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D. 反申请
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57
44. 一个允许被申请国提出反申请的框架将减少不确定性,促进公平,并最终确保争端各方之间的平衡。这样一个框架将处理以下关切,即投资条约对东道国规定了义务,而没有给投资人规定任何义务或者只规定了非常有限的义务。允许与初始申请一起审理反申请还将提高程序效率,并可能避免在不同法庭进行涉及相同争端方的多重程序。
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45. 适用的程序规则一般都考虑到在符合某些条件的前提下被申请人在程序期间提出反申请的可能性。[25]最近的投资条约也包括了允许反申请的条款。[26]
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46. 工作组请秘书处继续就反申请专题开展工作,重点放在程序方面,并拟订备选方案,以澄清可以提出反申请的条件(A/CN.9/1044,第61-62段)。
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47. 工作组似宜审议关于反申请的以下条文草案:
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条文草案D 1. 被申请人可以提出反申请,反申请须: (a) 由争端事由直接引起; (b) 与申请的事实和法律依据有关;或者 (c)以申请人违反了[本条约或任何其他适用条约、国际法、国内法或投资合同]规定的义务为由。 2.为避免疑问,被申请人同意申请人提出申请,须以申请人同意提出第1款所述反申请为条件。
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48. 第1款确认被申请国可以提出反申请,并列出提出反申请的可能条件或理由。(a)项和(b)项要求反申请与争端事由[27]或申请的事实或法律依据有关。[28]工作组似宜审议两处行文是否均应保留。
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49. 另一方面,(c)项扩大了范围,允许被申请国以申请方投资人违反其义务为由提出反申请,而不必将反申请与争端事由或申请的事实或法律依据联系起来。[29](c)项在方括号内列出了载有此种义务的可能文书清单。[30]
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50. 如前所述(见上文第46段),条文草案D的目的并不是具体规定投资人的义务(A/CN.9/1044,第59段)。然而,为了在基于条约的投资争端中提出反申请,必须在有关条约中列入实质性义务,违反这些义务将构成提出反申请的依据。工作组似宜审议最近订立的规定此类义务的投资条约,[31]并考虑是否需要拟订类似的条文。
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51. 第2款旨在澄清,被申请人根据第1款提出的反申请属于仲裁庭的管辖权范围(A/CN.9/1044,第61段)。这是因为程序规则通常将反申请限制在属于其管辖权范围内的反申请,[32]仲裁庭往往以缺乏管辖权为由驳回反申请。[33]
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E. 第三方供资
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1. 定义
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条文草案E-1(定义) 1.“第三方供资人”系指非国际投资争端程序当事方但签订协议或通过其他方式为程序提供资助的任何自然人或法人。 2. “受资助方”系指国际投资争端程序中受益于第三方供资的当事方。 3.“第三方供资”系指非国际投资争端程序当事方的自然人或法人(“第三方供资人”)向该程序的一当事方提供任何直接或间接资助或同等支持,以换取取决于程序结果的报酬。
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52. 条文草案E-1提供了关键术语的定义,因为关于第三方供资的任何监管的有效性取决于第三方供资的明确定义(A/CN.9/1004,第86段)。这些定义需要根据监管的模式和范围加以调整。[34]
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53. 第1款和第2款界定了第三方供资涉及的两个主要行为者,即供资人和受资助方。第1款意在涵盖第三方(非程序当事方的任何自然人或法人)的含义以及提供资助的情形(“签订协议以提供”)。[35]第2款中“受益”一词意在涵盖“间接”资助,即资助不是直接提供给争端方,而是通过其关联公司或代表提供(供资协议本身可能由关联公司或代表为了争端方的利益而订立)。根据条文草案E-2,“受资助方”有义务作出披露。
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54. 工作组似宜考虑是否应将被申请国排除在“受资助方”的概念之外,从而将该条文的范围限于申请方投资人。如果采取这种做法,可能需要对措辞作出相应的改动,因为目前的版本是为适用于任何受资助方而编写的。
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55. 第3款涉及第三方供资的关键要素。“间接”一词旨在涵盖争端方既非供资协议的当事方,也不是资助的直接接受者,但仍从资助中受益的情形(见上文第53段)。“供资”一词指的是资金支持,[36]而“同等支持”一词旨在涵盖非资金支持。[37]工作组似宜审议,第3款是否应明确提及,资助或同等支持须“用来支付程序的部分或全部费用”,“向国际投资争端程序的一当事方提供……支持”一语隐含了这一点。第3款对第三方供资作了广义的定义,以确保不允许任何意图或实际上规避对第三方供资的监管的企图。
