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257
[46] 见《阿根廷–阿联酋条约》,第24条–“不允许第三方供资”。
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[47] 见《欧盟–越南协定》,第3.35条,《澳大利亚–香港投资协定》(《澳大利亚–香港协定》)(2019年),第26-27条。
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[48] 见《欧盟–越南协定》,第3.36条;《澳大利亚–香港协定》,第24条。
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[49] 通过拒绝惠益条款,各国拒绝向投资条约无意保护的某些类别的投资人提供投资条约规定的惠益,例如,“受第三国国民控制”和(或)“与母国没有实际经济联系”的申请人。见投资条约仲裁中的“拒绝惠益”条款,作者Loukas Mistelis和Crina Baltag,伦敦大学玛丽女王学院法学院法学研究论文第293/2018号,第1-2页。一些国家使用了拒绝惠益条款,以“抵制通过获得有利国籍寻求特定条约保护的策略”,换言之,防止挑选法庭和凭白无故获得投资条约规定的惠益。见Rudolf Dolzer、Ursula Kreibaum和Christoph Schreuer,《国际投资法原则》(第3版,2022年),第74页。
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[50] 关于起草方面的例子,见哥伦比亚可持续投资中心/国际环境与发展学会/国际可持续发展研究所共同意见书。
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[51] 见2018年《国际商事仲裁理事会报告》,第20页。
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[52] 土耳其政府提交的意见书(A/CN.9/WG.III/WP.174),第3页–“……供资人将获得的回报金额应限于赔偿的合理部分”。
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[53] 2022年《投资争端解决中心仲裁规则》第14条和2022年《投资争端解决中心调解规则》第12条。另见《国际商会仲裁规则》第11(7)条,内容如下:为协助准仲裁员和仲裁员履行第11(2)条和第11(3)条规定的职责,每一当事方必须将已订立申请或抗辩供资安排并据此在仲裁结果中享有经济利益的非当事方的存在和身份迅速通知秘书处、仲裁庭和其他当事方。此外,《能源共同体条约》现代化项目设想了一项新的规定,要求争端双方均披露关于为其诉讼费用提供资金的第三方的信息。
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[54] 2018年《国际商事仲裁理事会报告》建议仅向仲裁庭、仲裁机构和指定机构(如有)披露。见2018年《国际商事仲裁理事会报告》,第14页。《欧盟和加拿大全面经济和贸易协定》,第8.26条;《欧盟–越南协定》,第3.37条;《欧盟–新加坡协定》,第3.8条。
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[55] 见2022年《投资争端解决中心仲裁规则》第14(4)条,其中规定:“(4)仲裁庭可依据第36(3)条,下令披露关于供资协议以及提供资助的非当事方的进一步信息。”
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[56] 见Victoria Shannon Sahani,《对第三方供资作出判断》,63 UCLA L.Rev. 388 (2016)。
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[57] 见2018年《国际商事仲裁理事会报告》,第96页,其中提及《律师协会指引》一般标准7(a)的例子,该标准规定,为评估冲突而进行的披露不仅适用于一方当事人,而且适用于“[作为一方当事人的]同一公司集团的另一家公司,或对仲裁中的一方当事人具有控制影响力的个人”;另见哥伦比亚可持续投资中心/国际环境与发展学会/国际可持续发展研究所共同意见书中的条文草案第3(c)条。
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[58] 见《欧盟–新加坡协定》,第3.8条;《加拿大–智利自由贸易协定》,G-23条之二;《阿根廷–智利自由贸易协定》(2017年),第8.27条;《印度尼西亚–澳大利亚协定》,第14.32条;《欧盟和加拿大全面经济和贸易协定》,第8.26条;《欧盟–越南协定》,第3.37条。2022年《投资争端解决中心仲裁规则》第14条要求披露第三方供资人的“名称和地址”。
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270
[59] 例如,《欧盟–越南协定》,第3.37条;《欧盟–新加坡协定》,第3.8条;《印度尼西亚–澳大利亚协定》,第14.32(2)条。
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271
[60] 见哥伦比亚可持续投资中心/国际环境与发展学会/国际可持续发展研究所共同意见书,第5页。
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272
[61] 例如,见《印度尼西亚–澳大利亚协定》,第14.32(3)条,内容如下:如果争端方投资人未能根据本条披露第三方供资,仲裁庭可下令暂停或终止程序。
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[62] 见《印度尼西亚–澳大利亚协定》,第14.32(3)条。
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274
[63] 见《欧盟–越南协定》,第3.37(3)条;《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资仲裁规则》(2017年),第二十七条第㈢款。
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[64] 见《阿根廷–智利协定》,第8.27(2)条。
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[65] 见《香港关于仲裁的第三方供资的业务守则》(2018年12月7日),可查阅https://gia.info.gov.hk/ general/201812/07/P2018120700601_299064_1_1544169372716.pdf;联合王国司法部民事司法委员会制定的《诉讼资助人行为准则》,可查阅:https://associationoflitigationfunders.com/code-of-conduct/。
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Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
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Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États)
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Quarante-troisième session
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Vienne, 5-16 septembre 2022
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Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE)
