠그는 예시가 거론되기도 한다), 현실의 분쟁과 거리가 멀다는 점을 다시 지적한다. 5) 다수의견은 주거침입죄의 독자적인 가치를 지나치게 축소한 태도로서 최근의 법령 개정 방향에 부합하지 않는다. 가) 다수의견은 공동거주자 등의 출입 과정에서 다른 공동거주자의 신체의 자유 등 별도의 법익이 침해되는 경우에는 그 해당 범죄로 처벌할 수 있고 이로써 충분하다고 하나, 이는 주거침입죄의 의의를 제대로 파악하지 못하였거나 가볍게 평가한 것이다. 나) 주거의 자유와 평온을 형벌로써 보호하는 이유는 누구나 자기의 주거 안에 있는 동안에는 최대한의 안전을 기대할 수 있고 그러한 기대를 국가가 적극적으로 보호한다는 데 있다. 이는 신체의 자유 등 다른 기본적 자유의 맨 앞에 있는 문지기와 같은 기본적인 권리이자 국가에 대한 기대와 요청이라고 할 수 있다. 이를 제쳐두고 상해죄나 손괴죄 등으로 처벌하면 된다는 견해는, 주거의 자유와 평온에 대하여 개개인이 기대하는 가치의 무거움을 제대로 이해하지 못한 것이다. 주거침입죄는 주거의 평온과 안전의 보호를 목적으로 하고, 주거에 대한 출입통제를 통하여 주거 내에서 발생할 수 있는 생명, 신체, 재산의 침해를 방지하는 기능을 하므로, 주거침입죄에서의 보호법익을 독자적으로 보호할 필요가 있다. 따라서 공동거주자 일방이나 외부인의 출입행위가 다른 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해한 경우에는 주거침입죄로 처벌하여야 하고, 나아가 출입 과정에서 또는 출입 후에 다른 공동거주자의 생명이나 신체, 재산 등의 법익을 별도로 침해한 경우에는 그 법익의 침해로 인하여 구성되는 범죄로 처벌함이 타당하다. 다) 오늘날 주거의 평온에 대한 침해의 위협은 외부인에 의한 침해 못지않게 가족 등 공동거주자에 의해서도 일어날 수 있다. 특히 주거지에 남아 있는 배우자가 미성년 자녀를 양육하는 대부분의 경우 폭력적인 출입행위는 분쟁의 경위와 책임소재를 떠나 미성년 자녀의 복지에 중대한 위해를 미치게 된다. 과거에는 ‘가정 내 분쟁에 형법은 개입하지 않는다.’는 관념하에 가정 내 분쟁은 가정 내에서 자율적으로 해결하고, 국가형벌권은 보충적으로 개입하는 것이 바람직하다고 인식하였던 때가 있었다. 그러나 이러한 태도는 가정폭력에 대한 보호의 거부로 이어져 가정 내 범죄를 야기하는 원인이 되었고, 이에 대한 반성으로「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」과 가정폭력처벌법이 제정되어 국가가 적극적으로 가정폭력에 개입할 수 있게 되었다. 나아가, 아직도 가정 내에서 이루어지는 폭력의 예방과 피해자 보호가 미흡하다는 지적에 따라 미비점을 개선ㆍ보완하기 위하여 가정폭력처벌법이 2020. 10. 20. 법률 제17499호로 개정되어 2021. 1. 21. 시행되었다. 개정법은 가정폭력범죄에 형법 제2편 제36장 주거침입의 죄를 포함시켰다[제2조 제3호 (사)목]. 가정폭력처벌법의 적용대상인 가정구성원은 배우자, 직계존비속, 동거친족으로서[제2조 제2호 (가) 내지 (라)목] 공동거주자와 범위가 거의 일치한다. 따라서 위 형법 제2편 제36장에 정해진 주거침입죄, 퇴거불응죄는 물론 그 미수범까지 가정폭력처벌법이 정한 가정폭력범죄에 포함되게 되었다. 다수의견과 달리 입법은 가정폭력처벌법의 개정을 통하여 공동거주자에 대하여도 다른 가정구성원의 신체적ㆍ정신적 평온을 해치는 행위를 엄단하기 위하여 적극적으로 규율하려는 입장이다. 라. 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인이 다른 공동거주자의 평온상태를 해치는 행위태양으로 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부 1) 다수의견은 외부인이 주거 내에 현재하는 공동거주자의 평온상태를 해치는 행위태양으로 공동주거에 출입한 경우에도 그의 출입이 다른 공동거주자의 승낙에 의한 것이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정하나, 이 또한 부당하다. 외부인이 주거 내에 현재하는 공동거주자의 출입금지를 폭력적인 방법으로 제압하고 공동주거에 출입하면 주거침입죄가 성립하고, 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받았다는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정할 수 없다. 다수의견이 추상적으로 표현한 ‘공동거주자의 승낙에 따른 외부인의 출입행위’의 실상은 외부인이 공동거주자와 합세하여 폭력적인 방법으로 집에 있는 공동거주자의 출입금지를 제압하고 공동주거에 침입한 행위이다. 2) 공동거주자 사이에 공동주거 내에서 발생하는 법익충돌은 그들의 내부관계라고 할지라도 외부인이 공동주거에 침입하는 행위는 그것만으로 구성요건에 해당하고 독립적으로 처벌되어야 한다. 외부인의 공동주거 출입행위는 공동거주자 사이의 통상적인 공동주거 이용행위와 전혀 관계가 없다. 외부인은 거주자가 출입을 금지한다는 사정을 인식하면서도 이를 제압하고 출입을 감행하였다. 이를 공동거주자 내부관계에서의 법익충돌로 평가할 근거가 없고, 오히려 다른 공동거주자의 승낙을 이유로 주거침입죄의 성립을 부정하는 것은 외부인의 출입을 금지하는 다른 공동거주자의 독자적인 법익주체성을 무시하는 결과에 이른다. 3) 나아가 다수의견이 외부인의 침입행위를 정당화하는 사유로 들고 있는 것들도 옳지 않다. 가) 형법 제319조 제1항이 정한 구성요건에 해당하는 행위를 한 사람에 대하여 그 법정형의 범위 내에서 처벌하는 것은 국가형벌권의 정당한 행사이다. 외부인의 공동주거 출입행위가 주거침입죄의 구성요건에 해당하면 그 법정형이 정한 범위 내에서 처벌하여야 한다. 다수의견은 입법자가 마련한 주거침입죄의 구성요건에 해당함에도 침해 법익의 경중을 다시 가리거나, 사회적 해악을 구성요건으로 추가로 요구한다는 것이지만 근거는 제시하지 않고 있다. 나아가 외부인이 다른 공동거주자의 반대를 무릅쓰고 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 공동주거에 출입한 행위는 그 자체로 이미 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어선 법익 침해행위로서 사회에 끼치는 해악 또한 크다고 할 것이다. 나) 형법상 주거침입죄에 관한 법정 최고형이 3년의 징역형이고, 비친고죄로 규율된다는 점은 입법자의 입법형성권 범위 내의 것으로 이 사건 쟁점과 논리적 관련성을 찾기 어렵다. 나아가 주거침입죄에 관하여 스위스 형법(제186조), 일본 형법(제130조), 중국 형법(제245조)도 법정 최고형을 3년의 자유형 내지 징역형으로 정하여 우리 형법이 정한 법정 최고형과 동일할 뿐만 아니라 일부 다른 나라의 형법에서 정한 주거침입죄의 법정형과 우리 형법에서 정한 주거침입죄의 법정형을 형식적ㆍ산술적으로 비교하여 주거침입죄의 성립 범위를 제한하는 것도 적절하지 않다(외부인의 공동주거 침입행위가 공동거주자의 승낙에 따른 것이라는 사정은 필요한 경우 그 구체적 사정을 개별적으로 고려하여 양형에서 적절히 참작하면 충분하다). 2021. 10. 21. 시행을 앞두고 있는「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」은 주거 등 일상적으로 생활하는 장소 또는 그 부근에서 ‘기다리거나 지켜보는 행위’를 한 경우, 즉 주거 등 ‘침입’에 이르지 않는 행위를 한 경우에도 그 법정 최고형을 3년의 징역형으로 정하고 있다[제18조 제1항, 제2조 제1호 (나)목]. 다) 어떤 범죄를 친고죄로 규정할지 여부는 피해자의 의사나 감정 등을 고려한 입법정책상의 문제일뿐더러 이 사건을 비롯하여 피해자의 고소나 신고에 의하여 수사가 개시되는 대부분의 주거침입 처벌 사례를 참작한다면 우리 형법이 주거침입죄를 친고죄로 규정하고 있지 않음을 이유로 외부인의 공동주거 침입행위를 정당화할 수 없다. 라) 공동거주자 상호 간 공동주거에서 누리는 법익의 보호가치는 동등하므로 외부인의 공동주거 침입행위로 공동거주자의 주거의 평온이 침해된 경우에도 동등하게 보호되어야 한다. 다수의견과 반대의견의 대립은 공동거주자 사이의 법익이 충돌되는 상황에서 이익 형량의 기준을 달리하는 데서 비롯된다. 반대의견은 힘과 다수의 위세로부터 보호받아야 할 주거의 자유와 평온이라는 법익을 보다 우위에 두어야 한다는 입장이다. 다수의견은 이 경우 외부인을 처벌하면 그에 동조한 공동거주자의 법익을 무시하여 부당하다고 하나, 법익형량과 처벌의 당ㆍ부당의 판단은 구별되어야 한다. 마. 이 사건에 대한 판단 1) ‘정당한 이유’ 관련 인정 사실 다수의견은 ‘피해자 공소외 2가 피고인 1의 출입을 금지할 법률적인 근거 기타 정당한 이유가 없다.’고 하였다. 가) 다수의견은 공소외 1이 2018. 4. 13. 이 사건 아파트 출입문의 비밀번호를 변경하고 출입문에 체인형 걸쇠도 부착하였으며, 피고인 1에게 출입문의 비밀번호도 알려주지 않았다는 점과 이 사건 범행 당시 피해자 공소외 2가 출입문을 열어 주지 않았다는 점을 근거로 위와 같이 단정한 듯하다. 그러나 이 사건 범행 발생 약 한 달 전부터 전개된 일련의 과정 중에서 위의 단편적인 사정만을 들어 판단할 수 없고, 공소외 1이 비밀번호를 변경한 경위, 피해자 공소외 2가 범행 당시 위와 같은 언동을 하게 된 맥락까지 고려하여야 비로소 그 정당한 이유가 있는지를 판단할 수 있다. 나) 원심까지 이 부분이 쟁점이 되지 않았으므로, 부득이 공소외 1의 제1심 법정진술 등 원심이 배척하지 않은 증거들에 의하여 기록상 인정되는 사실관계까지 살펴 다수의견의 부당함을 지적하기로 한다. (1) 피고인 1은 공소외 1과 신축 아파트 분양문제로 갈등을 빚다가 2018. 4. 9.경 ‘너 혼자 살아라. 애는 아빠 없다고 해라.’라고 말을 하고, 옷가지(겨울옷, 여름옷 포함)와 신발 등을 챙겨 이 사건 아파트에서 나갔다. 그리고 그 다음 날 이 사건 아파트로 들어와 본인 명의 통장 등을 가지고 다시 나갔다(피고인 1이 위 일자에 스스로 집을 나간 점은 원심에서도 인정된 사실관계이다). (2) 피고인 1은 2018. 4. 13. 이 사건 아파트에 찾아와 공소외 1에게 별거를 하려고 하니 이 사건 아파트의 임대차보증금 중 일부를 돌려 달라고 하면서 다투다가 들고 있던 컵을 내리쳐 깨지게 하였다. 이에 공소외 1이 112에 신고를 하였고, 경찰이 이 사건 아파트에 찾아오는 상황까지 발생하였다. 당시 피해자 공소외 2도 그 현장에 있었다. 그 후 공소외 1은 출입문의 비밀번호를 변경하고 출입문에 걸쇠를 부착하였다. (3) 피고인 1은 2018. 4. 9. 이 사건 아파트에서 나와 피고인 2, 피고인 3의 주거지에서 머물고 있었으므로 피고인 2, 피고인 3도 피고인 1의 별거 사실을 알고 있었다. 다) 이 사건 범행 당일의 상황에 관한 아래의 사정은 이미 원심이 인정한 바와 같다. (1) 피고인들은 범행 당일 아무런 연락 없이 이 사건 아파트에 찾아가 초인종을 누른 다음 출입문이 열리지 않자 욕설을 하였다. 그간의 경과를 알고 있던 피해자 공소외 2는 출입문을 열어 주지 않았고, 인터폰을 통하여 피고인들에게 공소외 1이 귀가하면 오라고 하였다. 그러자 피고인들은 출입문을 열라고 문을 두드리면서 소란을 피웠고, 피해자 공소외 2가 출입문을 조금 열고 걸쇠를 걸자 피고인 2가 출입문을 열라고 하면서 열린 문틈 사이로 발을 집어넣어 문을 닫지 못하도록 하면서 문고리를 계속 흔들었고, 피고인 1은 열린 출입문 틈 사이로 손을 넣어 체인형 걸쇠를 여러 차례 내리쳤다. 이 사건 아파트 출입문에 부착된 걸쇠는 출입문을 닫아야 해제할 수 있는데 위 피고인들이 위와 같이 출입문을 닫을 수 없게 하여 걸쇠를 해제할 수도 없는 상황이 되었다. 그 과정에서 피고인 1, 피고인 2는 공동으로 위와 같은 행위를 하여 걸쇠가 출입문에서 떨어져 나가게 하였다. (2) 피고인들은 걸쇠가 떨어져 나가 출입문이 열리자마자 이 사건 아파트 안으로 들이닥쳤다(피고인 1은 그 과정에서 현관 출입문 앞에 있던 피해자 공소외 2를 밀쳐서 상해죄의 유죄판결을 받아 그 판결이 확정되었다). 당시 이 사건 아파트에 머물고 있던 공소외 1의 어머니는 피고인들이 갑자기 아파트 내로 들어오는 것에 당황하여 놀라 넘어졌고 그 직후 바로 아이를 데리고 안방으로 들어가 문을 잠갔다. 이후 양측이 안방 문을 사이에 두고 서로 대치하기에 이르렀다. 라) 위와 같은 일련의 과정에 비추어 본다면, 이 사건 범행 당시 피해자 공소외 2가 한 ‘출입금지’에 정당한 이유가 없다고 단정할 수 없고, 피고인들의 출입을 정당화하는 근거로 삼을 수도 없다. 마) 별개의견은 피해자 공소외 2의 진정한 의사가 피고인 1이 이 사건 아파트에서의 공동생활관계에서 이탈하였다거나 그에 대한 지배ㆍ관리를 상실하지 않았다면 피고인들이 이 사건 아파트에 들어오는 것을 금지하지 않았을 것이라고 한다. 이러한 별개의견 역시 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 분쟁 경위와 내용, 공소외 1이 이 사건 아파트의 출입문 비밀번호를 변경하고 걸쇠를 설치하게 된 경위, 피해자 공소외 2가 피고인들의 출입을 금지한 구체적인 상황과는 동떨어진 의사해석이다. 2) 피고인 1에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입)죄의 성립 여부 가) 원심은 피고인 1이 이 사건 아파트의 공동거주자라는 점을 들어 위 피고인에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분을 무죄라고 판단하였다. 나) 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 공소외 1과 싸우고 스스로 공동주거지에서 나와 별거를 시작하였고, 공소외 1이 위 피고인의 출입을 허용하는 동안 출입하여서는 통장 등을 가져가거나 공소외 1과 싸우고 다시 공동주거지에서 나왔다. 피고인 1은 공소외 1이 출입문 비밀번호를 변경하자 몇 차례 출입을 요청하다가 이 사건 범행에 이르렀다. 피고인 1은 피해자 공소외 2가 출입을 거절하였음에도 걸쇠를 손괴하는 등 폭력적인 방법을 사용하여 피해자 공소외 2를 제압하고 이 사건 아파트에 들어갔다. 다) 이와 같이 피고인 1이 스스로 집을 나가 별거가 개시된 경위, 피해자 측도 처음에는 위 피고인의 출입을 막지 않았다가 분쟁과 충돌이 이어지자 출입문의 잠금장치를 교체하고 위 피고인의 출입을 금지하게 된 경위 등을 종합하여 보면, 피고인 1의 이러한 이 사건 아파트 출입행위는 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 보더라도 피해자 공소외 2의 사실상의 평온상태를 명백히 해친 경우에 해당하고 공동거주자로서의 이용범위를 벗어난 것으로 허용되지 않는다. 피해자 공소외 2가 위 피고인의 출입을 제지한 데에 정당한 이유가 있고, 위 피고인에게 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입)죄의 성립을 인정할 수 있다. 피고인 1이 공동거주자의 지위에서 이탈하지 않았다는 점만으로 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입)죄의 성립을 부정할 수 없다. 라) 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3) 피고인 2, 피고인 3에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입)죄의 성립 여부 가) 피고인 2, 피고인 3이 피해자 공소외 2에 대하여 폭력적인 방법을 사용하여 이들의 출입을 거절한 위 피해자를 제압하고 이 사건 아파트에 출입한 행위는 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 보더라도 피해자 공소외 2의 사실상의 평온상태를 명백히 해친 경우에 해당하므로, 위 피고인들에 대하여 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입)죄가 성립한다. 위 피고인들의 출입이 공동거주자인 피고인 1의 승낙에 따른 것이라 하더라도 위 범죄의 성립에 영향이 없다. 나) 피고인 2, 피고인 3에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 바. 소결론 위와 같은 이유로 피고인들에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분은 모두 유죄로 인정되어야 한다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 폭력행위처벌법 위반(공동주거침입) 부분은 파기되어야 한다. 한편 위 파기 부분과 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 나머지 범죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부를 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하여야 하고, 피고인 2, 피고인 3의 상고는 각 기각하여야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 9. 다수의견에 대한 대법관 김선수, 대법관 천대엽의 보충의견 다수의견에서는 공동거주자가 상호 용인하에 공동주거를 이용하는 보편적인 형태의 관점에서 이 사건 각 쟁점을 검토하였다. 그 결과 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거나 정당한 이유 없이 일방적으로 다른 공동거주자가 출입문을 잠그는 등 공동생활의 장소에 출입하는 행위 자체를 실력으로 저지, 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어가기 위해 그 출입 봉쇄 조치를 해제하는 취지의 물리력을 행사하였더라도 이는 공동거주자가 공동주거에 출입하고 이를 이용하기 위한 방편에 불과한 것으로 평가할 수 있고, 그와 함께 이루어진 외부인의 출입도 이를 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우라면 역시 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 이하 이 사건 각 쟁점에 대한 다수의견의 취지를 보다 분명히 함과 아울러 그 논거를 보완하고, 반대의견의 지적에 대한 견해를 밝히기로 한다. 가. 공동주거 내 공동생활관계의 의미와 한계 주거란 인간의 삶을 구성하는 물리적이고 객관적인 환경인 동시에 주관적이고 사회 심리적인 환경을 의미한다. 주거의 의미와 역할에 관한 다양한 생각과 인식, 각 개인이 경험한 주거에 대한 문화적 차이는 각각의 주거관의 차이로 나타난다. 공동주거는 이를 이루는 공동거주자 상호 간의 협력적인 주거의 한 형태를 일컫는 것으로, 그 자체로 완전한 하나의 공동체를 의미하는 것은 아니다. 공동주거는 각자의 사적인 주거공간을 갖추고 있을 수도, 공동거주자 전부를 위한 공동체적 주거공간만으로 이루어질 수도 있고, 이는 고정적인 것이 아니라 상호 합의나 관행, 상황 등을 토대로 변화 가능한 열린 공간으로서의 개념이기도 하다. 공동거주는 삶의 방식과 가치를 공유하는 사람들의 독립성과 공동체성이 조화를 이루는 주거문화의 한 형태로, 그 생활의 장인 공동주거를 구성하는 공동거주자 사이의 결합의 정도는 다양하고, 단독거주와 공동거주의 경계도 언제나 명확한 것은 아니다. 전통적인 공동주거형태인 가족공동체에서 갖는 공동주거 혹은 공동거주의 의미와, 도회에서의 현대적인 공동주거형태인 셰어 하우스(share house)에서 갖는 의미가 다른 것이 그 단적인 예이다. 공동거주는 개인의 존엄성이 실현되는 주거의 근본가치를 유지하면서도 사적 공간으로서의 권리에 대한 제약을 감내하고 같은 주거공간 내에서 함께하는 공동거주자로서 공존의 삶을 수용하는 주거문화이다. 공동주거 내에서 각자가 누리는 사적 삶의 영역이 어디까지인지는 상호 합의 및 거주의 형태와 관행, 그에 대한 사회의 보편적 인식 등에 따라 결정된다. 이러한 공동거주는 단일한 주거공간 내에서 공유와 공존의 삶을 받아들인 경우에 비로소 시작된다. 그럼에도 공동거주자 사이의 주거관의 차이, 사적인 영역과 공동의 영역 간의 경계에 대한 서로 다른 인식 등이 상시적인 긴장관계를 조성하게 된다. 가장 기본적인 주거 공동체인 가정의 경우를 보더라도, 가령 자녀가 단독으로 사용하는 방에 부모가 임의로 출입하는 행위가 공동주거 내 사적 영역의 침범인지를 두고 가족 구성원들 사이에 갈등을 야기할 수도 있을 것이다. 그 경우 자녀가 일방적으로 자신의 온전한 사적 영역으로 선언하고 부모의 출입을 금지하였다고 하여 그 방에 부모가 출입한 것에 대한 법적 평가를 달리해야 할 것인지에 대해 쉽게 그렇다고 단정하기 어렵다. 특히 주거침입죄의 적용 문제에 있어서는 형사처벌의 보충성에 비추어 더욱 이를 긍정하기 어려울 것이다. 반면 욕실 등 특정 목적의 온전한 사적 이용에 대한 상호 용인과 합의가 전제되어 있는 공간임에도 비정상적인 방법으로 출입하여 이를 침해하는 행위의 경우에는 단순히 공동주거 내의 공간에 대한 공동거주자의 출입이라는 이유만으로 그 침입의 불법성을 쉽게 부정하기 어려울 것이다. 공용화된 전체 공동주거의 공간 내에 개인적인 공간이 혼재되어 있는 주거형태의 경우라면 사적인 공간과 공동의 공간의 경계를 둘러싼 갈등이 더욱 심화될 수 있다. 이처럼 공동주거 내에는 개인과 주거 공동체라는 다면적인 관계가 존재하는 까닭에 개인의 사적 영역과 공간을 온전히 배제할 수는 없겠지만, 공동의 공간으로 인정되는 영역은 폐쇄적 공간이 아닌 상호 간에 열린 공동의 시간과 삶을 경험하고 소통하는 공간으로서 기능한다. 그 안에서 공동거주자 각자는 자기만의 독립적인 공간으로만 사용하는 삶의 계획은 지양해야 하고, 이를 감내할 의사가 없으면 공동주거관계를 해체하거나 공동주거에서 이탈하여야 하고, 그와 같은 해체 내지 이탈의 상황에 이르면 더 이상 공동주거 내지 공동거주에 수반되는 권리와 의무를 주장할 수 없다. 공동주거 내 공동거주자의 공동체적 소통과 참여는 주거 공동체로서의 공간을 함께 사용하며 가치관을 공유하는 과정이다. 개인의 프라이버시와 공동의 삶을 균형 있게 유지하는 공간이 되기 위하여 개인이 점유하는 공간과 다른 사람과 공유하는 공간이 무엇인지 확인하고 양해해 가는 과정도 필요하다. 무엇보다 중요한 것은 공동거주자 상호 간에 주거 공동체의 의미와 그 안에서의 사적인 영역과 삶의 한계를 이해, 용인하고 그 속에서 함께 살아가겠다는 인식과 태도, 상호 존중의 자세가 필요하다. 이 사건 각 쟁점에 대한 다수의견의 견해 및 결론은 위와 같이 공동주거 내에서 공동생활관계가 가지는 의미와 한계에 대한 이해에 따른 것이다. 나. 공동거주자를 주거침입죄로 처벌할 수 있는지 여부 1) 형법 제319조 제1항 문언의 해석상 주거침입죄의 객체는 행위자 이외의 사람, 즉 타인이 거주하는 주거이고, 공동거주자 중 한 사람이 행위자인 경우에는 그가 공동생활의 관계에서 이탈하거나 주거에 대한 사실상의 지배ㆍ관리를 상실하는 등의 특별한 사정이 없는 한 다른 사람과 공동으로 거주하는 주거도 주거침입죄의 객체에 해당하지 않는다. 2) 공동주거는 공동거주자 중 한 사람에 대하여는 자기의 주거임과 동시에 다른 거주자에 대한 관계에서는 타인의 주거로서의 지위를 겸한다. 공동주거의 이러한 이중적인 성격 때문에 공동거주자 개개인은 각자 공동주거에서 사실상 주거의 평온이라는 법익을 누리는 한편, 공동거주자 상호 간의 관계에서는 각자가 누리는 주거의 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 용인한 것으로 볼 수 있다. 공동거주자가 공동거주 기간 중 공동생활의 장소에 자유롭게 출입하는 것은 공동거주자로서 공동주거를 이용하는 통상적인 모습이자 공동거주자 각자가 용인하고 수인해야 하는 공동주거관계의 가장 기본에 속하는 부분이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 공동거주자 사이에서는 어느 한 사람이 다른 공동거주자의 출입을 금지할 수 없고, 이를 무시하고 자유롭게 출입하였다고 하여 주거침입죄가 성립하지 않는다. 3) 다만 공동거주자의 공동주거 출입이 다른 공동거주자와의 관계에서 주거침입죄에 해당하는 특별한 사정이 존재하는 예외적인 경우도 배제할 수는 없을 것이다. 다수의견도 이러한 예외적인 가능성마저 부정하는 취지가 아니다. 우선, 공동거주자가 공동거주의 경위와 형태, 경과, 현황 등 구체적인 사실관계하에서 공동주거에서 이탈한 것으로 인정되면 위 특별한 사정이 존재하는 경우라고 볼 수 있을 것이다. 다음으로, 공동거주자 중 한 사람이 다른 공동거주자를 상대로 법원에 공동주거의 출입을 금지하는 가처분을 신청하여 법원으로부터 출입금지가처분 결정을 받은 경우, 공동거주자 중 한 사람이 가정폭력행위자에 해당하여 가정폭력처벌법에 따라 ‘피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리’, ‘피해자 또는 가정구성원이나 그 주거ㆍ직장 등에서 100m 이내의 접근 금지’의 임시조치 결정을 받은 경우(제29조 제1항 제1호, 제2호), 공동거주자 중 한 사람이 아동학대행위자에 해당하여 아동학대처벌법에 따른 주거로부터의 퇴거 등 격리 또는 주거 등에서 100m 이내의 접근 금지의 임시조치 결정을 받은 경우(제19조 제1항 제1호, 제2호) 등과 같이 법률적인 근거에 따른 출입금지에 반하여 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 있을 것이다. 이는 주거에 대한 사실상의 지배ㆍ관리를 상실한 특별한 사정이 존재하는 경우라고 볼 수 있다. 4) 위와 같은 특별한 사정 내지 이에 준하는 경우가 아니라면, 공동거주자는 다른 공동거주자의 공동생활의 장소 출입을 금지할 수 없다. 이는 공동생활의 장소를 이용하기 위해 출입하는 다른 공동거주자를 정당한 이유 없이 공동주거에서 배제하는 것이어서 허용될 수 없기 때문이다. 이처럼 정당한 이유 없이 출입금지를 당한 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 출입하여도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 본다면, 그 출입에 앞서 다른 공동거주자가 출입문을 잠그는 등 실력행사를 통해 출입 자체를 봉쇄한 조치를 해제하는 취지의 물리력의 행사가 있었다 하더라도 그 행위 자체를 처벌할 수 있음은 별론으로 하더라도 공동생활의 장소로의 출입행위가 주거침입죄를 구성하지 않음은 마찬가지이다. 물론, 위와 같은 출입금지가처분 등 적법한 절차를 취하기 전이라 하더라도 공동거주자로부터 주거의 평온에 대한 보호가 필요한 이례적인 상황, 가령 공동주거가 공동거주자 일방의 심각한 가정폭력이나 아동학대 등으로부터 다른 공동거주자와 그의 보호를 받는 미성년 자녀를 보호해 주는 피신처로서 기능하고 있는 상황임에도 공동거주자 일방이 물리력을 행사하여 강제적으로 출입하는 등의 경우에는 구체적인 사실관계에 따라 침입행위로 인정될 수 있을 것이다. 공동거주자의 공동주거 내 출입의 자유가 인간 존엄성을 실현하는 도구로서의 주거공간을 전제로 하는 것이므로, 공동주거 혹은 그 내부의 특정 공간이 이러한 인간 존엄성의 실현을 위한 공동주거의 기능을 상실한 채 오로지 공동거주자 일방의 폭력과 그 피해자인 다른 공동거주자의 생명, 신체의 안전에 대한 심각한 위험이 임박하거나 도래한 상황하에서 그 피신처로서의 역할을 수행하고 있는 경우라면, 그 실질에 있어서 다른 공동거주자의 주거의 평온에 대한 보호가 필요한 특별한 사정이 존재한다고 볼 수도 있기 때문이다. 이 점에 있어서 반대의견의 지적과 달리 다수의견은 2020. 10. 20. 개정된 가정폭력처벌법이 주거침입죄를 가정폭력범죄에 포함시킨 개정 취지에 반한다고 볼 수 없다. 다수의견의 취지도 가정폭력의 예방과 피해자 보호라고 하는 가정폭력처벌법의 개정 취지를 존중하고 이에 부합하는 것이기 때문이다. 나아가 가정폭력처벌법은 가정폭력을 수반하는 특정 범죄의 형사처벌 절차에 관한 특례 등을 정한 것으로, 주거침입죄가 가정폭력범죄에 포함되었다 하더라도 이는 가정구성원 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위가 주거침입죄의 방법으로 이루어진 경우를 대상으로 하는 것일 뿐, 주거침입죄에 해당하지 않는 주거의 출입행위가 그 과정에서 가정구성원의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 야기하였다 하여 그 출입행위를 주거침입죄로 의율, 처벌한다는 의미는 아니기 때문이다. 전통적인 공동주거형태인 가족공동체를 구성하는 공동거주자 내부관계에서 주거침입죄가 성립하는지는 앞서 본 법리를 토대로 구체적인 사실관계하에서 사안의 실체를 가려 판단할 문제일 뿐이다. 그러한 실체에 대한 고려 없이 공동거주자가 공동주거에 출입하는 과정에서 물리력의 행사가 있었다는 이유만으로 일률적으로 주거침입죄로 의율하여 처벌할 수는 없다. 더구나 가정폭력처벌법의 적용 요건인 가정구성원은 배우자, 직계존비속, 동거친족 등을 의미하는데, 이 사건의 경우 피고인 1의 출입을 금지한 피해자 공소외 2가 이에 해당한다고 보기 어려우므로 이를 반대의견의 논거로 삼는 것도 적절하지 않다. 5) 가) 다수의견은 이와 같이 공동거주자 일방의 출입을 금지할 법률적인 근거 기타 정당한 이유가 없는데도 공동거주자 중 한 사람이 다른 공동거주자의 출입 그 자체를 일방적인 실력의 행사로써 금지한 경우를 전제로 하여, 그러한 허용되지 않는 출입금지에 대항하여 출입한 공동거주자에 대한 주거침입죄의 성립 여부를 논한 것이다. 공동거주자 일방의 출입을 금지할 법률적인 근거 기타 정당한 이유가 있는데도 불구하고 공동거주자 일방이 이를 무시하고 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 출입한 경우까지 전면적으로 주거침입죄의 성립을 부정하는 취지는 아니다. 다수의견의 취지는, 공동거주자 사이의 분쟁과 관련하여 그중 한 사람에 대한 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 때에는 균형 있고 신중한 접근이 필요하다는 것이다. 공동주거로부터 이탈의 인정, 법원의 출입금지가처분 결정 또는 접근 금지 등 임시조치 결정에 따른 공동주거에 대한 사실상의 지배ㆍ관리의 박탈 등 사실관계의 인정 내지 법적 절차에 따라 공동거주자 사이의 분쟁 및 그 공동주거형태의 난맥상을 바로잡을 수 있는 상황임에도 그러한 절차 없이 공동거주자의 공동생활 장소 출입을 곧바로 범죄시하는 것은 온당하지 못하기 때문이다. 주거침입죄는 피해자가 처벌의사를 철회하더라도 처벌되는 범죄로서, 공동거주자 내 분쟁의 와중에 국가가 형벌법규를 적용하여 성급하게 개입하게 되면, 경우에 따라서는 자칫 공동주거를 형성하게 된 원인관계를 회복시킬 수 없는 지경에 이르게 할 수도 있다. 일상의 삶이 영위되는 기본적 장소인 공동주거는 공동거주자 누구를 막론하고 인간의 존엄성이 일상적으로 실현되는 장소임을 감안하면 그에 대한 권리 내지 지위를 박탈함에는 한층 신중을 기할 필요가 있기도 하다. 나) 이 사건에 관하여 다수의견은, 피고인 1이 이 사건 아파트에 대한 공동생활관계에서 이탈한 바 없고, 피고인 1에 대하여 출입금지가처분 결정 또는 접근 금지 등 임시조치 결정 등 법원의 결정이 내려진 사실도 없어 공동거주자인 공소외 1이나 그로부터 이 사건 아파트에 대한 출입관리의 위탁을 받은 피해자 공소외 2가 피고인 1의 출입을 금지할 수 있는 ‘특별한 사정’을 인정할 수 없음을 전제로, 피해자 공소외 2의 피고인 1에 대한 일방적인 실력행사에 의한 출입금지는 허용될 수 없고, 피고인 1이 이에 대항하여 이 사건 아파트에 출입하기 위하여 이 사건 아파트의 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 손괴하는 등 물리력을 행사하여 이 사건 아파트에 출입하였다고 하더라도 이는 피고인 1이 공동주거인 이 사건 아파트에 출입하기 위한 방편에 불과하다고 보아 피고인 1에 대하여 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단한 것이다. 이 사건의 경우 공동거주자의 공동주거 출입행위라 하더라도 주거침입죄가 성립하는 이례적인 상황에 해당한다고 볼 수 없어 이를 전제로 하는 예외적인 법리를 적용할 사안이 아니라는 것이 다수의견의 취지이다. 다) 반대의견은 피해자 공소외 2나 공소외 1의 진술 등을 근거로 피해자 공소외 2가 피고인 1에 대하여 출입금지 조치를 하게 된 정당한 이유와 관련하여 새로이 사실인정을 한 다음, 이 사건 당시 피해자 공소외 2가 한 ‘출입금지’에 정당한 이유가 없다고 단정할 수 없다고 한다. 그러나 반대의견은 원심이 인정하지 않은 사실관계를 근거로 위와 같은 판단을 하였다는 점에서 문제가 있다. 다수의견은 원심이 인정한 사실을 전제로 출입 당시의 사정에 비추어 피해자 공소외 2가 피고인 1에 대하여 출입금지 조치를 할 법률적 근거 기타 정당한 이유가 없다고 본 것이다[한편 기록상, 피고인 1은 수사기관에서 2018. 4. 13. 집에서 쫓겨났다고 진술하였는데(증거기록 1권 50면), 그 상대방인 피해자 공소외 2나 공소외 1의 진술 등을 근거로 한 반대의견의 사실인정이 설득력이 있는지도 의문이라는 점을 덧붙인다]. 6) 가) 반대의견은 공동거주자 일방이 그의 출입을 금지한 공동거주자의 평온상태를 해치는 행위태양으로 공동주거에 들어간 이상 이는 공동주거를 이용하는 보편적인 형태가 될 수 없고, 통상적인 공동주거의 이용 한계를 벗어난 것이라고 한다. 그러나 거주자가 주거에 출입하면서 다소간의 물리력을 행사하였다고 하여 거주자 아닌 자가 주거에 침입하는 행위로 될 수 없는 것처럼, 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하면서 다른 공동거주자의 일방적인 실력행사에 의한 출입금지에 대항하여 이를 해제하는 취지의 물리력을 행사하였다는 이유만으로 그 출입행위의 성질이 침입행위로 바뀐다고 볼 수 없다. 공동주거에 출입하는 것은 공동주거관계에 따른 공동주거 이용의 가장 기본적인 전제가 되는 데다가, 그 행사한 물리력에 대해서는 이를 처벌하는 형벌 조항이 별도로 존재하기 때문이다. 나) 반대의견의 견해는 이 사건에서 공동거주자 일방의 출입 자체를 법률적인 근거나 정당한 이유 없이 일방적인 실력행사를 통해 금지한 다른 공동거주자의 선행 조치의 문제점을 애써 무시하거나 간과한 것이기도 하다. 공동거주자가 다른 공동거주자의 공동주거 출입을 실력으로 저지, 금지하는 행위는 그 자체로 다른 공동거주자의 주거의 평온을 침해하는 행위로 평가할 수 있고, 나아가 출입을 봉쇄당한 공동거주자가 마땅히 지낼 곳조차 없는 경우를 상정해 보면, 그러한 일방적인 출입 봉쇄 조치가 정당하다는 전제에서 이를 제압하고 출입한 행위를 도리어 주거침입으로 평가하여 처벌하는 것은 사회통념에도 맞지 않는다. 이 사건의 경우 처가 공동주거에 거주하고 남편이 집을 나왔다가 들어가고자 하는 사안이지만, 그와 반대로 처가 일시 공동주거에서 나간 틈을 이용하여 남편이 출입문 잠금장치의 열쇠나 비밀번호를 변경하여 처로 하여금 들어오지 못하게 하여 처가 친정 부모와 함께 잠금장치를 파손 내지 해제하고 집안으로 들어간 경우를 상정하면, 반대의견에 따를 경우 이때에도 주거침입죄가 성립한다고 보아야 하는데, 이와 같은 결론은 누구도 선뜻 수긍할 수 없기 때문이다. 이러한 경우에도 주거침입죄가 성립한다고 보아 형사처벌하게 되면 공동주거에서 쫓겨난 약자인 공동거주자에게 가혹한 결론에 이를 수도 있다. 다) 반대의견은 다수의견이 주거의 평온을 보호법익으로 하여 이를 침해하는 행위를 처벌하는 주거침입죄에 있어서 ‘피해자가 출입을 금지한 행위가 법적 근거를 갖추었는지 여부’를 판단 기준으로 삼는다면, ‘권리자라고 하더라도 권리실행으로써 자력구제의 수단으로 주거지나 건조물에 침입한 경우에는 주거침입죄나 건조물침입죄가 성립한다.’는 확립된 대법원의 입장에 부합하지 않는다고 한다. 반대의견이 언급하는 대법원판결은, 주거나 건조물에 대한 주거 혹은 점유에 관한 권리의 독점적 귀속을 둘러싸고 상호 대립하는 이해관계자들 사이의 분쟁 중 그 점유를 이미 상실한 당사자가 이를 되찾기 위한 권리실행으로써 자력구제의 수단을 이용하여 주거나 건조물에 출입한 경우에 관한 사안으로 이해되고, 이러한 일반적인 사안의 경우에는 위와 같은 대법원의 입장이 타당하다고 함에 별다른 이론이 없다. 그러나 이 사건과 같이 공동주거관계가 일방의 이탈 등에 의한 중단 내지 단절 없이 계속 유지되고 있어 공동거주자 각자의 공동주거 출입 등 이용의 자유와 평온이 보장된 가운데 공동거주자의 한 사람이 공동주거에 출입함에 있어 다른 공동거주자의 정당한 이유 없는 출입금지 조치에 대항하여 출입하는 행위가 주거침입죄에 해당하는지 여부는 앞서 본 권리자라도 자력구제가 금지된다고 보아 주거침입죄나 건조물침입죄의 성립을 인정한 경우와는 그 분쟁의 실질을 달리하여 위와 같은 대법원판결의 법리가 그대로 적용될 수 없다. 공동주거관계로부터의 이탈이 인정되지 않는 사실관계하의 공동주거 내에서는 개인의 존엄성이 실현되는 주거의 자유와 평온을 공동거주자 각자가 누릴 수 있는 한편, 주거의 공동 이용에 따른 공동거주자 각자의 권리행사에 제약이 수반되고 다른 공동거주자의 존재와 그 권리행사에 대한 상호 용인도 요구되기 때문이다. 거듭하여 말하지만 다수의견은 공동거주자가 공동주거를 이용하는 보편적인 모습에 비추어, 공동거주자가 거주자로서 주거의 보편적인 이용형태로 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하려고 하는데, 다른 공동거주자가 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 그의 출입을 일방적으로 금지하는 경우 그 주거에 들어가려고 하는 공동거주자를 주거침입죄로 처벌할 수 있는지에 대하여 말하는 것이다. 다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인이 다른 공동거주자의 평온상태를 해치는 행위태양으로 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부 1) 주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이고, 거주자가 주거에 거주할 법률상의 권리 또는 권한이 없더라도 그 주거에 대한 지배ㆍ관리가 사실상 평온하게 이루어진 경우라면 형법적인 보호를 받는다. 공동주거의 경우에도 공동주거에 거주하는 공동거주자 개개인이 각자 외부로부터 주거의 평온이라는 보호법익을 누릴 수 있는 지위에 있다. 다른 한편, 공동주거의 경우 공동거주자 개개인이 가지는 주거의 평온이라는 법익이 상호 충돌될 수 있으므로 공동거주자 각자는 다른 공동거주자와의 관계로 인하여 공동주거에서 누리는 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 상호 용인하였다고 보아야 한다. 공동거주자 각자가 상호 용인한 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 내용과 범위는 공동주거의 형태와 성질 및 공동주거를 형성하게 된 경위 등에 따라 개별적ㆍ구체적으로 살펴보아야 한다. 공동거주자 중 한 사람이 외부인을 초대하여 공동주거에 출입하도록 하는 것은 공동거주자가 공동주거를 이용하는 보편적인 모습의 하나이다. 가령 한 가정에서 부부 중 일방이 그의 부모나 동료를 집에 초대하는 경우를 상정하면 일반인의 통상적인 생활관계에 비추어 이는 공동거주자로서 공동주거를 이용하는 보편적인 모습으로 볼 수 있다. 따라서 공동거주자 일방의 초대나 승낙에 따라 외부인이 공동주거에 출입하는 것은 특별한 사정이 없는 한 공동거주자가 공동생활 장소에 출입하고 이를 이용하는 행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있다. 반면, 공동거주자로서의 통상적인 공동주거 이용에 수반되거나 포섭되는 행위라고 볼 수 없음에도 공동거주자 중 한 사람의 승낙이 있었다는 사정만으로 다른 공동거주자의 반대를 무릅쓰고 외부인이 공동주거에 출입하는 행위의 경우에는 달리 보아야만 할 것이다. 이처럼 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 외부인이 공동주거에 출입한 것이 이에 반대하는 다른 공동거주자와의 관계에서 주거침입죄가 성립하는지 여부는 일률적으로 평가하기 어렵다. 그 평가 기준으로 삼을 수 있는 것은 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 관점에서는 그러한 외부인의 출입이 공동주거에 대한 그 공동거주자의 통상의 이용에 수반되는 행위로서 평가할 수 있는지 여부가 될 것이고, 다른 공동거주자의 관점에서는 이를 수인할 수 있는 범위 내에 있다고 평가할 수 있는지 여부가 될 것이다. 그 구체적인 판단은 해당 공동주거관계의 특성과 공동거주자 사이의 합의 내지 규율 기타 관련 사실관계를 종합하여 사안에 부합하는 합리적인 결론을 내리는 것으로 충분할 것이다. 2) 위와 같은 법리와 평가 기준은 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 그 공동거주자의 공동주거에 출입하는 과정에서 다른 공동거주자의 사실상의 평온상태를 해친 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 즉, 그와 같은 경우에도 이를 승낙한 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하고 이를 이용하는 행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는지, 다른 공동거주자가 해당 공동주거관계의 특성상 이를 수인하여야 하는 범위 내라고 평가할 수 있는지 여부 등을 살펴 주거침입죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 앞서 살펴본 것처럼 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것임에도 이에 대한 다른 공동거주자의 일방적인 실력행사에 의한 출입 봉쇄 조치에 대항하여 공동주거에 출입하는 과정에서 다소간의 물리력을 행사하였다는 이유만으로 그 출입행위의 성질이 침입행위로 바뀐다고 볼 수 없고, 그 물리력 행사에 대해서는 이를 처벌하는 별도의 형벌 조항으로 규율함이 타당하다는 논리 및 형사처벌의 보충성은, 그 공동거주자의 통상적인 공동주거 이용으로서의 출입행위에 수반하여 이루어진 외부인에 대해서도 마찬가지로 적용되어야 하기 때문이다. 3) 반대의견은 이 사건과 같이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인이 공동주거에 출입하기 위하여 물리력을 행사하여 다른 공동거주자의 사실상 평온상태를 해친 경우에는 주거침입죄로 처벌하여야 한다고 한다. 먼저, 공동거주자의 공동주거 출입 및 그의 승낙하에 그에 수반하여 이루어진 외부인의 공동주거 출입 과정에서 다른 공동거주자의 사실상의 평온을 해치는 행위태양이 있었다는 이유만으로 일률적으로 이를 주거침입죄로 처벌하는 것이 공동주거와 관련한 주거침입죄의 올바른 해석 및 적용이 될 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다. 나아가 공동거주자가 다른 공동거주자의 공동주거 출입 자체를 실력으로 저지, 금지하는 것은 그 자체가 선제적으로 다른 공동거주자의 주거의 평온을 침해하는 행위로 평가할 수 있고, 출입을 봉쇄당한 공동거주자가 마땅히 지낼 곳조차 없는 경우를 상정해 보면, 그러한 일방적인 출입 봉쇄 조치가 정당하다는 전제에서 이를 해제하고 출입하는 행위를 도리어 침입행위로 평가하는 것은 사회통념에도 맞지 않다는 점 역시 앞서 살펴본 바와 같다. 이 사건의 경우 공동거주자인 공소외 1 또는 그로부터 이 사건 아파트에 대한 출입관리의 위탁을 받은 피해자 공소외 2가 당시 공동주거관계에서 이탈한 상태가 아닌 다른 공동거주자인 피고인 1의 출입을 금지할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않음에도 피고인 1의 출입을 실력으로 저지, 금지한 까닭에 피고인 1이 이 사건 아파트에 출입하기 위하여 이 사건 아파트 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 손괴하는 등 물리력을 행사하게 된 것이다. 피고인 2, 피고인 3은 공소외 1의 시부모이자 피고인 1의 부모 지위에서 피고인 1의 행위에 가담하여 그에 수반하여 함께 출입하게 된 것으로, 이는 전체적으로 피고인 1이 공동주거인 이 사건 아파트에 출입하고 이용하는 행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로서 이루어진 것으로 평가할 수 있다. 다수의견은 이와 같은 상황을 전제로, 공동주거관계에 따르는 상호 간의 권리의 제약과 수인의무의 법리에 비추어 피고인 2, 피고인 3의 출입행위는 공동거주자인 피고인 1의 출입행위와 동일한 평가를 받을 수 있다고 본 것이다. 반대의견의 취지가 외부인의 공동주거 출입 과정에서 물리력이 행사된 경우는 일률적으로 주거침입죄가 성립하여야 한다는 것이건, 이 사건의 경우 그와 같이 보아야 한다는 것이건, 모두 온당한 법리 내지 결론이라고 다수의견이 보지 않는 이유이다. 4) 반대의견은 다수의견이 힘과 다수의 위세로부터 보호받아야 할 주거의 자유와 평온이라는 법익을 보호하는 데 미흡하다는 취지로도 주장한다. 그러나 이는 다수의견의 취지를 오해한 것이다. 반복하여 말하지만, 다수의견은 공동거주자 중 한 사람이 공동거주자로서 서로 용인한 범위 내에서 공동주거를 이용하는 행위로서 공동주거 중 공동생활의 장소에 출입하고, 외부인의 출입 역시 그에 수반하여 그 공동거주자의 승낙을 받고 그와 함께 이루어지는 통상적인 공동주거의 이용에 관한 상황임을 전제로 하는 것이다. 이러한 경우에도 정당한 이유 없이 출입금지 조치를 한 공동거주자에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립한다고 하면, 이는 공동거주자가 공동주거에서 누리는 일상적인 주거의 평온이라는 법익이 다른 공동거주자의 일방적인 실력행사에 의해 부정당하게 된다. 그것이야말로 일방의 힘과 위세에 의하여 주거의 자유와 평온의 법익을 침해하는 것이자 이를 용인하는 것이다. 5) 다수의견이 형법상 주거침입죄의 법정형과 주거침입죄를 비친고죄로 규정한 다른 나라의 경우와 비교한 것은, 형법상 주거침입죄의 형벌과 규율체계에 비추어 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입하는 행위가 이를 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는데도 그 외부인을 주거침입죄로 처벌하는 것은 과도한 국가형벌권의 행사라는 점을 지적하고자 한 것이다. 이 점과 관련하여 다수의견의 취지는, 국가형벌권을 통한 사적인 영역에의 국가의 과도한 개입은 필연적으로 그에 따르는 민간 영역의 자율성과 민사적ㆍ가사적 법리와 제도의 발전을 막는 부작용을 초래할 수 있으므로 신중을 기할 필요가 있다는 것이다. 가정을 비롯한 사적 영역에서 국가에 의한 사회적 약자 보호의 필요성이 날로 증대하고 있지만 그 수단으로 형벌법규의 적용 및 형사처벌의 범위를 넓히는 방향으로 쉽게 주거침입죄를 적용하는 것이 주저되는 이유이기도 하다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 10. 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견 가. 반대보충의견의 요지 이번 전원합의체 판결이 향후 재판에 미칠 영향 및 관련 법령의 해석론을 전망하기로 한다. 나. ‘공동주거관계로부터의 이탈’ 인정 요건의 변화 다수의견은 공동거주자에 대하여 주거침입죄의 성립을 부정하므로, 공동거주자의 지위에서 이탈하였는지 여부가 주거침입죄 성립의 중요한 판단 기준이 될 것이다. 공동거주자가 그 지위에서 이탈하였는지를 인정할 확립된 기준은 없고, 구체적인 사건마다 인정되는 사실관계에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 아직까지 인정기준을 판시한 대법원 판례도 찾을 수 없다. 이혼으로 혼인공동체가 해소되어 부부 중 한 사람이 공동주거에서 벗어난 경우에는 공동거주자의 지위에서 이탈하였음이 명백하다. 그러나 공동주거관계를 형성하게 된 원인관계가 해소되거나 주거지에 대한 점유 권원을 상실하여야만 공동거주자의 지위에서 이탈하는 것은 아니다. 대법원은, 피고인이 가정불화로 집을 나와 5개월 정도 별거하면서 출입문 열쇠도 결혼중매인을 통하여 아내에게 교부하고 이후 열쇠의 반환을 요구하지 않았다면, 설령 피고인이 임차인으로 그 집에 피고인의 짐을 두고 있었다고 하더라도, 피고인은 공동거주자의 지위에서 이탈하였다고 보아 출입문의 자물쇠를 뜯어내고 집에 출입한 행위를 주거침입죄로 인정한 원심을 수긍하였다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결 참조). 다수의견은 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하지 않는 근거를 ‘공동주거의 통상적인 이용형태’와 ‘공동거주자가 상호 용인하여야 하는 법익의 제약’에서 찾고 있으므로, 앞으로 공동주거관계에서 이탈되었는지의 판단 역시 여기에서 기준을 찾아야 할 것이다. 그리고 그 판단은 공동거주자가 별거에 이르게 된 경위와 기간, 집에 남아 있는 공동거주자가 상대방의 출입을 금지하는 조치(비밀번호 변경 등)를 취하게 된 경위와 그 이후 쌍방의 대처 등의 사정을 심리한 결과 인정되는 사실관계에 따라 구체적ㆍ개별적으로 이루어져야 할 것이다. 다. 가정폭력처벌법과의 관계 반대의견에서 밝힌 바와 같이 2021. 1. 21. 시행된 개정 가정폭력처벌법에 따르면, 공동거주자인 가정구성원 사이에서 발생하는 형법상 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 퇴거불응죄(형법 제319조 제2항), 특수주거침입죄(형법 제320조), 위 각 범죄의 미수범(형법 제322조)도 위 법이 정한 ‘가정폭력범죄’에 해당한다[제2조 제3호 (사)목]. 또한 가정폭력범죄의 신고를 받고 현장에 출동한 사법경찰관리는 폭력행위의 제지, 가정폭력행위자ㆍ피해자의 분리 조치는 물론 형사소송법 제212조에 따른 현행범인의 체포 등 범죄수사까지 하여야 하는 내용으로 개정되었다(제5조 제1호, 제1호의2). 다수의견에 따라 공동거주자에 대하여 주거침입죄의 성립을 부정하는 결론은 형법상 주거침입죄로 기소된 경우에 한정된 것으로 해석하여야 한다. 다수의견이 ‘법령상 다른 규정이 있는 경우’에는 그 법령에 따라야 한다는 점을 부정하는 것은 아니라고 보인다. 공동거주자가 폭력적인 수단으로 다른 공동거주자의 거부를 제압하고 공동의 주거지에 출입한 행위는 설령 다수의견에 따라 형법상 주거침입죄로 의율할 수는 없더라도, 개정 가정폭력처벌법이 정한 가정폭력범죄에 해당하고 가정폭력처벌법에 의하면 가정폭력 신고를 받은 수사기관은 현장에 출동하여 가정폭력행위자를 현행범체포하는 등 범죄수사를 할 권한과 책무를 갖게 되었다. 위와 같은 행위에 대하여 피해자 또는 가정구성원의 주거 등으로부터 퇴거 등 격리 또는 100m 이내의 접근금지의 임시조치 결정(제29조 제1항 제1호, 제2호), 위와 같은 내용의 피해자보호명령(제55조의2 제1항 제1호, 제2호)과 임시보호명령(제55조의4 제1항), 피해자 또는 가정구성원에게 접근하는 행위를 제한하는 보호처분 결정(제40조 제1항 제1호)이 내려질 수 있다. 만약 공동거주자가 위 처분 등을 위반하여 주거지에 출입하면 같은 법 제63조의 보호처분 등 불이행죄에 해당하여 형사처벌 대상이 된다. 위와 같이 임시조치 등을 위반한 행위는 ‘공동주거에 출입을 금지한 법원의 조치’에도 불구하고 출입한 행위로서 다수의견에 따르더라도 별도로 형법상 주거침입죄도 성립할 것이다. 만약 다수의견이 ‘공동거주자가 폭력적인 수단으로 다른 공동거주자의 거부를 제압하고 공동의 주거지에 출입한 행위는 형법상 주거침입죄를 구성하지 않으므로 가정폭력처벌법이 정한 가정폭력범죄에도 해당하지 않는다.’는 견해라면, 다수의견으로 인하여 가정폭력처벌법의 개정 취지가 완전히 몰각된다. 가정구성원, 즉 공동거주자라고 할지라도 폭력적인 수단에 의한 주거침입행위에 대하여 피해를 입는 가정구성원을 보호하기 위하여 가정폭력처벌법이 개정되어 형법 제2편 제36장 주거침입의 죄를 명시적으로 포함시켰음에도 해석으로 이를 가정폭력범죄에서 제외하는 결과가 되기 때문이다. 