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operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de
cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (grifos nossos) (RE
nº 574706/PR; Rel.: Min. Carmem Lúcia, Órgão Julgador: Tribunal
Pleno do STF; Data do Julgamento: 15.03.2017)
E? exatamente o caso dos autos, na medida o que ora se pleiteia e?
justamente a exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, em
virtude de os respectivos valores não configurarem receita da Recorrente, mas
mero ingresso temporário.
Portanto, se meros ingressos com destinatário certo, a exemplo do PIS
e da COFINS não podem ser considerados receita do contribuinte, se depreende
que a alteração trazida pela Lei nº 12.973/2014 que, ao modificar o § 5º do artigo
Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi.12
12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, passou a prever que no conceito receita bruta se
incluem os tributos sobre ela incidentes também encontra-se eivada de
inconstitucionalidades.
Isto porque, os tributos que incidem sobre a receita bruta (ex. ICMS,
ISS, PIS, COFINS, CPRB e outros) estão longe de se enquadrarem no conceito de
receita, na medida em que, por apenas trafegarem nas contas dos contribuintes,
não caracterizam acréscimo patrimonial, mas sim meros ingressos temporários.
Assim, não ingressando definitivamente no patrimônio da sociedade
empresarial, tampouco proporcionando disponibilidade de valores, não ha? como
reconhecer como válida a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases
de cálculo, eis que se tratam de grandeza estranha ao conceito de receita, prevista
na Constituição Federal.
Ressalte-se, que na esteira do julgamento recentemente concluído
pelo Supremo Tribunal Federal foi reconhecido que, assim como o ICMS, outros
tributos que transitam momentaneamente no caixa dos contribuintes (ISS, CPRB,
IPI, PIS e COFINS) também não devem ser incluídos na base de cálculo das
contribuições sociais sobreditas. Senão vejamos:
Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do
ICMS na base de cálculo da COFINS, teremos de reconhecer que
o sistema tributário brasileiro e?, em larga medida,
inconstitucional ha? décadas, porquanto os argumentos que a
sustentam levam a? conclusão de que:
- O IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de
Importação e as taxas relacionadas a? atividade de importação;
- O ICMS na?o poderia incidir sobe o ICMS, o IPI, o Imposto de
Importação, a COFINS-Importac?a?o e o PIS/PASEP- Importação; -
O PIS-Faturamento, a COFINS, a contribuição ao PIS, a CPRB, e o
IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam
incidir sobre o ICMS e tampouco sobre o ISS. Não so??. Firmada a
tese de que os tributos incidentes, de forma direta ou indireta,
sobre a receita devem ser excluídos da base de cálculo dos
tributos incidentes sobre a? receita, chegaríamos a? conclusão de
que a COFINS, a CPRB, a contribuição ao PIS e o IRPJ e a CSLL,
calculados sobre o lucro presumido, deveriam ser excluídos da
sua base de cálculo, ou seja, da base de cálculo da COFINS, da
CPRB, da Contribuição ao PIS, bem como do IRPJ e da CSLL
Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi.13
Cep. 20011-030 ? Rio de Janeiro/RJ Cep: 04082-000 ? São Paulo/SP
Telefone: +55 21 2524-6750/+ 55 21 2509-0858 Telefone: +55 11 5093 5555
calculados pelo lucro presumido. (Andre Pitten Veloso, in ICMS
na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e
corolários lógicos da tese jurídica. Revista Fórum de Direito
Tributário nº 83. Ano 14. Belo Horizonte. Setembro a outubro de
2016. pa?gs. 23 a 41)
Se o ICMS não adere ao patrimônio do contribuinte, o mesmo se pode
falar do PIS e da COFINS na medida em que, apesar de ingressarem
transitoriamente no caixa do contribuinte, também possuem destinatário certo,
qual seja, a União Federal.
Desse modo, merece reforma a decisão combatida para que a
Recorrente tenha reconhecido seu direito a não recolher o PIS/COFINS incluídos
em sua própria base de cálculo, bem como o direito à compensação aos valores
recolhidos à maior nos últimos 5 (cinco) anos.
9. DOS PEDIDOS
Diante do exposto requer o autor:
a) Seja RECEBIDO e ADMITIDO o presente Recurso Especial;
b) Seja intimada a Recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no
prazo estipulado pela Lei;
c) Seja CONHECIDO e PROVIDO o presente Recurso Especial, reformando o
acórdão proferido pela 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região, para declarar a violação aos dispositivos
infralegais pré-questionados, reconhecendo-se portanto, o direito da
Recorrente de excluir o PIS/COFINS da base de cálculo do PIS/COFINS;