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47. 列举关于投资争端解决制度改革的多边文书将要修改的现有投资协定（就像《2006年海事劳工公约》采取的做法那样[27]），可以进一步作出澄清。关于投资争端解决制度改革的多边文书还可以规定，其所载条款不应损害缔约国根据其他具体协定享有的权利和承担的义务。[28]
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48. 总之，鉴于有待商定的改革要素的多样性和复杂性，以及存在大量可能重叠的条约，兼容性或冲突条款可能是至关重要的。
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D. 关于可能架构的举例说明
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49. 下面举例说明了如何构建关于投资争端解决制度改革的多边文书。这只是供工作组审议的一个例子。
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[1] 关于该专题的两次非正式会议分别于2021年12月9日至10日以及2021年6月10日举行。非正式会议的纪要可分别查阅：https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/summary_informal_meetings_6-10_december_final.pdf和https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/wg_iii_-_summary_informal_meetings_7-10_june_20...
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[2] 秘书处谨向Danae Azaria女士（伦敦大学学院法学院）、Duncan Hollis先生（天普大学比斯利法学院）、Jan Klabbers先生（赫尔辛基大学法学院）、Makane Mbengue先生（日内瓦大学法学院）和Malgosia Fitzmaurice女士（伦敦大学玛丽女王学院法学院）表示感谢，感谢他们作出的评论和贡献。秘书处欢迎其他感兴趣的国际公法和条约专家进一步建言献策。
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[3] 议定书可以修正先前的条约。例如，1972年《议定书》修正了1961年《麻醉品单一公约》，1947年《议定书》修正了1921年《禁止贩卖妇女和儿童公约》。议定书还可以补充现有的条约。例如，1989年《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》详细阐述了1985年《维也纳公约》中关于保护臭氧层的一般义务。议定书可以取代之前的条约承诺，也可以纳入不同于框架公约的关于保留、选择加入或选择退出声明、修正程序或生效要求的条款。例如，议定书可以列出这一新文书打算取代或修改的先前或现有的条约。
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[4] 一国也可以加入议定书但不加入框架公约。例如，1990年《联合国儿童权利公约》（《儿童权利公约》）的两项议定书允许非《儿童权利公约》缔约国的国家加入（见《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》（联合国《条约汇编》第2171卷，第227页）；以及《儿童权利公约关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》（联合国《条约汇编》第2173卷，第222页）。然而，大多数框架公约不允许一国在没有成为该框架公约缔约方的情况下加入议定书。
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[5] 例如，《京都议定书》要求工业化国家和转型经济体按照商定的个别目标，限制和减少温室气体排放，《巴黎协定》则在遏制气候变化方面规定了更为严格的义务。《气候变化公约》第十七条规定，任何议定书下的决定只应由该议定书的缔约方作出。
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[6] 《防止船污公约》于1973年11月2日通过。1978年《议定书》是针对1976年和1977年发生的一系列油轮事故而通过的。由于1973年《防止船污公约》尚未生效，1978年《防止船污议定书》吸收了该母公约。这项组合文书于1983年10月2日生效。1997年通过了一项《议定书》，以修正该公约，并且新增了附件六，该附件于2005年5月19日生效。《防止船污公约》多年来历经了多次修正。
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[7] 见《海洋法公约》，第二八七条第1款。
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[8] 《气候变化公约》缔约方会议，或《海洋法公约》缔约国会议。
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[9] 国际海事组织负责管理《防止船污公约》。另一个方案是成立一个类似于国际法委员会的、由独立法律专家组成的委员会。《消除一切形式种族歧视国际公约》的相关监测职能由消除种族歧视委员会履行。
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[10] 该机构在一段时间内能够发布一般性解释性意见或建议（上下文解释），由此可以确保关于投资争端解决改革的多边文书条款在现代背景下仍然具有相关性并继续实现其目标和宗旨，诸如此类。
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[11] A/CN.9/WG.III/WP.182，智利、以色列、日本、墨西哥和秘鲁政府提交的意见书。
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[12] 见《世界卫生组织组织法》，第二十二条。世卫组织通过的规章在相应通知转送各会员国后生效，但在该通知所规定的期限内通知予以拒绝的会员国除外。
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[13] 《维也纳条约法公约》，第十九至二十三条。
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[14] 例如，根据《维也纳条约法公约》第二十一条，反对保留的国家可以否认与保留国之间的条约关系，但如果反对保留的国家没有反对条约在其本身与保留国之间生效，那么两国之间不适用该保留涉及的条款（以保留范围为限）。
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[15] 见《毛里求斯公约》第3条。第4款规定，除本条明确授权的保留外，不允许作出任何保留。另见《布达佩斯网络犯罪公约》第42条，以及《海洋法公约》第三〇九条。
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[16] 在国际投资法方面，例如见《毛里求斯透明度公约》第3条允许的保留清单。这些保留规定排除特定的投资协定，排除根据特定仲裁规则进行的仲裁，并排除该公约第2条第2款规定的“单方面提议”机制。
