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JJT_20200414_OGH0002_0080OB00020_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00020.20D.0414.000	8Ob20/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200414_OGH0002_0080OB00020_20D0000_000/JJT_20200414_OGH0002_0080OB00020_20D0000_000.html	1,586,822,400,000	188	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Insolvenzsache der Schuldnerin P***, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des GlÃ¤ubigers Paulus A* J***, vertreten durch Mag.Â Christoph Aumayr, Rechtsanwalt in Mattighofen, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 29.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 4/20a-64, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO iVm Â§Â 252 IO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen (Â§Â 528a iVm Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Es entspricht der stÃ¤ndigen und einhelligen Rechtsprechung, dass der einzelne InsolvenzglÃ¤ubiger im Verwertungsverfahren kein Individualmitwirkungsrecht hat. In solchen Angelegenheiten steht ihm daher auch keine Rechtsmittelbefugnis zu. Ein Rekursrecht haben nur der Insolvenzverwalter, der Schuldner und die einzelnen Mitglieder des GlÃ¤ubigerausschusses. Ein wirtschaftliches Interesse des GlÃ¤ubigers genÃ¼gt fÃ¼r die BegrÃ¼ndung der Rechtsmittellegitimation nicht (vgl RIS-Justiz RS0065135; RS0102114; RS0065218). Mit dieser Rechtsprechung steht die Entscheidung des Rekursgerichts im Einklang. Mit dem Vorbringen, eine Verwertung der Liegenschaft der Schuldnerin im Versteigerungsverfahren entspreche eher den Interessen des Rechtsmittelwerbers als AbsonderungsglÃ¤ubiger, wird lediglich ein wirtschaftliches Interesse behauptet.
JJT_20200424_OGH0002_0080OB00021_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00021.20A.0424.000	8Ob21/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_0080OB00021_20A0000_000/JJT_20200424_OGH0002_0080OB00021_20A0000_000.html	1,587,686,400,000	588	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Insolvenzsache der Schuldnerin R*** OG, *, nunmehr vertreten durch Mag.Â Thomas Klein, Rechtsanwalt in Graz, wegen Ablehnung von Richtern, Ã¼ber den Rekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz vom 8.Â JuliÂ 2019, GZÂ 7Â NcÂ 2/19f-2 (7Â NcÂ 4/19z), in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Ãœber das VermÃ¶gen der Rekurswerberin wurde mit Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 6.Â 12.Â 2018 das Konkursverfahren erÃ¶ffnet. Dem dagegen erhobenen Rekurs der Schuldnerin gab das Oberlandesgericht Graz mit Beschluss vom 19.Â 2.Â 2019 nicht Folge. Mit Beschluss vom 19.Â 3.Â 2019, 3Â RÂ 33/19a (3Â RÂ 34/19y, 3Â RÂ 35/19w, 3Â RÂ 36/19t, 3Â RÂ 38/19m, 3Â RÂ 39/19h und 3Â RÂ 40/19f) wies das Oberlandesgericht Graz den Rekurs der Antragstellerin gegen die am 17.Â 12.Â 2019 erfolgte Bestellung eines GlÃ¤ubigerausschusses zurÃ¼ck und gab den weiteren mit derselben Entscheidung behandelten Rekursen der Schuldnerin nicht Folge. Auch mit Beschluss vom 16.Â 4.Â 2019 wurde Rekursen der Schuldnerin gegen BeschlÃ¼sse des Erstgerichts nicht Folge gegeben und ausgesprochen, dass Revisionsrekurse jedenfalls unzulÃ¤ssig sind (3Â RÂ 51/19y, 3Â RÂ 52/19w, 3Â RÂ 53/19t und 3Â RÂ 54/19i des Oberlandesgerichts Graz). 2.Â Mit Schriftsatz vom 15.Â 5.Â 2019 lehnte die Schuldnerin sowohl die fÃ¼r das Konkursverfahren zustÃ¤ndige Richterin des Erstgerichts, als auch die Mitglieder des SenatsÂ 3 des Oberlandesgerichts Graz als befangen ab. Sowohl das Erst- als auch das Rekursgericht hÃ¤tten nicht erkannt, dass die Schuldnerin nicht zahlungsunfÃ¤hig und nicht Ã¼berschuldet sei. Sie sei lediglich zahlungsunwillig. Die KonkurserÃ¶ffnung gehe auf betrÃ¼gerisches Handeln des GlÃ¤ubigers, Ã¼ber dessen Antrag das Insolvenzverfahren erÃ¶ffnet wurde, sowie seines Vertreters zurÃ¼ck. Die beharrliche haltlose Bejahung der Konkursvoraussetzungen durch die abgelehnten Richter lasse auf psychologische Motive schlieÃŸen, die ihre Befangenheit begrÃ¼ndeten. Mit Beschluss des Befangenheitssenats des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 23.Â 5.Â 2019 wurde der Ablehnungsantrag hinsichtlich der Richterin des Erstgerichts abgewiesen. 3.Â Mit weiterem Schriftsatz vom 3.Â 6.Â 2019 lehnte die Schuldnerin erneut die Erstrichterin, dazu eine weitere Richterin des Erstgerichts und wieder die Mitglieder des 3.Â Senats des Oberlandesgerichts ab. Ãœber die bisherigen AusfÃ¼hrungen hinaus brachte sie vor, die Handlungen und BeschlÃ¼sse der abgelehnten Richter seien getragen von Abscheu gegenÃ¼ber der Person des mit der Schuldnerin in Verbindung stehenden B*, seinem Lebensstil sowie jenem der Gesellschafterinnen der Schuldnerin. Mit Beschluss vom 8.Â 7.Â 2019 wies das Oberlandesgericht Graz nach Einholung von Stellungnahmen der abgelehnten Richter des SenatsÂ 3 durch seinen SenatÂ 7 die AblehnungsantrÃ¤ge wegen verspÃ¤teter Geltendmachung der BefangenheitsgrÃ¼nde ab (das Verfahren 3Â RÂ 34/19y betreffend), die weiteren AntrÃ¤ge wies es wegen bereits eingetretener Rechtskraft der betroffenen Entscheidungen als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ck. 4.Â Der gegen diese Entscheidung gerichtete Rekurs der Schuldnerin ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 24 AbsÂ 2 JN zulÃ¤ssig, er ist aber nicht berechtigt. 5.Â Der mit dem Rekurs verbundene, gegen die an der angefochtenen Entscheidung beteiligten Richterinnen des 7.Â Senats des Oberlandesgerichts Graz SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â K*, Mag.Â F* und Mag.Â F*** gerichtete Ablehnungsantrag der Schuldnerin wurde bereits rechtskrÃ¤ftig zurÃ¼ckgewiesen (8Â ObÂ 94/19k). 6.Â Der Rekurs ist nicht begrÃ¼ndet. Alle weitwendigen AusfÃ¼hrungen der Rekurswerberin, die weder eine rational nachvollziehbare Struktur noch eine klare Zuordnung zu den Personen der abgelehnten Richter erster und zweiter Instanz erkennen lassen, laufen auf das Argument hinaus, die Voraussetzungen fÃ¼r die Einleitung und FortfÃ¼hrung ihres Insolvenzverfahrens hÃ¤tten nie vorgelegen und alle dieser Ansicht nicht Rechnung tragenden Entscheidungen des Insolvenzgerichts und des Rekursgerichts seien schlichtweg unvertretbar. Diese AusfÃ¼hrungen gehen an der BegrÃ¼ndung des angefochtenen Beschlusses vorbei. Die AblehnungsantrÃ¤ge der Schuldnerin wurden aus formalen GrÃ¼nden zurÃ¼ckgewiesen, weil die betroffenen Rekursverfahren entweder bereits rechtskrÃ¤ftig abgeschlossen waren, oder â€“ das Rekursverfahren 3Â RÂ 34/19y betreffend â€“ erst nach Erhebung eines Revisionsrekurses und damit verspÃ¤tet geltend gemacht wurden. Auf diese entscheidungswesentliche BegrÃ¼ndung des angefochtenen Beschlusses geht der Rekurs der Schuldnerin nicht ein. Dem Rechtsmittel war daher ein Erfolg zu versagen.
JJT_20200424_OGH0002_0080OB00023_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00023.20W.0424.000	8Ob23/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_0080OB00023_20W0000_000/JJT_20200424_OGH0002_0080OB00023_20W0000_000.html	1,587,686,400,000	2,074	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei sÂ *** GmbH, *, vertreten durch Pacher & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Graz, gegen die beklagte Partei S*, vertreten durch Dr.Â Carl Knittl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 20.880Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 12.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 153/19d-16, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 3.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 54Â CgÂ 3/19a-12, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Die Revisionsbeantwortung der klagenden Partei wird zurÃ¼ckgewiesen. II.Â Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: J*** (kurz VerkÃ¤ufer) beauftragte die KlÃ¤gerin mit Alleinvermittlungsauftrag vom 30.Â 5.Â 2017 mit der Vermittlung seiner Liegenschaft zu einem Kaufpreis von 550.000Â EUR zuzÃ¼glich einer AblÃ¶se fÃ¼r LuftwÃ¤rme und Photovoltaik. Die Beklagte wurde im Internet auf das ExposÃ© der KlÃ¤gerin aufmerksam und kontaktierte den zustÃ¤ndigen Immobilienfachberater der KlÃ¤gerin (kurz Berater), mit dem sie in der Folge insgesamt drei Besichtigungstermine fÃ¼r das Objekt vereinbarte, an denen der Berater zweimal auch selbst teilnahm. Am 11.Â 2.Â 2018 gab die Beklagte schlieÃŸlich ein bis einschlieÃŸlich 22.Â 2.Â 2018 gÃ¼ltiges verbindliches Kaufanbot zu einem Kaufpreis von 580.000Â EUR ab. Dieses Angebot lehnte der VerkÃ¤ufer jedoch ab. Er stellte sich unter BerÃ¼cksichtigung von Sanierungskosten, der Kosten fÃ¼r die LuftwÃ¤rmepumpe und der Photovoltaikanlage einen Betrag von zumindest 640.000Â EUR vor. Nach einem Telefonat mit dem VerkÃ¤ufer machte der Berater der Beklagten ein Gegenangebot von 600.000Â EUR. Per E-Mail vom 16.Â 2.Â 2018 informierte er sie dann, dass der VerkÃ¤ufer die angebotenen 580.000Â EUR akzeptieren wÃ¼rde, wenn er noch die nÃ¤chsten sieben Jahre die Einnahmen von der Stromerzeugung der Photovoltaikanlage bekomme. AnlÃ¤sslich eines weiteren E-Mail-Verkehrs noch am selben Tag erklÃ¤rte die Beklagte, dieses Angebot nicht annehmen zu kÃ¶nnen. Der Berater teilte ihr schlieÃŸlich nach einem neuerlichen Telefonat mit dem VerkÃ¤ufer per E-Mail vom 21.Â 2.Â 2018 mit, dass dieser die Photovoltaikanlage abgegolten haben wolle, â€žentweder mit einer Einmalzahlung oder dass er die nÃ¤chsten Jahre die Einnahmen aus der Stromerzeugung Ã¼berwiesen bekommtâ€œ. Sowohl der Berater als auch die Beklagte gingen davon aus, dass ein Vertrag mit dem VerkÃ¤ufer nicht mehr zustande kommen werde. In der Folge kontaktierte die Beklagte den VerkÃ¤ufer jedoch direkt. Im Zuge eines Treffens am 9.Â 3.Â 2018 einigte sich die Beklagte mit dem VerkÃ¤ufer auf einen Kaufpreis von 580.000Â EUR. Es wurde vereinbart, dass im Gegenzug die Beklagte fÃ¼r die notwendigen Sanierungsarbeiten auf der Liegenschaft aufkommen sollte, der Cousin des VerkÃ¤ufers die Einliegerwohnung bis Ende September und der VerkÃ¤ufer noch bis Ende des Jahres RÃ¤umlichkeiten des Hauses zur Lagerung seines Hausrates benÃ¼tzen dÃ¼rfe. Die KlÃ¤gerin begehrte von der Beklagten die Zahlung einer Maklerprovision von 20.880Â EURÂ sA. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Da mit 21.Â 2.Â 2018 die Vermittlungsversuche des Maklers aufgrund der unterschiedlichen Preisvorstellungen der Beklagten und des VerkÃ¤ufers gescheitert seien und die letztlich dennoch zustande gekommene Einigung auf die Initiative der Beklagten und das beiderseitige Entgegenkommen nach ausfÃ¼hrlichen GesprÃ¤chen zwischen VerkÃ¤ufer und Beklagter zurÃ¼ckzufÃ¼hren sei, seien die zuvor erbrachten TÃ¤tigkeiten des Maklers als inadÃ¤quat zu beurteilen. Zudem sei ein wirtschaftliches NaheverhÃ¤ltnis zwischen der KlÃ¤gerin und dem VerkÃ¤ufer zu bejahen, Ã¼ber das die Beklagte nicht aufgeklÃ¤rt worden sei. Das Berufungsgericht Ã¤nderte diese Entscheidung im klagsstattgebenden Sinn ab. Auch wenn der Berater der Beklagten mit E-Mail vom 21.Â 2.Â 2018 mitgeteilt habe, der VerkÃ¤ufer bestehe auf einer Abgeltung der Photovoltaikanlage, es tue ihm leid, keine besseren Nachrichten Ã¼bermitteln zu kÃ¶nnen, und er hoffe, dass die Beklagte ein anderes Traumhaus finden wÃ¼rde, kÃ¶nne die nur 16Â Tage spÃ¤ter bei einem einzigen Treffen erfolgte Einigung nicht als inadÃ¤quat angesehen werden. Dies auch nicht wegen der Verschiedenheit der Gegenleistungen der Beklagten. Die Einigung sei ohne wesentliche Ã„nderung der VerhÃ¤ltnisse und nicht durch die AktivitÃ¤t eines Dritten, sondern durch die direkte Kontaktaufnahme der Beklagten mit dem VerkÃ¤ufer zustande gekommen. Voraussetzung fÃ¼r die AufklÃ¤rungspflicht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 30b KSchG iVm Â§Â 6 AbsÂ 4 SatzÂ 3 MaklerG sei, dass der Makler mit der anderen Partei des Hauptvertrags in engem VerhÃ¤ltnis stehe. Im vorliegenden Fall habe kein wirtschaftliches NaheverhÃ¤ltnis zwischen der KlÃ¤gerin und dem VerkÃ¤ufer, sondern lediglich zwischen der KlÃ¤gerin und der Hausbank des VerkÃ¤ufers bestanden. Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht nachtrÃ¤glich Ã¼ber Antrag der Beklagten gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508 ZPO fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt, weil vom Obersten Gerichtshof zu klÃ¤ren sei, ob wegen des Zusammenhangs zwischen Immobilienvermittlung, Finanzierung und Sicherstellung auch dann von einem die Hinweispflicht auslÃ¶senden wirtschaftlichen NaheverhÃ¤ltnis auszugehen sei, wenn der Auftraggeber des Maklers langjÃ¤hriger Kunde jener Bank sei, mit der das Maklerunternehmen gesellschaftsrechtlich verflochten sei, und der Bankberater den Kontakt mit dem Immobilienberater hergestellt habe. I.Â Die Revisionsbeantwortung der KlÃ¤gerin ist verspÃ¤tet. Der AbÃ¤nderungsbeschluss des Berufungsgerichts mit der Mitteilung nach Â§Â 508 AbsÂ 5 ZPO wurde der KlÃ¤gerin am 18.Â 2.Â 2020 zugestellt. Die Revisionsbeantwortung wurde am 13.Â 3.Â 2020 beim Erstgericht eingebracht. FÃ¼r die Beurteilung der Rechtzeitigkeit ist jedoch jener Zeitpunkt maÃŸgebend, an dem die Revisionsbeantwortung beim funktionell zustÃ¤ndigen (Â§Â 507a AbsÂ 3 ZÂ 1 ZPO) Berufungsgericht einlangte (RIS-Justiz RS0043678 [T1]). Dies geschah hier erst am 26.Â 3.Â 2020, sohin nach Ablauf der Revisionsbeantwortungsfrist mit 17.Â 3.Â 2020 (noch vor Inkrafttreten des BGBlÂ IÂ 16/2020 am 22.Â 3.Â 2020). II.Â Die Revision der Beklagten ist entgegen dem â€“ nicht bindenden â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. Die ZurÃ¼ckweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die AusfÃ¼hrung der ZurÃ¼ckweisungsgrÃ¼nde beschrÃ¤nken (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO): Rechtliche Beurteilung 1.1Â Voraussetzung fÃ¼r einen Provisionsanspruch des Maklers ist, dass zwischen seiner TÃ¤tigkeit und dem Zustandekommen des GeschÃ¤fts ein adÃ¤quater Kausalzusammenhang besteht (RS0062878). Hier ist entscheidend, ob die an sich verdienstliche und zumindest mitkausale TÃ¤tigkeit des Immobilienmaklers fÃ¼r das letztlich zustande gekommene GeschÃ¤ft bei wertender Betrachtung der GesamtumstÃ¤nde im konkreten Einzelfall als inadÃ¤quat angesehen werden muss (RS0062768 [T1]). Ein adÃ¤quater Kausalzusammenhang fehlt, wenn das angestrebte RechtsgeschÃ¤ft erst nach dem endgÃ¼ltigen Scheitern der BemÃ¼hungen des Vermittlers ausschlieÃŸlich aufgrund anderer UmstÃ¤nde â€“ etwa durch die spÃ¤tere TÃ¤tigkeit einer dritten Person â€“ zustande kommt (RS0062752). Die Frage der adÃ¤quaten Verursachung erfÃ¼llt in der Regel nur dann die Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer gravierenden Fehlbeurteilung beruht (RS0110361Â [T5]). Das ist hier nicht der Fall. 1.2Â Bereits in der Entscheidung 6Â ObÂ 25/06d hat der Oberste Gerichtshof in Anlehnung an die Rechtslage in Deutschland (ua) darauf abgestellt, dass die dort beklagte KÃ¤uferin von sich aus den vorerst unterbrochenen Kontakt mit dem vom Makler namhaft gemachten VerkÃ¤ufer wieder aufgenommen hatte, die Initiative zum Vertragsabschluss daher gerade nicht vom anderen Vertragspartner oder einem Dritten ausgegangen war. Die von der KÃ¤uferin erreichte Reduktion des Kaufpreises wurde weder fÃ¼r sich genommen, noch im Zusammenhang mit dem etwa viermonatigen Zeitraum zwischen Besichtigung des Objekts und Vertragsabschluss als geeignet angesehen, um die AdÃ¤quanz der TÃ¤tigkeit des Maklers zu verneinen. Andernfalls wÃ¼rde, so der 6.Â Senat, einer Hintergehung des Provisionsanspruchs des Maklers â€žTÃ¼r und Tor geÃ¶ffnetâ€œ sein. 1.3Â Der damals beurteilte Sachverhalt ist mit dem vorliegenden vergleichbar. Auch hier hat sich die KlÃ¤gerin von sich aus, ohne dass neue UmstÃ¤nde hinzugetreten wÃ¤ren, an den VerkÃ¤ufer gewandt, wobei es im Anlassfall â€“ wie das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben hat â€“ sogar nur 16Â Tage vom (vermeintlichen) Scheitern der VertragsgesprÃ¤che bis zu der bei einem einzigen Treffen der Kaufvertragsparteien erzielten Einigung dauerte. Ebenso wenig ist die Auffassung des Berufungsgerichts zu beanstanden, dass die AdÃ¤quanz der TÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin fÃ¼r das letztlich zustande gekommene GeschÃ¤ft nicht dadurch beseitigt wird, dass sich die Beklagte und der VerkÃ¤ufer unter Beibehaltung des zuletzt angebotenen Kaufpreises von 580.000Â EUR und des Kaufobjekts auf eine im Detail andere als dem VerkÃ¤ufer ursprÃ¼nglich vor Augen stehende Form der Abgeltung der Photovoltaikanlage verstÃ¤ndigten. Der Einwand der Beklagten, es sei von einer den adÃ¤quaten Kausalzusammenhang unterbrechenden â€žnegativen Verdienstlichkeitâ€œ auszugehen, weil der Berater im E-Mail vom 21.Â 2.Â 2018 fÃ¤lschlich ein endgÃ¼ltiges Scheitern der Vertragsverhandlungen kommuniziert habe, ist schon auf Sachverhaltsebene nicht nachvollziehbar: Weder der (richtigen) Aussage des Beraters, dass der VerkÃ¤ufer die Photovoltaikanlage abgegolten haben mÃ¶chte, entweder durch Einmalzahlung oder Ãœberweisung der Einnahmen aus der Stromerzeugung fÃ¼r die nÃ¤chsten Jahre, noch der von ihm verwendeten Floskel, es tue ihm leid, der Beklagten keine besseren Nachrichten Ã¼bermitteln zu kÃ¶nnen, er hoffe, sie werde ein anderes Traumhaus finden, kann entnommen werden, dass ein Vertragsabschluss endgÃ¼ltig ausgeschlossen oder der VerkÃ¤ufer abschlussunwillig wÃ¤re. Dass nicht einmal die Beklagte das glaubte, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass sie praktisch ungesÃ¤umt direkt an den VerkÃ¤ufer herantrat. Schon gar nicht kann dem E-Mail-Inhalt unterstellt werden, die KlÃ¤gerin hÃ¤tte dem GeschÃ¤ft entgegengewirkt. Eine erhebliche Rechtsfrage bringt die Beklagte mit ihren diesbezÃ¼glichen AusfÃ¼hrungen nicht zur Darstellung. 2.1Â Dem Makler steht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 6 AbsÂ 4 erster Satz MaklerG keine Provision zu, wenn er selbst Vertragspartner des GeschÃ¤fts wird. Dies gilt gemÃ¤ÃŸ SatzÂ 2 dieser Bestimmung auch dann, wenn das mit dem Dritten geschlossene GeschÃ¤ft wirtschaftlich einem Abschluss durch den Makler selbst gleichkommt. Bei einem sonstigen familiÃ¤ren oder wirtschaftlichen NaheverhÃ¤ltnis zwischen dem Makler und dem vermittelten Dritten, das die Wahrung der Interessen des Auftraggebers beeintrÃ¤chtigen kÃ¶nnte, hat der Makler nach SatzÂ 3 der zitierten Bestimmung nur dann Anspruch auf Provision, wenn er den Auftraggeber unverzÃ¼glich auf dieses NaheverhÃ¤ltnis hinweist. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 30b KSchG ist, wenn der Auftraggeber Verbraucher ist, darauf vor Abschluss des Maklervertrags hinzuweisen. Es ist nicht erforderlich, dass unmittelbar Eigeninteressen am Hauptvertrag selbst durch den Makler wahrgenommen werden oder ein wirtschaftliches EigengeschÃ¤ft vorliegt, sondern es reicht aus, dass der Makler mit der anderen Partei des Hauptvertrags im engen VerhÃ¤ltnis steht. Es genÃ¼gt, dass bei objektiver Betrachtung eine BeeintrÃ¤chtigung der Auftraggeberinteressen nicht gÃ¤nzlich ausgeschlossen erscheint. Durch die Verwendung des Konjunktivs ist eine eher weite Interpretation fÃ¼r das Vorliegen der AufklÃ¤rungspflicht anzunehmen (RS0114077). Ein wirtschaftliches NaheverhÃ¤ltnis ist jedenfalls bei GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer- oder Gesellschaftereigenschaft des Maklers beim Dritten anzunehmen, wird aber auch in vielen FÃ¤llen konzernmÃ¤ÃŸiger Verflechtung vorliegen, wobei es von der IntensitÃ¤t der wirtschaftlichen Verflechtung abhÃ¤ngt, ob ein Hinweis iSd Â§Â 6 AbsÂ 4 dritter Satz MaklerG erforderlich ist (1Â ObÂ 79/01a unter Hinweis insb auf RVÂ 2Â BlgNrÂ 20.Â GPÂ 20). Gleichfalls ist ein wirtschaftliches NaheverhÃ¤ltnis bei stÃ¤ndiger Zusammenarbeit des Maklers mit dem Dritten anzunehmen (10Â ObÂ 26/07g mwN). Bei der Beurteilung, ob familiÃ¤re oder wirtschaftliche Nahebeziehungen bestehen, welche die Wahrung der Auftraggeberinteressen beeintrÃ¤chtigen kÃ¶nnten, muss stets auf den Einzelfall abgestellt werden (RS0114079 [T1]). 2.2.1Â Die Beklagte argumentiert, dass der Kunde, der zu einer Mutter- oder Schwestergesellschaft der Maklerin in einer dauerhaften Rechtsbeziehung stehe, der Maklerin nÃ¤her sei, als ein Kunde, der ein einziges Mal kaufe und in weiterer Folge weder die Leistungen des Maklers noch jene des dahinter stehenden Geldinstituts in Anspruch nehme. Das Berufungsgericht hÃ¤tte daher zu dem Ergebnis kommen mÃ¼ssen, dass ein wirtschaftliches NaheverhÃ¤ltnis vorliege, Ã¼ber das die Beklagte nicht aufgeklÃ¤rt wurde. 2.2.2Â Den ErwÃ¤gungen der Beklagten kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Es ist unstrittig, dass zwischen der (ehemaligen) Hausbank des VerkÃ¤ufers und der Maklerin aufgrund einer konzernmÃ¤ÃŸigen Verflechtung ein wirtschaftliches NaheverhÃ¤ltnis besteht, auf das die Beklagte auch hingewiesen wurde. Die Bank des VerkÃ¤ufers, zu der er seit dem JahrÂ 2008 eine GeschÃ¤ftsbeziehung unterhielt, ist allerdings nicht â€“ wie die Revision teilweise insinuiert â€“ die Muttergesellschaft der KlÃ¤gerin oder Ã¼bt auf diese beherrschenden Einfluss aus. Vielmehr sind die beiden Gesellschaften â€“ eine GmbH einerseits, eine AG andererseits â€“ letztlich Ã¼ber eine gemeinsame Konzernmutter verbunden. Nach den Feststellungen hatte der VerkÃ¤ufer bei seiner Bank, als er mit dem Verkaufsansinnen an sie herantrat und sie fÃ¼r ihn den Kontakt zur KlÃ¤gerin herstellte, Schulden in der HÃ¶he von insgesamt rund 169.000Â EUR, wovon rund 32.000Â EUR im Zusammenhang mit der zu verkaufenden Liegenschaft standen, auf der ein HÃ¶chstbetragspfandrecht von 117.000Â EUR zugunsten der Bank intabuliert war. Der VerkÃ¤ufer plante zwar zunÃ¤chst, die Zwischenfinanzierung fÃ¼r ein neu anzuschaffendes GrundstÃ¼ck ebenfalls Ã¼ber seine Bank abzuwickeln, nahm davon aber Abstand und wechselte schlieÃŸlich noch vor Einigung mit der Beklagten (wenngleich nach Erteilung des Alleinvermittlungsauftrags) zu einer anderen Bank. 2.2.3Â In Anbetracht all dieser UmstÃ¤nde hat das Berufungsgericht hier eine AufklÃ¤rungspflicht der KlÃ¤gerin vertretbar verneint. Die geschÃ¤ftlichen Verbindungen zwischen dem VerkÃ¤ufer und der Bank waren nicht dergestalt, dass sie eine den Anschein einer Unbefangenheit zumindest in Frage stellende Nahebeziehung zwischen der Maklerin und dem VerkÃ¤ufer begrÃ¼nden wÃ¼rden. Weder ist ein besonderes Interesse der Bank an dem allein vom VerkÃ¤ufer initiierten Verkauf zu erkennen noch konnte die Bank davon profitieren, wie es mÃ¶glicherweise der Fall gewesen wÃ¤re, wenn der Kredit notleidend gewesen wÃ¤re. Dass die Beklagte annimmt, es sei ein Anliegen der Maklerin, die Zufriedenheit der Kunden ihrer Schwestergesellschaft und damit die Bindung an den gesamten Konzern zu fÃ¶rdern, reicht, ohne dass die Maklerin selbst oder auch nur ihre Schwestergesellschaft einen (Ã¼ber die Provision hinausgehenden) wirtschaftlichen Vorteil aus dem konkret zu vermittelnden GeschÃ¤ft zu erwarten hÃ¤tten, nicht aus, um Bedenken an ihrer Unbefangenheit zu wecken. 3.Â Entgegen der Meinung der Beklagten kann in dem E-Mail vom 21.Â 2.Â 2018, wie bereits ausgefÃ¼hrt wurde, keine zu einer Minderung der Provision fÃ¼hrende Pflichtwidrigkeit des Maklers erblickt werden. 4.Â Die Revision war mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200417_OGH0002_0080OB00025_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00025.19P.0417.000	8Ob25/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200417_OGH0002_0080OB00025_19P0000_000/JJT_20200417_OGH0002_0080OB00025_19P0000_000.html	1,587,081,600,000	496	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Dr.Â Tarmann-Prentner, Mag.Â Korn, Dr.Â Stefula und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Univ.-Prof.Â Dr.Â R***, vertreten durch Dr.Â Thomas Kainz, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH & Co KG, ***, vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen Vertragsaufhebung und 20.500Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 14.Â NovemberÂ 2018, GZÂ 129Â RÂ 97/18k-30, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 30.Â JuliÂ 2018, GZÂ 33Â CgÂ 15/17i-26, nicht Folge gegeben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom Obersten Gerichtshof am 17.Â 3.Â 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung I.Â Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (ABlÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (ABlÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch dieselben Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x. Der Oberste Gerichtshof hat von einer allgemeinen Wirkung der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auszugehen und diese auch fÃ¼r andere als den unmittelbaren Anlassfall anzuwenden. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0110583).
JJT_20200527_OGH0002_0080OB00026_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00026.20M.0527.000	8Ob26/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0080OB00026_20M0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0080OB00026_20M0000_000.html	1,590,537,600,000	660	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***, vertreten durch Dr.Â Waltraud KÃ¼nstl, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, gegen die beklagte Partei Krankenhaus * GemeinnÃ¼tzige GmbH, ***, vertreten durch Huainigg Dellacher & Partner RechtsanwÃ¤lte OG in Klagenfurt, wegen 103.250Â EURÂ sA, Ã¼ber den â€žauÃŸerordentlichen Revisionsrekursâ€œ und die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen den Beschluss und das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 6.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 151/19x,Â 155/19k-35, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Der â€žauÃŸerordentliche Revisionsrekursâ€œ wird zurÃ¼ckgewiesen. II.Â Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung I.Â Zum â€žauÃŸerordentlichen Revisionsrekursâ€œ Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist gegen einen die ZurÃ¼ckweisung eines Ablehnungsantrags bestÃ¤tigenden Beschluss ein Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zulÃ¤ssig (RIS-Justiz RS0098751 ua). Das gilt auch in Ablehnungssachen betreffend einen SachverstÃ¤ndigen (RS0046065 [T13]). Eine Ausnahme davon ist in der hÃ¶chstgerichtlichen Judikatur fÃ¼r einen Beschluss anerkannt, in dem das Rekursgericht eine meritorische Behandlung des gegen die erstgerichtliche Sachentscheidung (Ã¼ber den Ablehnungsantrag) gerichteten Rekurses aus formellen GrÃ¼nden ablehnte (RS0098751 [T9]; RS0044509). Falls eine inhaltliche PrÃ¼fung der geltend gemachten AblehnungsgrÃ¼nde erfolgte, ist gegen die bestÃ¤tigende Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz aber jedenfalls kein Rechtsmittel mehr zulÃ¤ssig (RS0098751 [T11]). Dass hier beide Unterinstanzen Ã¼bereinstimmend zur Auffassung gelangten, der Ablehnungsantrag der KlÃ¤gerin gegen den SachverstÃ¤ndigen sei (nicht nur verspÃ¤tet, sondern auch) inhaltlich unberechtigt, rÃ¤umt die KlÃ¤gerin in ihrem Rechtsmittel selbst ein. Der absolut unzulÃ¤ssige Revisionsrekurs der KlÃ¤gerin ist daher zurÃ¼ckzuweisen. II.Â Zur auÃŸerordentlichen Revision 1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung kann ein Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der im Rechtsmittel geltend gemacht wurde, vom Gericht zweiter Instanz aber verneint wurde, im Revisionsverfahren nicht mehr gerÃ¼gt werden (RS0042963 [T45] uva). Dieser Grundsatz kann auch nicht durch die Behauptung umgangen werden, das Berufungsverfahren sei â€“ weil das Berufungsgericht der MÃ¤ngelrÃ¼ge nicht gefolgt sei â€“ mangelhaft geblieben (RS0043061 [T18]). Die Revisionswerberin wiederholt in der Revision nur ihre bereits in der Berufung wegen Unterbleibens der Beiziehung eines zweiten SachverstÃ¤ndigen und der Einvernahme eines Zeugen erhobene VerfahrensrÃ¼ge. Deren Berechtigung hat das Berufungsgericht jedoch geprÃ¼ft und verneint. 2.1Â Der Arzt muss nicht stets von sich aus alle theoretisch in Betracht kommenden Behandlungs- oder OperationsmÃ¶glichkeiten mit dem Patienten erÃ¶rtern, er muss ihn aber, um ihm eine selbstbestimmte Entscheidung zu ermÃ¶glichen, Ã¼ber mehrere zur Wahl stehende diagnostische oder therapeutische adÃ¤quate Verfahren informieren und das FÃ¼r und Wider mit ihm abwÃ¤gen, wenn jeweils unterschiedliche Risken entstehen kÃ¶nnen und der Patient eine echte WahlmÃ¶glichkeit hat; eine solche Verpflichtung besteht gerade bei einem Unterschied im Risiko, den Folgen, vor allem aber in der Erfolgssicherheit und der Schmerzbelastung (RS0026426). Der Umfang der Ã¤rztlichen AufklÃ¤rungspflicht ist grundsÃ¤tzlich eine Frage des Einzelfalls (RS0026529). 2.2Â Nach den Feststellungen erfolgte die (indizierte) operative Versorgung des Schienbeinbruchs der KlÃ¤gerin nach den Regeln der Ã¤rztlichen Kunst, jedoch trat eine operationstypische (keinen Behandlungsfehler bildende) Komplikation insofern ein, als der vom Operateur gewÃ¤hlte Marknagel etwa 0,5 bis 1Â cm oberhalb des Eintrittspunkts am knÃ¶chernen, kÃ¶rpernahen Ende des Schienbeins zu liegen kam. Die KlÃ¤gerin hÃ¤tte sich allerdings auch operieren lassen, wenn ihr ausdrÃ¼cklich gesagt worden wÃ¤re, dass der eingebrachte Nagel Ã¼berstehen und Schmerzen verursachen kÃ¶nne. 2.3Â Davon ausgehend kamen die Vorinstanzen zu dem Ergebnis, dass die Beklagte den Beweis des rechtmÃ¤ÃŸigen Alternativverhaltens erbracht habe, weil sich die KlÃ¤gerin auch bei ordnungsgemÃ¤ÃŸer AufklÃ¤rung Ã¼ber das Risiko eines Ã¼berstehenden Nagels jedenfalls zur Operation entschieden hÃ¤tte. Daran weckt die KlÃ¤gerin mit ihrer Ansicht, sie hÃ¤tte Ã¼ber verschiedene (intraoperative) Methoden der Vermessung des Nagels aufgeklÃ¤rt werden mÃ¼ssen, keine Bedenken, schon weil feststeht, dass auch die vom Hersteller empfohlene Methode zur Bestimmung der NagellÃ¤nge â€žkeine hundertprozentige ZuverlÃ¤ssigkeitâ€œ bewirkt und â€žUngenauigkeiten jedenfalls eintreten kÃ¶nnenâ€œ. Ein â€“ eine eigene AufklÃ¤rungspflicht auslÃ¶sender â€“ Unterschied im Risiko ist damit nicht dargetan und wird von der KlÃ¤gerin auch gar nicht konkret behauptet, die nur ganz allgemein die Gleichwertigkeit der vom Operateur gewÃ¤hlten und der vom Hersteller empfohlenen Messmethode anzweifelt. 3.Â Die auÃŸerordentliche Revision ist daher mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200619_OGH0002_0080OB00027_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00027.20H.0619.000	8Ob27/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200619_OGH0002_0080OB00027_20H0000_000/JJT_20200619_OGH0002_0080OB00027_20H0000_000.html	1,592,524,800,000	4,973	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der InsolvenzerÃ¶ffnungssache der Schuldnerin A*** AG *, Ã¼ber die ordentlichen Revisionsrekurse der 1.Â Schuldnerin, vertreten durch die mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 12.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 71Â FrÂ 1855/20y-6, bestellten Abwickler Mag.Â C* R* und Dr.Â T* E*, beide vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, und der 2.Â FinanzmarktaufsichtsbehÃ¶rde (FMA), 1090Â Wien, Otto-Wagner-PlatzÂ 5, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 14.Â AprilÂ 2020, GZÂ 6Â RÂ 67/20x-38, womit Ã¼ber Rekurs der GlÃ¤ubiger 1.Â Y* N*, 2.Â U* Ltd, *, 3.Â P* Ltd, *, 4.Â G* Ltd, *, und 5.Â P* Corp, *, alle vertreten durch Graf & Pitkowitz RechtsanwÃ¤lte GmbH in Graz, der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 2.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 5Â SÂ 29/20d-2, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen und das Verfahren des Rekursgerichts werden als nichtig aufgehoben. Die InsolvenzerÃ¶ffnungssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die EuropÃ¤ische Zentralbank (EZB) entzog mit Beschluss vom 14.Â 11.Â 2019, ECB-SSM-2019-AT-8, WHD-2019-0009, der Schuldnerin â€“ damals noch A* Bank AG (im Folgenden auch: Gesellschaft) â€“ mit Wirkung vom Zeitpunkt der Bekanntgabe des Beschlusses die Zulassung als Kreditinstitut (RÃ¼cknahme der Konzession). Mit Beschluss vom 20.Â 11.Â 2019 setzte der PrÃ¤sident des Gerichts der EuropÃ¤ischen Union zu T-797/19R den Vollzug des Beschlusses der EZB vom 14.Â 11.Â 2019 bis zur Entscheidung im Eilverfahren Ã¼ber die Klage der Gesellschaft vom 19.Â 11.Â 2019 auf NichtigerklÃ¤rung des genannten Beschlusses der EZB vom 14.Â 11.Â 2019 aus. Der Beschluss vom 20.Â 11.Â 2019 wurde mit dem weiteren Beschluss des PrÃ¤sidenten des Gerichts der EuropÃ¤ischen Union vom 7.Â 2.Â 2020 aufgehoben (ECLI:EU:T:2020:37). Am 7.Â 2.Â 2020 beantragte die Ã–sterreichische FinanzmarktaufsichtsbehÃ¶rde (im Folgenden: FMA) beim Erstgericht im Verfahren auÃŸer Streitsachen die Bestellung eines Abwicklers fÃ¼r die Antragsgegnerin gemÃ¤ÃŸ Â§Â 6 AbsÂ 5 BWG. Mit Beschluss vom 12.Â 2.Â 2020, 71Â FrÂ 1855/20y-6, bestellte das Erstgericht als Firmenbuchgericht fÃ¼r die Gesellschaft Mag.Â C* R* und Dr.Â T* E* â€žanstelle der bisherigen VorstÃ¤ndeâ€œ zu Abwicklern gemÃ¤ÃŸ Â§Â 6 AbsÂ 5 BWG. Es hielt fest, die beiden bestellten Abwickler vertrÃ¤ten [die Gesellschaft] mit sofortiger Wirkung gemeinsam oder mit einem Prokuristen, und erkannte diesem Beschluss vorlÃ¤ufige Verbindlichkeit nach Â§Â 44 AuÃŸStrG zu. Die am 16.Â 2.Â 2020 neu gefasste Satzung der Gesellschaft lautet in Â§Â 1: â€ž1.Â Die Aktiengesellschaft fÃ¼hrt die Firma A* AG. [â€¦]â€œ Â§Â 2 lautet auszugsweise: â€ž1.Â Gegenstand des Unternehmens ist die Abwicklung von BankgeschÃ¤ften und Wertpapierdienstleistungen aller Art. 2.Â Gegenstand des Unternehmens sind ferner, soweit es nicht dem BWG unterliegt: [â€¦].â€œ Die Eintragung der SatzungsÃ¤nderung im Firmenbuch erfolgte am 19.Â 2.Â 2020; der Antrag auf Ã„nderung war am 17.Â 2.Â 2020 eingelangt (71Â FrÂ 2145/20z). Die Abwickler brachten namens der Schuldnerin am 2.Â 3.Â 2020 einen KonkurserÃ¶ffnungsantrag ein. Die Schuldnerin sei zahlungsunfÃ¤hig. BemÃ¼hungen um eine auÃŸergerichtliche Abwicklung der Schuldnerin seien am 28.Â 2.Â 2020 gescheitert. Zur Bestimmung des Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG wurde im Antrag die Ansicht vertreten, diese sei nicht mehr anwendbar, weil die Schuldnerin seit 7.Â 2.Â 2020 Ã¼ber keine aufrechte Bankkonzession verfÃ¼ge. Das Erstgericht erÃ¶ffnete mit Beschluss vom 2.Â 3.Â 2020 das Konkursverfahren und bestellte Dr.Â G* F*** zum Insolvenzverwalter. Die ErÃ¶ffnung des Insolvenzverfahrens ergebe sich aus Â§Â 69 IO, die Antragslegitimation der Antragstellerin aus der vorlÃ¤ufigen Vollstreckbarkeit des Wegfalls der Bankenkonzession und der Ã„nderung des Unternehmensgegenstands, weshalb Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG nicht zur Anwendung gelange. Da das Unternehmen im Sprengel des Erstgerichts betrieben werde, liege die Ã¶rtliche ZustÃ¤ndigkeit gemÃ¤ÃŸ Â§Â 63 IO vor. Das Rekursgericht gab mit der angefochtenen Entscheidung dem Rekurs der fÃ¼nf aus dem Kopf dieses Beschlusses ersichtlichen GlÃ¤ubiger Folge und Ã¤nderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass es den KonkurserÃ¶ffnungsantrag vom 2.Â 3.Â 2020 zurÃ¼ckwies. Das Rekursgericht erachtete es als bescheinigt, dass liquiden Mitteln der Schuldnerin von hÃ¶chstens 33,4Â MioÂ EUR fÃ¤llige Verbindlichkeiten aus Einlagen von jedenfalls 49,2Â MioÂ EUR gegenÃ¼berstÃ¼nden und bejahte hiervon ausgehend die ZahlungsunfÃ¤higkeit. Es sei aber aufzugreifen, dass nicht die Abwickler, sondern nur die FMA gemÃ¤ÃŸ Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG zur Stellung des KonkurserÃ¶ffnungsantrags befugt gewesen wÃ¤re. Zwar seien die vom Erstgericht im Verfahren auÃŸer Streitsachen bestellten Abwickler im Zeitpunkt der Konkursantragstellung die organschaftlichen Vertreter der Schuldnerin gewesen. Die Bestellung der Abwickler â€žanstelle der bisherigen VorstÃ¤ndeâ€œ begreife deren Abberufung ein. Der Beschluss des Firmenbuchgerichts vom 12.Â 2.Â 2020 sei wirksam, wenngleich â€“ aufgrund seiner Anfechtung mit Rekurs â€“ noch nicht rechtskrÃ¤ftig. Auch habe es sich bei der Schuldnerin bei Konkursantragstellung mangels aufrechter Berechtigung zum Betrieb von BankgeschÃ¤ften formal um kein Kreditinstitut iSd Â§Â 1 AbsÂ 1 BWG gehandelt. Der Begriff des Kreditinstituts in Â§Â 82 BWG und damit auch dessen AbsÂ 3 Ã¼ber das alleinige KonkurserÃ¶ffnungsantragsrecht der FMA sei aber weit auszulegen. Er erfasse auch ein Kreditinstitut, dessen Konzession bereits entzogen worden sei, dessen konzessionspflichtige BankgeschÃ¤fte aber noch nicht abgewickelt worden seien. Legte man den Begriff â€žKreditinstitutâ€œ in Â§Â 82 BWG eng iSd Â§Â 1 AbsÂ 1 BWG aus, so wÃ¤ren nÃ¤mlich die insolvenzrechtlichen Sonderbestimmungen des Â§Â 82 BWG insgesamt nicht anwendbar, so auch nicht der Ausschluss des Sanierungsplanantrags durch Â§Â 82 AbsÂ 1 BWG. Nach dem Gesetzeszweck kÃ¶nne jedoch hierfÃ¼r nicht ausschlaggebend sein, ob die KonzessionsrÃ¼cknahme der Abwicklung vorangehe oder umgekehrt. Nichts anderes gelte fÃ¼r das Konkursantragsmonopol der FMA in Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG. WÃ¤re die Kontrollbefugnis der FMA nach der sofort wirksamen KonzessionsrÃ¼cknahme (Â§Â 6 AbsÂ 2 ZÂ 2 BWG) darauf beschrÃ¤nkt, die Bestellung von Abwicklern nach Â§Â 6 AbsÂ 5 BWG â€“ unter Nachweis der mangelnden Eignung der sonst zur Abwicklung der BankgeschÃ¤fte berufenen Personen â€“ bei Gericht zu beantragen, hieÃŸe dies, dass die unmittelbare staatliche Aufsicht in der Phase der Abwicklung ausgerechnet bei solchen Instituten aus der Hand gegeben wÃ¤re. Dies widersprÃ¤che der Absicht des Gesetzgebers, welche aus den Vorschriften Ã¼ber die SelbstauflÃ¶sung der Gesellschaft oder deren freiwillige KonzessionszurÃ¼cklegung ersichtlich sei. Fasse ein Kreditinstitut den organschaftlichen Beschluss auf AuflÃ¶sung (Â§Â 6 AbsÂ 2 ZÂ 5 BWG), so komme es nÃ¤mlich erst nach Abwicklung sÃ¤mtlicher BankgeschÃ¤fte zur KonzessionsrÃ¼cknahme. Bis dahin unterliege das Kreditinstitut der Kontrolle durch die FMA. Ã„hnlich verhalte es sich beim ErlÃ¶schen der Konzession infolge deren ZurÃ¼cklegung, welche gemÃ¤ÃŸ Â§Â 7 AbsÂ 3 BWG ebenso erst nach Abwicklung sÃ¤mtlicher BankgeschÃ¤fte zulÃ¤ssig sei. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000Â EUR Ã¼bersteige. Es lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs mangels Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob das Konkursantragsmonopol der FMA gemÃ¤ÃŸ Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG bei Kreditinstituten nach der KonzessionsrÃ¼cknahme wÃ¤hrend der Abwicklung der konzessionspflichtigen BankgeschÃ¤fte aufrecht bleibe, zu. Gegen diesen Beschluss richten sich die jeweils aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Revisionsrekurse der Schuldnerin, vertreten durch die Abwickler, und der FMA, dies jeweils mit einem im Ergebnis auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses gerichteten AbÃ¤nderungsantrag. Die Rekurswerber beantragen in ihren Revisionsrekursbeantwortungen, den Revisionsrekursen nicht Folge zu geben. I.Â Zur ZulÃ¤ssigkeit der Revisionsrekurse: I.1.Â Dass die Schuldnerin und die FMA grundsÃ¤tzlich zur Erhebung eines Revisionsrekurses gegen den den InsolvenzerÃ¶ffnungsantrag der Schuldnerin zurÃ¼ckweisenden Beschluss des Rekursgerichts legitimiert sind, ziehen die Revisionsrekursgegner mit Grund nicht in Zweifel. Nach Â§Â 71c AbsÂ 1 IO kÃ¶nnen BeschlÃ¼sse des Gerichts, womit das Insolvenzverfahren erÃ¶ffnet oder der Antrag auf ErÃ¶ffnung des Insolvenzverfahrens abgewiesen wird, von allen Personen, deren Rechte dadurch berÃ¼hrt werden, sowie von den bevorrechteten GlÃ¤ubigerschutzverbÃ¤nden angefochten werden. Mangels anderweitiger Regelungen ist Â§Â 71c IO (im Wege der Analogie) auch auf zurÃ¼ckweisende BeschlÃ¼sse anwendbar. Aufgrund der universellen Wirkung des Insolvenzverfahrens sind alle von der ErÃ¶ffnung rechtlich Betroffenen zum Rekurs legitimiert. Sie werden auch durch die ZurÃ¼ckweisung in ihren Rechten berÃ¼hrt, denn diese bedeutet letztlich eine NichterÃ¶ffnung des Insolvenzverfahrens (zutr Schneider in Konecny, Insolvenzgesetze [2016] Â§Â 71c IO RzÂ 3Â f). I.2.Â Sofern die Revisionsrekursgegner die Berechtigung der Abwickler zur Vertretung der Schuldnerin allgemein und damit auch in Hinsicht auf die Erhebung des Revisionsrekurses in Abrede stellen, so ist dies im vorliegenden Verfahren nicht zu prÃ¼fen. Die Abwickler wurden mit firmenbuchgerichtlichem Beschluss vom 12.Â 2.Â 2020 â€žanstelle der bisherigen VorstÃ¤ndeâ€œ gemÃ¤ÃŸ Â§Â 6 AbsÂ 5 BWG bestellt und diesem Beschluss unter einem vorlÃ¤ufige Verbindlichkeit nach Â§Â 44 AuÃŸStrG zuerkannt. Der Beschluss vom 12.Â 2.Â 2020 wurde zwar zwischenzeitlich mit Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien vom 21.Â 3.Â 2020, 6Â RÂ 57/20a, dahingehend abgeÃ¤ndert, dass dem Antrag der FMA vom 7.Â 2.Â 2020 auf Bestellung von Abwicklern abgewiesen wird. Die vorlÃ¤ufige Verbindlichkeit des erstgerichtlichen Beschlusses bis zur rechtskrÃ¤ftigen Erledigung des Verfahrens Ã¼ber den Antrag vom 7.Â 2.Â 2020 blieb â€“ wie auch auf Seite 19 der Entscheidung zu 6Â RÂ 57/20a festgehalten â€“ aber davon unberÃ¼hrt (siehe Â§Â 44 AbsÂ 1 SatzÂ 2 AuÃŸStrG aE; aus der Lit zB Thunhart in Schneider/Verweijen, AuÃŸStrG [2019] Â§Â 44 RzÂ 6). Gegen die der FMA am 20.Â 4.Â 2020 zugestellte Entscheidung zu 6Â RÂ 57/20a wurde im Ãœbrigen â€“ wie aus SeiteÂ 6 des Berichts des Insolvenzverwalters vom 26.Â 5.Â 2020 ersichtlich â€“ zwischenzeitlich von der FMA Revisionsrekurs erhoben, Ã¼ber den noch nicht entschieden wurde (6Â ObÂ 119/20y). Bei Einbringung des Revisionsrekurses gegen den hier angefochtenen Beschluss am 20.Â 4.Â 2020 wurde die Schuldnerin jedenfalls noch wirksam von den Abwicklern vertreten. I.3.Â Entgegen der Ansicht der Revisionsrekursgegner fehlt der FMA nicht die Beschwer zur Erhebung eines Revisionsrekurses. Die FMA leitet ihre Rechtsmittellegitimation daraus ab, dass sie selbst GlÃ¤ubigerin der Schuldnerin sei. Die Revisionsrekursgegner vertreten dazu die Ansicht, dass sich die FMA nicht wegen der unmittelbaren BeeintrÃ¤chtigung von Rechten als InsolvenzglÃ¤ubigerin am Revisionsrekursverfahren beteilige, sondern nur wegen der BegrÃ¼ndung der rekursgerichtlichen Entscheidung, wonach die Insolvenzantragsbefugnis weiterhin bei ihr liege. Die FMA hat mit ihrem Revisionsrekurs ihre Forderungsanmeldung vom 22.Â 4.Â 2020 vorgelegt und damit eine Konkursforderung bescheinigt. Dass sie ihre Beschwer â€žauchâ€œ (SeiteÂ 5 des Revisionsrekurses) daraus ableitet, dass ihr zu Unrecht das Insolvenzantragsmonopol gemÃ¤ÃŸ Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG auch nach dem wirksamen Konzessionsentzug eingerÃ¤umt wird, Ã¤ndert nichts an ihrer jedenfalls vorhandenen Beschwer als KonkursglÃ¤ubigerin. I.4.Â Die Revisionsrekurse sind mangels hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung zum Antragsmonopol der FMA nach Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG auch iSd Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zulÃ¤ssig. II.Â Zur Berechtigung der Revisionsrekurse: In beiden Revisionsrekursen wird bestritten, dass die Revisionsrekursgegner zur Erhebung des Rekurses gegen die KonkurserÃ¶ffnung legitimiert waren. Zum einen wird dies damit begrÃ¼ndet, dass das Rekursgericht die ZahlungsunfÃ¤higkeit der Schuldnerin ausdrÃ¼cklich festgehalten habe, zum anderen damit, dass sich der Rekurs dagegen gewendet habe, dass in das Insolvenzantragsmonopol der FMA eingegriffen worden sei, wodurch gegebenenfalls aber allein die FMA beschwert wÃ¤re. Im Ãœbrigen vertreten die FMA und die Schuldnerin in ihren Revisionsrekursen mit denselben oder sich ergÃ¤nzenden Argumenten den Standpunkt, dass das Insolvenzantragsmonopol der FMA aufgrund des wirksamen Konzessionsentzugs und damit Fehlens eines Kreditinstituts iSd Â§Â 1 BWG nicht mehr gegolten habe, weshalb die Schuldnerin (vertreten durch die beiden Abwickler) zur Stellung des Insolvenzantrags legitimiert gewesen sei. Hintergrund des Insolvenzantragsmonopols der FMA in Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG sei, dass aufgrund der umfassenden Meldepflichten und Aufsichtsrechte die FMA stets auf einem vergleichbaren Informationsstand wie das Kreditinstitut selbst sei. Ihr komme in ErfÃ¼llung der Aufsichtspflicht die Letztentscheidung zu, ob mit all den damit verbundenen Folgekonsequenzen ein Konkursantrag gestellt oder zu dessen Abwendung ein GeschÃ¤ftsaufsichtsverfahren eingeleitet werden soll. Diese Regelungszwecke kÃ¶nne die FMA, der nur die Aufsicht Ã¼ber die in Â§Â 69 AbsÂ 1 ZÂ 1 bis 7 BWG genannten Unternehmen zukomme, darunter Kreditinstitute iSd Â§Â 1 AbsÂ 1 BWG, aufgrund des Konzessionsentzugs nicht mehr erfÃ¼llen. Die mangelnden MÃ¶glichkeiten der Informationsbeschaffung lieÃŸen sich auch nicht durch eine analoge Anwendung der Verpflichtung des Kreditinstituts zur Anzeige des Eintritts der ZahlungsunfÃ¤higkeit oder der Ãœberschuldung nach Â§Â 73 AbsÂ 1 ZÂ 6 BWG substituieren, weil deren Nichteinhaltung nicht entsprechend sanktioniert wÃ¤re, zumal eine Anwendung der Strafbestimmungen der Â§Â§Â 96Â ff BWG am strafrechtlichen Analogieverbot scheitern wÃ¼rde. Eine Weitergeltung der Aufsichtsbestimmungen sei auch nicht nÃ¶tig, weil Â§Â 6 AbsÂ 5 BWG bei Konzessionsentzug wegen Gesetzesverletzungen im Falle unzuverlÃ¤ssiger Organwalter die Bestellung eines gerichtlichen Abwicklers vorsehe. Auch sei es Zweck des Konkursantragsmonopols der FMA, dass der Insolvenzabwendung dienende MaÃŸnahmen, etwa gemÃ¤ÃŸ Â§Â 70 AbsÂ 2 BWG oder Â§Â 44 BaSAG, nicht durch KonkursantrÃ¤ge Dritter konterkariert werden. Mit dem Ende der Kreditinstitutseigenschaft wegen Konzessionsentzugs mÃ¼sse allerdings keine Rettung des Kreditinstituts mehr angestrebt werden und dieses sowie die IntegritÃ¤t des Finanzmarkts dementsprechend auch nicht mehr vor KonkursantrÃ¤gen Dritter oder der Gesellschaft selbst geschÃ¼tzt werden. Eine analoge Weitergeltung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jener des Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG, stÃ¼nde im Widerspruch zur aufsichtsrechtlichen Systematik. Bei der vom Rekursgericht vertretenen Auslegung des Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG mÃ¼ssten im Ãœbrigen fortan die Insolvenzgerichte stets prÃ¼fen, ob eine Gesellschaft jemals zuvor als Kreditinstitut konzessioniert war und ob vielleicht noch Reste des Bankbetriebs vorlÃ¤gen. Die vollstÃ¤ndige Abwicklung des Bankbetriebs kÃ¶nne lÃ¤ngere Zeit in Anspruch nehmen, nÃ¤mlich bis jedes Sparguthaben zurÃ¼ckbezahlt oder rechtswirksam hinterlegt sei. Ein solches Ergebnis stÃ¼nde der vom Gesetzgeber intendierten zÃ¼gigen VerfahrensfÃ¼hrung von InsolvenzerÃ¶ffnungssachen entgegen. In den â€“ zulÃ¤ssigen (RS0116129) â€“ Revisionsrekursbeantwortungen wird das Vorliegen von KonkursgrÃ¼nden bestritten und beanstandet, dass sich die Vorinstanzen mit diesen nicht auseinandergesetzt hÃ¤tten. Zur Anwendbarkeit des Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG wird die Ansicht vertreten, dass bis heute ausschlieÃŸlich die FMA antragslegitimiert sei, da noch immer â€“ unstrittig; Anm â€“ kein rechtskrÃ¤ftiger Konzessionsentziehungsbescheid vorliege und zum anderen nicht alle BankgeschÃ¤fte abgewickelt seien. Das â€žRegime des BWGâ€œ mÃ¼sse jedenfalls solange nachwirken, als bei einer fÃ¼r die Schuldnerin positiven Konzessionsentscheidung die â€žRÃ¼ckkehrâ€œ zum gewÃ¶hnlichen Bankbetrieb noch denkmÃ¶glich sei. Erst die Rechtskraft des Konzessionsentziehungsbescheids und nicht dessen bloÃŸe Wirksamkeit liefere, wie auch aus Â§Â 6 AbsÂ 4 BWG ersichtlich, den Dreh- und Angelpunkt. Bei anderer Auslegung wÃ¤re es in der Phase ab der sofort wirksamen (wenngleich nicht rechtskrÃ¤ftigen) KonzessionszurÃ¼cknahme bis zum Ablauf der nach Rechtskraft des Entziehungsbescheids beginnenden 3-monatigen Nachfrist zur Satzungsreparatur alleine dem Vorstand anheimgestellt, darÃ¼ber zu entscheiden, ob das â€žNoch-Immer-Institutâ€œ einen Konkursantrag stellt oder nicht. Die Aufsicht der FMA wÃ¤re vorÃ¼bergehend ausgesetzt, was jedoch dem gesetzgeberischen Willen nicht zugesonnen werden kÃ¶nne. Vielmehr entspreche es dem gesetzgeberischen Willen, dass die Sonderinsolvenzbestimmungen nach Â§Â§Â 82Â ff BWG sogar dann anwendbar seien, wenn durch die Konzession nicht gedeckte GeschÃ¤fte getÃ¤tigt werden, solang nur die Konzession fÃ¼r irgendein BankgeschÃ¤ft vorliege. Dasselbe mÃ¼sse umso mehr gelten, wenn die Entscheidung Ã¼ber die KonzessionsrÃ¼cknahme noch nicht rechtskrÃ¤ftig und die Wiederaufnahme von BankgeschÃ¤ften im Falle einer erfolgreichen Anfechtung noch mÃ¶glich sei. Es erschiene systemwidrig, ein Institut vor Rechtskraft eines Konzessionsentziehungsbescheids aus der Bankenaufsicht und dem Sonderinsolvenzrecht fÃ¼r Banken zu entlassen, um dann â€“ nach Obsiegen in letzter Instanz â€“ dieses Regime wieder anzuwenden. Das Antragsmonopol der FMA diene auch dem Schutz der GlÃ¤ubiger, die sich darauf verlassen kÃ¶nnen sollten, dass die FMA vor dem Insolvenzantrag als ultima ratio die Insolvenzvoraussetzungen unter AbwÃ¤gung allfÃ¤lliger SanierungsmÃ¶glichkeiten gewissenhaft geprÃ¼ft habe. Auch bestÃ¼nde die Berichtspflicht nach Â§Â 73 AbsÂ 1 ZÂ 6 BWG weiter. Ihre Missachtung fÃ¼hre Ã¼ber ihre Qualifikation als Schutzgesetz nach Â§Â 1311 ABGB zu SchadenersatzansprÃ¼chen der GlÃ¤ubiger. Zu meinen, bereits mit dem Verlust einer Bankkonzession seien alle Vorschriften des BWG bzw auch des BaSAG unanwendbar, gehe fehl, weil bei einer engen Auslegung auch Â§Â 131 BaSAG Ã¼ber den Klassenkonkurs auf die Schuldnerin unanwendbar wÃ¤re. Rechtliche Beurteilung Der Senat hat erwogen: II.1.Â Die Rechtsmittelbefugnis hinsichtlich des ErÃ¶ffnungsbeschlusses kommt grundsÃ¤tzlich dem Schuldner und den GlÃ¤ubigern bescheinigter Konkursforderungen zu (RS0059461 [T1]). GlÃ¤ubiger angemeldeter Konkursforderungen mÃ¼ssen diese nicht mehr gesondert bescheinigen (RS0127749; Schumacher in KLS Â§Â 71c IO RzÂ 8). Die Revisionsrekursgegner meldeten jeweils Forderungen an. Die Ansicht, die Revisionsrekursgegner wÃ¤ren gegen den erstinstanzlichen KonkurserÃ¶ffnungsbeschluss deshalb nicht rekurslegitimiert gewesen, weil das Rekursgericht die ZahlungsunfÃ¤higkeit als bescheinigt angesehen habe, ist nicht nachvollziehbar. II.2.Â Das Insolvenzantragsmonopol des Â§Â 82 AbsÂ 3 Bankwesengesetz (BWG, BGBlÂ 1993/532) gibt der FMA das alleinige Recht zur Beantragung eines Konkurses Ã¼ber das VermÃ¶gen eines Kreditinstituts. AntrÃ¤ge auf ErÃ¶ffnung des Insolvenzverfahrens Ã¼ber das VermÃ¶gen eines Kreditinstituts, sei es ein solcher des Kreditinstituts selbst, sei es ein solcher eines GlÃ¤ubigers, sind aufgrund des Antragsmonopols der FMA grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig und daher grundsÃ¤tzlich zurÃ¼ckzuweisen (Engelhart, Die GeschÃ¤ftsaufsicht Ã¼ber Kreditinstitute und ihre Auswirkungen auf das Konkursverfahren [2004] 184; zur parallelen Rechtslage in Deutschland statt vieler Vuia in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch5 [2015] Â§Â 8 Rz 33, 47). II.3.Â Von dem Recht zur Stellung des Insolvenzantrags zu unterscheiden ist das Recht eines GlÃ¤ubigers auf ordnungsgemÃ¤ÃŸe DurchfÃ¼hrung des Insolvenzverfahrens und damit auch auf Beachtung der allenfalls einschlÃ¤gigen Bestimmung des Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG. Eine unter Verletzung dieser Bestimmung erfolgte KonkurserÃ¶ffnung betrifft unmittelbar seine Rechtsstellung, da bei Beachtung der Bestimmung die InsolvenzerÃ¶ffnung unterblieben wÃ¤re. Das Rekursgericht wertete aus diesen GrÃ¼nden den Rekurs der Revisionsrekursgegner zutreffend als zulÃ¤ssig. II.4.Â Â§Â 1 AbsÂ 1 BWG definiert den Begriff Kreditinstitut (und nicht Bank). Demnach ist Kreditinstitut, wer aufgrund der Â§Â§Â 4 oder 103 ZÂ 5 BWG oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, BankgeschÃ¤fte zu betreiben (8Â ObÂ 142/19v [PktÂ 3.2]; Laurer/Kammel in Laurer/M.Â SchÃ¼tz/Kammel/Ratka, BWG4 [2017] Â§Â 1 RzÂ 1). II.5.Â Wird einem Kreditinstitut die Konzession entzogen, erlischt (nur) die Berechtigung zum Neuabschluss von BankgeschÃ¤ften. Davor abgeschlossene GeschÃ¤fte bleiben von der KonzessionsrÃ¼cknahme unberÃ¼hrt (Oppitz in Chini/Oppitz, Bankwesengesetz [2011] Â§Â 6 RzÂ 13, Pangl/Rehulka/Strau in Dellinger, BWG [2016] Â§Â 6 RzÂ 32Â f). Das Kreditinstitut ist von den zu Liquidatoren Berufenen â€“ bei einer AG sind dies die Vorstandsmitglieder (Â§Â 206 AbsÂ 1 AktG), nach Vorliegen eines Beschlusses nach Â§Â 6 AbsÂ 5 BWG die bestellten Liquidatoren â€“ abzuwickeln (Diwok in Diwok/GÃ¶th, Bankwesengesetz [2005] Â§Â 6 RzÂ 36, 39). Im Zuge seiner Abwicklung darf das Institut auch dann, wenn es seine Zulassung (Konzession) verloren hat, BankgeschÃ¤fte vornehmen (Beschluss des PrÃ¤sidenten des EuGH vom 7.Â 2.Â 2020, ECLI:EU:T:2020:37; Jabornegg, ZusammenschluÃŸ einer Sparkassen-Aktiengesellschaft mit einer bankgeschÃ¤ftlich tÃ¤tigen Sparkasse â€“ Eine Erwiderung, Ã–BAÂ 1990, 966 [968]; vgl auch ErlÃ¤utRVÂ 178 BlgNRÂ 25.Â GPÂ 13 zu Â§Â 2 des Bundesgesetzes zur Schaffung einer Abbaueinheit, BGBl I 2014/51: â€žAuch materiell erlischt die Konzession nicht vollstÃ¤ndig, da im Rahmen der Abbauziele BankgeschÃ¤fte weiterhin durchgefÃ¼hrt werden dÃ¼rfen.â€œ; aA W.Â Jud/GrÃ¼nwald, ZusammenschluÃŸ einer Sparkassen-Aktiengesellschaft mit einer bankgeschÃ¤ftlich tÃ¤tigen Sparkasse â€“ Erwiderung auf eine Erwiderung, Ã–BAÂ 1991, 85 [91]; Diwok in Diwok/GÃ¶th, Bankwesengesetz [2005] Â§Â 6 RzÂ 31). Insofern liegt weiterhin eine Berechtigung zum Betrieb von BankgeschÃ¤ften iSd Â§Â 1 BWG vor. Im vorliegenden Fall wurde der Schuldnerin von der EZB die Bankkonzession rechtswirksam (vgl ArtÂ 263, 264 iVm 278 AEUV), wenngleich noch nicht rechtskrÃ¤ftig entzogen (zur Kompetenz der EZB hierzu siehe die VerordnungÂ [EU]Â NrÂ 1024/2013 zur Ãœbertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht Ã¼ber Kreditinstitute auf die EuropÃ¤ische Zentralbank). Folglich ist die Schuldnerin zwar keine werbende Bank mehr, sondern eine Bank in Abwicklung. Als solche ist sie aber soweit dies zur Abwicklung erforderlich ist, berechtigt, BankgeschÃ¤fte zu betreiben. Sie ist damit insofern weiterhin als Kreditinstitut iSd Â§Â§Â 1 iVm 82 BWG zu qualifizieren. II.6.Â Mit der RichtlinieÂ 2014/59/EU wurde ausweislich ihres Namens ein Rahmen fÃ¼r die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen festgelegt. Bei den MaÃŸnahmen der Richtlinie handelt es sich um einen Prozess, der nicht zwingend mit dem Erfordernis der Zulassung im Einklang erfolgen muss (Fellner, Erfahrungen aus der Anwendung des Bail-In in Ã–sterreich, in Jahn/Schmitt/Geier, Bankensanierung und -abwicklung â€“ Handbuch [2016] 495 [RzÂ 63Â f, 78, 81]). Die Richtlinie erfasst daher nicht nur werbende Kreditinstitute (Perner, Zum rechtlichen Rahmen der HETA-Abwicklung, Ã–BAÂ 2015, 239 [241Â f]). Weder die Richtlinie noch das ihrer Umsetzung dienende Bundesgesetz Ã¼ber die Sanierung und Abwicklung von Banken ( BaSAG â€“ BGBl I 2014/98) schlieÃŸen aus, dass Ã¼ber ein Kreditinstitut ein regulÃ¤res Insolvenzverfahren erÃ¶ffnet wird (vgl nur Â§Â 82 AbsÂ 7 BWG iVm Â§Â 61 BaSAG sowie ErwÃ¤gungsgrund 93 und ArtÂ 65 AbsÂ 1 und 86 AbsÂ 1 der RL). Ein Ã¼ber ein Kreditinstitut erÃ¶ffnetes Konkursverfahren (ein Sanierungsverfahren scheidet gemÃ¤ÃŸ Â§Â 82 AbsÂ 1 BWG aus), wÃ¤re im Ãœbrigen grundsÃ¤tzlich ein â€žLiquidationsverfahrenâ€œ iSd ArtÂ 2 der RichtlinieÂ 2001/24/EG Ã¼ber die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten (PrÃ¶bsting, Die grenzÃ¼berschreitende Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten â€“ Die Insolvenz von Kreditinstituten und deren Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten, ZfRVÂ 2008, 239 [254]; zu dem durch die RichtlinieÂ 2014/59/EU verÃ¤nderten Anwendungsbereich der RichtlinieÂ 2001/24/EG siehe ihren ArtÂ 1). II.7.Â Ein Konkursverfahren Ã¼ber das VermÃ¶gen eines Kreditinstituts ist weitgehend nach den allgemeinen Regeln der IO zu fÃ¼hren. Das BWG und das BaSAG enthalten â€“Â neben zahlreichen den Insolvenzfall von Banken (Kreditinstituten) betreffenden materiell-rechtlichen Bestimmungen â€“ vereinzelt insolvenzverfahrensrechtliche Sondernormen, die im Konfliktfall jenen der IO als leges speciales vorgehen (Fruhstorfer in Buchegger, Ã–sterreichisches Insolvenzrecht, 1.Â Zusatzband [2009] Â§Â 82 BWG RzÂ 1, 6; Dellinger/SteinbÃ¶ck in Dellinger, Bankwesengesetz Â§Â 82 RzÂ 9). Diese sind insbesondere, -Â dass Kreditinstitute der FMA unverzÃ¼glich schriftlich den Eintritt der ZahlungsunfÃ¤higkeit oder der Ãœberschuldung anzuzeigen haben (Â§Â 73 AbsÂ 1 ZÂ 6 BWG) und dass die GeschÃ¤ftsleiter der Abbaueinheit (Â§Â 2 ZÂ 56 BaSAG) gegenÃ¼ber der AbwicklungsbehÃ¶rde (somit der FMA: Â§Â 3 AbsÂ 1 BaSAG) zur Vorbereitung und Mitwirkung bei der Stellung eines Insolvenzantrags verpflichtet sind (Â§Â 84 AbsÂ 8a SatzÂ 3 BaSAG); -Â dass der Antrag auf ErÃ¶ffnung des Konkurses nur von der FMA gestellt werden kann (Â§Â 82 AbsÂ 3 SatzÂ 1 BWG, Â§Â 84 AbsÂ 8a SatzÂ 1 iVm Â§Â 3 AbsÂ 1 BaSAG) und ansonsten Â§Â 70 IO anzuwenden ist (Â§Â 82 AbsÂ 3 SatzÂ 2 BWG); -Â dass das Gericht vor Bestellung und Abberufung eines Masseverwalters die FMA anzuhÃ¶ren hat (Â§Â 82 AbsÂ 5 BWG); -Â dass Ã¼ber das VermÃ¶gen eines Kreditinstituts kein Sanierungsverfahren erÃ¶ffnet werden kann und im Konkurs eines Kreditinstituts ein Sanierungsplanantrag nicht stattfindet (Â§Â 82 AbsÂ 1 BWG); -Â und dass im Konkursverfahren von Kreditinstituten der FMA Parteistellung zusteht (Â§Â 82 AbsÂ 2 BWG). Weiters enthÃ¤lt Â§Â 119 BaSAG entscheidungswesentliche â€žBeschrÃ¤nkungen von Insolvenzverfahren und sonstigen Verfahrenâ€œ, auf die noch einzugehen sein wird. II.8.Â Unter FMA im Sinn der genannten Bestimmungen ist jeweils die mit der Verfassungsbestimmung des Â§Â 1 AbsÂ 1 FinanzmarktaufsichtsbehÃ¶rdengesetz (FMABG â€“ BGBlÂ IÂ 2001/97 idF BGBlÂ IÂ 2002/45) zur DurchfÃ¼hrung der Bankenaufsicht, der Versicherungsaufsicht, der Wertpapieraufsicht und der Pensionskassenaufsicht unter der Bezeichnung â€žFinanzmarktaufsichtsbehÃ¶rdeâ€œ eingerichtete Anstalt des Ã¶ffentlichen Rechts mit eigener RechtspersÃ¶nlichkeit zu verstehen. Sie ist in AusÃ¼bung ihres Amtes an keine Weisungen gebunden (SatzÂ 2 leg cit). Die FMA ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 3 AbsÂ 1 BaSAG auch die â€žAbwicklungsbehÃ¶rdeâ€œ fÃ¼r die Zwecke des BaSAG sowie die â€žnationale AbwicklungsbehÃ¶rdeâ€œ und die â€žbetreffende nationale AbwicklungsbehÃ¶rdeâ€œ fÃ¼r die Zwecke der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 806/2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens fÃ¼r die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds (siehe ArtÂ 3 AbsÂ 1 NrÂ 3 und 4 der Verordnung). Eine Gesamtschau der Bestimmungen ergibt, dass der FMA auch in Hinsicht auf das Konkursverfahren Ã¼ber das VermÃ¶gen von Kreditinstituten (Banken) vom Gesetzgeber eine wesentliche Rolle zuerkannt wird. II.9.Â Ausfluss der Bedeutung der FMA in diesem Bereich ist ihre Stellung als Amtspartei im Konkursverfahren eines Kreditinstituts (Â§Â 82 AbsÂ 2 BWG bzw Â§Â 84 AbsÂ 8a BaSAG; zu Amtsparteien allgemein G.Â Kodek in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG I2 Â§Â 2 RzÂ 61Â ff; Kunz, Die Prozessstandschaft â€“ Eine Untersuchung der Klagebefugnisse Dritter im Ã¶sterreichischen Zivilverfahren [2019] 45; nur terminologisch abweichend Fruhstorfer in Buchegger aaO Â§Â 82 BWG RzÂ 12Â f: â€žLegalparteiâ€œ). Diese Stellung erfasst auch das KonkurserÃ¶ffnungsverfahren. Dies ergibt sich zum einen aus der Legitimation der FMA zur Stellung des ErÃ¶ffnungsantrags nach Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG, zum anderen aus dem in Â§Â 82 AbsÂ 5 BWG verankerten Recht der FMA, vor Bestellung eines Masseverwalters vom Insolvenzgericht angehÃ¶rt zu werden (vgl Dellinger/SteinbÃ¶ck in Dellinger, BWG Â§Â 82 RzÂ 6; Laurer in Laurer/M.Â SchÃ¼tz/Kammel/Ratka, BWG4 [2018] Â§Â 82 RzÂ 2). FÃ¼r ein weites, auch das InsolvenzerÃ¶ffnungsverfahren einschlieÃŸendes VerstÃ¤ndnis von â€žKonkursverfahrenâ€œ in Â§Â 82 AbsÂ 2 BWG (bzw Â§Â 84 AbsÂ 8a BaSAG) spricht auch die Intention des Gesetzgebers, durch die EinfÃ¼hrung einer Amtspartei die Vertretung der Interessen des Bundes im Verfahren zu gewÃ¤hrleisten (ErlÃ¤utRVÂ 1130Â BlgNRÂ 18.Â GPÂ 151), somit vor allem das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfÃ¤higen Bankwesen und an der FinanzmarktstabilitÃ¤t (siehe Â§Â 69 AbsÂ 1 ZÂ 1 BWG sowie Â§Â 3 AbsÂ 2 SatzÂ 2 FMABG). II.10.Â Die Parteistellung der FMA im Konkurs-(erÃ¶ffnungs-)verfahren nach Â§Â 82 AbsÂ 2 BWG (bzw Â§Â 84 AbsÂ 8a BaSAG) beginnt nicht unbedingt erst damit, dass die FMA in AusÃ¼bung ihres Konkursantragsmonopols (Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG) selbst den Konkursantrag stellt. Auch bei Vorliegen eines Eigenantrags des Kreditinstituts oder eines GlÃ¤ubigerantrags kommt der FMA sofort Parteistellung zu. Dies ergibt sich aus ArtÂ 86 der RichtlinieÂ 2014/59/EU. Nach dessen AbsÂ 1 haben (unbeschadet von ArtÂ 82 AbsÂ 2 BuchstabeÂ b der RL) die Mitgliedstaaten dafÃ¼r zu sorgen, â€ždass fÃ¼r ein in Abwicklung befindliches Institut oder ein Institut oder ein Unternehmen im Sinne von ArtÂ 1 AbsÂ 1 Buchstabe b, c oder d, fÃ¼r das festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen fÃ¼r eine Abwicklung gegeben sind, regulÃ¤re Insolvenzverfahren nur auf Initiative der AbwicklungsbehÃ¶rde eingeleitet werden, und dass eine Entscheidung zur Einleitung eines regulÃ¤ren Insolvenzverfahrens fÃ¼r ein Institut oder ein Unternehmen im Sinne von ArtÂ 1 AbsÂ 1 BuchstabeÂ b, c oder d nur mit der Zustimmung der AbwicklungsbehÃ¶rde erteilt werden kannâ€œ. FÃ¼r die Zwecke von AbsÂ 1 haben gemÃ¤ÃŸ AbsÂ 2 die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass â€ža)Â die zustÃ¤ndigen BehÃ¶rden und die AbwicklungsbehÃ¶rden unverzÃ¼glich Ã¼ber jeden Antrag auf Einleitung eines regulÃ¤ren Insolvenzverfahrens in Bezug auf ein Institut oder ein Unternehmen im Sinne von ArtÂ 1 AbsÂ 1 BuchstabeÂ b, c oder d informiert werden, und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob sich das Institut oder das Unternehmen im Sinne von ArtÂ 1 AbsÂ 1 Buchstabe b, c oder d in Abwicklung befindet oder eine Entscheidung gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 83 AbsÂ 4 und 5 verÃ¶ffentlicht wurde; b)Â der Antrag nicht beschieden wird, es sei denn, die Mitteilungen nach BuchstabeÂ a sind erfolgt, und einer der beiden folgenden FÃ¤lle ist eingetreten: i)Â die AbwicklungsbehÃ¶rde hat die fÃ¼r regulÃ¤re Insolvenzverfahren zustÃ¤ndigen BehÃ¶rden darÃ¼ber unterrichtet, dass sie in Bezug auf das Institut oder das Unternehmen im Sinne von ArtÂ 1 AbsÂ 1 BuchstabeÂ b, c oder d keine AbwicklungsmaÃŸnahme plant; ii)Â seit dem Datum des Eingangs der unter BuchstabeÂ a genannten Mitteilungen ist ein Zeitraum von 7Â Tagen verstrichen.â€œ Diese Vorschriften der Richtlinie sollten mit Â§Â 119 AbsÂ 1 und 2 BaSAG in das Ã¶sterreichische Recht umgesetzt werden (ErlÃ¤utRVÂ 361Â BlgNR 25.Â GP 23), welche wie folgt lauten: â€ž(1)Â Wird in Bezug auf ein Institut oder ein Unternehmen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 2 bis 4 ein Antrag auf Einleitung eines Insolvenzverfahrens eingebracht, hat das Insolvenzgericht die AbwicklungsbehÃ¶rde unverzÃ¼glich darÃ¼ber zu informieren. Diese Informationspflicht entfÃ¤llt, wenn die FMA den Insolvenzantrag gestellt hat. (2)Â Ein Insolvenzverfahren Ã¼ber das VermÃ¶gen eines Unternehmens gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 2 bis 4 darf nur dann erÃ¶ffnet werden, wenn die Mitteilung gemÃ¤ÃŸ AbsÂ 1 erfolgt ist und die AbwicklungsbehÃ¶rde nicht innerhalb von sieben Tagen ab dem Eingang der Mitteilung das Insolvenzgericht darÃ¼ber unterrichtet, dass sie in Bezug auf das Unternehmen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 2 bis 4 eine AbwicklungsmaÃŸnahme plant.â€œ II.11.Â Bei der Schuldnerin handelte es sich im Zeitpunkt der Einbringung des Insolvenzantrags bereits um â€žein in Abwicklung befindliches [Kredit-]Institutâ€œ. Um ArtÂ 86 der RichtlinieÂ 2014/59/EU zu entsprechen, hÃ¤tte das Insolvenzgericht (Erstgericht) â€žÃ¼ber jeden Antrag auf Einleitung eines regulÃ¤ren Insolvenzverfahrensâ€œ â€“ und damit auch Ã¼ber den Antrag der Schuldnerin â€“ die FMA als AbwicklungsbehÃ¶rde zu informieren gehabt. Auch nach Â§Â 119 AbsÂ 1 BaSAG wÃ¤re das Insolvenzgericht von einer unverzÃ¼glichen Information der AbwicklungsbehÃ¶rde (FMA) Ã¼ber die erfolgte Einbringung eines Antrags auf Einleitung eines Insolvenzverfahrens in Bezug auf die Schuldnerin als Institut iSd Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 BaSAG nur dann befreit gewesen, wenn â€“ was nicht der Fall ist â€“ die FMA selbst den Insolvenzantrag gestellt hÃ¤tte. Um der Richtlinie zu entsprechen, hÃ¤tte das Insolvenzgericht weiters erst nach Eintritt der in ArtÂ 86 AbsÂ 2 der Richtlinie genannten Voraussetzungen â€žden Antrag bescheidenâ€œ, das heiÃŸt Ã¼ber den Antrag eine â€“ sei es zurÃ¼ckweisende, sei es abweisende, sei es ihm stattgebende â€“ Entscheidung treffen dÃ¼rfen (siehe die ebenso eindeutige englische und franzÃ¶sische Fassung des ArtÂ 86 AbsÂ 2 der Richtlinie: â€ž[â€¦] Member States shall ensure that [...] the application is not determined unless [â€¦]â€œ bzw â€ž[â€¦] les Ã‰tats membres sâ€™assurent [...] quâ€™il nâ€™est statuÃ© sur la demande que [...]â€œ). Wenn Â§Â 119 AbsÂ 2 BaSAG insoweit nur bestimmt, dass â€žein Insolvenzverfahren Ã¼ber das VermÃ¶gen eines Unternehmens gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 2 bis 4 nur dann erÃ¶ffnet werden [darf], wenn die Mitteilung gemÃ¤ÃŸ AbsÂ 1 erfolgt ist und die AbwicklungsbehÃ¶rde nicht innerhalb von sieben Tagen ab dem Eingang der Mitteilung das Insolvenzgericht darÃ¼ber unterrichtet, dass sie in Bezug auf das Unternehmen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 2 bis 4 eine AbwicklungsmaÃŸnahme plantâ€œ, so bleibt dies zumindest in zweifacher Hinsicht hinter der Absicht des Gesetzgebers, die Richtlinie umzusetzen, zurÃ¼ck (ErlÃ¤utRVÂ 361Â BlgNRÂ 25.Â GPÂ 23). Zum einen sieht Â§Â 119 AbsÂ 2 BaSAG enger als die Richtlinie ein Zuwarten des Insolvenzgerichts bis zum Vorliegen der in ArtÂ 86 AbsÂ 2 genannten FÃ¤lle nur vor, falls das Insolvenzgericht stattgebend entscheiden mÃ¶chte (=Â InsolvenzerÃ¶ffnung). Zum anderen gilt die Pflicht zum Zuwarten nach der Richtlinie nicht nur bei Vorliegen eines Insolvenzantrags Ã¼ber das VermÃ¶gen eines Unternehmens iSd ArtÂ 1 AbsÂ 1 Buchstabe b bis d der Richtlinie bzw der damit korrespondierenden Bestimmungen des Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 2 bis 4 BaSAG, sondern auch wenn â€“ dieser Fall liegt hier vor â€“ â€žfÃ¼r ein in Abwicklung befindliches Institutâ€œ die InsolvenzerÃ¶ffnung beantragt wurde. Auch wenn â€“ wie hier â€“ von einem Nichtberechtigten (unter Verletzung des Insolvenzantragsmonopols der FMA) ein Insolvenzantrag gestellt wurde, verlangt die Richtlinie lege non distinguente also ein Zuwarten mit der Entscheidung Ã¼ber diesen Antrag, solange nicht die FMA (AbwicklungsbehÃ¶rde) Ã¼ber diesen Antrag vom Insolvenzgericht informiert wurde und zudem die in ArtÂ 86 AbsÂ 2 der Richtlinie genannten weiteren Voraussetzungen erfÃ¼llt sind. Hierdurch wird zum einen verhindert, dass die FMA von dem â€“ zwar unzulÃ¤ssigen, aber mÃ¶glicherweise inhaltlich berechtigten â€“ Insolvenzantrag eines Nichtlegitimierten niemals erfÃ¤hrt. Zum anderen hat die FMA, solange das Insolvenzgericht nach ArtÂ 86 AbsÂ 2 der Richtlinie zuwartet, Gelegenheit, selbst â€“ als Amtspartei in AusÃ¼bung ihres Konkursantragsmonopols, nicht als InsolvenzglÃ¤ubigerin, zumal auch sie insofern wegen des Antragsmonopols keinen Antrag stellen darf â€“ einen Insolvenzantrag einzubringen und damit â€“ bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen fÃ¼r eine InsolvenzerÃ¶ffnung â€“ die InsolvenzerÃ¶ffnung anlÃ¤sslich des vom Nichtlegitimierten gestellten Antrags, der an sich zurÃ¼ckzuweisen wÃ¤re, im Ergebnis zu erreichen (vgl fÃ¼r Deutschland Vuia in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch5 Â§Â 8 RzÂ 33, 47; HaÃŸ/Herweg in Schwennicke/Auerbach, Kreditwesengesetz mit Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz und Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetz3 [2016] Â§Â 46b KWG RzÂ 13; Vuia in MÃ¼nchener Kommentar zur Insolvenzordnung I4 [2019] Â§Â 13 RzÂ 55; Linker in A.Â Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht7 [2019] Â§Â 13 InsO RzÂ 33). II.12.Â Eine Richtlinie ist grundsÃ¤tzlich nicht unmittelbar anwendbar, sondern muss von den Mitgliedstaaten in das innerstaatliche Recht umgesetzt werden. Weder kann der Einzelne durch die Richtlinie unmittelbar verpflichtet werden, noch besteht eine unmittelbare Wirkung von Bestimmungen nicht umgesetzter Richtlinien im VerhÃ¤ltnis zwischen Privatpersonen (RS0111214 [T10, T19]), jedoch haben die Gerichte die in Umsetzung der Richtlinie ergangene Norm richtlichenkonform zu interpretieren (RS0111214). Noch weiter Gehendes kann gelten, wenn die Richtlinie nicht das VerhÃ¤ltnis zwischen Privatpersonen, sondern zB â€“ wie hier â€“ allein ein bestimmtes gerichtliches Prozedere normiert. Diesfalls kann eine Richtlinie insoweit unmittelbare Wirksamkeit entfalten, als sie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheint, was dann der Fall ist, wenn den Mitgliedstaaten angesichts des Wortlauts und des klaren Regelungsziels der Richtlinie kein grÃ¶ÃŸerer Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung zur VerfÃ¼gung steht (RS0111214 [T4]). Zumal ArtÂ 86 AbsÂ 2 der Richtlinie hinreichend genau ist, ist diese Richtlinienbestimmung insoweit auch geeignet, unmittelbar angewendet zu werden (vgl im Ãœbrigen auch ArtÂ 5 der VerordnungÂ [EU]Â NrÂ 806/2014). II.13.Â Das Erstgericht hÃ¤tte daher den Insolvenzantrag der FMA zustellen und erst nach Vorliegen der Voraussetzungen des ArtÂ 86 AbsÂ 2 der Richtlinie (Â§Â 119 AbsÂ 2 BaSAG) Ã¼ber diesen entscheiden dÃ¼rfen. Da dies unterblieb, wurde das rechtliche GehÃ¶r der FMA als Amtspartei (Â§Â 82 AbsÂ 2 BWG) verletzt (vgl HÃ¶llwerth in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG I2 Â§Â 15 RzÂ 6). Die GehÃ¶rverletzung konnte nicht durch die MÃ¶glichkeit der FMA zur Erhebung eines Rekurses und Stellungnahme im Rekurs saniert werden, da nicht nur â€“ weiterhin â€“ eine fÃ¶rmliche Information der FMA Ã¼ber das Vorliegen eines KonkurserÃ¶ffnungsantrags iSd ArtÂ 86 der RichtlinieÂ 2014/59/EU unterblieb (vgl RS0006057 [T16]), sondern auf diese Weise auch die unionsrechtliche Anordnung, dass ohne DurchfÃ¼hrung des in Â§Â 86 der Richtlinie (Â§Â 119 AbsÂ 2 BaSAG) vorgesehenen Prozedere dem Insolvenzgericht eine Entscheidung Ã¼ber den InsolvenzerÃ¶ffnungsantrag verboten ist, umgangen wÃ¼rde. Schon aus demselben Grund kann auch die Unterlassung der RÃ¼ge der Nichtigkeit im Revisionsrekurs der FMA nicht als Heilung gewertet werden. Damit erweisen sich die Revisionsrekurse im Ergebnis im Sinne des in ihnen jeweils mitenthaltenen (RS0041774 [T1]) Aufhebungs- und ZurÃ¼ckverweisungsantrags als berechtigt. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sowie das von der Nichtigkeit miterfasste rekursgerichtliche Verfahren sind als nichtig aufzuheben. Dem Erstgericht ist die VerfahrensergÃ¤nzung iSd ArtÂ 86 AbsÂ 2 der Richtlinie (Â§Â 119 AbsÂ 2 BaSAG) aufzutragen. Auf die Frage des Vorliegens eines Insolvenzgrundes â€“ konkret der von den Revisionsrekursgegnern bestrittenen ZahlungsunfÃ¤higkeit der Schuldnerin â€“ ist mangels Vorliegens eines Insolvenzantrags der nach Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG als Amtspartei zur Stellung eines solchen einzig legitimierten FMA bis auf weiteres nicht einzugehen.
JJT_20200825_OGH0002_0080OB00029_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00029.20B.0825.000	8Ob29/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00029_20B0000_000/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00029_20B0000_000.html	1,598,313,600,000	495	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Insolvenzsache des Schuldners Z*** K***, vertreten durch Dr.Â Hannes Winkler, LL.M.Â MBA, Rechtsanwalt in Wien, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 47Â RÂ 294/19m-103, mit dem der Rekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 19.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 11Â SÂ 18/12f-96, zurÃ¼ckgewiesen wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528Â AbsÂ 1Â ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Ãœber das VermÃ¶gen des Schuldners wurde mit Beschluss vom 1.Â 8.Â 2012 das AbschÃ¶pfungsverfahren eingeleitet. Ab dem 4.Â 7.Â 2019 langten insgesamt vier GlÃ¤ubigerantrÃ¤ge auf vorzeitige Einstellung des AbschÃ¶pfungsverfahrens wegen Obliegenheitsverletzung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 211 AbsÂ 1 ZÂ 2 IO beim Erstgericht ein. Die auf den 27.Â 8.Â 2019 anberaumte Tagsatzung zu seiner Vernehmung Ã¼ber diese AntrÃ¤ge besuchte der Schuldner nicht. Mit Beschluss vom 19.Â 9.Â 2019 wies das Erstgericht den Antrag des Schuldners auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die VersÃ¤umung der Tagsatzung vom 27.Â 8.Â 2019 ab. Gleichzeitig sprach es die vorzeitige Einstellung des AbschÃ¶pfungsverfahrens gemÃ¤ÃŸ Â§Â 211Â AbsÂ 1Â ZÂ 2Â IO aus. Dieser Beschluss wurde am 19.Â 9.Â 2019 in der Ediktsdatei verÃ¶ffentlicht. DarÃ¼ber hinaus wurde er dem Vertreter des Schuldners per ERV am 20.Â 9.Â 2020 zugestellt. Der Schuldner erhob am 4.Â 10.Â 2019 gegen beide Teile der Entscheidung Rekurs. Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel gegen die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags mit einem MaÃŸgabebeschluss nicht Folge. Den Rekurs gegen den Beschluss Ã¼ber die Einstellung des Verfahrens wies es als verspÃ¤tet zurÃ¼ck. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 257 AbsÂ 2 IO seien die Wirkungen der Zustellung dieses Beschlusses, der gemÃ¤ÃŸ Â§Â 211 AbsÂ 4 IO zwingend Ã¶ffentlich bekanntzumachen gewesen sei, bereits durch die VerÃ¶ffentlichung in der Ediktsdatei eingetreten. Die Rekursfrist habe daher am 3.Â 10.Â 2019 geendet. Der Revisionsrekurs sei zulÃ¤ssig, weil hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob zwei in einer Ausfertigung zusammengefassten Entscheidungen mit zwar gleich langen, aber zu unterschiedlichen Zeitpunkten beginnenden Rechtsmittelfristen innerhalb der lÃ¤nger laufenden Frist angefochten werden kÃ¶nnen. Der gegen diese Entscheidung am 23.Â 3.Â 2020 (nach Zustellung einer Aktabschrift an den bestellten Verfahrenshelfer am 11.Â 3.Â 2020) eingebrachte Revisionsrekurs des Schuldners ist im Zweifel als rechtzeitig anzusehen. Es ist im Akt nicht dokumentiert, ob dem Verfahrenshelfer die Rekursentscheidung bereits zusammen mit dem Bestellungsbeschluss Ã¼bermittelt wurde (vgl RIS-Justiz RS0041632, RS0041654). Der Revisionsrekurs ist aber entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulÃ¤ssig, weil die entscheidungswesentliche Rechtsfrage in der hÃ¶chstgerichtlichen Judikatur eindeutig beantwortet wurde. Rechtliche Beurteilung Nach Â§Â 211 AbsÂ 4 IO ist der Beschluss Ã¼ber die vorzeitige Einstellung des AbschÃ¶pfungsverfahrens Ã¶ffentlich bekanntzumachen. Der Oberste Gerichtshof hat dazu bereits ausgesprochen, dass eine gesetzlich angeordnete Ã¶ffentliche Bekanntmachung die Rechtsmittelfrist nach Â§Â 257 AbsÂ 2 IO selbst dann in Gang setzt, wenn das Erstgericht auch noch andere BeschlÃ¼sse in dieselbe Ausfertigung aufgenommen hat. Die Rechtsmittelfrist gegen einen solchen Beschluss beginnt â€“Â unabhÃ¤ngig von einer individuellen Zustellung â€“ insgesamt mit der Ã¶ffentlichen Bekanntmachung zu laufen (RS0127105 [T1]; RS0110969 [T12]; RS0065237 [T19]). Die Entscheidung des Rekursgerichts steht mit dieser Rechtsprechung im Einklang. Der Revisionsrekurs des Schuldners war daher mangels einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200729_OGH0002_0080OB00031_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00031.20X.0729.000	8Ob31/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200729_OGH0002_0080OB00031_20X0000_000/JJT_20200729_OGH0002_0080OB00031_20X0000_000.html	1,595,980,800,000	281	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Insolvenzsache der Schuldnerin R*** OG, ***, vertreten durch Mag.Â Thomas Klein, Rechtsanwalt in Graz, Ã¼ber den Revisionsrekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 19.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 3Â RÂ 23/19f-68, mit dem der Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 6.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 27Â SÂ 92/18h-2, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch 1.Â Die AntrÃ¤ge, der Oberste Gerichtshof mÃ¶ge â€žden Sachverhalt gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 89 AbsÂ 2 B-VG an den Verfassungsgerichtshof herantragenâ€œ, sowie â€ždie Angelegenheit gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 267 AEUV dem EuropÃ¤ischen Gerichtshofâ€œ vorlegen, werden zurÃ¼ckgewiesen. 2.Â Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Das Erstgericht erÃ¶ffnete mit Beschluss vom 6.Â DezemberÂ 2018 das Konkursverfahren Ã¼ber das VermÃ¶gen der Schuldnerin. Das Rekursgericht gab dem dagegen von der Schuldnerin erhobenen Rechtsmittel keine Folge und bestÃ¤tigte den Beschluss des Erstgerichts. 1.Â Es besteht kein verfahrensrechtlicher Anspruch einer Partei darauf, dass ein Gericht ein GesetzesprÃ¼fungsverfahren vor dem VfGH oder ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der EuropÃ¤ischen Union einleitet (RIS-Justiz RS0058452). Ein entsprechendes Ersuchen kann von den Verfahrensparteien lediglich angeregt werden. Die AntrÃ¤ge der Schuldnerin waren daher zurÃ¼ckzuweisen. 2.Â Der â€žRevisionsrekurs, in eventu auÃŸerordentliche Revisionsrekursâ€œ der Schuldnerin ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 2 ZPO iVm Â§Â 252 IO absolut unzulÃ¤ssig. Die AnfechtungsbeschrÃ¤nkungen des Â§Â 528Â ZPO gelten auch im Insolvenzverfahren (Â§Â 252 IO; RS0044101 [T15]). Ein Revisionsrekurs ist daher â€“ wie bereits das Rekursgericht ausgesprochen hat â€“ jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn der angefochtene Beschluss zur GÃ¤nze bestÃ¤tigt wurde. Der absolute Rechtsmittelausschluss nach Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 2 ZPO geht der weiteren ZulÃ¤ssigkeitsvoraussetzung nach Â§Â 528 AbsÂ 1Â ZPO vor und verhindert jede Anfechtung des voll bestÃ¤tigenden rekursgerichtlichen Beschlusses (RS0112314 [T5]). In dieser Konstellation kommt auch ein â€žauÃŸerordentlichesâ€œ Rechtsmittel nicht in Betracht.
JJT_20200527_OGH0002_0080OB00032_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00032.20V.0527.000	8Ob32/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0080OB00032_20V0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0080OB00032_20V0000_000.html	1,590,537,600,000	475	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***, vertreten durch Poduschka AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die beklagte Partei V* AG, ***, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 5.850Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 2.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 8.Â JÃ¤nner 2020, GZÂ 22Â RÂ 353/19x-23, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Wels vom 25.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 13Â CÂ 1279/18t-19, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs Ã¼ber den vom Obersten Gerichtshof am 17.Â 3. 2020 zu 10Â ObÂ 44/19x gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Nach Einlangen der Vorabentscheidung wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x hat der Oberste Gerichtshof dem EuropÃ¤ischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€ž1.Â Ist ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ d der RichtlinieÂ 1999/44/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 25.Â MaiÂ 1999 zu bestimmten Aspekten des VerbrauchsgÃ¼terkaufs und der Garantien fÃ¼r VerbrauchsgÃ¼ter (AblÂ LÂ 171/12 vom 7.Â 7.Â 1999) dahin auszulegen, dass ein Kraftfahrzeug, das in den Anwendungsbereich der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 20.Â JuniÂ 2007 Ã¼ber die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EuroÂ 5 und EuroÂ 6) und Ã¼ber den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen fÃ¼r Fahrzeuge (AblÂ LÂ 171/1 vom 29.Â 6.Â 2007) fÃ¤llt, jene QualitÃ¤t aufweist, die bei GÃ¼tern der gleichen Art Ã¼blich ist und die der Verbraucher vernÃ¼nftigerweise erwarten kann, wenn das Fahrzeug mit einer unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 und ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 ausgestattet ist, die Fahrzeugtype aber dennoch Ã¼ber eine aufrechte EG-Typengenehmigung verfÃ¼gt, sodass das Fahrzeug im StraÃŸenverkehr verwendet werden kann? 2.Â Ist ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a der VerordnungÂ (EG)Â 715/2007 dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung im Sinn des ArtÂ 3 ZÂ 10 dieser Verordnung, die derart konstruiert ist, dass die AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auÃŸerhalb vom PrÃ¼fbetrieb unter Laborbedingungen im realen Fahrbetrieb nur dann voll zum Einsatz kommt, wenn AuÃŸentemperaturen zwischen 15 und 33Â Grad Celsius herrschen, nach ArtÂ 5 AbsÂ 2 litÂ a dieser Verordnung zulÃ¤ssig sein kann, oder scheidet die Anwendung der genannten Ausnahmebestimmung schon wegen der EinschrÃ¤nkung der vollen Wirksamkeit der AbgasrÃ¼ckfÃ¼hrung auf Bedingungen, die in Teilen der EuropÃ¤ischen Union nur in etwa der HÃ¤lfte des Jahres vorliegen, von vornherein aus? 3.Â Ist ArtÂ 3 AbsÂ 6 der RichtlinieÂ 1999/44/EG dahin auszulegen, dass eine Vertragswidrigkeit, die in der Ausstattung eines Fahrzeugs mit einer nach ArtÂ 3 ZÂ 10 in Verbindung mit ArtÂ 5 AbsÂ 2 VOÂ (EG)Â 715/2007 unzulÃ¤ssigen Abschalteinrichtung liegt, dann als geringfÃ¼gig im Sinn der genannten Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn der Ãœbernehmer das Fahrzeug in Kenntnis ihres Vorhandenseins und ihrer Wirkungsweise dennoch erworben hÃ¤tte?â€œ Das vorliegende Verfahren betrifft einen vergleichbaren Sachverhalt, weshalb sich auch Rechtsfragen stellen wie im Verfahren 10Â ObÂ 44/19x. Der Oberste Gerichtshof geht von einer Relevanz der Vorabentscheidung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs auch fÃ¼r das vorliegende Verfahren aus. Aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden ist dieses Verfahren daher zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0110583).
JJT_20200825_OGH0002_0080OB00039_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00039.20Y.0825.000	8Ob39/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00039_20Y0000_000/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00039_20Y0000_000.html	1,598,313,600,000	965	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** eGen, *, vertreten durch Mag.Â Johann Juster, Rechtsanwalt in Zwettl, gegen die beklagten Parteien 1.Â S* GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Ernst Maiditsch,Â M.B.L.-HSG RechtsanwaltsgesellschaftÂ mbH in Klagenfurt, 2.Â H*, vertreten durch Dr.Â Michael Pramberger, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, 3.Â R***, vertreten durch Dr.Â Dominik Zimm, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen 350.000Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der drittbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 133Â RÂ 82/18h-87, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Die Erstbeklagte, deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Drittbeklagte war, als KÃ¤uferin und die Gattin des Zweitbeklagten als VerkÃ¤uferin schlossen am 29.Â 6.Â 2012 einen nachtrÃ¤glich wegen GeschÃ¤ftsunfÃ¤higkeit der VerkÃ¤uferin durch Gerichtsurteil aufgehobenen Liegenschaftskaufvertrag Ã¼ber einen unausgebauten Dachboden. Die klagende Bank gewÃ¤hrte der Erstbeklagten am selben Tag einen Kontokorrentkredit Ã¼ber 1Â MioÂ EUR, zu dessen Besicherung (ua) der Drittbeklagte die Haftung als BÃ¼rge und Zahler Ã¼bernahm und einen Blankowechsel als BÃ¼rge fÃ¼r die erstbeklagte Akzeptantin unterfertigte. Nach dem vom Drittbeklagten entwickelten und der KlÃ¤gerin auch so prÃ¤sentierten Konzept sollte die Erstbeklagte das DachgeschoÃŸ nach Ausbau verwerten und vor allem aus dem VerkaufserlÃ¶s den Kontokorrentkredit zurÃ¼ckfÃ¼hren. Dazu kam es jedoch nicht. Das Erstgericht hielt den aufgrund des Wechsels gegen alle drei Beklagten erlassenen Wechselzahlungsauftrag aufrecht. Das Berufungsgericht gab der nur vom Drittbeklagten erhobenen Berufung nicht Folge. 1.Â Der Drittbeklagte wendet sich in seiner auÃŸerordentlichen Revision gegen die Ansicht der Vorinstanzen, dass mangels wirtschaftlicher Einheit der hier geschlossenen VertrÃ¤ge die Nichtigkeit des Kaufvertrags nicht auf alle VertrÃ¤ge durchschlage und dem Drittbeklagten keine Einwendungen aus den anderen VertrÃ¤gen gegen die BÃ¼rgschaft zukomme. 1.2Â Ein â€žEinwendungsdurchgriffâ€œ gegen die Bank (sei es im Sinne einer analogen Anwendung des â€“ mit BGBlÂ IÂ 2010/28 an die Stelle des Â§Â 18 KSchG getretenen â€“ Â§Â 13 VKrG, sei es unter Heranziehung der GrundsÃ¤tze der Lehre vom Wegfall der GeschÃ¤ftsgrundlage) setzt stets eine wirtschaftliche Einheit zwischen Finanzierungs- und finanziertem GeschÃ¤ft voraus (RIS-Justiz RS0020621; RS0021046). Die Frage, ob eine solche vorliegt, richtet sich nach den UmstÃ¤nden des jeweiligen Einzelfalls (vgl 3Â ObÂ 173/17p) und begrÃ¼ndet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO. Das Berufungsgericht hat eine wirtschaftliche Einheit zwischen den VertrÃ¤gen verneint, insbesondere, weil bloÃŸ ein Teil der zugezÃ¤hlten Kreditvaluta, und zwar 400.000Â EUR auf die Finanzierung des Kaufs der Liegenschaftsanteile entfallen ist (inwieweit der Restbetrag auf 1Â MioÂ EUR in den DachgeschoÃŸausbau geflossen ist, konnte nicht festgestellt werden) und es zu keiner EinlÃ¶sung der Kaufpreisforderung kam. An diesem Ergebnis weckt der Drittbeklagte schon aufgrund nachstehender ErwÃ¤gungen keine Bedenken: 2.1Â Bei Finanzierung risikotrÃ¤chtiger Beteiligungen (zum Beispiel einer stillen Beteiligung) kommt ein Einwendungsdurchgriff â€“ ungeachtet wirtschaftlicher Einheit zwischen finanziertem GeschÃ¤ft und KreditgeschÃ¤ft â€“ weder unter dem Gesichtspunkt analoger Anwendung des Â§Â 18 KSchG aF (nunmehr Â§Â 13 VKrG), noch wegen Wegfall der GeschÃ¤ftsgrundlage (Â§Â 901 ABGB) in Betracht, solange sich das Kreditinstitut auf seine Rolle als Finanzierer beschrÃ¤nkt (RS0044603; vgl auch RS0028149). In diesen FÃ¤llen wird der Finanzierer jedenfalls so lange nicht herangezogen, als sich dieser nicht in einer darÃ¼ber hinausgehenden Weise am finanzierten GeschÃ¤ft beteiligt (etwa indem er einen besonderen Vertrauenssachverhalt schafft oder aktiv an der Konzeption des Projekts beteiligt ist und gleichsam als Mitinitiator auftritt), weil es nicht angemessen ist, das Risiko des finanzierten GeschÃ¤fts auf den Finanzierer zu Ã¼berwÃ¤lzen. SchlieÃŸlich beruhen die Grundlagen des â€žEinwendungsdurchgriffsâ€œ sehr wesentlich darauf, dass dem typischen Konsumenten das â€žAufspaltungsrisikoâ€œ gerade bei der Beschaffung von KonsumgÃ¼tern nicht bewusst ist, hingegen bei der Finanzierung risikotrÃ¤chtiger Beteiligungen dem Darlehensnehmer durchaus klar sein muss, dass der Finanzierer im Regelfall â€“ wenn er sich auf die Funktion eines Finanzierers beschrÃ¤nkt â€“ nicht die Risken dieser Beteiligung Ã¼bernehmen will (8Â ObÂ 76/06v mwN). 2.2Â Da auch hier sÃ¤mtlichen Beteiligten klar sein musste, dass die KlÃ¤gerin nicht das Risiko des wirtschaftlichen Erfolgs der GeschÃ¤ftsidee der Erstbeklagten (Ankauf, Ausbau und Verkauf eines Dachbodens) Ã¼bernehmen will, ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das in concreto finanzierte GeschÃ¤ft einer â€žrisikotrÃ¤chtigen Beteiligungâ€œ gleichgehalten hat. 2.3Â Im Zusammenhang mit der Frage, ob sich die KlÃ¤gerin auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschrÃ¤nkte, hat das Berufungsgericht hervorgehoben, dass nach den Feststellungen die Erstbeklagte ihr Vorhaben bereits vor der ersten Kontaktaufnahme mit der KlÃ¤gerin geplant hatte und der Drittbeklagte der KlÃ¤gerin lediglich das von ihm entwickelte Konzept vorstellte, ohne dass die KlÃ¤gerin auf die Umsetzung des Projekts Einfluss genommen hÃ¤tte. Dass das â€žSanierungskonzeptâ€œ der Kreditvergabe zugrunde gelegt worden sei, schade nicht, weil die Bank zur PrÃ¼fung der BonitÃ¤t und Kreditsicherheit verpflichtet sei. Dem hÃ¤lt der Drittbeklagte entgegen, dass der Kaufvertrag zwischen der Erstbeklagten und der Gattin des Zweitbeklagten â€žnurâ€œ im Interesse der KlÃ¤gerin und der VerkÃ¤uferin abgeschlossen worden sei. Dabei Ã¼bergeht der Revisionswerber aber, dass die Erstbeklagte aus der Verwertung des ausgebauten Dachbodens einen Unternehmensgewinn von 150.000Â EUR hÃ¤tte lukrieren sollen, worauf ihn schon das Berufungsgericht hingewiesen hat. Dem Einwand des Drittbeklagten, es liege ein besonderes VertrauensverhÃ¤ltnis vor, weil ein Mitarbeiter einer anderen Bank aus der Konzerngruppe der KlÃ¤gerin den Kontakt zwischen dem Drittbeklagten und dem Zweitbeklagten bzw dessen Gattin hergestellt habe (indem er ihm von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der beiden Eheleute berichtete), ist zu erwidern, dass damit nicht der GeschÃ¤ftskontakt zur KlÃ¤gerin begrÃ¼ndet wurde. Diese wurde (nebst anderen Banken) vom Drittbeklagten erst nach Entwicklung der GeschÃ¤ftsidee â€žDachbodenausbauâ€œ kontaktiert. 3.Â Letztlich macht der Revisionswerber eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend, weil sich das Berufungsgericht nicht mit jeder einzelnen â€žin der Berufung (unter PunktÂ 5.)â€œ beantragten Ersatzfeststellung auseinandergesetzt habe. Verweisungen in der Revision auf den Inhalt der Berufungsschrift sind unzulÃ¤ssig und damit unbeachtlich (RS0043579). Abgesehen davon ist die Entscheidung des Berufungsgerichts Ã¼ber eine BeweisrÃ¼ge mangelfrei, wenn es â€“ wie hier â€“ nachvollziehbare Ãœberlegungen Ã¼ber die BeweiswÃ¼rdigung anstellt und in seinem Urteil festhÃ¤lt. Das Berufungsgericht ist nicht verpflichtet, auf jedes einzelne Beweisergebnis und Argument des Berufungswerbers einzugehen (RS0043150; RS0043268 [T5]). 4.Â Die auÃŸerordentliche Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200527_OGH0002_0080OB00040_19V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00040.19V.0527.000	8Ob40/19v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0080OB00040_19V0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0080OB00040_19V0000_000.html	1,590,537,600,000	2,186	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Erlagssache der erlegenden Partei V*** AG, *, gegen die Erlagsgegner 1.Â Verlassenschaft nach dem am 5.Â MaiÂ 2017 verstorbenen K* T*, 2.Â R* T*, beide vertreten durch Oberbichler & Kramer RechtsanwÃ¤lte in Feldkirch, Ã¼ber die Revisionsrekurse des Zweiterlagsgegners und der E* T* V*, ebenso vertreten durch Oberbichler & Kramer RechtsanwÃ¤lte in Feldkirch, gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 28.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 278/18t-91, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 17.Â SeptemberÂ 2018, GZÂ 32Â NcÂ 15/17y-84, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Dem Gerichtshof der EuropÃ¤ischen Union werden gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1.Â Ist ArtikelÂ 70 AbsÂ 3 der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 650/2012 Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung Ã¶ffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur EinfÃ¼hrung eines EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses (EuErbVO) dahin auszulegen, dass eine entgegen dieser Regelung ohne Angabe eines Ablaufdatums auf unbefristete Dauer ausgestellte Abschrift des Zeugnisses a.Â unbefristet gÃ¼ltig und wirksam ist, oder b.Â nur fÃ¼r die Dauer von sechs Monaten ab dem Ausstellungsdatum der beglaubigten Abschrift gÃ¼ltig ist, oder c.Â nur fÃ¼r die Dauer von sechs Monaten ab einem anderen Datum gÃ¼ltig ist, oder d.Â ungÃ¼ltig und zur Verwendung im Sinn des ArtÂ 63Â EuErbVO ungeeignet ist? 2.Â Ist ArtikelÂ 65Â AbsÂ 1 in Verbindung mit ArtÂ 69 AbsÂ 3 der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 650/2012 Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung Ã¶ffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur EinfÃ¼hrung eines EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses (EuErbVO) dahin auszulegen, dass die Wirkungen des Zeugnisses zugunsten sÃ¤mtlicher Personen eintreten, die im Zeugnis als Erbe, VermÃ¤chtnisnehmer, Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter namentlich genannt sind, sodass auch jene das Zeugnis gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 63 EuErbVO verwenden kÃ¶nnen, die seine Ausstellung nicht selbst beantragt haben? 3.Â Ist ArtikelÂ 69 in Verbindung mit ArtÂ 70 AbsÂ 3 EuErbVO dahin auszulegen, dass die Legitimationswirkung der beglaubigten Abschrift eines Nachlasszeugnisses anzuerkennen ist, wenn sie bei ihrer erstmaligen Vorlage noch gÃ¼ltig war, aber vor der beantragten Entscheidung der BehÃ¶rde abgelaufen ist, oder steht diese Bestimmung nationalem Recht nicht entgegen, wenn es eine GÃ¼ltigkeit des Zeugnisses auch im Zeitpunkt der Entscheidung erfordert? II.Â Das Revisionsrekursverfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union gemÃ¤ÃŸ Â§Â 90a AbsÂ 1 GOG ausgesetzt. Text BegrÃ¼ndung: A.Â Sachverhalt Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist der Antrag der Erlagsgegner auf Ausfolgung eines zur gerichtlichen Verwahrung angenommenen Erlags. Die Erlegerin, eine Bank, hatte die gerichtliche Verwahrung des aus Geld und Wertpapieren bestehenden Erlags beantragt, weil die Erlagsgegner konkurrierende AnsprÃ¼che darauf erhoben hatten und ihre Berechtigung ungeklÃ¤rt war. Die gerichtlich verwahrten Werte dÃ¼rfen nur Ã¼ber einen gemeinsamen schriftlichen Antrag der Erlagsgegner oder aufgrund einer â€“ nicht vorliegenden â€“ rechtskrÃ¤ftigen gerichtlichen Entscheidung ausgefolgt werden. Der Ersterlagsgegner, bei dem es sich um den Vater des Zweiterlagsgegners handelte, ist am 5.Â 5.Â 2017 verstorben. Sein letzter gewÃ¶hnlicher Aufenthalt lag in Spanien. Die Abhandlung seines Nachlasses wurde nach spanischem Recht vor einem Notar durchgefÃ¼hrt. B.Â Vorbringen der Parteien Die Antragsteller, Frau T* V* und Herr T*, begehren als Rechtsnachfolger ihres Vaters, des Ersterlagsgegners, gemeinsam die Ausfolgung des Erlags. Zum Nachweis dafÃ¼r, dass sie je zur HÃ¤lfte Erben nach dem Ersterlagsgegner seien, legten sie eine beglaubigte Kopie eines vom spanischen Notar ausgestellten europÃ¤ischen Nachlasszeugnisses gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 62Â ff der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 650/2012 Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung Ã¶ffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur EinfÃ¼hrung eines EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses (EuErbVO), ausgestellt auf einem FormblattÂ V nach der DurchfÃ¼hrungsverordnung (EU)Â 1329/2014 der Kommisssion vom 9.Â 12.Â 2014 (DurchfÃ¼hrungsVO) vor. Diese Urkunde wurde Ã¼ber Antrag der Erstantragstellerin, Frau T* V*, ausgestellt und weist in der Rubrik â€žGÃ¼ltig bisâ€œ den Vermerk â€žunbefristetâ€œ auf. Der Zweitantragsteller, Herr T***, ist in der AnlageÂ IV zum Formblatt V neben der Erstantragstellerin als HÃ¤lfteerbe namentlich genannt. C.Â Bisheriges Verfahren Das Erstgericht wies den Ausfolgungsantrag ab. Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Antragsteller keine Folge. Es begrÃ¼ndete diese Entscheidung mit drei hier wesentlichen Argumenten: 1.Â Mit der Abschrift eines EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses kÃ¶nne nur diejenige Partei ihre Berechtigung nachweisen, die die Ausstellung des Zeugnisses beantragt habe, im Anlassfall also die Erstantragstellerin. 2.Â Die Ausstellung eines Nachlasszeugnisses mit unbestimmter GÃ¼ltigkeit widerspreche dem Befristungsgebot nach ArtÂ 70 AbsÂ 3 EuErbVO. Es sei wie ein Zeugnis mit einer regulÃ¤ren GÃ¼ltigkeitsdauer von sechs Monaten ab Ausstellungsdatum zu behandeln. 3.Â Die zeitliche GÃ¼ltigkeit mÃ¼sse nicht nur bei Antragstellung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Erstgerichts aufrecht sein, damit die Kopie des Nachlasszeugnisses seine Legitimationswirkung entfalten kÃ¶nne. D.Â Der Oberste Gerichtshof hat Ã¼ber den Revisionsrekurs der Antragsteller zu entscheiden. Die strittige Ausfolgung des Gerichtserlags kann nach Ã¶sterreichischem Recht (rechtskrÃ¤ftigen Beschluss Ã¼ber die Annahme der Hinterlegung) nur Ã¼ber gemeinsamen schriftlichen Antrag beider Erlagsgegner bewilligt werden. Es ist fÃ¼r die Entscheidung wesentlich, ob die im Verfahren vorgelegte Kopie eines EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses fÃ¼r sich allein geeignet ist, die Legitimation der Erben nach dem Ersterlagsgegner nachzuweisen. Der Oberste Gerichtshof beschlieÃŸt, das Revisionsrekursverfahren auszusetzen und dem EuGH fÃ¼r die Entscheidung der Rechtssache wesentliche unionsrechtliche Fragen vorzulegen. E.Â Anzuwendende Normen Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 650/2012 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 4.Â 7.Â 2012 Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung Ã¶ffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur EinfÃ¼hrung eines EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses (EuErbVO). MaÃŸgeblich sind im vorliegenden Fall insbesondere folgende Bestimmungen der EuErbVO: ArtikelÂ 63 Zweck des Zeugnisses (...) (2)Â Das Zeugnis kann insbesondere als Nachweis fÃ¼r einen oder mehrere der folgenden speziellen Aspekte verwendet werden: a)Â die Rechtsstellung und/oder die Rechte jedes Erben oder gegebenenfalls VermÃ¤chtnisnehmers, der im Zeugnis genannt wird, und seinen jeweiligen Anteil am Nachlass; (...) ArtÂ 65: Antrag auf Ausstellung eines Zeugnisses (1)Â Das Zeugnis wird auf Antrag jeder in ArtikelÂ 63 AbsatzÂ 1 genannten Person (im Folgenden â€žAntragstellerâ€œ) ausgestellt. (...) ArtÂ 69: Wirkungen des Zeugnisses (1)Â Das Zeugnis entfaltet seine Wirkungen in allen Mitgliedstaaten, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf. (2)Â Es wird vermutet, dass das Zeugnis die Sachverhalte, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht oder einem anderen auf spezifische Sachverhalte anzuwendenden Recht festgestellt wurden, zutreffend ausweist. Es wird vermutet, dass die Person, die im Zeugnis als Erbe, VermÃ¤chtnisnehmer, Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter genannt ist, die in dem Zeugnis genannte Rechtsstellung und/oder die in dem Zeugnis aufgefÃ¼hrten Rechte oder Befugnisse hat und dass diese Rechte oder Befugnisse keinen anderen als den im Zeugnis aufgefÃ¼hrten Bedingungen und/oder BeschrÃ¤nkungen unterliegen. (3)Â Wer auf der Grundlage der in dem Zeugnis enthaltenen Angaben einer Person Zahlungen leistet oder VermÃ¶genswerte Ã¼bergibt, die in dem Zeugnis als zur Entgegennahme derselben berechtigt bezeichnet wird, gilt als Person, die an einen zur Entgegennahme der Zahlungen oder VermÃ¶genswerte Berechtigten geleistet hat, es sei denn, er wusste, dass das Zeugnis inhaltlich unrichtig ist, oder ihm war dies infolge grober FahrlÃ¤ssigkeit nicht bekannt. ArtÂ 70: Beglaubigte Abschriften des Zeugnisses (...) (3)Â Die beglaubigten Abschriften sind fÃ¼r einen begrenzten Zeitraum von sechs Monaten gÃ¼ltig, der in der beglaubigten Abschrift jeweils durch ein Ablaufdatum angegeben wird. In ordnungsgemÃ¤ÃŸ begrÃ¼ndeten AusnahmefÃ¤llen kann die AusstellungsbehÃ¶rde abweichend davon eine lÃ¤ngere GÃ¼ltigkeitsfrist beschlieÃŸen. Nach Ablauf dieses Zeitraums muss jede Person, die sich im Besitz einer beglaubigten Abschrift befindet, bei der AusstellungsbehÃ¶rde eine VerlÃ¤ngerung der GÃ¼ltigkeitsfrist der beglaubigten Abschrift oder eine neue beglaubigte Abschrift beantragen, um das Zeugnis zu den in ArtikelÂ 63 angegebenen Zwecken verwenden zu kÃ¶nnen. Rechtliche Beurteilung F.Â BegrÃ¼ndung der Vorlagefragen 1.Â Zur FrageÂ 1: Die Urschrift des EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses verbleibt nach der Austellung in Verwahrung der aussstellenden BehÃ¶rde. Die Antragsteller erhalten davon beglaubigte Abschriften, die nach dem FormblattÂ V AnhangÂ 5 der DurchfÃ¼hrungsverordnung (EU)Â 1329/2014 auszustellen sind. Das Fomblatt enthÃ¤lt auf der ersten Seite den einleitenden Vermerk, dass es bis zu dem im entsprechenden Feld am Ende des Formblatts angegebenen Datum gÃ¼ltig ist. Es wird aufgrund des Wortlauts des ArtÂ 70 AbsÂ 3 EuErbVO davon ausgegangen, dass die Kopie des EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses seine Wirkungen grundsÃ¤tzlich nur innerhalb der angegebenen GÃ¼ltigkeitsfrist entfaltet (OGH 5Â ObÂ 90/18y ua). Der europÃ¤ische Gesetzgeber wollte offenbar sicherstellen, dass die AusstellungsbehÃ¶rde stets die Kontrolle Ã¼ber die zirkulierenden Nachlasszeugnisse behÃ¤lt, indem dem Rechtsverkehr nur beglaubigte Abschriften zur VerfÃ¼gung gestellt werden, die zeitlich begrenzt sind. Mit der Befristung der Abschriften sollte vermieden werden, dass Abschriften kursieren, die dem bei der AusstellungsbehÃ¶rde verbliebenen Nachlasszeugnis nicht mehr entsprechen, also unrichtige Tatsachen wiedergeben oder unwirksam sind (Rechberger/Kieweler in Rechberger/ZÃ¶chling-Jud, Die EU-Erbrechtsverordnung in Ã–sterreich [2015] II.Â Verfahren zur Ausstellung des ENZ Rz 42). Eine Kopie eines EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses von unbegrenzter GÃ¼ltigkeitsdauer, wie sie im Anlassfall vorgelegt wurde, ist in der EuErbVO in keinem Fall vorgesehen. Wie sich die Angabe einer ausdrÃ¼cklich unbegrenzten GÃ¼ltigkeitsdauer auf die Wirksamkeit der Abschrift des EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses auswirkt, wurde in der Rechtsprechung, soweit Ã¼berblickbar, bisher nicht behandelt. Es wÃ¤re mÃ¶glich, die Anordnung der unbefristeten Wirksamkeit durch die ausstellende BehÃ¶rde als zulÃ¤ssigen Sonderfall der VerlÃ¤ngerung nach ArtÂ 70 AbsÂ 3 EuErbVO anzusehen. Der Wortlaut dieser Bestimmung lÃ¤sst aber auch die MÃ¶glichkeit offen, einer solchen Urkunde begrenzte Wirksamkeit in der regulÃ¤ren HÃ¶chstdauer von sechs Monaten beizumessen, wobei sich dann die weitere Frage stellt, ab welchem Datum diese Frist zu bemessen wÃ¤re. Letztlich kommt aber auch die MÃ¶glichkeit in Betracht, dass eine auf unbestimmte Dauer ausgestellte Kopie des Nachlasszeugnisses nicht den Anforderungen des Â§Â 70 AbsÂ 3 EuErbVO entspricht und wegen dieses Mangels Ã¼berhaupt keine Legitimationswirkung entfaltet. 2.Â Zu FrageÂ 2: Das EuropÃ¤ische Nachlasszeugnis ist gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 63 AbsÂ 1 EuErbVO zur Verwendung durch Erben bestimmt, die sich in einem anderen Mitgliedstaat auf ihre Rechtsstellung berufen oder ihre Rechte als Erben ausÃ¼ben mÃ¼ssen. Es wird auf Antrag jeder in ArtÂ 63 AbsatzÂ 1 der VO genannten Person von der zustÃ¤ndigen BehÃ¶rde ausgestellt. Nach ArtÂ 69 AbsÂ 1 und 2 EuErbVO entfaltet das Nachlasszeugnis seine Wirkungen in allen Mitgliedstaaten, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf. Es wird vermutet, dass das Zeugnis die Sachverhalte, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht oder einem anderen auf spezifische Sachverhalte anzuwendenden Recht festgestellt wurden, zutreffend ausweist. Es wird insbesondere vermutet, dass die Person, die im Zeugnis als Erbe genannt ist, die in dem Zeugnis genannte Rechtsstellung und/oder die in dem Zeugnis aufgefÃ¼hrten Rechte oder Befugnisse hat und dass diese Rechte oder Befugnisse keinen anderen als den im Zeugnis aufgefÃ¼hrten Bedingungen und/oder BeschrÃ¤nkungen unterliegen. Nach dem ErwÃ¤gungsgrundÂ 71 der EuErbVO sollte das Zeugnis in sÃ¤mtlichen Mitgliedstaaten dieselbe Wirkung entfalten. Es sollte zwar als solches keinen vollstreckbaren Titel darstellen, aber Beweiskraft besitzen, und es sollte die Vermutung gelten, dass es die Sachverhalte zutreffend ausweist, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht oder einem anderen auf spezifische Sachverhalte anzuwendenden Recht festgestellt wurden. Die Frage, ob der Antrag auf Ausstellung eines EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses durch nur einen von mehreren berechtigten Erben gestellt werden kann und ob er in diesem Fall seine Wirkungen nur fÃ¼r den Antragsteller entfaltet, oder ob sich auch andere darin genannte Personen zum Nachweis ihrer Rechtsstellung in einem Verfahren auf dieses Zeugnis berufen kÃ¶nnen, ist in der EuErbVO nicht ausdrÃ¼cklich geregelt. In der Literatur wird wegen ArtÂ 65Â AbsÂ 1 EuErbVO und im Hinblick auf unterschiedliche BedÃ¼rfnisse der Antragsberechtigten die ZulÃ¤ssigkeit der selbstÃ¤ndigen Antragstellung vertreten. Zur Frage, ob sich die Legitimationswirkung des Zeugnisses auch auf jede andere im Nachlasszeugnis genannte Person auÃŸer dem Antragsteller erstreckt, wird in der Literatur Ã¼berwiegend, wenn auch ohne nÃ¤here BegrÃ¼ndung, die Auffassung vertreten, dass jeder Antragsberechtigte (mit Ausnahme des Testamentsvollstreckers und des Nachlassverwalters) nur ein Zeugnis verlangen kann, das seine eigene Rechtsstellung bescheinigt (vgl etwa Perscha in Deixler/HÃ¼bner/Schauer, EuErbVO ArtÂ 65 RzÂ 14Â f; Dutta in MÃ¼nchener Kommentar zum BGB Band 11, Internationales Privatrecht7 ArtÂ 65Â EuErbVO RzÂ 4, 6). ArtÂ 70 EuErbVO geht zwar davon aus, dass auch andere Personen als die Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Ausstellung einer Abschrift haben kÃ¶nnen. Ob diese anderen Personen aber auch von den Wirkungen im Sinne des Â§Â 69 AbsÂ 3 EuErbVO erfasst sind, selbst wenn sie nicht selbst die Ausstellung der Abschrift begehren, ist damit nicht eindeutig erklÃ¤rt. Zu bedenken ist dabei auch, dass Personen, die nicht Antragsteller waren, ja regelmÃ¤ÃŸig keine MÃ¶glichkeit der Beteiligung am Ausstellungsverfahren haben. 3.Â Zu FrageÂ 3: Die Frage der allfÃ¤lligen Nachwirkungen einer beglaubigten Kopie des EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses nach Ablauf ihrer angegebenen GÃ¼ltigkeitsdauer ist insbesondere von Bedeutung, wenn eine gÃ¼ltige Abschrift vorgelegt wurde, aber die BehÃ¶rde ihre darauf gegrÃ¼ndete Entscheidung nicht mehr innerhalb der GÃ¼ltigkeitsfrist trifft und die vorlegende Partei keinen Einfluss auf die Dauer des Entscheidungsprozesses nehmen kann. Es wird dazu sowohl die Meinung vertreten, dass es fÃ¼r die Legitimationswirkung des EuropÃ¤ischen Nachlasszeugnisses ausreichen soll, wenn die GÃ¼ltigkeitsdauer der Abschrift bei der Antragstellung noch aufrecht war, als auch die gegenteilige Ansicht, dass die Frist noch im Zeitpunkt der Entscheidung der BehÃ¶rde offen sein muss. Auch in der Rechtsprechung finden beide dieser Standpunkte ihren Niederschlag. Der Oberste Gerichtshof hat bisher in drei Entscheidungen (5Â ObÂ 35/18k; 5Â ObÂ 77/18m; 5Â ObÂ 90/18y) die aufrechte GÃ¼ltigkeit des Zeugnisses bei Antragstellung fÃ¼r ausreichend befunden. Diese Entscheidungen betrafen jeweils Grundbuchsachen und wurden mit einer besonderen Verfahrensbestimmung des Ã¶sterreichischen Grundbuchsgesetzes begrÃ¼ndet. DemgegenÃ¼ber hat in Deutschland das Kammergericht Berlin (1Â WÂ 161/19) jÃ¼ngst judiziert, dass die GÃ¼ltigkeit des Nachlasszeugnisses auch noch im Zeitpunkt der darauf gegrÃ¼ndeten Eintragung im Grundbuch aufrecht sein mÃ¼sse. Die mit der Befristung der Abschriften des Zeugnisses intendierte Kontrollfunktion der ausstellenden BehÃ¶rde gehe ins Leere, wenn auch noch nach dem Ablaufdatum Grundbuchseintragungen darauf gegrÃ¼ndet werden kÃ¶nnten. Bei dieser divergenten Ausgangslage stellt sich die grundsÃ¤tzliche Frage, ob das Problem des Ablaufs der GÃ¼ltigkeit der beglaubigten Abschrift des Nachlasszeugnisses wÃ¤hrend eines laufenden Verfahrens unionsrechtlich autonom zu lÃ¶sen ist, oder ob diese Beurteilung nach dem nationalen Recht des angerufenen Gerichts zu erfolgen hat, soweit dessen Anwendung die praktische Wirksamkeit der Verordnung nicht beeintrÃ¤chtigt. 4.Â Der Ausspruch Ã¼ber die Aussetzung des Verfahrens grÃ¼ndet sich auf Â§Â 90a AbsÂ 1 GOG.