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56. 工作组似宜考虑这一宽泛的定义是否适当,因为它可能无意中导致对其他类型支持(例如,法庭之友为支持某一立场而提交的材料、律师事务所提供的无偿法律服务和咨询中心提供的法律咨询)的监管。第3款最后一部分澄清,供资的根本目的是作为回报获得程序结果的份额或权益(通常称为“商业”供资)。[38]
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程序
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57. 条文草案E-1提及工作组结合行为守则草案审议的“国际投资争端”一语,该短语列出了争端的法律依据。[39]“程序”一词是指旨在解决国际投资争端的任何程序(仲裁、调解和任何其他替代争端解决机制)。[40]工作组似宜考虑是否应将范围限于某些争端解决机制。
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非营利供资
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58. 工作组似宜考虑,第三方供资的定义是否也应涵盖通常以捐赠或赠款形式提供的非营利目的资助或同等支持(A/CN.9/1004,第87段)。[41]这是因为非营利供资和发展组织的供资[42]可能不会带来与商业供资相同的问题。
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其他类型的供资安排
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59. 可能有多种供资安排,例如:
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– 争端方的法律代表或其他代表提供的资助;[43]
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– 股权融资(例如,供资人购买争端方的股份或与该方共同创建一个特殊目的载体);
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– 供资人拥有或投资于担任争端方代理的律师事务所。[44]
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60. 工作组似宜审议是否也应当对这类供资安排加以监管,如果是,第3款中的定义是否足够宽泛,足以涵盖这些安排。
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61. 视拟选择的监管的模式和范围而定,工作组似宜考虑拟订该定义的除外情形。
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2. 监管模式
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62. 下文阐述了监管第三方供资的各种模式。工作组似宜就有待进一步拟订的模式提供指导,同时考虑到若干因素,包括但不限于需要通过防止任何滥用以确保程序的完整性,以及第三方供资可能给资金不足的申请人特别是中小企业带来的好处(A/CN.9/1004,第85段)。
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(1) 禁止模式
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63. 一种选择是完全禁止第三方供资(A/CN.9/1004,第81段)。[45]这种做法可以回应一种担忧,即第三方供资加剧了投资争端解决制度的结构性失衡,增加了投资争端解决案件、无意义申请的数目以及申请的损害赔偿数额。
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64. 禁止模式可通过不同的备选案文来实施。一种备选案文是纳入一项禁止第三方供资的一般性规定(备选案文W)。[46]另一种备选案文是要求以不存在第三方供资作为提出申请的条件(备选案文X)。[47]还有一种行文是规定被申请国同意国际投资争端程序以不存在任何第三方供资为条件(备选案文Y)。[48]备选案文Y和Z下存在第三方供资可能会导致申请被驳回或仲裁庭裁定其缺乏管辖权。还有一种备选案文是拒绝向使用第三方供资的申请人提供条约规定的惠益(备
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选案文Z)。[49]
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禁止模式 备选案文W——申请人不得订立第三方供资协议或接收第三方供资。 备选案文X——只有在申请人未订立第三方供资协议或收到第三方供资并且避免这样做的情况下,才可以提出申请。 备选案文Y——被申请人同意以申请人未订立第三方供资达成协议或收到第三方供资,并应避免寻求第三方供资为前提。 备选案文Z——一缔约方的投资人已订立第三方供资协议或收到第三方供资的,则另一缔约方可以拒绝将本条约的惠益给予该投资人。
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65. 在禁止模式下,可能有必要将某些类型的第三方供资排除在条文草案E-1(3)中的第三方供资定义之外(例如,非营利供资、法律援助、应急安排和争端方关联公司提供的供资,[50]见上文第58段)。这将解决对于禁止模式可能限制中小企业和资金困乏的申请人提出申请的关切。
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(2) 限制模式
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66. 另一种模式是禁止第三方供资,但某些情况不在此限。
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诉诸司法例外模式 除非申请人证明没有第三方供资就无法提出申请,否则禁止第三方供资。 可持续发展例外模式 除非申请人证明其投资符合[适用的可持续发展规定],否则禁止第三方供资。
