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d) Souhait d’un mécanisme formel de résolution des différends impliquant un tiers ;
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e) Souhait de garder le contrôle du résultat ;
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f) Souhait de rechercher des solutions adaptées et créatives plutôt que des recours juridiques ;
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g) Incidences budgétaires et financières ;
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h) Complexité des problèmes et urgence à les résoudre ;
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i) Nombre de parties concernées, y compris celles ayant des intérêts potentiellement différents ; et
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j) Nécessité de comprendre la position des autres parties, ce qui permet aux parties de rationaliser les enjeux.
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9. La liste de contrôle ci-dessus vise à aider les parties à déterminer si la médiation convient à un litige donné, les facteurs ne devant pas tous être pris en compte. La pertinence de la médiation peut varier en fonction du point de vue de chaque partie. Alors que certaines peuvent trouver la médiation appropriée d’e...
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10. La pertinence de la médiation peut également changer avec le temps, à mesure que les circonstances évoluent. Le tableau ci-dessous montre que la médiation est disponible à tout moment si les parties souhaitent mener des négociations facilitées par un médiateur.
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Délai « de réflexion » Arbitrage
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D. Consentement à la médiation
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11. La médiation est un processus consensuel qui nécessite l’accord des parties. Les parties sont libres de convenir d’une médiation à tout moment. Les États peuvent exprimer leur consentement à la médiation dans les traités d’investissement en proposant cette dernière comme option pour le règlement des différends qui ...
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E. Cadre temporel
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12. Si la médiation a lieu à un stade précoce du différend, celui-ci peut ne s’être pas encore matérialisé, et il pourra être plus facile de trouver des solutions créatives convenant aux parties. La médiation est souvent conçue comme un moyen de régler les différends avant de recourir à d’autres méthodes, plus contradi...
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F. Référence aux règles de médiation
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13. Lorsque les parties conviennent de recourir à la médiation, elles peuvent se référer à un ensemble de règles, comme le Règlement de médiation de la CNUDCI, plus générique, le Règlement de médiation du CIRDI 2022 ou le Règlement de l’IBA, tous deux plus adaptés à la médiation en matière d’investissement. Ces règleme...
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G. Rôle des institutions
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14. En tant que forme de négociation facilitée, la médiation peut être menée ad hoc, c’est-à-dire sans ou avec le soutien administratif d’une institution.
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15. Le soutien administratif d’institutions pourrait comprendre, par exemple : i) l’offre d’informations générales et d’une formation concernant la médiation en matière d’investissement, ainsi que de conseils sur les étapes de la procédure ; ii) l’offre d’une aide à la communication d’offres de médiation à l’autre part...
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H. Le médiateur − rôle, qualification et nomination
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1. Le rôle d’un médiateur
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16. Le médiateur facilite les négociations des parties et les aide à parvenir à une solution mutuellement acceptable. Par conséquent, le médiateur ni ne résout ni ne décide du différend pour les parties, mais les aide à résoudre elles-mêmes les problèmes par la négociation. Dans l’exercice de ce rôle, le médiateur peut...
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17. Il existe certaines fonctions qu’un médiateur n’assume généralement pas, comme la prise de décisions ou l’élaboration de conclusions liées à la résolution de fond du litige. Le médiateur ne porte pas de jugement sur la conduite passée et ne donne pas de conseils juridiques, financiers ou autres. Le médiateur peut t...
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2. Qualifications et qualités attendues d’un médiateur
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18. Compte tenu du rôle du médiateur, il est essentiel de choisir un professionnel expérimenté ayant des compétences reconnues dans la conduite du processus de médiation et l’accompagnement des parties − un professionnel formé à divers styles de communication et de négociation ainsi qu’aux outils permettant d’aider les...
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19. Impartialité et indépendance : Dans le contexte d’une médiation en matière d’investissement susceptible de faire l’objet d’un examen public, il peut être particulièrement important, pour les États, que le médiateur soit impartial et indépendant (voir le Règlement de médiation du CIRDI 2022, art. 12-1, et le Règleme...
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20. Compétence : Les médiateurs doivent, pour pouvoir entreprendre une médiation en matière d’investissement, posséder certaines compétences[3]. Il s’agit, notamment, des compétences suivantes :
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a) Expérience pratique de la médiation ;
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b) Formation à la médiation, y compris toute accréditation en tant que médiateur par une organisation reconnue au niveau international ;
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c) Expérience du règlement de différends internationaux en matière d’investissement ou autres impliquant des États ou des entités étatiques, y compris différentes formes de négociation, de médiation et de conciliation ;
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d) Expérience de travail au sein de gouvernements ou d’entités publiques ou avec ces derniers ;
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e) Compréhension du contexte et du cadre des différends entre investisseurs et États, y compris les considérations économiques, juridiques, sociales et culturelles ;
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f) Expérience de la gestion des relations interculturelles ; et
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g) Capacité à mener la médiation dans les délais impartis.
