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287
《公约》规定的互助应有助于各国开展合作,包括在保留某些保障措施的同时,请求另一法域提供电子数据和证据。特别是,《公约》下的互助应受被请求国国内法和其他适用条约的制约,包括回绝的任何理由。除了被请求国国内法和其他条约规定的回绝理由和保障措施外,《公约》还可包括进一步的保障措施,包括在下列情况中能够回绝互助请求:
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288
• 在与某人因死刑罪而被逮捕、拘留、起诉或定罪的任何事项有关的情况下,但同时也认识到,在某些情况下,考虑到案件的任何“特殊情节”,给予所请求的协助可能是适当的(例如,请求国给予充分承诺,将不寻求、判处或执行死刑,或所请求的协助被视为辩白的证据)
67
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289
• 在所提请求涉及因政治罪或因某人种族、性别、性取向、宗教、国籍或政治见解等原因而对其进行调查、起诉或惩罚的情况下
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290
• 在有充分理由相信,如果批准请求,某人将有遭受酷刑危险的情况下;以及
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291
• 在批准请求会损害该国主权、安全或国家利益的情况下。
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293
根据本《公约》进行的引渡应遵守被请求国的国内法和适用条约,包括给予回绝的任何理由、确定两国共认犯罪的要求和最低刑罚要求。这将确保这些规定维护现有的人权和法治保障,并与现有的国际引渡法律框架保持一致。除任何回绝理由和被请求国国内法及其他条约规定的保障措施外,本《公约》还应包括予以适用的进一步保障措施,包括:
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294
• 保证被引渡者得到公平待遇
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295
• 如果被请求国有充分理由相信进行引渡是为了基于一个人的种族、性别、性取向、宗教、国籍或政治见解的歧视性目的,则本《公约》的任何规定不得解释为强加引渡的义务
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• 对犯有可判处死刑罪的人禁止引渡,除非作出充分承诺,不判处死刑或即使判处死刑也不执行死刑;以及
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297
• 有充分理由相信某人将有遭受酷刑危险时禁止给予引渡。
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298
通过执法机构开展合作
4
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299
还有其他国际合作的形式对执法和刑事司法成果具有巨大价值,并且不属于传统上由中央机构监督的机制,例如警察与警察之间的合作。新《公约》应尽可能广泛地促进警察与警察之间的合作,并补充其他国际合作,包括司法协助。某些关键原则应当成为新《公约》如何纳入支持执法部门获取电子证据的国际框架依据,例如:
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300
• 精简政府间合作,特别是在紧急情况下
10
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301
• 互操作性对便利国际合作请求的重要性,包括采用约定的语种,缔约国之间还可约定其他语种,防止因翻译问题造成不必要的拖延;以及
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302
• 明确的要求对于便利国际合作请求的前期工作十分重要,包括最低信息要求和向另一缔约国提出请求时的格式。
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303
新《公约》还可为没有安排现成联络点或国际框架的缔约国开展合作提供一个便利框架,否则这种空白可能被网络犯罪分子利用。
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304
通过执法开展合作:24小时全天网络
10
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305
24小时全天网络是快速有效国际合作的关键推动因素,它提供了约定的渠道,执法机构可以通过这些渠道直接寻求协助,或在一国国内框架内经介绍转询正确的机构。新《公约》应考虑每个缔约国的约定联络点,以促进这种合作,包括将优先请求转交相关主管机构。这些联络点应利用和补充现有运作中的24小时全天网络,如刑警组织国家中央局网络或根据《布达佩斯公约》建立的24小时全天网络,而不是建立新的网络。然而,最终应由各缔约国来决定指定一个24小时全天联络点。
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306
根据《布达佩斯公约》第35条,缔约方自己决定24小时全天联络点的最佳设置之处,提供灵活性,以执行在每个缔约方各自国内框架内最有效的安排,确保快速和有效的合作。例如,这可以是一个专门处理网络犯罪的警察部门,或者是一个在中央机构内具有处理网络犯罪问题司法协助专门知识的工作人员。如果该联络点不是缔约方的司法协助机构,则该联络点必须能够及时与该机构进行协调。
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307
例如,澳大利亚的24小时全天联络点是澳大利亚联邦警察的全国行动各州服务中心,该中心为国内外执法机构刑事侦查和起诉方面的援助请求提供24小时全天单一入口。澳大利亚的国际刑警组织国家中心局也隶属于澳大利亚警察局。
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308
资产的追回和犯罪所得
6
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309
各法域执法机构都正在发现,犯罪分子利用数字资产为犯罪提供便利并持有和分配犯罪所得利益的情况越来越多,包括涉及勒索软件、洗钱和其他上游犯罪的情况。
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310
澳大利亚支持在《公约》中列入关于追回犯罪所得的条款,但这些条款必须符合《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》和金融行动特别工作组标准所载的现有国际框架:重要的是法律框架继续支持总体政策目标——剥夺犯罪分子从其犯罪中获得的好处。澳大利亚赞成采用《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的模式来制定任何关于追回犯罪所得的规定,指出该模式涵盖的犯罪范围比《联合国反腐败公约》更广,澳大利亚认为《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的模式更适合新《公约》的范围。犯罪所得的转移还应当有强力保障措施和对法治的适当尊重作为基础。