이상과 같은 이유로 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 이기택 김재형 조재연 박정화 안철상 민유숙(주심) 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽	[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항, 제366조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이창우 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 11. 3. 선고 2017노2303 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 가. 공소사실 요지 이 사건 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 성명불상자들이 해외에 서버가 있는 동영상 공유사이트인 ‘(사이트명 1 생략)’ 등에 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근하게 할 목적으로 저작권자의 영상저작물인 드라마ㆍ영화 등의 동영상(이하 ‘이 사건 영상저작물’이라 한다)을 임의로 업로드하고 계속하여 이를 게시하여 이용에 제공하고, 위 게시물에 접근한 이용자들이 이 사건 영상저작물을 클릭하면 개별적으로 송신이 이루어지게 하는 방법으로 저작권자의 전송권을 침해하고 있다는 사실을 알고 있었다. 그런데도 피고인은 2015. 7. 25.부터 2015. 11. 24.까지 총 450회에 걸쳐, 자신이 개설하여 운영하면서 광고 수익을 얻는 이른바 ‘다시보기 링크 사이트’인 ‘(사이트명 2 생략)’ 사이트(이하 ‘이 사건 사이트’라 한다) 게시판에 이 사건 영상저작물과 연결되는 링크를 게시하고(이하 ‘이 사건 링크 행위’라 한다), 이 사건 사이트를 이용하는 사람들이 제목 등으로 이 사건 영상저작물을 검색하여 게시된 링크를 찾을 수 있게 한 뒤 이들이 링크를 클릭하면 성명불상자들이 이용제공 중인 이 사건 영상저작물의 재생 준비화면으로 이동하여 개별적으로 송신이 이루어지게 하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 또는 상습으로 성명불상자들의 전송권 침해행위를 용이하게 하여 방조하였다. 나. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 성명불상자들이 저작권자의 이용허락 없이 해외 동영상 공유사이트에 이 사건 영상저작물을 게시한 행위는 저작권자의 전송권 침해에 해당한다. 이 사건 영상저작물의 게시가 철회될 때까지는 유ㆍ무형의 방법으로 방조행위가 이루어질 수 있지만, 방조행위는 전송권 침해의 실행행위 자체를 용이하게 하는 방법으로만 가능하다. 그런데 공소사실 기재 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 지나지 않는다. 인터넷 이용자는 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 방문하여야 비로소	[1] 구 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제10호, 제32호, 제10조 제1항, 제18조, 제136조 제1항 제1호 / [2] 구 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제10호, 제32호, 제10조 제1항, 제18조, 제136조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2019. 10. 25. 선고 2019노2984 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 및 원심의 판단 가. 인정되는 사실관계 1) 피고인은 2007. 3. 24. 일본에서 프랑스인 공소외인과 혼인하였고, (생년월일 생략) 딸인 피해아동이 태어났다. 공소외인과 피해아동은 2009. 4.경부터 프랑스에서 생활하였고, 피고인은 일본에 남아 학업을 마친 후 2010. 4.경부터 프랑스에서 함께 거주하다가 2012. 3.경 혼자 대한민국으로 귀국하였다. 2) 공소외인은 2012. 7.경 프랑스 법원에 피고인을 상대로 이혼청구를 하였고, 법원은 2013. 11. 15.경 피해아동의 상시 거주지를 공소외인의 거주지로 정하고 피고인은 면접교섭을 할 수 있다는 취지의 임시조치 결정을 하였다. 3) 피고인은 1개월 동안의 면접교섭을 위하여 2014. 7. 5. 피해아동(당시 만 5세)을 데리고 대한민국으로 오면서 2014. 8. 6. 프랑스에 있는 공소외인에게 데려다주기로 약속을 하였음에도, 피해아동을 데려다주지 않은 채 공소외인과 연락을 두절하였다. 4) 공소외인은 2015. 4. 17. 수원지방법원에 피고인을 상대로 피해아동의 친권자 및 양육자로 자신을 지정하고 피해아동을 인도할 것을 청구하였고, 수원지방법원은 2016. 7. 20. 피해아동의 양육자로 공소외인을 지정하고 피해아동의 인도를 명하되, 친권자 지정은 프랑스 법원의 이혼판결이 확정되지 않았다는 이유로 기각하는 심판을 하였다. 피고인이 항고하였으나, 수원지방법원은 2016. 11. 3. 항고를 기각하였고, 2016. 11. 29. 확정되었다. 5) 공소외인은 수원지방법원에 위 심판이 확정될 때까지 4차례에 걸쳐 피해아동에 대한 화상통화, 프랑스어 지도, 면접교섭 등을 위한 사전처분 신청을 하여 인용 결정을 받았으나, 피고인이 제대로 이행하거나 협조하지 않아 피해아동과 매우 제한적으로만 연락을 주고받았을 뿐, 위 사전처분 인용 결정에 따른 실행을 하지 못하였다. 6) 프랑스 법원은 2016. 4. 13. 피고인의 일방적 귀책사유로 인한 이혼을 선언하고 친권자 및 양육자를 공소외인으로 지정하며 피고인의 면접교섭권은 유보하는 내용의 판결을 선고하였고, 그 판결은 2016. 9. 29. 확정되었다. 7) 공소외인의 적극적인 신청 등으로 ① 2016. 8. 23. 가집행부 유아인도 심판에 따른 민사집행법상의 강제집행, ② 2017. 10. 24. 가사소송법 제64조에 따른 유아인도 이행명령에 기한 강제집행 등 피해아동을 데려가기 위한 적법한 집행시도가 이루어졌으나, 이미 프랑스어를 상당 부분 잊어버리고 한국 생활에 익숙해진 피해아동의 거부로 인하여 실패하였다. 8) 피고인은 사전처분 위반에 따른 감치 사건 및 이 사건 원심이 계속 중이던 2019. 10. 15. 피해아동을 공소외인에게 인도하였다. 나. 쟁점 공소사실의 요지 피고인은 피해아동을 면접교섭하기 위하여 피해아동을 보호ㆍ양육하던 공소외인으로부터 피해아동을 인계받아 국내로 입국한 후 공소외인과 피해아동의 의사에 반하여 돌려보내지 아니한 채 피고인의 주거지에 계속 거주하게 하여 피해아동을 약취하였다는 공소사실로 기소되었다. 다. 원심의 판단 원심은, 아래와 같은 사정을 들어 피고인의 행위는 피해아동에 대한 추가적인 장소적 이전이 없었더라도 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해아동을 자신의 사실상의 지배하에 옮긴 것과 같다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 1) 피고인과 공소외인은 한국과 프랑스에서 따로 살며 이혼소송 중이었고, 프랑스 법원이 임시조치로 피해아동의 상시 거주지를 공소외인의 거주지로 정하였으며, 그에 따라 공소외인이 피해아동의 보호ㆍ양육에 관한 권리를 사실상 행사하고 있었다. 2) 피고인은 프랑스 법원이 부여한 면접교섭권을 행사하여 피해아동을 한국에 데려온 후 그 기간이 경과한 후에도 공소외인에게 인도하지 아니하였을 뿐만 아니라 장기간 공소외인과 피해아동의 연락을 방해하고 서로 만나지 못하게 하였다. 3) 피고인의 이러한 행위는 공소외인의 피해아동에 대한 보호ㆍ양육권을 현저히 침해하고, 피해아동의 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 공소외인의 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 옮기는 것으로 평가할 수 있다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 형법 제287조의 미성년자약취죄의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결 등 참조). 2) 미성년자를 보호ㆍ감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호ㆍ양육권을 침해하거나 자신의 보호ㆍ양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있으므로(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 등 참조), 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호ㆍ양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호ㆍ양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2015도10032 판결 참조). 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은, 부모의 별거 상황에서 일방 배우자인 피고인이 면접교섭권을 행사하기 위하여 프랑스에서 타방 배우자와 함께 생활하고 있던 만 5세인 피해아동을 대한민국으로 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 프랑스로 데려다주지 않은 채 피해아동이 친모를 제대로 만나지도 못하게 한 경우 이러한 행위를 ‘불법적인 사실상의 힘을 행사하여 피해아동을 약취’한 것으로 볼 수 있는지 여부이다. 다. 판단 부모의 별거 또는 이혼 상황에서 일방 배우자가 면접교섭권을 행사하기 위하여 자녀를 적법하게 데리고 갔다가 면접교섭 기간이 종료하였음에도 양육친에게 데려다주지 않은 경우 그 사정만으로 항상 미성년자약취죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 그러나 위 법리를 토대로 앞서 본 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건에서 피고인의 행위는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 피해아동을 그 의사와 복리에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있으므로, 형법 제287조 미성년자약취죄의 약취행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 1) 행위의 목적과 의도 측면에서, 피고인이 2014. 8.경 이후에 했던 일련의 행동을 보면, 피고인은 피해아동을 향후 계속하여 보호ㆍ양육함으로써 기존의 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자신의 사실상 지배하에 두기 위한 목적으로 피해아동의 반환을 거부한 것으로 보인다. 2) 행위 당시의 정황과 피해자의 상태 측면에서, 피해아동은 당시 만 5세에 불과한 유아였고 피해아동이 돌아가야 하는 곳은 외국인 프랑스였으므로, 피고인이 작위의무를 이행하여 피해아동을 데려다주지 않으면 피해자 스스로는 자유로운 생활 및 보호관계로부터의 이탈이라는 위협에 대처할 수 있는 능력이 없는 상태였다. 3) 자녀의 최대한의 복리 우선의 원칙과 관련하여, 가정법원은 미성년 자녀의 양육자 지정 등에 관한 결정을 할 때 자녀의 복리를 최우선적으로 고려하므로, 이러한 가정법원의 결정을 위반하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 복리를 침해하는 것으로 볼 수 있다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 장기간 프랑스 법원의 양육자 지정 결정뿐 아니라, 대한민국 법원의 양육자 지정 및 유아인도 심판, 그 이행명령, 면접교섭 사전처분 등 각종 결정을 지속적으로 위반하였고, 피해아동은 5살의 나이에 말이 잘 통하지 않는 대한민국에서 친밀감을 형성하지 못했던 피고인과 살면서 기존에 유대관계를 갖고 있던 보호자와 연락도 하지 못하게 되었을 뿐 아니라, 이후 계속된 피고인의 행위로 인하여 결국 프랑스에서의 생활관계 및 보호자인 공소외인의 보호관계에서 완전히 이탈되어 프랑스어를 잊어버리고 친모인 공소외인과의 유대관계까지 잃어버리게 되었는바, 이는 실질적으로 피해아동의 복리를 침해하는 것으로 볼 수 있다. 4) 가사소송법 등 관계 법령은 유아인도 심판 및 그 집행에 관한 규정들을 두고 있으나, 피고인은 유아인도 심판에 따르지 않은 채 피해아동을 데리고 있으면서 그 양육환경을 고착화시킴으로써 적법한 절차에 따른 강제집행을 불가능하게 만들었고, 이러한 피고인의 행위는 법원의 확정된 심판 등의 실효성을 확보할 수 없도록 하는 결과를 초래하였다. 그렇다면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 미성년자약취죄의 약취, 부작위범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 그 밖에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당행위, 책임조각사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못도 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제287조 / [2] 형법 제287조 / [3] 형법 제18조, 제287조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 검사 【검 사】 박순배 외 3인 【변 호 인】 법무법인(유) 화우 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 12. 20. 선고 2019고합287(분리) 판결 【주 문】 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 지방세법 제49조 제1항, 구 개별소비세법(2015. 12. 15. 법률 제13547호로 개정되기 전의 것, 위 지방세법과 구 개별소비세법을 합쳐 이하 ‘지방세법 등’이라 한다) 제3조 제2호에 규정된 ‘반출’이란 ‘제조장으로부터 현실적으로 제조장 이외의 장소로 이동하는 사실행위’를 의미한다. 그런데 피고인 1, 피고인 2는 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라 한다)와 공소외 1 회사 한국영업소(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 ERP 전산시스템(이하 ‘이 사건 전산시스템’이라 한다)을 이용하여 피고인 3 회사와 공소외 1 회사 사이에 새로운 거래유형을 신설한 다음, 2014. 12. 31. 공소외 2 차장을 통하여 피고인 3 회사가 생산하여 사천물류센터(이하 ‘이 사건 창고’라 한다)에서 보관하고 있던 담배 24,919,900갑(이하 ‘이 사건 담배’라 한다)을 반출한 사실이 없음에도 마치 공소외 1 회사에 반출한 것처럼 전산입력(이하 공소외 2의 이 날짜 전산입력을 ‘이 사건 전산입력’이라 한다)을 하고 이를 근거로 허위의 반출신고를 함으로써 이 사건 담배에 관하여 과세당국에 2015. 1. 1. 자로 인상되기 이전의 담배소비세, 지방교육세를 납부하고 2015. 1. 1. 자로 신설된 개별소비세를 납부하지 아니하였다. 과세당국으로서는 이 사건 담배가 실제로 반출되었는지 여부를 전산시스템 접근 권한이 없이 쉽게 확인하기 어려우며, 설령 전산시스템 접근 권한이 있다 하더라도 암호화된 문자를 파악하기는 사실상 불가능하므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 전산상 매출장부에서 매출액을 과소기입하는 것과 동일한 행위로 평가할 수 있고, 결국 조세범 처벌법 제3조 제6항 제6호 소정의 ‘전사적 기업자원 관리설비’를 조작하여 조세를 포탈한 사실이 충분히 인정된다. 나아가 피고인 3 회사는 이 사건 담배를 이 사건 창고 외부로 이동시킬 수 있을 만한 인적ㆍ물적 자원이 마련되지 않았던 점, 피고인 2가 지시한 새로운 거래유형에 따른 전산입력은 그 자체가 비정상적 행위로서 조세포탈 목적 외에는 이를 달리 설명할 수 없는 점, 피고인 3 회사는 이 사건 담배를 2015. 1. 1. 자로 인상된 가격으로 소비자들에게 판매하여 약 262억 원의 차익을 남길 수 있었던 점 등을 종합하면, 피고인들에게 조세포탈의 범의도 충분히 인정된다. 그럼에도 불구하고 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 조세범 처벌법 제3조 제1항이 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 공소사실의 요지 가. 피고인들의 지위 공소외 3은 2012. 6. 20.경부터 2015. 12. 31.경까지 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 하고, 공소외 4 회사, 피고인 3 회사, 공소외 1 회사를 합쳐 이하 ‘○○○ 그룹’이라 한다), 피고인 3 회사의 각 대표이사, 공소외 1 회사의 대표자로서 위 각 회사와 영업소의 최고 의사결정권자였다. 피고인 1은 2014. 7.경부터 2017. 9.경까지 피고인 3 회사의 생산물류총괄 전무로서 대표이사인 공소외 3을 보좌하여 담배 제조, 반출 등의 업무를 총괄하였다. 피고인 2는 2014. 6.경부터 2014. 10. 말경까지는 피고인 3 회사의 인사 및 물류담당 이사를 겸직하였고, 2014. 11. 1.경부터 2015. 10. 4.경까지는 물류담당 이사로서 공소외 3과 피고인 1의 지시에 따라 담배 반출, 배송 등 업무를 담당하였다. 공소외 4 회사는 1990. 9. 3.경 담배 수입, 판매 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 3 회사는 2001. 9. 8.경 담배 제조, 유통, 판매 등을 목적으로 설립된 법인으로 사천시에 담배 제조공장 및 물류창고를 두고 △△ 등의 담배를 제조하고 있으며, 공소외 1 회사는 네덜란드에 본점을 둔 한국영업소로□□□□□□□□□□□ □□□ 그룹이 보유하는 특정 담배의 상표특허권을 보유하면서 피고인 3 회사에 담배 제조권을, 공소외 4 회사에 담배 판매권을 위탁하였다. 나. 공소외 3, 피고인 1, 피고인 2의 공동범행 공소외 3은 2014. 11. 12. 및 2014. 12. 10. 피고인 1 등이 참석한 회의를 개최하여 피고인 3 회사 사천공장에서 제조한 담배를 2015. 1. 1. 담배 관련 세금 인상 전에 제조장 밖으로 반출한 것처럼 조작하여 허위의 반출신고를 함으로써 인상 전 세금을 납부한 후 위와 같이 확보한 담배들을 2015. 1. 1. 이후 판매하여 그 차익을 얻기로 계획하였다. 이후 공소외 3은 마케팅 부서 공소외 5 이사로 하여금 내부 이메일을 통해 피고인 1, 피고인 2에게 전산 반출이 가능한 담배의 종류와 수량을 전달하게 하였고, 그 무렵 피고인 2는 위 이메일 내용을 물류담당 차장인 공소외 2에게 전달하면서 담뱃값 인상일 하루 전인 2014. 12. 31. 직접 이 사건 창고로 가서 전산상으로 반출이 된 것처럼 조작할 것을 지시하였다. 위와 같은 지시를 받은 공소외 2는 2014. 12. 31. 이 사건 창고로 가서 이 사건 담배를 반출한 사실이 없음에도 이 사건 전산시스템에 접속하여 직접 담배의 종류와 수량을 입력하는 방법으로 마치 공소외 1 회사에 반출한 것처럼 전산을 조작하였고, 이로 인해 공소외 1 회사는 2014. 12. 31. 기준으로 반출이 완료되어 신설된 개별소비세와 인상된 지방세를 납부할 의무가 없는 재고 담배 24,630,000갑을 보유하게 되었다. 피고인 3 회사는 2015. 1. 2.경 사천시청에 사실은 담배 관련 세금 인상 전에 위 24,630,000갑을 반출한 사실이 없음에도 반출이 이루어진 것처럼 허위 신고를 하고 그 무렵 인상 전 담배 관련 세금을 납부하였고, 위 담배 24,630,000갑을 담배 관련 세금 인상 이후에 반출하여 모두 판매하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 2는 공소외 3과 공모하여 반출하지 않은 담배를 반출한 것처럼 전산조작을 하는 등 ‘행위 내지 거래를 조작’한 후 위 조작된 반출자료를 근거로 허위의 반출신고를 작성하여 제출함으로써 사기나 그 밖의 부정한 행위로 개별소비세 14,630,220,000원, 담배소비세 24,802,410,000원, 지방교육세 10,911,090,000원 합계 50,343,720,000원을 포탈하였다. 다. 피고인 3 회사 피고인 3 회사는 그 대표이사인 공소외 3, 생산물류총괄 전무인 피고인 1, 물류 이사인 피고인 2가 그 업무에 관하여 위 나.항과 같이 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 세금을 포탈하였다. 3. 판단 가. 사기 기타 부정한 행위가 있었는지 여부 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정에 비춰볼 때 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 전산입력이 전사적 기업자원 관리설비를 조작한 전산조작에 해당한다거나, 피고인들이 전산조작 이외의 사기 기타 부정한 행위를 하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 가) 이 사건 전산입력이 전산조작에 해당하는지 여부와 관련하여 ① 이 사건 전산입력의 구체적 내용은 다음과 같은바, 이는 피고인 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 이 사건 담배에 관한 매매거래 및 이에 따른 이 사건 창고 내에서 인도에 관한 것이고, 이러한 내용은 2014. 12. 10.경 ○○○ 그룹 임원회의에서 정한 연말 유통재고 확보를 위한 피고인 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 매매 합의를 반영한 것으로 보일 뿐 담배 관련 세금 인상에 대응하기 위해 급조하여 그 외양을 가장한 것으로 보기 어렵다. 피고인 3 회사 직원 공소외 2는 2014. 12. 31. 피고인 2의 지시에 따라 이 사건 전산시스템에서 공소외 1 회사가 이 사건 담배를 주문한다는 내용의 재고거래를 위한 주문(Stock Transfer Order)을 생성하여, 공급자(판매자)란에 ‘(기재 내용 생략)’, Plnt(PLANT)란에 ‘(기재 내용 생략)’, 담배재고의 종류와 수량을 입력한 후 ‘Goods Issue(재고 처분)’ 버튼을 눌렀다. 이어 공소외 2는 이 사건 전산시스템에서 이 사건 담배에 대한 배송지시서(Outbound Delivery)를 생성하여 ‘재고를 보내야할 장소(Ship-to party)’란에 ‘(기재 내용 생략)’, 담배재고의 종류와 수량을 입력하였다. 공소외 2는 이 사건 전산시스템에서 공소외 1 회사가 이 사건 담배를 피고인 3 회사로부터 수령하였다는 내용의 ‘Goods Receipt(재고 수령)’ 버튼을 눌렀다. ② 검사가 제출한 전산시스템 화면 출력물은 모두 이 사건 전산입력과 무관한 것이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 전산입력을 통해 이 사건 담배를 이 사건 창고 밖으로 물리적으로 이동한 것처럼 조작하였음을 인정하기 어렵다. ③ 공소외 2가 수사기관 및 과세관청에서 한 “2014. 12. 31. 이 사건 담배를 전산시스템에 ‘반출 처리’ 내지 ‘반출 입력’하였다.”라는 취지의 진술은, 지방세법 등이 정한 ‘반출’의 법률적 의미를 정확히 알고 한 것으로는 볼 수 없고, 이 사건 전산시스템에 ‘반출’의 개념을 직접적으로 표상하는 명령어나 메뉴가 있음을 인정할 증거가 없으므로 그대로 믿기 어렵다. ④ 피고인 3 회사는 이 사건 전산입력 전에도 세 차례에 걸쳐 이 사건 전산입력과 동일한 방식으로 전산입력을 한 뒤 담배 관련 세금을 신고ㆍ납부하였으며, 이 사건 전산입력 후인 2015. 1. 30.경에도 이 사건 전산입력과 동일한 방식으로 전산입력을 하였다. 나) 전산조작 이외의 사기 기타 부정한 행위가 있었는지 여부와 관련하여 ① 피고인들이 2014. 12. 31. 무렵 이 사건 담배를 잠깐 제조장 밖으로 실어 나른 후 다시 제조장에 반입하는 것과 같은 행위를 하거나, 이 사건 창고 내에 존재하지 않던 담배를 존재하는 것처럼 담배재고 보유량을 조작하거나, 피고인 3 회사와 공소외 1 회사 사이에 매매거래가 없었음에도 있었던 것처럼 외양을 조작한 사실은 없다. ② 이 사건 전산시스템을 담배 관련 세금과 관련된 장부로 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인 3 회사는 담배 관련 반출신고를 함에 있어 이 사건 전산시스템의 자료를 첨부하지 않고 관련 법령에서 정한 제조담배 수불상황표만을 첨부하여 제출하였을 뿐이다. ③ 피고인 3 회사는 이 사건 고시에 따라 2014. 12. 31.까지 이 사건 담배를 포함하여 12월분 담배 43,555,054갑을 반출할 수 있었고, 반출한 담배에 대하여 2015. 1. 1. 자 담배 관련 세금의 인상 등에 따른 재고차익을 얻을 수 있는 상황이었다. ④ 이 사건 창고는 모두 피고인 3 회사 직원이 관리하는 하나의 제조장이므로 피고인 3 회사와 공소외 1 회사 사이에 이 사건 담배를 매매거래한 후 이 사건 창고 내의 피고인 3 회사 랙에서 공소외 1 회사 랙으로 이 사건 담배를 이동하였다고 하더라도 이는 이 사건 담배를 반출한 것으로 볼 수 없으므로, 피고인 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 이 사건 창고 임대차계약이 진실한 것인지, 피고인 3 회사가 이 사건 담배를 이 사건 창고의 피고인 3 회사 랙에서 공소외 1 회사 랙으로 실제 이동하였는지 여부는 담배 관련 조세채무의 성립과 무관하다. 2) 이 법원의 판단 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. ① 피고인들은 2014. 12. 31. 공소외 2를 통하여 이 사건 전산시스템에 피고인 3 회사가 공소외 1 회사와 사이에 담배 매매거래를 하여 그 소유권을 이전한다는 내용과 거래대상인 담배를 이 사건 창고 내에서 인도한다는 내용을 입력하였을 뿐이고, 이는 피고인 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 합의내용을 그대로 반영한 것으로서 이 사건 담배를 제조장 밖으로 이동하는 사실행위, 즉 지방세법 등에서 규정한 ‘반출’을 인정할 만한 외관을 수반하고 있지 않으므로, 이 사건 전산입력 행위 및 이를 기초로 한 반출신고 행위는 담배소비세 등의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위라 할 수 없다. ② 또한 과세당국으로서는 공소외 1 회사 보유 재고의 배송 현황이 기재된 자료 등을 통하여 이 사건 담배의 반출 시기를 확인할 수도 있을 것으로 보이므로, 담배 관련 세금의 부과와 징수가 이 사건 전산입력으로 인해 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었다고 볼 수도 없다. 나. 조세포탈의 범의가 있었는지 여부 1) 원심의 판단 원심은, 판시 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 이 사건 전산입력 등을 통하여 담배 관련 세금의 부과ㆍ징수를 현저히 곤란하게 하는 부정한 행위를 하려는 의사가 있었다거나 조세포탈의 결과 발생을 인식하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. ① 피고인 3 회사는 이 사건 고시에 따라 2014. 12. 31.까지 이 사건 담배를 포함하여 12월분 담배 43,555,054갑을 반출할 수 있었다. 당시 피고인들이 이 사건 창고 밖의 다른 장소로 담배를 이동시켰다면 조세포탈의 형사책임을 지지 않고 수백억 원의 재고차익을 얻을 수 있었던 상황임에도, 피고인들이 그러한 비용을 아끼기 위해 전산조작을 통하여 조세포탈을 공모하였다고 보기 어렵다. ② 피고인들은 2014. 9. 26.부터 2014. 12. 31.까지 4차례에 걸쳐 이 사건 전산입력과 동일한 방식의 전산입력을 반복하였고, 그 전산입력에 따라 피고인 3 회사와 공소외 1 회사 사이의 매매거래가 성립되면 반출신고를 하고 피고인 3 회사는 담배소비세, 지방교육세를 신고ㆍ납부하였다. 이처럼 피고인들은 피고인 3 회사와 공소외 1 회사 사이에 매매거래가 있으면 담배를 반출한 것으로 이해하고 있었던 것으로 보일 뿐, 이 사건 전산입력이 사기 기타 부정한 행위라고 인식하지 않았던 것으로 보인다. ③ 공소외 3 및 피고인 1을 포함한 ○○○ 그룹 임원들은 2014. 12. 10. 담배 관련 세금 인상에 대비한 회의를 개최하였고, 공소외 5는 위 회의결과에 따라 연말 유통재고 확보를 위해 피고인 1, 피고인 2와 공소외 2에게 이메일을 보냈다. 그 후 피고인 2는 공소외 2에게 이 사건 창고 물류담당 공소외 6이 공소외 1 회사로 전산입력하는 것을 도와 요청된 연말 반출 재고를 확보하라고 지시하였다. 이처럼 피고인들은 공소외 2에게 이 사건 담배의 재고 이전을 통해 연말 유통재고를 확보할 것을 지시한 것으로 보일 뿐이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소외 2에게 2014. 12. 31.경 이 사건 담배를 이 사건 창고 밖으로 이동시킨 것처럼 전산시스템을 조작할 것을 지시하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 이 법원의 판단 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 3 및 피고인 1을 포함한 ○○○ 그룹 임원들이 2014. 11. 12. 및 2014. 12. 10. 피고인 3 회사 사무실에서 회의를 개최하여 이 사건 고시가 허용하는 한도 내에서 회사의 이익을 극대화하기 위한 반출 담배의 종류 및 수량 등을 논의하고, 한국 임원단에게 세금 인상 관련 업데이트를 공유하게 하거나 주 단위로 점유율 및 재무적 영향을 분석하여 보고하게 하면서, 회의록 등 관련 자료를 문서로 남겨 둔 점 등을 더하여 보면, 피고인들에게 조세포탈의 범의를 인정하기 어렵다고 본 원심의 판단은 정당하다. 4. 결론 그렇다면 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이승련(재판장) 엄상필 심담	구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 구 조세범 처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정되기 전의 것) 제3조 제6항 제6호, 제18조, 조세범 처벌법 제3조 제1항, 조세특례제한법 제5조의2 제1호, 구 개별소비세법(2015. 12. 15. 법률 제13547호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호, 구 지방세기본법(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 전부 개정되기 전의 것) 제129조 제1항(현행 제102조 제1항 참조), 제131조의3(현행 제109조 참조), 지방세법 제49조 제1항, 형법 제13조, 제30조, 형사소송법 제325조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2019. 7. 24. 선고 2019노1256 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정 및 법리 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제93조 제1항 제1호에 의하면, 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 같은 법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 경우 행정안전부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 그러나 자동차 운전면허가 취소된 사람이 그 처분의 원인이 된 교통사고 또는 법규 위반에 대하여 혐의없음 등으로 불기소처분을 받거나 무죄의 확정판결을 받은 경우 지방경찰청장은 구 도로교통법 시행규칙(2020. 12. 10. 행정안전부령 제217호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항 [별표 28] 1. 마.항 본문에 따라 즉시 그 취소처분을 취소하고, 같은 규칙 제93조 제6항에 따라 도로교통공단에 그 내용을 통보하여야 하며, 도로교통공단도 즉시 취소당시의 정기적성검사기간, 운전면허증 갱신기간을 유효기간으로 하는 운전면허증을 새로이 발급하여야 한다. 그리고 행정청의 자동차 운전면허 취소처분이 직권으로 또는 행정쟁송절차에 의하여 취소되면, 운전면허 취소처분은 그 처분 시에 소급하여 효력을 잃고 운전면허 취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되므로, 운전면허 취소처분을 받은 사람이 운전면허 취소처분이 취소되기 전에 자동차를 운전한 행위는 도로교통법에 규정된 무면허운전의 죄에 해당하지 아니한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결, 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도9220 판결 등 참조). 위와 같은 관련 규정 및 법리, 헌법 제12조가 정한 적법절차의 원리, 형벌의 보충성 원칙을 고려하면, 자동차 운전면허 취소처분을 받은 사람이 자동차를 운전하였으나 운전면허 취소처분의 원인이 된 교통사고 또는 법규 위반에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄판결이 확정된 경우에는 그 취소처분이 취소되지 않았더라도 도로교통법에 규정된 무면허운전의 죄로 처벌할 수는 없다고 보아야 한다. 2. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 경기남부지방경찰청장은 2018. 6. 4. ‘피고인이 2017. 10. 24. 01:49경 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다.’(이하 ‘이 사건 음주운전’이라 한다)는 이유로 구 도로교통법 제93조 제1항 제1호에 따라 피고인에 대한 자동차 운전면허를 취소하였다(이하 ‘이 사건 취소처분’이라 한다). 2) 피고인은 이 사건 취소처분을 받았음에도 2018. 11. 1. 20:20경 도로에서 자동차를 운전하다가 경찰관에게 적발되었다(이하 ‘이 사건 무면허운전’이라 한다). 3) 검사는 2018. 9. 18. 피고인을 이 사건 음주운전을 이유로 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소하고, 2018. 11. 21. 재차 피고인을 이 사건 무면허운전을 이유로 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소하였다. 제1심은 위 두 사건을 병합하여 심리한 후 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 대하여는 범죄의 증명이 부족하다는 이유로 무죄로 판단하고, 나머지 도로교통법 위반(무면허운전) 부분에 대하여는 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인과 검사가 각각 항소하였으나, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다. 4) 피고인은 원심판결 중 도로교통법 위반(무면허운전) 부분에 대하여 상고를 제기하였으나, 검사는 상고를 제기하지 않아 원심판결 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 무죄가 확정되었다. 나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 취소처분의 원인이 된 이 사건 음주운전에 대한 증명이 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 관하여 무죄판결이 확정되었으므로, 앞서 살펴본 법리에 따라 운전면허 취소처분이 취소되지 않았더라도 피고인을 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(무면허운전) 부분에 대하여 유죄를 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이를 지적하는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	헌법 제12조, 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제43조, 제44조 제1항, 제93조 제1항 제1호, 제152조 제1호, 구 도로교통법 시행규칙(2020. 12. 10. 행정안전부령 제217호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항 [별표 28], 제93조 제6항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 2에 대하여) 【변 호 인】 변호사 장우승 외 4인 【원심판결】 대전고법 2021. 4. 6. 선고 2020노371 및 2021. 4. 20. 선고 2020노371-1 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실 특정, 공동정범, 예견가능성 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그리고 기록을 살펴보아도 제1심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 피고인 2의 방어권을 침해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘아동학대처벌법’이라 한다) 위반(아동학대치사) 부분에 대하여 피고인 2가 아동복지법 제3조 제3호에서 정한 ‘보호자’에 해당하지 않으나, 신분관계 있는 피고인 1과 공모하여 범행을 저질렀으므로 아동학대처벌법 위반(아동학대치사)죄가 성립하되, 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제259조 제1항 상해치사죄에서 정한 형으로 처단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2를 보호자에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 아동복지법 제3조 제3호에서 정한 ‘보호자’에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 한편 구 아동학대처벌법(2021. 3. 16. 법률 제17932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조, 제2조 제4호 (가)목 내지 (다)목은 ‘보호자에 의한 아동학대로서 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제271조 제1항(유기), 제276조 제1항(체포, 감금) 등의 죄를 범한 사람이 아동을 사망에 이르게 한 때’에 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’에 처하도록 규정하고 있다. 이는 보호자가 구 아동학대처벌법 제2조 제4호 (가)목 내지 (다)목에서 정한 아동학대범죄를 범하여 그 아동을 사망에 이르게 한 경우를 처벌하는 규정으로 형법 제33조 본문의 ‘신분관계로 인하여 성립될 범죄’에 해당한다. 따라서 피고인들에 대하여 구 아동학대처벌법 제4조, 제2조 제4호 (가)목, 형법 제257조 제1항, 제30조로 공소가 제기된 이 사건에서 피고인 2에 대해 형법 제33조 본문에 따라 아동학대처벌법 위반(아동학대치사)죄의 공동정범이 성립하고 구 아동학대처벌법 제4조에서 정한 형에 따라 과형이 이루어져야 한다. 그럼에도 피고인 2에 대하여 형법 제33조 단서를 적용하여 형법 제259조 제1항의 상해치사죄에서 정한 형으로 처단한 원심의 판단에는 구 아동학대처벌법 제4조 및 형법 제33조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 피고인 1의 상고이유에 관하여 피고인 1의 연령·성행·환경, 피해자들과의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인 1에 대하여 징역 15년을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 이유로 피고인 2에 대한 아동학대처벌법 위반(아동학대치사) 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 유죄 및 이유무죄로 판단한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 또는 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 피고인 2의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)	구 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2021. 3. 16. 법률 제17932호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제4호 (가)목, 제4조(현행 제4조 제2항 참조), 아동복지법 제3조 제3호, 형법 제30조, 제33조, 제257조 제1항, 제259조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 우인식 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 8. 27. 선고 2018노2672 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 공소사실의 요지 사실 피해자 공소외 1은, 국가보안법 위반죄 등으로 관련 피고인들이 1982. 10. 26. 대법원에서 유죄 확정되었다가 그중 일부 피고인들이 2012. 8. 23. 재심을 청구하여 2014. 9. 25. 대법원에서 무죄 확정된 일명 ‘부림사건’과 관련하여, 그 원사건의 변호인으로 관여한 바 없고, 불법 체포·감금에 의한 허위 자백 등을 이유로 한 일부 재심사건을 변호하였을 뿐이며, 2003년경 청와대 비서실 민정수석비서관으로 근무하면서 피고인이 위 ‘부림사건’의 담당 검사였다는 이유로 당시 검사장이던 피고인의 인사에 부정적인 의견을 제시하거나 불이익을 준 사실이 없고, 사유재산제도 부정, 생산수단의 사회 구성원 공유 등 공산주의 체제의 핵심적인 내용들을 주장하거나 북한의 체제 또는 주의·주장을 지지·추종하는 등 소위 ‘공산주의자’로 볼 만한 발언이나 활동을 한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 2013. 1. 4. 서울 중구 (주소 생략)에서 개최된 ‘(행사명 생략)’에 ‘(직위 생략)’ 자격으로 참석하여 약 400여 명의 청중을 대상으로 신년 인사말을 하면서, ‘피해자는 부림사건의 변호인으로서 체제전복을 위한 활동을 한 국가보안법 위반 사범들을 변호하면서 그들과 동조하여 그들과 동일하게 체제전복과 헌법적 기본질서를 부정하는 활동인 공산주의 활동 내지 공산주의 운동을 해 왔고, 청와대 민정수석 및 비서실장으로 재직할 당시 공안검사로서 자유민주주의를 수호하기 위해 피해자와 반대되는 활동을 하여 온 피고인에 대해 불만을 가지고 피고인에게 인사상 불이익을 주는 방법으로 공정치 못한 인사를 하였다.’는 취지의 발언을 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 ‘피해자는 부림사건의 변호인으로서 체제전복을 위한 활동을 한 국가보안법 위반 사범들을 변호하면서 그들과 동조하여 그들과 동일하게 체제전복과 헌법적 기본질서를 부정하는 활동인 공산주의 활동 내지 공산주의 운동을 해 왔다.’는 취지의 피고인의 발언(이하 ‘공산주의자 발언’이라 한다) 부분에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 발언이 그릇된 사실을 근거로 한 비약적 논리전개를 통해 전체적으로 허위성이 인정되는 사실 적시에 해당하고 그에 대한 피고인의 고의도 인정되며 피해자를 과격한 공산주의자로 표현한 것은 피해자의 정치적·도덕적 이미지에 중대한 타격을 입히는 행위로서 표현의 자유의 한계를 일탈한 위법한 행위로 보아, 유죄로 판단하였다. 한편 이 사건 공소사실 중 ‘피해자가 청와대 민정수석 및 비서실장으로 재직할 당시 공안검사로서 자유민주주의를 수호하기 위해 피해자와 반대되는 활동을 하여 온 피고인에 대해 불만을 가지고 피고인에게 인사상 불이익을 주는 방법으로 공정치 못한 인사를 하였다.’는 취지의 피고인의 발언(이하 ‘인사불이익 발언’이라 한다) 부분에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 발언이 인사의 공정성에 대한 의문을 제기하고 불만을 표출한 것이라고 볼 수는 있을지언정 명예훼손죄를 구성할 만큼의 구체적인 사실의 적시라고 보기 어렵다고 보아, 이유에서 무죄로 판단하였다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 1) 표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 헌법상 기본권이다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 전원재판부 결정 참조). 서로 다른 의견을 표명할 수 있다는 것은 민주주의가 살아 있다는 증거이다. 다양한 의견은 창의성의 발현이며, 잘 차려진 풍요로운 밥상과 같다. 다양성은 민주주의를 지켜내는 요체이고, 비판이나 불이익을 무릅쓰고 자기의 의견을 고집하는 것도 허용되어야 진정한 민주주의라고 할 수 있다. 2) 명예훼손죄의 구성요건인 ‘사실의 적시’는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 사실의 적시행위는 시간, 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그의 표현내용이 증거에 의해 증명 가능한 것을 가리킨다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 참조). 어느 표현이 주체와 행위를 지적하여 일견 의견 또는 논평을 표명함과 동시에 그의 전제가 되는 사실을 적시한 것으로 보이는 경우라도 그 표현의 전후 문맥과 그 표현이 이루어진 당시의 상황을 종합하여 볼 때, 그 표현이 비유적, 상상적이어서 다의적이고 구체적 내용, 일시, 장소, 목적, 방법 등이 불특정되어 일반적으로 수용될 핵심적 의미를 파악하기 어려우며 독자에 따라 달리 볼 여지가 있는 등으로 입장표명이라는 요소가 결정적이라면 그 표현은 사실의 적시라고 볼 수는 없고 의견 또는 평가의 표명이라 할 것이다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조). 사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 외부적으로 분명하게 드러나지 않는 경우가 많을 뿐 아니라 정치적 이념의 성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조). 공방의 대상으로 된 좌와 우의 이념문제 등은 국가의 운명과 이에 따른 국민 개개인의 존재양식을 결정하는 중차대한 쟁점이고 이 논쟁에는 필연적으로 평가적인 요소가 수반되는 특성이 있으므로(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 판결 등 참조), 정치적 이념에 관한 논쟁이나 토론에 법원이 직접 개입하여 사법적 책임을 부과하는 것은 바람직하지 않다. 어떤 사람이 가지고 있는 정치적 이념은 사실문제이기는 하지만, 많은 경우 의견과 섞여 있어 논쟁과 평가 없이는 이에 대해 판단하는 것 자체가 불가능하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 3) 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고, 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며, 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 따라서 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는 데 신중해야 한다. 공개적인 발언으로 인한 명예훼손죄 성립 여부가 문제 되는 경우 발언으로 인한 피해자가 공적 인물인지 사적 인물인지, 발언이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 발언이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성이나 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져 보아 공적 인물에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 사이에 심사기준의 차이를 두어야 한다. 문제 된 표현이 사적인 영역에 속하는 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 경우에는 이와 달리 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2016도14995 판결 참조). 나. 원심판결과 기록에 의하면 알 수 있는 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 공산주의자 발언은 피고인의 경험을 통한 피해자의 사상 또는 이념에 대한 피고인의 의견 내지 입장표명으로 봄이 타당하고, 이를 피해자의 명예를 훼손할 만한 구체적인 사실의 적시라고 보기 어렵다. 나아가 표현의 자유의 한계를 일탈한 위법한 행위라고 볼 수도 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 피해자는 부림사건의 재심 변호인이었음에도 공산주의자 발언에는 사실과 달리 피해자가 부림사건의 재심이 아닌 원사건의 변호인이었다는 발언 내용이 포함되어 있다. 그러나 피해자가 부림사건의 변호인이었다는 사실이 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키는 내용으로 볼 수 없으므로, 공산주의자 발언에 사실과 달리 피해자가 부림사건 원사건의 변호인이라는 취지의 발언이 포함되었더라도 이러한 발언이 피해자의 명예를 훼손할 만한 구체적 사실의 적시라고 볼 수 없다. 2) 피고인의 공산주의자 발언은 ‘피해자는 부림사건 변호인이자 공소외 2 정권 때 청와대에서 근무한 사람으로서 공산주의자이다. 피해자가 대통령이 되면 우리나라는 공산주의가 된다고 확신하였다.’는 취지의 내용을 포함하고 있다. 가) 먼저 ‘공산주의자’라는 표현의 의미에 관하여 본다. ‘공산주의자’의 사전적 의미는 ‘사유재산제도의 부정과 공유재산제도의 실현으로 빈부의 차를 없애려는 사상을 가진 사람’이고, 여기서 ‘사상’이란 ‘판단, 추리를 거쳐서 생긴 생각의 내용’을 의미한다. 그런데 어느 한 개인이 공산주의자인지 여부는 그 개념의 속성상 그가 가지고 있는 생각에 대한 평가일 수밖에 없고, 공산주의자로서의 객관적·구체적 징표가 존재하는 것도 아닌 이상, 그에 대한 평가는 필연적으로 판단하는 사람의 가치관에 따라 상대적이어서 일반적으로 증거에 의하여 증명이 가능하다거나 시간적·공간적으로 특정되는 과거 또는 현재의 구체적 사실이라고 보기 어렵다. 분단국가인 우리나라에서 ‘공산주의자’는 북한과 연관 지어 사용되기도 한다. 북한의 정치인, 북한 정권과 내통하는 사람 등 북한과 긴밀하게 연관된 사람을 지칭하기도 하고 북한 정권에 우호적인 사람, 북한 정권에 유화적인 정책을 주장하는 사람을 지칭하기도 한다. 오늘날 우리 사회는 개개인마다 정치적 이념에 따른 견해 차이는 있을지언정 대한민국헌법의 기본원리인 자유민주적 기본질서를 위협하지 않는 한 북한에 대해 우호적인 입장을 취하는 사람에 대해 부정적인 시각을 보이지 않는다. 따라서 ‘공산주의자’라는 표현이 북한과 연관 지어 사용되더라도 대한민국의 자유민주적 기본질서를 위협할 수 있는 다른 구체적인 사정에 대한 언급이 없는 이상 그 사람의 명예를 훼손할 만한 구체적 사실의 적시라고 쉽사리 단정할 수 없다. 이 사건에서 피고인의 전체적인 발언의 형식과 내용, 시기와 장소, 대상 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 ‘공산주의자’라고 지칭한 것이 공소사실 기재와 같이 사유재산제도 부정, 생산수단의 사회 구성원 공유 등 공산주의 체제의 핵심적인 내용들을 주장하거나 북한의 체제 또는 주의·주장을 지지·추종하는 자를 의미하는 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자를 공산주의자로 지칭하였더라도 이를 피해자의 명예를 훼손할 만한 구체적 사실의 적시라고 보기 어렵다. 