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118 | 68. Además, algunos autores han señalado que las indemnizaciones otorgadas suelen superar ampliamente los gastos realizados por los inversionistas en la inversión, y que al calcular la indemnización no se tiene en cuenta el beneficio de la inversión para el Estado anfitrión ni si el inversionista incurrió en alguna con... | 69 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
119 | Aspectos en los que podría trabajarse | 8 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
120 | 69. El Grupo de Trabajo tal vez desee considerar la posibilidad de redactar proyectos de disposiciones para incluirlas en los tratados, o formular directrices que debieran seguir los tribunales de SCIE, con respecto a las cuestiones siguientes: | 45 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
121 | el uso de métodos de valoración, en particular la tasa de descuento que correspondería aplicar a los cálculos realizados con el método DCF y al cálculo de intereses; | 34 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
122 | la fijación de un límite máximo a la indemnización, por ejemplo, que no pueda superar la suma realmente invertida por el inversionista, y | 31 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
123 | factores contextuales, como la capacidad del Estado anfitrión de pagar las indemnizaciones otorgadas, el posible “efecto paralizante” de un laudo para el Estado demandado y los beneficios de la inversión para el logro de los objetivos de desarrollo sostenible del Estado[70]. | 55 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
124 | 3. Formas de subsanar las discrepancias entre las pérdidas reclamadas y los daños y perjuicios concedidos, en particular las reclamaciones por sumas excesivas | 28 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
125 | 70. El Grupo de Trabajo tal vez desee examinar la cuestión de las diferencias considerables existentes entre la cuantía de las indemnizaciones reclamadas y la de las indemnizaciones efectivamente concedidas. | 34 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
126 | 71. En un estudio se calculó que las reclamaciones ascendían en promedio a 910,6 millones de dólares de los Estados Unidos, mientras que el valor medio de las indemnizaciones concedidas era de 298,3 millones de dólares[71]. En consecuencia, los inversionistas reclaman, en promedio, el triple de la suma que efectivament... | 140 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
127 | Efecto de anclaje y asignación de las costas | 9 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
128 | 72. Se discutió el llamado “efecto de anclaje” como causa posible del aumento de los laudos que otorgaban sumas muy elevadas en concepto de daños y perjuicios[73]. Al respecto, se observó que los inversionistas solían presentar reclamaciones exageradas como táctica legal, con el fin de generar un posible sesgo cognitiv... | 85 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
129 | 73. El Grupo de Trabajo tal vez desee plantearse la posibilidad de utilizar la asignación de las costas como forma de desalentar la práctica de exagerar la cuantía de los daños y perjuicios reclamados (véase A/CN.9/WG.III/WP.219). Por ejemplo, se podría condenar al demandante al pago de una porción mayor de las costas ... | 90 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
130 | 4. Diferencias en los daños y perjuicios calculados por los distintos peritos | 16 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
131 | 74. Otra causa de la discrepancia entre el cálculo de los daños y perjuicios reclamados y la indemnización concedida puede ser la amplia divergencia en la cuantía de las indemnizaciones presentadas por los peritos designados por las partes[76]. | 45 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
132 | 75. Un estudio reveló que esas divergencias en los resultados presentados por los peritos se debían en parte a que los peritos recibían instrucciones de los abogados y respondían a preguntas diferentes que posiblemente se basaban en distintos supuestos de hecho o de derecho, y a que trataban las cuestiones de hecho de ... | 85 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
133 | Aspectos en los que podría trabajarse | 8 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
134 | 76. El Grupo de Trabajo tal vez desee considerar la posibilidad de emprender una labor de redacción de proyectos de disposiciones para incluirlas en los tratados, o de formulación de directrices[78], con respecto al nombramiento de peritos para que ayuden a los tribunales arbitrales a calcular los daños y perjuicios. E... | 108 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
135 | 77. Como alternativa, podrían elaborarse directrices para los peritos designados por las partes, con los fines siguientes: | 24 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
136 | garantizar que los peritos trabajen conforme a un conjunto armonizado y claramente definido de instrucciones basadas en supuestos similares; | 23 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
137 | exigir que se presenten otros cálculos en caso de desacuerdo sobre los hechos y los enfoques jurídicos; | 20 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
138 | exigir que los peritos emitan una declaración conjunta en la que expliquen las diferencias cuando las conclusiones de los dictámenes periciales difieran, y | 33 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