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311
重要的是,法律框架应继续支持总体政策目标——剥夺犯罪分子的犯罪所得利益。为了与现有的强力国际框架保持一致,本《公约》关于资产追回的规定应参照《联合国反腐败公约》和金融行动特别工作组所载的现有标准加以适当界定和限定。犯罪所得的转移还应当有强力保障措施和对法治的适当尊重作为基础。
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313
犯罪分子试图在国家立法、政策、执法和技术能力上钻空子。因此,技术援助和能力建设是我们共同应对网络犯罪的一个重要组成部分。网络能力建设应是多学科的,涉及多个利益关系方的,模块化的和可衡量的。能力建设应当辅之以相关专题方面的专门知识,重点是建设对网络犯罪的抵御能力。
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314
澳大利亚支持《公约》中的相关规定,这些规定的专门重点是鼓励和提供机制和技术援助,以有效执行《公约》本身和评估《公约》的执行情况。这可以通过与联合国以及与其他全球、区域和次区域机构及相关利益关系方合作来实现。根据《公约》提供的技术援助应鼓励建立透明度和关于有效性方面的信息共享。
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315
《公约》中关于技术援助的规定应当响应缔约国的需要,同时还应当借鉴和补充正在进行的现有工作。澳大利亚支持多个利益关系方参与设计和提供技术援助和能力建设。这些措施将确保《公约》不会重复或破坏现有的努力,并且是一项有用、实用和经得起未来考验的文书。
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316
我们有幸不是从零开始。为协助各国应对网上犯罪,我们正在开展或已经完成大量的工作,包括:
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317
• 联合国毒品和犯罪问题办公室的全球网络犯罪问题方案
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318
• 澳大利亚的网络和关键技术合作计划,通过该计划,澳大利亚提供有针对性的多方面能力建设,以支持东盟和太平洋国家应对网络犯罪带来的挑战
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319
• 通过网络犯罪问题不限成员名额政府间专家组在各国之间交流技术专门知识、信息和最佳做法
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320
ο 针对的领域是专家们特别强调的各国需要和现有的技术援助活动,包括执法和刑事司法系统处理电子证据的能力建设
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321
• 欧洲理事会的全球打击网络犯罪行动,该项行动支持非洲、亚太、拉美和加勒比海地区的国家。
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323
虽然适当的刑事司法对策对于应对网络犯罪的发生至关重要,但各国应考虑预防网络犯罪的重要性,特别是各国如何做好准备并教育其社区、民间社会、私营部门和政府减少网络犯罪威胁的发生和风险。预防措施对于全面应对网络犯罪十分重要,与确保对网络犯罪采取强力刑事司法对策同等重要。预防措施应顾及性别和年龄;承认并说明多样性和相互交织的不平等;并解决网络犯罪对妇女、儿童、老年人和残疾人等不同群体的特殊影响。
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因此,公约应包含相关措辞(包括在序言中),鼓励各国促进旨在预防网络犯罪的最佳做法和政策。 这可包括下列措施,例如:
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325
• 关于网络犯罪问题、趋势和对策的研究
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• 量身定制的教育课程和资源,包括指明受害者如何举报网络犯罪
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327
• 通过提供循证信息提高认识
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• 鼓励缔约国在适当和可行的情况下开展合作并分享最佳做法和专门知识;以及
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• 鼓励缔约国制定并不断更新有针对性的国家计划,以在国内应对和预防网络犯罪。这些计划应采用:
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330
ο 有针对性的办法,其中考虑到特别易受网络犯罪损害的群体的具体需要;以及
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ο 监测和评估。
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332
澳大利亚认识到私营部门在预防网络犯罪方面发挥的重要作用。然而,虽然《公约》应当鼓励私营部门的合作,但对私营部门的监管不应列入《公约》,而只能通过国内框架实施(如《联合国反腐败公约》第39.1条所载)。
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333
实施和最后条款
6
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334
实施机制应利用而不是重复现有的联合国机构,如预防犯罪和刑事司法委员会和联合国毒品和犯罪问题办公室。该机制应当促进和审议《公约》的实施情况,并让专家参与交流关于网络犯罪方面的最佳做法、挑战、跨领域问题一体化、对策和趋势的信息。
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335
澳大利亚认识到,在某些情况下,为了促进尽可能广泛的成员加入《公约》,可能有必要作出保留和声明。但是,作为一项一般原则,澳大利亚认为,保留和声明的内容应受到限制,不应损害《公约》的目标和保障措施,包括在人权方面。
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马来西亚
2
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338
[2022年8月31日]
10
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341
考虑到联合国大会2019年12月27日题为“打击为犯罪目的使用信息和通信技术行为”的第74/247号决议,该决议设立了一个不限成员名额的特设政府间专家委员会,以拟定一项关于打击为犯罪目的使用信息和通信技术行为的全面国际公约,