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Projets de dispositions relatives aux réformes procédurales
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Note du Secrétariat
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Table des matières
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Page I.Introduction 2II.Projets 4 de dispositions relatives à la réforme des règles de procédure A. Rejet 4 rapide des demandes manifestement dénuées de fondement juridique B.Garantie 6 pour frais C.Répartition 8 des frais D.Demandes 11 reconventionnelles E.Financement 13 par un ou des tiers Annexe Règlement 24 ...
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I. Introduction
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1. Au cours des première et deuxième phases de ses travaux, le Groupe de travail avait identifié des préoccupations concernant certains aspects du RDIE qu’il était souhaitable de réformer. De manière générale, celles-ci étaient regroupées comme suit : les préoccupations relatives au manque d’uniformité, de cohérence, d...
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2. À sa trente-neuvième session, en octobre 2020, le Groupe de travail a examiné les questions relatives aux demandes abusives, aux garanties pour frais et aux demandes reconventionnelles, en se fondant sur des notes établies par le Secrétariat (A/CN.9/WG.III/WP.192 et A/CN.9/WG.III/WP.193). En ce qui concerne les dema...
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3. Le Groupe de travail a aussi réaffirmé la nécessité d’élaborer un cadre plus prévisible et plus clair pour les garanties pour frais, qui protégerait les États contre l’incapacité ou le refus de payer d’un demandeur et découragerait les demandes abusives. Il a également été souligné qu’une approche équilibrée devrait...
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4. En ce qui concerne les demandes reconventionnelles, deux éléments distincts ont été soulignés, à savoir, d’une part, l’aspect procédural, ou la recevabilité des demandes reconventionnelles et la compétence des tribunaux pour en connaître, et, d’autre part, les obligations matérielles des investisseurs, dont la viola...
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5. À sa trente-sixième session, en octobre 2018, le Groupe de travail a conclu qu’il était souhaitable que des réformes soient mises au point pour répondre aux préoccupations relatives à la répartition des coûts par les tribunaux arbitraux dans les instances de RDIE (A/CN.9/964, par. 124 à 127). Il a examiné des questi...
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6. Les 2 et 3 septembre 2021, la République de Corée a accueilli la quatrième réunion intersessions du Groupe de travail sur la réforme des règles de procédure[2]. Les trois premières réunions avaient permis d’examiner un projet de document établi par le Secrétariat portant sur le rejet rapide des demandes, les garanti...
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7. À ses trente-septième et trente-huitième sessions, tenues respectivement en avril et octobre 2019, le Groupe de travail a examiné le sujet du financement par un ou des tiers, en se fondant sur des notes établies par le Secrétariat (A/CN.9/WG.III/WP.157 et A/CN.9/WG.III/WP.172). Il a conclu qu’il serait souhaitable d...
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8. La présente Note compile les options de réforme susmentionnées dans un ensemble de règles de procédure qui contient des projets de dispositions sur le rejet rapide (projet de disposition A), la garantie pour frais (projet de disposition B), la répartition des frais (projet de disposition C), les demandes reconventio...