나) 다음 ‘피해자가 대통령이 되면 우리나라가 공산주의가 될 것이라고 확신하였다.’는 취지의 발언에 관하여 본다. 이 사건에서 피고인의 전체적인 발언 내용, 발언 장소, 시기, 발언 대상, 형식 등을 종합하여 보면, 위 발언은 피고인이 피해자의 정치적 이념에 대한 평가와 더불어 피해자가 대통령이 될 경우 예상되는 정치적 상황에 대해 개인적인 견해를 축약적으로 밝힌 것에 불과하다. 이 역시 피해자의 명예를 훼손할 만한 구체적 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 어떤 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 경우, 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 되므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안 되고, 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조). 이 사건에서, 피고인은 2012. 12. 대통령선거에서 공소외 3 후보가 승리하였음을 자축하는 정치적인 모임에서 대부분 피고인과 입장을 같이하는 청중들을 상대로 자신의 정치적 견해와 과거 오랜 기간 공안검사로 일해 왔던 경험을 토대로 야당 대통령후보였던 피해자의 정치적 이념이나 행보에 대한 비판적인 견해를 표현하는 과정에서 앞서 본 공산주의자 발언을 하게 되었다. 위와 같은 피고인의 공산주의자 발언으로 인해 피해자의 사회적 평가나 정치적 입지에 부정적인 영향이 있을 수는 있다. 그러나 이는 앞서 본 바와 같은 공적인 존재의 정치적 이념에 대한 비판적인 문제제기 과정에서 자연스럽게 발생할 수밖에 없는 것으로, 이러한 문제제기와 그에 대한 당부의 판단은 사회적 공론의 장에서 국민들이 서로 자유로운 의사교환을 통해 상호 검증과 논박을 통해 이루어져야 할 부분이다. 결국 이 사건 피고인의 행위는 공적 인물인 피해자의 정치적 이념에 대한 의견교환과 논쟁을 통한 검증과정의 일환으로 보아야 한다. 이를 피해자의 사회적 평가에 대한 부정적인 측면만을 부각하여 표현의 자유의 한계를 일탈하였다고 평가하는 것은 타당하지 않다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실 중 공산주의자 발언 부분에 대해 그 판시와 같은 이유만으로 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 명예훼손죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 인사불이익 발언 부분에 대한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명예훼손죄에서의 사실의 적시에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 이유에서 무죄로 판단한 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	[1] 형법 제307조 / [2] 헌법 제21조, 형법 제307조 / [3] 헌법 제21조, 형법 제307조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 정기호 외 2인 【원심판결】 부산고법 2015. 7. 22. 선고 2014노781 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 특수공무집행방해치상 부분에 관하여 1) 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 성립한다. 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하고 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적ㆍ합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 등 참조). 한편 공무원이 구체적 상황에 비추어 그 인적ㆍ물적 능력의 범위 내에서 적절한 조치라는 판단에 따라 직무를 수행한 경우에는, 그러한 직무수행이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리한 것으로 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7621 판결 등 참조). 2) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건에서 문제 된 집행관들의 강제집행에 관한 직무집행이 전체적으로 적법성을 결하였다고 보기 어렵고, 피고인 1 등의 이 부분 특수공무집행방해치상 범죄의 위법성 역시 조각된다고 할 수 없다고 판단하였다. 가) 재판의 집행은 집행관의 직무에 해당하고(집행관법 제2조), 집행관은 그 직무에 관한 명령 또는 위임을 정당한 이유 없이 거절하지 못한다(집행관법 제14조). 그 직무 행위의 구체적 내용이나 방법 등은 집행관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있다. 나) 집행권원인 울산지방법원 2012카합841호 불법집회금지 및 업무방해등가처분결정 정본에는 ‘전국금속노동조합 공소외 회사 비정규직지회 등 피신청인들은 신청인의 주차장 내에 설치된 천막 기타 불법시설물들을 철거하고, 향후 신청인의 허가 없이 어떠한 시설물도 설치하여서는 아니 된다. 위 명령 위반 시, 신청인은 울산지방법원 소속 집행관으로 하여금 불법시설물의 철거 등 원상회복에 필요한 상당한 조치를 하게 할 수 있다.’고 기재되어 있다. 위 불법시설물은 주로 피신청인 비정규직지회를 지원하기 위해 설치된 것이다. 이러한 사정 등에 비추어 볼 때 위 집행관들의 강제집행에 관한 직무집행이 전체적으로 적법성을 결하였다고 보기 어렵다. 다) 집행관들이 2013. 1. 8. 집행을 시도하다가 저지당하자 기한을 정하여 자진철거의 기회를 주었고, 이후 집행관들이 다시 집행을 시도하면서 집행대상의 특정을 요구하였으나 피고인 1 등이 이를 거부하고 집행관들에게 폭력을 행사한 점 등에 비추어 볼 때 피고인 1 등이 공무집행의 적법성을 인식하지 못했다고 할 수도 없다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특수공무집행방해치상죄에서 직무집행의 적법성 및 위법성조각사유 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 업무방해 부분에 관하여 원심은, 공소외 회사의 출입통제 조치에 따라 피고인 1 등의 출입을 제지하려는 경비원들의 업무는 보호할 가치가 있고, 따라서 이를 위력으로 저지한 피고인 1 등의 행위는 업무방해에 해당하며, 정당행위라고 할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무, 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. 관련 법리 1) 직장 또는 사업장시설의 점거가 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 이루어지는 경우 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자 측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자 측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어나 업무방해죄를 구성한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도383 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99도4779 판결 등 참조). 2) 쟁의행위가 업무방해죄에 해당하는 경우 제3자가 그러한 정을 알면서 쟁의행위의 실행을 용이하게 한 경우에는 업무방해방조죄가 성립할 수 있다. 다만 헌법 제33조 제1항이 규정하고 있는 노동3권을 실질적으로 보장하기 위해서는 근로자나 노동조합이 노동3권을 행사할 때 제3자의 조력을 폭넓게 받을 수 있도록 할 필요가 있고, 나아가 근로자나 노동조합에 조력하는 제3자도 헌법 제21조에 따른 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유를 가지고 있으므로, 위법한 쟁의행위에 대한 조력행위가 업무방해방조에 해당하는지 판단할 때는 헌법이 보장하는 위와 같은 기본권이 위축되지 않도록 업무방해방조죄의 성립 범위를 신중하게 판단하여야 한다. 3) 또한, 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결). 나. 공소사실 중 업무방해방조 부분의 요지 전국금속노동조합(이하 ‘금속노조’라 한다) 공소외 회사 비정규직지회(이하 ‘비정규직지회’라 한다) 조합원 50여 명은 2010. 11. 15. 14:00경 사내하청 근로자의 정규직 전환 등을 요구하며 공소외 회사(공장명 생략) 자동차 문짝 탈부착 생산라인(CTS 라인)을 점거하였고, 비정규직지회는 조합원들에게 공소외 회사(공장명 생략)으로 집결하도록 투쟁 지침을 시달하여 900여 명의 조합원들이 위 생산라인을 점거하였다(이하 ‘이 사건 생산라인 점거’라 한다). 비정규직지회는 2010. 11. 16. 07:00경 쟁의대책위원회를 개최하여 ‘공소외 회사(공장명 생략) 점거를 계속한다.’는 취지의 결정을 하였고, 이에 따라 2010. 12. 9.경까지 25일간 공소외 회사(공장명 생략)을 점거하여 (공장명 생략)의 생산라인 가동을 중단시키고, 자동차를 조립할 수 없게 하여 공소외 회사에 약 2,544억 원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 이 사건 생산라인 점거 과정에서 금속노조 미조직비정규국장인 피고인 2는 ① 2010. 11. 15.경, 같은 달 17일경, 같은 달 20일경, 같은 달 21일경, 같은 달 30일경, 2010. 12. 3.경, 같은 달 5일경 공소외 회사 정문 앞 집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)에 참가하여 이 사건 생산라인 점거 농성을 지원하였으며(이하 ‘이 사건 집회 참가’라 한다), ② 2010. 11. 17. 이 사건 생산라인 점거 농성장에 들어가 농성 중인 비정규직지회 조합원들을 독려하였고(이하 ‘이 사건 농성현장 독려’라 한다), ③ 2010. 11.경 금속노조 공문을 비정규직지회에 전달하는 등(이하 ‘이 사건 공문 전달’이라 한다)의 역할을 수행하였다. 이로써 피고인 2는 비정규직지회 및 그 조합원 900여 명이 2010. 11. 15.경부터 2010. 12. 9.경까지 25일간 공소외 회사(공장명 생략) 등을 점거함으로써 위력으로써 공소외 회사의 자동차 생산 업무 등을 방해한다는 사실을 알면서도 위와 같은 방법으로 비정규직지회 조합원들의 범행을 용이하게 하여 방조하였다. 다. 상고이유에 관한 판단 1) 이 사건 농성현장 독려 행위에 관하여 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인 2의 이 사건 농성현장 독려 행위는 위법한 업무방해행위가 계속되고 있던 이 사건 생산라인 점거 현장에서 직접 이루어진 것으로 그 당시 피고인 2의 노동조합 내 지위와 영향력이나 현장에서의 구체적인 발언 내용 등에 비추어 볼 때 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련성을 가지고, 현실적으로 범행을 실행하고 있던 정범으로 하여금 그 범행을 더욱 유지ㆍ강화시킨 행위에 해당하므로, 이를 쟁의행위에 대한 조력행위라거나 산업별 노동조합의 통상적인 조합활동으로서 정당하다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 2의 위 행위를 업무방해방조로 인정한 원심판단에는 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2) 이 사건 집회 참가 및 이 사건 공문 전달 행위에 관하여 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2의 이 사건 집회 참가 및 이 사건 공문 전달 행위가 업무방해방조죄에 해당한다고 단정하기는 어려워 보인다. 가) 이 사건 집회는 비정규직지회의 쟁의행위 목적인 비정규직 근로자의 정규직 전환과 하청업체 근로자들의 직접 고용을 지지하기 위해 공소외 회사 정문 앞에서 개최된 것이다. 비록 이 사건 집회에서 피고인 2가 사회를 보거나 기자회견을 함으로써 공소외 회사(공장명 생략) 내에서 생산라인을 점거하고 있던 조합원들에게 일정 정도의 영향력을 미쳤다고 하더라도, 이는 쟁의행위의 목적 자체를 지지하는 과정에서 발생한 간접적이고 부수적인 결과에 불과하다. 나) 그리고 이 사건 공문 전달 행위 역시 산업별 노동조합인 금속노조 내에서 미조직비정규국장으로서의 통상적인 활동에 해당하는 것인데, 공문 작성 경위 및 그 내용에 비추어 피고인 2가 공문 전달을 통해 비정규직지회에 이 사건 생산라인 점거 자체를 직접 독려하거나 지지하였다고 보기는 어렵다. 다) 위와 같은 사정에다가 비정규직지회의 이 사건 생산라인 점거 경위와 그 행위 태양, 진행 경과 등을 종합하여 보면, 피고인 2의 이 사건 집회 참가 및 이 사건 공문 전달 행위가 비정규직지회의 집단적 노무제공 거부를 포함한 쟁의행위를 전체적으로 보아 거기에 일부 도움을 준 측면이 있었다고 하더라도 업무방해 정범의 실행행위에 해당하는 이 사건 생산라인 점거로 인한 범죄 실현과 밀접한 관련성이 있다고는 단정하기 어렵다. 따라서 피고인 2의 위와 같은 조력행위는 방조범의 성립을 인정할 정도로 업무방해행위와 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 3) 그런데도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유만으로 피고인 2에 대한 업무방해방조의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 업무방해방조죄의 성립에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분에 관한 상고이유 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 라. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 2에 대한 이 사건 집회 참가 및 이 사건 공문 전달 행위로 인한 업무방해방조 부분은 파기되어야 한다. 이 부분이 파기되는 이상 업무방해의 주위적 공소사실 및 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고된 나머지 유죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)	[1] 형법 제136조 / [2] 헌법 제10조, 제21조, 제33조 제1항, 형법 제32조, 제314조 제1항 / [3] 형법 제32조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 백제 담당변호사 김학수 외 2인 【원심판결】 전주지법 2019. 11. 21. 선고 2019노813 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 뇌물수수에 관한 상고이유 주장에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같이 뇌물수수에서 직무의 대가성 또는 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 허위공문서작성ㆍ허위작성공문서행사에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. (1) 피고인은 (부서명 1 생략) 소속 공무원으로 (지방자치단체명 생략)에서 발주하여 시행하는 (공사명 생략) 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)의 현장감독자이고, 공소외 1은 피고인의 직근 상급자인 (부서명 1 생략) 팀장으로, 피고인과 공소외 1은 이 사건 공사의 기성검사자 및 감독자로 근무하며 이 사건 공사 중 교량(출렁다리) 제작ㆍ설치 부분 하도급업체인 주식회사 공소외 2(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다)에서 기성금을 신청하면 공사 설계도서, 품질관리기준 등을 근거로 기성부분에 대한 검사를 실시한 후 공사기성부분 검사조서를 작성하고 실기성률에 따른 기성고의 사정업무를 수행하여야 한다. 피고인과 공소외 1은 2018. 5. 23. (주소 1 생략)에 있는 이 사건 공사 현장에서 1차 기성검사를 실시하면서 공소외 2 회사가 공소외 3 회사에 제작 의뢰한 교량 구조물 중 ‘거더’(girder) 부분만 현장에 반입되고, 주탑은 제작 장소인 공소외 3 회사 공장에 보관된 채 현장에 반입되지 않은 사실과 이 경우 기성률을 최대 50/100 범위 안에서 기성부분을 인정하고 공소외 2 회사가 신청한 기성부분 준공금액을 규정에 맞게 감액하여 산정해야 한다는 사실을 잘 알고 있었다. ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’ 제13장 제9절 1-나에 따르면 기성검사에서 검사에 합격된 자재라도 단순히 공사 현장에 반입된 것만으로는 기성부분을 인정할 수 없고, 다만 계약상대자가 직접 또는 제3자에게 위탁하여 가공ㆍ조립 또는 제작된 자재인 때에는 해당 자재의 특성, 용도 및 시장거래상황 등을 고려하여 반입된 자재(해당 자재를 계약목적물에 투입하는 과정의 특수성으로 인하여 가공ㆍ조립 또는 제작하는 공장에서 기성검사를 실시하여 검사에 합격한 경우를 포함)의 50/100 범위 안에서 기성부분으로 인정할 수 있다고 규정되어 있다. 그런데도 피고인은 공소외 1과 공모하여 기성금 지급 용도에 행사할 목적으로 2018. 5. 23. (주소 2 생략)(부서명 1 생략) 사무실에서, 피고인이 사용하는 업무용 컴퓨터로 온나라 전자결재문서시스템에 접속하여 이 사건 공사의 기성검사조서를 작성하면서 사실은 위와 같이 주탑이 현장에 반입되지 않은 상태라서 50/100 범위 안에서 이를 반드시 고려하여 기성부분을 인정하고 기성률을 산정하여야 함에도, 원수급업체인 유한회사 공소외 4(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다)가 주탑을 반입하였다는 취지로 작성ㆍ제출한 기성부분 검사원의 현재공정률 42%, 금회기성금액 1,088,380,000원을 전액 인정하여 기성검사조서 양식의 기성부분 준공금액란에 “1,088,380,000원”, 기성률란에 “(42%)”, 현장감독 공무원 확인란에 피고인의 성명인 “피고인”, 기성검사자 확인란에 “공소외 1”, 입회자란에 “공소외 5”를 각각 기입하고, 공소외 1 등에게 이에 결재하도록 한 다음, 기성부분 검사조서(이하 ‘이 사건 기성검사조서’라고 한다) 1통을 출력하여 완성하였다. 이로써 피고인은 공소외 1과 공모하여 행사할 목적으로 공문서인 피고인 및 공소외 1 명의로 된 기성검사조서 1통을 허위로 작성하였다(허위공문서작성의 점). (2) 피고인은 2018. 5. 23. 위 (주소 2 생략)(부서명 2 생략) 사무실에서, 이 사건 기성검사조서가 허위로 작성된 사실을 모르는 (부서명 2 생략) 담당 공무원인 공소외 6에게 위 (1)항 기재와 같이 허위로 작성한 이 사건 기성검사조서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 이를 행사하였다(허위작성공문서행사의 점). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 기성검사조서가 허위의 공문서에 해당한다고 판단하여 피고인에 대한 허위공문서작성과 허위작성공문서행사의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. (1) 피고인이 이 사건 기성검사조서를 작성하였을 당시에는 주탑을 제외한 거더만 현장에 반입되었을 뿐 구조물 상부공에 관한 어떠한 시공도 이루어지지 않았으므로, ‘자재의 제작이 완료되었더라도 공사 현장에 반입되어 시공되지 않은 이상 기성부분으로 인정할 수 없다.’는 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’ 제13장 제9절 1-나의 규정에 따라 위 구조물 제작의 진척상황을 기성부분으로 인정할 수 없다. (2) 기성금 청구 및 기성대가 지급과정에 관한 관계 법령의 내용을 종합해 보면, 기성검사에 있어 검사자로 임명된 공사감독자가 작성하는 감독조서는 계약상대자에게 지급할 기성대가를 정하기 위하여 기성부분을 확인하여 작성하는 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 기성검사조서 중 문제가 되는 각 해당란의 기재 내용이 표상하는 사실은 그 기재 내용 자체로 제작물의 반입 사실 또는 감독관의 직접적인 확인을 거쳐 인정된 해당 제작물의 100% 제작 사실 등 기성금 지급요건의 충족을 전제로 지급 가능한 기성금액이라고 봄이 상당하다. (3) 이 사건 기성검사조서의 기성부분 준공금액란의 기재는 최소한 주탑 부분이 100% 제작되어 현장에 반입되었다는 것을 조건으로 하는데, 피고인은 주탑 부분이 100% 제작되었는지 여부에 관하여도 현장에서 세밀히 직접 확인하지 않은 채 전화 등을 통해 공정률을 추정하여 인정한 점에서도 이 사건 기성검사조서의 기성금액 인정 부분은 진실에 반하는 허위의 내용으로 볼 수 있다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단과 조치는 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 이 부분 공소는 이 사건 기성검사조서 중 이 사건 공사 전체의 기성고 비율로 “42%”를, 기성부분 준공금액으로 “1,088,380,000원”을 기재한 부분이 허위라는 것이다. 그 부분이 허위라는 구체적인 이유로 이 사건 공사 중 공소외 2 회사가 그 제작ㆍ설치를 하도급 받은 구조물 상부공의 자재인 주탑 부분이 현장에 반입되지 않아 거더와의 결합 등 구조물 상부공의 시공이 이루어지지 않았으므로, ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’ 제13장 제9절 1-나의 규정에 따라 기성부분을 인정할 수 없는 것이 원칙이고 자재 제작 공장에서의 검사 합격 등의 조건이 충족되는 경우라도 같은 규정 단서에 따라 50% 한도 내에서만 기성고 비율을 인정할 수 있는데도, 주탑 등 교량 구조물이 100% 제작되었음을 전제로 이 사건 공사 전체의 기성고 비율 및 기성부분 준공금액을 산출하여 이 사건 기성검사조서에 기재하였다는 점을 들고 있다. 즉, 이 부분 공소는 피고인이 이 사건 기성검사조서를 작성하면서 위 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’ 규정상 미시공 자재의 예외적 기성 인정 한도인 50%를 넘어서 100%의 기성고 비율을 적용한 기성부분 검사원의 기재를 그대로 받아들인 잘못이 있다고 하면서 그와 같은 잘못이 반영되어 산출된 이 사건 공사 전체의 기성고 비율과 기성부분 준공금액을 기재한 부분이 허위라는 것이다. 그러나 허위공문서작성죄는 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 공문서를 작성하는 과정에서 법령 등을 잘못 적용하거나 적용하여야 할 법령 등을 적용하지 아니한 잘못이 있더라도 그 적용의 전제가 된 사실관계에 관하여 거짓된 기재가 없다면 허위공문서작성죄가 성립할 수 없고, 이는 그와 같은 잘못이 공무원의 고의에 기한 것이라도 달리 볼 수 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결, 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결 등 참조). 공문서 작성 과정에서 법령 등을 잘못 적용하였다고 하여 반드시 진실에 반하는 기재를 하여 공문서를 작성하게 되는 것은 아니므로, 공문서 작성 과정에서 법령 등의 적용에 잘못이 있다는 것과 기재된 공문서 내용이 허위인지 여부는 구별되어야 한다. (2) 이 사건 기성검사조서에는 위 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’ 규정 적용에 전제가 되는 사실관계, 즉 주탑 등 자재의 제작 및 현장 반입 여부, 제작 공장에서의 기성검사 실시 및 합격 여부, 자재의 특성이나 용도 및 시장거래상황 등에 관하여 아무런 기재가 없다. 따라서 피고인이 이 사건에서 위 규정 적용에 전제가 되는 사실관계에 관하여 허위로 기재할 여지도 없다. (3) 이 사건 기성검사조서에 기재된 전체 기성고 비율 42%와 기성부분 준공금액 1,088,380,000원이 객관적 진실에 반하여 허위라고 보기도 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 4 회사는 (지방자치단체명 생략)에 기성대가 지급을 청구하면서 기성부분 검사원에 기성내역서를 첨부하여 제출하였는데 위 기성내역서에 이 사건 공사를 탐방로, ○○○교량, 부대공 등 공종별로 나누어 기재하였고, 그중 ○○○교량 부분이 토공, 구조물공, 부대공으로 나누어져 있으며, 구조물공은 다시 기초공과 상부공으로 나뉘어 그중 상부공이 강교 제작, 제작 공장에서 시공 현장으로의 강재 운반, 강교 가설, 경량형 강철 골조 조립ㆍ설치 등으로 세분되어 있는 사실, 위 기성내역서에 각 세부 공종별로 도급 단가와 도급 단위가 기재되어 있고, 그중 강교 제작 부분 도급액이 418,869,963원, 강재 운반 부분 도급액이 13,577,102원, 강교 가설 부분 도급액이 43,353,023원, 경량형 강철 골조 조립ㆍ설치 부분 도급액이 48,823,413원으로 각각 기재되어 있는 사실, 위 기성내역서에 강교 설치 부분 기성 비율이 100%로, 강재 운반, 강교 가설, 경량형 강철 골조 조립ㆍ설치 부분 기성 비율은 각각 0%로 기재되어 있는 사실(주탑을 반입하였다는 취지로 기성검사원이 신청되었다는 공소사실의 기재는 이 점에서도 사실과 다르다), 피고인과 공소외 1 그리고 공소외 7 등 공소외 2 회사의 임직원과 공소외 2 회사로부터 주탑 부분 제작을 하도급 받은 공소외 3 회사의 대표이사인 공소외 8 등은 모두 이 사건 기성검사 당시 주탑 제작이 완료되어 있었다는 취지로 진술하였고, 달리 주탑 등 교량 자재의 제작이 완료되지 않았음을 인정할 만한 증거를 찾을 수 없는 사실, 위 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’은 이른바 ‘공사계약일반조건’으로서 (지방자치단체명 생략)와 공소외 4 회사 사이의 이 사건 공사계약의 내용에도 편입되어 있는 사실, 이 사건 기성검사조서의 기재 내용 중 이 사건 공사 전체의 기성고 비율 42%는 위 ‘강교 제작’ 부분 기성 비율을 100%로 인정하여 산출된 것이고, 기성부분 준공금액 1,088,380,000원은 위 ‘강교 제작’ 부분 기성금액을 위 기성내역서상 그 부분 도급액 전액인 418,869,963원으로 인정한 다음 나머지 공종의 준공금액과 합산하여 산출된 것임을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 종합하면, (지방자치단체명 생략)와 공소외 4 회사는 교량 설치에 필요한 주탑 등 자재의 제작과 운반, 조립ㆍ설치를 서로 다른 공종으로 나눈 다음 그중 자재의 운반 및 조립ㆍ설치를 제외한 교량 자재의 제작 부분만을 ‘강교 제작’ 공종으로 구분하여 그 부분의 도급액을 따로 정하였을 가능성이 다분하고, 이 사건 기성검사 당시 위 ‘강교 제작’ 부분이 이미 완료되어 있었을 가능성을 배제할 수 없어 보인다. 여기에 이른바 ‘기성검사’는 전체 공사가 완료되기 전에 기성부분, 즉 이미 공사가 완료된 부분의 대가를 지급하기 위하여 공사의 진척 정도를 금전적으로 평가하는 것으로서, 그 평가액은 계약에서 세부 공종별 물량과 단가에 관하여 정한 바가 있으면 이를 기준으로 하여 산정하여야 하는 점과 이 사건 기성검사조서에 ‘이 기성검사조사의 기성고 비율이나 기성부분 준공금액은 미시공 자재의 기성 인정 한도에 관한 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준 또는 공사계약일반조건의 규정을 적용하여 산출된 것’이라는 취지의 기재가 없는 점을 더하여 보면, 이 사건 기성검사조서에 기재된 기성고 비율이나 기성부분 준공금액은 공종의 분류, 공종별 도급액 등 공사계약의 내용과 실제 공종별 진척 정도에 따라 산정된 수치와 일치할 가능성이 있고, 따라서 객관적 진실에 반한다고 단정할 수 없다. (4) 이 사건 기성검사조서는 ‘현장감독관인 피고인이 이 사건 공사에 대한 기성부분 검사를 마쳐 기성부분 준공금액이 1,088,380,000원, 기성고 비율이 42%임을 확인하였다.’는 내용일 뿐, 제작 공장이나 공사 현장에서 주탑 등 교량 자재의 제작 완료 여부 등을 직접 세밀하게 확인하였음을 확인하거나 증명하는 내용이 아니므로, 설령 피고인이 교량용 자재의 제작 또는 보관 현장에서 직접 그 제작 완료 여부를 세밀하게 확인하지 않은 채 자재의 운반 및 조립ㆍ설치를 제외한 ‘강교 제작’ 부분의 기성고 비율을 평가하고 그에 따라 산출된 이 사건 공사 전체의 기성고 비율이나 기성부분 준공금액을 이 사건 기성검사조서에 기재하였다고 하여 거기에 어떤 허위가 있다고 할 수 없다. 또 피고인이 기성부분을 확인한 방법이나 장소는 공소사실에 허위의 내용으로 적시되어 있지도 않다. 라. 그럼에도 이 사건 기성검사조서가 허위의 공문서에 해당한다고 보아 허위공문서작성과 허위작성공문서행사의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단과 조치에는 허위공문서작성죄ㆍ허위작성공문서행사죄에서 ‘허위 작성’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 이상과 같은 이유로 원심판결의 피고인에 대한 부분 중 허위공문서작성ㆍ허위작성공문서행사 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 피고인에 대한 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심을 유지하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분 전부를 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	[1] 형법 제227조 / [2] 형법 제227조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황혁 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 1. 15. 선고 2020노1175 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 미공개중요정보 이용행위 해당 여부 원심은 피고인이 이 사건 유상증자결정 정보를 알게 된 후 공소외 주식회사 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다) 59,000주를 매수한 행위를 미공개중요정보 이용행위로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 위반행위로 얻은 이익에 관한 판단 가. 구「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다)은 미공개중요정보 이용행위를 금지하고(제174조), 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다(제443조). 구 자본시장법은 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 형을 가중하고 있으므로(제443조 제1항 단서와 제2항), 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례해야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의해야 한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 등 참조). ‘위반행위로 얻은 이익’은 행위자가 얻은 이익으로서 위반행위와 인과관계 있는 것 전부를 뜻하므로, 특별한 사정이 없는 한 호재성 미공개중요정보 이용행위 이후 정보의 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점까지 이루어진 실제 거래로 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 그 시점 당시 보유 중인 미공개중요정보 이용행위 대상 주식의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함된다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 등 참조). 이때 ‘미실현이익’은 정보의 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점의 주가와 실제 매수단가의 차액에 그 당시 보유 중인 미공개중요정보 이용행위 대상 주식의 수를 곱하여 계산한 금액으로 산정한다. 이는 정보의 공개로 인한 효과가 주가에 모두 반영된 시점 당시 보유 중인 미공개중요정보 이용행위 대상 주식이 그 시점 이후에 실제 매도된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 여기서 ‘정보 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점의 주가’는 그 정보 공개 이후 주가와 거래량의 변동 추세, 그러한 변동 추세가 지속된 기간 등의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 엄격하고 신중하게 결정되어야 한다. 통상적으로는 호재성 정보가 공개된 이후 상승세에 있던 주가 흐름이 멈추거나 하락세로 돌아서는 시점의 주가를 ‘정보의 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점의 주가’로 볼 수 있다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 피고인은 2018. 2. 12.경 미공개중요정보인 이 사건 유상증자결정 정보를 이용해 이 사건 주식을 총 59,000주 매수하였고, 그 직후 이 사건 유상증자결정 정보가 공개되었다. 그 이후 이 사건 주식의 주가는 종가 기준으로 급격하게 계속 상승하여 2018. 2. 21. 최고가인 12,000원에 이르고 2018. 3. 7. 무렵까지 전반적으로 위 가격 근처에서 안정적으로 유지되었다. 위 정보 공개 이후 이 사건 주식의 주가가 최고가인 12,000원에 이를 때까지 위 정보 이외에 다른 주가 상승 요인이 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 피고인은 2018. 3. 7. 이후 이 사건 주식 59,000주를 여러 차례 나누어 매도하였다. 다. 원심은, 피고인이 이 사건 유상증자결정 정보가 공개되기 전에 위 정보를 이용하여 이 사건 주식 59,000주를 매수한 다음 2018. 2. 21.까지 그대로 보유한 사실을 인정한 다음, 위 정보 공개 이후 이 사건 주식의 주가가 상승세를 멈춘 2018. 2. 21.이 위 정보의 공개로 인한 효과가 주가에 모두 반영된 시점이라고 보아 이날의 종가인 12,000원을 기준으로 피고인의 미실현이익을 216,176,000원이라고 판단하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 구 자본시장법 제443조의 ‘위반행위로 얻은 이익’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 양형부당 주장에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제174조, 제443조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 엄도흥 【원심판결】 창원지법 2017. 8. 10. 선고 2017노593 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지와 원심판단 가. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(무면허운전) 부분(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)의 요지는 다음과 같다. (1) 피고인은 2015. 9. 11. 09:20경 사천시 (주소 1 생략) 앞 도로에서 자동차운전면허 없이 1,007㏄ 무등록 이륜자동차(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)를 운전하였다. (2) 피고인은 2016. 3. 24. 13:50경 같은 리에 있는 자가에서 (주소 2 생략) 앞 도로까지 자동차운전면허 없이 이 사건 차량을 운전하였다. 나. 원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 부분 공소사실에 대해서 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 이 사건 차량은「농업기계화 촉진법」(이하 ‘농업기계화법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 농업기계로서 ‘농업용 동력운반차’에 해당한다. 그러나 이 사건 차량이 구 자동차관리법(2019. 8. 27. 법률 제16564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자동차관리법’이라 한다) 제3조, 구 자동차관리법 시행규칙(2018. 6. 12. 국토교통부령 제522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자동차관리법 시행규칙’이라 한다) [별표 1]에서 정한 ‘중소형ㆍ다목적형 승용자동차’로 볼 수 있는 이상, 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제152조 제1호, 제43조의 무면허운전 처벌규정의 적용대상인 구 도로교통법 제2조 제18호에서 정한 자동차에 해당한다. 2. 대법원 판단 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 그리고 이러한 법해석의 원리는 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규를 해석할 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결 등 참조). 구 도로교통법 제152조 제1호, 제43조는 운전면허를 받지 않고 자동차 등을 운전한 사람을 처벌하고 있고, 구 도로교통법 제2조 제18호는 ‘자동차’에 대해 ‘철길이나 가설된 선을 이용하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차로서, 자동차관리법 제3조에 따른 자동차(원동기장치자전거를 제외한다)인 승용자동차ㆍ승합자동차ㆍ화물자동차ㆍ특수자동차ㆍ이륜자동차와 건설기계관리법 제26조 제1항 단서에 따른 건설기계’로 정의하고 있다. 구 자동차관리법 제3조 제1항은 ‘자동차는 다음 각호와 같이 구분한다.’고 하면서 제1호부터 제5호까지 승용자동차, 승합자동차, 화물자동차, 특수자동차, 이륜자동차로 구분하고 있고, 같은 조 제3항은 국토교통부령으로 자동차의 종류를 세분할 수 있다고 정하고 있다. 한편 구 자동차관리법 제2조 제1호는 ‘자동차란 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 이에 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다. 다만 대통령령으로 정하는 것은 제외한다.’고 정하고 있고, 자동차관리법 시행령 제2조 제2호는 구 자동차관리법 제2조 제1호 단서의 위임에 따라 자동차에서 제외되는 것 중 하나로 ‘농업기계화법에 따른 농업기계’를 정하고 있다. 나. 위에서 본 규정을 체계적ㆍ종합적으로 살펴보면, 구 도로교통법 제152조 제1호, 제43조의 무면허운전 처벌규정의 적용대상인 구 도로교통법 제2조 제18호에서 정한 자동차는 구 자동차관리법 제2조 제1호에서 정한 자동차로서 같은 법 제3조에서 정한 각종 자동차에 해당하는 것에 한정된다고 보아야 한다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3126 판결 참조). 농업용 동력운반차인 이 사건 차량은 농업기계화법 제2조 제1호에서 정한 농업기계로서 구 자동차관리법 제2조 제1호에서 정한 자동차나 이를 전제로 하는 구 자동차관리법 제3조에서 정한 각종 자동차에 해당하지 않으므로 무면허운전 처벌규정의 적용대상인 구 도로교통법 제2조 제18호에 정한 자동차에도 해당하지 않는다. 다. 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 구 도로교통법 제2조 제18호에서 정한 자동차의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 원심이 원용한 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도1519 판결은 이 사건과는 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	헌법 제12조 제1항, 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제2조 제18호, 제43조, 제152조 제1호, 구 자동차관리법(2019. 8. 27. 법률 제16564호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제3항, 자동차관리법 시행령 제2조 제2호, 구 자동차관리법 시행규칙(2018. 6. 12. 국토교통부령 제522호로 개정되기 전의 것) 제2조 [별표 1], 농업기계화 촉진법 제2조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 외 2인 【원심판결】 서울고법 2019. 2. 12. 선고 2016노3226 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1, 피고인 2, 주식회사 피고인 3의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 주식회사 피고인 3(이하 ‘피고인 3 회사’라 한다)의 상고이유 주장 가. 구「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산공시법’이라 한다) 제46조, 제43조 제4호의 적용 범위에 관한 법리오해와 죄형법정주의 위반 여부 구 부동산공시법 제37조 제1항은 "감정평가업자는 제29조 제1항 각호의 업무를 행함에 있어 품위를 유지하여야 하고, 신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하여야 하며, 고의 또는 중대한 과실로 잘못된 평가를 하여서는 아니 된다."라고 정하고 있고, 제43조 제4호는 "제37조 제1항의 규정을 위반하여 고의로 잘못된 평가를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정하고 있으며, 제46조는 법인 대표자 등의 위반행위에 대하여 법인을 처벌하는 양벌규정을 정하고 있다. 구 부동산공시법 제2조 제8호는 "감정평가업이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 토지 등의 감정평가를 업으로 행하는 것을 말한다."라고 정하고 있고, 제22조는 "감정평가사는 타인의 의뢰에 의하여 토지 등을 감정평가함을 그 직무로 한다."라고 정하고 있으며, 제29조 제1항 각호는 감정평가업자가 행하는 업무에 대하여 구체적으로 열거하면서 그중 제6호로 ‘금융기관ㆍ보험회사ㆍ신탁회사 등 타인의 의뢰에 의한 토지 등의 감정평가’를 규정하고 있을 뿐 감정평가 의뢰인을 금융기관ㆍ보험회사ㆍ신탁회사와 이에 준하는 공신력을 가진 기관으로 한정하지 않고 있다. 구 부동산공시법은 토지 등의 적정가격 형성을 도모하고 국토의 효율적 이용과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 감정평가업무가 가지는 공공적 성질을 감안하여 일정한 자격을 갖춘 감정평가업자(제27조에 따라 신고한 감정평가사와 제28조에 따라 인가를 받은 감정평가법인)만 감정평가업을 영위할 수 있도록 하고, 감정평가업자가 아닌 자가 감정평가업을 영위하는 경우를 형사처벌하고 있다(제43조 제2호). 또한 이 법률은 감정평가의 공정성과 합리성을 보장하기 위하여 감정평가업자가 준수하여야 할 원칙과 기준을 정하고(제31조), 감정평가업자에게 성실의무 등을 부과하면서 이를 위반하여 고의 또는 중대한 과실로 잘못된 평가를 하는 경우 징계 또는 형사처벌하고 있다(제42조의2, 제43조 제4호). 위와 같은 구 부동산공시법의 규정 내용과 체계, 입법 목적을 종합하면, 구 부동산공시법 제37조 제1항의 성실의무 등이 적용되는 감정평가업자의 업무 중 제29조 제1항 제6호의 ‘금융기관ㆍ보험회사ㆍ신탁회사 등 타인의 의뢰에 의한 토지 등의 감정평가’에는 금융기관ㆍ보험회사ㆍ신탁회사와 이에 준하는 공신력 있는 기관의 의뢰에 의한 감정평가뿐만 아니라 널리 제3자의 의뢰에 의한 감정평가도 모두 포함된다고 보아야 한다. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 감정평가가 형사처벌의 대상이 아니라는 피고인들의 주장을 받아들이지 않았다. 구 부동산공시법 제43조 제4호는 감정평가업자가 수행하는 업무가 지니는 고유의 공적인 성질을 감안하여 감정평가업자가 해당 감정평가업무를 담당하게 된 원인관계 등과 상관없이 ‘제37조 제1항의 규정을 위반하여 고의로 잘못된 평가’를 한 경우 이를 형사처벌의 대상으로 하고 있다. 그 감정평가업무가 민간임대주택의 분양전환가격을 결정하기 위한 감정평가라고 해서 달리 볼 수 없다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 구 부동산공시법 제46조, 제43조 제4호의 적용 범위에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 나. 나머지 상고이유 주장 구 부동산공시법 제43조 제4호 위반죄는 같은 법 제31조에 따라 제정된 ‘감정평가에 관한 규칙’ 등에서 정한 감정평가의 원칙과 기준에 어긋나거나 신의성실의 의무에 위배되는 방법으로 감정평가를 함으로써 그 결과가 공정성과 합리성을 갖추지 못한 모든 경우에 성립한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도361 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1869 판결 등 참조). 구 부동산공시법 제46조는 "법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제43조 또는 제44조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하고 있다. 이러한 양벌규정에 따라 사용자인 법인 또는 개인을 처벌하는 것은 형벌의 자기책임 원칙에 비추어 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 사용자인 법인 또는 개인이 상당한 주의 또는 감독 의무를 게을리한 과실이 있기 때문이다. 이때 사용자인 법인 또는 개인이 상당한 주의 또는 감독 의무를 게을리하였는지는 해당 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌조항을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인 또는 개인의 영업 규모, 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인 또는 개인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단해야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도7017 판결 등 참조). 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 피고인 1, 피고인 2는 피고인 4와 공모하여 (아파트명 생략) 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 공시가격, 임대보증금 가격, 거래사례 선정과 그에 따른 품등비교 등에 의하여 정상적으로 감정평가를 실시할 경우 공소외인이 요구하는 감정평가금액이 산정될 수 없음을 충분히 인식한 상태에서 공소외인으로부터 부정한 청탁을 받고 신의성실 의무에 위배되는 방법으로 이 사건 아파트에 대한 잘못된 감정평가를 하였다. 피고인 3 회사는 대표이사인 피고인 1과 소속 감정평가사인 피고인 2가 위와 같이 잘못된 감정평가를 하는 것에 대하여 이를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독을 다하였다고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 부동산공시법 제43조 제4호 위반죄의 성립, 제46조 단서의 ‘상당한 주의와 감독’의 의미, 고의, 공모관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 4의 상고이유 주장 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 부동산공시법 제43조 제4호 위반죄의 성립, 공모관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 김재형(주심) 노정희	[1] 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제8호, 제22조, 제29조 제1항 제6호, 제31조, 제37조 제1항, 제42조의2, 제43조 제2호, 제4호, 제46조 / [2] 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 개정되기 전의 것) 제31조, 제37조 제1항, 제43조 제4호 / [3] 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 개정되기 전의 것) 제43조 제4호, 제46조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 송영섭 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 12. 11. 선고 2014노2622 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사실 및 사정을 인정한 다음, 이 사건 화단 주변(이하 ‘이 사건 장소’라고 한다)에서 질서유지에 관한 직무를 수행하던 경찰관들의 공무집행은 범죄행위 등을 예방하고 타인의 생명·신체나 재산에 끼칠 수 있는 위험을 방지하기 위한 ‘적법한 공무집행’에 해당한다고 보아, 이를 다투는 피고인의 항소이유를 받아들이지 않고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 대법원의 판단 가. 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 그 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 당해 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 등 참조). 구 「경찰관 직무집행법」(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라고 한다) 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명·신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 2012. 4. 5.경부터 2013. 6. 10. 행정대집행에 이르기 전까지 가)「쌍용자동차 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회」(이하 ‘쌍용차 대책위’라고 한다)는 2012. 4. 5.경부터 불법으로 덕수궁 대한문 앞 인도에 천막과 분향소 등을 설치하고 농성해 왔다. 나) 쌍용차 대책위는 2012. 5. 24.경 행정대집행 절차를 통해 천막 등이 철거되었음에도 같은 날 다시 천막을 설치하는 등 상당 기간 동안 대한문 앞 인도에서 점거 및 농성을 계속해 오면서 이를 철거하려는 서울 중구청 직원들과 물리적으로 충돌하였고, 이로 인해 대한문 앞 인도에서 집단적인 폭행·손괴 등이 반복적으로 발생하였다. 