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67. 在诉诸司法例外模式下,如果资助是提出申请所必需的,将允许申请人寻求第三方供资。这一点尤其适用于中小企业或面临财务困难的其他申请人(A/CN.9/1004,第82和83段)。根据这种办法,仅为商业目的(例如,管理风险或从资产负债表中扣除程序费用)而获得第三方供资是不被允许的。但是,申请人可能难以证明其资金困乏(A/CN.9/1004,第83段)[51]或证明资助是提出申请所必需的。
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68. 在可持续发展例外模式下,只有在申请人的投资符合预先确定的可持续发展要求或被申请国的相关法律或条例的情况下,才允许申请人寻求第三方供资。这反映了各国特别是发展中国家在投资条约中兼顾保护投资人和可持续发展议程的努力。这种模式只允许为可持续发展作出贡献的投资人获得第三方供资,因此可以协助各国优先安排和促进这类投资(例如,以减缓气候变化为目的的投资)。另一方面,这一模式可能会对本来同样有资格获得投资条约所规定的保护的投资造成待遇上的差别。
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69. 在这两种模式下,申请人都有责任证明第三方供资有正当理由。可对申请人提出其他要求。例如,可要求申请人证明:㈠它在出于善意提出申请;㈡它有可能在程序中胜诉;或㈢所寻求的资助不会不合理地干扰程序。
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70. 为了实施这些例外,需要拟订进一步的程序规则,例如,规定:㈠申请人应如何及何时申请许可(包括向谁申请),㈡申请书内须提供的资料(结合条文草案E-2),㈢将授予许可的管理机构(例如仲裁庭),㈣不授予许可的后果,㈤在申请人继续获得第三方供资的情况下可能采取的制裁(见条文草案E-3)。
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(3) 许可模式
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71. 在许可模式下,一般允许第三方供资,但某些类型的供资除外。不允许的第三方供资类型将在一份清单中具体说明。与限制模式相比,这一模式将使申请人有更大灵活性,可以为不同目的获得第三方供资。
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许可模式 允许第三方供资,除非: (a)在无追索权基础上提供资助,以换取胜诉费和其他形式的金钱报酬或补偿,这些报酬或补偿全部或部分取决于一项程序或一系列程序的结果; (b) 预期支付给第三方供资人的回报超出合理数额; (c)第三方供资人资助的针对被申请国并涉及相同措施的案件数目超出合理数目;或者 (d) ……
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72. 上文给出了在许可模式下不允许的第三方供资的一些例子。工作组似宜考虑这些例子是否适当,是否应列出其他类型的供资,例如,无意义申请或缺乏法律依据的申请、恶意申请或出于政治目的的申请(A/CN.9/1004,第82段)。
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73. (a)项旨在禁止投机性供资(A/CN.9/1004,第82段)。然而,这可能导致限制大多数类型的商业供资。(b)项旨在涵盖预期回报额过高或超过某一阈值的第三方供资。另一种监管方式是限制回报的数额或百分比。[52](c)项旨在涵盖供资人为针对相同被申请国并涉及相同措施的若干申请提供资助的情况。这将限制特定第三方供资人可以资助的针对特定国家的程序的数目。这被视为加剧了现有的不平衡,对这些国家不利,因为第三方供资人可能对案件结果产生重大影响。
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74. 与限制模式类似,需要制定程序规则,以实施许可模式(见上文第70段)。第三方供资是否属于被禁止类别,可以基于根据条文草案E-2披露的信息来确定。但是,程序规则需要规定,例如:㈠将作出决定或批准第三方供资的管理机构,㈡是应争端方请求作出决定还是由该机构主动作出决定,㈢如果仅仅应争端方请求作出决定,应当遵循的时限;㈣管理机构确定不允许第三方供资的后果,㈤在申请人继续获得第三方供资的情况下可能采取的制裁(条文草案E-3)。
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3. 披露
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75. 披露是防止利益冲突和提高透明度的一种方式。一些现有的投资条约和仲裁规则包括关于披露第三方供资的规则。[53]
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76. 要求披露本身可以是一种监管模式。然而,实施第2节中提到的其他监管模式需要披露某些信息,以确定第三方供资是否是允许的。
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77. 条文草案E-2反映了工作组的以下理解,即应当在程序的早期阶段或在供资协议订立后尽快披露第三方供资的存在和第三方供资人的身份,而且这一要求应当贯穿整个程序(A/CN.9/1004,第89段)。
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条文草案E-2(披露) 1. 受资助方应向仲裁庭和其他争端方披露下列信息: (a) 第三方供资人的名称和地址; (b)第三方供资人的受益所有人的名称和地址,以及拥有为或代表第三方供资人作出与程序有关的决策的权力的任何自然人或法人的名称和地址; (c) 供资协议或其条款。 2. 此外,仲裁庭可要求受资助方披露下列信息: (a) 第三方供资人是否同意支付不利费用裁决的费用; (b) 第三方供资人的预期回报数额; (c)第三方供资人控制或影响申请或程序的管理以及终止供资安排的任何权利; (d) 第三方供资人为针对被申请国的申请提供资金的案件数目; (e) 第三方供资人与代表受资助方的法律顾问或律师事务所之间的任何协议; (f) 仲裁庭认为...