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21. Nationalité : La nationalité n’est généralement pas prise en compte lors de la désignation d’un médiateur. Par conséquent, les parties peuvent nommer un médiateur qui est de la même nationalité que l’une des parties au litige, et serait familier avec la langue, les coutumes et la culture de cette partie. Les partie...
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22. Compétence dans le domaine du droit des investissements : Cette compétence pourrait être utile pour sonder les forces et les faiblesses des positions des parties. Elle n’est, cependant, pas essentielle, le médiateur ne prenant aucune décision concernant le litige et ne devant donc pas nécessairement être un expert ...
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3. Nomination du médiateur
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23. Le médiateur est généralement nommé par les parties (Règlement de médiation de la CNUDCI 2022, art. 3-2 ; Règlement de médiation du CIRDI, art. 13-1, et Règlement de l’IBA, art. 4-5). Les parties peuvent convenir d’un médiateur ou, pour la nomination de ce dernier, d’une procédure qui peut impliquer un tiers ou une...
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Comédiation
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24. Les parties peuvent envisager la nomination de deux médiateurs (appelée comédiation), chacun étant soit nommé conjointement par les parties, soit proposé par chaque partie. La comédiation exige des médiateurs qu’ils possèdent une aptitude au travail d’équipe pour faciliter conjointement les négociations des parties...
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[Note au Groupe de travail : le Groupe de travail pourra souhaiter se demander s’il faudrait préciser plus avant les avantages de la comédiation, y compris les facteurs à prendre en compte lorsque les parties décident d’y recourir.]
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I. Rôle des parties et des autres participants à la médiation
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25. Outre le médiateur et les parties, des représentants légaux des parties, des experts et, dans certains cas, des parties non contestantes participent à la médiation. Leur fonction est d’aider les parties à trouver un règlement à l’amiable ; ils interviennent également lorsque leur contribution peut être bénéfique po...
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26. Rôle des parties : La médiation requiert la participation active des parties ; sans cela, la médiation ne peut avoir lieu. Les parties doivent travailler avec le médiateur pour explorer les questions en litige et produire des idées et des options potentielles de règlement. Ces discussions peuvent être menées conjoi...
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27. Composition de l’équipe des parties : La taille et la composition de l’équipe de chaque partie sont généralement débattues entre les parties et le médiateur au début de la médiation. Bien qu’il soit souhaitable d’inclure un membre investi d’un pouvoir de règlement et qu’il soit présent tout au long de la médiation,...
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28. Rôle des représentants légaux : Dans la médiation, le rôle des représentants légaux diffère de celui d’un processus juridictionnel tel que l’arbitrage. Dans une procédure contradictoire, les représentants légaux se concentrent généralement sur les arguments juridiques et les éléments qui attestent le respect ou la ...
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29. Dans la plupart des cas, le coût de la représentation légale dans la médiation est inférieur à celui d’une procédure contradictoire, d’autant plus que le litige est résolu dans un délai plus court. Les États peuvent donc envisager d’accorder des incitations financières pour faire en sorte que les représentants léga...
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30. Rôle des experts : Pendant une médiation, l’équipe d’une partie peut intégrer des experts de la question en litige, par exemple pour la conseiller sur des questions financières ou autres, pertinentes, dans le but de produire des offres ou de contribuer à la rédaction de termes du règlement. Les parties peuvent égal...
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31. Rôle de parties non contestantes : L’apport de parties non contestantes, y compris des États parties non contestants au traité d’investissement sous-jacent, peut être pertinent et/ou utile pour parvenir à une solution amiable par la médiation. La souplesse du processus de médiation permet aux parties de s’interroge...
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J. Conduite de la médiation en matière d’investissement
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Vue d’ensemble
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32. À titre d’illustration, la médiation peut se dérouler selon les cinq phases suivantes[4] :
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i) Une phase de « préparation », pendant laquelle les parties fournissent au médiateur des exposés écrits initiaux décrivant brièvement les enjeux et les points de vue correspondants des parties. Le médiateur débattra des aspects procéduraux de la médiation avec les parties ;
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ii) Une phase d’« ouverture », pendant laquelle chaque partie (ou son représentant) présente un exposé introductif ;
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iii) Une phase d’« exploration », pendant laquelle le médiateur entreprend avec les parties de définir les fondements et les grandes lignes d’une solution mutuellement acceptable ;
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iv) Une phase de « négociation », pendant laquelle le médiateur aide les parties à élaborer des options de règlement et facilite l’échange d’offres initiales. Ensuite, le médiateur aide les parties à traiter les contre-offres et à surmonter une éventuelle impasse ; et
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v) Une phase de « conclusion », pendant laquelle les parties consignent les termes détaillés de leur accord de règlement et s’assurent que ce dernier est conforme à toutes les exigences de la loi applicable.
