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[238] 秘书处按照工作组第三十七届会议的要求(A/CN.9/1090,第49段),澄清缺乏关于不动产的国际标准,并保留了提及欧洲复兴开发银行拟订的区域标准的内容。在这方面,工作组似宜回顾其第三十七届会议的审议意见,即指南草案中不列入关于使用不动产作为抵押品的任何立法建议(A/CN.9/1090,第50段)。
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[239] 促进穷人法律权益委员会,《让法律为所有人服务》,第一卷,促进穷人法律权益委员会的报告(2008年),第6至7页。该委员会是由联合国开发计划署(开发署)主办的由世界不同区域各国的决策者和高级从业人员组成的独立国际论坛。委员会成立于2005年,在发表了题为《让法律为所有人服务》的报告之后,于2008年不复存在。开发署承担了弱势群体法律赋权工作。
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[240] 例如,加纳。
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[241] 国际金融公司,《研究和文献综述》(上文脚注78),第9页。
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637
[242] G. Barbanente、H. Leverage、J. Agwe和M. Hamp,农发基金关于“小农保有权担保和获得普惠性农村金融服务:农村发展项目中的挑战和机遇”的报告(即将出版),第13至14和18页。
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638
[243] 促进穷人法律权益委员会,《让法律为所有人服务》(上文脚注235),第7页。
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639
[244] 不动产上的抵押权原则上不属于贸易法委员会关于担保交易的法规的范围之内,因为此类抵押权提出了不同问题(例如,服从专门的文件登记制度,并按资产而非按设保人编制索引)。
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[245] 秘书处按照工作组第三十七届会议的审议意见(A/CN.9/1090,第49段)添加了这句话。
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[246] 秘书处按照工作组第三十七届会议的要求(A/CN.9/1090,第49段)删除了“制度”之前“较为过时的”字样。
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642
[247] 《欧洲复兴开发银行抵押法核心原则》,原则2、7和10。
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643
[248] 按照工作组第三十七届会议的审议意见(A/CN.9/1090,第49段),秘书处添加了在简化不动产制度的同时应当保留的某些手续的讨论。
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644
[249] 《欧洲复兴开发银行抵押法核心原则》,原则4。
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645
[250] 同上,原则9。
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646
[251] 欧洲复兴开发银行,《转型经济体的抵押贷款——关于抵押贷款和抵押贷款证券的法律框架》,第21页。
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647
[252] 同上,第22页。
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[253] 根据工作组第三十七届会议的审议情况(A/CN.9/1090,第57段),秘书处对本小节作了如下修订:㈠查明了使用抵押品方面出现的主要问题和可能的解决办法(A/CN.9/1090,第57段);㈡对过度抵押问题作了细致入微的讨论(A/CN.9/1090,第55段);㈢澄清了确定免于执行的资产是国家的决定;㈣增加了对统法协会“有效强制执行最佳做法”项目的提及(A/CN.9/1090,第56段)。
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649
[254] 《贸易法委员会实务指南》(上文脚注213),第26段。
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650
[255] 在亚洲和太平洋区域,许多国家的金融条例要求抵押品至少为贷款价值的125%。见亚行,《专题评价:亚行对中小企业的支持》,(2017年),第3页,脚注12。在其他国家,抵押品要求甚至更高,可能高达贷款价值的250%。见货币基金组织,《金融普惠》(见脚注49),第16页。根据亚行的一项调查(2019年),缺乏抵押品被认为是中小企业获得贸易融资的最大挑战。亚行,亚行简报第113期(上文脚注100),第5页,图5。
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651
[256] 世界银行,《担保交易》(上文脚注60),第22页。
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652
[257] 同上。
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[258] 国际劳工局,“让小额金融发挥作用”(上文脚注66),第120页。
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654
[259] 同上。
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655
[260] 见《贸易法委员会实务指南》(上文脚注213),第95至96段。
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656
[261] 在实践中,有许多方法用来确定抵押资产的价值,所选择的方法往往因具体的资产类型而异。例如,如果资产是应收款,其价值通常以融资人预期从应收款债务人处收到的数额为基础。如果资产是库存品(例如衣服),其价值通常会根据相关二级市场的价格来计算。见《贸易法委员会实务指南》(上文脚注213),第121段。
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657
[262] 见https://www.ivsc.org/standards/。
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658
[263] 世界银行,《担保交易》(上文脚注60),第104页。