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受资助方的披露义务
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78. 第1款要求受资助方披露某些信息。工作组似宜考虑,被申请国是否也应遵守同样的要求(见上文第54段),因为各国可能还须遵守国内法规定的其他披露要求(A/CN.9/1004,第84段)。
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79. 第1款还反映了应当向仲裁庭和其他争端方披露信息的观点(A/CN.9/ 1004,第91段)。[54]
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披露的范围
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80. 第1款还反映了工作组的以下理解,即应当披露是否存在第三方供资以及第三方供资人的身份(A/CN.9/1004,第89段)。因此,(a)项要求披露第三方供资人的名称和地址。[55]
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81. (b)项要求披露第三方供资人的受益所有人的名称和地址,以及拥有为或代表第三方供资人作出决策的权力的任何人(例如投资经理或顾问)的姓名和地址。这是为了协助查明潜在的利益冲突,特别是在通过特殊目的载体提供资助的情况下(A/CN.9/1004,第89段)。[56]工作组似宜审议此类信息在多大程度上可为受资助方得到并应予以披露。
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82. (c)项要求披露供资协议或其条款。
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83. 工作组似宜考虑是否限制需要根据第1款进行披露的情形(例如,利益冲突的可能性)。另一方面,在向仲裁庭和其他争端方披露信息之前,受资助方很难知道是否存在利益冲突。
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84. 工作组似宜进一步审议是否应当对披露要求规定任何例外情形,例如,无偿援助安排、应急安排、公司间融资协议(A/CN.9/1004,第87段),或可能须遵守其他披露要求的第三方供资安排。[57]
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85. 第2款反映了这样一种观点,即仲裁庭应当有权根据案件的具体情况要求披露第1款所要求披露信息以外的信息(A/CN.9/1004,第90段)。[58]它还反映出视监管模式不同,仲裁庭在作出裁定时需要的信息也会有所不同。例如,在某些监管模式下,可能会激励受资助方向仲裁庭提供更多信息,以确保第三方供资被允许。
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披露的时间和方式
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86. 第3款反映了这样一种观点,即应当在程序的早期阶段或在供资协议订立后尽快予以披露(A/CN.9/1004,第89段)。最近的投资条约中的规定一般要求在提交申请之时或在收到资助或缔结供资协议后立即进行披露。[59]
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87. 工作组似宜考虑是否应拟订关于在组成仲裁庭之前披露信息的规则,例如在发给另一方当事人的仲裁通知中披露信息,或在发给管理机构、指定机构或其他机构的通知中披露信息。在这种情况下,将要求收到信息的实体将信息转交潜在候选人,并在仲裁庭组成后马上转交仲裁庭。
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88. 第4款反映了这样一种观点,即披露义务应贯穿整个程序(A/CN.9/1004,第89段)。它还要求受资助方将已披露信息的任何变化或任何新信息通知仲裁庭和其他争端方。
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89. 第5款规定了在违反披露义务时应当采取的措施。
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与仲裁庭披露要求的联系
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90. 工作组还似宜结合A/CN.9/WG.III/WP.216号文件所载行为守则第10条草案审议条文草案E-2,前者要求候选人和仲裁员披露过去五年内与争端一方认定的实体(第2(a)㈠项)或争端一方认定在国际投资争端程序的结果中享有直接或间接利益的任何实体包括第三方供资人的任何财务、商业、专业或个人关系。此种披露应在根据第10(5)条接受任命之前或之时作出。工作组似宜考虑这种相互关系,其中涉及何时作出条文草案E-2下的披露,因为候选人可能不知道第三方供资人的身份。
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公开披露
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91. 《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》未述及公布关于第三方供资的信息或文件的问题。工作组似宜审议是否应当制定一种机制,以便使根据条文草案E-2披露的任何信息也可供公众查阅,类似于《透明度规则》。[60]
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4. 不遵守规定的法律后果和制裁
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92. 每种监管模式下禁止的第三方供资的范围和类型将有所不同。无论如何,都有必要阐明一方当事人订立此类第三方供资协议或获得此类资助的后果。
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93. 有观点认为,明确界定并严格适用的对不遵守披露要求的制裁将确保有效执行这些要求(A/CN.9/1004,第92段),因此,在争端方不遵守条文草案E-2中的披露要求时,也会有同样的后果。[61]最近的投资条约规定,仲裁庭可以暂停或终止程序,[62]在其费用裁定中考虑到不遵守规定的情况,[63]或采取其确定的任何措施。[64]