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9. Les projets de dispositions figurant dans la présente Note ont été élaborés en vue de leur éventuelle inclusion dans les traités d’investissement ou dans un instrument multilatéral sur la réforme du RDIE, afin de fournir un ensemble cohérent de règles sur les aspects procéduraux, qui pourraient devenir applicables a...
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10. La présente Note a été établie sur la base d’un large éventail d’informations publiées sur le sujet et ne cherche pas à exprimer un avis sur les options de réforme possibles, question qu’il appartiendra au Groupe de travail d’examiner. Une référence particulière a été faite aux amendements aux règlements du CIRDI q...
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II. Projets de dispositions relatives à la réforme des règles de procédure
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A. Rejet rapide des demandes manifestement dénuées de fondement juridique
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11. On a considéré que le fait de permettre le rejet rapide des demandes abusives et manifestement dénuées de fondement serait un outil important en vue d’empêcher les abus du système de RDIE et de garantir un accès efficace à la justice pour les autres demandes. Un certain nombre de règlements d’arbitrage institutionn...
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12. Le Groupe de travail voudra peut-être examiner le projet de disposition A suivant, relatif au rejet rapide des demandes :
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PROJET DE DISPOSITION A 1. Le tribunal arbitral peut, à la requête d’une partie contestanteou de sa propre initiative, décider qu’une demande, une demandereconventionnelle ou une demande aux fins de compensation (ci-aprèsdénommées « demande ») est manifestement dénuée de fondementjuridique. 2. La partie contestante dev...
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13. Le paragraphe 1 énonce la règle générale selon laquelle le tribunal arbitral peut rejeter une demande jugée manifestement sans fondement juridique, soit à la demande d’une partie au litige soit de sa propre initiative. Si ce paragraphe traite du rejet de différents types de demandes (y compris les demandes reconven...
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14. Le paragraphe 1 n’a pas pour but d’englober d’autres types d’exceptions ou d’objections qu’une partie pourrait soulever au cours de la procédure (par exemple, que : i) les points de fait ou de droit invoqués à l’appui d’une demande sont manifestement sans fondement ; ii) certaines preuves ne sont pas recevables[7] ...
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15. Les paragraphes 2 à 6 indiquent la procédure à suivre. Toute partie au litige qui souhaite demander un rejet rapide doit le faire dans un délai déterminé, qui commence avec l’introduction d’une demande. Cette partie devra justifier sa demande et démontrer qu’une décision du tribunal arbitral serait importante pour ...
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16. Le paragraphe 7 précise que la partie à l’origine de la requête peut continuer d’alléguer que la demande est dénuée de fondement à un stade ultérieur de la procédure, même si sa requête conformément au projet de disposition A a été rejetée par le tribunal arbitral.
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17. Le Groupe de travail souhaitera peut-être se demander : i) si l’existence d’un financement par un ou des tiers (en particulier d’un financement non autorisé par les modèles réglementaires, voir sect. E ci-dessous) devrait être prise en compte par le tribunal arbitral pour déterminer si une demande est manifestement...
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18. En ce qui concerne le projet de disposition C ci-dessous, le Groupe de travail voudra peut-être se demander si le tribunal arbitral devrait être en mesure d’imputer tout frais découlant de la demande introduite conformément au projet de disposition A à la partie contestante l’ayant introduite, si la demande en ques...
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B. Garantie pour frais
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19. Considérant la nécessité d’élaborer un cadre plus prévisible et plus clair pour encadrer les garanties pour frais, le Groupe de travail a demandé au Secrétariat de préparer un projet de disposition qui : i) serait distinct de celui sur les mesures provisoires ou transitoires ; ii) s’attacherait principalement à met...
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20. Le Groupe de travail voudra peut-être examiner le projet de disposition B suivant, relatif à la garantie pour frais :
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PROJET DE DISPOSITION B 1. À la requête d’une partie contestante, le tribunal arbitral peutordonner à l’autre partie contestante introduisant la demande defournir une garantie pour frais. 2. La partie contestante qui formule la requête visée au paragraphe 1indique de manière aussi précise que possible les circonstances...