JJT_20201218_OGH0002_0080OB00040_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00040.20W.1218.000	8Ob40/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00040_20W0000_000/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00040_20W0000_000.html	1,608,249,600,000	179	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei X***Â KG, *, vertreten durch Breiteneder Rechtsanwalt GmbH in Wien, wider die beklagte Partei V*Â AG, ***, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 111.361Â EURÂ sA und Feststellung, Ã¼ber die Revision der klagenden und den Rekurs der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 29.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 3/20d-48, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 30.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 36Â CgÂ 45/18x-43, teilweise bestÃ¤tigt und teilweise aufgehoben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Akten werden dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: [1] Die KlÃ¤gerin und die Beklagte haben mit Eingabe vom 9.Â 12.Â 2020 gemeinsam mitgeteilt, dass sie einfaches Ruhen des Verfahrens vereinbart haben. Rechtliche Beurteilung [2] GemÃ¤ÃŸ Â§Â 483 AbsÂ 3 erster Satz iVm Â§Â 513 ZPO ist diese Vereinbarung auch noch im Revisionsverfahren zulÃ¤ssig (RIS-Justiz RS0041994). Dadurch entfÃ¤llt fÃ¼r die Dauer des Ruhens des Verfahrens eine Sachentscheidung des Obersten Gerichtshofs. [3] Die Akten sind daher dem Erstgericht zurÃ¼ckzustellen (8Â ObÂ 58/20t uva).
JJT_20200629_OGH0002_0080OB00041_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00041.20T.0629.000	8Ob41/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_0080OB00041_20T0000_000/JJT_20200629_OGH0002_0080OB00041_20T0000_000.html	1,593,388,800,000	951	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** GmbH, *, vertreten durch Mag.Â Bert Ortner Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei A* GmbH, *, vertreten durch Mag.Â Werner Piplits, Mag.Â Marko MacKinnon, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen 34.380,85Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 167/19x-18, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin hat der Beklagten ArbeitskrÃ¤fte Ã¼berlassen. Vertragsinhalt war ua folgende Klausel: â€žSofern nichts anderes vereinbart wurde, betrÃ¤gt die MindestÃ¼berlassungsdauer 6Â Monate. Wird die Ã¼berlassene Arbeitskraft wÃ¤hrend dieser MindestÃ¼berlassungsdauer in ein VertragsverhÃ¤ltnis mit dem BeschÃ¤ftiger Ã¼bernommen, kann R*** [die KlÃ¤gerin] fÃ¼r den entstandenen Rekrutierungsaufwand einen angemessenen Aufwandersatz in der HÃ¶he von 2Â BruttomonatslÃ¶hnen bei Arbeitern bzw 18Â % des Bruttojahresgehalts bei Angestellten in Rechnung stellen. Dem gleichgestellt ist die BeschÃ¤ftigung einer Ã¼berlassenen Arbeitskraft im Betrieb des BeschÃ¤ftigers Ã¼ber einen anderen ArbeitskrÃ¤fteÃ¼berlasser bzw Personalbereitsteller.â€œ Da die Beklagte mit den Betreuungsleistungen der KlÃ¤gerin unzufrieden war, teilte sie innerhalb der MindestÃ¼berlassungsdauer den von der KlÃ¤gerin Ã¼berlassenen ArbeitskrÃ¤ften mit, das GeschÃ¤ftsverhÃ¤ltnis beenden und die ArbeitskrÃ¤fte der KlÃ¤gerin zurÃ¼ckstellen zu wollen; eine WeiterbeschÃ¤ftigung sei aber im Rahmen einer Ãœberlassung Ã¼ber einen Dritten mÃ¶glich. Daraufhin kÃ¼ndigten sieben ArbeitskrÃ¤fte ihr DienstverhÃ¤ltnis zur KlÃ¤gerin und begrÃ¼ndeten ein neues DienstverhÃ¤ltnis zu einem anderen Ãœberlasser, der sie wiederum der Beklagten Ã¼berlieÃŸ. Die Vorinstanzen wiesen das Begehren der KlÃ¤gerin auf Zahlung des â€žRekrutierungsaufwandsâ€œ Ã¼bereinstimmend ab. Rechtliche Beurteilung 1.Â In ihrer auÃŸerordentlichen Revision zeigt die KlÃ¤gerin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf. Auch wenn der Oberste Gerichtshof eine bestimmte Fallgestaltung noch nicht zu beurteilen hatte, liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn der Streitfall mit Hilfe vorhandener Leitlinien hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung gelÃ¶st werden kann (RIS-Justiz RS0042656 [T48]). Das ist hier der Fall. 2.Â Nach Â§Â 11 AbsÂ 1 AÃœG darf der Ãœberlasser eine Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluss einer ausdrÃ¼cklichen Vereinbarung Ã¼berlassen, die unabhÃ¤ngig von der einzelnen Ãœberlassung bestimmte Bedingungen zwingend festzulegen hat. Nach Â§Â 11 AbsÂ 2 ZÂ 6 AÃœG sind Bedingungen verboten, welche die Ã¼berlassene Arbeitskraft fÃ¼r die Zeit nach dem Ende des VertragsverhÃ¤ltnisses zum Ãœberlasser, insbesondere durch Konventionalstrafen, Reugelder oder Einstellungsverbote, in ihrer ErwerbstÃ¤tigkeit beschrÃ¤nken. Nach Â§Â 8 AbsÂ 2 AÃœG sind Vereinbarungen zwischen dem Ãœberlasser und dem BeschÃ¤ftiger verboten, die der Umgehung gesetzlicher Bestimmungen zum Schutz der Arbeitskraft dienen. Bereits in seiner ersten einschlÃ¤gigen Entscheidung 1Â ObÂ 225/08g hat der Oberste Gerichtshof unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (450Â BlgNRÂ 17.Â GPÂ 19) ausgefÃ¼hrt, dass von dem Verbot insbesondere Vereinbarungen erfasst werden sollen, welche der Ã¼berlassenen Arbeitskraft den Abschluss eines Arbeitsvertrags fÃ¼r die Zeit nach der Beendigung der Ãœberlassung erschweren oder unmÃ¶glich machen. Es kÃ¶nne kein Zweifel daran bestehen, dass die Aussichten eines Arbeitnehmers, ein DienstverhÃ¤ltnis zu einem neuen Arbeitgeber zu begrÃ¼nden, erheblich ungÃ¼nstiger seien, wenn die BegrÃ¼ndung eines solchen ArbeitsverhÃ¤ltnisses fÃ¼r den potentiellen neuen Arbeitgeber mit der Verpflichtung zur Leistung einer (dort gegenstÃ¤ndlichen) Konventionalstrafe verbunden wÃ¤re. An dieser Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof in der Folgeentscheidung 9Â ObÂ 19/12b im Zusammenhang mit einer â€žVermittlungsprovisionâ€œ festgehalten: Ziel der Regelung des Â§Â 11 AbsÂ 2 ZÂ 6 AÃœG sei es, die volle Beweglichkeit der Ã¼berlassenen Arbeitskraft am Arbeitsmarkt sicherzustellen. Um die Bewegungsfreiheit des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt nicht in bedenklicher Weise einzuschrÃ¤nken, seien daher Vereinbarungen verboten, die die Ã¼berlassene Arbeitskraft fÃ¼r die Zeit nach dem Ende des VertragsverhÃ¤ltnisses zum Ãœberlasser durch zu leistende Zahlungen wie etwa Konventionalstrafen oder Reugelder in ihrer ErwerbstÃ¤tigkeit beschrÃ¤nkten. Wenn beispielsweise eine Vereinbarung zwischen Ãœberlasser und BeschÃ¤ftiger Regelungen vorsehe, die einem Arbeitnehmer die SelbstkÃ¼ndigung und den anschlieÃŸenden Beginn eines ArbeitsverhÃ¤ltnisses zum BeschÃ¤ftiger erschwerten, so solle damit offensichtlich die Bestimmung des Â§Â 11 AbsÂ 2 ZÂ 6 AÃœG umgangen werden, die BeschrÃ¤nkungen der ErwerbstÃ¤tigkeit nach dem Ende des ArbeitsverhÃ¤ltnisses zum Ãœberlasser untersage. Ebenso wie die zu 1Â ObÂ 225/08g zu beurteilende Klausel fÃ¼hre eine Bestimmung in den GeschÃ¤ftsbedingungen des Ãœberlassers, die ein Entgelt fÃ¼r die Ãœbernahme der Arbeitskraft durch den BeschÃ¤ftiger vorsehe, â€“ indirekt â€“ dazu, dass es der ursprÃ¼nglich Ã¼berlassenen Arbeitskraft schwerer falle als sonstigen Arbeitsuchenden, einen Arbeitsplatz beim frÃ¼heren BeschÃ¤ftiger zu finden. Auf die Bezeichnung der Zahlung (zB Konventionalstrafe, Reugeld, AblÃ¶se, Provision, Entgelt fÃ¼r WeiterbeschÃ¤ftigung etc), die der Ãœberlasser vom BeschÃ¤ftiger fordere, komme es nicht an. 3.1Â Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch die Vereinbarung im Anlassfall geeignet ist, die volle Beweglichkeit der Ã¼berlassenen Arbeitskraft am Arbeitsmarkt zu erschweren, und zwar den Wechsel in ein ArbeitsverhÃ¤ltnis zu einem anderen Ãœberlasser (vgl Schindler in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 Â§Â 11 AÃœG RzÂ 19), hÃ¤lt sich im Rahmen dieser Rechtsprechung. MÃ¼sste die Beklagte infolge (Wieder-)BeschÃ¤ftigung der zu einem DrittÃ¼berlasser gewechselten ArbeitskrÃ¤fte einen â€žRekrutierungsaufwandâ€œ zahlen, liegt â€“ wie das Berufungsgericht ausgefÃ¼hrt hat â€“ nahe, dass sie vom neuen Ãœberlasser andere und gerade nicht die vormaligen ArbeitskrÃ¤fte der KlÃ¤gerin anfordern wÃ¼rde. Dadurch wÃ¤re wiederum die Wahrscheinlichkeit eingeschrÃ¤nkt, dass ein Arbeitnehmer der KlÃ¤gerin Ã¼berhaupt ein ArbeitsverhÃ¤ltnis zum neuen Ãœberlasser begrÃ¼nden kann, wie es im Ãœbrigen auch der Fall wÃ¤re, wenn letztlich dieser (etwa aufgrund einer Vereinbarung mit dem BeschÃ¤ftiger) den Aufwand zu tragen hÃ¤tte. 3.2Â Entgegen der Meinung der KlÃ¤gerin macht es keinen entscheidenden Unterschied, dass hier â€“ anders als in den Vorentscheidungen â€“ (noch) kein ArbeitsverhÃ¤ltnis zum BeschÃ¤ftiger selbst, sondern zu einem anderen Ãœberlasser begrÃ¼ndet wurde. Der Aufwandersatzanspruch schmÃ¤lert die Aussicht des Arbeitnehmers, Ã¼ber einen Dritten weiterhin im BeschÃ¤ftigerbetrieb tÃ¤tig zu sein, woran der Arbeitnehmer aber â€“ wie sogar die KlÃ¤gerin einrÃ¤umt â€“ unabhÃ¤ngig von einem Arbeitsvertrag mit dem BeschÃ¤ftiger interessiert sein mag. Zugleich wird damit auch seine Chance vereitelt, sich im BeschÃ¤ftigerbetrieb weiter zu bewÃ¤hren, um dort doch noch auf Dauer beschÃ¤ftigt zu werden. Von einem â€žHerumschupfenâ€œ des Arbeitnehmers kann keine Rede sein, wenn ihm als Alternative die Aufrechterhaltung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses zum alten Ãœberlasser (und der Einsatz bei einem neuen BeschÃ¤ftiger) ohnehin frei steht. 4.Â Die auÃŸerordentliche Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20201218_OGH0002_0080OB00045_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00045.20F.1218.000	8Ob45/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00045_20F0000_000/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00045_20F0000_000.html	1,608,249,600,000	1,814	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 4***, vertreten durch Mag.Â Josef Hofinger, Dr.Â Roland Menschick, RechtsanwÃ¤lte in Grieskirchen, gegen die beklagte Partei G* H***, vertreten durch Mag.Â Georg Schmeissner, Rechtsanwalt in St.Â Gilgen, wegen 27.000Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 3.Â AprilÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 43/20a-13, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 3.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 4Â CgÂ 55/19f-9, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung des Erstgerichts einschlieÃŸlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen die mit 5.552,76Â EUR (darin 686,96Â EUR USt und 1.431Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: [1] Die KlÃ¤gerin, eine Immobilienmaklerin, begehrt Provision fÃ¼r die Vermittlung einer vom Beklagten gekauften Liegenschaft. [2] Der Beklagte stieÃŸ durch ein Inserat der KlÃ¤gerin auf deren Angebot und verfasste am 25.Â 3.Â 2019 ein Mail an diese, in dem er sein Interesse an einem Besichtigungstermin bekundete, um Kontaktaufnahme ersuchte und weitere Informationen zum Objekt erbat. Die KlÃ¤gerin beantwortete diese Anfrage am gleichen Tag ebenfalls per E-Mail, nannte darin die Objektdaten und wies auf die Provisionspflicht im Fall der Vermittlung sowie Nebenkosten hin. In einem Anhang zu diesem E-Mail Ã¼bermittelte die KlÃ¤gerin ein ExposÃ©, beinhaltend unter anderem die NebenkostenÃ¼bersicht und Informationen zum Maklervertrag einschlieÃŸlich Belehrung Ã¼ber RÃ¼cktrittsrechte und ein Musterwiderrufsformular. Der Beklagte hat das E-Mail gelesen. [3] Am 28.Â 3.Â 2019 fand ein telefonisch vereinbarter Besichtigungstermin statt, bei dem die Mitarbeiterin der KlÃ¤gerin dem Beklagten ein als Besichtigungsschein bezeichnetes Formular Ã¼bergab, das unter anderem den Satz enthielt: â€žDer Interessent (...) fordert das Maklerunternehmen auf, vor Namhaftmachung der Immobilie, unter Verlust des RÃ¼cktrittsrechts laut Â§Â 11Â FAGG vorzeitig tÃ¤tig zu werden.â€œ Der Beklagte unterschrieb das Formular unterhalb dieser Zeilen. Bei einem zweiten Besichtigungstermin am Folgetag unterfertigte der KlÃ¤ger ein Kaufanbot, das die Beklagte dem VerkÃ¤ufer weiterleitete. [4] Nach Annahme des Kaufanbots stellte die KlÃ¤gerin am 8.Â 4.Â 2019 die vereinbarte Provision von 3Â % des Kaufpreises in Rechnung. Der Beklagte bezahlte nicht, sondern erklÃ¤rte am 13.Â 6.Â 2019 durch seinen Vertreter den Widerruf aller gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin abgegebenen rechtsgeschÃ¤ftlichen ErklÃ¤rungen mit der BegrÃ¼ndung, die ihm erteilte RÃ¼cktrittsbelehrung entspreche nicht den Vorgaben des FAGG. [5] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der vom Beklagten erklÃ¤rte Widerruf sei verspÃ¤tet. Das RÃ¼cktrittsrecht des Beklagten sei zwar nicht nach Â§Â 18 AbsÂ 1 ZÂ 1 FAGG weggefallen, weil das Verlangen nach vorzeitiger VertragserfÃ¼llung erst nach der Namhaftmachung des Objekts gestellt wurde. Die KlÃ¤gerin habe aber ihre gesetzlichen Informationspflichten erfÃ¼llt, sodass es zu keiner VerlÃ¤ngerung der 14-tÃ¤gigen RÃ¼cktrittsfrist nach Â§Â 12 AbsÂ 1 FAGG gekommen sei. [6] Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. [7] Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass kein rechtzeitiges Verlangen nach vorzeitiger VertragserfÃ¼llung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 10 FAGG gestellt wurde. [8] Die KlÃ¤gerin sei aber ihrer gesetzlichen Informationspflicht mit den Ã¼bersandten und Ã¼bergebenen Unterlagen insofern nicht vollstÃ¤ndig nachgekommen, als sie die angefÃ¼gte Muster-Widerrufsbelehrung und das Muster-Widerrufsformular nicht mit ihren Kontaktdaten ausgefÃ¼llt oder auf diese zumindest verwiesen habe. Dadurch habe sie den Beklagten nicht gemÃ¤ÃŸ Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 8 FAGG ausreichend Ã¼ber die Vorgangsweise fÃ¼r die AusÃ¼bung des RÃ¼cktrittsrechts aufgeklÃ¤rt, sodass sich die RÃ¼cktrittsfrist nach Â§Â 12 AbsÂ 1 FAGG um 12Â Monate verlÃ¤ngert habe. Die WiderrufserklÃ¤rung sei somit zulÃ¤ssig und auch rechtzeitig gewesen. [9] Das Berufungsgericht erklÃ¤rte die ordentliche Revision gegen seine Entscheidung fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zum zeitlichen Rahmen, in dem ein Verlangen nach Â§Â 10 FAGG zu erfolgen habe, ebenso fehle wie zu der Frage, ob die Angabe der Kontaktdaten des Unternehmers in der Muster-Widerrufsbelehrung ein zwingend erforderlicher Teil der gesetzlichen Information Ã¼ber die â€žVorgangsweise fÃ¼r die AusÃ¼bung des RÃ¼cktrittsrechtsâ€œ sei. [10] Die vom Beklagten beantwortete Revision der KlÃ¤gerin ist im Sinne der BegrÃ¼ndung des Berufungsgerichts zulÃ¤ssig, weil die Rechtslage einer Klarstellung bedarf. [11] Die Revision ist auch berechtigt. Rechtliche Beurteilung [12] 1.Â Der Verbraucher kann nach Â§Â 11 FAGG von einem Fernabsatzvertrag oder einem auÃŸerhalb von GeschÃ¤ftsrÃ¤umen geschlossenen Vertrag binnen 14Â Tagen ohne Angabe von GrÃ¼nden zurÃ¼cktreten. Bei DienstleistungsvertrÃ¤gen beginnt die Frist nach AbsÂ 2 ZÂ 1 legÂ cit mit dem Tag des Vertragsabschlusses. [13] Der Verbraucher hat nach Â§Â 18 AbsÂ 1 ZÂ 1 FAGG kein RÃ¼cktrittsrecht bei Fernabsatz- oder auÃŸerhalb von GeschÃ¤ftsrÃ¤umen geschlossenen VertrÃ¤gen Ã¼ber Dienstleistungen, wenn der Unternehmer â€“ auf Grundlage eines ausdrÃ¼cklichen Verlangens des Verbrauchers nach Â§Â 10 sowie einer BestÃ¤tigung des Verbrauchers Ã¼ber dessen Kenntnis vom Verlust des RÃ¼cktrittsrechts bei vollstÃ¤ndiger VertragserfÃ¼llung â€“ noch vor Ablauf der RÃ¼cktrittsfrist nach Â§Â 11 FAGG mit der AusfÃ¼hrung der Dienstleistung begonnen hatte und die Dienstleistung sodann vollstÃ¤ndig erbracht wurde. [14] 2.Â Ein Verlangen nach sofortiger VertragserfÃ¼llung bei Dienstleistungen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 10 FAGG liegt dann vor, wenn der Verbraucher wÃ¼nscht, dass der Unternehmer noch vor Ablauf der RÃ¼cktrittsfrist nach Â§Â 11 mit der VertragserfÃ¼llung beginnt. In diesem Fall muss der Unternehmer den Verbraucher dazu auffordern, ihm ein ausdrÃ¼cklich auf die vorzeitige VertragserfÃ¼llung gerichtetes Verlangen â€“ im Fall eines auÃŸerhalb von GeschÃ¤ftsrÃ¤umen geschlossenen Vertrags auf einem dauerhaften DatentrÃ¤ger iSd Â§Â 3 ZÂ 5 FAGG (ArtÂ 2 NrÂ 10 RLÂ 2011/83/EU) â€“ zu erklÃ¤ren. [15] Wesentlich fÃ¼r den Eintritt der an ein solches Verlangen geknÃ¼pften Rechtsfolgen ist also, dass einerseits ein vom Verbraucher ausgehender Wunsch sowie andererseits dessen BestÃ¤tigung in der gesetzlichen Form vorliegen (8Â ObÂ 122/17z). [16] Offenkundiger Zweck der Regelungen des ArtÂ 16 litÂ a Verbraucherrechte-Richtlinie bzw der Umsetzungsvorschrift des Â§Â 18 AbsÂ 1 ZÂ 1 FAGG ist, den Unternehmer davor zu schÃ¼tzen, dass der Verbraucher zurÃ¼cktritt, nachdem die Dienstleistung schon vollstÃ¤ndig erbracht wurde (vgl 8Â ObÂ 122/17z). Das Erfordernis der ausdrÃ¼cklichen BestÃ¤tigung des Wunsches auf sofortige Leistung unter Belehrung Ã¼ber den Verlust des RÃ¼cktrittsrechts schÃ¼tzt andererseits den Verbraucher davor, dass ihm eine vorzeitige Leistung aufgedrÃ¤ngt wird, um das RÃ¼cktrittsrecht zu umgehen. [17] 3.Â Es kann fÃ¼r den Anlassfall dahingestellt bleiben, ob das Verlangen des Verbrauchers im Sinn des Â§Â 10 FAGG ausschlieÃŸlich vor dem Beginn der Erbringung der Dienstleistung wirksam erklÃ¤rt werden kann (idS Dehn in Schwimann/Kodek4 Â§Â 10 FAGG RzÂ 9; Schwarzenegger ebendort, Â§Â 16 FAGG RzÂ 10 im Zusammenhang mit der anteiligen Zahlungspflicht bei RÃ¼cktritt; Kepplinger, Zur [fehlenden] Bestandskraft von MaklervertrÃ¤gen im Lichte des FAGG, woblÂ 2019, 189 [194]). Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ist hier jedenfalls von einem rechtzeitigen Verlangen auszugehen. [18] 4.Â Die auf Erbringung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist gerichtete WillenserklÃ¤rung des Verbrauchers ist an keine bestimmte Form gebunden. Es muss lediglich im Fall eines auÃŸerhalb von GeschÃ¤ftsrÃ¤umen geschlossenen Vertrags nach Â§Â 10 FAGG auch auf einem dauerhaften DatentrÃ¤ger erklÃ¤rt werden. [19] 5.Â Der Beklagte hat hier mit seinem E-Mail die KlÃ¤gerin zur Ãœbermittlung von Informationen Ã¼ber die Liegenschaft und Vereinbarung eines Besichtigungstermins aufgefordert. In einem solchen Fall, wenn der Verbraucher von sich aus eine VertragserfÃ¼llung vor Ablauf der RÃ¼cktrittsfrist verlangt, bedarf es keiner gesonderten Aufforderung des Unternehmers, weil ihr in diesem Fall kein eigenstÃ¤ndiger Wert zukommt (RIS-Justiz RS0131795; Dehn, aaO Â§Â 10 FAGG RzÂ 8). [20] Mit dem seine Anfrage beantwortenden, bereits das ExposÃ© zur Liegenschaft enthaltenden E-Mail hat die KlÃ¤gerin dem Verlangen des Beklagten entsprochen, ebenso mit der Vereinbarung und DurchfÃ¼hrung des anschlieÃŸenden Besichtigungstermins. [21] Das Berufungsgericht hat das schriftliche Verlangen des Beklagten jedoch deswegen fÃ¼r verspÃ¤tet erachtet, weil es zwar noch vor einer vertraglichen Bindung des Beklagten erfolgt sei, aber erst nach der Namhaftmachung der Kaufgelegenheit. [22] 6.Â FÃ¼r die in der Immobilienvermittlung Ã¼bliche Vorgangsweise, verfÃ¼gbare Objekte Ã¶ffentlich zu inserieren, hÃ¤tte diese Interpretation zur Folge, dass eine vorzeitige VertragserfÃ¼llung nach Â§Â 10 FAGG mit den sich daran anknÃ¼pfenden Folgen bei der Vermittlung (zumindest) von GrundstÃ¼cken und HÃ¤usern Ã¼berhaupt nicht in Frage kÃ¤me, weil solche Objekte in der Regel von jedem Interessierten anhand von Ortsangaben und Fotos, auch ohne Kontakt mit dem Makler, identifiziert werden kÃ¶nnen. Dabei besteht in diesem GeschÃ¤ftsbereich sowohl hÃ¤ufig das BedÃ¼rfnis nach unverzÃ¼glicher Besichtigung auf Seiten des mÃ¶glichen KÃ¤ufers, als auch ein besonderes Interesse des Maklers am Schutz seines Provisionsanspruchs, weil eine erfolgreiche Vermittlung weder rÃ¼ckabgewickelt werden kann, noch anderweitig verwertbar ist. Es besteht aber kein schutzwÃ¼rdiges Interesse des Verbrauchers, der sich bewusst den Vorteil einer entgeltlichen Dienstleistung zugewendet hat, diese grundlos nicht bezahlen zu mÃ¼ssen (idS Kepplinger, Zur [fehlenden] Bestandskraft von MaklervertrÃ¤gen im Lichte des FAGG, woblÂ 2019, 189). [23] Die Namhaftmachung der Kaufgelegenheit ist bei Immobilieninseraten erst die Voraussetzung dafÃ¼r, dass ein potentieller KÃ¤ufer Interesse an einem ersten Kontakt mit dem Makler und einem allfÃ¤lligen Vertragsabschluss entwickeln kann. Das nach Â§Â 10 FAGG maÃŸgebliche Verlangen auf vorzeitige VertragserfÃ¼llung ist nicht auf die Erteilung der jedermann zugÃ¤nglichen Information, sondern auf die Erbringung der weiteren Dienstleistungen eines Maklers gerichtet, die letztlich zum Abschluss des vermittelten Vertrags fÃ¼hren sollen. Die unverbindliche Besichtigung eines vom Makler Ã¶ffentlich angebotenen Objekts findet noch in einem entgeltfreien Stadium statt. Erst mit einem verbindlichen Kaufanbot nimmt der KÃ¤ufer die Abschlussgelegenheit und damit die provisionspflichtige Leistung des Maklers in Anspruch. [24] 7.Â Der Beklagte hat die KlÃ¤gerin per E-Mail, also bereits auf einem dauerhaften DatentrÃ¤ger iSd Â§Â 3 ZÂ 5 FAGG aufgefordert, ihm umgehend Informationen Ã¼ber die streitgegenstÃ¤ndliche Liegenschaft zukommen zu lassen und eine Besichtigung zu ermÃ¶glichen, die er schon am Ã¼bernÃ¤chsten Tag in Anspruch genommen hat. Selbst wenn man im E-Mail des Beklagten noch kein formgerecht bestÃ¤tigtes Verlangen iSd Â§Â 10 FAGG erblicken wollte, war die unterschriftliche BekrÃ¤ftigung des Wunsches und der BestÃ¤tigung der Kenntnis vom Verlust des RÃ¼cktrittsrechts bei der ersten Besichtigung nicht verspÃ¤tet. [25] 8.Â Dieses Ergebnis wird auch den dargestellten Zwecken des Formgebots gerecht. HÃ¤tte der Beklagte sich nÃ¤mlich bei der Besichtigung geweigert, seinen zunÃ¤chst per E-Mail und mit der Terminvereinbarung artikulierten Wunsch nach sofortigem TÃ¤tigwerden der KlÃ¤gerin zu bestÃ¤tigen, hÃ¤tte diese noch wegen des Risikos, fÃ¼r eine verdienstliche Vermittlung grundlos kein Entgelt zu erhalten, ihre weiteren Leistungen einstellen kÃ¶nnen. In diesem Fall hÃ¤tte sich die Frage eines RÃ¼cktritts fÃ¼r den Beklagten gar nicht gestellt. Ein Rechtsschutzdefizit fÃ¼r den Beklagten bestand zu keinem Zeitpunkt. Seine Unterschriftsleistung nach Â§Â 10 FAGG erfolgte erst nach schriftlicher Information (Â§Â 30b KSchG, Â§Â 4 FAGG) und sie entsprach seinem in diesem Zeitpunkt bestehenden Interesse am unverzÃ¼glichen Erwerb der Liegenschaft, ohne in seiner Willensbildung in irgendeiner Weise (potentielle AnsprÃ¼che der KlÃ¤gerin etc) beeintrÃ¤chtigt zu sein. [26] 9.Â Zusammenfassend liegt im vorliegenden Fall ein Vertrag Ã¼ber eine Dienstleistung samt ausdrÃ¼cklichem Verlangen des beklagten Verbrauchers nach Â§Â 10 FAGG sowie dessen BestÃ¤tigung Ã¼ber die Kenntnis vom Verlust des RÃ¼cktrittsrechts bei vollstÃ¤ndiger VertragserfÃ¼llung vor. Auf Grundlage des Verlangens auf vorzeitige VertragserfÃ¼llung hat die KlÃ¤gerin vor Ablauf der RÃ¼cktrittsfrist nach Â§Â 11 FAGG mit der AusfÃ¼hrung der Dienstleistung begonnen und die Dienstleistung sodann unstrittig vollstÃ¤ndig erbracht. Damit sind aber alle Voraussetzungen des Â§Â 18 AbsÂ 1 ZÂ 1 FAGG fÃ¼r den Verlust des RÃ¼cktrittsrechts erfÃ¼llt (8Â ObÂ 122/17z). [27] 10.Â Die Frage, ob die KlÃ¤gerin ihre weiteren gesetzlichen Informations- und AufklÃ¤rungspflichten Ã¼ber das RÃ¼cktrittsrecht vollstÃ¤ndig â€“ insbesondere im Hinblick auf die Nennung der Kontaktdaten â€“ erbracht hat, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben. Sowohl ArtÂ 16 litÂ a Verbraucherrechte-Richtlinie als auch der diesen umsetzende Â§Â 18 AbsÂ 1 ZÂ 1 FAGG enthalten kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal dahingehend, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts bzw RÃ¼cktrittsrechts die Einhaltung von in ArtÂ 16 litÂ a der Richtlinie oder Â§Â 18 AbsÂ 1 ZÂ 1 FAGG nicht genannten Informationspflichten voraussetze (RS0131793 = 8Â ObÂ 122/17z). [28] 11.Â Der Revision war daher Folge zu geben und im Ergebnis die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. [29] Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200825_OGH0002_0080OB00046_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00046.20B.0825.000	8Ob46/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00046_20B0000_000/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00046_20B0000_000.html	1,598,313,600,000	1,604	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*** A*, vertreten durch die Goldsteiner Rechtsanwalt GmbH in Wiener Neustadt, gegen die beklagten Parteien 1.Â M* R*, vertreten durch Mag.Â Michael Kadlicz, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, 2.Â R* R*, vertreten durch die Stangl & Ferstl Rechtsanwaltspartnerschaft in Wiener Neustadt, und 3.Â J* W***, vertreten durch Mag.Â Nicole Panis-Markom, RechtsanwÃ¤ltin in Wiener Neustadt, wegen 5.730Â EURÂ sA und Feststellung, Ã¼ber den Revisionsrekurs der drittbeklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 20.Â AprilÂ 2020, GZÂ 18Â RÂ 82/19s-36, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 23.Â AugustÂ 2019, GZÂ 14Â CÂ 1262/18g-26, aufgehoben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die in der angefochtenen Entscheidung enthaltene Kostenentscheidung richtet, als absolut unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckgewiesen. Im Ãœbrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben. Die drittbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen die mit 626,52Â EUR (darin 104,42Â EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger nahm mit seiner Klage die drei Beklagten zur ungeteilten Hand aus dem Titel des Schadenersatzes auf Zahlung von 5.730Â EURÂ sA und Feststellung der Haftung der Beklagten fÃ¼r sÃ¤mtliche kÃ¼nftige SchÃ¤den des KlÃ¤gers aus einem nÃ¤her umschriebenen Ereignis in Anspruch. In der Ladung zur auf den 21.Â 1.Â 2019 anberaumten (vorbereitenden) Tagsatzung wies das Erstgericht (auch) den Drittbeklagten darauf hin, dass er wegen des 5.000Â EUR Ã¼bersteigenden Streitwerts fÃ¼r die Verhandlung eine anwaltliche Vertretung benÃ¶tige und dass, wenn er unvertreten zum Verhandlungstermin kommt, auf Antrag des KlÃ¤gers ein VersÃ¤umungsurteil gefÃ¤llt werden kÃ¶nne, ohne dass Ã¼ber die Vorbringen und AntrÃ¤ge der Parteien verhandelt werde. Die Ladung samt Klage wurde von einem Mitbewohner des Drittbeklagten am 15.Â 10.Â 2018 Ã¼bernommen. Bei der vorbereitenden Tagsatzung am 21.Â 1.Â 2019 waren der Erst- und der Zweitbeklagte anwaltlich vertreten, der Drittbeklagte lieÃŸ die Tagsatzung hingegen unbesucht und hatte auch keinen anwaltlichen Vertreter entsandt. Das hierauf gegen den Drittbeklagten noch am selben Tag erlassene klagsstattgebende VersÃ¤umungsurteil wurde, nachdem der Drittbeklagte am 31.Â 1.Â 2019 Widerspruch erhoben hatte, vom Erstgericht mit Beschluss vom 15.Â 2.Â 2019 aufgehoben. In diesem Beschluss wurde der Drittbeklagte unter einem neuerlich darauf hingewiesen, dass er in diesem Verfahren einer anwaltlichen Vertretung bedÃ¼rfe. Der Beschluss samt Ladung zur fÃ¼r den 14.Â 5.Â 2019 anberaumten (zweiten) Tagsatzung (die Ladung erhielt erneut einen Hinweis auf die Anwaltspflicht bei einem Streitwert Ã¼ber 5.000Â EUR, nicht aber auf die SÃ¤umnisfolge) wurde dem Drittbeklagten am 20.Â 2.Â 2019 persÃ¶nlich zugestellt. Zu Beginn der Tagsatzung vom 14.Â 5.Â 2019 stellte das Erstgericht fest, dass der Drittbeklagte ohne anwaltliche Vertretung erschienen war, woraufhin der Klagsvertreter neuerlich ein VersÃ¤umungsurteil beantragte. In der Folge erklÃ¤rte der Drittbeklagte, den als Vertreter des Zweitbeklagten anwesenden Rechtsanwalt Mag.Â Stangl fÃ¼r dieses Verfahren zu bevollmÃ¤chtigen. Dieser bestritt sodann namens des Drittbeklagten das Klagsvorbringen. Das Erstgericht wies den Antrag auf FÃ¤llung eines VersÃ¤umungsurteils gegen den Drittbeklagten mit der BegrÃ¼ndung ab, dass dieser zwar zur Tagsatzung am 14.Â 5.Â 2019 unvertreten erschien, aber zu Beginn der Verhandlung Rechtsanwalt Mag.Â Stangl bevollmÃ¤chtigt habe, der ihn in diesem Termin dann vertreten habe. Das Rekursgericht hob Ã¼ber Rekurs des KlÃ¤gers diese Entscheidung auf, trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung Ã¼ber den Antrag auf FÃ¤llung eines VersÃ¤umungsurteils unter Abstandnahme vom herangezogenen Abweisungsgrund auf und verpflichtete den Drittbeklagten dazu, dem KlÃ¤ger die mit 590,94Â EUR bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen. Der die VersÃ¤umungsurteile regelnde Â§Â 396 ZPO enthalte in seinem AbsÂ 4 die Regelung, dass die SÃ¤umnisfolgen im Sinne des Â§Â 144 ZPO von selbst eintreten und normiere ausdrÃ¼cklich, dass Â§Â 145 ZPO nicht anzuwenden sei. Â§Â 396 AbsÂ 4 ZPO kÃ¶nne nur dahin verstanden werden, dass eine einmal eingetretene SÃ¤umnis nicht dadurch geheilt werden kÃ¶nne, dass sie vor Erlassung des VersÃ¤umungsurteils aufgehoben werde. Bei Ausbleiben einer Partei im bezirksgerichtlichen Verfahren von einer Tagsatzung, bevor sie sich durch mÃ¼ndliches Vorbringen zur Hauptsache auf den Streit eingelassen habe, sei demnach auf Antrag der erschienen Partei ein VersÃ¤umungsurteil selbst dann zu fÃ¤llen, wenn die sÃ¤umige Partei zwar nach dem Antrag, aber noch vor Erlassung des VersÃ¤umungsurteils erscheine. Aufgrund der Gleichsetzung der FÃ¤lle in (gemeint) Â§Â 396 AbsÂ 4 ZPO mÃ¼sse dies auch dann gelten, wenn eine Partei bei bestehender absoluter Anwaltspflicht zunÃ¤chst unvertreten erscheine und erst nach Beginn der Tagsatzung, Feststellung der SÃ¤umnis durch entsprechende Protokollierung seitens des Gerichts und Stellung eines Antrags auf Erlassung eines VersÃ¤umungsurteils einen anwesenden Rechtsanwalt bevollmÃ¤chtigt. Durch diese Vorgangsweise kÃ¶nne iSd Â§Â 396 AbsÂ 4 ZPO die bereits eingetretene SÃ¤umnis nicht mehr aufgehoben werden. Daran Ã¤ndere auch der Umstand nichts, dass im gegenstÃ¤ndlichen Fall die VorgÃ¤nge offenkundig und unstrittig in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang am Beginn der Tagsatzung standen. Das Rekursgericht lieÃŸ den Revisionsrekurs mangels Judikatur zur Bestimmung des Â§Â 396 AbsÂ 4 ZPO zu und bewertete den Entscheidungsgegenstand mit insgesamt Ã¼ber 5.000Â EUR. Gegen diese Entscheidung richtet sich der aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revisionsrekurs des Drittbeklagten mit einem auf Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung gerichteten AbÃ¤nderungs-, hilfsweise mit einem Aufhebungs- und ZurÃ¼ckverweisungsantrag. Zudem wird die Entscheidung des Rekursgerichts im Kostenpunkt angefochten. Der KlÃ¤ger beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung I.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulÃ¤ssig Ã¼ber den Kostenpunkt. Diese Bestimmung wird auf alle FÃ¤lle angewendet, in denen es um die Bemessung von Kosten grundsÃ¤tzlich welcher Art auch immer dem Grunde wie auch â€“ hier im Revisionsrekurs thematisiert â€“ der HÃ¶he nach geht (RIS-Justiz RS0044233 [T19]; A.Â Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 Â§Â 528 RzÂ 36 mwN). Soweit der Revisionsrekurs den Kostenpunkt der angefochtenen Entscheidung betrifft, ist er gemÃ¤ÃŸ Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 3 ZPO absolut unzulÃ¤ssig und damit insoweit zurÃ¼ckzuweisen (17Â ObÂ 27/11m; RS0044233 [T27]). II.Â Im Ãœbrigen ist der Revisionsrekurs zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig, jedoch nicht berechtigt. Vorweg kann auf die zutreffenden AusfÃ¼hrungen des Rekursgerichts verwiesen werden (Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 2 ZPO). ErgÃ¤nzend ist auszufÃ¼hren: 1.Â Vor den Bezirksgerichten besteht in Sachen, deren Streitwert an Geld oder Geldeswert 5.000Â EUR Ã¼bersteigt, absolute Anwaltspflicht, das heiÃŸt die Parteien mÃ¼ssen sich durch RechtsanwÃ¤lte vertreten lassen (Â§Â 27 AbsÂ 1 ZPO). GemÃ¤ÃŸ Â§Â 133 AbsÂ 3 ZPO gilt die Tagsatzung auch dann als versÃ¤umt, wenn die Partei bei denjenigen Prozesshandlungen, fÃ¼r welche die Beiziehung eines Rechtsanwalts im Gesetz vorgeschrieben ist, ohne Rechtsanwalt erscheint. Voraussetzung fÃ¼r diesen SÃ¤umnisfall ist die ordnungsgemÃ¤ÃŸe Ladung (Buchegger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 II/3 Â§Â 133 ZPO RzÂ 9Â f). 2.Â Die absolute Anwaltspflicht galt streitwertbedingt fÃ¼r die Tagsatzung am 14.Â 5.Â 2019. Der Drittbeklagte wurde zu dieser Tagsatzung ordnungsgemÃ¤ÃŸ geladen. Zwar enthielt die Ladung zu dieser Tagsatzung â€“ anders als die zu jener am 21.Â 1.Â 2019 â€“ keinen Hinweis auf die Rechtsfolge, dass bei Erscheinen ohne Rechtsanwalt ein VersÃ¤umungsurteil ergehen kann. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 131 AbsÂ 2 ZPO muss aber im Anwaltsprozess nur die erste Ladung zur mÃ¼ndlichen Verhandlung, sofern dieselbe nicht bereits an einen Rechtsanwalt ergeht, insbesondere auch die Aufforderung enthalten, rechtzeitig einen Rechtsanwalt als Vertreter zu bestellen, und den Parteien bekanntgeben, welche Nachteile das Gesetz mit der Nichtbestellung eines Rechtsanwalts und mit dem VersÃ¤umen der Tagsatzung verbindet (RS0036686; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO5 Â§Â 131 ZPO RzÂ 3). 3.Â Nach Â§Â 133 AbsÂ 3 ZPO kommt es auf das Erscheinen der Partei zur Tagsatzung ohne Rechtsanwalt an. Folglich ist fÃ¼r die Bestimmung ohne Relevanz, dass eine Partei, nachdem sie ohne Rechtsanwalt zur Tagsatzung erschienen ist, wenngleich noch wÃ¤hrend der Tagsatzung einen im Verhandlungssaal anwesenden Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt und bevollmÃ¤chtigt, dieser das Mandat annimmt und sodann als Vertreter dieser Partei verhandelt. 4.Â Eine Sanierung des Erscheinens der Partei zur Tagsatzung ohne Rechtsanwalt im Anwaltsprozess im Sinne eines Nachholens nach Â§Â 145 AbsÂ 2 ZPO ist ausgeschlossen. Die Bestimmung des Â§Â 145 ZPO gelangt nÃ¤mlich gemÃ¤ÃŸ AbsÂ 4 der Ã¼ber Â§Â 442 ZPO auch im bezirksgerichtlichen Verfahren anzuwendenden Bestimmung des Â§Â 396 ZPO nicht zur Anwendung. Intention des Gesetzgebers bei Erlassung des Â§Â 396 ZPO idF der ZVNÂ 2002 war, dass es bei einer SÃ¤umnis bleibt, wenn diese einmal eingetreten ist. So sollen nach den Gesetzesmaterialien â€ždie Wirkungen einer einmal eingetretenen SÃ¤umnis [...] durch spÃ¤teres Erscheinen zur (abgesonderten) Verhandlung Ã¼ber die Prozesseinreden nicht rÃ¼ckgÃ¤ngig gemacht werden kÃ¶nnenâ€œ. Weiters soll nach den Materialien durch Abs 4 klargestellt sein, â€ždass bei nicht rechtzeitig erstatteter Klagebeantwortung die SÃ¤umnisfolgen ex lege eintretenâ€œ und die versÃ¤umte Verfahrenshandlung â€ždaher nicht [â€¦] bis zum Zeitpunkt der Antragstellung nachgeholt werden kÃ¶nnen [soll]â€œ (ErlÃ¤utRVÂ 962Â BlgNRÂ 21 GPÂ 39Â f). Ein weiteres Beispiel wÃ¤re, dass bei einstweiliger Zulassung eines Einschreiters iSd Â§Â 38 AbsÂ 1 ZPO die vom Gericht nach Â§Â 38 AbsÂ 2 gesetzte Frist zum Nachweis der Vollmacht oder der nachtrÃ¤glichen Genehmigung erfolglos verstreicht. In diesem Fall kann der Gegner dessen, fÃ¼r den der Einschreiter rechtswirksam handeln wollte, gegebenenfalls ein VersÃ¤umungsurteil beantragen. Ein Nachholen des Vollmachtnachweises bis zur Antragstellung iSv Â§Â 145 AbsÂ 2 ZPO ist auch hier durch Â§Â 396 AbsÂ 4 ZPO ausgeschlossen (Zib in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 II/1 Â§Â 38 ZPO RzÂ 27). Genauso steht Â§Â 396 AbsÂ 4 ZPO in dem vorliegenden Fall einer BevollmÃ¤chtigung eines Rechtsanwalts wÃ¤hrend der Tagsatzung, zu der die Partei trotz Anwaltspflicht alleine erschien, wodurch bereits SÃ¤umnis eintrat, einem Nachholen iSd Â§Â 145 AbsÂ 2 ZPO entgegen. 5.Â Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 24.Â 12.Â 1914, RÂ IÂ 144/14, GlUNFÂ 6814, nach welcher ein Antrag auf FÃ¤llung eines VersÃ¤umungsurteils abzuweisen war, weil â€žder Vertreter der B[eklagten] die versÃ¤umte Prozesshandlung, nÃ¤mlich die Bestreitung des Klageanspruches, tatsÃ¤chlich noch nachholte, wozu er nach Â§Â 145 ZPO berechtigt erschienâ€œ, erging vor EinfÃ¼hrung der Bestimmung des Â§Â 396 AbsÂ 4 ZPO durch die ZVNÂ 2002 und ist damit Ã¼berholt. 6.Â Die herrschende Lehre kritisiert allgemein die Bestimmung des Â§Â 396 AbsÂ 4 ZPO als verfahrensunÃ¶konomisch. Indem sie ein Nachholen einer Prozesshandlung iSd Â§Â 145 AbsÂ 2 ZPO ausschlieÃŸt, fÃ¼hre sie im Ergebnis zu einer VerfahrensverzÃ¶gerung, weil im Fall der verspÃ¤teten Klagebeantwortung diese letztendlich in Gestalt des Widerspruchs Ã¼ber das VersÃ¤umungsurteil in den Prozess oft doch noch Eingang findet (Deixler-HÃ¼bner, Fortschritte und RÃ¼ckschritte durch die ZivilverfahrensnovelleÂ 2002, in FS Beys [2003] I 209 [219Â f]; dies in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 III/2 Â§Â 396 ZPO RzÂ 10Â f; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 Â§Â§Â 396â€“397 ZPO RzÂ 1; Garber in HÃ¶llwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom [2019] Â§Â 396 RzÂ 16 mzwN). Diese Kritik ist rechtspolitischer Natur und vermag an der GÃ¼ltigkeit der Vorschrift des Â§Â 396 AbsÂ 4 ZPO nichts zu Ã¤ndern. 7.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200825_OGH0002_0080OB00049_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00049.20V.0825.000	8Ob49/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00049_20V0000_000/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00049_20V0000_000.html	1,598,313,600,000	416	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*** W*, vertreten durch die Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.Â A* AG, *, vertreten durch e/n/w/c Natlacen Walderdorff Cancola RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, und 2.Â MMag.Â P* W***, vertreten durch Kaan Cronenberg & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbHÂ &Â CoÂ KG in Graz, wegen 27.027,19Â EURÂ sA, infolge der Revision der zweitbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 133Â RÂ 61/19x-39, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 23Â CgÂ 13/18i-32, in Ansehung der zweitbeklagten Partei bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die ZurÃ¼ckziehung der Revision wird zur Kenntnis genommen. Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.854Â EUR (darin 309Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die zweitbeklagte Partei hat die Kosten ihres Schriftsatzes vom 20.Â 7.Â 2020 selbst zu tragen. Der Akt wird dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der Revisionswerber zog seine Revision mit Schriftsatz vom 20.Â 7.Â 2020 zurÃ¼ck. Die ZurÃ¼ckziehung der Revision ist nach Â§Â§Â 484, 513 ZPO bis zur Entscheidung Ã¼ber diese zulÃ¤ssig (RIS-Justiz RS0118330 [T1]) und mit deklarativem Beschluss zur Kenntnis zu nehmen (RS0042041 [T2, T3]; RS0110466 [T9]; jÃ¼ngst 4Â ObÂ 133/19s). Ãœber die aus der ZurÃ¼ckziehung einer Revision nach Â§Â§Â 484 AbsÂ 3 iVm 513 ZPO resultierende Kostenersatzpflicht des Rechtsmittelwerbers ist nicht von Amts wegen zu entscheiden. Voraussetzung fÃ¼r einen Kostenzuspruch ist ein darauf gerichteter, fristgebundener Antrag des Rechtsmittelgegners. Auch Kosten, die der HÃ¶he nach bereits in der Rechtsmittelbeantwortung verzeichnet wurden, sind in diesem Fall nur Ã¼ber gesonderten Antrag zuzusprechen, zumal der ZurÃ¼ckziehung eines Rechtsmittels hÃ¤ufig eine abschlieÃŸende auÃŸergerichtliche Einigung der Parteien zugrunde liegt (8Â ObÂ 92/12f; Pimmer in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 IV/1 Â§Â 484 ZPO RzÂ 17; Obermaier, Kostenhandbuch3 RzÂ 1.453). Eine Kostenentscheidung (iSv Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Rechtsmittelgegners) ist in dem deklarativen Beschluss, mit dem die ZurÃ¼ckziehung der Revision zur Kenntnis genommen wird, somit grundsÃ¤tzlich nicht zu treffen (6Â ObÂ 136/18w = RS0042060 [T3]). Anderes gilt, wenn â€“ wie hier â€“ noch vor Fassung des deklarativen Beschlusses durch den Obersten Gerichtshof und damit jedenfalls rechtzeitig iSd Â§Â 484 AbsÂ 3 iVm Â§Â 513 ZPO der Kostenbestimmungsantrag gestellt wird. Ãœber einen gestellten Kostenbestimmungsantrag ist ohne weiteres zu entscheiden (Pimmer in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 IV/1 Â§Â 484 ZPO RzÂ 20; aA Obermaier in HÃ¶llwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom Â§Â 484 RzÂ 4: Ã„uÃŸerungsverfahren). Auch die Kosten des Kostenbestimmungsantrags sind ersatzfÃ¤hig (7Â ObÂ 98/99h). Die â€“ hier im RÃ¼cknahmeschriftsatz verzeichneten â€“ Kosten der RechtsmittelzurÃ¼cknahme sind mangels der Voraussetzungen des Â§Â 41 AbsÂ 1 ZPO nicht ersatzfÃ¤hig ( 9Â ObÂ 55/13y; 9Â ObAÂ 2/13d; Obermaier, Kostenhandbuch3 RzÂ 1.453).
JJT_20200825_OGH0002_0080OB00051_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00051.20P.0825.000	8Ob51/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00051_20P0000_000/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00051_20P0000_000.html	1,598,313,600,000	1,456	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O***, vertreten durch Dr.Â Michael JÃ¶stl, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1.Â B*, vertreten durch KÃ¶nig Ermacora Klotz & Partner, RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, und 2.Â J*, vertreten durch Mag.Â Roland Seeger, Rechtsanwalt in Innsbruck, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Parteien D***, vertreten durch Dr.Â Walter Heel, Mag.Â Christof Heel, RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, wegen 14.510Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 6.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 2.Â AprilÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 22/20g-30, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 18.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 17Â CgÂ 19/19i-22, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten und der zweitbeklagten Partei sowie dem Nebenintervenienten jeweils die mit 1.411,20Â EUR (darin 235,20Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der damals 16-jÃ¤hrige KlÃ¤ger begab sich am 1.Â 8.Â 2018 als Teil einer Gruppe ungefÃ¤hr gleichaltriger Jugendlicher zum Schwimmen an einen Badesee. Dort alberten die Jugendlichen â€“ so auch der KlÃ¤ger â€“ zunÃ¤chst eine Weile gemeinsam bei einem Sprungturm herum, spritzten sich gegenseitig nass und zogen sich beim Hinaufsteigen auf die Leiter aus SpaÃŸ gegenseitig zurÃ¼ck. SpÃ¤ter lieÃŸ sich ein Teil der Gruppe auf einem Surfbrett sitzend zu einer Badeinsel in der Mitte des Sees treiben. Dabei schoben sich die Jugendlichen â€“ darunter der KlÃ¤ger â€“ wechselseitig immer wieder vom Brett ins Wasser. Bei der Badeinsel handelte es sich um eine 30 bis maximal 50 cm aus dem Wasser ragende Holzkonstruktion. Der KlÃ¤ger, beide Beklagte, der Nebenintervenient und noch zumindest zwei weitere Mitglieder der Gruppe stiegen auf die Insel, auf der sich auch noch andere, nicht zur Gruppe gehÃ¶rige Personen befanden. Auf dieser Insel kam es wiederum zu freundschaftlichen Rangeleien zwischen dem KlÃ¤ger, den beiden Beklagten sowie dem Nebenintervenienten und anderen Gruppenmitgliedern, wobei die Beteiligten danach trachteten, einander ins Wasser zu werfen bzw diese Versuche abzuwehren. Dabei fielen immer wieder einzelne Teilnehmer ins Wasser oder sprangen freiwillig hinein. Andere BadegÃ¤ste schwammen nicht in der NÃ¤he der Insel. UngefÃ¤hr 10 bis 15Â Minuten nach Eintreffen bei der Badeinsel schubste der Nebenintervenient den KlÃ¤ger in den See. Der Nebenintervenient selbst fiel nicht hinein. Praktisch zeitgleich versuchte der Zweitbeklagte auf der Badeinsel am Erstbeklagten vorbei zum Nebenintervenienten zu gelangen, als ihn der Erstbeklagte im Bereich der Schultern packte und ins Wasser zu werfen versuchte. Beim Abwehrversuch hielt sich der Zweitbeklagte am Erstbeklagten fest. In der Folge fielen beide ins Wasser, und zwar dort, wo gerade der KlÃ¤ger am Auftauchen war. Der Erstbeklagte nahm den KlÃ¤ger erst wÃ¤hrend des Sturzes wahr. Der Zweitbeklagte konnte kurz zuvor erkennen, dass der KlÃ¤ger vom Nebenintervenienten in das Wasser geschubst wurde. Er versuchte noch wÃ¤hrend des Fallens seine Beine auseinanderzureiÃŸen, um dem KlÃ¤ger auszuweichen. Ob nur der Erst- oder der Zweitbeklagte oder beide mit dem KlÃ¤ger kollidierten, war nicht feststellbar. Der KlÃ¤ger wurde jedenfalls bei dem Badeunfall schwer verletzt. Der KlÃ¤ger begehrte von den Beklagten zur ungeteilten Hand den Ersatz von Pflege- und Fahrtkosten samt unfallkausalen Spesen von insgesamt 14.510Â EUR und die Feststellung der Haftung der Beklagten fÃ¼r sÃ¤mtliche zukÃ¼nftigen Unfallfolgen. Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten Ã¼bereinstimmend ab. Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht nachtrÃ¤glich Ã¼ber Antrag des KlÃ¤gers gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508 ZPO mit der BegrÃ¼ndung fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt, dass die Richtigkeit der Argumentation des KlÃ¤gers jedenfalls nicht von vornherein auszuschlieÃŸen sei, es habe im Vorfallszeitpunkt gar kein Spiel stattgefunden, weil er nicht durch eine Rangelei, an der er selbst beteiligt gewesen sei, sondern durch eine Rangelei zweier anderer Personen, welche ins Wasser gestÃ¼rzt seien, verletzt worden sei. Die von den Beklagten und dem Nebenintervenienten beantwortete Revision des KlÃ¤gers ist entgegen dem â€“ nicht bindenden â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. Die ZurÃ¼ckweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die AusfÃ¼hrung der ZurÃ¼ckweisungsgrÃ¼nde beschrÃ¤nken (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung sind Handlungen oder Unterlassungen im Zuge sportlicher BetÃ¤tigung, durch die ein anderer Teilnehmer in seiner kÃ¶rperlichen Sicherheit gefÃ¤hrdet oder am KÃ¶rper verletzt wird, insoweit nicht rechtswidrig, als sie nicht das in der Natur der betreffenden Sportart gelegene Risiko vergrÃ¶ÃŸern (RIS-Justiz RS0023039). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken des Handelns auf eigene Gefahr. Wer sich einer ihm bekannten oder erkennbaren Gefahr aussetzt, wie etwa durch Teilnahme an gefÃ¤hrlichen Veranstaltungen, dem wird eine Selbstsicherung zugemutet. Ihm gegenÃ¼ber wird die dem GefÃ¤hrdenden sonst obliegende Sorgfaltspflicht aufgehoben oder eingeschrÃ¤nkt (RS0023400 [T10]). In den FÃ¤llen echten Handelns auf eigene Gefahr ist die Rechtswidrigkeit des Verhaltens aufgrund einer umfangreichen InteressenabwÃ¤gung zu beurteilen (RS0023400 [T9, T14]). Zu wessen Gunsten diese InteressenabwÃ¤gung ausfÃ¤llt, hÃ¤ngt von den konkreten UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab, sodass der LÃ¶sung dieser Frage im Allgemeinen keine erhebliche Bedeutung im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zukommt (RS0023400 [T22]). 1.2Â Bereits in der Entscheidung 6Â ObÂ 220/04b hat der Oberste Gerichtshof ein freundschaftliches Gerangel auf einem Badesteg als â€žsportÃ¤hnlicheâ€œ BetÃ¤tigung qualifiziert. Dabei komme es nicht darauf an, ob dem â€žKampf irgendein sportlicher oder sozialer Wert beizumessenâ€œ sei oder nur grober Unfug vorliege, weil die Frage nach dem erlaubten Sportrisiko bzw Spielrisiko nach anderen Kriterien zu entscheiden sei. Wesentliche Voraussetzungen fÃ¼r eine nach den Sonderregeln fÃ¼r die SportausÃ¼bung vorzunehmende Beurteilung eines Spiels seien das EinverstÃ¤ndnis der Beteiligten Ã¼ber eine sportÃ¤hnliche BetÃ¤tigung mit einem gewissen MindestmaÃŸ an Regeln und die Kenntnis der Beteiligten Ã¼ber das damit verbundene Risiko. In einem solchen Fall wÃ¼rden die Beteiligten selbst eine Gefahrenquelle schaffen und in voller Eigenverantwortlichkeit die Risken auf sich nehmen, die mit der SportausÃ¼bung bzw dem Spiel zwingend verbunden seien. Negativvoraussetzung sei ferner, dass nicht einen der Beteiligten eine besondere Sorgfaltspflicht zu Gunsten des anderen treffe. 1.3Â Ausgehend von dieser Rechtsprechung hat das Berufungsgericht â€“ wie schon das Erstgericht â€“ die Rangeleien auf der Badeinsel auch im Anlassfall als spielerisch-sportliche BetÃ¤tigung beurteilt. Der KlÃ¤ger habe sich aktiv an diesen Rangeleien beteiligt, die zum Ziel gehabt hÃ¤tten, sich zum SpaÃŸ jeweils wechselseitig in das Wasser zu schubsen, ohne sich dabei verletzen zu wollen. Das Risiko, bei einem Sturz ins Wasser verletzt zu werden (insbesondere bei einem Gruppengerangel), hÃ¤tte den Jugendlichen bewusst sein mÃ¼ssen. Da weder den Nebenintervenienten noch die Beklagten eine besondere Sorgfaltspflicht gegenÃ¼ber dem KlÃ¤ger getroffen hÃ¤tte, sei das Verhalten der Beklagten nicht rechtswidrig. 2.1Â Dagegen fÃ¼hrt der KlÃ¤ger ins Treffen, dass immer vom Vorliegen einer gewissen Spieldauer ausgegangen werden mÃ¼sse. Ein EinverstÃ¤ndnis zur Teilnahme am Spiel oder Wettkampf kÃ¶nne sich nur auf die Dauer des Spiels oder Wettkampfs beziehen. Nach seiner Meinung fehle hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung dazu, wann ein Spiel beendet sei und allenfalls ein neues Spiel mit anderen Beteiligten und Regeln beginne. 2.2Â Der Oberste Gerichtshof hat schon in der Entscheidung 6Â ObÂ 76/05b im Zusammenhang mit auf einer EislaufflÃ¤che Fangen spielenden Freunden darauf abgestellt, dass der dortige KlÃ¤ger zum Vorfallszeitpunkt seine Mitwirkung am Spiel bereits seit einigen Minuten beendet hatte und sich erkennbar einer anderen TÃ¤tigkeit, nÃ¤mlich der Beobachtung des am anschlieÃŸenden Platz betriebenen Eisstockspielens zugewendet hatte. Er hatte das Eislaufen unterbrochen und befand sich in einer Ruheposition am Rand der EislaufflÃ¤che. Im Weiteren prÃ¼fte der Oberste Gerichtshof die Frage, ob durch den Aufenthalt des KlÃ¤gers im potenziellen Gefahrenbereich nach der Beendigung oder wÃ¤hrend der Unterbrechung der sportlichen BetÃ¤tigung ein â€“ die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des SchÃ¤digers ausschlieÃŸendes â€“ Handeln auf eigene Gefahr zu bejahen sei. 2.3Â Nach den Feststellungen liegt hier aber ein den Beklagten erkennbares Beenden oder Unterbrechen des Spiels auf der Badeinsel durch den KlÃ¤ger nicht vor. Der Einwand des KlÃ¤gers, er sei nach einer Zeitspanne ohne festgestellte Rangeleien vÃ¶llig unvermittelt ins Wasser gestoÃŸen worden, entfernt sich vom festgestellten Sachverhalt. Seine Prozessbehauptung, er habe sich vor dem Unfall noch einmal von der Badeinsel entfernt, um ein abgetriebenes Surfbrett zurÃ¼ckzuholen, konnte gerade nicht festgestellt werden. 2.4Â Auch mit dem Hinweis auf allgemeine Beweislastregeln ist fÃ¼r den KlÃ¤ger nichts zu gewinnen: Die Behauptungslast und Beweislast fÃ¼r TatumstÃ¤nde, aus denen ein die Haftung begrÃ¼ndendes Verschulden des SchÃ¤digers an der ZufÃ¼gung eines Schadens abgeleitet wird, trifft denjenigen, der seinen Anspruch darauf stÃ¼tzt, sodass sÃ¤mtliche in diesem Punkt verbleibende Unklarheiten zu seinen Lasten gehen, wobei dies auch fÃ¼r den Beweis des Kausalzusammenhangs und der Rechtswidrigkeit des Verhaltens gilt (9Â ObÂ 60/01s; RS0037797). Daher geht die getroffene Negativfeststellung ebenso zu Lasten des KlÃ¤gers, wie der Umstand, dass ein Ende des Gerangels auf der Badeinsel, bevor der KlÃ¤ger vom Nebenintervenienten ins Wasser gestoÃŸen wurde, eben nicht festgestellt wurde. 2.5Â Ob ein Sport oder Spiel gegeneinander oder auch nur gemeinsam (nebeneinander) ausgefÃ¼hrt wird, macht keinen Unterschied. Der Verletzte muss bloÃŸ daran teilgenommen haben (vgl 7Â ObÂ 157/06y). 3.Â Die Kostenentscheidung beruht auf den Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die Beklagten und der Nebenintervenient haben auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision des KlÃ¤gers in ihren Revisionsbeantwortungen hingewiesen (RS0035979 [T16]). FÃ¼r die Revisionsbeantwortung gebÃ¼hrt gemÃ¤ÃŸ Â§Â 23 RATG nur der einfache Einheitssatz.
JJT_20201023_OGH0002_0080OB00054_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00054.20D.1023.000	8Ob54/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00054_20D0000_000/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00054_20D0000_000.html	1,603,411,200,000	2,363	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*** Inc, *, vertreten durch DORDA RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei A* GesellschaftÂ mbH, *, vertreten durch Dr.Â Philipp Lettowsky, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Herausgabe, Ã¼ber die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 26.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 3Â RÂ 34/20w-12, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 4.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 13Â CgÂ 66/19i-8, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.337,72Â EUR (darin 250,47Â EUR an Goods and Services Tax samt Provincial Sales Tax) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤gerin ist eine kanadische Gesellschaft im Autozulieferbereich. Die Beklagte ist eine Ã¶sterreichische Gesellschaft und hundertprozentige Tochtergesellschaft der wie sie in der Metallbranche tÃ¤tigen S* GmbH. Die KlÃ¤gerin beauftragte in den JahrenÂ 2011 bis 2016 die Beklagte mit der Herstellung von fÃ¼r die Produktion von Tanks erforderlichen Werkzeugen (â€žpurchase ordersâ€œ). Nach Fertigstellung sollten mit dem Werkzeug von der Beklagten auf Grundlage weiterer vertraglicher Vereinbarungen fÃ¼r die KlÃ¤gerin Tanks produziert werden. Alle Werkzeugbestellungen wurden unter nachstehender Klausel getÃ¤tigt: â€ž1.5Â W*:Â Alle Werkzeuge, die dem Lieferanten zur VerfÃ¼gung gestellt oder von W* speziell bezahlt werden, und jeder Ersatz davon oder jedes Material, das daran befestigt ist oder wird, sind und bleiben Eigentum von W*. Jegliche Gefahr von Diebstahl, Verlust, BeschÃ¤digung oder ZerstÃ¶rung von W*-eigenen Werkzeugen geht zu Lasten des Lieferanten. Der Lieferant ist verpflichtet, (a)Â alle Werkzeuge, die sich im Besitz von W* befinden, so zu kennzeichnen, dass das Eigentum von W* deutlich sichtbar ist; (b)Â diese Werkzeuge so aufzubewahren, dass sie jederzeit identifizierbar sind; und (c)Â alle Werkzeuge, die sich im Besitz von W* befinden, in HÃ¶he der Wiederbeschaffungskosten mit Zahlbarkeit an W* bei Erstverlust zu versichern. Der Lieferant erkennt an und stimmt zu, dass alle Werkzeuge, die W* gehÃ¶ren, auf schriftliche Anfrage von W* entfernt werden kÃ¶nnen; in diesem Fall bereitet der Lieferant die Werkzeuge fÃ¼r den Versand vor und Ã¼bergibt sie W* in dem Zustand, in dem sie ursprÃ¼nglich beim Lieferanten eingegangen sind, zurÃ¼ck, ausgenommen angemessene Abnutzung.â€œ FÃ¼r die Werkzeugherstellung wurden von der KlÃ¤gerin 893.350,90Â EUR entrichtet. Das Werkzeug steht seit Bezahlung des Herstellungspreises unstrittig im Eigentum der KlÃ¤gerin. Die Zusammenarbeit der Streitteile erfolgte in weiterer Folge aufgrund eines â€žMemorandum of Understandingâ€œ vom 21.Â 10.Â 2015, des â€žInterim Agreementâ€œ vom 7.Â 5.Â 2018 und des â€žAmendment to the Interim Agreementâ€œ vom 4.Â 6.Â 2018. Mit Schreiben vom 14.Â 12.Â 2018 erklÃ¤rte die KlÃ¤gerin gegenÃ¼ber der Beklagten und der S* GmbH unter Darlegung diverser Vorkommnisse, das volle Vertrauen in die S* als QualitÃ¤tslieferant von Tanks verloren zu haben, aus wichtigem â€“ im Schreiben nÃ¤her genannten â€“ Grund mit sofortiger Wirkung die vorlÃ¤ufige Vereinbarung und ihre AbÃ¤nderung sowie die Zusammenarbeit mit der S* zu beenden, und forderte, alle Werkzeuge der KlÃ¤gerin fÃ¼r die Abholung an einem bestimmten Tag bereit zu stellen. Letzteres unterblieb. Das Werkzeug befindet sich nach wie vor in physischer Gewahrsame der Beklagten. Die KlÃ¤gerin begehrt mit ihrer Klage gestÃ¼tzt auf Â§Â 366 ABGB sowie einen vertraglichen Herausgabeanspruch die Herausgabe der von ihr nÃ¤her beschriebenen Werkzeuge. Die Beklagte verweigere die Herausgabe zu Unrecht. Ein ZurÃ¼ckbehaltungsrecht der KlÃ¤gerin nach Â§Â 369 UGB bestehe aufgrund der vertraglichen Anweisung in PunkÂ 1.5 der â€žpurchase ordersâ€œ nicht. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte im Wesentlichen ein, sie mache von ihrem kaufmÃ¤nnischen Retentionsrecht Gebrauch, weil die KlÃ¤gerin ihr fÃ¼r die von ihr produzierten Tanks noch 109.288,20Â EUR schulde und die Beklagte eine weitere offene Forderung von 506.637,05Â EUR fÃ¼r einer anderen Abnehmerin erbrachte Leistungen habe, fÃ¼r die die KlÃ¤gerin solidarisch hafte. Die KlauselÂ 1.5 in den â€žpurchase ordersâ€œ setze das ZurÃ¼ckbehaltungsrecht nach Â§Â 369 UGB nicht auÃŸer Kraft. Das Erstgericht stellte den oben wiedergegebenen Sachverhalt fest und gab von diesem ausgehend der Klage statt. Es brachte Ã¶sterreichisches Recht zur Anwendung. Weil nach dem unstrittig Vertragsinhalt gewordenen PunktÂ 1.5 der â€žpurchase ordersâ€œ die KlÃ¤gerin selbst bei laufender Vertragsbeziehung und ohne Angabe von GrÃ¼nden jederzeit berechtigt sei, das Werkzeug abzuholen, und die Herausgabepflicht an keinerlei Bedingungen geknÃ¼pft sei, kÃ¶nne diese Vertragsklausel nur als besondere Weisung iSd Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB verstanden werden und schlieÃŸe damit ein Retentionsrecht der Beklagten an den Werkzeugen aus. Das Berufungsgericht verwarf die von der Beklagten erhobenen RÃ¼gen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen Tatsachenfeststellung und bestÃ¤tigte das Ersturteil auch in rechtlicher Hinsicht. Dass die den Werkzeugbestellungen zugrunde gelegte KlauselÂ 1.5 eine von der Beklagten Ã¼bernommene, das ZurÃ¼ckbehaltungsrecht ausschlieÃŸende Verpflichtung iSd Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB darstelle, mit den Werkzeugen in einer bestimmten Weise zu verfahren, habe das Erstgericht zutreffend ausgefÃ¼hrt und werde von der Beklagten in ihrer Berufung nicht in Zweifel gezogen. Dass die KlÃ¤gerin mit Schreiben vom 14.Â 12.Â 2018 gegenÃ¼ber der Beklagten und der S* GmbH erklÃ¤rt habe, das volle Vertrauen in die S* als QualitÃ¤tslieferant von Tanks verloren zu haben und daher aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung die vorlÃ¤ufige Vereinbarung und ihre AbÃ¤nderung sowie die Zusammenarbeit mit der S*** zu beenden, kÃ¶nne an der Verpflichtung der Beklagten, die Werkzeuge der KlÃ¤gerin jederzeit zurÃ¼ckzugeben, nichts Ã¤ndern, enthalte doch die Ã¼bernommene Verpflichtung keinerlei BeschrÃ¤nkung auf den Zeitraum einer aufrechten Vertragsbeziehung. Durch die von der KlÃ¤gerin erklÃ¤rte AufkÃ¼ndigung des VertragsverhÃ¤ltnisses wÃ¼rden die bestehenden VertrÃ¤ge und die daraus resultierenden Verpflichtungen nicht rÃ¼ckwirkend beseitigt, insbesondere (auch) nicht die seinerzeitigen Werkzeugbestellungen (â€žpurchase ordersâ€œ). Diese seien von der KlÃ¤gerin im Zeitraum von 2011 bis 2016 getÃ¤tigt und sowohl von der Beklagten durch Herstellung der â€“ sich nunmehr in ihrem Gewahrsame befindlichen â€“ Werkzeuge als auch der KlÃ¤gerin durch Zahlung der Herstellungskosten bereits beiderseits erfÃ¼llt worden. Daher sei die Beklagte auch nicht von der in den Werkzeugbestellungen Ã¼bernommenen Verpflichtung, die Werkzeuge auf schriftliche Anfrage der KlÃ¤gerin an diese zu Ã¼bergeben, entbunden. Die Verpflichtung zur RÃ¼ckgabe der Werkzeuge resultiere auch nicht bloÃŸ aus der Aufhebung des Vertrags Ã¼ber die Herstellung von Tanks, fÃ¼r deren Produktion die KlÃ¤gerin der Beklagten die Werkzeuge Ã¼berlassen hÃ¤tte, sondern aus der KlauselÂ 1.5, die den Werkzeugbestellungen zugrundegelegen sei. Diese stelle eine besondere PflichtenÃ¼bernahme durch die Beklagte dar, die es nach Treu und Glauben gebiete, dass die RÃ¼ckgabepflicht Vorrang vor dem ZurÃ¼ckbehaltungsrecht behalte. Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit Ã¼ber 30.000Â EUR und lieÃŸ die ordentliche Revision zu, â€žweil eine hÃ¶chstgerichtliche Judikatur zu der Ã¼ber den Einzelfall hinaus bedeutsamen Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine das ZurÃ¼ckbehaltungsrecht ausschlieÃŸende Weisung bzw Verpflichtung nach Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB auch noch nach vorzeitiger Beendigung der Kooperation dem die Herausgabe seiner Ã¼berlassenen Produktionsmittel fordernden seinerzeitigen Vertragspartner entgegengehalten werden kann, nicht aufgefunden werden konnteâ€œ. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung (sowie der Bezeichnung nach, inhaltlich aber nicht ausgefÃ¼hrt, wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Aktenwidrigkeit) erhobene Revision der Beklagten mit einem auf Klagsabweisung gerichteten AbÃ¤nderungs-, hilfsweise mit einem Aufhebungs- und ZurÃ¼ckverweisungsantrag. Die KlÃ¤gerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung die ZurÃ¼ckweisung der Revision, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. In der Revision wird die Ansicht vertreten, Normzweck des Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB sei es, den Schuldner (Besteller) vor schikanÃ¶ser AusÃ¼bung des ZurÃ¼ckbehaltungsrechts zu schÃ¼tzen. Dabei werde vorausgesetzt, dass das HauptgeschÃ¤ft zwischen dem Schuldner und dem GlÃ¤ubiger ordentlich und vollstÃ¤ndig abgewickelt werde. Werde jedoch die vormalige Kooperation vorzeitig beendet, sohin das HauptgeschÃ¤ft zwischen Schuldner und GlÃ¤ubiger durch ein Verhalten des Schuldners gestÃ¶rt, so handle es sich um keine schikanÃ¶se AusÃ¼bung des ZurÃ¼ckbehaltungsrechts. Jedweder redliche GeschÃ¤ftsmann werde eine das Retentionsrecht ausschlieÃŸende Anweisung regelmÃ¤ÃŸig nur dann akzeptieren, wenn als Voraussetzung die ErfÃ¼llung des Gesamtauftrags gegeben und weiters davon auszugehen sei, dass ein wirtschaftlicher Schaden beim Lieferanten (GlÃ¤ubiger) nicht eintrete bzw eintreten werde. Der Gesetzgeber habe mit der Bestimmung des Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB dem Schuldner die MÃ¶glichkeit eingerÃ¤umt, eine schikanÃ¶se AusÃ¼bung des Retentionsrechts hintanzuhalten, allerdings erst nach ErfÃ¼llung des gesamten GeschÃ¤ftsverhÃ¤ltnisses bzw des platzierten Auftrags, auÃŸer fÃ¼r den Fall, dass der GlÃ¤ubiger (Lieferant) einen wichtigen Grund zur vorzeitigen AuflÃ¶sung des GeschÃ¤ftsverhÃ¤ltnisses gesetzt habe. Eine AusÃ¼bung der das Retentionsrecht ausschlieÃŸenden Anweisung im Falle unberechtigter vorzeitiger AuflÃ¶sung eines GeschÃ¤ftsverhÃ¤ltnisses sei unstatthaft und vom Normzweck des Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB nicht erfasst. Das Erstgericht hÃ¤tte demnach Ã¼berprÃ¼fen mÃ¼ssen, ob die von der KlÃ¤gerin behaupteten wichtigen GrÃ¼nde fÃ¼r die VertragsauflÃ¶sung Ã¼berhaupt vorliegen. 1.Â Die Anwendung Ã¶sterreichischen Sachrechts ist im Revisionsverfahren unstrittig. Rechtliche Beurteilung 2.Â Ein Unternehmer hat gemÃ¤ÃŸ Â§Â 369 AbsÂ 1 SatzÂ 1 UGB â€žfÃ¼r die fÃ¤lligen Forderungen, die ihm gegen einen anderen Unternehmer aus den zwischen ihnen geschlossenen unternehmensbezogenen GeschÃ¤ften zustehen, ein ZurÃ¼ckbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, die mit dessen Willen auf Grund von unternehmensbezogenen GeschÃ¤ften in seine Innehabung gelangt sind, sofern er sie noch innehat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darÃ¼ber verfÃ¼gen kannâ€œ. Dieses ZurÃ¼ckbehaltungsrecht besteht im Unterschied zum Retentionsrecht nach Â§Â 471 ABGB nicht nur fÃ¼r konnexe Forderungen. Es ist nicht erforderlich, dass der zurÃ¼ckzuhaltende Gegenstand und die zu sichernde Forderung aus dem selben rechtlichen VerhÃ¤ltnis stammen. Wesentlich ist nur, dass es sich um eine fÃ¤llige Geldforderung handelt, die auf einem beiderseitigen UnternehmergeschÃ¤ft beruht (RS0062545 [T1]; Schimka/Zollner in U.Â Torggler, UGB3 [2019] Â§Â 369 RzÂ 12 mwN). Dass die KlÃ¤gerin der Beklagten fÃ¼r die Herstellung der Werkzeuge nichts mehr schuldet, vielmehr die von der Beklagten behaupteten Geldforderungen aus anderen VertrÃ¤gen (VertrÃ¤ge Ã¼ber die Herstellung von Tanks) resultieren, stÃ¼nde damit der ZurÃ¼ckbehaltung der Werkzeuge durch die Beklagte wegen der â€“ ihrem Standpunkt nach â€“ offenen Forderungen fÃ¼r die Herstellung von Tanks nicht entgegen. 3.Â Das ZurÃ¼ckbehaltungsrecht ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB ausgeschlossen, â€žwenn die ZurÃ¼ckbehaltung des Gegenstandes der von dem Schuldner vor oder bei der Ãœbergabe erteilten Anweisung oder der von dem GlÃ¤ubiger Ã¼bernommenen Verpflichtung, in einer bestimmten Weise mit dem Gegenstand zu verfahren, widerstreitetâ€œ. Da den GlÃ¤ubiger regelmÃ¤ÃŸig eine auf die zurÃ¼ckbehaltene Sache bezogene RÃ¼ckstellungspflicht trifft, setzt der ZurÃ¼ckbehaltungsausschluss infolge Anweisung und Verpflichtung iSd Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB eine besondere, Ã¼ber die gewÃ¶hnliche RÃ¼ckstellungspflicht hinausgehende Abrede voraus; andernfalls bliebe dem unternehmerischen ZurÃ¼ckbehaltungsrecht kein praktisch relevanter Anwendungsbereich (W.Â Schuhmacher in Straube/Ratka/Rauter, UGB4 I [2017] Â§Â 369 RzÂ 14; Riss/Eliskases in Zib/Dellinger, UGB-GroÃŸkommentar IV [2020] Â§Â§Â 369â€“372 RzÂ 60 ua). Gleichwohl kann die dem GlÃ¤ubiger erteilte Anweisung oder die von ihm Ã¼bernommene Verpflichtung, â€žin einer bestimmten Weise mit dem Gegenstand zu verfahrenâ€œ, grundsÃ¤tzlich auch darin bestehen, dass der Gegenstand dem Schuldner (EigentÃ¼mer) herauszugeben ist. Dies ist etwa der Fall, wenn der GlÃ¤ubiger die Sache zur jederzeitigen VerfÃ¼gbarkeit des Schuldners halten muss (Lettl in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB3 [2015] Â§Â 369 RzÂ 34) oder â€žwenn der GlÃ¤ubiger sich ausdrÃ¼cklich verpflichtete, die in seiner Gewahrsame befindlichen GegenstÃ¤nde ohne RÃ¼cksicht auf eine etwa noch obschwebende Verrechnung zurÃ¼ckzusendenâ€œ (OGH RvÂ IÂ 911/11 ACÂ 3060 = JBlÂ 1912, 478 [zu Â§Â 313 AHGB]). Es kommt hier darauf an, dass die â€“ ohnehin bestehende, zumeist vertragliche â€“ Herausgabepflicht zusÃ¤tzlich durch eine Weisung oder eine besondere PflichtÃ¼bernahme verstÃ¤rkt worden ist (Canaris in Staub â€“ HGB-GroÃŸkommentar4 IV [2004] Â§Â§Â 369â€“372 RzÂ 56), mit anderen Worten, dass besondere UmstÃ¤nde bestehen, die Ã¼ber die ohnehin bestehende Herausgabepflicht hinausfÃ¼hren (Welter in MÃ¼nchKommHGB4 [2018] Â§Â 369 RzÂ 57). Mit der einen Teil der â€žpurchase ordersâ€œ bildenden KlauselÂ 1.5 wurde die Beklagte im Wesentlichen angewiesen, auf jederzeitiges Verlangen der KlÃ¤gerin die Werkzeuge fÃ¼r die KlÃ¤gerin gÃ¤nzlich abtransportbereit zu halten, ohne dass dies von einer vorangehenden Verrechnung oder sonstigen Bedingung abhÃ¤ngig gemacht wurde. Die Richtigkeit dieser Qualifizierung wird von der Beklagten mit Grund (auch) in der Revision nicht in Abrede gestellt. 4.Â Die Beklagte nimmt inhaltlich den Standpunkt ein, dass die Weisung durch das Schreiben der KlÃ¤gerin vom 14.Â 12.Â 2018, worin diese erklÃ¤rte, aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung die vorlÃ¤ufige Vereinbarung (also das â€žInterim Agreementâ€œ vom 7.Â 5.Â 2018) und ihre AbÃ¤nderung (also das â€žAmendment to the Interim Agreementâ€œ vom 4.Â 6.Â 2018) sowie die Zusammenarbeit zu beenden, wirkungslos bzw obsolet geworden sei und damit das ZurÃ¼ckbehaltungsrecht nicht mehr gemÃ¤ÃŸ Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB ausgeschlossen sei. Wird das VertragsverhÃ¤ltnis, in dessen Rahmen eine Weisung iSd Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB erfolgte, beendet, so kann die Weisung erlÃ¶schen, sodass Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB das ZurÃ¼ckbehaltungsrecht nicht mehr ausschlieÃŸt (Welter in MÃ¼nchKommHGB4 [2018] Â§Â 369 RzÂ 60; siehe auch die dem Â§Â 369 AbsÂ 3 UGB als lex specialis vorgehende Bestimmung des Â§Â 19 HVertrGÂ 1993 â€“ zuvor unter Bezugnahme auf die Bestimmungen des AHGB, aber inhaltsgleich: Â§Â 18 HVertrG, BGBlÂ 1921/348 â€“ samt ErlÃ¤utRV 220Â BlgNR 1.Â GP 25). Auf diese Thematik ist nicht weiter einzugehen, weil das ErlÃ¶schen der Weisung jedenfalls die Beendigung des VertragsverhÃ¤ltnisses voraussetzt, in dessen Rahmen die Weisung erfolgte. Die hier vorliegende Weisung (KlauselÂ 1.5 der â€žpurchase ordersâ€œ) knÃ¼pfte nicht an der Aufrechterhaltung der gesamten GeschÃ¤ftsbeziehung an. Sie wurde im Rahmen der Bestellungen der Werkzeuge abgegeben. Diese VertrÃ¤ge (WerkvertrÃ¤ge Ã¼ber die Herstellung der Werkzeuge) wurden â€“ abgesehen von der Verpflichtung zur Herausgabe der Werkzeuge an die KlÃ¤gerin â€“ von beiden Parteien vollstÃ¤ndig erfÃ¼llt, zumal die Beklagte die Werkzeuge herstellte und die KlÃ¤gerin diese bezahlte. Die KlÃ¤gerin hat â€“ worauf sie in ihrer Revisionsbeantwortung mit Grund hinweist â€“ diese VertrÃ¤ge nicht aufgelÃ¶st. Die AuflÃ¶sung eines anderen Vertrags als denjenigen, in dessen Rahmen die Weisung iSd Â§Â 369 Abs 3 UGB erteilt wurde, kann nicht dazu fÃ¼hren, dass die Weisung ihre Wirksamkeit verliert. Auf die Frage einer â€“ von der Beklagten angenommenen â€“ ex tunc Wirkung der VertragsauflÃ¶sung ist nicht mehr einzugehen. 5.Â Soweit die Beklagte in ihrer Revision damit argumentiert, sie hÃ¤tte die Weisungen laut KlauselÂ 1.5 nicht akzeptiert, hÃ¤tte sie gewusst, dass die spÃ¤teren VertrÃ¤ge vorzeitig beendet werden wÃ¼rden, so ist sie darauf hinzuweisen, dass sie den Weisungen nicht widersprach und Ã¼ber einen allfÃ¤lligen Irrtum hier bereits deshalb nicht zu urteilen ist, weil ein solcher von ihr im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet wurde. 6.Â Der Ausschluss des ZurÃ¼ckbehaltungsrechts ist hier auch sachgerecht. Es handelt sich bei den herausverlangten Sachen â€“ der Beklagten bekannt â€“ um extra zur Produktion spezieller Tanks hergestelltes Werkzeug. Es ist von einer nur einmal vorhandenen Ausstattung auszugehen, deren ZurÃ¼ckhaltung die KlÃ¤gerin erkennbar besonders belastet, mÃ¼sste sie doch, mÃ¶chte sie sich nicht dem Standpunkt der Beklagten, sie schulde dieser noch mehrere hunderttausendÂ Euro unterwerfen, eine neue Charge an Werkzeug herstellen lassen, um weiter Tanks, sei es selbst, sei es durch einen anderen Lieferanten, zu produzieren (vgl â€“ der Wertung nach â€“ Emde in Staub â€“ HGB GroÃŸkommentar5 II [2008] Â§Â 88a RzÂ 12 sowie Â§Â 19 SatzÂ 3 HVertrGÂ 1993). Der unbegrÃ¼ndeten Revision der Beklagten ist daher nicht Folge zu geben. 7.Â Die Kostenentscheidung beruht auf den Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die KlÃ¤gerin hat in der Revisionsbeantwortung bescheinigt, dass die ihr von der Klagsvertreterin erbrachte anwaltliche Leistung den aus dem Spruch der Kostenentscheidung ersichtlichen, in der kanadischen Provinz British Columbia geltenden und im Wesentlichen der Ã¶sterreichischen USt entsprechenden Steuern unterliegen und dass diese zusammen einen Steuersatz von 12Â % ausmachen (vgl RS0114955).
JJT_20200928_OGH0002_0080OB00055_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00055.20A.0928.000	8Ob55/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00055_20A0000_000/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00055_20A0000_000.html	1,601,251,200,000	573	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*** GmbH, *, vertreten durch pfletschinger.renzl Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.Â Prof.Â Dr.Â F* R*, vertreten durch Dr.Â Angela Lenzi, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, 2.Â S* A*, 3.Â Si* A*, 4.Â R* A***, wegen AufkÃ¼ndigung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 6.Â MaiÂ 2020, GZÂ 39Â RÂ 33/20x-21, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Berufungsgericht verwarf die Nichtigkeitsberufung des Erstbeklagten gegen das VersÃ¤umungsurteil des Erstgerichts und gab seiner Berufung im Ãœbrigen nicht Folge und erklÃ¤rte die ordentliche Revision fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Der Erstbeklagte macht in seiner auÃŸerordentlichen Revision Nichtigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die vom Erstbeklagten geltend gemachte Nichtigkeit hat bereits das Berufungsgericht verneint, weshalb sie in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden kann (vgl RS0042981). Insoweit ist auf die AusfÃ¼hrungen der Revision im Zusammenhang mit der Zustellung der Ladung zur Verhandlung vom 12.Â 11.Â 2019 nicht einzugehen. 2.Â Im Ãœbrigen argumentiert der Revisionswerber damit, dass das Klagsvorbringen unschlÃ¼ssig sei und nicht mit dem bewilligten Spruch der AufkÃ¼ndigung Ã¼bereinstimme, weil im VersÃ¤umungsurteil nicht auf den der AufkÃ¼ndigung beigelegten Bestandplan verwiesen werde. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass das Bestandobjekt durch die Vorlage des Bestandplans ausreichend determiniert sei und der Gerichtsbeschluss lediglich die im Schriftsatz enthaltene AufkÃ¼ndigung bewillige, sei unrichtig. 2.1.Â Nach Â§Â 562 AbsÂ 1 zweiterÂ Satz ZPO hat die gerichtliche AufkÃ¼ndigung unter anderem die Bezeichnung des Bestandgegenstands zu enthalten. Dieser muss auch fÃ¼r einen Dritten (das Vollstreckungsorgan) objektiv erkennbar sein (1Â ObÂ 217/98p). Selbst eine mangelhafte Bezeichnung des Bestandobjekts in der AufkÃ¼ndigung kann nach Erhebung von Einwendungen durch die kÃ¼ndigende Partei berichtigt oder prÃ¤zisiert werden, sofern nur die gekÃ¼ndigte Partei von Anfang an keine Zweifel Ã¼ber die IdentitÃ¤t des aufgekÃ¼ndigten, zunÃ¤chst unzureichend bezeichneten Bestandobjekts haben konnte, somit wusste oder als redlicher ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger zumindest wissen musste, welches Bestandobjekt in der AufkÃ¼ndigung gemeint war (RS0111666). Der Erstbeklagte behauptet hier aber gar nicht, dass die KlÃ¤gerin das Objekt nicht prÃ¤zise bezeichnet habe. Vielmehr hat die KlÃ¤gerin in der AufkÃ¼ndigung die Adresse, die top Nummer und die Stockwerkslage angegeben; zudem hat sie der AufkÃ¼ndigung auch einen Bestandplan beigelegt. Von einer UnschlÃ¼ssigkeit des Vorbringens in der AufkÃ¼ndigung kann daher keine Rede sein. 2.2.Â Das Gericht hat Ã¼ber die AufkÃ¼ndigung einen entsprechenden Auftrag zu erlassen; dieser ist dem KÃ¼ndigungsgegner samt einer Gleichschrift der AufkÃ¼ndigung des KÃ¼ndigenden nach den fÃ¼r die Zustellung von Klagen maÃŸgeblichen Vorschriften unverzÃ¼glich zuzustellen. Der Schriftsatz des KÃ¼ndigenden enthÃ¤lt nur den Entwurf des beantragten Gerichtsbeschlusses, die Gleichschriften des Schriftsatzes sind daher nur bloÃŸe EntwÃ¼rfe fÃ¼r die den Verfahrensparteien zuzustellenden Beschlussausfertigungen (7Â ObÂ 523/96). Eine Berichtigung des Gerichtsbeschlusses ist unter den Voraussetzungen der Â§Â§Â 419, 430 ZPO mÃ¶glich. 2.3.Â Im beantragten Gerichtsbeschluss hat sich die KlÃ¤gerin nicht auf den Bestandplan bezogen. Das Erstgericht hat den Auftrag zur Ãœbergabe des Bestandobjekts unter Verwendung der Bewilligungsstampiglie grÃ¼n (Â§Â 147 Geo) bewilligt. Die Ausfertigung in gekÃ¼rzter Form (Â§Â 79 AbsÂ 5 GOG) besteht darin, dass das Gericht die von einer Partei beigebrachten SchriftsÃ¤tze oder Halbschriften mit dem Abdruck der amtlichen Stampiglie versieht und dadurch zu gerichtlichen Ausfertigungen macht (Â§Â 146 AbsÂ 1 Geo). Dass im VersÃ¤umungsurteil nicht auf den Bestandplan verwiesen wurde, entspricht daher der Bewilligung der AufkÃ¼ndigung. Dass das Bestandobjekt nicht objektivierbar bezeichnet wÃ¤re, behauptet der ErstklÃ¤ger nicht. Mangels erheblicher Rechtsfragen iSv Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die Revision daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200825_OGH0002_0080OB00057_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00057.20W.0825.000	8Ob57/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00057_20W0000_000/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00057_20W0000_000.html	1,598,313,600,000	436	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der auÃŸerstreitigen Rechtssache des Antragstellers C*** L*, vertreten durch Mag.Â Gernot Strobl, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die Antragsgegnerin Z* GesellschaftÂ mbH, ***, vertreten durch Altenweisl WallnÃ¶fer Watschinger Zimermann RechtsanwÃ¤lte GmbH in Innsbruck, wegen EntschÃ¤digung nach dem EisbEG, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 27.Â AprilÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 46/20t-16, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 24.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 12Â NcÂ 4/19f-11, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Mit seinem am 10.Â 12.Â 2019 beim Erstgericht eingebrachten Antrag gemÃ¤ÃŸ Â§Â 18 AbsÂ 1 EisbEG begehrte der Antragsteller die Festsetzung einer EntschÃ¤digung fÃ¼r die zwangsweise Einverleibung der gegenstÃ¤ndlichen Dienstbarkeit in Form einer wertgesicherten monatlichen Rente. Das Erstgericht wies den Antrag zurÃ¼ck. Der Lauf der dreimonatigen Frist fÃ¼r den Antrag auf gerichtliche Festsetzung der EnteignungsentschÃ¤digung nach Â§Â 97 SeilbG iVm Â§Â 18 EisbEG beginne erst mit der materiellen Rechtskraft des Enteignungsbescheides. Der KlÃ¤ger habe gegen diesen Bescheid eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof sowie eine auÃŸerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Der Beginn der Antragsfrist werde durch die Erhebung der Revision hinausgeschoben, auch wenn es sich nur um ein auÃŸerordentliches Rechtsmittel handle. Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel des Antragstellers keine Folge, billigte die rechtliche BegrÃ¼ndung des Erstgerichts und erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs mangels gesicherter hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung zur entscheidungswesentlichen Rechtsfrage fÃ¼r zulÃ¤ssig. Der Beschluss des Rekursgerichts wurde dem Vertreter des Antragstellers am 8.Â 5.Â 2020 zugestellt. Der am 5.Â 6.Â 2020 eingebrachte, von der Antragsgegnerin beantwortete Revisionsrekurs des Antragstellers ist verspÃ¤tet. Rechtliche Beurteilung GemÃ¤ÃŸ Â§Â 24 EisbEG richtet sich, soweit in diesem Bundesgesetz nicht etwas anderes bestimmt ist, das gerichtliche Verfahren nach den allgemeinen Bestimmungen des AuÃŸerstreitgesetzes. Nach Â§Â 30 AbsÂ 3 EisbEG betrÃ¤gt die Frist fÃ¼r Rechtsmittel gegen den Beschluss Ã¼ber die EntschÃ¤digung und fÃ¼r deren Beantwortung â€“ abweichend von Â§Â§Â 46 AbsÂ 1, 65 AbsÂ 1 AuÃŸStrG â€“ vier Wochen. Diese Bestimmung gilt nach der Rechtsprechung nicht fÃ¼r die Anfechtung anderer BeschlÃ¼sse im Verfahren nach Â§Â§Â 22Â ff EisbEG, in denen sich die Frist nach den Bestimmungen des AuÃŸerstreitgesetzes richtet (RIS-Justiz RS0007141). Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht keinen Sachbeschluss gefÃ¤llt, sondern den EntschÃ¤digungsantrag mangels ZulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs zurÃ¼ckgewiesen. Es handelt sich damit nicht um einen Beschluss im Sinn des Â§Â 30 EisbEG â€žÃ¼ber die EntschÃ¤digungâ€œ. FÃ¼r den Rekurs stand daher nur eine Frist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 24 EisbEG iVm Â§Â 65 AbsÂ 1 AuÃŸStrG von 14Â Tagen offen. Der Revisionsrekurs war daher zurÃ¼ckzuweisen. Die Kostenentscheidung stÃ¼tzt sich auf Â§Â 44 AbsÂ 1 EisbEG. Ein Kostenersatz des Antragstellers an das Eisenbahnunternehmen findet unter keinen UmstÃ¤nden statt (RS0058085; ua 1Â ObÂ 92/18p).
JJT_20201123_OGH0002_0080OB00057_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00057.20W.1123.000	8Ob57/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00057_20W0000_000/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00057_20W0000_000.html	1,606,089,600,000	214	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der auÃŸerstreitigen Rechtssache des Antragstellers C*** L*, vertreten durch Mag.Â Gernot Strobl, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die Antragsgegnerin Z* GesellschaftÂ mbH, ***, vertreten durch Altenweisl WallnÃ¶fer Watschinger Zimermann RechtsanwÃ¤lte GmbH in Innsbruck, wegen EntschÃ¤digung nach dem EisbEG, (hier: wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) Ã¼ber den Antrag vom 27.Â OktoberÂ 2020 in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der mit 27.Â OktoberÂ 2020 datierte Schriftsatz des Antragstellers wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Mit Beschluss des erkennenden Senats vom 25.Â 8.Â 2020 wurde der Revisionsrekurs des Antragstellers als verspÃ¤tet zurÃ¼ckgewiesen. Der Antragsteller erhob einen am 27.Â 10.Â 2020 beim Erstgericht im Wege des ERV eingebrachten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die VersÃ¤umung der Revisionsrekursfrist, verbunden mit einem (neuerlichen) Revisionsrekurs. Einen gleichlautenden Schriftsatz Ã¼bersandte der Antragsteller in Papierform dem Obersten Gerichtshof, wo er am 28.Â 10.Â 2020 einlangte. Der Antrag ist unzulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die wiederholte Einbringung eines inhaltlich identen Rechtsbehelfs verstÃ¶ÃŸt gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels (RIS-Justiz RS0102887). 2.Â Der Oberste Gerichtshof wÃ¤re fÃ¼r die Entscheidung Ã¼ber den Antrag auch nicht zustÃ¤ndig. WiedereinsetzungsantrÃ¤ge gegen die VersÃ¤umung einer Rechtsmittelfrist sind an das Prozessgericht erster Instanz zu richten. Ein beim Obersten Gerichtshof eingebrachter Wiedereinsetzungsantrag ist ohne weiters zurÃ¼ckzuweisen. (RS0036584).
JJT_20200928_OGH0002_0080OB00058_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00058.20T.0928.000	8Ob58/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00058_20T0000_000/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00058_20T0000_000.html	1,601,251,200,000	194	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.-Ing.Â H*** K*, vertreten durch die Wallner Jorthan Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei V* AG, ***, vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 17.910,80Â EURÂ sA, in eventu Feststellung, Ã¼ber die Revisionen der klagenden und der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 3/20f-26, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 25.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 14Â CgÂ 81/18a-22, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Akten werden dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung GemÃ¤ÃŸ Â§Â 483 AbsÂ 3 erster Satz ZPO kann das Ruhen des Verfahrens auch noch im Berufungsverfahren vereinbart werden. Diese Bestimmung ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 513 ZPO auch auf das Revisionsverfahren anzuwenden (stRsp, siehe bloÃŸ 9Â ObÂ 26/17i; 6Â ObÂ 32/19b). Durch die Ruhensvereinbarung entfÃ¤llt fÃ¼r die Dauer des Ruhens des Verfahrens eine Sachentscheidung des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0041994). Hier teilten der KlÃ¤ger und die Beklagte im Revisionsverfahren mit, dass sie Ruhen des Verfahrens vereinbart haben. Die Akten sind daher dem Erstgericht zurÃ¼ckzustellen (6Â ObÂ 32/19b uva).
