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207
[58] Kantor,第535页;埃米利奥·奥古斯丁·马菲齐尼诉西班牙王国,国际投资争端解决中心第ARB/97/7号案件。
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[59] 西方诉厄瓜多尔;Kantor,第540页。
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[60] 赔偿委员会理事会1992年12月18日第15号的裁决。
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[61] 国际法委员会第31条的评注,第11段。
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[62] Beharry/Bräutigam,第24页。
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[63] 见学术论坛论文,第4.2节。
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[64] 同上,第4.1节。
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[65] 例如,见国际可持续发展研究所,第30页;英国国际法和比较法研究所研究,第26、29页。
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[66] 另见A/CN.9/WG.III/WP.219,C节。
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[67] 另见国际可持续发展研究所,第29页。
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[68] Hart/Velez研究,第13页的结论是,近年来索赔金额似乎趋于稳定,尽管水平仍然居高不下。学术论坛论文提到了不同的数据和研究,所有这些数据和研究都显示在过去几十年中增加显著。例如,根据贸发会议/ ITALAW的数据,1990-1999年间的裁定额中值为200万美元,2000-2009年间为1,670万美元,2010-2019年间为3,290万美元,见第2.2节。根据多法院投资仲裁数据库,1980-1999年间的裁定金额中值为420万美元,2000-2009年间为2,130万美元,2010-2019年间为2,780万美元,见第2.3节。中值金额不是平均金额,而是一个中间值,不受裁定金额极小或极大的影响。
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[69] 《荷兰投资示范协定》(2019年)第23条规定,法庭在裁决补偿金额时,可考虑“投资人不履行其根据《联合国工商企业与人权指导原则》和《经合组织跨国企业准则》所做的承诺”的情况;另见C. Baltag(编),《国际仲裁中的人权与环境纠纷》,Kluwer仲裁博客,2018年7月24日,查阅可登录http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/07/24/humanrights-and-environmental-disputes-in-international-arbitration/。
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[70] 国际可持续发展研究所,第31页;另见M. Paparinskis,反对国家责任国际法中致残补偿的案例,《现代法律评论》,第83卷,第6期(2020年11月)。
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[71] Hart/Velez 研究,第7页;英国国际法和比较法研究所的研究得出了以下结论:“当索赔的损害赔偿金额与裁定的损害赔偿金额相比较时,人们会看到索赔额中裁定的损害赔偿额略有增加,从2017年6月之前的中位数百分比29%增加到过去三年的36%”,第28页。
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[72] 一项对241项裁决进行分析的研究发现,“在超过2,190亿美元的索赔中,裁定的损害赔偿总额接近719.1亿美元,结果导致平均裁定额占索赔额的32.8%”。然而,平均裁定金额为2.983亿美元,平均索赔额为9.106亿美元。见Hart/Velez 研究,第7页。
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[73] 见Swinehart,第310页。
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[74] A/CN/9/WG.III/WP.156,第8-9段。
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[75] 国际可持续发展研究所,第25页;见《哥伦比亚双边投资示范条约》(2017年),第21页,其中规定,如果索赔人确定的估计损害赔偿金额超过已证明金额的50%或更多,法庭应将由此产生的差额的15%作为费用,以保护被告。
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[76] 普华永道2015年研究,第2页:被告专家量化的金额平均为索赔人的专家量化的金额的13%;另见Beharry,第3-8页。
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[77] 同上,第2和第5页。
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[78] 这种工作可以受益于现有的文书,例如,国际商会冲突预防与解决国际研究所国际仲裁委员会的《仲裁中确定损害赔偿议定书》。
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Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
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Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États)
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Quarante-troisième session
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Vienne, 5-16 septembre 2022
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Éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE)
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Évaluation des dommages et indemnisation
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Note du Secrétariat
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Table des matières
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Page I.Introduction 3II. Évaluation 5 des dommages et détermination de l’indemnisation dans le RDIE A. Cadre 5 existant 1. Expropriation 5 légale 2. Expropriation 6 illégale 3.Violations 6 d’autres obligations conventionnelles 4.Limitation 7 de l’indemnisation B. Questions 7 clefs 1.Méthode 7 d’évaluation 2.Li...
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I. Introduction
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1. À sa trente-quatrième session, en 2017, le Groupe de travail a examiné les questions de la cohérence et de la constance des décisions rendues par des tribunaux de RDIE et noté qu’il y avait eu des décisions incohérentes au sujet de l’application des règles de droit à l’évaluation des dommages et à l’indemnisation (A...