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[Note à l’intention du Groupe de travail : le Groupe de travail voudra peut-être se demander s’il y aurait besoin d’indications supplémentaires concernant la loi applicable.]
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Séances de médiation en présentiel et en ligne
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33. Les réunions de médiation peuvent se tenir en présentiel ou en ligne. Si de nombreuses médiations ont été menées au moyen de réunions en présentiel, le recours à la technologie pour la médiation en ligne a fortement augmenté ces dernières années. Si les réunions en présentiel permettent une interaction directe entr...
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K. Principes généraux : principe du « sans préjudice », confidentialité et obligations de divulgation
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Principe du « sans préjudice » : utilisation d’informations dans d’autres procédures
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34. Pour que la médiation réussisse, il faut que les parties puissent mener librement les négociations sans craindre que les informations échangées pendant la médiation soient utilisées par l’autre partie dans une autre procédure, comme preuve ou à toute autre fin. Pour cela, les parties conviennent généralement que le...
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Confidentialité, limites à la confidentialité et obligations de divulgation positive d’informations
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35. La confidentialité est essentielle pour permettre aux parties de débattre franchement des problèmes sans craindre de conséquences négatives par la suite. Par conséquent, en règle générale, dans le cadre d’une médiation, toutes les informations y relatives doivent être gardées confidentielles par toutes les personne...
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36. Les parties concernées par la confidentialité de la médiation, y compris les informations partagées pendant la procédure ainsi que l’accord de règlement, peuvent convenir de ces aspects, notamment en renvoyant aux règlements de médiation en matière d’investissement ou à leurs dispositions. Les aspects que les parti...
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L. Accord de règlement
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37. En général, les parties se conforment volontairement aux obligations énoncées dans l’accord de règlement et il n’est donc pas nécessaire d’en exiger l’exécution. Néanmoins, il faut que les parties tiennent compte de toute exigence afférente à la forme (notamment à la langue), à la teneur, au dépôt, à l’enregistreme...
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M. Médiation et intérêt public
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38. Primauté du droit : La participation de l’État à la médiation constitue une action publique de nature administrative, similaire à la conduite qu’il tient durant les négociations d’une concession ou d’une licence au début du cycle de vie de l’investissement, c’est-à-dire au moment de l’entrée dans l’investissement. ...
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39. Divulgation d’informations : Il peut exister, en ce qui concerne la divulgation d’informations, une législation nationale qui, dans un souci de préservation de l’intérêt public, peut inclure la publication de tout engagement convenu et/ou la divulgation continue de résultats, ainsi que toute renégociation de termes...
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40. Participation de parties non contestantes : La souplesse de la médiation et la possibilité d’inclure dans le processus des parties non contestantes (comme des communautés locales concernées soit par l’investissement, soit par le différend, soit par toute solution négociée) permettent également à l’intérêt public d’...
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41. Incidence sur le pouvoir réglementaire de l’État : À la différence de l’arbitrage, aucune décision contraignante n’est imposée à un État suite à une médiation en matière d’investissement. Au contraire, l’État est un négociateur actif qui a le plein contrôle de la décision d’accepter ou non un règlement et ses condi...
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N. Moyens d’encourager le recours à la médiation
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42. Il pourrait être envisagé, aux niveaux national et international, certaines mesures d’accompagnement propres à réduire au minimum les obstacles au recours à la médiation et à faire en sorte qu’un État puisse participer efficacement à cette dernière et l’utiliser comme outil pour résoudre les désaccords, problèmes, ...
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43. Cadre juridique national : Une base nationale claire ancrant l’approbation, par l’État, de la médiation en tant qu’outil de règlement des différends en matière d’investissement permettrait la participation dudit État à la médiation et répondrait aux préoccupations exprimées par les responsables publics quant à la m...
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44. Cadre juridique international : Les États pourront également souhaiter ancrer la médiation dans leurs accords internationaux d’investissement, la rendant disponible à tout moment du cycle de vie de l’investissement.