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[17] 《维也纳条约法公约》第四十一条规定，只有在下列情形下才允许这种彼此之间修改：“(甲)条约内规定有作此种修改之可能者；或(乙)有关之修改非为条约所禁止，且：㈠不影响其他当事国享有条约上之权利或履行其义务者；㈡不关涉任何如予损抑即与有效实行整个条约之目的及宗旨不合之规定者。”尽管《维也纳条约法公约》第四十一条在实践中没有得到使用，但是彼此之间修改已被纳入了多边条约（例如，《海洋法公约》第三一一条第3款和第4款）。
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[18] 可以在与其他缔约方协商后、经全体缔约方表示同意而明示终止先前的投资协定（第五十四条），也可以在后订条约或各方意思表明后订条约应如此运作、而后订条约与前订条约之规定不合之程度使两者不可能同时适用的情况下，默示终止先前的投资协定（第五十九条）。
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[19] 如果先前的投资协定和关于投资争端解决改革的多边文书涉及同一个主题事项，那么基于“后法优于前法”原则，依照逻辑就会发生这种情况。先前的投资协定和该多边文书是否具有相同的主题事项，以及它们的规定在多大程度上是兼容的，这些问题有时会引起争论，也可能造成法律上的不确定性。然而，条约可能载有关于其与其他先前或后订条约之间关系的具体条款，例如，冲突条款、保留条款或兼容性条款（见第42至48段）。在这种情况下，“后法优于前法”原则不适用。
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[20] 例如见2007年4月30日《美国-欧洲联盟航空运输协定》第22条。
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[21] 《欧洲条约汇编》，第24号，第28条（可查阅https://rm.coe.int/1680064587）。另见1959年《欧洲刑事事项互助公约》第26条（《欧洲条约汇编》，第30号），以及1970年《欧洲未成年人遣返公约》第27条（《欧洲条约汇编》，第71号）。
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[22] 见《解决投资争端公约》第五十三条第一款规定：“裁决对双方具有约束力。不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。”
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[23] 《解决投资争端公约》，第六十六条。
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[24] 未来任何投资协定的条款也可能面临同样的问题。
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[25] 第2条第2款目前的案文如下：“同意审裁所依据的文书载有关于国际投资争端程序中审裁员或候选人行为的条款的，守则应[解释为在补充][补充]此类条款。守则与此类条款有任何不一致的，在不一致的范围内以后者为准。”
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[26] 例如，《海洋法公约》第三一一条第1款规定，“在各缔约国间，本公约应优于一九五八年四月二十九日《日内瓦海洋法公约》”，而第三一一条第2款说明，该公约“应不改变各缔约国根据与本公约相符合的其他条约而产生的权利和义务，但以不影响其他缔约国根据本公约享有其权利或履行其义务为限”。《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》还包含一个条款，它规定该公约的条款如果与税收协定的条款不兼容，则前者优先于后者。
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[27] 被《2006年海事劳工公约》修订的36项海事公约和1项议定书的清单可查阅https://www.ilo.org/global/standards/maritime-labour-convention/text/WCMS_150389/lang--en/index.htm。
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[28] 例如见《联合国鱼类种群协定》第4条：“本协定的任何规定均不应妨害[《公约》]所规定的国家权利、管辖权和义务。本协定应参照[《公约》]的内容并以符合[《公约》]的方式予以解释和适用。”另见《关于环境保护的南极条约议定书》附件四，其中规定了与《防止船污公约》之间的兼容性。
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Commission des Nations Uniespour le droit commercialinternational Groupe de travail III (Réformedu règlementdes différends entreinvestisseurs et États) Quarante-troisième session Vienne, 5-16 septembre 2022
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Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE)
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Instrument multilatéral sur la réforme du RDIE
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Note du Secrétariat
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Table des matières
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Page I.Introduction 2II. Instrument 3 multilatéral sur la réforme du RDIE A. Structure 3 possible d’un instrument multilatéral B. Cohérence 4 et souplesse C. Champ 8 d’application et relation avec les traités existants D.Exemple 13 de structure possible
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I. Introduction
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1. À sa trente-huitième session, en 2020, le Groupe de travail a demandé au Secrétariat d’entreprendre des travaux préparatoires concernant les moyens de mettre en œuvre les options de réforme (appelées « éléments de réforme » dans la présente note) et, dans ce contexte, d’élaborer un document relatif à un instrument m...