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[264] 同上。
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660
[265] 《贸易法委员会实务指南》(上文脚注213),第123段。
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661
[266] 《贸易法委员会担保交易立法指南》(上文脚注102),第八章,第70段。
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662
[267] 在实践中,过度抵押可能与要求出具个人保证结合在一起(见关于小微企业贷款的个人保证的第四章1(b)节)。
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663
[268] 世界银行,《担保交易》(上文脚注60),第40页。
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664
[269] L. Gullifer和I. Tirado,《全球拉锯战:微型企业融资概况》,载于《法律与当代问题》,第1期,2018年,第130页。
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665
[270] 《贸易法委员会实务指南》(上文脚注213),第122段。
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666
[271] 《贸易法委员会担保交易立法指南》(上文脚注102),第82页。
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667
[272] 同上,第82至83页。
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668
[273] 《贸易法委员会担保交易立法指南》(上文脚注102),第275页(第1段),英文本。
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669
[274] 另见《贸易法委员会实务指南》(上文脚注213),第304段。
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670
[275] 自2020年以来,统法协会一直在就“有效执行的最佳做法”开展工作,目的是为各国立法者编写一份国际文书,以协助他们处理商业无担保债务和担保债务的执行问题。详情见https://www.unidroit.org/work-in-progress/enforcement-best-practices/#1644493658763-89df3b2e-4a80。
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671
[276] 为使指南草案更加明确,秘书处删除了关于“便利将某些动产用作抵押品的国际文书”的讨论(A/CN.9/WG.I/WP.126中的第85至89段),因为其重点是尚未完成的立法项目。视工作组第三十九届会议(2022年9月19日至23日,维也纳)的审议情况而定,工作组似宜考虑秘书处是否应当将相关讨论替换为对关于某些动产作为抵押品的现有案文,特别是《贸易法委员会担保交易立法指南知识产权担保权补编》进行讨论(2010年)。
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672
[277] 按照工作组第三十七届会议的审议意见,秘书处对本段(A/CN.9/WG.I/WP.126中的第90段)开头一句作了修订,以便:㈠强调个人保证在便利小微企业获得信贷方面的重要性(A/CN.9/1090,第58段);㈡表明指南的这一部分对中型企业的相关性可能较低(A/CN.9/1090,第18和19段)。
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[278] 秘书处根据工作组第三十七届会议的审议意见(A/CN.9/1090,第59段)修订了本段(A/CN.9/WG.I/WP.126中的第91段)的最后两句,以澄清有担保和无担保个人保证之间的区别。
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674
[279] 在某些国家,商家预付现金是个人保证和抵押品的一种替代方式,即融资人提供一笔预付款,以换取企业未来处理的信用卡和借记卡交易的一定比例。审批基于企业当前的绩效。见www.smeloans.co.uk/blog/personal-guarantees-by-directors-the-ultimate-guide/。
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675
[280] 按照工作组第三十七届会议的要求(A/CN.9/1090,第63段),秘书处添加了关于小微企业所有者、其家庭成员或朋友提供个人保证的好处的讨论。
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[281] 按照作组第三十七届会议的审议意见(A/CN.9/1090,第58段),秘书处添加了一个新的段落,以更好地强调个人保证如何促进获得信贷(A/CN.9/WG.I/WP.126中的第92段)。
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677
[282] 除工作组第三十七届会议提出的意见(A/CN.9/1090,第58段)外,秘书处还提到必须确保向作为保证人的企业主家庭成员或朋友提供充分的法律保护。
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678
[283] M. Damjan、A. Vlahek,《根据共同参照框架草案和欧洲联盟消费者法保护作为个人担保提供者的消费者》,2018年,第21页,可查阅:www.researchgate.net/。
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679
[284] 另见《联合国独立保证和备用信用证公约》(1995年,纽约)。
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680
[285] M. Damjan、A. Vlahek,《保护消费者》(上文脚注279),第24页。
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681
[286] A. Schwarz,《商法与消费者保护之间的个人保证》,载于《国际比较法学会第十九届大会一般性报告》(M. Schauer和B. Verschraegen编),2017年,第375页。
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682
[287] C. Henkel,《美国商法与消费者之间的个人保证和附属保证》,《美国比较法杂志》,第62卷,2014年,第337页。