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45. Si le taux de respect d’un règlement issu de la médiation est élevé, la disponibilité d’un cadre d’application pourra néanmoins être un élément à prendre en compte lors de l’étude de mécanismes appropriés de résolution des litiges. La pièce maîtresse du cadre d’application de la médiation est la Convention de Singa...
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46. Recours à la médiation comme préalable à d’autres moyens de règlement des différends : Les États pourraient examiner l’utilité de rendre la médiation obligatoire dans leurs traités d’investissement, leurs contrats d’investissement ou leur législation (voir A/CN.9/WG.III/WP.217, par. 23 à 30). Lorsque la médiation e...
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47. Sensibilisation et formation : Une sensibilisation aux avantages de la médiation et un renforcement des capacités pourront encourager plus avant le recours à cette approche comme moyen de règlement des différends en matière d’investissement. Il faudrait que des formations destinées aux agents publics, aux médiateur...
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48. Lignes de communication claires : Les différends en matière d’investissement concernent un large éventail d’activités économiques[12] et peuvent impliquer des entités et des agences municipales, étatiques ou fédérales relevant de tous les secteurs de l’action gouvernementale en rapport avec un éventail d’instrument...
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49. Collecte d’informations et évaluation du processus de règlement des différends : La collecte d’informations et l’analyse des faits, des parties prenantes, des enjeux, des circonstances économiques et des intérêts de l’État sont utiles pour acquérir une compréhension globale des questions litigieuses et permettre à ...
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50. Création d’un ou plusieurs organismes de gestion des conflits : Les États peuvent envisager de créer une ou plusieurs entités chargées de superviser la gestion des conflits relatifs à des investissements[15]. Cette ou ces entités pourraient également diriger la collecte d’informations, évaluer le mécanisme de règle...
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51. Le choix de la structure est susceptible de différer d’un État à l’autre en fonction des structures organisationnelles et des exigences administratives et juridiques de l’État[16]. L’entité responsable pourra être structurée comme une entité autonome, une unité d’un département ou d’un ministère existant, une commi...
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52. L’entité devrait être investie des responsabilités suivantes :
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a) Servir de point de contact pour les investisseurs et/ou les entités de l’État en cas de désaccord ou de problème ;
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b) Recueillir des données pour identifier l’origine des comportements gouvernementaux sources de risques politiques, identifier les problèmes, les secteurs et/ou les organismes qui peuvent aider à renforcer de manière ciblée les capacités et tenir un registre de données centralisé ;
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c) Développer une compréhension globale des questions litigieuses ;
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d) Se connecter et se coordonner avec les organismes et les ministères liés au litige pour recueillir des faits et bénéficier des connaissances techniques qui existent, au sein du gouvernement, en ce qui concerne les questions litigieuses ;
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e) Gérer les contacts et les communications avec l’investisseur concerné ;
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f) Identifier les mécanismes appropriés de gestion des conflits (négociation, médiation, escalade vers une instance gouvernementale de haut niveau, etc.) et, éventuellement, les appliquer ;
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g) Déterminer l’intérêt de l’État par rapport à l’investissement concerné et au conflit ;
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h) Établir, à l’intention du gouvernement, des résumés, des avis juridiques et des évaluations économiques en rapport avec le différend ;
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119
i) Mener les négociations, représenter l’État et préparer sa stratégie pendant la médiation ou d’autres procédures formelles de règlement des différends (telles que l’expertise, l’évaluation neutre ou l’arbitrage) ;
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120
j) Unifier les déclarations publiques relatives au litige et veiller à ce que les obligations d’information du public soient respectées ;
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k) Engager des discussions à visée de règlement (soit étant investi du pouvoir de règlement, soit ayant une ligne de communication claire avec un ou plusieurs organismes compétents ayant ce pouvoir) ;
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l) Demander des informations, des conseils et la coopération de toutes les entités gouvernementales concernées par le litige ou une possible solution ;
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123
m) Approuver les fonds et engager des professionnels, y compris des experts et des conseillers juridiques externes ; et
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n) Concevoir et diriger des activités de renforcement des capacités pour toutes les entités qui mettent en œuvre les obligations de l’État en matière d’investissement afin de réduire la récurrence des comportements gouvernementaux susceptibles de donner lieu à un différend en matière d’investissement impliquant l’État.
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53. Les facteurs clefs du succès d’un organisme chef de file sont notamment les suivants : i) existence d’un soutien efficace des plus hauts niveaux du gouvernement ; ii) aptitude à faciliter la collecte, le suivi et l’analyse systématiques de données ; iii) cadre législatif clair et favorable ; et iv) accent mis sur l...
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