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2. À cette session, il a été dit que l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE devrait fournir un cadre pour la mise en œuvre de divers éléments de réforme, et qu’une approche souple et cohérente concernant les différents éléments de réforme laisserait les États parties décider si et dans quelle mesure ils adopt...
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3. En outre, il a été estimé que l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE devrait : i) répondre aux préoccupations recensées (notamment au souci d’uniformité et de cohérence) et favoriser la sécurité juridique dans le RDIE ; ii) établir un cadre souple, qui donne aux États la possibilité de choisir les éléments...
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4. Étant donné qu’il était nécessaire d’analyser de près la forme que prendrait l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE, ainsi que ses implications juridiques sur le cadre existant de RDIE, on s’est déclaré favorable à la poursuite des travaux sur ledit instrument, notamment par le biais de travaux intersessio...
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5. Depuis la trente-neuvième session tenue en 2020, deux réunions informelles ont eu lieu sur le sujet[1]. Le Secrétariat a également sollicité l’assistance de la Section des traités du Bureau des affaires juridiques de l’ONU ainsi que de spécialistes du droit international public et du droit conventionnel, qui ont été...
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6. Selon le plan de travail (A/CN.9/1054, annexe I), le Groupe de travail devrait donner au Secrétariat des orientations concernant l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE à la présente session. La présente note complète donc le document A/CN.9/WG.III/WP.194 et soulève un certain nombre de questions à examiner...
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II. Instrument multilatéral sur la réforme du RDIE
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A. Structure possible d’un instrument multilatéral
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7. Comme on l’a vu plus haut, il a été demandé que l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE offre une approche souple et cohérente concernant les différents éléments de réforme (voir par. 2 ci-dessus). Le Groupe de travail voudra peut-être se pencher sur la façon dont il convient de structurer l’instrument pour...
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Convention-cadre assortie de protocoles
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8. L’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE pourrait prendre la forme d’une convention-cadre accompagnée d’un ou de plusieurs protocoles. Une convention-cadre est un traité juridiquement contraignant qui définit les objectifs, les principes fondamentaux, la structure institutionnelle ou de gouvernance et les en...
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9. Cette structure est illustrée par la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques de 1992, complétée par le Protocole de Kyoto de 1997 et l’Accord de Paris de 2015, qui fixent tous deux des règles et des objectifs plus spécifiques[5]. D’autres exemples notables de conventions-cadres sont la Con...
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10. Bien que les protocoles puissent être un moyen pratique de présenter les réformes du RDIE et de permettre aux États de consentir à leur application, certaines garanties pourraient être nécessaires pour assurer la cohérence du régime de RDIE. En effet, une convention-cadre assortie de protocoles ayant chacun des Éta...
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Convention unique assortie d’annexes
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11. L’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE pourrait aussi prendre la forme d’une convention unique assortie d’une ou de plusieurs annexes. Tout comme les protocoles, les annexes pourraient traiter différents aspects de la convention, tels que les obligations de fond et la structure institutionnelle. En devena...
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12. À titre d’illustration, les principales obligations des parties à la Convention internationale pour la prévention de la pollution par les navires (MARPOL) sont énoncées dans le corps de la convention, tandis que des obligations plus spécifiques figurent dans les six annexes techniques, dont deux sont obligatoires p...
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13. Bien qu’une distinction ait été établie entre les deux types de structures, il est possible qu’en fonction de son contenu, l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE comporte à la fois des protocoles et des annexes. Par exemple, le Code de conduite pourrait être inclus en tant que protocole, tandis que la lis...
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B. Cohérence et souplesse
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14. Le Groupe de travail avait dégagé deux caractéristiques susceptibles d’orienter les travaux relatifs à l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE, à savoir la cohérence et la souplesse. Une autre caractéristique méritant son attention est la facilité d’utilisation, étant donné que ce sont les parties aux diff...