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342
承认各国主权、主权平等和领土完整原则,
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343
重申我们遵守《世界人权宣言》、《联合国宪章》和联合国会员国加入的其他国际人权文书,
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344
铭记应当确保在执法权益和尊重基本人权之间达成适当平衡,
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345
承认网络犯罪对和平与安全的负面影响,并深信亟需在国家、区域和国际各级加强合作以更有效地预防和打击这类犯罪,
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346
确信提供技术援助可以通过增强能力和进行机构建设等途径,在增强国家能力有效预防和打击使用信息和通信技术实施的犯罪方面发挥重要的作用,
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350
1. 缔约国应当依照公约本章规定在刑事事项中开展合作。
12
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351
2. 在国际合作事项中,凡将双重犯罪视为一项条件的,如果协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为刑事犯罪,则应视为这项条件已经得到满足,而不论被请求缔约国和请求缔约国的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称。
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353
1. 本条应适用于根据本公约确立的刑事罪,条件是被请求引渡人在被请求缔约国境内,且寻求引渡所指犯罪根据请求缔约国和被请求缔约国的国内法均应受到处罚。
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354
2. 尽管有本条第1款的规定,但缔约国本国法律允许的,可就本公约确立的但依照本国国内法不予处罚的任何刑事罪准予引渡。
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355
3. 如果引渡请求包括几项独立的刑事犯罪,其中至少有一项犯罪可以依照本条规定予以引渡,而其他一些犯罪由于其监禁期的理由而不可引渡但却与根据本公约确立的犯罪有关,则被请求缔约国也可以对这些犯罪适用本条的规定。
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356
4. 本条适用的各项刑事犯罪均应视为已载入缔约国之间现行的任何引渡条约中的可引渡犯罪。缔约国承诺将此类罪行作为可引渡罪行列入彼此之间将缔结的每一项引渡条约。在以本公约作为引渡依据时,如果缔约国本国法律允许,则根据本公约确立的任何犯罪均不应视为政治犯罪。
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357
5. 以订有条约为引渡条件的缔约国如接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求,可将本公约视为对本条所适用的任何刑事罪予以引渡的法律依据。
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358
6. 以订有条约为引渡条件的缔约国应:
12
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359
(a) 在交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时通知联合国秘书长,说明其是否将把本公约作为与本公约其他缔约国进行引渡合作的法律依据;
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360
(b) 如其不以本公约作为引渡合作的法律依据,则在适当情况下寻求与本公约其他缔约国缔结引渡条约,以执行本条规定。
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361
7. 不以订有条约为引渡条件的缔约国应承认本条所适用的刑事犯罪为彼此之间可相互引渡的犯罪。
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362
8. 引渡应符合被请求缔约国国内法或适用的引渡条约所规定的条件,其中特别包括与引渡的最低限度刑罚要求有关的条件和被请求缔约国可据以拒绝引渡的理由。
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363
9. 对于本条所适用的任何刑事犯罪,缔约国应在符合本国国内法的情况下,努力加快引渡程序并简化与之有关的证据要求。
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364
10. 在不违背本国国内法及其引渡条约规定的情况下,被请求缔约国可在确信情况必要而且紧迫时,依请求缔约国的请求,拘留其境内的被请求引渡人或采取其他适当措施,以确保该人在引渡程序中出庭。
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365
11. 被指控罪犯所在的缔约国如果仅以罪犯系本国国民为由不就本条所适用的刑事罪将其引渡,则应在要求引渡的缔约国提出请求时,将该案提交给其主管机关以便起诉,而不得有任何不应有的延误。这些机关应以与根据本国国内法针对性质严重的其他任何刑事罪所采用的方式相同的方式作出决定和进行诉讼程序。有关缔约国应相互合作,特别是在程序和证据方面合作,以确保这类起诉的效果。
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366
12. 凡缔约国依本国国内法规定,允许引渡或以其他方式移交其国民,只是要求将该人送还本国,服完寻求引渡或移交该人的审判或诉讼所处的刑罚,且该被请求缔约国和请求缔约国也同意这一选择以及其可能认为适宜的其他条件的,则此种有条件引渡或移交即足以解除本条第11款所规定的义务。
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367
13. 如为执行判决而提出的引渡请求由于被请求引渡人为被请求缔约国的国民而遭到拒绝,被请求缔约国应在其国内法允许并且符合该法律的要求的情况下,根据请求缔约国的请求,考虑执行按请求缔约国国内法判处的刑罚或剩余刑期。
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368
14. 一人因本条所适用的刑事犯罪受到诉讼时,应确保其在诉讼的所有阶段受到公平待遇,包括享有其所在缔约国国内法所规定的一切权利和保障。
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369
15. 如果被请求缔约国有充分理由认为提出引渡请求是为了以某人的性别、种族、宗教、国籍、族裔或者政治观点为由对其进行起诉或者处罚,或按请求行事将使该人的地位因上述任一原因而受到损害,则不得将本公约的任何条款解释为规定了被请求缔约国的引渡义务。