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2. À la trente-septième session du Groupe de travail, en 2019, on s’est inquiété du montant élevé des indemnisations accordées par des tribunaux de RDIE, dont il a été estimé qu’il minait l’aptitude des États à réglementer (A/CN.9/970, par. 36 à 38).
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3. À sa trente-huitième session, en 2019, le Groupe de travail a demandé au Secrétariat d’examiner les modalités d’éventuels travaux sur les dommages-intérêts et l’indemnisation (A/CN.9/1004*, par. 104). Il a été estimé que tout travail mené sur ce sujet impliquerait d’examiner de près la phase au cours de laquelle les...
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4. Les communications reçues des gouvernements (« communications ») relevaient que la question de l’évaluation des dommages et de l’indemnisation constituait une source de préoccupation et soulignaient l’incohérence et l’imprévisibilité des sentences rendues dans ce domaine[1].
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5. Une communication évoquait les « écarts extraordinaires entre les montants investis et les montants attribués à titre d’indemnisation » ; notait que les tribunaux de RDIE ne prenaient « généralement pas les facteurs contextuels en considération » ; et soulignait que les montants élevés accordés pourraient entraîner ...
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6. Cette communication soulignait que d’éventuelles « lignes directrices relatives à l’indemnisation » devraient prévoir « un mécanisme de contrôle des réclamations, une méthode d’évaluation des entreprises conforme aux normes internationales reconnues d’information financière, (…) et un mécanisme permettant de rejeter...
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7. Une autre communication encore proposait d’établir des critères objectifs et transparents pour déterminer l’indemnisation et soulignait qu’il importait que le montant accordé soit proportionnel au préjudice effectif[5].
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8. Par conséquent, la présente note expose les principales questions relatives à l’évaluation des dommages et à la détermination de l’indemnisation dans le cadre de traités d’investissement[6], y compris les principes juridiques sous-jacents et les méthodologies à examiner par le Groupe de travail[7].
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9. De même que d’autres documents soumis au Groupe de travail, la présente note a été établie sur la base d’informations publiées sur le sujet[8] et ne se prononce pas au sujet des options de réforme possibles, question qu’il appartiendra au Groupe de travail d’examiner.
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II. Évaluation des dommages et détermination de l’indemnisation dans le RDIE
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A. Cadre existant
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10. Dans le but d’attirer les investissements et de renforcer la prévisibilité et la stabilité de l’environnement juridique, les traités d’investissement offrent une protection aux investisseurs étrangers par le biais de garanties et de normes fondamentales, telles que la protection contre l’expropriation, le traitemen...
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11. Si les traités d’investissement contiennent des normes d’indemnisation pour l’expropriation légale, les indemnisations en cas d’expropriation illégale et de manquement à d’autres obligations de fond sont généralement fondées sur le principe de la réparation intégrale en vertu du droit international coutumier[9].
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1. Expropriation légale
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12. Les traités d’investissement prévoient généralement le versement d’une indemnisation comme condition de la légalité d’une expropriation, qui doit également être effectuée dans le respect des formes régulières, à des fins d’intérêt public et de manière non discriminatoire[10]. Ils stipulent généralement que l’indemn...
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13. Certains traités d’investissement mentionnent d’autres éléments[13], notamment une compensation équitable et adéquate et des facteurs contextuels[14].
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2. Expropriation illégale
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14. Les traités d’investissement ne prévoient généralement pas de norme d’indemnisation en cas d’expropriation illégale. Certains soutiennent que les normes relatives à l’expropriation légale devraient s’appliquer de la même manière, d’autres que le principe de la réparation intégrale devrait s’appliquer[15].
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a) Principe de la réparation intégrale
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15. Le principe de la « réparation intégrale » a été utilisé et développé pour la première fois dans un arrêt de 1928 de la Cour permanente de justice internationale (CPJI) dans l’affaire relative à l’usine de Chorzów. La Cour a jugé que la réparation devait « effacer » toutes les conséquences de l’acte illicite commis...
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b) Restitution ou indemnisation
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16. Afin d’« effacer » toutes les conséquences d’un acte illicite, i) la situation prévalant après l’acte illicite doit être comparée à celle qui aurait existé si ledit acte n’avait pas été commis ; et ii) une réparation effective doit être prévue. La Cour dans l’affaire de l’usine de Chorzów a souligné la primauté de ...
