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- 估值日期;
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- 索赔人的行为,它会限制补偿金额;
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- 违约和损失之间的因果关系;
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- 证据要求,包括证明标准;
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- 裁决前和裁决后利息(利率、计算方式和是否收取复利);
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- 根据将对裁定额征税的假设,请求税收补偿费以增加裁定额的适当性;
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- 国家机构和国内法在计算损害赔偿金方面的潜在作用;
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- 专家在评估损害方面的作用,包括指定方式及其道德制度;
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- 在可能考虑各种因素的情况下分配费用,如案件的结果、当事方的行为、合理性。[66]
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2. 高额补偿金和增加的索赔额
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34. 工作组似宜审议是否处理投资人在投资人与国家间争端解决程序中索赔并被裁予的高额且不断增加的补偿问题。
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35. 截至2019年8月,已知价值1亿美元或以上的裁定有44个,价值超过10亿美元的裁定有9个。[67]从1981年的第一起案件开始,经过21年的累积损害赔偿裁定额增长到100亿美元。2006年,累计金额翻了一番,达到200亿美元,4年后,2010年金额再次翻了一番,达到400亿美元。[68]
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36. 此外,评论者指出,裁定的金额往往大大超过投资人的投资支出,在计算补偿时,既没有考虑投资给东道国带来的利益,也没有考虑投资人的不当行为,如侵犯人权行为。[69]
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37. 工作组似宜考虑是否就以下方面拟订供投资人与国家间争端解决法庭遵循的条约条文或指导方针草案:
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- 估值方法的使用,包括将适用于现金流量贴现计算和利息计算的适当贴现率;
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- 补偿的上限,例如投资人实际投资的金额;
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- 背景因素,如东道国支付裁决金额的能力、裁决对被告国的潜在“严重影响”以及投资对该国可持续发展目标的益处。[70]
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3. 解决索赔的损失与裁定的损害赔偿金之间差异,包括超额索赔的方法
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38. 工作组似宜审议索赔的补偿额和裁定的补偿额之间的巨大差异。
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39. 一项研究计算出,平均索赔额为9.106亿美元,而平均裁定额为2.983亿美元。[71]因此,投资人索赔的金额平均是他们实际所得裁定金额的三倍。在另一项研究中,在排除了三个异常案例后,平均索赔额为2.753亿美元,平均裁定赔偿额为5,520万美元。[72] 在此基础上,投资人平均索赔金额是他们实际获得裁定金额的5倍。
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锚定效应与费用分摊
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40. 所谓的“锚定效应”得到讨论,因为它是巨额损害赔偿裁定额增长的一个潜在原因。[73]它所基于的观察是,投资人倾向于将夸大的索赔作为一种法律策略,从而指望法庭可能产生认知偏差,以夸大的索赔基础计算补偿。[74]
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41. 工作组似宜审议是否可以通过分摊费用来解决明显夸大损害赔偿额的问题(见A/CN.9/WG.III/WP.219)。例如,如果索赔的损害赔偿金超过实际损失的某个百分比,索赔人可能必须承担更高比例的费用。[75]
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4. 专家损失计算的分歧
7
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42. 评估索赔的损害赔偿金与裁定的补偿存在差异的另一个原因,可能是双方专家提出的补偿金额差异巨大。[76]
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43. 一项研究发现,专家给出的结果出现这种差异,部分是由于专家接受律师的指导,可能基于不同事实或法律假设回答不同问题,并以不同方式处理事实问题,因为他们确实有不同的意见。质量问题作为经常关切的问题,没有被提及。[77]
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44. 工作组似宜审议是否着手拟订关于指定专家协助法庭计算损害赔偿的条约条款或指导方针草案[78]。这可能会加强损害赔偿专家的公正性和独立性。这种做法可能会进一步降低诉讼的总体费用,其中一部分费用源于专家费用的增加。
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45. 或者,可以为当事方指定的专家制定指导方针,将:
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- 确保专家根据以类似假设为基础的、统一的、定义明确的一套指示开展工作;
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- 在事实和法定方法不一致的情况下,要求进行替代计算;
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- 如果专家意见的结果不同,要求专家发表联合声明,解释不同之处;
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- 当事方指定的专家彼此合作发布联合报告,明确法庭指导专家的权利。