다) 2013. 3. 3. 노숙자의 방화로 천막이 소훼되고 덕수궁 돌담, 서까래 일부가 훼손되자, 문화재청은 남대문경찰서장에게 ‘집회 시위가 장기화되지 않도록 경비인력 증원 및 경계강화의 협조’를 구하였고, 서울 중구청장에게도 ‘화재발생지역 등에 화단조성 등 불법시설물 설치 및 집회 시위 원천 차단 등의 협조’를 요청하였다. 라) 이에 서울 중구청이 2013. 4. 4.경 천막을 철거하고 그 자리에 이 사건 화단을 설치하였는데, 쌍용차 대책위는 다시 이 사건 화단 앞 인도에 비닐가림막, 깔판, 분향대, 서명대, 발전기, 기름통 등을 적치하고 농성을 이어갔다. 2) 2013. 6. 10. 행정대집행 및 피고인 등과 경찰 병력의 물리적 충돌 가) 서울 중구청은 2013. 6. 10. 09:15경 행정대집행으로 이 사건 화단 앞 인도 상의 적치물들을 철거하였다. 나) 서울 중구청의 철거 직후에도 이 사건 화단 앞 인도 부근에는 여전히 일부 쌍용차 대책위 측 사람들이 머물며 행정대집행에 대하여 항의를 계속하고 있었다. 다) 서울지방경찰청 소속 경찰 병력들(이하 ‘경찰 병력’이라고 한다)은 행정대집행 직후인 09:30경 출동하여 이 사건 장소에 대한 쌍용차 대책위 측 사람들의 인도 점거, 적치물 재설치, 화단을 비롯한 주변시설 훼손 등을 막기 위해 이 사건 장소를 둘러싸고 지켰다. 라) 쌍용차 대책위 측 사람들은 행정대집행에 대한 입장을 밝히기 위하여 11:00경 이 사건 장소에서 ‘기자회견’을 열겠다고 예고하였다. 그러나 경찰 병력은 09:30경 이 사건 장소를 둘러싼 이후로 쌍용차 대책위 측 사람들이 이 사건 장소에 진입하는 것을 막았다. 마) 쌍용차 대책위 측 사람들은 이 사건 장소에서 기자회견을 하는 것이 어렵게 되자, 그 주변에서 1인씩 경찰 병력의 기자회견 방해행위와 행정대집행을 비판하는 취지의 자유발언을 하는 항의집회를 계속하였다. 바) 경찰은 쌍용차 대책위 측 사람들의 기자회견과 항의집회에 대하여 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라고 한다)에 따른 신고가 없었다는 이유 등을 들어 11:00경 자진해산요청, 11:07경 1차 해산명령, 11:15경 2차 해산명령, 11:24경 3차 해산명령, 11:53경 4차 해산명령을 하였다. 사) 그 후 12:10경 피고인 등 쌍용차 대책위 측 사람들과 경찰 병력 사이에 이 사건 공소사실 기재와 같은 충돌 상황이 발생하였다. 3) 쌍용차 대책위의 집회 신고에 대한 경찰의 금지통고처분과 무효확인 판결 가) 쌍용차 대책위는 이 사건 장소에서 ‘쌍용차 정리해고 희생자 추모문화제’라는 명칭의 집회를 계속하여 오면서 그 집회를 사전에 신고하여 왔고, 2013. 5. 13.경에는 집회 개최 일시를 이 사건 당일인 2013. 6. 10. 00:00부터 2013. 6. 12. 23:59까지, 집회 장소를 이 사건 장소가 포함된 덕수궁 대한문 앞 일대로 한 옥외집회를 신고하였다. 나) 그러나 경찰은 2013. 5. 30.경 쌍용차 대책위가 신고한 집회를 금지한다고 통고하였다(이하 ‘이 사건 금지통고처분’이라고 한다). 다) 집회의 주최자인 공소외인(쌍용차 대책위 위원장)은 2013. 6. 4. 서울행정법원 2013구합54649호로 이 사건 금지통고처분의 무효확인 등을 구하는 행정소송을 제기함과 동시에 같은 법원 2013아10107호로 집행정지를 신청하였다. 라) 행정소송의 제1심법원은 2013. 6. 18. 집행정지 신청을 기각한 뒤 2014. 3. 25. 이 사건 금지통고 처분서가 집회 주최자나 연락책임자에게 적법하게 송달되지 않아 그 효력이 발생하지 않았으므로 이 사건 금지통고처분은 무효라는 판결을 선고하였다. 이 판결은 2014. 12. 19. 항소기각되고(서울고등법원 2014누47145 판결), 2015. 5. 6. 상고기각되어(대법원 2015두35857 판결) 그대로 확정되었다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 경찰 병력이 행정대집행 직후 쌍용차 대책위가 또다시 같은 장소를 점거하고 적치물을 재설치하는 것을 막기 위해 이 사건 장소를 사전에 둘러싼 뒤 쌍용차 대책위가 같은 장소에서 기자회견 명목의 집회를 개최하고자 하는 것을 불허하면서 소극적으로 제지만 한 것은 구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항의 범죄행위 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 공무집행에 해당하고, 피고인 등 쌍용차 대책위 측 사람들이 이와 같이 직무집행 중인 경찰 병력을 밀치는 등 공소사실 기재 유형력을 행사한 행위는 공무집행방해죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 경찰이 위와 같이 제지한 행위의 적법 여부는, 단지 이 사건 당일 발생한 상황에 국한하여 단편적으로 살펴볼 것이 아니고, 2012. 4. 5. 쌍용차 대책위 측 사람들이 이 사건 장소에서 점거 및 농성을 시작한 이후로 2013. 6. 10. 행정대집행에 이르기까지 다수의 공무집행방해, 손괴 등과 더불어 장기간 불법 적치물을 설치하였던 일련의 과정들의 흐름과 맥락 속에서 평가하는 것이 필요하다. 쌍용차 대책위는 2012. 4. 5.경부터 이 사건 당일인 2013. 6. 10.경까지 이 사건 장소를 불법적으로 점거한 뒤 천막과 분향소 등을 설치하여 농성하여 왔고, 그 기간 동안 화재가 발생하기도 하였다. 이 사건 장소는 덕수궁 대한문에 인접하고 있어 문화재 보호 등의 필요성이 크고 그 부근에 지하철역, 서울광장, 관공서, 상업용 건물들이 밀집하여 사람들의 통행이 빈번한 곳이다. 이에 서울 중구청 직원들이 행정대집행으로 불법 시설물을 철거하려고 하면 쌍용차 대책위 측 사람들은 이를 방해하면서 중구청 직원들과 물리적으로 충돌하기도 하였고, 불법 시설물이 철거되더라도 다시 같은 장소를 점거하고 불법 적치물을 설치하기를 반복하였다. 이와 같이 쌍용차 대책위는 이 사건 장소에서 불법적인 인도 점거와 적치물 설치, 이를 시정하려는 공무원의 공무집행을 방해하는 행위를 반복하여 왔다. 2) 이 사건 당일인 2013. 6. 10. 09:15경 서울 중구청의 행정대집행으로 이 사건 장소에 있던 적치물들이 철거되었는데, 쌍용차 대책위 측 사람들이 행정대집행에 격렬하게 저항하여 몇 명이 공무집행방해죄로 체포되었고 이후에도 쌍용차 대책위 측 사람들이 이 사건 장소 주변에 머물면서 항의를 계속하고 있었으므로 이들에 의한 불법적인 인도 점거와 적치물 재설치가 반복될 것이 우려되는 상황이었다. 이에 경찰 병력이 현장에 출동하여 이 사건 장소를 둘러싸고 지킨 것은 쌍용차 대책위 측 사람들에 의한 불법적인 인도 점거와 적치물 재설치, 화단 등 주변시설 훼손 등 범죄행위를 예방하기 위한 것이었다고 볼 수 있다. 3) 피고인 등 쌍용차 대책위 측 사람들은 이 사건 장소에서 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하였으나, 경찰 병력이 이 사건 장소를 둘러싼 채 집회의 개최를 허락하지 않았다. 쌍용차 대책위는 사전에 이 사건 당일 같은 장소에서 정리해고 희생자 추모와 문제해결의 촉구를 위한 집회를 개최할 것을 신고하였고, 이에 대한 경찰의 금지통고는 그 후 확정판결을 통해 처분서가 적법하게 송달되지 않았다는 이유로 무효로 확인되었으나, 이 사건 당시 경찰 병력은 위 금지통고가 무효임을 알기 어려웠다고 보인다. 또한 쌍용차 대책위 측 사람들이 행정대집행에 항의하기 위하여 개최하려던 기자회견 명목의 집회는 사전에 신고되지 않은 것이었고, 이에 경찰은 집회의 해산을 명하기도 하였다. 4) 위와 같이 쌍용차 대책위가 장기간에 걸쳐 이 사건 장소에 대한 불법적인 점거를 계속하였던 점, 서울 중구청의 행정대집행에 대해 쌍용차 대책위 측 사람들의 공무집행방해 행위와 불법 점거, 적치물 설치 행위 역시 반복되어 왔던 점, 이 사건 당일의 행정대집행 과정에서도 쌍용차 대책위 측 사람들의 공무집행방해가 있었고 행정대집행이 완료된 직후에도 쌍용차 대책위 측 사람들이 주변에 머무르면서 행정대집행에 대한 항의를 계속하는 상황이었던 점, 이에 더 나아가 쌍용차 대책위 측 사람들은 행정대집행에 대한 항의의 일환으로 기자회견 명목의 집회를 이 사건 장소에서 개최하겠다면서 집회 개최 장소로 이 사건 장소를 고집한 점, 경찰 병력은 이 사건 장소를 둘러싸고 진입을 막고 서 있었을 뿐이었음에도 쌍용차 대책위 측 사람들이 경찰 병력에 대해 유형력을 행사하여 공소사실 기재와 같은 이 사건 범행에 이른 점 등 당시의 객관적 상황을 종합하여 보면, 비록 쌍용차 대책위의 이 사건 장소에 관한 사전 집회신고에 대하여 이루어진 금지통고가 사후적으로 무효로 판단되었다고 하더라도, 경찰 병력이 이 사건 장소를 둘러싸고 서서 쌍용차 대책위 측 사람들이 기자회견을 이유로 이 사건 장소에 진입하려는 것을 소극적으로 막기만 한 것은 쌍용차 대책위가 이 사건 장소를 또다시 점거하고 그로 인한 불법적인 사태가 반복되는 것을 막기 위한 필요 최소한도의 적법한 조치라고 인정된다. 라. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 공무집행방해죄에서 ‘직무집행의 적법성’, 구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항의 ‘제지 조치의 적법요건’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행 제6조 참조) / [3] 형법 제30조, 제136조 제1항, 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제2조,제6조 제1항(현행 제6조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이덕재 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 21. 선고 (춘천)2020노192 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 무죄추정의 원칙 및 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 준강간 및 강간치상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 관련 법리 1) 양형의 조건에 관한 형법 제51조는 형을 정하는 데 참작할 사항을 정하고 있다. 형을 정하는 것은 법원의 재량사항이므로, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 양형의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 그러나 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 등 참조). 2) 헌법은 제12조 제1항 후문에서 적법절차의 원칙을 천명하고, 제27조에서 재판받을 권리를 보장하고 있다. 형사소송법은 이를 실질적으로 구현하기 위하여, 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의를 기본원칙으로 채택하고 있다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2020도15891 판결 참조). 형사재판에 있어 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 증거신청의 권한은 검사, 피고인, 변호인에게 있으며(형사소송법 제294조), 증거신청 시 정상에 관한 증거는 그 취지를 명시하여 신청하여야 한다(형사소송규칙 제132조의2 제2항). 아울러 피고인이 자신에게 유리한 증거조사결과는 이익으로 원용하고 자신에게 불리한 조사결과에 대하여는 반박할 수 있는 기회를 주기 위해 피고인에게 증거조사의 결과에 대한 의견진술의 기회와 증거신청권을 절차적으로 보장하고 있다(형사소송법 제293조 참조). 한편 피해자의 의견진술을 갈음하는 서면은 피고인에게 취지를 통지하여야 하고 공판정에서 서면의 취지를 명확하게 하여야 한다(형사소송규칙 제134조의11 제2항, 제3항). 위와 같은 형사재판의 기본이념과 관련 규정들을 종합하여 볼 때, 사실심 변론종결 후 검사나 피해자 등에 의해 피고인에게 불리한 새로운 양형조건에 관한 자료가 법원에 제출되었다면, 사실심법원으로서는 변론을 재개하여 그 양형자료에 대하여 피고인에게 의견진술 기회를 주는 등 필요한 양형심리절차를 거침으로써 피고인의 방어권을 실질적으로 보장해야 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. 1) 피고인은 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음하여 치료일수를 알 수 없는 처녀막 열상, 외상 후 스트레스장애를 입게 하였다는 이유로 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 위반(강간등치상)죄로 기소되었고, 1심에서 유죄가 인정되어 징역 4년을 선고받고 법정구속되었다. 2) 이에 대하여 피고인과 검사 모두 항소하였다. 피고인은 구속된 상태에서 원심 변론종결일에 이르기까지 계속하여 무죄를 주장하며 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태 및 준강간행위와 상해 사이의 인과관계를 다투는 데 주력하면서 범죄사실을 자백하거나 양형에 관한 적극적인 주장을 하지는 아니하였다. 한편 검사는 원심 변론종결일(2021. 3. 17.)에 1심과 마찬가지로 징역 7년을 구형하였다. 3) 피해자의 변호사는 원심 판결선고(2021. 4. 21.) 전인 2021. 4. 8. 피해자가 같은 달 4일 사망하였다는 사망진단서를 첨부하면서, “피고인의 2차 가해로 인하여 피해자가 스스로 생을 마감하였으므로 피고인을 엄벌에 처해 달라.”라는 취지의 의견서를 제출하였다. 4) 원심은 변론을 재개하지 아니하고 예정된 판결선고기일에 1심과 마찬가지로 청소년성보호법 위반(강간등치상)죄를 유죄로 인정하면서도, 1심을 파기하고 징역 9년을 선고하였다. 원심은 양형기준상 위 죄의 기본 권고형[징역 5년~8년]의 범위를 이탈하여 징역 9년을 선고한다고 하면서, 판결 이유 중 ‘피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단’항에서 “피해자의 극단적인 선택은 결국 피고인으로부터 이 사건 범행을 당함으로써 겪게 된 신체적·정신적 고통 때문으로 볼 수밖에 없다.”라고 설시하였다. 다. 앞서 본 사실관계 및 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 기록과 제1심판결, 원심판결의 이유를 종합하여 보면, 피해자의 사망 사실 외에는 제1심판결과 원심판결 사이에 별다른 양형조건의 변경이 보이지 않는다. 원심이 원심 변론종결 후 피해자의 변호사에 의해 제출된 피해자의 사망진단서를 근거로 ‘피해자가 피고인의 이 사건 범행으로 인한 고통 때문에 자살하였다.’고 단정한 다음 이를 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 징역 4년, 이수명령 40시간을 선고한 제1심판결을 파기하고 징역 9년, 이수명령 80시간을 선고하였음을 알 수 있다. 그런데 피해자는 원심 변론종결 후에 사망하였고 그 사실은 원심판결 선고에 임박하여 피해자의 변호사가 제출한 자료에 의해 비로소 확인되었을 뿐, 공판과정에서 피해자의 사망과 이 사건 범행의 관련성에 대해 어떤 공방도 이루어진 바 없다. 이러한 경우 원심은 피해자의 사망 사실 내지 피해자의 사망과 이 사건 범행의 관련성 등에 관하여 피고인의 의견을 듣는 등 피고인에게 방어의 기회를 주기 위해 변론을 재개하여 피해자의 사망과 관련한 새로운 양형조건에 관하여 추가로 심리하였어야 한다. 그럼에도 원심은 변론종결 후 피해자 측이 제출한 자료에 의해 비로소 알게 된 피해자의 사망 사실이나 추가 심리를 통해 판단할 수 있는 이 사건 범행과의 관련성 등 피고인에게 불리한 새로운 양형조건에 관하여 피고인에게 방어의 기회를 주지 아니하였다. 나아가 피해자의 사망 사실 및 그 사망이 피고인의 이 사건 범행으로 인한 것이라고 단정한 뒤 이를 가중적 양형조건의 중대한 변경 사유로 보아 징역 4년을 선고한 제1심판결을 파기하고 양형기준의 권고형을 넘어 징역 9년을 선고하였다. 이러한 원심의 조치에는 변론종결 후 피고인에게 불리한 양형자료가 제출된 경우 사실심법원이 취해야 할 양형심리절차에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)	[1] 형법 제51조, 형사소송법 제383조 제4호 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제27조, 형사소송법 제275조, 제293조, 제294조, 제307조, 제308조, 형사소송규칙 제132조의2 제2항, 제134조의11 제2항, 제3항 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제27조, 형사소송법 제275조, 제293조, 제294조, 제307조, 제308조, 형사소송규칙 제132조의2 제2항, 제134조의11 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 임선아 외 1인 【원심판결】 대구지법 2021. 5. 7. 선고 2020노773 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 (부서명 생략) 소속 7급 공무원으로서 2018. 3. 1.부터 공소외 1 노동조합 ○○△△지역본부장으로 선출되어 활동하였다. 피고인은 2018. 6. 초순 공소외 1 노동조합 □□지역본부 소속의 성명을 알 수 없는 사람으로부터 “지금 □□공무원노동조합이 상급 단체로 공소외 1 노동조합(이하 ‘공소외 1 노조’라 한다)과 공소외 2 노동조합총연맹(이하 ‘공소외 2 노총’이라 한다) 중에 하나를 선택하려고 하니 공소외 1 노조○○시지부와 공소외 2 노총○○지부의 활동상황을 비교하여 공소외 1 노조를 홍보할 수 있는 글을 써 달라.”는 부탁을 받았다. 피고인은 2018. 6. 13.경 ○○ 동구 ◇◇동에 있는 공소외 1 노조○○△△본부 사무실에서 “한번 상급 단체 결정을 하면 다시 바꾸기 어렵습니다.”라는 제목으로 “○○시청에는 공소외 2 노총과 공소외 1 노조가 있습니다. 공소외 2 노총 초대위원장이 ○○시청 노동조합 공소외 3 위원장이었지만, 공소외 2 노총○○시청노동조합이 그동안 보여준 모습에 많은 조합원들은 지금 분노와 실망을 느끼고 있습니다. 조합원을 위한 사회 변혁과 조합원의 지위 향상을 위해 투쟁해야 하는데, 권력에 아부하는 ○○시청 노동조합의 모습이 부끄럽고 실망스러웠기 때문입니다. 그래서 ○○시청노동조합 위원장 선거에서는 현 위원장이 출마해서 재선을 한 경우가 없습니다. 조합원을 위해 일하지 않는 공소외 2 노총 소속 노동조합 지도부를 조합원들이 더 이상 지지하지 않기 때문입니다. □□시청공무원 여러분. 한번 상급 단체 결정을 하게 되면 다시 바꾸기가 어렵습니다. 공소외 1 노조○○광역시지부는 □□시청 조합원 여러분을 기다리고 있겠습니다.”라는 글(이하 ‘이 글’이라 한다)을 작성하여 공소외 1 노조□□지역본부에 보내 2018. 6. 15. 공소외 1 노조 홈페이지 본부소식란 등에 게시하게 하였다. 그러나 사실은 ○○공무원노동조합 위원장 선거에서 초대 ○○공무원노동조합 위원장인 공소외 3을 비롯하여 현직 위원장이 출마하여 재선을 한 경우가 2차례 있었다. 이로써 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 피해자인 ○○공무원노동조합의 명예를 훼손함과 동시에 허위사실을 유포하여 피해자인 공소외 2 노총의 단위 노동조합 유치업무를 방해하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 업무방해 부분을 유죄로 인정하였다. 피고인은 □□시공무원노조 구성원들로 하여금 피해자 공소외 2 노총이 아닌 공소외 1 노조를 상급 기관으로 선택하도록 하기 위한 목적에서 허위사실이 포함된 글을 작성하였다. 피해자 공소외 2 노총은 2002년 설립되어 (노동조합명 1 생략), (노동조합명 2 생략), (노동조합명 3 생략), (노동조합명 4 생략), (노동조합명 5 생략) 등으로 구성된 연합단체로서, 소속 노동조합과 조합원을 위해서 정부와 단체교섭을 하는 등의 활동을 하는 기관이므로, 연합단체를 구성하는 행위인 단위 노동조합 유치업무는 피해자 공소외 2 노총의 업무에 해당하고, 허위사실을 포함한 글을 작성하고 게시하여 피해자 공소외 2 노총이 아닌 다른 상급 단체를 선택하도록 설득하는 것은 피해자 공소외 2 노총의 단위 노동조합 유치업무를 방해하는 행위에 해당한다. 3. 대법원 판단 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 업무방해죄에서 ‘허위사실의 유포’란 객관적으로 진실과 부합하지 않는 사실을 유포하는 것으로서 단순한 의견이나 가치판단을 표시하는 것은 이에 해당하지 않는다. 유포한 대상이 사실과 의견 가운데 어느 것에 속하는지 판단할 때는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 당시의 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려해서 판단해야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016도19159 판결 등 참조). 의견표현과 사실 적시가 혼재되어 있는 경우에는 이를 전체적으로 보아 허위사실을 유포하여 업무를 방해한 것인지 등을 판단해야지, 의견표현과 사실 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립 여부를 판단해서는 안 된다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도89 판결 등 참조). 반드시 기본적 사실이 거짓이어야 하는 것은 아니고 비록 기본적 사실은 진실이더라도 이에 거짓이 덧붙여져 타인의 업무를 방해할 위험이 있는 경우도 업무방해에 해당한다. 그러나 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 단지 세부적으로 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 지나지 않아 타인의 업무를 방해할 위험이 없는 경우는 이에 해당하지 않는다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도1580 판결 등 참조). 나. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 공소외 3은 1, 2대 ○○공무원노동조합 위원장을 역임하였고 공소외 4는 5, 6대 ○○공무원노동조합 위원장을 역임하는 등 ○○공무원노동조합 선거에서 2명이 재선에 성공하였다. (2) 피고인은 □□공무원노동조합이 상급 단체로 공소외 1 노조를 선택하도록 공소외 1 노조를 홍보하는 글을 써달라는 부탁을 받고 ○○시청노동조합 위원장 선거에서 현 위원장이 재선을 하지 못했다는 내용이 포함된 글을 작성하였다. (3) 이 글은 다음과 같은 표현으로 구성되어 있다. ① 공소외 2 노총○○시청노동조합이 그동안 보여준 모습에 많은 조합원들은 지금 분노와 실망을 느끼고 있다(이하 ‘① 표현’이라 한다). ② 조합원을 위한 사회 변혁과 조합원의 지위 향상을 위해 투쟁해야 하는데 권력에 아부하는 ○○시청노동조합의 모습이 부끄럽고 실망스럽다(이하 ‘② 표현’이라 한다). ③ ○○시청노동조합 위원장 선거에서 현 위원장이 출마해서 재선을 한 경우가 없다(이하 ‘③ 표현’이라 한다). ④ 조합원을 위해 일하지 않는 공소외 2 노총 소속 노동조합 지도부를 조합원들이 더 이상 지지하지 않는다(이하 ‘④ 표현’이라 한다). 다. 이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 글은 의견표현과 사실 적시가 혼재되어 있고 내용 전체의 취지에 비추어 살펴볼 때 피해자 공소외 2 노총에 대한 비판적인 의견을 표현하는 과정에서 세부적으로 잘못된 사실이나 과장된 표현이 사용되었다고 보아야 한다. 따라서 이 글로 말미암아 허위사실을 유포하여 업무를 방해할 위험이 발생하였다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 피고인은 □□공무원노동조합이 상급 단체로 공소외 1 노조와 공소외 2 노총 가운데 하나를 선택하려는 상황을 앞두고 공소외 2 노총에 대한 비판적 입장에서 공소외 1 노조를 홍보할 목적으로 글을 작성하였다. (2) ①, ②, ④ 표현은 공소외 2 노총 소속 ○○시청노동조합에 대한 피고인의 평가나 판단으로 볼 수 있을 뿐 증거로 증명할 수 있는 사실을 적은 것으로 볼 수 없다. ③ 표현은 객관적 사실에 관한 것이지만, 이 글의 주된 취지는 □□시공무원노동조합이 상급 단체로 공소외 1 노조를 선택하도록 하고자 공소외 2 노총 소속 ○○시청노동조합에 대한 비판적 의견을 제기한 것으로서, ③ 표현은 이러한 평가를 뒷받침하기 위한 부분이고 이 글에서 위 표현이 차지하는 비중도 크지 않다. 따라서 이 부분은 타인의 업무를 방해할 위험이 없는 다소 과장된 표현으로 볼 여지가 충분하다. 라. 그런데도 원심은 피고인이 허위사실이 포함된 글을 작성하고 게시한 것은 피해자 공소외 2 노총의 단위 노동조합 유치업무를 방해하는 행위에 해당한다고 보았다. 따라서 원심판결에는 업무방해죄의 ‘허위사실 유포’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기 범위 위 3.에서 보았듯이 원심판결 중 유죄 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 상상적 경합관계에 있어 주문에 따로 무죄가 선고되지 않은 명예훼손 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인 1 및 검사 【변 호 인】 변호사 이형주 외 1인 【원심판결】 창원지법 2020. 2. 21. 선고 2019노941 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1과 피고인 3 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고인 2에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 피고인 1과 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라고만 한다)에 대한 상고이유에 관하여 가. 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업안전보건법’이라고 한다)은 산업안전ㆍ보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지ㆍ증진함을 목적으로 한다(제1조). 사업주는 산업안전보건법과 그에 따른 명령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 기준을 지킴으로써 근로자의 안전과 건강을 유지ㆍ증진시켜야 할 의무가 있다(제5조 제1항 제1호). 사업주는 사업을 할 때 기계ㆍ기구, 그 밖의 설비에 의한 위험 등을 예방하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하고, 중량물 취급 등 작업을 할 때 불량한 작업방법 등으로 인하여 발생하는 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 하며, 작업 중 물체가 떨어지거나 날아올 위험이 있는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다(제23조 제1항, 제2항, 제3항). 또한 같은 장소에서 행하여지는 사업으로서 사업의 일부를 분리하여 도급으로 하는 사업 중 일정한 사업주 등(이하 ‘도급 사업주’라고 한다)은 그의 수급인이 사용하는 근로자가 추락 또는 낙하 위험이 있는 장소 등 고용노동부령으로 정하는 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 할 때에는 안전ㆍ보건시설의 설치 등 고용노동부령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 조치를 하여야 한다(제29조 제3항). 구 산업안전보건법에서 정한 안전ㆍ보건조치 의무를 위반하였는지 여부는 구 산업안전보건법 및 같은 법 시행규칙에 근거한「산업안전보건기준에 관한 규칙」(이하 ‘안전보건규칙’이라 한다)의 개별 조항에서 정한 의무의 내용과 해당 산업현장의 특성 등을 토대로 산업안전보건법의 입법 목적, 관련 규정이 사업주에게 안전ㆍ보건조치를 부과한 구체적인 취지, 사업장의 규모와 해당 사업장에서 이루어지는 작업의 성격 및 이에 내재되어 있거나 합리적으로 예상되는 안전ㆍ보건상 위험의 내용, 산업재해의 발생 빈도, 안전ㆍ보건조치에 필요한 기술 수준 등을 구체적으로 살펴 규범목적에 부합하도록 객관적으로 판단하여야 한다. 나아가 해당 안전보건규칙과 관련한 일정한 조치가 있었다고 하더라도 해당 산업현장의 구체적 실태에 비추어 예상 가능한 산업재해를 예방할 수 있을 정도의 실질적인 안전조치에 이르지 못할 경우에는 안전보건규칙을 준수하였다고 볼 수 없다. 특히 해당 산업현장에서 동종의 산업재해가 이미 발생하였던 경우에는 사업주가 충분한 보완대책을 강구함으로써 산업재해의 재발 방지를 위해 안전보건규칙에서 정하는 각종 예방 조치를 성실히 이행하였는지 엄격하게 판단하여야 한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인 1과 피고인 3 회사에 대한 아래 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 작업계획서에 크레인 간 중첩작업으로 인한 간섭 내지 충돌을 방지하기 위한 구체적인 조치방법이나 크레인의 전도 낙하위험 등을 예방할 수 있는 안전대책을 포함하여 작성하지 않은 점(피고인들) 구 산업안전보건법 시행규칙(2017. 10. 17. 고용노동부령 제197호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다) 등에는 ‘중량물’이나 ‘중량물 취급작업’의 정의나 기준에 관한 규정이 없다. 크레인 간 충돌로 인해 크레인 자체가 전도되거나 낙하하는 경우의 위험을 방지하기 위한 안전대책까지 포함하여 작업계획서를 작성해야 한다는 명시적인 규정이 없고, ‘중량물 취급작업’의 의미도 명백하지 않다. 2) 관리감독자이자 작업지휘자인 공소외 1(피고인 3 회사 현장반장) 및 공소외 2(공소외 3 회사 현장반장)가 다른 업무수행을 위해 현장을 이탈하여 작업지휘 등의 업무를 수행하지 아니하게 한 점(피고인들) 피고인 3 회사와 공소외 3 회사 모두 현장반장을 관리감독자 및 작업지휘자로 지정하여 작업을 지휘하는 등의 업무를 수행하게 하였고, 그 관리감독자가 일부 업무를 수행하였으나, 현실적인 업무 부담으로 이 사건 사고 시점에 작업지휘가 이루어지지 않은 것으로 보인다. 따라서 피고인 3 회사의 조선소장이던 피고인 2와 공소외 3 회사 대표자인 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2로 하여금 이 사건 당시 현장을 이탈하여 작업지휘 등 업무를 수행하지 못하게 하였다고 단정하기 어렵고, 이를 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2017. 12. 28. 고용노동부령 제206호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 안전보건규칙’이라 한다) 제39조 제1항, 제35조 제1항 및 [별표 2] 제3항에 정해진 의무를 위반한 것이라고 평가하기 어렵다. 3) 크레인 간 중첩작업에 의한 충돌 예방을 위한 신호방법을 제대로 정하지 않은 점(피고인들) 구 안전보건규칙 제40조에 의하더라도 ‘일정한’ 신호방법을 정해야 한다는 것일 뿐, 크레인 중첩작업 시 별도의 신호방법을 마련해야 한다는 구체적인 규정은 없다. 따라서 크레인신호규정에 의한 일반적인 신호방법 및 골리앗 크레인 신호수와 지브형 크레인 운전수 간에 무전 연락이 가능했던 점을 제외하고 크레인 중첩작업 시의 위험을 방지하기 위한 신호조정 방법이 별도로 정해져 있지 않았어도 이는 구 안전보건규칙에 정해진 의무를 위반한 것이라고 평가하기 어렵다. 4) 크레인 간 중첩작업에 따른 충돌 등으로 인하여 물체가 떨어지거나 날아올 위험이 있는 마틴링게 P모듈 메인데크 동편 well bay 부근에 출입금지구역 설정 등의 조치를 하지 않은 점(피고인들), 위와 같은 조치를 피고인 3 회사에 요청하지 않고, 피고인 3 회사에서 설치한 간이화장실 및 흡연 장소를 방치한 점(피고인 1) 구 안전보건규칙 제14조 제2항에 의하더라도 출입금지구역의 설치 반경 내지 범위에 관한 구체적인 기준이 정해져 있지 않고, 이 사건과 같이 크레인 메인지브 자체가 권상(卷上) 중이던 물건 등과 함께 낙하하는 경우 그 낙하 반경 및 출입 금지가 필요한 범위가 명백하지 않다. 출입금지구역의 설정 여부는 크레인 간 충돌 방지를 위한 안전대책의 일환으로 고려할 수 있을 뿐, 그것이 구 안전보건규칙 제14조 제2항에 정해진 의무를 위반한 것이라고 평가하기는 어렵다. 5) 골리앗 크레인이 작업 도중 2회에 걸쳐 재시작하였으나 그 과정에서 별도의 신호수 배치나 작업방법을 정하지 않은 점(피고인 3 회사) 골리앗 크레인은 엘리베이터 운반 작업을 위해 주행하는 과정에서 상부 트롤리를 옮기기 위해 두 차례에 걸쳐 정지한 것으로서 이는 일련의 연속적인 작업 과정일 뿐이므로, 크레인이 정지된 후 다시 작업을 시작하는 것을 ‘재시작’으로 보아 구 안전보건규칙 제89조에 따라 별도의 신호수 배치나 작업방법을 정해야 한다고 볼 근거가 없다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 앞서 나. 중 제2), 5)항에서 본 이 부분 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 산업안전보건법 제23조, 제29조 제3항 및 구 안전보건규칙의 관련 규정에서 정한 안전보건조치 및 산업재해예방조치 의무 위반에 따른 산업안전보건법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 그러나 앞서 나. 중 제1), 3), 4)항에서 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 이 사건 산업현장은 수많은 근로자가 동시에 투입되고, 다수의 대형 장비가 수시로 이동 작업을 수행하며 육중한 철골 구조물이 블록을 형성하여 선체에 조립되는 공정이 필수적이어서 대형 크레인이 상시적으로 이용되고, 사업장 내 크레인 간 충돌 사고를 포함하여 과거 여러 차례 다양한 산업재해가 발생한 전력이 있는 대규모 조선소이다. 이러한 사업장의 특성을 토대로 구 산업안전보건법과 구 시행규칙 및 개별 안전보건규칙에서 정한 의무의 내용과 취지 등을 살펴보면, 사업주인 피고인 3 회사와 피고인 1에게는 해당 규정에 따라 크레인 간 충돌로 인한 산업안전사고 예방에 합리적으로 필요한 정도의 안전조치 의무가 부과되어 있다고 해석된다. 즉, 구 산업안전보건법 제23조 제1항, 제2항은 사업주로 하여금 기계, 기구, 중량물 취급, 그 밖의 설비 혹은 불량한 작업방법으로 인한 위험의 예방에 필요한 조치를 할 의무를 부과하고 있다. 구 산업안전보건법 제23조 제3항, 제29조 제3항, 구 시행규칙 제30조 제4항에서는 크레인 등 양중기에 의한 충돌 등 위험이 있는 작업을 하는 장소에서는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무가 있음을 특별히 명시하고 있다. 이 사건 사고 2개월 전 거제조선소 8안벽에서 골리앗 크레인이 크롤러 크레인 보조 붐을 충돌하는 사고가 발생하는 등 이 사건 산업현장에서는 이미 크레인 간 충돌 사고가 수차례 발생한 바 있다. 그렇다면 수범자인 사업주로서는 합리적으로 필요한 범위 내의 안전조치를 보강함으로써 크레인 간 충돌에 따른 대형 안전사고의 발생을 예방할 의무가 요구된다고 볼 수 있다. 이 사건 공소가 제기된 구 안전보건규칙의 해당 조항 중 아래의 각 조항 역시 사업주인 피고인 3 회사와 피고인 1에게 그와 관련한 구체적인 안전조치 의무가 부과된 것으로 볼 수 있는 근거가 된다. 가) 구 안전보건규칙 제38조 제1항 제11호 및 [별표 4] 구 안전보건규칙 제38조 제1항 제11호 및 [별표 4] 제11항에 따르면, 사업주는 ‘중량물의 취급 작업’을 하는 경우 근로자의 위험을 방지하기 위하여 ‘추락위험, 낙하위험, 전도위험, 협착위험, 붕괴위험’을 예방할 수 있는 안전대책을 포함한 작업계획서를 작성하고 그 계획에 따라 작업을 하도록 하여야 한다. 이는 크레인 등을 이용한 중량물 취급 작업 중 발생할 수 있는 위 각종 사고의 위험을 예방할 수 있는 안전대책에 관한 규정으로서, 위 규정에서는 이와 같은 위험을 방지하기 위하여 해당 작업, 작업장의 상태 등을 사전 조사하고 그 결과를 토대로 작업계획서를 작성하며 그 계획에 따라 작업을 하도록 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 내용에 더하여 앞서 본 이 사건 산업현장의 특성을 종합하여 보면, 피고인 3 회사와 피고인 1에 대하여는 중량물의 취급을 위해 다수의 크레인을 동시에 투입하여 중첩작업을 함에 따른 크레인 간 충돌 사고를 방지할 수 있는 구체적인 조치까지 작업계획서에 포함하여 작성하고 그 계획에 따라 작업을 하도록 할 의무가 부과되어 있었던 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 피고인 3 회사와 피고인 1은 이 사건 당시 작성한 작업계획서에 크레인 간 충돌 위험을 방지하기 위한 구체적인 안전조치를 포함하지 아니하였다. 나) 구 안전보건규칙 제40조 제1항 제1호 구 안전보건규칙 제40조 제1항 제1호는, 사업주는 크레인 등 양중기를 사용하는 작업을 하는 경우 발생할 수 있는 위험을 방지할 수 있도록 일정한 신호방법을 정하여 신호하도록 명시하고 있다. 앞서 본 관련 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 양중기 이용 작업과 관련하여 구 안전보건규칙이 발생 가능한 것으로 예정한 안전사고 중에는 다수 크레인의 중첩작업에 따른 크레인 충돌 사고도 포함된 것으로 볼 수 있다. 또한 앞서 본 이 사건 산업현장의 특성 및 이 사건과 유사한 안전사고 전력에 비추어 보면, 위 규정이 정한 일정한 신호방법에는 크레인 중첩작업에 따른 충돌 사고 방지를 위한 것도 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이에 해당하는 것으로는, 크레인별로 신호수를 분산 배치하고 신호수들의 신호방법을 정하여 둘 뿐만 아니라 통합신호수를 두어 통합신호수를 통하여 각 신호수들이 신호대로 이행하였음을 확인한 후 작업하도록 하거나 신호수가 신호한 후에 상대방 크레인의 안전조치 이행을 확인하고 나서 다음 작업 단계로 이동하도록 하는 신호방법을 명시하는 등의 조치가 포함될 수 있다. 이와 달리 크레인의 단독 작업에 따르는 일정한 신호방법을 정하는 것만으로는 합리적으로 필요한 안전조치 의무를 이행한 것으로 볼 수 없고, 이 사건 사고 이후 피고인 3 회사가 취한 보완조치를 보더라도 그와 같은 안전조치를 요구하는 것이 이 사건 산업현장의 특성상 불합리하거나 무리한 의무의 부과라고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인들은 ‘크레인신호규정에 의한 일반적인 신호방법’ 및 ‘골리앗 크레인의 신호수와 지브 크레인 운전수 간에 무전 연락이 가능했던 점’을 제외하고는 크레인 중첩작업의 위험을 방지하기 위한 신호조정 방법을 별도로 정하지 아니하였다. 다) 구 안전보건규칙 제14조 제2항 구 안전보건규칙 제14조 제2항은 물체가 떨어지거나 날아올 위험이 있는 경우, 위험을 방지하기 위하여 출입금지구역의 설정 등 필요한 조치를 하여야 할 의무가 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘위험을 방지하기 위하여 필요한 조치’는 개별 사업장의 규모, 이루어지는 구체적인 작업 내용, 작업에 사용되는 물체의 제원 등을 고려하여 작업장별로 구체적ㆍ개별적으로 정해지는 것이므로, 위 규정에서 출입금지구역의 설치 반경이나 범위를 구체적인 수치로 제시하거나 위험 방지 조치를 개별적으로 열거하지 않았다는 사정만으로 사업주에게 해당 의무가 부과되지 아니하였다고 단정할 것은 아니다. 오히려 관련 규정의 내용과 취지 및 이 사건 산업현장의 특성 등을 종합하여 보면, 이 규정은 이 사건 크레인 중첩작업 당시 사업주가 취하였어야 할 안전조치와 관련하여 구체적인 일정한 의무를 부과하는 근거가 된다고 볼 수 있다. 즉, 사업주가 앞서 본 구 안전보건규칙 제38조 제1항 제11호 [별표 4]에 따른 작업계획서 작성 의무 및 구 안전보건규칙 제40조 제1항 제1호에 따른 신호방법을 정하여 신호할 의무 등과 같이 크레인 간 중첩작업으로 인한 대형 사고의 위험 방지를 위하여 사업주에게 마땅히 요구되고 기대되는 직접적인 안전조치를 취하지 않은 경우라면, 그에 따른 위험의 발생을 방지하기 위한 최소한의 조치로라도 구 안전보건규칙 제14조 제2항에 따른 출입금지구역 설정 등 보완적 조치 의무가 구체적으로 발생ㆍ부과되는 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인 3 회사와 피고인 1은 위 규정에 따라 이 사건 골리앗 크레인과 이 사건 지브 크레인의 각 단독 작업으로 인하여 물체의 낙하 위험이 있는 구역뿐만 아니라 크레인 간 중첩작업으로 인하여 충돌 및 물체의 낙하 위험 있는 구역에 해당하는 P모듈 상부의 일정 구역에 대하여는 일정한 시간 동안이라도 출입 금지 등 위험을 방지하기 위한 조치를 취할 구체적인 의무가 있었다고 할 수 있다. 그럼에도 위 피고인들은 이에 관한 어떠한 조치도 취하지 아니하였다. 그럼에도 원심은 피고인 1과 피고인 3 회사에 대한 위 나. 중 제1), 3), 4)항 기재 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이 부분의 원심판결에는 구 산업안전보건법 제23조에서 정한 사업주의 안전조치 의무 및 같은 법 제29조에서 정한 도급 사업주의 산업재해예방조치 의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 라. 그러므로 피고인 3 회사와 피고인 1에 대한 이 부분 검사의 상고이유 주장은, ‘피고인 3 회사의 현장반장 및 공소외 3 회사의 현장반장이 다른 업무수행을 위해 현장을 이탈하여 작업지휘 등의 업무를 수행하지 아니하게 하였다.’는 위 피고인들에 대한 공소사실[위 나. 중 제2)항] 및 ‘골리앗 크레인이 작업 도중 2회에 걸쳐 재시작 하였으나 그 과정에서 별도의 신호수 배치나 작업방법을 정하지 아니하였다.’는 피고인 3 회사에 대한 공소사실[위 나. 중 제5)항]에 해당하는 무죄 부분을 제외한 나머지 부분에 한하여 이유 있다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 업무상과실치사상 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상과실치사상죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 2에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2는 검사의 이 사건 상고제기 이후인 2020. 5. 24. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 4. 파기의 범위 피고인 1에 대한 산업안전보건법 위반의 점에 관한 원심판결 중 위 제1의 나. 중 제1), 3), 4)항 기재 공소사실에 관한 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 같은 제2)항 기재 공소사실에 관한 무죄 부분과 일죄의 관계에 있고, 원심에서 유죄로 인정된 업무상과실치사죄 및 업무상과실치상죄와 상상적 경합 관계에 있어 이들에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 피고인 1에 대한 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 또한 피고인 3 회사에 대한 안전조치 의무 및 산업재해예방조치 의무 위반에 따른 산업안전보건법 위반의 점에 관한 원심판결 중 위 제1의 나. 중 제1), 3), 4)항 기재 공소사실에 관한 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 같은 제2), 5)항 기재 공소사실에 관한 무죄 부분과는 일죄의 관계에 있고, 원심에서 유죄로 인정된 협의체 운영 의무 위반으로 인한 산업안전보건법 위반죄 및 안전ㆍ보건 점검 의무 위반으로 인한 산업안전보건법 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들에 대하여 하나의 형을 정해야 하므로, 피고인 3 회사에 대한 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2에 대한 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	[1] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조 제1항 제1호, 제23조(현행 제38조 참조), 제29조 제3항(현행 제63조 참조), 제66조의2(현행 제167조 제1항 참조), 제67조 제1호(현행 제168조 제1호 참조), 제68조 제3호(현행 제169조 제1호 참조) / [2] 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조 제1항 제1호, 제23조(현행 제38조 참조), 제29조 제3항(현행 제63조 참조), 제66조의2(현행 제167조 제1항 참조), 제67조 제1호(현행 제168조 제1호 참조), 제68조 제3호(현행 제169조 제1호 참조), 구 산업안전보건법 시행규칙(2017. 10. 17. 고용노동부령 제197호로 개정되기 전의 것) 제30조 제4항(현행 산업안전보건법 시행령 제11조, 산업안전보건법 시행규칙 제6조 참조), 구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2017. 12. 28. 고용노동부령 제206호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항, 제38조 제1항 제11호 [별표 4], 제40조 제1항 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 5. 20. 선고 2015노4859 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전송의 방법으로 공중송신권을 침해하는 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등에 연결되는 링크를 한 행위자가, 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는, 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다. 이러한 링크 행위는 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였다고 평가할 수 있다. 링크 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 참조). 2. 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 성명불상자들은 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 인터넷 동영상 공유사이트에 영화·방송프로그램 등 공소사실 기재 영상저작물을 업로드하여, 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 위 영상저작물을 이용에 제공하는 공중송신권 침해행위를 하였다. (2) 피고인은 성명불상자들의 공중송신권 침해행위가 계속되는 중에 그러한 범행을 알면서도 2014. 9. 25.부터 2015. 3. 12.까지 총 636회에 걸쳐 위 영상저작물로 연결되는 링크를 자신이 개설하여 운영하는 이 사건 사이트에 게시하여 이 사건 사이트의 이용자들로 하여금 링크를 통해 위 영상저작물에 용이하게 접근할 수 있도록 하였다. (3) 이 사건 사이트는 피고인이 공중송신권 침해 게시물로 연결되는 링크를 공중에게 계속적으로 제공하면서 배너 광고를 통해 수익을 얻는 이른바 저작권 침해물 링크 사이트로서, 피고인은 불특정 다수의 이용자들이 위 영상저작물에 대한 링크를 손쉽게 찾을 수 있도록 이를 영화·드라마·예능·시사 프로그램 등 유형별로 구분하여 게시하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 정범인 성명불상자들의 공중송신권 침해행위가 종료하기 전에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 하였다고 볼 수 있다. 이는 방조의 고의와 정범의 고의를 가진 피고인이 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위로 정범의 범죄를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대한 것으로, 공중송신권 침해의 방조에 해당한다. 다. 그럼에도 원심은 피고인의 링크 행위가 정범의 공중송신권 침해에 필요한 공간 또는 시설을 제공하거나 범의를 강화하는 등으로 정범의 실행행위 자체를 용이하게 한 행위가 아니어서 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공중송신권 침해의 방조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	저작권법 제2조 제7호, 제10호, 제18조, 제136조 제1항 제1호, 형법 제13조, 제32조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2019. 10. 31. 선고 2018노1568 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임수재죄의 구성요건에 관한 형법 제357조 제1항의 해석 가. 부정한 청탁 1) 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 등 참조). 2) 언론의 보도는 공정하고 객관적이어야 하며, 언론은 공적인 관심사에 대하여 공익을 대변하며, 취재ㆍ보도ㆍ논평 또는 그 밖의 방법으로 민주적 여론형성에 이바지함으로써 그 공적 임무를 수행한다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제3항). 또한 지역신문은 정확하고 공정하게 보도하고 지역사회의 공론의 장으로서 다양한 의견을 수렴할 책무가 있다(지역신문발전지원 특별법 제5조). 그런데 ‘광고’와 ‘언론 보도’는 그 내용의 공정성, 객관성 등에 대한 공공의 신뢰에 있어 확연한 차이가 있고, ‘광고’는 ‘언론 보도’의 범주에 포함되지 않는다. 신문ㆍ인터넷신문의 편집인 및 인터넷뉴스서비스의 기사배열책임자는 독자가 기사와 광고를 혼동하지 아니하도록 명확하게 구분하여 편집하여야 하며(신문 등의 진흥에 관한 법률 제6조 제3항), 신문사 등이 광고주로부터 홍보자료 등을 전달받아 실질은 광고이지만 기사의 형식을 빌린 이른바 ‘기사형 광고’를 게재하는 경우에는, 독자가 광고임을 전제로 정보의 가치를 합리적으로 판단할 수 있도록 그것이 광고임을 표시하여야 하고, 언론 보도로 오인할 수 있는 형태로 게재하여서는 안 된다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2015다210231 판결 등 참조). 그러므로 보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 소위 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위는 사실상 ‘광고’를 ‘언론 보도’인 것처럼 가장하여 달라는 것으로서 언론 보도의 공정성 및 객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로, 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도11258 판결 등 참조). 설령 ‘유료 기사’의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도, 언론 보도를 금전적 거래의 대상으로 삼은 이상 그 자체로 부정한 청탁에 해당한다. 