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3. Violations d’autres obligations conventionnelles
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17. En cas de violations d’autres obligations fondamentales, telles que le traitement juste et équitable ou la norme de protection et de sécurité pleines et entières, et en l’absence d’indications des traités relatives à l’indemnisation, les tribunaux de RDIE appliquent aussi généralement le principe de la réparation i...
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4. Limitation de l’indemnisation
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18. L’application de la norme de la juste valeur marchande est remise en question : i) lorsque l’investisseur n’est pas définitivement et entièrement privé du titre de propriété et de la valeur du bien ; ii) lorsque l’investisseur continue d’exploiter son investissement mais avec un rendement réduit ; et iii) lorsque l...
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19. Certains traités d’investissement et traités types conclus récemment ont adopté une approche plus détaillée et plus restrictive de l’indemnisation pour les dommages causés. Ils incluent des dispositions sur les dommages qui i) excluent certains types de dommages-intérêts, comme les dommages-intérêts punitifs[20] ; ...
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B. Questions clefs
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1. Méthode d’évaluation
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20. Il existe plusieurs méthodes pour calculer le montant de l’indemnisation[24]. Ni le droit international coutumier ni les traités d’investissement n’exigent l’application d’une méthode particulière, et les tribunaux de RDIE sont généralement libres de choisir parmi les méthodes proposées par les parties.
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21. Les méthodologies utilisées par les tribunaux de RDIE pour déterminer les dommages peuvent être regroupées en deux grandes catégories : les approches rétrospectives et les approches prospectives.
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a) Approche rétrospective
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Approche fondée sur les actifs
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22. L’approche fondée sur les actifs utilise soit la valeur comptable, soit la valeur de remplacement des actifs concernés. La valeur comptable est une méthode de comptabilité qui considère la valeur de tous les actifs, après déduction de l’amortissement cumulé et des pertes de valeur, moins le total du passif, tandis ...
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Approche historique
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23. L’approche historique prend en compte le montant initialement investi par l’investisseur avant le manquement (également appelé coût irrécupérable).
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b) Approche prospective
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24. L’approche prospective cherche à déterminer le rendement attendu de l’investissement et à prédire comment celui-ci aurait évolué à l’avenir si l’acte illicite n’avait pas été commis par l’État. Cette approche reconnaît que la valeur d’une entreprise est basée sur sa capacité à dégager des bénéfices. Les approches f...
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Approche fondée sur le marché
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25. L’approche fondée sur le marché compare l’intérêt de l’entreprise concernée avec la valeur d’entreprises similaires sur le marché et détermine le prix qu’un acheteur hypothétique aurait été disposé à payer pour l’investissement en question avant la commission de l’acte. Cette méthode nécessite que l’on dispose de d...
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Approche fondée sur le revenu
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26. L’approche fondée sur le revenu convertit les avantages économiques attendus en valeur actuelle avec la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie. Cette approche est de loin la méthode la plus couramment utilisée pour calculer la valeur actuelle des flux de trésorerie futurs attendus, de manière à détermine...
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c) Choix de la méthode d’évaluation
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27. Lors du choix de la méthode d’évaluation, les tribunaux de RDIE prennent généralement en compte l’entreprise concernée ou le secteur dans lequel elle exerce ses activités. Par exemple, l’approche fondée sur le revenu est jugée appropriée lorsque la valeur de l’entreprise provient en grande partie de sa valeur sous-...
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28. L’approche à adopter peut également dépendre de la performance passée d’une entreprise et de la possibilité ou non de déterminer les intrants de manière fiable. Lorsqu’une entreprise peut démontrer, par sa performance passée, qu’elle a des chances de réaliser des bénéfices à l’avenir, une approche prospective peut ...
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d) Application appropriée de la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie
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29. La méthode de l’actualisation des flux de trésorerie cherche à déterminer la valeur d’une entreprise en se fondant sur sa capacité à dégager des bénéfices dans le futur, montant qui est ensuite ajusté compte tenu de la valeur temporelle de l’argent et des risques. Par conséquent, elle dépend d’hypothèses et d’infor...
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30. Les différences d’hypothèses et de projections futures conduisent souvent à des évaluations très différentes et les taux d’actualisation censés tenir compte des incertitudes et des risques futurs sont une source importante de désaccord[27]. Pour prévoir le rendement futur d’un investissement, les tribunaux de RDIE ...
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31. Par conséquent, tant les commentaires relatifs aux articles de la CDI[28] que les principes directeurs de la Banque mondiale[29] adoptent une approche prudente à l’égard de la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie.