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Cohérence et fonctionnement de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE
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15. Un ensemble de dispositions fondamentales contraignantes pour tous les États parties permettrait d’assurer la cohérence de l’application des réformes du RDIE.
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16. Objectifs – Ces dispositions fondamentales pourraient porter sur l’objectif et les principes qui sous-tendent l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE et consacrer l’engagement des États parties de réformer le mécanisme de RDIE dans le cadre des accords d’investissement existants et futurs. Le Groupe de tra...
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17. Modes de RDIE – Le Groupe de travail voudra peut-être se demander si les dispositions fondamentales devraient comprendre une disposition prévoyant la détermination par les États parties du mode de RDIE qu’ils accepteraient, ou auquel ils consentiraient[7]. Cette disposition pourrait s’inspirer de la disposition gén...
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18. Gouvernance/institution – La gouvernance de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE pourrait être traitée dans les dispositions fondamentales car le bon fonctionnement de l’instrument nécessiterait probablement un certain appui institutionnel. À cette fin, dans la pratique conventionnelle, on confie généra...
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19. Les règles relatives à la modification de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE (y compris des éventuels protocoles ou annexes s’y rapportant) pourraient faire partie des dispositions fondamentales. Si l’instrument nécessite que des ressources financières soient mises à disposition (par exemple pour la c...
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20. Compte tenu de ce qui précède, le Groupe de travail voudra peut-être se demander comment l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE fonctionnerait et quels aspects pertinents devraient être inclus dans les dispositions fondamentales.
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Souplesse
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21. Une autre caractéristique mise en évidence par le Groupe de travail est la souplesse que doit revêtir l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE. C’est ce qui ressort des propositions qui tendaient à adopter une approche en « suite » visant à élaborer une liste de solutions pertinentes entre lesquelles les Ét...
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22. Alors que les États parties à l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE seraient liés par les dispositions fondamentales, ledit instrument pourrait contenir des éléments facultatifs, par lesquels les États pourraient choisir d’être liés ou non en les acceptant ou en les excluant expressément (A/CN.9/1044, pa...
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23. Dans un mécanisme d’acceptation expresse, les États devraient exprimer par une démarche active leur consentement à être liés. Ce mécanisme a l’avantage de préserver la souplesse dont bénéficie l’État, mais il lui impose de prendre une mesure supplémentaire pour exprimer de manière positive son consentement à être l...
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24. Dans un mécanisme d’exclusion expresse, les États n’auraient pas besoin de consentir séparément aux éléments facultatifs, mais ils devraient manifester, le cas échéant, leur intention de ne pas être liés par eux, généralement dans un délai prescrit suivant leur adhésion à la convention principale. Ce mécanisme a l’...
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25. Un autre mécanisme assurant une certaine souplesse est celui des réserves, qui peuvent répondre aux intérêts ou préoccupations spécifiques des États lors de leur adhésion (A/CN.9/WG.III/WP.194, par. 18). Bien que le recours aux réserves soit fermement établi dans le droit international des traités, il convient de f...
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26. Si l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE autorise les réserves, le Groupe de travail voudra peut-être envisager de prévoir les types de réserves qui seront autorisées, et de déterminer à l’égard de quels dispositions, protocoles ou annexes elles le seront[15]. Par exemple, alors que les obligations fonda...
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27. Un autre aspect à examiner par le Groupe de travail est l’étendue de la souplesse que l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE offrirait aux parties au différend, plus précisément aux investisseurs demandeurs, par exemple le point de savoir si elles seraient autorisées à choisir parmi les mécanismes de règl...
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Facilité d’utilisation
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28. Bien qu’il ait été question ci-dessus des moyens d’assurer une certaine souplesse, celle-ci ne doit pas être totale, au risque de compliquer le fonctionnement de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE, car il pourrait être difficile de déterminer si et de quelle manière les éléments de réforme s’appliquer...
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29. Étant donné que l’on s’attend à ce que l’application des différents éléments de réforme soit complexe, et particulièrement subtile lorsqu’il s’agit de les appliquer à un grand nombre de traités d’investissement existants, il faudrait que l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE soit clair et facile à utilis...