JJT_20201218_OGH0002_0080OB00059_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00059.20I.1218.000	8Ob59/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00059_20I0000_000/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00059_20I0000_000.html	1,608,249,600,000	13,572	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein fÃ¼r Konsumenteninformation, ***, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, gegen die beklagte Partei v* AG, *, vertreten durch Haslinger/Nagele RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert: 46.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 45.700Â EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 7.Â AprilÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 177/19k-34, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 17Â CgÂ 6/18s-30, nicht Folge gegeben wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.223,18Â EUR (darin 370,53Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Â Der KlÃ¤ger ist ein gemÃ¤ÃŸ Â§Â 29 KSchG zur Erhebung von UnterlassungsansprÃ¼chen nach den Â§Â§Â 28Â f KSchG befugter Verband. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz. Sie vermittelt im Wege eines â€žOnline Ticket Marktplatzesâ€œ gewerbsmÃ¤ÃŸig Tickets zwischen Veranstaltern bzw VerkÃ¤ufern und Kaufinteressenten fÃ¼r weltweit stattfindende Veranstaltungen, wofÃ¼r sie ua die â€“ auch in Ã–sterreich und in deutscher Sprache abrufbaren â€“ Webseiten www.v* und www.v* betreibt. Im Rahmen ihrer geschÃ¤ftlichen TÃ¤tigkeit tritt die Beklagte laufend mit Verbrauchern in Ã–sterreich in rechtsgeschÃ¤ftlichen Kontakt, die Ã¼ber ihre Plattform Tickets kaufen und verkaufen kÃ¶nnen, und schlieÃŸt mit diesen im elektronischen GeschÃ¤ftsverkehr VertrÃ¤ge, denen sie ihre als â€žNutzungsvereinbarungâ€œ bezeichneten Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen zugrundelegt. Im NovemberÂ 2017 forderte der KlÃ¤ger die Beklagte erfolglos auf, hinsichtlich 66 ihrer AGB-Klauseln eine strafbewehrte UnterlassungserklÃ¤rung iSd Â§Â 28 AbsÂ 2 UWG abzugeben. Die angefochtenen Klauseln sind (Ã¼berwiegend wortgleich) sowohl in der Version des JahresÂ 2017 als auch 2019 enthalten. [2] Der KlÃ¤ger begehrt, der Beklagten im geschÃ¤ftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Ã–sterreich die Verwendung von 44 nÃ¤her bezeichneter Klauseln zu verbieten, sowie die UrteilsverÃ¶ffentlichung in einer bundesweit erscheinenden Samstags-Ausgabe der Kronen-Zeitung. [3] Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren (unter amtswegiger Setzung einer Leistungsfrist von drei Monaten) und dem VerÃ¶ffentlichungsbegehren hinsichtlich aller Klauseln mit Ausnahme der KlauselnÂ 6 und 26 litÂ d sowie eines Teils der KlauselÂ 28, deren Abweisung jeweils unbekÃ¤mpft blieb, statt. [4] Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge und bestÃ¤tigte das erstinstanzliche Urteil mit der MaÃŸgabe, dass es den Unterlassungsausspruch auf den geschÃ¤ftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Ã–sterreich einschrÃ¤nkte und eine fÃ¶rmliche Abweisung des Begehrens hinsichtlich eines Teils der KlauselÂ 28 vornahm. [5] Das Berufungsgericht lieÃŸ die ordentliche Revision mit der BegrÃ¼ndung zu, dass die zu beurteilenden Klauseln fÃ¼r eine grÃ¶ÃŸere Anzahl von Verbrauchern bestimmt und von Bedeutung seien und die rechtliche Einordnung von (internationalen) Online-MarktplÃ¤tzen sowie die Rechte und Pflichten ihrer Betreiber noch nicht endgÃ¼ltig geklÃ¤rt seien. [6] Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, die auf eine gÃ¤nzliche Klageabweisung abzielt. In eventu stellt sie einen Aufhebungsantrag. [7] In seiner Revisionsbeantwortung beantragt der KlÃ¤ger, die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung [8] Die Revision ist entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts mangels einer Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. Die ZurÃ¼ckweisung der ordentlichen Revision kann sich auf die AusfÃ¼hrung der ZurÃ¼ckweisungsgrÃ¼nde beschrÃ¤nken (Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 4 ZPO): [9] Â I.Â 1.Â Der Oberste Gerichtshof ist auch zur Auslegung von AGB-Klauseln nicht â€žjedenfallsâ€œ, sondern nur dann berufen, wenn die zweite Instanz GrundsÃ¤tze hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung missachtete oder fÃ¼r die Rechtseinheit und Rechtsentwicklung bedeutsame Fragen zu lÃ¶sen sind (RIS-Justiz RS0121516). Demnach genÃ¼gt fÃ¼r die Anrufbarkeit des Obersten Gerichtshofs nicht schon der Umstand, dass es an einer hÃ¶chstgerichtlichen Rechtsprechung zu gleichen oder Ã¤hnlichen Klauseln mangelt (RS0121516 [T4]). Auch die bloÃŸe HÃ¤ufigkeit der Verwendung strittiger Klauseln vermag die ZulÃ¤ssigkeit der Revision nicht zu begrÃ¼nden (RS0121516 [T38]). [10] 2.Â Da der Verbandsprozess die Funktion hat, unzulÃ¤ssige AGB-Klauseln prÃ¤ventiv aus dem Rechtsverkehr zu ziehen, sind nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung solche Klauseln im â€žkundenfeindlichstenâ€œ Sinn auszulegen (RS0016590). Es ist von der Auslegungsvariante auszugehen, die fÃ¼r die Kunden der Beklagten die nachteiligste ist. Auf eine etwaige teilweise ZulÃ¤ssigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht RÃ¼cksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion im Verbandsprozess nicht mÃ¶glich ist (RS0038205). Ob die Beklagte von einer willkÃ¼rlichen, fÃ¼r die Kunden nachteiligen Bestimmung praktisch Gebrauch machen wÃ¼rde, ist fÃ¼r die Beurteilung nicht relevant. Im Verbandsprozess ist nur zu prÃ¼fen, ob bei Auslegung der Klauseln ein VerstoÃŸ gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten vorliegt, auf die praktische Handhabung oder auf individuelle ErklÃ¤rungen oder Vereinbarungen ist nicht RÃ¼cksicht zu nehmen (RS0121726 [T4]). Die Vorinstanzen gelangten unter Anwendung dieser GrundsÃ¤tze zu Auslegungsergebnissen, die mit den bestehenden Auslegungs- und Sprachregeln vereinbar und auch nicht unlogisch sind. Auslegungsprobleme, die als erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO einer KlÃ¤rung durch den Obersten Gerichtshof bedÃ¼rften, sind nicht gegeben. [11] 3.Â Die Revision, die sich Ã¼ber weite Strecken â€“ wenn Ã¼berhaupt â€“ nur punktuell mit der Argumentation des Berufungsgerichts auseinandersetzt, ist zum guten Teil auch nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt, weil die Revisionswerberin nicht darlegt, aus welchen GrÃ¼nden die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint (vgl RS0043605). Mitunter werden Haupt- oder HilfsbegrÃ¼ndungen des Berufungsgerichts zudem unbekÃ¤mpft gelassen (vgl RS0118709). [12] Â II.Â Zu den Vertragsklauseln im Einzelnen: [13] 1.1Â KlauselÂ 1 â€žWenn Sie Tickets Ã¼ber die Website kaufen, garantiert v* Ihnen, dass Sie Tickets, fÃ¼r die Sie gezahlt haben, rechtzeitig vor der Veranstaltung erhalten. In dem hÃ¶chst unwahrscheinlichen Fall, dass Probleme auftreten und der ursprÃ¼ngliche VerkÃ¤ufer die Karten, die zum Kauf angeboten wurden, nicht an Sie liefert, wird v*, nach eigenem Ermessen, vergleichbar bepreiste Tickets prÃ¼fen und Ihnen ohne Mehrkosten Ersatztickets anbieten oder Ihnen den Betrag fÃ¼r die Tickets zurÃ¼ckerstatten. 'Vergleichbar bepreiste' Ersatztickets bestimmt v* ausschlieÃŸlich nach eigenem Ermessen.â€œ [14] 1.2Â Das Berufungsgericht beurteilte diese Klausel auch als intransparent iSd Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG, weil sie vÃ¶llig offen lasse, wann und in welcher Form sowie in welchem Umfang ein Kunde der Beklagten Leistungen aus dieser â€žv* Garantieâ€œ beanspruchen kÃ¶nne. Nach dem Wortlaut der Klausel kÃ¶nnte die Beklagte kurzfristig vor Veranstaltungsbeginn, also zu einem Zeitpunkt, zu dem der KÃ¤ufer bereits anderweitig disponiert haben werde, Tickets mit einem vergleichbaren Preis, aber dennoch (etwa wegen ursprÃ¼nglich nicht angefallener ZuschlÃ¤ge) schlechterer QualitÃ¤t anbieten. Da dieses Angebot nach der Klausel ausdrÃ¼cklich im alleinigen Ermessen der Beklagten liege und kein Ablehnungsrecht des KÃ¤ufers vorgesehen sei, werde der Verbraucher zu Unrecht davon ausgehen, dass er bei einer Ablehnung auch keinen Anspruch auf Kostenersatz aus der Garantie gegen die Beklagte und auf Schadenersatz aus dem Kaufvertrag gegen seinen VerkÃ¤ufer habe. Ebenso werde der Eindruck erweckt, dass der KÃ¤ufer, wenn er ein nach dem Ermessen der Beklagten ausgewÃ¤hltes, fÃ¼r ihn uU aber schlechteres Ersatzticket akzeptiere, schad- und klaglos gestellt wÃ¼rde und keine (weiteren) AnsprÃ¼che gegenÃ¼ber seinem VerkÃ¤ufer mehr geltend machen kÃ¶nne. [15] 1.3Â Dem hÃ¤lt die Revision entgegen, aus dem Wortlaut der Klausel ergebe sich keineswegs, dass der Kunde die angebotenen Tickets von der Beklagten annehmen mÃ¼sse, vielmehr werde durch das Wort â€žoderâ€œ dem Kunden verstÃ¤ndlich gemacht, dass er auch einen Anspruch auf RÃ¼ckerstattung habe, sofern er mit den angebotenen Tickets nicht einverstanden sei. Die Klausel sei auch durchschaubar, weil genau angegeben werde, zu welchem Zeitpunkt (wenn die Karten nicht rechtzeitig und ordnungsgemÃ¤ÃŸ geliefert worden seien) und in welchem Umfang (Angebot von vergleichbaren Tickets, ansonsten RÃ¼ckerstattung des Kaufpreises) der Kunde Leistungen der Garantie beanspruchen kÃ¶nne. Da dem Kunden neben den gesetzlichen AnsprÃ¼chen eine Zusatzleistung in Form einer Garantie zukomme, sei er sogar besser gestellt. [16] 1.4Â Mit diesen AusfÃ¼hrungen setzt sich die Beklagte Ã¼ber das Gebot der â€žkundenfeindlichstenâ€œ Auslegung der Klausel hinweg. Damit weckt sie keine Bedenken an der Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Wortlaut der Klausel die Rechtsposition des Kunden verschleiert. Es ist keineswegs eindeutig, worauf sich der Einschub â€žnach eigenem Ermessenâ€œ [der Beklagten] im zweiten Absatz bezieht und dass der Kunde â€“ wie die Beklagte behauptet â€“ die Wahl hat, statt Ersatztickets die RÃ¼ckerstattung der Ticketkosten zu verlangen. Soweit die Beklagte den Zeitpunkt, wann der Kunde Leistungen aus der Garantie beanspruchen kÃ¶nnen soll, in der Revision mit â€žwenn die Karten nicht rechtzeitig und ordnungsgemÃ¤ÃŸ geliefert wurdenâ€œ umschreibt, unterstellt sie der Klausel nicht nur einen Inhalt, den sie nicht hat, sondern ihre ErlÃ¤uterung selbst bliebe ob der auslegungsbedÃ¼rftigen Begriffe â€žrechtzeitig und ordnungsgemÃ¤ÃŸâ€œ auch unklar. Die von der Beklagten angesprochene Rechtsfrage nach der rechtlichen Einordnung von internationalen Online-Marktplattformen stellt sich in diesem Zusammenhang gar nicht. [17] 2.1Â KlauselÂ 2 â€žDiese Vereinbarung ist geregelt und interpretiert nach Schweizer Gesetzen. Sie stimmen der nichtausschlieÃŸlichen ZustÃ¤ndigkeit und Gerichtsstand in der Schweiz zu.â€œ [18] 2.2Â Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Rechtswahlklausel wegen Intransparenz missbrÃ¤uchlich sei, weil der Verbraucher nicht darauf hingewiesen werde, dass er sich nach ArtÂ 6 AbsÂ 2 Rom I-VO auf den Schutz der zwingenden Bestimmungen des im Staat seines gewÃ¶hnlichen Aufenthalts geltenden Rechts berufen kÃ¶nne. Davon, dass die Beklagte ihre Dienstleistungen iSd ArtÂ 6 AbsÂ 4 litÂ a Rom I-VO â€žausschlieÃŸlichâ€œ in einem anderen Staat erbringe, kÃ¶nne bei einem deutschsprachigen Online-Marktplatz unter der Top-Level-Domain .at und der Vermittlung von Veranstaltungen (auch) in Ã–sterreich keine Rede sein, selbst wenn die Beklagte Ã¼ber keine Niederlassung oder dergleichen in Ã–sterreich verfÃ¼ge. Die Klausel Ã¼ber den â€žnicht-ausschlieÃŸlichenâ€œ Gerichtsstand in der Schweiz sei entweder ebenfalls irrefÃ¼hrend, wenn diese im Sinn des Berufungsvorbringens zu keiner Ã„nderung der gesetzlich vorgesehenen internationalen ZustÃ¤ndigkeit bei Verbrauchersachen fÃ¼hren solle, oder sie verstoÃŸe gegen die zwingende Bestimmung des ArtÂ 17 LGVÃœÂ II. [19] 2.3Â In der Revision meint die Beklagte, dass sie als Plattformbetreiberin einen Dienst der Informationsgesellschaft erbringe und dieser Dienst lediglich auÃŸerhalb, nÃ¤mlich am Sitz der Beklagten erbracht werde. Ob die ZugÃ¤nglichkeit der Website auch in Ã–sterreich ermÃ¶glicht werde und eine Vermittlung von Veranstaltungen in Ã–sterreich gegeben sei, habe daher auÃŸer Acht zu bleiben. Zudem sei dem Kunden durch die Wortfolge â€žnicht-ausschlieÃŸlichâ€œ erkennbar, dass es sich nicht um einen ausschlieÃŸlichen Gerichtsstand handle. Da die AGB auch fÃ¼r gewerbliche VerkÃ¤ufer gelte, kÃ¶nne bei diesen eine zulÃ¤ssige Gerichtsstandwahl getroffen werden. [20] 2.4Â Eine in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen enthaltene Rechtswahlklausel ist bei VerbrauchergeschÃ¤ften wegen Intransparenz missbrÃ¤uchlich und daher nicht anzuwenden, wenn der Verbraucher nicht darauf hingewiesen wird, dass er sich nach ArtÂ 6 AbsÂ 2 Rom I-VO auf den Schutz der zwingenden Bestimmungen des im Staat seines gewÃ¶hnlichen Aufenthalts geltenden Rechts berufen kann (RS0131887). Auch aus der von der Beklagten ins Treffen gefÃ¼hrten Entscheidung 4Â ObÂ 32/20i ergibt sich nicht, dass hier die Ausnahmebestimmung nach ArtÂ 6 AbsÂ 4 litÂ a ROM I-VO vorliegen wÃ¼rde. In dieser Entscheidung war fÃ¼r ein auf Â§Â 1 UWG (Rechtsbruch) gestÃ¼tztes Unterlassungshauptbegehren die Frage maÃŸgeblich, ob die (auch hier) Beklagte eine gewerbliche TÃ¤tigkeit (konkret als KartenbÃ¼ro) in Ã–sterreich tatsÃ¤chlich ausÃ¼bt. In diesem Kontext erachtete der Oberste Gerichtshof die Rechtsauffassung der Beklagten, fÃ¼r ihre Online-VermittlungstÃ¤tigkeit sei mangels wesentlicher TeiltÃ¤tigkeiten in Ã–sterreich keine Gewerbeberechtigung nach der Ã¶sterreichischen Gewerbeordnung erforderlich, fÃ¼r mit guten GrÃ¼nden vertretbar. Das heiÃŸt aber nicht, dass die Beklagte ihre Dienstleistungen ausschlieÃŸlich auÃŸerhalb des Verbraucherstaats erbringt. Der EuGH hat in der RsÂ C-272/18 (ECLI:EU:C:2019:827) bereits klargestellt, dass Dienstleistungen, die aus der Ferne im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers erbracht werden, nicht unter den in ArtÂ 6 AbsÂ 4 litÂ a der Rom I-VO vorgesehenen Ausschluss fallen (ErwGrÂ 53). Befindet sich der Ort der kÃ¶rperlichen Erbringung der Dienstleistung in einem anderen Staat als in dem, in dem der Verbraucher in ihren Genuss kommt, ist davon auszugehen, dass die Dienstleistungen nur dann â€žausschlieÃŸlichâ€œ auÃŸerhalb des Mitgliedstaats erbracht werden, in dem der Verbraucher seinen gewÃ¶hnlichen Aufenthalt hat, wenn er keine MÃ¶glichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen, und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (ErwGrÂ 52). Das ist hier nicht der Fall. [21] Die Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte am Sitz der Beklagten verstÃ¶ÃŸt, ob nun ausschlieÃŸlich oder nicht, gegen die zwingenden Bestimmungen des ArtÂ 17 LGVÃœÂ II, weil sie die Beklagte nach ihrem Wortlaut in beiden FÃ¤llen entgegen ArtÂ 16 AbsÂ 2 LGVÃœÂ II berechtigt, den Verbraucher vor Gerichten auÃŸerhalb seines Wohnsitzstaats zu verklagen. [22] 3.1Â KlauselÂ 3 â€žDiese Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen ('Nutzungsvereinbarung') enthalten die Vertragsbedingungen zwischen Ihnen ('Sie' bzw 'Ihnen' oder 'Kunde'), v* AG ('v*', 'Wir' oder 'Uns') und Y* Limited ('Zahlungsdienstleister') fÃ¼r den Kauf, den Verkauf und die Bezahlung von Tickets ('Tickets') und fÃ¼r alle weiteren Serviceleistungen, die wir oder der Zahlungsdienstleister anbieten ('Services'). Indem Sie unsere Website nutzen, erklÃ¤ren Sie sich dazu bereit, diese Nutzungsvereinbarung mit uns und dem Zahlungsdienstleister zu akzeptieren. [â€¦] Die nachfolgend niedergelegten Bedingungen (und keine anderen Bedingungen) sind deshalb die einzigen Regelungen, die auf das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen Ihnen und v* sowie zwischen Ihnen und dem Zahlungsdienstleister Anwendung finden.â€œ [23] 3.2Â Nach Ansicht des Berufungsgerichts wolle die Beklagte nach dem Wortlaut der Klausel die Geltung ihrer AGB schon mit der bloÃŸen â€žNutzung der Websiteâ€œ in Kraft setzen (oder vermittle zumindest dem Kunden iSd Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG diesen irrefÃ¼hrenden Eindruck), ohne dass entgegen Â§Â§Â 863, 864a ABGB auf einen Vertragsabschluss, die Einbeziehung der AGB und eine KenntnisnahmemÃ¶glichkeit abgestellt werde. Da damit inhaltlich keine TatsachenbestÃ¤tigung im Sinn einer WissenserklÃ¤rung fingiert werden solle, sondern eine WillenserklÃ¤rung auf Anerkennung der AGB, verstoÃŸe die Klausel zwar nicht gegen Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 11 KSchG, aber gegen Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 2 KSchG. Ebenso werde dem Kunden die wahre Rechtslage verschleiert, wenn die Beklagte davon spreche, dass â€ždie nachfolgend niedergelegten Bedingungen (und keine anderen Bedingungen)â€œ die â€žeinzigen Regelungenâ€œ wÃ¤ren, die auf das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen dem Kunden und der Beklagten sowie dem Zahlungsdienstleister anzuwenden seien. Hierdurch werde der Eindruck erweckt, dass sich der Kunde nicht etwa auf im Einzelfall ausgehandelte abweichende Vereinbarungen berufen kÃ¶nne. Dieser Satz stehe damit in Widerspruch zu Â§Â 10 AbsÂ 3 KSchG, wonach die Rechtswirksamkeit formloser ErklÃ¤rungen des Unternehmers oder seiner Vertreter zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden kÃ¶nne. [24] 3.3Â Dieser Beurteilung hÃ¤lt die Revision bloÃŸ entgegen, dass die Klausel keine WillenserklÃ¤rung auf Anerkennung der AGB enthalte, da den Verbrauchern bekannt sei, dass sie nicht zum GeschÃ¤ftsabschluss verpflichtet werden kÃ¶nnten, wenn sie mit den AGB nicht einverstanden seien. Zudem sei den Verbrauchern bewusst, dass AGB eine â€žRahmenvereinbarungâ€œ darstellten; weitere oder andere (Einzel-)Vereinbarungen kÃ¶nnten in der Regel im alltÃ¤glichen GeschÃ¤ftsverkehr mit dem Unternehmen durchaus abgeschlossen werden. Der Kunde werde sich vorab nicht ausfÃ¼hrlich mit den AGB auseinandersetzen, sondern direkt das GesprÃ¤ch mit dem Unternehmer suchen. Die GÃ¼ltigkeit von mÃ¼ndlichen Vereinbarungen sei nach dem Gesamtkontext der Klausel nicht ausgeschlossen. [25] 3.4Â Mit der Behauptung, den Verbrauchern sei die wahre Rechtslage (ungeachtet des Klauselinhalts) ohnehin bekannt, vermag die Beklagte eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht bzw die Transparenz der Klausel nicht aufzuzeigen. Das GeschÃ¤ftsmodell Internetmarktplattform legt im Ãœbrigen nahe, dass es im Regelfall â€“ entgegen der Behauptung der Beklagten â€“ zu keinem GesprÃ¤ch zwischen dem Unternehmer und dem Kunden kommen wird. [26] 4.1Â KlauselÂ 4 â€žWenn Sie Tickets Ã¼ber die Website verkaufen â€“ und vorausgesetzt Sie liefern exakt die Tickets, die Sie zum Kauf angeboten haben, und der KÃ¤ufer erhÃ¤lt erfolgreich Zugang zu der Veranstaltung â€“ garantiert v*, dass Sie fÃ¼r den Verkauf bezahlt werden.â€œ [27] 4.2Â Nach Auffassung des Berufungsgerichts weiche die Beklagte durch die BeschrÃ¤nkung ihrer Garantie auf FÃ¤lle, in denen dem KÃ¤ufer auch tatsÃ¤chlich Zutritt zur Veranstaltung gewÃ¤hrt werde, zwar nicht zum Nachteil ihrer Kunden vom dispositiven Recht ab, weil sie nicht VerkÃ¤uferin der Tickets sei. Allerdings werde durch die Klausel iSd Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG verschleiert, dass der VerkÃ¤ufer auch dann einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung habe oder haben kÃ¶nne, wenn der KÃ¤ufer nicht an der Veranstaltung teilnehmen kÃ¶nne. Soweit die Beklagte und ihr Zahlungsdienstleister als TreuhÃ¤nder auftreten wÃ¼rden, wÃ¤ren sie daher auch in diesen FÃ¤llen und ungeachtet der fÃ¼r die Garantie normierten Voraussetzungen zur Auszahlung an den VerkÃ¤ufer verpflichtet, was ebenso wenig eindeutig hervorgehe. [28] 4.3Â In der Revision behauptet die Beklagte, dass durch die Klausel lediglich sichergestellt werden solle, dass der VerkÃ¤ufer die Tickets zuverlÃ¤ssig an den KÃ¤ufer Ã¼bergebe und es sich dabei auch um gÃ¼ltige Tickets handle. Vor allem durch die Wortwahl â€žv* garantiertâ€œ werde dem Kunden bzw VerkÃ¤ufer eindeutig klargemacht, dass der Erhalt seiner Zahlung zusÃ¤tzlich durch die Beklagte sichergestellt werde. Das Wissen, dass bei Verkauf einer Ware auch eine Gegenleistung (Bezahlung) gebÃ¼hre, sei bei jeder geschÃ¤ftsfÃ¤higen Person vorhanden. [29] 4.4Â Die Intentionen, die die Beklagte mit ihren Klauseln verfolgt haben mag (hier: Sicherstellung, dass der VerkÃ¤ufer gÃ¼ltige Tickets zuverlÃ¤ssig an den KÃ¤ufer Ã¼bergibt), ist fÃ¼r die ZulÃ¤ssigkeitsprÃ¼fung irrelevant. Die Revisionswerberin stellt nicht substantiiert in Abrede, dass die Klausel das Risiko fÃ¼r den Fall, dass der KÃ¤ufer aus welchen GrÃ¼nden auch immer keinen Zugang zur Veranstaltung erlangt, irrefÃ¼hrenderweise immer dem VerkÃ¤ufer aufzuerlegen scheint, sondern beruft sich neben dem Passus â€žgarantiert v*â€œ wiederum nur auf ein grundsÃ¤tzliches Wissen des Verbrauchers um seinen Gegenleistungsanspruch (das sich freilich nicht auf sÃ¤mtliche LeistungsstÃ¶rungskonstellationen erstrecken wird). Mit dem Argument, dass die Beklagte bzw ihr Zahlungsdienstleister im Treuhandfall auch abseits der Garantie zur Zahlung an den VerkÃ¤ufer verpflichtet sein kÃ¶nnten, obwohl der KÃ¤ufer keinen Zutritt zur Veranstaltung bekommen hat, setzt sich die Beklagte nicht auseinander. [30] 5.1Â KlauselÂ 5 â€žWir behalten uns vor, diese Nutzungsvereinbarung jederzeit und ohne Nennung von GrÃ¼nden zu Ã¤ndern. Sollten wir diese Nutzungsvereinbarung Ã¤ndern, werden wir eine Ã¼berarbeitete Version dieser Nutzungsvereinbarung auf der Website verÃ¶ffentlichen. Die Ã¼berarbeitete Version wird Ihnen zwei Monate vor Inkrafttreten der Ã„nderungen (oder frÃ¼her, sofern gesetzlich mÃ¶glich) zugÃ¤nglich gemacht werden. Sollten Sie den Ã„nderungen innerhalb dieser zwei Monate (oder frÃ¼her, sofern gesetzlich mÃ¶glich) nicht widersprechen, gelten die Ã„nderungen als von Ihnen akzeptiert. Sollten Sie den Ã„nderungen widersprechen, sind v* und der Zahlungsdienstleister berechtigt, diese Nutzungsvereinbarung fristlos zu kÃ¼ndigen. Davon unberÃ¼hrt bleibt Ihr Recht, Ihr Konto bei v* und dem Zahlungsdienstleister kostenlos vor dem Tag des Inkrafttretens der Ã„nderungen zu kÃ¼ndigen.â€œ [31] 5.2 Das Berufungsgericht fÃ¼hrte aus, dass nach Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 2 KSchG eine Klausel unwirksam sei, in der sich kein Hinweis auf die gesetzliche Verpflichtung finde, zum Zeitpunkt der Ã„nderung noch einmal darauf hinzuweisen, dass die Zustimmung als erteilt gelte, wenn die Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt angezeigt werde. Da unklar bleibe, wie und wann genau die neuen AGB dem Kunden zugÃ¤nglich gemacht wÃ¼rden und wann der Kunde diesen widersprechen mÃ¼sse, widerstreite die Klausel zudem dem Transparenzgebot. SchlieÃŸlich erfÃ¼lle, soweit die KlauselÂ 5 die laut KlauselÂ 1 mitgeregelten AGB des Zahlungsdienstleisters betreffe, eine Website mit SpeichermÃ¶glichkeit des Kunden, deren Inhalt aber jederzeit vom Zahlungsdienstleister geÃ¤ndert werden kÃ¶nne, nicht die Voraussetzungen eines â€ždauerhaften DatentrÃ¤gersâ€œ im Sinn des ZaDiG. [32] 5.3Â Die Revisionswerberin wendet ein, dass es, weil die AGB dem Verbraucher auf der Website jederzeit und deutlich erkennbar zugÃ¤nglich gemacht wÃ¼rden, logisch und rechtlich geboten sei, dass eine Ã„nderung der AGB â€žmediengleichâ€œ erfolge, nÃ¤mlich ebenfalls in deutlich erkennbarer Weise auf der Website. Es ergebe sich zudem eindeutig, dass der Verbraucher zumindest innerhalb von zwei Monaten widersprechen mÃ¼sse. [33] 5.4Â Auch mit diesen AusfÃ¼hrungen weckt die Beklagte keine Bedenken an der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts, schon weil sie sich mit dessen Argumentation, die Klausel verstoÃŸe gegen das ZaDiG und gegen Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 2 KSchG (vgl 8Â ObÂ 144/18m [KlauselÂ 3]), gar nicht auseinandersetzt. [34] 6.1Â KlauselÂ 7 und KlauselÂ 8 â€žAuÃŸer wie in ParagrafÂ 2.10 [Anm: KlauselÂ 9 und 10] erwÃ¤hnt, muss der VerkÃ¤ufer die Bestellung innerhalb von 48Â Stunden nach dem Verkauf der Tickets bestÃ¤tigen.â€œ â€žHat der VerkÃ¤ufer einen Verkauf innerhalb von 48Â Stunden weder bestÃ¤tigt noch ein Problem gemeldet, qualifiziert sich die Bestellung zur Substitution durch v*. Sollte v* die Bestellung substituieren, behÃ¤lt es sich das Recht vor, dem VerkÃ¤ufer eine ErsatzgebÃ¼hr und weitere GebÃ¼hren, wie in Paragraf 5 [Anm: KlauselÂ 25 bis 28] beschrieben, in Rechnung zu stellen.â€œ [35] 6.2Â Das Berufungsgericht trat der Beurteilung des Erstgerichts bei, dass die beiden Klauseln gegen Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB und Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG verstoÃŸen wÃ¼rden. Laut Ã¼bereinstimmendem Vorbringen der Streitteile komme der Kaufvertrag bereits durch das DrÃ¼cken des â€žKaufen-Buttonsâ€œ durch den KÃ¤ufer zustande. Somit wÃ¼rden die KlauselnÂ 7 und 8 die wahre Rechtslage verschleiern und eine sachlich nicht gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht begrÃ¼nden. Nach allgemeinem Vertragsrecht sei nach Angebot und Annahme fÃ¼r das Zustandekommen des Kaufvertrags keine weitere BestÃ¤tigung vonnÃ¶ten, sodass einerseits fÃ¼r den VerkÃ¤ufer eine zusÃ¤tzliche und noch dazu unklare Pflicht normiert werde und andererseits fÃ¼r beide Vertragsparteien unklar sei, welche Rechtsfolgen sich aus dieser bzw deren Verletzung ergeben wÃ¼rden. Auch wenn man den vagen Begriff â€žSubstitutionâ€œ mit der â€žv* Garantieâ€œ gleichsetze, bleibe offen, ob und in welchen FÃ¤llen diese greifen solle und welche Rechtsfolgen (Vertrags- oder ErfÃ¼llungsÃ¼bernahme?) diese auslÃ¶se. Da die â€žv* Garantieâ€œ laut KlauselÂ 1 dann greifen solle, wenn der VerkÃ¤ufer nicht rechtzeitig vor der Veranstaltung liefere, und gerade nicht auf die Verletzung der BestÃ¤tigungspflicht abstelle, bleibe das VerhÃ¤ltnis dieser Bestimmungen zueinander vÃ¶llig unklar. Ungeregelt seien weiters die FÃ¤lle, in denen der VerkÃ¤ufer nicht (rechtzeitig, ordnungsgemÃ¤ÃŸ) bestÃ¤tige und die Beklagte nicht substituiere. Die MÃ¶glichkeit, fÃ¼r die nach eigenem Ermessen durchgefÃ¼hrte â€žSubstitutionâ€œ eine nicht abschlieÃŸend beschriebene GebÃ¼hr zu verlangen, sei wegen ihrer Unbestimmtheit schlieÃŸlich grÃ¶blich benachteiligend und intransparent. [36] 6.3Â In der Revision vertritt die Beklagte den Standpunkt, die Klauseln normierten keine Abweichung vom dispositiven Recht, sondern dienten nur Informationszwecken. Die nachtrÃ¤gliche BestÃ¤tigung des bereits mit Klicken des Bestell-Buttons zustande gekommenen Kaufvertrags zwischen KÃ¤ufer und VerkÃ¤ufer sei mit den Informationspflichten nach Â§Â 7 FAGG und Â§Â 9 ECG vergleichbar. Es sei zudem einerseits aus dem Gesamtkonzept der AGB und andererseits aus einer Gesamtbetrachtung der KlauselnÂ 1 und 2 klar und eindeutig, welche Rechtsfolgen sich aus der Verletzung ergeben wÃ¼rden, in welchen FÃ¤llen, wann und in welchem Umfang die â€žv* Garantieâ€œ greife. [37] 6.4Â Die Bezugnahme der Beklagten auf die Bestimmung des Â§Â 7 AbsÂ 3 FAGG ist nicht nachvollziehbar, wird darin doch eine Informationspflicht des Unternehmers gegenÃ¼ber dem Verbraucher statuiert. Die angefochtenen Klauseln sehen demgegenÃ¼ber eine BestÃ¤tigungspflicht des Verbrauchers gegenÃ¼ber der Beklagten vor, die Ã¼berdies mit dem Eintritt eines Substitutionsfalls und einer damit verbundenen â€žErsatzgebÃ¼hr und weiteren GebÃ¼hrenâ€œ sanktioniert wird. Woraus sich diese GebÃ¼hren konkret ergeben sollen, erklÃ¤rt die Beklagte nicht nÃ¤her. Der Verweis auf unzulÃ¤ssige Bestimmungen im Klauselwerk â€“ hier auf ParagrafÂ 5 (= KlauselnÂ 25 bis 28) â€“ hat im Ãœbrigen die UnzulÃ¤ssigkeit der verweisenden Bestimmung selbst zur Folge (RS0122040Â [T4]). [38] 7.1Â KlauselÂ 9 â€žVerkÃ¤ufer, die sich verpflichten, ihre Tickets auf direktem Weg an v* zu schicken, mÃ¼ssen Bestellungen nicht bestÃ¤tigen. Diese VerkÃ¤ufer haben nicht das Recht ein 'Problem [zu] melden' und die Bestellung ist automatisch sofort nach Kaufabschluss bestÃ¤tigt.â€œ [39] 7.2Â Das Berufungsgericht meinte, dass die UnzulÃ¤ssigkeit der KlauselnÂ 7 und 8 auch auf KlauselÂ 9 durchschlage. Weiters sei in KlauselÂ 9 nur die Rede davon, dass sich der VerkÃ¤ufer verpflichte, die Tickets direkt an die Beklagte zu schicken, aber nicht, dass diese bei Vertragsabschluss bereits dort eingegangen sein mÃ¼ssten. Dennoch solle auch in diesen FÃ¤llen der Kaufabschluss sogleich bestÃ¤tigt sein und der VerkÃ¤ufer kein Recht haben, ein Problem zu melden, ohne dass das VerhÃ¤ltnis der in KlauselÂ 10 bei einem Lieferverzug angeordneten Rechtsfolge zur â€žSubstitutionâ€œ nach KlauselÂ 8 oder der â€žv* Garantieâ€œ nach KlauselÂ 1 klargestellt wÃ¼rde. [40] 7.3Â Die Revisionswerberin hÃ¤lt dem entgegen, dass bei direktem Versand an die Beklagte der VerkÃ¤ufer keine zusÃ¤tzliche BestÃ¤tigung erbringen mÃ¼sse, da in diesen FÃ¤llen die Beklagte den Versand und die Informationen an den KÃ¤ufer Ã¼bernehme und allfÃ¤llige auftretende Probleme bearbeite. Die Klausel bedeute daher eine Erleichterung fÃ¼r den VerkÃ¤ufer. Aus dem Gesamtkontext der AGB und ihrer Reihenfolge ergebe sich, dass der VerkÃ¤ufer, unabhÃ¤ngig davon, ob er die Tickets an den KÃ¤ufer oder direkt an die Beklagte liefern solle, auch in Lieferverzug geraten kÃ¶nne. Das VerhÃ¤ltnis zu KlauselÂ 10 sei damit klar. [41] 7.4Â Die Revisionswerberin selbst setzt die KlauselÂ 9 mit den KlauselnÂ 7 und 8 in Bezug und verweist auf ihre AusfÃ¼hrungen dazu. Damit geht sie offenbar â€“ so wie das Berufungsgericht â€“ von einer Regelungseinheit aus, aus der Klausel 9 nicht herausgelÃ¶st werden kann. Im Ãœbrigen rÃ¤umt sie ein, dass ein Lieferverzug auch bei Direktlieferung an die Beklagte eintreten kÃ¶nnte. Warum es in diesem Fall gerechtfertigt sein sollte, dem VerkÃ¤ufer das Recht zu verweigern, ein Problem zu melden, erklÃ¤rt sie aber nicht. Ebenso wenig versucht sie, das â€“ nach Auffassung des Berufungsgerichts unklare â€“ VerhÃ¤ltnis des Lieferverzugs laut KlauselÂ 10 zur â€žSubstitutionâ€œ oder zur â€žv* Garantieâ€œ aufzuklÃ¤ren. 8.1Â KlauselÂ 10 â€žWird/werden das/die angebotene(n) Ticket(s) nicht geliefert, behÃ¤lt sich v* das Recht vor, den VerkÃ¤ufer mit einer ErsatzgebÃ¼hr und weiteren GebÃ¼hren, wie in ParagrafÂ 5 [Anm: KlauselÂ 25 bis 28] beschrieben, zu belasten.â€œ [42] 8.2Â Das Berufungsgericht gelangte zum Ergebnis, dass die MÃ¶glichkeit der Beklagten, eine â€žErsatzgebÃ¼hrâ€œ und â€žweitere GebÃ¼hren, wie in ParagrafÂ 5 beschriebenâ€œ zu verlangen, Ã¼berschieÃŸend und damit grÃ¶blich benachteiligend sowie intransparent sei. Hervorzuheben sei, dass PunktÂ 5.4 (KlauselÂ 27) ausdrÃ¼cklich nur eine demonstrative AufzÃ¤hlung von (weiter-)verrechenbaren Kosten enthalte, bloÃŸ auf eine Verursachung durch den VerkÃ¤ufer abstelle und etwa auch â€ždie Beschaffung von Ersatzkartenâ€œ sowie â€žandere Kosten, um den KÃ¤ufer zu entschÃ¤digenâ€œ nenne, sodass offen bleibe, was die laut KlauselÂ 8 und 10 kumulativ zu leistende â€žErsatzgebÃ¼hrâ€œ sein solle. [43] 8.3Â Die Revisionswerberin beharrt darauf, dass â€žin der Klauselâ€œ [gemeint mÃ¶glicherweise KlauselÂ 27] sehr wohl darauf hingewiesen werde, um welche GebÃ¼hren es sich handeln kÃ¶nne. Eine genaue Bezifferung der Kosten kÃ¶nne nicht vorgenommen werden, weil diese im Einzelfall variieren wÃ¼rden. [44] 8.4Â Abgesehen davon, dass dies keine ordnungsgemÃ¤ÃŸe AusfÃ¼hrung der RechtsrÃ¼ge ist und die â€žErsatzgebÃ¼hrâ€œ so und so vÃ¶llig unklar bleibt, ist der Beklagten wieder entgegenzuhalten, dass der Verweis auf unzulÃ¤ssige KlauselnÂ (25 bis 28) zur UnzulÃ¤ssigkeit der Klausel fÃ¼hrt (RS0122040 [T4]). [45] 9.1Â KlauselÂ 11 â€žDie AusfÃ¼hrungszeit fÃ¼r den Zahlungsdienst ist im Allgemeinen sofort, kann jedoch je nach der von Ihnen gewÃ¤hlten Zahlungsmethode variieren. Wenn der Zahlungsdienstleister den Zahlungsbetrag nicht innerhalb von 30 Tagen nach FÃ¤lligkeit der Zahlung erhÃ¤lt, gerÃ¤t der KÃ¤ufer in Zahlungsverzug.â€œ [46] 9.2Â Das Berufungsgericht verwies darauf, dass PunktÂ 2.11a der AGBÂ 2019, der den â€žEinzug einer Zahlungâ€œ regle, festlege, dass die Zahlung â€žnormalerweiseâ€œ vom KÃ¤ufer eingezogen werde, sobald die â€žTransaktion abgeschlossenâ€œ sei, und der Zahlungsdienstleister den Zahlungsbetrag vom KÃ¤ufer einhole bzw an diesen gezahlt werde. Aus der aktuellen Version, auf die das Klagebegehren abstelle, lasse sich daher keine FÃ¤lligkeit und damit auch kein Verzugszeitpunkt eindeutig bestimmen. Die FÃ¤lligkeit werde in dieser Version Ã¼berhaupt nicht mehr geregelt, weil unter der â€žAusfÃ¼hrungszeitâ€œ nur der faktische Buchungsvorgang verstanden werden kÃ¶nne und auch der â€žAbschluss der Transaktionâ€œ â€“ gerade im Hinblick auf die unklaren Regelungen zur BestÃ¤tigungspflicht â€“ nicht objektiv nachvollziehbar sei. Da damit die gesamte Passage ein unklares Bild vermittle, sei diese insgesamt zu verbieten. Â§Â 6a AbsÂ 2 KSchG sei nicht einschlÃ¤gig, weil dieser auf eine Zahlung am FÃ¤lligkeitstag abstelle, die Beklagte aber ein 30-tÃ¤giges Respiro â€žnach FÃ¤lligkeitâ€œ fÃ¼r das Einlangen gewÃ¤hre. [47] 9.3Â In der Revision vertritt die Beklagte weiterhin die Ansicht, dass sich aus der Klausel eindeutig sowohl die FÃ¤lligkeit als auch der Verzugszeitpunkt ergebe. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 6a AbsÂ 2 KSchG sei der KÃ¤ufer verpflichtet, die Zahlung am FÃ¤lligkeitstag zu veranlassen. In der Klausel werde jedoch darauf RÃ¼cksicht genommen, dass unterschiedliche Ãœberweisungsmethoden unterschiedlich lange dauern kÃ¶nnen. Dabei kÃ¶nne der Verbraucher durchaus abschÃ¤tzen, wie lange die jeweilige AusfÃ¼hrung dauere. Da dem KÃ¤ufer eine (30-tÃ¤gige) Respirofrist eingerÃ¤umt werde, werde dieser durch die Klausel besser gestellt. [48] 9.4Â Nach Â§Â 6a AbsÂ 2 KSchG reicht es bei im Vorhinein bestimmten FÃ¤lligkeitsterminen aus, dass der Verbraucher am FÃ¤lligkeitstag die Ãœberweisung beauftragt. Dass die Klausel zusÃ¤tzlich darauf abstellt, dass der Zahlungsdienstleister den Zahlungsbetrag auch innerhalb von 30Â Tagen erhÃ¤lt, widerspricht sehr wohl dieser Regelung. Darauf kommt es aber gar nicht an, weil die Beklagte ohnedies keinen konkreten FÃ¤lligkeitstermin oder Verzugsbeginn anzugeben vermag. [49] 10.1Â KlauselÂ 12 â€žBefindet sich der KÃ¤ufer in Zahlungsverzug, kann v* dem KÃ¤ufer im Namen des Zahlungsdienstleisters ein Erinnerungsschreiben senden und dritte Parteien (Inkassounternehmen und/oder einen Rechtsanwalt) einbeziehen, um die ausstehende Zahlung durchzusetzen, bis der Zahlungsanspruch vor Gericht geklÃ¤rt ist. Der KÃ¤ufer ist verpflichtet, v* und dem Zahlungsdienstleister alle hierdurch entstandenen gerichtlichen und auÃŸergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der KÃ¤ufer kann nachweisen, dass der tatsÃ¤chliche Schaden geringer war.â€œ [50] 10.2Â Das Berufungsgericht fÃ¼hrte aus, dass eine derartige Vereinbarung nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung dann grÃ¶blich benachteiligend iSd Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB sei, wenn sie undifferenziert â€žsÃ¤mtlicheâ€œ Kosten der allfÃ¤lligen Betreibung und Eintreibung auf den sÃ¤umigen Schuldner Ã¼berwÃ¤lze. Damit werde dem Schuldner ein von vorneherein unabschÃ¤tzbares Zahlungsrisiko aufgebÃ¼rdet und er werde dem Betreibungsverhalten des Unternehmers â€žausgeliefertâ€œ (vgl RS0110991). Eine Vereinbarung Ã¼ber kÃ¼nftig zu tragende Betreibungskosten, die weder Hinweise auf eine mÃ¶gliche HÃ¶he der Kosten enthalte, noch festlege, dass nur die zur zweckentsprechenden Betreibung oder Einbringung der Forderung notwendigen Kosten zu ersetzen seien, sei damit unzulÃ¤ssig (RS0110991 [T5]; vgl RS0121945). Weiters verlange auch das Transparenzgebot des Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG fÃ¼r eine Klausel Ã¼ber die Verpflichtung zur Tragung von Betreibungskosten, dass in ihr der zu leistende Betrag entweder selbst genannt oder seine Auffindung durch eine unmittelbar zielfÃ¼hrende, auch dem Durchschnittsverbraucher leicht verstÃ¤ndliche Verweisung ermÃ¶glicht werde (RS0110991 [T8]). SchlieÃŸlich sei eine Klausel, mit der ein Verbraucher zu Schadenersatzzahlungen verpflichtet werden solle, ohne dass in dieser auf ein Verschulden abgestellt werde, ebenfalls grÃ¶blich benachteiligend (RS0129621 [T1]). Die umfassende KostenÃ¼berwÃ¤lzung der Beklagten sei damit wegen eines VerstoÃŸes gegen Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB und Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG unzulÃ¤ssig. Der darauf abstellende zweite Satz sei schon wegen der Regelungseinheit zu verbieten, ohne dass auf das Argument der verpÃ¶nten Beweislastumkehr eingegangen werden mÃ¼sse. [51] 10.3Â Die Revisionswerberin meint, dass ihr ein Hinweis auf die mÃ¶gliche HÃ¶he der Kosten nicht zumutbar sei, da diese Kosten nicht vorhergesehen werden kÃ¶nnten. Aus dem Gesamtkontext der Klausel kÃ¶nne geschlossen werden, dass die Rechtsverfolgung bzw die Durchsetzung des Anspruchs und damit verbundene Kosten dann notwendig seien, wenn der KÃ¤ufer in Zahlungsverzug geraten sei â€“ konsequenter Weise wÃ¼rden daher nur die zur Rechtsverfolgung absolut notwendigen Schritte gesetzt. [52] 10.4Â Die Revision setzt sich weder mit den umfassenden AusfÃ¼hrungen des Berufungsgerichts noch mit der vom Berufungsgericht zitierten stÃ¤ndigen Rechtsprechung auseinander. [53] 11.1Â KlauselÂ 13 â€ž[â€¦] Erfolgt die Zahlung der Entgelte durch ELV und fallen vom KÃ¤ufer verursachte RÃ¼cklastschriften an, so berechnet der Zahlungsdienstleister eine BearbeitungsgebÃ¼hr iHv 10Â EUR pro Lastschrift. Hierin sind die dem Zahlungsdienstleister entstandenen BankrÃ¼cklastkosten bereits enthalten. Dem KÃ¤ufer bleibt nachgelassen, einen geringeren Schaden nachzuweisen.â€œ [54] 11.2Â Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, dass die pauschale Verrechnung von 10Â EUR pro RÃ¼cklastschrift â€“ ohne dass auf die konkreten Bankspesen und den Bearbeitungsaufwand oder ein Verschulden des Verbrauchers abgestellt werde â€“ grÃ¶blich benachteiligend gemÃ¤ÃŸ Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB sei. Die Benachteiligung werde auch nicht dadurch beseitigt, dass dem Kunden ein MÃ¤ÃŸigungsanspruch eingerÃ¤umt werde, mÃ¼sste nach allgemeinen Schadenersatzrecht doch der GeschÃ¤digte den Schaden nachweisen. Nach dem Wortlaut der Klausel werde eine pauschale und verschuldensunabhÃ¤ngige und damit unzulÃ¤ssige Haftung des Kunden begrÃ¼ndet, weil Verursachung nicht mit Verschulden gleichgesetzt werden kÃ¶nne. Die AbkÃ¼rzung ELV (elektronisches Lastschriftverfahren) sei im Gesamtkontext der Klausel hingegen verstÃ¤ndlich. [55] 11.3Â In der Revision moniert die Beklagte, dass in der Klausel von keinem Schadenersatzanspruch, sondern von einem â€“ jedenfalls zulÃ¤ssigen â€“ pauschalierten Aufwandersatz die Rede sei, wenn man dem Berufungsgericht folge, dass Verursachung nicht mit Verschulden gleichzusetzen sei. [56] 11.4Â Der Interpretation der Beklagten kann schon deshalb nicht beigetreten werden, weil die Klausel wÃ¶rtlich auf einen â€žSchadenâ€œ (und nicht bloÃŸ auf einen Aufwand) Bezug nimmt. [57] 12.1Â KlauselÂ 14 â€žSollte der VerkÃ¤ufer Tickets zum Kauf anbieten, den Verkauf bestÃ¤tigen (bzw eine automatische BestÃ¤tigung gemÃ¤ÃŸ ParagrafÂ 2.10 [Anm: KlauselÂ 9] vorliegen) und dann nicht in der Lage sein, exakt die Tickets zu liefern, die zum Kauf angeboten wurden, behÃ¤lt sich v* das Recht vor, den Verkauf zu annullieren, Ersatzkarten fÃ¼r den KÃ¤ufer zu beschaffen und dem VerkÃ¤ufer die Kosten fÃ¼r diese Ersatzkarten sowie weitere GebÃ¼hren in Rechnung zu stellen und/oder anderweitige Konsequenzen zu vollziehen (siehe auch KapitelÂ 5).â€œ [58] 12.2Â Das Berufungsgericht erachtete die Klausel schon deswegen fÃ¼r unzulÃ¤ssig, weil die Beklagte damit in das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen KÃ¤ufer und VerkÃ¤ufer eingreifen wolle, die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen sowie die â€žanderweitigen Konsequenzenâ€œ aber nicht nÃ¤her umschreibe, und auch das VerhÃ¤ltnis dieser Bestimmung zur â€žv* Garantieâ€œ laut KlauselÂ 1 und der â€žSubstitutionâ€œ nach Klausel 8 vÃ¶llig unklar bleibe. Zudem sei die Belastung mit Kosten intransparent. [59] 12.3Â Die Revisionswerberin ist hingegen der Ansicht, dass die Voraussetzungen (wenn der VerkÃ¤ufer nicht in der Lage sei, die geschuldeten Tickets zu liefern) und die Rechtsfolgen (Verkauf werde annulliert, Ersatzkarten wÃ¼rden von der Beklagten beschafft, wobei der VerkÃ¤ufer fÃ¼r diese aufkommen mÃ¼sse) genau umschrieben wÃ¼rden. Zweck dieser Klausel sei die GewÃ¤hrleistung der Sicherheit des KÃ¤ufers. Die Beklagte bemÃ¼he sich um eine Ersatzvermittlung, damit der KÃ¤ufer doch noch an der Veranstaltung teilnehmen kÃ¶nne. Es handle sich dabei um eine (zusÃ¤tzliche) Serviceleistung der Beklagten. Dem KÃ¤ufer werde dadurch keinesfalls die Geltendmachung seiner AnsprÃ¼che gegenÃ¼ber dem TicketverkÃ¤ufer verwehrt. [60] 12.4Â Diese AusfÃ¼hrungen sind nicht geeignet, die vom Berufungsgericht verneinte Transparenz der Klausel zur Darstellung zu bringen. Nicht zuletzt bleibt die Tragweite des Begriffs â€žweitere GebÃ¼hrenâ€œ bzw die Androhung von â€žund/oder anderweitigen Konsequenzenâ€œ unklar und unbestimmt. [61] 13.1Â KlauselÂ 15 â€žUngÃ¼ltige Karten: Sollte dem KÃ¤ufer der Einlass zur Veranstaltung aufgrund ungÃ¼ltiger Tickets nicht gewÃ¤hrt werden, behÃ¤lt sich der Zahlungsdienstleister das Recht vor, dem KÃ¤ufer jederzeit den vollen Kaufpreis zurÃ¼ck zu erstatten. Der VerkÃ¤ufer erhÃ¤lt in diesem Fall keine Bezahlung. UngÃ¼ltige Karten umfassen jeden Fall, in dem der KÃ¤ufer keinen Einlass zur Veranstaltung erhÃ¤lt. KÃ¤ufer werden gebeten einen Nachweis zum Ausschluss der Veranstaltung vorzuweisen, allerdings behÃ¤lt sich der Zahlungsdienstleister das Recht vor, auch ohne einen Nachweis Auszahlungen an den VerkÃ¤ufer nicht auszufÃ¼hren, sollte ein KÃ¤ufer ungÃ¼ltige Karten erhalten haben.â€œ [62] 13.2Â Nach Auffassung des Berufungsgerichts werde in der Klausel jeder Fall, in dem der KÃ¤ufer keinen Einlass zur Veranstaltung erhalte, als UngÃ¼ltigkeit des Tickets definiert. Der VerkÃ¤ufer kÃ¶nnte aber auch dann einen Anspruch auf Kaufpreiszahlung haben, wenn der KÃ¤ufer nicht an der Veranstaltung habe teilnehmen kÃ¶nnen, insbesondere wenn ihm aus in seiner SphÃ¤re liegenden GrÃ¼nden der Einlass verweigert worden sei. Das Recht der Beklagten, in diesen FÃ¤llen dem KÃ¤ufer den vollen Kaufpreis zurÃ¼ckzuerstatten, greife daher ohne sachliche Rechtfertigung in den Entgeltanspruch des VerkÃ¤ufers ein. Dasselbe gelte fÃ¼r den Modus. Zwar erscheine es sachlich gerechtfertigt, dass KÃ¤ufer auch ohne einen konkreten Nachweis der Verweigerung des Einlasses den Kaufpreis zurÃ¼ckverlangen kÃ¶nnten. Allerdings verlange die Klausel nicht einmal die Vorlage des behauptetermaÃŸen ungÃ¼ltigen Tickets. Damit sei die Beklagte zur Verweigerung der Auszahlung schon aufgrund einer bloÃŸen Behauptung berechtigt. Da diese Regelungseinheit als Ganzes auf ungÃ¼ltige Karten abstelle und dieser Begriff einer nÃ¤heren Determinierung bedÃ¼rfe, die von der Beklagten gewÃ¤hlte jedoch unzulÃ¤ssig sei, sei die beanstandete Passage insgesamt zu verbieten. [63] 13.3Â In der Revision behauptet die Beklagte, aus dem Gesamtkontext der AGB und insbesondere aus KlauselÂ 4 ergebe sich eindeutig, dass der KÃ¤ufer nicht in der Geltendmachung seiner gesetzlichen AnsprÃ¼che beschnitten werden solle, sondern die Beklagte eine zusÃ¤tzliche Garantie vorsehe. In FÃ¤llen, bei denen kein Einlass aufgrund von UmstÃ¤nden, die in der SphÃ¤re des KÃ¤ufers liegen, gewÃ¤hrt worden sei, wÃ¼rde selbstverstÃ¤ndlich keine RÃ¼ckerstattung des Kaufpreises erfolgen. Die Beklagte werde im Rahmen ihrer (selbst) auferlegten Pflichten jeglichen Rechtsmissbrauch hintanzuhalten versuchen und bei Zweifel auch weitere Informationen und Nachweise vom KÃ¤ufer einholen. Zudem Ã¼bersehe das Berufungsgericht, dass in der Klausel eindeutig bestimmt werde, dass ein Nachweis Ã¼ber den Ausschluss der Veranstaltung zu erbringen sei. Aus dem Gesamtkontext ergebe sich, dass ungÃ¼ltige Tickets dann vorliegen wÃ¼rden, wenn der [gemeint] KÃ¤ufer keinen Einlass zur Veranstaltung erhalte. Konsequenterweise wÃ¼rden daher die ungÃ¼ltigen Tickets auch einen Nachweis darstellen, der von den KÃ¤ufern auch zu erbringen sei. [64] 13.4Â Die Beklagte bestreitet gar nicht, dass nach dem Wortlaut der Klausel jeder Fall, in dem der KÃ¤ufer keinen Einlass zur Veranstaltung erhÃ¤lt, unter â€žungÃ¼ltige Kartenâ€œ subsumiert wird. Ob die Beklagte von einer willkÃ¼rlichen, fÃ¼r die Kunden nachteiligen Bestimmung praktisch Gebrauch machen wÃ¼rde, ist â€“ wie bereits eingangs ausgefÃ¼hrt â€“ fÃ¼r die Beurteilung nicht relevant. 14.1Â KlauselÂ 16 â€žSollte eine Veranstaltung gecancelt oder verschoben werden, so behÃ¤lt sich v* das Recht vor die Transaktion eines VerkÃ¤ufers zu stornieren.â€œ [65] 14.2Â Das Berufungsgericht schloss sich der Ansicht des Erstgerichts an, dass ein derartiges willkÃ¼rliches Eingriffsrecht der Beklagten in das VertragsverhÃ¤ltnis grÃ¶blich benachteiligend sei, zumal die Klausel kein Mitsprache- bzw Widerspruchsrecht der Vertragsparteien kenne. Weiters sei vÃ¶llig unklar, welche Rechtsfolgen aus einer â€žStornierungâ€œ resultieren sollten. Nach KlauselÂ 18 behalte sich der Zahlungsdienstleister nur das Recht vor, die Bezahlung zurÃ¼ckzuhalten oder das Geld zurÃ¼ckzuziehen, sollte eine Veranstaltung verschoben oder â€žgecanceltâ€œ werden; eine RÃ¼ckerstattungspflicht treffe ihn aber nicht. [66] 14.3Â Nach Meinung der Revisionswerberin ergebe sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass unter Stornieren auch das RÃ¼ckabwickeln von Leistungen zu verstehen sei. Die BegrÃ¼ndung, dass nicht klar sei, ob den Zahlungsdienstleister die Pflicht treffe, die Zahlung bei einer Stornierung rÃ¼ckzuerstatten und deswegen eine grÃ¶bliche Benachteiligung vorliege, sei damit ebenfalls entkrÃ¤ftet. [67] 14.4Â Auch in Bezug auf diese Klausel ist die RechtsrÃ¼ge nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt, schon weil sich die Beklagte gar nicht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, dass die Klausel ein willkÃ¼rliches, einseitiges, sachlich nicht gerechtfertigtes Eingriffsrecht der Beklagten in das VertragsverhÃ¤ltnis zwischen KÃ¤ufer und VerkÃ¤ufer vorsieht. [68] 15.1Â KlauselÂ 17 â€žSollten aus irgendwelchen GrÃ¼nden Tickets zu uns zurÃ¼ckgesendet worden sein oder diese nicht zugestellt werden, dann werden wir eine neue Lieferung maximal dreimal versuchen. Wir streben eine Neu-Auslieferung fÃ¼r den KÃ¤ufer an oder versuchen einen Abholpunkt zu vereinbaren. Sollte uns dies nicht mÃ¶glich sein, dann kann der Zahlungsdienstleister leider keine RÃ¼ckerstattung anbieten. Wir versuchen alle Tickets rechtzeitig vor dem Event auszuliefern, Bestellzeitpunkt abhÃ¤ngig. Gegebenenfalls kÃ¶nnen wir auch eine Abholung der Tickets am Eventort bzw den Ticketkassen verlangen ('Abholung').â€œ [69] 15.2Â Das Berufungsgericht verwies darauf, dass nach dem Wortlaut der ersten drei SÃ¤tze eine RÃ¼ckerstattung des Kaufpreises schon ausgeschlossen sei, wenn eine Zustellung â€žaus irgendwelchen GrÃ¼ndenâ€œ â€žnicht mÃ¶glichâ€œ sei, sohin selbst dann, wenn zB eine verschuldete nachtrÃ¤gliche UnmÃ¶glichkeit auf Seiten der im Einzelfall mit der Ãœbermittlung beauftragten Beklagten vorliegen sollte, was zulasten des Verbrauchers vom dispositiven Recht bei LeistungsstÃ¶rungen abweiche und damit grÃ¶blich benachteiligend sei. Weiters sei nicht nachvollziehbar geregelt, wann eine Auslieferung oder die Vereinbarung eines Abholpunkts â€žnicht mÃ¶glichâ€œ sein solle und wann â€žgegebenenfallsâ€œ eine Abholung verlangt werden kÃ¶nne. Da die Beklagte bei kundenfeindlichster Auslegung eine solche selbst dann nach eigenem Ermessen und ohne objektive Notwendigkeit verlangen kÃ¶nne, wenn die Vertragsparteien eine andere Form der Zustellung gewÃ¤hlt haben sollten, sei der letzte Satz ebenso grÃ¶blich benachteiligend. [70] 15.3Â Die Revision hÃ¤lt dagegen, aus dem Gesamtkontext der AGB ergebe sich eindeutig, dass eine Beschneidung der (Verbraucher-)Rechte gerade nicht vorgesehen und intendiert sei. Auch nach dieser Klausel solle eine RÃ¼ckerstattung nur dann nicht erfolgen, wenn sowohl die Zustellung als auch die Vereinbarung eines Abholpunktes aus in der SphÃ¤re des KÃ¤ufers liegenden GrÃ¼nden scheitere. Aus dem GesamtverstÃ¤ndnis der Klausel ergebe sich zudem, dass eine Abholung am Eventort nur dann verlangt werden kÃ¶nne, wenn die Zustellung fehlschlage oder Probleme auftreten wÃ¼rden. Eine grÃ¶bliche Benachteiligung sei somit nicht ersichtlich. [71] 15.4Â Auch mit diesen AusfÃ¼hrungen weckt die Beklagte keine Bedenken an der Beurteilung des Berufungsgerichts, weil sie sich Ã¼ber die Maxime der â€žkundenfeindlichstenâ€œ Auslegung hinwegsetzt. Der Bezug auf â€žirgendwelche GrÃ¼ndeâ€œ spricht eindeutig dagegen, dass eine RÃ¼ckerstattung nur bei GrÃ¼nden entfallen soll, die vom KÃ¤ufer zu vertreten sind. Es wurde bereits ausgefÃ¼hrt, dass es nicht darauf ankommt, was die Beklagte mit ihren Klauseln intendiert hat. [72] 16.1Â KlauselÂ 18 â€žDer Zahlungsdienstleister behÃ¤lt sich das Recht vor die Bezahlung zurÃ¼ckzuhalten oder das Geld zurÃ¼ckzuziehen, sollte die Veranstaltung verschoben oder gecancelt worden sein oder sollte er das GefÃ¼hl haben, dass der Verkauf rechtswidrig war oder es einen VerstoÃŸ gegen diese Nutzungsvereinbarung gegeben hat.â€œ [73] 16.2Â Auch hier ging das Berufungsgericht unter Verweis auf KlauselÂ 16 von einer grÃ¶blichen Benachteiligung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB und einer Intransparenz iSd Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG aus. Dies gelte insbesondere fÃ¼r den zweiten Halbsatz, da eine ZurÃ¼ckbehaltung schon bei einem bloÃŸen â€žGefÃ¼hlâ€œ des Zahlungsdienstleisters, dass der Verkauf â€žrechtswidrigâ€œ gewesen sei oder es (irgend-)einen VerstoÃŸ gegen die AGB gegeben habe, mÃ¶glich sei. Bei kundenfeindlichster Auslegung kÃ¶nnte wegen einer rechtswidrigen bzw gegen die AGB verstoÃŸenden Handlung beider Vertragsparteien sowohl eine Auszahlung an den VerkÃ¤ufer als auch eine RÃ¼ckzahlung an den KÃ¤ufer unterbleiben. [74] 16.3Â Die Revisionswerberin meint, ein Ermessensspielraum hinsichtlich der ZurÃ¼ckbehaltung von Zahlungen sei sachlich gerechtfertigt, weil die Beklagte weltweit agiere und es daher unmÃ¶glich sei, jede erdenkliche Art von VerstÃ¶ÃŸen, die zu einer ZurÃ¼ckhaltung oder ZurÃ¼ckziehung der Bezahlung fÃ¼hren kÃ¶nnte, in den AGB festzuhalten. Die Klausel diene dem Schutz rechtstreuer Plattformnutzer. Es ergebe sich klar aus dem Gesamtkontext der AGB, insbesondere der vorhergehenden Klausel, dass die Beklagte um eine kundenfreundliche Abwicklung der Vermittlung und des Vertrags bemÃ¼ht sei und beide Parteien durch verschiedene Instrumente (Garantie ua) schÃ¼tzen mÃ¶chte. [75] 16.4Â Diese Klausel rÃ¤umt â€“ Ã¼ber das bereits zu KlauselÂ 16 als willkÃ¼rlich beurteilte Stornierungsrecht hinaus â€“ der Beklagten ein ZurÃ¼ckbehaltungsrecht bei dem (nicht weiter greifbaren) â€žGefÃ¼hlâ€œ ein, der Verkauf sei rechtswidrig gewesen oder habe gegen ihre Nutzungsbedingungen verstoÃŸen. Die RevisionsausfÃ¼hrungen lassen auch hier eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Argumenten des Berufungsgerichts vermissen. Der Schutz der Plattformnutzer ist wohl ein legitimes Anliegen, die Beklagte weist dessen klare und bestimmte Umsetzung allerdings nicht nach. [76] 17.1Â KlauselÂ 19 â€žDie Ticketangebote reprÃ¤sentieren tatsÃ¤chliche SitzplÃ¤tze. Sie kÃ¶nnen ohne Zustimmung des KÃ¤ufers durch vergleichbare oder bessere SitzplÃ¤tze ausgetauscht werden.â€œ [77] 17.2Â Nach Ansicht des Berufungsgerichts sei die Klausel sowohl eine sachlich nicht gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht bei LeistungsstÃ¶rungen zum Nachteil des Verbrauchers (Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB), als auch Ã¼berraschend iSd Â§Â 864a ABGB. Es kÃ¶nne nicht angehen, dass sich ein KÃ¤ufer, der sich bestimmte SitzplÃ¤tze ausgesucht habe, ohne seine Zustimmung und ohne weitergehende AnsprÃ¼che auf andere PlÃ¤tze verweisen lassen mÃ¼sse, die nach dem alleinigen Ermessen der Beklagten oder des VerkÃ¤ufers vergleichbar sein sollen. [78] 17.3Â Die Revisionswerberin meint, die Klausel fÃ¼hre zu eine Besserstellung des KÃ¤ufers, da sie die Beklagte verpflichte, vergleichbare Tickets anzubieten, und dem KÃ¤ufer ermÃ¶gliche, doch noch an der Veranstaltung teilzunehmen. Die Wortfolge â€žvergleichbare oder bessere SitzplÃ¤tzeâ€œ stelle eindeutig klar, dass der KÃ¤ufer durch die einseitige Ã„nderung der SitzplÃ¤tze nicht schlechter gestellt werde. Die Klausel sei auch nicht Ã¼berraschend iSd Â§Â 864a ABGB, weil nur notwendige und geringfÃ¼gige Ã„nderungen ermÃ¶glicht wÃ¼rden, die dem Verbraucher zumutbar seien. [79] 17.4Â Die Beurteilung der â€žUngewÃ¶hnlichkeitâ€œ einer Klausel iSd Â§Â 864a ABGB ist stets von der Kasuistik des Einzelfalls geprÃ¤gt und auf die singulÃ¤re Rechtsbeziehung der Streitteile zugeschnitten, sodass darin grundsÃ¤tzlich keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zu erblicken ist (RS0122393). Warum die Auffassung des Berufungsgerichts unrichtig sein sollte, die Klausel sei Ã¼berraschend, zeigt die Revisionswerberin nicht auf. Vielmehr beziehen sich ihre Argumente ausschlieÃŸlich auf eine inhaltliche PrÃ¼fung der Klausel, sodass auch ihr Verweis auf die Entscheidung 4Â ObÂ 202/15g [KlauselÂ 2], in der der Oberste Gerichtshof zu einem VerstoÃŸ gegen Â§Â 6 AbsÂ 2 ZÂ 3 KSchG Stellung genommen hat, ins Leere geht. [80] 18.1Â KlauselÂ 20 â€žProbleme mÃ¼ssen innerhalb von 14Â Tagen nach Erhalt der Tickets gemeldet werden, ansonsten verfÃ¤llt die v* Garantie.â€œ [81] 18.2Â Das Berufungsgericht hielt die Klausel schon deswegen fÃ¼r nicht nachvollziehbar, weil sie auf â€žProblemeâ€œ des KÃ¤ufers abstelle, die Beklagte mit ihrer â€žv* Garantieâ€œ laut KlauselÂ 1 (vgl auch KlauselÂ 8) fÃ¼r die KÃ¤uferseite aber (nur) garantiere, dass bezahlte Tickets rechtzeitig vor der Veranstaltung geliefert wÃ¼rden. Welche AnsprÃ¼che aus der Garantie bei Nichtmeldung binnen 14Â Tagen verfallen sollten, sei damit auch im Gesamtkontext des PunktesÂ 2.16 unklar. Zudem kÃ¶nnten Verbraucher durch die Pflicht, â€žProblemeâ€œ binnen 14Â Tagen zu melden, widrigenfalls die â€žv* Garantieâ€œ verfalle, von der Durchsetzung gesetzlicher GewÃ¤hrleistungs- oder SchadenersatzansprÃ¼che gegen die Beklagte und/oder den VerkÃ¤ufer abgehalten werden. Auf eine (analoge) Anwendbarkeit des Â§Â 9b KSchG komme es damit nicht an. [82] 18.3Â Die Revisionswerberin behauptet, es sei klar, dass nur die AnsprÃ¼che aus der zusÃ¤tzlichen Serviceleistung (laut KlauselÂ 1) gemeint seien. Der Verbraucher werde daher nicht davon abgehalten, GewÃ¤hrleistungs- und SchadenersatzansprÃ¼che geltend zu machen. [83] 18.4Â Mit dem (tragenden) Argument des Berufungsurteils, dass die â€žv* Garantieâ€œ laut KlauselÂ 1 auf die Absicherung des KÃ¤ufers fÃ¼r den Fall des Nichterhalts des Tickets abzielt, die Klausel aber auf den Erhalt der Tickets abstellt, sodass unklar bleibt, welche AnsprÃ¼che bei Nichtmeldung binnen 14Â Tagen Ã¼berhaupt verfallen sollen, setzt sich die Beklagte nicht auseinander. [84] 19.1Â KlauselÂ 21 â€žSollten Sie am Tag der Veranstaltung Probleme mit den bereitgestellten Karten haben, mÃ¼ssen Sie v* innerhalb von 48Â Stunden nach dem Vorfall in Kenntnis setzen.â€œ [85] 19.2Â Das Berufungsgericht trat der Ansicht des Erstgerichts bei, dass die Klausel intransparent sei, weil vÃ¶llig offen bleibe, welche â€žProblemeâ€œ gemeldet werden mÃ¼ssten und was die Rechtsfolgen einer Unterlassung seien. Da â€žProbleme am Veranstaltungstagâ€œ auch nicht unter die â€žv* Garantieâ€œ laut KlauselÂ 1 fielen, kÃ¶nne sich die Bestimmung nicht auf GarantiefÃ¤lle bzw den Verlust von GarantieansprÃ¼chen beziehen. [86] 19.3Â Die Revision steht demgegenÃ¼ber auf dem Standpunkt, dass eine Intransparenz nicht gegeben sei, da genau definiert werde, dass Probleme mit den Tickets binnen 48 Stunden zu melden seien. Dies diene vor allem dem Schutz der KÃ¤ufer. Die Beklagte kÃ¶nne dadurch auch gemÃ¤ÃŸ der v* Garantie handeln und den Mechanismus bei Problemen mit der Zustellung der Tickets (siehe KlauselÂ 17) in Gang setzen. Es bleibe auch nicht offen, was passiere, wenn dies nicht getan werde â€“ eine Meldung sei notwendig, um die Serviceleistung der Beklagten auszulÃ¶sen. Auch die Annahme, dass diese Leistung der Beklagten nicht unter KlauselÂ 1 falle, weil es sich um Probleme am Tag der Veranstaltung handle, sei verfehlt. Es ergebe sich aus dem Gesamtkontext der AGB, dass sich der KÃ¤ufer rechtzeitig bei Problemen melden solle. Diese Probleme kÃ¶nnten auch am Veranstaltungstag auftreten; wenn dies geschehe, werde die Beklagte auch versuchen, dem KÃ¤ufer den Preis zurÃ¼ckzuerstatten bzw eine LÃ¶sung fÃ¼r seine Probleme zu finden (siehe KlauselÂ 22). [87] 19.4Â Die Beklagte gesteht zwar zu, dass (nur) Probleme mit der (Nicht-)Zustellung unter die v* Garantie fallen. Nach dem Wortlaut der Klausel mÃ¼sste aber jegliches Problem gemeldet werden. Selbst nach den AusfÃ¼hrungen der Beklagten bleibt daher unklar, welche Konsequenzen die Nichtmeldung von Problemen innerhalb von 48Â Stunden im Einzelnen haben kÃ¶nnte (vgl 8Â ObÂ 128/17p [KlauselÂ 1]). [88] 20.1Â KlauselÂ 22 â€žUnter gewissen UmstÃ¤nden kann es sein, dass Sie ein Reklamationsformular ausfÃ¼llen und weitere Informationen angeben mÃ¼ssen, um Anspruch auf die RÃ¼ckerstattung zu haben. Die Reklamationsformulare mÃ¼ssen innerhalb von 5Â Arbeitstagen an v* geschickt werden.â€œ [89] 20.2Â Das Berufungsgericht kam zu dem Schluss, dass die Verpflichtung zur Verwendung eines speziellen Reklamationsformulars â€“ wobei noch dazu nicht darauf hingewiesen werde, wie der Kunde Ã¼berhaupt zu einem solchen gelange â€“ gegen Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 4 KSchG verstoÃŸe. PraktikabilitÃ¤tserwÃ¤gungen kÃ¶nnten dies nicht rechtfertigen. Da es nach dem Gesamtzusammenhang um einen â€žRÃ¼ckerstattungsanspruchâ€œ aufgrund von â€žProblemenâ€œ nach Erhalt der Tickets bzw am Veranstaltungstag gehe, die nicht unter die â€žv* Garantieâ€œ laut KlauselÂ 1 fielen (vgl KlauselÂ 20 und 21), kÃ¶nnten nur gesetzliche GewÃ¤hrleistungs- und SchadenersatzansprÃ¼che gemeint sein, sodass eine Verfallsfrist von fÃ¼nf Arbeitstagen grÃ¶blich benachteiligend sei. [90] 20.3Â Die Revision entgegnet dem, dass das Reklamationsformular dem Kunden die leichtere und effizientere Geltendmachung von RÃ¼ckabwicklungsansprÃ¼chen ermÃ¶glichen solle. Dem Kunden werde das Formular von der Beklagten zur VerfÃ¼gung gestellt; er mÃ¼sse daher nicht selbst die Website durchforsten. Die Ansicht, dass â€žnicht von der v* Garantie gesprochen werdenâ€œ kÃ¶nne, sei im Ãœbrigen falsch (KlauselÂ 21). Eine grÃ¶bliche Benachteiligung durch die FÃ¼nf-Tages-Frist sei daher ebenfalls nicht gegeben. [91] 20.4Â Nach Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 4 KSchG darf eine vom Verbraucher dem Unternehmer abgegebene Anzeige oder ErklÃ¤rung keiner strengeren Form als der Schriftform oder besonderen Zugangserfordernissen unterworfen werden. Nach herrschender Auffassung sind damit unter anderem Vereinbarungen unzulÃ¤ssig, wonach die ErklÃ¤rung des Verbrauchers an eine bestimmte Stelle im Bereich der Unternehmensorganisation gerichtet (adressiert, Ã¼bermittelt) werden muss (RS0121729). Warum die Verpflichtung zur Verwendung eines eigenen Reklamationsformulars entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht unter diese Bestimmung fallen sollte, lÃ¤sst sich den RevisionsausfÃ¼hrungen nicht entnehmen. Es steht im Ãœbrigen weder fest, dass und in welcher Form das Formular den Kunden zur VerfÃ¼gung gestellt wird, noch geht dies nÃ¤her aus dem Vorbringen der Beklagten hervor. Auch in diesem Zusammenhang vermag alleine die Behauptung der Beklagten, es ginge sehr wohl (nur oder auch?) um die v* Garantie, die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts nicht zu entkrÃ¤ften. [92] 21.1Â KlauselÂ 23 â€žFalls Tickets oder SitzplÃ¤tze verkauft werden, die mit einer Jahreskarte verknÃ¼pft sind, die dem KÃ¤ufer wÃ¤hrend der Veranstaltung vorliegen muss, ist der KÃ¤ufer nach dem Ende der Veranstaltung verpflichtet, die Jahreskarte unverzÃ¼glich v* zurÃ¼ckzugeben. Hierzu hat der KÃ¤ufer die Jahreskarte entweder an einem v* Stand vor Ort abzuliefern (falls vorhanden) oder mittels eingeschriebenen Briefs v* innerhalb von 48Â Stunden nach Ende der Veranstaltung zu Ã¼bersenden. Sollte der KÃ¤ufer die Jahreskarte(n) nicht innerhalb des vorgenannten Zeitraums an v* zurÃ¼ckgeben, stimmt er hiermit zwei separaten Abbuchungen auf seiner Kreditkarte â€“ oder einer jeweilig anderen zum Ticketkauf genutzten Zahlungsmethode, zu: (i) dem Verkaufspreis fÃ¼r das/die Ticket(s) oder den/die Sitzplatz/SitzplÃ¤tze, (ii) einer â€žStrafzahlungâ€œ von 200Â EUR pro Jahreskarte.â€œ [93] 21.2Â Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die massive BeschrÃ¤nkung nach Art und Zeit der RÃ¼ckgabe einer Jahreskarte, die unabhÃ¤ngig von Wochenenden und Feiertagen sowie vom Veranstaltungsort und vom Zeitpunkt der nÃ¤chsten Veranstaltung gelten solle, sachlich nicht gerechtfertigt sei. Deswegen sei nicht nur der zweite Satz der Klausel unzulÃ¤ssig, sondern auch der erste, der auf eine â€žunverzÃ¼glicheâ€œ RÃ¼ckgabe Bezug nehme. Der dritte Satz sei selbst dann als grÃ¶blich benachteiligend und intransparent zu qualifizieren, wenn man fÃ¼r die Rechtzeitigkeit davon ausgehe, dass â€žzurÃ¼ckgebenâ€œ mit â€žabschickenâ€œ gleichzusetzen sei. Es sei unklar, was unter dem â€žVerkaufspreisâ€œ zu verstehen sei (vom KÃ¤ufer bezahlter Ticketpreis [mit/ohne GebÃ¼hren der Beklagten], Preis fÃ¼r Folgeveranstaltungen, Preis der Jahreskarte?). Bei der Strafzahlung von 200Â EUR werde zudem nicht auf ein Verschulden an der nicht rechtzeitigen Retournierung abgestellt. Die Festsetzung eines Minimums an zu leistendem Schadenersatz, unabhÃ¤ngig davon, ob Ã¼berhaupt ein Aufwand anfalle, sei ebenfalls grÃ¶blich benachteiligend. [94] 21.3Â Die Revision wirft dem Berufungsgericht vor, nicht zu berÃ¼cksichtigen, dass die Klausel auch dem Schutz des VerkÃ¤ufers diene, der ein erhebliches Interesse am Wiedererhalt seiner Jahreskarte habe. Die 48-Stunden-Frist sei auch nicht zu knapp bemessen, da es â€“ auch an Sonn- und Feiertagen â€“ mÃ¶glich sei, rund um die Uhr Briefe zu versenden. Es ergebe sich zudem klar, was mit dem Verkaufspreis gemeint sei, und zwar der gesamte Verkaufspreis, der dem KÃ¤ufer am Ende seiner Bestellung angezeigt werde (also inklusive GebÃ¼hren und Steuern). Die Androhung einer â€žStrafzahlungâ€œ solle nur dazu dienen, dass die KÃ¤ufer die Jahreskarten rechtzeitig retournieren. Es entstehe auch ganz klar ein Aufwand fÃ¼r die Beklagte, die bei nicht erfolgter Retournierung verpflichtet sei, dem VerkÃ¤ufer das Jahresticket zu ersetzen; auch die HÃ¶he sei gerechtfertigt. Es handle sich nicht um eine Schadenersatzzahlung, sondern um eine durchaus Ã¼bliche und gerechtfertigte Vertragsstrafe. Eine Vertragsstrafe in HÃ¶he des bei einer Vertragsverletzung objektiv zu erwartenden Schadens sei zulÃ¤ssig. [95] 21.4Â Die Beklagte Ã¼bersieht, dass die Vertragsstrafe ein pauschalierter Schadenersatz ist (RS0032013). Auch die RevisionsausfÃ¼hrungen legen sich nicht fest, ob die Jahreskarte binnen 48Â Stunden an die Beklagte abzusenden ist oder dort binnen dieser Frist eingelangt (zurÃ¼ckgegeben) sein muss. Warum diese Frist sachlich gerechtfertigt sein soll, obgleich Ã¶sterreichische Verbraucher, wie das Berufungsgericht dargelegt hat, nur die MÃ¶glichkeit der Ãœbersendung mittels â€žeingeschriebenen Briefsâ€œ haben, verschweigt die Revision. [96] 22.1Â KlauselÂ 24 â€žSie erklÃ¤ren sich damit einverstanden, den KÃ¤ufer zu keiner Zeit aus irgendeinem Grund gesondert zu kontaktieren. Beachten Sie, dass Ihre Bezahlung zurÃ¼ckgehalten wird, falls Sie dagegen verstossen sollten.â€œ [97] 22.2Â Das Berufungsgericht fÃ¼hrte aus, dass auch unter BerÃ¼cksichtigung der Ãœberschrift und des Ã¼brigen Textes des PunktesÂ 4.3 der letzte Satz nicht nur bei kundenfeindlichster Auslegung, sondern schon nach seinem objektiven Wortlaut ein absolutes Kontaktverbot sei. Ein solches mÃ¶ge im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten sein, um zukÃ¼nftige direkte AbschlÃ¼sse hintanzuhalten und weiter Vermittlungsprovisionen zu lukrieren. Ein generelles und pÃ¶nalisiertes Kontaktverbot kÃ¶nne damit aber nicht gerechtfertigt werden. Vielmehr sei es ein grÃ¶blich benachteiligender und Ã¼berraschender Eingriff in die Privatautonomie, einem VerkÃ¤ufer das Recht zu nehmen, mit seinem Vertragspartner in Kontakt zu treten. [98] 22.3Â In der Revision behauptet die Beklagte, dass die Klausel den KÃ¤ufer, der seine Daten offenlegen mÃ¼sse, lediglich vor MissbrÃ¤uchen und ungewollter Werbung schÃ¼tzen solle. Der VerkÃ¤ufer verpflichte sich, die Daten des KÃ¤ufers nur zur ErfÃ¼llung des Ticketkaufvertrags zu nutzen. Aus dem Gesamtkontext der Klausel ergebe sich klar kein absolutes und generelles Kontaktverbot. [99] 22.4Â Der eingeschrÃ¤nkte Sinn, den die Beklagte der Klausel beimessen mÃ¶chte, kann ihr auch unter BerÃ¼cksichtigung der Ãœberschrift â€žVerkÃ¤ufer dÃ¼rfen den Tickets kein Werbematerial beifÃ¼genâ€œ nicht entnommen werden. Zudem erklÃ¤rt die Beklagte nicht, warum die (fÃ¼r den KÃ¤ufer als auch den VerkÃ¤ufer nachteilige) Klausel unter dieser Ãœberschrift nicht Ã¼berraschend sein sollte. [100] 23.1Â KlauselÂ 25 â€žWir behalten uns das Recht vor, MaÃŸnahmen zu ergreifen, die wir nach unserem eigenen Ermessen fÃ¼r angebracht halten (einschlieÃŸlich und ohne EinschrÃ¤nkung die Aussprache einer Verwarnung, die Zugangsverweigerung, das Entfernen eines Angebots und die Empfehlung zur Bearbeitung eines Angebots), falls wir begrÃ¼ndeten Verdacht zu der Annahme haben, dass Sie gegen die Nutzungsvereinbarung oder geltendes Recht verstoÃŸen. Sie erklÃ¤ren sich damit einverstanden, dass der Zahlungsdienstleister die Ihnen nach dieser Nutzungsvereinbarung zustehenden GeldbetrÃ¤ge einfrieren und/oder Zahlungen zurÃ¼ckhalten darf, wenn Sie nach vernÃ¼nftigem DafÃ¼rhalten des Zahlungsdienstleisters in betrÃ¼gerische oder illegale AktivitÃ¤ten involviert sind oder auf andere Art diese Nutzungsvereinbarung erheblich verletzen.â€œ [101] 23.2Â Nach Ansicht des Berufungsgerichts werde der Beklagten mit dem ersten Satz der Klausel das Recht eingerÃ¤umt, beliebige MaÃŸnahmen nach ihrem Ermessen zu ergreifen, wenn nach ihrer eigenen EinschÃ¤tzung ein â€žbegrÃ¼ndeter Verdacht zur Annahmeâ€œ bestehe, dass ein KÃ¤ufer oder VerkÃ¤ufer gegen irgendeine Bestimmung der AGB oder des geltenden Rechts verstoÃŸen habe, was nicht nur mit Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG in eklatantem Widerspruch stehe, sondern angesichts der WillkÃ¼rkomponente und der fehlenden Relation zwischen Anlassfall und MaÃŸnahme auch grÃ¶blich benachteiligend sei. Nichts anderes gelte fÃ¼r den zweiten Satz, laut dem der Zahlungsdienstleister Gelder einfrieren dÃ¼rfe, wenn nach dessen â€žvernÃ¼nftigem DafÃ¼rhaltenâ€œ eine Involvierung in â€žbetrÃ¼gerische oder illegale AktivitÃ¤tenâ€œ vorliege oder eine andere â€žerheblicheâ€œ Verletzung der AGB. Unklar sei schlieÃŸlich das VerhÃ¤ltnis zum auÃŸerordentlichen KÃ¼ndigungsrecht laut KlauselÂ 26 (arg: â€žUnbeschadet des Vorherigen [â€¦]â€œ). [102] 23.3Â Die Revisionswerberin meint, aus dem Gesamtkontext und der Wortfolge â€žin betrÃ¼gerischen oder illegalen AktivitÃ¤ten [...] Nutzungsvereinbarungen erheblich verletzenâ€œ ergebe sich eindeutig, dass sie die aufgezÃ¤hlten MaÃŸnahmen nur ergreifen werde, wenn ein begrÃ¼ndeter Verdacht fÃ¼r derartige Verhaltensweisen gegeben sei. Durch die Auflistung ergebe sich, dass sich auch andere MaÃŸnahmen im Rahmen der AufzÃ¤hlung halten wÃ¼rden und keine WillkÃ¼r vorliegen kÃ¶nne. [103] 23.4Â Wiederum gelingt es der Revisionswerberin mit ihren nur punktuellen â€“ offenbar auf eine tatsÃ¤chliche Handhabung der Klausel abstellenden â€“ AusfÃ¼hrungen nicht, die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht in Zweifel zu ziehen. [104] 24.1Â KlauselÂ 26 â€žUnbeschadet des Vorherigen behalten wir uns und der Zahlungsdienstleister sich das Recht vor, die Nutzungsvereinbarung fristlos zu kÃ¼ndigen und Ihr v* Konto dauerhaft zu sperren: a)Â wenn Sie die Bedingungen dieser Nutzungsvereinbarung verletzen, insbesondere (ohne hierauf beschrÃ¤nkt zu sein) wenn Sie nach dieser Nutzungsvereinbarung fÃ¤llig werdende ZahlungsbetrÃ¤ge nicht an uns zahlen oder RÃ¼ckbuchungen in Ã¼bermÃ¤ÃŸigem AusmaÃŸ veranlassen; b)Â wenn Sie nach unserem vernÃ¼nftigen DafÃ¼rhalten in betrÃ¼gerische oder illegale AktivitÃ¤ten involviert sind; c)Â wenn Sie es versÃ¤umen, einzelne oder alle Compliance-Checks einzuhalten, die der Zahlungsdienstleister von Zeit zu Zeit ggf von Ihnen verlangt, und wenn dieses VersÃ¤umnis nicht binnen angemessener, vom Zahlungsdienstleister vorgegebener Frist behoben wird. FÃ¼r diesen Fall behÃ¤lt sich der Zahlungsdienstleister das Recht vor, aufgrund Ihres Verhaltens Gelder einzufrieren und/oder zurÃ¼ckzuhalten; [â€¦].â€œ [105] 24.2Â Das Berufungsgericht verwies darauf, dass der Grundsatz, dass DauerschuldverhÃ¤ltnisse aus wichtigem Grund jederzeit ex nunc aufgelÃ¶st werden kÃ¶nnen, einer PrÃ¼fung der Klausel unter dem Aspekt des Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG nicht entgegenstehe. Das bloÃŸ kursorisch geregelte KÃ¼ndigungsrecht sei einerseits intransparent, andererseits nicht in allen FÃ¤llen sachlich gerechtfertigt. Die Klausel solle â€žunbeschadetâ€œ der â€žMaÃŸnahmenâ€œ laut KlauselÂ 25 gelten, wenn (a)Â (irgend-)eine AGB-Bestimmung verletzt werde, insbesondere wenn RÃ¼ckbuchungen in â€žÃ¼bermÃ¤ÃŸigem AusmaÃŸâ€œ veranlasst wÃ¼rden (fÃ¼r die in KlauselÂ 13 bereits ein Schadenersatzanspruch verankert sei) oder (b), wenn nach â€žvernÃ¼nftigem DafÃ¼rhaltenâ€œ der Beklagten eine Involvierung in â€žbetrÃ¼gerische oder illegale AktivitÃ¤tenâ€œ vorliege oder (c), wenn verabsÃ¤umt werde, â€žeinzelne oder alleâ€œ nicht nÃ¤her definierte und nach dem Wortlaut auch fÃ¼r Verbraucher geltende â€žCompliance-Checksâ€œ einzuhalten, die der Zahlungsdienstleister â€žvon Zeit zu Zeit gegebenenfallsâ€œ verlange. [106] 24.3Â Die Revision hÃ¤lt dem entgegen, dass die Beklagte nicht jedes gesetzlich normierte (KÃ¼ndigungs-)Recht anfÃ¼hren mÃ¼sse, da dies erst recht zu einer Intransparenz fÃ¼hren wÃ¼rde. Zur sachlichen Rechtfertigung werde auf die AusfÃ¼hrungen zu KlauselÂ 25 verwiesen. Zudem komme dem Unternehmer nach Â§Â 6 AbsÂ 2 ZÂ 1 KSchG ein RÃ¼cktrittsrecht aus sachlichem und schwerwiegendem Grund zu, insbesondere wenn ein Festhalten am Vertrag unzumutbar sei, zB bei GrÃ¼nden, die in der Person des Verbrauchers liegen. Diese Ãœberlegungen kÃ¶nnten auch auf das gegenstÃ¤ndliche KÃ¼ndigungsrecht umgelegt werden. Der Beklagten solle es daher mÃ¶glich sein, die Nutzungsvereinbarung mit Personen, die ein illegales oder betrÃ¼gerisches Verhalten setzen, zu kÃ¼ndigen und das v*-Konto zu sperren. [107] 24.4Â Mit diesen AusfÃ¼hrungen zeigt die Beklagte nicht auf, dass dem Berufungsgericht eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Abgesehen davon, dass auch der Verweis auf KlauselÂ 25 keine sachliche Rechtfertigung zur Darstellung bringt, bleibt unklar, was mit der fristlosen â€žKÃ¼ndigung der Nutzungsvereinbarungâ€œ (insbesondere hinsichtlich des Zahlungsdienstleisters) gemeint sein kÃ¶nnte und welche Folgen eine solche KÃ¼ndigung zB auf noch nicht abgewickelte KaufvertrÃ¤ge haben soll, des Weiteren auch, was unter dem â€žvernÃ¼nftigen DafÃ¼rhaltenâ€œ der Beklagten zu verstehen ist und was die â€žCompliance-Checksâ€œ sein sollen. [108] 25.1Â KlauselÂ 27 â€žDurchfÃ¼hrung von Anpassungen. Wenn (a)Â ein Verkauf aus irgendeinem Grund annulliert wird; (b)Â der Zahlungsdienstleister aus gutem Grund davon ausgehen muss, dass Sie einen Betrug oder eine andere illegale Handlung oder Unterlassung wÃ¤hrend des Kauf- bzw Verkaufsprozesses begangen haben; (c)Â Sie eine Bestellung fÃ¼r mehr als 48Â Stunden unbestÃ¤tigt lassen und kein Problem gemeldet haben; (d)Â Sie vorbehaltlich der Ausnahmen in ParagrafÂ 2.9 und 2.15 nicht exakt die Tickets liefern kÃ¶nnen, die Sie auf unserer Website zum Verkauf angeboten haben oder die Tickets (und gegebenenfalls entsprechende ZugangspÃ¤sse) nicht vor bzw am Must Ship By Date versendet haben oder aus anderen GrÃ¼nden nicht in der Lage sind, die Bestellung zu erfÃ¼llen; (e)Â Sie falsche, unleserliche, ungÃ¼ltige oder gefÃ¤lschte Tickets, ZugangspÃ¤sse oder sonstige Bestandteile der Bestellung verschicken; (f)Â Sie dem Zahlungsdienstleister oder v* noch einen Betrag schuldig sind; oder (g)Â Sie diese Nutzungsvereinbarung in irgendeiner Form verletzen, dann berechtigen Sie den Zahlungsdienstleister, nach seinem alleinigen Ermessen, Zahlungen zurÃ¼ckzubehalten oder ausstehende BetrÃ¤ge, die Sie uns oder dem Zahlungsdienstleister schulden, sowie alle Kosten, die dem Zahlungsdienstleister oder v* durch Ihr Verhalten entstehen, Ã¼ber Ihre Zahlungsmethode einzuziehen; dazu zÃ¤hlen (nicht ausschlieÃŸlich) Kosten wie GebÃ¼hren fÃ¼r das verspÃ¤tete Senden und Liefern, das erneute Drucken von Tickets, die Umleitung von Tickets, die Beschaffung von Ersatzkarten und dazu gehÃ¶rigen ZugangspÃ¤ssen, Gutscheine, RÃ¼ckerstattungen und andere Kosten, um den KÃ¤ufer oder VerkÃ¤ufer zu entschÃ¤digen.â€œ [109] 25.2Â Das Berufungsgericht schloss sich der Auffassung des Erstgerichts an, dass diese weite Bestimmung intransparent und grÃ¶blich benachteiligend sei. Unter Hinweis auf die AusfÃ¼hrungen zu den KlauselnÂ 8, 10 und 12 bis 14 fÃ¼hrte es aus, dass nicht alle Fallgruppen klar umrissen seien und ein Einbehalt und/oder die Weiterverrechnung von Kosten schrankenlos und verschuldensunabhÃ¤ngig nach alleinigem Ermessen der Beklagten bzw des Zahlungsdienstleisters stattfinden kÃ¶nne. [110] 25.3Â In der Revision tritt die Beklagte dem mit den knappen Worten entgegen, es sei klar und deutlich umrissen, in welchen FÃ¤llen der Zahlungsdienstleister befugt sei, Zahlungen zurÃ¼ckzuhalten. Da explizit die FÃ¤lle aufgezÃ¤hlt wÃ¼rden, in denen der Zahlungsdienstleister befugt sei, MaÃŸnahmen zu setzen, liege kein schrankenloses Ermessen und keine grÃ¶bliche Benachteiligung vor. [111] 25.4Â Die RechtsmittelausfÃ¼hrungen beschrÃ¤nken sich in Wahrheit auf die lapidare Behauptung, dass die Rechtsansicht des Berufungsgerichts unrichtig sei. Eine inhaltliche Auseinandersetzung vor allem auch mit jenen Teilen der Klausel, die bereits in anderem Zusammenhang als intransparent und grÃ¶blich benachteiligend erkannt wurden (vgl zB zu litÂ c die KlauselÂ 8 oder zu den Kosten die KlauselnÂ 12 bis 14), findet nicht statt. [112] 26.1Â KlauselÂ 28 â€žDie Laufzeit dieser Nutzungsvereinbarung ist unbeschrÃ¤nkt. Sie beginnt zu dem Zeitpunkt, zu dem Sie den Nutzungsbedingungen im Zuge der Erstellung Ihres Kontos zustimmen, und endet entweder, indem Sie Ihr Konto kÃ¼ndigen, oder gemÃ¤ÃŸ ZifferÂ 1.4 [Anm: KlauselÂ 5] oder 5.2 [Anm: KlauselÂ 25 und 26] dieser Nutzungsvereinbarung.â€œ [113] 26.2Â Das Berufungsgericht kam zu dem Schluss, dass der kursiv hervorgehobene Klauselteil zu entfallen habe, weil die Klauseln, auf die verwiesen werde, verboten worden seien. [114] 26.3Â Die Revisionswerberin entgegnet, dass die KlauselnÂ 5, 25 und 26 zulÃ¤ssig seien. [115] 26.4Â Diese PrÃ¤misse trifft nicht zu. [116] 27.1Â KlauselÂ 29 â€žVorbehaltlich der in dieser Nutzungsvereinbarung ausdrÃ¼cklich erwÃ¤hnten Garantien stellen v* bzw der Zahlungsdienstleister die Software, die Website und die Services nach VerfÃ¼gbarkeit ohne Garantie zur VerfÃ¼gung. v* und der Zahlungsdienstleister Ã¼bernehmen keine Garantie im Hinblick auf die Software, Tickets, Veranstaltungen und Services, die sie bereitstellen oder dafÃ¼r, dass die VerkÃ¤ufer und KÃ¤ufer wie vereinbart leisten.â€œ [117] 27.2Â Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Voraussetzungen, der Umfang und die Rechtsfolgen der â€žv* Garantieâ€œ sowie deren VerhÃ¤ltnis zu gesetzlichen GewÃ¤hrleistungs- und SchadenersatzansprÃ¼chen in den AGB der Beklagten vÃ¶llig unklar geregelt seien, sodass der Inhalt der KlauselÂ 29 auch nicht nachvollzogen werden kÃ¶nne, die auf die Beklagte bzw den Zahlungsdienstleister abstelle sowie auf â€žGarantienâ€œ im Plural. Vielmehr lese sich der Inhalt der Klausel wie ein umfassender Haftungsausschluss, sodass Intransparenz vorliege. Auf Â§Â 9b KSchG mÃ¼sse daher nicht eingegangen werden. [118] 27.3Â In der Revision verweist die Beklagte auf ihre AusfÃ¼hrungen zu den KlauselnÂ 17 und 20 und darauf, dass sich aus dem Gesamtkontext der AGB ein Plus zu den gesetzlichen Bestimmungen durch die inhaltlich genau beschriebene Garantie der Beklagten ergebe. [119] 27.4Â Die wiederholte Beteuerung der Beklagten, die v* Garantie sei ganz klar geregelt, macht die Bestimmung inhaltlich nicht nachvollziehbarer. Das Berufungsgericht hat im Ãœbrigen zutreffend darauf hingewiesen, dass in der Klausel von einer Mehrzahl von Garantien die Rede ist, die in der Nutzungsvereinbarung ausdrÃ¼cklich erwÃ¤hnt sein sollen. Welche das sein sollen, verschweigt die Revision. [120] 28.1Â KlauselÂ 30 und KlauselÂ 31 â€žv* und der Zahlungsdienstleister haften nach den gesetzlichen Vorschriften fÃ¼r Vorsatz und grobe FahrlÃ¤ssigkeit von v* oder dem Zahlungsdienstleister, deren gesetzlichen Vertretern, leitenden Angestellten oder sonstigen ErfÃ¼llungsgehilfen. Gleiches gilt bei der Ãœbernahme von Garantien oder einer sonstigen verschuldensunabhÃ¤ngigen Haftung sowie bei AnsprÃ¼chen nach dem Produkthaftungsgesetz oder bei einer schuldhaften Verletzung des Lebens, des KÃ¶rpers oder der Gesundheit.â€œ â€žIn allen anderen FÃ¤llen ist die Haftung von v* und des Zahlungsdienstleisters auf den Ihnen entstandenen tatsÃ¤chlichen und direkten Schaden begrenzt. Weder v* noch der Zahlungsdienstleister haften in diesen FÃ¤llen fÃ¼r indirekte SchÃ¤den oder FolgeschÃ¤den wie beispielsweise Reisekosten, Hotelkosten oder entgangenen Gewinn.â€œ [121] 28.2Â Das Berufungsgericht fÃ¼hrte aus, dass die KlauselÂ 30 nur als Haftungsausschluss bei PersonenschÃ¤den verstanden werden kÃ¶nne, der gegen Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 9 KSchG verstoÃŸe. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, in welchen FÃ¤llen die Beklagte und der Zahlungsdienstleister verschuldensunabhÃ¤ngig haften sollten und in welchen nur bei grobem Verschulden oder Vorsatz. [122] Die KlauselÂ 31 wolle offenbar die Haftung in den FÃ¤llen, in denen die Beklagte und der Zahlungsdienstleister wegen zumindest grober FahrlÃ¤ssigkeit einstehen mÃ¼ssten (â€žin allen anderen FÃ¤llenâ€œ), auf den PrimÃ¤rschaden begrenzen und FolgeschÃ¤den ausschlieÃŸen, wozu etwa auch Reise- und Hotelkosten sowie entgangener Gewinn zÃ¤hlten. Das Gesamtkonzept zur HaftungsbeschrÃ¤nkung sei mit Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG unvereinbar. DarÃ¼ber hinaus verstoÃŸe die Klausel gegen Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 9 KSchG und Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB. So sei insbesondere keine sachliche Rechtfertigung fÃ¼r den Ausschluss von typischen Folgen aus der Verletzung einer der Hauptleistungspflichten der Beklagten ersichtlich, deren Leistungsinhalt ja gerade eine ordnungsgemÃ¤ÃŸe Ver- und Ãœbermittlung von Veranstaltungstickets sei. [123] 28.3Â Die Revisionswerberin bestreitet, dass es sich um eine HaftungsbeschrÃ¤nkung bzw einen Haftungsausschluss bei PersonenschÃ¤den handle, da klar von der â€žschuldhaften Verletzung des Lebens, des KÃ¶rpers oder der Gesundheitâ€œ gesprochen werde, wobei vom Begriff des Verschuldens sowohl Vorsatz als auch grobe und leichte FahrlÃ¤ssigkeit umfasst seien. Die Beklagte wolle zudem in den FÃ¤llen des EinstehenmÃ¼ssens fÃ¼r SchÃ¤den die Haftung nicht auf PrimÃ¤rschÃ¤den begrenzen. Es ergebe sich eindeutig, dass die Beklagte fÃ¼r sÃ¤mtliche SchÃ¤den aufgrund der gesetzlichen Vorschriften hafte. Sofern keine gesetzlichen Bestimmungen bestÃ¼nden, normiere die Klausel nur, dass die Haftung der Beklagten mit dem tatsÃ¤chlichen Schaden begrenzt sei. [124] 28.4Â Wiederum begnÃ¼gt sich die Beklagte mit der Behauptung, den Klauseln sei nicht der Sinn zu unterstellen, den ihnen das Berufungsgericht beimisst. Nach dem Wortlaut der KlauselÂ 30 will die Beklagte aber sehr wohl (auch) die Haftung bei einer schuldhaften Verletzung des Lebens, des KÃ¶rpers oder der Gesundheit, also bei PersonenschÃ¤den, auf Vorsatz oder grobe FahrlÃ¤ssigkeit einschrÃ¤nken (arg â€žGleiches giltâ€œ). Ebenso wird die Haftung fÃ¼r â€žFolgeschÃ¤denâ€œ laut KlauselÂ 31 ausdrÃ¼cklich ausgeschlossen. [125] 29.1Â KlauselÂ 32 â€žSie bestÃ¤tigen und erkennen an, dass die vorhergehenden HaftungsbeschrÃ¤nkungen angemessene Risikoverteilungen darstellen und die Preisgestaltung und andere Bedingungen dieser Nutzungsvereinbarung eine solche Risikoverteilung reflektieren.â€œ [126] 29.2Â Das Berufungsgericht meinte, die BestÃ¤tigung, die auf die Angemessenheit der Risikoverteilung sowie der Preisgestaltung und der Bedingungen der AGB abstelle, beziehe sich inhaltlich nicht auf Tatsachen, sondern auf Rechtsfolgen und solle dadurch offenbar ua der Einwand der grÃ¶blichen Benachteiligung, der Ãœberrumpelung sowie der laesio enormis abgeschnitten werden. Da es sich nicht um eine â€žRisikoverteilungâ€œ handle, wie in der Ãœberschrift behauptet, sondern um eine ErgÃ¤nzung der als unzulÃ¤ssig beurteilten HaftungsausschlÃ¼sse, sei diese gleichermaÃŸen intransparent wie grÃ¶blich benachteiligend. [127] 29.3Â In der Revision behauptet die Beklagte, es handle sich lediglich um eine TatsachenbestÃ¤tigung. Der Verbraucher bestÃ¤tige, dass die Bedingungen dieser Nutzungsvereinbarung die Risikoverteilung reflektierten und er damit Ã¼ber diesen Bestandteil des Vertrags informiert worden sei. Es liege daher keine Intransparenz oder grÃ¶bliche Benachteiligung vor. [128] 29.4Â Die UnzulÃ¤ssigkeit der Klausel ergibt sich schon aufgrund ihres Verweises auf die unzulÃ¤ssigen KlauselnÂ 30 und 31 (â€žvorangehenden HaftungsbeschrÃ¤nkungenâ€œ). [129] 30.1Â Klausel 33 â€žWeder wir noch der Zahlungsdienstleister sind an der eigentlichen geschÃ¤ftlichen Transaktion zwischen KÃ¤ufer und VerkÃ¤ufer beteiligt. Sollten Sie eine Auseinandersetzung mit einem oder mehreren Mitgliedern haben, stellen Sie v*, den Zahlungsdienstleister und alle assoziierten Unternehmen, FÃ¼hrungskrÃ¤fte, Direktoren, Vermittler, Mutter- und Tochtergesellschaften, gesetzlichen Vertreter und Mitarbeiter von v* oder dem Zahlungsdienstleister von AnsprÃ¼chen, Forderungen und SchadensersatzansprÃ¼che (direkter Schaden und Folgeschaden) jeglicher Art und Beschaffenheit, bekannt und unbekannt, vermutet und unvermutet, bekannt gegeben und nicht bekannt gegeben frei, die auf einer schuldhaften Pflichtverletzung beruhen, fÃ¼r die Sie verantwortlich sind, und die aus einer solchen Auseinandersetzung hervorgehen oder damit in irgendeiner Weise zusammenhÃ¤ngen.â€œ [130] 30.2Â Nach Ansicht des Berufungsgerichts suggeriere der erste Satz, dass die Beklagte und der Zahlungsdienstleister Ã¼berhaupt nicht an der â€žTransaktionâ€œ beteiligt wÃ¤ren, obwohl die Beklagte fÃ¼r die Ver- und Ãœbermittlung von Tickets zustÃ¤ndig sei und der Zahlungsdienstleister fÃ¼r die Abwicklung der Zahlung. Da dadurch nicht rechtskundige Verbraucher von der Geltendmachung von AnsprÃ¼chen abgehalten werden kÃ¶nnten, verstoÃŸe dieser Satz gegen Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG. Ebenso intransparent sei der zweite Satz, selbst wenn man â€žfreistellenâ€œ mit â€žhaftungsfreiâ€œ bzw â€žschad- und klaglos stellenâ€œ gleichsetze. Es sei nÃ¤mlich unklar, was eine â€žAuseinandersetzungâ€œ mit einem oder mehreren â€žMitgliedernâ€œ sein solle, â€ždie auf einer schuldhaften Pflichtverletzung beruht, fÃ¼r die [der Kunde] verantwortlich ist, aus einer solchen hervorgeht oder damit in irgendeiner Weise zusammenhÃ¤ngtâ€œ, und damit die Reichweite der Haftung des Kunden. Sofern es sich dabei um eine umfassende Schad- und Klagslosstellung handeln solle, die nach dem Wortlaut etwa auch â€žunvermutete FolgeschÃ¤denâ€œ umfasse, die in â€žirgendeiner Weiseâ€œ mit der schuldhaften Pflichtverletzung zusammenhÃ¤ngen wÃ¼rden, sei diese schon wegen des Ungleichgewichts mit dem Ausschluss der Haftung der Beklagten grÃ¶blich benachteiligend iSd Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB. [131] 30.3Â Die Revisionswerberin argumentiert, einem Durchschnittsverbraucher und Nutzer eines Online-Marktplatzes sei bewusst, dass er sich auf einer solchen Vermittlungsplattform aufhalte und daher klarerweise auch AnsprÃ¼che gegen die Plattform bzw deren Betreiber selbst geltend machen kÃ¶nne, weshalb ein VerstoÃŸ gegen Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG nicht vorliege. Bei den WÃ¶rtern â€žfreistellenâ€œ, â€žhaftungsfreiâ€œ bzw â€žschad- und klaglos stellenâ€œ handle es sich um gelÃ¤ufige Begriffe, die auch von einem rechtsunkundigen Verbraucher verstanden wÃ¼rden. Aus dem Gesamtkontext der Klausel ergebe sich klar, in welchen FÃ¤llen eine Haftung des Kunden gegeben sei; eine Konkretisierung der Haftung sei nicht mÃ¶glich, da es nicht mÃ¶glich sei vorauszusehen, welche konkreten Probleme und Auseinandersetzungen auftreten kÃ¶nnten. [132] 30.4Â Mit dem Einwand, dem Durchschnittsverbraucher mÃ¼sse die wahre Rechtslage â€“ trotz der unklar formulierten Klausel â€“ bewusst sein, zeigt die Beklagte â€“ wie bereits mehrfach ausgefÃ¼hrt â€“ keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die WÃ¶rter â€žhaftungsfreiâ€œ bzw â€žschad- und klaglos stellenâ€œ werden in der Klausel im Ãœbrigen so nicht verwendet. [133] 31.1Â KlauselÂ 34 â€žSie stimmen zu, dass v* und der Zahlungsdienstleister in keinster Weise fÃ¼r die Genauigkeit oder Angemessenheit von Steuerzahlungen an irgendeine juristische Person oder Ã¶ffentliche Stelle fÃ¼r Sie verantwortlich ist. Sie erklÃ¤ren sich damit einverstanden, v*, den Zahlungsdienstleister und ggf alle Mutter- und Tochtergesellschaften, assoziierten Unternehmen, FÃ¼hrungskrÃ¤fte, Direktoren, Vermittler und Mitarbeiter von v* oder dem Zahlungsdienstleister zu entschÃ¤digen und von jeglicher Haftung, allen Kosten, Zinsen und Ausgaben (einschlieÃŸlich angemessener AnwaltsgebÃ¼hren) freizustellen, die v* oder dem Zahlungsdienstleister durch eine Forderung eines Dritten oder einer Regierung entstanden sind, (i) die irgendeine Ã¶rtliche, regionale, nationale oder internationale Steuerverpflichtung betreffen, sich darauf belaufen oder unter einer Steuervorschrift, einem Steuergesetz oder -erlass oder (ii) einem Streitfall im Hinblick auf den Steuerstatus v*s oder des Zahlungsdienstleisters entstehen.â€œ [134] 31.2Â Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, dass hier erneut keine TatsachenbestÃ¤tigung mit Beweislastverschiebung, sondern ein Haftungsausschluss normiert werde. Da dieser bei kundenfeindlichster Auslegung auch FÃ¤lle umfasse, die in den Verantwortungsbereich der Beklagten oder des Zahlungsdienstleisters fallen kÃ¶nnten, etwa Steuer-(nach-)forderungen aus verschuldeten Fehlern bei der Bewerbung (zB Auspreisung) und Vermittlung der Tickets oder falscher oder verspÃ¤teter Zahlungen, sei er grÃ¶blich benachteiligend iSd Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB und verstoÃŸe gegen Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 9 KSchG. [135] Die im zweiten Satz normierte Schadloshaltung beschrÃ¤nke sich nach ihrem Wortlaut nicht auf Steuerschulden des VerkÃ¤ufers; vielmehr solle dadurch eine Haftung eines jeden Kunden begrÃ¼ndet werden fÃ¼r ua â€žjegliche Haftung und alle Kostenâ€œ, die der Beklagten oder dem Zahlungsdienstleister â€ždurch eine Forderung eines Dritten oder einer Regierung entstanden sindâ€œ, â€žirgendeine Steuerverpflichtung betreffenâ€œ oder aus einem Streitfall im Hinblick auf den Steuerstatus der Beklagten oder des Zahlungsdienstleisters entstehen. Damit verstoÃŸe die Beklagte gegen Â§Â§Â 864a, 879 AbsÂ 3 ABGB und Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 9 und AbsÂ 3 KSchG. [136] 31.3Â Die Revisionswerberin meint, auch hier handle es sich um keinen Haftungsausschluss. Es werde keine ausufernde Schadloshaltung der VerkÃ¤ufer normiert, denn bereits PunktÂ 2.5 â€žMehrwertsteuer und VerkaufserlÃ¶seâ€œ klÃ¤re den VerkÃ¤ufer darÃ¼ber auf, dass dieser selbst fÃ¼r die Ermittlung der Mehrwertsteuer verantwortlich sei. Die Steuern, die die Beklagte selbst zu entrichten habe, seien davon nicht erfasst; fÃ¼r fremde Steuerschulden mÃ¼sse sie ohnehin nicht einstehen. [137] 31.4Â Der Ansicht, es werde kein Haftungsausschluss normiert, kann angesichts des Wortlauts der Klausel nicht beigetreten werden (â€žin keinster Weise [â€¦] verantwortlichâ€œ). Auch die behauptete BeschrÃ¤nkung des Regelungsinhalts auf die vom VerkÃ¤ufer geschuldete Mehrwertsteuer lÃ¤sst sich der Klausel nicht entnehmen. [138] 32.1Â KlauselÂ 35 â€žBenutzen Sie diese Website bitte mit Bedacht und denken Sie daran, dass das Risiko besteht, mit Menschen zu tun zu haben, die unrichtige Angaben machen. Durch die Nutzung dieser Website erklÃ¤ren Sie sich damit einverstanden, solche Risiken hinzunehmen, und dass weder v* noch der Zahlungsdienstleister fÃ¼r die Handlungen oder VersÃ¤umnisse der Website-Nutzer verantwortlich sind.â€œ [139] 32.2Â Das Berufungsgericht ging davon aus, dass Warnhinweise in AGB durchaus zulÃ¤ssig sein kÃ¶nnten; ein solcher liege jedoch nicht vor, wenn es sich dabei tatsÃ¤chlich um eine WillenserklÃ¤rung des Unternehmers handle oder eine nach Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 11 KSchG verpÃ¶nte TatsachenbestÃ¤tigung. Der zweite Satz sei zwar nicht als solche TatsachenbestÃ¤tigung, aber als Haftungsausschluss zu verstehen, dessen genauer Umfang fÃ¼r den Verbraucher nicht nachvollziehbar sei und der auch nicht sachlich gerechtfertigt erscheine, sodass ein VerstoÃŸ gegen Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 9 und AbsÂ 3 KSchG sowie Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB vorliege. SchlieÃŸlich kÃ¶nne die Beklagte der Rechtsansicht des Erstgerichts nichts entgegnen, wonach sie iSd Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG verschleiere, dass das Haftungsprivileg des Hostproviders nach Â§Â 16 ECG von weiteren Voraussetzungen abhÃ¤ngig sei. [140] 32.3Â In der Revision beharrt die Beklagte darauf, es handle sich um keinen Haftungsausschluss, sondern lediglich um einen Warnhinweis. Die Rechtslage werde damit nicht verschleiert. [141] 32.4Â Die Behauptungen der Beklagten sind wiederum mit dem Wortlaut der Klausel nicht vereinbar (â€žerklÃ¤ren Sie sich damit einverstanden, [â€¦] dass weder [â€¦] noch [â€¦] verantwortlich sindâ€œ). [142] 33.1Â KlauselÂ 36 â€žAlle VerkÃ¤ufe und Gebote sind endgÃ¼ltig. Es gibt keine Erstattung, Widerruf oder Austausch fÃ¼r Datums- oder ZeitÃ¤nderungen, teilweise ErfÃ¼llung oder Verlust.â€œ [143] 33.2Â Nach Ansicht des Berufungsgerichts suggeriere die Beklagte, dass es bei Ã„nderungen, bloÃŸ teilweiser ErfÃ¼llung oder Verlust keine ErstattungsmÃ¶glichkeiten gebe, auch nicht aus dem Kaufvertrag, wodurch sie die wahre Rechtslage verschleiere. Bei kundenfeindlichster Auslegung kÃ¶nne â€žVerlustâ€œ weiters dahin verstanden werden, dass auch dann keine AnsprÃ¼che bestÃ¼nden, wenn ein Ticket bei einer von der Beklagten zu bewerkstelligenden Ãœbermittlung aus ihrem Verschulden verloren gehen sollte, was gegen Â§Â 9 AbsÂ 1 KSchG verstoÃŸe (sÂ dazu auch KlauselÂ 17). [144] 33.3Â Die Revision hÃ¤lt dem entgegen, die Klausel solle nur darÃ¼ber aufklÃ¤ren, dass im Zuge eines Ticketkaufs auf der Plattform abgegebene ErklÃ¤rungen Rechtsfolgen nach sich ziehen wÃ¼rden. Die Beklagte habe den Verbraucher Ã¼ber gesetzlich bestehende Rechte nicht zu belehren. Dass ihm diese weiterhin zustÃ¼nden, ergebe sich auch eindeutig aus den AGB. [145] 33.4Â Die Beklagte setzt sich wieder nicht konkret mit der Argumentation des Berufungsgerichts auseinander und vermag somit auch zu dieser Klausel keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. [146] 34.1Â KlauselÂ 37 â€žSie sind damit einverstanden, dass wir Ihnen oder Dritten gegenÃ¼ber keine Haftung im Hinblick auf Ã„nderungen, zeitweilige Aufhebungen oder Einstellungen der Website oder unter dieser Vereinbarung aufgefÃ¼hrten Serviceleistungen Ã¼bernehmen, um welchen Grund es sich auch handeln mÃ¶ge.â€œ [147] 34.2Â Das Berufungsgericht nahm erneut einen umfassenden Haftungsausschluss fÃ¼r Ã„nderungen und AusfÃ¤lle der von der Beklagten angebotenen Plattform sowie fÃ¼r â€žunter dieser Vereinbarung aufgefÃ¼hrter Serviceleistungenâ€œ, daher gerade fÃ¼r die Hauptleistungspflichten der Beklagten, â€žum welchen Grund es sich auch handeln mÃ¶geâ€œ, an. Die Klausel verstoÃŸe daher gegen Â§Â 6 AbsÂ 1 ZÂ 9 KSchG und Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB (s dazu auch die KlauselnÂ 30, 31 und 38). [148] 34.3Â Die Revisionswerberin meint demgegenÃ¼ber, sie weise mit der Klausel nur darauf hin, dass die Website und damit auch die angebotenen Serviceleistungen unter UmstÃ¤nden nicht stÃ¤ndig verfÃ¼gbar seien. Wartungen und Ã„hnliches seien von Zeit zu Zeit notwendig, um den Service bzw die Plattform aufrecht erhalten zu kÃ¶nnen. Wenn ein durchgehender Online-Service bei Wartung, Software-Updates udgl nicht erreichbar sei, kÃ¶nne keine Verletzung des Transparenzgebotes angenommen werden. [149] 34.4Â Der Wortlaut der Klausel spricht nicht fÃ¼r die von der Beklagten bemÃ¼hte Auslegung als bloÃŸer Hinweis auf eine nicht durchgehende Erreichbarkeit der Website (â€žSie sind [â€¦] einverstanden, dass wir [â€¦] keine Haftung [...] Ã¼bernehmenâ€œ). Der von der Beklagten ins Treffen gefÃ¼hrten Entscheidung 4Â ObÂ 179/18d [KlauselÂ 2] lag eine nicht vergleichbare Klausel zugrunde, die gerade keinen umfassenden Haftungsausschluss vorsah. [150] 35.1Â KlauselÂ 38 â€žWir Ã¼bernehmen keine GewÃ¤hrleistung fÃ¼r einen kontinuierlichen, ununterbrochenen oder sicheren Zugang zu unseren Serviceleistungen. Der Betrieb unserer Website kann durch zahlreiche Faktoren gestÃ¶rt werden, Ã¼ber die wir keine Kontrolle haben. DarÃ¼ber hinaus kann es sein, dass die Website vorÃ¼bergehend fÃ¼r unterschiedliche Zeitperioden nicht verfÃ¼gbar ist, wÃ¤hrend sie aktualisiert oder modifiziert wird. WÃ¤hrend dieser Zeit ist die Website nicht verfÃ¼gbar.â€œ [151] 35.2Â Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Passage inhaltlich eine Einheit bilde und â€“ mangels irgendeiner EinschrÃ¤nkung â€“ nur als umfassender GewÃ¤hrleistungsausschluss selbst bei einer Verletzung von aus einer Nutzungsvereinbarung vertraglich geschuldeten Verpflichtungen verstanden werden kÃ¶nne, sodass ein VerstoÃŸ gegen Â§Â 9 AbsÂ 1 KSchG vorliege. [152] 35.3Â In der Revision behauptet die Beklagte, der Klausel kÃ¶nne kein GewÃ¤hrleistungsausschluss entnommen werden. Aus dem Gesamtkontext der AGB und insbesondere KlauselÂ 37 sei klar, dass die Beklagte ausfÃ¼hrlich darauf hinweise, dass die Website und die Plattform auch (technischen) StÃ¶rungen unterliegen kÃ¶nne. Es kÃ¶nne keinesfalls daraus geschlossen werden, dass auch die vertraglich geschuldeten Verpflichtungen einem GewÃ¤hrleistungsausschluss unterliegen wÃ¼rden; die Hauptleistungen wÃ¼rden mit der Klausel gar nicht angesprochen. [153] 35.4Â Warum die Worte â€žwir Ã¼bernehmen keine GewÃ¤hrleistungâ€œ keinen GewÃ¤hrleistungsausschluss normieren sollen, erklÃ¤ren die RevisionsausfÃ¼hrungen nicht. Der Beklagten kann im Ãœbrigen zugestimmt werden, dass diese Klausel gemeinsam mit der voranstehenden, im Originaltext nicht einmal durch einen Absatz getrennten KlauselÂ 37 zu lesen ist, die beide unter der Ãœberschrift â€žVerÃ¤nderungen oder zeitweilige Aufhebung der Websiteâ€œ stehen. Insoweit vermag die Revision der Beklagten auch keine erhebliche Rechtsfrage darzustellen. [154] 36.1Â KlauselÂ 39 â€žJede nach dieser Nutzungsvereinbarung abzugebende Mitteilungsfrist hat angemessen zu sein.â€œ [155] 36.2Â Das Berufungsgericht beurteilte die Klausel als intransparent, weil Inhalt, Zweck und Folgen dieser Klausel sich nicht klar ermitteln lieÃŸen, und zwar auch nicht im Gesamtzusammenhang des PunktesÂ 6.10. Es sei unklar, was Ã¼berhaupt eine â€žMitteilungâ€œ im Sinn dieser Klausel sei, ob relevant sei, wer eine solche abgebe/abzugeben habe, wer die Frist setzen kÃ¶nne, dÃ¼rfe oder mÃ¼sse und wer deren Angemessenheit anhand welcher MaÃŸstÃ¤be beurteile. Der Umstand, dass daraus keine Rechtsfolgen abgeleitet werden wÃ¼rden, verstÃ¤rke nur noch die Intransparenz. [156] 36.3Â Die Revisionswerberin vertritt auch hier den Standpunkt, dass die Klausel klar, verstÃ¤ndlich und einfach abgefasst sei. Alle im Rahmen der AGB geregelten Mitteilungen, wie zB das Melden von Problemen, mÃ¼ssten in einer angemessenen Zeit erfolgen. Eine Meldung dÃ¼rfe daher insbesondere nicht zu lange dauern, weil ansonsten fÃ¼r die Beklagte Schwierigkeiten bestÃ¼nden, ihre Pflichten einhalten zu kÃ¶nnen. [157] 36.4Â Allein die Behauptung, dass die Klausel entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht intransparent sei, zeigt noch keine Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht auf. [158] 37.1Â KlauselÂ 40 â€žBei der Auslegung dieser Nutzungsvereinbarung hat die englische Sprachfassung Vorrang.â€œ [159] 37.2Â Das Berufungsgericht gelangte zu dem Ergebnis, dass die Klausel fÃ¼r den Verbraucher nachteilig und Ã¼berraschend iSd Â§Â 864a ABGB sei: Die Passage beziehe sich inhaltlich auf die vertraglichen Grundlagen, finde sich aber inmitten des PunktesÂ 6.10 (â€žBekanntmachungenâ€œ) und nicht in den die Geltung der AGB regelnden PunktenÂ 1.1 und 7.5 (KlauselÂ 3, 41 und 42) oder in PunktÂ 7.4 zur Rechtswahl (KlauselÂ 2). Ein Ã¶sterreichischer Kunde mÃ¼sse weder nach dem Aufbau der AGB mit dieser Bestimmung rechnen, noch nach den Ã¤uÃŸeren UmstÃ¤nden bzw der Verkehrssitte, sei doch die Website v*.at auf das Inland ausgerichtet und in deutscher Sprache gehalten. Fremdsprachige AGB seien generell nur dann wirksam vereinbart, wenn in der Verhandlungs- und Vertragssprache auf diese hingewiesen worden sei und der Vertragspartner eine uneingeschrÃ¤nkte AnnahmeerklÃ¤rung abgegeben habe. Da der Vorrang der englischsprachigen Fassung der AGB nicht nur fÃ¼r PunktÂ 2.5, sondern allgemein gelte, sei diese zweifellos auch nachteilig fÃ¼r einen Verbraucher, dem damit ihm unbekannte Versionen in einer anderen als seiner Muttersprache entgegengehalten werden kÃ¶nnten. [160] 37.3Â Die Revisionswerberin argumentiert, dem Benutzer kÃ¶nne durchaus unterstellt werden, dass er wisse, dass es sich â€“ wie auch bei anderen groÃŸen Online-MarktplÃ¤tzen â€“ nicht um eine Ã¶sterreichische Online-Plattform handle und die Betreiber nicht aus Ã–sterreich stammen wÃ¼rden. Dem Benutzer mÃ¼sse daher bewusst sein, dass auch AGB in der Sprache der Betreiber, im konkreten Fall Englisch, vorliegen kÃ¶nnten. Die Klausel sei daher nicht ungewÃ¶hnlich und auch nicht benachteiligend, da die Ã¶sterreichischen AGB inhaltsgleich mit den englischen AGB seien. [161] 37.4Â Mit diesen AusfÃ¼hrungen begrÃ¼ndet die Beklagte in keiner Weise, warum die Klausel an der Stelle, an der sie sich in den AGB findet, nicht Ã¼berraschend sein sollte, so wie es das Berufungsgericht umfassend dargelegt hat. [162] 38.1Â KlauselÂ 41 â€žDiese Vereinbarung (und alle durch Bezugnahme beinhalteten Dokumente) stellt die gesamte Vereinbarung zwischen den Parteien dar, die von dem hier behandelten Inhalt betroffen sind, und ersetzt alle vorherigen Vereinbarungen und Abkommen zwischen den Parteien hierzu bezÃ¼glich diesen Inhalts, sowohl des schriftlichen als auch mÃ¼ndlichen. Nachbesserungen, Ã„nderungen oder ErgÃ¤nzungen dieser Vereinbarung sind nur gÃ¼ltig bzw wirksam, wenn sie gemÃ¤ÃŸ den ausdrÃ¼cklich erwÃ¤hnten Bedingungen dieser Vereinbarung vorgenommen wurden.â€œ [163] 38.2Â Das Berufungsgericht verwies auf die nach dem Regelungsinhalt identen KlauselnÂ 3 (PunktÂ 1.1, â€žEinleitungâ€œ) und 5 (PunktÂ 1.4, â€žÃ„nderungenâ€œ), die bereits als unzulÃ¤ssig beurteilt worden seien, sodass diese Klausel schon wegen der Bezugnahme darauf zu verbieten sei. Im Ãœbrigen sei dem Erstgericht beizupflichten, dass damit entweder gegen Â§Â 10 AbsÂ 3 KSchG verstoÃŸen oder die wahre Rechtslage iSd Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG verschleiert werde, weil ein Verbraucher aufgrund des Wortlauts den Eindruck gewinnen mÃ¼sse, dass im Einzelnen ausgehandelte (Zusatz-)Vereinbarungen mit der Beklagten nicht gerichtlich durchsetzbar seien. [164] 38.3Â In der Revision heiÃŸt es, die Klausel verstoÃŸe nicht gegen Â§Â 10 AbsÂ 3 KSchG, da ausdrÃ¼cklich erwÃ¤hnt werde, dass Ã„nderungen oder ErgÃ¤nzungen gÃ¼ltig vereinbart werden kÃ¶nnten. Der Hinweis darauf, dass diese im Einklang mit der Vereinbarung stehen mÃ¼ssten, bedeute keine Verschleierung der Rechtslage, da dieser Hinweis den allgemeinen Gepflogenheiten im GeschÃ¤ftsverkehr durchaus entspreche und auch fÃ¼r einen Durchschnittsverbraucher leicht verstÃ¤ndlich sei. [165] 38.4Â Die Revision setzt sich wiederum nicht vollstÃ¤ndig mit der Argumentation des Berufungsgerichts auseinander, weil sie nur die Annahme eines VerstoÃŸes gegen Â§Â 10 AbsÂ 3 KSchG bzw Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG in der Klausel selbst bekÃ¤mpft. [166] 39.1Â KlauselÂ 42 â€žSollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung unter irgendwelchen UmstÃ¤nden als ungÃ¼ltig oder nicht durchsetzbar gelten, so hat dies keine Auswirkung auf ihre Anwendung unter anderen UmstÃ¤nden und fÃ¼r die verbleibenden Bestimmungen dieser Vereinbarung.â€œ [167] 39.2Â Das Berufungsgericht ging davon aus, dass sich der Inhalt dieser Klausel und deren Rechtsfolgen fÃ¼r den Kunden nicht erschlieÃŸen wÃ¼rden. So differenziere der Wortlaut gerade nicht zwischen Verbrauchern und Unternehmern und lasse offen, was â€žirgendwelcheâ€œ und â€žandereâ€œ UmstÃ¤nde seien. Weiters werde dem Kunden die wahre Rechtslage verschleiert, kÃ¶nne eine unzulÃ¤ssige Klausel nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs und EuGH doch auch zur UnzulÃ¤ssigkeit weiterer Klauseln bis hin zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags fÃ¼hren. [168] 39.3Â Die Revisionswerberin meint, in der Klausel werde darauf hingewiesen, dass eine Klausel uU nicht gÃ¼ltig oder durchsetzbar sein kÃ¶nne, unabhÃ¤ngig davon wÃ¼rden die restlichen Bestimmungen aber bestehen bleiben. Die Rechtsfolgen seien daher klar ersichtlich. Der Beklagten kÃ¶nne nicht zugemutet werden, konkret zu definieren, unter welchen UmstÃ¤nden und wann eine Klausel ungÃ¼ltig sein sollte, da dies immer vom Einzelfall abhÃ¤ngig sei. Die Klausel lasse auch den Schluss zu, dass bei Eintreten einer (rechtlichen oder anderen) UngÃ¼ltigkeit einer Klausel an deren Stelle die jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen treten sollten. Dies ergebe sich auch aus dem Gesamtkontext der AGB und den AusfÃ¼hrungen zu den KlauselnÂ 15, 17 und 29. Daher sei diese Klausel unbedenklich. [169] 39.4Â Die Revisionswerberin Ã¼bersieht, dass schon die Formulierung, dass eine â€žunter irgendwelchen UmstÃ¤ndenâ€œ ungÃ¼ltige Bestimmung â€žunter anderen UmstÃ¤ndenâ€œ weiterhin anwendbar sein soll, die Klausel intransparent macht. Die Klausel beschrÃ¤nkt sich insoweit keineswegs auf den Hinweis, dass trotz UngÃ¼ltigkeit einer Klausel die restlichen Bestimmungen bestehen blieben. [170] 40.1Â KlauselÂ 43 â€žDie Abtretung oder Ãœbertragung dieser Vereinbarung, Ihrer Rechte und Verpflichtungen ist nicht ohne vorherige schriftliche Genehmigung von v*** gestattet und kann nach unserem eigenen Ermessen verweigert werden. Diese Vereinbarung sieht keine Klauseln zur Ãœbertragung von Vorteilen, Rechten oder Rechtsmitteln auf eine Person oder RechtspersÃ¶nlichkeit vor, abgesehen von den nachstehend genannten Parteien, ihren Nachfolgern und zulÃ¤ssigen Rechtsnachfolgern. Unsere Anbieter und Co-Brand-Partner sind DrittbegÃ¼nstigte dieser Vereinbarung.â€œ [171] 40.2Â Das Berufungsgericht fÃ¼hrte aus, dass die Beklagte sich mit der Klausel ein einseitiges Vetorecht gegen Abtretungen oder Ãœbertragungen von Rechten und Pflichten jedweder Art â€žnach eigenem Ermessenâ€œ vorbehalten wolle, sodass diese schon wegen der Ungleichgewichtslage und der fehlenden Determinierung grÃ¶blich benachteiligend sei, sowie wegen der Erfassung von Abtretungen zur Geltendmachung an einen in Â§Â 29 KSchG genannten Verband. GrÃ¼nde fÃ¼r eine sachliche Rechtfertigung wÃ¼rden von der Beklagten nicht ins Treffen gefÃ¼hrt. Der zweite Satz sei aufgrund der Einseitigkeit grÃ¶blich benachteiligend iSd Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB und intransparent iSd Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG, weil Verbraucher offenbar generell keine Vorteile, Rechte oder â€žRechtsmittelâ€œ (?) Ã¼bertragen dÃ¼rften, hingegen andere Parteien und (nur) deren Nachfolger, wobei vÃ¶llig unklar sei, wer mit â€žden nachstehend genannten Parteien, ihren Nachfolgern und zulÃ¤ssigen Rechtsnachfolgernâ€œ bzw â€žunsere[n] Anbieter[n] und Co-Brand-Partner[n]â€œ gemeint sein solle. [172] 40.3Â In der Revision behauptet die Beklagte, durch die Klausel werde keine Ungleichgewichtslage geschaffen. Eine Zessionsvereinbarung in den AGB sei durchaus zulÃ¤ssig. [173] 40.4Â Das Berufungsgericht zweifelt nicht daran, dass ein vertragliches Abtretungsverbot vereinbart werden kann, geht aber richtig davon aus, dass diese Klausel einer Inhaltskontrolle nach Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB unterliegt (vgl auch 7Â ObÂ 201/05t [KlauselÂ g]). Eine korrekturbedÃ¼rftige Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht zeigt die Beklagte mit ihren AusfÃ¼hrungen wiederum nicht auf. [174] 41.1Â KlauselÂ 44 â€žDie Ãœberschrift zu Beginn jedes Paragrafen dieser Vereinbarung dient nur der Ãœbersichtlichkeit und definiert, begrenzt, deutet oder beschreibt in keinster Weise die Reichweite bzw das AusmaÃŸ des jeweiligen Paragrafen.â€œ [175] 41.2Â Das Berufungsgericht gab dem Erstgericht Recht, dass die Beklagte sich nach dem Wortlaut der Klausel darauf berufen kÃ¶nnte, dass eine unter Einbeziehung der Ãœberschrift fÃ¼r einen Kunden gÃ¼nstige Auslegung einer Klausel unbeachtlich wÃ¤re, was mit Â§Â§Â 914Â f ABGB in Widerspruch stehe und nachteilig sowie Ã¼berraschend sei und somit gegen Â§Â 864a ABGB und Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG verstoÃŸe. [176] 41.3Â In der Revision meint die Beklagte, die Klausel stelle nur klar, dass die Ãœberschriften nicht abstrahiert vom Rest des Klauseltextes zu lesen seien und nicht alleine die Reichweite bzw das AusmaÃŸ der betroffenen Klausel darlegen kÃ¶nnten. [177] 41.4Â Erneut setzt die Revisionswerberin der Beurteilung des Berufungsgerichts nur entgegen, dass die Klausel in Wahrheit anders (als im kundenfeindlichsten Sinn) zu lesen sei, ohne weitere Argumente fÃ¼r ihren Standpunkt vorzubringen. [178] Â III.Â Zum VerÃ¶ffentlichungsbegehren [179] 1.Â Das Berufungsgericht erachtete im Einklang mit der stÃ¤ndigen Rechtsprechung (statt vieler 4Â ObÂ 117/14f) eine UrteilsverÃ¶ffentlichung in einer Samstag-Ausgabe der â€žKronen Zeitungâ€œ fÃ¼r angebracht und verhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸig. [180] 2.Â Die Beklagte rÃ¼gt einen VerstoÃŸ gegen den Ã„quivalenzgrundsatz, weil sie ausschlieÃŸlich im Internet vertreten sei, Ã¼ber keine stationÃ¤re Einrichtung fÃ¼r Kundenbesuche verfÃ¼ge und insbesondere keine Werbung (online oder offline) betreibe. [181] 3.Â Das Berufungsgericht hat sich ua auf die Entscheidung 8Â ObÂ 144/18m gestÃ¼tzt, in der der erkennende Senat ausgefÃ¼hrt hat, dass es dem Interesse an der UrteilsverÃ¶ffentlichung in einem Printmedium keinen Abbruch tut, wenn die Beklagte ihre Leistungen online anbietet. In diesem Sinn wurde auch zu 6Â ObÂ 169/15v festgehalten, dass der Umstand, dass die Beklagte gewissermaÃŸen â€žnur in der Online-Welt aktiv istâ€œ, nicht zwingend ein BedÃ¼rfnis nach einer allgemeinen AufklÃ¤rung des Publikums mithilfe einer Tageszeitung ausschlieÃŸt. Dem setzt die Beklagte nichts StichhÃ¤ltiges entgegen. [182] Â IV.Â Die Kostenentscheidung beruht auf den Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Der KlÃ¤ger hat auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision der Beklagten in seiner Revisionsbeantwortung hingewiesen (RS0035979 [T16]). Kosten gebÃ¼hren auf Basis des Revisionsinteresses von 45.700Â EUR.