나. 제3자의 범위 1) 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항은 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하여, 문언상 부정한 청탁을 받은 사무처리자 본인이 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에만 처벌할 수 있었다. 따라서 제3자에게 재물이나 재산상 이익을 취득하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받은 사무처리자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우가 아닌 한 배임수재죄의 성립은 부정되었다. 2) 개정 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정된 것) 제357조 제1항은 구법과 달리 배임수재죄의 구성요건을 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때’라고 규정함으로써 제3자로 하여금 재물이나 재산상 이익을 취득하게 하는 행위를 구성요건에 추가하였다. 그 입법 취지는 부패행위를 방지하고「UN 부패방지협약」등 국제적 기준에 부합하도록 하려는 것이다. 3) 개정 형법 제357조의 보호법익 및 체계적 위치, 개정 경위, 법문의 문언 등을 종합하여 볼 때, 개정 형법이 적용되는 경우에도 ‘제3자’에는 다른 특별한 사정이 없는 한 사무처리를 위임한 타인은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 그러나 배임수재죄의 행위주체가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였는지는 증거에 의하여 인정된 사실에 대한 규범적 평가의 문제이다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도12129 판결 등 참조). 부정한 청탁에 따른 재물이나 재산상 이익이 외형상 사무처리를 위임한 타인에게 지급된 것으로 보이더라도 사회통념상 그 타인이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 사람이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 경우에는 배임수재죄가 성립될 수 있다. 2. 원심의 판단 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 신문사 기자인 피고인들이 홍보성 기사를 작성해 달라는 부정한 청탁을 받고 각 소속 신문사로 하여금 금원을 취득하게 하였다는 배임수재 부분에 대하여, 사무처리를 위임한 타인은 개정 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 규정한 ‘제3자’에 포함되지 않는다고 전제한 후, 피고인들이 속한 각 소속 언론사는 사무처리를 위임한 자에 해당하고, 기록상 위 금원이 피고인들 본인 또는 사무처리를 위임한 자가 아닌 제3자에게 사실상 귀속되었다고 평가할 만한 사정이 없다는 이유로 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재죄에서의 ‘제3자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 4. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제357조 제1항, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제3항, 지역신문발전지원 특별법 제5조, 신문 등의 진흥에 관한 법률 제6조 제3항 / [2] 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항, 형법 제357조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2020. 1. 30. 선고 2019노336 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제357조 제1항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고, 제357조 제2항은 “제1항의 재물 또는 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 형법 제357조 제1항은 타인의 사무를 처리하는 자(이하 ‘사무처리자’라 한다)가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익(이하 ‘재물 등’이라 한다)을 취득한 때에 성립한다고 정하고 있었으나, 형법 개정으로 위와 같이 개정되었다. 이는 사무처리자 본인이 직접 재물 등을 취득하는 행위뿐만 아니라 제3자로 하여금 재물 등을 취득하게 하는 행위도 처벌할 수 있도록 하기 위한 것이다. 위와 같은 형법 제357조의 문언, 개정 경위와 이유, 체계적 위치와 보호법익 등을 종합하면, 특별한 사정이 없는 한 형법 제357조 제1항의 ‘제3자’에는 사무처리를 위임한 ‘타인’이 포함되지 않는다. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 피고인에 대한 공소사실 중 제1심판결 별지 범죄일람표 연번 2~21, 23~42 기재 각 배임증재 부분에 대해서 신문사 기자들이 홍보성 기사를 게재하는 대가로 기자들이 소속된 신문사들이 피고인으로부터 돈을 교부받은 행위는 형법 제357조 제1항의 사무처리자 또는 제3자가 돈을 교부받은 경우가 아니다. 따라서 신문사들의 배임수재죄가 성립하지 않고 이를 전제로 하는 피고인의 배임증재죄 역시 성립하지 않는다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임증재죄에서 ‘제3자’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 검사는 원심판결 전부에 대해서 상고하였으나, 유죄 부분에 관해서는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 구 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것) 제357조 제1항, 형법 제357조 제1항, 제2항 / [2] 형법 제357조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【검 사】 은종욱 외 2인 【변 호 인】 변호사 오현석 【주 문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 【이 유】 범죄사실 [2021고합247] 폭행치사 피고인과 피해자 공소외 1(남, 60세)은 일용근로를 함께하는 관계이다. 피고인은 2020. 11. 8. 00:20 무렵 순천시 (주소 1 생략)에서, 잠을 자던 중 피해자가 찾아와 주먹과 발로 피고인을 때리고, 부엌에서 칼을 찾으려고 시도하다가 헤어스프레이 통으로 피해자의 머리를 여러 번 내리쳐 자해를 하는 등 위협적인 행동을 하자, 이를 제지하기 위하여 왼팔로 피해자의 목을 감아 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 오른손으로 피해자의 목을 감은 왼팔을 잡아 피해자의 목을 약 10분간 조르는 등 폭행을 가하였다. 피해자는 그로 인하여 경동맥 압박으로 일시적으로 심정지를 일으켰다가 같은 달 13일 15:48 무렵 순천시 (주소 2 생략)에 있는 ○○병원 중환자실에서 치료를 받던 중 뇌간 실조로 사망하였다. 이로써 피고인은 피해자의 신체에 폭행을 가하여 피해자를 사망에 이르게 하였다. [2021고합322] 폭행 피고인은 2021. 3. 7. 20:35 무렵 양산시 (주소 3 생략)에서 피해자 공소외 2(27세)와 눈이 마주쳤다는 이유로 피해자의 멱살을 1회 잡아 피해자를 폭행하였다. 이로써 피고인은 피해자의 신체에 폭행을 가하였다. 증거의 요지 [2021고합247] 1. 피고인의 일부 법정 진술 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 공소외 3에 대한 경찰 제1, 2회 진술조서, 공소외 4에 대한 경찰 진술조서(통역조서) 1. 발생보고(폭력), 내사보고(최초 현장 상황 등), 112신고사건처리표, 내사보고(현장사진 첨부), 사진, 현장감식 결과보고서, 수사보고(○○병원 응급실 관계자 상대 탐문), 수사보고(과학수사팀 현장사진 및 현장감식 결과보고서 첨부), 폭행사건 현장사진 기록, 현장감식 결과보고서, 수사보고(순천소방서 구급활동일지 첨부), 수사협조의뢰 회신서, 구급활동일지, 사망진단서, 수사보고(피해자 요양급여 내역 회신), 수사보고서(국과수 부검감정서 회신), 감정의뢰 회보, 부검감정서, 국립과학수사연구원 감정서, 수사보고서(최초목격자 목격위치 재확인에 대한), 재현동영상(CD), 수사보고(압수물 촬영 사진 첨부) 1. 각 압수조서 및 압수목록 [2021고합322] 1. 피고인의 법정 진술 1. 피해자의 경찰 진술서 1. 발생보고서(폭력), 내사보고서(다이소 내ㆍ외부 CCTV 영상 첨부), 다이소 내ㆍ외부 CCTV 영상 캡처 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 폭행치사: 형법 제262조, 제260조 제1항, 제259조 제1항 ○ 폭행: 형법 제260조 제1항(징역형 선택) 2. 과잉정당방위 또는 과잉긴급피난에 따른 법률상 감경 형법 제21조 제2항, 제22조 제3항, 제55조 제1항 제3호(폭행치사죄에 대하여) 3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 폭행치사죄에 정한 형에 두 죄의 장기를 합산한 범위에서 경합범 가중) 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단: 폭행치사죄에 관하여 1. 주장의 요지 이 사건 범행 당시 피해자는 술에 취한 상태에서 피고인의 주거지로 찾아와 칼을 찾기도 하였고, 피고인을 일방적으로 폭행하였으며, 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 내리쳐 자해를 하였다. 이에 피고인은 자신의 신체와 생명에 대한 부당한 침해를 방위하고, 피해자의 신체와 생명에 대한 위난을 피하기 위하여, 수년간 익힌 유도 동작 중 조르기 기술과 유사한 자세로 피해자를 제압한 것이다. 즉, 피고인의 폭행행위는 정당방위 내지 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각되므로 이를 기본범죄로 하는 폭행치사의 점은 전체적으로 무죄이다. 2. 폭행치사죄 구성요건 충족 여부에 대한 판단 가. 쟁점 피고인은 이 사건 당시 왼팔로 피해자의 목을 감아 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 오른손으로 피해자의 목을 감은 왼팔을 잡아 피해자의 목을 약 10분간 조르듯이 있었던 사실을 대체로 인정하고 있고, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면 피해자가 그 직후 병원으로 이송되어 중환자실에서 치료를 받다가 5일 뒤에 뇌간 실조로 사망한 사실은 분명하다. 다만 피고인이 수사 단계부터 이 법정에 이르기까지 한 진술을 종합해 보면 폭행치사죄의 나머지 구성요건인 인과관계와 예견가능성에 관하여는 이를 다소 다투고 있는 것으로 보이므로, 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되는지, 피고인에게 피해자의 사망이라는 중한 결과에 대하여 예견가능성이 있었는지 살펴본다. 나. 상당인과관계 인정 여부(긍정) 1) 관련 법리 피고인의 폭행으로 피해자가 사망할 위험이 초래되어 실제로 사망의 결과가 발생한 경우라면, 피해자의 지병이나 선행 자해행위 또한 사망 결과에 영향을 주었다고 해서 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없다(대법원 1983. 1. 18. 선고 82도697 판결, 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도831, 84감도129 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 국립과학수사연구원의 부검감정서에 의하면, 부검의는 다음과 같이 피해자의 사인을 정확하게 특정하기 어렵다는 의견을 밝히고 있기는 하다. 피해자는 갑상선 주변 연부조직 출혈과 갑상연골 오른쪽 윗뿔 골절을 보이고 있는데, 이는 경부에 외력이 가해져 발생한 손상인 것으로 판단된다. 또한, 다발성 늑골 골절 및 폐 손상은 흉부에 가해진 외력에 의한 손상으로 판단되고, 이들 손상은 심폐소생술의 과정에서 발생할 수 있는 손상이나, 다른 종류의 손상(다툼 포함)이 있었을 가능성이 있다. 피해자는 허혈성 심장질환의 소견(중증의 심장관상동맥경화, 심근배열이상, 심근섬유화)을 보이고 있고, 피해자의 혈액 및 위 내용물에서 사인이 될 수 있는 특기할 만한 성분이 검출되지 않았다. 이러한 점을 종합할 때, 이 사건 당시 피해자의 의식 소실과 심정지 상태를 유발한 원인으로 허혈성 심장질환 또는 경부 손상(경부압박 또는 경부신경 자극 등 포함) 등의 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 다만 피해자가 이 사건 발생 이후 6일간 병원 입원치료를 받았고, 그로 인해 이 사건 발생 당시의 상태를 알기 어려워 해부 소견만으로 피해자의 사인을 단정하기는 어렵다. 나) 또한, 이 사건에서는 피해자의 사망에 영향을 주었을 가능성이 있는 다음과 같은 사정들이 존재하기도 한다. (1) 피해자는 부검 결과 평소 허혈성 심장질환이 있었음이 발견되었고, 2020. 1. 무렵 뇌경색증 진단을 받은 이후 여러 번 치료를 받았다. (2) 피해자는 이 사건 당시 헤어스프레이 통으로 스스로 자신의 머리를 여러 번 내리쳐 상당한 피가 흐를 정도의 상처를 입었다. 다) 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계를 충분히 인정할 수 있다. (1) 피고인이 아무리 유도를 배운 적이 있다고 하더라도 조르기 기술과 유사한 자세로 피해자의 목을 피고인의 팔로 압박할 경우에는 경동맥이 압박되어 뇌로 가는 산소의 공급이 차단됨으로 인하여 피해자가 기절을 하거나 심한 경우 사망을 하게 될 위험이 있다. 특히 피고인은 피해자의 ‘기도’를 압박하지 않으려고 ‘목을 조르지 않고 턱을 걸었다.’는 취지로 진술하였는데(증거기록 329~331쪽, 433~434쪽), 경동맥의 위치상 오히려 그러한 자세를 취할 경우에는 ‘경동맥’이 압박될 위험성이 훨씬 더 커질 것으로 보인다. (2) 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 피해자는 119 구급대원이 현장에 도착할 당시 이미 의식, 호흡, 맥박이 없는 상태였다. (3) 피해자는 바로 응급실로 후송되었으나 병원에서는 생존할 가능성이 없다고 판단하여 특별한 치료를 하지 않았고, 피해자는 인공호흡기에 의지하여 생명을 연장하는 치료를 받다가 5일 뒤 사망에 이르렀다. (4) 피해자의 연명치료를 담당한 병원에서는 피해자 사망의 직접적인 원인은 ‘뇌간 실조’이고, 그 뇌간 실조를 일으킨 원인은 ‘저산소성 뇌병증’이라고 진단하였다. 피고인이 피해자의 경동맥을 압박하는 행위를 하여 피해자의 뇌에 약 10여 분 동안 산소가 공급되지 못함으로써 피해자는 현장에서 심정지가 왔고, 이후 뇌간의 기능 상실로 인하여 사망에 이른 것으로 보이므로 피고인의 폭행이 피해자의 사망에 결정적인 원인을 제공하였다고 할 수 있다. (5) 피해자가 평소 허혈성 심장질환이나 뇌경색을 앓고 있었다고 하더라도 갑자기 뇌간 실조로 사망에 이를 정도로 심각한 상태였다고 보이지는 않는다. 자해로 인한 머리 부상 역시 골절이 없는 열창과 자창(2개소)으로 그 도구나 횟수, 주저가능성 등을 고려하면 그것으로 인하여 10여 분만에 의식, 호흡, 맥박이 상실될 정도로 큰 상처를 입었다고 보기는 어렵다. 응급실에서 CT 등 검사 결과 뇌출혈이나 과다출혈은 없는 상태였고(증거기록 115쪽), 부검 결과에서도 뚜렷한 뇌출혈이나 두개골 골절 등의 소견은 보이지 않았다(증거기록 167쪽). 다. 예견가능성 인정 여부(긍정) 1) 관련 법리 폭행치사죄는 결과적 가중범이므로 폭행과 사망의 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 할 뿐만 아니라 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 하는데, 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1596 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합해 보면, 피고인은 조르기 기술과 유사한 자세로 피해자를 폭행할 당시 피해자의 사망이라는 결과의 발생을 예견할 수 있었다고 판단된다. 가) 피해자는 이미 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 여러 번 세게 내리쳐 스스로에게 상당한 타격을 가한 상태였다. 그렇다면 피해자는 외부의 공격으로부터 자신을 방어할 만한 정신적ㆍ신체적 준비태세를 갖추지 못하고 있었고, 피고인은 위와 같은 피해자의 상태를 충분히 인식하고 있었다고 보인다. 나) 앞서 보았듯이 피해자의 목을 피고인의 팔로 조르듯이 압박할 경우에는 경동맥이 압박되어 뇌로 가는 산소의 공급이 차단됨으로 인하여 피해자가 기절을 하거나 심한 경우 사망을 하게 될 위험이 있고, 피고인의 진술과 같이 피해자의 턱을 거는 듯이 그러한 행위를 할 경우에는 그 위험이 더욱 증대된다. 피고인은 다년간 유도를 배웠을 뿐만 아니라 대학병원 응급실에서 8개월가량 이송기사 일을 한 적도 있기 때문에 그러한 위험을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 다) 피고인이 피해자의 목을 조르던 도중 피해자가 의식을 잃고 저항을 멈췄다. 그런데도 피고인은 피해자를 누른 채로 피해자의 목을 감고 있던 팔을 풀지 않았고, 피해자는 잠시 후 의식, 호흡, 맥박을 상실하였다. 라. 소결 피고인이 피해자의 목을 조르는 폭행을 하였고 이로 말미암아 피해자가 사망하는 결과가 발생하였으며 피고인은 이를 예상할 수 있었으므로, 피고인의 행위는 폭행치사죄의 구성요건을 충족한다. 3. 정당방위 주장에 대한 판단(배척) 가. 관련 법리 형법 제21조 제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정에 따른 정당방위가 인정되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있어야 하고, 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인이 밤에 숙소에서 잠을 자던 중 피해자가 찾아와 주먹과 발로 피고인을 때리고 부엌에서 칼을 찾다가 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 여러 번 내리쳐 자해를 하며 위협을 한 사실, 이에 피고인이 범죄사실과 같이 조르기 기술과 유사한 방법을 사용하여 피해자를 제압한 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 이러한 행위는 자기의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고 볼 여지는 있다. 2) 그러나 ① 피해자는 주먹과 발로 피고인을 때렸을 뿐 실제로 칼을 찾지 못하였고, 헤어스프레이 통으로도 자해를 하였을 뿐 피고인을 공격하지 않은 점, ② 피해자는 술에 취한 상태에서 이미 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 여러 번 세게 내리쳐 스스로에게 상당한 타격을 가한 상태였던 점, ③ 피고인(49세, 180cm, 90kg)과 피해자(61세, 162cm, 왜소한 체구)의 연령과 체격 차이에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자로부터 헤어스프레이 통을 빼앗는 정도만으로도 충분히 피해자의 공격이나 위협을 제지할 수 있었던 것으로 보이는 점, ④ 다른 동료들과 함께 기거하던 숙소에서 벌어진 일이고, 피해자가 피고인이 방을 빠져나가지 못하게 막고 있던 상황도 아니었으므로, 피해자의 행동을 제지한 이후 방을 벗어나거나 다른 사람들에게 도움을 요청하는 등의 방법도 가능하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 조르기 기술은 숙련자들도 위험성을 경고하는 상당히 위험한 유도 기술로, 피고인은 다년간 유도를 배웠기 때문에 그 위험성을 누구보다 잘 알고 있었을 것임에도 약 10분 동안이나 계속해서 그 자세를 유지한 점, ⑥ 더군다나 피고인이 목을 조른 행위가 종료되기 전 어느 시점에 이미 피해자가 의식을 상실하여 피해자를 완전히 제압하였음에도 계속해서 인력사무소장 공소외 3이 현장에 도착할 때까지 목을 조른 상태를 유지한 점, ⑦ 피해자는 피고인의 위와 같은 행동으로 말미암아 현장에서 의식, 호흡, 맥박이 정지되었으며 결국 뇌간 실조로 사망에 이르게 된 점 등을 종합하면, 피고인이 한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 경우에 해당된다고 보기 어려우므로 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 정당방위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 긴급피난 주장에 대한 판단(배척) 가. 관련 법리 형법 제22조 제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014도2477 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피고인이 밤에 숙소에서 잠을 자던 중 피해자가 찾아와 시비를 걸다가 헤어스프레이 통으로 자신의 머리를 여러 번 내리치며 자해를 한 사실, 이에 피고인이 범죄사실과 같이 조르기 기술과 유사한 방법을 사용하여 피해자를 제압한 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 이러한 행위는 피해자의 생명, 신체에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위라고 볼 여지가 있기는 하다. 2) 그러나 ① 앞서 정당방위에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 피해자의 행동을 제지할 수 있는 다른 경미한 수단도 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 헤어스프레이 통을 빼앗아 피해자의 행동을 제지하는 것에서 더 나아가 피해자의 목에 팔을 감아 넘어뜨린 후 유도의 조르기 기술을 사용하여 약 10분 동안 피해자의 목을 계속해서 조르고 누른 점, ③ 피고인은 그 과정에서 피해자가 피를 상당히 흘렸고, 의식을 잃었다는 사실을 충분히 인식할 수 있었음에도 중단하지 않고 계속 짓누른 점, ④ 위와 같은 폭행행위로 인하여 피해자의 생명이 침해되는 중대한 결과가 발생한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 경우에 해당된다고 보기 어려우므로 형법 제22조 제1항의 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 따라서 피고인과 변호인의 긴급피난 주장은 받아들이지 않는다. 5. 과잉정당방위 또는 과잉긴급피난의 성립 여부(긍정) 가. 관련 법리 형법 제21조 제2항에 따르면, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(과잉방위). 또한 형법 제22조 제3항, 제21조 제2항에 따르면, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다(과잉피난). 과잉방위 또는 과잉피난이란 정당방위나 긴급피난의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하거나 그 위난을 피하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2021도4278 판결 등 참조). 한편 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 같은 취지에서 가해행위가 피난행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지는 경우에는 과잉피난행위라고 할 수 없다. 나. 구체적 판단 1) 앞서 정당방위와 긴급피난 주장에 대한 판단에서 보았듯이 피고인이 범죄사실과 같이 피해자를 넘어뜨려 조르기 기술과 유사한 방법으로 피해자를 제압한 것은, 자기의 생명 또는 신체에 대한 부당한 침해를 방위하고 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위난을 피하기 위한 측면이 있다고 볼 수 있다. 2) 방어행위, 피난행위인 동시에 공격행위의 성격도 갖고 있는지 가) 피해자는 이 사건 이전에도 몇 번 피고인에게 일방적으로 폭력을 행사하거나 행패를 부린 것으로 보인다. 이 사건 당일에도 22:30 무렵 피해자가 1층 사무실로 찾아와 피고인에게 빌린 돈을 갚을 것을 요구하며 심하게 행패를 부린 일이 있었다. 그런 상황에서 약 한 시간 뒤 피해자가 다시 피고인이 잠을 자고 있는 숙소로 찾아와 피고인에게 폭력을 행사하며 행패를 부리자 피고인 또한 화가 나 피해자에게 맞서 서로 큰소리를 치며 실랑이를 한 것으로 보인다(증거기록 123쪽). 따라서 이 사건 당시 피고인에게 피해자의 행동에 격분하여 피해자를 공격하려는 의사도 있었던 것이 아닌지 의심이 들 수도 있다. 나) 그러나 다음과 같은 점들을 아울러 고려하면, 피고인의 행위가 공격행위의 성격도 함께 갖고 있다고 단정하기 어렵다. (1) 피해자의 공격이나 위협, 자해 등에 대하여 피고인이 한 행위는, 주먹이나 발로 적극적으로 피해자를 공격한 것이 아니라, 왼팔로 피해자의 목을 감아 바닥에 넘어뜨린 뒤 오른손으로 피해자의 목을 감은 왼팔을 잡아 피해자의 목을 조르는 것이었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 일단 제압한 뒤 피해자가 빠져나가지 못하도록 그 자세를 계속 유지했을 뿐 피해자에게 다른 공격을 하지 않았다. (2) 이러한 조르기 기술은 상대방에게 고통을 줄 뿐만 아니라 경동맥을 압박할 경우에는 뇌로 가는 산소의 공급을 차단하여 상대방을 기절하게 하거나 사망에 이르게 할 수 있는 위험한 행위이기는 하지만, 기본적으로 유도의 ‘굳히기’ 기술의 하나로 경동맥을 상당한 시간 이상 압박하지 않는다면 상대방의 행위를 제압하는 수단으로 사용될 수 있다. 이는 경찰청예규인「경찰 물리력 행사의 기준과 방법에 관한 규칙」에서 대상자가 적극적 저항을 하는 경우에는 ‘목을 압박하여 제압하는 방법’을 사용할 수 있다고 규정하고 있는 것(3. 3. 2.의 다.항)을 보아도 알 수 있다. (3) 피고인도 수사 단계부터 일관하여 ‘피해자의 기도를 압박하여 질식하는 것을 막기 위하여 피해자의 턱을 들어 올려 피고인의 팔을 피해자의 턱 끝에 거는 듯이 기술을 구사하였다.’는 취지로 진술하였다(다만 이는 피고인의 생각과 달리 피해자의 기도 대신 경동맥을 압박하는 결과를 가져와 피해자가 결국 사망에 이르게 되었다). (4) 비록 피해자를 완전히 제압한 이후에도 계속하여 피해자의 목을 조른 상태를 유지하기는 하였지만, 새로운 공격행위를 하지 않은 이상 그것이 적극적 공격의 의사에서 비롯된 것이라고 단정하기는 어렵다. 피고인은 피해자가 이전에도 몇 차례 일방적으로 폭력을 행사하거나 행패를 부린 적이 있고 이 사건 당시 몹시 흥분한 상태에서 자해까지 하였으므로 피해자가 다시 깨어나 반항을 하고 공격을 할까 봐 그 자세를 계속 유지했다고 주장하고 있는바, 피해자의 성행에 관한 인력사무소 동료들의 진술까지 보태어 보면 피고인의 주장이 터무니없다고 단정하기는 어렵다. 3) 따라서 피고인의 행위는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있는 과잉방위 또는 과잉피난에 해당한다고 보아야 한다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월~17년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄(폭행치사) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제3유형] 사망의 결과가 발생한 경우 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책임이 있는 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월~3년 나. 제2범죄(폭행) [유형의 결정] 폭력범죄 > 03. 폭행범죄 > [제1유형] 일반폭행 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2개월~10개월 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월~3년 5개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 가. 범행의 개요 1) 피고인은 숙소에서 잠을 자던 중에 피해자 공소외 1이 찾아와 피고인에게 폭력을 행사하고, 자신의 머리를 헤어스프레이 통으로 내리쳐 자해를 하며 위협을 하자, 이에 대항하여 피해자의 목을 감아 넘어뜨린 후 계속해서 유도의 조르기 기술과 유사한 방법을 사용하여 피해자의 목을 약 10분 동안 졸라 결국 피해자를 사망에 이르게 하였다. 2) 피고인은 길을 지나가던 피해자 공소외 2가 자신과 눈이 마주쳤다는 이유로 피해자의 멱살을 1회 잡아 피해자를 폭행하였다. 나. 유리한 정상 다음과 같은 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다. 1) 폭행치사 사건의 경우, 가) 피고인은 자신에게 지속적으로 시비를 걸던 피해자가 또다시 야간에 숙소까지 찾아와 폭력을 행사하고 자해를 하며 위협을 하자, 이에 대항하여 피해자를 제압하다가 우발적으로 범행에 이른 것으로 보인다. 나) 피고인의 폭행이 피해자의 사망에 결정적인 원인을 제공한 사실은 인정되지만, 피해자가 자해한 부분과 기존 질환(뇌경색증, 심장질환)이 피해자의 사망에 일부분 영향을 미쳤다고 볼 여지도 있으므로, 피고인에게 피해자의 사망에 대한 책임을 전적으로 귀속시키기는 어려운 측면이 있다. 다) 피고인은 전반적인 사실관계는 모두 인정하고 있고, 자신의 잘못으로 피해자의 사망이라는 중대한 결과에 이른 것에 대해서는 진지하게 반성하고 있는 것으로 보인다. 2) 폭행 사건의 경우에는, 피해자가 자신을 째려본다고 오해하여 우발적으로 범행에 나아간 것으로 보이고, 다행히 폭행의 정도는 경미하다. 3) 피고인은 신학대학원을 졸업하고 약 3년 동안 목회 활동을 한 적이 있고, 지인의 탄원서를 통해 알 수 있는 생활 태도 등에 비추어 보면 그의 성행 자체가 폭력적이거나 공격적이라고 보이지는 않는다. 피고인은 젊은 시절에 발병한 조현병으로 인하여 계속해서 정신과 치료를 받아 왔는데, 경제적 어려움을 겪고 아내와 이혼까지 하게 되면서 정신적으로 더욱 힘든 생활을 하였던 것으로 보인다. 이 사건 각 범행에도 위와 같은 정신건강상의 문제가 일부 영향을 미쳤다고 보인다. 4) 피고인에게는 이혼하여 함께 살지는 않지만 부양이 필요한 청소년 자녀와 가족이 있다. 5) 피고인은 벌금형을 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 6) 앞서 본 정신병력 외에도 현재 공황장애, 고혈압, 통풍 등을 앓고 있어 건강 상태가 좋지 않다. 다. 불리한 정상 그러나 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인을 일정 기간 사회로부터 격리하여 죄질에 상응하는 엄중한 처벌을 하고 피고인의 그릇된 성행을 바로잡을 계기를 만들어주는 것이 필요할 것으로 판단된다. 1) 피고인은 유도의 조르기 기술로 피해자의 목을 약 10분 동안 졸라 피해자를 사망에 이르게 한 것으로, 자기의 생명 또는 신체에 대한 부당한 침해를 방위하고 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위난을 피하기 위한 것이었다 하더라도, 그 행위가 사회통념상 상당성이 없음이 비교적 분명하다고 할 것이므로, 죄질이 무겁고 사안이 중하다. 피고인의 범행으로 생명을 잃은 피해자의 피해는 어떠한 방법으로도 회복될 수 없으므로 피고인의 책임은 결코 가볍지 않다. 이러한 사정을 고려할 때 피고인에게 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 2) 피고인은 폭력 범죄로 4회 입건되어 3회 벌금형을 받은 전력이 있다. 특히 2020년에만 두 차례 사소한 이유로 다른 사람들에게 시비를 걸고 폭행 및 상해를 가하여 수사기관의 조사를 받았으며, 결국 이 사건 폭행치사 범행을 저질렀다. 나아가 그 수사를 받는 동안에 이 사건 폭행 범행까지 저질렀다. 평소 피고인을 가까이에서 지켜본 인력사무소장도 피고인이 피해망상적인 말을 할 때가 있는 등 정신이 온전하지 못하다고 진술하고 있다. 피고인이 오랫동안 앓고 있는 조현병과 정동장애 등이 점차 물리적인 폭력성을 동반하는 것으로 보이므로 치료를 제대로 받지 않으면 재범의 위험성이 있다. 3) 피고인의 재범 방지에 도움을 줄 가족적ㆍ사회적 유대관계가 다소 취약하다. 라. 결론 그 밖에 피고인의 성행, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 노재호(재판장) 차기현 김지영	형법 제21조 제1항, 제2항, 제22조 제1항, 제3항, 제260조 제1항, 제262조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 세중 담당변호사 권혜정 【원심판결】 수원지법 2017. 6. 19. 선고 2017노561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인 1은 산삼, 인삼, 장뇌삼 감정업 등을 주목적으로 설립한 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)의 실질적 대표로서, 2015. 4. 8. 수원지방법원 제2행정부로부터 2014구합59550호 계고처분취소소송과 관련되어 시흥시 (주소 생략) 임야에 재배되고 있는 공소외 1 소유 산양삼(이하 ‘이 사건 산양삼’이라고 한다)의 보상 평가액 산정을 의뢰받고, 2015. 5. 26.경부터 2015. 5. 28.경까지 심마니인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 함께 이 사건 산양삼에 대하여 표본 조사를 한 후 “감정평가액(손실보상금) 300,000,000원, 평가업자 피고인 2 회사, 감정인 피고인 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4”라고 기재한 ‘손실보상금감정서’를 작성하여 법원에 제출함으로써 감정평가업자가 아닌 자로서 감정평가업을 영위하였고, 피고인 2 회사는 대표인 피고인 1이 위와 같이 피고인 2 회사의 업무에 관하여 감정평가업자가 아닌 자로서 감정평가업을 영위하였다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 구「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」(2016. 1. 19. 법률 제13796호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산공시법’이라고 한다) 제2조 제7호 내지 제9호, 제43조 제2호는 감정평가란 토지 등의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 것을 말하고, 감정평가업자란 제27조에 따라 신고를 한 감정평가사와 제28조에 따라 인가를 받은 감정평가법인을 말한다고 정의하면서, 감정평가업자가 아닌 자가 타인의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 감정평가를 업으로 행하는 것을 처벌하도록 규정하고 있다. 이와 같이 감정평가사 자격을 갖춘 사람만이 감정평가업을 독점적으로 영위할 수 있도록 한 취지는 감정평가업무의 전문성, 공정성, 신뢰성을 확보해서 재산과 권리의 적정한 가격형성을 보장하여 국민의 권익을 보호하기 위한 것이다(구 부동산공시법 제1조 참조). 한편 소송의 증거방법 중 하나인 감정은 법관의 지식과 경험을 보충하기 위하여 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 그 전문적 지식이나 이를 구체적 사실에 적용하여 얻은 판단을 법원에 보고하게 하는 것으로, 감정신청의 채택 여부를 결정하고 감정인을 지정하거나 단체 등에 감정촉탁을 하는 권한은 법원에 있고(민사소송법 제335조, 제341조 제1항 참조), 행정소송사건의 심리절차에서「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 토지 등의 손실보상액에 관하여 감정을 명할 경우 그 감정인으로 반드시 감정평가사나 감정평가법인을 지정하여야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두3450 판결 등 참조). 법원은 소송에서 쟁점이 된 사항에 관한 전문성과 필요성에 대한 판단에 따라 감정인을 지정하거나 감정촉탁을 하는 것이고, 감정결과에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 준 후 이를 종합하여 그 결과를 받아들일지 여부를 판단하므로, 감정인이나 감정촉탁을 받은 사람의 자격을 감정평가사로 제한하지 않더라도 이러한 절차를 통하여 감정의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 재산권을 보호할 수 있기 때문이다. 그렇다면 민사소송법 제335조에 따른 법원의 감정인 지정결정 또는 같은 법 제341조 제1항에 따른 법원의 감정촉탁을 받은 경우에는 감정평가업자가 아닌 사람이더라도 그 감정사항에 포함된 토지 등의 감정평가를 할 수 있고, 이러한 행위는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정이나 촉탁에 따른 것으로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 나. 기록에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1은 2014. 10. 24. 수원지방법원에 2014구합59550호로 한국토지주택공사를 상대로 토지 등의 수용에 따른 손실보상금 증액 청구를 하였는데, 그 사건의 주된 쟁점은 이 사건 산양삼의 손실보상액을 산정하는 것이었다. 2) 공소외 1은 2015. 3. 13. 이 사건 산양삼의 손실보상액 등에 관한 감정신청을 하면서 법원에 위촉된 산양삼 분야 전문 감정인이나 산림청 산하 한국임업진흥원에서 추천하는 감정인을 선정해 달라고 하였고, 법원은 2015. 4. 8. 감정을 채택하면서 법원행정처 특수분야 전문가 명단에 등재되어 있던 피고인 1을 감정인으로 지정하였다. 3) 법원은 2015. 5. 21. 피고인 2 회사에 감정촉탁을 하였는데, 구체적인 감정사항은 ① 이 사건 산양삼에 대한 가격시점 당시 수량, ② 이 사건 산양삼의 품종, 원산지 등, ③ 이 사건 산양삼이 적정 수확기에 달할 경우 예상총수입의 현가액 등, ④ 이 사건 산양삼의 정당한 손실보상액이었다. 4) 한편 피고인 1은 2013. 3. 14. 법원행정처 특수분야 전문가 명단에 농업 분야 전문가로 등재되어 있었고, 그 무렵부터 법원으로부터 감정인으로 지정되어 2~3회 산양삼 등에 대한 감정을 수행한 적이 있었다. 5) 피고인 1은 공소사실 기재와 같이 표본 조사를 한 후 2015. 7. 15. 법원에 이 사건 산양삼에 대한 감정서를 제출하였다. 사실관계가 위와 같다면, 피고인들은 법원의 감정인 지정결정 및 감정촉탁을 받고 이 사건 산양삼의 수량, 품종, 원산지, 적정수확기 및 손실보상액에 대한 감정을 한 것으로, 그 실질적인 내용 중에 토지 등의 감정평가 행위가 포함되어 있더라도 이는 법령에 근거한 법원의 적법한 결정 및 촉탁에 의한 것으로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판단에는 형법 제20조 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13796호 부동산 가격공시에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제1조 참조), 제2조 제7호(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제2조 제2호 참조), 제8호(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제2조 제3호 참조), 제9호(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제2조 제4호 참조), 제43조 제2호(현행 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률 제49조 제2호 참조), 민사소송법 제335조, 제341조 제1항, 형법 제20조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여) 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 23. 선고 2015노3597, 2016노339 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 피고인들에 대한 명의대여로 인한 구「시설물의 안전관리에 관한 특별법」(2017. 1. 17. 법률 제14545호「시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법」으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시설물안전법’이라 한다) 위반, 용역대금 편취로 인한「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 및 사기 부분에 관하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 안전진단전문기관으로 등록된 주식회사 공소외 1(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)을 운영하는 피고인 1이 안전점검 또는 정밀안전진단(이하 통칭하여 ‘안전진단’이라 한다) 용역을 낙찰받아 나머지 피고인들이 운영하는 독립채산 하도급 업체들(이하 ‘이 사건 독립채산업체’라 한다)에 도급금액의 약 60% 금액으로 하도급하기로 마음먹고, 입찰 이전부터 이 사건 독립채산업체 소속 기술자 직원을 미리 공소외 1 회사 소속으로 허위 등재하는 등으로 나머지 피고인들과 각각 공모하였다. 한편 안전진단전문기관으로 등록된 주식회사 공소외 2 (이하 ‘공소외 2 회사’라 하고, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사를 합쳐 ‘이 사건 수급업체’라 한다)를 운영하는 공소외 3도 같은 방식으로 피고인 3, 피고인 4가 운영하는 독립채산 하도급 업체들에 하도급하기로 마음먹고, 피고인 3, 피고인 4와 각각 공모하였다. 이에 따라 피고인 1 및 공소외 3은 위와 같이 각각 공모하여 이 사건 수급업체 명의로 한국도로공사, 서울시 등이 발주하는 다수의 안전진단 용역 입찰에 참가하고 사업수행능력 평가 관련 서류를 제출하는 등으로 마치 이 사건 수급업체가 해당 용역을 수행할 것처럼 가장하여, 이에 속은 발주처 계약 담당 직원으로 하여금 위 사업수행능력 평가에 따른 입찰참가자격심사 및 적격심사를 하도록 하여 안전진단 용역을 낙찰받고도, 그 후 이 사건 독립채산업체에 하도급을 주어 용역을 수행하게 하고 이러한 하도급 사실을 모르는 발주처로부터 각 용역계약별로 용역대금을 교부받아 이를 각 편취하였다. 나아가 피고인 1 및 공소외 3은 위와 같이 이 사건 독립채산업체에 안전진단 용역을 하도급하여 이 사건 수급업체 명의로 해당 용역을 수행하게 함으로써 각 용역계약별로 안전진단 업무에 관한 명의대여를 하였고, 나머지 피고인들은 각각 하도급받은 용역을 수행함으로써 각 용역계약별로 안전진단 업무에 관한 명의대여를 받았다. 2) 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 부분 공소사실(무죄 및 면소 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 가) 이 사건 각 안전진단 용역을 수행한 주체는 이 사건 수급업체가 아니라 이 사건 독립채산업체라고 인정되고, 이 사건 수급업체가 안전진단 용역 수행에 실질적으로 관여하였다고 볼 수 없다. 나) 구 시설물안전법이 적용되는 안전진단 용역에 관해서는, 이 사건 독립채산업체 소속 기술자를 이 사건 수급업체 소속 기술자로 허위 등재하고 이 사건 수급업체가 용역을 수행할 것처럼 입찰에 참가하거나, 용역 수행 과정에서 수행 주체가 이 사건 수급업체인 것처럼 가장하는 행위는 발주처에 대한 기망행위에 해당한다. 다) 발주처가 피고인들의 기망행위에 의하여 이 사건 수급업체와 용역계약을 체결하고, 하도급에 의한 용역 수행을 알지 못한 채 용역계약에서 정한 용역대금을 지급한 이상 발주처의 착오 및 인과관계, 재산상 손해를 인정할 수 있다. 3) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 명의대여로 인한 구 시설물안전법 위반 부분에 관하여 (1) 구 시설물안전법 제9조의3이 금지하고 있는 ‘타인에게 자기의 명칭이나 상호를 사용하여 안전점검 또는 정밀안전진단 업무를 영위하게 하는 행위’(이하 ‘명의대여’라 한다)란 타인이 자신의 명칭이나 상호를 사용하여 자격을 갖춘 안전진단전문기관으로 행세하면서 안전진단 업무를 영위하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 명칭이나 상호를 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석하여야 하므로, 어떤 안전진단전문기관의 명의로 도급된 안전진단 용역의 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘용역 수행자’라 한다)이 맡아서 수행하였더라도, 안전진단전문기관 자신이 안전진단 용역에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고 그 용역 수행 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면 이를 명의대여로 볼 수는 없다. 여기서 안전진단전문기관이 안전진단 용역의 수행에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 안전진단 용역의 수급ㆍ수행 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수방법, 안전진단 용역 수행과 관련된 안전진단전문기관과 용역 수행자의 약정내용, 용역 수행 과정에 안전진단전문기관이 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 용역 수행 자금의 조달ㆍ관리 및 대금의 수령방법, 용역 수행에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. (가) 이 사건 수급업체는 이 사건 독립채산업체와 안전진단 용역계약의 입찰 참가 여부, 입찰금액의 결정 등에 관하여 아무런 사전 논의나 협의를 하지 않았다. 이 사건 수급업체는 독자적으로 다수의 안전진단 용역계약 입찰에 참가하여 낙찰받은 후에 그중 일부 용역계약에 관하여 이 사건 독립채산업체와 하도급계약을 체결하여 용역을 수행하도록 하였고, 나머지 상당수 용역계약은 하도급 없이 스스로 수행하였다. (나) 이 사건 수급업체와 이 사건 독립채산업체 사이에 명의대여나 그 대가의 지급 등에 관한 논의나 협의가 진행된 바가 전혀 없고, 이 사건 독립채산업체는 이 사건 수급업체와 체결한 하도급계약에 따라 이 사건 수급업체로부터 원도급금액의 약 60% 내외로 약정한 하도급대금을 지급받았을 뿐이다. (다) 이 사건 수급업체와 이 사건 독립채산업체 사이에 체결된 하도급계약의 구체적인 조건이 처분문서로 확인되는 경우 그 내용을 살펴보면, 이 사건 수급업체는 발주처와의 과업 협의, 중간 및 최종보고 등 대관 업무를 수행하고, 이 사건 독립채산업체는 발주처의 과업지시서 및 현장설명사항에 따라 용역을 수행하되 의문점이 있을 시 즉시 이 사건 수급업체에 문의하여 그 결정에 따르며, 이 사건 독립채산업체는 용역 수행 시 발주처에 대한 중간보고 및 최종보고 전에 보고서 등에 대하여 이 사건 수급업체의 평가 및 검사를 받아야 하고, 불합격 시 이 사건 독립채산업체가 지체 없이 이를 보완하여 다시 검사를 받아야 한다는 취지로 정하였다. (라) 이 사건 각 안전진단의 용역 수행 과정을 보면, 이 사건 수급업체는 기본적으로 발주처와의 용역계약 체결 및 계약조건 변경, 용역계약상 수행 일정 및 기한에 따른 이행관리, 단계별 발주처 보고 및 협의, 보고서 최종 검토 및 완성 등의 업무를 수행하면서 발주처에 대한 계약이행의 책임을 실질적으로 부담하였다. (마) 이 사건 독립채산업체는 이 사건 각 안전진단의 현장조사 및 보고서 초안 작성 업무를 수행하였다. 그중 현장조사 업무는 발주처와 협의를 거쳐 확정된 과업수행계획서에 따라 수행되는데, 이 사건 수급업체 소속 기술자가 현장에 상주하지는 않았으나 일시적으로라도 현장을 직접 확인하고 이 사건 독립채산업체 소속 기술자를 지휘하거나 그와 협의하는 과정은 상당수 용역에서 이루어진 것으로 보인다. 일부 용역에서는 현장 또는 인력 상황에 따라 이 사건 수급업체 소속 기술자의 감독 내지 참여가 보다 적극적으로 이루어진 경우도 있는 것으로 보인다. (바) 이 사건 독립채산업체가 현장조사 결과를 기초로 보고서의 초안을 작성하면 이 사건 수급업체 소속 기술자가 이를 검토하여 수정ㆍ보완 등을 지시하였고, 이 사건 각 안전진단 용역의 완성 성과물인 보고서는 모두 이러한 과정을 거쳐 완성된 후 발주처에 제출되었다. 이 사건 수급업체는 위와 같은 보고서 검토 및 완성 과정에서 이 사건 독립채산업체에 추가 조사를 지시하거나, 대상 시설물의 구조적 안전성과 결함의 원인, 보수ㆍ보강 방법을 구체적으로 제시하기도 하였다. (사) 이 사건 수급업체가 용역 완성 성과물을 발주처에 제출하고 발주처로부터 직접 용역대금을 수령하였고, 용역대금의 수령에 관하여 이 사건 독립채산업체는 아무런 관여를 하지 않았다. 이 사건 독립채산업체는 이 사건 수급업체에 세금계산서를 발행하여 이 사건 수급업체와 체결한 하도급계약에 따른 대금을 청구하고 이를 지급받았다. (3) 이러한 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 수급업체는 안전진단전문기관으로서 이 사건 각 안전진단 용역의 수행에 실질적으로 관여하였다고 봄이 타당하다. (4) 그런데도 원심이 앞서 본 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실(무죄 및 면소 부분 제외)을 유죄로 판단한 데에는, 구 시설물안전법의 명의대여에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 나) 용역대금 편취로 인한 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기 부분에 관하여 (1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리ㆍ판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 참조). (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정들이 인정된다. (가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 수급업체가 이 사건 독립채산업체에 이 사건 각 안전진단 용역의 수행에 관하여 하도급을 하였을 뿐 자신의 명칭이나 상호를 사용하도록 명의대여를 하였다고 보기는 어렵다. (나) 이 사건 독립채산업체는 자신이 하도급받은 이 사건 각 안전진단 용역의 현장조사 업무 등을 수행할 수 있는 충분한 자격과 능력을 가진 기술자를 보유하고 있었고, 이를 실제로 투입하여 하도급 업무를 수행하였다. 