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30. En résumé, le Groupe de travail souhaitera peut-être réfléchir à la meilleure façon d’assurer cohérence et souplesse dans la conception de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE tout en apportant clarté et sécurité juridique aux parties aux différends (facilité d’utilisation).
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C. Champ d’application et relation avec les traités existants
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31. Une préférence s’est dégagée en faveur de l’application de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE à la fois aux accords d’investissement existants et aux accords futurs, l’un des principaux objectifs dudit instrument étant de rendre certains des éléments de réforme en cours d’élaboration par le Groupe de ...
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Application aux accords d’investissement futurs
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32. S’agissant de l’application éventuelle de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE aux accords d’investissement futurs, le Groupe de travail voudra peut-être se demander si l’instrument devrait prévoir un ensemble complet de dispositions régissant les différends entre investisseurs et États, ce qui permettr...
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Relation avec les accords d’investissement existants
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33. Au cours de ses délibérations, le Groupe de travail avait accordé une plus grande attention à l’application de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE aux accords d’investissement existants. La Convention de Vienne sur le droit des traités devrait être le point de départ de toute réflexion ultérieure sur c...
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34. La Convention de Vienne sur le droit des traités est un instrument flexible qui offre aux États une grande souplesse dans l’organisation de leurs relations conventionnelles. La plupart de ses dispositions sont considérées comme des codifications du droit international coutumier qui font autorité et s’appliquent don...
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35. La Convention de Vienne sur le droit des traités offre donc aux États un large éventail d’options pour ce qui est d’envisager la relation entre un nouveau traité et un traité antérieur. Dans le contexte de la réforme du RDIE, il s’agirait de la relation entre l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE et les ...
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36. Il existe plusieurs façons dont l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE pourrait avoir un effet sur les accords d’investissement antérieurs, sous réserve que certaines conditions soient remplies. L’une des conditions serait que les États parties audit instrument et ceux parties aux accords d’investissement...
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• Constituer un accord entre les parties au sujet de l’interprétation de l’accord d’investissement antérieur ou de l’application de ses dispositions (article 31‑3 a) de la Convention de Vienne sur le droit des traités) ;
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• Amender des accords d’investissement antérieurs (articles 39 et 40 de la Convention de Vienne sur le droit des traités) ;
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• Modifier des accords multilatéraux d’investissement antérieurs entre certaines parties seulement, mais dans des conditions restrictives (modification inter se, article 41 de la Convention de Vienne sur le droit des traités)[17] ;
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• Suspendre, totalement ou en partie, l’application d’un accord d’investissement antérieur (articles 57, 58 et 59 de la Convention de Vienne sur le droit des traités) ;
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• Éteindre des accords d’investissement antérieurs (articles 54 et 59 de la Convention de Vienne sur le droit des traités)[18] ; ou
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• Supplanter des accords d’investissement antérieurs (article 30-3 de la Convention de Vienne sur le droit des traités)[19].
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37. Il convient également de noter que les options énumérées ci-dessus ne s’excluent pas mutuellement. L’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE pourrait ainsi modifier un accord d’investissement existant, en éteindre un autre ou en suspendre l’application, et constituer un accord interprétatif de ces accords[20...
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38. En ce qui concerne l’application éventuelle de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE aux accords d’investissement existants, il avait été fait référence à la Convention des Nations Unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités (« Convention de Maurice sur l...
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39. Le Groupe de travail souhaitera peut-être examiner d’autres exemples d’accords multilatéraux modifiant des traités bilatéraux existants. Par exemple, la Convention européenne d’extradition de 1957 dispose qu’elle abroge les traités, conventions ou accords bilatéraux antérieurs qui, entre deux Parties contractantes,...
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Relations avec d’autres traités
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40. Alors qu’il a jusqu’ici été question de l’applicabilité de l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE aux accords d’investissement existants, un autre aspect à examiner est la manière dont cet instrument interagirait avec d’autres régimes conventionnels existants, faisant éventuellement intervenir plusieurs p...
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41. Un exemple serait l’interaction entre l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE et la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (« Convention CIRDI »), notamment dans le cas où une option de réforme prévue par l’instrument multilatér...
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Clause de compatibilité ou de conflit
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42. Pour que les éléments de réforme soient correctement mis en œuvre, il pourrait être nécessaire de clarifier la relation entre l’instrument multilatéral sur la réforme du RDIE dans lequel ils figurent et les accords d’investissement antérieurs. Même si la Convention de Vienne sur le droit des traités offre aux États...
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