JJT_20200810_OGH0002_0080OB00060_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00060.20M.0810.000	8Ob60/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200810_OGH0002_0080OB00060_20M0000_000/JJT_20200810_OGH0002_0080OB00060_20M0000_000.html	1,597,017,600,000	437	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Dr.Â Tarmann-Prentner, Mag.Â Korn, Dr.Â Stefula und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der betroffenen Person A*****, hier wegen Ablehnung, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 2.Â AprilÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 7/20x-6, mit dem der Rekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Krems an der Donau vom 11.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 30Â NcÂ 7/19m-3, zurÃ¼ckgewiesen wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Eingabe der betroffenen Partei wird, soweit sie als Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau vom 2.Â AprilÂ 2020 zu verstehen ist, zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der Betroffene lehnte den fÃ¼r sein Erwachsenenschutzverfahren zustÃ¤ndigen Richter ab. Der Ablehnungsantrag wurde von der Vorsteherin des Bezirksgerichts Krems an der Donau zurÃ¼ckgewiesen. Gegen diesen Beschluss erhob der Betroffene (erkennbar) Rekurs, wobei es sich bei der Eingabe um eine Kopie ohne Originalunterschrift handelte. Mit Beschluss vom 25.Â 2.Â 2020 trug das Rekursgericht dem Betroffenen auf, 1.Â den Rekurs binnen 14Â Tagen durch Beibringung des Originals samt Originalunterschrift und 2.Â durch Streichung sÃ¤mtlicher beleidigender Ã„uÃŸerungen zu verbessern. Weiters wurde er â€“ unter anderem â€“ darauf hingewiesen, dass bei nicht ordnungsgemÃ¤ÃŸer Verbesserung zu Pt.Â 2. die Eingabe als nicht zur ordnungsgemÃ¤ÃŸen geschÃ¤ftlichen Behandlung geeignet zurÃ¼ckzuweisen wÃ¤re und jeder weitere Schriftsatz, der einen solchen Mangel aufweist, gemÃ¤ÃŸ Â§Â 86a AbsÂ 1 ZPO ohne inhaltliche Behandlung zu den Akten genommen werde; ein Verbesserungsversuch sei nicht erforderlich. Dem Verbesserungsauftrag entsprach der Betroffene trotz neuerlicher Eingaben nicht. Der Rekurs wurde daher vom Rekursgericht mit Beschluss vom 2.Â 4.Â 2020 gemÃ¤ÃŸ Â§Â 86a ZPO als nicht zur ordnungsgemÃ¤ÃŸen geschÃ¤ftlichen Behandlung geeignet zurÃ¼ckgewiesen. Der Betroffene wurde darauf hingewiesen, dass jeder weitere Schriftsatz, der aus verworrenen, unklaren, sinn- oder zwecklosen AusfÃ¼hrungen besteht und das Begehren nicht erkennen lÃ¤sst oder sich in der Wiederholung bereits erledigter Streitpunkte oder schon vorgebrachter Behauptungen erschÃ¶pft, oder beleidigende Ã„uÃŸerungen enthÃ¤lt, ohne inhaltliche Behandlung zu den Akten genommen wird. Offenbar gegen den Beschluss vom 2.Â 4.Â 2020 wendet sich der mit â€žbetrifft Einspruch und Rekurs betrifft FristverlÃ¤ngerung und Fristerstreckungâ€œ Ã¼berschriebene Revisionsrekurs des Betroffenen. Dieser setzt sich jedoch nicht mit der bekÃ¤mpften Entscheidung auseinander, sondern enthÃ¤lt wiederum nur verworrene und unklare, streckenweise auch beleidigende AusfÃ¼hrungen. Rechtliche Beurteilung Nach Â§Â 86a AbsÂ 2 ZPO iVm Â§Â 10 AbsÂ 6 ZPO ist ein Schriftsatz, wenn er aus verworrenen, unklaren, sinn- oder zwecklosen AusfÃ¼hrungen besteht und er das Begehren nicht erkennen lÃ¤sst oder sich in der Wiederholung bereits erledigter Streitpunkte oder schon vorgebrachter Behauptungen erschÃ¶pft, ohne Verbesserungsversuch zurÃ¼ckzuweisen. Da die Eingabe des Betroffenen weder einen nachvollziehbaren Antrag, noch eine ansatzweise erkennbare Auseinandersetzung mit dem Inhalt der bekÃ¤mpften Entscheidung enthÃ¤lt und der Betroffene bereits wiederholt auf die Rechtsfolgen nach Â§Â 86a ZPO hingewiesen wurde, war sie ohne Verbesserungsverfahren zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20201023_OGH0002_0080OB00061_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00061.20H.1023.000	8Ob61/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00061_20H0000_000/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00061_20H0000_000.html	1,603,411,200,000	2,639	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***, vertreten durch Dr.Â Karl SchÃ¶n, Rechtsanwalt in Wien, und des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei Dr.Â R*, vertreten durch Dr.Â Manfred Steininger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei R* AG, ***, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen 1.143.609,63Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 31.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 14/20s-64, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12.Â MaiÂ 2020, GZÂ 1Â RÂ 14/20s-68, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 8.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 47Â CgÂ 34/17b-59, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei und dem Nebenintervenienten die jeweils mit 4.134,06Â EUR (darin 689,01Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger ist Alleinerbe nach seiner Tante, einer Kundin der beklagten Bank und Inhaberin mehrerer SparbÃ¼cher. Die Tante litt an Demenz und war bereits seit AugustÂ 2013 nicht mehr geschÃ¤ftsfÃ¤hig. Es gelang ihr allerdings noch im FrÃ¼hherbstÂ 2013 ihre Defizite so gut zu verbergen, dass sie von einem medizinischen Laien nicht leicht erkannt werden konnten. Der LebensgefÃ¤hrte der Tante behob von einem ihrer SparbÃ¼cher bei der Beklagten am 2.Â 8.Â 2013 170.000Â EUR, am 12.Â 9.Â 2013 50.000Â EUR und am 25.Â 9.Â 2013 351.778,10Â EUR, und zwar jeweils unter Vorlage einer Vollmacht und nach telefonischer RÃ¼cksprache (von Mitarbeitern) der Beklagten mit der Tante. Von einem anderen Sparbuch behob die Tante am 14.Â 10.Â 2013 gemeinsam mit ihrem LebensgefÃ¤hrten 571.831,53Â EUR. Der LebensgefÃ¤hrte verwendete sÃ¤mtliche BetrÃ¤ge fÃ¼r eigene Zwecke. Die Mitarbeiter der Beklagten hatten bei den Auszahlungen keine Bedenken an der GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit der Tante. Der Nebenintervenient wurde mit Beschluss vom 12.Â 9.Â 2013, ihm zugestellt am 16.Â 9.Â 2013, zum einstweiligen Sachwalter fÃ¼r die Tante bestellt, unter anderem fÃ¼r die VermÃ¶gensverwaltung. Am 14.Â 10.Â 2013 erfolgte eine Umbestellung auf den nunmehrigen Klagevertreter. Weder der Nebenintervenient noch der Klagevertreter hatten Kenntnis von VermÃ¶genswerten der Tante bei der Beklagten. Weiters traf das Erstgericht folgende Feststellungen: Die zwischen der Beklagten und der Tante vereinbarten AGB lauten auszugsweise: â€žZÂ 10. Der Kunde hat im Verkehr mit dem Kreditinstitut insbesondere die im Folgenden angefÃ¼hrten Mitwirkungspflichten zu beachten; deren Verletzung fÃ¼hrt zu Schadenersatzpflichten des Kunden oder zur Minderung seiner SchadenersatzansprÃ¼che gegen das Kreditinstitut.[...] ZÂ 13. Jeder Verlust und jede EinschrÃ¤nkung der GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit des Kunden sind dem Kreditinstitut unverzÃ¼glich schriftlich anzuzeigen. [â€¦]â€œ HÃ¤tte der Sachwalter unter Vorlage des Sachwalterbestellungsbeschlusses eine Anfrage zu den VermÃ¶genswerten der Tante an den Ã–sterreichischen Bankenverband gestellt, hÃ¤tte auch die Beklagte davon erfahren, eine Sperre Ã¼ber sÃ¤mtliche bei ihr erliegenden VermÃ¶genswerte der Tante veranlasst und die Beantwortung der Anfrage an das zustÃ¤ndige Pflegschaftsgericht weitergeleitet. Die Behebungen von 170.000Â EUR am 2.Â 8.Â 2013 und von 50.000Â EUR am 12.Â 9.Â 2013 erfolgten vor der ersten Sachwalterbestellung und hÃ¤tten dadurch nicht verhindert werden kÃ¶nnen. Ob der Beklagten eine Anfrage des Sachwalters zum frÃ¼hest denkbaren Zeitpunkt, also am 16.Â 9.Â 2013, vor der Behebung von 351.778,10Â EUR am 25.Â 9.Â 2013 zugegangen wÃ¤re, konnte nicht festgestellt werden. Jedenfalls wÃ¤re die Anfrage, wenn sie zum ehestmÃ¶glichen Zeitpunkt am 16.Â 9.Â 2013 veranlasst worden wÃ¤re, der Beklagten vor dem 14.Â 10.Â 2013 zugegangen und hÃ¤tte die Behebung von 571.831,53Â EUR an diesem Tag verhindert. Der KlÃ¤ger und der Nebenintervenient haben in ihrer Berufungsbeantwortung (Â§Â 468 AbsÂ 2 ZPO) die Feststellung, dass die Anwendbarkeit der AGB vereinbart wurde, bekÃ¤mpft, ebenso die Feststellung, dass die Behebung am 14.Â 10.Â 2013 durch eine umgehende Anfrage des Sachwalters beim Bankenverband verhindert worden wÃ¤re. Der Nebenintervenient hat sich darÃ¼ber hinaus auch gegen die Negativfeststellung zur Behebung am 25.Â 9.Â 2013 gewandt. Diese BeweisrÃ¼gen und damit im Zusammenhang stehende VerfahrensrÃ¼gen wurden vom Berufungsgericht unerledigt gelassen. Der KlÃ¤ger begehrte von der Beklagten gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1424 ABGB die Zahlung von 1.143.609,63Â EURÂ sA. Die Beklagte bestritt und wandte insbesondere Gegenforderungen von 730.000Â EUR und 923.609,63Â EUR aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes ein. Der KlÃ¤ger habe seiner Tante ein von ihm verwahrtes Sparbuch mit einem Einlagestand von ca 580.000Â EUR herausgegeben und habe es verabsÃ¤umt, ein weiteres Sparbuch mit einem Einlagestand von 150.000Â EUR an sich zu nehmen, obwohl er bereits gewusst oder vermutet habe, dass die Tante dement sei. Im Ãœbrigen sei die Beklagte entgegen der Bestimmung ZÂ 13 der AGB vom einstweiligen Sachwalter der Tante nicht umgehend Ã¼ber den Verlust der GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit informiert worden, womit aber jedenfalls die Auszahlungen vom 25.Â 9.Â 2013 und vom 14.Â 10.Â 2013 unterblieben wÃ¤ren. Die Tante und der KlÃ¤ger als ihr Erbe mÃ¼ssten sich dieses sorgfaltswidrige Verhalten des Sachwalters nach Â§Â 1313a ABGB zurechnen lassen. Das Erstgericht sprach aus, dass die Klagsforderung zu Recht, die bis zur HÃ¶he der Klagsforderung eingewandten Gegenforderungen hingegen nicht zu Recht bestÃ¼nden, und gab dem Klagebegehren zur GÃ¤nze statt. Da die trotz GeschÃ¤ftsunfÃ¤higkeit der Tante ausgezahlten BetrÃ¤ge weder in deren VermÃ¶gen wirklich vorhanden noch zu deren Nutzen verwendet worden seien, mÃ¼sse die Beklagte nach Â§Â 1424 ABGB nochmals leisten. Auszahlungen vor dem 14.Â 10.Â 2013 hÃ¤tte der einstweilige Sachwalter nach den Feststellungen jedenfalls nicht verhindern kÃ¶nnen. Eine Haftung des Sachwalters fÃ¼r die Auszahlung am 14.Â 10.Â 2013 kÃ¤me mangels Rechtswidrigkeitszusammenhang nicht in Betracht. Ein Fehlverhalten des KlÃ¤gers liege nicht vor. Das Berufungsgericht wies Ã¼ber Berufung der Beklagten ein Zinsenmehrbegehren ab, bestÃ¤tigte im Ãœbrigen aber die Entscheidung des Erstgerichts. Dass die Tante Opfer einer (von ihrem LebensgefÃ¤hrten begangenen) Straftat geworden sei, entbinde die Beklagte nicht von ihrer Zahlungspflicht nach Â§Â 1424 ABGB. Die von der Berufungswerberin zum Schutzzweck ins Treffen gefÃ¼hrten Zitate aus der Lehre wÃ¼rden den Fall betreffen, dass der gesetzliche Vertreter die Betroffene schÃ¤dige. Dem Argument, dass hier der Verkehrsschutz den Schutz der GeschÃ¤ftsunfÃ¤higen Ã¼berwiege, weil die Tante SchadenersatzansprÃ¼che gegen ihre Sachwalter habe, sei insbesondere zu erwidern, dass im Hinblick auf Â§Â 1424 ABGB gerade kein Schaden der Tante vorliege. Dem Einwand der Beklagten, dass die in Z 13 der AGB festgelegte Informationspflicht durch die Tante selbst verletzt worden sei, die sich das Unterlassen ihres einstweiligen Sachwalters zuzurechnen lassen habe, sei die Nichtigkeit dieser Klausel nach Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB entgegenzuhalten. Es liege zwar ein berechtigtes Interesse einer Vertragspartei daran vor, vom Verlust der GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit des Vertragspartners zu erfahren. Auch habe die Beklagte hier entschuldbarer Weise keine Kenntnis vom Wegfall der GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit der Tante gehabt. Jedoch fÃ¼hre die bloÃŸe Einleitung eines Pflegschaftsverfahrens noch nicht dazu, dass der einstweilige Sachwalter die GeschÃ¤ftsunfÃ¤higkeit der Betroffenen leicht erkennen kÃ¶nne, sei das ja PrÃ¼fungsgegenstand des Verfahrens. Eine nach Treu und Glauben bestehende nebenvertragliche Verpflichtung sogar des schon endgÃ¼ltigen Sachwalters, sÃ¤mtliche Vertragspartner der Betroffenen Ã¼ber deren GeschÃ¤ftsunfÃ¤higkeit zu informieren, scheide im Ãœbrigen aus, weil diese Mitteilung sensible Gesundheitsdaten betreffe. Eine VerstÃ¤ndigung werde nur im Einzelfall aufgrund besonderer UmstÃ¤nde zumutbar sein, die die Beklagte nicht einmal behauptet habe. Das Berufungsgericht lieÃŸ die ordentliche Revision zu, weil keine hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von ZÂ 13 der AGB habe aufgefunden werden kÃ¶nnen. Auch die Frage nach nebenvertraglichen Informationspflichten bei Verlust der GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit eines Bankkunden (oder anderer Personen in einem DauerschuldverhÃ¤ltnis) nach dispositivem Recht habe Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung. Die von dem KlÃ¤ger und dem Nebenintervenienten beantwortete Revision der Beklagten ist entgegen dem â€“ nicht bindenden â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. Die RechtsmittelzulÃ¤ssigkeit ist nur dann gegeben, wenn in der Revision zumindest eine erhebliche Rechtsfrage, von deren LÃ¶sung die Sachentscheidung abhÃ¤ngt, die also in diesem Sinn â€žprÃ¤judiziellâ€œ ist, nachvollziehbar aufgezeigt wird (RIS-Justiz RS0088931 [T7]). Das ist hier nicht der Fall. 1.1Â Die Revisionswerberin geht davon aus, dass ein Anspruch des KlÃ¤gers nach Â§Â 1424 ABGB ausgeschlossen sei, ihm aber zumindest ein gravierendes Mitverschulden anzulasten sei, weil er die Abhebungen bzw die in Zusammenhang damit stehenden Straftaten des LebensgefÃ¤hrten seiner Tante dadurch ermÃ¶glicht habe, dass er die beklagte Bank nicht Ã¼ber die Anregung auf Bestellung eines Sachwalters informiert habe, wodurch die Auszahlungen unterblieben wÃ¤ren. Der Schutzzweck des Â§Â 1424 SatzÂ 2 ABGB bestehe nicht darin, den Erben der GeschÃ¤ftsunfÃ¤higen zu bereichern, der den â€žSchadenâ€œ selbst verursacht habe. In die gleiche Richtung zielt die Argumentation der Beklagten, der Vertrauensschutz des GeschÃ¤ftspartners sei hÃ¶her zu bewerten, als der Schutz des GeschÃ¤ftsunfÃ¤higen, wenn der Schutz des GeschÃ¤ftsunfÃ¤higen die Unwirksamkeit des RechtsgeschÃ¤fts nicht erfordere, weil â€“ wie hier â€“ der â€žErbe eines MillionenvermÃ¶gensâ€œ den â€žSchadenâ€œ zu tragen habe, und die GeschÃ¤ftsunfÃ¤higkeit fÃ¼r den GeschÃ¤ftspartner nicht erkennbar gewesen sei. Rechtliche Beurteilung 1.2.1Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 1424 SatzÂ 2 ABGB wirkt die Zahlung an eine Person, â€ždie ihr VermÃ¶gen nicht selbst verwalten darfâ€œ, die also nicht geschÃ¤ftsfÃ¤hig ist, insofern nicht schuldbefreiend, als das Bezahlte nicht wirklich vorhanden oder zum Nutzen des EmpfÃ¤ngers verwendet worden ist. Mangels Tilgungswirkung erlischt die Leistungspflicht des Schuldners nicht. 1.2.2Â KlagsgegenstÃ¤ndlich ist daher der sich aus den Sparguthaben ergebende Leistungsanspruch der Tante gegen die beklagte Bank, der im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den KlÃ¤ger Ã¼bergegangen ist (und kein Bereicherungs- oder Schadenersatzanspruch, wie die Beklagte in der Revision fÃ¤lschlich meint). Dem originÃ¤ren Leistungsanspruch der Tante kann aber schlÃ¼ssig weder die mangelnde SchutzwÃ¼rdigkeit des spÃ¤teren Gesamtrechtsnachfolgers noch dessen â€žMitverschuldenâ€œ an den Auszahlungen entgegengesetzt werden. Von einer â€žBereicherungâ€œ des KlÃ¤gers kann im Ãœbrigen keine Rede sein, wird doch nicht einmal behauptet, dass ihm die bereits erfolgten Auszahlungen in irgendeiner Form zugute gekommen wÃ¤ren. 1.3Â Eine auf das Verhalten des KlÃ¤gers gegrÃ¼ndete Schadenersatzforderung der Beklagten gegen den KlÃ¤ger hat das Berufungsgericht mit dem Argument verworfen, dass auÃŸerhalb (vor-)vertraglicher Beziehungen die nur fahrlÃ¤ssige ZufÃ¼gung reiner VermÃ¶gensschÃ¤den nicht rechtswidrig sei (RS0023122); ein vorsÃ¤tzliches Verhalten des KlÃ¤gers sei nicht zu erkennen. Dem hÃ¤lt die Revisionswerberin nur entgegen, der KlÃ¤ger habe durch den Antrag, ihn zum Sachwalter fÃ¼r seine Tante zu bestellen, Pflichten â€žwie ein BergfÃ¼hrerâ€œ Ã¼bernommen, selbst wenn er vom Gericht letztlich nicht zum Sachwalter bestellt worden sei; Vorsatz sei demnach nicht erforderlich. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung (RS0111144) ist jedoch weder einschlÃ¤gig noch vergleichbar. Eine haftungsbegrÃ¼ndende freiwillige PflichtenÃ¼bernahme des Einschreiters gegenÃ¼ber der beklagten Bank wÃ¤re in der bloÃŸen Anregung eines Sachwalterschaftsverfahrens fÃ¼r einen ihrer Kunden nicht zu erblicken. Im Ãœbrigen steht entgegen der Behauptung der Beklagten nicht auÃŸer Streit, dass der KlÃ¤ger bereits am 20.Â 8.Â 2013 beantragt hÃ¤tte, ihn zum Sachwalter zu bestellen. Vielmehr datiert der im Akt erliegende Antrag erst vom 11.Â 10.Â 2013 (BeilageÂ ./III). 1.4Â Vor diesem Hintergrund sind Feststellungen darÃ¼ber, dass der KlÃ¤ger die Beklagte nicht Ã¼ber den Antrag auf Bestellung eines Sachwalters oder Ã¼ber die Bestellung eines einstweiligen Sachwalters informiert hat, entbehrlich. 2. Die AusfÃ¼hrungen der Revisionswerberin, dass der KlÃ¤ger und seine Tante einen Verwahrungsvertrag Ã¼ber ein Sparbuch geschlossen hÃ¤tten und das Sparbuch (mit einem Einlagestand von 571.831,53Â EUR) vom KlÃ¤ger im SommerÂ 2013 nicht wirksam an seine schon geschÃ¤ftsunfÃ¤hige Tante hÃ¤tte ausgehÃ¤ndigt werden kÃ¶nnen, er sich nicht auf seine eigene unwirksame RÃ¼ckgabe berufen und aus dieser Rechte ableiten kÃ¶nne, weil dies rechtsmissbrÃ¤uchlich sei, verstoÃŸen gegen das Neuerungsverbot. 3.1Â Auch im Revisionsverfahren vertritt die Beklagte den Standpunkt, dass die GeschÃ¤ftsunfÃ¤hige nicht entreichert sei, weil sie einen Schadenersatzanspruch gegenÃ¼ber dem Sachwalter habe. Darauf kommt es aber nicht weiter an, weil â€“ wie der Oberste Gerichtshof bereits klargestellt hat â€“ Â§Â 1424 SatzÂ 2 ABGB nicht nur eine subsidiÃ¤re Haftung des Leistenden normiert (8Â ObÂ 125/09d). 3.2Â Â§Â 1424 SatzÂ 2 ABGB stellt fÃ¼r eine Tilgungswirkung (allein) darauf ab, ob das Bezahlte wirklich vorhanden (in den HÃ¤nden des GeschÃ¤ftsunfÃ¤higen) oder zu seinem Nutzen verwendet worden ist (s auch 8Â ObÂ 125/09d). Hier steht fest, dass der LebensgefÃ¤hrte der Tante das abgehobene Geld â€žfÃ¼r eigene Zweckeâ€œ verwendet hat. Die Behauptung, dass die Tante (auch ohne die ausgezahlten Sparguthaben) ihren Lebensabend luxuriÃ¶s habe bestreiten kÃ¶nnen, ist daher nicht rechtserheblich. Schon deshalb begrÃ¼ndet es keine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen wegen des Neuerungsverbots nicht berÃ¼cksichtigt hat. 3.3Â Die Behauptung der Revisionswerberin, es sei eine nur geringe BeeintrÃ¤chtigung der Einsichts- und GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit der Tante vorgelegen, suggeriert, dass die Tante (partiell) geschÃ¤ftsfÃ¤hig gewesen sein kÃ¶nnte, und entfernt sich damit vom festgestellten Sachverhalt. 4.1Â Die Beklagte leitet aus ZÂ 13 ihrer AGB ab, dass sie unverzÃ¼glich und schriftlich vom Verlust der GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit der Tante hÃ¤tte verstÃ¤ndigt werden mÃ¼ssen. Zwar rÃ¤umt sie ein, dass die Verletzung dieser Informationspflicht der geschÃ¤ftsunfÃ¤higen Tante selbst nicht vorwerfbar ist. Sie legt die Unterlassung aber dem (einstweiligen) Sachwalter zur Last, den sie gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1313a ABGB der Tante zurechnet. 4.2Â Ein Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen die Tante (bzw den KlÃ¤ger als deren Erben) wegen VerstoÃŸ gegen eine (allfÃ¤llige) VerstÃ¤ndigungspflicht setzt voraus, dass die Unterlassung des einstweiligen Sachwalters der Tante gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1313a ABGB zuzurechnen und dass sie dem einstweiligen Sachwalter vorwerfbar ist. DarÃ¼ber hinaus muss die Unterlassung fÃ¼r einen Schaden der Beklagten kausal sein. Die Beklagte vermag aber â€“ soweit eine KausalitÃ¤t zu bejahen ist â€“ schon ein schuldhaftes Verhalten des einstweiligen Sachwalters nicht zur Darstellung zu bringen, sodass die Frage, inwieweit Ã¼berhaupt eine Zurechnung vorzunehmen ist, dahingestellt bleiben kann. 4.3Â Es steht fest, dass die VermÃ¶genswerte der Tante bei der Beklagten dem Nebenintervenienten (und dem ohnehin erst am Tag der letzten Abhebung ins Amt bestellten Klagevertreter) nicht bekannt waren. Wenn der einstweilige Sachwalter eine Anfrage zu den VermÃ¶genswerten der Tante an den Ã–sterreichischen Bankenverband gerichtet hÃ¤tte, hÃ¤tte sich nach den vom Erstgericht getroffenen â€“ insoweit jedoch zu Lasten des KlÃ¤gers und des Nebenintervenienten noch keine gesicherte Tatsachengrundlage bildenden â€“ Feststellungen lediglich die letzte Behebung am 14.Â 10.Â 2013 (Ã¼ber 571.831,53Â EUR) verhindern lassen. Soweit die Beklagte in ihrer Revision meint, dass die Feststellung einer Bankverbindung nach Â§Â 4 AbsÂ 4 KontRegG fÃ¼r den Sachwalter sehr viel einfacher zu bewerkstelligen sei, ist sie darauf zu verweisen, dass dieses Gesetz erst mit 15.Â 8.Â 2015, BGBlÂ IÂ 2015/116, in Kraft getreten ist. Bis dahin bestand nur die MÃ¶glichkeit einer Verbandsabfrage. Allerdings ergibt sich aus den Feststellungen, dass eine solche Anfrage durch den Sachwalter nicht als Ã¼blich anzusehen war. Damit in Einklang stehend hat der Nebenintervenient in seiner Einvernahme vor dem Erstgericht erklÃ¤rt, in den zahlreichen ihm Ã¼bertragenen Sachwalterschaftssachen immer nach dem gleichen Schema vorgegangen zu sein, nÃ¤mlich â€“ wie hier â€“ nach Erhalt des Bestellungsbeschlusses zunÃ¤chst einen Brief mit dem Ersuchen um Kontaktaufnahme an die betroffene Person geschickt zu haben. Die Beklagte erklÃ¤rt nun nicht, aus welchen GrÃ¼nden der Nebenintervenient, und zwar bereits am Tag des Zugangs des Bestellungsbeschlusses, eine Anfrage an den Bankenverband hÃ¤tte veranlassen mÃ¼ssen. Aus dem Bestellungsbeschluss ergibt sich nÃ¤mlich kein Hinweis auf irgendwelche SparbÃ¼cher oder sonstige VermÃ¶genswerte auÃŸer auf ein â€žZinshausâ€œ der Tante (BeilageÂ ./B). Der Nebenintervenient hatte (anders als der Klagevertreter) bei seiner Bestellung noch nie Kontakt zur Betroffenen oder deren AngehÃ¶rigen gehabt, der vielleicht einen umgehenden Handlungsbedarf hÃ¤tte vermuten lassen kÃ¶nnen. Es ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar, warum eine Verbandsabfrage noch am Tag der Zustellung des Bestellungsbeschlusses schuldhaft unterlassen worden sein sollte. Dass nicht feststeht, dass auch eine spÃ¤ter als am 16.Â 9.Â 2013 in die Wege geleitete Anfrage des einstweiligen Sachwalters eine Behebung verhindert hÃ¤tte, geht ebenso zu Lasten der fÃ¼r den hypothetischen Kausalverlauf beweispflichtigen Beklagten (vgl RS0022700), wie die Negativfeststellung zur Behebung am 25.Â 9.Â 2013, die von der Beklagten nicht bekÃ¤mpft wurde. 4.4Â Mangels eines nachvollziehbar dargestellten vorwerfbaren â€“ schadenersatzbegrÃ¼ndenden â€“ Verhaltens des Nebenintervenienten (ein Unterlassen des Klagevertreters war nicht einmal fÃ¼r die letzte Behebung kausal) braucht auf die Frage nach der Wirksamkeit der KlauselÂ 13 ebenso wenig eingegangen zu werden, wie auf das Bestehen nebenvertraglicher Informationspflichten. 5.1Â Die Behauptung, dass die Tante ihrem LebensgefÃ¤hrten (vor Verlust ihrer GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit) eine Generalvollmacht erteilt hÃ¤tte, verstÃ¶ÃŸt â€“ wie bereits das Berufungsgericht richtig bemerkt hat â€“ teilweise gegen das Neuerungsverbot. Auch in dem von der Beklagten herangezogenen PunktÂ 7.1.5. der Klagebeantwortung finden sich keine konkreten AusfÃ¼hrungen, wann und wie konkret die Tante den LebensgefÃ¤hrten vor Eintritt ihrer GeschÃ¤ftsunfÃ¤higkeit zur Vornahme ihrer BankgeschÃ¤fte bevollmÃ¤chtigt hÃ¤tte. Die Annahme einer Generalvollmacht widerspricht auch insofern den Feststellungen, als der LebensgefÃ¤hrte bei den (von ihm allein getÃ¤tigten) Behebungen jeweils an ihn ausgestellte Vollmachten vorlegte und die Mitarbeiter der Beklagten vor DurchfÃ¼hrung jeder einzelnen Transaktion noch telefonisch mit der Tante RÃ¼cksprache hielten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass diese Feststellungen auch der Annahme einer Anscheinsvollmacht entgegenstehen, ist nicht zu beanstanden, fehlte den Mitarbeitern der Beklagten doch schon der begrÃ¼ndete Glaube (vgl RS0019609; RS0020145) an eine generelle Berechtigung des LebensgefÃ¤hrten zur DurchfÃ¼hrung von BankgeschÃ¤ften fÃ¼r die Tante. 5.2Â SekundÃ¤re FeststellungsmÃ¤ngel liegen in dem Zusammenhang nicht vor; ebenso wenig eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens. 6.Â Insgesamt gelingt es der Beklagten nicht, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO, die die Revision zulÃ¤ssig machen wÃ¼rde, aufzuzeigen. Die Revision war daher als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen. 7.Â Die Kostenentscheidung beruht auf den Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Der KlÃ¤ger und der Nebenintervenient haben auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision der Beklagten in ihren Revisionsbeantwortungen hingewiesen (RS0035979 [T16]).
JJT_20200825_OGH0002_0080OB00062_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00062.20F.0825.000	8Ob62/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00062_20F0000_000/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00062_20F0000_000.html	1,598,313,600,000	165	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Insolvenzsache des Schuldners Ing.Â R*** K***, Ã¼ber den â€žauÃŸerordentlichen Revisionsrekursâ€œ des Schuldners gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.Â OkoberÂ 2019, GZÂ 46Â RÂ 238/19v-58, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Rekursgericht den Beschluss des Erstgerichts Ã¼ber die Abweisung des Schuldnerantrags auf Nichtigkeit bzw Aufhebung des Insolvenzverfahrens bestÃ¤tigt. Rechtliche Beurteilung Gegen diesen Beschluss ist â€“ worauf auch schon das Rekursgericht hingewiesen hat â€“ ein Revisionsrekurs gemÃ¤ÃŸ Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 2 ZPO iVm Â§Â 252 IO absolut unzulÃ¤ssig. Die AnfechtungsbeschrÃ¤nkungen des Â§Â 528 ZPO gelten auch im Insolvenzverfahren (stRsp; RIS-Justiz RS0044101). Der absolute Rechtsmittelausschluss verhindert jede Anfechtung des rekursgerichtlichen Beschlusses (RS0112314 [T5]). Hinzu kommt noch, dass das zunÃ¤chst direkt beim Obersten Gerichtshof eingebrachte Rechtsmittel erst nach Ablauf der Rekursfrist beim zustÃ¤ndigen Erstgericht eingelangt ist und damit verspÃ¤tet war (RS0041584).
JJT_20200928_OGH0002_0080OB00067_20S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00067.20S.0928.000	8Ob67/20s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00067_20S0000_000/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00067_20S0000_000.html	1,601,251,200,000	1,027	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â A***, vertreten durch Auer Bodingbauer Leitner StÃ¶glehner RechtsanwÃ¤lte OG in Linz, gegen die beklagte Partei Gemeinde L*, vertreten durch Dr.Â Gerhard Haslbauer, Rechtsanwalt in Laakirchen, wegen 30.421,15Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 7.947,44Â EUR) gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 27.Â MaiÂ 2020, GZÂ 4Â RÂ 24/20g-91, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1Â Ein Abzug â€žneu fÃ¼r altâ€œ ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht von Amts wegen vorzunehmen. Der SchÃ¤diger trÃ¤gt die Behauptungs- und Beweislast in Bezug auf eine mit der notwendigen Reparatur verbundenen WerterhÃ¶hung der Sache (RIS-Justiz RS0022849 [T3]). Ob die beklagte Partei im konkreten Fall den entsprechenden Einwand ausreichend deutlich erhoben hat, ist eine Frage des Einzelfalls, die â€“ von FÃ¤llen krasser Fehlbeurteilung abgesehen â€“ keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO bildet (9Â ObÂ 415/97p). Eine solche Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz liegt hier nicht vor. 1.2Â Nach Ansicht des Berufungsgerichts beschrÃ¤nkte sich das Vorbringen der Beklagten in der â€žKlagebeantwortungâ€œ, der KlÃ¤ger habe sich fÃ¼r allfÃ¤llig erbrachte Tischlereiarbeiten nach dem Grundsatz â€žneu fÃ¼r altâ€œ Vorteile der neuen Einrichtung anrechnen zu lassen, es werde zu hinterfragen sein, wie alt die angeblich beschÃ¤digten GegenstÃ¤nde gewesen seien, nicht auf â€žTischlerarbeiten und auf Vorteile der neuen Einrichtungâ€œ. DafÃ¼r spricht, dass in der Mahnklage selbst nicht zwischen Tischlerarbeiten, EinrichtungsgegenstÃ¤nden und sonstigen Reparaturen differenziert wurde. Vielmehr wurden die einzelnen Schadenspositionen â€“ abgesehen von diversem Material â€“ nur den Rechnungsausstellern (wie â€žT*â€œ, â€žH***â€œ etc) bzw der Position Eigenleistungen zugeordnet, ohne dass die verrichteten Arbeiten beschrieben worden wÃ¤ren. Da im Hinblick darauf ein prÃ¤ziseres Bestreitungsvorbringen nicht zu erwarten war, ist die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, der Einwand der Beklagten habe sich auf sÃ¤mtliche geltend gemachte Positionen bezogen, nicht zu beanstanden. 2.1Â Im Rahmen des Schadenersatzrechts ist stets eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten (RS0030206). Bei Erneuerung von Sachbestandteilen ist folgendermaÃŸen zu unterscheiden: Werden Teile einer Sache erneuert, die ohne BeschÃ¤digung vor dem natÃ¼rlichen Zugrundegehen bzw Unbrauchbarwerden der Sache nicht hÃ¤tten erneuert werden mÃ¼ssen und erfÃ¤hrt die alte Sache in ihrer Gesamtheit keine WerterhÃ¶hung, so hat der Haftende im Rahmen der Tunlichkeit einer Reparatur die gesamten Reparaturkosten zu ersetzen. Werden hingegen Teile einer Sache erneuert, die ohne BeschÃ¤digung vor dem Zugrundegehen bzw vor dem Unbrauchbarwerden der Sache ohnehin hÃ¤tten erneuert werden mÃ¼ssen, so fÃ¼hrt eine Erneuerung der Teile unter Tragung der Gesamtkosten durch den SchÃ¤diger dann zu einer Bereicherung des GeschÃ¤digten, wenn die Sache auch insgesamt keine Wertsteigerung erfÃ¤hrt, wie dies etwa bei HÃ¤usern, Installationen etc der Fall ist (RS0030206 [T1]). Haben zerstÃ¶rte Teile auf den gesamten Wert eines Hauses keinen maÃŸgebenden Einfluss, dann hat der EigentÃ¼mer nur Anspruch auf den nach ihrer Lebensdauer ermittelten Zeitwert der beschÃ¤digten ZubehÃ¶rteile, nicht aber auf Ersatz der vollen Reparaturkosten (4Â ObÂ 525/90). Um eine Bereicherung des GeschÃ¤digten zu vermeiden, sind ihm somit nur aliquote Anteile der Erneuerungskosten zu ersetzen. Dabei sind in erster Linie die Restlebensdauer, die der beschÃ¤digte Sachteil gehabt hÃ¤tte, und die Lebensdauer, die der erneuerte Sachteil haben wird, in Beziehung zu setzen (5Â ObÂ 292/05k mwN). Die Beurteilung, ob ein Abzug â€žneu fÃ¼r altâ€œ entsprechend einer verhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigen AbnÃ¼tzungsquote gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach den konkreten UmstÃ¤nden des Einzelfalls (vgl RS0030246 [T9]). 2.2Â In Einklang mit dieser Rechtsprechung haben die Vorinstanzen dem zugesprochenen Schadenersatzbetrag die festgestellten â€žZeitwerteâ€œ der durch das Schadensereignis im Jahr 2016 beschÃ¤digten Teile des Hauses des KlÃ¤gers und nicht die begehrten Reparaturkosten zugrunde gelegt. 2.3Â Dem hÃ¤lt der KlÃ¤ger entgegen, dass bei den im Revisionsverfahren noch strittigen Positionen ein wirtschaftlicher Vorteil fÃ¼r ihn nicht auf der Hand liege und nicht festgestellt sei. Das Erstgericht hat aber â€“ unter ausdrÃ¼cklicher Bezugnahme auf die AusfÃ¼hrungen des GerichtssachverstÃ¤ndigen â€“ sehr wohl festgestellt, dass â€žbei den Positionen Verputzarbeiten, bei der Gipskartondecke und den Malerarbeiten jeweils aufgrund des verlÃ¤ngerten Nutzwertes der Zeitwert zu berÃ¼cksichtigen [ist], wobei daher bei den Verputzarbeiten ein Abschlag [...] auf brutto 1.167,27Â EUR, bei der Gipskartondecke ein Abschlag [...] auf brutto 584,95Â EUR und den Malerarbeiten [...] auf brutto 208,54Â EUR vorzunehmen istâ€œ. Weiters steht fest, dass bei der Erneuerung von neun TÃ¼rstÃ¶cken sowie der Holzverkleidung der BrandschutztÃ¼r â€žder Zeitwert fÃ¼r die neuen TÃ¼ren zu berÃ¼cksichtigen [ist] (Alter der TÃ¼ren zum Schadenszeitpunkt: 32Â Jahre bei Nutzungsdauer 60Â Jahre), weshalb eine KÃ¼rzung [...] auf 3.240,16Â EUR vorzunehmen ist. [â€¦] Aufgrund des Alters [des beschÃ¤digten Stiegenhausfensters] betrÃ¤gt der Zeitwert hierfÃ¼r 20Â %, sohin 132,25Â EUR.â€œ 2.4Â Der KlÃ¤ger weckt keine Bedenken an der Annahme des Berufungsgerichts, das Erstgericht habe damit â€žimplizit und unmissverstÃ¤ndlichâ€œ Feststellungen zum verlÃ¤ngerten Nutzwert getroffen. Dass der KlÃ¤ger selbst den Feststellungen dieses VerstÃ¤ndnis beigemessen hat, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass er die den AbschlÃ¤gen jeweils innewohnende Nutzungsdauer (von 70Â Jahren fÃ¼r den Verputz, 60Â Jahren fÃ¼r die TÃ¼ren etc) in der Berufung mit TatsachenrÃ¼ge (erfolglos) bekÃ¤mpft hat. Dabei ist er von einer 100-jÃ¤hrigen Nutzungsdauer fÃ¼r EinfamilienhÃ¤user ausgegangen, woraus sich zwangslÃ¤ufig ergibt, dass alle beschÃ¤digten Teile eine wesentlich geringere Nutzungsdauer hatten, als das gesamte Haus, und (nach Ablauf der Nutzungsdauer) auch ohne das Schadensereignis hÃ¤tten erneuert werden mÃ¼ssen. 3.Â Letztlich meint der KlÃ¤ger, er hÃ¤tte, da er zum Schadenszeitpunkt im 70sten Lebensjahr gestanden sei, als EigentÃ¼mer Ã¼berhaupt keinen relevanten wirtschaftlichen Vorteil durch die Erneuerung von Teilen des Hauses gehabt. Nach der bereits zitierten Rechtsprechung kommt es aber in erster Linie auf die (Rest-)Lebensdauer der beschÃ¤digten und der erneuerten Sache und nicht auf die â€žRestlebenszeitâ€œ des KlÃ¤gers an. Aus der â€“ die konkreten Besonderheiten des Einzelfalls betonenden â€“ Entscheidung 2Â ObÂ 234/05h ergibt sich nichts anderes: Ein wirtschaftlicher Vorteil fÃ¼r die dortige KlÃ¤gerin lag nicht auf der Hand, weil die beschÃ¤digte (bereits 100Â Jahre alte) GewÃ¶lbedecke noch einer Nutzung Ã¼ber einen Zeitraum von weiteren 100Â Jahren standgehalten hÃ¤tte und aufgrund des Erhaltungszustands besondere ReparaturmaÃŸnahmen (und damit der KlÃ¤gerin als EigentÃ¼merin zur Last fallende Aufwendungen) nicht zu erwarten waren. Dass der Oberste Gerichtshof â€“ so wie das dortige Berufungsgericht â€“ dem Umstand, dass die KlÃ¤gerin â€žbereits betagtâ€œ war, besondere Bedeutung zugemessen hÃ¤tte, ist im Hinblick auf eine â€“ die durchschnittliche Lebenserwartung in jedem Fall Ã¼bersteigende â€“ Restnutzungsdauer von 100Â Jahren indes nicht erkennbar. 4.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO war die auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200227_OGH0002_0080OB00073_19X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00073.19X.0227.000	8Ob73/19x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00073_19X0000_000/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00073_19X0000_000.html	1,582,761,600,000	801	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** J*, vertreten durch Prader, Fuchs, Wenzel RechtsanwÃ¤lte Ges.b.R. in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1.Â K* S*, vertreten durch Mag.Â Daniel Ludwig, Rechtsanwalt in Schwaz, 2.Â M* H*, vertreten durch Mag.Â Martin Singer MAS, Rechtsanwalt in Schwaz, und des Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Parteien T* G***, vertreten durch Mag.Â HansjÃ¶rg Waizer, LL.M., Rechtsanwalt in Hall in Tirol, wegen 35.000Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 23.Â MaiÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 69/19k-29, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger nahm ein von der Nebenintervenientin vermitteltes Verkaufsanbot der Beklagten Ã¼ber eine Eigentumswohnung samt Inventar zum Kaufpreis von 300.000Â EUR an. Erst nach der Annahme bekundete er sein Interesse an einer Ãœbernahme des auf den Liegenschaftsanteilen sichergestellten WohnbaufÃ¶rderungsdarlehens. Um die vom FÃ¶rderungsgeber bekanntgegebenen Verkaufsbedingungen zu erfÃ¼llen und dem KlÃ¤ger die DarlehensÃ¼bernahme zu ermÃ¶glichen, errichteten die Streitteile getrennte Kaufvertragsurkunden Ã¼ber die mit Wohnungseigentum verbundenen Liegenschaftsanteile (mit einem ausgewiesenen Kaufpreis von 265.000Â EUR) und Ã¼ber die InventargegenstÃ¤nde (zum Preis von insgesamt 35.000Â EUR). Es steht fest, dass die Beklagten die Eigentumswohnung zu einem Gesamtpreis von weniger als 300.000Â EUR nicht verkauft hÃ¤tten. Der KlÃ¤ger strebt mit seiner Klage die Aufhebung der InventarkaufvertrÃ¤ge und die RÃ¼ckzahlung des Kaufpreises von 35.000Â EUR an. Die Beklagten seien nicht berechtigt gewesen, fÃ¼r die Eigentumswohnung einen hÃ¶heren als den von der WohnbaufÃ¶rderungsstelle genannten HÃ¶chstkaufpreis zu verlangen. Die HÃ¶chstgrenze der WohnbaufÃ¶rderung bezwecke nicht nur die Wahrung der Interessen des FÃ¶rderungsgebers, sondern auch den Schutz des KÃ¤ufers vor einem Ã¼berhÃ¶hten Kaufpreis. Die Teilung des Kaufpreises habe der Umgehung der FÃ¶rderungsrichtlinien gedient. Beide Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht erklÃ¤rte die ordentliche Revision mangels Ã¼ber den Einzelfall hinaus erheblicher Rechtsfragen fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung Die Revision zeigt im Ergebnis keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502Â AbsÂ 1Â ZPO auf. Das Berufungsgericht kam in seiner Entscheidung einerseits zu dem Ergebnis, dass die mit den Beklagten vereinbarten Bedingungen des WohnbaufÃ¶rderungsdarlehens keine unmittelbare Schutzwirkung zugunsten Dritter entfalteten. DarÃ¼ber hinaus stehe mangels erfolgter Antragstellung beim FÃ¶rderungsgeber Ã¼berhaupt nicht fest, ob den VertrÃ¤gen nicht ohnehin als richtlinienkonform eine Genehmigung erteilt wÃ¼rde. In einer weiteren AlternativbegrÃ¼ndung wies das Berufungsgericht darauf hin, dass mit den Vertragsurkunden nach dem Willen der Parteien ein einheitlicher Zweck erreicht werden sollte, sodass ihnen eine Zustimmung nur zur GÃ¤nze und nicht einzeln versagt werden kÃ¶nnte. Allein diese BegrÃ¼ndung, auf die die Revision nicht weiter eingeht, trÃ¤gt weitgehend das rechtliche Ergebnis der Vorinstanzen. Eine Teilanfechtung von Vereinbarungen, mit denen ungeachtet der Errichtung separater Urkunden ein einheitlicher Vertragszweck erreicht werden soll, kÃ¤me nur dann in Betracht, wenn der Vertrag nach allgemeinen Regeln quantitativ und qualitiativ teilbar ist (Â§Â 878 ABGB; RS0014818 [T4, T5]; vgl auch RS0123338; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4 Â§Â 878 RzÂ 9f). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht hier ohne aufzugreifenden Rechtsirrtum verneint. Der KlÃ¤ger selbst geht in seinem Vorbringen von einem einheitlichen Vertragszweck aus, leitet er doch gerade daraus in seinen RechtsausfÃ¼hrungen eine Nichtigkeit des angefochtenen Teils ab. Das Klagebegehren ist primÃ¤r nicht auf die Aufhebung oder Anpassung des gesamten, durch Annahme des Kaufanbots zustandegekommenen Vertrags gerichtet, sondern verfolgt das Ziel, dem KlÃ¤ger nur die Liegenschaftsanteile um einen Kaufpreis zu verschaffen, der so nicht vereinbart war und von den Beklagten nicht akzeptiert worden wÃ¤re. Diesem Begehren steht die Einheit des RechtsgeschÃ¤fts entgegen. Soweit sich die Revision auf eine Nichtigkeit des Vertragswerks gemÃ¤ÃŸ Â§Â 879Â ABGB beruft, stellt sie die Grundlagen nicht umfassend dar. Zu Recht rÃ¤umt der Revisionswerber nÃ¤mlich ein, dass sich die Beklagten in den Schuldscheinen zur Erlangung des gefÃ¶rderten Darlehens zur Einhaltung des nach den FÃ¶rderungsrichtlinien angemessenen Preises verpflichtet haben. Gegen welche nicht nur obligatorische, sondern gesetzliche BeschrÃ¤nkung der gegenstÃ¤ndliche Kaufpreis verstoÃŸen haben soll, legt die Revision nicht nÃ¤her dar. Warum vertragliche BeschrÃ¤nkungen hier nicht grundsÃ¤tzlich mit der RÃ¼ckzahlung des Darlehens, mit der das SchuldverhÃ¤ltnis beendet wird, wegfallen sollten, wird nicht ausgefÃ¼hrt. Davon zu trennen ist die Frage der Zustimmung des Landes Tirol als bÃ¼cherlichem Verbotsberechtigten. Diese Zustimmung zur VerÃ¤uÃŸerung ist nach Â§Â 25 TWFGÂ 1991 zu erteilen, wenn der Erwerber eine begÃ¼nstigte Person (Â§Â 18 AbsÂ 2 TWFGÂ 1991) ist und nach seinen Einkommens- und VermÃ¶gensverhÃ¤ltnissen und seinem bisherigen Verhalten erwartet werden kann, dass er den aushaftenden FÃ¶rderkredit â€“ sofern dieser nicht bereits vorzeitig zurÃ¼ckgezahlt wurde (vgl auch Â§Â 25 AbsÂ 4 TWFGÂ 1991) â€“ tilgungsplanmÃ¤ÃŸig zurÃ¼ckzahlen wird. Andere GrÃ¼nde, die eine Versagung der Zustimmung ermÃ¶glichen kÃ¶nnten, nennt diese Bestimmung nicht. Auch dazu finden sich keine nÃ¤heren AusfÃ¼hrungen in der Revision. In der Revision wird auch nicht dargelegt, gegen welches sonstige gesetzliche Verbot der vorliegende Kaufvertrag verstoÃŸen haben soll, dessen Zweck unabhÃ¤ngig vom Willen der Parteien zur RestgÃ¼ltigkeit des ansonsten fÃ¼r nichtig erachteten GeschÃ¤fts in dem begehrten Umfang fÃ¼hren wÃ¼rde (RS0016431Â [T1]).
JJT_20200825_OGH0002_0080OB00073_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00073.20Y.0825.000	8Ob73/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00073_20Y0000_000/JJT_20200825_OGH0002_0080OB00073_20Y0000_000.html	1,598,313,600,000	275	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Dr.Â Tarmann-Prentner, Mag.Â Korn, Dr.Â Stefula und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ M***, geboren *Â 2013, *, vertreten durch das Land OberÃ¶sterreich als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger (Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, 4710Â Grieskirchen, ManglburgÂ 14), wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs des MinderjÃ¤hrigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 19.Â JuniÂ 2020, GZÂ 21Â RÂ 80/20v-60, mit dem dem Rekurs des Vaters C***, vertreten durch Dr.Â Longin Josef Kempf, Rechtsanwalt in Peuerbach, gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Grieskirchen vom 16.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 1Â PuÂ 282/17d-48, Folge gegeben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der MinderjÃ¤hrige begehrt die ErhÃ¶hung des von seinem Vater zu leistenden Unterhaltsbetrages von 200Â EUR auf 360Â EUR monatlich ab 1.Â 12.Â 2014 und auf 400Â EUR ab 1.Â 5.Â 2019. Der Vater spricht sich gegen eine UnterhaltserhÃ¶hung aus. Das Erstgericht setzte mit Beschluss vom 16.Â 1.Â 2020 den monatlich zu leistenden Unterhalt entsprechend dem Antrag des MinderjÃ¤hrigen fest. Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Vaters Folge, hob den angefochtenen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung auf. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des MinderjÃ¤hrigen, mit dem Antrag, den erstgerichtlichen Beschluss wiederherzustellen. Der Vater beantragt, den Revisionsrekurs zurÃ¼ckzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist als absolut unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 64 AbsÂ 1 AuÃŸStrG ist ein rekursgerichtlicher Beschluss, mit dem ein solcher des Erstgerichts aufgehoben und diesem eine neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufgetragen wird, nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs zulÃ¤ssig ist. Einen solchen Ausspruch enthÃ¤lt der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts nicht. Ein Revisionsrekurs ist daher jedenfalls unzulÃ¤ssig (RIS-Justiz RS0109580) und ohne inhaltliche PrÃ¼fung zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200928_OGH0002_0080OB00074_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00074.20W.0928.000	8Ob74/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00074_20W0000_000/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00074_20W0000_000.html	1,601,251,200,000	737	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Ablehnungssache der Antragstellerinnen 1.Â Mag.Â K***, 2.Â Dr.Â J*, 3.Â MMag.Â B*, und 4.Â MMag.Â C*, sÃ¤mtliche vertreten durch Dr.Â Maria Lisa Doll-Aidin, RechtsanwÃ¤ltin in Salzburg, betreffend die Ablehnung der Richterin Mag.Â E***, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerinnen gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 25.Â JuniÂ 2020, GZÂ 7Â RÂ 10/20z-6, mit dem der Rekurs der Antragstellerinnen gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 5.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 3Â NcÂ 11/20y-2, zurÃ¼ckgewiesen wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragstellerinnen sind die Zweit-, Viert-, FÃ¼nft- und Sechstbeklagte im (anwaltspflichtigen) Anlassverfahren. Mit ihrem am 9.Â 2.Â 2020 ohne anwaltliche Fertigung eingebrachten Antrag lehnten sie die dort zustÃ¤ndige Erstrichterin ab. Die abgelehnte Richterin trug den Antragstellerinnen mit Beschluss vom 10.Â 2.Â 2020 auf, den Ablehnungsantrag binnen sieben Tagen â€ždurch Unterfertigung durch ihren Rechtsanwalt und Einbringung im ERVâ€œ zu verbessern. BegrÃ¼ndend fÃ¼hrte sie aus, dass im Anwaltsprozess fÃ¼r einen Ablehnungsantrag Anwaltspflicht gilt. Das Erstgericht wies den (fristgerecht verbesserten) Ablehnungsantrag nach meritorischer PrÃ¼fung ab. Das Rekursgericht wies den dagegen erhobenen, wiederum nicht von einem Anwalt unterschriebenen, Rekurs der Antragstellerinnen zurÃ¼ck und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei. Ein Verbesserungsverfahren zur Beibringung einer Anwaltsunterschrift fÃ¼r den Rekurs sei nicht neuerlich einzuleiten. Die Anwaltspflicht sei den Rekurswerberinnen bereits bekannt. Wenn sie dennoch in diesem Bewusstsein wieder ein Rechtsmittel ohne Anwaltsunterschrift einbringen wÃ¼rden, sei daraus nur der Schluss zu ziehen, dass sie diese prozessuale Formvorschrift absichtlich und rechtsmissbrÃ¤uchlich verletzten. Gegen diesen Beschluss richtet sich der (als â€žRekursâ€œ bezeichnete) auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerinnen, der nicht zulÃ¤ssig ist. Rechtliche Beurteilung 1.Â Wird im Ablehnungsverfahren ein Rekurs ohne meritorische PrÃ¼fung der AblehnungsgrÃ¼nde aus formellen GrÃ¼nden zurÃ¼ckgewiesen, ist der Revisionsrekurs nicht im Sinn des Â§Â 24 AbsÂ 2 JN jedenfalls unzulÃ¤ssig. Der Rechtszug an den Obersten Gerichtshof setzt aber auch in diesem Fall voraus, dass eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO vorliegt (RIS-Justiz RS0044509). Das ist hier nicht der Fall. 2.1Â Einer Partei ist in der Regel gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 84Â f ZPO die MÃ¶glichkeit einzurÃ¤umen, FormmÃ¤ngel einer Prozesshandlung â€“ zu denen auch die fehlende anwaltliche Vertretung gehÃ¶rt â€“ innerhalb einer vom Gericht zu setzenden Frist zu beheben, auÃŸer die Partei hat ihre Eingabe im Bewusstsein ihrer Fehlerhaftigkeit eingebracht (RS0036385 [T11]; RS0036447 [T7]). Die Bestimmungen der ZPO Ã¼ber die MÃ¶glichkeit der Verbesserung von Formgebrechen haben den Zweck, eine Partei vor prozessualen Nachteilen zu schÃ¼tzen, die versehentlich oder in Unkenntnis der gesetzlichen Vorschriften einen Formfehler begeht (vgl RS0036447 [T2]; RS0036385 [T2]). Wenn eine Partei prozessuale Formvorschriften allerdings absichtlich und rechtsmissbrÃ¤uchlich verletzt, ist ihr die MÃ¶glichkeit der Verbesserung zu versagen (RS0036385 [T8]). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist grundsÃ¤tzlich nach den jeweiligen UmstÃ¤nden des Einzelfalls zu beurteilen (RS0036385 [T7]). 2.2Â Die Ansicht des Rekursgerichts, dass hier wegen Rechtsmissbrauchs kein (weiterer) Verbesserungsauftrag ob der auf dem Rekurs (erneut) fehlenden anwaltlichen Fertigung zu erteilen war, hÃ¤lt sich im Rahmen der Rechtsprechung. Eine korrekturbedÃ¼rftige Fehlbeurteilung durch das Rekursgericht zeigen die Rechtsmittelwerberinnen nicht auf: Sie stellen gar nicht in Abrede, dass ihnen die Anwaltspflicht im Ablehnungsverfahren bekannt war, sondern wenden bloÃŸ ein, die zugrundeliegende Rechtsprechung sei unrichtig bzw nicht mit der derzeitigen Situation aufgrund der COVID-19-Problematik in Einklang zu bringen. Die ins Treffen gefÃ¼hrten Schwierigkeiten, eine (neue) RechtsanwÃ¤ltin fÃ¼r die Einbringung eines Rekurses im Ablehnungsverfahren zu finden, sind jedoch in concreto nicht nachvollziehbar, waren die Antragstellerinnen doch schon in erster Instanz von der nun auch in dritter Instanz einschreitenden AnwÃ¤ltin vertreten. Ebenso wenig vermag der Hinweis auf die vermeintlich kurze Rekursfrist von zwei Wochen die fehlende Anwaltsunterschrift auf dem Rechtsmittel zu rechtfertigen. Die Antragstellerinnen sind daran zu erinnern, dass sie die Fristunterbrechung nach Â§Â 1 AbsÂ 1 1.Â COVID-19-JuBG (bis zum Ablauf des 30.Â 4.Â 2020) zur GÃ¤nze in Anspruch genommen und ihren Rekurs gegen den (bereits am 10.Â 3.Â 2020 ihrer AnwÃ¤ltin zugestellten) erstgerichtlichen Beschluss am letztmÃ¶glichen Tag, nÃ¤mlich am 15.Â 5.Â 2020 um 23:30:34 Uhr, per Telefax beim Erstgericht eingebracht haben. 2.3Â Die RechtsmittelausfÃ¼hrungen sind daher nicht geeignet, die Schlussfolgerung zu erschÃ¼ttern, dass die Antragstellerinnen mit dem Formmangel auf das Institut der Verbesserung spekuliert haben, um das Verfahren zu verschleppen oder zu verzÃ¶gern. Dass das Rekursgericht die Antragstellerinnen nicht weiter â€žzu den UmstÃ¤nden der fehlenden Anwaltsunterschriftâ€œ bzw zum Aktenvermerk befragt hat, in dem das Erstgericht seine ErwÃ¤gungen zum Unterbleiben eines Verbesserungsauftrags festgehalten hat, begrÃ¼ndet damit schon mangels Relevanz keinen Verfahrensfehler. Die behauptete Nichtigkeit wegen Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs ist darin ebenfalls nicht zu erblicken. 3.Â Das Rechtsmittel war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200929_OGH0002_0080OB00079_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00079.20F.0929.000	8Ob79/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200929_OGH0002_0080OB00079_20F0000_000/JJT_20200929_OGH0002_0080OB00079_20F0000_000.html	1,601,337,600,000	2,259	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der InsolvenzerÃ¶ffnungssache der Schuldnerin A*** AG *, Ã¼ber die ordentlichen Revisionsrekurse der 1.Â Schuldnerin, vertreten durch die mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 12.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 71Â FrÂ 1855/20y-6, bestellten Abwickler Mag.Â C* R* und Dr.Â T* E*, beide vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, 2.Â FinanzmarktaufsichtsbehÃ¶rde (FMA), 1090Â Wien, Otto-Wagner-PlatzÂ 5, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, und 3.Â Einlagensicherung AUSTRIA GesmbH, 1010Â Wien, WipplingerstraÃŸeÂ 34/4/DG4, vertreten durch Preslmayr RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 21.Â AugustÂ 2020, GZÂ 6Â RÂ 144/20w-115, womit Ã¼ber Rekurs der GlÃ¤ubiger 1.Â Y* N*, 2.Â U* Ltd, *, 3.Â P* Ltd, *, 4.Â G* Ltd, *, und 5.Â P* Corp, *, alle vertreten durch Graf & Pitkowitz RechtsanwÃ¤lte GmbH in Graz, der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 17.Â JuliÂ 2020, GZÂ 5Â SÂ 29/20d-97, aufgehoben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeÃ¤ndert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird. Text BegrÃ¼ndung: Zur Vermeidung von Wiederholungen ist zunÃ¤chst auf den im ersten Rechtsgang ergangenen Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 19.Â 6.Â 2020, 8Â ObÂ 27/20h, ONÂ 88, zu verweisen. Der wesentliche Inhalt des Spruchs der Entscheidung wurde am 9.Â 7.Â 2020 in der Insolvenzdatei bekanntgemacht. Die Entscheidung wurde am selben Tag unter anderem der FMA zugestellt. Die FMA brachte am 10.Â 7.Â 2020 beim Erstgericht einen Antrag auf ErÃ¶ffnung des Konkurses Ã¼ber das VermÃ¶gen der Schuldnerin ein. Darin brachte sie vor, dass die Schuldnerin schon bei ErÃ¶ffnung des Insolvenzverfahrens am 2.Â 3.Â 2020 evident zahlungsunfÃ¤hig gewesen sei und dies auch nach wie vor sei. Die FMA gab zusammengefasst den wesentlichen Inhalt der Angaben der Schuldnerin Ã¼ber ihre (tristen) finanziellen VerhÃ¤ltnisse im Eigenantrag auf KonkurserÃ¶ffnung vom 2.Â 3.Â 2020 sowie in der von der Schuldnerin im Rekursverfahren gegen die InsolvenzerÃ¶ffnung vom 2.Â 3.Â 2020 erstatteten Rekursbeantwortung wieder, referierte die ebenso eine ZahlungsunfÃ¤higkeit darlegenden Berichte des Masseverwalters vom 26.Â 3.Â 2020, ONÂ 30, und 25.Â 5.Â 2020, ONÂ 67, und tÃ¤tigte ergÃ¤nzende AusfÃ¼hrungen zu fÃ¤lligen Einlagen, fÃ¤lligen Forderungen der Einlagensicherung AUSTRIA GesmbH, fÃ¤lligen Abgabenforderungen der Republik Ã–sterreich und Kostenforderungen der FMA selbst. Weiters brachte die FMA im Antrag vom 10.Â 7.Â 2020 vor, dass die Schuldnerin auch im insolvenzrechtlichen Sinn Ã¼berschschuldet gewesen sei und dies auch nach wie vor zutreffe, wobei sie die diesbezÃ¼glichen Angaben der Schuldnerin in ihrer Rekursbeantwortung und den Inhalt eines Schreibens der Einlagensicherung AUSTRIA GesmbH vom 9.Â 7.Â 2020 referierte. Zur Bescheinigung all dessen legte die FMA unter anderem die zitierten Dokumente vor. Am 13.Â 7.Â 2020 beschloss das Erstgericht, der Schuldnerin den ErÃ¶ffnungsantrag vom 10.Â 7.Â 2020 zur Ã„uÃŸerung binnen 14 Tagen zuzustellen. Ebenso mit Beschluss vom 13.Â 7.Â 2020 forderte das Erstgericht die FMA auf, zum KonkurserÃ¶ffnungsantrag vom 2.Â 3.Â 2020, ONÂ 1, binnen zweiÂ Tagen dahingehend Stellung zu nehmen, ob sie diesen Antrag nachtrÃ¤glich genehmige. Die Zustellung dieser BeschlÃ¼sse erfolgte jeweils am folgenden Tag. Am 15.Â 7.Â 2020 erklÃ¤rte die FMA, der KonkurserÃ¶ffnung aufgrund des Antrags der Schuldnerin vom 2.Â 3.Â 2020 zuzustimmen, â€žda die Voraussetzungen fÃ¼r eine KonkurserÃ¶ffnung zu diesem Zeitpunkt vorlagen und noch immer vorliegenâ€œ. Dazu verwies die FMA auf ihren KonkurserÃ¶ffnungsantrag vom 10.Â 7.Â 2020. Diese Ã„uÃŸerung der FMA stellte das Erstgericht umgehend der Schuldnerin zur Ã„uÃŸerung binnen zwei Tagen zu. Am 16.Â 7.Â 2020 erklÃ¤rte die Schuldnerin, dass sie die Ã„uÃŸerung der FMA zur Kenntnis nehme. Unter einem verwies sie auf ihren eigenen Konkursantrag vom 2.Â 3.Â 2020. Das Erstgericht fasste am 17.Â 7.Â 2020 folgenden Beschluss: â€ž1.Â Die mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 2.Â 3.Â 2020, 5Â SÂ 2*, erzeugten Konkurswirkungen bleiben aufrecht. Weiters bleiben alle in diesem Insolvenzverfahren bislang ergangenen BeschlÃ¼sse aufrecht. 2.Â Der Insolvenzverwalter Dr.Â G* F* und sein Vertreter MMag.Â M* T***, bleiben in ihrem Amt. 3.Â Die erste GlÃ¤ubigerversammlung, Berichtstagsatzung und allgemeine PrÃ¼fungstagsatzung wird auf den 15.Â 10.Â 2020, 9.45Â Uhr, SaalÂ 1811, 18.Â Stock bei diesem Gericht anberaumt. 4.Â Die Konkursforderungen der GlÃ¤ubiger und Forderungen von Aussonderungsberechtigten und AbsonderungsglÃ¤ubigern auf EinkÃ¼nfte aus einem ArbeitsverhÃ¤ltnis oder auf sonstige wiederkehrende Leistungen mit Einkommensersatzfunktion sind spÃ¤testens bis zum 1.Â 10.Â 2020 bei diesem Gericht anzumelden. Bereits eingebrachte Anmeldungen von Konkursforderungen bleiben als solche aufrecht.â€œ In tatsÃ¤chlicher Hinsicht ging das Erstgericht sowohl hinsichtlich des Standes zum 2.Â 3.Â 2020 als auch erkennbar zum Stand seiner Beschlussfassung im zweiten Rechtsgang unter anderem davon aus, dass im fÃ¼r die Schuldnerin besten Fall kurzfristig verfÃ¼gbaren Mitteln in HÃ¶he von rund 21,7Â MioÂ EUR jedenfalls fÃ¤llige Verbindlichkeiten aus Einlagen im Umfang von rund 49,9Â MioÂ EUR gegenÃ¼ber standen und nach wie vor stehen. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die ZahlungsunfÃ¤higkeit der Schuldnerin â€žzum Zeitpunkt der Konkursantragstellung durch die Schuldnerin, vertreten durch die Abwickler, und zum gegenwÃ¤rtigen Zeitpunktâ€œ. Die Stellungnahme der FMA vom 15.Â 7.Â 2020 sowie der von ihr gestellte eigene Konkursantrag vom 10.Â 7.Â 2020 seien dahingehend zu werten, dass die FMA nach erfolgter Information gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 86 AbsÂ 2 der RichtlinieÂ 2014/59/EU (Â§Â 119 AbsÂ 2 BaSAG) als Amtspartei den Insolvenzantrag vom 2.Â 3.Â 2020 nachtrÃ¤glich genehmige. Dem Antragsmonopol der FMA zur Konkursantragstellung werde nicht nur GenÃ¼ge getan, wenn diese den Antrag selber einbringe, sondern auch, wenn diese den an sich unzulÃ¤ssigen Antrag der Schuldnerin nachtrÃ¤glich genehmige. Die Genehmigung wirke auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurÃ¼ck, zumal die ZahlungsunfÃ¤higkeit der Schuldnerin bereits am 2.Â 3.Â 2020 vorgelegen habe. Der Regelung des Â§Â 79 AbsÂ 1 IO und der stÃ¤ndigen Rechtsprechung zu dieser Bestimmung folgend sei aufgrund der Entscheidung 8Â ObÂ 27/20h nach VerfahrensergÃ¤nzung auszusprechen gewesen, dass die erfolgte KonkurserÃ¶ffnung und die damit erzeugten Konkurswirkungen sowie alle sonstigen im gegenstÃ¤ndlichen Insolvenzverfahren bislang ergangenen BeschlÃ¼sse aufrecht bleiben. Das Rekursgericht gab mit der angefochtenen Entscheidung dem Rekurs der fÃ¼nf aus dem Kopf dieses Beschlusses ersichtlichen GlÃ¤ubiger Folge und hob den erstgerichtlichen Beschluss (ersatzlos) auf. Es verneinte eine Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens und billigte die Feststellungen und die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zum Vorliegen von ZahlungsunfÃ¤higkeit. Rechtlich fÃ¼hrte das Rekursgericht aus, der Entscheidungswille des Erstgerichts sei darauf gerichtet gewesen auszusprechen, dass die Wirkungen der KonkurserÃ¶ffnung aufgrund des an sich unzulÃ¤ssigen Eigenantrags der Schuldnerin vom 2.Â 3.Â 2020 unter der PrÃ¤misse der fÃ¼r zulÃ¤ssig erachteten nachtrÃ¤glichen rÃ¼ckwirkenden Genehmigung durch die FMA aufrecht blieben. Als solche habe das Erstgericht die Stellungnahme der FMA vom 15.Â 7.Â 2020 in Verbindung mit (â€žsowieâ€œ) deren eigenen Konkursantrag vom 10.Â 7.Â 2020 gewertet. Die Frage der ZulÃ¤ssigkeit oder Berechtigung des Eigenantrags vom 2.Â 3.Â 2020 losgelÃ¶st von seiner nachtrÃ¤glichen Genehmigung sei demnach nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses gewesen. Das Erstgericht habe den KonkurserÃ¶ffnungsantrag der FMA vom 10.Â 7.Â 2020 seiner Entscheidung (nur) insoweit zugrunde gelegt, als es darin zusammen mit der Stellungnahme vom 15.Â 7.Â 2020 eine nachtrÃ¤gliche (rÃ¼ckwirkende) Genehmigung des Konkursantrags der Schuldnerin erblickt habe. Deshalb liege auch Ã¼ber den KonkurserÃ¶ffnungsantrag der FMA vom 10.Â 7.Â 2020 bislang keine Entscheidung vor; die in jenem Verfahren zur Ã„uÃŸerung eingerÃ¤umte Frist sei bei Beschlussfassung auch noch nicht abgelaufen gewesen. Die sich aus Â§Â 82 AbsÂ 3 SatzÂ 1 BWG ergebende fehlende Antragslegitimation der Schuldnerin zur Beantragung der KonkurserÃ¶ffnung kÃ¶nne nicht schon dadurch (rÃ¼ckwirkend) geheilt werden, dass die FMA den wegen ihres Konkursantragsmonopols unzulÃ¤ssigen Eigenantrag der Schuldnerin nachtrÃ¤glich genehmige. Die FMA mÃ¼sse wegen der sich aus Â§Â 82 AbsÂ 3 SatzÂ 2 BWG ergebenden Anwendung des Â§Â 70 IO auf von ihr gestellte KonkurserÃ¶ffnungsantrÃ¤ge gegen Banken nÃ¤mlich einen Insolvenzgrund bescheinigen, wohingegen dies bei einem Schuldnerantrag nach Â§Â 69 IO nicht notwendig sei. Die FMA kÃ¶nne die InsolvenzerÃ¶ffnung nur durch einen eigenen Antrag herbeifÃ¼hren. Die in Deutschland vertretene MÃ¶glichkeit der â€žnachtrÃ¤glichen Genehmigungâ€œ von unzulÃ¤ssigen InsolvenzantrÃ¤gen durch die dortige Bundesanstalt fÃ¼r Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) sei nicht auf Ã–sterreich Ã¼bertragbar, weil hier die FMA den Insolvenzgrund bescheinigen mÃ¼sse, wohingegen in Deutschland vertreten werde, dass die BaFin den zur BegrÃ¼ndung ihres Antrags herangezogenen ErÃ¶ffnungsgrund nicht glaubhaft zu machen habe. Die Heranziehung der zur deutschen Rechtslage vertretenen Ansicht wÃ¼rde im Ergebnis dazu fÃ¼hren, dass infolge Genehmigung des Eigenantrags der Schuldnerin durch die FMA der Konkurs ohne die erforderliche Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes erÃ¶ffnet werden kÃ¶nnte. Dies widersprÃ¤che jedoch dem insoweit eindeutigen Verweis auf Â§Â 70 IO in Â§Â 82 AbsÂ 3 BWG. Der Versuch des Erstgerichts, die nachtrÃ¤gliche (rÃ¼ckwirkende) Genehmigung des unzulÃ¤ssigen Eigenantrags durch die FMA dadurch zu ermÃ¶glichen, dass es das Vorliegen der ZahlungsunfÃ¤higkeit bezogen auf den Zeitpunkt der ursprÃ¼nglichen KonkurserÃ¶ffnung bejaht habe, scheitere daran, dass dies nicht der maÃŸgebliche Zeitpunkt fÃ¼r die Beurteilung des Insolvenzgrundes sei. MaÃŸgeblicher Zeitpunkt fÃ¼r die Beurteilung, ob ein Insolvenzgrund vorliegt, sei nÃ¤mlich jener der Entscheidung. Auf diesen Zeitpunkt hin seien die Feststellungen vorzunehmen. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000Â EUR Ã¼bersteige. Es lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu, weil keine Rechtsfrage iSd Â§Â 528 ZPO zu lÃ¶sen gewesen sei. Gegen diesen Beschluss richten sich die jeweils aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Revisionsrekurse der Schuldnerin, vertreten durch die Abwickler, der FMA und der Einlagensicherung AUSTRIA GesmbH, einer GlÃ¤ubigerin, dies jeweils mit einem im Ergebnis auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses gerichteten AbÃ¤nderungsantrag. Die fÃ¼nf aus dem Kopf dieses Beschlusses ersichtlichen GlÃ¤ubiger beantragen in ihren Revisionsrekursbeantwortungen, die Revisionsrekurse zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben. Die Revisionsrekurse sind â€“ wie in ihnen auch jeweils im Einzelnen dargelegt wird â€“ zulÃ¤ssig, weil keine hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorhanden ist, ob eine nachtrÃ¤gliche Genehmigung eines iSd Â§Â 82 AbsÂ 3 SatzÂ 1 BWG an sich unzulÃ¤ssigen Antrags durch die FMA, der bei Kreditinstituten das Konkursantragsmonopol zukommt, mÃ¶glich ist. Die Revisionsrekurse sind auch berechtigt. 1.Â Die Rekurswerber im zweiten Rechtsgang (die fÃ¼nf aus dem Kopf dieses Beschlusses ersichtlichen GlÃ¤ubiger) haben von sich aus noch vor der in Â§Â 508a AbsÂ 2 SatzÂ 1 iVm Â§Â 528 AbsÂ 3 ZPO vorgesehenen Mitteilung eine (gemeinsame) Beantwortung der drei Revisionsrekurse eingebracht. Da es daher keiner gesonderten Beschlussfassung der Freistellung einer Revisionsrekursbeantwortung nach dieser Gesetzesstelle mehr bedarf, kann bereits in der Sache selbst erkannt werden (RIS-Justiz RS0104882). 2.Â Nach dem vom Erstgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt standen und stehen der Schuldnerin sowohl zum Stand 2.Â 3.Â 2020 als auch zum aktuellen Stand (Zeitpunkt der Fassung des erstinstanzlichen Beschlusses) im besten Fall Mittel in HÃ¶he von rund 21,7Â MioÂ EUR kurzfristig zur VerfÃ¼gung und standen und stehen dem jedenfalls fÃ¤llige Verbindlichkeiten aus Einlagen im Umfang von rund 49,9Â MioÂ EUR gegenÃ¼ber. Danach war und ist die Schuldnerin zahlungsunfÃ¤hig, zumal GrÃ¼nde fÃ¼r das Vorliegen einer bloÃŸen (und als solchen voraussichtlich alsbald vorÃ¼bergehenden) Zahlungsstockung in keiner Weise ersichtlich sind (vgl RS0064528; RS0052198). Das Vorliegen von ZahlungsunfÃ¤higkeit der Schuldnerin wird â€“Â anders als im ersten RechtsgangÂ â€“ vor dem Obersten Gerichtshof auch von keiner Partei in Zweifel gezogen. ErgÃ¤nzend kann insofern auf die zutreffende BegrÃ¼ndung des Rekursgerichts fÃ¼r das Vorliegen von ZahlungsunfÃ¤higkeit verwiesen werden (Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 2 iVm Â§Â 528a ZPO). Rechtliche Beurteilung 3.Â Das Rekursgericht ging davon aus, dass das Erstgericht noch nicht (auch) Ã¼ber den Antrag der FMA vom 10.Â 7.Â 2020 auf ErÃ¶ffnung des Konkursverfahrens Ã¼ber das VermÃ¶gen der Schuldnerin entschieden habe. Das Erstgericht habe diesen KonkurserÃ¶ffnungsantrag der FMA seiner Entscheidung (nur) insoweit zugrunde gelegt, als es darin zusammen mit der Stellungnahme vom 15.Â 7.Â 2020 eine nachtrÃ¤gliche (rÃ¼ckwirkende) Genehmigung des Konkursantrags der Schuldnerin erblickt habe. Das Erstgericht hat aber eben seiner Beurteilung nicht nur die Stellungnahme der FMA vom 15.Â 7.Â 2020, sondern auch deren KonkurserÃ¶ffnungsantrag vom 10.Â 7.Â 2020 zu Grunde gelegt und damit auch Ã¼ber den KonkurserÃ¶ffnungsantrag entschieden (argumento â€žDie Stellungnahme der FMA vom 15.Â 7.Â 2020 sowie der von der FMA gestellte eigene Konkursantrag vom 10.Â 7.Â 2020 sind auf Basis der ausfÃ¼hrlichen BegrÃ¼ndung der Entscheidung des OGH zu 8Â ObÂ 27/20h in rechtlicher Hinsicht dahingehend zu werten, dass die FMA [â€¦] als Amtspartei den Insolvenzantrag vom 2.Â 3.Â 2020 nachtrÃ¤glich genehmigt [...].â€œ). Da dies nicht dahin zu verstehen ist, dass das Erstgericht seiner Entscheidung nicht jedenfalls auch den eigenen Antrag der FMA zugrundelegt, bedarf es keiner Beantwortung, ob eine Genehmigung des seinerzeitigen KonkurserÃ¶ffnungsantrags vom 2.Â 3.Â 2020 durch die FMA rechtlich Ã¼berhaupt mÃ¶glich wÃ¤re. Auch auf Grundlage nur des KonkurserÃ¶ffnungsantrags vom 10.Â 7.Â 2020 erweist sich der erstinstanzliche Beschluss als rechtsrichtig: 3.1.Â Durch eine Aufhebung des KonkurserÃ¶ffnungsbeschlusses und die ZurÃ¼ckverweisung der Sache an das Erstgericht zur VerfahrensergÃ¤nzung und neuerlichen Entscheidung bleiben die Wirkungen der KonkurserÃ¶ffnung (aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit) solange aufrecht, bis nicht eine rechtskrÃ¤ftige Ab- oder ZurÃ¼ckweisung des KonkurserÃ¶ffnungsantrags vorliegt (RS0118048; Senoner in Konecny, Insolvenzgesetze [2010] Â§Â 79 IO RzÂ 2; Dellinger/Oberhammer/Koller, Insolvenzrecht4 [2018] RzÂ 263; Schumacher in KLS [2019] Â§Â 71c IO RzÂ 24; Clavora/Kapp in HÃ¶llwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom Â§Â 159 RzÂ 145 ua). FÃ¼hrt die VerfahrensergÃ¤nzung zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen fÃ¼r die KonkurserÃ¶ffnung sehr wohl vorliegen, so hat das Erstgericht nicht einen neuen KonkurserÃ¶ffnungsbeschluss zu fassen, sondern auszusprechen, dass die Wirkungen der ursprÃ¼nglichen KonkurserÃ¶ffnung aufrecht bleiben (Mohr, IO11 [2012] Â§Â 79 EÂ 9). Grund dafÃ¼r, dass bei Bejahung der InsolvenzerÃ¶ffnungsvoraussetzungen (auch) im zweiten Rechtsgang nur auszusprechen ist, dass die Wirkungen der ursprÃ¼nglichen KonkurserÃ¶ffnung aufrecht bleiben, ist zum einen zu verunmÃ¶glichen, dass ein GlÃ¤ubiger durch Rekurserhebung aufgrund verbesserungsfÃ¤higer MÃ¤ngel des KonkurserÃ¶ffnungsverfahrens den Zeitpunkt der KonkurserÃ¶ffnung und damit auch jenen der RÃ¼ckrechnung von Anfechtungsfristen zu seinen Gunsten hinausschiebt (Schumacher in Buchegger, Ã–sterreichisches Insolvenzrecht4 II/2 [2004] Â§Â 71c RzÂ 24). Zum anderen kommt es hierdurch nicht zu frustrierten Verfahrenskosten, zumal das bisherige Konkursverfahren in seiner Gesamtheit â€“ etwa getÃ¤tigte Forderungsanmeldungen und Ã¼ber diese gefÃ¼hrte VerfahrenÂ â€“ weiterverwendet werden kann. 3.2.Â Dies betrifft vor allem Konstellationen, in denen ein zulÃ¤ssiger Insolvenzantrag vorliegt, bei dessen Erledigung dem Erstgericht Fehler unterliefen, und nach deren Behebung Ã¼ber denselben Insolvenzantrag neuerlich stattgebend entschieden wird. Das oben Gesagte gilt beispielsweise aber auch dann, wenn das Erstgericht im ersten Rechtsgang irrig einen Eigenantrag der Schuldnerin annimmt und das Insolvenzverfahren erÃ¶ffnet, tatsÃ¤chlich aber (nur) ein GlÃ¤ubigerantrag vorliegt, und das Ã¼ber diesen sodann im zweiten Rechtsgang durchgefÃ¼hrte Verfahren das Vorliegen der Konkursvoraussetzungen ergibt (OLG Wien 28Â RÂ 91/13b [uv]). Auch in einer solchen Situation erfordern die Verhinderung einer Hinausschiebung einer inhaltlich nÃ¶tigen InsolvenzerÃ¶ffnung durch einen GlÃ¤ubiger zu dessen eigenen Gunsten und die Vermeidung eines frustrierten Verfahrensaufwands, an die bereits erfolgte InsolvenzerÃ¶ffnung nahtlos anzuschlieÃŸen und nur auszusprechen, dass deren Wirkungen aufrecht bleiben. Dies ist jedenfalls fÃ¼r die hier vorliegende Konstellation zu Ã¼bernehmen (vgl auch 8Â ObÂ 27/20h). Im Ergebnis ist im (auch) Ã¼ber den von der FMA in AusÃ¼bung ihres Konkursantragsmonopols am 10.Â 7.Â 2020 gestellten InsolvenzerÃ¶ffnungsantrag gefÃ¼hrten Verfahren ein Sachverhalt bescheinigt, der die Insolvenzreife der Schuldnerin bestÃ¤tigt. Auf die Frage, ob dies auch gelten wÃ¼rde, wenn ein Schuldner sich nur und erst zur Zeit des erstinstanzlichen Beschlusses im zweiten Rechtsgang als konkursreif erweist, zur Zeit des (aufgehobenen) erstinstanzlichen ErÃ¶ffnungsbeschlusses hingegen noch nicht konkursreif war, ist nicht einzugehen, weil im zu beurteilenden Sachverhalt zu beiden Zeitpunkten Konkursreife vorlag bzw nach wie vor vorliegt. Es war damit den Revisionsrekursen Folge zu geben und der erstgerichtliche Beschluss wiederherzustellen.
JJT_20201218_OGH0002_0080OB00082_20X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00082.20X.1218.000	8Ob82/20x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00082_20X0000_000/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00082_20X0000_000.html	1,608,249,600,000	1,959	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***, vertreten durch ReifÂ &Â Wuritsch RechtsanwÃ¤lte in Judenburg, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei D*, vertreten durch Niederbichler RechtsanwÃ¤lte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Dr.Â G*, vertreten durch Mag.Â Karl Heinz Fauland, Rechtsanwalt in Leibnitz, wegen 330.000Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 27.Â JuliÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 97/20g-51, mit dem das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 30.Â AprilÂ 2020, GZÂ 61Â CgÂ 23/18w-46, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens. Text BegrÃ¼ndung: [1] Der KlÃ¤ger verkaufte dem Beklagten am 15.Â 2.Â 2018 als Freiland gewidmete und als Wiese genutzte Liegenschaften mit dem Verkehrswert von 98.200Â EUR um den Preis von 330.000Â EUR. Die insgesamt 12.359Â mÂ² groÃŸen Liegenschaften befinden sich in einem Landschaftsschutzgebiet; ihre â€žBaulandausweisungâ€œ widersprÃ¤che dem regionalen Entwicklungsprogramm. [2] Der KlÃ¤ger beantragte am 15.Â 2.Â 2017 bei der zustÃ¤ndigen Marktgemeinde, einen ca 40Â m breiten, 2.300Â mÂ² groÃŸen Streifen dieser Liegenschaften entlang einer Ã¶ffentlichen StraÃŸe in Bauland umzuwidmen. Ãœber diesen Antrag war im Zeitpunkt des Schlusses der mÃ¼ndlichen Streitverhandlung erster Instanz noch nicht rechtskrÃ¤ftig entschieden. [3] Der Beklagte, der ein GrundstÃ¼ck suchte, auf dem er VerkostungsrÃ¤umlichkeiten fÃ¼r seinen Weinbaubetrieb bauen konnte, erfuhr durch Dritte von der Verkaufsabsicht des KlÃ¤gers. Er erlangte auch Kenntnis von einem E-Mail, das die Nebenintervenientin â€“ eine Immobilienmaklerin â€“ betreffend der Liegenschaften an einen ihrer Bestandkunden gerichtet hatte und das auszugsweise lautete: â€žDer Antrag auf Umwidmung von Freiland zu Bauland (Dorfgebiet 0,2â€“0,5) von TeilflÃ¤chen wurde vom EigentÃ¼mer bereits bei der Gemeinde abgegeben. Unmittelbar neben dem GrundstÃ¼ck â€“ in der G***straÃŸe â€“ sind Kanal, Wasser und Strom verlegt. Kaufpreis: 360.000Â EURâ€œ [4] Der Beklagte wandte sich daraufhin an die Nebenintervenientin und bekundete sein Kaufinteresse. Er ging aufgrund der Angaben in dem E-Mail und seiner eigenen Interpretation dieser Informationen irrtÃ¼mlich davon aus, dass man auf den GrundstÃ¼cken auch bauen dÃ¼rfe bzw die GrundstÃ¼cke in Bauland umgewidmet werden wÃ¼rden. [5] Am 13.Â 2.Â 2018 traf sich die Nebenintervenientin mit dem Beklagten und dessen Gattin. Der Beklagte schlug schlieÃŸlich einen Kaufpreis von 330.000Â EUR vor, nachdem die Nebenintervenientin gemeint hatte, dass der KlÃ¤ger nicht mit 320.000Â EUR einverstanden sein werde. Die Nebenintervenientin erwÃ¤hnte, dass ein Antrag auf Umwidmung des Freilands in Bauland gestellt worden sei und mit einer Entscheidung der Marktgemeinde im Sommer [2018] zu rechnen sei. Sie teilte dem Beklagten und dessen Gattin auch mit, dass durch eine intensivere landwirtschaftliche Nutzung der FlÃ¤chen eine Bebauung mÃ¶glich sein wÃ¼rde. Die Nebenintervenientin sagte dem Beklagten nicht, dass es bereits ein oder mehrere negative Umwidmungsverfahren hinsichtlich der GrundstÃ¼cke des KlÃ¤gers gegeben habe. Es wurde nicht darÃ¼ber gesprochen, wie viel die GrundstÃ¼cke des KlÃ¤gers tatsÃ¤chlich wert sind. Der Beklagte ging bei seinem Kaufanbot davon aus, dass er fÃ¼r jene 2.300Â mÂ², fÃ¼r die ein Umwidmungsansuchen gestellt worden war, einen Quadratmeterpreis von 100Â EUR bietet und fÃ¼r die restlichen caÂ 10.000Â mÂ² Freiland einen Preis von 10Â EUR pro Quadratmeter, wobei er damals annahm, dass fÃ¼r Freiland in der Gegend ein Preis von unter 17Â EUR je mÂ² bezahlt wird. [6] Der KlÃ¤ger wiederum ging bei Annahme des Angebots des Beklagten davon aus, dass sein Ansuchen auf Umwidmung auf Bauland nicht genehmigt werde, zumal er wusste, dass es sich um ein Landschaftsschutzgebiet handelte, und ihm vom ehemaligen Amtsleiter der Marktgemeinde bereits zuvor mitgeteilt worden war, dass die Chance auf Umwidmung nur zu 50Â Prozent unter der Voraussetzung bestehen wÃ¼rde, dass dort eine Landwirtschaft betrieben werde. Im Ãœbrigen war es auch nicht sein erstes Ansuchen, sondern stellte er solche alle vier bis acht Jahre, wobei bisher alle abgelehnt worden waren. Den Beklagten informierte er davon jedoch nicht. [7] Disloziert in der rechtlichen Beurteilung stellte das Erstgericht weiters fest, dass die Aussicht auf zeitnahe Umwidmung in Bauland im Rahmen der laufenden FlÃ¤chenplanrevision tatsÃ¤chlich gegen Null tendiert. [8] Der KlÃ¤ger begehrt vom Beklagten die Zahlung des Kaufpreises von 330.000Â EURÂ sA Zug um Zug gegen Ãœbergabe der Liegenschaften. Der Einwand der laesio enormis sei ausgeschlossen, weil der Beklagte die Liegenschaften offensichtlich aus rein spekulativen GrÃ¼nden gekauft habe. Ãœberdies sei dem Beklagten deren wahrer Wert bekannt gewesen und sei er auch bereit gewesen, diese aus besonderer Vorliebe (zum Zwecke der Spekulation) zu Ã¼bernehmen. [9] Der Beklagte wandte insbesondere ein, den Vertrag wegen rechtswidriger bewusster TÃ¤uschung nach Â§Â 870 ABGB, wegen wesentlichen Irrtums nach Â§Â§Â 871Â ff ABGB sowie wegen leasio enormis anzufechten. Dem Beklagten sei der wahre Wert der Liegenschaften gerade nicht bekannt gewesen, weil er aufgrund der Angaben der Nebenintervenientin von einer bevorstehenden (teilweisen) Baulandwidmung und damit einer vÃ¶llig falschen Wertvorstellung ausgegangen sei. [10] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der KlÃ¤ger habe durch das ihm zurechenbare Verhalten der Nebenintervenientin und eines weiteren Verhandlungsgehilfen beim Beklagten die Erwartungshaltung erzeugt, es werde eine Umwidmung auf Bauland erfolgen und er kÃ¶nne das von ihm geplante GebÃ¤ude auf dem umgewidmeten Teil der Liegenschaften errichten. Damit wÃ¤re der KlÃ¤ger aber auch verpflichtet gewesen, den Beklagten Ã¼ber die diesem nicht bekannten, gegen eine Umwidmung sprechenden Fakten aufzuklÃ¤ren. Da der KlÃ¤ger den Beklagten trotz des hohen Kaufpreises nicht darÃ¼ber informiert habe, dass bereits mehrere UmwidmungsantrÃ¤ge abgelehnt worden seien, es ein die Umwidmung ablehnendes Gutachten des Landes Steiermark gebe und der Amtsleiter der Gemeinde dem Umwidmungsansuchen keine besonderen Erfolgsaussichten einrÃ¤ume, habe der KlÃ¤ger â€ždurch arglistiges Verhalten den Beklagten Ã¼ber die tatsÃ¤chlich gegen Null tendierende Aussicht auf zeitnahe Umwidmung in Bauland im Rahmen der laufenden FlÃ¤chenplanrevision in die Irre gefÃ¼hrtâ€œ. [11] Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Es Ã¤uÃŸerte Bedenken an der vom KlÃ¤ger mit BeweisrÃ¼ge bekÃ¤mpften Tatsachenfeststellung, dass der Beklagte von einer Umwidmung der GrundstÃ¼cke in Bauland ausging, und klammerte diese Feststellung daher aus dem Sachverhalt, den es seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde legte, aus. [12] In rechtlicher Hinsicht meinte es, dass sich aus der Feststellung, dass der Beklagte von einem Quadratmeterpreis von 100Â EUR fÃ¼r jene 2.300Â mÂ² ausging, fÃ¼r die der KlÃ¤ger ein Umwidmungsersuchen in Bauland gestellt hatte, und von einem Quadratmeterpreis von 10Â EUR â€žfÃ¼r die restlichen 10.000Â mÂ² Freilandâ€œ, ergebe, dass der Beklagte im maÃŸgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom KlÃ¤ger nicht einmal die HÃ¤lfte â€žan dem gemeinen Werteâ€œ (Â§Â 934 ABGB) des Kaufpreises von 330.000Â EUR erhalten habe. Der Beklagte habe daher zu Recht â€ždie Aufhebungâ€œ â€“ mit sachenrechtlicher RÃ¼ckwirkung â€“ eingewendet und damit sein Gestaltungsrecht wegen VerkÃ¼rzung Ã¼ber die HÃ¤lfte ausgeÃ¼bt. Den ihm obliegenden Beweis, dass dem Beklagten der wahre Wert des Kaufobjekts bekannt gewesen sei und er die Liegenschaften dennoch (etwa aus besonderer Vorliebe) trotz des Verkehrswerts von 98.200Â EUR um 330.000Â EUR gekauft habe, habe der KlÃ¤ger nicht erbracht. Dass der Beklagte im Freiland gelegene Liegenschaften um einen Preis weit Ã¼ber dem Verkehrswert gekauft und auf eine Wertsteigerung durch (nicht absehbare) Umwidmungen gehofft habe, mache aus dem Liegenschaftskaufvertrag kein GlÃ¼cksgeschÃ¤ft im Sinne des Â§Â 1267 ABGB, weil Gegenstand des Vertrags gerade nicht das Versprechen und die Annahme der â€žHoffnung eines noch ungewissen Vorteilsâ€œ sei. [13] Die ordentliche Revision sei mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. [14] Gegen diese Entscheidung richtet sich die auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt. [15] In der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt der Beklagte die Revision zurÃ¼ck-, in eventu abzuweisen. [16] Die Revision ist â€“ entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts â€“ zulÃ¤ssig, weil die Vorgangsweise des Berufungsgerichts einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf und Ã¼ber die Rechtssache noch nicht endgÃ¼ltig entschieden werden kann. Dementsprechend ist die Revision im Sinn des subsidiÃ¤r gestellten Aufhebungsantrags berechtigt. Rechtliche Beurteilung [17] 1.Â Laesio enormis ist nach Â§Â 935 dritter Halbsatz ABGB dann ausgeschlossen, wenn der VerkÃ¼rzte Kenntnis des wahren Wertes hatte. DafÃ¼r, dass dem VerkÃ¼rzten der wahre Wert bekannt war, ist der andere Teil beweispflichtig (RIS-Justiz RS0087574). Der Ausschlusstatbestand setzt positive Kenntnis vom wahren Wert voraus, er ist daher schon bei Zweifeln nicht gegeben (4Â ObÂ 147/01y). [18] 2.1Â Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung ausdrÃ¼cklich die Annahme zugrunde gelegt, dass der Beklagte den wahren Wert des Kaufgegenstands bei Vertragsabschluss nicht gekannt habe. [19] Der Revisionswerber rÃ¼gt sowohl unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens als auch der Aktenwidrigkeit, dass sich das Berufungsgericht damit ohne Beweiswiederholung Ã¼ber die erstgerichtliche Feststellung hinweggesetzt habe, wonach der Beklagte damals davon ausging, dass fÃ¼r Freiland in der Gegend ein Preis von unter 17Â EUR je mÂ² bezahlt werde; in concreto rechnete er selbst mit 10Â EUR pro mÂ² Freiland. [20] 2.2Â Es bildet noch keinen VerstoÃŸ gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz, wenn das Berufungsgericht einen logisch zwingenden Schluss zieht, der â€“ wenn auch unausgesprochen â€“ bereits dem Urteil des Erstgerichts zugrunde liegt (RS0043093). [21] Im vorliegenden Fall lassen die Feststellungen des Erstgerichts sehr wohl den Schluss zu, dass dem Beklagten der wahre Wert des Kaufgegenstands bei Kaufvertragsabschluss nicht bekannt war, weil er von einer â€“ offenbar sicher â€“ bevorstehenden Umwidmung einer TeilflÃ¤che von 2.300Â m2 in Bauland ausging und er diese TeilflÃ¤che daher nicht mit dem ortsÃ¼blichen Preis fÃ¼r Freiland, sondern fÃ¼r Bauland bewertete. [22] Allerdings hat das Berufungsgericht gerade die fÃ¼r diese Auslegung der erstgerichtlichen Feststellungen maÃŸgebliche Feststellung, dass der Beklagte von einer (bevorstehenden) Umwidmung der GrundstÃ¼cke ausging, â€žausgeklammertâ€œ. Damit ist die â€“ entgegen dem Prozessvorbringen des KlÃ¤gers getroffene â€“ Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei in Unkenntnis des wahren Wertes gewesen, angesichts der (verbleibenden) Feststellungen, dass der Beklagte um den damaligen Marktpreis fÃ¼r Freiland wusste, mit dem er ja auch selbst hinsichtlich der weit Ã¼berwiegenden LiegenschaftsflÃ¤chen kalkulierte, nicht einwandfrei nachvollziehbar: Der sich unter Zugrundelegung des vom Beklagten angenommenen Werts von 10Â EUR pro mÂ² ergebende Preis von ca 120.000Â EUR fÃ¼r die gesamten Liegenschaften weicht nicht entscheidend vom tatsÃ¤chlichen Wert ab. Dem Beklagten wÃ¤re daher eine die Grenzen der laesio enormis (weit) unterschreitende VerkÃ¼rzung bewusst gewesen (vgl 3Â ObÂ 50/14w). [23] 2.3Â Das Berufungsgericht darf sich Ã¼ber Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts nicht hinwegsetzen, sondern sie nur zur Folge abweichender rechtlicher Beurteilung dann auÃŸer Acht lassen, wenn sie fÃ¼r die Annahme des vom Berufungsgericht als erheblich betrachteten Sachverhalts rechtlich ohne Bedeutung sind (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 Â§Â 498 ZPO RzÂ 6). Das ist hier aber â€“ wie gezeigt wurde â€“ nicht der Fall. Die bekÃ¤mpfte Feststellung ist auch fÃ¼r die vom Erstgericht bejahte Anfechtung wegen List nach Â§Â 870 ABGB bedeutend. [24] Eine Beweiswiederholung oder -ergÃ¤nzung, auf Basis derer eine abweichende Feststellung getroffen hÃ¤tte werden kÃ¶nnen, wurde vom Berufungsgericht nicht durchgefÃ¼hrt. Das Berufungsgericht hat die BeweisrÃ¼ge des KlÃ¤gers damit zu einer entscheidungswesentlichen Feststellung unbehandelt gelassen. [25] 3.Â Ein GlÃ¼cksvertrag liegt vor, wenn Gegenstand des Vertrags die Hoffnung auf einen noch ungewissen Vorteil ist, nicht aber schon dann, wenn mit dem Abschluss eines Vertrags ein Risiko oder eine Chance verbunden ist (RS0020414). [26] Â§Â 1268 ABGB schlieÃŸt die Anfechtung wegen VerkÃ¼rzung Ã¼ber die HÃ¤lfte bei GlÃ¼cksvertrÃ¤gen aus. Die Rechtsprechung wendet diese Bestimmung analog auch auf glÃ¼cksspielhafte VertrÃ¤ge an (RS0106040), also auf RechtsgeschÃ¤fte, die bedeutsame aleatorische Elemente aufweisen (Stefula in Klang3 Â§Â 1268 ABGB RzÂ 5 mwN). Dem Ausschluss liegt zugrunde, dass Risiken fÃ¼r das GlÃ¼cks- bzw glÃ¼cksvertragsÃ¤hnliche RechtsgeschÃ¤ft charakteristisch sind und von den Parteien bewusst Ã¼bernommen werden (4Â ObÂ 135/07t; vgl auch Stefula aaO Rz 1). [27] Der KlÃ¤ger argumentiert nun, dass im vorliegenden Fall â€“ Ã¤hnlich wie beim spekulativen Aktienkauf (vgl 4Â ObÂ 44/11s) â€“ eine Korrektur nach den erst nachtrÃ¤glich zu ermittelnden tatsÃ¤chlichen Gegebenheiten dem von den Parteien gewollten Charakter des GeschÃ¤fts zuwider liefe. [28] Wenn der Beklagte hier allerdings davon ausgegangen wÃ¤re, dass eine Umwidmung einer TeilflÃ¤che der Liegenschaften in Bauland bevorsteht â€“ im Ãœbrigen wurde auch festgestellt, dass der KlÃ¤ger ihn nicht darÃ¼ber aufgeklÃ¤rt hat, dass die Aussicht auf Umwidmung tatsÃ¤chlich gegen Null geht â€“ wie es das Erstgericht festgestellt hat, kÃ¶nnte keine Rede davon sein, dass vom Beklagten das Risiko der Umwidmung bewusst Ã¼bernommen worden wÃ¤re. [29] 4.Â Das Urteil des Berufungsgerichts war daher â€“ in Stattgebung der Revision â€“ aufzuheben und die Rechtssache zur abschlieÃŸenden Erledigung der BeweisrÃ¼ge des KlÃ¤gers an die zweite Instanz zurÃ¼ckzuverweisen. [30] 5.Â Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 52 ZPO.
JJT_20201123_OGH0002_0080OB00085_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00085.20P.1123.000	8Ob85/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00085_20P0000_000/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00085_20P0000_000.html	1,606,089,600,000	2,209	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der AuÃŸerstreitsache der Antragstellerin W*** GmbH, *, vertreten durch Gibel Zirm RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Wien, wider die Antragsgegnerin Stadtgemeinde ***, vertreten durch Dr.Â Christian Falkner, Rechtsanwalt in Baden, wegen Festsetzung einer EntschÃ¤digung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 36 NÃ–Â ROG, Ã¼ber den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 23.Â JuniÂ 2020, GZÂ 14Â RÂ 10/20y-25, womit der Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 28.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 22Â NcÂ 7/18y-20, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die Parteien haben ihre Kosten selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragstellerin â€“ eine professionelle BautrÃ¤gerin â€“ kaufte im FebruarÂ 2015 um 450.000Â EUR von einer Dritten eine damals unbebaute, 1.158Â mÂ² groÃŸe Liegenschaft im Stadtgebiet der Antragsgegnerin. FÃ¼r diese Liegenschaft war â€“ und ist â€“ im FlÃ¤chenwidmungsplan der Antragsgegnerin die Widmung â€žBauland-Wohngebietâ€œ, die Schutzzone â€žvorstÃ¤dtische Zonen-Wohnsiedlungsgebiet (W) â€“ KategorieÂ 04 Ortsbildzoneâ€œ sowie eine BeschrÃ¤nkung auf â€ž3Â Wohneinheitenâ€œ verordnet. Im Bebauungsplan war zum Kaufzeitpunkt fÃ¼r die Liegenschaft eine â€žBebauungsdichteâ€œ von â€ž45Â %â€œ verordnet. Der Gemeinderat der Antragsgegnerin fasste in seiner Sitzung vom 29.Â 9.Â 2015 den Beschluss, fÃ¼r das gesamte Stadtgebiet eine Bausperre nach Â§Â 35 NÃ–Â ROGÂ 2014 zu erlassen, um â€žden Bebauungsplan im Sinne der Erhaltung der siedlungstypischen Bebauungs- und GrÃ¼nstrukturen im gesamten Stadtgebiet zu Ã¼berprÃ¼fen und ggf zu Ã¼berarbeitenâ€œ. Die Verordnung dieser Bausperre wurde am 30.Â 9.Â 2015 angeschlagen und trat am selben Tag in Kraft. Die Antragstellerin tÃ¤tigte ab Ende OktoberÂ 2015 Planungen fÃ¼r die Bebauung der Liegenschaft unter Zugrundelegung einer Bebauungsdichte von 45Â %. Im AprilÂ 2016 erfuhr sie, dass die Antragsgegnerin eine Herabsetzung der Bebauungsdichte auf 30Â % fÃ¼r die Liegenschaft plante. Nachdem sie dagegen interveniert hatte, teilte die Antragsgegnerin ihr mit, ein von ihr eingereichtes Bauprojekt werde eine Baubewilligung erhalten, wenn es mit einer Bebauungsdichte von 40Â % eingereicht werde. Die Antragstellerin reichte in der Folge â€“ nach weiteren Planungen â€“ im DezemberÂ 2016 ein Wohnbauprojekt mit einer Bebauungsdichte von 40Â % fÃ¼r zwei Wohnhausanlagen Ã drei Wohneinheiten und drei AbstellplÃ¤tzen ein. Die Antragsgegnerin erteilte dafÃ¼r am 13.Â 10.Â 2017 zwei Baubewilligungsbescheide. Mit Schreiben vom 4.Â 12.Â 2017 und 12.Â 1.Â 2018 machte die Antragstellerin gegenÃ¼ber der Antragsgegnerin erfolglos einen EntschÃ¤digungsanspruch nach Â§Â 36 NÃ–Â ROG fÃ¼r frustrierte Planungskosten und fÃ¼r eine Wertminderung der Liegenschaft wegen der Herabsetzung der Bebauungsdichte auf 40Â % geltend. Mit Vertrag vom 6.Â 3.Â 2018, verbÃ¼chert im MaiÂ 2018, verkaufte die Antragstellerin die Liegenschaft â€“ in nach wie vor unbebautem Zustand â€“ um 780.000Â EUR an eine Dritte. Mit Beschluss vom 20.Â 3.Â 2018 verordnete der Gemeinderat der Antragsgegnerin eine AbÃ¤nderung des Bebauungsplans, mit der ua fÃ¼r rund 2.000Â GrundstÃ¼cke im gesamten Stadtgebiet (davon Ã¼ber 50 in derselben Katastralgemeinde wie die Liegenschaft der Antragstellerin) konkrete Ã„nderungen der Bebauungsdichte festgelegt wurden. FÃ¼r die Liegenschaft der Antragstellerin wurde in dieser Verordnung die Bebauungsdichte von 45Â % auf 40Â % reduziert. Die Verordnung trat am 6.Â 4.Â 2018 in Kraft. Die Antragstellerin begehrt, gestÃ¼tzt auf Â§Â 36 NÃ–Â ROGÂ 2014, die Festsetzung einer EntschÃ¤digung von 161.358Â EUR fÃ¼r ihre aufgrund der Verminderung der Bebauungsdichte erlittenen Nachteile, und zwar 35.000Â EUR fÃ¼r frustrierte Planungs- und Nebenkosten sowie 126.358Â EUR fÃ¼r die Wertminderung der Liegenschaft. Die Antragsgegnerin bestritt den geltend gemachten EntschÃ¤digungsanspruch insbesondere auch mit dem Argument, dass durch die Verminderung der Bebauungsdichte im Bebauungsplan die im FlÃ¤chenwidmungsplan festgelegte Nutzung nicht zur GÃ¤nze ausgeschlossen werde. Eine bloÃŸ verminderte Bebaubarkeit einer Liegenschaft durch eine bloÃŸe â€“ hier ohnehin nur geringe â€“ EinschrÃ¤nkung der Bebauungsdichte begrÃ¼nde nach dem Gesetz keinen EntschÃ¤digungsanspruch. Das Erstgericht wies den Antrag ab. Die frustrierten Planungsaufwendungen seien der Antragstellerin nach ihrem eigenen Vorbringen erst nach der VerhÃ¤ngung der Bausperre entstanden und hÃ¤tten daher nicht im berechtigten Vertrauen auf die bisher zulÃ¤ssige Bebaubarkeit getÃ¤tigt werden kÃ¶nnen. Der Antragstellerin stehe aber auch kein Ersatz fÃ¼r eine Wertminderung der Liegenschaft zu, weil sie zum Zeitpunkt der AbÃ¤nderung des Bebauungsplans die Liegenschaft bereits um einen deutlich Ã¼ber ihren Anschaffungskosten gelegenen Preis verkauft gehabt habe. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Eine Gesetzesauslegung, dass die Regelung des Â§Â 36 AbsÂ 1 NÃ–Â ROGÂ 2014, wonach durch die Festlegungen des Bebauungsplans die im FlÃ¤chenwidmungsplan festgelegte Nutzung â€žausgeschlossenâ€œ sein muss, auch einen EntschÃ¤digungsanspruch fÃ¼r eine Baudichtereduktion von 45Â % auf 40Â % begrÃ¼nde, die weiterhin eine Bebaubarkeit zu Wohnzwecken mit sechs Wohneinheiten erlaube, werde auch vom Ã¤uÃŸersten Wortsinn der Bestimmung nicht gedeckt. AuÃŸerdem sehe Â§Â 27 AbsÂ 1 litÂ a NÃ–Â ROGÂ 2014 fÃ¼r die â€“ im Vergleich zu einer Ã„nderung des Bebauungsplans weitaus tiefgreifendere â€“ Umwidmung von Bauland in andere Widmungsarten bloÃŸ dann eine EntschÃ¤digung des GrundeigentÃ¼mers vor, wenn die Bebaubarkeit â€žausgeschlossen oder weitgehend verringert wordenâ€œ sei: Schon aufgrund eines GrÃ¶ÃŸenschlusses ergebe sich daher, dass nach Â§Â 36 AbsÂ 1 NÃ–Â ROGÂ 2014 keine EntschÃ¤digungsansprÃ¼che aufgrund bloÃŸ geringfÃ¼giger EinschrÃ¤nkungen einer â€“ auch nach der Ã„nderung des Bebauungsplans weiterhin bestehenden â€“ BebauungsmÃ¶glichkeit zu Wohnzwecken begrÃ¼ndet werden sollten. Ein nach verfassungsrechtlichen GrundsÃ¤tzen entschÃ¤digungspflichtiges gleichheitswidriges â€žSonderopferâ€œ der Antragsstellerin liege nicht vor. Der ordentliche Revisionsrekurs sei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zulÃ¤ssig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Auslegung der EntschÃ¤digungsvorschrift des Â§Â 36 AbsÂ 1 NÃ–Â ROGÂ 2014, insbesondere zum Wort â€žausgeschlossenâ€œ, bestehe. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, der auf eine Stattgebung des Antrags, hilfsweise auf eine Aufhebung der Vorentscheidungen abzielt. Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, das Rechtsmittel als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben. Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulÃ¤ssig; er ist aber nicht berechtigt. Rechtliche Beurteilung 1.1Â Der FlÃ¤chenwidmungsplan hat nach Â§Â 14 AbsÂ 1 NÃ–Â ROGÂ 2014 das Gemeindegebiet entsprechend den angestrebten Zielen zu gliedern und die Widmungsarten fÃ¼r alle FlÃ¤chen festzulegen oder nach MaÃŸgabe des Â§Â 15 AbsÂ 2 legÂ cit kenntlich zu machen. Eine EntschÃ¤digung fÃ¼r jene vermÃ¶gensrechtlichen Nachteile, die durch Ã„nderungen von Baulandwidmungsarten in andere Widmungsarten entstanden sind, setzt nach Â§Â 27 AbsÂ 1 litÂ a NÃ–Â ROGÂ 2014 ua voraus, dass durch die Umwidmung die Bebaubarkeit ausgeschlossen oder weitgehend verringert worden sein muss. 1.2Â Nach Â§Â 29 AbsÂ 1 NÃ–Â ROGÂ 2014 hat der Bebauungsplan â€žauf Grund des Ã¶rtlichen Raumordnungsprogramms, insbesondere seiner Zielsetzungâ€œ die Regeln fÃ¼r die Bebauung und die VerkehrserschlieÃŸung festzulegen. Der Oberste Gerichtshof hat bereits festgehalten, dass es jedem Bebauungsplan immanent ist, gewisse BeschrÃ¤nkungen der Bebaubarkeit mit sich zu bringen (4Â ObÂ 89/99p). So darf nach Â§Â 30 AbsÂ 2 ZÂ 6 NÃ–Â ROGÂ 2014 im Bebauungsplan neben dem in AbsÂ 1 legÂ cit vorgesehenen Mindestinhalt fÃ¼r das Bauland ua auch die Bebauungsdichte festgelegt werden. Die Bebauungsdichte ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 4 ZÂ 10 NÃ–Â BauordnungÂ 2014 das VerhÃ¤ltnis der bebauten FlÃ¤che der GebÃ¤ude zur GesamtflÃ¤che des GrundstÃ¼cks bzw jenes GrundstÃ¼cksteils, fÃ¼r den diese Bestimmung des Bebauungsplans gilt (dh fÃ¼r jene FlÃ¤che des GrundstÃ¼cks, die als Bauland gewidmet ist). Â§Â 36 AbsÂ 1 NÃ–Â ROGÂ 2014 regelt (wortgleich wie schon Â§Â 76 AbsÂ 1 NÃ–Â BauOÂ 1996) die EntschÃ¤digung im Fall einer Ã„nderung des Bebauungsplans (Â§Â 34 NÃ–Â ROGÂ 2014): â€ž(1)Â Die Gemeinde hat auf Antrag des EigentÃ¼mers eines GrundstÃ¼cks im Bauland, welches keinem Bauverbot unterliegt, fÃ¼r vermÃ¶gensrechtliche Nachteile eine angemessene EntschÃ¤digung zu leisten, wenn durch Festlegungen des Bebauungsplans die im FlÃ¤chenwidmungsplan festgelegte Nutzung ausgeschlossen wird.â€œ 2.1Â Die Auslegung eines Gesetzes beginnt mit der Wortinterpretation, worunter die Erforschung des Wortsinns, der Bedeutung eines Ausdrucks oder eines Gesetzes nach dem Sprachgebrauch zu verstehen ist (RIS-Justiz RS0008896). Bleibt nach Wortinterpretation und logischer Auslegung die Ausdrucksweise des Gesetzes dennoch zweifelhaft, dann ist die Absicht des Gesetzgebers zu erforschen. Dazu versucht man, den Sinn einer Bestimmung unter Bedachtnahme auf den Zweck der Regelung zu erfassen (objektiv-teleologische Interpretation). Der Auslegende hat die gesetzgeberische Regelung und die darin zum Ausdruck kommenden WertmaÃŸstÃ¤be des Gesetzgebers weiter und zu Ende zu denken (vgl RS0008836). Dabei steckt der Ã¤uÃŸerst mÃ¶gliche Wortsinn die Grenze jeglicher Auslegung ab, die auch mit den sonstigen Interpretationsmethoden nicht Ã¼berschritten werden darf (RS0031382). 2.2Â Nach dem Wortlaut des Â§Â 36 AbsÂ 1 NÃ–Â ROGÂ 2014 kommt eine EntschÃ¤digung nur dann in Betracht, wenn durch die Festlegungen des Bebauungsplans die Nutzung laut FlÃ¤chenwidmungsplan ausgeschlossen, das heiÃŸt unmÃ¶glich gemacht oder vereitelt wird. Richtig hat das Rekursgericht ausgefÃ¼hrt, dass das hier nicht der Fall ist: Die Verminderung der Bebauungsdichte von 45Â % auf 40Â % durch Ã„nderung des Bebauungsplans hat die im FlÃ¤chenwidmungsplan festgelegte Nutzung keineswegs verhindert; sie hat ausschlieÃŸlich die Regeln fÃ¼r die Bebauung modifiziert. Weiterhin ist â€“ wie im FlÃ¤chenwidmungsplan vorgesehen â€“ die AusfÃ¼hrung von je einer Wohnhausanlage mit bis zu drei Wohneinheiten pro GrundstÃ¼ck mÃ¶glich. Die Bebauungsdichte selbst ist nicht im FlÃ¤chenwidmungsplan geregelt. Ihre EinschrÃ¤nkung kann, muss aber nicht zu einer Ã„nderung der im FlÃ¤chenwidmungsplan festgelegten Nutzung fÃ¼hren (vgl die unter PktÂ 3.1 zitierten Beispiele). Ersteres kÃ¤me hier etwa in Betracht, wenn keine drei Wohneinheiten mehr realisierbar wÃ¤ren. Die Reduktion der Bebauungsdichte allein begrÃ¼ndet jedoch keinen EntschÃ¤digungsanspruch. 3.1Â Dieses Ergebnis wird auch in Literatur und Schrifttum vertreten: Kienastberger/Stellner-Bichler (NÃ–Â Baurecht2 [2018]) merken zu Â§Â 36 AbsÂ 1 NÃ–Â ROGÂ 2014 an, dass zum Unterschied von den EntschÃ¤digungsregelungen bei der Ã„nderung des Ã¶rtlichen Raumordnungsprogramms (FlÃ¤chenwidmungsplans) bei der Ã„nderung des Bebauungsplans von der Gemeinde nur dann eine EntschÃ¤digung zu leisten sei, wenn durch die geÃ¤nderten Festlegungen die widmungsgemÃ¤ÃŸe Nutzung Ã¼berhaupt ausgeschlossen werde (zB bei der groÃŸflÃ¤chigen Ausweisung einer FreiflÃ¤che bzw einer absoluten Baufluchtlinie, wodurch die Errichtung eines HauptgebÃ¤udes nicht mehr mÃ¶glich wÃ¤re). Daraus folge, dass eine bloÃŸ eingeschrÃ¤nkte NutzungsmÃ¶glichkeit (zB die Festlegung einer niedrigeren Bauklasse oder Bebauungsdichte oder die erstmalige Festlegung einer Baufluchtlinie) nicht entschÃ¤digungsfÃ¤hig sei. W.Â Pallitsch/P.Â Pallitsch/Kleewein (Kommentar zum niederÃ¶sterreichischen Baurecht11 [2019] Â§Â 36 NÃ–Â ROG AnmÂ 2) sind ebenfalls der Ansicht, dass eine verminderte Bebaubarkeit, zB durch eine restriktive Festlegung von Baufluchtlinien, nicht ausreiche und eine EntschÃ¤digung vielmehr nur dann gebÃ¼hre, wenn die im FlÃ¤chenwidmungsplan festgelegte Nutzung, zB durch eine Festlegung von FreiflÃ¤chen, gÃ¤nzlich ausgeschlossen werde. Auch Hauer/Zaussinger/Kraemmer (NÃ–Â Baurecht5 [1997] Â§Â 76 BauordnungÂ 1996 AnmÂ 8) fÃ¼hren zur (wortgleichen) VorgÃ¤ngerbestimmung aus, dass die nach dem FlÃ¤chenwidmungsplan festgelegte Nutzung ausgeschlossen sein mÃ¼sse und eine Verminderung der Bebaubarkeit nicht ausreiche, weil die BeschrÃ¤nkbarkeit der Ausnutzbarkeit von GrundflÃ¤chen dem Wesen von BebauungsplÃ¤nen entspreche. 3.2Â Auch aus der von der Antragstellerin ins Treffen gefÃ¼hrten Kommentarstelle ist nichts fÃ¼r sie zu gewinnen: Riegler/Koziar (NÃ–BauO4 [2019] Â§Â 36 NÃ–Â ROG RzÂ 1) geben bloÃŸ eine Passage aus den Materialien zu Â§Â 76 NÃ–Â BOÂ 1996, MBÂ 8200-0, wieder, wonach â€žanstelle der bisher kaum in Anspruch genommenen EinlÃ¶sung von GrundflÃ¤chen im Bauland, die durch MaÃŸnahmen der Ã¶rtlichen Raumordnung (das wÃ¤ren nicht nur Bebauungsplan-Festlegungen, sondern auch FlÃ¤chenwidmungsplan-Ã„nderungen gewesen) unbebaubar geworden sind, [â€¦] eine EntschÃ¤digung fÃ¼r den Ausschluss oder die EinschrÃ¤nkung der Bebaubarkeit eines GrundstÃ¼cks im Bauland durch Festlegungen des Bebauungsplanes analog zu Â§Â 24 des NÃ–Â ROGÂ 1976, 8000-10, [Anm: dem entspricht aktuell die Bestimmung des Â§Â 27 NÃ–Â ROGÂ 2014] vorgesehenâ€œ werden sollte. Nach der alten Rechtslage (Â§Â 19 NÃ– BO 1976) war bei einer wesentlichen Verminderung der Bebaubarkeit von im Bauland gelegenen GrundstÃ¼cken oder GrundstÃ¼cksteilen durch behÃ¶rdliche MaÃŸnahmen der Ã¶rtlichen Raumordnung ausschlieÃŸlich eine GrundeinlÃ¶sung, also der Verlust des Eigentums an Grund und Boden gegen EntschÃ¤digung, vorgesehen. Durch die EinfÃ¼hrung des Â§Â 76 NÃ–Â BauOÂ 1996 sollte dagegen unter Beibehaltung des Eigentums eine EntschÃ¤digung gewÃ¤hrt werden (vgl Hauer/Zaussinger/Kraemmer, NÃ– Baurecht5 [1997] Â§Â 76 NÃ–Â BauordnungÂ 1996 AnmÂ 1). Die zitierte ErlÃ¤uterung in den Gesetzesmaterialien bezieht sich daher offenkundig auf die Umstellung des EntschÃ¤digungssystems. Daraus lÃ¤sst sich aber nicht schlieÃŸen, dass Â§Â 36 NÃ–Â ROGÂ 2014 entgegen seinem Wortlaut auch einen EntschÃ¤digungsanspruch fÃ¼r eine â€“ die widmungsgemÃ¤ÃŸe Nutzung nicht ausschlieÃŸende â€“ EinschrÃ¤nkung der Bebaubarkeit statuieren soll. 4.Â Das Rekursgericht hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass auch im Hinblick auf die Regelung des Â§Â 27 AbsÂ 1 NÃ–Â ROGÂ 2014 eine EntschÃ¤digung in dem Fall ausscheidet, dass durch die Ã„nderung des Bebauungsplans die Bebaubarkeit â€“ wie hier â€“ nicht wesentlich eingeschrÃ¤nkt wird: Wenn sogar eine EntschÃ¤digung fÃ¼r den Fall einer Umwidmung voraussetzt, dass durch die Umwidmung die Bebaubarkeit ausgeschlossen oder weitgehend verringert wird, muss dies umso mehr fÃ¼r eine EntschÃ¤digung fÃ¼r den Fall einer Ã„nderung des Bebauungsplans gelten. Mit diesem Argument setzt sich die Revisionsrekurswerberin in ihrem Rechtsmittel gar nicht auseinander. 5.1Â Letztlich meint die Antragstellerin, Â§Â 36 NÃ–Â ROGÂ 2014 sei aus verfassungsrechtlichen GrÃ¼nden dahingehend zu interpretieren, dass er einen EntschÃ¤digungsanspruch nicht davon abhÃ¤ngig mache, ob die Bebaubarkeit zur GÃ¤nze oder nur teilweise ausgeschlossen werde. 5.2Â Richtig ist, dass aus verfassungsrechtlichen GrÃ¼nden (insbesondere ArtÂ 7 B-VG) auch bei bloÃŸen â€“ von der Enteignung zu unterscheidenden â€“ EigentumsbeschrÃ¤nkungen die Festlegung einer EntschÃ¤digung geboten sein kann, um nicht dem einzelnen betroffenen EigentÃ¼mer zugunsten der Allgemeinheit ein unzumutbares â€žSonderopferâ€œ aufzuerlegen (8Â ObÂ 35/09v). Diese â€žSonderopfertheorieâ€œ fragt â€“ wie bereits das Rekursgericht ausgefÃ¼hrt hat â€“ danach, wann eine EigentumseinschrÃ¤nkung dem EigentÃ¼mer ein besonders gravierendes Opfer zugunsten der Allgemeinheit abverlangt, ihn also in sachlich nicht rechtfertigbarer und unverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸiger Weise stÃ¤rker belastet als im Allgemeinen andere Personen zugunsten des Ã¶ffentlichen Wohls belastet sind (5Â ObÂ 30/08k). Als wesentliche Parameter fÃ¼r die Beurteilung einer allfÃ¤lligen verfassungsrechtlichen Vorgabe fÃ¼r die Festlegung einer EntschÃ¤digungspflicht werden die Dauer und IntensitÃ¤t der EinschrÃ¤nkung im Hinblick auf die bisherige Nutzung, der VermÃ¶gensverlust, die Vorhersehbarkeit, das bloÃŸe Erfassen einzelner oder kleiner Gruppen und die Frage einer prinzipiellen Ã„nderung oder weitgehenden Reduzierung der mit dem Eigentum verbundenen AusÃ¼bungsbefugnisse gesehen (8Â ObÂ 35/09v). 5.3Â Der Auffassung des Rekursgerichts, dass hier von einem unzumutbaren â€žSonderopferâ€œ nicht die Rede sein kÃ¶nne, weil der Antragstellerin eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung der Liegenschaft auch bei einer Bebauungsdichte von 40Â % mÃ¶glich war, vermag die Antragstellerin nichts StichhÃ¤ltiges entgegenzusetzen. Es stellt gerade keine Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte dar (vgl RS0109606), wenn ein EigentÃ¼mer, der Aufwendungen im Vertrauen auf das bisher zulÃ¤ssige AusmaÃŸ der Bebaubarkeit des GrundstÃ¼cks getÃ¤tigt hat, keine EntschÃ¤digung erhÃ¤lt, weil die Bebaubarkeit auf seinem GrundstÃ¼ck eben nicht ausgeschlossen oder auch nur wesentlich beeintrÃ¤chtigt ist, wohingegen ein anderer EigentÃ¼mer eine EntschÃ¤digung enthÃ¤lt, weil das auf seinem GrundstÃ¼ck sehr wohl der Fall ist. Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass die Antragstellerin durch die Ã„nderung des Bebauungsplans stÃ¤rker belastet wird, als andere GrundeigentÃ¼mer, fÃ¼r deren GrundstÃ¼cke die Bebauungsdichte ebenfalls angepasst wurde, liegen nicht vor. SchlieÃŸlich sei darauf verwiesen, dass die Antragstellerin die als frustriert geltend gemachten Aufwendungen erst nach dem am 30.Â 9.Â 2015 in Kraft getretenen Baustopp tÃ¤tigte, dem ja eine ÃœberprÃ¼fung und allfÃ¤llige Ãœberarbeitung des Bebauungsplans vor allem auch in Bezug auf die Bebauungsdichte zugrunde lag. 6.Â Dem Revisionsrekurs war daher keine Folge zu geben. 7.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â 36 AbsÂ 5 NÃ–Â ROGÂ 2014 iVm Â§Â 44 EisbEG.
JJT_20201023_OGH0002_0080OB00087_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00087.20G.1023.000	8Ob87/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00087_20G0000_000/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00087_20G0000_000.html	1,603,411,200,000	277	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Insolvenzsache der Antragstellerin R***, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, gegen den Antragsgegner Dr.Â R* B***, wegen ErÃ¶ffnung des Konkursverfahrens, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 24.Â AugustÂ 2020, GZ RÂ 134/20z-20, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO iVm Â§Â 252 IO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen (Â§Â 528a iVm Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). Text BegrÃ¼ndung: Mit Beschluss vom 22.Â 6.Â 2020, der am selben Tag in der Ediktsdatei verÃ¶ffentlicht wurde, wies das Erstgericht den Antrag auf ErÃ¶ffnung des Konkursverfahrens Ã¼ber das VermÃ¶gen des Antragsgegners mangels kostendeckenden VermÃ¶gens ab. Das Rekursgericht wies den am 7.Â 7.Â 2020 im Elektronischen Rechtsverkehr eingebrachten Rekurs des Antragsgegners als verspÃ¤tet zurÃ¼ck und erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung Der gegen diese Entscheidung erhobene (richtig:) auÃŸerordentliche Revisionsrekurs des Schuldners spricht keine erhebliche Rechtsfrage an. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 71b IO ist der Beschluss Ã¼ber die NichterÃ¶ffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden VermÃ¶gens Ã¶ffentlich bekanntzumachen. Die Wirkungen der Zustellung treten gemÃ¤ÃŸ Â§Â 257 AbsÂ 2 IO durch die Ã¶ffentliche Bekanntmachung ein, und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob und wann auch noch eine besondere Zustellung an die Beteiligten erfolgt ist (RIS-Justiz RS0065237; RS0110969) und ob der Rekurswerber in die Ediktsdatei tatsÃ¤chlich Einsicht genommen hat (8Â ObÂ 61/16b). Das im Revisionsrekurs behauptete Vertrauen des Antragsgegners, dass das Erstgericht vor der Entscheidung Ã¼ber den ErÃ¶ffnungsantrag seinen um mehr als eine Woche verspÃ¤teten Fristerstreckungsantrag behandeln werde, ist fÃ¼r die Zustellwirkung der VerÃ¶ffentlichung ohne Bedeutung.
JJT_20201123_OGH0002_0080OB00088_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00088.20D.1123.000	8Ob88/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00088_20D0000_000/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00088_20D0000_000.html	1,606,089,600,000	627	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein ***, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, gegen die beklagte Partei a* gmbh, ***, vertreten durch ANWALTGMBH Rinner Teuchtmann in Linz, wegen 2.169,74Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 14.Â AugustÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 27/20f-30, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Beklagte bietet unter anderem den Diplom-Basislehrgang â€ždiplomierter ErnÃ¤hrungstrainerâ€œ an. Ein Kunde meldete sich online fÃ¼r diesen Ausbildungslehrgang in der â€“ durch die Beschreibung im Bildungskatalog der Beklagten irrig hervorgerufenen â€“ Meinung an, er dÃ¼rfe nach dessen Absolvierung individuelle ErnÃ¤hrungskonzepte mit Einzelpersonen erstellen und diese auf dem Weg einer ErnÃ¤hrungsumstellung begleiten, unterstÃ¼tzen und anleiten. Die Beklagte hat in erster Instanz zugestanden, dass diese TÃ¤tigkeit dem reglementierten Gewerbe des ErnÃ¤hrungsberaters vorbehalten ist. Der KlÃ¤ger ist ein zur Klage gemÃ¤ÃŸ Â§Â 29 AbsÂ 1 KSchG berechtigter Verein, dem der Kunde der Beklagten seine AnsprÃ¼che auf RÃ¼ckabwicklung des Vertrags abgetreten hat. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten ist nicht jedenfalls unzulÃ¤ssig, weil eine Rechtsstreitigkeit nach Â§Â 502 AbsÂ 5 ZÂ 3 ZPO vorliegt. Das Rechtsmittel zeigt aber keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. 2.Â Nach der stÃ¤ndigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kÃ¶nnen, wenn in der Berufung nur in bestimmten Punkten eine RechtsrÃ¼ge ausgefÃ¼hrt wurde, andere Punkte in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden, jedenfalls wenn es â€“ wie hier â€“ um mehrere selbststÃ¤ndig zu beurteilende Rechtsfragen geht (RIS-Justiz RS0043338 [T13]). Das Erstgericht hat dem Klagebegehren aus den RechtsgrÃ¼nden des Irrtums, der GewÃ¤hrleistung und des Schadenersatzes stattgegeben. In der Berufung hat die Beklagte, worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat, lediglich die Annahme eines Irrtums bekÃ¤mpft, aber keine inhaltlichen AusfÃ¼hrungen zu den anderen vom Erstgericht bejahten Anspruchsgrundlagen getÃ¤tigt. Da eine in der Berufung nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrte RechtsrÃ¼ge in der Revision nicht mehr nachgeholt werden kann (RS0043573 [T49]), ist dem Obersten Gerichtshof eine Stellungnahme zu diesen â€“ die Klagsstattgebung unabhÃ¤ngig von der Frage, ob (auch noch) die Voraussetzungen fÃ¼r eine Irrtumsanfechtung vorliegen â€“ tragenden RechtsgrÃ¼nden verwehrt. Nur der VollstÃ¤ndigkeit halber sei darauf verwiesen, dass die Beklagte in ihren AusfÃ¼hrungen den festgestellten Sachverhalt Ã¼bergeht, insbesondere ihre eigene AuÃŸerstreitstellung, dass der von ihr angebotene Lehrgang nicht zum Erstellen von individuellen ErnÃ¤hrungskonzepten mit Einzelpersonen und deren Begleitung, UnterstÃ¼tzung und Anleitung auf dem Weg einer ErnÃ¤hrungsumstellung berechtigt. Gerade darauf kam es dem Kunden aber nach den Feststellungen an. Die Frage, welche TÃ¤tigkeiten ein ErnÃ¤hrungstrainer sonst ausÃ¼ben darf oder nicht darf, ist irrelevant. 3.Â Der Verweis in der Revision auf den Inhalt einer anderen Eingabe ist unzulÃ¤ssig und damit unbeachtlich (RS0043579; RS0043616). Die Kritik der Beklagten an der Erledigung ihrer MÃ¤ngel- bzw BeweisrÃ¼ge durch das Berufungsgericht erschÃ¶pft sich in derartigen Verweisen und ist daher nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt. 4.Â Im Ãœbrigen bekÃ¤mpft die Revisionswerberin unter der Ãœberschrift â€žUnvollstÃ¤ndige Sachverhaltsfeststellung infolge vorgreifender unrichtiger rechtlicher Beurteilungâ€œ erneut die Tatsachenfeststellungen und die BeweiswÃ¼rdigung der Vorinstanzen. Mit der RechtsrÃ¼ge kÃ¶nnen aber tatsÃ¤chliche Feststellungen nur insoweit angefochten werden, als sie auf Schlussfolgerungen beruhen, die mit den Gesetzen der Logik und der Erfahrung unvereinbar sind. Ein VerstoÃŸ gegen die Denkgesetze liegt nur dann vor, wenn der Schluss des Richters logisch unmÃ¶glich ist (RS0043356 [insbes T3]). Solche Fehler des Berufungsgerichts vermag die Beklagte nicht aufzuzeigen. Tatfragen sind in dritter Instanz unbekÃ¤mpfbar (RS0042903 [T5, T7]). Daran Ã¤ndert auch nichts, dass die Beklagte ohne nÃ¤here ErlÃ¤uterung behauptet, die Feststellungen seien â€žnichtig und aktenwidrigâ€œ. 5.Â Ist eine abschlieÃŸende Sacherledigung â€“ wie im vorliegenden Fall â€“ ohne eine Berufungsverhandlung mÃ¶glich, ist es nach Â§Â 480 AbsÂ 1 ZPO kein Verfahrensmangel, die Berufung in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu erledigen (RS0125957). 6.Â Die auÃŸerordentliche Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20201218_OGH0002_0080OB00089_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00089.20A.1218.000	8Ob89/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00089_20A0000_000/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00089_20A0000_000.html	1,608,249,600,000	277	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â K***, vertreten durch Wallner Jorthan Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.Â D* GmbH, *, 2.Â V* AG, ***, beide vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 19.260,81Â EURÂ sA, infolge der Revision der erstbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 24.Â JuniÂ 2020, GZÂ 2Â RÂ 107/19y-35, mit dem das Teil- und Zwischenurteil des Handelsgerichts Wien vom 30.Â MaiÂ 2019, GZÂ 18Â CgÂ 13/18t-30, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch 1.Â Das Revisionsverfahren vor dem Obersten Gerichtshof wird bis zur Rechtskraft der Entscheidung Ã¼ber die in der Revision der Erstbeklagten enthaltene Ablehnung der Richter des Berufungssenats unterbrochen. 2.Â Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurÃ¼ckgestellt, sie erst nach Rechtskraft der Entscheidung Ã¼ber diesen Ablehnungsantrag dem Obersten Gerichtshof wieder vorzulegen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung [1] Die Erstbeklagte meint in der Revision (PunktÂ 1.3.6), der Berufungssenat sei offenbar nicht willens, sich mit dem Prozessakt auseinanderzusetzen und habe auffallend einseitig agiert. Dies sei bei objektiver Betrachtung geeignet, den Anschein einer nicht mehr im vollen Umfang gegebenen Unparteilichkeit der Richter des Berufungssenats entstehen zu lassen. Auch wenn die Erstbeklagte keinen ausdrÃ¼cklichen Ablehnungsantrag stellt, kÃ¶nnten ihre AusfÃ¼hrungen als solcher gedeutet werden. [2] Die Vorlage ist daher verfrÃ¼ht. [3] Die Ablehnung von Richtern kann auch nach einer Entscheidung im Rechtsmittel dagegen erklÃ¤rt werden (RIS-Justiz RS0041933; RS0042028). Ãœber die Ablehnung hat hier der nach Â§Â 23 JN zustÃ¤ndige Senat des Berufungsgerichts zu entscheiden. Bis zur Rechtskraft der Entscheidung des zustÃ¤ndigen Senats des Berufungsgerichts ist das Verfahren Ã¼ber die Revision der Erstbeklagten zu unterbrechen (vgl 7Â ObÂ 92/10w).
JJT_20201123_OGH0002_0080OB00096_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00096.20F.1123.000	8Ob96/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00096_20F0000_000/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00096_20F0000_000.html	1,606,089,600,000	210	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mjÂ L*** K*, geboren am *Â 2016, vertreten durch, die Mutter Dr.Â A* K*, wegen Unterhalt, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters S* B***, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26.Â AugustÂ 2020, GZÂ 42Â RÂ 169/20v-35, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts FÃ¼nfhaus vom 11.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 46Â PUÂ 135/19i-26, teilweise bestÃ¤tigt und teilweise abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht verpflichtete den Vater des minderjÃ¤hrigen Kindes zu monatlichen UnterhaltsbeitrÃ¤gen ab 1.Â 11.Â 2018 und zur Nachzahlung der rÃ¼ckstÃ¤ndigen BetrÃ¤ge abzÃ¼glich bereits geleisteter Zahlungen binnen 14Â Tagen. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung in der Hauptsache und gab dem Rechtsmittel des Vaters nur hinsichtlich der auf den RÃ¼ckstand anrechenbaren geleisteten Zahlungen teilweise Folge. Rechtliche Beurteilung Der gegen diese Entscheidung gerichtete, mangels Zulassung durch das Rekursgericht, auÃŸerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist unzulÃ¤ssig. Das Rechtsmittel geht auf die BegrÃ¼ndung der angefochtenen Entscheidung nicht ein, sondern erschÃ¶pft sich in sachfremden Darstellungen, vermengt mit VorwÃ¼rfen gegen die Kindesmutter und grob beleidigenden AusfÃ¤llen gegenÃ¼ber den Vorinstanzen. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG wird nicht angesprochen.