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683
[288] M. Damjan、A. Vlahek,《保护消费者》(上文脚注279),第23页。
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684
[289] T.Wolff,《在签……之前要三思而后行,个人保证的陷阱》,2018年,可在《国家法律评论》查阅(www.natlawreview.com/article/look-you-sign-pitfalls-personal-guaranties)。
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685
[290] 见卢森堡,2020年7月10日关于专业付款保证的法律。可查阅:https://legilux.public.lu/eli/ etat/leg/loi/2020/07/10/a582/jo。
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[291] 为完整性起见,秘书处添加了关于专业保证的本段。
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[292] 例如,美国几个地区联邦储备银行2020年发布的一项调查称,近60%拥有雇员的小企业使用个人保证为企业债务担保。见R. Simon和H. Huddon,载于《华尔街日报》,2021年4月4日,“小企业主感受到个人债务保证的压力”。
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688
[293] COVID-19大流行加剧了个人保证人的风险,某些国家已启动了减轻此类风险的方案。例如,2020年,联合王国禁止银行在向小企业提供紧急贷款时要求提供个人保证,并将这项措施与一项旨在支持受大流行影响的小企业的新的贷款计划结合起来。见www.theguardian.com/ politics/2020/apr/02/uk-banks-banned-from-requesting-personal-guarantees-for-loans。
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[294] 例如,印度。见周转资本危机:保证债券能否确保中小微企业免于昂贵的银行保证的麻烦,2022年2月,载于“对中小微企业和初创企业的完整教育”|MSME Ki Pathshala。
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690
[295] 例如,美国。
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691
[296] 如A/CN.9/WG.I/WP.126第97段之后“工作组注意”所述,秘书处进一步阐述了保证债券这一议题。但是,需要进行更多研究,以澄清不同国家的成本问题,以及这些成本是否使保证债券成为中小微企业的一种有利可图的选择(A/CN.9/1090,第60段)。
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[297] 秘书处对小标题稍作调整,以便与本小节的重点保持一致。
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693
[298] 秘书处对本段(A/CN.9/1090,第98段)作了如下修订:㈠根据工作组第三十七届会议的审议意见(A/CN.9/1090,第58段),对倒数第二句作了修订,以突出保证人保护方面,㈡删除了最后一句,以消除重复。
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[299] 关于进一步的参考材料,工作组似宜参阅A/CN.9/1090第58段。
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[300] 例如,见“中小企业不理解商业贷款中的个人保证”,2016年,网址:https://smallbusiness.co.uk/ smes-personal-guarantee-business-loans-2535607/。这项2016年调查的结果表明,大多数企业主并未充分理解个人保证及个人保证对其企业和个人财务的影响。
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[301] 关于“书面形式”的含义,应当指出,似乎并非所有国家都接受电子签字(例如德国)。相反,在某些国家(例如奥地利),只要符合关于电子签名的国内法律制度,以电子方式签署的协议即对在业务过程中行事的人有效。见A. Schwartze,《个人保证》(上文脚注282),第376页。
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[302] L. Ellis,《保证的漏洞在哪里?》,2019年,网址:https://hallellis.co.uk/unenforceable-guarantees-legal/。
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[303] 例如,A. Schwartze《个人保证》(上文脚注282)第376页提到的波兰。
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699
[304] 例如,日本。
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700
[305] 例如,加拿大的阿尔伯塔省。
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701
[306] 应当指出,在许多国家,这些形式的保护似乎主要针对消费者,而不是法律实体。这可能会引起一个问题,即小微企业所有者、董事或成员的个人保证可否作为消费者保证,从而属于相关立法的范畴。各国在这个问题上似乎没有统一的办法。见A. Schwartze,《个人保证》(上文脚注282),第379页。
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702
[307] 为提高案文的一致性,秘书处将本小节(A/CN.9/WG.I/WP.126中的“c”小节,第105至108段)移至此处。
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703
[308] M. Damjan、A. Vlhek(上文脚注279),第20页。
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704
[309] 为提高一致性,秘书处删除了“在保证的整个期限内”之前“根据保证的期限”一语。
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705
[310] M. Damjan、A. Vlhek(上文脚注279),第35页。