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94. 工作组似宜审议下述条文,其中指出仲裁庭可以采取的措施。
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条款草案E-3(制裁) 如果一方当事人订立第三方供资协议或收到[本条文所不允许的]第三方供资,或者如果受资助方未根据[条文草案E-2]披露信息,则仲裁庭可以: (a) 命令该方当事人终止协议并退还收到的任何资助; (b) 暂停或终止程序; (c) 下令根据[条文草案B]提供费用担保; (d) 在根据[条文草案C]分配费用时考虑到这一事实。
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95. 仲裁庭拟采取的措施可能因监管模式而异。在禁止模式的备选案文X和Y下,仲裁庭可裁定申请不予受理,或仲裁庭没有审理申请的管辖权。
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96. 仲裁庭应当可以采取条文草案E-3概述的一项以上措施。可能还需要根据如何以及何时确定不允许第三方供资而对措施进行调整。此外,还需要考虑如果当事人不顾相反的认定而继续获得第三方供资,则应当采取的措施。
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97. 工作组似宜审议上文概述的措施是否适当,以及是否应当增加其他措施,例如,要求第三方供资人作出对任何不利的费用裁定负责的不可撤销承诺。
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98. 与关于第三方供资的其他条文一样,需要制定程序规则,规定是否必须由一方当事人向仲裁庭提出请求,仲裁庭才可以采取任何措施,并规定在选择一项措施时应当考虑的因素(例如,对另一方当事人的损害)。
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99. 虽然条文草案E-3侧重于仲裁庭可以采取的措施,但不遵守第三方供资规定也有可能导致裁决或裁定被撤销或废止。
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5. 第三方供资作为投资
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100. 工作组似宜考虑是否应拟订一项条文草案,澄清第三方供资不构成受投资条约保护的投资,第三方供资人也不被视为投资条约下的投资人。这样一项规定将排除第三方供资人以资助另一方申请人所导致的任何损失或损害为由而对一国提出申请。
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6. 第三方供资人行为守则
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101. 工作组似宜考虑是否应在现有举措基础上拟订第三方供资人行为守则。[65]在此守则中可以处理的一些问题包括:㈠披露,特别是任何利益冲突的披露;㈡与其开展业务有关的透明度要求;㈢对于向供资人支付的回报的限制(例如,所裁定或所申请金额的最高百分比);㈣对供资人可能对程序的控制加以限制;㈤对供资人可以资助的针对同一国家的申请的数目加以限制;㈥对申请进行尽职调整,以防止资助无意义申请。
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2022年《投资争端解决中心仲裁规则》
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投资争端解决中心成员国于2022年3月21日核准了修订后的规则,更新后的规则于2022年7月1日生效。以下是与讨论有关的2022年《投资争端解决中心仲裁规则》摘录。
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第14条
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第三方供资通知
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(1) 一方当事人直接或间接以接受捐赠或赠款的形式,或以取决于程序结果的报酬作为回报,收到任何非当事方提供的资金,用于程序的推进或辩护(“第三方供资”,该方当事人应提交书面通知,披露该非当事方的名称和地址。提供资金的非当事方是法人的,通知应列明拥有和控制该法人的个人和实体的名称。
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(2) 一方当事人应在登记仲裁请求之时或在登记后缔结第三方供资安排之后立即向秘书长提交第(1)款所述通知。通知中的信息有任何变动,该方当事人应立即通知秘书长。
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151
(3) 秘书长应将第三方供资通知和该通知中所载信息发生任何变动的通知发送给各方当事人,并发送给程序中拟任命或已任命的任何仲裁员,以便仲裁员填写第19(3)(b)条所要求的仲裁员声明。
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152
(4) 仲裁庭可依据第36(3)条,下令披露关于供资协议及非当事方提供资金的进一步信息。
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153
第41条
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154
明显缺乏法律依据
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(1) 一方当事人可以提出异议,声称一项申请明显缺乏法律依据。异议可以涉及申请的实质内容、中心的管辖权或仲裁庭的权限。
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156
(2) 以下程序应当适用:
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