JJT_20200227_OGH0002_0080OB00107_19X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00107.19X.0227.000	8Ob107/19x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00107_19X0000_000/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00107_19X0000_000.html	1,582,761,600,000	3,109	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein ***, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, gegen die beklagte Partei L* GmbH, *, vertreten durch Schuppich Sporn & Winischhofer RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 30.500Â EUR) und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 5.500Â EUR), Ã¼ber die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28.Â MaiÂ 2019, GZÂ 129Â RÂ 37/19p-20, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 5.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 2Â CgÂ 70/18x-14, teilweise bestÃ¤tigt und teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt: Spruch I.Â Der Revision wird teilweise Folge gegeben und die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Leistungsfrist fÃ¼r KlauselÂ 1 abgeÃ¤ndert, im Ãœbrigen aber bestÃ¤tigt, sodass sie als Teilurteil lautet: â€ž1.Â Die beklagte Partei ist schuldig, im geschÃ¤ftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen VertrÃ¤gen zugrundelegt und/oder in hierbei verwendeten VertragsformblÃ¤ttern die Verwendung der Klauseln: KlauselÂ 1 6.2Â Alle Passagiere mÃ¼ssen auf https://www.r* online einchecken und die Bordkarte ausdrÃ¼cken und mitfÃ¼hren, auÃŸerhalb die Flexi Plus Tickets, die den kostenlosen Flughafen-Check In auch enthalten, bis Sie einen Mobil Bordkarte benutzen (Sie mussen die Kriteriumen einhalten fur die Benutzung der Mobil Bordkarten, klicken Sie hier fÃ¼r die Bedingungen). Der Online Check-In Ã¶ffnet 60Â Tage vor jedem gebuchten Abflug und es schliesst 2Â Stunden vor jedem gebuchten Abflug, wenn Sie SitzplÃ¤tze reservieren und bezahlen. [â€¦] Aber wenn Sie keine SitzplÃ¤tze bezahlen mÃ¶chten, kÃ¶nnen Sie den Online Check-In kostenlos zwischen 2Â Tagen und 2Â Stunden vor jedem Flug machen. Jede Bordkarte muss auf einer eigenen A4-Seite ausgedruckt werde oder erreichbar sein auf der R* App auf dem Handy. Passagieren, die es nicht schaffen innerhalb der vorgegebenen Fristen einzuchecken (auÃŸerhalb Flexi Plus Kunden), wird die GebÃ¼hr fÃ¼r den Flughafen Check-In zu dem in unserer GebÃ¼hrentabelle angefÃ¼hrten Preis verrechnet. [â€¦] GebÃ¼hr fÃ¼r den Flughafen Check-In [â€¦] Nach der Buchung/Flughafen 55Â EUR Es ist kostenlos fÃ¼r Business Plus Ticket. KlauselÂ 2 2.4Â Sofern das Ãœbereinkommen oder einschlÃ¤gige Gesetze nichts anderes vorsehen, unterliegen Ihr BefÃ¶rderungsvertrag mit uns, diese BefÃ¶rderungs-bestimmungen und unsere Regelungen dem irischen Recht [...]â€œ oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; sie ist ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannten Klauseln oder sinngleiche Klauseln zu berufen. Die Leistungsfrist fÃ¼r das Verbot der Verwendung der Klausel 1 und der Berufung auf Klausel 1 betrÃ¤gt drei Monate. 2.Â Der klagenden Partei wird die ErmÃ¤chtigung erteilt, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der ErmÃ¤chtigung zur UrteilsverÃ¶ffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft einmal in einer Samstagsausgabe des redaktionellen Teils der â€žKronen-Zeitungâ€œ, bundesweit erscheinende Ausgabe, auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern, somit in gleich groÃŸer Schrift wie der FlieÃŸtext redaktioneller Artikel, zu verÃ¶ffentlichen. Die Entscheidung Ã¼ber das Mehrbegehren (zu KlauselÂ 2.4 = KlauselÂ 3) und die Kostenentscheidung bleiben der Endentscheidung vorbehalten. II.Â Das Revisionsverfahren wird hinsichtlich der KlauselÂ 3: â€ž2.4Â Sofern das Ãœbereinkommen oder einschlÃ¤gige Gesetze nichts anderes vorsehen, unterliegen Ihr BefÃ¶rderungsvertrag mit uns [...] sowie sÃ¤mtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag der ZustÃ¤ndigkeit irischer Gerichte.â€œ bis zum Einlangen der mit gesondert ausgefertigtem Beschluss eingeholten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union gemÃ¤ÃŸ Â§Â 90a AbsÂ 1 GOG ausgesetzt. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger ist ein gemÃ¤ÃŸ Â§Â 29 KSchG zur Erhebung von UnterlassungsansprÃ¼chen nach Â§Â§Â 28Â f KSchG befugter Verband. Das beklagte Luftfahrtunternehmen (eine sogenannte â€žBilligfluggesellschaftâ€œ) betreibt unter www.*.com ein Flugbuchungsportal. Dabei verwendet sie im geschÃ¤ftlichen Verkehr mit Verbrauchern Allgemeine BefÃ¶rderungsbedingungen und Allgemeine GeschÃ¤ftsbedingungen. FlÃ¼ge kann man bei der Beklagten ausschlieÃŸlich online buchen. Der KlÃ¤ger begehrt, der Beklagten die Verwendung der zitierten bzw sinngleicher Klauseln wegen Verbots- und Sittenwidrigkeit zu verbieten und ihr zu untersagen, sich auf die unzulÃ¤ssig vereinbarten Klauseln zu berufen, auÃŸerdem erhebt er ein VerÃ¶ffentlichungsbegehren. Die Beklagte wendet ein, die beanstandeten Klauseln seien gesetzmÃ¤ÃŸig und zulÃ¤ssig. Das Erstgericht gab der Klage hinsichtlich der KlauselnÂ 1 und 2 statt und wies das KlauselÂ 3 betreffende Mehrbegehren ab. Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel der Beklagten â€“ mit Ausnahme des Nachtrags einer Leistungsfrist fÃ¼r das Verbot der Verwendung der KlauselÂ 1 â€“ keine Folge, Ã¤nderte die Entscheidung des Erstgerichts Ã¼ber Berufung des KlÃ¤gers im zur GÃ¤nze stattgebenden Sinn ab und erklÃ¤rte die ordentliche Revision fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil es sich zumindest teilweise um bisher noch nicht vom Obersten Gerichtshof beurteilte Klauseln handle, die regelmÃ¤ÃŸig fÃ¼r eine grÃ¶ÃŸere Anzahl von Verbrauchern bestimmt und von Bedeutung seien. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision der Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung strebt die gÃ¤nzliche Abweisung des Klagebegehrens an; in eventu wird die Festsetzung einer Leistungsfrist von drei Monaten sowohl fÃ¼r das Unterlassen des Verwendens als auch des Sich-Berufens begehrt; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der KlÃ¤ger hat eine Revisionsbeantwortung erstattet. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angefÃ¼hrten Grund zulÃ¤ssig, aber im hier zu entscheidenden Bereich Ã¼berwiegend nicht berechtigt. A.Â Allgemeines Das Berufungsgericht hat die wesentlichen GrundsÃ¤tze der KlauselprÃ¼fung im Rahmen eines Verbandsverfahrens (zu Â§Â§Â 28, 29 KSchG, Â§Â§Â 864a, 879 AbsÂ 3 ABGB, Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG) bereits zutreffend dargestellt. Auf diese AusfÃ¼hrungen, die in der Revision nicht in Frage gestellt werden, wird daher zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). B.Â Strittige Klauseln 1.Â KlauselÂ 1 â€ž6.2Â Alle Passagiere mÃ¼ssen auf https://www.r* online einchecken und die Bordkarte ausdrÃ¼cken und mitfÃ¼hren, auÃŸerhalb die Flexi Plus Tickets, die den kostenlosen Flughafen-Check In auch enthalten, bis Sie einen Mobil Bordkarte benutzen (Sie mussen die Kriteriumen einhalten fur die Benutzung der Mobil Bordkarten, klicken Sie hier fÃ¼r die Bedingungen). Der Online Check-In Ã¶ffnet 60Â Tage vor jedem gebuchten Abflug und es schliesst 2Â Stunden vor jedem gebuchten Abflug, wenn Sie SitzplÃ¤tze reservieren und bezahlen. [â€¦] Aber wenn Sie keine SitzplÃ¤tze bezahlen mÃ¶chten, kÃ¶nnen Sie den Online Check-In kostenlos zwischen 2Â Tagen und 2Â Stunden vor jedem Flug machen. Jede Bordkarte muss auf einer eigenen A4-Seite ausgedruckt werde oder erreichbar sein auf der R*** App auf dem Handy. Passagieren, die es nicht schaffen innerhalb der vorgegebenen Fristen einzuchecken (auÃŸerhalb Flexi Plus Kunden), wird die GebÃ¼hr fÃ¼r den Flughafen Check-In zu dem in unserer GebÃ¼hrentabelle angefÃ¼hrten Preis verrechnet. [â€¦] GebÃ¼hr fÃ¼r den Flughafen Check-In [â€¦] Nach der Buchung/Flughafen 55Â EUR Es ist kostenlos fÃ¼r Business Plus Ticket.â€œ Der KlÃ¤ger macht geltend, dass diese Klausel nach Â§Â 864a ABGB unzulÃ¤ssig sei, weil mit ihr nicht gerechnet werden mÃ¼sse, zumal zahlreiche andere Fluglinien einen Check-in am Flughafen ohne Zusatzkosten anbieten wÃ¼rden. Auf die Check-in GebÃ¼hren werde nicht ausdrÃ¼cklich hingewiesen, sondern man mÃ¼sse die Informationen dazu unter den zahlreichen Buttons der Beklagten aktiv suchen. Die Klausel verstoÃŸe auch gegen die in der VOÂ (EG)Â 1008/2008 normierten Vorgaben zur Preistransparenz. DarÃ¼ber hinaus sei die Klausel grÃ¶blich benachteiligend im Sinn des Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB, weil es sich beim Check-in als Voraussetzung fÃ¼r die Inanspruchnahme eines Fluges um eine vertragliche Nebenleistungspflicht der Beklagten handle, fÃ¼r die kein Entgelt verrechnet werden dÃ¼rfe. Sofern der Kunde â€“ aus welchen GrÃ¼nden auch immer â€“ nicht auf der Webseite einchecken kÃ¶nne, mÃ¼sse er, um den Flug anzutreten, eine GebÃ¼hr von 55Â EUR zahlen. Die Beklagte wendet ein, Ã¼ber die mit dem Check-in am Flughafen verbundenen â€“ aufgrund eines erhÃ¶hten Personal- und Bearbeitungsaufwands auch sachlich gerechtfertigten â€“ Zusatzkosten werde auf dem Flugbuchungsportal der Beklagten auf klare, transparente und eindeutige Art und Weise informiert. Eine Anwendung der Bestimmungen der Â§Â§Â 879 AbsÂ 3, 864a ABGB wÃ¼rde die den Luftfahrtunternehmen durch die VOÂ (EG)Â 1008/2008 eingerÃ¤umte Preisfestsetzungsfreiheit unterlaufen. Die Vorinstanzen beurteilten die Klausel Ã¼bereinstimmend als Ã¼berraschend im Sinn des Â§Â 864a ABGB, das Berufungsgericht bejahte zudem im Sinn des Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB eine grÃ¶bliche Benachteiligung der Kunden durch die Klausel. In der Revision vertritt die Beklagte weiterhin den Standpunkt, dass die einem Luftfahrtunternehmen durch die VOÂ (EG)Â 1008/2008 eingerÃ¤umte Preisfestsetzungsfreiheit einer Klauselkontrolle nach den Bestimmungen des Â§Â 864a ABGB und des Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB entgegenstehe. Die Beklagte sei gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 22 AbsÂ 1 der VOÂ (EG)Â 1008/2008 berechtigt, die fÃ¼r die BefÃ¶rderung des Fluggastes nicht obligatorische und nicht unerlÃ¤ssliche Leistung des Check-in am Flughafen in ihr (Basis-)Angebot nicht aufzunehmen, sondern diese Leistung nur gegen Bezahlung eines gesonderten Entgelts anzubieten und die HÃ¶he dieses Entgelts frei festzulegen. Im Ãœbrigen sei die Klausel weder nach Â§Â 864a ABGB noch nach Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB unzulÃ¤ssig. Dazu hat der Oberste Gerichtshof erwogen: 1.1Â Der EuGH hat in der Rs C-290/16 (ECLI:EU:2017:523 RnÂ 46Â ff) klargestellt, dass sich aus dem mit ArtÂ 22 AbsÂ 1 der VOÂ (EG)Â 1008/2008 verfolgten Ziel nicht ableiten lasse, dass bei LuftbefÃ¶rderungsvertrÃ¤gen die allgemeinen Vorschriften zum Schutz der Verbraucher vor missbrÃ¤uchlichen Klauseln nicht eingehalten werden mÃ¼ssten. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Preisfreiheit sei das Ergebnis eines zum Zweck der Ã–ffnung des Sektors fÃ¼r den Wettbewerb vorgenommenen schrittweisen Abbaus der von den Mitgliedstaaten ausgeÃ¼bten Preiskontrollen. Das Urteil in der Rs C-487/12 (EU:C:2014:2232) lasse keinen anderen Schluss zu. In diesem Urteil habe der Gerichtshof nicht erklÃ¤rt, dass die Preisfreiheit allgemein der Anwendung jeglicher Verbraucherschutzregelung entgegenstÃ¼nde. Ganz im Gegenteil habe er darauf hingewiesen, dass es das Unionsrecht, unbeschadet der Anwendung ua von Bestimmungen zum Verbraucherschutz, den Mitgliedstaaten nicht verwehre, Aspekte des LuftbefÃ¶rderungsvertrags insbesondere zum Schutz der Verbraucher vor missbrÃ¤uchlichen GeschÃ¤ftspraktiken zu reglementieren, sofern dabei die Entgeltregelungen der VOÂ (EG)Â 1008/2008 nicht in Frage gestellt wÃ¼rden. 1.2Â Der Ansicht der Beklagten, durch die Anwendung des Â§Â 864a ABGB werde die freie Preisfestsetzung nach der VOÂ (EG)Â 1008/2008 ausgehÃ¶hlt, ist nicht beizutreten: Nach Â§Â 864a ABGB werden Bestimmungen ungewÃ¶hnlichen Inhalts in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen oder VertragsformblÃ¤ttern, die ein Vertragsteil verwendet hat, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den UmstÃ¤nden, vor allem nach dem Ã¤uÃŸeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen. Die Beklagte ist insoweit â€“ nach MaÃŸgabe dieser Bestimmung â€“ weder daran gehindert, den Check-in am Flughafen zusÃ¤tzlich zu ihrem Basisangebot gegen Bezahlung eines gesonderten Entgelts anzubieten, noch daran, die HÃ¶he dieses Entgelts frei festzulegen. Die unterschiedlichen Zielrichtungen des ArtÂ 22 AbsÂ 1 der VOÂ (EG)Â 1008/2008 und des Â§Â 864a ABGB schlieÃŸen einander nicht aus. Die Vorstellung der Beklagten, dass die VOÂ (EG)Â 1008/2008 Luftfahrtunternehmen die Preisfestsetzung in jeder beliebigen Form erlaubte, ist schon durch ArtÂ 23 AbsÂ 1 VOÂ (EG)Â 1008/2008 selbst widerlegt, demzufolge fakultative Zusatzkosten â€žauf klare, transparente und eindeutige Art und Weise am Beginn jedes Buchungsvorgangsâ€œ mitgeteilt werden mÃ¼ssen. 1.3Â Die VOÂ (EG)Â 1008/2008, insbesondere ArtÂ 22, steht daher einer Geltungskontrolle der KlauselÂ 1 nach Â§Â 864a ABGB nicht entgegen. 2.1Â Die Geltungskontrolle nach Â§Â 864a ABGB geht der Inhaltskontrolle gemÃ¤ÃŸ Â§Â 879 ABGB vor (RIS-Justiz RS0037089). Objektiv ungewÃ¶hnlich nach Â§Â 864a ABGB ist eine Klausel, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, mit der er also nach den UmstÃ¤nden vernÃ¼nftigerweise nicht zu rechnen braucht. Einen Ãœberraschungseffekt hat die Klausel etwa dann, wenn sie sich nicht dort befindet, wo ein durchschnittlich sorgfÃ¤ltiger Leser nach den UmstÃ¤nden mit ihr rechnen muss, und wenn er sie nicht dort findet, wo er sie vermuten kÃ¶nnte (RS0014646 [T14]). Der Inhalt der Klausel, auf den es dabei alleine nicht ankommt, spielt vor allem im Zusammenhang mit der Stellung im GesamtgefÃ¼ge des Vertragstextes eine Rolle, denn das UngewÃ¶hnliche einer Vertragsbestimmung ergibt sich besonders aus der Art ihrer Einordnung in den AGB (RS0014659). Erfasst sind alle dem Kunden nachteiligen Klauseln; eine grobe Benachteiligung nach Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB wird nicht vorausgesetzt (RS0123234). 2.2Â Nach den Feststellungen wird im Zuge des Online-Buchungsvorgangs auf dem Flugbuchungsportal der Beklagten eine Liste mit verschiedenen Tarifen (â€žStandardâ€œ, â€žPlusâ€œ und â€žFlexi Plusâ€œ), deren Preis und die darin enthaltenen Leistungen angezeigt, wobei fÃ¼r einen durchschnittlichen Betrachter anhand der farblichen Gestaltung erkennbar ist, welche Leistungen im jeweiligen Tarif inkludiert sind. So wird der kostenlose Check-in am Flughafen beim Tarif â€žFlexi Plusâ€œ als inkludiert, hingegen bei den Tarifen â€žStandardâ€œ und â€žPlusâ€œ als nicht inkludiert dargestellt. Die HÃ¶he des Tarifs fÃ¼r den Check-in am Flughafen [falls er nicht inkludiert ist] wird allerdings wÃ¤hrend des gesamten Buchungsvorgangs nicht automatisch angezeigt; der Kunde muss vielmehr durch aktives Anklicken der Tarifinformation die HÃ¶he der GebÃ¼hr [von 55Â EUR] selbstÃ¤ndig erfragen. 2.3Â Zu Recht hat das Berufungsgericht letztere (von der Revision ausgeblendete) Feststellung im Zusammenhalt mit der von ihm ergÃ¤nzend getroffenen Feststellung, dass zahlreiche Fluglinien fÃ¼r den Check-in am Flughafen selbst bei gÃ¼nstigen Tarifen nichts zusÃ¤tzlich verrechnen, fÃ¼r entscheidend gehalten: Selbst wenn ein Kunde erkennt, dass der Check-in am Flughafen bei zwei von drei von der Beklagten angebotenen Tarifen zusÃ¤tzlich zu bezahlen ist, muss er nicht mit einem Entgelt von 55Â EUR fÃ¼r diese Leistung rechnen, zumal zahlreiche andere Fluglinien gar nichts oder â€“ wie etwa eine andere Fluglinie â€“ nur 5Â EUR dafÃ¼r verlangen. Entgegen der Meinung der Beklagten wird ihr in diesem Zusammenhang weder zur Last gelegt, dass sie ein gesondertes Entgelt fÃ¼r den Check-in am Flughafen verrechnet, noch die HÃ¶he des Preises als solche. Zu beanstanden ist vielmehr der Umstand, dass das Zusatzentgelt in dieser HÃ¶he in den AGB bzw unter anderen Reitern wie â€žNÃ¼tzliche Infoâ€œ â€žverstecktâ€œ ist. Die Beklagte weist den Kunden wÃ¤hrend des gesamten Buchungsvorgangs nicht automatisch auf den (vor allem im Vergleich zu den bei einer Billigfluglinie typischerweise gÃ¼nstigen Flugtickets) auffallend hohen Preis von 55Â EUR fÃ¼r eine einfache Dateneingabe hin, sondern mÃ¼sste der Kunde diese Information von sich aus recherchieren. Da ein Verbraucher bei der Buchung oftmals noch gar nicht wissen wird, auf welche Art und Weise er einchecken wird, oder er sich auf die MÃ¶glichkeit verlassen wird, kostenlos online einzuchecken, besteht fÃ¼r ihn vorderhand kein Anlass, die GebÃ¼hr fÃ¼r den Flughafen-Check-in aktiv abzufragen, mag sie sich auch vor und wÃ¤hrend des Buchungsvorgangs â€“ wie das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung meint â€“ in den AGB leicht auffinden lassen. Zudem wird erst in Zusammenschau mit den AusfÃ¼hrungen unter dem Link â€žOnline Check-inâ€œ, die aber wiederum die HÃ¶he der GebÃ¼hr fÃ¼r den Check-in am Flughafen nicht nennen, klar, dass gegebenenfalls fÃ¼r den kostenlosen Check-in nur ein Zeitfenster von 48Â Stunden bis zu zwei Stunden vor der geplanten Abflugzeit zur VerfÃ¼gung steht. Im Hinblick darauf, dass sich der (kostenlose) Online-Check-in als Alternative nur befristet nutzen lÃ¤sst, was nicht jedem Kunden beim Buchungsvorgang auffallen muss, ist sehr wohl von Relevanz, dass ein Check-in (in welcher Form auch immer) fÃ¼r die Inanspruchnahme der BefÃ¶rderungsleistung notwendig ist. Es ist nÃ¤mlich denkbar, dass dem Kunden die technischen Voraussetzungen fÃ¼r einen fristgerechten Online-Check-in fehlen oder dieser sogar aus GrÃ¼nden scheitert, die in der SphÃ¤re der Beklagten liegen. Damit wÃ¤re der Kunde aber allein auf den (kostenpflichtigen) Check-in am Flughafen verwiesen, womit ein Nachteil fÃ¼r den Fluggast jedenfalls vorliegt. 2.4Â Aus all diesen GrÃ¼nden trifft die Beurteilung der Vorinstanzen zu, dass die KlauselÂ 1 nach Â§Â 864a ABGB unzulÃ¤ssig ist. 3.Â Die Revisionswerberin rÃ¼gt die Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich des zweiten und des dritten Satzes der Klausel als Ã¼berschieÃŸend, Ã¼bersieht dabei jedoch, dass sich die UnzulÃ¤ssigkeit der Klausel gerade auch im Zusammenhang mit der zeitlichen BeschrÃ¤nkung des kostenlosen Online-Check-in ergibt. 2.Â KlauselÂ 2 â€ž2.4Â Sofern das Ãœbereinkommen oder einschlÃ¤gige Gesetze nichts anderes vorsehen, unterliegen Ihr BefÃ¶rderungsvertrag mit uns, diese BefÃ¶rderungs-bestimmungen und unsere Regelungen dem irischen Recht [...]â€œ Das Erstgericht hat die Klausel untersagt, weil sie den Vorgaben des ArtÂ 5 AbsÂ 2 RomÂ I-VO widerstreitet. Diese Beurteilung hat die Beklagte im Rechtsmittelverfahren nicht in Zweifel gezogen, sondern sich nur mehr auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr berufen, weil die Klausel mittlerweile geÃ¤ndert und dem KlÃ¤ger zwei Unterlassungsvergleiche angeboten worden seien. Das Berufungsgericht gelangte zu dem Ergebnis, dass durch die beiden angebotenen Unterlassungsvergleiche die Wiederholungsgefahr nicht weggefallen sei. Die Vergleichsangebote wÃ¼rden keine ErmÃ¤chtigung zur VerÃ¶ffentlichung des Vergleichs, sondern eine Verpflichtung des KlÃ¤gers vorsehen, Ã¼ber die Einigung Stillschweigen zu bewahren. Ob im Vorfeld ein Abmahnungsverfahren durchgefÃ¼hrt worden sei, Ã¤ndere an den inhaltlichen Voraussetzungen eines fÃ¼r die Beseitigung der Wiederholungsgefahr geeigneten Unterlassungsvergleichs nichts. Eine bloÃŸe Ã„nderung der GeschÃ¤ftsbedingungen, die zudem keine GewÃ¤hr dafÃ¼r biete, dass sich das Unternehmen nicht fÃ¼r bereits bestehende VertrÃ¤ge auf eine frÃ¼here Fassung berufe, reiche keinesfalls aus, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. In ihrer Revision meint die Beklagte, dass bei einer Gesamtbetrachtung aller von ihr gesetzter MaÃŸnahmen doch vom Wegfall der Wiederholungsgefahr auszugehen sei. Die Ã„nderung der Klausel (nachdem ihr die Beanstandung erstmals durch Zustellung der Klage bekannt geworden sei) und die angebotenen Unterlassungsvergleiche wÃ¼rden eine ernstliche WillensÃ¤nderung zum Ausdruck bringen. Dazu hat der Oberste Gerichtshof erwogen: Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung beseitigt nur die vollstÃ¤ndige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemÃ¤ÃŸ Â§Â 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr (RS0111637), wobei das Vergleichsanbot auch einem berechtigten VerÃ¶ffentlichungsbegehren Rechnung tragen muss (vgl RS0079921). Die AusfÃ¼hrungen der Beklagten setzen sich nicht nÃ¤her mit der Beurteilung des Berufungsgerichts auseinander, dass die zwei angebotenen Unterlassungsvergleiche mangels VerÃ¶ffentlichungsermÃ¤chtigung die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt haben. Schon aus diesem Grund weckt die Rechtsmittelwerberin an der Annahme, dass weiter Wiederholungsgefahr besteht, keine Bedenken. C.Â Leistungsfrist Anders als das Erstgericht rÃ¤umte das Berufungsgericht der Beklagten Ã¼ber deren Rechtsmittel eine Leistungsfrist von drei Monaten fÃ¼r das Unterlassen der Verwendung der KlauselÂ 1 ein, weil ihr diese Frist fÃ¼r die Ã„nderung des Buchungsvorgangs auf ihrer Webseite als dem voraussichtlichen Aufwand angemessen zuzugestehen sei. Die Beklagte habe aber weder UmstÃ¤nde vorgebracht noch seien solche ersichtlich, die fÃ¼r das sofortige Sich-nicht-Berufen grÃ¶ÃŸere organisatorische MaÃŸnahmen erfordern wÃ¼rden. Der Aufwand erschÃ¶pfe sich darin, eine GebÃ¼hr nicht in Rechnung zu stellen. Eine Leistungsfrist fÃ¼r das bloÃŸe Sich-nicht-Berufen sei daher nicht festzusetzen gewesen. Die Beklagte strebt mit ihrer Revision eine dreimonatige Leistungsfrist auch fÃ¼r das Verbot der Berufung auf diese Klausel an. Dabei stÃ¼tzt sie sich darauf, dass die â€žWichtigen Informationen zum Check-inâ€œ auf ihrer Webseite eine Mitteilung an den Verbraucher seien, die unter das weite VerstÃ¤ndnis des â€žSich-Berufensâ€œ auf eine Klausel falle. Der Oberste Gerichtshof hat sich zuletzt mehrfach mit der Frage der Leistungsfrist fÃ¼r die Unterlassung der Verwendung der unzulÃ¤ssigen Klauseln einerseits und jener fÃ¼r das Verbot der Berufung auf diese Klauseln andererseits auseinandergesetzt (9Â ObÂ 82/17z; 6Â ObÂ 56/18f; 1Â ObÂ 57/18s; 9Â ObÂ 76/18v). Diese Rechtsprechung lÃ¤sst sich dahin zusammenfassen, dass die Frage der ZulÃ¤ssigkeit einer Leistungsfrist fÃ¼r das Sich-Berufen auf unzulÃ¤ssige Klauseln nicht generell nach dem Alles-oder-nichts-Prinzip zu beantworten ist. Vielmehr kann es Klauselwerke geben, die ein sofortiges Abstandnehmen von einem Sich-darauf-Berufen erlauben und zur Umsetzung dieses Unterlassungsgebots keine weiteren aktiven Vorkehrungen erfordern, aber auch Klauselwerke, die bestimmter betrieblicher und/oder organisatorischer MaÃŸnahmen bedÃ¼rfen, um zu verhindern, dass sie weiter der Gestion von AltvertrÃ¤gen zugrunde gelegt werden. Zutreffend verweist die Beklagte darauf, dass ein Unternehmer sich schon dann auf eine Klausel beruft, wenn sie nur Inhalt oder Kalkulationsgrundlage einer Mitteilung an den Verbraucher ist, selbst wenn es sich dabei um eine bloÃŸe WissenserklÃ¤rung handelt. Die Unterlassungsverpflichtung des â€žSich-Berufensâ€œ umfasst auch das Verbot, bei aktuellen Berechnungen oder Mitteilungen indirekt auf einer Rechtsposition aufzubauen, die als gesetzwidrig erkannt worden ist (8Â ObÂ 132/15t mwN). Ausgehend von diesem weiten VerstÃ¤ndnis des â€žSich-Berufensâ€œ auf eine Klausel ist es freilich inkonsistent, der Beklagten einerseits eine Leistungsfrist von drei Monaten fÃ¼r die Umgestaltung des Buchungsvorgangs auf ihrer Webseite zu gewÃ¤hren, andererseits aber davon auszugehen, dass sie die unzulÃ¤ssige Klausel â€“ als Bestandteil eben dieses Buchungsvorgangs â€“ sofort aus ihrem Online-Buchungsportal entfernen kÃ¶nnte. Die Revision erweist sich daher hinsichtlich der Leistungsfrist als berechtigt. Der VollstÃ¤ndigkeit halber ist aber darauf hinzuweisen, dass die Setzung einer Leistungsfrist im Verbandsprozess nicht auf die individuellen Rechtspositionen der Kunden der Beklagten einwirkt und daher auch deren Rechtsdurchsetzung nicht behindert (9Â ObÂ 82/17z mwN). D.Â Ergebnis Der Revision der Beklagten war nur teilweise (Leistungsfrist) Folge zu geben, das Berufungsurteil aber im Ãœbrigen â€“ soweit das Verfahren nicht zu unterbrechen war â€“ als Teilurteil zu bestÃ¤tigen. Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 52 ZPO.
JJT_20200227_OGH0002_0080OB00107_19X0000_001	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00107.19X.0227.001	8Ob107/19x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00107_19X0000_001/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00107_19X0000_001.html	1,582,761,600,000	1,534	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner, Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein ***, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, gegen die beklagte Partei L* GmbH, *, vertreten durch Schuppich Sporn & Winischhofer RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung, aus Anlass der Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28.Â MaiÂ 2019, GZÂ 129Â RÂ 37/19p-20, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 5.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 2Â CgÂ 70/18x-14, teilweise bestÃ¤tigt und teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Gerichtshof der EuropÃ¤ischen Union werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1.Â Sind die Bestimmungen der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 1215/2012, insbesondere ArtÂ 25, ArtÂ 17 AbsÂ 3, ArtÂ 19, allenfalls auch im Hinblick auf ArtÂ 67, dahin auszulegen, dass sie einer Missbrauchskontrolle internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen nach der RichtlinieÂ 93/13/EWG bzw nach den entsprechenden nationalen Umsetzungsvorschriften entgegenstehen? 2.Â Ist ArtÂ 25 AbsÂ 1 erster Satz, letzter Halbsatz der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 1215/2012 (â€žes sei denn, die Vereinbarung ist nach dem Recht dieses Mitgliedstaats materiell nichtigâ€œ) dahin auszulegen, dass dadurch eine â€“ auch Ã¼ber den harmonisierten Rechtsbereich hinausgehende â€“ Inhaltskontrolle nach dem nationalen Recht des prorogierten Mitgliedstaats erÃ¶ffnet wird? 3.Â Falls die FragenÂ 1 und 2 verneint werden: Bestimmen sich die fÃ¼r eine Missbrauchskontrolle nach MaÃŸgabe der RichtlinieÂ 93/13/EWG anzuwendenden nationalen Umsetzungsvorschriften nach dem Recht des prorogierten Mitgliedstaats oder nach der lex causae des angerufenen Mitgliedstaats? Text BegrÃ¼ndung: I.Â Sachverhalt: Beim Anlassverfahren handelt es sich um einen Klauselprozess. Der KlÃ¤ger ist ein nach Ã¶sterreichischem Konsumentenschutzgesetz klageberechtigter Verband zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen. Das beklagte Luftfahrtunternehmen (eine sogenannte â€žBilligfluggesellschaftâ€œ) betreibt unter www.***.com ein Flugbuchungsportal. Dabei verwendet sie im geschÃ¤ftlichen Verkehr mit Verbrauchern Allgemeine BefÃ¶rderungsbedingungen und Allgemeine GeschÃ¤ftsbedingungen. FlÃ¼ge kann man bei der Beklagten ausschlieÃŸlich online buchen. Die Beklagte bietet keine reine InlandsbefÃ¶rderung innerhalb Ã–sterreichs an. FÃ¼r das Vorabentscheidungsverfahren ist folgende Klausel in den genannten Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen der Beklagten von Bedeutung: â€ž2.4Â Sofern das Ãœbereinkommen oder einschlÃ¤gige Gesetze nichts anderes vorsehen, unterliegen Ihr BefÃ¶rderungsvertrag mit uns [...] sowie sÃ¤mtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag der ZustÃ¤ndigkeit irischer Gerichte.â€œ II.Â AntrÃ¤ge und VortrÃ¤ge der Parteien: Der KlÃ¤ger brachte vor, die Gerichtsstandsklausel sei unwirksam. Die Formulierung â€žsofern das Ãœbereinkommen oder einschlÃ¤gige Gesetze nichts anderes vorsehenâ€œ sei intransparent im Sinn des Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG, weil die Verbraucher selber eruieren mÃ¼ssten, ob die vorgesehene GerichtszustÃ¤ndigkeit zulÃ¤ssig sei. Eine solche Vereinbarung sei zudem grÃ¶blich benachteiligend nach Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB, nicht zuletzt weil dadurch dem Verbraucher die Ã¼brigen nach der EuGVVO zustehenden GerichtsstÃ¤nde, insbesondere ArtÂ 7 EuGVVO, nicht zur VerfÃ¼gung stÃ¼nden, und des Weiteren im Sinn des Â§Â 864a ABGB Ã¼berraschend, weil ein Verbraucher im Hinblick auf den Sitz der Beklagten in Ã–sterreich mit einer ausschlieÃŸlichen ZustÃ¤ndigkeit irischer Gerichte nicht zu rechnen brauche. Die Beklagte berief sich darauf, dass die in der Klausel enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung ausschlieÃŸlich nach der EuGVVO zu beurteilen sei. ArtÂ 17 AbsÂ 3 EuGVVO nehme BefÃ¶rderungsvertrÃ¤ge von den nach ArtÂ 19 EuGVVO geltenden BeschrÃ¤nkungen fÃ¼r VerbrauchervertrÃ¤ge aus. Gerichtsstandsvereinbarungen seien daher nach MaÃŸgabe des ArtÂ 25 EuGVVO ohne die EinschrÃ¤nkungen entsprechend KapitelÂ I AbschnittÂ 4 der EuGVVO zulÃ¤ssig. Eine Missbrauchskontrolle nach den Bestimmungen des nationalen Rechts dÃ¼rfe aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht stattfinden. Im Ãœbrigen sei die Regelung aufgrund des vorhersehbaren Auslandsbezugs nicht Ã¼berraschend und auch nicht intransparent, weil durch den ersten Satz klargestellt werde, dass der darin vorgesehene Gerichtsstand zu jenen GerichtsstÃ¤nden, die das Montrealer Ãœbereinkommen (â€ždas Ãœbereinkommenâ€œ) oder andere einschlÃ¤gige Gesetze vorsehen wÃ¼rden, hinzutrete. III.Â Bisheriges Verfahren: Das Erstgericht wies das Klagebegehren hinsichtlich dieser Klausel ab. ArtÂ 25 EuGVVO gehe in seinem Anwendungsbereich dem nationalen Recht vor. Die Vorschrift sei hinsichtlich ZulÃ¤ssigkeit, Form und Wirkungen von Gerichtsstandsvereinbarungen abschlieÃŸend. Das Berufungsgericht gab der Berufung des KlÃ¤gers im klagestattgebenden Sinn Folge. Dabei ging es davon aus, dass Gerichtsstandsvereinbarungen in VerbrauchervertrÃ¤gen, die von der Klauselrichtlinie bzw den entsprechenden nationalen Umsetzungsvorschriften erfasst seien, auch im Anwendungsbereich von ArtÂ 25 EuGVVO der Missbrauchskontrolle nach dem MaÃŸstab der Klauselrichtlinie unterliegen wÃ¼rden und daher im Einzelfall unwirksam sein kÃ¶nnten. Die nationalen Umsetzungsvorschriften der Klauselrichtlinie stellten eine Regelung der gerichtlichen ZustÃ¤ndigkeit im Sinne von ArtÂ 67 EuGVVO dar, weil gemÃ¤ÃŸ Anhang NrÂ 1 litÂ q der Richtlinie Klauseln, die einem Verbraucher die MÃ¶glichkeit zur Anrufung staatlicher Gerichte nehmen oder erschweren wÃ¼rden, als missbrÃ¤uchlich angesehen werden kÃ¶nnten. Eine Missbrauchskontrolle anhand der Klauselrichtlinie sei gerade in der vorliegenden Konstellation von besonderer Bedeutung, weil gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 17 AbsÂ 3 EuGVVO die sonst im Sinne des Verbraucherschutzes erlassenen BeschrÃ¤nkungen bei einem BefÃ¶rderungsvertrag nicht anwendbar seien. Die Klausel sei jedenfalls intransparent nach Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG. Der Oberste Gerichtshof hat nunmehr Ã¼ber die gegen die Berufungsentscheidung erhobene Revision der Beklagten zu entscheiden, die eine Klageabweisung anstrebt. Rechtliche Beurteilung IV.Â Rechtsgrundlagen: Unionsrechtliche Grundlagen: Die unionsrechtlichen Grundlagen dieses Vorabentscheidungsersuchens liegen insbesondere in ArtÂ 25, 17 AbsÂ 3, 19 und 67 der VerordnungÂ (EU)Â NrÂ 1215/2012 des EuropÃ¤ischen Parlaments und Rates vom 12.Â DezemberÂ 2012 Ã¼ber die gerichtliche ZustÃ¤ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (â€žEuGVVOâ€œ) sowie in der RichtlinieÂ 93/13/EWG des Rates vom 5.Â AprilÂ 1993 Ã¼ber missbrÃ¤uchliche Klauseln in VerbrauchervertrÃ¤gen (â€žKlauselrichtlinieâ€œ). Nationales Recht: Â§Â 6 AbsÂ 3 Konsumentenschutzgesetz (KSchG) lautet: â€žEine in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen oder VertragsformblÃ¤ttern enthaltene Vertragsbestimmung ist unwirksam, wenn sie unklar oder unverstÃ¤ndlich abgefasst ist.â€œ Â§Â 864a Allgemeines BÃ¼rgerliches Gesetzbuch (ABGB) lautet: â€žBestimmungen ungewÃ¶hnlichen Inhaltes in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen oder Vertrags-formblÃ¤ttern, die ein Vertragsteil verwendet hat, werden nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den UmstÃ¤nden, vor allem nach dem Ã¤uÃŸeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen.â€œ Â§Â 879 AbsÂ 3 Allgemeines BÃ¼rgerliches Gesetzbuch (ABGB) bestimmt: â€žEine in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen oder VertragsformblÃ¤ttern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie unter BerÃ¼cksichtigung aller UmstÃ¤nde des Falles einen Teil grÃ¶blich benachteiligt.â€œ V.Â Vorlagefragen: Berechtigung zur Vorlage: Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs kann mit den Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts nicht mehr angefochten werden (ArtÂ 267 AEUV). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs hat nach ArtÂ 267 AEUV das befasste nationale Gericht grundsÃ¤tzlich sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden, das Unionsrecht betreffenden Fragen zu beurteilen (vgl EuGH ECLI:EU:C:2010:329 C-395/08 RnÂ 18 uva). BegrÃ¼ndung der Vorlagefragen: 1.Â In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird die Frage kontrovers diskutiert, ob und inwieweit internationale Gerichtsstandsvereinbarungen, die in den Regelungsbereich der EuGVVO fallen, einer allgemeinen Missbrauchskontrolle unterliegen: 1.1.Â Nach einer Ansicht stellt ArtÂ 25 EuGVVO eine abschlieÃŸende Regelung der ZulÃ¤ssigkeit, Form und Wirkungen einer Gerichtsstandsvereinbarung dar; jegliche Form der Inhaltskontrolle nach nationalem Recht, auch bei Gerichtsstandsklauseln in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen, sei ausgeschlossen. Der Schutz der typischerweise schwÃ¤cheren Partei werde bereits durch die EinschrÃ¤nkung der ZulÃ¤ssigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen mit Verbrauchern, Versicherungsnehmern und Arbeitnehmern verwirklicht. Die Vertreter dieser Ansicht (Kropholler/von Hein, EuropÃ¤isches Zivilprozessrecht11 ArtÂ 23 EuGVVO RzÂ 17Â ff) gehen davon aus, dass es sich bei der EuGVVO um ein geschlossenes ZustÃ¤ndigkeitssystem handelt. Eine die Inhaltskontrolle nach einzelstaatlichem Recht zulassende Auslegung des ArtÂ 25 EuGVVO stÃ¼nde in einem SpannungsverhÃ¤ltnis zum Vereinheitlichungszweck der EuGVVO. Dabei stÃ¼tzen sie sich insbesondere auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union zu ArtÂ 17 des Ãœbereinkommens von BrÃ¼ssel von 1968 Ã¼ber die gerichtliche ZustÃ¤ndigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (vgl E.Â Pfeiffer/M.Â Pfeiffer in Gmeiner/SchÃ¼tze, Internationaler Rechtsverkehr BdÂ I [Stand OktoberÂ 2019] ArtÂ 25 VOÂ [EU]Â NrÂ 1215/2012 RnÂ 102Â ff), wonach im Interesse der Rechtssicherheit die Wahl des vereinbarten Gerichts nur anhand von ErwÃ¤gungen geprÃ¼ft werden kann, die im Zusammenhang mit den Erfordernissen dieser Bestimmung stehen (vgl ECLI:EU:C:1999:142 C-159/97 RnÂ 46Â ff). 1.2.Â Es stellt sich allerdings die Frage, ob Gerichtsstandsvereinbarungen nicht Missbrauchs-beschrÃ¤nkungen unterliegen, die sich aus europÃ¤ischem SekundÃ¤rrecht, insbesondere aus der Klauselrichtlinie, ergeben (vgl etwa Wittwer in P.Â Mayr, Handbuch des EuropÃ¤ischen Zivilverfahrensrechts RnÂ 3.644; Gottschalk/BreÃŸler, Missbrauchskontrolle von Gerichtsstandsvereinbarungen im EuropÃ¤ischen Zivilprozess, ZEuPÂ 2007, 56 [75Â ff]). ArtÂ 19 EuGVVO beschrÃ¤nkt zwar Gerichtsstandsvereinbarungen mit Verbrauchern. BefÃ¶rderungsvertrÃ¤ge sind jedoch gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 17 AbsÂ 3 EuGVVO von der Anwendung des KapitelÂ I AbschnittÂ 4 ausgenommen. Konkret verbliebe daher aus Verbrauchersicht ein SchutzbedÃ¼rfnis, dem durch RÃ¼ckgriff auf die Vorgaben der Klauselrichtlinie Rechnung getragen werden kÃ¶nnte (vgl etwa Leible/RÃ¶der, Missbrauchskontrolle von Gerichtsstandsvereinbarungen im EuropÃ¤ischen Zivilprozessrecht, RIWÂ 2007, 481 [484]). BefÃ¼rwortet wird eine Missbrauchskontrolle nach dem MaÃŸstab der Klauselrichtlinie insbesondere im Hinblick auf die Bestimmung des ArtÂ 67 EuGVVO: Die nationalen Umsetzungsvorschriften der Richtlinie stellten eine Regelung der gerichtlichen ZustÃ¤ndigkeit dar, weil die Unwirksamkeit einer Gerichtsstandsklausel zur Folge habe, dass die gesetzliche ZustÃ¤ndigkeitsordnung eingreife und zumeist ein anderes Gericht als das vereinbarte zustÃ¤ndig sei (siehe unter anderem Heinig, Die Konkurrenz der EuGVVO mit dem Ã¼brigen Gemeinschaftsrecht, GPRÂ 2010, 36 [41]; Mankowski in Rauscher, EuZPR/EuIPR4 ArtÂ 25 BrÃ¼sselÂ Ia-VO RnÂ 68). Eine andere Argumentationslinie beruft sich darauf, dass nach ArtÂ 25 AbsÂ 1 erster Satz, zweiter Halbsatz EuGVVO eine Gerichtsstandsvereinbarung anhand des Mindeststandards der Klauselrichtlinie auf ihre materielle Nichtigkeit zu kontrollieren sei (Staudinger, RRaÂ 5/2019, 236 [245]). 1.3.Â Es gibt auch Stimmen, die meinen, dass durch die Bezugnahme des europÃ¤ischen Gesetzgebers in ArtÂ 25 AbsÂ 1 erster Satz, letzter Halbsatz EuGVVO auf die â€žmaterielle UngÃ¼ltigkeitâ€œ auch die Inhaltskontrolle von Gerichtsstandsklauseln in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen ermÃ¶glicht sei (Wittwer in P.Â Mayr, Handbuch des EuropÃ¤ischen Zivilverfahrensrechts RnÂ 3.644; in diesem Sinn auch Tiefenthaler/Czernich in Czernich/Kodek/Mayr, EuropÃ¤isches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 ArtÂ 25 EuGVVO RnÂ 47Â f). 2.Â Es stellt sich fÃ¼r den Obersten Gerichtshof daher die Frage, in welchem VerhÃ¤ltnis die Bestimmungen der EuGVVO zu der Klauselrichtlinie bzw den entsprechenden innerstaatlichen Umsetzungsvorschriften stehen und ob unter den in ArtÂ 25 EuGVVO verwendeten Begriff der materiellen Nichtigkeit der VerstoÃŸ gegen Verbraucherschutz-bestimmungen â€“ auch wenn sie nicht auf europÃ¤isches SekundÃ¤rrecht zurÃ¼ckgehen â€“ zu subsumieren ist. Letztlich erscheint unklar, ob die konkret anwendbaren nationalen Umsetzungsvorschriften der Klauselrichtlinie nach der Kollisionsnorm in ArtÂ 25 AbsÂ 1 erster Satz, letzter Halbsatz EuGVVO â€“ also nach dem Recht des forum prorogatum â€“ zu bestimmen wÃ¤ren.
JJT_20201023_OGH0002_0080OB00107_19X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00107.19X.1023.000	8Ob107/19x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00107_19X0000_000/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00107_19X0000_000.html	1,603,411,200,000	618	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein ***, vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, gegen die beklagte Partei L* GmbH, *, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und UrteilsverÃ¶ffentlichung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28.Â MaiÂ 2019, GZÂ 129Â RÂ 37/19p-20, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 5.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 2Â CgÂ 70/18x-14, teilweise bestÃ¤tigt und teilweise abgeÃ¤ndert wurde, und nach schriftlichem Anerkenntnis des nach Teilurteil vom 27.Â FebruarÂ 2020 verbliebenen Klagebegehrens durch die beklagte Partei in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch I.1.Â Die beklagte Partei ist schuldig, im geschÃ¤ftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen VertrÃ¤gen zugrundelegt und/oder in hierbei verwendeten VertragsformblÃ¤ttern die Verwendung der Klausel: â€ž2.4Â Sofern das Ãœbereinkommen oder einschlÃ¤gige Gesetze nichts anderes vorsehen, unterliegen Ihr BefÃ¶rderungsvertrag mit uns [...] sowie sÃ¤mtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag der ZustÃ¤ndigkeit irischer Gerichte.â€œ oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; sie ist ferner schuldig, es ab sofort zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannte Klausel oder sinngleiche Klauseln zu berufen. 2.Â Der klagenden Partei wird die ErmÃ¤chtigung erteilt, den klagsstattgebenden (anerkannten) Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der ErmÃ¤chtigung zur UrteilsverÃ¶ffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft einmal in einer Samstagsausgabe des redaktionellen Teils der â€žKronen-Zeitungâ€œ, bundesweit erscheinende Ausgabe, auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern, somit in gleich groÃŸer Schrift wie der FlieÃŸtext redaktioneller Artikel, zu verÃ¶ffentlichen. 3.Â Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 8.796,64Â EUR (darin 1.222,84Â EUR USt, 1.459Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit 4.536Â EUR (darin 565,50Â EUR USt, 1.143Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens und die mit 3.134,52Â EUR (darin 522,42Â EUR USt) bestimmten Kosten des drittinstanzlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. II.Â Das Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs vom 27.Â 2.Â 2020 (C-189/20 des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union) wird zurÃ¼ckgezogen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger ist ein gemÃ¤ÃŸ Â§Â 29 KSchG zur Erhebung von UnterlassungsansprÃ¼chen nach Â§Â§Â 28Â f KSchG befugter Verband. Das beklagte Luftfahrtunternehmen betreibt unter www.***.com ein Flugbuchungsportal. Dabei verwendet sie im geschÃ¤ftlichen Verkehr mit Verbrauchern Allgemeine BefÃ¶rderungsbedingungen und Allgemeine GeschÃ¤ftsbedingungen. Mit Teilurteil vom 27.Â 2.Â 2020 bestÃ¤tigte der Oberste Gerichtshof Ã¼ber Revision der Beklagten â€“ mit Ausnahme der festgesetzten Leistungsfrist â€“ die klagsstattgebende Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich zweier vom KlÃ¤ger wegen Verbots- und Sittenwidrigkeit inkriminierter Klauseln. Das Revisionsverfahren hinsichtlich der dritten â€“Â aus dem Spruch ersichtlichenÂ â€“ Klausel wurde bis zum Einlangen der mit gesondert ausgefertigtem Beschluss vom selben Tag eingeholten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union gemÃ¤ÃŸ Â§Â 90a AbsÂ 1 GOG ausgesetzt. Mit dem an den Obersten Gerichtshof gerichteten Schriftsatz vom 25.Â 9.Â 2020 anerkannte die Beklagte das verbliebene Klagebegehren. Der KlÃ¤ger beantragte mit dem gleichfalls an den Obersten Gerichtshof gerichteten Schriftsatz vom 29.Â 9.Â 2020 die FÃ¤llung eines (End-)Anerkenntnisurteils und die Verpflichtung der Beklagten zum Kostenersatz. Rechtliche Beurteilung I.Â Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist auch in dritter Instanz ein (eindeutiges, unbedingtes, somit vorbehaltloses) Anerkenntnis des Klageanspruchs durch die beklagte Partei und die FÃ¤llung eines Anerkenntnisurteils nach Â§Â 395 ZPO Ã¼ber Antrag der klagenden Partei zulÃ¤ssig (RIS-Justiz RS0119634). Die Entscheidung Ã¼ber die von der Beklagten dem KlÃ¤ger zu ersetzenden Kosten des Verfahrens aller drei angerufenen Instanzen beruht auf Â§Â§Â 41 und 50 ZPO. Einwendungen gegen die in erster Instanz vom KlÃ¤ger gelegte Kostennote wurden nicht erhoben (Â§Â 54 AbsÂ 1a ZPO). Die Ã„nderung der Leistungsfrist ist nicht kostenwirksam (4Â ObÂ 58/18k). Die Kosten fÃ¼r den an den Gerichtshof der EuropÃ¤ischen Union gerichteten Schriftsatz wurden vom KlÃ¤ger richtig nach TPÂ 3C RATG zuzÃ¼glich einfachem Einheitssatz verzeichnet (10Â ObÂ 27/14i). II.Â Da eine Entscheidung Ã¼ber die im Vorabentscheidungsersuchen gestellten Fragen infolge Anerkenntnisses nicht mehr erforderlich ist, war das Vorabentscheidungsersuchen zurÃ¼ckzuziehen (Â§Â 90a AbsÂ 2 GOG).
JJT_20200227_OGH0002_0080OB00111_19K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00111.19K.0227.000	8Ob111/19k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00111_19K0000_000/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00111_19K0000_000.html	1,582,761,600,000	1,194	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** S*, vertreten durch Mag.Â Michael Pfleger, Rechtsanwalt in Amstetten, gegen die beklagte Partei D* E***, vertreten durch Beck & DornhÃ¶fer & Partner RechtsanwÃ¤lteÂ OG in Eisenstadt, wegen 5.515Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision und den Rekurs der beklagten Partei (Interesse 3.849,97Â EUR) gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Berufungsgericht vom 28.Â JuniÂ 2019, GZÂ 13Â RÂ 58/19f-37, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Eisenstadt vom 11.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 2Â CÂ 1046/17x-31, teilweise abgeÃ¤ndert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt: Spruch Der Revision und dem Rekurs wird Folge gegeben. Die angefochtenen Entscheidungen werden dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wieder hergestellt wird. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14Â Tagen die mit 1.414,32Â EUR (darin 235,72Â EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger kaufte vom Beklagten am 21.Â 9.Â 2017 einen Transporter VWÂ T5 mit einem Kilometerstand von 304.000 zum Kaufpreis von 6.400Â EUR. Beide Streitteile sind keine Unternehmer. Im schriftlichen Kaufvertrag wurde festgehalten â€žDas Fahrzeug wurde besichtigt und probe gefahren. Der Zustand des Fahrzeuges ist mir bekannt, und wird hiermit akzeptiert. FÃ¼r das Fahrzeug wird vom VerkÃ¤ufer keine weitere Garantie oder GewÃ¤hrleistung Ã¼bernommen. Beide Teile verzichten auf die Anfechtung dieses Vertrages, aus welchem Titel immer.â€œ Vor Kaufabschluss besichtigte der KlÃ¤ger das Fahrzeug, fÃ¼hrte aber keine Probefahrt durch. Der Beklagte teilte ihm mit, dass das Motorlager kaputt sei und die Servopumpe einen Defekt aufweise. Der Turbolader sei nach der Angabe des Vorbesitzers einmal gewechselt worden, er wisse aber nicht, ob das stimme. Der Beklagte gab dem KlÃ¤ger auch das Originalfahrwerk und zwei ReifensÃ¤tze mit. Zwei Wochen nach Ãœbergabe traten eine defekte Zylinderkopfdichtung und ein Turboschaden zu Tage. FÃ¼r die Reparatur bezahlte der KlÃ¤ger 2.670Â EUR. Eine Woche danach erlitt das Fahrzeug einen Getriebeschaden. FÃ¼r dessen Behebung musste der KlÃ¤ger 2.845Â EUR bezahlen, davon entfielen 1.779,97Â EUR auf das Getriebe, der Restbetrag auf den Austausch von diversen VerschleiÃŸteilen. Bei einem Getriebeschaden handelt es sich um einen Mangel, mit dem man bei einem Fahrzeug mit diesem Alter und Kilometerstand rechnen muss. Er entwickelt sich Ã¼ber einen lÃ¤ngeren Zeitraum und war hier bereits beim Kaufvertragsabschluss latent vorhanden. Die Betriebssicherheit war deswegen bei Kaufabschluss nicht mehr gegeben. Der KlÃ¤ger brachte vor, der im Kaufvertrag vereinbarte GewÃ¤hrleistungsausschluss habe sich nicht auf die Fahr- und Betriebssicherheit sowie auf die â€žPickerltauglichkeitâ€œ des Fahrzeugs erstreckt, und begehrte die in Ersatzvornahme aufgewendeten Reparaturkosten von insgesamt 5.515Â EUR. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zwischen Privatleuten kÃ¶nne die GewÃ¤hrleistung ausgeschlossen werden, ausgenommen seien nur arglistig verschwiegene und ausdrÃ¼cklich oder schlÃ¼ssig zugesagte Eigenschaften. Mit dem Alter eines Gebrauchtfahrzeugs entsprechenden VerschleiÃŸerscheinungen mÃ¼sse grundsÃ¤tzlich gerechnet werden, sie gehÃ¶rten zu dessen gewÃ¶hnlicher Beschaffenheit. Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des KlÃ¤gers teilweise Folge. Es sprach ihm 1.779,97Â EUR samt Zinsen unter Abweisung eines Mehrbegehrens von 1.065,03Â EUR zu. Im Umfang des weiteren Klagsbetrags von 2.670Â EUR wies es die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ck. Auch beim Gebrauchtwagenkauf seien die Fahrbereitschaft sowie die Verkehrs- und Betriebssicherheit mangels anderer Vereinbarung schlÃ¼ssig zugesicherte Eigenschaften, die von einem GewÃ¤hrleistungsverzicht nicht umfasst wÃ¼rden. Die auf die Reparatur des Getriebeschadens entfallenden Kosten habe der Beklagte daher zu ersetzen. Zur KlÃ¤rung, ob auch der Turboladerschaden die Verkehrssicherheit beeintrÃ¤chtigt hatte, sei eine teilweise Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung erforderlich. Das die Reparatur von VerschleiÃŸteilen betreffende Klagebegehren sei nicht berechtigt. Das Berufungsgericht erklÃ¤rte die Revision und den Rekurs fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur Erstreckung eines vereinbarten GewÃ¤hrleistungsverzichts auf die Verkehrssicherheit beeintrÃ¤chtigende MÃ¤ngel bisher nur fÃ¼r den Kauf vom gewerblichen HÃ¤ndler vorliege. Die Revision und der Rekurs der beklagten Partei streben die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung an. Der KlÃ¤ger hat eine Rechtsmittelbeantwortung erstattet. Rechtliche Beurteilung Die Revision und der Rekurs sind zulÃ¤ssig und auch berechtigt. 1.Â Der KlÃ¤ger macht in seinem Rechtsmittel geltend, die vom Berufungsgericht fÃ¼r seinen Standpunkt zitierte Rechtsprechung sei fÃ¼r den vorliegenden Fall eines privaten Fahrzeugverkaufs nicht einschlÃ¤gig. Es treffe nicht zu, dass auch bei GeschÃ¤ften dieser Art eine Fahrbereitschaft als schlÃ¼ssig zugesichert gelte. 2.Â Die Reichweite eines vertraglichen GewÃ¤hrleistungsverzichts ist durch Auslegung zu ermitteln. Im Zweifel sind VerzichtserklÃ¤rungen restriktiv auszulegen (RS0018561). Nach gesicherter Rechtsprechung erstreckt sich ein umfassend abgegebener GewÃ¤hrleistungsverzicht grundsÃ¤tzlich auch auf geheime und solche MÃ¤ngel, die normalerweise vorausgesetzte Eigenschaften betreffen (RS0018564; RS0021116), aber nicht auch auf arglistig verschwiegene MÃ¤ngel und auf das Fehlen ausdrÃ¼cklich oder schlÃ¼ssig zugesicherter Eigenschaften (RS0018523; RS0018555; RS0126093; Reischauer in RummelÂ³ Â§Â 929 RzÂ 51, 64; Binder/Ofner in Schwimann, ABGBÂ³ Â§Â 929 RzÂ 14; P. Bydlinski in KBBÂ³ Â§Â 929 RzÂ 6). Diese GrundsÃ¤tze gelten auch bei GeschÃ¤ften zwischen Nichtunternehmern (vgl 9Â ObÂ 50/10h; 9Â ObÂ 3/09w). 3.Â Beim Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs mÃ¼ssen Mangelerscheinungen innerhalb eines gewissen Rahmens hingenommen werden, die dem VerschleiÃŸ und der AbnÃ¼tzung durch das Alter und die gefahrenen Kilometer entsprechen (RS0018466; 8Â ObÂ 19/12w). Im Allgemeinen gelten auch beim Gebrauchtwagenkauf die Fahrbereitschaft sowie die Verkehrs- und Betriebssicherheit als zumindest schlÃ¼ssig vereinbart (8Â ObÂ 19/12w; 4Â ObÂ 11/13s; RS0016189, RS0018502, RS0110191). Diese in der Rechtsprechung aufgestellte Vermutung bezieht sich allerdings auf gewerbliche KraftfahrzeughÃ¤ndler, was fÃ¼r den Beklagten nicht gilt (4Â ObÂ 105/18x). 4.Â Im vorliegenden Fall kommt es vielmehr auf die Auslegung der konkreten Vereinbarung unter den festgestellten UmstÃ¤nden an. Ob eine Eigenschaft danach als zugesichert anzusehen ist, hÃ¤ngt nicht davon ab, was der ErklÃ¤rende wollte, sondern was der ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger nach Treu und Glauben aus der ErklÃ¤rung des Vertragspartners erschlieÃŸen durfte. Seine berechtigte Erwartung ist an der Verkehrsauffassung zu messen (RS0018547 [T6]). Die Vertragsparteien kÃ¶nnen eine Sache, die objektiv gesehen mangelhaft ist, durchaus als vertragsgemÃ¤ÃŸ ansehen (9Â ObÂ 50/10h). Wird einem KÃ¤ufer offen gelegt, dass bestimmte mÃ¶gliche Negativeigenschaften des Kaufobjekts zu Tage treten kÃ¶nnten, dass er also diesbezÃ¼glich mit dem Abweichen von der ansonsten geschuldeten QualitÃ¤t der Leistung rechnen muss, dann wird bei einer solchen Leistungsbeschreibung von vornherein nur die mindere QualitÃ¤t Vertragsinhalt (vgl 2Â ObÂ 176/10m; RS0127173). 5.Â Die hier vom Beklagten nach den Feststellungen ausdrÃ¼cklich zugesagte und geschuldete Leistung bestand in der Lieferung eines (unstrittig) 2007 erstzugelassenen Nutzfahrzeugs mit einem Kilometerstand von 304.000, einem kaputten Motorlager und einer defekten Servopumpe. Allein bei diesen beiden genannten Defekten handelt es sich aber um schwere MÃ¤ngel gemÃ¤ÃŸ PrÃ¼fnummern 2.1.5. und 6.1.8. der AnlageÂ 6 zu Â§Â 10 PrÃ¼f- und Begutachtungsstellenverordnung (PBStV) BGBlÂ IIÂ 78/1998. Das Fahrzeug war daher schon aufgrund seines ausdrÃ¼cklich vereinbarten Zustands zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht verkehrs- und betriebssicher (Â§Â 10Â AbsÂ 3Â PBStV). Die lediglich auf RechtssÃ¤tze zum GewÃ¤hrleistungsumfang gewerblicher FahrzeughÃ¤ndler gestÃ¼tzte PrÃ¤misse des Berufungsgerichts, der Beklagte hÃ¤tte die Eigenschaft der Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeugs schlÃ¼ssig zugesagt, findet im festgestellten Sachverhalt keine Deckung. 6.Â Der bei Ãœbergabe des Fahrzeugs latent vorhandene und nach rund 3000Â km Fahrt zutage getretene Getriebedefekt war nach den Feststellungen ein Mangel, mit dem bei Fahrzeugen dieses Alters und mit dieser Kilometerleistung zu rechnen ist. Es handelt sich dabei, so wie bei den Ã¼brigen nach dem Verkauf aufgetretenen Defekten, um eine VerschleiÃŸerscheinung, die mangels dem Beklagten vorwerfbarer Arglist und mangels gegenteiliger Zusage vom vereinbarten GewÃ¤hrleistungsverzicht umfasst war. Der Revision und dem Rekurs war daher Folge zu geben und das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen. 7.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat die Revision und den Rekurs in demselben Schriftsatz erstattet. Es ist daher nur ein Schriftsatz zu honorieren, wobei als Bemessungsgrundlage der in dritter Instanz noch maÃŸgebliche Streitwert von 3.849,97Â EUR heranzuziehen ist (vgl RS0035774 [T5]). Im Revisionsverfahren wurde keine PauschalgebÃ¼hr verzeichnet.
JJT_20200124_OGH0002_0080OB00112_19G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00112.19G.0124.000	8Ob112/19g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00112_19G0000_000/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00112_19G0000_000.html	1,579,824,000,000	1,179	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*** L*, vertreten durch Blum, Hagen & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Feldkirch, gegen die beklagten Parteien 1.Â B* Ãœ*, 2.Â Y* H*, beide vertreten durch Mag.Â German Bertsch, Rechtsanwalt in Feldkirch, 3.Â H* K*, 4.Â M* A*, beide vertreten durch Dr.Â Johann Meier, Rechtsanwalt in Bludenz, 5.Â M* S*, vertreten durch Mag.Â Claudia Scheier, RechtsanwÃ¤ltin in Bludenz, wegen 29.134,34Â EURÂ sA und Feststellung (Interesse 7.500Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 27.Â AugustÂ 2019, GZÂ 10Â RÂ 28/19x-73, mit dem das Endurteil des Landesgerichts Feldkirch vom 28.Â OktoberÂ 2018, GZÂ 9Â CgÂ 57/16s-61, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden hinsichtlich der dritt- bis fÃ¼nftbeklagten Partei aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger begehrt Schadenersatz sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten fÃ¼r kÃ¼nftige Folgen einer Verletzung, die er als Unbeteiligter im Zuge von gewalttÃ¤tigen nÃ¤chtlichen Auseinandersetzungen zweier rivalisierender TÃ¤tergruppen erlitten hat. Die TÃ¤tlichkeiten hatten zunÃ¤chst in einem Lokal begonnen und sich in den folgenden Stunden unter Beteiligung mehrerer wechselnder Personen an verschiedenen Orten in Bludenz fortgesetzt. Eine acht oder mehr Personen umfassende Gruppe, die sich um den Erst- und Zweitbeklagten gesammelt und mit Holzlatten sowie einem Schistock bewaffnet hatte, folgte dem RÃ¤delsfÃ¼hrer der Gegner zum Bahnhof Bludenz. Sechs oder acht Personen der Beklagtengruppe rannten ihm in das dem Bahnhof gegenÃ¼berliegende Lokal â€žA*â€œ nach, in das er flÃ¼chten wollte. Beim Eingang wurde er von den Verfolgern eingeholt und gemeinsam mit dem zufÃ¤llig gerade aus dem Lokal heraustretenden KlÃ¤ger, der sich dort als Gast aufgehalten hatte, niedergeschlagen und verletzt. Der Erst- und Zweitbeklagte waren bei diesem Angriff vor dem Lokal â€žA*â€œ anwesend und haben mit hoher Wahrscheinlichkeit auch auf den KlÃ¤ger eingeschlagen. Beide wurden wegen Raufhandels nach Â§Â 91 AbsÂ 2 zweiter Fall StGB rechtskrÃ¤ftig verurteilt. Es ist nicht erwiesen, ob auch die Dritt- bis FÃ¼nftbeklagten wÃ¤hrend dieser Ereignisse vor dem Lokal â€žA*â€œ waren und sich ebenfalls an dem Angriff gegen den KlÃ¤ger beteiligt haben. Das gegen sie gerichtete Strafverfahren wurde nach Â§Â 190 ZÂ 2 StPO eingestellt. Das Erstgericht stellte mit Zwischenurteil fest, dass das Zahlungsbegehren gegen den Erst- und Zweitbeklagten dem Grunde nach zu Recht bestehe und behielt die Entscheidung Ã¼ber die HÃ¶he des Anspruchs und Ã¼ber das Feststellungsbegehren dem Endurteil vor. Hinsichtlich des Dritt- bis FÃ¼nftbeklagten wies das Erstgericht das Klagebegehren mit Endurteil ab. Die ErfÃ¼llung der Haftungsvoraussetzungen nach Â§Â 1302 ABGB erfordere zumindest eine Anwesenheit am konkreten Tatort und das Setzen gefÃ¤hrlicher Handlungen. Eine solche Beteiligung der Dritt- bis FÃ¼nftbeklagten habe nicht nachgewiesen werden kÃ¶nnen. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Mit seiner gegen das Endurteil gerichteten Revision strebt der KlÃ¤ger ein klagsstattgebendes Zwischenurteil auch gegen die Dritt- bis FÃ¼nftbeklagten an, hilfsweise werden AufhebungsantrÃ¤ge gestellt. Die Revisionsgegner haben die ihnen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO freigestellten Rechtsmittelbeantwortungen erstattet. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zulÃ¤ssig, weil die Entscheidungen der Vorinstanzen in ihrer BegrÃ¼ndung von der hÃ¶chstgerichtlichen Rechtsprechung abweichen. Die Revision ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt. 1.Â Die Revision rÃ¼gt, das Erstgericht habe ungeachtet vorhandener Beweisergebnisse keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich die Dritt- bis FÃ¼nftbeklagten wÃ¤hrend der gegen den KlÃ¤ger gerichteten TÃ¤tlichkeiten als Teil der Gruppe im Bereich des gegenÃ¼berliegenden, nur wenige Meter entfernten Bahnhof aufgehalten haben. Der KlÃ¤ger habe das Fehlen dieser Feststellungen in seiner Berufung als sekundÃ¤ren Feststellungsmangel gerÃ¼gt. Das Berufungsgericht habe die angestrebte Feststellung aber rechtsirrig fÃ¼r unwesentlich erachtet und die RÃ¼ge deshalb nicht behandelt. 2.Â Ein rechtlicher Feststellungsmangel, der durch die unrichtige Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen hervorgerufen wurde (RIS-Justiz RS0122475; RS0043304 [T6]), liegt vor, wenn Tatsachen fehlen, die fÃ¼r die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies UmstÃ¤nde betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prÃ¼fen waren. 3.Â Im vorliegenden Fall sind die Regeln der Â§Â§Â 1301, 1302 ABGB maÃŸgeblich. Mehrere TÃ¤ter haften nach Â§Â 1301 ABGB fÃ¼r einen widerrechtlich zugefÃ¼gten Schaden gemeinsam, â€žindem sie gemeinschaftlich, unmittelbarer oder mittelbarer Weise, durch Verleiten, Drohen, Befehlen, Helfen, Verhehlen udgl oder auch nur durch Unterlassen der besonderen Verbindlichkeit das Ãœbel zu verhindern, dazu beigetragen habenâ€œ. Nach Â§Â 1302 ABGB verantwortet jeder nur den durch sein Versehen verursachten Schaden, wenn die BeschÃ¤digung in einem Versehen gegrÃ¼ndet ist und die Anteile sich bestimmen lassen. Wenn aber der Schaden vorsÃ¤tzlich zugefÃ¼gt worden ist oder wenn die Anteile der Einzelnen an der BeschÃ¤digung sich nicht bestimmen lassen, so haften alle fÃ¼r einen und einer fÃ¼r alle (9Â ObÂ 52/18i). Diese Bestimmungen regeln die Haftung von MittÃ¤tern und diesen gleichzustellenden Teilnehmern (Anstiftern, Beihelfern etc) sowie NebentÃ¤tern. WÃ¤hrend NebentÃ¤ter voneinander unabhÃ¤ngig handeln, agieren MittÃ¤ter gemeinschaftlich und vorsÃ¤tzlich (2Â ObÂ 97/16b mwN). MittÃ¤ter haften unabhÃ¤ngig davon, ob sich die von ihnen verursachten Anteile bestimmen lassen oder nicht, solidarisch. Die Solidarhaftung nach Â§Â 1302 ABGB tritt bei vorsÃ¤tzlicher MittÃ¤terschaft auch unabhÃ¤ngig davon ein, ob sich die Anteile an der SchÃ¤digung bestimmen lassen (9Â ObÂ 52/18i). 4.Â Die Solidarhaftung ist nach der Rechtsprechung auch schon dann gerechtfertigt, wenn zwar kein gemeinschaftlicher SchÃ¤digungsvorsatz bestand, zwischen den mehreren Personen aber Einvernehmen Ã¼ber die Begehung einer rechtswidrigen Handlung herrschte und diese Handlung fÃ¼r den eingetretenen Schaden konkret gefÃ¤hrlich war (RS0109825; RS0131595 = 5Â ObÂ 34/17m). Der Vorsatz im Sinne des Â§Â 1302 SatzÂ 2 ABGB braucht sich nicht auf den vollen Schadenserfolg zu erstrecken, sondern muss nur auf eine Rechtsverletzung oder SchÃ¤digung gerichtet sein, um die Haftung auch fÃ¼r weitere, daraus entspringende SchÃ¤den zu begrÃ¼nden. Der Vorwurf, vorsÃ¤tzlich gemeinsam ein unerlaubtes Ziel verfolgt zu haben, rechtfertigt es, alle Beteiligten zunÃ¤chst ohne weitere PrÃ¼fung ihrer KausalitÃ¤t fÃ¼r den entstandenen Schaden verantwortlich zu machen (RS0112574 [T1, T2]; 8Â ObÂ 55/19z). Gemeinschaftlichkeit im Sinne des Â§Â 1301 ABGB kann also auch dann vorliegen, wenn zwischen den TÃ¤tern zwar kein Einvernehmen Ã¼ber die SchÃ¤digung gegeben ist, wohl aber Ã¼ber die gemeinsame DurchfÃ¼hrung eines bestimmten Vorhabens, bei dessen Verwirklichung eine nicht beabsichtigte SchÃ¤digung erfolgt (RS0109824). Nur in den FÃ¤llen, in denen sich die mangelnde KausalitÃ¤t des Verhaltens des in Anspruch genommenen â€žMittÃ¤tersâ€œ ausdrÃ¼cklich nachweisen lÃ¤sst, wird die Haftung nach Â§Â§Â 1301, 1302 ABGB ausgeschlossen (2Â ObÂ 97/16b; 5Â ObÂ 34/17m). 5.Â In diesem Sinn wÃ¤re es aber fÃ¼r den Dritt- bis FÃ¼nftbeklagten bereits haftungsbegrÃ¼ndend, wenn sie zu der mit Holzlatten und einem Schistock bewaffneten Gruppe gehÃ¶rt haben, die ihre Rivalen mit dem offenkundigen Ziel eines weiteren Raufhandels zum Bahnhof verfolgt hat. Ob dies bei einem oder mehreren von ihnen der Fall war, ist aus den Feststellungen des Erstgerichts nicht eindeutig zu entnehmen. Allein der Umstand, dass ihre Anwesenheit vor dem Lokal â€žA*â€œ nicht festgestellt werden konnte, genÃ¼gt nicht, um die Frage der Haftung der Dritt- bis FÃ¼nftbeklagten abschlieÃŸend beurteilen zu kÃ¶nnen. 6.Â Im fortgesetzten Verfahren wird es daher erforderlich sein, auf Grundlage der Beweisergebnisse die fehlenden Feststellungen nachzuholen. Es bleibt der Beurteilung des Erstgerichts Ã¼berlassen, ob es dazu auch eine ErgÃ¤nzung des Beweisverfahrens fÃ¼r erforderlich erachtet. Sollten sich die Dritt- bis FÃ¼nftbeklagten zwar nicht unmittelbar an der SchlÃ¤gerei vor dem Lokal â€žA***â€œ beteiligt haben, wohl aber Beteiligte der bewaffneten Gruppe gewesen sein, der die rivalisierende Gruppe zum gegenÃ¼berliegenden Bahnhof hin verfolgt hat, wÃ¤re auch ihre Haftung dem Grunde nach zu bejahen. 7.Â Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 52 ZPO.
JJT_20201218_OGH0002_0080OB00112_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00112.20H.1218.000	8Ob112/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00112_20H0000_000/JJT_20201218_OGH0002_0080OB00112_20H0000_000.html	1,608,249,600,000	411	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Insolvenzsache des Schuldners Dipl.-Ing.Â C*** R***, vormals vertreten durch Dr.Â Johannes Eltz, Rechtsanwalt in Wien, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 6Â RÂ 261/19z-175, mit dem dem Rekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 19.Â JuniÂ 2019, GZÂ 28Â SÂ 89/18v-167, nicht Folge gegeben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird einschlieÃŸlich der AntrÃ¤ge auf Vorlage gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 89 B-VG und gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 267 AEUV zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: [1] Mit Beschluss des Erstgerichts vom 11.Â 7.Â 2018, ONÂ 1, wurde Ã¼ber das VermÃ¶gen des Schuldners das Konkursverfahren erÃ¶ffnet und RechtsanwÃ¤ltin Dr.Â Ute Toifl, LL.M., zur Insolvenzverwalterin bestellt. [2] Der Schuldner beantragte mit Schriftsatz vom 12.Â 6.Â 2019, ONÂ 165, die â€žWiederaufnahme des InsolvenzerÃ¶ffnungsantragsverfahrensâ€œ sowie die Unterbrechung des Insolvenzverfahrens. [3] Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 19.Â 6.Â 2019, ONÂ 167, diese AntrÃ¤ge ab. [4] Das Rekursgericht gab mit der angefochtenen Entscheidung dem Rekurs des Schuldners ONÂ 169 gegen diese Entscheidung nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulÃ¤ssig sei. [5] Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Schuldners ONÂ 176, mit dem er auch eine Vorlage der Rechtssache gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 89 B-VG an den Verfassungsgerichtshof bzw gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 267 AEUV an den EuropÃ¤ischen Gerichtshof beantragt. Rechtliche Beurteilung [6] Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulÃ¤ssig. [7] GemÃ¤ÃŸ Â§Â 252 IO iVm Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 2 ZPO ist der Revisionsrekurs gegen die Entscheidung des Rekursgerichts, mit dem es einen Beschluss des Erstgerichts bestÃ¤tigt, jedenfalls unzulÃ¤ssig (RIS-Justiz RS0044101). Dieser absolute Rechtsmittelausschluss geht der weiteren ZulÃ¤ssigkeitsvoraussetzung nach Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO vor und verhindert jede Anfechtung des voll bestÃ¤tigenden rekursgerichtlichen Beschlusses (RS0112314 [T5]). In der Konstellation des nach Â§Â 528 AbsÂ 2 ZPO â€žjedenfallsâ€œ unzulÃ¤ssigen Rechtsmittels kommt auch ein â€žauÃŸerordentlichesâ€œ Rechtsmittel nicht in Betracht (RS0112314 [T22]). [8] Ein Antrag einer Partei auf Befassung des Verfassungsgerichtshofs ist zurÃ¼ckzuweisen, weil den Parteien ein diesbezÃ¼gliches Antragsrecht nicht zukommt (RS0056514; RS0058452). Das Gleiche gilt auch fÃ¼r die Anrufung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs, weil die Parteien auch hier nur ein entsprechendes Ersuchen anregen kÃ¶nnen (RS0058452). Auch bei einer Deutung der AntrÃ¤ge als bloÃŸe Anregung ist im vorliegenden Fall fÃ¼r ErwÃ¤gungen zu einer Vorlage gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 89 B-VG bzw ArtÂ 267 AEUV kein Raum, weil der Revisionsrekurs bei Vorliegen eines gÃ¤nzlich bestÃ¤tigenden rekursgerichtlichen Beschlusses gemÃ¤ÃŸ Â§Â 252 IO iVm Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 2 ZPO jedenfalls unzulÃ¤ssig und damit keiner Behandlung zugÃ¤nglich ist (vgl 8Â ObÂ 148/18z). [9] Der Revisionsrekurs ist daher einschlieÃŸlich der AntrÃ¤ge auf Vorlage gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 89 B-VG und gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 267 AEUV zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200227_OGH0002_0080OB00123_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00123.19Z.0227.000	8Ob123/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00123_19Z0000_000/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00123_19Z0000_000.html	1,582,761,600,000	1,999	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Dr.Â Tarmann-Prentner, Mag.Â Korn, Dr.Â Stefula und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â G***, 2.Â E*, beide vertreten durch Dr.Â Klaus-Dieter Strobach, Dr.Â Wolfgang Schmidauer, Mag.Â Andrea Steindl, RechtsanwÃ¤lte in Grieskirchen, gegen die beklagte Partei R* KG, ***, vertreten durch Ing.Â Mag.Â Klaus Helm, Rechtsanwalt in Linz, wegen 35.077,01Â EURÂ sA, infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 2.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 3Â RÂ 100/19z-20, mit dem dem Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels vom 16.Â JuliÂ 2019, GZÂ 26Â CgÂ 94/18d-16, teilweise Folge gegeben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die KlÃ¤ger haben die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Die auf Zahlung von 35.077,01Â EURÂ sA und Feststellung gerichtete Klage wurde zunÃ¤chst beim Bezirksgericht Eferding eingebracht und mit Beschluss vom 8.Â 11.Â 2018 zurÃ¼ckgewiesen. Auf Antrag der KlÃ¤ger wurde die ZurÃ¼ckweisung aufgehoben und die Rechtssache an das Landesgericht Wels Ã¼berwiesen. Die beiden BeschlÃ¼sse wurden zusammen mit der Klage und dem Auftrag zur Erstattung einer Klagebeantwortung im Rechtshilfeweg durch das Amtsgericht Laufen am 18.Â 12.Â 2018 an die Beklagte durch â€žEinlegung der zuzustellenden SchriftstÃ¼cke in den zu dem GeschÃ¤ft der Beklagten gehÃ¶renden Briefkasten oder in eine Ã¤hnliche Vorrichtungâ€œ zugestellt. Nachdem keine Klagebeantwortung erstattet wurde, erlieÃŸ das Erstgericht am 14.Â 2.Â 2019 auf Antrag der KlÃ¤ger ein VersÃ¤umungsurteil und ordnete dessen Zustellung mit internationalem RÃ¼ckschein an. Die Sendung wurde am 21.Â 3.Â 2019 an das Erstgericht zusammen mit dem RÃ¼ckschein mit dem Vermerk â€žnicht abgeholtâ€œ retourniert. Auf der Vorderseite der Sendung ist, allerdings durchgestrichen, das Wort â€žBenachrichtigungâ€œ sowie das Datum 20.Â 2.Â 2019 erkennbar, mit einem weiteren nicht lesbaren handschriftlichen Zusatz. In der Folge wurde vom Erstgericht die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des VersÃ¤umungsurteils bestÃ¤tigt und auf Antrag der KlÃ¤ger die Bescheinigung, dass die Entscheidung im Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar ist, ausgestellt. Mit Schriftsatz vom 22.Â 5.Â 2019 beantragte die Beklagte die neuerliche Zustellung des Auftrags zur Klagebeantwortung, hilfsweise die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die VersÃ¤umung der Frist zu Erstattung der Klagebeantwortung bzw der Frist zur Erhebung eines Widerspruchs gegen das VersÃ¤umungsurteil, erstattete zugleich Klagebeantwortung und Widerspruch und beantragte weiters die Aufhebung der Rechtskraft- und VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung. Sie brachte vor, dass sie erstmals am 8.Â 5.Â 2019 Kenntnis vom VersÃ¤umungsurteil erlangt habe. Im Vorfeld sei nur der Beschluss des Bezirksgerichts Eferding, mit dem die Klage a limine zurÃ¼ckgewiesen worden sei, zugestellt worden. Ihr sei weder der Auftrag zur Klagebeantwortung noch das VersÃ¤umungsurteil wirksam zugestellt worden. Damit sei die Frist fÃ¼r die Erstattung der Klagebeantwortung noch offen. Jedenfalls liege ein Wiedereinsetzungsgrund vor. Auch die Rechtskraft- und VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung sei daher zu Unrecht erteilt worden. Die KlÃ¤ger sprachen sich gegen diese AntrÃ¤ge aus. Es sei auszuschlieÃŸen, dass die Beklagte erst mit der Zustellung im MaiÂ 2019 vom Verfahren Kenntnis erlangt habe. Das Erstgericht wies den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab, den Widerspruch zurÃ¼ck und den Antrag auf Aufhebung der Rechtskraft- und VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung ohne DurchfÃ¼hrung eines Bescheinigungsverfahrens ab. Es bestÃ¼nden keine Zweifel an der korrekten Zustellung. Der Beklagten sei es nicht gelungen, ein unabwendbares Ereignis nachzuweisen, weshalb auch der Wiedereinsetzungsantrag unberechtigt sei. Die Frist zur Erhebung des Widerspruchs sei abgelaufen. Das Urteil sei daher rechtskrÃ¤ftig. Dem Rekurs der Beklagten gegen diese Entscheidung gab das Rekursgericht teilweise Folge. Es bestÃ¤tigte den Beschluss hinsichtlich der Abweisung des Antrags auf Bewilligung der Wiedereinsetzung gegen die VersÃ¤umung der Frist zur Klagebeantwortung. Im Umfang der ZurÃ¼ckweisung des Widerspruchs gegen das VersÃ¤umungsurteil wurde der Beschluss ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens Ã¼ber den Widerspruch aufgetragen. Im Ãœbrigen wurde die erstinstanzliche Entscheidung dahingehend abgeÃ¤ndert, dass die Rechtskraft- und VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung sowie die Bescheinigung als europÃ¤ischer Vollstreckungstitel aufgehoben wurde. Die Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass ihr der ZurÃ¼ckweisungsbeschluss des Bezirksgerichts zugestellt worden sei, diese Zustellung sei aber gleichzeitig mit der Zustellung der Klage und dem Auftrag zur Klagebeantwortung erfolgt und durch das Zustellungszeugnis des Amtsgerichts Laufen bestÃ¤tigt. Es liege somit eine korrekte Zustellung vor. GrÃ¼nde fÃ¼r eine Wiedereinsetzung habe die Beklagte nicht behauptet. Das VersÃ¤umungsurteil sei unbehoben an das Gericht rÃ¼ckgemittelt worden. Eine Zustellung mit internationalem RÃ¼ckschein sei nur im Fall der tatsÃ¤chlichen AushÃ¤ndigung des ZustellstÃ¼cks an den EmpfÃ¤nger oder an einen zulÃ¤ssigen ErsatzempfÃ¤nger geeignet, zu einer rechtswirksamen Zustellung zu fÃ¼hren. Bei Nichtabholung einer mit internationalem RÃ¼ckschein zugestellten Sendung sei von einer Nichtzustellung auszugehen. Damit sei aber der Widerspruch rechtzeitig erhoben worden. Dem Erstgericht sei daher die Fortsetzung des Verfahrens in diesem Umfang aufzutragen. Da die Zustellung des VersÃ¤umungsurteils unwirksam sei, sei auch die BestÃ¤tigung der Rechtskraft- und Vollstreckbarkeit sowie die Bescheinigung als europÃ¤ischer Vollstreckungstitel zu Unrecht erfolgt. Der Beschluss des Erstgerichts sei daher dahingehend abzuÃ¤ndern, dass dem Antrag auf Aufhebung dieser BestÃ¤tigungen statt gegeben werde. Weiters sprach das Rekursgericht aus, dass der Revisionsrekurs gegen die BestÃ¤tigung der Abweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung unzulÃ¤ssig sei. Im Ãœbrigen sei der ordentliche Revisionsrekurs zulÃ¤ssig, weil das Rekursgericht der Ansicht des Obersten Gerichtshofs zur Wirksamkeit einer Zustellung mit internationalem RÃ¼ckschein durch Hinterlegung nicht gefolgt sei. Gegen den abÃ¤ndernden Teil der Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der KlÃ¤ger mit dem Antrag, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen. Die Beklagte beteiligte sich nicht am Revisionsrekursverfahren. Der Rekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten GrÃ¼nden zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. Rechtliche Beurteilung 1.Â Voranzuschicken ist, dass der Rechtsmittelausschluss des Â§Â 397a AbsÂ 3 letzter Satz ZPO sich nur auf die BekÃ¤mpfung des Beschlusses bezieht, mit dem das VersÃ¤umungsurteil aufgehoben wird (RIS-Justiz RS0040948). Der Revisionsrekurs, mit dem die KlÃ¤ger die Wiederherstellung der erstgerichtlichen ZurÃ¼ckweisung des Widerspruchs begehren, ist somit nicht jedenfalls unzulÃ¤ssig. 2.Â Da die Beklagte ihren Wohnsitz im EU-Ausland hat, hat die Zustellung nach den Regeln der Verordnung (EG)Â NrÂ 1393/2007 des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates vom 13.Â 11.Â 2007 Ã¼ber die Zustellung gerichtlicher und auÃŸergerichtlicher SchriftstÃ¼cke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EuZVO) zu erfolgen (ArtÂ 1 EuZVO). ArtÂ 14 EuZVO sieht vor, dass es jedem Mitgliedstaat frei steht, Personen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, gerichtliche SchriftstÃ¼cke unmittelbar durch Postdienste per Einschreiben mit RÃ¼ckschein oder gleichwertigem Beleg zustellen zu lassen. In der Entscheidung C-354/15, Henderson gegen Novo Banco Sa hat der EuropÃ¤ische Gerichtshof (EuGH) darauf hingewiesen, dass die EuZVO verschiedene â€“ in ihr geregelte â€“ Arten der Zustellung gerichtlicher SchriftstÃ¼cke abschlieÃŸend vorsieht, ohne jedoch eine Rangordnung zwischen ihnen aufzustellen. Zu diesen Ãœbermittlungsarten gehÃ¶re diejenige durch Postdienste (RnÂ 71). Die Verordnung sehe in ArtÂ 14 vor, dass die durch Postdienste erfolgende Zustellung eines gerichtlichen SchriftstÃ¼cks an eine Person mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat grundsÃ¤tzlich per Einschreiben mit RÃ¼ckschein bewirkt werde (Rn 74). In dieser Entscheidung verwies der EuGH zusammengefasst darauf, dass der Unionsgesetzgeber in FÃ¶rmlichkeiten (wie dem RÃ¼ckschein) gleichzeitig eine Garantie fÃ¼r den EmpfÃ¤nger sehe, dass er die eingeschriebene Sendung mit dem zuzustellenden SchriftstÃ¼ck tatsÃ¤chlich erhÃ¤lt, und einen verlÃ¤sslichen Beweis fÃ¼r den Absender, dass das Verfahren ordnungsgemÃ¤ÃŸ abgelaufen ist (RnÂ 75). Der RÃ¼ckschein, der ausgefÃ¼llt werde, wenn der EmpfÃ¤nger oder gegebenenfalls sein Vertreter das Schreiben erhalte, trage die Angaben zur Ãœbergabezeit, zum Ãœbergabeort und zu den Personalien der das Schreiben in Empfang nehmenden Person sowie deren Unterschrift. Er werde sodann an den Absender zurÃ¼ckgesandt, womit dieser Kenntnis von diesen Einzelheiten erhalte und sie im Bestreitungsfall beweisen kÃ¶nne (RnÂ 76). Wenn die Verordnung in ArtÂ 14 auch die MÃ¶glichkeit des Nachweises mit â€žgleichwertigen Belegâ€œ vorsehe, mÃ¼sse die alternative Art der Ãœbermittlung des SchriftstÃ¼cks hinsichtlich sowohl des Erhalts des SchriftstÃ¼cks durch seinen EmpfÃ¤nger als auch der UmstÃ¤nde des Erhalts das gleiche MaÃŸ an Gewissheit und VerlÃ¤sslichkeit aufweisen wie ein Einschreiben mit RÃ¼ckschein (RnÂ 81). 3.Â In der Entscheidung 10Â ObÂ 65/15d wies der Oberste Gerichtshof darauf hin, dass nach der Judikatur des EuGH von einer Gleichrangigkeit fÃ¼r das VerhÃ¤ltnis zwischen Zustellung im direkten BehÃ¶rdenverkehr und der Postzustellung auszugehen sei. Das â€žwieâ€œ der Auslandszustellung und die Frage nach ihrer Rechtswirksamkeit seien dabei grundsÃ¤tzlich nach dem Zustellrecht des Empfangsstaats zu beurteilen. Danach richte sich, auf welche Weise (Ersatzzustellung, Zustellung durch Hinterlegung), an welchem Ort (Abgabestelle) und durch wen (Zustellorgan) das SchriftstÃ¼ck zuzustellen sei. Das Zustellrecht des Gerichtsstaats kÃ¶nne nur insoweit maÃŸgeblich sein, als die Zustellung des SchriftstÃ¼cks in einer besonderen Form (zum Beispiel Eigenhandzustellung) gewÃ¼nscht werde (ArtÂ 7 AbsÂ 1 EuZVO). In dieser Entscheidung kam der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass nach polnischem Recht bei einer postalischen Zustellung, wenn eine persÃ¶nliche Zustellung an den Adressaten oder einen zulÃ¤ssigen ErsatzempfÃ¤nger nicht mÃ¶glich sei, die MÃ¶glichkeit der Hinterlegung beim Postamt oder auf der Gemeinde unter Hinterlassung einer Benachrichtigung an der TÃ¼r der Wohnung des EmpfÃ¤ngers oder im Briefkasten zulÃ¤ssig sei. Angesichts der von der polnischen Post auf dem ZustellstÃ¼ck, das an das Gericht zurÃ¼ckgesandt wurde, angebrachten Informationen gebe es keinen Hinweis darauf, dass die Zustellung durch Hinterlegung nicht wirksam geworden wÃ¤re. 4.Â Sengstschmid (in Mayr [Hrsg], Handbuch des EuropÃ¤ischen Zivilverfahrensrechts [2017] RzÂ 14.140 mwN) verweist dagegen darauf, dass nach herrschender Meinung mangels gesetzlicher Grundlage â€“ Â§Â§Â 17 und 20 ZustellG wÃ¼rden fÃ¼r die Zustellung im Ausland nicht geltend â€“ bei der Zustellung per Post mit internationalem RÃ¼ckschein weder eine Annahmeverweigerung durch den EmpfÃ¤nger noch eine Hinterlegung als Zustellung gewertet werden kÃ¶nne. Diese Auffassung entspricht im Wesentlichen der des Rekursgerichts. Der Revisionsrekurs verweist im Gegensatz dazu darauf, dass die Wirksamkeit der Zustellung nach deutschem Recht zu beurteilen sei und nach dem deutschen Zivilprozessrecht eine Hinterlegung zulÃ¤ssig sei. 5.Â Die grundsÃ¤tzliche Frage, ob eine Zustellung im Ausland mit internationalem RÃ¼ckschein auch im Fall einer Hinterlegung wirksam ist, kann jedoch im konkreten Fall dahingestellt bleiben, da selbst bei Bejahung der MÃ¶glichkeit einer Zustellung durch Hinterlegung diese nicht nachgewiesen wurde. Das deutsche Recht, auf dass sich die KlÃ¤ger berufen, verlangt in Â§Â 181 dZPO, dass Ã¼ber die Niederlegung (unter anderem bei einer von der Post dafÃ¼r bestimmten Stelle) eine schriftliche Mitteilung auf dem vorgesehenen Formular unter der Anschrift der Person, der zugestellt werden soll, in der bei gewÃ¶hnlichen Briefen Ã¼blichen Weise abzugeben oder, wenn es nicht mÃ¶glich ist, an der TÃ¼r der Wohnung, des GeschÃ¤ftsraums oder der Gemeinschaftseinrichtung anzuheften ist. Nach Â§Â 182 dZPO ist zum Nachweis der Zustellung eine Urkunde auf dem hierfÃ¼r vorgesehenen Formular anzufertigen. Diese Zustellurkunde muss unter anderem im Fall der Niederlegung die Bemerkung enthalten, wie die schriftliche Mitteilung abgegeben wurde; die Bemerkung, dass der Tag der Zustellung auf dem Umschlag, dass das zuzustellende SchriftstÃ¼ck enthÃ¤lt, vermerkt ist; den Ort, das Datum und auf Anordnung der GeschÃ¤ftsstelle auch die Uhrzeit der Zustellung; Name, Vorname und Unterschrift des Zustellers sowie die Angaben des beauftragten Unternehmens oder der ersuchten BehÃ¶rde. Diese Zustellurkunde ist der GeschÃ¤ftsstelle in Urschrift oder als elektronisches Dokument unverzÃ¼glich zurÃ¼ckzuleiten. Neben dem deutschen Recht verlangt auch das europÃ¤ische Recht, dass dem Absender ein RÃ¼ckschein oder ein gleichwertiger Beleg Ã¼ber die Zustellung zukommt. Der Zweck dieses Dokuments ist, wie ausgefÃ¼hrt, einerseit eine Garantie fÃ¼r den EmpfÃ¤nger, dass er die Sendung tatsÃ¤chlich erhÃ¤lt, und andererseits ein Beweis fÃ¼r den Absender, dass das Verfahren ordnungsgemÃ¤ÃŸ abgelaufen ist. Bereits zur VorgÃ¤ngerregelung der EuZVO, VOÂ NrÂ 1348/2000, hat der EuGH ausgefÃ¼hrt hat, dass Ziel und Zweck der Verordnung ist, dass diese den tatsÃ¤chlichen Erfolg der Zustellung gerichtlicher SchriftstÃ¼cke unter Wahrung der berechtigten Interessen des EmpfÃ¤ngers gewÃ¤hrleisten soll (EuGH, C-473/04, Plumex gegen Young Sports NV, RnÂ 21). Das kÃ¶nnte aber nur dann angenommen werden, wenn die Hinterlegung auch hinreichend dokumentiert ist. Nur in einem solchen Fall wÃ¤re sichergestellt, dass der EmpfÃ¤nger die MÃ¶glichkeit der Kenntnisnahme von der Zustellung hat und der Absender die Korrektheit des Zustellvorgangs belegen kann sowie dass beide Parteien Ã¼ber die Informationen verfÃ¼gen, die ihnen eine ÃœberprÃ¼fung der Wirksamkeit des Zustellvorgangs erlauben. 6.Â Im vorliegenden Fall finden sich am RÃ¼ckschein selbst keine Informationen zum Zustellvorgang oder dem Zustellorgan. Am rÃ¼ckgemittelten Kuvert ist ein vorgedruckter Vermerk aufgeklebt, auf dem nur â€žnicht behobenâ€œ angekreuzt ist. Weiters ist handschriftlich das Wort â€žBenachrichtigungâ€œ und das Datum 20.Â 2.Â 2019 mit einem unleserlichen Zusatz vermerkt, allerdings durchgestrichen. All dem lÃ¤sst nicht entnehmen, wie und ob hinterlegt und der EmpfÃ¤nger Ã¼ber eine Hinterlegung, den Ort der Hinterlegung sowie die MÃ¶glichkeit der Abholung und die Dauer der Hinterlegungsfrist informiert wurde. Es liegt daher kein ordnungsgemÃ¤ÃŸer Nachweis vor, aus dem auf eine wirksame â€žNiederlegungâ€œ geschlossen werden kann. 7.Â Da die wirksame Zustellung des VersÃ¤umungsurteils nicht feststeht, ist der Widerspruch als rechtzeitig anzusehen und war die zu Unrecht erteilte Rechtskraft- und VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung sowie die Bescheinigung als europÃ¤ischer Vollstreckungstitel aufzuheben. Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben. 8.Â Die KlÃ¤ger haben die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen. Die Beklagte hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
JJT_20200227_OGH0002_0080OB00128_19K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00128.19K.0227.000	8Ob128/19k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00128_19K0000_000/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00128_19K0000_000.html	1,582,761,600,000	4,334	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*** T*, vertreten durch die WeinhÃ¤upl Edtbauer Tremel AnwÃ¤lte GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei Ã–sterreichische FuÃŸball-Bundesliga (Verein; ZVR-ZahlÂ 328594132), 1130Â Wien, RotenberggasseÂ 1, vertreten durch Dr.Â Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 50.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 16Â RÂ 160/18v-34, womit das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien vom 28.Â SeptemberÂ 2018, GZÂ 27Â CgÂ 49/17z-24, in der Hauptsache bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der auÃŸerordentlichen Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen, die hinsichtlich der Abweisung des Hauptbegehrens bestÃ¤tigt werden, werden hinsichtlich des Eventualbegehrens dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung lautet: â€žEs wird zwischen den Parteien mit Wirkung dieses Urteils festgestellt, dass der Beschluss des SenatesÂ 1 der beklagten Partei vom 12.Â 12.Â 2016 nichtig ist.â€œ Die KostenaussprÃ¼che der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird die FÃ¤llung einer neuen Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz aufgetragen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.234,70Â EUR (darin 372,45Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger ist professioneller FuÃŸballspieler. Er spielte zuletzt bis 14.Â 11.Â 2013 beim SVÂ *. Er war nicht Mitglied dieses Vereins oder eines anderen Bundesligavereins, ebenso wenig Mitglied der Beklagten. Die Beklagte ist ein eingetragener Verein im Sinn des VereinsgesetzesÂ 2002. Zweck und Aufgabe der Beklagten ist auch die DurchfÃ¼hrung von FuÃŸballwettbewerben insbesondere in den beiden hÃ¶chsten Ã¶sterreichischen Spielklassen. Die einzelnen FuÃŸballvereine sind ihrerseits Mitglieder der Beklagten bzw der neun FuÃŸball-LandesverbÃ¤nde. Der Verein SVÂ * ist Mitglied der Beklagten. Der Ã–sterreichische FuÃŸball-Bund (Ã–FB) ist die Vereinigung der neun FuÃŸball-LandesverbÃ¤nde und der Beklagten. Im letzten Spielervertrag des KlÃ¤gers mit dem SVÂ *** ist unter PunktÂ I. â€žVertragsgrundlagenâ€œ festgehalten: â€ž4.Â Weiters wird die Geltung der Satzung und der DurchfÃ¼hrungsbestimmungen der Ã–sterreichischen FuÃŸball-Bundesliga, die Satzungen und besonderen Bestimmungen des Ã–sterreichischen FuÃŸball-Bundes (Ã–FB), die Vorschriften des Regulativs und der Straf- bzw KontrollausschÃ¼sse fÃ¼r die dem Ã–FB angehÃ¶rigen Vereine und Spieler in der jeweilig gÃ¼ltigen Fassung vereinbart.â€œ Im â€žAnmeldeschein-Formular fÃ¼r den Vereinswechselâ€œ vom 9.Â 7.Â 2012 anerkannte der KlÃ¤ger die Statuten, Bestimmungen, Reglements, Richtlinien, BeschlÃ¼sse und Anordnungen der FIFA, der UEFA, des Ã–FB und der VerbÃ¤nde sowie die vom International Football Association Board erlassenen Spielregeln. Der KlÃ¤ger wurde wegen Spielmanipulationen mit Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Strafsachen Graz vom 3.Â 10.Â 2014 wegen des Verbrechens des teilweise versuchten gewerbsmÃ¤ÃŸigen schweren Betrugs, des Vergehens der Veruntreuung sowie des Vergehens der falschen Beweisaussage rechtskrÃ¤ftig zu einer teilweise bedingten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit Beschluss des SenatesÂ 1 der Beklagten vom 19.Â 2.Â 2014 war Ã¼ber den KlÃ¤ger bereits vor der strafgerichtlichen Verurteilung eine Spiel- und Funktionssperre auf Lebenszeit verhÃ¤ngt worden. Die vom SenatÂ 1 verhÃ¤ngte Sperre wurde nach dem Strafurteil von dem vom KlÃ¤ger angerufenen Protestkomitee der Beklagten mit Beschluss vom 26.Â 2.Â 2015 bestÃ¤tigt. Im nachfolgenden Verfahren beim Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien wurde mit Urteil vom 14.Â 3.Â 2016 zwischen den Streitteilen die Nichtigkeit der VereinsbeschlÃ¼sse vom 19.Â 2.Â 2014 und 26.Â 2.Â 2015 festgestellt. Die beiderseitigen Berufungen gegen diese Entscheidung blieben erfolglos. Mit danach gefasstem Beschluss des SenatsÂ 1 der Beklagten vom 12.Â 12.Â 2016 wurde Ã¼ber den KlÃ¤ger erneut eine Spielsperre, diesmal fÃ¼r fÃ¼nf Jahre, sowie eine Funktionssperre fÃ¼r zehn Jahre verhÃ¤ngt. Eine Befassung des Protestkomitees der Beklagten im Zusammenhang mit dieser Entscheidung unterblieb. Der SenatÂ 1 und das Protestkomitee sind gemÃ¤ÃŸ Â§Â 22 der Satzungen der Beklagten Gremien der Beklagten. Der SenatÂ 1 ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 22 AbsÂ 6 der Satzungen unter anderem fÃ¼r â€žverbandsinterne Untersuchung und Bestrafung aller Vergehen nach den einschlÃ¤gigen Regelwerken des Ã–FB und der Ã–FBLâ€œ zustÃ¤ndig. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 22 AbsÂ 10 der Satzungen steht dem Betroffenen gegen Entscheidungen der Senate das Recht des Protests an das Protestkomitee zu, â€žwelches verbandsintern endgÃ¼ltig entscheidetâ€œ. Der Protest ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 23 AbsÂ 3 der Satzungen der Beklagten innerhalb von drei Tagen anzumelden. Der KlÃ¤ger begehrt mit seiner Klage zwischen den Parteien festzustellen, â€ždass der Beschluss des SenatesÂ 1 der beklagten Partei vom 12.Â 12.Â 2016 im Sinne des Â§Â 7 VereinsG aufgehobenâ€œ, in eventu, â€ždass der Beschluss des SenatesÂ 1 der beklagten Partei vom 12.Â 12.Â 2016 nichtigâ€œ ist. Der KlÃ¤ger brachte mehrere GrÃ¼nde fÃ¼r die Aufhebung bzw Nichtigkeit vor. Unter anderem bemÃ¤ngelte er, dass die Entscheidung des SenatesÂ 1 mit Â§Â 81 der von diesem anzuwendenden Ã–FB-Rechtspflegeordnung in Konflikt stehe. Danach sei Voraussetzung fÃ¼r die ErÃ¶ffnung eines Verfahrens vor einem Strafausschuss eine schriftliche Anzeige, die den Namen des Spielers, den Sachverhalt, die Angabe der Beweismittel und die begehrte Entscheidung enthalten mÃ¼sse. Zweck dessen sei die Eingrenzung und Konkretisierung des Entscheidungsgegenstands der Verbandsinstanzen. Im konkreten Fall sei in der dem KlÃ¤ger Ã¼bermittelten Anzeige von 17Â Spielmanipulationen die Rede gewesen. Der SenatÂ 1 habe eine â€žAnklageÃ¼berschreitungâ€œ zu verantworten. Zur Nichtanrufung des Protestkomitees gegen die Entscheidung des SenatesÂ 1 der Beklagten vom 12.Â 12.Â 2016 brachte der KlÃ¤ger unter anderem vor, dass er in einem Verfahren vor dem Protestkomitee kein faires Verfahren zu erwarten gehabt hÃ¤tte und Â§Â 8 VereinsG bei Verbandsstrafen gegen ein Nichtmitglied und sohin in diesem Fall nicht zur Anwendung komme. Angesichts eines ganzen Rechtsganges bis zum Oberlandesgericht und der AusschÃ¶pfung des internen Verfahrenszuges seien im Ãœbrigen mehr als sechs Monate verstrichen, seit dieses Verfahren von der Beklagten behandelt werde. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie bestritt das Vorbringen des KlÃ¤gers und hielt diesem â€“ soweit fÃ¼r das VerstÃ¤ndnis dieser Entscheidung wesentlich â€“ insbesondere entgegen, dass er kein Vereinsmitglied von ihr sei und deshalb die Â§Â§Â 7 und 8 VereinsG hier unanwendbar seien. Insbesondere relevierte die Beklagte, dass der KlÃ¤ger gegen die Entscheidung vom 12.Â 12.Â 2016 keinen Protest erhoben habe, der Gang zu den ordentlichen Gerichten aber erst zulÃ¤ssig sei, wenn der verbandsinterne Rechtszug ausgeschÃ¶pft sei. Die Klage sei bereits mangels Klagbarkeit von vornherein abzuweisen. Dem Vorwurf der â€žAnklageÃ¼berschreitungâ€œ entgegnete die Beklagte, dass weder ihrer Satzung noch der anzuwendenden Ã–FB-Rechtspflegeordnung ein Ausschluss der Amtswegigkeit zu entnehmen sei oder dass der SenatÂ 1 nur Ã¼ber Antrag tÃ¤tig werden dÃ¼rfe. Im Gegenteil laute die einschlÃ¤gige Kompetenz â€žverbandsinterne Untersuchung und Bestrafung aller Vergehen nach den einschlÃ¤gigen Regelwerken des Ã–FB und der Ã–FBLâ€œ (Â§Â 22 AbsÂ 6 litÂ b der Satzungen). Dies werde auch durch Â§Â 62 Ã–FB-Rechtspflegeordnung bekrÃ¤ftigt, wonach in Disziplinarangelegenheiten die notwendigen Untersuchungen von Amts wegen unter der Leitung des Vorsitzenden durchgefÃ¼hrt werden. Das Erstgericht wies die Klage mit der Form nach als Urteil ergangener Entscheidung vom 28.Â 9.Â 2018 ab. Es stellte im Wesentlichen den oben wiedergegebenen Sachverhalt fest, weiters den Wortlaut der Entscheidung des SenatesÂ 1 vom 12.Â 12.Â 2016, den wesentlichen Inhalts der strafgerichtlichen Verurteilung und jenen der wesentlichen Bestimmungen der Ã–FB-Rechtspflegeordnung und der Statuten der Beklagten. Rechtlich fÃ¼hrte das Erstgericht aus, der KlÃ¤ger habe gegen die Entscheidung des SenatesÂ 1 der Beklagten keinen Protest an das Protestkomitee erhoben. Damit habe er den vorgesehenen verbandsinternen Instanzenzug nicht ausgeschÃ¶pft. Die NichtausschÃ¶pfung des verbandsinternen Instanzenzugs fÃ¼hre zwar nicht zur UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs, aber zur Abweisung des Klagebegehrens mangels Klagbarkeit. Das Berufungsgericht wies die vom KlÃ¤ger erhobene Berufung zurÃ¼ck. Der Oberste Gerichtshof behob Ã¼ber Rekurs des KlÃ¤gers diesen Beschluss ersatzlos und trug dem Berufungsgericht die Entscheidung Ã¼ber die Berufung unter Abstandnahme vom ZurÃ¼ckweisungsgrund der VerspÃ¤tung auf (8Â ObÂ 56/19x). Mit der angefochtenen Entscheidung gab das Berufungsgericht der Berufung in der Hauptsache nicht Folge. Der KlÃ¤ger sei weder Mitglied der Beklagten noch Mitglied eines ihrer Klubs, sodass fÃ¼r ihn keine gesetzliche Verpflichtung im Sinn des Â§Â 8 VereinsG zur Anrufung des Verbandsgerichts bestehe. Allerdings habe er sich vertraglich den in der Satzung der Beklagten und in den dazu gehÃ¶rigen DurchfÃ¼hrungsbestimmungen enthaltenen Regelungen unterworfen. Die entsprechenden Bestimmungen fÃ¤nden daher im VerhÃ¤ltnis zwischen ihm und der Beklagten Anwendung. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 22 AbsÂ 10 der Satzungen der Beklagten habe dem KlÃ¤ger â€ždas Rechtâ€œ zugestanden, das Protestkomitee der Beklagten anzurufen, um die gegen ihn ergangene vereinsinterne Senatsentscheidung zu bekÃ¤mpfen. Diesem Recht entspreche begrifflich eine Verpflichtung zur Befassung des Protestkomitees, um den vereinsinternen Instanzenzug auszuschÃ¶pfen. Das alleinige Ablaufenlassen der Frist zur vereinsinternen EntscheidungsbekÃ¤mpfung sei einer AusschÃ¶pfung des vereinsinternen Instanzenzuges nicht gleichzusetzen, weil die in den Statuten vorgesehenen Regelungen zur anzustrebenden vereinsinternen Streitbeilegung sonst durch bloÃŸes Abwarten des vorgesehenen Fristablaufs umgangen werden kÃ¶nnten und damit sinnlos wÃ¤ren, was dem zu beachtenden Interesse der Selbstverwaltung eines Vereins widersprÃ¤che. Die in Â§Â 8 AbsÂ 1 SatzÂ 2 VereinsG vorgesehene 6-Monats-Frist solle sicherstellen, dass sich der verbandsintern vorgesehene Rechtsweg nicht infolge sittenwidriger VerzÃ¶gerung als unzumutbar darstelle. Da der KlÃ¤ger das Protestkomitee zum relevanten Beschluss Ã¼berhaupt nicht befasst habe, kÃ¶nne er sich auf eine nicht hinzunehmende VerzÃ¶gerung der vereinsinternen Rechtsverfolgung nicht berufen. Richtig sei, dass die Anrufung einer vereinsinternen Schlichtungseinrichtung unzumutbar sein kÃ¶nne, wenn bei der Fassung von der Satzung entsprechenden VereinsbeschlÃ¼ssen grundlegende Verfahrensregeln missachtet worden seien oder der Beschlussinhalt gesetzwidrig oder sittenwidrig sei. Dies kÃ¶nne unter anderem bei einem VerstoÃŸ gegen die in Â§Â 8 AbsÂ 2 VereinsG ausdrÃ¼cklich hervorgehobenen verfahrensrechtlichen Grundprinzipien der Unbefangenheit der Schlichter und/oder der GewÃ¤hrung des beiderseitigen GehÃ¶rs vorliegen. Ein VerstoÃŸ gegen diese Prinzipien ermÃ¶gliche die sofortige Anrufung des ordentlichen Gerichts, da die Befassung der Schlichtungseinrichtung als unzumutbar erscheine, wenn das Verfahren gegen die GrundsÃ¤tze eines fairen Verfahrens im Sinn des ArtÂ 6 EMRK verstoÃŸe. Eine gegen diese GrundsÃ¤tze Ã¼ber die Besetzung der Schlichtungsstelle verstoÃŸende Regelung in den Statuten sei auch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 879 AbsÂ 1 ABGB nichtig, da bei der Satzung von einer verstÃ¤rkten Grundrechtsbindung auszugehen sei. Entgegen der Rechtsansicht des KlÃ¤gers entsprÃ¤chen die in der Satzung der Beklagten vorgesehenen Bestimmungen den verfahrensrechtlichen Grundprinzipien, die ein faires Verfahren garantieren sollen. Im Protestverfahren hÃ¤tte der KlÃ¤ger daher die MÃ¶glichkeit gehabt, seine Argumente gegen die Entscheidung des 1.Â Senates der Beklagten vorzubringen, und auch allfÃ¤llige Befangenheiten der Mitglieder des Protestsenates geltend zu machen. Es gebe daher keinen Grund anzunehmen, dass die Befassung des Protestkomitees fÃ¼r ihn nicht zumutbar gewesen wÃ¤re. Auch fÃ¼r ein Disziplinarverfahren eines Vereins, wie es hier vorliege, kÃ¶nne ein verbindlicher vereinsinterner Instanzenzug eingerichtet werden, fÃ¼r den die GrundsÃ¤tze von Rechtsstaatlichkeit und Fairness, insbesondere der Grundsatz des ParteiengehÃ¶rs gÃ¤lten. In den Statuten fÃ¼r einen RegelverstoÃŸ vorgesehene Sanktionen seien als privatrechtliche (Disziplinar-)MaÃŸnahme des Vereins gegen sein Mitglied und Ausdruck seiner â€žStrafgewaltâ€œ in Disziplinarsachen einzuordnen. Dabei sei anerkannt, dass Disziplinarstrafen einer Grundlage in der Satzung bedÃ¼rften und ihre Anwendung der gerichtlichen Kontrolle unterliege. Allerdings setze die Befassung der ordentlichen Gerichte auch im Fall der BekÃ¤mpfung einer Disziplinarstrafe die hier unterbliebene AusschÃ¶pfung des vereinsinternen Instanzenzuges voraus. Das Berufungsgericht lieÃŸ die ordentliche Revision nicht zu, da keine Rechtsfrage zu lÃ¶sen gewesen sei, deren Bedeutung Ã¼ber den vorliegenden Einzelfall hinausgehe. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten AbÃ¤nderungs-, hilfsweise mit einem Aufhebungs- und ZurÃ¼ckverweisungsantrag. In ihrer vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte die ZurÃ¼ckweisung des Rechtsmittels, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Â§Â 508a AbsÂ 1 ZPO) â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die auÃŸerordentliche Revision zulÃ¤ssig, weil sich die Rechtsansicht der Vorinstanzen als korrekturbedÃ¼rftig erweist. Sie ist auch berechtigt. Weil sich das Rechtsmittel bereits aufgrund der RechtsrÃ¼ge als berechtigt erweist, ist allein auf diese einzugehen. I.Â Der KlÃ¤ger vertritt in seiner RechtsrÃ¼ge unter anderem die Ansicht, er sei aufgrund der Rechtsnachteile durch die ZeitverzÃ¶gerung berechtigt gewesen, die ordentlichen Gerichte sofort anzurufen. GegenstÃ¤ndlich sei eine Sperre als Spieler und FunktionÃ¤r. Der KlÃ¤ger habe das FuÃŸballspiel als Beruf ausgeÃ¼bt, sodass die Sperren einem Berufsverbot gleichkÃ¤men. Dessen ehestmÃ¶gliche Aufhebung liege im Interesse des KlÃ¤gers. Solle nun Â§Â 8 VereinsG sicherstellen, dass es zu keiner sittenwidrigen VerzÃ¶gerung komme, so sei ein solches Korrektiv im vereinbarten Regelwerk nicht vorgesehen. Soweit die Wertungen des Â§Â 8 VereinsG auf den Fall Ã¼bertragbar seien, vertrete der KlÃ¤ger die Meinung, dass er im selben Rechtsstreit die Schlichtungsstelle nicht mehrfach anrufen mÃ¼sse. Die Schlichtungsstelle sei mit der Angelegenheit bereits einmal befasst und nicht in der Lage gewesen, die Angelegenheit zu schlichten. I.1.Â Der KlÃ¤ger hat bereits in erster Instanz zum einen vorgebracht, dass er JahrgangÂ 1982 sei und der FuÃŸballsport auf professioneller Basis nur bis Mitte dreiÃŸig, allenfalls bis 40Â Jahre mÃ¶glich sei, und zum anderen unter Bezugnahme auf Â§Â 8 VereinsG ins Treffen gefÃ¼hrt, dass mehr als sechs Monate verstrichen seien, â€žseit dieses Verfahren von der beklagten Partei behandelt wirdâ€œ, wobei er auf den â€žganzen Rechtsgang bis zum Oberlandesgerichtâ€œ und die â€žAusschÃ¶pfung des internen Verfahrenszugesâ€œ hinwies. Entgegen der Ansicht in der Revisionsbeantwortung verstÃ¶ÃŸt die auÃŸerordentliche Revision, wenn sie auf die â€žzeitliche Komponenteâ€œ abstellt und daraus die Unzumutbarkeit zur (erneuten) Anrufung des Protestkomitees ableitet, somit nicht gegen das Neuerungsverbot (Â§Â§Â 482, 504 ZPO). Was bereits in erster Instanz vorgetragen wurde, ist nicht neu (7Â ObÂ 24/88; Pimmer in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 Â§Â 482 RzÂ 1/1; Obermaier in HÃ¶llwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom Â§Â 482 RzÂ 2). I.2.Â Der vom KlÃ¤ger (nochmals) in der auÃŸerordentlichen Revision aufgezeigte Gesichtspunkt begrÃ¼ndet die Unzumutbarkeit der (erneuten) Anrufung des Protestkomitees durch ihn: I.2.1.Â Wie bereits in der in diesem Verfahren ergangenen Entscheidung 8Â ObÂ 56/19x [dort PktÂ II.6] ausgefÃ¼hrt, bestand zwar keine gesetzliche Verpflichtung des KlÃ¤gers zur Anrufung des Protestkomitees im Sinne des Â§Â 8 VereinsG, sehr wohl aber war der KlÃ¤ger dazu nach dem Vertrag â€“ zumindest grundsÃ¤tzlich â€“ verpflichtet. Es lag wie bereits in 8Â ObÂ 56/19x festgehalten letztlich nichts anderes als eine Schlichtungsklausel vor. I.2.2.Â Im Falle einer vereinbarten obligatorischen Schlichtung kann die Partei nach der Rechtsprechung den Rechtsweg nur dann beschreiten, wenn sie die Schlichtungsstelle nicht nur angerufen hat, sondern auch an Versuchen zu einer gÃ¼tlichen Einigung teilnimmt und vor Klagseinbringung alle in der vereinbarten Schlichtungsklausel vorgesehenen Verfahrensschritte einhÃ¤lt. Vor Klagseinbringung ist daher die Entscheidung der Schlichtungseinrichtung im zumutbaren (zeitlichen) Umfang abzuwarten. Wenngleich eine unmittelbare oder auch analoge Anwendung des Â§Â 8 VereinsG nicht in Betracht kommt, weil ja hier kein gesetzlich festgelegtes oder vorgeschriebenes Verfahren vorliegt, sondern ausschlieÃŸlich vertragliche Vereinbarungen, bietet diese (eine Frist von sechs Monaten vorsehende) Bestimmung doch â€“ unter dem Aspekt des Â§Â 879 ABGB â€“ einen gewissen Wertungsgesichtspunkt dafÃ¼r, wann der Gesetzgeber im Regelfall eine unzumutbare VerzÃ¶gerung bei der Rechtsverfolgung annimmt (RIS-Justiz RS0124078). I.2.3.Â Das Berufungsgericht vertritt â€“ wie bereits inhaltlich auch das Erstgericht â€“ in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass der KlÃ¤ger das Protestkomitee â€žzum relevanten Beschlussâ€œ Ã¼berhaupt nicht befasst habe, und er sich deshalb nicht â€žauf eine nicht hinzunehmende VerzÃ¶gerung der vereinsinternen Rechtsverfolgungâ€œ berufen kÃ¶nne. Diese Sichtweise vertritt auch die Beklagte, wenn sie in der Revisionsbeantwortung meint, dass dem nunmehrigen Rechtsstreit â€žein anderer, neuer Beschluss des SenatesÂ 1 zu Grunde [liegt], da eben der frÃ¼here Beschluss (auf Betreiben des KlÃ¤gers) aufgehoben wurdeâ€œ. I.2.4.Â Diese Sicht Ã¼bersieht, dass die Straferkenntnisse des SenatesÂ 1 vom 19.Â 2.Â 2014 und 12.Â 12.2016 nicht voneinander losgelÃ¶st sind, sondern dieselben Sachverhalte betrafen, nÃ¤mlich (erfolgreiche oder zumindest versuchte) Manipulationen bestimmter Spiele. Wenn jemand ein gegen ihn wegen bestimmter VorwÃ¼rfe ergangenes Straferkenntnis eines Verbandsorgans in dem verbandsintern vorgesehenen Verfahren erfolglos bekÃ¤mpft und nach AusschÃ¶pfung dieses Rechtszuges das ordentliche Gericht anruft, welches das im Verbandsverfahren ergangene Straferkenntnis â€žaufhebtâ€œ, und hierauf das â€žals erste Instanzâ€œ zustÃ¤ndige Verbandsorgan abermals ein Straferkenntnis wegen jener VorwÃ¼rfe fÃ¤llt (â€žzweiter Rechtsgangâ€œ), so ist es dem Betroffenen hier schon wegen des Zeitablaufs unzumutbar, abermals vor Anrufung des ordentlichen Gerichts den verbandsinternen Instanzenzug auszuschÃ¶pfen. I.2.5.Â Dem KlÃ¤ger kann damit entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht angelastet werden, den verbandsinternen â€žRechtswegâ€œ vor Anrufung des ordentlichen Gerichts nicht ausgeschÃ¶pft zu haben. Zumal bereits aufgrund der zeitlichen Dimension dem KlÃ¤ger die abermalige Anrufung des Protestkomitees nicht zumutbar war, kann dahingestellt bleiben, ob es auch andere GrÃ¼nde gab, die dem KlÃ¤ger die erneute Anrufung des Protestkomitees unzumutbar machten. I.2.6.Â Damit kann entgegen der Ansicht der Vorinstanzen die Klage nicht wegen NichtausschÃ¶pfung des verbandsinternen Instanzenzuges abgewiesen werden. II.Â Folglich stellt sich die Frage der Berechtigung der vom KlÃ¤ger gegen die GÃ¼ltigkeit des Beschlusses des SenatesÂ 1 der Beklagten vom 12.Â 12.Â 2016 vorgetragenen Einwendungen. II.1.Â Als Vorfrage ist zu beantworten, ob der Beschluss vom 12.Â 12.Â 2016 Ã¼berhaupt bzw inwieweit er der gerichtlichen ÃœberprÃ¼fung unterliegt: II.1.1.Â Soweit ein Verein die Mitglieder berÃ¼hrende Entscheidungen und VerfÃ¼gungen trifft, geschieht dies im Rahmen des durch Vereinsstatut und BeitrittserklÃ¤rung begrÃ¼ndeten PrivatrechtsverhÃ¤ltnisses zwischen dem Verein und den Mitgliedern. Wenn diese Entscheidungen und VerfÃ¼gungen des Vereins in Privatrechte seiner Mitglieder eingreifen, unterliegen sie der ÃœberprÃ¼fung durch die ordentlichen Gerichte (RS0045147 [T1]). Solche Entscheidungen und VerfÃ¼gungen des Vereins unterliegen daher der ÃœberprÃ¼fung durch die ordentlichen Gerichte daraufhin, ob sie in formeller und materieller Hinsicht den Vereinsstatuten und den allgemeinen Vorschriften zwingenden Rechts entsprechen (RS0045138 [T9]). Dies gilt gleichermaÃŸen fÃ¼r VereinsbeschlÃ¼sse wie fÃ¼r verhÃ¤ngte Disziplinarstrafen (RS0045572 [T7]), wozu auch â€žSperrenâ€œ zÃ¤hlen (vgl RS0121269 [T1]; RS0094154 [T5]). Der Beschluss eines Vereinsorgans kann insoweit auch wegen der Art seines Zustandekommens gegen die guten Sitten verstoÃŸen und deshalb nichtig sein (RS0123632). Ungeachtet eines vereinsinternen Instanzenzugs ist eine gerichtliche ÃœberprÃ¼fung auch von (der Satzung entsprechenden) VereinsbeschlÃ¼ssen jedenfalls insoweit zulÃ¤ssig, als grundlegende Verfahrensregeln missachtet wurden oder der Beschlussinhalt gesetzwidrig oder sittenwidrig ist. Solcherart gefasste BeschlÃ¼sse sind vom Gericht als unwirksam festzustellen (RS0121269). II.1.2.Â Diese Rechtsprechung wurde fÃ¼r das VerhÃ¤ltnis von Vereinsmitgliedern zu ihren Vereinen entwickelt, in der Rechtsprechung aber bereits in bestimmten Situationen auf das VerhÃ¤ltnis eines Vereins zu einem Nichtvereinsmitglied ausgedehnt: In 6Â ObÂ 178/99s verhÃ¤ngte der beklagte Verein eine Disziplinarstrafe Ã¼ber jemanden, der zwar nicht bei ihm Vereinsmitglied war, sehr wohl aber unstrittig eine â€žVerbandspersonâ€œ (er war unter anderem PrÃ¤sident eines Landesverbandes, SchriftfÃ¼hrer des beklagten Vereins, Trainer von Athleten und Kampfrichter). Der Oberste Gerichtshof begrÃ¼ndete die Anwendbarkeit der Rechtsprechung Ã¼ber die volle ÃœberprÃ¼fbarkeit von VereinsbeschlÃ¼ssen und verhÃ¤ngten Disziplinarstrafen auf jenen Fall damit, dass der beklagte Verein selbst von einer Rechtsstellung des KlÃ¤gers im Verein als â€žVerbandspersonâ€œ ausgegangen sei, ihn der Disziplinarordnung unterworfen und Ã¼ber ihn die hÃ¶chste Disziplinarstrafe verhÃ¤ngt habe. Es bedeutete ein nicht zu rechtfertigendes Rechtsschutzdefizit, die Wirksamkeit der Satzung und ihre Anwendung im Disziplinarbereich zu bejahen und dem Disziplinarbeschuldigten die gerichtliche ÃœberprÃ¼fung der Strafgerichtsbarkeit des Vereins zu versagen. Unter Bezugnahme auf diese Entscheidung bejahte 1Â ObÂ 137/06p die Anwendbarkeit der Rechtsprechung Ã¼ber die Anfechtbarkeit von VereinsbeschlÃ¼ssen und verhÃ¤ngten Disziplinarstrafen im Fall einer Person, die zwar nicht Mitglied des beklagten Sportverbandes war, von dem sie gesperrt wurde, sehr wohl aber Mitglied zweier â€žOrtsgruppenâ€œ, die ihrerseits jeweils Mitglied eines Vereines waren, der wieder als â€žVerbandskÃ¶rperschaftâ€œ dem beklagten Verband angehÃ¶rte. Es wÃ¼rde ein nicht zu rechtfertigendes Rechtsschutzdefizit bedeuten, dem auf Grundlage der Satzung â€žautomatischâ€œ Gesperrten mit der BegrÃ¼ndung, er sei nur â€žmittelbaresâ€œ Vereinsmitglied, die gerichtliche ÃœberprÃ¼fung des Beschlusses bzw der darauf gegrÃ¼ndeten VereinsmaÃŸnahme zu versagen. II.1.3.Â Ausgehend davon vertritt der erkennende Senat die Ansicht, dass auch im Fall einer Person (wie dem KlÃ¤ger), die zwar nicht Mitglied des Vereins ist, sich dessen Reglement aber vertraglich unterworfen hat, die Rechtsprechung zur vollen ÃœberprÃ¼fbarkeit von VereinsbeschlÃ¼ssen und verhÃ¤ngten Disziplinarstrafen Ã¼bertragen werden muss. HierfÃ¼r spricht nicht zuletzt im vorliegenden Fall, dass die Beklagte, obgleich ihr keine FuÃŸballer als Vereinsmitglieder angehÃ¶ren, selbst in ihrem Reglement davon ausgeht, die Disziplinargewalt Ã¼ber diese zu besitzen. Dies erhellt sich etwa aus Â§Â 22 AbsÂ 6 und 8 der Satzungen der Beklagten, wonach der â€žSenatÂ 1 (Straf- und Beglaubigungsausschuss)â€œ unter anderem fÃ¼r â€žverbandsinterne Untersuchung und Bestrafung aller Vergehen nach den einschlÃ¤gigen Regelwerken des Ã–FB und der Ã–FBLâ€œ und der â€žSenatÂ 3 (Stadien- und Sicherheitsausschuss, DisziplinaranklÃ¤ger)â€œ unter anderem fÃ¼r â€žAnzeigen beim SenatÂ 1 gegen Spieler und Offizielle wegen grob unsportlichem Verhalten, das der Schiedsrichter nicht wahrgenommen und damit darÃ¼ber keine positive oder negative Tatsachenentscheidung getroffen hatâ€œ, zustÃ¤ndig ist. Auch die Ã–FB-Rechtspflegeordnung, auf die in der die ZustÃ¤ndigkeit des SenatsÂ 1 regelnden Vorschrift des Â§Â 22 AbsÂ 6 der Satzungen der Beklagten inhaltlich mitverwiesen wird, geht in zahlreichen Passagen von einer Anwendung auf (bloÃŸe) Spieler aus. II.2.Â Es ist damit im Sinne der dargestellten Rechtsprechung auf die vom KlÃ¤ger gegen den Beschluss des SenatesÂ 1 der Beklagten vom 12.Â 12.Â 2016 erhobenen VorwÃ¼rfe einzugehen. II.2.1.Â Dem Beschluss vom 12.Â 12.Â 2016 ist zu entnehmen, dass dem vor dem SenatÂ 1 gefÃ¼hrten Verfahren eine Anzeige des Vorstandes der Beklagten zugrunde lag, nach der â€žinsbesondere der Verdachtâ€œ bestand, dass der KlÃ¤ger â€žzumindest 17 Spieleâ€œ manipuliert habe. Der SenatÂ 1 bejahte in seinem Erkenntnis bei 19Â Spielen (zumindest versuchte) Spielmanipulationen des KlÃ¤gers und verhÃ¤ngte Ã¼ber ihn hiervon ausgehend die fÃ¼nf- bzw zehnjÃ¤hrige Sperre. Von einer â€žBeurteilungâ€œ dreier weiterer â€žFaktenâ€œ (Spielmanipulationen) nahm der SenatÂ 1 â€žim Zweifel aufgrund einer eingeschrÃ¤nkten Beweisgrundlage Abstandâ€œ. In der BegrÃ¼ndung des Beschlusses wird dazu ausgefÃ¼hrt, dass die Textierung der Anzeige des Vorstandes der Beklagten den SenatÂ 1 nicht gehindert habe â€žnach amtswegigen Ermittlungen sÃ¤mtliche der voranstehend dargestellten Verfehlungen [nÃ¤mlich vollendete oder versuchte Manipulationen von 22Â Spielen; Anm] aufzugreifen. Die Textierung der Anzeige (â€žâ€¦ steht insbesondere in Verdacht ...â€œ, â€žâ€¦ zumindest 17Â Spiele ...â€œ) stecke nÃ¤mlich keinen von vornherein konkret beschrÃ¤nkten Umfang ab. Die Anzeige bilde nur die Grundlage der Erhebungen und Ermittlungen des Strafsenats [gemeint: SenatÂ 1; Anm], sie begrenze diese aber nicht. II.2.Â Diese Sicht des SenatesÂ 1 steht â€“ wie vom KlÃ¤ger in der auÃŸerordentlichen Revision aufgezeigt â€“ mit dem anzuwendenden â€žRegelwerkâ€œ (vgl Â§Â 22 AbsÂ 6 der Satzungen der Beklagten), konkret mit der â€“ mit â€žErÃ¶ffnung des Verfahrens vor dem Strafausschussâ€œ Ã¼berschriebenen â€“ Bestimmung des Â§Â 81 Ã–FB-Rechtspflegeordnung in Widerspruch, welche wie folgt lautet: â€ž(1)Â Eine Anzeige kÃ¶nnen einbringen: a)Â Spieloffizielle; b)Â das Leitungsgremium eines Verbandes oder des Ã–FB, sowie von diesen ermÃ¤chtigte Personen; c)Â der unmittelbar betroffene Verein gegen die Beglaubigung eines Spieles (z.B. Â§Â§Â 103Â f). (2)Â Die Anzeige beim Strafausschuss muss schriftlich erfolgen. Sie muss den Namen des Vereins oder Spielers und eine kurze Darstellung des Sachverhaltes unter Angabe der Beweismittel und die begehrte Entscheidung enthalten. Im Falle einer Anzeige durch den Schiedsrichter ist der Spielbericht zu verwenden. (3)Â Die Spieloffiziellen sind verpflichtet, alle Vergehen, von denen sie Kenntnis erhalten, zu melden.â€œ Aus der Ãœberschrift zu Â§Â 81 Ã–FB-Rechtspflegeordnung in Verbindung mit dessen AbsÂ 1 ergibt sich, dass ohne â€žAnzeigeâ€œ kein Verfahren vor dem Strafausschuss â€“ im Falle der Beklagten damit kein Verfahren vor ihrem SenatÂ 1 â€“ zu erÃ¶ffnen ist. Weil Â§Â 81 AbsÂ 2 Ã–FB-Rechtspflegeordnung von einer â€žAnzeigeâ€œ verlangt, dass sie â€žschriftlichâ€œ erfolgt und â€“ zusÃ¤tzlich zum Namen des Vereins oder Spielers â€“ â€žeine kurze Darstellung des Sachverhaltes unter Angabe der Beweismittel und die begehrte Entscheidungâ€œ enthÃ¤lt, ist die Anzeige funktionell nichts anderes als eine Anklageschrift. Da der Kreis der Anzeigeberechtigten begrenzt ist, besitzen diese funktionell betrachtet damit ein â€žAnklagemonopolâ€œ. Das notwendige Korrelat zum â€žAnklagemonopolâ€œ ist der Anklagegrundsatz (Hilpert, Das FuÃŸballstrafrecht des Deutschen FuÃŸball-Bundes [2009] 48). Ohne â€žAnzeigeâ€œ ist damit kein Verfahren vor dem Strafausschuss (dies ist im Fall der Beklagten der SenatÂ 1) und damit keine Verurteilung eines Beschuldigten denkbar. Durch die obligatorische Angabe des dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachverhalts wird der Verfahrensgegenstand gleich einer Anklageschrift abgesteckt. Es soll damit bereits bei â€žErÃ¶ffnung des Verfahrens vor dem Strafausschussâ€œ klar sein, welchen Gegenstand dessen Verfahren haben wird. Der Beschuldigte soll Ã¼ber die tatsÃ¤chlichen Vorkommnisse, die ihm zur Last gelegt werden, Kenntnis haben und dadurch in der Lage sein, sich entsprechend zu verteidigen (Hilpert, FuÃŸballstrafrecht 163, 173). Dass â€“ mit dieser Auslegung Ã¼bereinstimmend â€“ die Bestimmung â€žin erster Linie den Entscheidungsgegenstand der Verbandsinstanzen eingrenzen und konkretisieren [soll]â€œ, vertrat im Ãœbrigen bereits â€“ wie aus der vom KlÃ¤ger vorgelegten BeilageÂ ./N ersichtlich â€“ auch der Rechtsmittelsenat des Ã–sterreichischen FuÃŸballbundes in seinem Beschluss vom 2.Â 9.Â 2016, AktÂ 4/2016, zur â€“ Â§Â 81 AbsÂ 2 Ã–FB-Rechtspflegeordnung in Aufbau und Inhalt entsprechenden â€“ Bestimmung des Â§Â 53 Ã–FB-Schiedsrichterdisziplinarordnung. Der Einwand der Beklagten in der Klagebeantwortung, ihre Statuten und die Ã–FB-Rechtspflegeordnung schlieÃŸe ein amtswegiges Vorgehen des SenatesÂ 1 nicht aus, verfehlt sein Ziel. Dass der SenatÂ 1 gemÃ¤ÃŸ Â§Â 62 der von ihm anzuwendenden Ã–FB-Rechtspflegeordnung in Disziplinarangelegenheiten die notwendigen Untersuchungen von Amts wegen durchfÃ¼hrt und dass die einschlÃ¤gige Kompetenz des SenatesÂ 1 nach Â§Â 22 AbsÂ 6 litÂ b der Satzungen der Beklagten â€žverbandsinterne Untersuchung und Bestrafung aller Vergehen nach den einschlÃ¤gigen Regelwerken des Ã–FB und der Ã–FBLâ€œ lautet, lÃ¤sst keinen Schluss darauf zu, dass der SenatÂ 1 auch ohne einen ihm nach Â§Â 81 Ã–FB-Rechtspflegeordnung angezeigten Sachverhalt oder auÃŸerhalb der ihm nach dieser Bestimmung angezeigten Sachverhalte von Amts wegen vorgehen und letztlich einen Beschuldigten wegen eines nicht angezeigten Sachverhalts bestrafen darf. Die amtswegige Erhebung (Untersuchung) und die Bindung an eine Anzeige durch ein dafÃ¼r zustÃ¤ndiges Vereinsorgans sind voneinander zu unterscheiden. II.3.Â Damit erweist sich der Vorwurf des KlÃ¤gers als berechtigt, dass der SenatÂ 1 der Beklagten durch seinen Beschluss vom 12.Â 12.Â 2016 die ihm von der anzuwendenden Ã–FB-Rechtspflegeordnung gesteckten Grenzen Ã¼berschritt, indem er, obgleich nach der Anzeige lediglich 17Â Spiele manipuliert worden sein sollen, seiner Verurteilung versuchte oder vollende Manipulationen von 19Â Spielen zugrunde legte. Auf das Wort â€žinsbesondereâ€œ in der Anzeige durfte sich der SenatÂ 1 nicht berufen, da eine bloÃŸ demonstrative Angabe von Sachverhalten mit dem Wortlaut und dem dargestellten Zweck von Â§Â 81 AbsÂ 2 Ã–FB-Rechtspflegeordnung nicht vereinbar ist. II.4.Â Die damit vorliegende â€žAnklageÃ¼berschreitungâ€œ (Verletzung des sich aus Â§Â 81 Ã–FB-Rechtspflegeordnung ergebenden Grundsatzes, dass der SenatÂ 1 nur innerhalb der von der â€žAnzeigeâ€œ gesteckten Grenzen â€“ inkriminierte Sachverhalte â€“ entscheiden darf) zieht unter Zugrundelegung der unter PunktÂ II.1.1. dargestellten und â€“ wie bereits begrÃ¼ndet â€“ auch auf Nichtvereinsmitglieder, die sich vertraglich einem Verbandsregelwerk unterworfen haben, anzuwendenden Rechtsprechung die Unwirksamkeit des Beschlusses des SenatsÂ 1 der Beklagten nach sich. II.5.Â Es erweist sich damit zwar nicht das Hauptbegehren, welches von einer unmittelbaren Anwendbarkeit der vereinsrechtlichen Regelungen ausgeht, aber das â€“ von der StoÃŸrichtung her inhaltsgleiche â€“ Eventualbegehren als berechtigt. Schon weil der (am 13.Â 3.Â 2018 erfolgte) Schluss der mÃ¼ndlichen Verhandlung erster Instanz (auch) vor Ablauf der fÃ¼nfjÃ¤hrigen Sperre des KlÃ¤gers als Spieler erfolgte (diese begann laut dem Beschluss vom 12.Â 12.Â 2016 mit dem Suspendierungsbeschluss vom 19.Â 12.Â 2013 zu laufen), ist am rechtlichen Interesse des KlÃ¤gers an der eventualiter begehrten Feststellung, dass der Beschluss des SenatsÂ 1 der Beklagten vom 12.Â 12.Â 2016 nichtig ist, nicht zu zweifeln. Das rechtliche Interesse an der begehren Festellung muss (nur) im Zeitpunkt des Schlusses der mÃ¼ndlichen Verhandlung erster Instanz vorliegen (Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 Â§Â 228 ZPO RzÂ 130Â ff). Der auÃŸerordentlichen Revision war damit Folge zu geben. III.1.Â Die Aufhebung der KostenaussprÃ¼che der Vorinstanzen beruht auf einem GrÃ¶ÃŸenschluss aus Â§Â 510 AbsÂ 1 letzter Satz ZPO. Danach kann der Oberste Gerichtshof die Entscheidung der Hauptsache dem Berufungsgericht Ã¼bertragen, wenn dafÃ¼r aufwÃ¤ndige Berechnungen erforderlich sind. Umso mehr gilt das fÃ¼r die Kostenentscheidung, zumal sich aus den RechtsmittelbeschrÃ¤nkungen der ZPO ergibt, dass der Oberste Gerichtshof grundsÃ¤tzlich nicht mit Kostenfragen belastet werden soll (vgl RS0124588). Die Voraussetzungen fÃ¼r die analoge Anwendung der genannten Bestimmung sind im konkreten Fall wegen des Vorliegens auch eines Sicherungsverfahrens sowie von Kosteneinwendungen nach Â§Â 54 AbsÂ 1a ZPO und Kostenrekursen gegeben. III.2.Â Die Kostenentscheidung im Revisionsverfahren ist in den Â§Â§Â 43 AbsÂ 2, 50 AbsÂ 1 ZPO begrÃ¼ndet. Im Rechtsmittelverfahren drang der KlÃ¤ger mit seinem Eventualbegehren durch. In einem solchen Fall sind nach Â§Â 43 AbsÂ 2 ZPO die gesamten Kosten zuzusprechen, wenn der Verfahrensaufwand, der zur PrÃ¼fung der Berechtigung des Hauptbegehrens erforderlich war, auch fÃ¼r die Beurteilung des Eventualbegehrens verwertet werden konnte, die materiell-rechtliche Grundlage ident war und mit dem Eventualbegehren annÃ¤hernd der gleiche wirtschaftliche Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreicht wurde (RS0110839; M.Â Bydlinski in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 Â§Â 43 ZPO RzÂ 2). SÃ¤mtliche Voraussetzungen liegen hier vor. Der obsiegende KlÃ¤ger genieÃŸt unter anderem im Umfang des Â§Â 64 AbsÂ 1 ZÂ 1 litÂ a ZPO Verfahrenshilfe (15Â NcÂ 3/17p des Erstgerichts). Da er Kostenersatz beansprucht und erhalten hat, hat hinsichtlich der PauschalgebÃ¼hr fÃ¼r das Revisionsverfahren ein gesonderter Ausspruch nach Â§Â 70 SatzÂ 2 ZPO nicht zu erfolgen (2Â ObÂ 200/18b; M.Â Bydlinski in Fasching/Konecny; Zivilprozessgesetze3 Â§Â 70 RzÂ 6; Weber/Poppenwimmer in HÃ¶llwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom Â§Â 70 RzÂ 3).