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D. 与其他改革备选方案的相互关系
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46. 工作组似宜考虑损害和补偿专题与下列改革备选方案密切相关:
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- 及早驳回纯属推测、未经证实和虚夸的索赔(A/CN.9/WG.III/WP.219);
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146
- 监管第三方供资以解决要求巨额补偿问题(A/CN.9/WG.III/WP.219);
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147
- 上诉和多边常设机制处理裁定的程序和实质正确性,并纠正投资人与国家间争端解决法庭裁决中的错误(A/CN.9/WG.III/WP.185);
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- 解决监管寒蝉效应的方法;
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- 处理多重程序,包括关于股东索赔和反射性损失的多重程序的手段(A/CN.9/WG.III/WP.170和A/CN.9/WG.III/WP.193)。
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[1] 下列意见书提及损害赔偿:印度尼西亚(A/CN.9/WG.III/WP.156)、欧洲联盟及其成员国(A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1)、哥伦比亚(A/CN.9/WG.III/WP.173)、厄瓜多尔(A/CN.9/WG.III/WP.175)、南非(A/CN.9/WG.III/WP.176)、智利、以色列、日本、墨西哥和秘鲁(A/CN.9/WG.III/WP.182)、布基纳法索(A/CN.9/WG.III/WP.199)。
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[2] A/CN.9/WG.III/WP.199,第7、9和10段。
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[3] A/CN.9/WG.III/WP.156,第8-9段。
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[4] 同上;A/CN.9/WG.III/WP.176,第73段。
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[5] A/CN.9/WG.III/WP.161,第14段;A/CN.9/WG.III/WP.199,第11段。
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155
[6] 本说明中使用的“损害”和“补偿”这两个术语,沿用了2001年国际法委员会关于《国家对国际不法行为的责任条款草案及其评注》(《国际法委员会条款及评注》)中的术语,查阅可登录:https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf,其中一般提到“损害”系指伤害或损失,而用“补偿”通称对受影响方所受伤害应支付的货币金额。国际法委员会《条款》于2001年起草,最近得到了2019年大会决议的赞扬(见大会2019年12月27日A/RES/74/180号决议,查阅可登录https://undocs.org/en/A/RES/74/180)。国...
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[7] 本说明虽然使用了各种术语,如原则和标准,却并没有对它们是否确实称得上是术语表示意见。
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157-0
[8] 例如,下列研究、报告和其他背景资料:C. L. Beharry编,《国际投资仲裁中损害和估值价法的当代新出现的问题》(荷兰莱顿,布里尔,2018年);C. L. Beharry和E. Méndez Bräutigam, “国际投资仲裁中的损害和估值”(Beharry/Bräutigam),载于《国际投资法和政策手册》, J. Chaisse、L. Choukroune、S. Jusoh (编)(新加坡斯普林格,2021年);J. Bonnitcha、M. Langford、J. M. Alvarez-Zarate、Daniel Behn,“损害赔偿和投资人与国家间争端解决改革:在程序和实质之间”,2021年,《国际争端解决杂...
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157-1
国际可持续发展研究所(J. Bonnitcha、S. Brewin),最佳做法系列:投资条约下的补偿,查阅可登录:https://www.iisd.org/publications/iisd-best-practices-series-compensation-under-investment-treaties (“国际可持续发展研究所”); J.E. Kalicki、 A. Joubin-Bret,《重塑投资人与国家争端解决制度》,奈霍夫国际投资法系列丛书,第4卷 (BRILL,2015年);Kantor,出资投资者行为的影响:仅在可用同一标准衡量的困难情况下,载于M. Kinnear、G. R. Fischer等人的《建立国际投...
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157-2
普华永道会计师事务所(普华永道),“国际仲裁损害研究,缩小索赔人与被告之间的差距”(普华永道研究,2015年),查阅可登录:https://www.pwc.com/sg/en/publications/assets/international-arbitration-damages-research-2015.pdf;普华永道,“争端视角,法庭的利益冲突”(普华永道研究,2016年),查阅可登录 https://www.pwc.co.uk/tax/assets/tribunals-conflicts-on-interest-new.pdf;普华永道,“普华永道国际仲裁损害研究,2017年更新”(普华永道研究,2017年),查阅可登录...
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157-3
K. Sachs 和N. Schmidt-Ahrendts,“专家结队协作议定书:获取专家证据的新方法”,载于《变化时代的仲裁主张》,商事仲裁理事会大会系列,第15卷,A. J. Berg,编 (Kluwer Law International,2011年);Ratner,“投资条约世界中的征用补偿:超越合法/非法的区别”,《美国国际法学报》,第111卷,第1期(2017年),查阅可登录https://www.cambridge.org/core/journals/ american- journal-of-international-law/article/compensation-for-expropriations-in-a-...