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32. Malgré ces appels à la prudence, la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie est la méthode d’évaluation la plus utilisée par les tribunaux de RDIE. Il ressort d’une étude qui a analysé 95 sentences accessibles au public que les tribunaux s’appuient de plus en plus sur une approche fondée sur le revenu, en...
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e) Date d’évaluation
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33. Le choix de la date d’évaluation peut également avoir une incidence importante sur le montant de l’indemnisation. Dans les cas d’expropriation légale, la date d’évaluation se situe généralement immédiatement avant l’expropriation ou avant que l’expropriation imminente ne soit devenue publique, puisque la connaissan...
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2. Lien de causalité – attribuer la perte subie par un investisseur au manquement de l’État
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34. Pour être indemnisable, la perte invoquée par l’investisseur doit être imputable à un acte illicite de l’État. En général, les traités d’investissement ne prévoient pas de normes ou de critères appropriés pour prouver le lien de causalité. Seuls quelques traités comportent des dispositions en ce sens, prévoyant par...
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35. L’article 31 des articles de la CDI stipule que le préjudice doit être « causé par » le fait internationalement illicite. Selon le commentaire, le lien de causalité entre la violation et le préjudice invoqué ne doit pas être trop spéculatif, éloigné ou incertain. De nombreuses expressions sont utilisées pour décrir...
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3. Charge de la preuve ; critère d’établissement de la preuve
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36. Selon un principe de droit généralement admis, la partie qui invoque un fait a le devoir de le prouver[37]. En conséquence, il revient généralement à l’investisseur de prouver le montant de la perte et le lien de causalité, tandis que l’État défendeur doit apporter la preuve des faits sur lesquels il fonde ses moye...
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37. La plupart des règlements d’arbitrage sont silencieux au sujet du critère d’établissement de la preuve et accordent généralement aux tribunaux arbitraux un large pouvoir discrétionnaire dans l’évaluation des preuves. Par exemple, l’article 27‑4 du Règlement d’arbitrage de la CNUDCI et l’article 9-1 des Règles de l’...
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38. L’article 36-2 des articles de la CDI précise que l’indemnité couvre tout dommage susceptible d’évaluation financière, y compris le manque à gagner dans la mesure où celui-ci est établi. En ce qui concerne le manque à gagner, le commentaire relatif à ces articles indique que des indemnités sont souvent accordées da...
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4. Octroi d’intérêts et mode de calcul des intérêts
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39. Les intérêts font partie intégrante de l’indemnisation. Compte tenu de la durée des procédures de RDIE, les intérêts peuvent constituer une part importante de celle‑ci et revêtent donc une importance économique essentielle[40].
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40. Les intérêts compensent le demandeur pour la perte de l’utilisation de son argent. Ils le compensent pleinement en le rétablissant dans la position dont il aurait bénéficié si la violation n’avait pas eu lieu.
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41. Toutefois, le principe général de la réparation intégrale ne définit pas tous les éléments nécessaires au calcul des intérêts, notamment le taux d’intérêt et la question de savoir si les intérêts doivent être composés ou non, deux éléments qui ont une incidence sur le montant qui sera accordé.
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42. Certains traités d’investissement mentionnent les intérêts dans le contexte de l’expropriation et indiquent que ceux-ci doivent être accordés « à un taux commercial raisonnable », ou selon une formule légèrement différente de ce taux[41], courus depuis la date de l’expropriation jusqu’à la date du paiement. Certain...
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43. L’article 38 des articles de la CDI aborde la question des intérêts mais se contente de prévoir la norme selon laquelle « le taux d’intérêt et le mode de calcul [doivent être] fixés de manière à atteindre ce résultat ». En ce qui concerne la période sur laquelle les intérêts courent, l’article 38 prévoit que le dél...
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a) Taux antérieur au jugement
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44. Une fois que la date d’évaluation a été décidée, le tribunal détermine le taux d’intérêt antérieur au jugement. Les tribunaux appliquent souvent un taux interbancaire, car celui-ci permet d’obtenir des résultats plus objectifs et plus prévisibles qu’un taux basé sur la solvabilité d’un investisseur individuel. Ils ...
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b) Taux postérieur au jugement – possibilité de fixer un taux supérieur
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45. Le taux d’intérêt postérieur au jugement est déterminé principalement en fonction de trois facteurs : i) la préservation de la juste valeur marchande du montant alloué ; ii) une indemnisation pour les risques liés au recouvrement du montant, y compris tout risque de défaillance ; et iii) la volonté de décourager le...
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