이 사건 수급업체도 충분한 자격과 능력을 가진 기술자를 투입하여 보고서를 검토 및 완성하고, 발주처에 보고 및 제출하는 등으로 안전진단 용역을 완성하였다. (다) 결과적으로 이 사건 수급업체 및 독립채산업체는 이 사건 각 안전진단 용역계약에서 부과된 현장조사 및 시험, 상태평가, 안전성평가, 보수ㆍ보강방법 제시, 보고서 작성 등의 과업을 모두 완성하였고, 이 사건 수급업체가 발주처에 용역 완성 성과물을 제출하였으며, 이에 대한 발주처의 검수 및 승인을 거쳐 이 사건 수급업체에 용역대금이 지급되었다. (라) 한국시설안전공단이 이 사건 각 안전진단 용역 중 상당수를 구 시설물안전법 제11조의3에 따른 안전진단 실시 결과 평가 대상으로 선정하고 이를 심사하였는데, 이 사건 수급업체가 수행한 부분은 모두 ‘적정’ 평가를 받았다. (3) 이러한 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원심은 이 부분 공소사실 기재 안전진단 용역의 하도급 등의 행위에 대하여, 이 사건 각 안전진단 용역 중 구 시설물안전법이 적용되는 용역에 관해서는 기망행위로 인정하고, 구 시설물안전법이 적용되지 않는 용역에 관해서는 기망행위로 인정하지 않았다. 이는 구 시설물안전법이 전문기술이 필요한 경우 등 일정 범위 내로 안전진단 용역의 하도급을 제한하는 규정(구 시설물안전법 제8조의3)을 두고 있기 때문에, 위 규정의 적용 여부를 기준으로 사기죄의 성립 여부를 판단한 것으로 보인다. 그러나 구 시설물안전법상 하도급 제한 규정은 시설물의 안전점검과 적정한 유지관리를 통하여 재해와 재난을 예방하고 시설물의 효용을 증진시킨다는 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 경우 구 시설물안전법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없다. 사기죄가 성립된다고 하려면 이러한 사정에 더하여 이 사건 각 안전진단 용역계약의 내용과 체결 경위, 계약의 이행과정이나 결과 등까지 종합하여 살펴볼 때 과연 피고인들이 안전진단 용역을 완성할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 용역을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 용역대금을 편취하려 하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 각 안전진단 용역계약에 있어서 구 시설물안전법상 하도급 제한 규정을 준수할 의무가 이 사건 수급업체의 계약상 의무로 약정되었는지조차 분명하지 않다. 이 사건 각 안전진단 용역계약의 입찰공고, 용역계약서 등에는 대부분 하도급 제한에 관한 별다른 언급이 없다. 설령 위 하도급 제한 규정 준수의무가 계약상 의무로 일부 포함되었다고 하더라도, 기본적으로 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 도급계약인 안전진단 용역계약에 있어서 다른 특별한 약정이나 사정이 없는 한, 그 의무가 용역의 완성과는 별도로 반드시 이행되지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없다거나 용역대금의 지급과 상호 대가적 관계에 있는 중요하고 본질적인 의무라고 단정하기는 어렵다. 나아가 이 사건 수급업체는 안전진단 용역 수행에 실질적으로 관여하여 이 사건 각 안전진단 용역계약에서 정한 과업을 모두 완성하였고, 발주처의 검수 및 한국시설안전공단의 심사 결과 안전진단 용역 결과가 적정하다는 평가를 받았다. 따라서 하도급이 이루어졌다는 사정만으로는 피고인들에게 이 사건 각 안전진단 용역을 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 또한 이 사건 수급업체는 이러한 용역 완성의 대가로 발주처로부터 용역대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인들이 발주처에 하도급을 숨기는 등 행위를 하였다고 하더라도 그 행위와 용역대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다. 한편 이 부분 공소사실에는 이 사건 각 안전진단 용역계약의 입찰 참가자격 등과 관련하여 이 사건 수급업체가 용역을 수행할 것처럼 발주처 계약 담당 직원을 기망하였다는 취지도 포함되어 있다. 그러나 이 사건 수급업체가 입찰 참가 당시 향후 하도급을 할 가능성을 예상하고 있었다거나 낙찰 후 실제로 하도급을 하였다는 사정만으로 발주처에 대한 관계에서 계약이행 주체가 변경되는 것은 아니므로, 발주처 계약 담당 직원에 대하여 입찰 참가자의 동일성 등과 관련하여 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인 1 등이 이 부분 공소사실 기재와 같이 발주처로부터 용역대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다. (4) 그런데도 원심이 앞서 본 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 데에는, 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7에 대한 무등록 안전진단 업무 수행으로 인한 구 시설물안전법 위반 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 시설물안전법의 무등록 안전진단 업무 수행 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 5에 대한 허위 일급여 편취로 인한 사기 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 5에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 원심 별지 범죄일람표 3 연번 8, 33 기재 각 사기 부분, 피고인 3에 대한 공소사실 중 원심 별지 범죄일람표 11 연번 27 기재 사기 부분, 피고인 4에 대한 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(사기), 원심 별지 범죄일람표 7 연번 2, 15, 원심 별지 범죄일람표 12 연번 1, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 16 내지 18 기재 각 사기 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결의 유죄 부분 중 피고인들에 대한 명의대여로 인한 구 시설물안전법 위반, 용역대금 편취로 인한 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기 부분은 파기되어야 한다. 그리고 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 노정희 이흥구(주심)	[1] 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법(2017. 1. 17. 법률 제14545호 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제9조의3(현행 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법 제30조 참조), 제40조 제3호(현행 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법 제65조 제1항 제9호 참조) / [2] 형법 제13조, 제347조 / [3] 형법 제347조 / [4] 형법 제30조, 제347조 제1항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 구 시설물의 안전관리에 관한 특별법(2017. 1. 17. 법률 제14545호 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제8조의3(현행 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법 제27조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 안정호 외 4인 【원심판결】 대구고법 2016. 1. 28. 선고 2013노340 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임죄에 있어서 불법이득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배된 행위를 하는 의사를 의미한다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도5685 판결 참조). 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 해당 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법이득의 의사를 인정하기 어렵다. 그러나 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법이득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다. 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 등 참조). 그리고 불법이득의사를 실현하는 행위로서의 배임행위가 있었다는 사정은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 하므로, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인이 공소사실 기재와 같은 비자금을 조성하는 단계에서 불법이득의사가 실현되었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 가. 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다) 토목사업본부에서는 피고인이 토목사업본부장으로 재직하기 전부터 관행적으로 비자금을 조성하였고, 대표이사도 토목사업본부장으로부터 비자금 조성과 집행에 관한 보고를 받고 승인하였다. 나. 이 사건 공소사실 기재 비자금(이하 ‘이 사건 비자금’이라고 한다) 조성은 공사 수주활동을 위한 영업활동비와 행사비, 현장격려금, 경조사비 등 자체 소요 경비에 충당하기 위한 목적에서 비롯된 것으로서 단순히 공소외 회사 토목사업본부라는 부서 차원에서 이루어진 일이 아니라 대표이사의 승인 아래 외주구매본부 등 타 사업본부와의 협조를 받는 등 회사 전체 차원에서 이루어졌고, 비자금 조성에 관여한 사람들의 개인적 이익을 도모하기 위한 목적에서 이루어지지 않았다. 다. 이 사건 비자금은 정상적인 회계절차에 따라 관리되지 않았으나, 비자금을 관리하는 담당자가 정해져 있었고, 조성과 집행 과정에서 보고절차를 거치는 등 피고인을 비롯한 비자금 조성과 집행에 관여한 직원들은 이 사건 비자금을 회사의 자금으로 인식하고 관리하였다. 라. 이 사건 비자금 중 상당 부분은 공사 수주활동을 위한 영업비용으로 사용되었다. 그러한 영업비용에는 턴키공사 입찰 과정에서 설계평가심의위원에 대한 불법 금품 로비를 위한 비용이 포함되어 있으나, 그 외에도 설계평가심의위원 후보자들을 대상으로 하는 사전홍보활동 비용 등도 포함되어 있다. 그런데 이 사건 비자금 조성 금액에서 설계평가심의위원에게 뇌물 등으로 공여된 불법 로비자금이 차지하는 금액의 비중이 크지 않으므로, 이 사건 비자금 조성의 주된 목적이 불법 로비자금을 조달하기 위한 것이라고 볼 수 없다. 마. 이 사건 비자금은 공사 수주활동을 위한 영업경비 외에도 각종 행사경비, 현장격려금, 본부장 활동비, 경조사비, 민원처리 및 재해보상비 등 토목사업본부에서 관리하는 현장의 자체 소요경비 명목으로도 사용되었다. 이러한 용도에 사용하기 위하여 비자금을 조성하는 행위는 개인적 이익을 도모하기 위한 것이라고 볼 수 없고, 합리적인 범위를 벗어난 자금 지출행위로 볼 수도 없다. 바. 피고인과 비자금을 관리하는 임직원들은 필요한 자금의 규모와 용도 등을 개략적으로 파악한 상태에서 내부적 보고 절차를 거쳐 이 사건 비자금을 조성하였을 뿐, 설계평가심의위원에 대한 뇌물공여 등 구체적인 용도를 확정한 상태에서 이 사건 비자금을 조성하지 않았다. 사. 공소외 회사가 영위하는 사업의 종류와 성격, 규모, 이 사건 비자금의 조성 경위와 규모 및 그 관리 형태, 실제 사용처 등에 비추어 피고인이나 비자금을 관리하는 임직원들이 비자금 조성 당시 비자금 중 일부가 턴키공사 수주활동 과정에서 뇌물공여 등 불법 로비자금으로 사용될 수도 있음을 인식하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 비자금 조성행위 자체로 불법이득의사가 실현된다고 볼 수 없고, 그러한 불법이득의사 또는 불법영득의사는 실제로 기업활동 과정에서 허용되지 않는 불법적인 용도로 사용함으로써 비로소 실현된다고 보아야 한다. 3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임)죄의 성립과 불법이득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	형법 제355조 제2항, 제356조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 오경훈 【원심판결】 서울동부지법 2021. 7. 8. 선고 2021노406 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 타인통신매개와 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 각 전기통신사업법 위반 부분(주위적 공소사실)의 요지 가. 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반 금융기관 등을 사칭하여 피해자들로부터 금원을 편취하는 보이스피싱 사기 범행 조직의 성명불상 조직원은 피고인에게 인터넷 전화번호를 국내 휴대전화 번호로 변경시키는 통신장비(Voice Over IP Gateway, 이하 ‘VoIP 게이트웨이’라 한다) 등을 제공한 다음 그 사용방법을 알려주고, 피고인은 이를 설치하여 통신을 중계하며, 성명불상의 보이스피싱 조직원은 중국 등지에서 불특정 다수인에게 전화하여 금융기관을 사칭하면서 피해자들을 기망하는 역할을 하고, 다른 조직원들은 피해자들을 만나 현금을 거두어들이는 역할을 하기로 순차 공모하였다. 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공해서는 안 된다. 피고인은 2020. 11. 중순 성명불상의 보이스피싱 조직원으로부터 VoIP 게이트웨이를 전달받아 2020. 11. 16.부터 같은 달 23일까지 인천 일대 상호 불상의 모텔 3곳과 인천 미추홀구 (주소 생략)에 VoIP 게이트웨이 2개를 설치하여, 성명불상의 보이스피싱 조직원이 VoIP 게이트웨이와 연결된 ‘(번호 생략)’ 전화번호로 발신할 수 있도록 함으로써 타인의 통신을 매개하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원들과 공모하여, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다. 나. 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반 누구든지 전기통신사업을 경영하려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 재정과 기술적 능력, 이용자 보호계획, 그 밖에 사업계획서 등 대통령령으로 정하는 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록해야 한다. 피고인은 과학기술정보통신부장관에게 기간통신사업 등록을 하지 않고, 위와 같이 VoIP 게이트웨이 2개를 설치하여, 성명불상의 보이스피싱 조직원이 중국 등지에서 불특정 다수인에게 전화를 하면 VoIP 게이트웨이에 연결된 유심을 통해 발신 전화번호를 변환한 다음 국내 이동통신 전화번호로 연결하는 방법으로 통신을 매개하는 기간통신사업을 영위하였다. 이로써 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원들과 공모하여 과학기술정보통신부장관에게 등록하지 않고 기간통신사업을 영위하였다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 각 이유에서 무죄로 판단하였다. 타인통신매개와 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반죄가 성립하기 위해서는 피고인이 제공하는 전기통신역무를 이용한 성명불상의 보이스피싱 조직원이 피고인에 대한 관계에서 ‘타인’에 해당해야 한다. 이 부분 공소사실은 성명불상의 보이스피싱 조직원과 피고인이 위 각 죄의 공동정범임을 전제로 한 것이므로, 위 공소사실 자체로 성명불상의 보이스피싱 조직원들은 피고인에 대한 관계에서 ‘타인’에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 대법원 판단 가. 전기통신사업법 제30조 본문은 “누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있다. 또한 전기통신사업법 제6조 제1항은 “기간통신사업을 경영하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각호의 사항을 갖추어 과학기술정보통신부장관에게 등록하여야 한다.”라고 정하고 있다. ‘기간통신사업’은 전기통신회선설비를 설치하거나 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업이고(제5조), ‘기간통신역무’란 전화·인터넷접속 등과 같이 음성·데이터·영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신 또는 수신하게 하는 전기통신역무 및 음성·데이터·영상 등의 송신 또는 수신이 가능하도록 전기통신회선설비를 임대하는 전기통신역무를 말하며(제2조 제11호 본문), ‘전기통신역무’란 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 말한다(제2조 제6호). 위 각 조항에서 ‘타인의 통신을 매개’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 다른 사람들 사이의 통신을 연결해 주는 행위를 뜻하고, ‘타인의 통신용으로 제공’한다는 것은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 다른 사람이 통신을 위하여 이용하도록 제공하는 행위를 뜻한다. 통신이 매개되거나 전기통신역무를 제공받은 타인이 통신의 매개 또는 제공을 요청하였거나 통신의 매개 또는 제공 행위에 관여하였던 경우 또는 매개 또는 제공 행위를 한 자와 공범 관계에 있는 경우에도 매개 또는 제공 행위는 위 각 조항이 정한 ‘타인의 통신을 매개’하는 행위 또는 ‘타인의 통신용으로 제공’하는 행위에 해당할 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도16276 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3520 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 성명불상의 보이스피싱 조직원(위챗 대화명 ‘X-Man’)의 지시를 받아 제3자 명의로 개통된 유심이 연결된 VoIP 게이트웨이를 설치·관리하는 방법으로 성명불상의 보이스피싱 유인책이 피해자들과 반복적·계속적으로 전화 통화를 할 수 있도록 매개한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실을 위에서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 보이스피싱 조직원과 피해자들 사이의 통신을 매개한 것으로서 전기통신사업법 제30조에서 금지하는 ‘타인통신 매개’에 해당하므로, 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조 본문 위반죄가 성립한다. 또한 피고인은 위와 같은 방법으로 과학기술정보통신부장관에게 등록하지 않고 타인의 통신을 매개하는 정기통신역무를 제공하여 기간통신사업을 하였다고 볼 수 있으므로, 전기통신사업법 제95조 제3호, 제6조 제1항 위반죄가 성립한다. 다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반죄와 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 파기 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 타인통신매개로 인한 전기통신사업법 위반과 무등록 기간통신사업 경영으로 인한 전기통신사업법 위반에 관한 주위적 공소사실 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 각 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	전기통신사업법 제2조 제6호, 제6조 제1항, 제30조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 하은정 【원심판결】 창원지법 2021. 5. 20. 선고 2020노2946 판결 【주 문】 원심판결 중 추징을 명한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 45,000,000원을 추징한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 2019. 2. 1.경부터 2019. 3. 1.경까지 (웹사이트명 1 생략), (웹사이트명 2 생략), (웹사이트명 3 생략), (웹사이트명 4 생략), (웹사이트명 5 생략)(이하 위 각 웹사이트를 통틀어 ‘이 사건 웹사이트’라고 한다)를 순차적으로 개설하여 운영하면서, 이 사건 웹사이트의 이용자 수를 늘리기 위해 음란 사이트의 주소를 링크하여 이용자들이 이 사건 웹사이트에 접속한 후 위와 같이 게시된 음란 사이트를 통해 음란한 동영상을 볼 수 있도록 하고, 이 사건 웹사이트에 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 영위하는 도박 사이트를 홍보하는 배너를 게시하여 이용자들이 위 배너를 통해 도박 사이트에 접속하여 도박을 하도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁업자가 아님에도 유사행위를 홍보하였다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하면서 제1심이 추징을 명한 189,000,000원 중 94,000,000원은 공범에게 분배되었다고 보고 나머지 95,000,000원을 피고인으로부터 추징하였다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인으로부터 위 94,000,000원을 추징하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 형법 제48조 제1항은 ‘범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다고 규정하면서(제2호), 제2항에서는 제1항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있다. 이와 같이 형법 제48조는 몰수의 대상을 ‘물건’으로 한정하고 있다. 이는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 및 범죄행위의 보수로 얻은 재산을 범죄수익으로 몰수할 수 있도록 한「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」이나 범죄행위로 취득한 재산상 이익의 가액을 추징할 수 있도록 한 형법 제357조 등의 규정과는 구별된다. 민법 제98조는 물건에 관하여 ‘유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’을 의미한다고 정의하는데, 형법이 민법이 정의한 ‘물건’과 다른 내용으로 ‘물건’의 개념을 정의하고 있다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2016도11877 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인은 2018. 3.경부터 2019. 2.경 사이에 이 사건 웹사이트를 순차로 개설한 후 2019. 2.경부터 이 사건 웹사이트에 음란 사이트 링크배너와 도박 사이트 홍보배너를 게시하는 등의 방식으로 이를 운영하다가 2020. 3. 초순경 성명불상자에게 이 사건 웹사이트를 50,000,000원에 매각하고 현금으로 위 돈을 지급받은 사실이 인정된다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 웹사이트는 이 사건 각 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐 형법 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당하지 않는다. 따라서 피고인이 이 사건 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다. 다. 그런데도 원심은 이와 달리, 이 사건 웹사이트가 형법 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당한다는 전제하에 피고인으로부터 이 사건 웹사이트 매각대금 50,000,000원을 추징하였다. 이러한 원심의 판단에는 형법 제48조에서 정한 몰수ㆍ추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 추징을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 다음과 같이 판결하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 앞서 본 것과 같은 이유로 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 피고인으로부터 45,000,000원(= 원심 인정 추징금 95,000,000원 - 이 사건 웹사이트 매각대금 50,000,000원)을 추징한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	[1] 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항, 제357조, 민법 제98조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제10조 / [2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호, 국민체육진흥법 제26조 제2항 제3호, 제49조 제1호, 형법 제30조, 제48조 제1항 제2호, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 인천지법 2018. 10. 24. 선고 2018노1904 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인들과 공소외 1, 공소외 2는 2016. 7. 29.경 휴대전화 통화 등을 통해 순차로 연락하여 인천공항고속도로에서 자동차를 운전하면서 약속한 곳에 이르면 최고 속력을 내기 시작해 목표 지점까지 누가 먼저 도착하는지를 가리는 속칭 ‘롤링 레이싱’을 하기로 마음먹고, 공소외 1과 피고인들은 각 자동차를 운전하고 공소외 2는 피고인 1의 자동차 조수석에, 성명불상자는 공소외 1의 자동차 조수석에 각 동승하여, 2016. 7. 29. 23:46경 인천 서구 소재 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과한 후 대열을 이루어 인천공항고속도로 인천공항 방면으로 진입하였다. 피고인들과 공소외 1 등은 인천공항고속도로 첫 번째 커브 지점에서 1차로에 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 자동차 순으로, 2차로에 공소외 1, 피고인 1의 자동차 순으로 앞뒤, 좌우로 줄지어 진행하다가 공소외 1이 2차로 선두에서 비상등을 점등하여 신호를 보내자 그때부터 일제히 급가속하여 공소외 1, 피고인 2, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 순으로 질주하면서 신공항 톨게이트 인근 지점에서부터 인천공항고속도로 신도시 분기점까지 약 19km 구간을 앞뒤, 좌우로 줄지어 진행하면서 제한 최고속도를 초과하여 고속도로를 통행하고, 다른 차량을 급히 앞지르기하는 등 행위를 지속, 반복하였다. 이로써 피고인들과 공소외 1 등은 공동으로 2대 이상의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하고, 공모하여 제한 최고속도를 초과하여 고속도로를 주행하는 등 난폭운전 금지를 위반하였다. 2. 피고인 2, 피고인 4의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 2, 피고인 4는 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 주장을 하였다가 원심 제2회 공판기일에서 사실오인에 관한 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 1, 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 1, 피고인 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분(유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에서의 공모에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 아래 다.항과 같이 검사의 상고이유 주장을 받아들이는 부분을 제외한 나머지 부분에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 그러나 원심이 피고인들에 대한 공소사실 중 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 가운데 ① 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 저지른 부분, ② 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공동으로 저지른 부분에 대하여까지 무죄로 판단한 것은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 도로교통법 제46조 제1항은 “자동차 등의 운전자는 도로에서 2명 이상이 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 제150조 제1호에서는 이를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두고 있다. 도로교통법 제46조 제1항에서 말하는 ‘공동 위험행위’란 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 신호위반, 통행구분위반, 속도제한위반, 안전거리확보위반, 급제동 및 급발진, 앞지르기금지위반, 안전운전의무위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 주거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것으로, 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 함께 2대 이상의 자동차 등으로 위의 각 행위 등을 하는 경우에는 단독으로 한 경우와 비교하여 다른 사람에 대한 위해나 교통상의 위험이 증가할 수 있고 집단심리에 의해 그 위해나 위험의 정도도 가중될 수 있기 때문에 이와 같은 공동 위험행위를 금지하는 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도5993 판결 참조). 2) 위와 같은 도로교통법 위반(공동위험행위) 범행에서는 ‘2명 이상이 공동으로’ 범행에 가담하는 것이 구성요건의 내용을 이루기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 ‘공동의사’가 필요하고, 위와 같은 공동의사는 반드시 위반행위에 관계된 운전자 전부 사이의 의사의 연락이 필요한 것은 아니고 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것과 같은 사태의 발생을 예견하고 그 행위에 가담할 의사로 족하다. 또한 그 공동의사는 사전 공모뿐 아니라 현장에서의 공모에 의한 것도 포함된다. 3) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 공동의사를 부인하는 경우, 그 공동의사 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 공동의사와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(고의의 증명에 관한 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 4) 먼저 피고인 1에 관하여 살피건대, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 공소외 1과 공동으로 2대의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 속도제한위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 ‘공동 위험행위’를 하였다고 봄이 상당하다. ① 피고인 1과 공소외 1은 평소 잘 알고 지내던 사이로서, 이 사건 범행 당일인 2016. 7. 29. 서울 강남구 신사동 가로수길 인근에서 만나 함께 을왕리 해수욕장에 가기로 약속한 다음 각자 자동차를 운전하여 출발하였는데, 그 과정에서 서로 수회 전화통화를 주고받았다. 피고인 1은 BMW i8 자동차를 운전하여 같은 날 23:45:31경 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과한 직후 도로 우측에 정차하였고, 약 30초 후 공소외 1이 운전한 람보르기니 자동차가 위 톨게이트를 통과하자 이에 합류하여 함께 주행하였다. 피고인 1과 공소외 1은 인천공항고속도로를 함께 주행하여 목적지인 을왕리 해수욕장까지 가기로 한 것으로 보인다. ② 공소외 1은 위 톨게이트를 통과한 후 첫 번째 커브 지점을 지나 직선도로가 나타날 무렵인 같은 날 23:47:21경 위 자동차를 운전하여 2차로를 주행하던 중 상향등을 켠 직후 급가속하기 시작하였고, 공소외 1의 자동차 바로 뒤에서 주행하던 피고인 1도 속도를 올려 공소외 1의 자동차를 뒤따라 주행하였는데, 그 과정에서 피고인 1은 2차로의 선행 차량을 피하기 위해 급하게 감속한 후 3차로로 차선을 변경하기도 하였는바, 이 지점에 설치된 27번 CCTV 영상을 통해 분석한 피고인 1과 공소외 1의 자동차의 속도는 각 시속 200km이고, 27번 CCTV가 설치된 지점부터 24번 CCTV가 설치된 지점까지 약 2.7km 구간에서 피고인 1과 공소외 1의 자동차의 평균속도는 각 시속 189km로 산출되었다. ③ 피고인 1과 공소외 1은 위 구간 이외에도 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과하여 인천공항고속도로 신도시 분기점에 이르는 약 19km 구간을 주행하면서 여러 구간에서 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 제한속도인 시속 100km를 현저히 초과하여 주행하였다. ④ 이 사건 당시는 비가 내리는 야간이었고 위 고속도로에는 공항버스를 비롯한 다수의 자동차가 있었던 상황이었으므로, 비록 교통사고가 발생하지는 않았더라도 피고인 1과 공소외 1의 위와 같은 주행으로 인하여 교통상의 위험이 야기되었고 실제 위험을 느낀 자동차 운전자가 112신고를 하기도 하였다. ⑤ 앞서 본 바와 같은 피고인 1과 공소외 1의 관계, 공통된 출발지와 목적지 및 주행 경로, 주행 속도, 주행 방법, 당시의 도로 상황 등에 비추어 보면, 공소외 1은 자신이 급가속을 하면서 속도제한을 위반하여 주행하면 함께 주행하던 피고인 1도 이에 편승하여 자신을 따라올 것을 충분히 예견할 수 있었고 실제로 피고인 1이 자신과 같이 속도제한을 위반하여 주행하고 있는 것을 인식하였다고 보이며, 피고인 1 역시 앞서 가는 공소외 1의 행위를 인식하고서 이에 동참하여 위와 같은 행위를 하였다고 보이는바, 피고인 1과 공소외 1에게는 공동 위험행위에 관한 공동의사가 있었다고 봄이 상당하다. ⑥ 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다[단 위 부분을 넘어, 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 등과 공동하여 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분에 대한 검사의 상고이유 주장을 받아들이지 않음은 앞서 본 바와 같다]. 5) 다음으로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 관하여 살피건대, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공동으로 3대의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 속도제한위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 ‘공동 위험행위’를 하였다고 봄이 상당하다. ① 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 평소 잘 알고 지내던 사이로서, 이 사건 범행 당일인 2016. 7. 29. 고양시 일산동구에서 만나 함께 을왕리 해수욕장에 가기로 약속한 다음 각자 자동차를 운전하여 출발하였는데, 그 과정에서 서로 수회 전화통화를 주고받았다. 피고인 2는 검은색 포르쉐 박스터 자동차를, 피고인 4는 폭스바겐 시로코 자동차를, 피고인 3은 흰색 포르쉐 박스터 자동차를 각 운전하여 같은 날 23:46:20경부터 23:46:25경까지 위 순서대로 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 줄지어 통과하여 함께 주행하였다. 위 피고인들은 인천공항고속도로를 함께 주행하여 목적지인 을왕리 해수욕장까지 가기로 한 것으로 보인다. ② 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3은 위 톨게이트를 통과한 후 첫 번째 커브 지점을 지나 직선도로가 나타날 무렵인 같은 날 23:47:21경 위 순서대로 1차로를 따라 앞뒤로 줄지어 주행하고 있었는데, 그 옆 2차로를 주행하던 붉은색 람보르기니 자동차가 상향등을 켠 직후 급가속을 시작하자 위 피고인들도 속도를 올려 1차로 또는 2차로를 따라 주행하였고, 그 과정에서 피고인 3은 2차로의 선행 차량을 피하기 위해 급하게 감속한 후 3차로로 차선을 변경하기도 하였는바, 이 지점에 설치된 27번 CCTV 영상을 통해 분석한 위 피고인들의 자동차의 속도는 각 시속 200km이고, 27번 CCTV가 설치된 지점부터 24번 CCTV가 설치된 지점까지 약 2.7km 구간에서 위 피고인들의 자동차의 평균속도는 각 시속 189km로 산출되었다. ③ 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3은 위 구간 이외에도 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과하여 인천공항고속도로 신도시 분기점에 이르는 약 19km 구간을 주행하면서 여러 구간에서 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 제한속도인 시속 100km를 현저히 초과하여 주행하였다. ④ 이 사건 당시는 비가 내리는 야간이었고 위 고속도로에는 공항버스를 비롯한 다수의 자동차가 있었던 상황이었으므로, 비록 교통사고가 발생하지는 않았더라도 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3의 위와 같은 주행으로 인하여 교통상의 위험이 야기되었고 실제 위험을 느낀 자동차 운전자가 112신고를 하기도 하였다. ⑤ 앞서 본 바와 같은 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 관계, 공통된 출발지와 목적지 및 주행 경로, 주행 속도, 주행 방법, 당시의 도로 상황 등에 비추어 보면, 위 피고인들은 각자 자신이 급가속을 하면서 속도제한을 위반하여 주행하면 함께 주행하던 나머지 다른 피고인도 이에 편승하여 자신을 따라올 것을 충분히 예견할 수 있었고 실제로 이를 인식하고서 이에 동참하여 위와 같은 행위를 하였다고 보이는바, 위 피고인들에게는 공동 위험행위에 관한 공동의사가 있었다고 봄이 상당하다. ⑥ 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다[단 위 부분을 넘어, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 1, 피고인 1 등과 공동하여 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분에 대한 검사의 상고이유 주장을 받아들이지 않음은 앞서 본 바와 같다]. 5. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1의 경우 위 파기 부분은 나머지 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 일죄의 관계에 있고, 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분은 상상적 경합의 관계에 있는바, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 마찬가지로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 경우 위 파기 부분은 나머지 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 일죄의 관계에 있고, 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분은 상상적 경합의 관계에 있는바, 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분도 전부 파기되어야 한다. 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 피고인 2, 피고인 4의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 도로교통법 제46조 제1항, 제150조 제1호 / [2] 도로교통법 제46조 제1항, 형법 제13조, 형사소송법 제307조, 제308조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 에셀 외 3인 【원심판결】 인천지법 2018. 6. 15. 선고 2018노758 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 가. 도로교통법 위반(공동위험행위) 및 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 피고인들과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 성명불상자는 2016. 7. 29.경 휴대전화 통화 등을 통해 순차로 연락하여 인천공항고속도로에서 자동차를 운전하면서 약속한 곳에 이르면 최고 속력을 내기 시작해 목표 지점까지 누가 먼저 도착하는지를 가리는 속칭 ‘롤링 레이싱’을 하기로 마음먹고, 피고인 1과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 각 자동차를 운전하고 피고인 2는 공소외 1의 자동차 조수석에, 성명불상자는 피고인 1의 자동차 조수석에 각 동승하여, 2016. 7. 29. 23:46경 인천 서구 소재 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과한 후 대열을 이루어 인천공항고속도로 인천공항 방면으로 진입하였다. 피고인들과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등은 인천공항고속도로 첫 번째 커브 지점에서 1차로에 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 자동차 순으로, 2차로에 피고인 1 및 공소외 1의 자동차 순으로 앞뒤, 좌우로 줄지어 진행하다가 피고인 1이 2차로 선두에서 비상등을 점등하여 신호를 보내자 그때부터 일제히 급가속하여 피고인 1 및 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4 순으로 질주하면서 신공항 톨게이트 인근 지점에서부터 인천공항고속도로 신도시 분기점까지 약 19km 구간을 앞뒤, 좌우로 줄지어 진행하면서 제한 최고속도를 초과하여 고속도로를 통행하고, 다른 차량을 급히 앞지르기하는 등 행위를 지속, 반복하였다. 이로써 피고인들과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 성명불상자는 공동으로 2대 이상의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하고, 공모하여 제한 최고속도를 초과하여 고속도로를 주행하는 등 난폭운전 금지를 위반하였다. 나. 피고인 1의 범인도피교사 및 피고인 2의 범인도피 피고인 1은 인천지방경찰청 담당 경찰관으로부터 위 가.항 기재 범죄에 관하여 수사기관에 출석할 것을 요구받자, 2016. 7. 31.경과 2016. 8. 8.경 피고인 2에게 “내가 과속한 것밖에 없는데 폭주로 신고가 들어왔다. 어차피 네가 가서 조사를 받아 봤자 과속한 것으로밖에 처벌되지 않으니 걱정하지 말고 조사를 좀 받아 달라. 내 처가 다음 주에 출산 예정이라서 정신이 없는데 경찰서에 왔다 갔다 할 수 없다.”라는 취지로 말하여 피고인 2로 하여금 수사기관에 출석하여 마치 자신이 피고인 1의 자동차를 운전한 것처럼 허위 진술할 것을 마음먹게 하였다. 그에 따라 피고인 2는 2016. 8. 9.경 인천 남동구 소재 인천지방경찰청에 출석하여 담당 경찰관으로부터 신문을 받자 ‘2016. 7. 29. 23:46경 (차량번호 생략) 람보르기니 승용차에 동승자 없이 혼자 직접 운전을 하여 인천공항고속도로에서 주행하였다.’는 취지로 허위 진술하였다. 이로써 피고인 1은 피고인 2로 하여금 범인인 자신을 도피하게 하도록 교사하고, 피고인 2는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 피고인 1을 도피하게 하였다. 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 범인도피교사 부분(이유무죄 부분 제외)과 피고인 2의 범인도피 부분(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범인도피죄, 범인도피교사죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분(유죄 부분 제외)과 피고인 2의 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분, 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에서의 공모, 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분, 범인도피교사 부분(유죄 부분 제외)과 피고인 2의 범인도피 부분(유죄 부분 제외)에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 아래 다.항과 같이 검사의 상고이유 주장을 받아들이는 부분을 제외한 나머지 부분에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 그러나 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 가운데 공소외 1과 공동하여 저지른 부분 및 이 부분에 관한 피고인 1의 범인도피교사, 피고인 2의 범인도피 부분에 대하여까지 무죄로 판단한 것은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 도로교통법 제46조 제1항은 “자동차 등의 운전자는 도로에서 2명 이상이 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 제150조 제1호에서는 이를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두고 있다. 도로교통법 제46조 제1항에서 말하는 ‘공동 위험행위’란 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 공동으로 2대 이상의 자동차 등을 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 신호위반, 통행구분위반, 속도제한위반, 안전거리확보위반, 급제동 및 급발진, 앞지르기금지위반, 안전운전의무위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 주거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것으로, 2인 이상인 자동차 등의 운전자가 함께 2대 이상의 자동차 등으로 위의 각 행위 등을 하는 경우에는 단독으로 한 경우와 비교하여 다른 사람에 대한 위해나 교통상의 위험이 증가할 수 있고 집단심리에 의해 그 위해나 위험의 정도도 가중될 수 있기 때문에 이와 같은 공동 위험행위를 금지하는 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도5993 판결 참조). 2) 위와 같은 도로교통법 위반(공동위험행위) 범행에서는 ‘2명 이상이 공동으로’ 범행에 가담하는 것이 구성요건의 내용을 이루기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 ‘공동의사’가 필요하고, 위와 같은 공동의사는 반드시 위반행위에 관계된 운전자 전부 사이의 의사의 연락이 필요한 것은 아니고 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 것과 같은 사태의 발생을 예견하고 그 행위에 가담할 의사로 족하다. 또한 그 공동의사는 사전 공모뿐 아니라 현장에서의 공모에 의한 것도 포함된다. 3) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 공동의사를 부인하는 경우, 그 공동의사 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 공동의사와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(고의의 증명에 관한 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조). 4) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 공소외 1과 공동으로 2대의 자동차를 정당한 사유 없이 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 통행하면서 속도제한위반 등의 행위를 하여 다른 사람에게 위해를 끼치거나 교통상의 위험을 발생하게 하는 ‘공동 위험행위’를 하였다고 봄이 상당하다. 가) 피고인 1과 공소외 1은 평소 잘 알고 지내던 사이로서, 이 사건 범행 당일인 2016. 7. 29. 서울 강남구 신사동 가로수길 인근에서 만나 함께 을왕리 해수욕장에 가기로 약속한 다음 각자 자동차를 운전하여 출발하였는데, 그 과정에서 서로 수회 전화통화를 주고받았다. 공소외 1은 BMW i8 자동차를 운전하여 같은 날 23:45:31경 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과한 직후 도로 우측에 정차하였고, 약 30초 후 피고인 1이 운전한 람보르기니 자동차가 위 톨게이트를 통과하자 이에 합류하여 함께 주행하였다. 피고인 1과 공소외 1은 인천공항고속도로를 함께 주행하여 목적지인 을왕리 해수욕장까지 가기로 한 것으로 보인다. 나) 피고인 1은 위 톨게이트를 통과한 후 첫 번째 커브 지점을 지나 직선도로가 나타날 무렵인 같은 날 23:47:21경 위 자동차를 운전하여 2차로를 주행하던 중 상향등을 켠 직후 급가속하기 시작하였고, 피고인 1의 자동차 바로 뒤에서 주행하던 공소외 1도 속도를 올려 피고인 1의 자동차를 뒤따라 주행하였는데, 그 과정에서 공소외 1은 2차로의 선행 차량을 피하기 위해 급하게 감속한 후 3차로로 차선을 변경하기도 하였는바, 이 지점에 설치된 27번 CCTV 영상을 통해 분석한 피고인 1과 공소외 1의 자동차의 속도는 각 시속 200km이고, 27번 CCTV가 설치된 지점부터 24번 CCTV가 설치된 지점까지 약 2.7km 구간에서 피고인 1과 공소외 1의 자동차의 평균속도는 각 시속 189km로 산출되었다. 