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706
[311] 例如,见Manulife Bank of Canada诉Conlin,[1996] 3 S.C.R. 415。
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707
[312] 根据工作组第三十七届会议的审议意见(A/CN.9/1090,第61段),秘书处修订了本小节的措词,包括修改小标题并增加一个新的起始段,以更好地突出个人保证协议当事人的权利和义务。
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708
[313] 见A. Schwartze,《个人保证》(上文脚注282),第375页。
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709
[314] 秘书处添加了最后两句,以使案文更加清晰。
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710
[315] 例如,在T. Wolff提及的北卡罗来纳州,载于《国家法律评论》(上文脚注188)。
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711
[316] 见A. Schwartze,《个人保证》(上文脚注282),第375页。
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712
[317] 见M. Damjan、A. Vlahek(上文脚注279),第39页。
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713
[318] 即丹麦。见A. Schwartze,《个人保证》(上文脚注282),第378页。
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[319] 例如奥地利、丹麦和希腊。见A. Schwartze,《个人保证》(上文脚注282),第378页。
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[320] 秘书处按照工作组第三十七届会议的要求(A/CN.9/1090,第62段)添加了本建议。
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[321] A. Schwartze《个人保证》(上文脚注282)第380页提到的奥地利、巴西、荷兰和瑞士。
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[322] 例如,荷兰,可查阅:www.bbvlegal.com/spousal-permission-needed-for-personal-guarantee/,以及土耳其,可查阅:https://ongorenlaw.com/the-consent-of-the-spouse-will-not-be-needed-in-regard-to-the-guarantee-agreement/。秘书处添加了“在正常经营过程中”一语,以提高清晰度。
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[323] 在加拿大普通法中,“强者利用另一方的弱点以弱者为代价获得利益的交易是显失公平的”,见加拿大老年人法律研究中心,《老年人与家庭成员之间的财务安排:贷款和保证》,2004年,第9页。
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[324] 见德国,联邦法院,2005年12月6日(1BvR 1905/02),以下文章提到:L. Gullifer、I. Tirado《微型企业融资与贸易法委员会担保交易示范法》,2017年,可查阅https://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=3033114。
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[325] 例如,见Hawkins诉Community Bank of Raymore案(美国第八巡回上诉法院和最高法院)。
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721
[326] 秘书处将这句话(A/CN.9/WG.I/WP.126中第111段最后一句话)移至此处,以提高案文的一致性。
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722
[327] 根据工作组第三十七届会议的评论意见(A/CN.9/1090,第64段),秘书处强调了向可能因出具个人保证而面临特殊风险的家庭成员提供充分信息的重要性。
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723
[328] 见M. Damjan、A. Vlahek(上文脚注279),第35至36页。
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724
[329] D. Hahn,《柔性破产》,载于《法律理论探索》,2006年,第7卷,第541页。
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725
[330] 同上,第540页。
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726
[331] 世界银行,《中小微企业破产处理办法报告》,2017年,第34页。
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[332] A/CN.9/1052附件第93段和A/CN.9/WG.V/WP.172/Add.1第330至335段。
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728
[333] 按照工作组第三十七届会议的要求(A/CN.9/1090,第33段),秘书处将本节(A/CN.9/ WG.I/WP.126中的第四章E节)移至此处。
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[334] 秘书处对本节作了修订,以便更好地在获得信贷的范围内讨论于企业正规化和《贸易法委员会有限责任企业立法指南》。
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[335] 《贸易法委员会有限责任企业立法指南》,第4段(不久将出版)。
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[336] 同上,建议3(不久将出版)。
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[337] 同上,建议4(不久将出版)。
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