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370
16. 缔约国不得仅以犯罪也被视为涉及财务事项为由而拒绝引渡。
16
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371
17. 被请求缔约国在拒绝引渡前应在适当情况下与请求缔约国磋商,以使其有充分机会陈述自己的意见并提供与其指控有关的信息。
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372
18. 各缔约国均应寻求缔结双边和多边协定或安排,以执行引渡或加强引渡的有效性。
17
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374
缔约国可考虑缔结双边或多边协定或安排,将因犯有根据本公约确立的刑事罪而被判监禁或其他形式剥夺自由的人员移交其本国服满刑期。
30
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376
1. 缔约国应当在对根据本公约确立的刑事罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最大程度的司法协助。
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377
2. 对于请求缔约国根据本公约(法人的刑事责任)可能追究法人责任的犯罪所进行的侦查、起诉和审判程序,应当根据被请求缔约国的有关法律、条约、协定和安排,尽可能充分地提供司法协助。
41
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378
3. 可为下列任何目的而请求依照本条给予司法协助:
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379
(a) 向个人获取证据或陈述;
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380
(b) 在法院诉讼程序中送达文书;
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381
(c) 执行搜查和扣押并实行冻结;
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382
(d) 检查电子资料和数据、物品和场所;
15
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383
(e) 提供资料、包含电子资料的物证以及鉴定结论;
17
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384
(f) 提供有关文件和记录的原件或者经核证的副本,其中包括政府、银行、财务、公司或营业记录;
26
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385
(g) 为取证目的而辨认或追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品;
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386
(h) 为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便;
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387
(i) 不违反被请求缔约国国内法的任何其他形式的协助;
12
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388
(j) 根据本公约[关于资产追回的一章]的规定辨认、冻结和追查犯罪所得;
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389
(k) 根据本公约[关于资产追回的一章]的规定追回资产。
16
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390
4. 缔约国主管机关如认为与刑事事项有关的资料可能有助于另一缔约国主管机关进行或顺利完成调查和刑事诉讼程序,或可促成其根据本公约提出请求,则在不影响本国国内法的情况下,可无须事先请求而向该另一缔约国主管机关传送这类资料。
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391
5. 根据本条第4款传送资料,不应影响提供资料的主管机关所属缔约国的调查和刑事诉讼程序。接收资料的主管机关应遵守对该资料保密的要求,即使是暂时保密的要求,或对资料使用的限制。但是,这不应妨碍接收缔约国在其诉讼中披露可证明被控告人无罪或罪轻的资料。在这种情况下,接收缔约国应在披露前通知提供缔约国,而且,如果提供缔约国要求,还应与其磋商。如果在例外情况下不可能事先通知,接收缔约国应毫不迟延地将披露一事通告提供缔约国。
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392
6. 本条各项规定概不影响任何其他全部或部分规范或者将要规范司法协助问题的双边或多边条约所规定的义务。
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393
7. 如果有关缔约国无司法协助条约的约束,则本条第9款至第29款应适用于根据本条提出的请求。如果有关缔约国有这类条约的约束,则适用条约的相应条款,除非这些缔约国同意适用本条第9款至第29款,而非该条约。
50
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394
8. 缔约国不得以银行保密为理由拒绝提供本条所规定的司法协助。
15
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395
9. 在非双重犯罪的情况下,被请求缔约国回应依照本条提出的协助请求时,应当考虑到第1条所规定的本公约宗旨。
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10. 缔约国可以并非双重犯罪为由拒绝提供本条所规定的协助。但是,被请求缔约国应在符合其法律制度基本概念的情况下提供不涉及强制行动的协助,但如果请求涉及性质琐碎的事项或所寻求的合作或协助可根据本公约其他条款获得的事项,则可以拒绝提供这种协助。
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11. 各缔约国均可考虑采取必要的措施,以便能够在非双重犯罪的情况下,根据本条所规定,提供更为广泛的协助。
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12. 正在一缔约国境内羁押或者服刑的人,如果被要求到另一缔约国进行辨认、作证,或者提供其他协助,以便为就与根据本公约所确立的刑事罪有关的侦查、起诉或者审判程序取得证据,在满足以下条件的情况下,可予移送:
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