다) 피고인 1과 공소외 1은 위 구간 이외에도 인천공항고속도로 신공항 톨게이트를 통과하여 인천공항고속도로 신도시 분기점에 이르는 약 19km 구간을 주행하면서 여러 구간에서 앞뒤로 또는 좌우로 줄지어 제한속도인 시속 100km를 현저히 초과하여 주행하였다. 라) 이 사건 당시는 비가 내리는 야간이었고 위 고속도로에는 공항버스를 비롯한 다수의 자동차가 있었던 상황이었으므로, 비록 교통사고가 발생하지는 않았더라도 피고인 1과 공소외 1의 위와 같은 주행으로 인하여 교통상의 위험이 야기되었고 실제 위험을 느낀 자동차 운전자가 112신고를 하기도 하였다. 마) 앞서 본 바와 같은 피고인 1과 공소외 1의 관계, 공통된 출발지와 목적지 및 주행 경로, 주행 속도, 주행 방법, 당시의 도로 상황 등에 비추어 보면, 피고인 1은 자신이 급가속을 하면서 속도제한을 위반하여 주행하면 함께 주행하던 공소외 1도 이에 편승하여 자신을 따라올 것을 충분히 예견할 수 있었고 실제로 공소외 1이 자신과 같이 속도제한을 위반하여 주행하고 있는 것을 인식하였다고 보이며, 공소외 1 역시 앞서가는 피고인 1의 행위를 인식하고서 이에 동참하여 위와 같은 행위를 하였다고 보이는바, 피고인 1과 공소외 1에게는 공동 위험행위에 관한 공동의사가 있었다고 봄이 상당하다. 5) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1이 공소외 1과 공동으로 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분을 무죄로 판단하고, 이 부분에 관한 피고인 1의 범인도피교사, 피고인 2의 범인도피 부분 또한 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 도로교통법 위반(공동위험행위)죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다[단 위 부분을 넘어, 피고인 1이 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 공동하여 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 이 부분에 관한 피고인 1의 범인도피교사, 피고인 2의 범인도피 부분에 대한 검사의 상고이유 주장을 받아들이지 않음은 앞서 본 바와 같다]. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1이 공소외 1과 공동하여 저지른 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 이 부분에 관한 피고인 1의 범인도피교사, 피고인 2의 범인도피 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1의 경우 위 각 파기 부분은 나머지 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 나머지 범인도피교사 부분과는 각 일죄의 관계에 있고, 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분과 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분은 상상적 경합의 관계에 있는바, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 또한 피고인 2의 경우 위 파기 부분은 나머지 범인도피 부분과 일죄의 관계에 있는바, 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 2에 대한 도로교통법 위반(공동위험행위) 부분 및 난폭운전으로 인한 도로교통법 위반 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 도로교통법 제46조 제1항, 제150조 제1호 / [2] 도로교통법 제46조 제1항, 형법 제13조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 도로교통법 제46조 제1항, 제150조 제1호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 상록 외 3인 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 1. 선고 2015노2312 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 외국환거래법 위반 부분에 대한 공소제기는 검사가 공소권을 자의적으로 행사한 것으로서, 이로 인하여 피고인이 실질적인 불이익을 받았음이 명백하므로 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 보아, 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제27조 제1항 제5호(현행 제27조의2 제1항 제1호 참조), 형법 제30조, 형사소송법 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 이종윤 외 28인 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 1. 25. 선고 2017노501 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 경찰의 덕수궁 대한문 화단 앞 인도(이하 ‘이 사건 장소’라 한다)에 대한 점거행위가 위법하다고 보아 이 사건 공소사실 중 피고인들의 공무집행방해 부분에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다. 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 장소에서「○○자동차 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회」(이하 ‘○○차 대책위’라 한다)의 행위로 구「경찰관 직무집행법」(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라 한다) 제6조 제1항에서 정한 ‘인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 상황’이 발생하였다고 보기 어렵다. 구「경찰관 직무집행법」제2조와 같은 ‘일반적 수권조항’이 국민의 기본권을 구체적으로 제한하거나 박탈하는 행위의 근거조항이 될 수 없고, 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항,「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 제13조 등과 같은 개별적 수권조항의 요건을 충족하지 못한 경찰권의 발동이 구「경찰관 직무집행법」제2조에 따라 정당화된다고 보기도 어렵다. ○○차 대책위가 개최하고자 한 집회의 목적과 이 사건 장소의 관련성, 집회의 자유를 최소한으로 제한하는 방법을 선택할 수 있었던 사정을 고려하면, 경찰의 이 사건 점거행위는 비례의 원칙을 위반하였다. 나. 대법원 판단 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. (1) 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적ㆍ합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 등 참조). 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도9937 판결, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 참조). (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (가) 2012. 4. 5.경부터 2013. 6. 10. 행정대집행에 이르기 전까지 ○○차 대책위는 2012. 4. 5.경부터 불법으로 덕수궁 대한문 앞 인도에 천막과 분향소 등을 설치하고 농성을 하였다. ○○차 대책위는 2012. 5. 24.경 행정대집행 절차를 통해 천막 등이 철거되었는데도 같은 날 다시 천막을 설치하는 등 상당 기간 동안 대한문 앞 인도에서 점거와 농성을 하면서 이를 철거하려는 서울 중구청 직원들과 물리적으로 충돌하였고, 이로 말미암아 대한문 앞 인도에서 집단적인 폭행ㆍ손괴 등이 반복적으로 발생하였다. 2013. 3. 3. 노숙자의 방화로 천막이 소훼되고 덕수궁 돌담과 서까래 일부가 훼손되자, 문화재청은 남대문경찰서장에게 ‘집회 시위가 장기화되지 않도록 경비인력을 증원하고 경계를 강화해 달라.’는 협조 요청을 하고, 서울 중구청장에게 ‘화재발생지역 등에 화단조성 등을 통하여 불법 시설물 설치와 집회 시위를 원천적으로 차단해 달라.’는 협조 요청을 하였다. 서울 중구청은 2013. 4. 4.경 천막을 철거하고 그 자리에 화단을 설치하였는데, ○○차 대책위가 다시 이 사건 장소에 비닐가림막, 깔판, 분향대, 서명대, 발전기와 기름통을 놓아두고 농성을 이어갔다. (나) 2013. 6. 10. 행정대집행과 이에 따른 물리적 충돌 서울 중구청은 2013. 6. 10. 09:15경 행정대집행으로 이 사건 장소에 있는 물건을 치웠다. 서울 중구청의 위와 같은 조치 직후에도 이 사건 장소 부근에는 여전히 일부 ○○차 대책위 관계자들이 머물며 행정대집행에 대한 항의를 계속하였다. 서울지방경찰청 소속 경찰 병력(이하 ‘경찰 병력’이라 한다)은 행정대집행 직후인 09:30경 출동하여 이 사건 장소에 대한 ○○차 대책위 관계자들의 인도 점거, 물건 재비치, 화단 등 주변시설 훼손을 막기 위해 이 사건 장소를 둘러싸고 지켰다. ○○차 대책위 관계자들은 행정대집행에 대한 입장을 밝히기 위하여 11:00경 이 사건 장소에서 기자회견을 열겠다고 예고하였다. 그러나 경찰 병력은 09:30경 이 사건 장소를 둘러싼 이후로 ○○차 대책위 관계자들이 이 사건 장소에 진입하는 것을 막았다. ○○차 대책위 관계자들은 이 사건 장소에서 기자회견을 하기 어렵게 되자, 그 주변에서 1인씩 경찰 병력의 기자회견 방해행위와 행정대집행을 비판하는 자유발언을 하며 항의집회를 계속하였다. 경찰은 ○○차 대책위 관계자들의 기자회견과 항의집회에 대하여 집시법에 따른 신고가 없었다는 이유 등을 들어 11:00경 자진해산 요청, 11:07경 1차 해산명령, 11:15경 2차 해산명령, 11:24경 3차 해산명령, 11:53경 4차 해산명령을 하였다. 그 후 12:10경 피고인들을 포함한 ○○차 대책위 관계자들과 경찰 병력 사이에 이 사건 공소사실과 같은 충돌 상황이 발생하였다. (3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰 병력이 행정대집행 직후 ○○차 대책위가 또다시 같은 장소를 점거하고 물건을 다시 비치하는 것을 막기 위해 이 사건 장소를 미리 둘러싼 뒤 ○○차 대책위가 같은 장소에서 기자회견 명목의 집회를 개최하려는 것을 불허하면서 소극적으로 제지한 것은 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항의 범죄행위 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 공무집행에 해당하고, 피고인 2 등 ○○차 대책위 관계자들이 이와 같이 직무집행 중인 경찰 병력을 밀치는 등 유형력을 행사한 행위는 공무집행방해죄에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 참조). 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) ○○차 대책위는 2012. 4. 5.경부터 이 사건 당일인 2013. 6. 10.경까지 이 사건 장소를 불법적으로 점거한 뒤 천막과 분향소를 설치하여 농성을 하고 그 기간 동안 화재가 발생하기도 하였다. 이 사건 장소는 덕수궁 대한문에 인접하고 있어 문화재 보호 등의 필요성이 크고 그 부근에 지하철역, 서울광장, 관공서와 상업용 건물이 밀집하여 사람들의 통행이 빈번한 곳이다. 서울 중구청 직원들이 행정대집행으로 불법 시설물을 철거하려고 하면 ○○차 대책위 관계자들이 방해하여 물리적 충돌이 발생하였고, 불법 시설물이 철거되더라도 다시 같은 장소를 점거하고 불법적으로 물건을 비치하였다. (나) 이 사건 당일인 2013. 6. 10. 09:15경 서울 중구청이 행정대집행으로 이 사건 장소에 있던 물건을 치웠다. ○○차 대책위 관계자들이 격렬하게 저항하여 몇 사람은 공무집행방해죄로 체포되었고 이후에도 ○○차 대책위 관계자들이 이 사건 장소 주변에 머물면서 항의를 계속하였으므로 이들에 의한 불법적인 인도 점거와 물건 재비치가 반복될 우려가 있었다. 경찰 병력이 현장에 출동하여 이 사건 장소를 둘러싸고 지킨 것은 ○○차 대책위 관계자들에 의한 불법적인 인도 점거, 물건 재비치와 화단 등 주변시설 훼손 등 범죄행위를 예방하기 위한 것이라고 볼 수 있다. (다) 피고인들을 포함한 ○○차 대책위 관계자들은 이 사건 장소에서 행정대집행에 항의하기 위한 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하였으나 미리 신고하지 않았다. 경찰 병력이 이 사건 장소를 둘러싼 채 집회의 개최를 허락하지 않았고 경찰은 집회의 해산을 명하기도 하였다. (라) 위와 같이 ○○차 대책위는 장기간에 걸쳐 이 사건 장소에 대한 불법적인 점거를 계속하였다. 서울 중구청의 행정대집행에 대해 ○○차 대책위 관계자들이 공무집행방해 행위와 불법 점거, 물건 비치 행위를 반복하였다. 이 사건 당일 행정대집행 과정에서도 ○○차 대책위 관계자들의 공무집행방해가 있었고 행정대집행이 완료된 직후에도 ○○차 대책위 관계자들이 주변에 머무르면서 행정대집행에 대한 항의를 계속하였다. 나아가 ○○차 대책위 관계자들은 행정대집행에 대한 항의의 일환으로 기자회견 명목의 집회 개최 장소로 이 사건 장소를 고집하였다. 경찰 병력은 이 사건 장소를 둘러싸고 진입을 막고 서 있었을 뿐이었는데도 ○○차 대책위 관계자들이 경찰 병력에 대해 유형력을 행사하여 이 사건 범행에 이르렀다. 이러한 여러 상황을 종합하면, 경찰 병력이 이 사건 장소를 둘러싸고 서서 ○○차 대책위 관계자들이 기자회견을 이유로 이 사건 장소에 진입하려는 것을 소극적으로 막기만 한 것은 ○○차 대책위가 이 사건 장소를 또다시 점거하고 그로 인한 불법적인 사태가 반복되는 것을 막기 위한 필요 최소한도의 조치라고 인정된다. (4) 원심이 경찰의 이 사건 장소에 대한 점거와 ○○차 대책위의 집회 개최를 제지한 직무집행이 ‘위법한 공무집행’이라고 판단한 것은 공무집행방해죄에서 ‘직무집행의 적법성’, 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항의 ‘제지 조치의 적법 요건’, 비례의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2. 검사는 원심판결 중 공무집행방해 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서도 상고하였으나, 상고장에 이유를 기재하지 않았고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유를 기재하지 않았다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 ‘피고인들에 대한 공무집행방해 부분’을 파기해야 하는데, 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 결국 원심판결을 전부 파기해야 한다. 4. 결론 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형법 제136조 제1항 / [2] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행 제6조 참조) / [3] 형법 제30조, 제136조 제1항, 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제6조 제1항(현행 제6조 참조)	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 나형진 외 1인 【원심판결】 부산지법 2021. 6. 17. 선고 2020노3521 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제18조 제1항 제3호에서 ‘선거범’이라 함은 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말하는데(공직선거법 제18조 제2항), 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다(공직선거법 제18조 제3항 전단). 따라서 판결이 확정된 선거범죄와 확정되지 아니한 다른 죄는 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다. 기록에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 다음, 판결이 확정된 업무방해죄와 판시 각 죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다고 보아 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하면서, 공직선거법 위반죄의 확정판결에 대하여는 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하지 아니하였음을 알 수 있다. 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심의 양형판단에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구	형법 제37조, 제39조 제1항, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제2항, 제3항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 최규진 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 9. 선고 2017노1100 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 미공개중요정보 이용행위 해당 여부에 관한 판단 원심은 그 판시와 같이, 피고인 1이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 지주회사 임원으로서 그 업무와 관련하여 알게 된 이 사건 호재성 정보와 악재성 정보를 피고인 2와 공소외 2에게 차례로 알려 주어 이들로 하여금 이 사건 호재성 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하게 하고, 이어 이 사건 악재성 정보를 이용하여 위 주식 등을 매도하게 한 행위 및 피고인 2가 피고인 1로부터 이 사건 호재성 정보와 악재성 정보를 차례로 취득한 후 이 사건 호재성 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하고, 이어 이 사건 악재성 정보를 이용하여 위 주식 등을 매도한 행위를 미공개중요정보 이용행위로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 피고인들의 고의, 정보 제공행위와 정보 이용행위 사이의 인과관계, 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제174조 제1항의 적용범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 위반행위로 회피한 손실액에 관한 판단 가. 구 자본시장법은 미공개중요정보 이용행위를 금지하고(제174조), 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다(제443조). 구 자본시장법은 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 형을 가중하고 있으므로(제443조 제1항 단서 및 제2항), 법원이 이를 적용할 때에는 위반행위로 회피한 손실액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 등 참조). ‘위반행위로 회피한 손실액’은 위반행위와 관련된 거래로 회피한 손실액으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계 있는 것을 뜻하고(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 악재성 미공개중요정보의 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가와 그 정보 이용행위의 대상인 주식을 실제 매도한 단가의 차액에 그 주식 수를 곱하여 계산한 금액에서 실제 매도 시 소요된 거래비용 등을 공제한 금액으로 산정될 수 있다. 여기서 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’는 ① 그 정보 공개 이후 주가와 거래량의 변동 추세, 그러한 변동 추세가 지속된 기간 등의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 엄격하고 신중하게 결정되어야 하고, ② 통상은 악재성 정보가 공개된 이후 하락세에 있던 흐름이 멈추거나 상승세로 돌아서는 시점의 주가를 ‘정보 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점의 주가’로 볼 수 있으나, ③ 다만 그 악재성 정보 공개 직후 시장참여자들이 지나치게 민감하게 반응하여 야기된 주가하락이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위와 같은 방법으로 결정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 그런 사정이 배제된 시점의 주가 등을 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’로 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. 1) 피고인 2는 피고인 1로부터 미공개중요정보인 이 사건 악재성 정보를 취득한 후 이를 이용하여 2016. 9. 29.경 및 2016. 9. 30.경 보유 중이던 공소외 1 회사 주식 1,729주를 전부 매도하였고, 그 직후 이 사건 악재성 정보가 공시되었다. 2) 2016. 9. 30. 이 사건 악재성 정보가 공시된 이후 공소외 1 회사 주식의 주가는 종가 기준으로 급격하게 계속 하락하여 2016. 10. 7. 최저가인 423,000원에 이른 후 2016. 10. 8. 다시 상승하였고, 이후 조금씩 등락을 반복하면서 전반적으로는 2016. 11. 2.까지 하락하였다. 3) 위 정보 공개 이후 공소외 1 회사 주식의 주가가 2016. 10. 7. 최저가인 423,000원에 이를 때까지 위 정보 이외에 다른 주가 하락 요인이 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 또 2016. 10. 8. 이후 공소외 1 회사의 주가의 변동이 이 사건 악재성 정보 공개에 따른 시장 참여자들의 심리적인 과민반응 등이 제거되는 과정이라거나 이 사건 악재성 정보의 영향이라고 단정하기 어렵다. 다. 원심은, 피고인 2가 이 사건 악재성 정보 공개 전에 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식 1,729주를 매도하여 손실을 회피하였다고 인정한 다음, 이 사건 악재성 정보가 공개된 이후 공소외 1 회사 주식의 주가가 하락세를 멈춘 2016. 10. 7.이 위 정보의 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점이라고 보아 이날의 종가인 423,000원을 기준으로 피고인 2가 회피한 손실액을 345,159,180원으로 산정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의 및 구 자본시장법 제443조에 정한 ‘위반행위로 회피한 손실액’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미	구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항, 제443조 제1항, 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지법 2021. 6. 2. 선고 2020노1362 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2019. 11. 25. 22:46경 천안시 (주소 생략)에 있는 아파트 놀이터에서 나무의자에 앉아 휴대전화로 통화를 하고 있는 피해자(여, 18세)의 뒤로 몰래 다가가 피해자의 머리카락 및 입고 있는 후드티와 패딩점퍼 위에 소변을 보아 피해자를 강제로 추행하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 피해자가 피고인의 행위 당시에는 이를 인지하지 못하였다가 집에 도착하여 비로소 소변이 묻어 있는 것을 보고 짜증도 나고 더러워서 혐오감을 느꼈다고 진술한 사실 등을 설시한 후, 기록과 증거들을 살펴보더라도 피해자가 자신의 머리카락과 옷에 묻은 피고인의 소변을 발견하고 더러워 혐오감을 느꼈다는 점을 알 수 있을 뿐, 피고인의 행위로 인하여 피해자의 성적 자기결정의 자유가 침해되었다고 인정하기는 부족하다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 관련 법리 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조). 성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정만으로 나타나는 것이 아니라 다양한 형태로 나타날 수 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도16258 판결 참조). 추행행위에 해당하기 위해서는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 행위자가 대상자를 상대로 실행하는 것으로 충분하고, 그 행위로 말미암아 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니다(공중밀집장소추행죄에 관한 대법원 2020. 6. 25. 선고 2015도7102 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 차량을 운전하여 이동하다가 차량을 일시 정차하고 전조등과 비상등을 켜둔 상태로 내린 후 아무런 이유 없이 이 사건 아파트 인근 사거리 횡단보도에서 신호를 기다리고 있던 피해자의 뒤를 따라갔다. 2) 피해자는 아파트 놀이터에 이르러 의자에 앉아 이어폰을 끼고 친구와 전화통화를 하면서 담배를 피우고 있었는데, 피고인은 피해자의 등 뒤에 공소사실 기재와 같이 소변을 보았다. 3) 피고인은 ‘화가 난 상태에서 차에서 내렸는데, 횡단보도 앞에 있는 여자를 발견하고 화풀이를 하기 위하여 따라갔고, 욕설을 하는 등 화풀이를 하려고 했으나 피해자가 의자에 앉아 계속 통화를 하고 있어서 홧김에 피해자의 등 위에 소변을 보았다.’는 취지로 진술하였다. 4) 피해자는 ‘놀이터에서 뒤에 있는 사람 그림자를 보았고, 이후 머리에 무엇인가 닿는 느낌이 들어 정수리 부분을 만져 보았으나, 이상이 없다고 생각했다. 옷을 두껍게 입었고 날씨도 추워서 소변 냄새를 맡지 못한 것 같다. 집에 가려고 일어났을 때 남자가 앞쪽으로 튀어나가 깜짝 놀랐는데, 보니까 횡단보도에서 신호대기 중 보았던 남자였다. 집에 가서 옷과 머리카락이 젖어 있고 냄새를 맡아 보니 소변 냄새가 나서 뒤에 서 있던 남자가 소변을 싼 것이라고 생각되어 신고하였고, 짜증이 나고 더러워서 혐오감을 느꼈다.’는 취지로 진술하였다. 5) 피고인은 이 사건 이후인 2019. 12. 5. 22:04경에도 화가 난다는 이유로 나이 어린 여성(16세)의 뒤로 접근하여 가방을 잡아당기면서 침을 뱉는 행위를 하여 폭행죄로 입건되었다가 피해자가 처벌의사를 철회하여 공소기각판결이 선고되었다. 다. 위 사실관계에 따르면, 피고인은 처음 보는 여성인 피해자의 뒤로 몰래 접근하여 성기를 드러내고 피해자를 향한 자세에서 피해자의 등 쪽에 소변을 보았다고 할 것인바, 그 행위를 앞서 본 법리에 비추어 평가하면 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 추행행위에 해당한다고 볼 여지가 있다. 피고인의 행위가 객관적으로 추행행위에 해당한다면 그로써 행위의 대상이 된 피해자의 성적 자기결정권은 침해되었다고 보아야 할 것이고, 행위 당시에 피해자가 이를 인식하지 못하였다고 하여 추행에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 강제추행의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 형법 제298조의 ‘추행’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형법 제298조 / [2] 형법 제298조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이지연 【배상신청인】 공소외 1 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2021. 7. 8. 선고 2020노386, 2021노41, 160 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 피고인 2 가. 피고인 2에 대한 공소사실 중 폭행 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인 2는 2020. 2. 19. 00:00경 피고인의 아내가 운영하는 PC방에서 손님으로 온 피해자 공소외 2가 게임에서 돈을 잃고 추가 결제를 요청하면서 피고인의 아내와 장모에게 욕설을 한 것에 화가 나 손으로 피해자의 멱살을 잡고 밖으로 끌고 나와 손으로 피해자의 가슴을 2회 밀쳐 폭행하였다. 나. 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항). 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항). 피해자가 처벌을 희망하지 않는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조). 처벌을 희망하지 않는 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단해야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 참조). 다. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고인 2는 제1심 변론종결 후 판결선고 전인 2021. 1. 12. 제1심 법원에 ‘피해자는 피고인에 대한 처벌을 원치 않고 이 사건에 대하여 민형사상 일체 이의가 없다.’는 내용과 함께 피해자가 자필로 주민등록번호, 주소, 연락처를 적고 피해자의 서명과 무인이 찍힌 피해자 명의의 ‘합의서’를 제출하였다. (2) 제1심은 폭행 부분을 포함한 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 1년 6개월을 선고하였고 이에 대하여 피고인 2와 검사 모두 양형부당을 이유로 항소하였다. (3) 피고인 2의 국선변호인은 2021. 6. 30. 원심에 ‘피해자는 피고인과 원만하게 합의하였으므로 피고인에 대한 형사처벌을 원하지 않으며 향후 피고인에게 어떠한 민형사상의 책임을 묻지 않는다. 피고인이 제1심에서 이미 진심으로 본인의 잘못을 인정하고 용서를 빌어 피해자는 피고인의 사죄를 받아들여 용서의 마음으로 합의서를 작성해 주었다. 피고인의 빠른 석방을 진심으로 재판부에 호소한다.’는 내용이 적힌 피해자 명의의 ‘합의서 및 처벌불원서’를 제출하였다. 위 ‘합의서 및 처벌불원서’에는 피해자의 인감증명서와 자동차운전면허증 사본이 첨부되었다. 라. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인 2가 제1심 판결선고 전에 제출한 ‘합의서’에 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 내용이 기재되어 있고, 원심에 제출한 ‘합의서 및 처벌불원서’에는 피해자가 제1심에서 피고인을 용서하고 합의서를 작성하여 주었다는 내용이 있으므로, 피해자가 제1심 판결선고 전에 처벌희망 의사표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심은 제1심 판결선고 전에 피해자의 처벌희망 의사표시가 적법하게 철회되었는지를 직권으로 조사하여 반의사불벌죄의 소극적 소송조건을 명확히 심리·판단할 필요가 있었다. 그런데도 원심은 이에 대하여 심리하지 않은 채 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 마. 원심판결 중 피고인 2에 대한 폭행 부분을 파기해야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기해야 한다. 3. 결론 피고인 2의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형사소송법 제232조 제1항, 제3항, 제364조 제2항 / [2] 형법 제260조 제1항, 제3항, 형사소송법 제232조 제1항, 제3항, 제327조 제6호, 제364조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정현석 외 1인 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 8. 선고 2021노244 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조에서 정하는 ‘정신적인 장애가 있는 사람’이란 ‘정신적인 기능이나 손상 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람’을 가리킨다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404 판결 참조). 장애인복지법에 따른 장애인 등록을 하지 않았다거나 그 등록 기준을 충족하지 못하더라도 여기에 해당할 수 있다. 원심은 피해자가 정신적 기능 등의 문제로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람으로 성폭력처벌법 제6조에서 정한 정신적인 장애가 있는 사람에 해당하고 피고인도 범행 당시 이를 인식하였다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력처벌법 제6조 제1항에서 정한 ‘정신적인 장애’와 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강상수 【원심판결】 제주지법 2020. 12. 10. 선고 2020노39 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 출입국사범 사건에서 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 적법한 고발이 있었는지 여부가 문제 되는 경우에 법원은 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 고발 유무를 판단하면 된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 공소는 피고인이 체류자격을 가지지 아니한 사람을 고용하여 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항을 위반하였다는 공소사실로 2019. 11. 27. 제기되었고, 이에 대하여 제1심은 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6개월, 집행유예 3년을 선고하였는데, 검사가 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소를 제기하자, 원심은 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 직권으로 이 사건에 관하여 출입국관리법 제101조 제1항에 따른 지방출입국ㆍ외국인관서의 장의 고발이 없었음을 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대한 공소를 기각하였음을 알 수 있다. 기록에 의하면 피고인에 대한 공소가 이루어지기 전인 2019. 10. 30.경 이미 이 사건 공소사실에 관한 적법한 고발이 있었음을 알 수 있다. 원심은 그와 같은 사정에 관하여 추가로 조사하였더라면 이를 쉽게 확인할 수 있었음에도 막연히 위와 같은 고발이 없었다고 단정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 출입국사범 사건에서 고발 유무의 조사에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 고발 유무를 판단하도록 한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	[1] 출입국관리법 제2조 제10호의2, 제14호, 제101조 제1항, 형사소송법 제308조 / [2] 구 출입국관리법(2020. 3. 24. 법률 제17089호로 개정되기 전의 것) 제94조 제9호, 출입국관리법 제2조 제10호의2, 제14호, 제18조 제3항, 제101조 제1항, 형사소송법 제308조, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 참솔 담당변호사 백신옥 【원심판결】 제주지법 2016. 2. 18. 선고 2014노589 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2014. 2. 10. 17:06경 서귀포시 강정동에 있는 제주 민·군복합항 건설공사현장(이하 위 공사를 ‘이 사건 공사’라고 한다) 출입구 앞에서, 이 사건 공사에 반대하는 천주교 신부 공소외 1 등 7명이 출입구를 막고 앉아 있을 때에 위 공사현장 밖으로 나오려던 제주 (차량번호 생략) 차량의 탑승자 중 1명이 공소외 1이 앉아 있던 의자를 들어 옮겼다는 이유로, 약 8분 동안 위 제주 (차량번호 생략) 차량 앞을 막아서는 방법으로 그 뒤에 있는 다른 공사 차량들의 진·출입을 방해하고, 같은 날 17:19경부터 약 9분 동안 위 출입구 앞 도로 가운데에 앉아 있는 방법으로 공사 차량 진·출입을 방해하였다. 이로써 피고인은 위력으로 이 사건 공사의 시공자인 피해자 공소외 2 주식회사의 공사업무를 방해하였다. 나. 피고인은 2013. 5. 9. 11:26경 이 사건 공사현장 출입구 앞에서, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 함께 의자에 연좌하는 방법으로 약 10분 동안 출입구를 막아 공사 차량의 진·출입을 방해하고, 계속하여 같은 날 12:06경부터 같은 방법으로 약 11분 동안, 12:21경부터 같은 방법으로 약 6분 동안 공사 차량의 진·출입을 방해하였다. 이로써 피고인은 이 사건 공사 협력업체인 피해자 주식회사 공소외 6, 공소외 7 주식회사의 공사업무를 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 가. 업무방해죄로 기소된 행위가 정치적 표현의 자유를 행사한다는 성격을 띠고 있을 때에는, 형법 제314조 제1항에서 정한 업무방해죄의 구성요건인 ‘위력’은 ‘행위자의 표현행위로 업무 주체의 업무 계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우’로 제한하고, ‘업무방해’는 업무방해의 ‘구체적이고 현실적이며 무시하지 못할 정도의 위험이 발생한 경우’로 제한하여야 한다. 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 표현의 자유 행사의 일환으로 행해진 것이므로, 이에 대하여는 위와 같은 제한적 해석이 적용된다. 나. 피고인의 행위는, 그와 같은 행위를 하게 된 동기, 행위의 태양, 행위 당시의 주변 상황 등을 고려하면, 이 사건 공사의 시공사나 그 협력업체의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 유형력의 행사에 해당한다고 보기 어려워, 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 행사에 해당하지 않는다. 다. 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위로 인해 피해자들의 공사업무에 구체적이고 현실적인 위험이 발생하였다고 보기도 어렵다. 3. 대법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다. 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하고, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 등 참조). 또한 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결 등 참조). 나. 1) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거와 위 법리에 비추어 살펴본다. 가) 도로 가운데 앉거나 선 채로 이 사건 공사현장에 출입하는 차량의 앞을 가로막은 피고인의 행위는 위 차량이 그대로 진행할 경우 인명 피해의 가능성이 큰 상황을 조성한 것으로서, 공사현장 출입이 가로막힌 차량의 운전자들과 공사현장에서 실제 공사를 수행하던 피해자들의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력에 해당한다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위는 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 행사에 해당한다. 나) 그 당시 피해자들의 공사업무를 위한 차량의 출입이 필요한 상황이었고, 피고인의 행위로 공사 차량의 출입에 장애가 생긴 이상, 피해자들이 수행하던 공사업무가 방해될 위험은 이미 발생하였다고 봄이 타당하다. 다) 당시 여러 명의 경찰관들이 피고인 등의 공사 방해행위를 제지하기 위해 그 주변에 머무르다가 위 공사 방해행위가 일정 기간 지속될 경우 이를 제지하는 조치를 즉각적으로 취하였다고 하여, 피고인의 위력 행사나 그로 인한 업무방해의 위험 발생을 부정할 수 없다. 2) 위와 같은 이유로 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 업무방해죄를 구성한다. 그런데도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 노태악 오경미(주심)	형법 제314조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 한누리 외 1인 【원심판결】 대전고법 2020. 1. 17. 선고 2019노189, 274 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 2017. 5. 3. 직무유기 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직무유기죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제2점(양벌규정에 관한 법리오해 주장) 1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2014. 7. 21.경부터 2018. 8. 5.경까지 ○○○○경찰서 형사과 강력팀에서 근무하였다. 개인정보처리자는 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우 등의 이용 범위를 초과하여 개인정보를 이용하여서는 아니 된다. 가) 피고인은 2017. 1. 13. 09:26경 위 ○○○○경찰서 형사과 사무실에서, 피고인으로부터 돈을 차용한 후 2016. 12. 말까지 변제할 것을 약속했던 공소외 1이 돈을 갚지 않자, 공소외 1이 실제 거주하고 있는 주소지 외의 다른 거주지에 전입신고 되어 있는지 등을 확인하기 위하여, 피고인의 컴퓨터를 이용하여 형사사법정보시스템(KICS) 온라인망에 접속해 ‘공소외 1, (주민등록번호 1 생략)’을 조회하여 공소외 1의 전입신고 된 주소지 및 수배 여부 등을 확인하였다. 나) 피고인은 2017. 6. 29. 08:16경 위 장소에서, 위 공소외 1과 그의 아내 공소외 2가 기존 주소지에서 다른 곳으로 이사하였는지 여부 등을 확인하기 위하여, 피고인의 컴퓨터를 이용하여 형사사법정보시스템(KICS) 온라인망에 접속해 ‘공소외 1, (주민등록번호 1 생략)’을 조회하고, 계속하여 ‘공소외 2, (주민등록번호 2 생략)’을 조회하여 위 두 사람의 주소지 및 수배 여부 등을 확인하였다. 다) 이로써 피고인은 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우 등의 이용 범위를 초과하여 개인정보를 각 이용하였다. 2) 원심은 위 공소사실에 대하여 구「개인정보 보호법」(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것, 이하 구「개인정보 보호법」이라고 한다) 제74조 제2항, 제71조 제2호, 제18조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하면서, 피고인이 비록 개인정보처리자는 아니나 위 법 제74조 제2항에 따른 양벌규정에 의하여 처벌 범위가 확장되어 같은 법 제71조 제2호의 적용대상자가 된다고 판단하였다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가) 구「개인정보 보호법」제71조 제2호는 같은 법 제18조 제1항을 위반하여 이용 범위를 초과하여 개인정보를 이용한 개인정보처리자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제74조 제2항에서는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 같은 법 제71조에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하도록 하는 양벌규정을 두고 있다. 나) 위 법 제71조 제2호, 제18조 제1항에서 벌칙규정의 적용대상자를 개인정보처리자로 한정하고 있기는 하나, 위 양벌규정은 벌칙규정의 적용대상인 개인정보처리자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 처리하는 자가 있을 때 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 해당 업무를 실제로 처리하는 행위자까지 확장하여 그 행위자나 개인정보처리자인 법인 또는 개인을 모두 처벌하려는 데 그 취지가 있으므로, 위 양벌규정에 의하여 개인정보처리자 아닌 행위자도 위 벌칙규정의 적용대상이 된다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도11564 판결 등 참조). 그러나 구「개인정보 보호법」은 제2조 제5호, 제6호에서 공공기관 중 법인격이 없는 ‘중앙행정기관 및 그 소속 기관’ 등을 개인정보처리자 중 하나로 규정하고 있으면서도, 양벌규정에 의하여 처벌되는 개인정보처리자로는 같은 법 제74조 제2항에서 ‘법인 또는 개인’만을 규정하고 있을 뿐이고, 법인격 없는 공공기관에 대하여도 위 양벌규정을 적용할 것인지 여부에 대하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 ‘법인격 없는 공공기관’을 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 없고, 그 경우 행위자 역시 위 양벌규정으로 처벌할 수 없다고 봄이 타당하다. 다) 이 사건 당시 피고인은 경찰청 소속기관인 ○○○○경찰서 소속 경찰공무원이었고, 피고인이 이용한 개인정보의 개인정보처리자는 경찰청으로서 법인격 없는 ‘중앙행정기관 또는 그 소속기관’에 해당한다고 할 것인바, 그와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 소속된 위 공공기관은 양벌규정에 의하여 처벌되는 개인정보처리자에 포함된다고 볼 수 없고, 따라서 피고인 역시 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있는 행위자에 해당하지 않는다. 라) 그런데도 이와 달리 피고인에 대하여 위 양벌규정이 적용됨을 전제로 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 양벌규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 상고이유 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실(무죄 부분과 2017. 1. 13. 자 및 2017. 6. 29. 자「개인정보 보호법」위반 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무상비밀누설죄의 직무상 비밀 및 누설, 위계공무집행방해죄의 직무집행을 방해한 행위,「개인정보 보호법」위반죄의 개인정보 및 누설,「형사사법절차 전자화 촉진법」위반죄의 누설 및 권한 없이 처리하는 행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인에 대한 2017. 1. 13. 자 및 2017. 6. 29. 자「개인정보 보호법」위반 부분은 위 2. 가.에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 과형상 일죄 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 유죄 부분도 파기되어야 한다(위 유죄 부분 중 일부와 일죄의 관계에 있는 이유 무죄 부분도 함께 파기될 수밖에 없다). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽	구 개인정보 보호법(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제6호, 제18조 제1항, 제71조 제2호, 제74조 제2항	형사