JJT_20200124_OGH0002_0080OB00136_19M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00136.19M.0124.000	8Ob136/19m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00136_19M0000_000/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00136_19M0000_000.html	1,579,824,000,000	670	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des 1.Â mjÂ Jeremy W***, geboren am *Â 2005, und der 2.Â mjÂ C* W*, geboren am *Â 2007, beide wohnhaft bei ihrer Mutter J* W***, beide vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung fÃ¼r die BezirkeÂ 3 und 11, 1030Â Wien, Karl-BorromÃ¤us-PlatzÂ 3, wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs beider Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 23.Â AugustÂ 2019, GZÂ 48Â RÂ 154/19f-95, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 29.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 59Â PuÂ 4/15f-85, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die einkommens- und vermÃ¶genslosen MinderjÃ¤hrigen leben bei der Mutter, welche die Familienbeihilfe bezieht. Der Vater verpflichtete sich am 8.Â 2.Â 2019 in einer Vereinbarung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 210 AbsÂ 2 ABGB zu einer monatlichen Unterhaltsleistung in HÃ¶he von 365Â EUR fÃ¼r jedes Kind. Der Vereinbarung wurden ein Durchschnitts-(netto-)einkommen des Vaters von 2.330Â EUR und der Umstand, dass er fÃ¼r ein weiteres, 2015 geborenes Kind gesetzlich sorgepflichtig ist, zugrundegelegt. Mit einem hÃ¶heren Unterhalt aufgrund allfÃ¤lliger BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus hatte sich der Vater nicht einverstanden erklÃ¤rt, wohl aber damit, dass insofern die Kinder das Gericht anrufen wÃ¼rden. Noch am 8.Â 2.Â 2019 beantragten die Kinder, die Unterhaltspflicht des Vaters mit jeweils 450Â EUR festzusetzen. Dieser habe ein monatliches Einkommen von 2.330Â EUR. Der Bemessungsgrundlage seien der halbe Familienbonus Plus fÃ¼r drei Kinder von in Summe 187,50Â EUR und die drei UnterhaltsabsetzbetrÃ¤ge von in Summe 131,40Â EUR zuzuschlagen, sodass die Bemessungsgrundlage insgesamt 2.648,90Â EUR betrage. Mit Beschluss des Erstgerichts wurde der UnterhaltserhÃ¶hungsantrag abgewiesen. Dabei stellte das Erstgericht im Wesentlichen fest, dass der Vater nach wie vor ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von 2.330Â EUR inklusive anteiliger Sonderzahlungen und Essensgeld bezieht, er fÃ¼r das genannte dritte Kind sorgepflichtig ist und er den halben Familienbonus Plus bezieht. Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, der Bezug des Familienbonus Plus durch einen geldunterhaltspflichtigen Elternteil sei bei der Bemessung von GeldunterhaltsansprÃ¼chen von Kindern nicht zu berÃ¼cksichtigen. Das Rekursgericht Ã¤nderte diese Entscheidung â€“ aus mangels eines Revisionsrekurses des Vaters hier nicht interessierenden ErwÃ¤gungen â€“ dahin ab, dass es den den beiden Kindern zu leistenden Unterhalt auf jeweils 395Â EUR erhÃ¶hte (17Â % von 2.330Â EUR [gerundet]). Hinsichtlich des Mehrbegehrens der Kinder bestÃ¤tigte es hingegen die angefochtene Entscheidung aus der bereits vom Erstgericht vertretenen Rechtsansicht, die Bemessungsgrundlage sei ohne Einbeziehung des Familienbonus Plus zu ermitteln. Der ordentliche Revisionsrekurs wurde zugelassen, weil noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, wie der Familienbonus Plus im Rahmen der Unterhaltsbemessung rechnerisch zu berÃ¼cksichtigen sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich der aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revisionsrekurs der Kinder mit dem AbÃ¤nderungsantrag, ihren Unterhalt jeweils auf 440Â EUR zu erhÃ¶hen. Darin wird die Ansicht vertreten, die Bemessungsgrundlage betrage richtigerweise 2.590,50Â EUR (2.330Â EUR zzgl 187,50Â EUR [halber Familienbonus Plus fÃ¼r drei Kinder] zzgl 73Â EUR [Unterhaltsabsetzbetrag fÃ¼r â€“ abweichend vom ursprÃ¼nglichen Antrag â€“ zwei Kinder]). Davon habe jedes der beiden Kinder einen Unterhaltsanspruch in HÃ¶he von 17Â %. Eine Revisionsrekursbeantwortung wurde nicht erstattet. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist nun mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des Â§Â 62 AuÃŸStrG nicht mehr zulÃ¤ssig. Zur gegenstÃ¤ndlichen Rechtsfrage hat der Oberste Gerichtshof erst jÃ¼ngst am 11.Â 12.Â 2019 zu 4Â ObÂ 150/19s ausfÃ¼hrlich Stellung genommen und zusammenfassend fÃ¼r die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18.Â Lebensjahres in PunktÂ 6.1. festgehalten: â€žBeim Familienbonus Plus handelt es sich â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwÃ¤hnten steuergesetzlichen MaÃŸnahmen herbeizufÃ¼hren. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral.â€œ Dieser Beurteilung schloss sich der Oberste Gerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen an oder tÃ¤tigte zum Teil wortgleiche AusfÃ¼hrungen (1Â ObÂ 171/19g; 1Â ObÂ 194/19i; 3Â ObÂ 154/19x; 3Â ObÂ 160/19d; 6Â ObÂ 208/19k; 9Â ObÂ 50/19x; 9Â ObÂ 54/19k; 10Â ObÂ 65/19k), so auch der erkennende Senat in den Entscheidungen 8Â ObÂ 80/19a und 8Â ObÂ 89/19z.
JJT_20200124_OGH0002_0080OB00137_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00137.19H.0124.000	8Ob137/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00137_19H0000_000/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00137_19H0000_000.html	1,579,824,000,000	1,785	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei KRÂ W***, vertreten durch Mag.Â Martin Machold, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei W* GmbH, *, vertreten durch Hintermeier Pfleger BrandstÃ¤tter RechtsanwÃ¤lte GesbR in St.Â PÃ¶lten, wegen Feststellung (Streitwert 10.548,46Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Berufungsgericht vom 4.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 21Â RÂ 126/19s-14, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Tulln vom 27.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 2Â CÂ 810/18a-9, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung zu lauten hat: â€žEs wird festgestellt, dass der beklagten Partei im Zusammenhang mit Bestellungen des Vereins O* bei der beklagten Partei im Zeitraum (Belegdaten) 11.Â 4.Â 2017 bis 5.Â 10.Â 2017 keine Forderungen gegen die klagende Partei zustehen.â€œ Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 3.433,64Â EUR bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (darin 743Â EUR Barauslagen, 448,44Â EUR USt), die mit 2.337,72Â EUR (darin 1.143Â EUR Barauslagen, 199,12Â EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 2.291,58Â EUR (darin 1.431Â EUR Barauslagen, 143,43Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger war und ist unbeschrÃ¤nkt haftender Gesellschafter der A* KG. Zudem war er bis FebruarÂ 2018 SchriftfÃ¼hrer des Vereins O***. Der Verein bestellte im Zeitraum vom 11.Â 4.Â 2017 bis 5.Â 10.Â 2017 bei der Beklagten Fleischwaren, die von der Beklagten geliefert und vom Koch des Vereins Ã¼bernommen, aber vom Verein nicht bezahlt wurden. Der KlÃ¤ger selbst war weder in diese Bestellungen involviert, noch kamen ihm die Fleischlieferungen zugute, noch wusste er davon. Die Beklagte erwirkte gegen den Verein zwar einen Exekutionstitel, eine Exekution blieb jedoch erfolglos. Die Beklagte nahm mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 24.Â 7.Â 2018 den KlÃ¤ger in Anspruch und forderte ihn unter Androhung der Klagseinbringung auf, ihr bis 7.Â 8.Â 2018 insgesamt 10.548,46Â EUR fÃ¼r die Fleischlieferungen samt Zinsen und Kosten zu zahlen. BegrÃ¼ndend hieÃŸ es in dem Schreiben insbesondere, dass der KlÃ¤ger â€žals Vereinsorgan und Vorstandsmitglied des Vereins â€¦ persÃ¶nlich fÃ¼r SchÃ¤denâ€œ hafte, die der Beklagten â€žschuldhaft durch den Verein entstandenâ€œ seien, und dass sich der KlÃ¤ger bzw ihm zurechenbare Rechtspersonen durch die Lieferung der Fleischwaren â€žvorsÃ¤tzlich unrechtmÃ¤ÃŸig bereichertâ€œ hÃ¤tten. Ãœberdies wurde in Aussicht gestellt, den â€žSachverhalt auf ErfÃ¼llung allfÃ¤lliger strafrechtlicher TatbestÃ¤nde zu prÃ¼fenâ€œ. Der KlÃ¤ger wies die AnsprÃ¼che mit Antwortschreiben seines Rechtsvertreters vom 8.Â 8.Â 2018 zurÃ¼ck und forderte seinerseits Ersatz der ihm verursachten Kosten von 427,51Â EUR. Daraufhin teilte der Rechtsvertreter der Beklagten dem Rechtsvertreter des KlÃ¤gers im Brief vom 18.Â 9.Â 2018 mit, dieses Schreiben inhaltlich nicht zu beantworten und im Auftrage seiner Mandantschaft derzeit die Einbringung einer Strafanzeige zu prÃ¼fen. Eine Strafanzeige gegen den KlÃ¤ger wurde nicht erstattet. Der KlÃ¤ger begehrte mit der am 12.Â 12.Â 2018 beim Erstgericht eingebrachten Klage die aus dem Spruch ersichtliche Feststellung. Die Tatsache, dass sich die Beklagte gegenÃ¼ber dem KlÃ¤ger nachdrÃ¼cklich einer Forderung von 10.548,46Â EUR berÃ¼hme und dieser Forderung nach AufklÃ¤rung des Sachverhalts durch die Androhung von Strafanzeigen Nachdruck verleihe, begrÃ¼nde ein rechtliches Interesse des KlÃ¤gers an der begehrten Feststellung. Der KlÃ¤ger habe erwarten dÃ¼rfen, dass die Beklagte nach Erhalt des Schreibens vom 8.Â 8.Â 2018 von ihrer unbegrÃ¼ndeten Forderung abstehen werde. Das Gegenteil sei aber der Fall gewesen. Die Beklagte habe es bislang nicht fÃ¼r notwendig erachtet, den KlÃ¤ger gerichtlich auf Zahlung in Anspruch zu nehmen. Es bestehe demnach ein Schwebezustand, der ein rechtliches Interesse des KlÃ¤gers begrÃ¼nde, die AnmaÃŸung der Beklagten als Ursache der Rechtsunsicherheit abzuwehren und die Beklagte zu zwingen, das angemaÃŸte Recht zu beweisen oder aufzugeben. Die Beklagte bestritt. Die gesetzten Schritte gegen den KlÃ¤ger seien berechtigte Eintreibungsversuche der offenen Forderungen, weil die Beklagte als Lieferantin zwischen mehreren StÃ¼hlen sitze und niemand Zahlung leisten wolle. Die Beklagte habe sich nicht auf unzulÃ¤ssige Weise eines Rechts berÃ¼hmt, weshalb es dem KlÃ¤ger am rechtlichen Interesse fÃ¼r die begehrte Feststellung fehle. Der KlÃ¤ger habe bereits zum Zeitpunkt des ersten Aufforderungsschreibens keinen Zweifel gehabt, dass die Forderungen der Beklagten ihm gegenÃ¼ber nicht zu Recht bestÃ¼nden. Eine ernsthafte Unsicherheit in Bezug auf das RechtsverhÃ¤ltnis habe daher fÃ¼r den KlÃ¤ger nicht bestanden. DarÃ¼ber hinaus hÃ¤tte der KlÃ¤ger seine nunmehrigen AusfÃ¼hrungen auch einer allfÃ¤lligen Klage entgegenhalten kÃ¶nnen. Der KlÃ¤ger habe bei einer bloÃŸen Geldforderung Ã¼berdies keinen Nachteil zu befÃ¼rchten, solange diese Forderung nicht gerichtlich geltend gemacht werde. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die mÃ¶gliche kÃ¼nftige Geltendmachung eines Leistungsanspruchs durch die beklagte Partei nehme dem negativen Feststellungsbegehren das rechtliche Interesse, wenn durch die mÃ¶glichen Einwendungen im Verfahren Ã¼ber den Leistungsstreit der Feststellungsanspruch voll ausgeschÃ¶pft werde. Das bedeute, dass im Falle einer Leistungsklage der Feststellungsanspruch des KlÃ¤gers voll ausgeschÃ¶pft wÃ¤re, ein Ã¼ber den Leistungsstreit hinausgehendes Feststellungsinteresse habe vom KlÃ¤ger nicht behauptet bzw bewiesen werden kÃ¶nnen. Das Berufungsgericht gab der Berufung des KlÃ¤gers nicht Folge. Im Hinblick auf die Entscheidung 8Â ObÂ 21/15v trete das Berufungsgericht der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts bei, wonach bei der gegenstÃ¤ndlichen Fallkonstellation kein Feststellungsinteresse des KlÃ¤gers im Sinn des Â§Â 228 ZPO gegeben sei: Dem KlÃ¤ger stehe die MÃ¶glichkeit offen, seine Einwendungen gegen den von der Beklagten behaupteten Anspruch in einem allfÃ¤lligen kÃ¼nftigen (von der Beklagten angestrengten) Leistungsverfahren uneingeschrÃ¤nkt geltend zu machen. Der vom KlÃ¤ger hervorgehobene Umstand, wonach ihm die Beklagte eine gerichtlich strafbare Vorsatztat unterstelle und diesbezÃ¼glich die Einbringung einer Strafanzeige androhe bzw prÃ¼fe, vermÃ¶ge daran nichts zu Ã¤ndern, zumal ihm ja auch gegebenenfalls entsprechende VerteidigungsmÃ¶glichkeiten zur VerfÃ¼gung stÃ¼nden. Die Revision wurde zugelassen, weil die Entscheidung 8Â ObÂ 21/15v einen auÃŸerstreitigen Feststellungsantrag hinsichtlich des Ruhens des gegnerischen Unterhaltsanspruchs betroffen habe und in den Entscheidungen 8Â ObÂ 85/03p und 8Â ObÂ 131/17y das rechtliche Interesse der Klagsseite in Bezug auf ein negatives Feststellungsbegehren bei Rechnungen/Mahnungen bzw Aufforderungsschreiben der Gegenseite grundsÃ¤tzlich bejaht worden sei. Rechtliche Beurteilung Die von der Beklagten beantwortete Revision des KlÃ¤gers ist aus den vom Berufungsgericht genannten GrÃ¼nden, die eine rechtliche Klarstellung erfordern, zulÃ¤ssig. Die Revision ist auch berechtigt. 1.1Â Bei einer negativen Feststellungsklage besteht das rechtliche Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines Rechts immer dann, wenn der Beklagte ein solches Recht zu haben behauptet. Es ist dabei gleichgÃ¼ltig, ob ein solches Recht im Einzelfall Ã¼berhaupt bestehen kann, also objektiv gesehen mÃ¶glich ist, oder ob es bei richtiger Beurteilung von Haus aus feststeht, dass es keine gesetzliche Grundlage hat. Es genÃ¼gt dazu eine den KlÃ¤ger belastende fÃ¤lschliche BerÃ¼hmung. Das rechtliche Interesse erfordert neben der BerÃ¼hmung eines solchen Rechts aber auch eine dadurch hervorgerufene GefÃ¤hrdung der Rechtsstellung des KlÃ¤gers. Es genÃ¼gt dabei schon, wenn der KlÃ¤ger in seiner Bewegungsfreiheit im Rechtsleben, in der Vornahme wirtschaftlicher MaÃŸnahmen behindert wird. DarÃ¼ber hinaus muss die begehrte Feststellung das zur Beseitigung dieser GefÃ¤hrdung geeignete Mittel sein (RIS-Justiz RS0039096; vgl auch RS0039260). An die Frage der KlÃ¤rungsbedÃ¼rftigkeit eines Rechts oder RechtsverhÃ¤ltnisses ist kein allzu strenger MaÃŸstab anzulegen (RS0038908 [T12]). 1.2Â In diesem Zusammenhang hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass eine in der Ausstellung von Rechnungen zu sehende BerÃ¼hmung, mit dem KlÃ¤ger bestimmte KaufvertrÃ¤ge abgeschlossen zu haben, und die sich daran mÃ¶glicherweise anknÃ¼pfenden privatrechtlichen Folgen ein Feststellungsinteresse begrÃ¼nden (1Â ObÂ 528/94 unter Verweis auf JBlÂ 1965,Â 269). Ebenso wurde in der Ausstellung einer Rechnung fÃ¼r geschaltete Inserate, die Ã¼berdies gemahnt wurde, nicht nur die BerÃ¼hmung eines Rechts (nÃ¤mlich die in der Ausstellung liegende Behauptung, der KlÃ¤ger habe InseratenauftrÃ¤ge erteilt) erblickt, sondern auch angenommen, dass die Rechnungslegung den KlÃ¤ger in seiner Bewegungsfreiheit behindert, werde doch seine wirtschaftliche Position maÃŸgeblich beeintrÃ¤chtigt, bestÃ¼nde die Forderung (von dort immerhin 124.680,32Â EUR) zu Recht (8Â ObÂ 85/03p). Zuletzt hat der erkennende Senat im Hinblick auf das Vorliegen eines Forderungsschreibens der dortigen Beklagten Ã¼ber 2.100Â EUR das rechtliche Interesse der KlÃ¤gerin im Sinn des Â§Â 228 ZPO an einem entsprechenden negativen Feststellungsbegehren als unzweifelhaft bezeichnet (8Â ObÂ 131/17y, Pkt 4.1). 2.Â Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten: Mit dem Anspruchsscheiben vom 24.Â 7.Â 2018 hat die Beklagte dem KlÃ¤ger gegenÃ¼ber unter Klagsandrohung eine Forderung von 10.548,46Â EUR fÃ¤llig gestellt und behauptet, dass der KlÃ¤ger ihr gegenÃ¼ber in diesem Umfang schadenersatzpflichtig geworden sei, wobei sie auch noch ein strafrechtlich relevantes Verhalten des KlÃ¤gers in den Raum gestellt hat. Die daran mÃ¶glicherweise anknÃ¼pfenden privat- sowie strafrechtlichen Folgen begrÃ¼nden das Feststellungsinteresse des KlÃ¤gers. Dass die Beklagte das Recht ernsthaft behauptet, sodass zwecks Beendigung des fÃ¼r beide Teile nachteiligen Schwebezustands ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung anzuerkennen ist (RS0038974), zeigt sich nicht zuletzt daran, dass sie auch nach der Stellungnahme des Rechtsvertreters des KlÃ¤gers vom 8.Â 8.Â 2018 nicht von ihrer Forderung abgerÃ¼ckt ist und diese RechtsanmaÃŸung nicht einmal im Prozess ausdrÃ¼cklich zurÃ¼ckgezogen hat. Der Ansicht der Beklagten, der KlÃ¤ger habe keinen Nachteil, solange die Beklagte zur Durchsetzung ihres angeblichen Rechts nicht den Klageweg beschritten habe, ist zu erwidern, dass nach der Rechtsprechung niemand gehalten ist, untÃ¤tig zuzuschauen, bis der Gegner drohende oder bereits angekÃ¼ndigte Prozessschritte unternimmt. Der KlÃ¤ger muss daher auf allfÃ¤llige Schritte der Gegenseite auf gerichtliche Geltendmachung der behaupteten AnsprÃ¼che nicht warten, sondern kann durch Feststellungsklage die von der Beklagten geschaffene Rechtsunsicherheit beenden (1Â ObÂ 185/64 = JBlÂ 1965, 269; 3Â ObÂ 259/53; Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny3 III/1 Â§ 228 ZPO Rz 86). 3.1 Mit dieser Aussage setzt sich die Beurteilung der Vorinstanzen, dem KlÃ¤ger fehle hier das rechtliche Interesse, weil er seine Einwendungen gegen den von der Beklagten behaupteten Anspruch in einem allfÃ¤lligen kÃ¼nftigen (von der Beklagten angestrengten) Leistungsverfahren uneingeschrÃ¤nkt geltend machen kÃ¶nnte, in Widerspruch. Es ist zwar richtig, dass die MÃ¶glichkeit der Leistungsklage bei gleichem Rechtsschutzeffekt die Feststellungsklage verdrÃ¤ngt (RS0038849; vgl auch RS0039021). Dabei hat die Rechtsprechung aber den Fall vor Augen, dass dieser KlÃ¤ger seinen Anspruch bereits zur GÃ¤nze mit Leistungsklage geltend machen kann (RS0038817). 3.2Â Die von den Vorinstanzen herangezogene Entscheidung 8Â ObÂ 21/15v ist insofern nicht einschlÃ¤gig, als ihr die Feststellung eines â€žDrittrechtsverhÃ¤ltnissesâ€œ, also die Feststellung eines RechtsverhÃ¤ltnisses mit der Zielsetzung, dass die Feststellung die rechtliche Beziehung zu Dritten beeinflussen soll, zugrunde lag. Dabei ist aber das rechtliche Interesse genau zu prÃ¼fen, weil das Feststellungsurteil einem am Verfahren nicht beteiligten Dritten gegenÃ¼ber keine Rechtskraftwirkung Ã¤uÃŸert (7Â ObÂ 176/13b mwN). Ãœberdies gab es im Vergleichsfall weder eine â€žBerÃ¼hmungâ€œ durch die dortige Antragsgegnerin, noch war der Dritte unter Berufung auf das angeblich zwischen den Parteien bestehende RechtsverhÃ¤ltnis schon an die Antragstellerin herangetreten. Sollte der Entscheidung 8Â ObÂ 21/15v die Aussage entnommen werden, dass auch die mÃ¶gliche kÃ¼nftige (noch nicht erfolgte) Geltendmachung eines Leistungsanspruchs durch die Gegenseite oder durch einen Dritten, der sich auf die Rechtsposition der Gegenseite beruft, einem negativen Feststellungsbegehren das rechtliche Interesse nehme, wenn durch die mÃ¶glichen Einwendungen im Verfahren Ã¼ber den Leistungsstreit der Feststellungsanspruch voll ausgeschÃ¶pft wird, kann dem in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Andernfalls wÃ¼rde sich das Rechtsinstitut der negativen Feststellungsklage im Sinn einer vorbeugenden KlÃ¤rung der Rechtslage bei einer ForderungsberÃ¼hmung wie hier erÃ¼brigen. 4.Â Zu Unrecht sind die Vorinstanzen daher davon ausgegangen, dass dem KlÃ¤ger das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung fehlt. Da nach dem festgestellten Sachverhalt die von der Beklagten gegenÃ¼ber dem KlÃ¤ger erhobene Forderung unbegrÃ¼ndet ist, erweist sich das negative Feststellungsbegehren als berechtigt. Der Revision war daher im Sinne einer Klagestattgebung Folge zu geben. 5.Â Die abgeÃ¤nderte Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf die Â§Â§Â 41, 50 ZPO, in Ansehung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auch auf Â§ 54 Abs 1a ZPO.
JJT_20200414_OGH0002_0080OB00140_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00140.19Z.0414.000	8Ob140/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200414_OGH0002_0080OB00140_19Z0000_000/JJT_20200414_OGH0002_0080OB00140_19Z0000_000.html	1,586,822,400,000	959	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â G*** L*, vertreten durch Dr.Â Georg Lugert, Rechtsanwalt in St.Â PÃ¶lten, gegen die beklagte Partei Mag.Â M* S*, vertreten durch Mag.Â Katharina Kurz, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen 20.639,47Â EURÂ sA (Revisionsinteresse 19.233,07Â EURÂ sA), Ã¼ber die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19.Â AugustÂ 2019, GZÂ 11Â RÂ 119/19d-30, mit dem das Urteil des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten vom 4.Â AprilÂ 2019, GZÂ 4Â CgÂ 50/19g-26, teilweise bestÃ¤tigt und teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen die mit 1.332,54Â EUR (darin 222,09Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der Beklagte ist der aufgrund seiner unbedingten ErbantrittserklÃ¤rung der mit Beschluss vom 23.Â 2.Â 2018 rechtskrÃ¤ftig eingeantwortete Alleinerbe nach dem am 31.Â 12.Â 2014 verstorbenen E* S***. Der KlÃ¤ger hatte den Verstorbenen seit 2005 als Rechtsanwalt auftragsgemÃ¤ÃŸ in verschiedenen Angelegenheiten und gerichtlichen Verfahren vertreten. Nach dem Tod des Mandanten erstellte er am 25.Â 2.Â 2015 zwei Honorarnoten Ã¼ber seine Leistungen, die nach Abzug der geleisteten Akontozahlungen insgesamt einen Betrag von 21.151,47Â EUR als offen auswiesen und eine detaillierte Aufstellung der vom KlÃ¤ger erbrachten Einzelleistungen enthielten. Er meldete diese Forderung unter Vorlage der Honorarnoten am 18.Â 3.Â 2015 im Verlassenschaftsverfahren an. Wegen widerstreitender ErbantrittserklÃ¤rungen bestellte das Verlassenschaftsgericht mit Beschluss vom 6.Â 8.Â 2015 einen Rechtsanwalt zum Verlassenschaftskurator. Mit seiner am 14.Â 12.Â 2017 noch gegen die Verlassenschaft eingebrachten Klage begehrt der KlÃ¤ger aufgrund der genannten Honorarnoten die Zahlung von (zuletzt) 20.639,47Â EUR. Der Beklagte bestritt nach Einanwortung sowohl die Erteilung der Mandate durch den Verstorbenen als auch den Umfang und die verrechneten Leistungen. Die Honorare seien mangels hinreichender Spezifizierung der Leistungen nicht fÃ¤llig. Allenfalls doch fÃ¤llig gewordene BetrÃ¤ge seien verjÃ¤hrt. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren in der Hauptsache unter Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens statt. Die verrechneten Leistungen seien erbracht und detailliert verzeichnet worden. Eine VerjÃ¤hrung sei nicht eingetreten, weil die Mandate bis zum Tod des Erblassers aufrecht gewesen seien. Die Abrechnung und Geltendmachung gegenÃ¼ber der Verlassenschaft sei rechtzeitig erfolgt. Das Berufungsgericht Ã¤nderte diese Entscheidung Ã¼ber Berufung des Beklagten teilweise dahin ab, dass es dem KlÃ¤ger 19.233,07Â EUR unter Abweisung des Mehrbegehrens von 1.406,40Â EUR zusprach. Die FÃ¤lligkeit des Honorars des Beklagten und damit der Beginn der VerjÃ¤hrungsfrist sei mit der Abrechnung nach der Beendigung des Mandats eingetreten. Eine teilweise AbÃ¤nderung des Zuspruchs sei erforderlich gewesen, weil die verzeichneten Positionen auch nicht anwaltliche Leistungen enthielten, fÃ¼r die das Honorar nicht nach dem RATG, sondern nach Â§Â 273 ZPO zu bestimmen sei. Ãœber Antrag des Beklagten (Â§Â 508 ZPO) erklÃ¤rte das Berufungsgericht die ordentliche Revision fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil keine hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob gegenÃ¼ber dem unvertretenen ruhenden Nachlass durch Anmeldung der Forderung im Verlassenschaftsverfahren eine FÃ¤lligstellung bewirkt werden konnte, wenn die VerjÃ¤hrung zu Gunsten des Nachlasses weiter laufe. Die Revision des Beklagten strebt die Klagsabweisung, hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Urteils an. Der KlÃ¤ger stellt in seiner Rechtsmittelbeantwortung den Antrag, die Revision zurÃ¼ckzuweisen, eventuell ihr keine Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. Der Revisionswerber nimmt nach wie vor den Standpunkt ein, die Klagsforderung sei nicht fÃ¤llig, weil weder der Schuldner (wobei unklar gelassen wird, ob damit der Verstorbene, die Verlassenschaft oder der Beklagte gemeint sein soll) noch ein Vertreter des Schuldners eine Zahlungsaufforderung erhalten hÃ¤tten. Mit dieser nur auf die Honorarforderungen abstellenden Argumentation vermag der Beklagte die in seiner Revision angestrebte Klagsabweisung insoweit von vornherein nicht zu begrÃ¼nden. UnabhÃ¤ngig davon, ob die Anmeldung im Verlassenschaftsverfahren vor der Bestellung eines Verlassenschaftskurators die Einmahnung und FÃ¤lligkeit der Forderung bewirken konnte, sind sie jedenfalls spÃ¤testens mit der Zustellung der Klage eingetreten. Daran wÃ¼rden auch etwaige MÃ¤ngel der bis zu diesem Zeitpunkt gelegten Abrechnung nichts Ã¤ndern, denn diese kann der Rechnungslegungspflichtige auch noch im Zug des Rechtsstreits Ã¼ber seine Entgeltsforderung beheben (RS0021928). Auf die vom Berufungsgericht in seinem Zulassungsausspruch fÃ¼r wesentlich erachtete Rechtsfrage kommt es daher nicht an. Den Vorinstanzen ist auch bei der Beurteilung der VerjÃ¤hrung kein aufzugreifender Rechtsirrtum unterlaufen, wurde doch mit der Klagserhebung im Dezember 2017 in jedem Fall auch die dreijÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1486 ZÂ 6 ABGB gewahrt. In einer Vermengung der AnfechtungsgrÃ¼nde des Feststellungs-, Rechts- und Verfahrensmangels vermisst die Revision die â€žFeststellung, dass die Rechnungslegung ordnungsgemÃ¤ÃŸ gewesen wÃ¤reâ€œ, womit sie im Ergebnis eine Rechtsfrage anspricht. BegrÃ¼ndete Bedenken gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts werden aber in diesem Zusammenhang nicht dargestellt und sind auch nicht erkennbar. Soweit die RevisionsausfÃ¼hrungen schlieÃŸlich nicht von den getroffenen Feststellungen ausgehen und darauf abzielen, die erstgerichtlichen Feststellungen Ã¼ber die zwischen dem KlÃ¤ger und seinem Mandanten getroffene Vereinbarung Ã¼ber die erbrachten Leistungen und deren Verrechnung in Frage zu ziehen, ist das Rechtsmittel nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt (RS0043603; RS0042663 [T1]). Das Erstgericht hat den wesentlichen Inhalt des Ã¼bereinstimmenden Willens des KlÃ¤gers und des Mandanten, soweit es sich um Ereignisse des Tatsachenbereichs handelt, festgestellt. Auf den genauen Wortlaut kam es entgegen den RevisionsausfÃ¼hrungen nicht an, zumal WillenserklÃ¤rungen auch schlÃ¼ssig abgegeben werden kÃ¶nnen. Die FÃ¤lligkeit des Anwaltshonorars erst mit endgÃ¼ltiger Beendigung des MandatsverhÃ¤ltnisses stellt mangels anderer Vereinbarung den Regelfall dar (RS0021878 [T3, T4]). Der Beklagte hat zwar in erster Instanz das Bestehen einer abweichenden Vereinbarung Ã¼ber die Honorarabrechnung behauptet, das Erstgericht hat diese aber â€“ in dritter Instanz unanfechtbar â€“ nicht als erwiesen angenommen. Die der rechtlichen Beurteilung zuzurechnende Auslegung einer Vereinbarung nach den GrundsÃ¤tzen des Â§Â 914 ABGB, insbesondere unter Erforschung der im konkreten Fall verfolgten Parteienabsicht, stellt regelmÃ¤ÃŸig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO dar, sofern â€“ wie hier â€“ kein grobes Abweichen von den allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung vorliegt (RS0044298; RS0042776). Die Revision erweist sich damit als unzulÃ¤ssig. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Der KlÃ¤ger hat in seiner Rechtsmittelbeantwortung auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen (RS0112296).
JJT_20200227_OGH0002_0080OB00146_19G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00146.19G.0227.000	8Ob146/19g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00146_19G0000_000/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00146_19G0000_000.html	1,582,761,600,000	2,166	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Insolvenzsache des Schuldners Mag.Â A***, vertreten durch Mag.Â Dr.Â Johannes MÃ¼hllechner, LL.M., Rechtsanwalt in Linz, Ã¼ber den Rekurs des Insolvenzverwalters Mag.Â Roland Schwab, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 12.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 32Â RÂ 96/19x-75, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Linz vom 3.Â JuliÂ 2019, GZÂ 26Â SÂ 157/12d-72, aufgehoben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Text BegrÃ¼ndung: Mit Beschluss vom 8.Â 11.Â 2012 erÃ¶ffnete das Erstgericht Ã¼ber das VermÃ¶gen des Schuldners das Schuldenregulierungsverfahren, entzog ihm die Eigenverwaltung und bestellte Rechtsanwalt Mag.Â Roland Schwab zum Insolvenzverwalter. Nachdem der Insolvenzverwalter in seinem Bericht vom 23.Â 10.Â 2013 ua mitgeteilt hatte, dass das Verwertungsverfahren abgeschlossen sei, legte er am 4.Â 12.Â 2013 die Schlussrechnung und den Verteilungsentwurf (ONÂ 36) vor. In der Schlussrechnungs- und Zahlungsplantagsatzung vom 19.Â 12.Â 2013 wurde der vom Schuldner angebotene Zahlungsplan nach Verbesserung von den anwesenden GlÃ¤ubigern einstimmig angenommen. Zudem genehmigte das Erstgericht den vom Insolvenzverwalter mit ONÂ 36 vorgelegten Verteilungsentwurf. Mit Beschluss vom 2.Â 1.Â 2014 bestÃ¤tigte es den angenommenen Zahlungsplan. Am 27.Â 1.Â 2014 wurde in der Insolvenzdatei bekannt gemacht, dass der Zahlungsplan rechtskrÃ¤ftig bestÃ¤tigt und damit das Schuldenregulierungsverfahren aufgehoben ist. Mit Eingabe vom 22.Â 5.Â 2017 teilte der vormalige Insolvenzverwalter dem Erstgericht mit, es sei ihm bekannt geworden, dass der Schuldner aus einem gerichtlichen Vergleich vom 24.Â 1.Â 2006 eine Forderung gegen H* (Drittschuldner) Ã¼ber 42.099Â EUR samt 6Â % Zinsen seit 1.Â 1.Â 2006 habe. Der Schuldner habe diese Forderung im Insolvenzverfahren nicht angegeben. Nach dessen Beendigung habe der Schuldner die Forderung zwangsweise pfandrechtlich ob der Liegenschaft des Drittschuldners sicherstellen lassen. Nach Verkauf dieser Liegenschaft kÃ¶nne aus den Kaufpreisen die gegenstÃ¤ndliche Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner zur GÃ¤nze bedient werden. Ãœber Antrag des frÃ¼heren Insolvenzverwalters stellte das Erstgericht mit (rechtskrÃ¤ftigem) Beschluss vom 13.Â 6.Â 2017 fest, dass die Forderung des Schuldners gegenÃ¼ber H*** aufgrund des gerichtlichen Vergleichs vom 24.Â 1.Â 2006 Teil der Konkursmasse ist, und bestellte den Rechtsanwalt Mag.Â Roland Schwab wieder zum Insolvenzverwalter mit dem Auftrag, die Forderung zu verwerten und auf Basis des Verteilungsentwurfs ONÂ 36 zu verteilen. Der Schuldner erklÃ¤rte in seiner Stellungnahme vom 10.Â 8.Â 2017, er habe die Forderung irrtÃ¼mlich im Insolvenzverfahren nicht angegeben. Der Beschluss vom 13.Â 6.Â 2017 sei zwar â€žinhaltlich richtigâ€œ. Allerdings kÃ¶nne der ErlÃ¶s aus der Forderung im Rahmen der Nachtragsverteilung nur dann und nur insoweit an die GlÃ¤ubiger ausgeschÃ¼ttet werden, als die Forderung wÃ¤hrend des Insolvenzverfahrens tatsÃ¤chlich verwertbar gewesen wÃ¤re, was aber nicht der Fall gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 2.Â 10.Â 2017 legte der Insolvenzverwalter einen ersten und mit Schriftsatz vom 6.Â 10.Â 2017 einen berichtigten (zweiten) Verteilungsentwurf vor, gegen die der Schuldner jeweils Erinnerungen vorbrachte, in denen er seinen Einwand zur mangelnden Werthaltigkeit bzw Einbringlichkeit der Forderung im JahrÂ 2013 im Wesentlichen wiederholte. Im ersten Rechtsgang genehmigte das Erstgericht mit Beschluss vom 6.Â 11.Â 2017 den (berichtigten) Verteilungsentwurf. Im Hinblick auf den rechtskrÃ¤ftigen Beschluss vom 13.Â 6.Â 2017 mÃ¼sse nicht auf die Frage eingegangen werden, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet gewesen wÃ¤re, die Werthaltigkeit der Forderung wÃ¤hrend der Dauer des Schuldenregulierungsverfahrens zu Ã¼berprÃ¼fen. Ãœber Rekurs des Schuldners hob das Rekursgericht diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung auf. Beim Beschluss vom 13.Â 6.Â 2017 handle es sich inhaltlich um einen Beschluss auf Einleitung des Nachtragsverteilungsverfahrens nach Â§Â 138 AbsÂ 2 IO hinsichtlich der angefÃ¼hrten Forderung. Der Nachtragsverteilung sei jedoch nicht der derzeitige Wert der nachtrÃ¤glich hervorgekommenen Forderung zugrunde zu legen, sondern der Stichtag fÃ¼r die Wertermittlung sei der Tag der Abstimmung Ã¼ber den Zahlungsplan (hier 19.Â 12.Â 2013). DiesbezÃ¼glich wÃ¼rden allerdings die erforderlichen Tatsachenfeststellungen und Erhebungen des Erstgerichts fehlen. Im zweiten Rechtsgang brachte der Insolvenzverwalter in seinen Berichten vom 8.Â 12.Â 2018 (ONÂ 61) und 29.Â 3.Â 2019 (ONÂ 65), mit denen er auch einen dritten und schlieÃŸlich einen vierten Verteilungsentwurf vorlegte, zusammengefasst vor, dass der Nachtragsverteilung insgesamt ein Betrag von 49.676,82Â EUR unterliege, das sei die Forderung des Schuldners von 42.099Â EUR zzgl 7.577,82Â EUR an 6Â % Zinsen fÃ¼r drei Jahre. Die Einbringlichkeit und Werthaltigkeit der Forderung sei auch zum Zeitpunkt der Abstimmung Ã¼ber den Zahlungsplan vorgelegen. Dem GesamterlÃ¶s aus dem Verkauf der Liegenschaft des Drittschuldners von 546.352Â EUR stÃ¼nden sichergestellte Verbindlichkeiten des Drittschuldners zum Zeitpunkt der InsolvenzerÃ¶ffnung von 163.000Â EUR und zum 31.Â 12.Â 2014 von 250.000 EUR gegenÃ¼ber. Der Schuldner wandte in seinen Erinnerungen gegen die vorgelegten VerteilungsentwÃ¼rfe ein, ein Verkauf der Liegenschaft des Drittschuldners sei erst in den JahrenÂ 2017 und 2018 mÃ¶glich gewesen, nachdem im Laufe des JahresÂ 2016 eine groÃŸflÃ¤chige Umwidmung stattgefunden habe und eine GesamtverÃ¤uÃŸerung an einen Investor mÃ¶glich gewesen sei. Aus den VerkaufserlÃ¶sen in den JahrenÂ 2017 bzw 2018 kÃ¶nne kein objektiver RÃ¼ckschluss auf den Wert und die Verwertbarkeit der GrundstÃ¼cke zum 19.Â 12.Â 2013 gezogen werden. Mit Beschluss vom 3.Â 7.Â 2019 genehmigte das Erstgericht den (dritten) Verteilungsentwurf des Insolvenzverwalters vom 8.Â 12.Â 2018 (ONÂ 61), stellte fest, dass die Werthaltigkeit der Forderung zum Stichtag 19.Â 12.Â 2013 mit einem Betrag von 49.676,82Â EUR gegeben gewesen sei, bestimmte die Kosten des Insolvenzverwalters fÃ¼r die nachtrÃ¤gliche Verwertung mit 9.637,82Â EUR (statt wie beantragt 13.237,82Â EUR) und trug dem Insolvenzverwalter auf, nach Rechtskraft des Beschlusses die Verteilung durchzufÃ¼hren und darÃ¼ber zu berichten. Dem dagegen gerichteten Rekurs des Schuldners gab das Rekursgericht durch Aufhebung des Beschlusses zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung Folge. Es sei nicht nachvollziehbar, warum das Erstgericht den Verteilungsentwurf des Insolvenzverwalters vom 8.Â 12.Â 2018 (ON 61) genehmigt habe, obwohl dieser zuletzt am 29.Â 3.Â 2019 einen geÃ¤nderten Verteilungsentwurf vorlegt habe (ONÂ 65), worin sich der verbleibende Verteilungsbetrag sowie die Verteilungsquote gegenÃ¼ber dem frÃ¼heren Entwurf verÃ¤ndert hÃ¤tten. Auch der Einwand des Rekurswerbers treffe zu, dass der vom Insolvenzverwalter vorgelegte Verteilungsentwurf (in dieser Form) nicht genehmigt werden kÃ¶nne, wenn sich infolge der vom Erstgericht dem Insolvenzverwalter zugesprochenen geringeren Entlohnung der zur Verteilung verbleibende Betrag sowie die Verteilungsquote und die den einzelnen GlÃ¤ubigern zuzuweisenden BetrÃ¤ge verÃ¤nderten. Allerdings sei ohnehin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die neuerliche Entscheidung des Erstgerichts erforderlich, weil (nach wie vor) Tatsachenfeststellungen zum Wert der Liegenschaft des Drittschuldners zum hier maÃŸgeblichen Stichtag der Abstimmung Ã¼ber den Zahlungsplan fehlten. Da die Werthaltigkeit der Forderung maÃŸgeblich davon abhÃ¤nge, inwieweit der Drittschuldner in der Lage sei, diese zu erfÃ¼llen, werde das Erstgericht zu prÃ¼fen und festzustellen haben, wie hoch der Wert der Liegenschaft des Drittschuldners zum Zeitpunkt 19.Â 12.Â 2013 gewesen sei und ob aus dem zu diesem Zeitpunkt erzielbaren VerwertungserlÃ¶s der Drittschuldner nach Abzug der damals aushaftenden vorrangigen, pfandrechtlich sichergestellten Forderungen auch die gegenstÃ¤ndliche Forderung hÃ¤tte erfÃ¼llen kÃ¶nnen. Diese Vollwertigkeits- bzw WerthaltigkeitsprÃ¼fung umfasse daher auch die PrÃ¼fung der (hypothetischen) ZahlungsfÃ¤higkeit des Drittschuldners und Einbringlichkeit der Forderung zum relevanten Zeitpunkt. Weder der Insolvenzverwalter noch der Schuldner hÃ¤tten behauptet, dass der Drittschuldner Ã¼ber eine derartige BonitÃ¤t verfÃ¼gt habe, dass er die Forderung jedenfalls hÃ¤tte erfÃ¼llen kÃ¶nnen. Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss sei zulÃ¤ssig, weil unklar erscheine, ob der vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung 8Â ObÂ 65/16s genannte Stichtag fÃ¼r die Wertermittlung (Abstimmung Ã¼ber den Zahlungsplan) auch fÃ¼r VermÃ¶gensgegenstÃ¤nde gelten solle, deren Wert sich ohne Zutun des Schuldners nach der Abstimmung Ã¼ber den Zahlungsplan und nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens erhÃ¶he. Die ganz Ã¼berwiegende Auffassung im Schrifttum gehe davon aus, dass auch solche VermÃ¶genswerte der Nachtragsverteilung unterliegen wÃ¼rden, deren Werthaltigkeit erst im Nachhinein eintrete, insbesondere auch dann, wenn wÃ¤hrend des anhÃ¤ngigen Insolvenzverfahrens objektiv ein Verwertungshindernis bestanden habe oder wenn vormals uneinbringliche Forderungen erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens einbringlich wÃ¼rden. Gegen diese Entscheidung richtet sich der (richtig) Rekurs des Insolvenzverwalters, der offenbar auf eine inhaltliche Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof abzielt, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Rechtliche Beurteilung Der Rekurs ist aus den vom Rekursgericht dargelegten GrÃ¼nden zur Klarstellung zulÃ¤ssig, er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt. 1.Â Das Rechtsmittelverfahren in Insolvenzsachen ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung â€“ mit Ausnahme des ErÃ¶ffnungsverfahrens sowie im Gesetz genannter SonderfÃ¤lle (zB Â§Â 125 AbsÂ 2 SatzÂ 5 und 6 IO) â€“ grundsÃ¤tzlich einseitig (Â§Â 260 Abs 4 IO; RIS-Justiz RS0116129 [T2]). Zwar greift die Nachtragsverteilung in die zivilrechtliche Position des (ehemaligen) Schuldners ein, sodass ihm jedenfalls bei Einleitung des Verfahrens rechtliches GehÃ¶r zu verschaffen ist (vgl 8Â ObÂ 240/02f; 8Â ObÂ 61/07i). Hier â€“ im Verfahren Ã¼ber die Genehmigung des Verteilungsentwurfs â€“ besteht aber keine Veranlassung, dem Schuldner ausnahmsweise aus GrÃ¼nden der â€žWaffengleichheitâ€œ die MÃ¶glichkeit einer Rekursbeantwortung einzurÃ¤umen (vgl RS0118686), weil beide Parteien ihren rechtlichen Standpunkt â€“ abgesehen von wiederholten Stellungnahmen im erstinstanzlichen Verfahren â€“ bereits im eigenen Rechtsmittel ausfÃ¼hrlich dargelegt haben (vgl 8Â ObÂ 104/18d). 2.1 Das Rekursgericht hat richtig erkannt, dass das Erstgericht mit Beschluss vom 13.Â 6.Â 2017, der am 27.Â 6.Â 2017 in der Insolvenzdatei bekannt gemacht wurde (vgl 8Â ObÂ 80/06g) und unbekÃ¤mpft in Rechtskraft erwachsen ist, die Nachtragsverteilung anordnete und damit konstitutiv eine â€žVerstrickungâ€œ der in die Nachtragsverteilung einzubeziehenden VermÃ¶gensstÃ¼cke (hier der titulierten Forderung vom 24.Â 1.Â 2006 gegen den Drittschuldner) erfolgte (RS0065354). Der Ansicht des Rekursgerichts, fÃ¼r die Verteilung wÃ¤re die Werthaltigkeit der Forderung zum Stichtag 19.Â 12.Â 2013 maÃŸgeblich, ist jedoch nicht beizutreten. 2.2Â Gegenstand der Nachtragsverteilung ist das VermÃ¶gen, das der Schuldner bis zur Annahme des Zahlungsplanantrags erwirbt (Konecny, Zahlungsplan und Nachtragsverteilung, ZIKÂ 2001/241, 146 [150]). 2.3Â Wie der erkennende Senat in der Entscheidung 8Â ObÂ 93/18m erlÃ¤utert hat, endet durch den rechtskrÃ¤ftigen Beschluss des Insolvenzgerichts, mit welchem der Zahlungsplan bestÃ¤tigt, das AbschÃ¶pfungsverfahren eingeleitet oder aus sonstigen GrÃ¼nden das Konkursverfahren aufgehoben wird, die Verstrickung des SchuldnervermÃ¶gens nicht vÃ¶llig, sondern besteht in jenem Umfang weiter, der sich aus den anzuwendenden Verfahrensvorschriften zwingend ergibt. Insbesondere gilt dies fÃ¼r zur Insolvenzmasse gehÃ¶rendes VermÃ¶gen, das erst nach der Schlussverteilung zum Vorschein kommt und das gemÃ¤ÃŸ Â§Â 138 IO nachtrÃ¤glich zu verteilen ist, sodass es ungeachtet der Aufhebung des Verfahrens nur bedingt der freien VerfÃ¼gung des Schuldners unterliegt (RS0114344). Durch Anordnung der Nachtragsverteilung wird eine planwidrige UnvollstÃ¤ndigkeit des vorangegangenen Verwertungsverfahrens saniert (8Â ObÂ 93/18m). 3.1Â Die Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner aus dem gerichtlichen Vergleich vom 24.Â 1.Â 2006 Ã¼ber 42.099Â EUR samt 6Â % Zinsen seit 1.Â 1.Â 2006 gehÃ¶rt in dieser HÃ¶he zur Insolvenzmasse. Eine Ausscheidung der Forderung aus der Insolvenzmasse nach Â§Â 119 AbsÂ 5 IO erfolgte nicht. Der Schuldner hÃ¤tte es in der Hand gehabt, eine solche wÃ¤hrend des Insolvenzverfahrens zu erwirken, wÃ¤re damals eine Verwertung (allenfalls auch durch VerÃ¤uÃŸerung) der Forderung tatsÃ¤chlich nicht mÃ¶glich gewesen und eine Ausscheidung fÃ¼r die InsolvenzglÃ¤ubiger vorteilhafter gewesen als deren Unterbleiben (vgl 8Â ObÂ 8/06v). Nur durch rechtskrÃ¤ftige Ausscheidung nach Â§Â 119 AbsÂ 5 IO hÃ¤tte eine Transferierung der insolvenzunterworfenen Forderung in das insolvenzfreie VermÃ¶gen des Schuldners stattgefunden (vgl RS0065278; RS0065283). Der nachtrÃ¤gliche Eintritt der Verwertbarkeit des (auch nach Annahme des Zahlungsplans) unverÃ¤ndert zur Insolvenzmasse gehÃ¶rigen VermÃ¶gens gereicht daher nicht dem Schuldner zum Vorteil. Schon in der Entscheidung 8Â ObÂ 232/00a hat der Oberste Gerichtshof fÃ¼r unerheblich erachtet, dass der Erlebensfall bei einer der Nachtragsverteilung unterliegenden Versicherung erst nach Aufhebung des Konkurses eingetreten war, und auf den wÃ¤hrend des Verfahrens bereits bestehenden Anspruch auf das angesparte Guthaben abgestellt. 3.2Â Das entspricht auch der in der Literatur ganz Ã¼berwiegend vertretenen Ansicht, dass auf bisher nicht verwertetes VermÃ¶gen des Schuldners bei Wegfall des Verwertungshindernisses im Wege der Nachtragsverteilung zugegriffen werden kann (Lehner, Nachtragsverteilung: Die Verwertung frÃ¼her nicht verwertbarer VermÃ¶gensmassen im eigentlichen Insolvenzverfahren [am Beispiel der Zukunftsvorsorge], ZIKÂ 2017/10, 16 [18]), und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob das VermÃ¶gen im frÃ¼heren Insolvenzverfahren â€“ wie hier â€“ unbekannt war oder wegen eines Verwertungshindernisses nicht verwertet werden konnte (Zeitler in Koller/Lovrek/Spitzer, IO [2019] Â§Â 138 RzÂ 1; Schneider, Bekanntes VermÃ¶gen und Nachtragsverteilung, in Konecny, Insolvenzrecht und KreditschutzÂ 2015, ZIKÂ Spezial, 202 [206]; Jelinek, Unterbleiben der Realisierung von Massebestandteilen und Nachtragsverteilung, in FS Sprung [2001], 195Â [202f]; Reckenzaun, Teilaufhebung des Konkursverfahrens, ZIKÂ 2013/239, 165 [167]). 3.3Â Es kommt daher entgegen der Meinung des Rekursgerichts nicht darauf an, ob die Forderung gegen den Drittschuldner zum 19.Â 12.Â 2013 tatsÃ¤chlich einbringlich gewesen wÃ¤re oder nicht. MaÃŸgeblich ist allein, dass die (gesamte) Forderung â€“ auf die zum 19.Â 12.Â 2013 Anspruch bestand â€“ nunmehr (zur GÃ¤nze) verwertet werden konnte. 3.4Â Aus der Entscheidung 8Â ObÂ 65/16s ergibt sich nichts anderes: Zwar hat der Oberste Gerichtshof dort â€“ ausgehend davon, dass fÃ¼r die vor Abschluss des Zahlungsplans zwingend gebotene Verwertung des VermÃ¶gens Stichtag der Tag der Abstimmung Ã¼ber den Zahlungsplan ist â€“ auf den Wert einer Lebensversicherung zu diesem Stichtag abgestellt. Das diente aber dazu, den zu diesem Stichtag bestehenden Anspruch aus dieser Versicherung einzugrenzen. WerterhÃ¶hungen aufgrund nachtrÃ¤glicher PrÃ¤mienzahlungen des Schuldners fallen nicht in die Insolvenzmasse. In diesem Sinne wÃ¤ren auch zu 8Â ObÂ 1/08t (dort allerdings nicht behauptete) nachtrÃ¤gliche werterhÃ¶hende Eigenleistungen des Schuldners auf eine der Nachtragsverteilung unterliegende Liegenschaft auÃŸer Acht gelassen worden. 3.5Â Die vom Rekursgericht herangezogene Entscheidung 1Â ObÂ 128/07s, der die Aufbringung der Einlage eines AktionÃ¤rs durch Aufrechnung mit einer diesem gegen die AG zustehenden Forderung zugrunde lag, ist nicht einschlÃ¤gig. Angesichts des dem GlÃ¤ubigerschutz dienenden Gebots der realen Kapitalaufbringung versteht sich von selbst, dass sich die PrÃ¼fung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 150 AbsÂ 3 AktG nicht darauf zu beschrÃ¤nken hat, ob die als Sacheinlage eingebrachte Forderung tatsÃ¤chlich besteht, sondern darÃ¼ber hinaus zu ermitteln ist, ob sie auch insoweit â€žvollwertigâ€œ ist, als der Schuldner in der Lage ist, diese vollstÃ¤ndig zu erfÃ¼llen. FÃ¼r die hier relevante Problematik ist daraus jedoch nichts zu gewinnen. 4.Â Zu Recht hat das Rekursgericht indessen bemÃ¤ngelt, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Erstgericht nicht den letztgÃ¼ltigen Verteilungsentwurf vom 29.Â 3.Â 2019, sondern den Verteilungsentwurf vom 8.Â 12.Â 2018 geprÃ¼ft und genehmigt hat, obwohl sich zwischenzeitig der auszuschÃ¼ttende Betrag sowie die Verteilungsquote geÃ¤ndert haben. Aus diesem Grund erweist sich die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Rekursgericht im Ergebnis als berechtigt. Dem Rekurs war daher letztlich nicht Folge zu geben. Das Erstgericht wird seiner neuerlichen Entscheidung aber den dem zum 19.Â 12.Â 2013 bestehenden Anspruch gegen den Drittschuldner entsprechenden VerwertungserlÃ¶s zugrunde zu legen haben. DarÃ¼ber hinaus werden die aufgrund der sinngemÃ¤ÃŸen Anwendung der Â§Â§Â 130Â ff IO (vgl 8Â ObÂ 65/16s; 8Â ObÂ 104/18d) erforderlichen Ã¶ffentlichen Bekanntmachungen zu veranlassen sein (siehe auch Zeitler in Koller/Lovrek/Spitzer, IO [2019] Â§Â 138 RzÂ 72Â f).
JJT_20200124_OGH0002_0080OB00147_19D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:0080OB00147.19D.0124.000	8Ob147/19d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00147_19D0000_000/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00147_19D0000_000.html	1,579,824,000,000	700	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Insolvenzsache des Schuldners Dr.Â S*** A*, vertreten durch Dr.Â Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 13.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 256/19s-137, mit dem der Rekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Feldkirch vom 23.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 16Â SÂ 62/18y-107, zurÃ¼ckgewiesen wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird einschlieÃŸlich des Antrags auf Vorlage gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 89 B-VG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Mit Beschluss des Erstgerichts vom 2.Â 5.Â 2019, ONÂ 62, wurde Rechtsanwalt Dr.Â F*** zum Masseverwalter bestellt. Das Erstgericht trug mit Beschluss vom 23.Â 9.Â 2019, ONÂ 107, dem Insolvenzverwalter die freihÃ¤ndige VerÃ¤uÃŸerung bestimmter Liegenschaften auf. Dagegen erhob der Schuldner Rekurs (ONÂ 125). Das Rekursgericht wies mit der angefochtenen Entscheidung den Rekurs im Wesentlichen mit der BegrÃ¼ndung zurÃ¼ck, dass es sich beim Beschluss des Erstgerichts um eine Weisung iSd Â§Â 84 AbsÂ 1 IO handle und der Schuldner nicht zum Rekurs gegen eine solche berechtigt sei. Das Rekursgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit Ã¼ber 30.000Â EUR; den ordentlichen Revisionsrekurs lieÃŸ es nicht zu, da keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 528 ZPO vorliege. Mit seinem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs, ONÂ 149, strebt der Schuldner die Aufhebung der BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen sowie den Ausspruch an, dass die Verwertung der Liegenschaften durch Zwangsverwertung erfolge; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und ZurÃ¼ckverweisungsantrag gestellt. Zudem wird beantragt, ein Normenkontrollverfahren beim Verfassungsgerichtshof in Hinsicht auf den Rechtsmittelausschluss nach Â§Â 84 AbsÂ 3 SatzÂ 2 IO einzuleiten. Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs und der mit ihm verbundene Antrag auf Einleitung eines GesetzesprÃ¼fungsverfahrens sind nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist das Rechtsmittel gegen einen Beschluss des Gerichts zweiter Instanz auf ZurÃ¼ckweisung eines Rekurses ein Revisionsrekurs iSd Â§Â 528 ZPO, der nur unter dessen Voraussetzungen anfechtbar ist. Die Anfechtbarkeit eines solchen Beschlusses setzt damit jedenfalls auch das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage voraus (RIS-Justiz RS0044501; RS0044269 [T1, T2]; A.Â Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 Â§Â 526 RzÂ 8). Dies gilt auch im Insolvenzverfahren (8Â ObÂ 29/98t; 8Â ObÂ 64/19y). Anderes gilt, wenn der ZurÃ¼ckweisungsbeschluss des Rekursgerichts auf die abschlieÃŸende Verweigerung des Rechtsschutzes nach einem materiellen Rechtsschutzbegehren hinauslÃ¤uft. Derartige BeschlÃ¼sse sind analog Â§Â 519 AbsÂ 1 ZÂ 1 ZPO ungeachtet des Werts des zweitinstanzlichen Entscheidungsgegenstands und des Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage â€“ also mit â€žVollrekursâ€œ â€“ anfechtbar (8Â ObÂ 64/19y mwN). Der Ausnahmefall der abschlieÃŸenden Verweigerung des Rechtsschutzes liegt hier nicht vor, sodass das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage unabdingbar ist. Diese Voraussetzung ist hier aber nicht erfÃ¼llt: 2.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 84 AbsÂ 1 IO hat das Insolvenzgericht die TÃ¤tigkeit des Insolvenzverwalters zu Ã¼berwachen. Es kann ihm (ua) Weisungen erteilen. Wie bereits vom Rekursgericht erkannt, stellt der Beschluss des Erstgerichts, mit dem dem Insolvenzverwalter die freihÃ¤ndige VerÃ¤uÃŸerung bestimmter Liegenschaften aufgetragen wurde, eine solche Weisung dar. 2.2.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung gilt bei der Erteilung einer Weisung in Ermangelung einer Sonderregelung grundsÃ¤tzlich der Rechtsmittelausschluss des Â§Â 84 AbsÂ 3 SatzÂ 2 IO (RS0124961; RS0065165; 8Â ObÂ 30/15t; 8Â ObÂ 124/18w). Hiervon ist nach Rechtsprechung (RS0114471 [T1]; 8Â ObÂ 30/15t; 8Â ObÂ 74/18t) und Lehre (Hierzenberger/Riel in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze [1997] Â§Â 84 KO RzÂ 9; Chalupsky/Duursma-Kepplinger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Ã–sterreichisches Insolvenzrecht4 III [2002] Â§Â 84 KO RzÂ 12Â f, 16; Reisch in KLS [2019] Â§Â 84 RzÂ 22) der Insolvenzverwalter, nicht hingegen der Schuldner ausgenommen. Der Revisionsrekurswerber ist damit gerade nicht rechtsmittellegitimiert. 2.3.Â Aus Â§Â§Â 116, 117 IO lÃ¤sst sich fÃ¼r den Revisionsrekurswerber nichts anderes ableiten, weil (noch) kein GeschÃ¤ft im Sinne dieser Vorschriften vorliegt. Im Ãœbrigen Ã¤ndert die Unanfechtbarkeit der vorliegenden Weisung zur freihÃ¤ndigen Liegenschaftsverwertung nichts am Erfordernis, dass ein sodann vom Insolvenzverwalter abgeschlossener konkreter Kaufvertrag noch der insolvenzgerichtlichen Genehmigung bedarf (Â§Â 117 AbsÂ 1 ZÂ 3 IO). Gegen einen solchen Beschluss wÃ¤re der Revisionsrekurswerber rechtsmittellegitimiert (zB Jelinek in KLS Â§Â 117 IO RzÂ 63Â f). 3.Â Ein Antrag einer Partei auf Befassung des Verfassungsgerichtshofs ist zurÃ¼ckzuweisen, weil den Parteien ein diesbezÃ¼gliches Antragsrecht nicht zukommt (RS0056514; RS0058452). Im Ãœbrigen ist der Rechtsmittelausschluss nach Â§Â 84 AbsÂ 3 SatzÂ 2 IO verfassungsrechtlich unbedenklich (8Â ObÂ 56/89; 8Â ObÂ 98/04a = RS0119457; Hierzenberger/Riel aaO Rz 16). Die mangelnde Anfechtbarkeit einer insolvenzgerichtlichen Weisung an den Insolvenzverwalter stellt entgegen der Ansicht des Revisionsrekurswerbers keine Verletzung des ArtÂ 6 MRK dar, weil dort eine AnfechtungsmÃ¶glichkeit hinsichtlich gerichtlicher Entscheidungen nicht vorgesehen ist (8Â ObÂ 56/89; RS0074794; Kodek/Mayr, Zivilprozessrecht4 [2018] RzÂ 1004). Der Rechtsmittelausschluss des Â§Â 84 AbsÂ 3 SatzÂ 2 IO ist auch sachlich gerechtfertigt (Chalupsky/Duursma-Kepplinger aaO RzÂ 12). Da der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs des Schuldners keine Rechtsfrage iSd Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO iVm Â§Â 252 IO aufzuzeigen vermag ist, er samt dem unzulÃ¤ssigen Antrag auf Einleitung eines NormprÃ¼fungsverfahrens zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200521_OGH0002_008FSC00001_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008FSC00001.20V.0521.000	8Fsc1/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200521_OGH0002_008FSC00001_20V0000_000/JJT_20200521_OGH0002_008FSC00001_20V0000_000.html	1,590,019,200,000	229	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter in der beim Bezirksgericht anhÃ¤ngigen Insolvenzsache der Schuldnerin E***, Ã¼ber den Fristsetzungsantrag des Antragstellers J***, den Beschluss gefasst: Spruch Der Fristsetzungsantrag wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller macht geltend, dass von ihm in der vorliegenden Insolvenzsache am 11.Â 12.Â 2019 ein Revisionsrekurs/auÃŸerordentliche Revision eingebracht worden sei. Diese seien vom Bezirksgericht Salzburg mit Beschluss vom 18.Â 12.Â 2019, zugestellt am 30.Â 12.Â 2019, als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckgewiesen worden. Daraufhin habe er eine ErklÃ¤rung abgegeben, dass das Bezirksgericht fÃ¼r diese Entscheidung unzustÃ¤ndig sei. Sowohl das Bezirksgericht als auch das Landesgericht Salzburg seien befangen. Der â€žRevisionsantragâ€œ bleibe daher aufrecht. Da mittlerweile 4Â Monate verstrichen seien, werde nach Â§Â 91 GOG beantragt, dem Bezirksgericht Salzburg und dem Landesgericht Salzburg zur Ãœbermittlung des Insolvenzakts an den Obersten Gerichtshof eine angemessene Frist von 4Â Wochen zu setzen. Rechtliche Beurteilung Der Fristsetzungsantrag ist nicht berechtigt. Ist ein Gericht mit der Vornahme einer Verfahrenshandlung sÃ¤umig, so kann eine Partei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 91 AbsÂ 1 GOG bei diesem Gericht den an den Ã¼bergeordneten Gerichtshof gerichteten Antrag stellen, letzterer mÃ¶ge dem Gericht fÃ¼r die Vornahme der Verfahrenshandlung eine angemessene Frist setzen. Eine SÃ¤umigkeit liegt im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Der Revisionsrekurs des Antragstellers wurde vom Erstgericht zurÃ¼ckgewiesen. Gegen diesen Beschluss wurde bislang kein Rechtsmittel erhoben. FÃ¼r eine Vorlage des Aktes zur Behandlung des Revisionsrekurses besteht daher keine Veranlassung.
JJT_20200227_OGH0002_008OBA00001_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00001.20K.0227.000	8ObA1/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00001_20K0000_000/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00001_20K0000_000.html	1,582,761,600,000	1,225	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes PÃ¼ller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Michaela Puhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr.Â M***, vertreten durch Dr.Â Charlotte BÃ¶hm, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, als Verfahrenshelferin, gegen die beklagte Partei Univ.-Prof.Â Dr.Â R***, vertreten durch Kosch & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen 5.115,38Â EUR brutto sA und Rechnungslegung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 10Â RaÂ 58/19a-74, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin war fÃ¼r den Beklagten â€“Â einen als Belegarzt in einer Privatklinik operierenden UnfallchirurgenÂ â€“ im Zeitraum von HerbstÂ 2013 bis Mitte OktoberÂ 2015 (mit Unterbrechung vom 13.Â 12.Â 2013 bis 15.Â 9.Â 2014) als OP-Assistentin tÃ¤tig. Sie begehrte die Zahlung eines (restlichen) Entgelts von 5.115,38Â EUR bruttoÂ sA sowie â€“Â im Wege einer Stufenklage im Sinn des ArtÂ XLII EGZPOÂ â€“ Rechnungslegung durch Offenlegung sÃ¤mtlicher wÃ¤hrend der Zeit ihrer TÃ¤tigkeit vom Beklagten an Privatpatienten gelegter Honorarnoten samt dazugehÃ¶riger EingÃ¤nge und Zahlung des sich daraus ergebenden Entgelts; in eventu Zahlung von 89.987,72Â EUR brutto sA. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur GÃ¤nze ab. In ihrer gegen diese Entscheidung gerichteten auÃŸerordentlichen Revision zeigt die KlÃ¤gerin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die KlÃ¤gerin rÃ¼gt als aktenwidrig, dass aus der BeilageÂ ./D keine Feststellungen getroffen worden seien, wonach ihr Assistenzhonorar nicht nur mit FixbetrÃ¤gen, sondern auch mit ProzentsÃ¤tzen (vom Arzthonorar) bezahlt worden sei. Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heiÃŸt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen AktenstÃ¼cks unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RIS-Justiz RS0043347 [T1]). Davon kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil das Berufungsgericht seiner Entscheidung den Inhalt der BeilageÂ ./D als unstrittig zugrundegelegt hat. Schlussfolgerungen aus einem Urkundeninhalt begrÃ¼nden keine Aktenwidrigkeit (RS0043347 [T20]). 2.Â Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens erblickt die KlÃ¤gerin darin, dass, obwohl das Erstgericht dem Beklagten mit Beschluss aufgetragen habe, die Operationshonorare offenzulegen und der Beklagte diesem Beschluss nicht nachgekommen sei, von der ErfÃ¼llung dieses Auftrags Abstand genommen und das Rechnungslegungsbegehren abgewiesen worden sei. Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung kann ein angeblicher Stoffsammlungsmangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der im Rechtsmittel geltend gemacht wurde, vom Gericht zweiter Instanz aber â€“Â wie hierÂ â€“ verneint wurde, im Revisionsverfahren nicht mehr gerÃ¼gt werden (RS0042963 [T45]). Soweit sich die Revisionswerberin mit ihren AusfÃ¼hrungen allerdings nicht gegen eine Nichterledigung ihrer BeweisantrÃ¤ge, sondern gegen die rechtliche Beurteilung in der Hauptsache wendet, ist sie auf die RechtsrÃ¼ge zu verweisen. 3.Â Die Frage, ob die Merkmale der persÃ¶nlichen AbhÃ¤ngigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach bei der gebotenen Gesamtbetrachtung Ã¼berwiegen und daher ein echter Arbeitsvertrag vorliegt, kann immer nur anhand der UmstÃ¤nde des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden (vgl RS0021284 [T12, T17]). Hat daher die zweite Instanz ihrer Entscheidung die vom Obersten Gerichtshof entwickelten Abgrenzungskriterien zugrunde gelegt, verwirklicht die Anwendung dieser Kriterien auf den jeweiligen Einzelfall â€“Â von unvertretbaren Fehlbeurteilungen abgesehenÂ â€“ keine im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO qualifizierte Rechtsfrage. Die Vorinstanzen haben hier das Vorliegen eines ArbeitsverhÃ¤ltnisses verneint, vor allem weil es im Belieben der KlÃ¤gerin stand, bei einer Anfrage fÃ¼r eine AssistenztÃ¤tigkeit jederzeit abzulehnen, sie weder Urlaube noch KrankenstÃ¤nde bekanntgeben musste und auch kein Mindestarbeitspensum zu erfÃ¼llen hatte und sich ihre Zeit damit frei einteilen konnte. Die KlÃ¤gerin verweist dazu nur darauf, dass sie sich, wenn sie dem Beklagten assistierte, an den Operationsplan und die vorgegebenen Termine halten musste. Sie leitet daraus aber keine konkreten AnsprÃ¼che â€“ auÃŸer dem angemessenen Entgelt â€“ ab, sodass das Vorliegen eines ArbeitsverhÃ¤ltnisses nicht weiter zu prÃ¼fen ist. 4.1 Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass der KlÃ¤gerin nach Â§Â 1152 ABGB mangels vertraglicher Vereinbarung ein angemessenes Entgelt fÃ¼r ihre TÃ¤tigkeit zusteht. Angemessen im Sinn des Â§ 1152 ABGB ist jenes Entgelt, das sich unter BerÃ¼cksichtigung aller UmstÃ¤nde und unter Bedachtnahme auf das ergibt, was unter Ã¤hnlichen UmstÃ¤nden geleistet wird oder wurde (RS0038346; RS0021636). â€žAngemessenâ€œ verweist daher vor allem auf das ortsÃ¼bliche Entgelt. OrtsÃ¼blich ist das Entgelt, das in dem relevanten einheitlichen Arbeitsmarkt Ã¼blich ist. Als Richtschnur kommen kollektivvertragliche LÃ¶hne fÃ¼r vergleichbare Arbeiten oder bestehende Tarife in Betracht, sofern diese unter Ã¤hnlichen UmstÃ¤nden auch tatsÃ¤chlich bezahlt werden (8Â ObÂ 61/18f mwN). Zu prÃ¼fen sind jeweils die konkreten UmstÃ¤nde des Einzelfalls, weshalb sich bei der PrÃ¼fung der Angemessenheit des Entgelts in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage stellt (vgl 8Â ObAÂ 22/18w). 4.2Â Nach den Feststellungen lÃ¤sst die HÃ¤lfte der etwa 150Â BelegÃ¤rzte, die in derselben Privatklinik wie der Beklagte operieren, einen Prozentsatz ihres von der Klinik vereinnahmten Arzthonorars an ihre Mitarbeiter auszahlen, und zwar je nach Belegarzt und je nach Umfang der Einbindung des Assistenten zwischen 7Â % und 15Â %. Die andere HÃ¤lfte der Ã„rzte lÃ¤sst entweder von der Privatklinik statt eines Prozentsatzes einen (selbst festgelegten) Fixbetrag auszahlen oder bezahlt ihre Mitarbeiter direkt. Die KlÃ¤gerin steht auf dem Standpunkt, dass sich aus den festgestellten ProzentsÃ¤tzen insofern der Rahmen fÃ¼r eine angemessene Entgeltfestsetzung ergebe, als sie einen Anspruch auf prozentuelle Beteiligung an den vom Beklagten eingenommenen Honoraren habe. Damit begrÃ¼ndet sie auch den gegenÃ¼ber dem Beklagten geltend gemachten Rechnungslegungsanspruch. Die zitierten Feststellungen zeigen jedoch nur, dass die BelegÃ¤rzte der Privatklinik drei unterschiedliche Abrechnungsmethoden praktizierten, die allesamt als Ã¼blich angesehen werden kÃ¶nnen. Dass die KlÃ¤gerin gerade Anspruch auf eine Abrechnung mit einem bestimmten Prozentsatz hÃ¤tte, ergibt sich daraus nicht. Der Auffassung der Vorinstanzen, dass daran die begehrte Rechnungslegung scheitert, setzt die KlÃ¤gerin nichts StichhÃ¤ltiges entgegen. Dem (als berechtigt erkannten) Rechnungslegungsbegehren des KlÃ¤gers zu 9Â ObAÂ 69/97f lag â€“Â anders als hierÂ â€“ ein nach dem Gesetz (Â§Â 45 AbsÂ 3 WrKAGÂ aF) gebÃ¼hrender (Mindest-)Anteil an dem von Sonderklassepatienten zu zahlenden Honorar zugrunde. Den Feststellungen lÃ¤sst sich auch nicht entnehmen, wie hoch das von BelegÃ¤rzten der Privatklinik wie dem Beklagten an OP-Assistenten, die TÃ¤tigkeiten wie die KlÃ¤gerin verrichteten, nÃ¤mlich Halten von Haken und GliedmaÃŸen, Halten der Kamera und Zuschauen, im maÃŸgeblichen Zeitraum tatsÃ¤chlich geleistete Entgelt Ã¼blicherweise war. Die KlÃ¤gerin hat dazu auch kein konkretes Vorbringen erstattet. 4.3 Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sich das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Angemessenheit an bestehenden KollektivvertrÃ¤gen orientiert hat. Wie das Berufungsgericht dargelegt hat, ergibt sich unter Zugrundelegung des Kollektivvertrags fÃ¼r Operationsassistenten unter BerÃ¼cksichtigung der Sonderzahlungen ausgehend von einer (auf Basis der festgestellten Operationsdaten nach Â§Â 273 ZPO eingeschÃ¤tzten) TÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin von durchschnittlich 15Â Stunden pro Woche ein Anspruch von ca 7.350Â EUR fÃ¼r 49Â Wochen. Selbst bei Verdoppelung des kollektivvertraglichen Entgelts errechnet sich nur ein Betrag von 14.700Â EUR. Unter Zugrundelegung des kollektivvertraglichen Entgelts fÃ¼r TurnusÃ¤rzte, die das Berufungsgericht allerdings nicht fÃ¼r gerechtfertigt hielt, ergibt sich nach dessen Berechnungen fÃ¼r eine TÃ¤tigkeit von durchschnittlich 15Â Stunden pro Woche ein Betrag von ca 19.110Â EUR fÃ¼r 49Â Wochen. Bei Verdoppelung belÃ¤uft sich der Betrag auf 38.220Â EUR. Vor diesem Hintergrund ist das Berufungsgericht zur Auffassung gelangt, dass die TÃ¤tigkeit der KlÃ¤gerin fÃ¼r den Beklagten mit dem ihr bereits unstrittig bezahlten Entgelt von insgesamt 42.826,98Â EUR jedenfalls angemessen abgegolten wurde. Ein nachvollziehbarer Grund, warum hier ein noch hÃ¶heres Entgelt angemessen wÃ¤re, ist nicht ersichtlich, zumal die KlÃ¤gerin zwar Ã¼ber ein abgeschlossenes Medizinstudium, aber Ã¼ber kein ius practicandi verfÃ¼gte, die von der KlÃ¤gerin verrichteten TÃ¤tigkeiten nach der Beurteilung durch das Berufungsgericht dem Berufsbild einer Operationsassistentin nÃ¤her standen, als einer TurnusÃ¤rztin, und auch von Studenten hÃ¤tten durchgefÃ¼hrt werden kÃ¶nnen. Eine korrekturbedÃ¼rftige Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht zeigt die KlÃ¤gerin damit nicht auf. 5. Die Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200124_OGH0002_008OBA00002_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00002.20G.0124.000	8ObA2/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_OGH0002_008OBA00002_20G0000_000/JJT_20200124_OGH0002_008OBA00002_20G0000_000.html	1,579,824,000,000	814	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Thomas StegmÃ¼ller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gerald Fida (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag.Â J***, vertreten durch Dr.Â Gustav Teicht, Dr.Â Gerhard JÃ¶chl RechtsanwÃ¤lte Kommandit-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei F***, vertreten durch Dr.Â Helmut Engelbrecht, Rechtsanwalt in Wien, wegen 9.678Â EURÂ sA, Feststellung, sowie KÃ¼ndigungsanfechtung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 10Â RaÂ 45/19i-27, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Der geltend gemachte Verfahrensmangel wurde geprÃ¼ft, liegt jedoch nicht vor (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). 2.Â Ob zwischen den Parteien ein befristetes oder unbefristetes DienstverhÃ¤ltnis vereinbart wurde bzw unter welchen Voraussetzungen eine KÃ¼ndigung mÃ¶glich sein sollte, ist eine Frage der Vertragsauslegung und von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls abhÃ¤ngig. Ob ein Vertrag richtig ausgelegt wurde, stellt nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RIS-Justiz RS0042936), wovon im vorliegenden Fall nicht auszugehen ist. 3.Â Der KlÃ¤ger, der bereits Ã¼ber einen unbefristeten Dienstvertrag verfÃ¼gte, wurde wiederholt befristet mit Funktionsposten betraut. Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass dessen ungeachtet weiter ein unbefristetes DienstverhÃ¤ltnis vorlag und durch die Vereinbarung der befristeten AusÃ¼bung einer bestimmten TÃ¤tigkeit das DienstverhÃ¤ltnis nicht in ein auf die Dauer der Bestellung befristetes umgewandelt werden sollte, hÃ¤lt sich im Rahmen des gesetzlich eingerÃ¤umten Beurteilungsspielraums. Dass die befristete Vereinbarung einer bestimmten Funktion wÃ¤hrend aufrechtem DienstverhÃ¤ltnis nur durch Zeitablauf endet und allenfalls nicht einseitig widerrufen werden kann, Ã¤ndert nichts daran, dass das zugrunde liegende unbefristete DienstverhÃ¤ltnis grundsÃ¤tzlich kÃ¼ndbar bleibt. Nichts anderes ist der in der Revision zitierten Entscheidung 9Â ObAÂ 22/18b zu entnehmen. Das macht die befristete Betrauung mit einer bestimmten Funktion nicht zum â€žrechtlichen nullumâ€œ, sondern bewirkt unter der Bedingung des aufrechten DienstverhÃ¤ltnisses eine bestimmte Verwendung. Davon, dass die Beklagte fÃ¼r die Zeit der Betrauung mit einem Funktionsposten generell auf eine KÃ¼ndigung verzichtete, konnte der KlÃ¤ger schon deshalb nicht ausgehen, weil zwischen den Parteien zu einem Zeitpunkt, als er bereits befristet Funktionsposten ausÃ¼bte, eine Vereinbarung Ã¼ber KÃ¼ndigungsfristen getroffen wurde, von der in der Folge auch nicht abgegangen wurde. 4.Â Bei der Anfechtung einer KÃ¼ndigung nach Â§Â 105 AbsÂ 3 ZÂ 2 ArbVG ist zunÃ¤chst zu prÃ¼fen, ob dem Arbeitnehmer durch die KÃ¼ndigung erhebliche soziale Nachteile entstehen, die Ã¼ber die normale InteressenbeeintrÃ¤chtigung bei einer KÃ¼ndigung hinausgehen (RS0051746 [T7]). Ist dies der Fall, so ist das Vorliegen von subjektiven oder objektiven KÃ¼ndigungsrechtfertigungs-grÃ¼nden zu prÃ¼fen und anschlieÃŸend eine InteressenabwÃ¤gung vorzunehmen (RS0116698). Eine KÃ¼ndigung ist dann iSd Â§Â 105 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ b ArbVG durch betriebliche Erfordernisse begrÃ¼ndet, wenn sie im Interesse des Betriebs notwendig ist. Im Fall einer betrieblichen Rationalisierung ist die Beurteilung der ZweckmÃ¤ÃŸigkeit und Richtigkeit der MaÃŸnahme grundsÃ¤tzlich dem wirtschaftlichen Ermessen des Betriebsinhabers vorbehalten (vgl RS0051649). Die konkrete KÃ¼ndigung muss aber zur Verwirklichung des beabsichtigten Erfolgs geeignet sein (8Â ObAÂ 95/11w mwN). 5.Â Davon, dass die im Rahmen der Ã„nderungskÃ¼ndigung dem KlÃ¤ger angebotene BeschÃ¤ftigung wesentliche Interessen des KlÃ¤gers beeintrÃ¤chtigt hÃ¤tte, sind die Vorinstanzen ohnehin ausgegangen. Das Erstgericht hat aber dennoch das Vorliegen einer InteressenbeeintrÃ¤chtigung deshalb verneint, weil der KlÃ¤ger innerhalb von sechs Monaten bei einem anderen Arbeitgeber eine vergleichbare BeschÃ¤ftigung bei einer EinkommenseinbuÃŸe von bis zu 20Â % (ausgehend von einem Einkommen von 9.678Â EURÂ brutto vierzehnmal jÃ¤hrlich) finden kann. Das Berufungsgericht hat auf die BegrÃ¼ndung des Erstgerichts verwiesen (Â§Â 500a ZPO) und ging jedenfalls auch von Ã¼berwiegenden betrieblichen Erfordernissen aus. Entgegen den AusfÃ¼hrungen der Revision lÃ¤sst sich der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch nicht entnehmen, dass fÃ¼r die Frage der InteressenbeeintrÃ¤chtigung bei Ã„nderungskÃ¼ndigungen nicht auch auf die Vermittlungschancen am allgemeinen Arbeitsmarkt abzustellen wÃ¤re. Der Oberste Gerichtshof hat unabhÃ¤ngig von der Zumutbarkeit des Ã„nderungsanbots auch das Vorliegen der sozialen BeeintrÃ¤chtigung geprÃ¼ft (etwa 9Â ObAÂ 64/11v). Gegenteiliges lÃ¤sst sich auch weder den AusfÃ¼hrungen von Trost (in Strasser/Jabornegg/Resch ArbVG RzÂ 326 â€ž... zunÃ¤chst einmal, ...â€œ) noch von Gahleitner (in Gahleitner/Mosler Arbeitsverfassungsrecht5 3, 545 â€ž... keinesfalls eine soziale Benachteiligung ...â€œ) oder der vom KlÃ¤ger herangezogenen Entscheidung zu 9Â ObAÂ 79/91 (â€ž... ungewÃ¶hnlichen Lohn- und Arbeitsbedingungen ...â€œ) entnehmen. Vielmehr geht es regelmÃ¤ÃŸig darum, dass bei Arbeitnehmern, die am allgemeinen Arbeitsmarkt keinen die wesentliche InteressenbeeintrÃ¤chtigung ausschlieÃŸenden Arbeitsplatz erlangen kÃ¶nnten, jene trotzdem verneint wird, weil das Ã„nderungsanbot zumutbar ist. Wollte man in FÃ¤llen â€“ wie dem vorliegenden â€“ in dem die InteressenbeeintrÃ¤chtigung aufgrund der guten Vermittlungslage am allgemeinen Arbeitsmarkt zu verneinen ist, die InteressenbeeintrÃ¤chtigung doch bejahen, weil das Ã„nderungsanbot (hier vor allem auch wegen des Reputationsverlustes) als unzumutbar angesehen wird, so wÃ¼rde dies wohl Arbeitgeber davon abhalten, bei ausreichend vermittelbaren Arbeitnehmern solche Ã„nderungsangebote vor oder bei einer KÃ¼ndigung Ã¼berhaupt zu unterbreiten. Schon die wesentliche InteressenbeeintrÃ¤chtigung wurde hier im Ergebnis vertretbar verneint. 6.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckzuweisen. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf diese ZurÃ¼ckweisung nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 3 ZPO).
JJT_20200124_OGH0002_008OBA00003_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00003.20D.0124.000	8ObA3/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_OGH0002_008OBA00003_20D0000_000/JJT_20200124_OGH0002_008OBA00003_20D0000_000.html	1,579,824,000,000	346	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Thomas StegmÃ¼ller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gerald Fida (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei L*** K*, vertreten durch Engelbrecht Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Marktgemeinde M***, vertreten durch Mag.Â Peter Freiberger, Rechtsanwalt in MÃ¼rzzuschlag, wegen Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 6Â RaÂ 68/19w-17, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Wie auch die Revision selbst einrÃ¤umt, kann das Vorliegen der Voraussetzungen fÃ¼r eine gerechtfertigte vorzeitige AuflÃ¶sung des DienstverhÃ¤ltnisses immer nur aufgrund der UmstÃ¤nde des Einzelfalls beurteilt werden. Das gilt auch fÃ¼r die Frage, ob die KÃ¼ndigung eines Vertragsbediensteten wegen eines die VertrauensunwÃ¼rdigkeit begrÃ¼ndenden Verhaltens berechtigt ist (RIS-Justiz RS0106298 [insb T7]). Eine Einzelfallentscheidung ist fÃ¼r den Obersten Gerichtshof nur dann Ã¼berprÃ¼fbar, wenn im Interesse der Rechtssicherheit ein grober Fehler bei der Auslegung der anzuwendenden Rechtsnorm korrigiert werden mÃ¼sste. Bewegt sich das Berufungsgericht im Rahmen der GrundsÃ¤tze einer stÃ¤ndigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und trifft es seine Entscheidung ohne krasse Fehlbeurteilung aufgrund der besonderen UmstÃ¤nde des Einzelfalls, so liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor (RS0044088 [T8, T9]). Das Berufungsgericht hat sich mit der Beurteilung, dass das Verhalten des KlÃ¤gers (darunter: eigenmÃ¤chtige Inanspruchnahme von Zeitausgleich; Missachtung einer Dienstanweisung; Bezeichnung von HilfskrÃ¤ften gegenÃ¼ber Vorgesetzten als â€žfaule Schweineâ€œ; Ã„uÃŸerung, der vorgesetzte Amtsleiter kÃ¶nne sich einen vorbereiteten Vereinbarungsentwurf â€žin den Arsch schiebenâ€œ) dem Ansehen und Interessen des Dienstes abtrÃ¤glich war, innerhalb der GrundsÃ¤tze der Rechtsprechung und des ihm vom Gesetz eingerÃ¤umten Ermessensspielraums gehalten. Unbedenklich ist nach den bindenden Tatsachenfeststellungen auch die Beurteilung, dass die Beklagte in der schriftlichen KÃ¼ndigung mit ausreichender Deutlichkeit sowohl auf den gesetzlichen KÃ¼ndigungsgrund als auch auf die der VertragsauflÃ¶sung zugrundeliegenden AnlassfÃ¤lle Bezug genommen hat. Die Revision zeigt damit keine Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502Â AbsÂ 1Â ZPO auf.
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00005_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00005.20Y.0424.000	8ObA5/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00005_20Y0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00005_20Y0000_000.html	1,587,686,400,000	1,024	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreid der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***, vertreten durch Dr.Â Thomas Majoros, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei D*gesellschaftÂ mbH, *, vertreten durch Schindler RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen 23.770,02Â EURÂ bruttoÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 9Â RaÂ 45/19g-17, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Im Dienstvertrag des KlÃ¤gers war zur Dauer des DienstverhÃ¤ltnisses zur Beklagten Folgendes vereinbart: â€žSie werden ab 2.Â MaiÂ 2018 bei uns als Head of Content & Strategy tÃ¤tig sein. Die Zeit vom 1.Â MaiÂ 2018 bis 31.Â JuliÂ 2018 gilt als befristetes DienstverhÃ¤ltnis (wobei der erste Monat als Probemonat gilt), welches am 1.Â AugustÂ 2018 in ein unbefristetes DienstverhÃ¤ltnis Ã¼bergeht, sofern dies vorher nicht ausdrÃ¼cklich schriftlich widerrufen wird.â€œ Das Berufungsgericht wies das auf die Zahlung eines Entgelts und einer KÃ¼ndigungsentschÃ¤digung fÃ¼r den Zeitraum 1.Â 8. bis 30.Â 11.Â 2018 gerichtete Klagebegehren ab. Rechtliche Beurteilung In seiner gegen diese Entscheidung gerichteten auÃŸerordentlichen Revision zeigt der KlÃ¤ger keine Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf: 1.Â Die Frage, ob der Zugang einer KÃ¼ndigung gegen Treu und Glauben verhindert wurde, kann nur nach den konkreten UmstÃ¤nden des Einzelfalls beurteilt werden (RIS-Justiz RS0028552 [T8]) und begrÃ¼ndet daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSv Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO. Eine auffallende Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht bringt der KlÃ¤ger schon aufgrund nachstehender ErwÃ¤gungen nicht zur Darstellung: 2.Â Nach Â§Â 886 SatzÂ 1 ABGB kommt ein Vertrag, fÃ¼r den Gesetz oder Parteiwille Schriftlichkeit bestimmt, durch die Unterschrift der Parteien (â€¦) zustande. Die Schriftform erfordert somit grundsÃ¤tzlich die eigenhÃ¤ndige Unterschrift unter dem Text (RS0078934). Das Erfordernis der Schriftform soll ganz allgemein gewÃ¤hrleisten, dass aus dem SchriftstÃ¼ck der Inhalt der ErklÃ¤rung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlÃ¤ssig entnommen werden kÃ¶nnen (RS0017221). DarÃ¼ber hinaus ist jedes Formgebot auf seinen Zweck zu untersuchen (vgl RS0031424; RS0013121). Daher ist in jedem Einzelfall zu prÃ¼fen, ob ein Schriftformgebot nach dem konkreten Formzweck auch dann eingehalten ist, wenn das eigenhÃ¤ndig unterfertigte SchriftstÃ¼ck bloÃŸ unter Einsatz elektronischer Medien Ã¼bermittelt wird (RS0031424 [T6]). 3.1Â Im konkreten Fall haben die Parteien, wie das Berufungsgericht ausgefÃ¼hrt hat, die Schriftform fÃ¼r eine sogenannte â€“ von einer KÃ¼ndigungserklÃ¤rung eines unbefristeten DienstverhÃ¤ltnisses zu unterscheidende (vgl RS0063980; RS0118100) â€“ NichtverlÃ¤ngerungserklÃ¤rung vereinbart. Diese ErklÃ¤rung bringt das Festhalten an der Befristung zum Ausdruck (vgl RS0063980 [T2]) und verhindert lediglich die (schlÃ¼ssige) Ãœberleitung in ein unbefristetes DienstverhÃ¤ltnis (9Â ObAÂ 107/04g). Erkennbar zielt das Formgebot hier in erster Linie auf die Schaffung von Rechtssicherheit ab. DemgegenÃ¼ber tritt dessen Bedeutung fÃ¼r eine ÃœberprÃ¼fung der Berechtigung der ErklÃ¤rung, wie das Berufungsgericht erkannt hat, in den Hintergrund, zumal eine solche â€žAuslaufmitteilungâ€œ â€“ anders als eine KÃ¼ndigung, auf die sich die AusfÃ¼hrungen zu 9Â ObAÂ 110/15i beziehen â€“ keiner KÃ¼ndigungsanfechtung unterliegt. 3.2Â Nach den Feststellungen teilte die unmittelbare Vorgesetzte des KlÃ¤gers diesem in einem in Anwesenheit einer Mitarbeiterin der Personalabteilung am Freitag, den 27.Â 7.Â 2018, um 15:00Â Uhr gefÃ¼hrten GesprÃ¤ch mit, dass â€žman eine Zusammenarbeit mit ihm als Dienstnehmer der Beklagten Ã¼ber den 31.Â 7.Â 2018 nicht wÃ¼nscheâ€œ. Ein bereits vor diesem GesprÃ¤ch aufgesetztes AuflÃ¶sungsschreiben, das ua den Passus â€žWir teilen Ihnen mit, dass das mit Ihnen geschlossene befristete DienstverhÃ¤ltnis mit 31.Â 7.Â 2018 endet und nicht in ein unbefristetes DienstverhÃ¤ltnis Ã¼bergeht.â€œ enthielt, konnte nur deshalb nicht sogleich an den KlÃ¤ger ausgehÃ¤ndigt werden, weil es erst in den Abendstunden vom GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Beklagten unterzeichnet wurde. Nach dem Wochenende meldete sich der KlÃ¤ger sowohl am 30.Â 7. als auch am 31.Â 7.Â 2018 unter Verwendung seiner Firmen-E-Mail-Adresse krank. Nachdem ein Versuch der Beklagten am 30. oder 31.Â 7. gescheitert war, dem KlÃ¤ger das AuflÃ¶sungsschreiben vom 27.Â 7.Â 2018 an seiner W* Adresse durch einen Office-Mitarbeiter persÃ¶nlich zu Ã¼bergeben, weil sich der KlÃ¤ger in B* aufhielt, und er fÃ¼r die Beklagte auch nicht telefonisch erreichbar war, Ã¼bermittelte ihm die Beklagte am 31.Â 7.Â 2018 das eingescannte AuflÃ¶sungsschreiben per E-Mail an seine Firmen-E-Mail-Adresse. Am Account des KlÃ¤gers langte dieses E-Mail unter dem Betreff â€žAuflÃ¶sung des DienstverhÃ¤ltnissesâ€œ noch am Nachmittag desselben Tages ein. 3.3Â Unter Bedachtnahme darauf, dass der E-Mail-Verkehr in geschÃ¤ftlichen Angelegenheiten nicht nur allgemein, sondern besonders im ArbeitsverhÃ¤ltnis zwischen den Streitteilen Ã¼blich war und der Anhang eines E-Mails (anders als ein per WhatsApp Ã¼bermitteltes Foto; 9Â ObAÂ 110/15x) leicht ausgedruckt werden kann, gelangte das Berufungsgericht zur Auffassung, dass die Ãœbermittlung des eingescannten AuflÃ¶sungsschreibens als Anhang eines E-Mails die im Dienstvertrag vereinbarte Schriftform erfÃ¼llt hat. Diese Beurteilung hÃ¤lt sich im Rahmen der zitierten Rechtsprechung. Die Vorgangsweise der Beklagten trÃ¤gt sowohl der Klarstellungs- als auch der Beweisfunktion des Formgebots Rechnung, zumal der KlÃ¤ger schon nach dem GesprÃ¤ch vom 27.Â 7.Â 2018 keinen Zweifel Ã¼ber die Nichtfortsetzung des DienstverhÃ¤ltnisses zur Beklagten â€“ also Ã¼ber den Inhalt der spÃ¤teren ErklÃ¤rung â€“ haben konnte. Selbst wenn der KlÃ¤ger â€“ wie er behauptet â€“ nicht Ã¼ber einen eigenen Drucker verfÃ¼gen sollte, erwÃ¤chst ihm kein ersichtlicher Nachteil daraus, von der Beklagten nicht unmittelbar eine â€žHardcopyâ€œ erhalten zu haben, weil der Anhang eines E-Mails problemlos (auch an allfÃ¤llige Beratungsstellen) weitergeleitet werden kann. Soweit sich der KlÃ¤ger auf seine SchutzbedÃ¼rftigkeit beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass er nach den (dislozierten) Feststellungen bemÃ¼ht war, jegliche Kontaktaufnahme durch die Beklagte im â€žkritischenâ€œ Zeitraum bewusst zu vereiteln. 4.Â Nach der Bestimmung des Â§Â 12 SatzÂ 1 ECG gelten elektronische VertragserklÃ¤rungen, andere rechtlich erhebliche elektronische ErklÃ¤rungen und elektronische EmpfangsbestÃ¤tigungen als zugegangen, wenn sie die Partei, fÃ¼r die sie bestimmt sind, unter gewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden abrufen kann. Eine Kenntnisnahme dieser ErklÃ¤rungen durch den EmpfÃ¤nger wird nicht vorausgesetzt; maÃŸgeblich ist vielmehr die MÃ¶glichkeit der Kenntnisnahme â€žunter gewÃ¶hnlichen UmstÃ¤ndenâ€œ (vgl RS0123058). Nach den Feststellungen war das E-Mail samt Anhang fÃ¼r den KlÃ¤ger noch am Nachmittag des 31.Â 7.Â 2018 abrufbar. Dass er es krankheitsbedingt nicht hÃ¤tte abrufen kÃ¶nnen, behauptet der KlÃ¤ger gar nicht. Dies stÃ¼nde auch in Widerspruch zu den Feststellungen, dass er am 31.Â 7.Â 2018 seine Firmen-E-Mail-Adresse benutzte, um sich krank zu melden und um zwei berufliche Termine abzusagen, womit er seine Erreichbarkeit per E-Mail zu erkennen gab, bevor er am 1.Â 8.Â 2018 wieder in den BÃ¼rorÃ¤umlichkeiten der Beklagten in W*** erschien und sich arbeitsbereit meldete. 5.Â Die auÃŸerordentliche Revision war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00006_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00006.20W.0424.000	8ObA6/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00006_20W0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00006_20W0000_000.html	1,587,686,400,000	1,395	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tin Dr.Â Tarmann-Prentner und dem Hofrat Dr.Â Stefula als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Zentralbetriebsrat der Pensionsversicherungsanstalt, 1021Â Wien, Friedrich-Hillegeist-StraÃŸeÂ 1, vertreten durch FreimÃ¼ller Obereder Pilz RechtsanwÃ¤ltInnen GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021Â Wien, Friedrich-Hillegeist-StraÃŸeÂ 1, vertreten durch Dr.Â Josef Milchram, Dr.Â Anton Ehm und Mag.Â Thomas MÃ¶dlagl, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen Feststellung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 54 AbsÂ 1 ASGG, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 7Â RaÂ 47/19m-17, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: StreitgegenstÃ¤ndlich ist ein Anspruch von Arbeitnehmern der beklagten Pensionsversicherungsanstalt auf bis zu zwei zusÃ¤tzliche Urlaubstage pro Kalenderjahr, wenn ein Feiertag auf einen Samstag fÃ¤llt (â€žSamstagsfeiertagsregelungâ€œ). Die Vorinstanzen wiesen die nach Â§Â 54 AbsÂ 1 ASGG erhobene Feststellungsklage mit der wesentlichen BegrÃ¼ndung ab, dass ein solcher Anspruch nur unter den Voraussetzungen des Â§Â 460 AbsÂ 1 ASVG bestehen kÃ¶nnte, die hier aber nicht erfÃ¼llt seien. Der klagende Zentralbetriebsrat bringt in seiner auÃŸerordentlichen Revision keine Rechtsfrage der in Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO geforderten QualitÃ¤t zur Darstellung. Rechtliche Beurteilung 1.Â Seit der EinfÃ¼hrung des Â§Â 460 ASVG am 1.Â 1.Â 1988 mÃ¼ssen die Formalvoraussetzungen dieser Bestimmungen eingehalten werden, wenn sich der Arbeitnehmer auf ihn begÃ¼nstigende Sondervereinbarungen â€“ sei es auch im Rahmen einer BetriebsÃ¼bung â€“ berufen will (RIS-Justiz RS0119176). GemÃ¤ÃŸ Â§Â 460 AbsÂ 1 SatzÂ 2 ASVG kÃ¶nnen (nur) in begrÃ¼ndeten FÃ¤llen im Dienstvertrag von den Dienstordnungen (Â§Â 31 AbsÂ 3 ZÂ 9 aF bzw Â§Â 30b AbsÂ 1 ZÂ 1 nF ASVG) abweichende Vereinbarungen â€“ ausgenommen solche Ã¼ber die HÃ¶he einer Leitungszulage â€“ getroffen werden. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 460 AbsÂ 1 SatzÂ 4 ASVG sind DienstvertrÃ¤ge mit solchen Vereinbarungen als SondervertrÃ¤ge zu bezeichnen und nur dann gÃ¼ltig, wenn sie schriftlich abgeschlossen werden und der Hauptverband (ab 1.Â 1.Â 2020 aufgrund des Sozialversicherungs-Organisationsgesetzes [SV-OG], BGBlÂ IÂ 2018/100: der Dachverband) vor dem Abschluss schriftlich zugestimmt hat. Die Zustimmung muss ausdrÃ¼cklich erfolgen (RS0029331 [zu Â§Â 36 VBG]; 8Â ObAÂ 214/98y = ZASÂ 2001/5 [Stelzer â€“ zu Â§Â 25 GehaltsGÂ 1956]). Eine solche Zustimmung des Haupt- bzw Dachverbandes liegt unstrittig nicht vor. 2.Â Der KlÃ¤ger beruft sich darauf, dass die â€žSamstagsfeiertagsregelung ausdrÃ¼cklich Thema von Betriebsvereinbarungenâ€œ (vgl zur eingeschrÃ¤nkten Kompetenz RS0050960 [T2]) zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat gewesen sei und die Beklagte der Regelung ausdrÃ¼cklich zugestimmt habe. Das Gesetz verlangt aber eindeutig (auch) eine schriftliche Zustimmung des Hauptverbandes bzw nunmehr Dachverbandes. Offenkundiger Zweck dessen ist gerade, dass ein SozialversicherungstrÃ¤ger allein einen Sondervertrag nicht abschlieÃŸen kann. Fehlt die erforderliche Zustimmung des Hauptverbandes (nunmehr Dachverbandes), gibt es auch keinen Vertrauensschutz (vgl RS0029314). Einer Berufung auf den Vertrauensschutz steht entgegen, dass der Gesetzgeber durch Â§Â 460 AbsÂ 1 ASVG gerade ausschlieÃŸen wollte, dass â€žSozialversicherungsbedienstete unter Berufung auf die bisherige BetriebsÃ¼bung, auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und auf behauptete konkludente Vereinbarungen [â€¦] eine Besserstellung gegenÃ¼ber dem allgemein vorgesehenen dienstrechtlichen Niveau [erreichen]â€œ (ErlÃ¤utRVÂ 324Â BlgNRÂ 17.Â GPÂ 43; vgl Klein in Mosler/MÃ¼ller/Pfeil, Der SV-Komm Â§Â§Â 460aâ€“460c ASVG RzÂ 7; Resch, BegrÃ¼ndung arbeitsrechtlicher Rechte und Pflichten: Allgemeines Arbeitsrecht versus Formstrenge im Dienstrecht, JASÂ 2017, 340 [344, 347]). 3.Â Der KlÃ¤ger fÃ¼hrt ins Treffen, dass im Bereich der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter die Samstagsfeiertagsregelung als BetriebsÃ¼bung bereits vor dem 1.Â 1.Â 1988 bestanden habe und Â§Â 460 AbsÂ 1 ASVG daher zeitlich nicht anwendbar sei. Das Berufungsgericht verwies bereits eingangs seiner rechtlichen AusfÃ¼hrungen darauf, dass der KlÃ¤ger mit Schriftsatz vom 12.Â 10.Â 2018 ausdrÃ¼cklich erklÃ¤rt habe, das Klagebegehren hinsichtlich der betrieblichen Ãœbung â€žvor der Novelle mit 1.Â 1.Â 1988â€œ sowohl in Bezug auf die Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter als auch die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten (welche zum 1.Â 1.Â 2003 zur Beklagten fusionierten) zurÃ¼ckzuziehen. Das Berufungsgericht schloss daraus, dass nur mehr auf eine behauptete betriebliche Ãœbung seit dieser Novelle gestÃ¼tzte AnsprÃ¼che verfahrensgegenstÃ¤ndlich seien. Sowohl die Auslegung des Parteienvorbringens als auch die des Klagebegehrens im Einzelfall ist â€“ abgesehen von VerstÃ¶ÃŸen gegen Denkgesetze oder Unvereinbarkeit mit dem Wortlaut â€“ jeweils keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO (RS0042828 [T31]; RS0037440 [T6]). Wenn das Berufungsgericht aufgrund der mit dem Schriftsatz vom 12.Â 10.Â 2018 vorgenommenen KlagsÃ¤nderung und der hierzu vom KlÃ¤ger gegebenen BegrÃ¼ndung den Schluss zog, der KlÃ¤ger stÃ¼tze sich nicht mehr auf eine BetriebsÃ¼bung im Bereich der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter bereits vor dem 1.Â 1.Â 1988, ist dies vertretbar. Jedenfalls stellt die auÃŸerordentliche Revision nicht dar, warum die Auslegung des Berufungsgerichts korrekturbedÃ¼rftig sein sollte. 4.Â Der KlÃ¤ger Ã¤uÃŸert die Ansicht, Â§Â 460 AbsÂ 1 ASVG sei verfassungswidrig. Die Bestimmung verhindere nicht nur betriebliche Ãœbungen, sondern auch Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern und Belegschaftsvertretern, die als Vertragsschablonen auf die EinzelvertrÃ¤ge einwirkten. Damit wÃ¼rden Arbeitnehmer der Beklagten nicht gleich wie Arbeitnehmer sonstiger Arbeitgeber behandelt und unsachlich benachteiligt. Es liege weder im Ã¶ffentlichen Interesse noch sei es verhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸig und sachlich begrÃ¼ndbar, dass Â§Â 460 AbsÂ 1 ASVG fÃ¼r einen RechtstrÃ¤ger, auf welchen sonst das â€žnormaleâ€œ private Arbeitsrecht zur Anwendung gelangt, Regelungen vorsieht, wonach eine Bindung an die Dienstordnung â€“ mit Ausnahme der Zustimmung des Dachverbandes â€“ zwingend vorgesehen ist, die also eines der Grundprinzipien des privaten Arbeitsrechts, nÃ¤mlich das GÃ¼nstigkeitsprinzip, de facto in diesem Bereich abschaffe. 4.1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kÃ¶nnen SozialversicherungstrÃ¤ger â€“ und damit auch die beklagte Pensionsversicherungsanstalt â€“ als KÃ¶rperschaften des Ã¶ffentlichen Rechts mit hoheitlichen Befugnissen nicht schlechthin einem privaten Dienstgeber gleichgesetzt werden, auch wenn die von ihnen abgeschlossenen DienstvertrÃ¤ge privater Natur sind (9Â ObAÂ 206/93; 8Â ObAÂ 302/94; 9Â ObAÂ 324/00p). Zweck einer Vorschrift wie sie hier mit Â§Â 460 AbsÂ 1 ASVG vorliegt ist auch der Schutz des gerade nicht privaten Dienstgebers und damit der Ã¶ffentlichen Hand im weiteren Sinne vor den Kosten sachlich nicht gerechtfertigter Privilegierungen (vgl 8Â ObAÂ 214/98y [zu Â§Â 25 GehaltsGÂ 1956]; 8Â ObAÂ 36/13x [zu Â§Â 54 Wr-VBOÂ 1979]; 9Â ObAÂ 122/14b = DRdAÂ 2016/12 [Berka] und 8Â ObAÂ 51/19m [jeweils zu Â§Â 36 VBG]). Dies zeigt sich auch darin, dass Â§Â 460 AbsÂ 1 ASVG auf eine Anregung des Rechnungshofs zurÃ¼ckgeht (ErlÃ¤utRVÂ 324Â BlgNRÂ 17.Â GPÂ 43). Die SozialversicherungstrÃ¤ger sind in ihrer gesamten Gebarung an die GrundsÃ¤tze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und ZweckmÃ¤ÃŸigkeit gebunden; der Rechnungshof ist berufen, ihre Gebarung unter den erwÃ¤hnten Kriterien zu Ã¼berprÃ¼fen (Korinek/Leitl-Staudinger in Tomandl, System des Ã¶sterreichischen Sozialversicherungsrechts [27.Â ErgLfg] KapÂ 4.2.4. [SÂ 528]). Die strengen Voraussetzungen, an die der Gesetzgeber gÃ¼nstigere Einzelvereinbarungen geknÃ¼pft hat (Â§Â 460 AbsÂ 1 ASVG) wurzeln im die Verwaltung der Sozialversicherung prÃ¤genden Wirtschaftlichkeitsgebot (Klein in Mosler/MÃ¼ller/Pfeil, Der SV-Komm Â§Â§Â 460aâ€“460c ASVG RzÂ 2). 4.2.Â Gegen die VerfassungsgemÃ¤ÃŸheit von Bestimmungen wie den hier statuierten Zustimmungserfordernissen zum Abschluss von SondervertrÃ¤gen bestehen aus Sicht des Obersten Gerichtshofs keine Bedenken (RS0081722 [zu Â§Â 36 AbsÂ 1 VBG]). Nur wenn der Oberste Gerichtshof Bedenken gegen die VerfassungsmÃ¤ÃŸigkeit einer Gesetzesbestimmung hat, ist er zur Einleitung eines NormprÃ¼fungsverfahrens verpflichtet (RS0053977). Ob Bedenken gegen die Anwendung eines Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit bestehen, ist nach objektiven Gerichtspunkten zu prÃ¼fen. Eine Pflicht des Gerichts zur Anrufung des VfGH besteht nicht bereits deshalb, weil eine Partei Bedenken an der VerfassungsmÃ¤ÃŸigkeit eines Gesetzes Ã¤uÃŸert (RS0108286; RS0053638). Letzteres gilt umso mehr seit EinfÃ¼hrung des Parteiantrags auf Normenkontrolle zum 1.Â 1.Â 2015 (ArtÂ 140 AbsÂ 1 ZÂ 1 litÂ d B-VG Â§Â 528b ZPO), hat doch nunmehr jede Partei abseits von engen, hier nicht vorliegenden Ausnahmen stets die MÃ¶glichkeit, anlÃ¤sslich der Anfechtung der erstinstanzlichen Entscheidung ihre Bedenken gegen die GÃ¼ltigkeit einer prÃ¤judiziellen Norm selbst an den VfGH heranzutragen. Dies unterlieÃŸ hier der KlÃ¤ger. 5.Â Die Berechnung des UrlaubsmaÃŸes nach dem UrlG erfolgt nach Werktagen. Darunter sind die Wochentage von Montag bis einschlieÃŸlich Samstag mit Ausnahme der in diesen Zeitraum fallenden gesetzlichen Feiertage zu verstehen. Sonntage und gesetzliche Feiertage, die in den Zeitraum des Urlaubsverbrauchs fallen, sind daher nicht als Werktage zu berechnen. Werktage, an denen im Betrieb nicht gearbeitet wird (zB ein Samstag bei einer fÃ¼nf-Tage-Woche), werden hingegen auf den Urlaub angerechnet. FÃ¤llt ein gesetzlicher Feiertag auf einen ansonsten arbeitsfreien Werktag, ist dieser Feiertag auf den Urlaub nicht anzurechnen; es ist fÃ¼r diesen Feiertag vielmehr ein zusÃ¤tzlicher Urlaubstag zu gewÃ¤hren (RS0058884). Wird der Urlaub â€“ so wie es bei der Beklagten, bei der von Montag bis Freitag gearbeitet wird, der Fall ist â€“ in Arbeitstagen berechnet, so ist er nur fÃ¼r Arbeitstage zu gewÃ¤hren. In FÃ¤llen, in denen der Samstag arbeitsfrei ist, bleibt ein auf einen Samstag fallender Feiertag auf den Urlaubsverbrauch ohne Einfluss. Ebenso wie bei der Werktagsregelung ein auf einen Sonntag fallender Feiertag keine Auswirkung auf die Dauer des Urlaubs hat, hat bei der Arbeitstagsregelung ein Samstagfeiertag, wenn der Samstag allgemein arbeitsfrei ist, auÃŸer Betracht zu bleiben (9Â ObAÂ 350/93 = DRdAÂ 1994/31 [zust Klein]; 9Â ObAÂ 606/93; RS0077276). Die Samstagsfeiertagsregelung, wonach ein Arbeitnehmer fÃ¼r jeden Samstag, der auf einen Feiertag entfÃ¤llt, einen zusÃ¤tzlichen Urlaubstag erhÃ¤lt (hÃ¶chstens aber zwei), stellt daher eine BegÃ¼nstigung der Arbeitnehmer gegenÃ¼ber der Gesetzeslage sowie der Dienstordnung dar. Eine solche BegÃ¼nstigung wÃ¤re aber nur unter den Bedingungen des Â§Â 460 AbsÂ 1 ASVG zulÃ¤ssig. 6.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser ZurÃ¼ckweisungsbeschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 3 ZPO).