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21. Le paragraphe 1 prévoit qu’une ordonnance relative à la fourniture d’une garantie pour frais ne peut être prise qu’à la demande d’une partie contestante et non de la propre initiative du tribunal arbitral. Il peut être ordonné de fournir une garantie pour frais à une partie introduisant une demande (y compris une d...
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22. Le paragraphe 2 traite de la manière dont une partie contestante doit présenter sa demande de garantie pour frais. Contrairement au projet de disposition A, il n’y a pas de délai applicable au dépôt de cette demande.
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23. Le paragraphe 3 traite de la manière dont le tribunal arbitral devrait procéder afin d’ordonner une garantie pour frais. Il prévoit un court délai dans lequel ce dernier devra décider d’ordonner ou non une garantie pour frais (par exemple, 30 jours à compter de la date de la requête), en tenant compte des points de...
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24. Le paragraphe 4 fournit une liste non exhaustive de circonstances dont le tribunal arbitral devra tenir compte pour prendre sa décision relative à une garantie pour frais. Le Groupe de travail voudra peut-être voir s’il convient de fournir une telle liste ou de laisser la détermination à l’entière discrétion du tri...
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25. Le Groupe de travail voudra peut-être aussi se demander si les éléments prévus dans les alinéas sont appropriés, notamment s’ils garantissent : i) un équilibre entre les droits effectifs des États défendeurs, d’une part, et l’accès à la justice, d’autre part, et ii) que le tribunal arbitral ne sera pas tenu de préj...
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26. Par exemple, les alinéas a) et b) visent à répondre à une situation dans laquelle il existe des motifs raisonnables de penser que la partie contestante pourrait ne pas être en mesure d’honorer une éventuelle condamnation aux dépens à son encontre[10]. Si l’impécuniosité et donc l’incapacité à se conformer au règlem...
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27. L’alinéa e) traite des ordonnances de garantie pour frais lorsqu’une partie contestante a reçu un financement par un ou des tiers. Il conviendra de le modifier en fonction de la manière dont le financement par un ou des tiers sera réglementé (voir sect. E ci-dessous). L’un des objectifs est de répondre aux préoccup...
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28. La garantie pour frais est mentionnée dans le projet de disposition E-3 comme l’un des moyens de mettre en œuvre la règle sur le financement par un ou des tiers. En ce qui concerne tout financement par un ou des tiers qui serait interdit, l’imposition d’une garantie pour frais peut être envisagée en plus d’autres s...
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29. Le paragraphe 5 prévoit comment le tribunal arbitral doit ordonner la garantie pour frais (y compris un délai fixe pour l’exécution de l’obligation) et les mesures à prendre en cas d’inexécution. Le Groupe de travail souhaitera peut-être examiner s’il y a lieu de fournir des indications supplémentaires sur les cond...
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30. Le paragraphe 6 exige des parties contestantes qu’elles fassent connaître tout changement des circonstances qui ont conduit le tribunal arbitral à prendre sa décision relative à la garantie pour frais. Cela signifierait que le tribunal devrait motiver sa décision. Il est fait référence à la « décision » du tribunal...
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31. Le paragraphe 7 donne au tribunal arbitral le pouvoir discrétionnaire de modifier ou de révoquer son ordonnance relative à la garantie pour frais. Le Groupe de travail voudra peut-être se demander si cela ne peut se faire qu’à la demande d’une partie contestante ou sans une telle demande (par comparaison, le paragr...
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C. Répartition des frais
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32. Il a été estimé qu’une règle claire sur la répartition des frais pourrait avoir des répercussions positives, en réduisant les coûts globaux de la procédure, et pourrait prévenir certaines incohérences (A/CN.9/964, par. 125 et 126).
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33. Le Groupe de travail voudra peut-être examiner le projet de disposition suivant, relatif à la répartition des frais :
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PROJET DE DISPOSITION C 1. Les frais de procédure sont en principe à la charge de la partieou des parties contestantes qui succombent. Toutefois, le tribunalarbitral peut les répartir entre les parties contestantes, dans lamesure où il le juge approprié dans les circonstances de l’espèce. 2. Les frais de procédure comp...