【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 양재헌 외 1인 【변 호 인】 법무법인 문수 담당변호사 김태석 【원심판결】 울산지법 2021. 7. 22. 선고 2021고정113 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 100만 원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 피고인을 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 가. 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결주문이 수 개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정되므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 등 참조). 나. 원심은 이 사건 공소사실 중 주거침입 및 상해 부분에 대하여 벌금 200만 원을, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 이에 대하여 피고인은 항소하지 않았고 검사가 원심판결 중 무죄 부분에 대하여만 항소함으로써 위 유죄 부분은 분리 확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 무죄 부분에 한정된다. 2. 항소이유의 요지 피고인의 행위는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체 부위를 촬영한 것임에도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 점을 무죄로 판단한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 판단 가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하도록 규정한다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에서 정한 ‘카메라등이용촬영죄’는 구체적으로 인격체인 피해자의 성적 자유와 함부로 촬영당하지 아니할 자유를 보호하기 위한 것이다. 여기에서 ‘성적 자유’는 소극적으로 자기 의사에 반하여 성적 대상화가 되지 않을 자유를 의미한다. 피해자가 성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정으로만 나타나는 것이 아니라 분노·공포·무기력·모욕감 등 다양한 형태로 나타날 수 있다. 성적 수치심의 의미를 협소하게 이해하여 부끄럽고 창피한 감정이 표출된 경우만을 보호의 대상으로 한정하는 것은 성적 피해를 당한 피해자가 느끼는 다양한 피해 감정을 소외시키고 피해자로 하여금 부끄럽고 창피한 감정을 느낄 것을 강요하는 결과가 될 수 있으므로, 피해 감정의 다양한 층위와 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 처지와 관점을 고려하여 성적 수치심이 유발되었는지 여부를 신중하게 판단해야 한다. 촬영한 대상이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당하는지를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조). 한편 이와 같이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체’란 특정한 신체의 부분으로 일률적으로 결정되는 것이 아니고 촬영의 맥락과 촬영의 결과물을 고려하여 그와 같이 촬영을 하거나 촬영을 당하였을 때 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 경우’를 의미한다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도16258 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2020. 8. 16. 06:40경 휴대전화기의 동영상 촬영기능을 미리 켜놓은 채 베란다를 통해 이 사건 주거에 침입하였는바, 당시의 계절과 시각, 주거의 형태 등을 고려할 때 피고인은 피해자들이 아직 잠자리에서 벗어나지 않은 채 내밀한 옷차림으로 함께 있을 것을 충분히 예상할 수 있었던 점, ② 피고인은 침입 직후 피해자 공소외 1이 상의를 완전히 탈의한 상태이고 피해자 공소외 2가 속옷만을 입은 채 밀착하여 있는 상황임을 인지하고도 계속하여 촬영을 감행한 점, ③ 피해자 공소외 2의 경우 비교적 얇은 이불로 몸을 감싸긴 하였으나 어깨끈으로 이루어진 흰색 속옷을 입은 상반신 일부와 무릎 이하 맨다리가 그대로 촬영되었고, 피해자 공소외 1의 경우 팬티만 착용한 전신이 촬영된 점, ④ 피해자 공소외 2는 피고인이 촬영하고 있음을 안 직후 자신의 얼굴을 포함한 상반신을 이불로 덮으며 촬영을 회피하였는바, 피고인과 장기간 혼인관계에 있었다고 하더라도, 당시 이미 한 달가량 별거 중인 데다 피고인도 그 무렵 위 피해자를 상대로 이혼의 소(울산가정법원 사건번호 생략)를 제기한 상황에서 전혀 예상치 못한 시각에 이루어진 피고인의 지극히 비정상적인 침입행위 및 피해자 공소외 1과 함께 내밀한 공간에 함께 누워 있었던 상황 등을 고려하면, 위 피해자가 수치스러움과 공포감을 느끼기 충분하였던 것으로 보이는 점(더욱이 피고인은 피해자가 몸을 감싼 이불을 들춰내려고 시도하기까지 한 것으로 보인다), ⑤ 피해자 공소외 1의 연령과 성별을 고려하더라도 위와 같이 노출된 정도를 고려할 때 그 촬영행위가 위 피해자의 성적 수치심을 유발하지 않으리라 단정하기는 매우 어렵고, 이러한 노출은 오로지 피고인이 저지른 대단히 비정상적인 침입행위에 이은 촬영행위로 유발된 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들의 성적 수치심을 유발할 수 있는 신체 부위를 촬영하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【파기하는 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2020. 8. 16. 06:40경 울산 남구 (주소 생략)에 이르러, 그곳에 있던 사다리를 이용하여 피해자 공소외 2(여, 46세)가 거주하는 위 건물 302호 베란다를 통해 위 원룸 방 안까지 들어가, 피해자 공소외 2가 피해자 공소외 1(남, 51세)과 속옷만 입고 침대에 나란히 누워 끌어안고 있는 장면을 피고인의 휴대전화 카메라 기능을 이용해 촬영하였다. 이로써 피고인은 피해자들의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 촬영하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 압수조서(임의제출), 압수목록 1. 현장사진 1. 피의자 피고인의 카메라등이용촬영 혐의에 대한 증거 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 공소외 2에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서(피고인의 나이, 가족관계, 재범의 위험성, 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보 공개명령 및 고지명령, 취업제한명령을 해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 이 사건 범행의 죄질이 가볍지 않고 피해자들로부터 용서받지 못한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보등록 및 제출의무 판시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 판사 황운서(재판장) 조한기 장유진	성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 8인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 3 및 검사 【변 호 인】 변호사 민경식 외 2인 【원심판결】 서울고법 2021. 6. 4. 선고 2020노2026 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 당해 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌 규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 경우에는 조세범 처벌법에서 이러한 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있을 뿐만 아니라, 조세를 강제적으로 징수하는 국가 또는 지방자치단체의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로, 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 경우에는 조세범 처벌법 위반죄가 성립함은 별론으로 하고, 형법상 사기죄는 성립할 수 없다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7303 판결 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기), 피고인 2, 피고인 3의 각 사기, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 사기미수, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 각 사기방조 부분에 대하여 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 ‘부정환급으로 인한 조세범 처벌법 위반죄와 사기죄의 관계’, ‘사기죄의 성립’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실(무죄 및 공소기각 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 구 「전자금융거래법」(2020. 5. 19. 법률 제17297호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항 제3호의 ‘범죄에 이용할 목적’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 3의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽	형법 제347조, 조세범 처벌법 제3조	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 강남 담당변호사 여영학 외 1인 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 9. 선고 2020노357 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(공갈) 부분과 피고인 2에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 특정경제범죄법 위반(공갈)죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1 가. 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다. 나. 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(사기) 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄법 위반(사기)죄의 기망행위, 처분행위, 인과관계, 고의, 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하고, 이유불비, 판단누락의 잘못이 없다. 다. 원심의 양형판단에 책임주의 원칙 위반의 위법이 있다는 주장은 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 피고인 2 피고인 2는 상고장을 제출하지 않았고, 변호인이 상고제기기간이 지난 2021. 8. 24. 대법원에 상고이유서를 제출하였으나, 이를 상고장으로 보더라도 이에 따른 상고는 상고권이 소멸된 이후에 제기된 것이므로 부적법하다. 4. 결론 피고인들과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	형법 제347조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 남상권 【원심판결】 부산고법 2021. 8. 25. 선고 (창원)2021노170 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. 공소범죄의 성격 및 관련 증거의 내용에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적 표시가 부득이한 경우가 있을 수 있으나, 검사는 가능한 한 기소나 공소장 변경 당시의 증거에 의하여 이를 특정함으로써 피고인의 정당한 방어권 행사에 지장을 초래하지 않도록 하여야 할 것이다. 범죄의 일시·장소 등을 특정 일시나 상당한 범위 내로 특정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하지 아니함에도 공소의 제기 혹은 유지의 편의를 위하여 범죄의 일시·장소 등을 지나치게 개괄적으로 표시함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다. 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결, 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 검사는 ‘피고인은 2019. 10. 18. 16:00경 또는 2019. 10. 22. 16:00경 아파트 경비실에서 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다.’며 공소를 제기하였다. 나. 그러나 피해자가 제1심 법원에 출석하여 ‘피해일시에 날씨가 맑았다.’는 취지로 진술하자, 검사는 비가 내렸던 2019. 10. 18. 16:00경을 범행일시에서 제외하는 것으로 공소사실을 변경하였다. 다. 제1심 법원은, 변경된 공소사실의 범행일시인 ‘2019. 10. 22. 16:00경에는 아파트 경비실이 아니라 지하주차장에서 청소를 하고 있었다.’는 피고인의 변소에 부합하는 증거가 있다는 등의 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 라. 검사는 제1심판결에 불복하여 항소하였고, 이후 원심 법원에서 공소사실의 범행일시를 ‘2019. 10. 일자일시불상경’으로 변경하였다. 3. 원심은, 위와 같은 이 사건 당초 공소사실과 변경된 공소사실 및 그 경과를 토대로, 수사과정 및 공판에서의 증거조사 등을 통하여 범행일시가 특정됨에도 검사가 피고인의 알리바이 주장을 무력화시키기 위하여 기존 공소장의 특정된 범행일자를 폭이 넓은 기간의 불특정 시간대로 변경한 것으로 볼 수 있고, 이는 피고인의 방어권을 심각하게 침해하는 것이므로, 원심에서 변경된 공소사실은 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 충분히 특정되었다고 보기 어렵다는 이유로 공소기각 판결을 선고하였다. 4. 앞서 본 법리와 원심에서의 공소장 변경의 경위에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 공소사실 특정 및 피고인의 방어권 보장에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)	형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 상승 담당변호사 어수용 【원심판결】 청주지법 2015. 12. 11. 선고 2015노462 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하지만(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 2014. 12. 11. 자기 집에서 피해자 공소외 1의 성기를 그 의사에 반하여 휴대전화로 촬영한 사실이 인정된다고 판단하여, 이에 관한 사실오인과 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 않고 제1심판결을 유지하였다. 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 취사선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 고의에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의를 위반하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 관련 법리 1) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 방법 오늘날 개인 또는 기업의 업무는 컴퓨터나 서버, 저장매체가 탑재된 정보처리장치 없이 유지되기 어려운데, 전자정보가 저장된 각종 저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)는 대부분 대용량이어서 수사의 대상이 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고, 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 정보저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조). 위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다. 따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다. 2) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위 가) 임의제출자의 의사 정보저장매체와 그 안에 저장된 전자정보는 개념적으로나 기능적으로나 별도의 독자적 가치와 효용을 지닌 것으로 상호 구별될 뿐만 아니라 임의제출된 전자정보의 압수가 적법한 것은 어디까지나 제출자의 자유로운 제출 의사에 근거한 것인 이상, 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재되어 있는 정보저장매체나 복제본을 수사기관에 임의제출하는 경우 제출자는 제출 및 압수의 대상이 되는 전자정보를 개별적으로 지정하거나 그 범위를 한정할 수 있다. 이처럼 정보저장매체 내 전자정보의 임의제출 범위는 제출자의 의사에 따라 달라질 수 있는 만큼 이러한 정보저장매체를 임의제출받는 수사기관은 제출자로부터 임의제출의 대상이 되는 전자정보의 범위를 확인함으로써 압수의 범위를 명확히 특정하여야 한다. 나아가 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 이 경우 제출자의 임의제출 의사에 따라 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 어떻게 특정할 것인지가 문제 된다. 나) 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보 수사기관은 피의사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다(형사소송법 제219조, (제106조). 따라서 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조). 다) 불법촬영 범죄 등의 경우 임의제출된 전자정보 압수의 범위 범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다. 라) 피의자 아닌 사람이 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 전자정보 압수의 범위 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 임의제출의 주체가 소유자 아닌 소지자·보관자이고 그 제출행위로 소유자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있는 경우에는 임의제출에 따른 압수·수색의 필요성과 함께 임의제출에 동의하지 않은 소유자의 법익에 대한 특별한 배려도 필요한바(대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결 등 참조), 피의자 개인이 소유·관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어 제한 없이 압수·수색이 허용될 경우 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문이다. 그러므로 임의제출자인 제3자가 제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되는 범위를 넘는 전자정보까지 일괄하여 임의제출한다는 의사를 밝혔더라도, 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 처분권이 그 제3자에게 있거나 그에 관한 피의자의 동의 의사를 추단할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 임의제출을 통해 수사기관이 영장 없이 적법하게 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한정된다고 보아야 한다. 3) 전자정보 탐색·복제·출력 시 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(위 대법원 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2020. 11. 17. 자 2019모291 결정 등 참조). 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. 4) 임의제출된 정보저장매체 탐색 과정에서 무관정보 발견 시 필요한 조치·절차 앞서 본 바와 같이 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다. 나. 판단 1) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 피고인은 원심이 인정한 것과 같이 2014. 12. 11. 자기 집에서 피해자 공소외 1의 의사에 반해 성기를 촬영한 범행(이하 ‘2014년 범행’이라 한다)을 저질렀다. 피해자 공소외 1은 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서, 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대(아이폰 및 삼성휴대폰)에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였다. 나) 경찰관들은 위 휴대전화 2대를 영장 없이 압수하면서, 피해자 공소외 1에게 위 휴대전화에 저장된 동영상과 사진 등 전자정보 전부를 제출하는 취지인지 등 제출 범위에 관한 의사를 따로 확인하지는 않았다. 다) 피고인은 경찰에 휴대전화 1대(아이폰)에 대한 비밀번호를 제공하고 그 파일 이미징 과정에 참여한 반면, 다른 휴대전화 1대(삼성휴대폰)에 대해서는 사실상 비밀번호 제공을 거부하고, 저장된 동영상 파일의 복원·추출 과정에 참여하지 않았다. 경찰은 전자의 휴대전화(아이폰)에 저장된 동영상 파일을 통해 피해자 공소외 1에 대한 2014년 범행을 확인한 다음, 후자의 휴대전화(삼성휴대폰)에서 2014년 범행의 증거 영상을 추가로 찾던 중, 피해자 공소외 1이 아닌 다른 남성 2인이 침대 위에서 잠든 모습, 누군가가 손으로 그들의 성기를 잡고 있는 모습 등이 촬영된 동영상 30개와 사진 등을 발견하고, 그 내용을 확인한 후 이를 시디(CD)에 복제하였다. 라) 경찰은 피해자 공소외 1을 소환하여 위 동영상에 등장하는 남성 2인의 인적 사항 등에 대해 조사하여 그들이 피해자 공소외 2, 공소외 3이라는 사실을 알게 되고, 추가 수사를 통해 피고인이 2013. 12.경 피해자 공소외 2, 공소외 3이 술에 취해 잠든 사이 성기를 만지고 위 동영상을 촬영한 범행(이하 ‘2013년 범행’이라 한다)을 저지른 사실을 인지하였다. 마) 그 후 경찰은 압수·수색영장을 발부받아 2013년 범행 영상의 전자정보를 복제한 시디를 증거물로 압수하였다. 2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1은 경찰에 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않은 이상 위 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 위 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 피고인의 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한적으로 해석하는 것이 타당하다. 이에 비추어 볼 때 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른 피고인의 2013년 범행에 관한 동영상은 앞서 살펴본 간접증거와 정황증거를 포함하는 구체적·개별적 연관관계 있는 관련 증거의 법리에 의하더라도 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실(2014년 범행)과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려우므로 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없다. 3) 원심의 판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 2013년 범행과 관련하여 발견된 동영상이 위법수집증거로서 설령 사후에 압수·수색영장을 발부받아 이를 압수하였더라도 2013년 범행의 증거로서는 증거능력이 없고 이를 기초로 한 2차 증거 역시 증거능력이 없다는 등의 이유로, 2013년 범행을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 정보저장매체에 대한 임의제출물 압수에 있어 제출자의 의사에 따른 전자정보의 제출 범위 한정, 임의제출된 전자정보의 증거능력 인정 요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽(주심) 오경미	[1] 형사소송법 제215조, 제218조 / [2] 형사소송법 제106조, 제215조, 제218조, 제219조 / [3] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제121조, 제129조, 제218조, 제219조 / [4] 형사소송법 제218조, 제308조의2, 제318조 / [5] 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 형사소송법 제106조, 제218조, 제219조, 제308조의2	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2016. 12. 8. 선고 2016노1037 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 대부중개의 의미와 판단 기준 구 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」(2015. 7. 24. 법률 제13445호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대부업법’이라 한다)은 대부업에 관하여 ‘금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하거나, 등록한 대부업자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것’이라고 정의하고(제2조 제1호), 대부중개업에 관하여 ‘대부중개를 업으로 하는 것’이라고 정의하고 있으나(제2조 제2호), 대부중개 자체에 관해서는 그 의미를 정의하거나 그 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 위와 같은 대부업법 규정과 ‘제3자로서 두 당사자 사이에 서서 일을 주선하는 것’이라는 중개의 사전적 의미 등을 고려하면, 대부업법 제2조 제2호에서 말하는 ‘대부중개’는 거래당사자 사이에서 금전의 대부를 주선(‘알선’이라고도 한다)하는 행위를 뜻하고, 금전의 대부를 주선하는 행위에 해당하는 이상 이자율 등 대부조건이 확정되지 않은 상태에서 한 행위도 대부중개의 범위에 포함될 수 있다고 봄이 타당하다. 어떠한 행위가 대부중개에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 따라 결정할 것이 아니라 객관적으로 보아 그 행위가 사회통념상 금전의 대부를 주선하는 행위라고 인정되는지에 따라 결정해야 한다. 한편 대부업법은 대부중개업을 하려는 자에게 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 시·도지사에게 등록할 의무를 부과하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 하며(제3조 제1항, 제19조 제1항 제1호), 미등록 대부중개업자 등으로 하여금 대부중개와 관련한 대가, 즉 중개수수료를 대부를 받는 거래상대방으로부터 받지 못하게 하고 이러한 제한을 위반한 자를 처벌하도록 하고 있다(제11조의2 제2항, 제19조 제2항 제6호). 위와 같은 대부업법 규정에 따르면, 대부중개업의 등록을 하지 않은 자가 대부의 거래당사자에게 어떠한 용역을 제공한 경우 그 용역이 대부업법에서 정한 대부중개에 해당하는지에 따라 해당 용역의 제공과 그 용역에 대한 대가 수수가 처벌대상이 되는지 여부가 결정된다. 따라서 개별 사안에서 특정 용역의 제공행위가 대부중개에 해당하는지는 용역 제공의 원인이 된 계약의 체결 경위와 그 내용, 용역 제공자가 실제로 수행한 업무의 성격 등을 종합적으로 고려해서 신중하게 판단해야 한다. 2. 이 사건에 대한 판단 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 무등록 대부중개업 영위로 인한 대부업법 위반 부분과 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 4 기재 중개수수료 수수로 인한 대부업법 위반 부분(이하 ‘쟁점 공소사실’이라 한다)을 모두 무죄로 판단하였다. 피고인은 이자율 등 대출조건이 확정되지 않은 상태에서 이른바 프로젝트 파이낸스(Project Finance) 대출과 관련한 업무, 사업관리(PM, Project Management) 업무 등을 수행하였다. 사업시행자가 프로젝트 파이낸스 대출을 받을 수 있도록 대출기관을 물색하고 대출기관과 대출조건을 협의하는 등의 업무는 공소외 1이 사업시행자와 체결한 금융자문계약에 따라 별도로 수행하였다. 따라서 피고인이 대부업법에서 정한 대부중개업을 하였다거나 대부를 받는 거래상대방으로부터 중개수수료를 받았다고 할 수 없다. 나. 위에서 본 법리에 따르면, 금전의 대부를 주선하는 행위에 해당하는 이상 이자율 등 대부조건이 확정되지 않은 상태에서 행한 행위도 ‘대부중개’의 범위에 포함될 수 있으므로, 원심이 무죄 판단의 근거로 들고 있는 이유 중 피고인이 이자율 등 대출조건 자체가 확정되지 않은 상태에서 업무를 수행하였으므로, 피고인이 수행한 업무를 대부업법에서 정한 대부중개업으로 볼 수 없다는 부분은 적절하지 않다. 그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 대부업법에서 정한 ‘대부중개’, 즉 제3자로서 대부 거래의 당사자 사이에서 그 거래를 주선하는 행위를 하였다거나 그와 관련하여 대가를 수수하였다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 전제에서 쟁점 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하다. (1) 피고인이 운영하던 회사들(공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사)은 부동산 개발사업 등을 추진하던 사업시행자와 사업관리 용역계약을 체결한 다음 그 계약에 따라 사업계획 수립, 사업성 분석, 시공사 선정 등에 실질적으로 관여하여 의견을 제시하고 자문에 응하는 등의 용역을 수행하였다. 위와 같은 용역은 사업시행에 관한 ‘자문 또는 대행(대리)’ 업무에 해당하는 것으로 볼 수 있으므로, 그 용역이 프로젝트 파이낸스 대출의 성사에 결과적으로 기여한 측면이 있다는 이유만으로 이를 대출의 주선행위에 해당한다고 보기 어렵다. (2) 사업시행자가 프로젝트 파이낸스 대출을 받을 수 있도록 대출기관을 물색하고 대출기관과 대출조건을 협의하는 것과 같이 사업시행자와 대출기관 사이에서 대출을 주선하는 전형적인 업무는, 피고인 측과 별개로 사업시행자와 금융자문계약을 체결한 증권회사가 담당하였다. 몇몇 사업에서 피고인이 사업시행자에게 증권회사의 담당 직원인 공소외 1을 소개해 주었으나, 이러한 행위만으로 피고인이 대부 거래 자체를 주선하였다고 단정하기 어렵다. 다. 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대부업법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 3. 결론 검사의 상고는 이유 없어 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13445호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제11조의2 제2항, 제19조 제1항 제1호, 제2항 제6호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 새시대 담당변호사 김봉학 외 4인 【원심판결】 의정부지법 2019. 5. 13. 선고 2018노3713 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 2018. 9. 21. 22:00경 공소외 1이 운영하는 강원 (주소 생략) 소재 ‘○○○○’ 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)에 손님인 것처럼 들어가 투숙한 후, 다음 날 08:30경부터 10:00경까지 사이에 위 모텔 종업원 공소외 2의 청소를 도와주는 것처럼 행세하면서 모텔 호실 내부에 위장형 소형 카메라를 설치하기 위해 위 모텔의 8개 호실에 임의로 들어가, 공소외 1이 점유하는 각 방실에 각 침입하였다. 나. 피고인은 2018. 9. 22. 08:30경~10:00경 이 사건 모텔 각 방실에 총 8개의 위장형 카메라를 설치하고 그때부터 같은 날 13:00경까지 (호실 1 생략)에서 불상의 젊은 남자의 나체를, (호실 2 생략)에서 공소외 3과 그 여자친구 공소외 4의 나체와 그들의 성관계 모습을, (호실 3 생략)에서 불상의 젊은 남녀의 나체와 그들의 성관계 모습을, (호실 4 생략)에서 불상 남녀의 성관계 모습과 여성의 나체를 각각 촬영하였다. 이로써 피고인은 카메라를 이용하여 성적 욕망을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 경찰이 공소외 1로부터 임의제출받아 압수한 총 8개의 위장형 카메라(각 메모리카드 포함) 중 (호실 1 생략), (호실 3 생략), (호실 4 생략)에 설치된 위장형 카메라(이하 각 메모리카드 포함하여 ‘이 사건 각 위장형 카메라’라 한다) 및 저장된 전자정보의 임의제출 의사 불명확, 이 사건 각 위장형 카메라의 압수 집행 시 피고인 내지 변호인의 참여권 미보장 및 압수한 전자정보 목록 미교부 등을 이유로, 위 3개 호실에 관한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)」위반(카메라등이용촬영)죄를 유죄로 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수에 관하여 다음과 같이 판시하였다. 가) 전자정보가 저장된 정보저장매체를 임의제출받는 경우 관련성의 판단 기준 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조). 나) 불법촬영 범죄 등의 경우 임의제출된 전자정보 압수의 범위 범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴보아야 한다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다. 다) 피의자 아닌 사람이 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 전자정보 압수의 범위 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 임의제출자인 제3자가 제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되는 범위를 넘는 전자정보까지 일괄하여 임의제출한다는 의사를 밝혔더라도, 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 처분권이 그 제3자에게 있거나 그에 관한 피의자의 동의 의사를 추단할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 임의제출을 통해 수사기관이 영장 없이 적법하게 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한정된다고 보아야 한다. 라) 전자정보 탐색·복제·출력 시 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. 2) 위장형 카메라 등 특수한 정보저장매체의 경우 다만 위 전원합의체 판결의 경우와 달리 수사기관이 임의제출받은 정보저장매체가 그 기능과 속성상 임의제출에 따른 적법한 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재될 여지가 거의 없어 사실상 대부분 압수의 대상이 되는 전자정보만이 저장되어 있는 경우에는 소지·보관자의 임의제출에 따른 통상의 압수절차 외에 피압수자에게 참여의 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 작성·교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아니다. 나. 인정 사실 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 모텔 (호실 2 생략)에 투숙한 공소외 3, 공소외 4는 2018. 9. 22. 13:28경 경찰에 위장형 카메라로 추정되는 물체를 발견했다는 신고를 하였다. 2) 경찰은 이 사건 모텔을 수색하여, 2018. 9. 22. 18:35경 이 사건 모텔의 8개 호실에서 각 1개씩, 총 8개의 위장형 카메라(메모리카드 포함)를 발견하여 영장 없이 압수하고, 압수조서(임의제출) 및 압수목록을 작성하였다. 압수조서(임의제출)에는 모텔 업주인 공소외 1로부터 임의제출받은 것으로 기재되어 있다. 압수조서(임의제출)에 첨부된 압수목록에는 이 사건 각 위장형 카메라를 포함한 총 8개의 위장형 카메라(메모리카드 포함)에 관한 압수목록 이외에도, 시작시간 2018. 9. 23. 16:01, 종료시간 같은 날 16:27로 기재된 전자정보 상세목록(총 232개의 파일, 파일이름 해시 포함)이 포함되어 있다. 3) 임의제출된 이 사건 각 위장형 카메라는 벽 등에 완전 밀폐형으로 설치 가능한 기기로서 촬영대상 목표물의 동작이 감지되면 영상을 촬영하는 기능을 가지고 있다. 4) 경찰은 이 사건 각 위장형 카메라에 삽입된 메모리카드에 저장된 전자정보를 탐색하여 2018. 9. 22. 이 사건 모텔 (호실 1 생략), (호실 3 생략), (호실 4 생략)에서 불상 남녀의 성관계 모습과 나체가 촬영된 동영상을 발견하고 이를 캡처한 사진을 출력하여 기록에 편철하였다. 다. 판단 1) 경찰이 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재되어 있는 정보저장매체인 휴대전화를 임의제출받는 경우 제출자의 의사를 확인하여야 한다. 모텔 업주인 공소외 1은 총 8개의 위장형 카메라를 임의제출할 당시 이 사건 각 위장형 카메라 및 그 안에 저장된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았으므로, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 그런데 이 사건 각 위장형 카메라에 저장된 (호실 1 생략), (호실 3 생략), (호실 4 생략)에서 촬영된 영상은 (호실 2 생략)에서 촬영된 영상과 범행 일자가 동일하고, 모두 이 사건 모텔에서 촬영되었으며, 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 피고인의 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되어, 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있으므로, (호실 2 생략) 촬영에 관한 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 결국 (호실 1 생략), (호실 3 생략), (호실 4 생략)에서 촬영된 영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 (호실 2 생략) 촬영에 관한 범죄혐의사실과 관련성이 있는 증거로서 관련성이 인정될 수 있다. 2) 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 제3자가 임의제출하는 경우에 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 하는 것은, 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어, 임의제출의 주체가 소유자 아닌 소지자·보관자에 불과함에도 아무런 제한 없이 압수·수색이 허용되면 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있음을 고려하여, 그 제출행위로 소유자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있는 경우에는 임의제출에 따른 압수·수색의 필요성과 함께 임의제출에 동의하지 않은 소유자의 법익에 대한 특별한 배려도 필요하기 때문이다(위 대법원 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 반면, 임의제출된 이 사건 각 위장형 카메라 및 그 메모리카드에 저장된 전자정보처럼 오직 불법촬영을 목적으로 방실 내 나체나 성행위 모습을 촬영할 수 있는 벽 등에 은밀히 설치되고, 촬영대상 목표물의 동작이 감지될 때에만 카메라가 작동하여 촬영이 이루어지는 등, 그 설치 목적과 장소, 방법, 기능, 작동원리상 소유자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익의 관점에서 그 소지·보관자의 임의제출에 따른 적법한 압수의 대상이 되는 전자정보와 구별되는 별도의 보호 가치 있는 전자정보의 혼재 가능성을 상정하기 어려운 경우에는 위 소지·보관자의 임의제출에 따른 통상의 압수절차 외에 별도의 조치가 따로 요구된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 내지 변호인에게 참여의 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 작성·교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아니다. 3) 따라서 수사기관이 이 사건 각 위장형 카메라에 저장된 (호실 1 생략), (호실 3 생략), (호실 4 생략)에서 각 촬영된 영상은 그 증거능력이 인정된다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 공소사실 중 (호실 1 생략), (호실 3 생략), (호실 4 생략) 촬영에 관한 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)죄 부분을 무죄로 판단한 원심의 판단에는 임의제출자의 의사가 불명확한 경우 관련성 인정 기준, 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수에 있어 참여권 보장, 전자정보 압수목록 교부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원	[1] 형사소송법 제106조, 제218조, 제219조 / [2] 형사소송법 제106조, 제218조, 제219조 / [3] 형사소송법 제106조, 제218조, 제219조 / [4] 형사소송법 제121조, 제129조, 제218조, 제219조 / [5] 형사소송법 제121조, 제129조, 제218조, 제219조 / [6] 형사소송법 제121조, 제129조, 제218조, 제219조, 제307조	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이승미 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 14. 선고 2017노3203 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지와 원심판단 이 사건 공소사실 요지는 "피고인은 공소외인과 공모하여 공소외인 소유의 차량을 피해자 소유 주택 대문 바로 앞부분에 주차하는 방법으로 피해자가 차량을 피해자 소유 주택 내부의 주차장에 출입시키지 못하게 함으로써 피해자의 차량 운행에 관한 권리행사를 방해하였다."라는 것이다. 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 쟁점은 피고인의 위와 같은 행위가 강요죄에서 말하는 폭행에 해당하는지 여부이다. 2. 강요죄에서 말하는 폭행의 의미 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다(형법 제324조 제1항). 여기에서 폭행은 사람에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하며, 반드시 사람의 신체에 대한 것에 한정되지 않는다. 사람에 대한 간접적인 유형력의 행사를 강요죄의 폭행으로 평가하기 위해서는 피고인이 유형력을 행사한 의도와 방법, 피고인의 행위와 피해자의 근접성, 유형력이 행사된 객체와 피해자의 관계 등을 종합적으로 고려해야 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고인이 소유한 이 사건 도로는 영문 알파벳 ‘U’자 모양의 도로로서 이 사건 도로를 따라 양측에 30여 개의 대지와 그 지상 주택이 있는데, 피해자는 이 사건 도로에 접한 지상 주택을 소유하며 이 사건 도로 위에 구획된 주차선이나 자신의 주택 내부 주차장에 차량을 주차해 왔다. (2) 피고인과 공소외인은 피해자를 비롯한 이 사건 도로 인접 주택 소유자들에게 이 사건 도로 지분을 매입할 것을 요구하였는데도, 피해자는 이를 거부한 채 이 사건 도로 중 일부를 계속 주차공간으로 사용하였다. (3) 피고인과 공소외인은 2016. 4. 28.경 공소외인 소유의 차량(이하 ‘공소외인 차량’이라 한다)을 이 사건 도로 중 피해자 소유 주택(이하 ‘피해자 주택’이라 한다) 대문 앞에 주차한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2017. 5.경까지 동일한 방법으로 피해자 소유의 차량(이하 ‘피해자 차량’이라 한다)이 피해자 주택 내부의 주차장에 출입하지 못하도록 하였다. 나. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자를 폭행하여 차량 운행에 관한 권리행사를 방해하였다고 평가하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 피고인은 피해자로 하여금 주차장을 이용하지 못하게 할 의도로 공소외인 차량을 피해자 주택 대문 앞에 주차하였으나, 주차 당시 피고인과 피해자 사이에 물리적 접촉이 있거나 피고인이 피해자에게 어떠한 유형력을 행사했다고 볼만한 사정이 없다. 피고인의 행위로 피해자에게 주택 외부에 있던 피해자 차량을 주택 내부의 주차장에 출입시키지 못하는 불편이 발생하였으나, 피해자는 차량을 용법에 따라 정상적으로 사용할 수 있었다. 다. 그런데도 원심은 피고인이 피해자를 폭행하여 차량 운행에 관한 권리행사를 방해하였다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결에는 강요죄에서 폭행과 권리행사방해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구	[1] 형법 제324조 제1항 / [2] 형법 제324조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김규일 【원심판결】 대구지법 2016. 2. 4. 선고 2014노2025 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임 부분에 대하여 가. 이 부분 공소사실 요지 피고인은 ○○새마을금고의 전무이고, 공소외 1은 위 금고의 이사장이다. 1) 피고인은 공소외 1과 공모하여 새마을금고 감독기준 시행세칙에서 정한 여유자금 운용한도를 초과하여 2008. 4. 3.경 공소외 2 주식회사로부터 원금비보장형 ELS 상품인 ‘(상품명 1 생략)’를 매입함으로써 ○○새마을금고에 액수 불상의 재산상 손해를 가하고, 공소외 2 주식회사에 수수료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2) 피고인은 공소외 1과 공모하여 새마을금고 감독기준 시행세칙에서 정한 여유자금 운용한도를 초과하여 2008. 6. 25.경 공소외 3 주식회사로부터 원금비보장형 파생상품인 ‘(상품명 2 생략)’를 매입함으로써 ○○새마을금고에 액수 불상의 재산상 손해를 가하고, 공소외 3 주식회사에 수수료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 3) 피고인은 2008. 5. 21.경 농협중앙회 △△시지부로부터 새마을금고 감독기준 시행세칙에 따라 매입해서는 안 되는 ‘(상품명 3 생략)’를 매입함으로써 ○○새마을금고에 액수 불상의 재산상 손해를 가하고, 농협중앙회에 수수료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정을 위반하여 원금 손실의 위험이 있는 금융상품을 매입한 행위는 그 자체로 새마을금고에 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 임무위배행위에 해당하고, 금융상품 매입에 대한 대가로 금융기관에 지급된 수수료는 피고인의 임무위배행위로 인하여 제3자가 취득한 재산상 이익에 해당하며, 피고인에게 배임의 고의도 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 대법원의 판단 1) 관련 법리 가) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 ‘재산상 이익 취득’과 ‘재산상 손해 발생’은 대등한 범죄성립요건이고, 이는 서로 대응하여 병렬적으로 규정되어 있다(형법 제356조, 제355조 제2항). 따라서 임무위배행위로 인하여 여러 재산상 이익과 손해가 발생하더라도 재산상 이익과 손해 사이에 서로 대응하는 관계에 있는 등 일정한 관련성이 인정되어야 업무상배임죄가 성립한다. 나) 업무상배임죄에서 본인에게 재산상 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하고, 이와 같은 법리는 타인의 사무를 처리하는 자 내지 제3자가 취득하는 재산상 이익에 대하여도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄는 본인에게 재산상 손해를 가하는 외에 임무위배행위로 인하여 행위자 스스로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(위 대법원 2005도6439 판결, 대법원 2008도3792 판결 등 참조). 2) 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유로 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 가) 이 부분 공소사실의 취지는, 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정을 위반하여 원금 손실의 위험이 있는 금융상품을 매입한 피고인의 임무위배행위로 인하여, 본인인 ○○새마을금고에 액수 불상의 재산상 손해가 발생하였고, 공소외 2 주식회사 등 금융기관이 수수료 상당의 이익을 취득하였다는 것이다. 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하기 위해서는 피고인의 임무위배행위로 인한 재산상 이익과 손해 사이에 대응관계가 있는 등 관련성이 인정되어야 한다. 그러나 이 부분 공소사실에 따르면, 피고인의 위와 같은 임무위배행위로 인하여 본인인 ○○새마을금고에 발생한 액수 불상의 재산상 손해와 공소외 2 주식회사 등 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익 사이에는 앞서 본 바와 같은 관련성이 있다고 볼 수 없다. 나) 또한 공소외 2 주식회사 등 금융기관에 지급된 수수료는 판매수수료로서 피고인이 금융상품을 매입하면서 금융기관으로부터 제공받은 용역에 대한 대가로 지급된 것이다. 따라서 금융기관이 제공한 용역에 비하여 지나치게 과도한 수수료를 지급받았거나, 고객의 이익을 무시하고 금융기관의 수수료 수익만을 증대시키기 위하여 과당매매 등의 방법으로 고액 수수료를 지급받았다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 금융기관이 용역 제공의 대가로 정당하게 지급받은 위 수수료가 피고인의 임무위배행위로 인하여 취득한 재산상 이익에 해당한다고 단정하기 어렵다. 이와 같이 금융기관이 수수료 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으나, 기록상 그와 같은 사실을 인정할 증거를 찾을 수 없다. 다) 결국 피고인의 임무위배행위로 ○○새마을금고에 액수 불상의 재산상 손해가 발생하였다고 하더라도 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익을 그와 관련성 있는 재산상 이익이라고 인정할 수 없다. 또한 공소사실에 재산상 이익으로 기재된 수수료 상당의 이익은 배임죄에서의 재산상 이익에 해당한다고 볼 수도 없다. 3) 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정을 위반하여 원금 손실의 위험이 있는 금융상품을 매입함으로써 금융기관이 수수료 상당의 이익을 취득하고, ○○새마을금고에 액수 불상의 재산상 손해를 가하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에서의 재산상 이익과 손해의 관계 등 배임죄 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기의 범위 원심판결 중 각 업무상배임 부분은 앞서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 상상적 경합 관계 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희	[1] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조	형사

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