139 | instar a los peritos designados por las partes a trabajar en equipo para emitir un dictamen conjunto, y facultar a los tribunales para que dirijan a los peritos. | 36 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
140 | D. Relación con otras opciones de reforma | 9 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
141 | 78. El Grupo de Trabajo tal vez desee considerar que el tema de los daños y perjuicios y la indemnización está estrechamente relacionado con las siguientes opciones de reforma: | 32 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
142 | desestimación temprana de las demandas especulativas, infundadas y exageradas (A/CN.9/WG.III/WP.219); | 30 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
143 | regulación de la financiación aportada por terceros para evitar que se reclamen indemnizaciones por montos elevados (A/CN.9/WG.III/WP.219); | 36 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
144 | creación de mecanismos de apelación y de un mecanismo multilateral permanente con el fin de garantizar que se dicten decisiones correctas desde el punto de vista procesal y sustantivo y se rectifiquen los errores que puedan haberse cometido en las decisiones de los tribunales de SCIE (A/CN.9/WG.III/WP.185); | 69 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
145 | medios de hacer frente a la parálisis normativa, y | 12 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
146 | formas de regular la cuestión de los procesos múltiples, en particular los que se refieran a reclamaciones de accionistas y pérdidas reflejas (A/CN.9/WG.III/WP.170 y A/CN.9/WG.III/WP.193). | 53 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
147 | [1] En las siguientes comunicaciones se hizo referencia a los daños y perjuicios: Indonesia (A/CN.9/WG.III/WP.156), Unión Europea (UE) y sus Estados miembros (A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1), Colombia (A/CN.9/WG.III/WP.173), Ecuador (A/CN.9/WG.III/WP.175), Sudáfrica (A/CN.9/WG.III/WP.176), Chile, Israel, Japón, México y Pe... | 138 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
148 | [2] A/CN.9/WG.III/WP.199, párrs. 7, 9 y 10. | 21 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
149 | [3] A/CN.9/WG.III/WP.156, párrs. 8 y 9. | 19 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
150 | [4] Ibid.; A/CN.9/WG.III/WP.176, párr. 73. | 22 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
151 | [5] A/CN.9/WG.III/WP.161, párr. 14; A/CN.9/WG.III/WP.199, párr. 11. | 34 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
152 | [6] Los términos “daño” e “indemnización” se utilizan en la presente nota de acuerdo con la terminología utilizada en el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, de 2001, con sus comentarios (proyecto de artículos de la CDI... | 233 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
153 | [7] Aunque en la presente nota se utilizan diversos términos, como principio y normas, no se emite opinión sobre si en realidad deben considerarse tales. | 29 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
154-0 | [8] Por ejemplo, se tuvieron en cuenta los siguientes estudios, informes y otros antecedentes: C. L. Beharry, ed., Contemporary and Emerging Issues on the Law of Damages and Valuation in International Investment Arbitration (Leiden, Países Bajos, Brill, 2018); C. L. Beharry y E. Méndez Bräutigam, “Damages and Valuation... | 430 | . | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en |
154-1 | transnational-dispute-management.com/journal-advance-publication-article.asp?key=1870 (estudio de Hart y Vélez); International Institute for Sustainable Development (IISD) (por J. Bonnitcha y S. Brewin), Best Practices Series: Compensation under Investment Treaties, publicado en: https://www.iisd.org/publications/iisd-... | 443 | . | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en |
154-2 | Ortino, C. Schreuer, eds., Oxford Handbook of International Investment Law (Oxford, Oxford University Press, 2008) (“Schreuer”); OECD Working Papers on International Investment 2012/03, “Investor-state dispute settlement”, D. Gaukrodger y K. Gordon, publicado en http://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2012... | 435 | . | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en |
154-3 | 1 (2013), pág. 25, publicado en https://www.willkie.com/-/media/files/publications/2013/04/an-arbitrators-authority-to-award-interest-on-an__/files/anarbitratorauthoritytoawardpdf/fileattachment/an_arbitrator_authority_to_award.pdf; B. Sabahi, Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration: Principles and ... | 437 | . | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en |
154-4 | Swinehart, “Reliability of Expert Evidence in International Disputes”, Michigan Journal of International Law, vol. 38, núm. 2 (2017), pág. 287; UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, Expropriation: A Sequel (2013) (UNCTAD); 2013-02-19 J. M. Waincymer, Procedure and Evidence in International... | 246 | . | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en |
155 | [9] Véase también el documento de trabajo de la OCDE, pág. 29. | 15 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
156 | [10] Véanse, por ejemplo, el Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre el Japón y Marruecos (2020), art. 9, y el TBI entre el Brasil y la India (2020), art. 6. | 45 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