JJT_20200825_OGH0002_008OBA00007_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00007.20T.0825.000	8ObA7/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00007_20T0000_000/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00007_20T0000_000.html	1,598,313,600,000	1,238	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Karl Schmid (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag.Â N*** C***, vertreten durch Schima Mayer Starlinger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Ã–sterreichische Nationalbank OeNB, 1090Â Wien, Otto-Wagner-PlatzÂ 3, vertreten durch Burgstaller & Preyer RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Interesse 21.800Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 7Â RaÂ 60/19y-21, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des Verfahrens ist der Anspruch des KlÃ¤gers, der seit 1997 in einem privatrechtlichen DienstverhÃ¤ltnis zur Beklagten nach den DienstbestimmungenÂ II (â€žDBÂ IIâ€œ) steht, auf Feststellung seines zukÃ¼nftigen Pensionsanspruchs nach MaÃŸgabe der vertraglich vereinbarten Pensionsantrittsvoraussetzungen und der Bemessungsgrundlage gemÃ¤ÃŸ der Pensionsordnung der Beklagten DBÂ II in der Fassung vom 1.Â 7.Â 2010, ohne BerÃ¼cksichtigung der Ã„nderungen der Pensionsordnung durch das 2.Â StabGÂ 2012, BGBlÂ IÂ 35/2012 idF des SPBegrG BGBlÂ IÂ 46/2014, sowie der Unanwendbarkeit der genannten GesetzesÃ¤nderungen auf seine Pensionsbemessungsgrundlage, auf kÃ¼nftige PensionssicherungsbeitrÃ¤ge und PensionsbeitrÃ¤ge sowie auf die Valorisierung kÃ¼nftiger Pensionsleistungen. Der KlÃ¤ger leistete seit seiner 1999 erfolgten Ãœberleitung in ein pensionsversicherungsfreies DienstverhÃ¤ltnis mit einem Pensionsanspruch gegenÃ¼ber der Beklagten auf vertraglicher Basis einen monatlichen Pensionsbeitrag. Seit Inkrafttreten des SpBegrG behielt die Beklagte stattdessen die in diesem Gesetz vorgesehenen BeitrÃ¤ge vom KlÃ¤ger ein. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des KlÃ¤gers keine Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels einer von den HÃ¶chstgerichten noch nicht geklÃ¤rten erheblichen Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig sei. In seiner auÃŸerordentlichen Revision macht der KlÃ¤ger zusammengefasst geltend, die durch das SpBegrG eingefÃ¼hrten Ã„nderungen seien unionsrechtswidrig. Sie wÃ¼rden unzulÃ¤ssig in die UnabhÃ¤ngigkeit der nationalen Zentralbank eingreifen und seien geeignet, durch die Grundrechtecharta der EuropÃ¤ischen Union (GRC) geschÃ¼tzte Grundrechte zu verletzen. Damit zeigt die Revision im Anlassfall keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Â§Â 502Â AbsÂ 1Â ZPO auf. Rechtliche Beurteilung Der Oberste Gerichtshof hat zu den angesprochenen Fragen bereits in der Rechtssache 9Â ObAÂ 82/19b, die ebenfalls Auswirkungen des SpBegrG auf die PensionsansprÃ¼che von Dienstnehmern der Ã–sterreichischen Nationalbank zum Gegenstand hatte, Ã¼ber eine (fast wortidente) Revision in seinem Beschluss vom 17.Â 12.Â 2019 (gekÃ¼rzt) ausgefÃ¼hrt: â€ž1.Â Die KlÃ¤ger leiten die Unionsrechtswidrigkeit von ArtÂ 81 2.Â StabGÂ 2012 idF BGBlÂ IÂ 2014/46 aus der Charta der Grundrechte der EuropÃ¤ischen Union (GRC) ab. Diese sei hier anzuwenden, weil es sich bei der Beklagten um eine 'sonstige Stelle der Union' im Sinn des ArtÂ 51 AbsÂ 1 SatzÂ 1 erster Satzteil GRC handle. HierfÃ¼r fÃ¼hren die KlÃ¤ger ins Treffen, dass die Beklagte als nationale Zentralbank 'unionsrechtlich determiniert' sei, zumal sie gemeinsam mit den anderen nationalen Zentralbanken der Mitgliedstaaten und der EuropÃ¤ischen Zentralbank (EZB) Bestandteil des im primÃ¤ren Unionsrecht verankerten EuropÃ¤ischen Systems der Zentralbanken (ESZB) sei. 1.1.Â Die GRC gilt nach ihrem ArtÂ 51 AbsÂ 1 SatzÂ 1 erster Satzteil, auf den sich die Revisionswerber stÃ¼tzen, 'fÃ¼r die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wahrung des SubsidiaritÃ¤tsprinzips'. Die Organe der Union sind in ArtÂ 13 AbsÂ 1 EUV angefÃ¼hrt. 'Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union' meint alle durch die VertrÃ¤ge oder durch sekundÃ¤re Rechtsakte geschaffenen Einrichtungen (...). 1.2.Â Die EZB ist gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 13 AbsÂ 1 EUV ein Organ der Union. DemgegenÃ¼ber bezeichnet der AEUV in seinem ArtÂ 123 (und in nachfolgenden Artikeln) die Zentralbanken der Mitgliedstaaten als nationale Zentralbanken. Richtig ist, dass die EZB und die nationalen Zentralbanken gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 282 AbsÂ 1 SatzÂ 1 AEUV das ESZB bilden. ArtÂ 14.1. der â€“ dem AEUV gemÃ¤ÃŸ dessen ArtÂ 129 AbsÂ 2 als Protokoll (NrÂ 4) angehÃ¤ngten â€“ Satzung des ESZB und der EZB verpflichtet jeden Mitgliedstaat sicherzustellen, 'dass seine innerstaatlichen Rechtsvorschriften einschlieÃŸlich der Satzung seiner Zentralbank mit den VertrÃ¤gen und dieser Satzung im Einklang stehen'. Dem Unionsrecht ist daher zu entnehmen, dass die Zentralbanken der Mitgliedstaaten nicht Organe, Einrichtungen oder sonstige Stellen der Union, sondern (weiterhin) Einrichtungen der Mitgliedstaaten sind (...). 1.3.Â Die Beklagte fÃ¤llt somit nicht unter ArtÂ 51 AbsÂ 1 SatzÂ 1 erster Satzteil GRC. (...). 2.Â Die KlÃ¤ger halten die Bestimmung des ArtÂ 81 2.Â StabGÂ 2012 idF BGBlÂ IÂ 2014/46 aber auch wegen VerstoÃŸes gegen die Bestimmungen der ArtÂ 130Â fÂ AEUV Ã¼ber die UnabhÃ¤ngigkeit der Zentralbanken fÃ¼r unanwendbar. 2.1.Â Sinn und Zweck der in ArtÂ 130Â AEUV verankerten UnabhÃ¤ngigkeitsgarantie der EZB bzw des ESZB ist die Sicherung des Freiraums fÃ¼r eine Geldpolitik abseits von kurzfristigen ErwÃ¤gungen der Politik. Das ESZB und seine Beschlussorgane sollen vor externen Einflussnahmen, die mit der Wahrnehmung der Aufgaben, die der AEUV und das Protokoll Ã¼ber das ESZB und die EZB dem ESZB Ã¼bertragen, in Konflikt geraten kÃ¶nnten, geschÃ¼tzt werden. Die Vorschrift soll damit im Wesentlichen vor jedem politischen Druck schÃ¼tzen (...). Die UnabhÃ¤ngigkeit des ESZB und seiner Beschlussorgane ist aber kein Selbstzweck (...). Deshalb hat auch bereits der EuGH in der Rechtssache C-11/00 ausgesprochen, dass die Verfasser des EG-Vertrags die EZB ersichtlich keineswegs jeder Form normativen Handelns des Gemeinschaftsgesetzgebers entziehen wollten (Rn 135). 2.2.Â (...) 2.3.Â ArtÂ 30 (und 131) AEUV fÃ¼hrt â€“ wie bereits vom VfGH in seinem Erkenntnis GÂ 478/2015 [PktÂ IV.2.2.3.2.2] ausgesprochen â€“ nicht zu einer Verpflichtung der Mitgliedstaaten zu einer bestimmten Ausgestaltung von Pensionsregelungen fÃ¼r die Mitarbeiter und Organe nationaler Notenbanken. Die inhaltliche Ausgestaltung gesetzlicher Versorgungssysteme obliegt allein den Mitgliedstaaten. 2.4.Â (...) Zumal ArtÂ 81 2.Â StabGÂ 2012 ein zulÃ¤ssiges Ziel verfolgt und nicht einmal im Ansatz ersichtlich ist, dass durch die betreffende MaÃŸnahme des â€“ durch freie Wahlen legitimierten â€“ Ã¶sterreichischen Gesetzgebers auf die Beklagte politischer Druck ausgeÃ¼bt und damit unzulÃ¤ssig in deren UnabhÃ¤ngigkeit eingegriffen wÃ¼rde, liegt eine Verletzung von ArtÂ 131Â f AEUV offenkundig nicht vor. (...) 2.6.Â Wenn sich die KlÃ¤ger ergÃ¤nzend auf ArtÂ 36.1 der Satzung des ESZB und der EZB berufen, wonach der EZB-Rat auf Vorschlag des Direktoriums die BeschÃ¤ftigungsbedingungen fÃ¼r das Personal der EZB festlegt, so genÃ¼gt der Hinweis, dass die Beklagte â€“ wie bereits ausgefÃ¼hrt â€“ keine Einrichtung und sonstige Stelle der Union und auch keine Untergliederung der EZB ist.â€œ Im Unterschied zum der Entscheidung 9Â ObAÂ 82/19b zugrundeliegenden Sachverhalt steht der KlÃ¤ger hier noch in einem aktiven BeschÃ¤ftigungsverhÃ¤ltnis. Der erkennende Senat sieht jedoch aufgrund der RevisionsausfÃ¼hrungen, die letztlich keine Ã¼ber die behandelten Aspekte hinausgehenden Argumente aufzeigen, auch unter diesem Aspekt keinen Anlass fÃ¼r ein Abgehen von dieser rechtlichen Beurteilung. Der KlÃ¤ger releviert zwar einen VerstoÃŸ gegen ArtÂ 2 RLÂ 2000/78/EG wegen mittelbarer Diskriminierung aufgrund des Alters, weil die spÃ¤ter eingetretenen und in der Regel jÃ¼ngeren Mitarbeiter der Beklagten, fÃ¼r die andere Vertragsschablonen gelten, keinen vergleichbaren BeschrÃ¤nkungen unterworfen seien, zeigt aber auch damit keine Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. Bei der Beklagten wurden in der Vergangenheit wiederholt mit jeweils auf den Eintrittstag bezogenen Ã„nderungen der Dienstbestimmungen Gruppen von Arbeitnehmern geschaffen, die unterschiedlichen Regelungen unterliegen und deren Lage aus diesem Grund, worauf bereits das Berufungsgericht verwiesen hat, nicht unmittelbar vergleichbar ist (zur ZulÃ¤ssigkeit stichtagsbezogener Verschlechterungen im Spannungsfeld der Diskriminierung wegen Alters vgl EuGH Rs C-154/18). Der parallele Bestand unterschiedlicher vertraglicher Systeme bedeutet nicht, dass Ã¤ltere Regelungen, die fÃ¼r andere Gruppen von vornherein nicht gelten, in Zukunft einzementiert bleiben mÃ¼ssen und keiner verschlechternden VerÃ¤nderung mehr unterliegen kÃ¶nnen. Im Ãœbrigen wÃ¤re selbst ausgehend von der Anwendbarkeit der Grundrechtecharta unter Beachtung des weiten Spielraums der Mitgliedstaaten bei der Verfolgung der Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik (so etwa EuGH Rs C-476/11 HK Denmark EU:C:2013:590 RnÂ 60) mit den RevisionsausfÃ¼hrungen nicht nachgewiesen, dass der Gesetzgeber bei den der Rechnungshofkontrolle unterliegenden staatsnahen Unternehmen unter BerÃ¼cksichtigung der begleitenden Regelungen seinen Gestaltungsspielraum Ã¼berschritten hÃ¤tte (zusammenfassend etwa VfGH GÂ 478/2015 ua PunktÂ 2.4.2.8.; zu den Schranken der mit der Grundrechtecharta eingerÃ¤umten Rechte allgemein etwa Rumler-Korinek/Vranes in Holoubek/Lienbacher GRC-Kommentar ArtÂ 52 RzÂ 10Â ff; zur Beurteilung durch die nationalen Gerichte RsÂ C-476/11 HK Denmark aaO RnÂ 68).
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00008_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00008.20I.0527.000	8ObA8/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00008_20I0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00008_20I0000_000.html	1,590,537,600,000	511	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei S*** S*, vertreten durch Dr.Â Gerhard Hiebler & Dr.Â Gerd Grebenjak, RechtsanwÃ¤lte in Leoben, gegen die beklagte Partei B* W* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Martin Holzer, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen 1.151,17Â EUR brutto (Revisionsinteresse 825,55Â EUR brutto) sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 6Â RaÂ 73/19f-21, mit dem das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 5.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 25Â CgaÂ 46/19z-13, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union im Verfahren Ã¼ber das Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Obersten Gerichtshofs vom 29.Â AprilÂ 2020 zu AZÂ 9Â ObAÂ 137/19s unterbrochen. Das Revisionsverfahren wird nach Einlangen der Vorabentscheidung von Amts wegen fortgesetzt. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin war bei der Beklagten vom 4.Â MaiÂ 2018 bis 26.Â AprilÂ 2019 als Handelsangestellte teilzeitbeschÃ¤ftigt. Das DienstverhÃ¤ltnis unterlag dem Kollektivvertrag fÃ¼r Handelsangestellte Ã–sterreichs. Die KlÃ¤gerin hat im BeschÃ¤ftigungszeitraum drei Urlaubstage verbraucht. Das DienstverhÃ¤ltnis wurde durch unberechtigten vorzeitigen Austritt der KlÃ¤gerin beendet. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur mehr der Anspruch der KlÃ¤gerin auf Ersatzleistung fÃ¼r restliche 6,78Â Urlaubstage, die sie nicht vollstÃ¤ndig habe konsumieren kÃ¶nnen. Die Vorinstanzen wiesen das Begehren auf Urlaubsersatzleistung ab. Nach Â§Â 10 AbsÂ 2 UrlG bestehe bei ungerechtfertigtem vorzeitigen Austritt kein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung. Diese Bestimmung sei auch unionsrechtskonform, weil ein unberechtigt austretender Arbeitnehmer den Verbrauch des Urlaubs aus freien StÃ¼cken und im Bewusstsein der Konsequenzen selbst verhindere. Das Berufungsgericht erklÃ¤rte die ordentliche Revision fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil der Frage, inwieweit Â§Â 10 AbsÂ 2 UrlG europarechtlichen Vorschriften entgegensteht, eine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung im Sinn des Â§Â 502Â Abs 1Â ZPO zukomme. Die Revision der KlÃ¤gerin strebt die AbÃ¤nderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im klagsstattgebenden Sinn an, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben. Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulÃ¤ssig. Im Hinblick auf ein bereits vom Obersten Gerichtshof im Verfahren 9Â ObAÂ 137/19s beim Gerichtshof der EuropÃ¤ischen Union (EuGH) anhÃ¤ngig gemachtes Verfahren zur Frage der Vereinbarkeit des Â§Â 10 AbsÂ 2 UrlG mit dem Unionsrecht ist das Verfahren jedoch zu unterbrechen: Rechtliche Beurteilung Der Oberste Gerichtshof hat folgende Frage an den EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€žI.1.Â Ist mit ArtÂ 31 AbsÂ 2 Charta der Grundrechte der EuropÃ¤ischen Union (2010/CÂ 83/02) und ArtÂ 7 Arbeitszeit-RichtlinieÂ 2003/88/EG eine nationale Vorschrift vereinbar, wonach eine Urlaubsersatzleistung fÃ¼r das laufende (letzte) Arbeitsjahr nicht gebÃ¼hrt, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig einseitig das DienstverhÃ¤ltnis beendet (â€žAustrittâ€œ)? I.2.Â Wenn dieses Frage verneint wird: 1.2.1.Â Ist dann zusÃ¤tzlich zu prÃ¼fen, ob der Verbrauch des Urlaubs fÃ¼r den Arbeitnehmer unmÃ¶glich war? 1.2.2.Â Nach welchen Kriterien hat diese PrÃ¼fung zu erfolgen?â€œ Diese Fragestellung betrifft auch den Kernbereich des im vorliegenden Fall zu beurteilenden Problems, nÃ¤mlich ob bzw inwieweit Â§Â 10 AbsÂ 2 UrlG unionsrechtswidrig ist. Da von der allgemeinen Relevanz von Vorabentscheidungen des EuGH auszugehen ist und diese auch fÃ¼r andere FÃ¤lle als den unmittelbaren Ausgangsfall zu berÃ¼cksichtigen sind, ist das Verfahren aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden bis zum Vorliegen der Entscheidung des EuGH zu unterbrechen (vgl RS0110583).
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00009_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00009.20M.0424.000	8ObA9/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00009_20M0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00009_20M0000_000.html	1,587,686,400,000	3,535	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tin Dr.Â Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr.Â Stefula als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Arbeiterbetriebsrat der U*** GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Manfred Harrer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei U* GmbH, ***, vertreten durch Bauer Kerschbaummayr, RechtsanwÃ¤lte in Linz, wegen Feststellung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 54 AbsÂ 1 ASGG, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 12Â RaÂ 69/19g-16, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 7.Â AugustÂ 2019, GZÂ 18Â CgaÂ 2/19p-12, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.487,34Â EUR (darin 247,89Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die beklagte Arbeitgeberin unterliegt dem Kollektivvertrag fÃ¼r Arbeiter und Arbeiterinnen in der Papierindustrie vom 4.Â 12.Â 1998 (fortan â€žKVâ€œ), dessen Â§Â 7 N64 lautet: â€ž64Â Die vertragsschlieÃŸenden Organisationen sind sich darÃ¼ber einig, dass die Anpassung der Bestimmungen des Urlaubsgesetzes an die atypischen ArbeitsverhÃ¤ltnisse der vollkontinuierlichen Betriebsweise wie folgt vorzunehmen ist: a)Â Als Urlaubstage gelten in vollkontinuierlichen Betriebsabteilungen die Arbeitstage; Arbeitstage sind jene Kalendertage â€“ ausgenommen gesetzliche Feiertage â€“ an denen laut Schichtplan zu arbeiten ist; demgemÃ¤ÃŸ sind Sonntage, an welchen laut Schichtplan gearbeitet wird, Arbeitstage und gelten damit als Urlaubstage. Anderseits gelten schichtfreie Werktage nicht als Arbeitstage und zÃ¤hlen somit nicht als Urlaubstage; b)Â Der Urlaubsanspruch jener Arbeitnehmer(innen), die in Betrieben bzw. Betriebsabteilungen im Durchfahrbetrieb gemÃ¤ÃŸ PunktÂ 5b beschÃ¤ftigt sind, betrÃ¤gt bei einer durchschnittlichen wÃ¶chentlichen Normalarbeitszeit von 38Â Stunden 29 bzw. 35Â Arbeitstage, bei einer durchschnittlichen wÃ¶chentlichen Arbeitszeit von 36Â Stunden bzw. wo gemÃ¤ÃŸ PunktÂ 5b ab 1.Â 1.Â 1999 36Â Stunden pro Woche eingefÃ¼hrt werden 28 bzw. 32Â Arbeitstage, entsprechend den Anwartschaften des Urlaubsgesetzes. Wird nach Inkrafttreten dieses Kollektivvertrages die 36-Stunden-Woche im Durchfahrbetrieb (PunktÂ 5b) etappenweise eingefÃ¼hrt, so ist der Urlaubsanspruch entsprechend anzupassen. Haben Betriebe, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Kollektivvertrages die 36-Stunden-Woche im Durchfahrbetrieb bereits eingefÃ¼hrt haben, einen kÃ¼rzeren Urlaubsanspruch fÃ¼r die im Durchfahrbetrieb beschÃ¤ftigten Arbeitnehmer(innen) vereinbart, so bleibt dieser bis zum 31.Â 12.Â 2001 aufrecht. c)Â [...]â€œ Bei der Beklagten bestand bis EndeÂ 2016 eine betriebliche Ãœbung, zufolge der Arbeiter und Arbeiterinnen im Durchfahrbetrieb im Sinne von Â§Â 2 AbschnittÂ B N5a KV Ã¼ber den nach Â§Â 7 N64 litÂ b KV zustehenden Urlaubsanspruch hinaus zusÃ¤tzliche Arbeitstage an Urlaub gewÃ¤hrt worden sind. Den seit dem JahrÂ 2017 neu eingetretenen Arbeitern und Arbeiterinnen im Durchfahrbetrieb wurde Ã¼ber den Urlaubsanspruch nach Â§Â 7 N64 litÂ b KV hinaus ein zusÃ¤tzlicher Urlaub nicht mehr gewÃ¤hrt und dementsprechend schon im Zuge der BegrÃ¼ndung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses eine die Anwendung der bis dahin bestehenden betrieblichen Ãœbung ausschlieÃŸende Vereinbarungen im Arbeitsvertrag getroffen. Davon sind mindestens drei ab 1.Â 1.Â 2017 neu eingetretene Mitarbeiter betroffen. Mit Feststellungsklage gemÃ¤ÃŸ Â§ 54 AbsÂ 1 ASGG begehrt der klagende Arbeiterbetriebsrat die Feststellung, dass fÃ¼r die Arbeiter und Arbeiterinnen im Durchfahrbetrieb der Beklagten, die seit 1.Â 1.Â 2017 ein ArbeitsverhÃ¤ltnis begrÃ¼ndet haben, der Urlaubsanspruch aus der kollektivvertraglichen Bestimmung in Â§Â 7 N64 litÂ b des Kollektivvertrags fÃ¼r Arbeiter und Arbeiterinnen der Papierindustrie und darÃ¼ber hinaus der Zusatzurlaub aufgrund der Nachtschwerarbeit gemÃ¤ÃŸ Â§Â 10a UrlG, soweit sie die dort angefÃ¼hrten Bedingungen erfÃ¼llen, gesondert besteht. Dazu brachte er vor, dass sich im Durchfahrbetrieb Probleme bei der Umrechnung der Urlaubstage ergeben kÃ¶nnten. In den komplexen Schichtsystemen werde in jeder einzelnen Arbeitswoche eine unterschiedliche Anzahl von (bis zu sieben) Schichten gearbeitet. Dennoch habe in allen mÃ¶glichen Kombinationen und zeitlichen Lagen des Urlaubsverbrauchs ein Mindesturlaub von insgesamt fÃ¼nf bzw sechs Wochen iSd Â§Â 2 AbsÂ 1 UrlG gewÃ¤hrleistet werden mÃ¼ssen. Sinn und Zweck von Â§Â 7 N64 litÂ b KV sei allein die Sicherstellung dieses â€žGrundurlaubsanspruchsâ€œ in dem vollkontinuierlichen Schichtbetrieb. Die kollektivvertragliche Bestimmung stelle somit keinen Zusatzurlaub aufgrund einer Belastung durch Schicht-, Schwer- oder Nachtarbeit iSd Â§Â 10a UrlG dar. Der gesetzliche Zusatzurlaub kÃ¶nne schon deswegen im Anspruch nach Â§Â 7 N64 litÂ b KV nicht enthalten sein, weil dort in keiner Weise die im Gesetz vorgesehene Staffelung dieses Zusatzurlaubs in AbhÃ¤ngigkeit von der Dauer geleisteter Nachtschichtschwerarbeit abgebildet sei. Die Anrechnungsbestimmung des ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG aus dem JahrÂ 1981 sei nicht anzuwenden, weil die kollektivvertragliche Bestimmung jÃ¼ngeren Datums sei und ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG nur kollektivvertragliche Bestimmungen erfasse, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des NSchG in Geltung standen. Die Kollektivvertragsparteien hÃ¤tten in Kenntnis Ã¼ber die Anrechnungsbestimmung des ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG die Regelung getroffen und dabei keine Anrechnung vorgesehen. Es stehe den Kollektivvertragsparteien frei zu regeln, ob BegÃ¼nstigungen angerechnet werden oder nicht. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das UrlaubsausmaÃŸ nach Â§Â 7 N64 litÂ b KV liege klar Ã¼ber dem gesetzlichen Anspruch nach Â§Â 2 AbsÂ 1 UrlG. Â§Â 7 N64 KV passe erklÃ¤rtermaÃŸen â€ždie Bestimmungen des Urlaubsgesetzesâ€œ und damit nicht nur Â§Â 2 UrlG, sondern auch Â§Â 10a UrlG an die atypischen ArbeitsverhÃ¤ltnisse der vollkontinuierlichen Betriebsweise an. In Â§Â 7 N64 litÂ b KV sei vom â€žUrlaubsanspruch jener Arbeitnehmer(innen), die in Betrieben bzw Betriebsabteilungen im Durchfahrbetrieb gemÃ¤ÃŸ PunktÂ 5b beschÃ¤ftigt sindâ€œ, die Rede, ohne den geringsten Hinweis darauf, dass damit nur ein Teil des zustehenden Urlaubsanspruchs gemeint wÃ¤re. Dass zwei UrlaubstÃ¶pfe mit verschiedenen Verrechnungseinheiten, zum einen Werktage (Â§Â 10a UrlG), zum anderen Arbeitstage (Â§Â 7 N64 litÂ b KV), nebeneinander bestehen sollten, sei dem KV nicht zu unterstellen. Ein solches Ergebnis wÃ¼rde einen einheitlichen Urlaubsverbrauch unmÃ¶glich machen, unterschiedliche Berechnungsweisen beim Urlaubsentgelt nach sich ziehen und getrennte Urlaubskonten erfordern. Auch ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG sehe eine Anrechnung gÃ¼nstigerer AnsprÃ¼che insbesondere in KollektivvertrÃ¤gen auf den durch das NSchG geschaffenen Zusatzurlaub nach Â§Â 10a UrlG vor. Der Wortlaut des ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG stelle nicht auf den Abschlusszeitpunkt eines Kollektivvertrags ab. Selbst wenn man ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG nur auf bei Inkrafttreten des NSchG geltende KollektivvertrÃ¤ge anwendbar halten sollte, sei dieses Erfordernis erfÃ¼llt, weil Â§Â 7 N64 litÂ b KV auf Â§Â 7 N70 KVÂ 1979 zurÃ¼ckgehe. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Â§Â 7 N64 litÂ b KV habe seinen Ursprung in dem mit 1.Â 1.Â 1979 in Kraft getretenen KV. Damit kÃ¶nne diese kollektivvertragliche Urlaubsregelung in keinerlei Zusammenhang mit dem erst mit 1.Â 7.Â 1981 durch das NSchG entstandenen Anspruch auf Zusatzurlaub gestanden sein, sondern sich nur auf den Grundurlaubsanspruch nach Â§Â 2 AbsÂ 1 UrlG bezogen haben. Auch ergebe sich aus der Regelung kein Hinweis darauf, dass sie der â€žVerhinderung, Beseitigung oder Milderung der mit Nachtschicht-Schwerarbeit verbundenen Erschwernisse bzw zum Ausgleich von Belastungenâ€œ â€“ wie sie das NSchG gemÃ¤ÃŸ seinem ArtÂ I bzw Â§Â 10a UrlG zum Gegenstand habe â€“ dienen sollte. Auch dass Â§Â 7 N64 litÂ b KV genauso wie Â§Â 2 Abs 1 UrlG auf die Dauer der Dienstzeit abstelle spreche dafÃ¼r, dass beide Bestimmungen nur miteinander korrespondierten. Im Ergebnis scheide eine Anrechnung auf den mit ArtÂ II NSchG geschaffenen Anspruch auf Zusatzurlaub nach Â§Â 10a UrlG aus. Nach der Ãœbergangsbestimmung des ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG wÃ¼rde eine Anrechnung eines kollektivvertraglich geregelten â€žZusatzurlaubesâ€œ â€“ entsprechend dem Normzweck (ArtÂ I NSchG) â€“ voraussetzen, dass mit der kollektivvertraglichen Regelung Â§Â 7 N70 KVÂ 1979 ein â€žZusatzurlaubâ€œ als â€žAbgeltung fÃ¼r Schichtarbeit, Schwerarbeit oder Nachtarbeitâ€œ geschaffen bzw dieser Zweck verfolgt worden wÃ¤re. Diese Voraussetzung liege nicht vor. Das Berufungsgericht Ã¤nderte das Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Aus der zeitlichen Abfolge (KollektivvertragÂ 1979 â€“ Zusatzurlaub fÃ¼r Nachtschicht-SchwerarbeitÂ 1981) sei nicht ableitbar, dass sich die kollektivvertragliche Urlaubsregelung nur auf den Grundurlaubsanspruch nach Â§Â 2 AbsÂ 1 UrlG bezogen habe. WÃ¼rde das zutreffen, hÃ¤tte es der Ãœbergangsbestimmung in ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG nicht bedurft. Die Anrechnungsbestimmung aus 1981 setze gerade voraus, dass es zeitlich davor auch schon kollektivvertragliche Regelungen gab, die einen Zusatzurlaub als Abgeltung fÃ¼r die mit Schicht-, Schwer- oder Nachtarbeit verbundenen Unannehmlichkeiten vorsahen. Im vorliegenden Fall liege es mit Blick auf die gebotene Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer auf der Hand, dass eine derart groÃŸzÃ¼gige, ausschlieÃŸlich die im Durchfahrbetrieb tÃ¤tigen Arbeiter und Arbeiterinnen gegenÃ¼ber den anderen Arbeitern und Arbeiterinnen begÃ¼nstigende Urlaubsregelung nicht nur die Berechnung des Urlaubsanspruchs erleichtern und den gesetzlichen Urlaubsanspruch sichern, sondern zu einem wesentlichen Teil auch die mit dem Schichtbetrieb verbundene Arbeitserschwernis abgelten sollte. Eine derartige Absicht der Kollektivvertragsparteien finde auch im Einleitungssatz des Â§Â 7 N64 KV Deckung, wonach es um die Anpassung der Bestimmungen des UrlG an die vollkontinuierliche Betriebsweise gehe. Damit werde nicht nur auf den Grundurlaubsanspruch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 UrlG, sondern auf das gesamte UrlG verwiesen und die BerÃ¼cksichtigung der Besonderheiten einer laut Schichtplan zu leistenden Arbeitszeit als Regelungsmotiv hervorgehoben. FÃ¼r den Zweck, durch zusÃ¤tzliche Urlaubstage einen Ausgleich fÃ¼r die Belastung durch den Schichtdienst zu schaffen, spreche auch, dass PunktÂ 70 KVÂ 1979 sich nicht nur auf die ModalitÃ¤ten der Umrechnung von Werktagen in Arbeitstage beschrÃ¤nke (litÂ a), sondern durch die gleichbleibende Zahl an Arbeitstagen statt der gesetzlichen Werktage einen zusÃ¤tzlichen Urlaubsanspruch (litÂ b) normiere. Ausgehend von der 1979 geltenden 40-Stunden-Woche und beispielsweise einer Schichtdauer von 3Â xÂ 8Â Stunden habe das im Jahresdurchschnitt eine 5-Tage-Woche und durch die GewÃ¤hrung von 24/30Â Arbeitstagen statt 24/30Â Werktagen einen zusÃ¤tzlichen Urlaub von fast einer Woche bedeutet. Dass diese zusÃ¤tzlichen Tage nicht ausdrÃ¼cklich als â€žZusatzurlaubstageâ€œ gewÃ¤hrt wurden, stehe einer Anrechnung nicht entgegen. Auch wenn der hÃ¶here Anspruch durch eine andere Vereinbarung zustande komme, etwa in der Form, dass der Urlaubsanspruch anstelle von Werktagen mit der gleichen Zahl an Arbeitstagen gewÃ¤hrt werde, stelle dies einen Zusatzurlaub dar. Die zwischen Kollektivvertrag und UrlG divergierenden Voraussetzungen fÃ¼r die HÃ¶he und den Erwerb des Urlaubsanspruchs (AbhÃ¤ngigkeit von der Dienstzeit/von der Dauer der Leistung der Nachtschicht-Schwerarbeit) und das unterschiedliche AusmaÃŸ (Arbeitstage/Werktage) lieferten weder fÃ¼r noch gegen eine Anrechnung Anhaltspunkte. Bei Fassung des PunktesÂ 70 KVÂ 1979 hÃ¤tten die Kollektivvertragsparteien noch nicht die in Â§Â 10a UrlG zwei Jahre danach normierten Voraussetzungen fÃ¼r einen Zusatzurlaub voraussehen und eine auch praktisch leicht durchfÃ¼hrbare Regelung schaffen kÃ¶nnen. Ex post betrachtet brauche man immer zwei UrlaubstÃ¶pfe, sodass weder die GewÃ¤hrung von Zusatzurlaub in Werktagen neben der GewÃ¤hrung von Grundurlaub in Arbeitstagen noch die Anrechnung von Urlaub in Arbeitstagen auf Urlaub in Werktagen praktikabel sei. Allerdings werde von den Kollektivvertragsparteien auch erwartet, einen Ausgleich der sozialen und wirtschaftlichen Interessen herbeifÃ¼hren zu wollen. Unter diesem Aspekt sei es naheliegend, dass bei Schaffung des Punktes 70 im Jahr 1979 eine BegÃ¼nstigung der im Durchfahrbetrieb tÃ¤tigen Arbeiter und Arbeiterinnen nicht allein zur Garantie des gesetzlichen Urlaubsanspruchs, sondern wesentlich auch im Hinblick auf einen Ausgleich der mit dem Schichtbetrieb verbundenen Unbill erfolgt sei. Wenn sich die Beklagte entschieden habe, die betriebliche Ãœbung, beide UrlaubsansprÃ¼che gesondert zu gewÃ¤hren, nicht mehr weiterzufÃ¼hren, sondern jenen Teil des kollektivvertraglichen Urlaubsanspruchs (PunktÂ 64), der Ã¼ber den gesetzlichen Urlaubsanspruch (Â§Â 2 AbsÂ 1 UrlG) hinausgehe, auf den Zusatzurlaub gemÃ¤ÃŸ Â§Â 10a UrlG kÃ¼nftig anzurechnen, so stÃ¼nden dem die gesetzlichen und kollektivvertraglichen Regelungen nicht entgegen. Das Berufungsgericht lieÃŸ die ordentliche Revision mit der BegrÃ¼ndung zu, dass der Auslegung einer Kollektivvertragsbestimmung regelmÃ¤ÃŸig wegen des grÃ¶ÃŸeren Personenkreises der hievon betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erhebliche Bedeutung im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zukomme. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des KlÃ¤gers, mit dem er einen auf Wiederherstellung des Ersturteils gerichteten AbÃ¤nderungs- und hilfsweise einen Aufhebungs- und ZurÃ¼ckverweisungsantrag stellt. Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung die ZurÃ¼ckweisung, hilfsweise die Abweisung der Revision. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zulÃ¤ssig, weil zum VerhÃ¤ltnis von Â§Â 7 N64 litÂ b KV vom 4.Â 12.Â 1998 der Papierindustrie zum Zusatzurlaub nach Â§Â 10a UrlG keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorhanden ist und der Auslegung auch dieser Kollektivvertragsbestimmung wegen des grÃ¶ÃŸeren Personenkreises der hievon betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erhebliche Bedeutung im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zukommt (RS0109942). Die Revision ist jedoch nicht berechtigt. 1.Â Von der gegenstÃ¤ndlichen Rechtssache sind unstrittig mindestens drei Arbeitnehmer der Beklagten betroffen. Die Klagslegitimation des KlÃ¤gers nach Â§ 54 AbsÂ 1 ASGG wurde zu Recht nicht in Zweifel gezogen. 2.Â Es ist zunÃ¤chst auf die Bestimmung des ArtÂ XIII AbsÂ 1 Nachtschwerarbeitsgesetz (NSchG), BGBlÂ 1981/354, einzugehen; diese lautet: â€žArtikelÂ XIII Ãœbergangsbestimmungen (1)Â AnsprÃ¼che auf Zusatzurlaub in KollektivvertrÃ¤gen, Arbeits(Dienst)ordnungen oder Betriebsvereinbarungen werden auf den nach diesem Bundesgesetz zustehenden Zusatzurlaub angerechnet, wenn sie als Abgeltung fÃ¼r Schichtarbeit, Schwerarbeit oder Nachtarbeit gewÃ¤hrt werden. (2)Â [...]â€œ 2.1.Â Bei ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG handelt es sich um eine materielle Ãœbergangsbestimmung. Eine solche hat die Aufgabe, den Ãœbergang zwischen altem und neuem Recht materiell-rechtlich auszugestalten. Es wird eine Art â€žZwischenrechtâ€œ geschaffen, das sich sowohl von dem alten als auch von dem neuen Recht unterscheidet (Vonkilch, Das Intertemporale Privatrecht [1999] 9Â f, 69). 2.2.Â Bereits aus der ausdrÃ¼cklichen Bezeichnung einer Bestimmung als â€žÃœbergangsbestimmungâ€œ kann grundsÃ¤tzlich geschlossen werden, dass sie nur auf bis zum Inkrafttreten des neuen Gesetzes entstandene Sachverhalte anzuwenden ist (9Â ObAÂ 98/87 = ZASÂ 1989/8 [zust Zeiler]). Dass dies auch hier der Fall ist, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zum NSchG. Nach denen regelt ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG das VerhÃ¤ltnis von ArtÂ II NSchG (womit die Bestimmung des Â§Â 10a Ã¼ber einen â€žZusatzurlaubâ€œ in das UrlG eingefÃ¼gt wurde) â€žzu entsprechenden Regelungen in Rechtsquellen, die dem Gesetz nachgeordnet sind und im Zeitpunkt des Inkrafttretens [des NSchG] in Geltung stehenâ€œ (ErlÃ¤utRVÂ 720Â BlgNRÂ 15.Â GPÂ 13Â f; ABÂ 784Â BlgNRÂ 15.Â GPÂ 8; Hervorhebung durch den Senat). Damit ist ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG sowohl in Entsprechung seiner Funktion als Ãœbergangsbestimmung als auch des Inhalts der Gesetzesmaterialien nur auf solche kollektivvertragliche Regelungen anzuwenden, die bei Inkrafttreten des NSchG am 1.Â 7.Â 1981 (s ArtÂ XIV AbsÂ 1 NSchG) bereits in Geltung standen. 2.3.Â Materieller Zweck des ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG ist es in FÃ¤llen, in denen es bei Inkrafttreten des Â§Â 10a UrlG Ã¼ber einen Zusatzurlaub wegen Nachtschwerarbeit in einem Kollektivvertrag, einer Arbeits-(Dienst-)ordnung oder einer Betriebsvereinbarung bereits eine Bestimmung gab, die einen Zusatzurlaub als Abgeltung fÃ¼r Schichtarbeit, Schwerarbeit oder Nachtarbeit vorsah, eine DoppelbegÃ¼nstigung der Dienstnehmer auszuschlieÃŸen. Dazu wird eine Anrechnung des Zusatzurlaubs nach dem Kollektivvertrag, der Arbeits-(Dienst-)ordnung oder der Betriebsvereinbarung auf den gesetzlichen Zusatzurlaub angeordnet. â€žAnrechnungâ€œ bedeutet, dass die UrlaubsansprÃ¼che aus dem Gesetz bzw aus dem Kollektivvertrag (Dienstordnung, Betriebsvereinbarung) nicht zusammengerechnet werden dÃ¼rfen, sondern dass der hÃ¶here Anspruch gilt (B.Â Schwarz, Nachtschichtschwerarbeitsgesetz [1981] 114; vgl auch ErlÃ¤utRVÂ 720Â BlgNRÂ 15.Â GPÂ 14). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass vernÃ¼nftige Kollektivvertragsparteien, hÃ¤tten sie Â§Â 10a UrlG vorausgesehen, im Kollektivvertrag eine solche Anrechnung selbst angeordnet hÃ¤tten. FÃ¼r erst nach dem Inkrafttreten des NSchG vereinbarte KollektivvertrÃ¤ge brauchte der Gesetzgeber keine solche Anrechnung vorsehen, weil bei Kenntnis des NSchG und damit des Â§Â 10a UrlG Kollektivvertragsparteien selbst darÃ¼ber entscheiden kÃ¶nnen, ob sie bei der Vereinbarung eines Zusatzurlaubs als Abgeltung fÃ¼r Schichtarbeit, Schwerarbeit oder Nachtarbeit im Kollektivvertrag eine Anrechnung auf den gesetzlichen Zusatzurlaub vorsehen oder ob sie von einer Anrechnung Abstand nehmen, sodass beide AnsprÃ¼che zur GÃ¤nze bestehen. 2.4.Â Die heutige, oben wiedergegebene Bestimmung des Â§Â 7 N64 KVÂ 1998 geht auf Â§Â 7 N70 des Kollektivvertrags vom 15.Â 1.Â 1979 zurÃ¼ck. Jene Bestimmung entsprach der geltenden mit der MaÃŸgabe, dass ihre litÂ b â€žDer Urlaubsanspruch betrÃ¤gt 24 bzw. 30Â Arbeitstage, entsprechend den Anwartschaftszeiten nach den Bestimmungen des Urlaubsgesetzesâ€œ lautete. Der KollektivvertragÂ 1979 wurde in den folgenden Jahren von den Kollektivvertragsparteien (wiederholt) novelliert. Am 10.Â 1.Â 1989 wurde â€“ wie am 15.Â 1.Â 1979 â€“ sodann der gesamte Text des Kollektivvertrags als â€žNeuauflageâ€œ vereinbart und kundgemacht. Die hier interessierende Bestimmung fand sich in diesem KV bereits (wie heute) als Â§Â 7 N64, wobei ihre litÂ b nunmehr â€žDer Urlaubsanspruch betrÃ¤gt 29 bzw. 35Â Arbeitstage, entsprechend den Anwartschaften des Urlaubsgesetzes.â€œ lautete. Wie bereits im JahrÂ 1979 war hinsichtlich der Vertragsdauer des (gesamten) Kollektivvertrags in Â§Â 17 aber (unverÃ¤ndert) vorgesehen, dass â€ždieser Kollektivvertragâ€œ am 1.Â 1.Â 1979 in Kraft tritt. Somit galt der KollektivvertragÂ 1979 in der Fassung von 1989 weiter. Am 4.Â 6.Â 1992 wurde abermals der gesamte Text des Kollektivvertrags als â€žNeuauflageâ€œ vereinbart und kundgemacht. Â§Â 7 N64 blieb unverÃ¤ndert. Nunmehr sah aber Â§Â 17 vor, dass â€ždieser Kollektivvertragâ€œ am 1.Â 1.Â 1993 in Kraft tritt. Wird der gesamte Wortlaut eines Kollektivvertrags neu vereinbart und kundgemacht, so tritt der neue Kollektivvertrag zur GÃ¤nze an die Stelle der frÃ¼heren Vereinbarungen der Kollektivvertragsparteien (9Â ObAÂ 119/18t). Damit ersetzte jedenfalls der KollektivvertragÂ 1992 den alten Kollektivvertrag aus dem JahrÂ 1979. Der geltende Kollektivvertrag stammt vom 4.Â 12.Â 1998 und trat gemÃ¤ÃŸ seinem Â§Â 17 am 1.Â 1.Â 1999 in Kraft. Bei der Bestimmung des Â§Â 7 N64 dieses Kollektivvertrags handelt es sich daher um keine Bestimmung, welche â€“ was ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG bei richtiger Auslegung aber verlangt â€“ am 1.Â 7.Â 1981 bereits in Geltung stand. ArtÂ XIII AbsÂ 1 NSchG ordnet damit keine Anrechnung der AnsprÃ¼che von Dienstnehmern nach dem KVÂ 1998 und damit auch nicht der AnsprÃ¼che nach dessen Â§Â 7 N64 auf den gesetzlichen Anspruch auf Zusatzurlaub nach Â§Â 10a UrlG an. 3.Â Dies weist aber noch nicht den Anspruch nach, ist es doch mÃ¶glich, dass sich aus dem Kollektivvertrag selbst ergibt, dass mit dem darin vorgesehenen Urlaubsanspruch auch ein allfÃ¤lliger Zusatzurlaub nach Â§Â 10a UrlG abgedeckt sein soll. Eine solche Anrechnung muss nicht ausdrÃ¼cklich im Kollektivvertrag vorgesehen sein, sondern kann sich auch erst aus dessen weiterer Auslegung ergeben (Schrank, Leitentscheidungen der HÃ¶chstgerichte zum Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht, 16.7.1.Nr.1 [Anm zu 8Â ObAÂ 32/09b]). Dies ist hier â€“ wie bereits vom Berufungsgericht zutreffend ausgefÃ¼hrt, sodass auf dessen Urteil insofern verwiesen werden kann (Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 2 ZPO) â€“ der Fall. Den AusfÃ¼hrungen des KlÃ¤gers in der Revision ist ergÃ¤nzend entgegenzuhalten: 3.1.Â In 9Â ObAÂ 78/17m (PunktÂ 3) wurde zu einer Â§Â 7 N64 KVÂ 1998 Ã¤hnlichen kollektivvertraglichen Bestimmung (dort: N66) festgehalten, dass (auch) aus ihr â€žklar hervor[geht], dass die Kollektivvertragsparteien im Hinblick auf das UrlaubsausmaÃŸ der Arbeitnehmer grundsÃ¤tzlich die Regelung des UrlG gelten lassen, dieses jedoch im Hinblick auf die atypischen ArbeitsverhÃ¤ltnisse der vollkontinuierlichen Betriebsweise, dh einer Betriebsweise von 24Â Stunden/7Â Tage die Woche, anpassen wolltenâ€œ. Â§Â 7 N64 KVÂ 1998 spricht nun davon, dass sich die vertragsschlieÃŸenden Organisationen darÃ¼ber einig sind, â€ždass die Anpassung der Bestimmungen des Urlaubsgesetzes an die atypischen ArbeitsverhÃ¤ltnisse der vollkontinuierlichen Betriebsweise wie folgt vorzunehmen ist [...]â€œ. Die Verwendung des Plurals indiziert, dass nach der Absicht der Kollektivvertragsparteien auch ein allfÃ¤lliger Anspruch auf Zusatzurlaub nach Â§Â 10a UrlG mit dem sich aus Â§Â 7 N64 KVÂ 1998 ergebenden Urlaubsanspruch erledigt sein sollte. 3.2.Â HierfÃ¼r spricht vor allem, was das Berufungsgericht zutreffend besonders hervorgehoben hat, dass der kollektivvertragliche Anspruch bedeutend Ã¼ber den Grundurlaubsanspruch nach Â§Â 2 AbsÂ 1 UrlG hinausgeht, nÃ¤mlich praktisch im AusmaÃŸ einer weiteren Woche. Dies wird dadurch erreicht, dass die Anzahl der Urlaubstage in Werktagen nach Â§Â 2 AbsÂ 1 UrlG (bei einer Dienstzeit von weniger als 25Â Jahren: 30Â Werktage; nach Vollendung des 25.Â Jahres: 36Â Werktage) schlicht nach der Formel â€žminus 1â€œ auf die Anzahl der Urlaubstage in Arbeitstagen umgelegt wird (Â§Â 7 N64 litÂ b KVÂ 1998: â€žDer Urlaubsanspruch [â€¦] betrÃ¤gt bei einer durchschnittlichen wÃ¶chentlichen Normalarbeitszeit von 38Â Stunden 29 bzw. 35Â Arbeitstageâ€œ). Der Oberste Gerichtshof hat in 9Â ObAÂ 506/87 zu einer vergleichbaren atypischen Urlaubsregelung, mit welcher (auch dort) â€ždie Anpassung der Bestimmungen des Urlaubsgesetzes an die atypischen ArbeitsverhÃ¤ltnisse der vollkontinuierlichen Betriebsweiseâ€œ vorgenommen wurde, festgehalten, dass es bei atypischen SchichtplÃ¤nen durchaus vorkommen kann, dass â€ž24 bzw 30Â Arbeitstageâ€œ ein hÃ¶heres FreizeitausmaÃŸ als â€ž30 bzw 36Â Werktageâ€œ ergeben. Umso mehr stellt es eine gravierende BegÃ¼nstigung der Arbeitnehmer dar, statt den gesetzlich vorgesehenen 30 bzw 36Â Werktagen Urlaub 29 bzw 35Â Arbeitstage Urlaub zu haben. Selbst wenn nun ein Arbeitnehmer einen Zusatzurlaub nach Â§Â 10a UrlG von sechs Werktagen hat (Maximalanspruch nach Â§Â 10a UrlG), so wird er durch die pauschale Zuweisung von (je nach Dienstalter) 30 bzw 36Â Arbeitstagen Urlaub (zumindest) nicht schlechtergestellt. Eine gleich gÃ¼nstige Kollektiv-vertragsbestimmung verstÃ¶ÃŸt nicht gegen Â§Â 12 UrlG (Kuderna, UrlG2 Â§Â 12 RzÂ 3; Gerhartl, Urlaubsrecht Â§Â 12 RzÂ 1; Mayr/Erler, UrlG3 Â§Â 1 RzÂ 20 aE, Â§Â 2 RzÂ 11). 3.3.Â Der KlÃ¤ger fÃ¼hrt fÃ¼r die von ihm vertretene Auffassung, dass Â§Â 7 N64 litÂ b KVÂ 1998 nur den Urlaubsanspruch nach Â§Â 2 AbsÂ 1 UrlG, nicht aber jenen nach Â§Â 10a UrlG abdecken solle, ins Treffen, dass die kollektivvertragliche Regelung nicht auf die fÃ¼r den Anspruch auf Zusatzurlaub nach Â§Â 10a UrlG entscheidenden Parameter abstelle und dass eine Mitabgeltung dieses Zusatzurlaubs nicht der gebotenen Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen entspreche. Â§Â 10a UrlG solle einen zusÃ¤tzlichen Urlaub (nur) zur Verhinderung, Beseitigung bzw Milderung der mit der Nachtschwerarbeit verbundenen Erschwernisse bewirken. Bei der Regelung des Â§Â 10a UrlG Ã¼ber den Zusatzurlaub bei Nachtschwerarbeit geht es zwar â€“ wie vom KlÃ¤ger zutreffend erkannt â€“ darum, jenen Arbeitnehmern, die durch ihre berufliche TÃ¤tigkeit besonders belastet sind, die damit einhergehenden Erschwernisse abzumildern und einen gewissen Ausgleich fÃ¼r diese Belastungen zu schaffen. Es steht den Kollektivvertragsparteien aber frei, wenn bereits gesetzlich fÃ¼r bestimmte Arbeitnehmergruppen VergÃ¼nstigungen vorgesehen sind, auch fÃ¼r weitere Arbeitnehmergruppen eigene VergÃ¼nstigungen vorzusehen. Im Rahmen des Schutzes der ErholungsbedÃ¼rfnisse der Arbeitnehmer wegen beruflicher Belastungen ist es als zulÃ¤ssiges Ziel der kollektivvertraglichen Gestaltung anzusehen, auch weiteren Arbeitnehmergruppen diese VergÃ¼nstigungen zukommen zu lassen, ohne in den Verhandlungen dabei dadurch eingeschrÃ¤nkt zu sein, dass dann den bereits begÃ¼nstigten Arbeitnehmergruppen zwingend noch zusÃ¤tzliche BegÃ¼nstigungen eingerÃ¤umt werden mÃ¼ssten (8Â ObAÂ 32/09b). Damit ist es nicht unzulÃ¤ssig, dass â€“ wie hier geschehen â€“ jener gesetzliche Zusatzurlaub, der gesetzlich nur besonders stark von Nachtschwerarbeit betroffenen Arbeitnehmern zusteht, allen von den atypischen ArbeitsverhÃ¤ltnissen der vollkontinuierlichen Betriebsweise betroffenen Arbeitnehmern kollektivvertraglich eingerÃ¤umt wird. 3.4.Â Der KlÃ¤ger bezieht sich auch auf eine Vereinbarung der Kollektivvertragsparteien vom 5.11.1981 zum â€“ eine Novelle des Kollektivvertrags vom 15.Â 1.Â 1979 darstellenden â€“ Kollektivvertrag vom 27.Â 6.Â 1984. Darin wurde â€žim Zusammenhang mit der UrlaubsgesetznovelleÂ 1983â€œ betreffend PunktÂ 70 des Kollektivvertrags festgehalten, dass diese Vorschrift die Regelung â€žArbeitstag = Urlaubstagâ€œ beinhaltet; dass sich die Vertragsparteien fÃ¼r die JahreÂ 1984, 1985 und 1986 darÃ¼ber einig sind, dass fÃ¼r Arbeitnehmer mit einer Dienstzeit von weniger als 20Â Dienstjahren, von weniger als 25Â Dienstjahren und ab Vollendung des 25.Â Dienstjahres ein in der Vereinbarung angefÃ¼hrter bestimmter Urlaubsanspruch in Arbeitstagen besteht; und dass die Vertragspartner anerkennen, â€ždass auch die Frage dieser atypischen Urlaubsregelung bei den GesprÃ¤chen Ã¼ber eine zukÃ¼nftige ArbeitszeitverkÃ¼rzung miteinbezogen wird, wobei nach Auffassung der Industrie eine Verteuerung der Erzeugungskosten vermieden werden sollâ€œ. Aus dieser Vereinbarung lÃ¤sst sich entgegen der Revision nicht erkennen, dass mit Â§Â 7 N70 KVÂ 1979 nur der Grundurlaubsanspruch nach Â§Â 2 AbsÂ 1 UrlG, nicht aber auch ein allfÃ¤lliger Zusatzurlaubsanspruch nach Â§Â 10a UrlG abgedeckt sein sollte. 3.5.Â Letztlich bietet auch eine Betrachtung der historischen Entwicklung (vgl etwa RS0112422) keinen Ansatz fÃ¼r die Annahme, dass die Kollektivvertragsparteien unabhÃ¤ngig von dem nach Â§Â 10a UrlG bestehenden Zusatzurlaub noch weitere Verbesserungen der gesamten UrlaubsansprÃ¼che nach dem Urlaubsgesetz vereinbaren wollten. Die Formulierungen der gerade auch auf von Â§Â 10a UrlG erfasste FÃ¤lle abstellenden Verbesserungen durch den Kollektivvertrag blieben vor und nach (â€žNeuauflagenâ€œ) der Schaffung des Â§Â 10a UrlG gleich. VerÃ¤nderungen waren offensichtlich nur auf andere UmstÃ¤nde zurÃ¼ckzufÃ¼hren (ZusatzurlaubswocheÂ 1983, Herabsetzung der kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit). Dass die Verbesserungen vor der Schaffung des Â§Â 10a UrlG auf diesen anzurechnen waren, legt im Ergebnis auch der KlÃ¤ger zugrunde. 3.6.Â Der Revision war aus den dargelegten GrÃ¼nden der Erfolg zu versagen. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 2 ASGG iVm Â§Â§Â 41 und 50 ZPO.
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00010_20H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00010.20H.0424.000	8ObA10/20h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00010_20H0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00010_20H0000_000.html	1,587,686,400,000	424	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***, vertreten durch Dr.Â Roland Gabl Rechtsanwalts KG in Linz, gegen die beklagte Partei M* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Thomas Zeitler, Rechtsanwalt in Linz, wegen 7.587Â EURÂ bruttoÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 20.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 12Â RaÂ 75/19i-22, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger war bei der Beklagten vom 1.Â 9.Â 2005 bis zur ArbeitgeberkÃ¼ndigung per 31.Â 12.Â 2018 als einer von zwei alleinvertretungsbefugten GeschÃ¤ftsfÃ¼hrern beschÃ¤ftigt. Unstrittig stand ihm seit dem GeschÃ¤ftsjahrÂ 2014 ein Erfolgshonorar von 5Â % des Ergebnisses der gewÃ¶hnlichen GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit bzw vom Gewinn vor Steuern zu. Er begehrte die Zahlung einer zusÃ¤tzlichen Tantieme von 7.587Â EURÂ sA fÃ¼r das JahrÂ 2017 mit der zentralen Behauptung, dass den in der Bilanz der Beklagten enthaltenen Betriebsausgaben fÃ¼r drei Mitarbeiter der Muttergesellschaft in Wahrheit keine Gegenleistungen gegenÃ¼bergestanden seien. Rechtliche Beurteilung Das Klagebegehren wurde von den Vorinstanzen Ã¼bereinstimmend abgewiesen. 1.Â Fragen der Vertragsauslegung â€“ hier Auslegung einer Vereinbarung Ã¼ber die HÃ¶he einer TantiemeÂ â€“Â kommt in der Regel keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, sofern keine auffallende Fehlbeurteilung vorliegt, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss (RIS-Justiz RS0112106; RS0042936 ua). Eine solche zeigt der KlÃ¤ger in seiner auÃŸerordentlichen Revision nicht auf. 2.Â Mangels abweichender Vereinbarung findet die Abrechnung fÃ¼r das abgelaufene GeschÃ¤ftsjahr aufgrund der Bilanz statt (9Â ObAÂ 69/92), was in diesem Fall schon deshalb zutrifft, weil die Parteien die FÃ¤lligkeit der Tantieme an die der Bilanz geknÃ¼pft haben. Dementsprechend hat der KlÃ¤ger selbst seine Tantieme fÃ¼r das GeschÃ¤ftsjahrÂ 2017 mit 44.450Â EUR errechnet und auch in dieser HÃ¶he genehmigt erhalten. 3.Â Der Standpunkt des KlÃ¤gers, der Beklagten seien die Kosten von drei Mitarbeitern der Muttergesellschaft zu Unrecht weiterverrechnet worden, widerstreitet der unbekÃ¤mpft gebliebenen Feststellung, wonach diese Mitarbeiter sehr wohl fÃ¼r die Beklagte tÃ¤tig waren, womit auch eine anteilige Verrechnung gerechtfertigt war. Damit setzt sich der KlÃ¤ger nicht weiter auseinander. Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass die Vertragsparteien trotz des Abstellens auf die â€“ vom KlÃ¤ger mitgestaltete (vgl Â§Â§Â 22, 35 GmbHG) â€“ Bilanz, deren ÃœberprÃ¼fung in allen Einzelheiten, konkret ob hier der VerteilungsschlÃ¼ssel zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft im Detail korrekt war, ermÃ¶glichen wollten, werden vom KlÃ¤ger nicht behauptet und sind auch nicht ersichtlich. 4.Â Mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00011_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00011.20F.0527.000	8ObA11/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00011_20F0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00011_20F0000_000.html	1,590,537,600,000	516	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei S***, vertreten durch Dr. Dieter Gallistl, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei O* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Gerhard W.Â Huber, LL.M., Rechtsanwalt in Linz, wegen 3.182,49Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 11Â RaÂ 64/19i-16, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 5.Â JuliÂ 2019, GZÂ 10Â CgaÂ 34/19f-12, nicht Folge gegeben wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union im Verfahren Ã¼ber das Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Obersten Gerichtshofs vom 29.Â AprilÂ 2020 zu 9Â ObAÂ 137/19s unterbrochen. Das Revisionsverfahren wird nach Einlangen der Vorabentscheidung von Amts wegen fortgesetzt. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin bringt vor, dass sie bei der Beklagten beschÃ¤ftigt gewesen sei und diese das ArbeitsverhÃ¤ltnis fristwidrig beendet habe. Neben anderen AnsprÃ¼chen macht sie auch eine Urlaubsersatzleistung fÃ¼r 15Â Tage geltend, da sie den ihr zustehenden Urlaub nicht vollstÃ¤ndig habe konsumieren kÃ¶nnen. Die Vorinstanzen folgten demgegenÃ¼ber dem Vorbringen der Beklagten, dass die KlÃ¤gerin ungerechtfertigt ausgetreten sei. Es bestÃ¼nden daher keine offenen AnsprÃ¼che. Das Berufungsgericht verwies dabei unter anderem darauf, dass nach Â§Â 10 AbsÂ 2 UrlG bei ungerechtfertigtem vorzeitigen Austritt kein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung bestehe, wobei es davon ausging, dass diese Bestimmung unionsrechtskonform ist. Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen, weil dazu, inwieweit Â§Â 10 AbsÂ 2 UrlG europarechtlichen Vorschriften entgegensteht, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bestehe, wobei dieser Frage eine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zukomme. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der KlÃ¤gerin mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahingehend abzuÃ¤ndern, dass der Klage stattgegeben wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurÃ¼ckzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben. Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulÃ¤ssig. Im Hinblick auf ein bereits vom Obersten Gerichtshof im Verfahren 9Â ObAÂ 137/19s beim Gerichtshof der EuropÃ¤ischen Union (EuGH) anhÃ¤ngig gemachtes Verfahren zur Frage der Vereinbarkeit des Â§Â 10 AbsÂ 2 UrlG mit dem Unionsrecht ist das Verfahren jedoch zu unterbrechen: Rechtliche Beurteilung Der Oberste Gerichtshof hat folgende Frage an den EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt: â€žI.1.Â Ist mit ArtÂ 31 AbsÂ 2 Charta der Grundrechte der EuropÃ¤ischen Union (2010/C 83/02) und ArtÂ 7 Arbeitszeit-RichtlinieÂ 2003/88/EG eine nationale Vorschrift vereinbar, wonach eine Urlaubsersatzleistung fÃ¼r das laufende (letzte) Arbeitsjahr nicht gebÃ¼hrt, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig einseitig das DienstverhÃ¤ltnis beendet (â€žAustrittâ€œ)? I.2.Â Wenn diese Frage verneint wird: 1.2.1.Â Ist dann zusÃ¤tzlich zu prÃ¼fen, ob der Verbrauch des Urlaubs fÃ¼r den Arbeitnehmer unmÃ¶glich war? 1.2.2.Â Nach welchen Kriterien hat diese PrÃ¼fung zu erfolgen?â€œ Diese Fragestellung betrifft auch den Kernbereich des im vorliegenden Fall zu beurteilenden Problems, nÃ¤mlich ob bzw inwieweit Â§Â 10 AbsÂ 2 UrlG unionsrechtswidrig ist. Da von der allgemeinen Relevanz von Vorabentscheidungen des EuGH auszugehen ist und diese auch fÃ¼r andere FÃ¤lle als den unmittelbaren Ausgangsfall zu berÃ¼cksichtigen sind, ist das Verfahren aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden bis zum Vorliegen der Entscheidung des EuGH zu unterbrechen (vgl RIS-Justiz RS0110583).
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00012_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00012.20B.0527.000	8ObA12/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00012_20B0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00012_20B0000_000.html	1,590,537,600,000	4,511	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Bianca Hammer und Wolfgang Jelinek in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei W***, vertreten durch Dr.Â Gerhard Taufner, Mag.Â Johann Huber, Dr.Â Melanie Haberer, RechtsanwÃ¤lte in Melk, gegen die beklagte Partei Freiwillige Feuerwehr *, vertreten durch Gerlach RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen 8.961,22Â EURÂ bruttoÂ sA, Feststellung (10.000Â EUR) und Festlegung von Wochenruhe (5.000Â EUR) Ã¼ber die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 23.773,42Â EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 8Â RaÂ 3/19y-25, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 2.Â MaiÂ 2018, GZÂ 34Â CgaÂ 93/16g-19, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird teilweise Folge gegeben. I.Â Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung einschlieÃŸlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils nunmehr als Teilurteil zu lauten hat: â€ž1.Â Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 2.815,04Â EUR brutto samt 9,08Â % Zinsen aus 807,12Â EUR seit 1.Â 12.Â 2013, aus 1.390,10Â EUR seit 1.Â 7.Â 2014 und aus 617,82Â EUR seit 1.Â 9.Â 2014 binnen 14Â Tagen zu zahlen. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere 6.146,18Â EURÂ bruttoÂ sA zu zahlen, wird abgewiesen. 2.Â Das Klagebegehren, die Beklagte sei verpflichtet, die Wochenruhe im Dienstplan im Voraus fÃ¼r den KlÃ¤ger erkennbar verbindlich festzulegen, wird abgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.â€œ II.Â Im Ãœbrigen, das ist im Umfang des Begehrens auf Feststellung, dass dem KlÃ¤ger am 4.Â 4.Â 2014, am 9.Â 5.Â 2014, am 11.Â 7.Â 2014, am 18.Â 7.Â 2014, am 22.Â 8.Â 2014, am 28.Â 11.Â 2014, am 2.Â 1.Â 2015, am 22.Â 5.Â 2015, am 13.Â 11.Â 2015, am 6.Â 5.Â 2016, am 19.Â 8.Â 2016, am 20.Â 12.Â 2017 und am 8.Â 11.Â 2017 keine Wochenruhe gewÃ¤hrt worden sei, werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben. Die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger ist seit 1.Â 3.Â 1991 bei der Beklagten als hauptberuflicher Feuerwehrmann in deren Abschnittsalarmzentrale * im Innendienst tÃ¤tig. Die Streitteile unterfertigten am 25.Â 2.Â 1998 einen schriftlichen Dienstvertrag, in dem vereinbart wurde, dass auf das DienstverhÃ¤ltnis in dienst- und besoldungsrechtlicher Hinsicht die Bestimmungen des NÃ– Gemeinde-VertragsbedienstetengesetzesÂ 1976 (NÃ– GVBG) in der derzeit geltenden Fassung anzuwenden sind. Zuvor bestand ein DienstverhÃ¤ltnis zwischen dem KlÃ¤ger und der Stadtgemeinde *. Gemeinsam mit vier weiteren Kollegen, deren Normalarbeitszeit ebenso wie beim KlÃ¤ger 40Â Wochenstunden betrÃ¤gt, obliegt dem KlÃ¤ger insbesondere die Entgegennahme von Notrufen, Funk- und AmtsgesprÃ¤chen, die Alarmierung, Koordination und UnterstÃ¼tzung der Feuerwehren im Einsatzfall Ã¼ber Funk und Telefon, die VerstÃ¤ndigung weiterer KrÃ¤fte und Organisationen, und die Einsatztaktik. Die Notrufzentrale hat 24Â Stunden pro Tag an sieben Tagen pro Woche durch mindestens einen Feuerwehrmann besetzt zu sein. Weiters sollte grundsÃ¤tzlich von Montag bis Donnerstag von 7:30 bis 15:30Â Uhr auch ein zweiter Feuerwehrmann tÃ¤tig sein, um das in diesem Zeitraum erhÃ¶hte Einsatzaufkommen besser aufteilen zu kÃ¶nnen, den anderen Feuerwehrmann zu unterstÃ¼tzen und diesen beispielsweise wÃ¤hrend eines WC-Ganges zu vertreten. Dazu heiÃŸt es in einer von der Beklagten bzw vom NiederÃ¶sterreichischen Landesfeuerwehrverband herausgegebenen Stellenbeschreibung: â€žDie 5Â Disponenten der Abschnittszentrale * versehen einen Schicht- und Wechseldienst zu je 12Â Stunden, von 6Â Uhr bis 18Â Uhr sowie von 18Â Uhr bis 6Â Uhr, 365Â Tage im Jahr. Im Regelfall steht ein weiterer Disponent von Montag bis Donnerstag zwischen 7Â Uhr und 15:30Â Uhr bei hÃ¶herem Einsatzaufkommen zur VerfÃ¼gung. Je nach Bedarf kann zusÃ¤tzlich das dienstfreie Personal fÃ¼r die Dispositionen bei Elementarereignissen und KatastrophenfÃ¤llen herangezogen werden.â€œ WÃ¤hrend die permanente Anwesenheit zumindest eines Feuerwehrmannes zur ErfÃ¼llung der Aufgaben der Feuerpolizei und der Aufrechterhaltung der Ã¶ffentlichen Ordnung und Sicherheit unablÃ¤ssig ist, besteht fÃ¼r den zusÃ¤tzlichen Disponenten keine derartige zwingende Notwendigkeit und kann die Beklagte die ihr obliegenden, feuerpolizeilichen Aufgaben auch bei dessen Entfall hinreichend erfÃ¼llen. Im OktoberÂ 1991 wurde zwischen dem KlÃ¤ger und der Beklagten folgende Vereinbarung Ã¼ber die Lage der Normalarbeitszeit getroffen: - - In der 43.Â Kalenderwoche des JahresÂ 1991 und jeder fÃ¼nften nachfolgenden Woche ist die Normalarbeitszeit von Montag bis Donnerstag, von 7:30 bis 15:30Â Uhr. - - In der 44.Â Kalenderwoche des JahresÂ 1991 und jeder fÃ¼nften nachfolgenden Woche ist die Normalarbeitszeit Dienstag von 6:00 bis 18:00Â Uhr, Mittwoch, Samstag und Sonntag von 18:00 bis 6:00Â Uhr. - - In der 45.Â Kalenderwoche des JahresÂ 1991 und jeder fÃ¼nften nachfolgenden Woche ist die Normalarbeitszeit Dienstag und Freitag von 18:00 bis 6:00Â Uhr, am Donnerstag von 6:00 bis 18:00Â Uhr. - - In der 46.Â Kalenderwoche des JahresÂ 1991 und jeder fÃ¼nften nachfolgenden Woche ist die Normalarbeitszeit Montag, Mittwoch und Freitag von 18:00 bis 6:00Â Uhr. - - In der 47.Â Kalenderwoche des JahresÂ 1991 und jeder fÃ¼nften nachfolgenden Woche ist die Normalarbeitszeit Montag und Donnerstag von 18:00 bis 6:00Â Uhr, Samstag und Sonntag von 6:00 bis 18:00Â Uhr. Es wurde nicht vereinbart, dass der Beklagten hinsichtlich der Lage der Normalarbeitszeit ein einseitiges Direktionsrecht oder ein sonstiger Gestaltungs- oder AbÃ¤nderungsvorbehalt zukÃ¤me. Es wurde jedoch vereinbart, dass der KlÃ¤ger im Rahmen der gesetzlichen MÃ¶glichkeiten zur Ãœberstundenleistung verpflichtet ist. Gleichartige Vereinbarungen traf die Beklagte auch mit den anderen vier in der Notrufzentrale tÃ¤tigen Dienstnehmern, deren Schemen jedoch gegenÃ¼ber jenem des KlÃ¤gers um eine, zwei, drei oder vier Wochen versetzt waren. Durch diesen Modus fanden je Dienstnehmer an sieben konkreten Tagen des FÃ¼nf-Wochen-Zeitraums sogenannte â€žTagdiensteâ€œ (6:00 bis 18:00Â Uhr), an sieben weiteren konkreten Tagen sogenannte â€žNachtdiensteâ€œ (18:00 bis 6:00Â Uhr) und an vier in einer Woche gelegenen Tagen Montag bis Donnerstag die sogenannten â€ž8er-Diensteâ€œ bzw â€žBeidiensteâ€œ von 7:30 bis 15:30Â Uhr statt. Auf diese Art und Weise verteilte sich je Dienstnehmer Ã¼ber die fÃ¼nf Wochen 5 x 40 = 200Â Stunden Normalarbeitszeit. Die Regelung stellte sicher, dass grundsÃ¤tzlich die Notrufzentrale durchgehend von einem, im Zeitraum Montag bis Donnerstag 7:30 bis 15:30 von zwei Mitarbeitern besetzt ist. Der Gemeinderat *, der dieser Turnusregelung in seiner Sitzung vom 27.Â 6.Â 1991 zugestimmt hatte, beschloss in seiner Sitzung vom 12.Â 12.Â 2011, seinen Beschluss vom 27.Â 6.Â 1991 ersatzlos aufzuheben, um durch Urlaube und KrankenstÃ¤nde bewirkte Ãœberstunden durch Verlagerungen der Normalarbeitszeit zu reduzieren. Der KlÃ¤ger stimmte in der Folge einer von der Beklagten angestrebten AbÃ¤nderung der 1991 getroffenen Vereinbarung Ã¼ber die Lage der Normalarbeitszeit dahin, dass die Beklagte auch ohne Zustimmung des KlÃ¤gers die â€ž8er-Diensteâ€œ einseitig entfallen lassen und die Normalarbeitszeit stattdessen auf einen Tag- oder Nachtdienst eines im Urlaub oder Krankenstand befindlichen Kollegen verlegen kÃ¶nne, nicht zu. Ungeachtet dessen erstellt die Beklagte nunmehr fÃ¼r einen Monat einen Dienstplan, welcher den Dienstnehmern vier bis sechs Wochen vorab zur Kenntnis gebracht wird. Diese MonatsdienstplÃ¤ne orientieren sich zwar weiterhin an dem im JahrÂ 1991 definierten Grundmuster, sehen hiervon jedoch zum Teil betrÃ¤chtliche Abweichungen vor. Insbesondere streicht die Beklagte einseitig â€ž8er-Diensteâ€œ, um den KlÃ¤ger an anderen Tagen als Urlaubs- oder Krankenstandsvertretung im Tag- oder Nachtdienst einzusetzen. Der KlÃ¤ger hat gegen diese neue Vorgehensweise von Beginn an wiederholt unmissverstÃ¤ndlich und vehement protestiert und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er auch zu den einseitig gestrichenen Diensten im Rahmen des gesetzlich ZulÃ¤ssigen arbeitsbereit und arbeitswillig ist. Im Zeitraum 1.Â 10.Â 2013 bis 31.Â 12.Â 2013 versah der KlÃ¤ger an insgesamt 35Â Tagen, davon an drei Sonntagen, je zwÃ¶lf Stunden lang Dienst. Im Zeitraum 1.Â 1.Â 2014 bis 30.Â 6.Â 2014 versah der KlÃ¤ger an 54Â Tagen, davon an neun Sonn-/Feiertagen, je zwÃ¶lf Stunden lang Dienst. Im Zeitraum 1.Â 7.Â 2014 bis 31.Â 8.Â 2014 versah der KlÃ¤ger an 22Â Tagen, davon an drei Sonntagen, je zwÃ¶lf Stunden lang Dienst. Der KlÃ¤ger begehrte die Zahlung von 8.961,22Â EURÂ bruttoÂ sA und (zuletzt) die Feststellung, dass ihm am 4.Â 4.Â 2014, am 9.Â 5.Â 2014, am 11.Â 7.Â 2014, am 18.Â 7.Â 2014, am 22.Â 8.Â 2014, am 28.Â 11.Â 2014, am 2.Â 1.Â 2015, am 22.Â 5.Â 2015, am 13.Â 11.Â 2015, am 6.Â 5.Â 2016, am 19.Â 8.Â 2016, am 20.Â 12.Â 2017 und am 8.Â 11.Â 2017 keine Wochenruhe gewÃ¤hrt worden sei, sowie dass die Beklagte schuldig sei, die Wochenruhe im Dienstplan im Voraus fÃ¼r den KlÃ¤ger erkennbar verbindlich festzulegen. Er brachte zusammengefasst vor, auf das DienstverhÃ¤ltnis seien das AZG und das ARG anzuwenden. Weiters sei die sinngemÃ¤ÃŸe Anwendbarkeit der Vorschriften des NÃ– GVBG vertraglich vereinbart worden. Zwingende, fÃ¼r den Arbeitnehmer gÃ¼nstigere Bestimmungen des AZG und des ARG gingen jedoch vor. Einseitige Eingriffe in den Dienstplan von 1991 seien daher unzulÃ¤ssig. Die zusÃ¤tzliche Anordnung einer Schicht unter Streichung einer anderen Schicht sei als Ãœberstundenanordnung zu sehen; ein Ausgleich kÃ¶nne nicht 1:1 erfolgen, sondern nur unter BerÃ¼cksichtigung der anfallenden ÃœberstundenzuschlÃ¤ge. Als Ãœberstunden seien auch jene Stunden zu behandeln, die der Arbeitnehmer zwar im Umfang der Normalarbeitszeit, aber auÃŸerhalb der vereinbarten Lage erbringen mÃ¼sse. Daher sei die Verrichtung eines zusÃ¤tzlich angeordneten 12-stÃ¼ndigen Tag- oder Nachtdienstes mit entsprechenden ÃœberstundenzuschlÃ¤gen abzugelten. Bei Verrichtung eines Tagdienstes anstatt eines im Dienstplan vorgesehenen 8-Stunden-Dienstes fielen vier Ãœberstunden an. Auch die von der Beklagten gestrichenen Dienste hÃ¤tten als geleistet zu gelten, weil der KlÃ¤ger zu diesen ja eingeteilt gewesen sei. An Ãœberstundenentlohnung samt ZuschlÃ¤gen ergebe sich fÃ¼r den Zeitraum AugustÂ 2014 bis JuliÂ 2016 eine Forderung von 5.955,73Â EUR brutto. Weiters sei nach dem AZG eine tÃ¤gliche Normalarbeitszeit von maximal neun Stunden zulÃ¤ssig. Die im Rahmen der 12-Stunden-Dienste jeweils darÃ¼ber hinaus geleisteten drei Stunden stellten daher Ãœberstunden dar. Daraus resultiere eine Forderung von insgesamt 3.005,49Â EUR (darin 187,80Â EUR fÃ¼r die Differenz zwischen dem 50%igen und dem 100%igen Zuschlag fÃ¼r den â€žErsatzsonntagâ€œ 8.Â 11.Â 2017). GemÃ¤ÃŸ Â§Â 6 AbsÂ 1 ARG entstehe ein Anspruch auf Ersatzruhe, wenn der Arbeitnehmer wÃ¤hrend seiner (individuellen) wÃ¶chentlichen Ruhezeit (Wochenendruhe oder Wochenruhe) beschÃ¤ftigt worden sei. Die Beklagte kenne bei Einteilung an Sonntagen grundsÃ¤tzlich â€žErsatzsonntageâ€œ. Dazu liege ein eigener Ersatzsonntags-Plan auf. Bei der Diensteinteilung durch die Beklagte komme es aber dazu, dass der KlÃ¤ger durch Ã„nderungen der Grundeinteilung an â€žErsatzsonntagenâ€œ, die er wegen eines Dienstes am Wochenende erhalten sollte, arbeiten mÃ¼sse bzw an Wochenenden zusÃ¤tzlich eingeteilt werde, wofÃ¼r er zusÃ¤tzlich Ersatzruhe erhalten mÃ¼sste. Der KlÃ¤ger habe aber fÃ¼r bestimmte Ersatzsonntage noch keine Ersatzruhe erhalten. Der KlÃ¤ger kÃ¶nne auÃŸerdem den DienstplÃ¤nen nicht entnehmen, an welchen Tagen konkret Wochenruhe fÃ¼r ihn vorgesehen sei. Er kÃ¶nne seine Freizeit daher de facto immer nur einen Monat im Voraus planen. Aus Sicht des KlÃ¤gers mÃ¼sste die Beklagte die Wochenruhe im Dienstplan im Voraus erkennbar so festlegen, dass der KlÃ¤ger mit dieser fix rechnen kÃ¶nne. Die Beklagte bestritt und wandte ein, auf das DienstverhÃ¤ltnis des KlÃ¤gers sei ausschlieÃŸlich das NÃ– GVBG und weder das AZG noch das ARG anzuwenden. Ungeachtet dessen kÃ¶nne gemÃ¤ÃŸ Â§Â 19c AbsÂ 2 AZG die vereinbarte Normalarbeitszeit vom Arbeitgeber einseitig geÃ¤ndert werden. Da sowohl objektive Interessen des Arbeitgebers vorlÃ¤gen als auch die AnkÃ¼ndigungs- bzw Zuwartefrist von mindestens zwei Wochen eingehalten werde, seien die alternierenden DienstplÃ¤ne im Betrieb von den Bestimmungen des AZG gedeckt. TatsÃ¤chlich sei Â§Â 4 (nunmehr: Â§Â 4b) AbsÂ 3 und 5 NÃ– GVBG anzuwenden. Die betriebliche Notwendigkeit zum Turnus- und Wechseldienst ergebe sich daraus, dass die Alarmzentrale stÃ¤ndig, auch an Samstagen, Sonn- und Feiertagen, besetzt sein mÃ¼sse. Die HÃ¶chstgrenzen der Tagesdienstzeit sei in Â§Â 4c AbsÂ 1 NÃ– GVBG mit 13Â Stunden festgelegt. Nicht geleistete Dienste seien nicht zu entlohnen, auch wenn sie ursprÃ¼nglich im Dienstplan vorgesehen gewesen seien. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt mit Ausnahme der Abweisung eines Zahlungsmehrbegehrens von 187,80Â EURÂ bruttoÂ sA sowie des Begehrens, die Beklagte schuldig zu erkennen, die Wochenruhe im Dienstplan im Voraus fÃ¼r den KlÃ¤ger erkennbar verbindlich festzulegen. Es bejahte die Anwendbarkeit des AZG. Die Beklagte sei nicht berechtigt, einseitig die Lage der Normalarbeitszeit, wie sie sich aus der im OktoberÂ 1991 vereinbarten Arbeitszeiteinteilung ergebe, abzuÃ¤ndern. Durch die von ihr seit 2011 praktizierte einseitige Streichung von sich aus der vereinbarten Arbeitszeiteinteilung ergebenden Diensten (insbesondere der als â€ž8er-Diensteâ€œ bezeichneten Beidienste), begebe sie sich hinsichtlich der Arbeitsleistung in Annahmeverzug. Die Beklagte habe daher auch die von ihr nicht entgegengenommene Arbeitsleistung zu entlohnen und kÃ¶nne diese nicht von anderen im jeweiligen Monat geleisteten Ãœberstunden in Abzug bringen. Sofern dem KlÃ¤ger die Leistung von Ãœberstunden im Wege eines zwÃ¶lfstÃ¼ndigen Nachtdienstes von 18:00 bis 6:00Â Uhr in einer Woche angeordnet worden sei, die der 43.Â Kalenderwoche des JahresÂ 1991 um ein FÃ¼nffaches nachfolgten (â€ž8er-Wochenâ€œ), befinde sich die Beklagte hinsichtlich des am nachfolgenden Tag zu leistenden Dienstes von 7:30 bis 15:30Â Uhr nicht im Annahmeverzug gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1155 ABGB, weil die Leistung dieses in die elfstÃ¼ndige tÃ¤gliche Ruhezeit fallenden â€ž8er-Dienstesâ€œ gemÃ¤ÃŸ Â§Â 12 AbsÂ 1 AZG unzulÃ¤ssig sei. Dies Ã¤ndere jedoch nichts an der Pflicht der Beklagten, die infolge der tÃ¤gliche Ruhezeit unzulÃ¤ssig gewordene Normalarbeitszeit zu entlohnen, es sei nur die Anspruchsgrundlage eine andere (so fÃ¼r die wÃ¶chentliche Ruhezeit ausdrÃ¼cklich Â§Â 9 AbsÂ 2 ARG). Nach Â§Â 4b AbsÂ 4 NÃ– GVBG iVm Â§Â 46 AbsÂ 3 litÂ b NÃ– GBDO gebÃ¼hre fÃ¼r Ãœberstunden zwischen 22:00 und 6:00Â Uhr ein Zuschlag von 100Â %. FÃ¼r die im Zeitraum 1.Â 10.Â 2013 bis 31.Â 8.Â 2014 Ã¼ber die 9.Â Stunde pro Tag hinausgehende Arbeitsleistung gebÃ¼hre dem KlÃ¤ger zusÃ¤tzlich zum Grundlohn gemÃ¤ÃŸ Â§Â 10 AbsÂ 1 ZÂ 1 AZG ein 50Â % Ãœberstundenzuschlag bzw fÃ¼r Sonn-/FeiertagsÃ¼berstunden ein 100Â % Ãœberstundenzuschlag. Der KlÃ¤ger habe auch an Freitagen, nÃ¤mlich am 4.Â 4.Â 2014, am 9.Â 5.Â 2014, am 11.Â 7.Â 2014, am 18.Â 7.Â 2014, am 22.Â 8.Â 2014, am 28.Â 11.Â 2014, am 2.Â 1.Â 2015, am 22.Â 5.Â 2015, am 13.Â 11.Â 2015, am 6.Â 5.Â 2016, am 19.Â 8.Â 2016 und am 20.Â 10.Â 2017 Dienst versehen, an denen ihm nach der DiensteinteilungsvereinbarungÂ 1991 Wochenruhe zu gewÃ¤hren gewesen wÃ¤re. Das Feststellungsinteresse des KlÃ¤gers sei verwirklicht, weil die Beklagte die getroffene Vereinbarung Ã¼ber die Lage der Wochenruhe in Frage gestellt habe. Im Spruch sei klarzustellen gewesen, dass es sich um ein ausschlieÃŸliches Feststellungsbegehren handle. Da zwischen den Parteien ohnedies eine aufrechte Vereinbarung Ã¼ber die Lage der Wochenruhe und Wochenendruhe bestehe und der Beklagten kein Weisungsrecht bzw Gestaltungsvorbehalt hinsichtlich der Arbeitszeit zukomme, sei das Feststellungsbegehren, die Beklagte habe â€ždie Wochenruhe im Dienstplan im Voraus erkennbar verbindlich festzulegenâ€œ, mangels Feststellungsinteresse des KlÃ¤gers abzuweisen gewesen. Das Berufungsgericht gab der Berufung des KlÃ¤gers nicht, der Berufung der Beklagten hingegen Folge und wies das gesamte Klagebegehren ab. Die Freiwillige Feuerwehr als KÃ¶rperschaft Ã¶ffentlichen Rechts werde im Wesentlichen in Vollziehung von hoheitlichen Aufgaben der Gemeinde tÃ¤tig. Aufgrund der engen Beziehung zwischen der Gemeinde und der Freiwilligen Feuerwehr sei eine analoge Anwendung der Ausnahmebestimmungen des Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 1 AZG und des Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 1 ARG (betreffend DienstverhÃ¤ltnisse zur GebietskÃ¶rperschaft Gemeinde) auf DienstverhÃ¤ltnisse zur Freiwilligen Feuerwehr jedenfalls dann geboten, wenn â€“ wie hier â€“ ausdrÃ¼cklich die Geltung des NÃ– GVBG vereinbart worden sei. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 4b NÃ– GVBG sei das AusmaÃŸ der regelmÃ¤ÃŸigen Wochendienstzeit vom Gemeinderat nach MaÃŸgabe der Erfordernisse des Dienstes festzusetzen (AbsÂ 1). Die Festlegung der Dienstzeit sei unter BerÃ¼cksichtigung der dienstlichen Interessen vorzunehmen, wobei auf die persÃ¶nlichen VerhÃ¤ltnisse des Vertragsbediensteten RÃ¼cksicht zu nehmen sei (AbsÂ 2). Bei Turnus- und Wechseldienst sei ein Dienstplan zu erstellen (AbsÂ 3). Das NÃ– GVBG gehe somit davon aus, dass der Dienstgeber bei zu verrichtenden Turnus- oder Wechseldiensten berechtigt sei, durch eine von ihm jeweils in einem Dienstplan vorzunehmende Diensteinteilung die Dienstzeiten der Mitarbeiter unter BerÃ¼cksichtigung der dienstlichen Interessen festzulegen. Da das AZG und das ARG auf das gegenstÃ¤ndliche DienstverhÃ¤ltnis nicht anzuwenden seien, seien das auf das AZG gestÃ¼tzte Zahlungsbegehren und das auf das ARG gestÃ¼tzte Begehren auf GewÃ¤hrung von Ersatzruhe abzuweisen. Die wÃ¶chentliche Ruhezeit der einzelnen Mitarbeiter ergebe sich aus dem von der Beklagten jeweils vier bis sechs Wochen im Vorhinein herausgegebenen Dienstplan und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob darin auch Ãœberstunden angeordnet seien, weil jeder Mitarbeiter daraus ersehen kÃ¶nne, wann er dienstfrei habe. Das Begehren, die Beklagte sei verpflichtet, die Wochenruhe im Dienstplan im Voraus fÃ¼r den KlÃ¤ger erkennbar verbindlich festzulegen, sei daher vom Erstgericht zu Recht abgewiesen worden. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulÃ¤ssig sei, weil die Frage, ob auf ein DienstverhÃ¤ltnis mit einer (niederÃ¶sterreichischen) Freiwilligen Feuerwehr das AZG und das ARG anzuwenden seien, wenn im Dienstvertrag vereinbart worden sei, dass das DienstverhÃ¤ltnis dem NÃ– GVBG unterliege, einer KlÃ¤rung durch das HÃ¶chstgericht bedÃ¼rfe. Dagegen richtet sich die Revision des KlÃ¤gers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer (mit Ausnahme eines bereits rechtskrÃ¤ftig abgewiesenen Betrags von 187,80Â EURÂ sA) gÃ¤nzlichen Klagsstattgebung abzuÃ¤ndern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision des KlÃ¤gers zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben. Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulÃ¤ssig und teilweise auch berechtigt. Rechtliche Beurteilung I.Â Zur Anwendbarkeit des AZG und des ARG 1.1Â Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 1 AZG nimmt vom Geltungsbereich des AZG Arbeitnehmer aus, die in einem ArbeitsverhÃ¤ltnis zu einer GebietskÃ¶rperschaft, zu einer Stiftung, zu einem Fonds oder zu einer Anstalt stehen, sofern diese Einrichtungen von Organen einer GebietskÃ¶rperschaft oder von Personen verwaltet werden, die hiezu von Organen einer GebietskÃ¶rperschaft bestellt sind; die Bestimmungen des AZG gelten jedoch fÃ¼r Arbeitnehmer, die nicht im Bereich der Hoheitsverwaltung tÃ¤tig sind, sofern fÃ¼r ihr ArbeitsverhÃ¤ltnis ein Kollektivvertrag wirksam ist. MaÃŸgeblich fÃ¼r die Ausnahme nach Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 1 AZG ist die Arbeitgebereigenschaft (Schrank, Arbeitszeit5 Â§Â 1 AZG RzÂ 16). Sie hat kompetenzrechtliche GrÃ¼nde (vgl Auer-Mayer in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 Â§Â 1 RzÂ 11; Heilegger in Gasteiger/Heilegger/Klein AZG5 Â§Â 1 RzÂ 23Â ff). 1.2Â Von der Anwendung des ARG sind gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 1 litÂ a ARG Arbeitnehmer ausgenommen, die in einem ArbeitsverhÃ¤ltnis zu einer GebietskÃ¶rperschaft oder zu einem Gemeindeverband stehen, soweit sie nicht in Betrieben eines Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes beschÃ¤ftigt sind. Auch diese Ausnahmebestimmung ist kompetenzrechtlich bedingt (vgl Pfeil in ZellKomm ArbeitsrechtÂ³, Â§Â 1 ARG RzÂ 6). 2.1Â Die Organisation des niederÃ¶sterreichischen Feuerwehrwesens ist nunmehr in den Â§Â§Â 33Â ff des NÃ– FeuerwehrgesetzesÂ 2015 (NÃ– FGÂ 2015) geregelt. Davor galt das NÃ– Feuerwehrgesetz, LGBlÂ 4400 (NÃ– FG alt). Das NÃ– FGÂ 2015 hat die hier maÃŸgeblichen Bestimmungen inhaltlich im Wesentlichen vom NÃ– FG alt Ã¼bernommen. Nach Â§Â 33 AbsÂ 2 NÃ– FGÂ 2015 sind Freiwillige Feuerwehren KÃ¶rperschaften Ã¶ffentlichen Rechts und besitzen RechtspersÃ¶nlichkeit. Sie entstehen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 39 AbsÂ 1 NÃ– FGÂ 2015 durch Eintragung in das Feuerwehrregister und gehen durch LÃ¶schung der Eintragung unter. Die Eintragungen in das Feuerwehrregister und deren Ã„nderung haben Ã¼ber Antrag der Standortgemeinde zu erfolgen (Â§Â 37 AbsÂ 2 NÃ– FGÂ 2015). Die Organe der Freiwilligen Feuerwehr sind gemÃ¤ÃŸ Â§Â 41 AbsÂ 1 NÃ– FGÂ 2015 der Feuerwehrkommandant und die Mitgliederversammlung. Nach Â§Â 41 AbsÂ 5 NÃ– FGÂ 2015 obliegt der Mitgliederversammlung die Wahl bzw Amtsenthebung des Feuerwehrkommandanten. Bei LÃ¶schung der Eintragung einer Freiwilligen Feuerwehr geht ihr VermÃ¶gen auf die Gemeinde ihres Standorts Ã¼ber (Â§Â 39 AbsÂ 3 NÃ– FGÂ 2015). Der VwGH (RaÂ 2018/03/0058) qualifiziert die Freiwillige Geuerwehr nach dem NÃ– FGÂ 2015 als Selbstverwaltungseinrichtung, die dem Bereich der â€žSonstigen Selbstverwaltungâ€œ iSd ArtÂ 120aÂ ff B-VG zuzuordnen ist. Die Besorgung der Ã¶rtlichen Feuer- und Gefahrenpolizei obliegt gemÃ¤ÃŸ Â§Â 4 AbsÂ 1 NÃ– FGÂ 2015 der Gemeinde; sie hat sich hiezu der Feuerwehr als Hilfsorgan zu bedienen. Bestehen in der Gemeinde eine oder mehrere Freiwillige Feuerwehren, die den Anforderungen des Gesetzes entsprechen, hat sich die Gemeinde zunÃ¤chst dieser zu bedienen. Nach Â§Â 4 AbsÂ 5 NÃ– FGÂ 2015 kÃ¶nnen der Feuerwehrkommandant und andere geeignete Feuerwehrmitglieder vom BÃ¼rgermeister mit ihrer Zustimmung zur Erlassung bestimmter Bescheide ermÃ¤chtigt werden. Die Feuerwehrmitglieder unterliegen dabei den Weisungen des BÃ¼rgermeisters. Die Feuer- und Gefahrenpolizei umfasst ua MaÃŸnahmen, die der BrandverhÃ¼tung, dem vorbeugenden Brandschutz und der BrandbekÃ¤mpfung dienen, sowie SicherungsmaÃŸnahmen nach dem Brand und die Mitwirkung bei Erhebung Ã¼ber die Brandursache (Â§Â 3 AbsÂ 1 NÃ– FGÂ 2015). Der Gemeinderat hat den Ã¶rtlichen und sachlichen Einsatzbereich der Feuerwehren innerhalb des Gemeindegebiets festzusetzen (Â§Â 4 AbsÂ 5 NÃ– FGÂ 2015). Nach Â§Â 25 AbsÂ 1 NÃ– FGÂ 2015 hat die Gemeinde die nÃ¶tigen Alarmeinrichtungen fÃ¼r eine mÃ¶glichst rasche Alarmierung der Feuerwehr zu schaffen und zu erhalten. Â§Â 41 NÃ– FGÂ 2015 trifft Regelungen Ã¼ber die Kosten der Feuerwehren, die auch eine Abdeckung durch Zuwendungen Dritter oder sonstige ErtrÃ¤ge (ua neben Zuwendungen des Landes auch die Tragung der Aufwendungen durch die Gemeinde sowie KostenersÃ¤tze) vorsehen. 2.2Â Die Beklagte ist weder eine Gemeinde oder ein Gemeindeverband noch eine Stiftung, ein Fonds oder eine Anstalt iSd Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 1 AZG, die von Organen einer GebietskÃ¶rperschaft oder von Personen verwaltet wird oder von Personen, die hiezu von Organen einer GebietskÃ¶rperschaft bestellt sind. Die Voraussetzungen des Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 1 AZG und des Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 litÂ a ARG sind daher ihrem Wortlaut nach nicht erfÃ¼llt. Das Berufungsgericht ist von einer analogen Anwendung dieser Ausnahmebestimmungen auf das DienstverhÃ¤ltnis des KlÃ¤gers zur Beklagten ausgegangen. 2.3Â Sowohl die Ausnahmen nach Â§Â 1 AbsÂ 2 AZG als auch nach Â§Â 1 AbsÂ 2 ARG werden als taxativ angesehen (Auer-Maly in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 Â§Â 1 RzÂ 1; Pfeil in ZellKomm ArbeitsrechtÂ³, Â§Â 1 ARG RzÂ 5). Analogie ist aber auch bei einer taxativen AufzÃ¤hlung mÃ¶glich und geboten, wenn der nicht besonders angefÃ¼hrte Fall alle motivierenden Merkmale der geregelten FÃ¤lle enthÃ¤lt und das Prinzip der Norm auch in einem ihrem Tatbestand Ã¤hnlichen Fall Beachtung fordert (RIS-Justiz RS0008839). Ausnahmebestimmungen sind aber jedenfalls nicht extensiv, sondern eng auszulegen. Die Analogie muss sich im Rahmen der engen ratio der Ausnahmeregel halten (RS0008903 [T4]). 2.4Â Der Oberste Gerichtshof hat die Freiwillige Feuerwehr (nach dem NÃ– FG alt) als Verwaltungsstelle der Gemeinde im Sinn des Â§Â 33 AbsÂ 2 ZÂ 2 ArbVG qualifiziert (9Â ObAÂ 68/94), weil die Freiwillige Feuerwehr als KÃ¶rperschaft Ã¶ffentlichen Rechts im Wesentlichen in Vollziehung von hoheitlichen Aufgaben der Gemeinde tÃ¤tig werde. Weder Â§Â 1 AbsÂ 2 AZG noch Â§Â 1 AbsÂ 2 ARG nehmen allerdings â€“ anders als das ArbVG â€“ Verwaltungsstellen von dem Anwendungsbereich des AZG bzw des ARG aus. Gegen eine analoge Anwendung der Ausnahmen spricht, dass fÃ¼r ArbeitsverhÃ¤ltnisse zu einer Freiwilligen Feuerwehr gar keine zwingenden Begrenzungen der Arbeitszeit gegeben wÃ¤ren. Dass die Parteien hier die Geltung des NÃ– GVBG im Vertrag vereinbarten, Ã¤ndert daran nichts, weil im Vertrag ja auch AbÃ¤nderungen mÃ¶glich sind (RS0051005). Dieses Ergebnis stÃ¼nde aber mit den Vorgaben der AZ-RLÂ 2003/88/EG nicht in Einklang, die gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 1 AbsÂ 3 auch fÃ¼r Ã¶ffentliche TÃ¤tigkeitsbereiche gilt und auf die Schaffung von Mindeststandards fÃ¼r Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung abzielt, die auch Mitgliedern einer Freiwilligen Feuerwehr garantiert sind (vgl EuGH C-518/15, Matzak). Ãœberdies wÃ¼rde diese Ansicht auch in einem SpannungsverhÃ¤ltnis zu ArtÂ 31 AbsÂ 2 GRC stehen. Im Hinblick darauf kommt eine Ausweitung der Ausnahmebestimmungen des Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 1 AZG und Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 1 litÂ a ARG auf im Gesetz nicht geregelte FÃ¤lle jedenfalls nicht in Betracht, wenn die betroffenen Arbeitnehmer damit um ihren innerstaatlichen gesetzlichen Schutz gebracht wÃ¼rden. Dass der Gesetzgeber bei den Freiwilligen Feuerwehren von einer bloÃŸ ehrenamtlichen TÃ¤tigkeit ausgeht (Â§Â 40 AbsÂ 2 NÃ– FGÂ 2015), wÃ¤hrend bei den Berufsfeuerwehren hauptberuflich tÃ¤tige Feuerwehrmitglieder in einem DienstverhÃ¤ltnis zur Gemeinde stehen (Â§Â 45 AbsÂ 1 NÃ– FGÂ 2015), wird von der Beklagten nicht releviert. 3.Â Das Berufungsgericht hat die Anwendbarkeit des AZG und des ARG daher zu Unrecht verneint. II.Â Zum Begehren des KlÃ¤gers unter BerÃ¼cksichtigung der ex lege Anwendbarkeit des AZG und ARG sowie der ex contractu Anwendbarkeit des NÃ– GVBG 1.Â Zweck des Â§Â 19c AZG ist es, das Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich der Bestimmung der Lage der Arbeitszeit einzuschrÃ¤nken (Felten in Auer-Mayer/Felten/Pfeil AZG4 Â§Â 19c RzÂ 2; Mosler in ZellKomm ArbeitsrechtÂ³ Â§Â 19c AZG RzÂ 3). Eine einseitige Ã„nderung der Lage der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber kommt nur nach MaÃŸgabe des Â§Â 19c AbsÂ 2 AZG in Betracht. Die Rechtsprechung fordert, dass ein einseitiges Weisungsrecht des Arbeitgebers im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit in der Arbeitszeitvereinbarung ausdrÃ¼cklich vorgesehen sein muss (â€žÃ„nderungs- oder Gestaltungsvorbehaltâ€œ; vgl RS0110659; Mosler in ZellKomm ArbeitsrechtÂ³ Â§Â 19c AZG RzÂ 18). Allerdings kann im vorliegenden Fall nicht verlangt werden, dass schon die Vereinbarung vom OktoberÂ 1991 Ã¼ber die Lage der Normalarbeitszeit ein Gestaltungsvorbehalt enthalten muss: Die Bestimmung des Â§Â 19c AZG wurde im JahrÂ 1993 zunÃ¤chst fÃ¼r Teilzeitarbeit eingefÃ¼hrt und erst mit der AZG-Novelle BGBlÂ IÂ 1997/46 auf VollzeitbeschÃ¤ftigte ausgedehnt. Die Arbeitszeitvereinbarung, auf die sich der KlÃ¤ger stÃ¼tzt, datiert damit vor dem Inkrafttreten des Â§Â 19c AZG idgF mit 1.Â 5.Â 1997. 2.1Â Die Parteien vereinbarten im Dienstvertrag vom 25.Â 2.Â 1998 (BeilageÂ ./A), dass auf das DienstverhÃ¤ltnis in dienst- und besoldungsrechtlicher Hinsicht die Bestimmungen des NÃ– GVBG, die NebengebÃ¼hrenordnung der Stadtgemeinde *** und jene GemeinderatsbeschlÃ¼sse anzuwenden sind, die fÃ¼r den KlÃ¤ger dienstrechtliche Auswirkungen hÃ¤tten, wenn er Gemeinderatsbediensteter wÃ¤re. 2.2Â Bei Anwendung des Vertragsbedienstetenrechts ex contractu gilt das GÃ¼nstigkeitsprinzip. Regelungen, die fÃ¼r den Arbeitnehmer eindeutig ungÃ¼nstiger sind als zwingende Regelungen, die ex lege gelten (hier AZG und ARG), sind nicht anzuwenden (vgl 9Â ObAÂ 517/88). 2.3Â Nach Â§Â 4b NÃ– GVBG ist das AusmaÃŸ der regelmÃ¤ÃŸigen Wochendienstzeit vom Gemeinderat nach MaÃŸgabe der Erfordernisse des Dienstes festzusetzen (AbsÂ 1). Die Festlegung der Dienstzeit ist unter BerÃ¼cksichtigung der dienstlichen Interessen vorzunehmen, wobei auf die persÃ¶nlichen VerhÃ¤ltnisse des Vertragsbediensteten RÃ¼cksicht zu nehmen ist (AbsÂ 2). Bei Turnus- und Wechseldienst ist ein Dienstplan zu erstellen (AbsÂ 3). Die Vereinbarung der Anwendbarkeit (ua) des Â§Â 4b NÃ– GVBG ist ein Vorbehalt des Dienstgebers, die Dienstzeit den dienstlichen Erfordernissen anzupassen. Die Beklagte war daher berechtigt, entsprechend den dienstlichen Erfordernissen den Dienstplan des KlÃ¤gers nach MaÃŸgabe des Â§Â 19c AZG zu Ã¤ndern. Der KlÃ¤ger behauptet gar nicht, dass die von der Beklagten im Einzelfall vorgenommenen Ã„nderungen diesen Vorgaben widerstreiten wÃ¼rden. Nach den Feststellungen wurden die bedingt durch Urlaubs- und Krankenstandsvertretungen teilweise vom Grundschema abweichenden DienstplÃ¤ne den Dienstnehmern vier bis sechs Wochen im Vorhinein bekannt gegeben. Daraus folgt, dass der KlÃ¤ger keinen Entgeltanspruch fÃ¼r Dienste hat, die zwar nach dem Grundschema angefallen wÃ¤ren, aufgrund der (zulÃ¤ssigen) Ã„nderungen aber zu anderen Zeiten geleistet wurden. 2.4Â Das Berufungsgericht hat daher das Zahlungsbegehren im Umfang von 5.955,73Â EUR, das darauf fuÃŸt, dass der KlÃ¤ger die Honorierung nicht geleisteter Dienste und der an deren Stelle geleisteten Dienste als Ãœberstunden begehrt, schon deshalb im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 3.1Â Anderes gilt fÃ¼r das Begehren des KlÃ¤gers auf Zahlung von ÃœberstundenzuschlÃ¤gen fÃ¼r jeweils drei Stunden bei den 12-Stunden-Diensten. Hier ist die Regelung des Â§Â 4a AbsÂ 2 AZG, wonach die tÃ¤gliche Normalarbeitszeit bei Schichtarbeit â€“ von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen â€“ neun Stunden nicht Ã¼berschreiten darf, fÃ¼r den KlÃ¤ger gÃ¼nstiger als Â§Â 4c NÃ– GVBG, der â€“ ohne Festlegung einer tÃ¤glichen Normalarbeitszeit â€“ eine hÃ¶chstzulÃ¤ssige Tagesarbeitszeit von 13Â Stunden vorsieht (vgl im Ãœbrigen Â§Â 20 AbsÂ 1 NÃ– GVBG iVm Â§Â 46 NÃ– GBDO). Das Erstgericht hat hierfÃ¼r BruttobetrÃ¤ge von 807,12Â EUR (fÃ¼r den Zeitraum 1.Â 10.Â 2013 bis 31.Â 12.Â 2013), 1.390,10Â EUR (fÃ¼r den Zeitraum 1.Â 1.Â 2014 bis 30.Â 6.Â 2014) und 617,82Â EUR (fÃ¼r den Zeitraum 1.Â 7.Â 2014 bis 31.Â 8.Â 2014) errechnet. Diese Berechnungen wurden von den Parteien nicht weiter in Zweifel gezogen. Diese BetrÃ¤ge sind dem KlÃ¤ger daher samt Zinsen zuzusprechen. III.Â Zum Begehren des KlÃ¤gers, die Beklagte zu verpflichten, die Wochenruhe im Dienstplan im Voraus fÃ¼r ihn erkennbar verbindlich festzulegen Das Berufungsgericht hat dem KlÃ¤ger entgegen gehalten, dass sich die wÃ¶chentliche Ruhezeit der einzelnen Mitarbeiter ohnehin aus dem von der Beklagten jeweils vier bis sechs Wochen im Vorhinein herausgegebenen Dienstplan ersehen lasse. Dagegen wendet der KlÃ¤ger nur ein, dass der Dienstplan keine abgeÃ¤nderte Normalarbeitszeitverteilung vorsehen kÃ¶nne, der Beklagten aber unbenommen sei, Ãœberstunden anzuordnen, sodass es geschehen kÃ¶nne, dass wegen der Ãœberstunden die vorgesehene Wochenend- und Wochenruhe vom KlÃ¤ger nicht konsumiert werden kÃ¶nne. Diese PrÃ¤misse ist allerdings â€“ wie gezeigt wurdeÂ â€“Â insofern unrichtig, als der Beklagten aufgrund des hier anzuwendenden NÃ– GVBG sehr wohl im Rahmen dienstlicher Erfordernisse ein einseitiger Gestaltungsvorbehalt hinsichtlich der Lage der Normalarbeitszeit zukommt. Nicht nachvollziehbar ist darÃ¼ber hinaus, warum aus dem vier bis sechs Wochen vorab bekanntgegebenen Dienstplan die Wochenruhe fÃ¼r den KlÃ¤ger nicht eindeutig ersichtlich sein sollte. Dieses Begehren wurde von den Vorinstanzen daher zu Recht abgewiesen. IV.Â Zum Begehren des KlÃ¤gers auf GewÃ¤hrung von Ersatzruhe Nach den Feststellungen hat der KlÃ¤ger an bestimmten Freitagen, die fÃ¼r ihn als â€žErsatzsonntageâ€œ bestimmt waren, Dienst versehen. Der im Turnus- oder Wechseldienst an einem Ersatzruhetag fÃ¼r Sonntagsarbeit geleistete Dienst ist fÃ¼r Dienstnehmer, die dem NÃ– GVBG und der NÃ– GBGO unterliegen, gemÃ¤ÃŸ Â§Â 6 AbsÂ 3 ARG durch einen Ersatzruhetag abzugelten (vgl 9Â ObAÂ 8/06a). Dass das hier nicht geschehen ist, steht (noch) nicht fest. Das Erstgericht hat das vom KlÃ¤ger diesbezÃ¼glich ursprÃ¼nglich erhobene Leistungsbegehren in ein Feststellungsbegehren dahin umgedeutet, dass dem KlÃ¤ger an nÃ¤her bezeichneten Tagen Wochenruhe nicht gewÃ¤hrt wurde. Dagegen hat sich der KlÃ¤ger nicht gewandt. Vielmehr beantragt er in seiner Revision, dem Feststellungsbegehren, dass dem KlÃ¤ger durch Dienste an diesen konkret bezeichneten Tagen keine Wochenruhe gewÃ¤hrt wurde, stattzugeben. BloÃŸe Tatsachen, mÃ¶gen sich daran auch Rechtsfolgen knÃ¼pfen, sind allerdings nicht im Sinn des Â§ 228 ZPO feststellungsfÃ¤hig (RS0113327; RS0021983; RS0038943). Die Frage, ob dem KlÃ¤ger an bestimmten Tagen Wochenruhe gewÃ¤hrt wurde, ist eine Tatfrage. Daran scheitert das (in seiner Formulierung vom Erstgericht vorgegebene) Feststellungsbegehren des KlÃ¤gers in der vorliegenden Form. Da diese Rechtsansicht nicht mit dem KlÃ¤ger erÃ¶rtert wurde und auch der Oberste Gerichtshof die Parteien nicht mit einer Rechtsansicht Ã¼berraschen darf (vgl RS0037300), waren die Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Punkt aufzuheben, um dem KlÃ¤ger Gelegenheit zu geben, sein Begehren umzustellen. V.Â ResÃ¼mee Der Revision war daher hinsichtlich eines Zahlungsteilbegehrens von 2.815,04Â EURÂ bruttoÂ sA sowie hinsichtlich des im Zusammenhang mit der GewÃ¤hrung von Ersatzruhe stehenden Feststellungsbegehrens (letzterem durch Aufhebung der Vorentscheidungen) Folge zu geben. Im Ãœbrigen hatte es bei der Klageabweisung zu verbleiben. VI.Â Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 52 AbsÂ 1 SatzÂ 2 ZPO sowie Â§Â 392 AbsÂ 2 iVm Â§Â 52 AbsÂ 2 ZPO.
JJT_20200629_OGH0002_008OBA00013_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00013.20Z.0629.000	8ObA13/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00013_20Z0000_000/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00013_20Z0000_000.html	1,593,388,800,000	1,508	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter ADir.Â Sabine Duminger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag.Â S*** S*, vertreten durch Dr.Â Martin Riedl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Ã–sterreich, ***, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1010Â Wien, SingerstraÃŸeÂ 17â€“19, wegen 5.171,25Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 7Â RaÂ 64/19i-16, mit dem das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 16.Â JuliÂ 2019, GZÂ 38Â CgaÂ 12/19f-12, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 418,26Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der am 24.Â 2.Â 1983 geborene KlÃ¤ger begann am 1.Â 8.Â 2016 ein Verwaltungspraktikum im mittleren Dienst beim Bundesamt fÃ¼r Fremdenwesen und Asyl. In diesem bis 31.Â 7.Â 2017 befristeten AusbildungsverhÃ¤ltnis war der KlÃ¤ger in die Entlohnungsgruppe v4 eingestuft. Ab 1.Â 4.Â 2017 war der KlÃ¤ger aufgrund eines unbefristeten Dienstvertrags als Vertragsbediensteter tÃ¤tig. Er wurde dabei in die EntlohnungsgruppeÂ v4/3 (Ausbildungsphase) eingestuft. Im Februar 2018 wurde der Dienstvertrag in einem Nachtrag ab 1.Â 3.Â 2018 dahin abgeÃ¤ndert, dass der Dienstort des KlÃ¤gers mit â€žLeobenâ€œ festgelegt wurde. Die BeschÃ¤ftigungsart wurde in â€žgehobener Dienstâ€œ und die Entlohnungsgruppe in v2/4 geÃ¤ndert. FÃ¼r den Monat MÃ¤rzÂ 2018 wurde dem KlÃ¤ger das dieser Einstufung entsprechende Entgelt samt Funktionszulage bezahlt. Mit Schreiben vom 9.Â 4.Â 2018 teilte die Beklagte dem KlÃ¤ger mit, es habe sich herausgestellt, dass bei seiner Ãœberstellung von der EntlohnungsgruppeÂ v4 in die GruppeÂ v2 keine Anpassung der Dauer der Ausbildungsphase nach Â§Â 66 AbsÂ 2 VBG vorgenommen wurde. Richtigerweise sei bei der Ãœberstellung von GruppeÂ v4 in die GruppeÂ v2 eine VerlÃ¤ngerung der Ausbildungsphase von einem auf vier Jahre vorzunehmen, weshalb diese fÃ¼r den KlÃ¤ger erst mit 31.Â 7.Â 2020 ende. Der KlÃ¤ger war zwischen 1.Â 3.Â 2018 und 15.Â 7.Â 2018 einem Team der Regionaldirektion Steiermark zugeteilt. Am Ende dieses Zeitraums erklÃ¤rte sein Teamleiter, dass seines Erachtens die Ausbildungsphase beendet sei. Die Ausbildung des KlÃ¤gers in der Entlohnungsgruppe v4 dauerte vier bis fÃ¼nf Monate. Ab 16.Â 7.Â 2018 begann der KlÃ¤ger seine TÃ¤tigkeit in Leoben mit voller Approbationsbefugnis fÃ¼r Verfahren und MaÃŸnahmen im Sinne des Â§Â 3Â BFA-G. Seither wird er nicht mehr ausgebildet, sondern ist als Referent im Asylbereich tÃ¤tig. Sein Arbeitsplatz hat die Wertigkeit der Entlohnungsgruppe v2/4. Der KlÃ¤ger begehrt Entgeldifferenzen fÃ¼r den Zeitraum April bis DezemberÂ 2018. Eine Ausbildungsphase kÃ¶nne nach Â§Â 66 AbsÂ 1 und 2 VBG nur am Beginn des DienstverhÃ¤ltnisses liegen. Die Ausbildungsphase des KlÃ¤gers sei am 31.Â 7.Â 2017 abgeschlossen gewesen, eine neuerliche Vereinbarung sei nicht erfolgt. Auch alle vergleichbaren Bediensteten der Regionaldirektion Steiermark hÃ¤tten nach der Ãœberstellung von v4 nach v2 sofort das volle Entgelt nach dieser Entlohnungsgruppe erhalten. Die Beklagte wandte ein, es gehe nicht um einen Neubeginn der Ausbildungsphase, sondern um eine durch die Ãœberstellung in die hÃ¶here Entlohnungsgruppe notwendige VerlÃ¤ngerung. Die Erteilung der Approbationsbefugnis stehe in keinem Zusammenhang mit einer allfÃ¤lligen Beendigung der Ausbildungsphase. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des KlÃ¤gers keine Folge. Die Einstufungsvorschriften des VBG seien zwingendes Recht. In der Ausbildungsphase am Anfang des DienstverhÃ¤ltnisses mÃ¼sse der Vertragsbedienstete nach Â§Â 66 AbsÂ 1 und 2 VBG unabhÃ¤ngig von der Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einer Bewertungsgruppe geringere BezÃ¼ge hinnehmen. Im Fall der Ãœberstellung aus einer niedrigeren Entlohnungsgruppe mit einer dafÃ¼r vorgesehenen kÃ¼rzeren Ausbildungsphase in eine hÃ¶here Entlohnungsgruppe mit lÃ¤ngerer Ausbildungsphase komme es auf die Letztere an. Auch diese lÃ¤ngere Ausbildungsphase sei vom ursprÃ¼nglichen Beginn des VertragsbedienstetenverhÃ¤ltnisses an zu berechnen, sodass keine Aneinanderreihung stattfinde. Das Berufungsgericht erklÃ¤rte die ordentliche Revision fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil zur Frage der VerlÃ¤ngerung einer laufenden Ausbildungsphase nach Â§Â 66 AbsÂ 1 und 2 VBG im Fall der Ãœberstellung in eine hÃ¶here Entlohnungsgruppe noch keine hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Rechtliche Beurteilung Die von der Beklagten beantwortete Revision des KlÃ¤gers ist aus dem vom Berufungsgericht dargelegten Grund zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. 1.Â Das VBGÂ 1948 (VBG) sieht fÃ¼r die Vertragsbediensteten im Verwaltungsdienst ein Entlohnungsschema mit fÃ¼nf Entlohnungsgruppen (v1 bis v5) und bis zu 21 von den anrechenbaren (Vor-)Dienstzeiten abhÃ¤ngigen Entlohnungsstufen vor (Gehaltsstaffel; Â§Â§Â 71, 72 VBG). Die Entlohnungsgruppen sind darÃ¼ber hinaus in Bewertungsgruppen unterteilt (zB v2/1 bis v2/6, v4/1 bis v4/3; Â§Â 65 VBG), nach denen sich die HÃ¶he einer hinzutretenden Funktionszulage bemisst (Â§Â 73 VBG). 2.Â FÃ¼r die â€ždienstliche Ausbildungâ€œ verpflichtet Â§Â 67 AbsÂ 2 SatzÂ 1 VBG die Vertragsbediensteten der Entlohnungsschemata v und h, eine Grundausbildung nach MaÃŸgabe der BedÃ¼rfnisse des jeweiligen konkreten Arbeitsplatzes zu absolvieren. 3.Â Die im vorliegenden Verfahren strittige Bestimmung des Â§Â 66 VBG, die unter anderem Entgeltaspekte der Ausbildungsphase regelt, lautet: â€žÂ§Â 66Â (1)Â UnabhÃ¤ngig von der Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einer Bewertungsgruppe sind die Vertragsbediensteten der EntlohnungsgruppenÂ v1 bis v4, h1 und h2 am Beginn des DienstverhÃ¤ltnisses bis zum AbschluÃŸ der Ausbildungsphase in die niedrigste Bewertungsgruppe ihrer Entlohnungsgruppe einzustufen. (2)Â Als Ausbildungsphase gelten 1.Â in den Entlohnungsgruppen v1 und v2 die ersten vier Jahre, 2.Â in den Entlohnungsgruppen v3 und h1 die ersten beiden Jahre und 3.Â in den Entlohnungsgruppen v4, h2 und h3 das erste Jahr des DienstverhÃ¤ltnisses. (3)Â (...)â€œ 2.Â Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 9Â ObAÂ 27/12d (RIS-Justiz RS0127883), dem ein Ã¤hnlicher Sachverhalt zugrundelag (Verwendung in einer TÃ¤tigkeit der EntlohnungsgruppeÂ v4, Ãœberstellung in EntlohnungsgruppeÂ v2) ausgesprochen, dass die Bestimmungen zur Ausbildungsphase am Beginn des DienstverhÃ¤ltnisses unter besoldungsrechtlichen Aspekten nicht auf den Wechsel in eine hÃ¶here Verwendung mit einem weiteren Ausbildungsbedarf zu erstrecken sind. Ein spÃ¤terer Wechsel des Vertragsbediensteten auf eine Verwendung in einer hÃ¶heren Entlohnungsgruppe fÃ¼hrt selbst bei einem neuen Ausbildungsbedarf besoldungsrechtlich nicht zum Neubeginn einer weiteren Ausbildungsphase. Mit der im vorliegenden Verfahren entscheidungswesentlichen Frage, ob sich die ursprÃ¼ngliche Ausbildungsphase verlÃ¤ngern kann, wenn fÃ¼r die spÃ¤tere hÃ¶here Entlohnungsgruppe eine lÃ¤ngere Ausbildungsphase vorgesehen ist und die maximale Dauer der Ausbildung seit Beginn des DienstverhÃ¤ltnisses noch nicht abgelaufen ist, hatte sich der Oberste Gerichtshof in der genannten Entscheidung nicht auseinanderzusetzen, weil die dortige KlÃ¤gerin bei ihrem Wechsel bereits mehr als vier Jahre fÃ¼r die Beklagte tÃ¤tig gewesen war (vgl PunktÂ 8 in 9Â ObAÂ 27/12d). 3.Â Die Vorinstanzen haben die Frage der Anwendbarkeit des Â§Â 66 VBG auf einen Sachverhalt, in dem beim Wechsel des Vertragsbediensteten in die hÃ¶herwertige Verwendung gerechnet ab Beginn des DienstverhÃ¤ltnisses zwar die Ausbildungsphase der EntlohnungsgruppeÂ v4, aber noch nicht die lÃ¤ngere Ausbildungsphase fÃ¼r die Entlohnungsgruppe v2 abgelaufen war, zutreffend bejaht. Auf die BegrÃ¼ndung seiner Entscheidung kann vorweg gemÃ¤ÃŸ Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 2 ZPO verwiesen werden. ErgÃ¤nzend ist den RevisionsausfÃ¼hrungen entgegenzuhalten: 3.1.Â Der KlÃ¤ger argumentiert, er habe die fÃ¼r seine hÃ¶herwertige TÃ¤tigkeit erforderliche Ausbildung bereits im Juli 2018 abgeschlossen und erbringe seither selbstÃ¤ndig und mit Approbationsbefugnis versehen eine vollwertige, der Entlohnungsgruppe entsprechende Arbeitsleistung. Es gebe keine sachliche Rechtfertigung, ihn aufgrund einer nur fiktiven lÃ¤ngeren Ausbildungsphase geringer zu entlohnen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Regelung Ã¼ber die Dauer der Ausbildungsphasen in Â§Â 66 AbsÂ 2 VBG gerade nicht auf die Dauer der AusbildungsmaÃŸnahmen abstellt, die der Vertragsbedienstete fÃ¼r seine konkrete TÃ¤tigkeit tatsÃ¤chlich zu absolvieren hat, sondern eine abstrakte Pauschalierung vornimmt. Der Grund fÃ¼r diese Regelung ist nach den Gesetzesmaterialien (RVÂ 1561Â BlgNRÂ 20.Â GP) darin zu finden, dass von Vertragsbediensteten in der ersten Zeit des DienstverhÃ¤ltnisses noch nicht die vollwertige AusÃ¼bung aller Aufgaben seines Arbeitsplatzes zu erwarten sei und diesem Umstand Ã¼blicherweise durch innerorganisatorische MaÃŸnahmen Rechnung getragen werde. Der Gesetzgeber stellt also nicht nur auf das Absolvieren der fÃ¼r die jeweilige Verwendung erforderlichen AusbildungsmaÃŸnahmen und PrÃ¼fungen ab, die â€“ wie im Fall des KlÃ¤gers â€“ schon vor Ablauf der Phasen nach Â§Â 66 AbsÂ 2 VBG abgeschlossen sein kÃ¶nnen, sondern zusÃ¤tzlich auf eine durch praktische TÃ¤tigkeit Ã¼ber eine bestimmte Dauer gewonnene Erfahrung. 3.2.Â Dem Argument, dass nach Beendigung einer Ausbildungsphase nach Â§Â 66 AbsÂ 2 VBG nach den GrundsÃ¤tzen der Entscheidung 9Â ObAÂ 27/12d des Obersten Gerichtshofs keine weitere beginnen kÃ¶nne, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend entgegengehalten, dass es in der beim KlÃ¤ger vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht zu einer Aneinanderreihung, sondern nur zu einer zeitlichen Ãœberlagerung der vierjÃ¤hrigen (fÃ¼r v2) und der einjÃ¤hrigen (fÃ¼r v4) Ausbildungsphase kommt. Das vom KlÃ¤ger angestrebte Ergebnis hÃ¤tte zur Folge, dass Vertragsbedienstete, die bereits ursprÃ¼nglich fÃ¼r eine gleiche TÃ¤tigkeit in die EntlohnungsgruppeÂ v2 aufgenommen wurden, in jedem Fall eine vierjÃ¤hrige Ausbildungsphase durchlaufen mÃ¼ssten, wÃ¤hrend Bedienstete wie der KlÃ¤ger, die im ersten und zweiten Jahr des DienstverhÃ¤ltnisses nicht einschlÃ¤gige TÃ¤tigkeiten der Entlohnungsgruppe v4 ausgeÃ¼bt haben, nach der Ãœberstellung trotz ihrer dementsprechend geringeren praktischen Erfahrung wesentlich frÃ¼her in die hÃ¶here Bewertungsgruppe ihrer Entlohnungsgruppe einzustufen wÃ¤ren. Eine sachliche Rechtfertigung fÃ¼r eine solche Besserstellung ist nicht zu erkennen. Eine VerkÃ¼rzung der Ausbildungsphasen nach Â§Â 66 AbsÂ 2 VBG sieht das Gesetz â€“ abgesehen von der Anrechnung von Vordienstzeiten gemÃ¤ÃŸ AbsÂ 3 â€“ nicht vor. 3.3.Â Auf den Rechtsgrund, dass Â§Â 66 AbsÂ 2 VBG zu einer unionsrechtswidrigen mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Alters fÃ¼hre und deshalb nicht anwendbar sei, hat der KlÃ¤ger sein Begehren in den Vorinstanzen nicht gestÃ¼tzt und daher auch kein Vorbringen dazu erstattet, im VerhÃ¤ltnis zu welchen maÃŸgeblichen Vergleichsgruppen er eine Schlechterstellung erfahren hÃ¤tte. Die erstmalige Geltendmachung dieses Rechtsgrundes im Revisionsverfahren ist daher unzulÃ¤ssig (RS0043338; 8Â ObAÂ 47/17w PktÂ 2). Die Revision lÃ¤sst bei ihren AusfÃ¼hrungen im Ãœbrigen unberÃ¼cksichtigt, dass es nach der Rechtsprechung des EuGH (Rs C-17/05, Cadman RnÂ 34Â ff; C-88/08, HÃ¼tter RnÂ 47; Rs C-482/16, Stollwitzer, RnÂ 39) ein legitimes Ziel eines Entlohnungssystems darstellt, die Berufserfahrung zu honorieren, die den Arbeitnehmer befÃ¤higt, seine Arbeit besser zu verrichten. 4.Â Der Revision war daher nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â 2 ASGG, Â§Â§Â 41 und 50 ZPO.