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34. Le paragraphe 1 prévoit la règle par défaut selon laquelle la partie contestante qui succombe doit supporter les frais de procédure, en tout ou en partie (« les frais suivent le principal »)[13]. Selon une autre règle possible, chaque partie au litige supporte ses propres frais de justice et sa part des frais de pr...
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35. Le Groupe de travail voudra peut-être se demander s’il convient d’inclure une telle règle par défaut dans le projet de disposition ou de laisser cette démarche au règlement applicable[15]. La Convention CIRDI et le Règlement d’arbitrage du CIRDI (version 2022) offrent une certaine souplesse au tribunal arbitral pou...
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36. Le paragraphe 2 précise que les « frais de procédure » comprennent les frais de justice et autres frais encourus par les parties au litige au titre de la procédure[17]. Il limite par ailleurs ces frais à un montant jugé raisonnable par le tribunal arbitral. Le Groupe de travail souhaitera peut-être voir si le proje...
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37. Le paragraphe 3 énumère les facteurs que le tribunal arbitral doit prendre en compte pour la répartition des frais[19]. L’alinéa a) vise à couvrir la situation où seules certaines parties des demandes ont abouti. L’alinéa b) permettrait au tribunal arbitral d’examiner si les parties au différend se sont conformées ...
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38. L’alinéa d) impose au tribunal arbitral de tenir compte de l’existence d’un financement par un ou des tiers lors de la répartition des coûts[21]. S’agissant de la répartition des frais, le Groupe de travail voudra peut-être examiner d’autres questions découlant de l’existence d’un financement par un ou des tiers[22...
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39. La première question est de savoir si les frais découlant du financement par un ou des tiers (y compris toute rémunération versée au tiers financeur)[23], qui sont supportés par la partie financée, peuvent être attribués à l’autre partie au litige. Le paragraphe 4 reflète l’opinion selon laquelle les frais liés au ...
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40. La deuxième question est de savoir si le tribunal arbitral pourrait faire supporter des frais à un tiers financeur, en particulier lorsqu’il n’est pas possible de les recouvrer auprès d’une partie financée (A/CN.9/1004, par. 93). Selon la logique sous-tendant le fait de condamner des tiers financeurs aux dépens, le...
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41. En ce qui concerne le projet de disposition A ci-dessus, le paragraphe 5 précise que la règle par défaut du paragraphe 1 s’applique à la procédure visant à déterminer si une demande est manifestement dépourvue de fondement juridique. Cela signifie que si la partie qui présente la demande est déboutée, les frais qui...
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42. Le paragraphe 6 prévoit que le tribunal arbitral ne doit pas attendre la sentence finale pour rendre une sentence sur les frais, qu’il peut rendre à la demande de la partie contestante ou de sa propre initiative.
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43. Le Groupe de travail voudra peut-être se demander si d’autres aspects devraient être abordés dans le projet de disposition (par exemple, tout accord contraignant sur la répartition des frais entre les parties) et si des orientations supplémentaires devraient être fournies au tribunal arbitral et aux parties au liti...
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D. Demandes reconventionnelles
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44. Un cadre autorisant les États défendeurs à introduire des demandes reconventionnelles renforcerait la sécurité et promouvrait l’équité et, en définitive, assurerait un équilibre entre les parties au litige. Il permettrait de répondre aux préoccupations liées au fait que les traités d’investissement imposent des obl...
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45. Les règles de procédure applicables prévoient généralement la possibilité pour le défendeur d’introduire des demandes reconventionnelles sous certaines conditions[25]. Des dispositions autorisant ce type de demandes ont été insérées dans des traités d’investissement récents[26].
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46. Le Groupe de travail a demandé au Secrétariat de continuer à travailler sur le thème des demandes reconventionnelles, en mettant l’accent sur les aspects procéduraux, et de rédiger diverses options qui permettraient de préciser les conditions dans lesquelles une demande reconventionnelle pourrait être introduite (A...