157 | [11] Por ejemplo, a una “tasa comercial normal” (TBI entre el Pakistán y el Reino Unido (1994), art. 5, párr. 1), o a una “tasa razonable desde el punto de vista comercial” (TBI entre los Estados Unidos de América y la República Popular del Congo (1990), art. III, párr. 1), hasta la fecha de pago (TBI entre Chile y la ... | 129 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
158 | [12] UNCTAD, pág. 40. | 8 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
159 | [13] Por ejemplo, la determinación del valor normal de mercado puede incluir el valor de la empresa como negocio en marcha, el valor de los bienes, incluido el valor fiscal declarado de los bienes corporales, y otros criterios según corresponda (véanse, p. ej., el TBI entre Indonesia y Suiza (2022), art. 7, párr. 4, y ... | 92 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
160 | [14] La indemnización tiene que reflejar “un equilibrio equitativo entre el interés público y el interés de los afectados, a la luz de todas las circunstancias del caso y teniendo en cuenta el uso actual y anterior del bien, los antecedentes de la adquisición, el valor normal de mercado del bien, la finalidad de la exp... | 157 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
161 | [15] Beharry y Bräutigam, págs. 11 y 12. | 20 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
162 | [16] Factory at Chorzów, Germany v. Poland, CPJI 1928 (ser. A), núm. 17 (13 de septiembre). | 37 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
163 | [17] Ibid., párr. 118. | 12 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
164 | [18] En el art. 34 del proyecto de la CDI se prevé la “satisfacción” como una forma de reparación que, según el art. 37, párr. 2, puede consistir en “un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada”. | 62 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
165 | [19] Beharry y Bräutigam, págs. 14 y 15. | 20 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
166 | [20] Acuerdo Económico y Comercial Global entre el Canadá y la UE (CETA) (2016), art. 8.39, párr. 4; Modelo de TBI de los Países Bajos (2019), art. 22, párr. 4; Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la UE y Singapur (2018), art. 3.18; Modelo de TBI de la SADC, art. 29.19. | 82 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
167 | [21] Véanse los siguientes instrumentos: Modelo de TBI de los Países Bajos (2019), art. 22, párr. 3; Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la UE y Singapur (2018), art. 3.18; Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la UE y Viet Nam (2019), art. 3.53; CETA, arts. 8.12, párr. 3, y 8.39, párr. 3; Modelo de... | 158 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
168 | [22] TPP, art. 9.29, párr. 4: “(...) los únicos daños y perjuicios que podrán reconocerse son los que el demandante haya probado que se produjeron mientras se trataba de realizar la inversión, siempre y cuando demuestre también que el incumplimiento fue la causa inmediata de esos daños y perjuicios. (...)”; Modelo de A... | 90 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
169 | [23] Véanse el Modelo de TBI de la India (2015), art. 26.3, y el TBI entre la India y Belarús (2018), art. 26.3. | 37 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
170 | [24] El uso de diferentes métodos de valoración podría dar lugar a resultados muy diferentes. Por ejemplo, tanto el caso Tethyan Copper Company PTY Limited v. Islamic Republic of Pakistan (caso núm. ARB/12/1 del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), laudo de fecha 12 de julio d... | 454 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
171 | [25] Véase Beharry y Bräutigam, pág. 17. | 19 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
172 | [26] Ibid. | 7 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
173 | [27] Véase el estudio de PWC de 2015, pág. 3. | 16 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
174 | [28] Comentario del art. 36 del proyecto de la CDI, párrs. 26 y 27. | 20 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
175 | [29] Grupo del Banco Mundial, vol. 2, párr. 42. | 16 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
176 | [30] Estudio de PWC de 2015, pág. 3. Véase también el estudio de Hart y Vélez (2021), págs. 47, 50 y 51, en el que no se analiza el uso del método DCF a lo largo del tiempo, sino que se calcula un promedio general. En consecuencia, el método DCF ha sido el utilizado con mayor frecuencia para determinar el monto de las ... | 138 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
177 | [31] No es habitual que se aplique la fecha del laudo. Normalmente solo se utiliza esa fecha cuando el valor del bien ha aumentado desde la fecha del incumplimiento debido a las fuerzas del mercado (p. ej., alza de los precios de los productos básicos) o a la conducta del Estado. | 62 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
178 | [32] TBI entre el Canadá y Costa Rica (1998), art. XII, párr. 2; TBI entre China y Corea (2007), art. 9, párr. 1; Modelo de TBI de los EE.UU. (2004), art. 24, párr. 1; Acuerdo de Inversión para la Zona Común de Inversión del COMESA (2007), art. 28, párr. 1; CETA, art. 8.18; Modelo de Acuerdo del Canadá sobre Promoción ... | 109 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
179 | [33] Véase el modelo de TBI de la India (2003), art. 23, párr. 2. | 21 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
180 | [34] Comentario del art. 31 del proyecto de la CDI, párr. 10. | 17 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
181 | [35] Marboe, Damages, págs. 39 a 86. | 16 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