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157-4
世界银行集团,《处理外国投资的法律框架(第2卷):准则》。(华盛顿)(世界银行,第2卷),查阅可登录http://documents.worldbank.org/curated/en/955221468766167766/Guidelines。
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158
[9] 另见经合组织工作文件,第29页。
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159
[10] 例如见《日本-摩洛哥双边投资条约》(2020年),第9条;《巴西-印度双边投资条约》(2020年),第6条。
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160
[11] 例如,按“正常商业汇率”(《巴基斯坦-联合王国双边投资条约》(1994年),第5条第1款),或“商业合理汇率”(《美利坚合众国-刚果人民共和国双边投资条约》(1990年),第三条第1款),直到付款日(《智利-中国香港特区双边投资条约》(2016年),第10条;《跨太平洋伙伴关系协定》(2016年),第9.8条;《能源宪章条约》(1994年),第13条)。
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161
[12] 贸发会议,第40页。
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162
[13] 例如,公平市场价值的确定可以包括持续经营价值、包括有形财产申报税收价值在内的资产价值以及其他适当的标准(例如,见《印度尼西亚-瑞士双边投资条约》(2022年),第7条第4款和《欧盟-新加坡投资保护协定》,第2条第6款)。
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[14] 补偿需要反映“公共利益和受影响者利益之间的公平平衡,顾及所有相关情况,并考虑到财产当前和过去的使用、收购历史、财产的公平市场价值、征用的目的、外国投资者以前通过投资获利的程度以及投资期限”(例如见《南共体双边投资示范条约》(2012年),第6.2条;另见东部和南部非洲共同市场(东南非共同市场)《共同投资区协定》和《泛非投资法》)。
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164
[15] Beharry/Bräutigam,第11-12页。
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[16] 霍茹夫工厂案,德国诉波兰,1928年常设国际法院(A辑)第17号(9月13日)。
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[17] 同上,第118段。
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[18] 国际法委员会《条款》第34条将“抵偿”列为一种救济,根据第37条第2款,它可以是“承认不法行为、表示遗憾、正式道歉或另一适当方式”。
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168
[19] Beharry/Bräutigam,第14-15页。
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169
[20] 《加拿大-欧盟全面经济和贸易协定》(2016年),第8.39(4)条;《荷兰双边投资示范条约》(2019年),第22条第4款;《欧盟-新加坡投资保护协定》(2018年),第3.18条;《南共体双边投资示范条约》,第29.19条。
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[21] 见《荷兰双边投资示范条约》(2019年),第22条第3款;《欧盟-新加坡投资保护协定》(2018年),第3.18条;《欧盟-越南投资保护协定》(2019年),第3.53条;《全面经济和贸易协定》,第8.12条第3款和第8.39条第3款;《印度双边投资示范条约》(2015年),第26.3条;《印度-吉尔吉斯斯坦双边投资条约》(2019年),第23条第3款;《印度-白俄罗斯双边投资条约》(2018年),第26.3条;加拿大2021年《促进和保护外国投资示范协定》,第40条第5款。
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171
[22] 《跨太平洋伙伴关系协定》,第9.29 (4)条:“(……)唯一可裁给的损害是索赔人已证明在试图进行投资时遭受的损害,条件是索赔人也证明违约是这些损害的近因。(……)”;加拿大2021年《促进和保护外国投资示范协定》,第40条第5款。
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[23] 见印度《双边投资示范条约》(2015年),第26.3条;《印度-白俄罗斯双边投资条约》(2018年),第26.3条。
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[24] 使用不同的估价方法可能会导致结果迥然不同。例如,特提斯铜业有限公司诉巴基斯坦伊斯兰共和国案(投资争端解决中心案件编号ARB/12/1,2019年7月12日裁决)和贝尔克里克矿业公司诉秘鲁共和国案(投资争端解决中心案件编号ARB 14/21,2019年11月30日裁决)都涉及处于勘探/批准阶段的采矿项目。在特提斯铜业案中,国家没有签发必要的采矿租约,而在贝尔克里克案中,国家取消了投资人建造矿山的批准。在这两起案件中,矿山都没有建成,所以投资不是持续经营。两个投资人与国家间争端解决法庭都裁定存在间接征用,损害赔偿金应反映公平的市场价值。在特提斯铜业案中,法庭进行了现金流量贴现分析,估算了投资人将要开采的矿床中的铜和金的数量,估...