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47. Le Groupe de travail voudra peut-être examiner le projet de disposition suivant, relatif aux demandes reconventionnelles.
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PROJET DE DISPOSITION D 1. Le défendeur peut former une demande reconventionnelle : a) Directement liée à l’objet du différend ; b) Relativement au fondement factuel et juridique de la demande ;ou c) Selon laquelle le demandeur a manqué aux obligations qui luiincombent en vertu [du présent traité ou de tout autre trait...
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48. Le paragraphe 1 précise que l’État défendeur peut former des demandes reconventionnelles et énumère les conditions ou motifs possibles pour ce faire. Les alinéas a) et b) exigent que la demande reconventionnelle ait un lien avec l’objet du litige[27] ou avec le fondement factuel ou juridique de la demande[28]. Le G...
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49. L’alinéa c), en revanche, élargit le champ d’application en permettant à l’État défendeur d’introduire des demandes reconventionnelles sur la base de tout manquement de l’investisseur demandeur à ses obligations, qui n’a pas besoin d’être lié à l’objet du différend ou au fondement factuel ou juridique de la demande...
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50. Comme il a été noté (voir par. 46 ci-dessus), le projet de disposition D ne vise pas à préciser les obligations des investisseurs (A/CN.9/1044, par. 59). Cependant, pour pouvoir former des demandes reconventionnelles dans le cadre de différends relatifs à des investissements fondés sur des traités, il faudrait que ...
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51. Le paragraphe 2 vise à préciser que les demandes reconventionnelles formées par des défendeurs conformément au paragraphe 1 relèvent de la compétence du tribunal arbitral (A/CN.9/1044, par. 61). En effet, les règles de procédure limitent généralement les demandes reconventionnelles à celles qui relèvent de la compé...
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E. Financement par un ou des tiers
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1. Définitions
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PROJET DE DISPOSITION E-1 (Définitions) 1. Par « tiers financeur », on entend toute personne physique oumorale qui n’est pas partie à la procédure concernant un différendrelatif à des investissements internationaux mais qui conclut unaccord relatif à l’apport d’un financement ou fournit d’une autremanière un financemen...
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52. Le projet de disposition E-1 fournit des définitions des termes clefs, car l’efficacité de toute réglementation sur le financement par un ou des tiers dépendra de la clarté avec laquelle cette notion sera cernée (A/CN.9/1004, par. 86). Les définitions devront être ajustées en fonction du modèle et de la portée de l...
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53. Les paragraphes 1 et 2 définissent les deux principaux acteurs du financement par un ou des tiers, à savoir le tiers financeur et la partie financée. Le paragraphe 1 vise à saisir la signification d’un tiers (toute personne physique ou morale qui n’est pas partie à la procédure) et les cas où le financement n’a pas...
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54. Le Groupe de travail voudra peut-être se demander si les États défendeurs devraient être exclus de la notion de « partie financée », limitant ainsi la portée de la disposition aux investisseurs demandeurs. Le cas échéant, des modifications rédactionnelles conséquentes pourraient s’imposer, car la formulation de la ...
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55. Le paragraphe 3 aborde les éléments clefs du financement par un ou des tiers. Le terme « indirect » vise à couvrir une situation dans laquelle la partie contestante n’est pas une partie à l’accord de financement et qu’elle ne reçoit pas directement les fonds mais qu’elle bénéficie quand même du financement (voir pa...
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56. Le Groupe de travail voudra peut-être se demander si cette définition large est appropriée, car elle pourrait aboutir par inadvertance à réglementer d’autres types de soutien (par exemple, la présentation d’observations de par des tiers, également appelées mémoires d’amicus curiae, à l’appui d’une position, les ser...
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Procédure
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57. Le projet de disposition E-1 fait référence à l’expression « différend relatif à des investissements internationaux » comme étant à l’examen par le Groupe de travail dans le contexte du projet de code de conduite, qui énumère la base juridique des différends[39]. Le mot « procédure » renvoie à toute procédure visan...
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