182 | [36] Véase la nota 34 supra. | 9 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
183 | [37] Véanse el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, art. 27, párr. 1, y las Reglas de Arbitraje del CIADI de 2022, regla 36, párr. 2. | 37 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
184 | [38] Beharry y Bräutigam, pág. 7. | 17 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
185 | [39] Comentario del art. 36 del proyecto de la CDI, párr. 27. | 17 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
186 | [40] Los intereses constituyen, en promedio, el 24 % del valor de la indemnización otorgada y, en varios casos, el monto de los intereses concedidos ha superado incluso la cuantía de los daños y perjuicios. Véase el estudio de PWC de 2016, pág. 1. | 57 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
187 | [41] Esas variantes son, entre otras, “una tasa comercial normal” (CETA, art. 8.12, párr. 3) y “una tasa determinada conforme a los criterios del mercado” (TBI entre el Brasil y la India de 2020, art. 6.2). En otros casos, los tratados contienen disposiciones detalladas que van más allá de prever simplemente “una tasa ... | 100 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
188 | [42] Véase, p. ej., el TBI entre Cabo Verde y Hungría de 2019, art. 5.2. | 25 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
189 | [43] Beharry y Bräutigam, pág. 30. | 18 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
190 | [44] Ibid., págs. 29 y 30. | 13 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
191 | [45] Estudio de PWC de 2016, pág. 2. | 14 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
192 | [46] Véase, por ejemplo, el caso Compañía Del Desarrollo De Santa Elena, S.A. v. Costa Rica: 4,15 millones de dólares de los EE.UU. en daños y perjuicios en concepto de capital, y 11,85 millones de dólares en concepto de intereses, calculados a una tasa de interés compuesto capitalizado semestralmente (en lugar de 5,7 ... | 142 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
193 | [47] Comentario del art. 38 del proyecto de la CDI, párrs. 8 a 12. | 19 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
194 | [48] Estudio de PWC de 2016, pág. 5. | 14 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
195 | [49] Véase Gotanda, pág. 394. | 12 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
196 | [50] Véanse el art. 27, párr. 2, y el art. 29. | 18 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
197 | [51] Véanse las reglas 38 y 39. | 10 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
198 | [52] Sin embargo, el CIADI observó recientemente que cada vez se recurre más a peritos nombrados por los tribunales arbitrales. | 28 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
199 | [53] Comentario sobre la revisión de las Reglas de la IBA de 2010 sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, pág. 20. | 30 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
200 | [54] Beharry y Bräutigam, pág. 25; de acuerdo con el art. 27 del proyecto de la CDI, aunque el estado de necesidad excluye la ilicitud de la conducta del Estado, es posible que se conceda una indemnización. En varios tratados de inversión se prevé la posibilidad de invocar como defensa el estado de necesidad con el fin... | 81 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
201 | [55] Otros factores que limitan la indemnización son los daños y perjuicios o la indemnización que hubiera recibido anteriormente el reclamante por la misma pérdida, y la restitución del bien o la revocación o modificación de la medida que dio lugar al incumplimiento. | 48 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
202 | [56] Véase MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, caso núm. ARB/01/7 del CIADI (MTD v. Chile); Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, caso núm. ARB/06/11 del CIADI (Occidental v. Ecuador); Yukos Universal Limited (Isle of Man... | 142 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
203 | [57] Véanse los casos Occidental v. Ecuador; Yukos v. Russia; Copper Mesa v. Ecuador, Copper Mesa Mining Corporation v. Republic of Ecuador, caso núm. 2012-2 de la CPA. | 51 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
204 | [58] Kantor, pág. 535; Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, caso núm. ARB/97/7 del CIADI. | 37 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
205 | [59] Occidental v. Ecuador; Kantor, pág. 540. | 17 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
206 | [60] Decisión 15 del Consejo de Administración de la CINU de fecha 18 de diciembre de 1992. | 21 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
207 | [61] Comentario del art. 31 del proyecto de la CDI, párr. 11. | 18 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
208 | [62] Beharry y Bräutigam, pág. 24. | 19 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
209 | [63] Véase el documento del Foro Académico, sección 4.2. | 16 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
210 | [64] Ibid., sección 4.1. | 11 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
211 | [65] Véanse, por ejemplo, IISD, pág. 30, y el estudio del BIICL, págs. 26 y 29. | 29 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
212 | [66] Véase también A/CN.9/WG.III/WP.219, sección C. | 22 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en | |
213 | [67] Véase también IISD, pág. 29. | 12 | A_CN.9_WG.III_WP.220 | es | en |
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