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174
[25] 见Beharry/Bräutigam,第17页。
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175
[26] 同上。
6
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[27] 见普华永道2015年的研究,第3页。
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177
[28] 国际法委员会对第36条的评注,第26-27段。
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178
[29] 世界银行集团,第2卷,第42段。
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[30] 普华永道2015年研究,第3页。另见Hart/Velez研究(2021年),第47、50-51页,该研究没有分析现金流量贴现法的长期使用情况,但计算了一个总平均值。因此,现金流量贴现方法是金额裁定最常依赖的依据,有30.3%的案例使用(23.0%的案件用投资成本,5.7%的案件用市场价值,4.9%的案件用利润损失)。
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[31] 裁决的日期不常用。通常只有在资产自违约之日起由于市场力量(例如商品价格上涨)或国家行为而增加的情况下使用。
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[32] 《加拿大-哥斯达黎加双边投资条约》(1998年),第十二条第2款;《中国-韩国双边投资条约》(2007年),第9条第1款;《美国双边投资示范条约》(2004年),第24条第1款;《东南非共同市场共同投资区投资协定》(2007年),第28条第1款;《全面经济和贸易协定》,第8.18条;加拿大2021年《促进和保护外国投资示范协定》,第40条第5款。
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[33] 见《印度双边投资示范条约》(2003年),第23条第2款。
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[34] 国际法委员会第31条的评注,第10段。
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[35] Marboe,损害,第39-86页。
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[36] 前注34。
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[37] 见《贸易法委员会仲裁规则》第27条第1款和2022年《投资争端解决中心仲裁规则》规则36(2)。
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187
[38] Beharry/Bräutigam,第7页。
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[39] 国际法委员会第36条的评注,第27段。
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[40] 利息平均占损害赔偿裁定额价值的24%,在某些案件中,裁定的利息金额甚至超过了损害赔偿金额,见普华永道2016年研究,第1页。
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[41] 此类变动包括“按正常商业费率”(《全面经济和贸易协定》,第8.12(3)条)和“按市场标准确定的费率”(《巴西-印度双边投资条约》(2020年),第6.2条)。在其他情况下,条约实质上都清楚表示超出了“商业合理利率”(《佛得角-匈牙利双边投资条约》(2019年),第6.3条)。
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[42] 例如见《佛得角-匈牙利双边投资条约》(2019年),第5.2条。
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[43] Beharry/Bräutigam,第30页。
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193
[44] 同上,第29、30页。
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194
[45] 普华永道2016年研究,第2页。
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195
[46] 例如见案件:Compania Del Desarololo de Santa Elena,S.A.诉哥斯达黎加:本金损害赔偿金415万美元,利息裁定额1,185万美元,其依据是每半年复利一次的利率(如果法庭判给单利,则为570万美元),见第85和107段,查阅可登录http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/Online Awards/C152/DC539_En.pdf。
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[47] 国际法委员会第38条的评注,第8-12段。
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197
[48] 普华永道2016年研究,第5页。
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[49] 见Gotanda,第394页。
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[50] 见第27条第2款和第29条。
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[51] 见规则38和39。
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[52] 然而,国际投资争端解决中心最近注意到,使用仲裁庭指定的专家越来越多。
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202
[53] 对2010年《国际律师协会国际仲裁取证规则》修订案文的评注,第20页。
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203
[54] Beharry/Bräutigam,第25页;根据国际法委员会《条款》第27条,危急情况解除了国家行为的不法性,但仍然可以裁给补偿。有多项投资条约规定了情况危机的辩护理由,意在为违约行为开脱。
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[55] 限制补偿的其他因素包括先前因同一损失而收到损害赔偿金或补偿,归还财产或废除或修改导致违约的措施。
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[56] 见美特达股票私人有限公司和美特达智利分公司诉智利共和国案,国际投资争端解决中心第ARB/01/7号案件(美特达诉智利);西方石油公司和西方勘探与生产公司诉厄瓜多尔共和国案,国际投资争端解决中心第ARB/06/11 (西方诉厄瓜多尔);尤科斯环球有限公司(曼岛)诉俄罗斯联邦案,贸易法委员会,常设仲裁法院第2005-04/AA227号案件(尤科斯诉俄罗斯)。
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[57] 见西方诉厄瓜多尔、尤科斯诉俄罗斯;Copper Mesa诉厄瓜多尔(Copper Mesa矿业公司诉厄瓜多尔共和国),常设仲裁法院第2012-2号案件。
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