JJT_20201123_OGH0002_008OBA00015_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00015.20V.1123.000	8ObA15/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201123_OGH0002_008OBA00015_20V0000_000/JJT_20201123_OGH0002_008OBA00015_20V0000_000.html	1,606,089,600,000	3,029	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei W*****, vertreten durch Mag.Â Wolfgang Kleinhappel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Justizbetreuungsagentur Anstalt Ã¶ffentlichen Rechts, 1010Â Wien, UniversitÃ¤tsstraÃŸeÂ 5/7, vertreten durch Mag.Â Gottfried Schmutzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen KÃ¼ndigungsanfechtung (Streitwert 750Â EUR) in eventu Zahlung von 7.333,51Â EURÂ bruttoÂ sA, Feststellung (Streitwert 750Â EUR) und Zahlung von 6.612,29Â EURÂ bruttoÂ sA, Ã¼ber die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 7.333,51Â EURÂ bruttoÂ sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 9Â RaÂ 90/19z-24, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 24.Â MaiÂ 2019, GZÂ 33Â CgaÂ 90/18y-18, teilweise Folge gegeben wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahingehend abgeÃ¤ndert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird. Die klagende Partei ist schuldig der beklagten Partei die mit 1.522,32Â EUR (darin enthalten 253,72Â EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.264,88Â EUR (darin enthalten 138,98Â EUR USt und 1.431Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Bei der Beklagten handelt es sich um eine Anstalt Ã¶ffentlichen Rechts, die ausschlieÃŸlich als Personaldienstleister der Ã¶sterreichischen Justiz tÃ¤tig ist. Auftraggeber ist das Bundesministerium fÃ¼r Justiz. Die Beklagte fÃ¼hrt das Recruiting der Arbeitnehmer durch, schlieÃŸt die ArbeitsvertrÃ¤ge und Ã¼berlÃ¤sst die Arbeitnehmer dann der Justiz. Bei den Ã¼berlassenen ArbeitskrÃ¤ften handelt es sich um Ã„rzte, Sozialarbeiter, Psychologen, Amtsdolmetscher und Experten. Diese Experten kommen ausschlieÃŸlich bei der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft zum Einsatz. Der KlÃ¤ger war bei der Beklagten ab 2.Â 1.Â 2013 beschÃ¤ftigt. Er hat eine kaufmÃ¤nnische Lehre, einen Wifi-Bilanzbuchhalterkurs und eine Wifi-Controller-Ausbildung absolviert. 2012 meldete er sich auf eine Stellenausschreibung der Beklagten, in der ein Experte aus dem Bereich Bilanzbuchhaltung gesucht wurde. Im Dienstvertrag wurde der KlÃ¤ger der VerwendungsgruppeÂ 9 gemÃ¤ÃŸ Â§Â 28 des Kollektivvertrags fÃ¼r Arbeitnehmerinnen, die bei Mitgliedern der Berufsvereinigung von Arbeitgebern fÃ¼r Gesundheits- und Sozialberufe (BAGS) beschÃ¤ftigt sind (BAGS-KV) zugeordnet. Die Beklagte orientierte sich damals an dem BAGS-KV in der jeweils geltenden Fassung. Ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens eines eventuell eigenen oder anderen Kollektivvertrags sollte dieser anstelle des BAGS-KV auf das DienstverhÃ¤ltnis Anwendung finden. Der KlÃ¤ger wurde bei der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft eingesetzt. Seine TÃ¤tigkeit umfasste die UnterstÃ¼tzung der Staatsanwaltschaft bei betriebswirtschaftlichen, steuerlichen und handelsrechtlichen Fragen, bei Erstellung von Berichten fÃ¼r die StaatsanwÃ¤lte, die Vorbereitung von Fragen fÃ¼r Vernehmungen, die Teilnahme an Vernehmungen, die Mitwirkung bei Hausdurchsuchung, bei Erstellung von Zahlungsstromanalysen und die UnterstÃ¼tzung der Wirtschaftsexperten bei Erstellung von Berichten und Analysen. Nachdem die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft 2018 mitteilte, dass fÃ¼r den KlÃ¤ger keine Verwendung mehr besteht, wurde der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Beklagten mit Schreiben des Bundesministeriums fÃ¼r Justiz ersucht, die AuflÃ¶sung des DienstverhÃ¤ltnisses in die Wege zu leiten. Am 10.Â 7.Â 2018 wurde der KlÃ¤ger dienstfreigestellt und zum 15.Â 10.Â 2018 gekÃ¼ndigt. Der KlÃ¤ger begehrte, die KÃ¼ndigung fÃ¼r rechtsunwirksam zu erklÃ¤ren, in eventu die Zahlung von 7.333,51Â EURÂ brutto an Urlaubsersatzleistung, die Feststellung eines Anspruchs auf 36Â Werktage Urlaub fÃ¼r jedes Arbeitsjahr, die Feststellung des Anspruchs auf eine bezahlte Pause sowie die Zahlung von 6.612,29Â EURÂ bruttoÂ sA fÃ¼r geleistete Ãœberstunden. Nach Abweisung der Ã¼brigen Begehren ist im Revisionsverfahren nur noch das Begehren auf Zahlung von 7.333,51Â EURÂ bruttoÂ sA an Urlaubsersatzleistung strittig, weshalb sich die folgenden AusfÃ¼hrungen auf diesen Anspruch beschrÃ¤nken. Der KlÃ¤ger bringt dazu unter anderem vor, dass nach der RichtlinieÂ 2008/104/EG des EuropÃ¤ischen Parlaments und des Rates Ã¼ber Leiharbeit vom 19.Â 11.Â 2008 (LeiharbeitsRL) die wesentlichen Arbeits- und BeschÃ¤ftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer wÃ¤hrend der Dauer ihrer Ãœberlassung mindestens denjenigen entsprechen mÃ¼ssten, die fÃ¼r sie gelten wÃ¼rden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmer unmittelbar fÃ¼r den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wÃ¤ren. Die LeiharbeitsRL sei unterschiedslos fÃ¼r private und Ã¶ffentliche Unternehmen anzuwenden. Die Umsetzung in das nationale Recht sei durch das ArbeitskrÃ¤fteÃ¼berlassungsgesetz (AÃœG) erfolgt. Â§Â 2 AbsÂ 7 Justizbetreuungsagentur-Gesetz (JBA-G), wonach die Â§Â§Â 10 bis 14 AÃœG auf das von der Beklagten Ã¼berlassene Personal nicht anzuwenden seien, verstoÃŸe gegen die Richtlinie, sodass diese direkt auf das DienstverhÃ¤ltnis des KlÃ¤gers zur Beklagten Anwendung finde. Vertragliche Dienstnehmer des Bundes hÃ¤tten mit Vollendung des 43.Â Lebensjahres Anspruch auf eine sechste Urlaubswoche. Dem KlÃ¤ger sei dagegen nach den Bestimmungen des UrlG durchgehend nur ein Urlaubsanspruch von fÃ¼nf Wochen pro Jahr gewÃ¤hrt worden. Er habe daher fÃ¼r den ZeitraumÂ 2012 bis 2018 einen Anspruch auf eine ErhÃ¶hung des UrlaubsausmaÃŸes um insgesamt 33,94Â Arbeitstage, sohin auf eine Urlaubsersatzleistung aufgrund des beendeten ArbeitsverhÃ¤ltnisses von 7.333,51Â EURÂ bruttoÂ sA. Die Beklagte bestritt und brachte vor, der Ã¶sterreichische Gesetzgeber habe von der Ã–ffnungsklausel des ArtÂ 5 AbsÂ 3 der LeiharbeitsRL Gebrauch gemacht. Â§Â 2 AbsÂ 7 JBA-G stelle eine danach zulÃ¤ssige Abweichung in Bezug auf die Arbeits- und BeschÃ¤ftigungsbedingungen dar. Es kÃ¶nne der Richtlinie nicht unterstellt werden, dass zwar eine AbÃ¤nderung durch Tarifvertrag zulÃ¤ssig sei, nicht jedoch durch Gesetz. Jedenfalls wÃ¤re bei richtlinienkonformer Auslegung die Ã–ffnungsklausel auf die genannte gesetzliche Bestimmung anzuwenden. Der nunmehr behauptete Urlaubsanspruch sei gegenÃ¼ber der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden, daher sei ein Anspruch auf eine sechste Urlaubswoche fÃ¼r die JahreÂ 2012 bis 2015 jedenfalls bereits verjÃ¤hrt bzw verfallen. Das Erstgericht wies neben den Ã¼brigen AnsprÃ¼chen auch das auf Zahlung von 7.333,51Â EURÂ bruttoÂ sA gerichtete Eventualbegehren ab. ArtÂ 5 AbsÂ 3 LeiharbeitsRL erlaube den Mitgliedstaaten unter bestimmten Voraussetzungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung abzuweichen und TarifvertrÃ¤ge abzuschlieÃŸen. Die Umsetzung der Richtlinie sei innerstaatlich durch das AÃœG erfolgt. In Â§Â 2 AbsÂ 7 JBA-G werde von der MÃ¶glichkeit einer abweichenden Regelung Gebrauch gemacht. Damit bestehe kein Anlass fÃ¼r eine direkte Anwendung der LeiharbeitsRL, weshalb kein Anspruch auf GewÃ¤hrung einer sechsten Urlaubswoche bestehe. Das Berufungsgericht gab der Berufung des KlÃ¤gers in diesem Punkt Folge und verpflichtete die Beklagte, dem KlÃ¤ger 7.333,51Â EURÂ bruttoÂ sA zu zahlen. Im Ãœbrigen bestÃ¤tigte es das klagsabweisende erstinstanzliche Urteil. Die LeiharbeitsRL sehe vor, dass die wesentlichen Arbeits- und BeschÃ¤ftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer wÃ¤hrend der Dauer der Ãœberlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen mÃ¼ssten, die fÃ¼r sie gelten wÃ¼rden, wenn sie von jenem Unternehmen unmittelbar fÃ¼r den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wÃ¤ren. Nach ArtÂ 5 AbsÂ 3 der Richtlinie kÃ¶nnten die Mitgliedstaaten den Sozialpartnern die MÃ¶glichkeit einrÃ¤umen, TarifvertrÃ¤ge aufrecht zu erhalten oder abzuschlieÃŸen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von dieser Regelung abweichen. Damit habe aber die Abweichung auf Basis einer gesetzlichen ErmÃ¤chtigung durch den Kollektivvertrag selbst zu erfolgen, nicht durch ein Gesetz. Â§Â 2 AbsÂ 7 JBA-G stelle keine gesetzliche ErmÃ¤chtigung an die Kollektivvertragsparteien dar, sondern schlieÃŸe bloÃŸ die Geltung der Â§Â§Â 10 bis 14 AÃœG aus. Der fÃ¼r die Arbeitnehmer der Beklagten geltende Kollektivvertrag sehe Ã¼berhaupt keine Regelung des Urlaubsanspruchs vor. Es bestehe damit weder eine gesetzliche ErmÃ¤chtigung fÃ¼r eine Abweichung durch die Kollektivvertragsparteien noch eine Abweichung im anwendbaren Kollektivvertrag, sodass die Ã¶sterreichische Rechtslage der LeiharbeitsRL widerspreche. Der Einzelne kÃ¶nne sich gegenÃ¼ber dem Staat auf eine mittelbare Anwendung einer Richtlinie berufen, wenn diese inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sei. Dies sei auch bei staatsnahen Einrichtungen wie der Beklagten zu bejahen. Damit kÃ¶nne der KlÃ¤ger gegenÃ¼ber der Beklagten gestÃ¼tzt auf das Gleichbehandlungsgebot der LeiharbeitsRL einen Anspruch auf die sechste Urlaubswoche geltend machen. Dieser Anspruch sei unter BerÃ¼cksichtigung des nationalen Gleichheitssatzes nicht verjÃ¤hrt. Ein Verfall sei ebenfalls nicht eingetreten, weil ein Urlaubsverbrauch jeweils auf den Ã¤ltesten Urlaubsanspruch anzurechnen sei. Der KlÃ¤ger habe daher Anspruch auf die Urlaubsersatzleistung fÃ¼r die jeweilige sechste Urlaubswoche. Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur unmittelbaren Anwendung der LeiharbeitsRL im Fall des VerstoÃŸes gegen das Gleichbehandlungsgebot wegen des Nichtvorliegens einer gesetzlichen ErmÃ¤chtigung sondern einer abweichenden Regelung durch das Gesetz selbst sowie zur Anwendung der neueren Rechtsprechung des EuGH betreffend die VerjÃ¤hrung von UrlaubsansprÃ¼chen auf den den Mindesturlaub laut Arbeitszeitrichtlinie Ã¼bersteigenden Urlaubsanspruch fehle. Gegen den Zuspruch von 7.333,51Â EURÂ sA wendet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag das Urteil des Berufungsgerichts dahingehend abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der KlÃ¤ger begehrt in seiner Revisionsbeantwortung die Revision zurÃ¼ckzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zur Klarstellung zulÃ¤ssig und auch berechtigt. 1.Â Â§Â 20 JBA-G sieht vor, dass fÃ¼r die durch die Beklagte begrÃ¼ndeten ArbeitsverhÃ¤ltnisse, damit auch fÃ¼r das zum KlÃ¤ger, Â§Â 1 AbsÂ 2 VBGÂ 1948 und Â§Â 4 AngG keine Anwendung finden. FÃ¼r ArbeitsverhÃ¤ltnisse sind das Angestelltengesetz und die Ã¼brigen fÃ¼r private Arbeitgeber geltenden arbeitsrechtlichen Rechtsvorschriften, damit auch das Urlaubsgesetz, anzuwenden. 2.Â Der dem KlÃ¤ger tatsÃ¤chlich gewÃ¤hrte Urlaub entspricht den Regelungen des Urlaubsgesetzes. Dieses sieht vor, dass bei einer Dienstzeit von weniger als 25Â Jahren 30Â Werktage Urlaub zustehen, dieses UrlaubsausmaÃŸ erhÃ¶ht sich nach Vollendung des 25.Â Jahres auf 36Â Werktage. Ausgehend von dieser gesetzlichen Regelung besteht der geltend gemachte Anspruch auf Urlaubsersatzleistung nicht. Eine Berechtigung des Anspruchs des KlÃ¤gers kÃ¶nnte sich daher nur aus einer unmittelbaren Anwendung der LeiharbeitsRL ergeben. 3.Â Nach ArtÂ 1 AbsÂ 2 gilt die LeiharbeitsRL fÃ¼r Ã¶ffentliche oder private Unternehmen, bei denen es sich um Leihunternehmen und entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche TÃ¤tigkeit ausÃ¼ben, unabhÃ¤ngig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Die Vorinstanzen haben unter Verweis darauf, dass die Richtlinie fÃ¼r Ã¶ffentliche und private Unternehmen gilt, die Anwendbarkeit bejaht, sich jedoch nicht nÃ¤her mit der Frage befasst, ob es sich im vorliegenden Fall beim Leiharbeitsunternehmen und dem entleihenden Unternehmen jeweils um ein solches handelt, das eine wirtschaftliche TÃ¤tigkeit ausÃ¼bt. 4.Â Zu ArtÂ 1 AbsÂ 2 der Richtlinie hat der EuGH in der Entscheidung vom 17.Â 11.Â 2016 Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH, C-216/15, ECLI:EU:C:2016:883, RnÂ 44 Stellung genommen: â€žBezÃ¼glich der Auslegung des Begriffs 'wirtschaftliche TÃ¤tigkeit' im Sinne von ArtÂ 1 AbsÂ 2 der RichtlinieÂ 2008/104 ist darauf hinzuweisen, dass nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofs jede TÃ¤tigkeit, die darin besteht, GÃ¼ter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, wirtschaftlichen Charakter hat.â€œ Dazu verwies der EuGH auf die Entscheidungen Kommission/Italien C-35/96, ECLI:EU:C:1998:303; Scattolon, C-108/10, ECLI:EU:C:2011:542; und Kommission/Ungarn, C-179/14, ECLI:EU:C:2016:108. Daraus ergibt sich, dass der EuGH den Begriff â€žwirtschaftliche TÃ¤tigkeitâ€œ in Ãœbereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung in anderen Bereichen des Unionsrechts, im konkreten der BetriebsÃ¼bergangsrichtlinie, den ArtikelnÂ 49 und 56 AEUV Ã¼ber die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit sowie dem Wettbewerbsrecht versteht. Dem entspricht auch der ErwÃ¤gungsgrundÂ 22 der Richtlinie, wonach diese im Einklang mit den Vorschriften des Vertrags Ã¼ber die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (â€¦) umgesetzt werden solle. Zur Auslegung des Begriffs â€žwirtschaftliche TÃ¤tigkeitâ€œ und zur Abgrenzung zu einer â€žnicht wirtschaftlichen TÃ¤tigkeitâ€œ kann daher auf die Judikatur des EuGH auch in anderem Kontext als der LeiharbeitsRL zurÃ¼ckgegriffen werden. 5.Â Die vom EuGH in der zitierten Entscheidung verwendete Definition der wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit als jene TÃ¤tigkeit, die darin besteht, GÃ¼ter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, findet sich dabei in einer Vielzahl von Entscheidungen (Motoe, C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376, RnÂ 22; EasyPay und Finance Engineering, C-185/14, ECLI:EU:C:2015:716, RnÂ 37; Kommission/Italien, C-35/96, ECLI:EU:C:1998:303, RnÂ 36). In der Entscheidung Ricardo, C-416/16, ECLI:EU:C:2017:574, RnÂ 34, ergÃ¤nzt der EuGH, dass TÃ¤tigkeiten in AusÃ¼bung hoheitlicher Befugnisse grundsÃ¤tzlich nicht als wirtschaftliche TÃ¤tigkeiten einzustufen seien, wobei Dienstleistungen, die im allgemeinen Interesse und ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit Dienstleistungen von Wirtschaftsteilnehmern, die einen Erwerbszweck verfolgen, erbracht werden, unter den Begriff â€žwirtschaftliche TÃ¤tigkeitâ€œ fallen kÃ¶nnen. In dieser Entscheidung wurde auch darauf hingewiesen, dass es sich bei der Ãœbertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von VerwaltungsbehÃ¶rden oder bei der Ãœbertragung von Verwaltungsaufgaben von einer BehÃ¶rde auf eine andere nicht um einen Ãœbergang im Sinn der RichtlinieÂ 2001/23 handelt (RnÂ 29). In diesem Sinn wurde bereits in der Entscheidung Henke, C-298/94, ECLI:EU:C:1996:382, RnÂ 17, bei einer Ãœbertragung von hoheitlichen TÃ¤tigkeiten zwischen einer Gemeinde und einer Verwaltungsgemeinschaft, selbst wenn diese TÃ¤tigkeiten wirtschaftliche Aspekte eingeschlossen haben sollten, die Anwendbarkeit der RichtlinieÂ 77/187/EWG im Hinblick auf das ArbeitsverhÃ¤ltnis einer SekretÃ¤rin verneint. In der Entscheidung Scattolon, C-108/10, ECLI:EU:C:2011:542, RnÂ 46, wurde zur BegrÃ¼ndung der wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit in Abgrenzung zur hoheitlichen TÃ¤tigkeit darauf verwiesen, dass die dort verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Dienste in bestimmten FÃ¤llen an private Wirtschaftsteilnehmer vergeben wÃ¼rden sowie dass sie nicht in AusÃ¼bung hoheitlicher Befugnisse erbracht wÃ¼rden. In der Entscheidung Motoe, C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376, RnÂ 24Â f, fÃ¼hrte der EuGH aus, dass TÃ¤tigkeiten, die in AusÃ¼bung hoheitlicher Befugnisse erfolgen, keinen wirtschaftlichen Charakter haben, der die Anwendung der Wettbewerbsregeln des Vertrags rechtfertigen wÃ¼rde. Die bloÃŸe Tatsache, dass eine Einrichtung fÃ¼r einen Teil ihrer TÃ¤tigkeit Ã¼ber hoheitliche Gewalt verfÃ¼ge, stehe ihrer Einstufung als Unternehmen im Sinn des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft fÃ¼r den Rest ihrer wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit nicht entgegen. Die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und wirtschaftlicher BetÃ¤tigung sei nÃ¤mlich fÃ¼r jede von der Einrichtung ausgeÃ¼bte TÃ¤tigkeit gesondert zu treffen. 6.Â Auch in der Literatur wurde zur Abgrenzung der â€žwirtschaftlichen TÃ¤tigkeitâ€œ gerade auch im Hinblick auf hoheitliche TÃ¤tigkeiten Stellung genommen. Rebhahn/SchÃ¶rghofer/Kolbe (in Franzen/Gallner/ Oetker Kommentar zum europÃ¤ischen ArbeitsrechtÂ³, ArtÂ 1 RLÂ 2008/104/EG/620, RzÂ 12Â ff) fÃ¼hren zum Begriff der â€žwirtschaftlichen TÃ¤tigkeitâ€œ im Sinn der LeiharbeitsRL aus: â€žUnklar ist, ob eine wirtschaftliche TÃ¤tigkeit beider beteiligter Unternehmen erforderlich ist, um den Anwendungsbereich der Richtlinie zu erÃ¶ffnen. Sinnvoll angewandt werden kÃ¶nnen die Vorgaben der Richtlinie jedenfalls nur, wenn beide Unternehmen erfasst werden; eine 'gespaltene LÃ¶sung' verfehlte den Arbeitnehmerschutzzweck. Weil die Richtlinie zudem die Unternehmenseigenschaft sowohl fÃ¼r den Ver- als auch fÃ¼r den Entleiher verlangt, ist davon auszugehen, dass ihr Anwendungsbereich nur FÃ¤lle erfasst, in denen beide beteiligte Unternehmen wirtschaftlich tÃ¤tig sind ... Bei Mischunternehmen muss es darauf ankommen, ob die Leiharbeit selbst im Rahmen einer wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit erfolgt. (â€¦) Schwierig ist die Lage bei Beteiligung des Staates als HoheitstrÃ¤ger. Hoheitliche TÃ¤tigkeiten sind idR keine wirtschaftlichen (kÃ¶nnen dies aber sein) und fallen dann nicht unter dem Unternehmensbegriff ... Da ArtÂ 1 die Unternehmenseigenschaft fÃ¼r Ver- und Entleiher verlangt, ist die Richtlinie prima facie auf die Ãœberlassung von Arbeitnehmern, auch durch einen gewerblichen Verleiher nicht anwendbar, wenn der Entleiher eine hoheitliche Aufgabe besorgt. Dabei ist auf die konkrete Aufgabe beim Entleiher abzustellen, fÃ¼r die der Arbeitnehmer eingesetzt wird, sodass die Richtlinie anwendbar ist, wenn die konkrete Aufgabe wirtschaftlicher Natur ist.â€œ Harmann in SchÃ¼ren (AÃœG5 Â§Â 1 RzÂ 278Â ff) geht unter Hinweis auf die EuGH-Judikatur zusammengefasst davon aus, dass es entscheidend darauf ankomme, ob die Dienstleistung auf einem bestimmten Markt angeboten werde, ob also am Marktgeschehen teilgenommen werde. Das sei nach objektiven Kriterien und nicht nach der Motivlage zu bestimmen. Ob die Leiharbeit aus sozialen, karitativen oder sonstigen altruistischen Motiven praktiziert werde, spielt keine Rolle. Die Teilnahme am Marktgeschehen setze zunÃ¤chst das Vorhandensein eines Marktes voraus. FÃ¼r die Dienstleistung â€žLeiharbeitâ€œ mÃ¼sse es also ein Angebot und eine Nachfrage geben. Ob ein Unternehmen am Marktgeschehen teilnehme, hÃ¤nge davon ab, ob eine Wettbewerbssituation besteht. Davon sei in marktwirtschaftlichen Wirtschaftssystemen prinzipiell auszugehen. Trotz des insoweit ungenauen Wortlauts in Â§Â 1 AbsÂ 2 LeiharbeitsRL sei dabei nicht allein auf den Verleiher abzustellen, also darauf, ob es fÃ¼r sein ArbeitskrÃ¤fteangebot noch einen Konkurrenten gebe oder zumindest geben kÃ¶nne. Es mÃ¼ssten entweder mindestens zwei Anbieter oder zwei Nachfrager um die Dienstleistungen konkurrieren. Nur dort, wo von vornherein keine Wettbewerbssituation denkbar sei, fehle der Marktbezug. Das sei bei der AusÃ¼bung hoheitlicher TÃ¤tigkeiten der Fall, weil der Staat insoweit eine Monopolstellung habe und es weder auf Anbieter- noch auf Nachfrageseite einen Wettbewerb gebe. Auch wenn der Staat sonst eine BeschÃ¤ftigungsmÃ¶glichkeit schaffe und Arbeitnehmer exklusiv bestimmten Nachfragern zuteile, bestehe von vornherein keine Wettbewerbssituation. Forst (in Schlachter/Heinrich [Hrsg], EuropÃ¤isches Arbeits- und Sozialrecht, Leiharbeitsrichtlinie RzÂ 57) geht davon aus, dass, da sowohl das Leiharbeits- und als auch das entleihende Unternehmen eine wirtschaftliche TÃ¤tigkeit ausÃ¼ben mÃ¼ssten, es keine Rolle spielen kÃ¶nne, ob sie als Anbieter oder als Nachfrager am Markt auftreten. Weiters habe der EuGH zur BetriebsÃ¼bergangsrichtlinie entschieden, das Kriterium diene vor allem dazu, hoheitliche TÃ¤tigkeiten aus dem Geltungsbereich der Richtlinie auszuscheiden. Dieselbe Funktion sei dem Merkmal auch bei der Leiharbeit zuzuschreiben. Eine weite Interpretation helfe nÃ¤mlich, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern, was eines der Hauptanliegen der LeiharbeitsRL sei. Folglich scheide eine wirtschaftliche TÃ¤tigkeit nur aus, wenn die fragliche TÃ¤tigkeit weder auf der Anbieter- noch auf der Nachfrageseite ebenso von einem Privaten erbracht werden kÃ¶nnte. Auch Ã¶ffentliche Stellen wie die StreitkrÃ¤fte und karitative Einrichtungen Ã¼bten deshalb eine wirtschaftliche TÃ¤tigkeit aus, wenn sie als Entleiher/Nachfrager am Markt auftreten. 7.Â Mit Â§Â 1 JBA-G wurde die Justizbetreuungsagentur als Anstalt Ã¶ffentlichen Rechts errichtet, um die VerfÃ¼gbarkeit der fÃ¼r die Besorgung von Betreuungsaufgaben des Straf- und MaÃŸnahmenvollzugs im Sinn des Strafvollzugsgesetzes sowie der fÃ¼r die UnterstÃ¼tzung der ordentlichen Gerichte erforderlichen Personalressourcen zu gewÃ¤hrleisten. Sie ist auch berechtigt das Bundeswappen zu fÃ¼hren. Nach Â§Â 2 JBA-G gehÃ¶rt zu den Aufgaben der Justizbetreuungsagentur neben der Versorgung der Justizanstalten mit Personal (AbsÂ 1), die Bereitstellung von KinderbeistÃ¤nden und anderen Experten zur UnterstÃ¼tzung der ordentlichen Gerichte in familienrechtlichen Angelegenheiten sowie zur Wahrnehmung von Aufgaben der Jugendgerichtshilfe (AbsÂ 5) sowie der Abschluss von VertrÃ¤gen fÃ¼r die Bereitstellung von Experten, deren spezifische Fachkenntnis innerhalb der Justiz nicht verfÃ¼gbar, aber fÃ¼r die Bearbeitung komplexer oder besonders umfangreicher Ermittlungsverfahren oder gerichtlicher Verfahren sowie fÃ¼r Controllingaufgaben im Rahmen des Justiz-Managements auÃŸerhalb des Anwendungsbereichs des Gerichtsorganisationsgesetzes zweckmÃ¤ÃŸig ist (AbsÂ 5a). Korrespondierend dazu findet sich in Â§Â 2a AbsÂ 5 Staatsanwaltschaftsgesetz die Bestimmung, dass in geeigneter Weise â€“ gegebenenfalls im Wege des Â§Â 2 AbsÂ 5a JBA-G â€“ dafÃ¼r Sorge zu tragen ist, dass der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltsschaft zumindest fÃ¼nf Experten aus dem Finanz- oder Wirtschaftsbereich zur VerfÃ¼gung stehen. 8.Â Auch wenn daher durch die Beklagte ArbeitskrÃ¤fte gegen Entgelt auf Basis einer Rahmenvereinbarung mit dem Bundesministerium fÃ¼r Justiz Ã¼berlassen werden, handelt es sich zum einen um keine Leistungen, die von der Beklagten auf dem Markt angeboten werden, sondern um einen ausgegliederten Personalpool, durch den der flexible Einsatz von ArbeitskrÃ¤ften innerhalb der Justiz gewÃ¤hrleistet werden soll, wobei diese ArbeitskrÃ¤fte auch ausschlieÃŸlich dem Bundesministerium fÃ¼r Justiz zur Erbringung der im Gesetz geregelten Aufgaben zur VerfÃ¼gung stehen. Zum anderen erfolgt der Einsatz nicht im Rahmen einer wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit des BeschÃ¤ftigers Republik Ã–sterreich. Experten wie der KlÃ¤ger werden im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaften, damit einer genuin hoheitlichen TÃ¤tigkeit eingesetzt. So ergibt sich aus den Feststellungen, dass der KlÃ¤ger im Bereich der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft tÃ¤tig war und diese bei betriebswirtschaftlichen, steuerlichen und handelsrechtlichen Fragen unterstÃ¼tzte, Berichte fÃ¼r die StaatsanwÃ¤lte erstellte, um entweder Anklage erheben zu kÃ¶nnen, die Verfahren einzustellen oder Ermittlungsschritte zu setzen, bei der Vorbereitung von Fragen fÃ¼r Vernehmungen, der Teilnahme an Vernehmungen, der Mitwirkung bei Hausdurchsuchungen, bei Erstellung von Zahlenstromanalysen und der UnterstÃ¼tzung der Wirtschaftsexperten bei Erstellung von Berichten und Analysen eingesetzt wurde. Der KlÃ¤ger wurde daher im Bereich der Hoheitsverwaltung des Bundes beschÃ¤ftigt. 9.Â Insoweit liegt in Bezug auf die Ãœberlassung des KlÃ¤gers sowohl auf Seiten der Beklagten als Ãœberlasser als auch auf Seiten des Bundes als BeschÃ¤ftiger keine â€žwirtschaftliche TÃ¤tigkeitâ€œ im Sinn der LeiharbeitsRL vor. Die konkrete Ãœberlassung unterliegt daher nicht dem Anwendungsbereich der LeiharbeitsRL. Damit kann der KlÃ¤ger aber aus Abweichungen des JBA-G von der Richtlinie keine AnsprÃ¼che ableiten. Seine UrlaubsansprÃ¼che richten sich ausschlieÃŸlich nach dem UrlG. Ein Anspruch auf eine sechste Urlaubswoche besteht nicht, daher auch kein Anspruch auf eine entsprechende Urlaubsersatzleistung. 10.Â Der Revision der Beklagten war daher im Ergebnis Folge zu geben und das Klagebegehren auch hinsichtlich der Urlaubsersatzleistung abzuweisen. 11.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 40, 51 ZPO.
JJT_20201218_OGH0002_008OBA00016_20S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00016.20S.1218.000	8ObA16/20s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201218_OGH0002_008OBA00016_20S0000_000/JJT_20201218_OGH0002_008OBA00016_20S0000_000.html	1,608,249,600,000	460	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Andreas MÃ¶rk (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei K*** H*, vertreten durch Heinzle Nagel RechtsanwÃ¤lte OG in Bregenz, gegen die beklagte Partei L* V***, vertreten durch Dr.Â Meinrad Einsle, MMag.Â Dr.Â Rupert Manhart, Dr.Â Susanne Manhart RechtsanwÃ¤lte in Bregenz, wegen 722,84Â EURÂ bruttoÂ sA und Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 13Â RaÂ 29/19s-27, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung [1] 1.Â Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Die Frage, ob aufgrund des Vorbringens zur abschlieÃŸenden rechtlichen Beurteilung weitere Feststellungen erforderlich gewesen wÃ¤ren, ist eine Rechtsfrage. [2] 2.Â Die â€“ in ihrer Richtigkeit von der Revision nicht in Frage gestellte â€“ bloÃŸe Wiedergabe der zum Zeitpunkt der BegrÃ¼ndung des DienstverhÃ¤ltnisses geltenden Rechtslage zur regulÃ¤ren Dauer einer Unterrichtseinheit stellt keine â€žÃ¼berraschende Rechtsansichtâ€œ dar. Genausowenig handelt es sich dabei um eine Tatsachenfeststellung, die das Berufungsgericht nur unter Beachtung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes treffen hÃ¤tte dÃ¼rfen. [3] 3.Â Es steht im Einklang mit der stÃ¤ndigen Rechtsprechung, dass ein vertraglicher Anspruch aufgrund einer BetriebsÃ¼bung von einem schlÃ¼ssigen ErklÃ¤rungsverhalten des Arbeitgebers abhÃ¤ngt. Entscheidend ist, welchen Eindruck die Arbeitnehmer bei sorgfÃ¤ltiger Ãœberlegung von dem schlÃ¼ssigen ErklÃ¤rungsverhalten des Arbeitgebers haben durften (RIS-Justiz RS0014489 [T2]). [4] Die gesetzlichen Rechte und Verpflichtungen von Vertragsbediensteten kÃ¶nnen allerdings nicht konkludent, sondern nur unter den im Gesetz vorgesehenen Rahmenbedingungen geÃ¤ndert werden (RS0115297 [T1]; RS0029331). Das Berufungsgericht hat daher ein auf langjÃ¤hrige Ãœbung gegrÃ¼ndetes Recht des KlÃ¤gers auf 45-minÃ¼tige Unterrichtseinheiten unter Verweis auf die Rechtsgrundlage, die gerade nicht im Sondervertrag des KlÃ¤gers oder einem bloÃŸ faktischen Verhalten, sondern in einer auf gesetzlicher ErmÃ¤chtigung gegrÃ¼ndeten Verordnung des Amtes der Landesregierung gelegen war, ohne aufzugreifenden Rechtsirrtum verneint. [5] 4.Â Der Verfassungsgerichtshof judiziert in stÃ¤ndiger Rechtsprechung, dass keine Verfassungsvorschrift den Schutz wohlerworbener Rechte gewÃ¤hrleistet, sodass es im Prinzip in den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers fÃ¤llt, eine einmal geschaffene Rechtsposition auch zu Lasten des Betroffenen zu verÃ¤ndern. Auch verschlechternde Regelungen sind daher unangreifbar, wenn sie den GrundsÃ¤tzen der Sachlichkeit und VerhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit entsprechen (RS0008687 [T36]). [6] Die mit dem Wegfall einer VerordnungsermÃ¤chtigung verbundene Anpassung der Dauer der Unterrichtseinheit eines Berufsschullehrers im Dienst der Beklagten an die bereits vorher geltende, lediglich ausnahmsweise aufgrund der weggefallenen VerordnungsermÃ¤chtigung gesenkte Dauer wurde von den Vorinstanzen ohne aufzugreifenden Rechtsirrtum als zulÃ¤ssig beurteilt. Eine gesetzliche Grundlage fÃ¼r eine ErhÃ¶hung des Entgelts ist daraus â€“ wie auch die Revision letztlich einrÃ¤umen muss â€“ nicht abzuleiten. [7] Insgesamt zeigt die Revision keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf.
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00017_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00017.20P.0424.000	8ObA17/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00017_20P0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00017_20P0000_000.html	1,587,686,400,000	1,686	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr. Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tin Dr.Â Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H*** L*, vertreten durch Dr.Â Christopher Kempf, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, gegen die beklagte Partei A*-Aktiengesellschaft, ***, vertreten durch Dr.Â Hannes K.Â MÃ¼ller, Rechtsanwalt in Graz, wegen Rechnungslegung und Zahlung (Stufenklage nach ArtÂ XLII EGZPO; Streitwert jeweils 5.000Â EUR), Ã¼ber den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 6Â RaÂ 59/19x-13, mit dem der Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 16.Â AprilÂ 2019, GZÂ 34Â CgaÂ 127/18d-9, zurÃ¼ckgewiesen wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der Beschluss des Rekursgerichts wird aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund aufgetragen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 833,88Â EUR (darin 138,98Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der in KÃ¤rnten wohnhafte KlÃ¤ger erhob beim Landesgericht Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht gegen die in Graz ansÃ¤ssige Beklagte eine Stufenklage gemÃ¤ÃŸ ArtÂ XLII EGZPO. Dabei nahm er hinsichtlich der ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts den Standpunkt ein, dass es sich bei dem von ihm vorgetragenen Sachverhalt um eine Arbeitsrechtssache iSd Â§Â 50 ASGG handle, sodass ihm der Gerichtsstand nach Â§Â 4 AbsÂ 1 ZÂ 1 litÂ a ASGG zur VerfÃ¼gung stehe. Die Beklagte erhob den Einwand der UnzustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts. Es liege keine Arbeitsrechtssache vor. Sachlich und Ã¶rtlich zustÃ¤ndig wÃ¤re allein das Bezirksgericht Graz-West. Das Erstgericht schrÃ¤nkte das Verfahren auf die Frage der ZustÃ¤ndigkeit ein. Mit Beschluss vom 16.Â 4.Â 2019 verwarf es die UnzustÃ¤ndigkeitseinrede der Beklagten. Das Rekursgericht wies mit der angefochtenen Entscheidung den Rekurs des KlÃ¤gers zurÃ¼ck. Nach Eintritt der StreitanhÃ¤ngigkeit getroffene Entscheidungen, mit denen ein Gericht seine sachliche ZustÃ¤ndigkeit bejaht, seien gemÃ¤ÃŸ Â§Â 45 HalbSÂ 1 JN nicht anfechtbar. Ob das vom KlÃ¤ger wenn auch als Arbeits- und Sozialgericht angerufene Landesgericht oder ein Bezirksgericht fÃ¼r das Verfahren zustÃ¤ndig sei, stelle sich jedenfalls als Frage der sachlichen ZustÃ¤ndigkeit dar, weshalb der Rechtsmittelausschluss desÂ Â§ 45 JN greife. Das Rekursgericht lieÃŸ den Revisionsrekurs nach Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO unter Hinweis auf die Entscheidung 8Â ObÂ 9/18h mit der BegrÃ¼ndung zu, es sei nicht auszuschlieÃŸen, dass sich die darin aufgestellten GrundsÃ¤tze auch auf einen ZustÃ¤ndigkeitsstreit betreffend ein Landesgericht, das in Arbeits- und Sozialrechtssachen tÃ¤tig werden soll, und ein Bezirksgericht Ã¼bertragen lasse. Gegen den ZurÃ¼ckweisungsbeschluss richtet sich der aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revisionsrekurs der Beklagten mit einem auf Stattgebung der UnzustÃ¤ndigkeitseinrede und ZurÃ¼ckweisung der Klage gerichteten AbÃ¤nderungsantrag. Hilfsweise wird beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtssache an das Rekursgericht zur neuerlichen Entscheidung Ã¼ber den Rekurs der Beklagten unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund zurÃ¼ckzuverweisen. Der KlÃ¤ger beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung die ZurÃ¼ckweisung des Rechtsmittels, hilfsweise ihm den Erfolg zu versagen. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulÃ¤ssig und im Sinn des Eventualbegehrens auch berechtigt. I.Â Jedes Rechtsmittel ist grundsÃ¤tzlich nur auf die ÃœberprÃ¼fung der angefochtenen Entscheidung gerichtet. Es ist daher hier allein die angefochtene, auf ZurÃ¼ckweisung des gegen die erstgerichtliche Entscheidung eingebrachten Rechtsmittels wegen des Rechtsmittelausschlusses nach Â§Â 45 JN lautende Entscheidung auf deren Richtigkeit zu Ã¼berprÃ¼fen. Die mit dem Hauptantrag der Revisionsrekurswerberin angestrebte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in der ZustÃ¤ndigkeitsfrage selbst ist anlÃ¤sslich des vorliegenden Rechtsmittels ausgeschlossen (vgl 8Â ObÂ 56/19x [PktÂ II.1.] mwH). II.Â Die Revisionsrekurswerberin beanstandet, dass die Vorinstanz auf den vorliegenden Fall nicht die Gesichtspunkte zur Anwendung brachte, welche den Senat in 8Â ObÂ 9/18h zu einem restriktiven VerstÃ¤ndnis der Vorschrift des Â§Â 45 JN bewogen. Sie befindet sich damit im Recht: II.1.Â Der Senat hat sich in der Entscheidung 8Â ObÂ 9/18h eingehend unter Aufbereitung von Rechtsprechung und Literatur mit dem VerhÃ¤ltnis zwischen dem Rechtsmittelausschluss nach Â§Â 45 JN und der Vorschrift des Â§Â 37 ASGG auseinandergesetzt. Er hielt zusammenfassend in PktÂ 7 fest, â€ždass mit der Frage der Gerichtsbesetzung nach Â§Â 37 ASGG â€“ im Gegensatz zur Abgrenzung zwischen einer der allgemeinen Gerichtsbarkeit und einer der handelsrechtlichen Kausalgerichtsbarkeit unterliegenden Rechtssache â€“ wesentliche verfahrensrechtliche Konsequenzen verknÃ¼pft sind. Gerade unter Hinweis auf diese Besonderheit bejaht ja die stÃ¤ndige Rechtsprechung die Anfechtbarkeit eines Beschlusses nach Â§Â 37 AbsÂ 3 ASGG. Die Wichtigkeit der (richtigen) Gerichtsbesetzung kommt nicht zuletzt darin zum Ausdruck, dass die unrichtige Gerichtsbesetzung â€“ sofern nicht geheilt â€“ als Nichtigkeitsgrund ausgestaltet ist (Â§Â 477 AbsÂ 1 ZÂ 2 ZPO). Auch der richtigen Verfahrensart misst das Gesetz erhebliche Bedeutung zu, wie die Bestimmungen des Â§Â 40a, Â§Â 43 JN zeigen. Des Weiteren ist anerkannt, dass in einer Entscheidung Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit auch eine (implizite) Entscheidung Ã¼ber die Gerichtsbesetzung nach Â§Â 37 AbsÂ 3 ASGG und Ã¼ber die Behandlung einer Rechtssache im arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren liegen kann. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, dann, wenn mit der Entscheidung Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit implizit auch bindend die Gerichtsbesetzung und die Anwendung der Verfahrensbesonderheiten fÃ¼r Arbeitsrechtssachen entschieden wird, die AnfechtungsmÃ¶glichkeit zu verkÃ¼rzen. Der erkennende Senat vertritt daher die Ansicht, dass diese FÃ¤lle nicht von der nur die Frage der ZustÃ¤ndigkeit betreffenden RechtsmittelbeschrÃ¤nkung des Â§Â 45 JN erfasst sind, sondern nach Â§Â 37 ASGG ein Rechtsmittel mÃ¶glich ist.â€œ II.2.Â Die Entscheidung stieÃŸ in der Literatur auf Kritik, fand aber auch Zustimmung. II.2.1.Â Schoditsch (Glosse zu 8Â ObÂ 9/18h in DRdA 2019/38) Ã¤uÃŸerte Kritik dahin, dass die Entscheidung methodisch auf einer teleologischen Reduktion von Â§Â 45 JN beruhe samt anschlieÃŸender FÃ¼llung der verdeckten LÃ¼cke durch Analogie zu Â§Â 37 ASGG, es in Wahrheit aber an einer LÃ¼cke fehle. Die teleologische Reduktion kÃ¶nnte nur durch den Telos des Â§Â 37 ASGG gerechtfertigt werden. Dagegen spreche, dass Â§Â 37 ASGG als eine Sonderregelung verstanden werde. WÃ¤hrend aus Â§Â§Â 61 ff JN klar folge, dass Zivil- und Kausalsenat zueinander im VerhÃ¤ltnis der ZustÃ¤ndigkeit stÃ¼nden, behandle Â§Â 37 ASGG das VerhÃ¤ltnis zwischen Zivil- bzw Handelssenat oder Einzelrichter einerseits und arbeits- und sozialgerichtlichem Senat andererseits als unrichtige Gerichtsbesetzung. Damit weiche Â§Â 37 ASGG systemwidrig vom Konzept der [gemeint] JN ab. Da dieser Systembruch bereits bei Schaffung des ASGG bekannt gewesen sei, lasse sich nach Ansicht dieses Autors nicht schlÃ¼ssig argumentieren, dass dem Gesetzgeber in diesem Zusammenhang ein Versehen unterlaufen wÃ¤re. Vielmehr liege es nahe, dass er mit Â§Â 37 ASGG bewusst eine abweichende Regelung schuf. Dann fehle jedoch jene planwidrige UnvollstÃ¤ndigkeit des Gesetzes, die fÃ¼r eine teleologische Reduktion des Â§Â 45 JN erforderlich sei. II.2.2.Â Mayr (in Rechberger/Klicka, ZPO5 Â§ 7Â JN RzÂ 5, Â§Â 45 JN RzÂ 8) begrÃ¼ÃŸt hingegen die Entscheidung. Â§Â 37 AbsÂ 1 ASGG behandle systemwidrig das VerhÃ¤ltnis zwischen Zivil- bzw Handelssenat (oder Einzelrichter) und arbeits- und sozialrechtlichem Senat desselben Gerichtshofs (und umgekehrt) als unrichtige Gerichtsbesetzung, weshalb ein solcher Beschluss nicht den AnfechtungsbeschrÃ¤nkungen des Â§Â 45 JN unterliege. Das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien, das Handelsgericht Wien und das Arbeits- und Sozialgericht Wien stÃ¼nden hingegen zueinander im VerhÃ¤ltnis der sachlichen (Un-)ZustÃ¤ndigkeit, sodass nach Ã¤lterer Rechtsprechung in der Bundeshauptstadt die erwÃ¤hnte RechtsmittelbeschrÃ¤nkung zur Anwendung komme. Der Oberste Gerichtshof habe mit 8Â ObÂ 9/18h diese Ansicht richtigerweise korrigiert. II.2.3.Â Neumayr (in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 Â§Â 37 ASGG RzÂ 9 [RDB-online]) lehrt, dass aufgrund der divergenten Gerichtsorganisation in Wien bei Streitigkeiten, ob ein Fall vom Handelsgericht Wien oder vom Arbeits- und Sozialgericht Wien zu entscheiden ist, nicht die unrichtige Gerichtsbesetzung, sondern die ZustÃ¤ndigkeit tangiert sei. Dies habe nach der Ã¤lteren Rechtsprechung dazu gefÃ¼hrt, dass die RechtsmittelbeschrÃ¤nkung des Â§Â 45 JN anzuwenden gewesen sei. Die Unterscheidung sei entgegen kritischen Stimmen in der Lehre nicht als gleichheitswidrig qualifiziert worden. Der Oberste Gerichtshof habe in 8Â ObÂ 9/18h in der Differenzierung einen Wertungswiderspruch erkannt und seine Rechtsprechung geÃ¤ndert. II.2.4.Â Nademleinsky (in HÃ¶llwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom Â§Â 45 JN RzÂ 5) stellt dar, dass von der Rechtsprechung die Anwendung von Â§Â 45 JN fÃ¼r das VerhÃ¤ltnis zwischen dem Arbeits- und Sozialgericht Wien und den ordentlichen Gerichten bejaht worden sei. Allerdings habe der Oberste Gerichtshof mit 8Â ObÂ 9/18h den dadurch entstandenen Wertungswiderspruch aufgegriffen, dass die Rechtsprechung die Frage, ob ein Gericht in einer Rechtssache als Arbeits- und Sozialgericht oder in anderer Funktion zu entscheiden hat, als Problem der Gerichtsbesetzung ohne Rechtsmittelausschluss behandle. Dabei sei der Oberste Gerichtshof zum Ergebnis gelangt, dass der Rechtsmittelausschluss auch bei einer Ãœberweisung einer Rechtssache wegen sachlicher UnzustÃ¤ndigkeit vom Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien an das Arbeits- und Sozialgericht Wien nicht greife, weil eine solche Entscheidung Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit nicht nur diese betreffe, sondern auch Ã¼ber die Gerichtsbesetzung und Anwendung der Verfahrensbesonderheiten in Arbeits- und Sozialrechtssachen mitentscheide. II.2.5.Â Von Spenling (Aktuelle Judikatur in Arbeitsrechtssachen, in Reissner/Mair, Innsbrucker Jahrbuch zum Arbeits- und SozialrechtÂ 2019 [2020] 3 [41Â ff]) wurde die Entscheidung 8Â ObÂ 9/18h neutral referiert. II.3.Â Der Senat sieht aufgrund der Rezeption seiner Entscheidung in der Literatur keine Veranlassung, von seiner Entscheidung abzugehen. Schoditsch hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Entscheidung methodisch auf einer teleologischen Reduktion des Â§Â 45 JN und eine anschlieÃŸende SchlieÃŸung der LÃ¼cke unter Anwendung des Â§Â 37 ASGG beruht. Entgegen Schodisch vertritt der Senat die Ansicht, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des ASGG nicht mitbedacht hat, dass die Rechtsprechung davon ausgeht, dass hier mit der Frage der ZustÃ¤ndigkeit auch jene der Gerichtsbesetzung und der Anwendung der ASGG als mitentschieden anzusehen ist. DafÃ¼r, dass der Gesetzgeber auch voraussah, dass mit Â§Â 37 ASGG in Verbindung mit Â§Â 45 JN eine Rechtslage entsteht, bei der fÃ¼r ein und dieselbe Situation in und auÃŸerhalb Wiens unterschiedliche AnfechtungsmÃ¶glichkeiten bestehen, liegen keine Belege vor. HÃ¤tte der Gesetzgeber die Problematik erkannt, hÃ¤tte er Â§Â 45 JN enger gefasst. Dem entsprechend ist die Vorschrift einer teleologischen Reduktion zugÃ¤nglich. Es ist daher daran festzuhalten, dass sich die Anfechtbarkeit einer Entscheidung, mit der gleichzeitig untrennbar sowohl Ã¼ber die sachliche ZustÃ¤ndigkeit als auch Ã¼ber die Gerichtsbesetzung nach Â§Â 37 ASGG und die Anwendung des ASGG entschieden wird, nach jenem Entscheidungsgegenstand richtet, fÃ¼r den das Gesetz den weitergehenden Rechtsschutz gewÃ¤hrt (vgl auch Â§Â 514 ZPO). II.4.Â Auch im vorliegenden Fall wird durch den Beschluss des Erstgerichts Ã¼ber seine ZustÃ¤ndigkeit implizit auch bindend die Gerichtsbesetzung und die Anwendung der Verfahrensbesonderheiten fÃ¼r Arbeitsrechtssachen entschieden. Auch in diesem Fall ist damit â€“ aufgrund der auch hier geltenden Ãœberlegungen der Entscheidung 8Â ObÂ 9/18h â€“ in Analogie zu Â§Â 37 ASGG ein Rechtsmittel mÃ¶glich. Es war daher in Stattgebung des Eventualantrags der angefochtene Beschluss aufzuheben und dem Rekursgericht die Entscheidung Ã¼ber den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund aufzutragen. III.Â Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Das Rekursgericht wies von Amts wegen den Rekurs zurÃ¼ck, sodass an sich kein echter Zwischenstreit vorliegen wÃ¼rde. Der KlÃ¤ger ist in der Revisionsrekursbeantwortung aber dem Revisionsrekurs der Beklagten entgegengetreten, wodurch er im Rechtsmittelverfahren einen echten Zwischenstreit auslÃ¶ste ( 10Â ObÂ 63/16m [PktÂ 5]; 3Â ObÂ 115/19m [PktÂ 4]; Obermaier, Kostenhandbuch3 RzÂ 1.334). Da er in diesem unterlag, hat er die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof zu tragen.
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00018_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00018.20K.0527.000	8ObA18/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00018_20K0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00018_20K0000_000.html	1,590,537,600,000	1,532	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Bianca Hammer und Wolfgang Jelinek in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag.Â N***, gegen die beklagte Partei Dr.Â B***, wegen 69.674,86Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse: 35.000Â EURÂ sA) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse: 8.583,33Â EUR nettoÂ sA), gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30.Â AugustÂ 2019, GZÂ 15Â RaÂ 35/19p-28, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei und die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei werden gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Die Streitteile haben die Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen jeweils selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger, der als selbststÃ¤ndiger Rechtsanwalt in die Rechtsanwaltsliste eingetragen ist und eine eigene Kanzlei fÃ¼hrt, war aufgrund von Substitutsvereinbarungen auch fÃ¼r den Beklagten tÃ¤tig. Er bringt vor, dass diese TÃ¤tigkeit von 3.Â 6.Â 2013 bis 17.Â 9.Â 2017 als ArbeitsverhÃ¤ltnis zu beurteilen sei und ihm daraus der Klagsbetrag zusteht. Der Beklagte geht dagegen von einem freien DienstverhÃ¤ltnis aus, weshalb diese AnsprÃ¼che nicht berechtigt seien. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht folgte dem Rechtsstandpunkt des KlÃ¤gers und sprach ihm mit Teilurteil einen Betrag von 8.583,33Â EUR nettoÂ sA an KÃ¼ndigungsentschÃ¤digung zu, und bestÃ¤tigte die Abweisung eines Mehrbegehrens von 49.479,35Â EURÂ sA an Sonderzahlungen, laufendem Entgelt, UrlaubsentschÃ¤digung Mitarbeitervorsorgebeitrag und einen Teil des Schadenersatzbegehrens. Hinsichtlich eines Betrags von 11.612,18Â EURÂ sA wurde die erstgerichtliche Entscheidung mit Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufgetragen. Die gegen das Teilurteil gerichteten auÃŸerordentlichen Revisionen der Streitteile sind mangels Darstellung von Rechtsfragen der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO unzulÃ¤ssig. 1.Â Zur auÃŸerordentlichen Revision des Beklagten Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Vorweg festzuhalten ist schon, dass die in Â§Â 74 AbsÂ 1 ASGG festgelegte Unterbrechungspflicht sich nur auf bestimmte Sozialrechtssachen iSd Â§Â 65 AbsÂ 1 ASGG bezieht, hier aber eine Arbeitsrechtssache iSd Â§Â 50 AbsÂ 1 ASGG vorliegt. Die Versicherungspflicht des KlÃ¤gers iSd Â§Â 74 AbsÂ 1 ASGG ist auch keine Vorfrage fÃ¼r die arbeitsrechtliche Qualifikation seines VertragsverhÃ¤ltnisses. Eine Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskrÃ¤ftigen Entscheidung im Verwaltungsverfahren bei der Tiroler Gebietskrankenkasse kommt nicht in Betracht. Die in der Revision zitierten Entscheidungen 10Â ObSÂ 71/94 und 10Â ObSÂ 228/00b bezogen sich auf mit dem VersicherungstrÃ¤ger gefÃ¼hrte Rechtsstreitigkeiten Ã¼ber den Bestand bzw Umfang von Versicherungsleistungen und sind daher nicht einschlÃ¤gig. Eine in Â§Â 74 Abs 1 ASGG genannte oder analogiefÃ¤hige (s dazu RS0037262 [T2, T3]) Rechtsstreitigkeit iSd Â§Â 65 AbsÂ 1 ZÂ 1, 4 oder 6 bis 8 ASGG liegt hier nicht vor. 1.2.Â Als DienstverhÃ¤ltnis wird ein RechtsverhÃ¤ltnis bezeichnet, das jemanden zur Arbeitsleistung fÃ¼r einen anderen in persÃ¶nlicher AbhÃ¤ngigkeit verpflichtet. Die wesentlichen Merkmale der persÃ¶nlichen AbhÃ¤ngigkeit sind die Weisungsgebundenheit des zur Erbringung der Arbeitsleistung Verpflichteten â€“ insbesondere hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten â€“; ferner seine persÃ¶nliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht, die Fremdbestimmung der Arbeit (der wirtschaftliche Erfolg kommt dem Arbeitgeber zugute), die persÃ¶nliche FÃ¼rsorgepflicht und Treuepflicht sowie die organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers, einschlieÃŸlich der Kontrollunterworfenheit (RS0021284). Die Frage, ob eine Vereinbarung als echter Dienstvertrag, freier Dienstvertrag oder Werkvertrag zu qualifizieren ist, kann immer nur anhand der UmstÃ¤nde des Falls beantwortet werden. Insbesondere ist auch die Frage, ob die Merkmale der persÃ¶nlichen AbhÃ¤ngigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach bei Anstellung einer Gesamtbetrachtung Ã¼berwiegen, eine Folge der Gewichtung der UmstÃ¤nde des Einzelfalls (zB RS0021284 [T12, T17]). Sie begrÃ¼ndet daher in der Regel keine Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO, wenn das Berufungsgericht seinen Beurteilungsspielraum nicht Ã¼berschritten hat. Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Abgrenzungskriterien fÃ¼r die genannten Vertragstypen umfassend und unter ausfÃ¼hrlicher Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung dargelegt und in sorgfÃ¤ltiger WÃ¼rdigung und AbwÃ¤gung der fÃ¼r und gegen die jeweilige Zuordnung sprechenden UmstÃ¤nde auf den Fall angewandt. Dabei wurde im Wesentlichen als ausschlaggebend angesehen, dass der KlÃ¤ger von Montag bis Donnerstag im Umfang von jeweils sechs Stunden tÃ¤glich in den KanzleirÃ¤umlichkeiten des Beklagten im Wesentlichen mit dessen Betriebsmitteln ihm zugewiesene Akten unter Verwendung mehrerer hundert vom Beklagten erarbeiteter Textbausteine fÃ¼r Mandanten, mit denen er kein VollmachtsverhÃ¤ltnis hatte, erledigen sollte, dass die vom KlÃ¤ger gelieferten Arbeiten auf dem Kanzleiserver des Beklagten abgespeichert und nicht in die eigene Mustersammlung des KlÃ¤gers aufgenommen wurden, dass der KlÃ¤ger einer Kontrolle seiner Arbeiten durch den Beklagten unterworfen war, er auch persÃ¶nlichen Weisungen betreffend seine grundsÃ¤tzliche Anwesenheit in der Kanzlei unterlag und er ein von der Zahl und der QualitÃ¤t der Erledigungen unabhÃ¤ngiges fixes monatliches Entgelt sowie den Ersatz seiner Fahrtkosten erhielt, wÃ¤hrend der wirtschaftliche Erfolg der MÃ¼hen des KlÃ¤gers ausschlieÃŸlich dem Beklagten zukam. Diese Beurteilung hÃ¤lt sich im Rahmen des gesetzlichen Ermessensspielraums. Die AusfÃ¼hrungen des Beklagten zum Verpflichtungswillen der Streitteile sind nicht zielfÃ¼hrend: Die Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen ist in weiten Teilen zwingendes Recht. Schon aus diesem Grund kommt es auf eine bestimmte Bezeichnung des VertragsverhÃ¤ltnisses oder abweichende rechtliche Vorstellungen, die die Parteien beim Abschluss gehegt haben, nicht entscheidend an, sondern in erster Linie auf die tatsÃ¤chliche Handhabung, die im Regelfall den wahren Parteiwillen zum Ausdruck bringt (8Â ObAÂ 48/11h mwN; RS0014509; RS0111914 [T8]). Der der Entscheidung 9Â ObAÂ 40/00y zugrunde liegende Sachverhalt ist dem vorliegenden nicht vergleichbar. Richtig ist, dass die der Entscheidung 4Â ObÂ 93/83 zugrunde liegende BeschÃ¤ftigung eines Konzipienten mit groÃŸer Legitimationsurkunde fÃ¼r einen Rechtsanwalt gegen eine Substitutionspauschale als freies DienstverhÃ¤ltnis beurteilt wurde. Dem lag allerdings ebenfalls ein abweichender Sachverhalt zugrunde (keine Weisungsgebundenheit, vÃ¶llig freie Zeiteinteilung ...). Dass der KlÃ¤ger daneben Ã¼ber eine eigene Kanzlei verfÃ¼gte, steht der Beurteilung des Berufungsgerichts ebenfalls nicht entgegen, weil ein Dienstnehmer grundsÃ¤tzlich auch weiteren ErwerbsmÃ¶glichkeiten nachgehen kann. Die Einordnung des RechtsverhÃ¤ltnisses der Streitteile als Dienstvertrag ist danach insgesamt nicht weiter korrekturbedÃ¼rftig. 1.3.Â Soweit sich der Beklagte gegen den â€“ offenkundig auf Â§Â 49a SÂ 1 ASGG gestÃ¼tzten â€“ Zinsenzuspruch richtet, ist dies nicht nÃ¤her ausgefÃ¼hrt (vgl im Ãœbrigen zu den Voraussetzungen einer objektiv vertretbaren Rechtsansicht iSd Â§Â 49a SÂ 2 ASGG RS0125438; RS0116030). Die auÃŸerordentliche Revision des Beklagten ist daher mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckzuweisen. 2.Â Zur auÃŸerordentlichen Revision des KlÃ¤gers 2.1.Â Der KlÃ¤ger bekÃ¤mpft die Abweisung von 49.479,35Â EURÂ sA, eingeschrÃ¤nkt auf 35.000Â EUR, lÃ¤sst aber in der gesamten Revision nicht erkennen, welche seiner verschiedenen abgewiesenen Forderungen er in welchem Umfang mit dem eingeschrÃ¤nkten Pauschalbetrag weiterverfolgt (s dagegen RS0042160). Im Ãœbrigen zeigt er auch keine erhebliche Rechtsfrage auf. 2.2.Â Der KlÃ¤ger erachtet die Annahme des Berufungsgerichts, dass in die Ermittlung der monatlichen Substitutionspauschale bereits Sonderzahlungen eingerechnet worden seien, mangels Feststellungen als aktenwidrig. Das Berufungsgericht hat seine diesbezÃ¼glichen ErwÃ¤gungen jedoch auf vom KlÃ¤ger â€žvÃ¶llig unbestritteneâ€œ AusfÃ¼hrungen des Beklagten gestÃ¼tzt (Berufungsurteil SÂ 95). Konkrete AusfÃ¼hrungen zu einer Bestreitung stellt die Revision nicht dar. 2.3.Â Nach Ansicht des KlÃ¤gers hat das Berufungsgericht seine RechtsrÃ¼ge zu Unrecht nur auf Sonderzahlungen, KÃ¼ndigungsentschÃ¤digung und SchadenersatzansprÃ¼che in HÃ¶he der HÃ¤lfte der vom KlÃ¤ger geleisteten Beitragszahlungen in der Pensionsversicherung bezogen. Da er mit der RechtsrÃ¼ge in seiner Berufung aber nur diese Forderungen nÃ¤her behandelte und seine AusfÃ¼hrungen zu den SchadenersatzansprÃ¼chen damit abschloss, dass ihm â€ždie geltend gemachten AnsprÃ¼cheâ€œ zustÃ¼nden (Berufung SÂ 36), ist das VerstÃ¤ndnis des Berufungsgerichts von seinem PrÃ¼fungsumfang nicht korrekturbedÃ¼rftig. 2.4.Â In rechtlicher Hinsicht ist fÃ¼r die geltend gemachten SonderzahlungsansprÃ¼che auch ohne die vom Berufungsgericht angenommene Einrechnung (2.2.) keine Rechtsgrundlage ersichtlich. Dass ein Rechtsanwalt in einer Rechtsanwaltskanzlei unselbstÃ¤ndig beschÃ¤ftigt sein kann, ist gesetzlich anerkannt (Â§Â 21g RAO). Der KlÃ¤ger bestreitet auch nicht, dass kein Kollektivvertrag besteht, der fÃ¼r so angestellte RechtsanwÃ¤lte Sonderzahlungen vorsieht. Der Kollektivvertrag fÃ¼r Rechtsanwalts-Angestellte in Tirol gilt ausdrÃ¼cklich nur fÃ¼r â€žalle in den Kanzleien der RechtsanwÃ¤lte im AngestelltenverhÃ¤ltnis BeschÃ¤ftigten â€¦ mit Ausnahme der VolontÃ¤rInnen, RechtsanwaltsanwÃ¤rterInnen und angestellten RechtsanwÃ¤ltInnenâ€œ (Â§Â 1 ZÂ 3 KV). Anders als der KlÃ¤ger meint, kann er sich auch nicht subsidiÃ¤r auf Â§Â 45 der Richtlinien fÃ¼r die AusÃ¼bung des Rechtsanwaltsberufs (RL-BA)Â 2015 berufen, wonach der Rechtsanwalt Kanzleiangestellte (ausgenommen Lehrlinge und Praktikanten) mindestens in der HÃ¶he der von der Vertreterversammlung beschlossenen Entlohnungsrichtlinie zu entlohnen hat. FÃ¼r RechtsanwaltsanwÃ¤rterInnen besteht eine eigene Entlohnungsbestimmung (Â§Â 32 RL-BA: â€žangemessenes Entgeltâ€œ), womit selbst fÃ¼r diese noch im Ausbildungsstadium befindliche Personengruppe von keinem vergleichbaren SchutzbedÃ¼rfnis mit jenem von Kanzleiangestellten ausgegangen und insbesondere auch kein Anspruch auf Sonderzahlungen geregelt wird. Das hat umsomehr fÃ¼r angestellte RechtsanwÃ¤lte zu gelten. 2.5.Â Die auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers richtet sich auch gegen die Abweisung eines Teils seines Schadenersatzbegehrens wegen VerjÃ¤hrung, weil der VerjÃ¤hrungseinwand des Beklagten im Hinblick auf Â§Â 3 RL-BA und Â§Â 10 AbsÂ 2 RAO aufgrund der Kenntnis des Beklagten von den Kriterien fÃ¼r eine unselbststÃ¤ndige ErwerbstÃ¤tigkeit berufs- und standes-, aber auch sittenwidrig sei. Ein Verbot der Erhebung der VerjÃ¤hrungseinrede durch einen Rechtsanwalt in eigener Sache ist weder in Â§Â 10 AbsÂ 2 RAO noch in Â§Â 3 RL-BA ausgesprochen (RS0055035 [zu RL-BAÂ 1977]). Sittenwidrigkeit kann nur angenommen werden, wenn die InteressenabwÃ¤gung eine grobe Verletzung rechtlich geschÃ¼tzter Interessen oder bei Interessenkollision ein grobes MissverhÃ¤ltnis zwischen den durch die Handlung verletzten und den durch sie gefÃ¶rderten Interessen ergibt (zB RS0022866 [T4]). Den AusfÃ¼hrungen des Berufungsgerichts, dass der KlÃ¤ger jegliche Darlegung, warum der VerjÃ¤hrungseinwand sittenwidrig sei, unterlassen habe, wird in der Revision nicht entgegengetreten. Anders als der KlÃ¤ger meint, hÃ¤tte das Berufungsgericht eine Sittenwidrigkeit aber auch nicht bloÃŸ aus der Annahme des Beklagten vom Vorliegen eines Werkvertrags abzuleiten gehabt, weil darin nach der Lage des Falls noch keine grobe Interessenverletzung im Sinn der Rechtsprechung zu sehen wÃ¤re. Auch die auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers ist daher mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckzuweisen. 3.Â Die Revisionsbeantwortungen waren mangels Zustellung einer Mitteilung nach Â§Â 508a AbsÂ 2 erster Satz ZPO nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, fÃ¼r sie gebÃ¼hrt daher kein Kostenersatz (RS0043690 [T6, T7]).
JJT_20200227_OGH0002_008OBA00021_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00021.20A.0227.000	8ObA21/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00021_20A0000_000/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00021_20A0000_000.html	1,582,761,600,000	196	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes PÃ¼ller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Michaela Puhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei W*** K*, vertreten durch Mag.Â JÃ¼rgen Dorner, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei J* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Peter LÃ¶sch Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen KÃ¼ndigungsanfechtung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 10Â RaÂ 83/19b-28, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Die Revision unternimmt den in dritter Instanz unzulÃ¤ssigen Versuch, die Tatsachenfeststellungen zu bekÃ¤mpfen, in einem ihrem Prozessstandpunkt gÃ¼nstigen Sinn zu hinterfragen und ergÃ¤nzend auszulegen. Mit diesen AusfÃ¼hrungen wird aber keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO dargelegt. Ausgehend vom tatsÃ¤chlich festgestellten Sachverhalt ist die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass der Beklagten der Beweis erheblich nachteiliger UmstÃ¤nde im Sinn des Â§Â 105 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ a ArbVG nicht gelungen ist, keineswegs unvertretbar.
JJT_20200227_OGH0002_008OBA00023_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00023.20W.0227.000	8ObA23/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00023_20W0000_000/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00023_20W0000_000.html	1,582,761,600,000	499	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes PÃ¼ller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Michaela Puhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei N*** S*, vertreten durch Kitzler und Wabra RechtsanwÃ¤lte in GmÃ¼nd, gegen die beklagte Partei A* AG, ***, vertreten durch Mag.Â Judith Morgenstern, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Entlassungsanfechtung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.Â NovemverÂ 2019, GZÂ 8Â RaÂ 42/19h-23, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger begehrte, seine von der Beklagten gemÃ¤ÃŸ Â§Â 27 ZÂ 2 AngG wegen dauernder DienstunfÃ¤higkeit ausgesprochene Entlassung nach Â§Â 106 AbsÂ 2 ArbVG wegen Sozialwidrigkeit fÃ¼r rechtsunwirksam zu erklÃ¤ren. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. In seiner rechtlichen Beurteilung ging es davon aus, dass der Entlassungsgrund verwirklicht wurde. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte die klagsabweisende Entscheidung und erklÃ¤rte die ordentliche Revision fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Es ging in seiner BegrÃ¼ndung davon aus, dass nach dem auf das DienstverhÃ¤ltnis anzuwendende Kollektivvertrag fÃ¼r den Fall einer unverschuldeten DienstunfÃ¤higkeit nur eine KÃ¼ndigung mÃ¶glich sei. Die Beendigung des DienstverhÃ¤ltnisses habe zwar wesentliche Interessen des KlÃ¤gers beeintrÃ¤chtigt, jedoch sei es der Beklagten gelungen, rechtfertigende UmstÃ¤nde im Sinn des Â§Â 105 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ a ArbVG â€“ DienstunfÃ¤higkeit â€“ nachzuweisen. Die Revision der beklagten Partei wendet sich ausschlieÃŸlich gegen die Auslegung des Kollektivvertrags durch das Berufungsgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil â€ždahin abzuÃ¤ndern, dass der von der Beklagten geltend gemachte Entlassungsgrund des Â§Â 27 ZÂ 2 AngG vorlagâ€œ, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist unzulÃ¤ssig. 1.Â Der konkrete Rechtsmittelantrag ist zunÃ¤chst schon deswegen nicht geeignet, weil das Berufungsgericht das Vorliegen des Entlassungsgrundes nach Â§Â 27 ZÂ 2 AngG nicht verneint hat. Es ist nur davon ausgegangen, dass der anzuwendende Kollektivvertrag einer Geltendmachung dieses Entlassungsgrundes entgegenstehe und hat seine Entscheidung auf eine InteressenabwÃ¤gung iSd Â§Â 105 AbsÂ 3 ZÂ 2 litÂ a ArbVG gegrÃ¼ndet. 2.Â Allgemeine Voraussetzung der ZulÃ¤ssigkeit eines Rechtsmittels ist ein Eingriff in die geschÃ¼tzte RechtssphÃ¤re (RIS-Justiz RS0006497), und zwar grundsÃ¤tzlich durch den Spruch der bekÃ¤mpften Entscheidung (RS0041848). Eine Beschwer bloÃŸ durch die EntscheidungsgrÃ¼nde kann bei einem Aufhebungsbeschluss (RS0007094) oder einem Zwischenurteil (RS0040958) vorliegen. Selbst fÃ¼r im Zwischenurteil obsiegende Parteien ist aber fÃ¼r die ZulÃ¤ssigkeit eines Rechtsmittels Voraussetzung, dass sie durch die EntscheidungsgrÃ¼nde tatsÃ¤chlich beschwert wurden (RS0040958 [T1, T6]), etwa weil diese auch fÃ¼r die HÃ¶he des Anspruchs bindend sind und diese Fragen andernfalls nicht mehr aufgerollt werden kÃ¶nnten (RS0040958 [T3, T4]). 3.Â Die Bindungswirkung einer rechtskrÃ¤ftigen Entscheidung ist nur insoweit gegeben, als der als Hauptfrage rechtskrÃ¤ftig entschiedene Anspruch eine Vorfrage fÃ¼r den Anspruch im zweiten Prozess bildet. MaÃŸgebend sind die rechtserzeugenden Tatsachen, die zur Individualisierung des Rechtsgrundes erforderlich sind. BloÃŸen Vorfragenentscheidungen kommt keine bindende Wirkung zu (RS0042554; 9 ObAÂ 23/11i; 9 ObAÂ 104/04s). Solche UmstÃ¤nde sind hier nicht ersichtlich. Der KlÃ¤ger hat die Beendigung seines DienstverhÃ¤ltnisses mit dem Ziel angefochten, sie fÃ¼r rechtsunwirksam zu erklÃ¤ren. Dieses Begehren wurde unangefochten abgewiesen. Andere AnsprÃ¼che waren nicht Gegenstand des Verfahrens.
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00024_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00024.20T.0424.000	8ObA24/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00024_20T0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00024_20T0000_000.html	1,587,686,400,000	682	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***, vertreten durch Dr.Â Tassilo Wallentin, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G* AG, ***, vertreten durch Dr.Â Sieglinde Gahleitner, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Feststellung des aufrechten DienstverhÃ¤ltnisses, in eventu UnwirksamerklÃ¤rung einer Entlassung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 7Â RaÂ 87/19v-35, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1Â Eine vom Berufungsgericht im Spruch oder in den EntscheidungsgrÃ¼nden verneinte Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung eine den Obersten Gerichtshof bindende, nicht weiter anfechtbare Entscheidung (RIS-Justiz RS0042981). Daran vermag auch die Behauptung des Rechtsmittelwerbers nichts zu Ã¤ndern, dem Berufungsgericht sei selbst ebenfalls eine Nichtigkeit unterlaufen; ebenso wenig die Anfechtung unter dem Gesichtspunkt eines anderen Rechtsmittelgrundes (RS0042981 [T14]). Auch die Geltendmachung eines vom Berufungsgericht verneinten (angeblichen) Mangels des Verfahrens erster Instanz ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht zulÃ¤ssig (RS0042963; RS0106371). 1.2Â Daher sind weder die vermeintliche Nichtigkeit des Ersturteils iSd Â§Â 477 AbsÂ 1 ZÂ 9 ZPO noch der behauptete BegrÃ¼ndungsmangel, weil das Erstgericht nicht â€žauf die einzeln geltend gemachten EntlassungsgrÃ¼nde rechtlich nÃ¤herâ€œ eingegangen sei, vom Obersten Gerichtshof zu Ã¼berprÃ¼fen. 1.3Â Die fÃ¤lschliche Annahme einer Bindungswirkung wurde in der Rechtsprechung zwar schon als Fall eines auch in dritter Instanz wahrnehmbaren Stoffsammlungsmangels (9Â ObAÂ 117/91), als Mangel des Berufungsverfahrens selbst (vgl 10Â ObÂ 144/05g; 1Â ObÂ 35/02g) oder als Ursache fÃ¼r sekundÃ¤re FeststellungsmÃ¤ngel angesehen (vgl 4Â ObÂ 111/07p; 5Â ObÂ 220/10d mwN). Derartiges macht die KlÃ¤gerin, die lediglich auf eine andere rechtliche Beurteilung der getroffenen Feststellungen abzielt, aber gar nicht geltend. 2.1Â Im Vorverfahren wurde rechtskrÃ¤ftig zugunsten der hier Beklagten festgestellt, dass fÃ¼r die KlÃ¤gerin des Anlassverfahrens im Zeitpunkt ihrer Entlassung (am 28.Â 2.Â 2017) kein KÃ¼ndigungs- und Entlassungsschutz nach Â§Â 10 bzw Â§Â 12 MSchG bestand. Diese Frage ist fÃ¼r das hier von der KlÃ¤gerin erhobene Hauptbegehren auf Feststellung des aufrechten DienstverhÃ¤ltnisses prÃ¤judiziell. In einem solchen Fall hat der zweite Richter als Folge der Bindungswirkung von dem rechtskrÃ¤ftig festgestellten Anspruch bzw RechtsverhÃ¤ltnis auszugehen und ohne weiteres seiner neuen Entscheidung zugrunde zu legen (6Â ObÂ 3/19p). 2.2 Ungeachtet dessen erlaubt der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Schlussfolgerung der Revisionswerberin allerdings ohnehin nicht, die Vereinbarung vom 24.Â 5.Â 2016 sei wegen Sittenwidrigkeit zur GÃ¤nze und nicht bloÃŸ zum Teil weggefallen, die bis 26.Â 5.Â 2017 vereinbarte Elternkarenz habe somit nicht vorzeitig geendet (vgl zum selben Sachverhalt 8Â ObAÂ 59/18m). Die Abweisung des Hauptbegehrens durch die Vorinstanzen begegnet daher keinen Bedenken. Gleiches gilt fÃ¼r die Abweisung des Eventualbegehrens: 3.1Â EntlassungsgrÃ¼nde sind grundsÃ¤tzlich unverzÃ¼glich geltend zu machen (RS0028965, RS0031799 ua). Der Grundsatz, dass die Entlassung unverzÃ¼glich auszusprechen ist, beruht auf dem Gedanken, dass ein Arbeitgeber, der eine Verfehlung seines Arbeitnehmers nicht sofort mit der Entlassung beantwortet, dessen WeiterbeschÃ¤ftigung nicht als unzumutbar ansieht und auf die AusÃ¼bung des Entlassungsrechts im konkreten Fall verzichtet (RS0029249). VorlÃ¤ufige MaÃŸnahmen, etwa die bis zur KlÃ¤rung der tatsÃ¤chlichen oder rechtlichen Lage vorgenommene Suspendierung eines Arbeitnehmers, kÃ¶nnen die Annahme eines Verzichts des Arbeitgebers auf die AusÃ¼bung des Entlassungsrechts verhindern (RS0028987). Die Beurteilung, ob der Ausspruch der Entlassung verspÃ¤tet erfolgt ist und der Dienstnehmer berechtigt davon ausgehen durfte, der Dienstgeber hÃ¤tte auf die Geltendmachung des Entlassungsrechts verzichtet, ist von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls abhÃ¤ngig (RS0029249 [T17]). 3.2Â Der Hinweis der KlÃ¤gerin darauf, dass zwischen der Einholung einer ersten Rechtsberatung am 22.Â 2.Â 2017 und dem Ausspruch der Entlassung mit Wirksamkeit 28.Â 2.Â 2017 nahezu sechs Tage vergangen seien, blendet aus, dass die KlÃ¤gerin nach den Feststellungen bereits mit 24.Â 2.Â 2017 vom Dienst suspendiert wurde, womit sie keinen Zweifel daran haben konnte, dass die Beklagte die Entlassung in Betracht zieht (vgl 9Â ObAÂ 304/00x). Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Ausspruch der Entlassung durch die Leiterin der Ã¶sterreichischen Zweigniederlassung der Beklagten mit Schreiben vom 27.Â 2.Â 2017 nach Einholung eines strafrechtlichen Gutachtens und Besprechung mit den EigentÃ¼mervertretern nach PrÃ¼fung aller VorgÃ¤nge rechtzeitig war, hÃ¤lt sich daher im Rahmen der Rechtsprechung. 4.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO war die auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00025_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00025.20I.0424.000	8ObA25/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00025_20I0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00025_20I0000_000.html	1,587,686,400,000	1,127	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzeden, die HofrÃ¤tin Dr.Â Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr.Â Stefula als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag.Â G*** N*, vertreten durch Dr.Â Michael Gumpoltsberger, Rechtsanwalt in WÃ¶rgl, gegen die beklagte Partei Ã–sterreichische Gesundheitskasse, Landesstelle Tirol (vormals: Tiroler Gebietskrankenkasse), 6020Â Innsbruck, Klara-PÃ¶lt-WegÂ 2, vertreten durch Dr.Â Thomas Praxmarer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 28.025,87Â EURÂ bruttoÂ sA und Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 13Â RaÂ 37/19t-32, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der seit 1993 bei der Beklagten zunÃ¤chst in allgemeinen Abteilungen als Verwaltungsangestellte beschÃ¤ftigten KlÃ¤gerin wurde nach Absolvierung ihres Studiums im JahrÂ 2007 fÃ¶rmlich der Dienstposten â€žAngelegenheiten von allgemeiner und grundsÃ¤tzlicher Bedeutungâ€œ in der Abteilung â€žStrategie und Rechtâ€œ verliehen. Am 15.Â 1.Â 2010 erfolgte eine fÃ¶rmliche Stellenbeschreibung des Dienstpostens. Diese wurde von der KlÃ¤gerin und fÃ¼r die Beklagte von deren Direktor und dem damaligen Leiter des DirektionsbÃ¼ros unterschrieben. Der Dienstposten diente insbesondere der Betreuung des *fonds (*F) durch die KlÃ¤gerin. Wegen dieser â€žauÃŸerordentlichen TÃ¤tigkeitâ€œ wurde ihr auch â€žwiderruflich und lÃ¤ngstens fÃ¼r die Dauer der angefÃ¼hrten auÃŸerordentlichen TÃ¤tigkeitâ€œ eine Pauschale von zehn Ãœberstunden gewÃ¤hrt, die spÃ¤ter auf 15Â Ãœberstunden erhÃ¶ht wurde. Nachdem man der KlÃ¤gerin eine Indiskretion angelastet hatte, wurde sie mit Schreiben vom 9.Â 11.Â 2017 mit Zustimmung des Betriebsrats in eine allgemeine Abteilung versetzt, damit sie dort als Juristin arbeite. An ihrem Grundbezug Ã¤nderte sich dadurch nichts (sie war weiterhin in der GehaltsgruppeÂ E, DienstklasseÂ III eingestuft). Ihr wurde jedoch mitgeteilt, dass wegen des Wegfalls der â€žauÃŸerordentlichen TÃ¤tigkeitâ€œ die Ãœberstundenpauschale entfalle. Die KlÃ¤gerin nahm ihre Arbeit in dieser Abteilung nur unter Protest auf. Die KlÃ¤gerin begehrt mit der Klage zum einen die Zahlung der ihr seither monatlich entgangenen Gelder aus der Ãœberstundenpauschale, zum anderen die Feststellung, dass sie â€žnicht verpflichtet ist, der dienstlichen Anordnung/Weisung der beklagten Partei zur Arbeit in der Abteilung * gemÃ¤ÃŸ Schreiben vom 9.Â 11.Â 2017 Folge zu leisten und sohin nicht zur Arbeit unter den verÃ¤nderten Bedingungen in der neuen Stellung in der Abteilung * verpflichtet istâ€œ. Die Vorinstanzen gaben dem Klagebegehren Ã¼bereinstimmend statt. In ihrer auÃŸerordentlichen Revision zeigt die Beklagte keine Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die Beklagte vertritt in ihrem Rechtsmittel zur BegrÃ¼ndung von dessen ZulÃ¤ssigkeit den Standpunkt, die KlÃ¤gerin sei aufgrund des Direktionsrechts der Beklagten verpflichtet, die TÃ¤tigkeit in der ihr nunmehr zugewiesenen allgemeinen Abteilung aufzunehmen. Die KlÃ¤gerin sei Juristin und kÃ¶nne sich nicht aussuchen, welche Juristenarbeit sie fÃ¼r die Beklagte zu erbringen habe. Es stelle sich die im Sinne des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO erhebliche Frage, â€žob eine Dienstnehmerin, die vor und nach Versetzung JuristentÃ¤tigkeiten zu verrichten hat, aufgrund einer einzelvertraglichen Vereinbarung die Befolgung der Weisung, in einer anderen Abteilung als Juristin zu arbeiten, nur deswegen verweigern kann, weil die Abteilungen unterschiedliche Themen abzuarbeiten hÃ¤tten (***F- bzw ASVG)â€œ. Auch mit der â€žFrage der Wirkung einer Versetzung auf eine derartige einzelvertragliche Vereinbarungâ€œ habe sich das HÃ¶chstgericht bislang noch nicht zu befassen gehabt. I.1.Â Bei der Frage, ob eine Versetzung des Dienstnehmers im Sinn einer Ã„nderung des TÃ¤tigkeitsbereichs und/oder des Dienstorts zulÃ¤ssig ist, ist zwischen der dienstvertraglichen und der betriebsverfassungsrechtlichen ZulÃ¤ssigkeit zu unterscheiden. Im vorliegenden Fall ist â€“ aufgrund der erfolgten Zustimmung des Betriebsrats â€“ nur die dienstvertragliche ZulÃ¤ssigkeit gegenstÃ¤ndlich. DafÃ¼r ist nur entscheidend, ob sich die Anordnung des Dienstgebers (Weisung) Ã¼ber einen Wechsel des TÃ¤tigkeitsbereichs oder des TÃ¤tigkeitsorts des Dienstnehmers im Rahmen der Weisungsbefugnis bewegt, die sich aus dem Dienstvertrag oder aus vereinbarten Gestaltungsvorbehalten ergibt. Eine Versetzung ist nur innerhalb der durch den Dienstvertrag gegebenen Grenzen zulÃ¤ssig. Der Dienstvertrag umschreibt die Gattung der Arbeit allgemein und steckt damit einen weiteren oder engeren Rahmen der vom Dienstnehmer nach Bedarf auszufÃ¼hrenden TÃ¤tigkeit ab. Andere als die so vereinbarten Dienste braucht der Arbeitnehmer regelmÃ¤ÃŸig nicht zu leisten (RIS-Justiz RS0021472; RS0029509). Nur innerhalb des Arbeitsvertrags kÃ¶nnen Versetzungen einseitig, das heiÃŸt ohne Zustimmung des Arbeitnehmers, im Rahmen des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber vorgenommen werden. FÃ¤llt der â€žneue Arbeitsplatzâ€œ in den vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich vereinbarten TÃ¤tigkeitsbereich, ist der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet, einer â€žVersetzungsanordnungâ€œ des Arbeitgebers Folge zu leisten. Werden hingegen die Grenzen des Arbeitsvertrags Ã¼berschritten, kann die Ã„nderung des TÃ¤tigkeitsbereichs nur im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer erfolgen (RS0021472 [T8]). I.2.Â Das Berufungsgericht ging aufgrund der Unterfertigungen der Stellenbeschreibung des Dienstpostens der KlÃ¤gerin im JahrÂ 2010 davon aus, dass diese Inhalt des Arbeitsvertrags zwischen den Streitparteien geworden sei. Dies zieht die Beklagte in der auÃŸerordentlichen Revision nicht in Zweifel. Sie releviert also etwa gar nicht, dass es sich bei der Stellenbeschreibung bloÃŸ um eine schriftliche Weisung gehandelt habe, deren Erhalt bestÃ¤tigt wurde. Vielmehr geht sie selbst von einer â€žderartigen einzelvertraglichen Vereinbarungâ€œ aus. Dies zugrunde gelegt entspricht aber die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass die KlÃ¤gerin nicht verpflichtet sei, eine andere Arbeit als die in ihrem Vertrag mit der Beklagten vorgesehene zu erbringen, der stÃ¤ndigen Rechtsprechung. In der Rechtsprechung ist auch durchaus anerkannt, dass ein Arbeitnehmer als Jurist auch mit ganz bestimmten TÃ¤tigkeiten, etwa der Vertrags- und AngebotsprÃ¼fung und Vertragserstellung (vgl 9Â ObAÂ 107/19d, wo ein solcher vertraglicher TÃ¤tigkeitsbereich ausschlaggebend war), betraut sein kann. Allein im Belieben des Arbeitgebers stehende Versetzungen aus einer Abteilung in eine andere, also bloÃŸ organisatorische Ã„nderungen, kÃ¶nnen naturgemÃ¤ÃŸ nicht als BegrÃ¼ndung fÃ¼r einen einseitigen Eingriff in den arbeitsvertraglichen TÃ¤tigkeitsbereich dienen. I.3.Â Auf die Frage, ob eine solche einzelvertragliche Vereinbarung mit den GrundsÃ¤tzen des Â§Â 460 ASVG vereinbar ist, kommt die Beklagte im Unterschied zu ihrer Berufung nicht mehr zurÃ¼ck. I.4.Â Auf die von der Revisionswerberin aufgeworfene Frage, ob sich der vertragliche TÃ¤tigkeitsbereich aufgrund einer elfmonatigen TÃ¤tigkeit in einer anderen Abteilung verÃ¤ndern kÃ¶nnte, muss nicht eingegangen werden, weil diese Verwendung vor der (Neu-)Vereinbarung des TÃ¤tigkeitsbereichs durch die Stellenbeschreibung vom 15.Â 1.Â 2010 erfolgte, der nach der insoweit unbekÃ¤mpften Beurteilung des Berufungsgerichts vertragsÃ¤ndernde bzw -einschrÃ¤nkende Wirkung zukam. II.Â Die Beklagte vertritt in der auÃŸerordentlichen Revision weiters die Ansicht, dass die KlÃ¤gerin aufgrund der Formulierung des Feststellungsbegehrens jede Anweisung von Arbeit verweigern kÃ¶nne und sie gar keine Arbeit zu akzeptieren brÃ¤uchte, was auf eine gÃ¤nzliche Arbeitsverweigerung hinausliefe. II.1.Â Damit missversteht die Beklagte den Inhalt des Feststellungsbegehrens, welches auf das Fehlen einer Verpflichtung zur Arbeit â€žgemÃ¤ÃŸ Schreiben vom 9.Â 11.Â 2017â€œ und unter den verÃ¤nderten Bedingungen in der neuen Stellung gerichtet ist. Es geht daher lediglich um diese Ã„nderung des TÃ¤tigkeitsinhalts. Die BefÃ¼rchtung, dass die KlÃ¤gerin keiner Weisung zur Arbeitsleistung mehr nachkommen mÃ¼sse, ist daher unbegrÃ¼ndet. II.2Â Auf sonstige Fragen, wie die Berechtigung des Leistungsbegehrens generell (Widerruflichkeit der Ãœberstundenpauschale, SubsidiaritÃ¤t der Ãœberstundenpauschale gegenÃ¼ber einer Funktionszulage), kommt die auÃŸerordentliche Revision nicht mehr zurÃ¼ck. Zusammengefasst gelingt es der Revisionswerberin nicht, eine Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 Abs 1 ZPO zur Darstellung zu bringen, weswegen die auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckzuweisen ist. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser ZurÃ¼ckweisungsbeschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 3 ZPO).
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00026_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00026.20M.0527.000	8ObA26/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00026_20M0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00026_20M0000_000.html	1,590,537,600,000	1,454	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Bianca Hammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei T***, vertreten durch FREIMÃœLLER/OBEREDER/PILZ RECHTSANWÃ„LT_INNEN GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Gemeinde ***, vertreten durch Dr.Â Andreas Joklik, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung der richtigen Einstufung, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 9Â RaÂ 100/19w-18, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 18.Â JuniÂ 2019, GZÂ 32Â CgaÂ 91/18p-14, Folge gegeben wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Rekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.489,86Â EUR (darin enthalten 248,31Â EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger ist bei der Beklagten seit 2.Â 1.Â 2003 als Vertragsbediensteter beschÃ¤ftigt. Auf das DienstverhÃ¤ltnis ist die VBOÂ 1995 anwendbar. Der KlÃ¤ger besetzt seit 19.Â 1.Â 2012 einen Dienstposten der DienstklasseÂ IV, eingestuft ist er ins SchemaÂ IV, DienstklasseÂ III, VerwendungsgruppeÂ C. Seit 1.Â 12.Â 2014 bezieht er eine Ausgleichszulage im AusmaÃŸ von 100Â %, sodass er derzeit keine EinkommenseinbuÃŸen und Entgeltdifferenzen aufweist. Der KlÃ¤ger wurde fÃ¼r den Beurteilungszeitraum 11.Â 6.Â 2013 bis 8.Â 9.Â 2017 mit der Gesamtbeurteilung sehr gut beschrieben. Er wies 2014 vier Tage, 2015 39Â Tage, 2016 82Â Tage, 2017 69Â Tage, 2018 190Â Tage und 2019 zum Stichtag 15.Â 5.Â 2019 59Â Tage an KrankenstÃ¤nden auf. Mit Bescheid des Bundessozialamts vom 14.Â 2.Â 2017 wurde festgestellt, dass der KlÃ¤ger aufgrund seines Antrags vom 10.Â 11.Â 2016 ab diesem Tag dem Kreis der begÃ¼nstigten Behinderten angehÃ¶rt. Der Grad der Behinderung betrÃ¤gt 60Â %. Der KlÃ¤ger ersuchte im OktoberÂ 2016 um die BefÃ¶rderung in die nÃ¤chsthÃ¶here DienstklasseÂ IV mit Wirksamkeit ab 1.Â 12.Â 2016. Von der Dienststelle wurde ein BefÃ¶rderungsantrag hinsichtlich des KlÃ¤gers â€žaufgrund der Ã¼berdurchschnittlichen Krankenstandstageâ€œ letztlich nicht gestellt. Der KlÃ¤ger begehrt die Feststellung, dass er seit 1.Â 12.Â 2016, in eventu seit 1.Â 12.Â 2017, in SchemaÂ IV, DienstklasseÂ IV, GehaltsstufeÂ 3 VBOÂ 1995 einzustufen sei. Durch das Abstellen auf Ã¼berdurchschnittliche KrankenstÃ¤nde verletze die Beklagte den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Weiters stÃ¼tzte sich der KlÃ¤ger auf eine Diskriminierung aufgrund seiner Behinderung. Das Erstgericht gab dem Klagehauptbegehren statt, weil im Hinblick auf die Entscheidung 9Â ObAÂ 9/13h eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliege. Das Berufungsgericht hob dieses Urteil Ã¼ber Berufung der Beklagten auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung zurÃ¼ck. Soweit der KlÃ¤ger sein Klagebegehren auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stÃ¼tze, sei die Klage nicht berechtigt, weil zwischen einer BefÃ¶rderung, bei der es um die Erlangung eines hÃ¶herwertigen Arbeitsplatzes gehe, und einer Ãœberstellung zu unterscheiden sei. FÃ¼r die hier zu beurteilende BefÃ¶rderung sehe das Wiener Landesrecht keine Kriterien vor. Die â€žRichtlinienbefÃ¶rderungenâ€œ stellten â€“ anders als die gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ãœberstellung â€“ auch auf das AusmaÃŸ der Absenzen ab. Das Abstellen auf das AusmaÃŸ zu erwartender KrankenstÃ¤nde sei bei der BefÃ¶rderung ein sachliches Kriterium, unabhÃ¤ngig davon, ob die KrankenstÃ¤nde in die Dienstbeurteilung eingeflossen seien oder nicht. In Betracht komme allerdings eine mittelbare Diskriminierung wegen der Behinderung des KlÃ¤gers unter der (noch zu klÃ¤renden) Voraussetzung, dass die KrankenstÃ¤nde des KlÃ¤gers zumindest teilweise behinderungsbedingt waren. Ein behinderter Arbeitnehmer mit der Prognose Ã¼berdurchschnittlicher KrankenstÃ¤nde mÃ¼sse zwar nicht befÃ¶rdert werden. Angesichts der besonderen FÃ¼rsorgepflicht sei jedoch nicht der selbe MaÃŸstab wie fÃ¼r nicht behinderte Arbeitnehmer anzulegen, sondern sei der Dienstgeber zur Ergreifung zumutbarer MaÃŸnahmen zur Abfederung der hÃ¶heren KrankenstÃ¤nde verpflichtet. Hier bestehe noch ErÃ¶rterungsbedarf mit den Parteien. Zu beachten sei, dass die vom KlÃ¤ger begehrte Feststellung der Einstufung auf Dauer, wie wenn er befÃ¶rdert worden wÃ¤re, auch bei Bejahung eines unbegrenzten Schadenersatzanspruchs aus der Diskriminierung als Behinderter nicht mÃ¶glich wÃ¤re, weil es bei Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg keinen ErfÃ¼llungsanspruch gebe, aber einen Schadenersatzanspruch bis zur Beendigung des DienstverhÃ¤ltnisses. Insoweit wÃ¤re die Fassung des Klagebegehrens mit dem KlÃ¤ger im fortgesetzten Verfahren auch noch zu erÃ¶rtern. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof lieÃŸ das Berufungsgericht zu, weil hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zu folgenden Fragen fehle: Krankenstandsprognose als Differenzierungskriterium bei der BefÃ¶rderung nach der VBOÂ 1995; mittelbare Diskriminierung bei der BefÃ¶rderung behinderter Arbeitnehmer wegen Ã¼berdurchschnittlicher KrankenstÃ¤nde; Kriterien fÃ¼r angemessene Vorkehrungen zum Ausgleich behinderungsbedingter KrankenstÃ¤nde und Zumutbarkeit dieser Vorkehrungen fÃ¼r den Arbeitgeber; HÃ¶he des Schadenersatzanspruchs bei BefÃ¶rderungsdiskriminierung begÃ¼nstigt Behinderter. Der Rekurs des KlÃ¤gers ist entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (Â§Â 526 AbsÂ 2 ZPO) nicht zulÃ¤ssig. Die ZurÃ¼ckweisung eines Rekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO) kann sich auf die AusfÃ¼hrung der ZurÃ¼ckweisungsgrÃ¼nde beschrÃ¤nken (Â§Â 528a iVm Â§Â 510 AbsÂ 3 letzter Satz ZPO). Rechtliche Beurteilung 1.Â Der Rekurs wendet sich in erster Linie gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein VerstoÃŸ gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vorliege. 2.1Â GrundsÃ¤tzlich hat der Arbeitgeber die MÃ¶glichkeit, mehrere Arbeitnehmer bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen innerhalb der gesetzlichen, kollektiven oder vertraglichen Bedingungen verschieden zu behandeln. Der auch fÃ¼r Vertragsbedienstete anwendbare (RIS-Justiz RS0031488; RS0031453) arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz schrÃ¤nkt das Ermessen des Arbeitgebers nicht ein (RS0016822 [T5]). Er verpflichtet aber den Arbeitgeber, einzelne Arbeitnehmer nicht willkÃ¼rlich, also ohne sachliche Rechtfertigung, schlechter zu behandeln als die Ã¼brigen (RS0060204). Insbesondere kann auch die Verweigerung der gleichen Einstufung eines Arbeitnehmers bei gleicher TÃ¤tigkeit ein WillkÃ¼rakt des Arbeitgebers sein und den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen (RS0016817). Bei der Handhabung dieses Ermessens im Zusammenhang mit der Ãœberstellung eines Vertragsbediensteten in die nÃ¤chsthÃ¶here Verwendungsgruppe darf die Beklagte die gesetzlichen Bestimmungen und die von ihr angewandten Kriterien, die diesen entsprechen mÃ¼ssen, nicht im Einzelfall willkÃ¼rlich und ohne sachlichen Grund verlassen und einem einzelnen Vertragsbediensteten etwas vorenthalten, was sie den anderen zubilligt (vgl RS0016829; RS0016815; RS0028240). 2.2Â Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof zu 9Â ObAÂ 9/13h zu dem Ergebnis gelangt ist, dass dort die Entscheidung der Beklagten gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstieÃŸ, eine Ãœberstellung des KlÃ¤gers in eine Verwendungsgruppe, die mit keiner Ã„nderung der ArbeitstÃ¤tigkeit oder Verantwortung verbunden gewesen wÃ¤re, ausschlieÃŸlich deshalb nicht vorzunehmen, weil der KlÃ¤ger zu hohe Krankenstandszeiten aufwies, obwohl er sowohl die gesetzlich vorgesehene Mindestverwendungsdauer absolviert als auch stets sehr gute Dienstbeschreibungen vorzuweisen hatte. Dem lag zugrunde, dass bei der Beurteilung der Dienstleistung eines Vertragsbediensteten im Rahmen einer Dienstbeschreibung iSd Â§Â 39a BOÂ 1994 â€“ wie sich aus Â§Â 39a zweiter Satz BOÂ 1994 ergibt â€“ auch das AusmaÃŸ von KrankenstÃ¤nden beachtlich ist (RS0129006). 3.Â Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Entscheidung 9Â ObAÂ 9/13h hier nicht einschlÃ¤gig ist, weil sich im Unterschied zu einer Ãœberstellung nach Â§Â 18 AbsÂ 1 BOÂ 1994 die Voraussetzungen fÃ¼r eine BefÃ¶rderung nach Â§Â 17 AbsÂ 1 BOÂ 1994 nicht aus dem Gesetz ergeben, ist nicht zu beanstanden. Als Richtschnur, wann und unter welchen Voraussetzungen BefÃ¶rderungen vorgenommen werden kÃ¶nnen, dienen bei der Beklagten (bloÃŸ) die (vom Berufungsgericht auszugsweise festgestellten) FÃ¶rderrichtlinien (vgl Hutterer/Rath, Dienst- und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten3, Â§Â 17 BOÂ 1994 AnmÂ 2), die â€“ wie das Berufungsgericht hervorgehoben hat â€“ auch auf das AusmaÃŸ der Krankenstandstage abstellen. FÃ¼r Ãœberstellungen in die jeweils nÃ¤chsthÃ¶here Verwendungsgruppe ist demgegenÃ¼ber nach dem Gesetz ausschlieÃŸlich das Verstreichen einer bestimmten (Mindest-)Verwendungsdauer sowie das Vorliegen einer zumindest sehr guten Dienstleistung erforderlich (9Â ObAÂ 9/13h, PktÂ 2). Es wurde davon ausgegangen, dass die Dienstbeschreibung iSd Â§Â 39a BOÂ 1994 maÃŸgeblich ist. Unter dieser PrÃ¤misse war dort entscheidend, dass der KlÃ¤ger, der die im Gesetz festgelegten Voraussetzungen erfÃ¼llte, gegenÃ¼ber allen anderen Vertragsbediensteten der Beklagten, deren jÃ¤hrliche Dienstbeschreibungen wie seine auf â€žsehr gutâ€œ lauteten, in sachlich nicht gerechtfertigter Weise dadurch ungleich behandelt wurde, dass er â€“ anders als alle anderen Vertragsbediensteten, die die gesetzlichen Voraussetzungen unter BerÃ¼cksichtigung von Â§Â 39a BOÂ 1994 erfÃ¼llten â€“ nur infolge Ã¼berhÃ¶hter KrankenstÃ¤nde nicht in die nÃ¤chsthÃ¶here Verwendungsgruppe Ã¼berstellt wurde. Im vorliegenden Fall ist jedoch entscheidend, dass die Beklagte von Anfang an vorgebracht hat, dass die sich aus den FÃ¶rderrichtlinien ergebende Vorgangsweise bei sÃ¤mtlichen Dienstnehmern gleich angewendet werde und krankheitsbedingte Absenzen bei BefÃ¶rderungen eine wesentliche Rolle spielten. Dem ist der KlÃ¤ger nie entgegengetreten. Damit hat der KlÃ¤ger aber einen VerstoÃŸ gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht dargetan, wurde er doch nicht anders behandelt, als alle anderen Dienstnehmer mit Ã¼berhÃ¶hten KrankenstÃ¤nden auch und verstÃ¶ÃŸt dieses Kriterium auch nicht gegen eine gesetzliche Regelung zu den fÃ¼r die BefÃ¶rderung maÃŸgeblichen Kriterien. 4.1Â Das Vorbringen des KlÃ¤gers in seinem Rekurs, dass nicht nur eine Diskriminierung im Zusammenhang mit dem beruflichen Aufstieg, sondern auch eine Diskriminierung im Zusammenhang mit der Bezahlung des Entgelts fÃ¼r gleiche oder gleichwertige TÃ¤tigkeiten vorliege, woraus ein ErfÃ¼llungsanspruch des KlÃ¤gers resultiere, verstÃ¶ÃŸt gegen das Neuerungsverbot. 4.2Â Nach herrschender Rechtsprechung ist ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof nur dann zulÃ¤ssig, wenn der Rechtsmittelwerber die fÃ¼r die Entscheidung maÃŸgeblichen erheblichen Rechtsfragen auch in seinen RechtsmittelausfÃ¼hrungen aufgreift. Er muss somit wenigstens in AnsÃ¤tzen versuchen, eine erhebliche Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuwerfen, bei deren Beurteilung er von der Rechtsansicht der zweiten Instanz abweicht (RS0102059 [T13]). Das gelingt dem KlÃ¤ger hier schon deshalb nicht, weil er sich im Ãœbrigen hinsichtlich der im Zulassungsausspruch genannten Rechtsfragen â€“ soweit er dazu Ã¼berhaupt AusfÃ¼hrungen tÃ¤tigtÂ â€“Â der Rechtsansicht des Berufungsgerichts anschlieÃŸt. 5.Â Der Rekurs ist daher als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen. 6.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf die Â§Â§Â 41, 46 AbsÂ 1 und 50 ZPO (RS0123222). Die Beklagte hat auf die UnzulÃ¤ssigkeit des Rekurses hingewiesen.
JJT_20200928_OGH0002_008OBA00028_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00028.20F.0928.000	8ObA28/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_008OBA00028_20F0000_000/JJT_20200928_OGH0002_008OBA00028_20F0000_000.html	1,601,251,200,000	433	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Â Ingomar Stupar (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und KRÂ Karl Frint (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*** F*, vertreten durch Krall & KÃ¼hnl RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Gemeindeverband B***, vertreten durch Dr.Â Herbert Marschitz, Dr.Â Peter Petzer, Dr.Â Clemens Telser, RechtsanwÃ¤lte in Kufstein, wegen Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 15Â RaÂ 65/19z-28, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist der Dienstgeber eines Vertragsbediensteten gehalten, von seinem KÃ¼ndigungsrecht nach Â§Â 32 AbsÂ 2 VBG bei sonstigem Verlust desselben unverzÃ¼glich nach Kenntnisnahme des die KÃ¼ndigung rechtfertigenden Sachverhalts durch die fÃ¼r den Ausspruch der KÃ¼ndigung zustÃ¤ndigen Organe Gebrauch zu machen (RIS-Justiz RS0028543; RS0029249 [T15]). VerzÃ¶gerungen im Ausspruch der KÃ¼ndigung von Vertragsbediensteten sind nur insoweit unschÃ¤dlich, als sie in der Natur des DienstverhÃ¤ltnisses oder in den besonderen UmstÃ¤nden des Falls sachlich begrÃ¼ndet sind, etwa weil die Willensbildung in KÃ¶rperschaften umstÃ¤ndlicher ist als bei physischen Personen (RIS-Justiz RS0029273 [T2]). Auch bei organisatorisch unausweichlichen VerzÃ¶gerungen ist aber die KÃ¼ndigung zumindest ehestmÃ¶glich auszusprechen (vgl 9Â ObAÂ 90/99x). Zu dieser Rechtsprechung stehen die von einer freien KÃ¼ndbarkeit ausgehenden RevisionsausfÃ¼hrungen in Widerspruch, ohne aber dafÃ¼r eine nÃ¤here BegrÃ¼ndung zu bieten. 2.Â Die Beurteilung, ob eine KÃ¼ndigung dem Erfordernis der UnverzÃ¼glichkeit entsprochen hat, hÃ¤ngt von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab und begrÃ¼ndet im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage (RS0031571). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die EventualkÃ¼ndigung der KlÃ¤gerin gemÃ¤ÃŸ Â§Â 32 AbsÂ 2 VBGÂ 1948 verspÃ¤tet war, stimmt mit den dargelegten GrundsÃ¤tzen der Rechtsprechung Ã¼berein. Nach dem festgestellten Sachverhalt erfolgte die EventualkÃ¼ndigung vom 25.Â 10.Â 2017 aus den selben GrÃ¼nden wie die Entlassung vom 11.Â 7.Â 2016. Nach dem Anlass fÃ¼r den Ausspruch einer EventualkÃ¼ndigung, nÃ¤mlich der stattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung Ã¼ber eine vorangegangene Entlassungsanfechtung, lagen trotz erklÃ¤rter Arbeitsbereitschaft der KlÃ¤gerin bis zur Beschlussfassung des zustÃ¤ndigen Gremiums drei Monate. Weitere zwei Monate vergingen zwischen der Beschlussfassung und dem tatsÃ¤chlichen Ausspruch der KÃ¼ndigung, ohne dass fÃ¼r diese VerzÃ¶gerung zwingende, insbesondere organisatorische GrÃ¼nde festgestellt werden konnten. 3.Â Ist das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum von einer verspÃ¤teten KÃ¼ndigung ausgegangen, kommt es fÃ¼r das rechtliche Ergebnis nicht mehr darauf an, ob der Beklagten bei der Beschlussfassung Ã¼ber die KÃ¼ndigung auÃŸerdem ein erheblicher Formfehler unterlaufen ist. Auf die gegen die AlternativbegrÃ¼ndung der Berufungsentscheidung gerichteten RevisionsausfÃ¼hrungen ist deshalb nicht weiter einzugehen. Mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO war die auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00029_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00029.20B.0527.000	8ObA29/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00029_20B0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00029_20B0000_000.html	1,590,537,600,000	928	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Bianca Hammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei N***, vertreten durch Dr.Â Peter WallnÃ¶fer & Partner, RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Gemeindeverband A.Ã¶. Bezirkskrankenhaus ***, vertreten durch Dr.Â Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 15Â RaÂ 48/19z-12, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin war im Rahmen eines vom 9.Â 10.Â 2017 bis 8.Â 10.Â 2019 befristeten DienstverhÃ¤ltnisses bei der Beklagten als OP-Schwester beschÃ¤ftigt. Auf das DienstverhÃ¤ltnis gelangte das Tiroler Gemeinde-VertragsbedienstetengesetzÂ 2012 (Tiroler G-VBG) zur Anwendung. Am 30.Â 10.Â 2018 kÃ¼ndigte die Beklagte die KlÃ¤gerin per 30.Â 11.Â 2018. Vom 23.Â 10.Â 2018 bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz (5.Â 6.Â 2019) befand sich die KlÃ¤gerin durchgehend im Krankenstand. Soweit revisionsgegenstÃ¤ndlich, bestÃ¤tigte das Berufungsgericht das Ersturteil mit der MaÃŸgabe, dass festgestellt wird, dass die Beklagte der KlÃ¤gerin, fÃ¼r den Fall und insoweit die KlÃ¤gerin im Zeitraum 6.Â 6.Â 2019 bis 8.Â 10.Â 2019 ihre gesundheitliche ArbeitsfÃ¤higkeit wiedererlangen bzw wiedererlangt haben sollte, fÃ¼r die schadenersatzrechtlichen AnsprÃ¼che gemÃ¤ÃŸ Â§Â 93 AbsÂ 4 iVm Â§Â 50 AbsÂ 3 SatzÂ 2 bis 4 Tiroler G-VBG haftet. Rechtliche Beurteilung 1.1Â Ein DienstverhÃ¤ltnis endet nach Â§Â 93 AbsÂ 1 litÂ f Tiroler G-VBG mit dem Ablauf der Zeit, fÃ¼r die es eingegangen wurde, bzw mit dem Abschluss der Arbeit, auf die es abgestellt war (vgl Â§Â 30 AbsÂ 1 ZÂ 8 VBGÂ 1948). Auf unbestimmte Zeit eingegangene DienstverhÃ¤ltnisse nach Â§Â 93 AbsÂ 1 litÂ g leg cit enden durch KÃ¼ndigung mit Ablauf der KÃ¼ndigungsfrist (vgl Â§Â 30 AbsÂ 1 ZÂ 9 VBGÂ 1948). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die von der Beklagten ausgesprochene KÃ¼ndigung rechtsunwirksam war, ergibt sich bereits aus dem Gesetz, das eine VertragsauflÃ¶sung durch KÃ¼ndigung (Â§Â 94 Tiroler G-VBG) bei einem befristeten Dienstvertrag nicht vorsieht. 1.2Â Das bezweifelt die Revisionswerberin auch gar nicht. Sie stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, der KlÃ¤gerin wÃ¤re die (von ihr gewÃ¤hlte) Option, die rechtsunwirksame DienstgeberkÃ¼ndigung zu akzeptieren und dadurch tatsÃ¤chlich eine (mit SchadenersatzansprÃ¼chen verbundene) Beendigung des DienstverhÃ¤ltnisses herbeizufÃ¼hren, nicht offengestanden. Dem ist zu erwidern, dass nach Â§Â 93 AbsÂ 3 und AbsÂ 4 Tiroler G-VBG im Fall einer entgegen den Bestimmungen des Â§Â 94 leg cit ausgesprochenen rechtsunwirksamen KÃ¼ndigung Â§Â 50 AbsÂ 3 zweiter bis vierter Satz G-VBG sinngemÃ¤ÃŸ gilt. Diese Bestimmungen sehen im Wesentlichen wortgleich zu den Regelungen des VBGÂ 1948 (Â§Â§Â 30 AbsÂ 4 iVm Â§Â 17 AbsÂ 3; vgl im Ãœbrigen etwa auch Â§Â 29 AbsÂ 1 AngG) vor, dass der Vertragsbedienstete (nicht nur bei einem durch den Dienstgeber verschuldeten vorzeitigen Austritt, sondern auch) bei einer â€žrechtsunwirksamenâ€œ KÃ¼ndigung seinen Anspruch auf das Monatsentgelt fÃ¼r den Zeitraum behÃ¤lt, der bis zum Ende des DienstverhÃ¤ltnisses durch Ablauf der vertraglich bestimmten Zeit oder durch KÃ¼ndigung durch den Dienstgeber hÃ¤tte verstreichen mÃ¼ssen. Auch die Anrechnungsbestimmungen entsprechen jenen des VBGÂ 1948. Zu den gleichlautenden Bestimmungen des VBGÂ 1948 hat der Oberste Gerichtshof â€“ so wie das Berufungsgericht â€“ bereits ausgesprochen, dass mit dieser Anordnung des Gesetzgebers dem Dienstnehmer die MÃ¶glichkeit der Geltendmachung eines der KÃ¼ndigungsentschÃ¤digung vergleichbaren Schadenersatzanspruch erÃ¶ffnet wird (4Â ObÂ 12/84; vgl allgemein zum VBGÂ 1948 etwa Ziehensack Vertragsbedienstetengesetz Â§Â 17 RzÂ 16). Die Revision macht insoweit im Wesentlichen nur geltend, dass es sich hier um Landesrecht handle, was aber im Hinblick auf im Wesentlichen Ã¼bereinstimmende Systematik und Wortlaut und die bereits vorliegende Rechtsprechung eine Rechtsfrage der QualitÃ¤t im Sinne des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht darzustellen vermag. 2.Â Ob und in welchem Umfang der Dienstnehmer Anspruch auf â€žKÃ¼ndigungsentschÃ¤digungâ€œ hat, hÃ¤ngt davon ab, inwieweit ihm bei ordnungsgemÃ¤ÃŸer Beendigung des DienstverhÃ¤ltnisses vertragsmÃ¤ÃŸige AnsprÃ¼che auf das Entgelt zugestanden wÃ¤ren (vgl 9Â ObAÂ 135/18w ua). MaÃŸgeblich ist hier (entsprechend Â§Â 50 AbsÂ 3 SatzÂ 2 erster Fall Tiroler G-VBG) der â€žZeitraum, der bis zum Ende des DienstverhÃ¤ltnisses durch Ablauf der vertraglich bestimmten Zeit â€¦ hÃ¤tte verstreichen mÃ¼ssenâ€œ. Da mangels ZulÃ¤ssigkeit eine KÃ¼ndigung keine ordnungsgemÃ¤ÃŸe Beendigung des befristeten DienstverhÃ¤ltnisses darstellt, sind die AnsprÃ¼che der KlÃ¤gerin auch nicht, wie die Beklagte meint, mit Ablauf einer fiktiven KÃ¼ndigungsfrist begrenzt. 3.Â Nicht mehr strittig ist, dass der KlÃ¤gerin wegen AusschÃ¶pfung ihres Entgeltfortzahlungsanspruchs keine weiteren AnsprÃ¼che gegen die Beklagte bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz zustanden. Die Revisionswerberin argumentiert nun, dass der KlÃ¤gerin auch das Feststellungsinteresse fÃ¼r allfÃ¤llige AnsprÃ¼che ab 6.Â 6.Â 2019 fehle, weil es keinen Hinweis darauf gÃ¤be, dass die KlÃ¤gerin ihre ArbeitsfÃ¤higkeit vor Ablauf der Befristung am 8.Â 10.Â 2019 noch einmal wiedererlangen werde. Die KlÃ¤gerin hat ihr Feststellungsinteresse allerdings bereits in der Klage darauf gestÃ¼tzt, dass nicht ausgeschlossen werden kÃ¶nne, dass sie wiederum arbeitsfÃ¤hig werde. Dem ist die Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten, sodass schon das Erstgericht dieses Vorbringen ohne Weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen konnte. Nach wie vor bestreitet die Beklagte zudem dem Grunde nach einen Schadenersatzanspruch der KlÃ¤gerin. Das diesbezÃ¼gliche Feststellungsinteresse der KlÃ¤gerin fÃ¤llt nicht weg, nur weil die Beklagte sich uneingeschrÃ¤nkt zu einer Lohnzahlungspflicht auf Grundlage eines aufrechten DienstverhÃ¤ltnisses bekennen wÃ¼rde. 4.Â SchlieÃŸlich wendet sich die Beklagte gegen die MaÃŸgabebestÃ¤tigung durch das Berufungsgericht, weil mit der EinschrÃ¤nkung auf den Fall der Wiedererlangung der ArbeitsfÃ¤higkeit entweder ein Aliud oder ein Minuszuspruch vorliege. Das Gericht darf dem Urteilsspruch eine klare und deutliche, auch vom Begehren abweichende, Fassung geben, sofern die Neufassung in den Behauptungen des KlÃ¤gers ihre eindeutige Grundlage findet und sich im Wesentlichen mit seinem Begehren deckt (RS0037440 [T13]). Dies gilt auch noch im Stadium des Rechtsmittelverfahrens. (RS0037440 [T8]). Die KlÃ¤gerin hat schon in der Klage ihr Feststellungsbegehren an die Wiedererlangung ihrer ArbeitsfÃ¤higkeit geknÃ¼pft. Eine unvertretbare Rechtsansicht des Berufungsgerichts zeigt die Revisionswerberin mit ihren (darauf nicht Bezug nehmenden) AusfÃ¼hrungen nicht auf. 5.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die Revision daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20201023_OGH0002_008OBA00030_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00030.20Z.1023.000	8ObA30/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201023_OGH0002_008OBA00030_20Z0000_000/JJT_20201023_OGH0002_008OBA00030_20Z0000_000.html	1,603,411,200,000	549	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Dr.Â Werner Hallas (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Herbert BÃ¶hm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei K*** N*, vertreten durch Mag.Â Gerald Hamminger, Rechtsanwalt in Braunau am Inn, gegen die beklagte Partei G* GmbH, ***, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Salzburg, wegen 17.870Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 11Â RaÂ 76/19d-20, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Der behauptete Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Der KlÃ¤ger hat in seiner Berufung neben einer MÃ¤ngelrÃ¼ge wegen Nichteinholung eines Gutachtens und einer BeweisrÃ¼ge nur RechtsausfÃ¼hrungen zum Vorliegen von Mobbing und zur Verletzung der FÃ¼rsorgepflicht durch die Beklagte sowie gegen den Verfall von AnsprÃ¼chen erstattet. Die BerufungsausfÃ¼hrungen setzten sich aber nicht mit dem vom Erstgericht verneinten Tatbestand der Diskriminierung aufgrund der ethnischen ZugehÃ¶rigkeit gemÃ¤ÃŸ Â§Â 17 GlBG auseinander. Soweit die Revision ausfÃ¼hrt, der KlÃ¤ger habe nicht ausdrÃ¼cklich erklÃ¤rt, diesen Anspruchsgrund fallen zu lassen und es sei im Rahmen des Berufungsvorbringens zu den MobbingvorwÃ¼rfen auch auf diskriminierende Behandlung Bezug genommen worden, spricht sie damit keinen Mangel des Berufungsverfahrens an. Es schadet zwar nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung nicht, wenn die RechtsmittelgrÃ¼nde nicht getrennt ausgefÃ¼hrt sind, wenn sich die ZugehÃ¶rigkeit der AusfÃ¼hrungen zu dem einen oder anderen Rechtsmittelgrund wenigstens erkennen lÃ¤sst (RIS-Justiz RS0041911). In diesem Fall gehen allerdings Unklarheiten zu Lasten des Rechtsmittelwerbers (RS0041761). 2.Â Die zu einem bestimmten, abgrenzbaren Rechtsgrund nicht erstattete RechtsrÃ¼ge kann im Revisionsverfahren nicht mehr nachgetragen werden (RS0043573 [T13, T29, T33, T43]). 3.Â Die Beurteilung, ob Auseinandersetzungen zwischen Mitarbeitern am Arbeitsplatz ein Mobbing zugrunde liegt, das den Dienstgeber aufgrund seiner FÃ¼rsorgepflicht zu GegenmaÃŸnahmen verpflichtet, hÃ¤ngt ebenso wie die Beurteilung, ob getroffene MaÃŸnahmen ausreichend und adÃ¤quat waren, immer von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab. (RS0124076 [T4, T5]). Mangels einer Ã¼ber den Anlass hinausreichenden Aussagekraft von Einzelfallentscheidungen steht die Revision zur ÃœberprÃ¼fung nach Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht offen, es sei denn, dem Berufungsgericht wÃ¤re bei seiner Entscheidung eine Fehlbeurteilung unterlaufen, die zur Wahrung der Rechtssicherheit einer Korrektur bedÃ¼rfte. Das ist hier nicht der Fall. Die Beurteilung, dass die Beklagte hier ab Erkennbarkeit einer Konfliktsituation zwischen dem KlÃ¤ger und seiner Trainerin ohne vorwerfbare VerzÃ¶gerung reagiert und ein versÃ¶hnlich verlaufendes GesprÃ¤ch organisiert hat, ist ebensowenig korrekturbedÃ¼rftig wie die Ansicht, dass die kurz nach Bekanntwerden neuerlicher Probleme aus Anlass der KÃ¼ndigung des KlÃ¤gers verfÃ¼gte Dienstfreistellung eine weitere, fÃ¼r den KlÃ¤ger belastende Konfrontation der Kontrahenten wirksam verhinderte. Soweit die Revision argumentiert, die KÃ¼ndigung des KlÃ¤gers sei eine inadÃ¤quate Reaktion auf die Konfliktsituation gewesen, entfernt sie sich unzulÃ¤ssig vom maÃŸgeblichen Sachverhalt. Es steht fÃ¼r das Revisionsverfahren bindend fest, dass der KlÃ¤ger von der Beklagten aus anderen GrÃ¼nden gekÃ¼ndigt wurde, und zwar weil sie mit seiner Arbeitsleistung nicht zufrieden war. 4.Â Haben die Vorinstanzen auf Grundlage der Feststellungen eine Verletzung von FÃ¼rsorgepflichten durch die Beklagte ohne Rechtsirrtum verneint, kommt es auf die Frage des Verfalls allfÃ¤lliger SchadenersatzansprÃ¼che nicht an. Auf die dazu erstatteten RevisionsausfÃ¼hrungen ist daher mangels Relevanz nicht mehr einzugehen. 5.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf diese Entscheidung nicht (Â§Â 2 ASGG, Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00032_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00032.20V.0424.000	8ObA32/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00032_20V0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00032_20V0000_000.html	1,587,686,400,000	1,381	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei 1.Â W*** H*, 2.Â Mag.Â A* H*, beide vertreten durch Hasch & Partner AnwaltsgesellschaftÂ mbH in Linz, gegen die beklagte Partei W*Â mbH, ***, vertreten durch Stadler VÃ¶lkel RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen 258.848,60Â EURÂ sA, Ã¼ber den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 10Â RaÂ 1/20w-12, mit dem der Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 6.Â DezemberÂ 2019, GZÂ 24Â CgaÂ 52/19w-8, zurÃ¼ckgewiesen wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der Beschluss des Rekursgerichts wird aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund aufgetragen. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤ger waren aufgrund von GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer-DienstvertrÃ¤gen als bestellte GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der beklagten GesmbH tÃ¤tig. Gleichzeitig waren sie auch Mitglieder des Vorstands der Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten und Aufsichtsratsmitglieder ihrer Minderheitsgesellschafterin. Die KlÃ¤ger stellen in ihren beim Arbeits- und Sozialgericht Wien eingebrachten, vom Erstgericht zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Klagen BeendigungsansprÃ¼che wegen ungerechtfertigter Entlassung. Die Beklagte wandte die sachliche UnzustÃ¤ndigkeit des angerufenen Gerichts ein. FÃ¼r die Klagen sei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 51 AbsÂ 1 ZÂ 6 JN das Handelsgericht Wien zustÃ¤ndig. Das Erstgericht verwarf nach abgesonderter Verhandlung die Einrede der sachlichen UnzustÃ¤ndigkeit des Arbeits- und Sozialgerichts. Das Rekursgericht wies das gegen diesen Beschluss erhobene Rechtsmittel der Beklagten zurÃ¼ck und erklÃ¤rte einen ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig. Eine nach Eintritt der StreitanhÃ¤ngigkeit getroffene Entscheidung des Gerichts, mit der es seine sachliche ZustÃ¤ndigkeit bejaht habe, sei nach Â§Â 45Â JN nicht anfechtbar. Diese BeschrÃ¤nkung gelte auch im VerhÃ¤ltnis des Arbeits- und Sozialgerichts Wien zu den anderen ordentlichen Gerichten. Gegen diesen Beschluss richtet sich der â€žauÃŸerordentlicheâ€œ Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den erstgerichtlichen Beschluss in der Sache abzuÃ¤ndern, in eventu die Sache zur neuerlichen Entscheidung Ã¼ber den Rekurs an das Oberlandesgericht Wien zurÃ¼ckzuverweisen. Der Revisionsrekurs ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts zulÃ¤ssig, weil die Entscheidung im Widerspruch zur neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs steht. Der Revisionsrekurs ist dementsprechend auch berechtigt. Rechtliche Beurteilung I.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 45 JN sind nach Eintritt der StreitanhÃ¤ngigkeit getroffene Entscheidungen, mit denen ein Gericht seine sachliche ZustÃ¤ndigkeit bejaht, nicht anfechtbar, solche, mit denen es seine sachliche UnzustÃ¤ndigkeit ausspricht, nur dann, wenn das Gericht, das nach dieser Entscheidung sachlich zustÃ¤ndig wÃ¤re, seinen Sitz nicht in derselben Gemeinde hat. II.1.Â Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 8Â ObÂ 9/18h (ZakÂ 2018/822, 440 = VbRÂ 2019/22, 37 = ecolexÂ 2019/59, 147 = EvBlÂ 2019/83, 557 [Rohrer] = DRdAÂ 2019/38 [Schoditsch]) in Abwendung von seiner Ã¤lteren Rechtsprechung ausgesprochen, dass mit der Entscheidung Ã¼ber eine ZustÃ¤ndigkeit, die die Gerichtsbesetzung nach Â§Â 37 ASGG umfasst, auch Ã¼ber die Anwendung der Verfahrensbesonderheiten fÃ¼r Arbeitsrechtssachen mitentschieden wird. An diese Frage der Gerichtsbesetzung sind â€“ anders als bei der Abgrenzung zwischen der allgemeinen Gerichtsbarkeit und der handelsrechtlichen Kausalgerichtsbarkeit â€“ wesentliche verfahrensrechtliche Konsequenzen geknÃ¼pft. Diese FÃ¤lle sind nicht von der nur die ZustÃ¤ndigkeitsfrage betreffenden Rechtsmittel-beschrÃ¤nkung des Â§Â 45 JN erfasst. In diesen FÃ¤llen ist nach Â§Â 37 ASGG (Â§Â 40a JN) auch dann ein abgesondertes Rechtsmittel mÃ¶glich, wenn beide Gerichte ihren Sitz in der selben Gemeinde haben. II.2.Â Die Entscheidung stieÃŸ in der Literatur auf Kritik, fand aber auch Zustimmung. II.2.1.Â Schoditsch (Glosse zu 8Â ObÂ 9/18h in DRdA 2019/38) Ã¤uÃŸerte Kritik dahin, dass die Entscheidung methodisch auf einer teleologischen Reduktion von Â§Â 45 JN beruhe samt anschlieÃŸender FÃ¼llung der verdeckten LÃ¼cke durch Analogie zu Â§Â 37 ASGG, es in Wahrheit aber an einer LÃ¼cke fehle. Die teleologische Reduktion kÃ¶nnte nur durch den Telos des Â§Â 37 ASGG gerechtfertigt werden. Dagegen spreche, dass Â§Â 37 ASGG als eine Sonderregelung verstanden werde. WÃ¤hrend aus Â§Â§Â 61 ff JN klar folge, dass Zivil- und Kausalsenat zueinander im VerhÃ¤ltnis der ZustÃ¤ndigkeit stÃ¼nden, behandle Â§Â 37 ASGG das VerhÃ¤ltnis zwischen Zivil- bzw Handelssenat oder Einzelrichter einerseits und arbeits- und sozialgerichtlichem Senat andererseits als unrichtige Gerichtsbesetzung. Damit weiche Â§Â 37 ASGG systemwidrig vom Konzept der [gemeint] JN ab. Da dieser Systembruch bereits bei Schaffung des ASGG bekannt gewesen sei, lasse sich nach Ansicht dieses Autors nicht schlÃ¼ssig argumentieren, dass dem Gesetzgeber in diesem Zusammenhang ein Versehen unterlaufen wÃ¤re. Vielmehr liege es nahe, dass er mit Â§Â 37 ASGG bewusst eine abweichende Regelung schuf. Dann fehle jedoch jene planwidrige UnvollstÃ¤ndigkeit des Gesetzes, die fÃ¼r eine teleologische Reduktion des Â§Â 45 JN erforderlich sei. II.2.2.Â Mayr (in Rechberger/Klicka, ZPO5 Â§ 7Â JN RzÂ 5, Â§Â 45 JN RzÂ 8) begrÃ¼ÃŸt hingegen die Entscheidung. Â§Â 37 AbsÂ 1 ASGG behandle systemwidrig das VerhÃ¤ltnis zwischen Zivil- bzw Handelssenat (oder Einzelrichter) und arbeits- und sozialrechtlichem Senat des selben Gerichtshofs (und umgekehrt) als unrichtige Gerichtsbesetzung, weshalb ein solcher Beschluss nicht den AnfechtungsbeschrÃ¤nkungen des Â§Â 45 JN unterliege. Das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien, das Handelsgericht Wien und das Arbeits- und Sozialgericht Wien stÃ¼nden hingegen zueinander im VerhÃ¤ltnis der sachlichen (Un-)ZustÃ¤ndigkeit, sodass nach Ã¤lterer Rechtsprechung in der Bundeshauptstadt die erwÃ¤hnte RechtsmittelbeschrÃ¤nkung zur Anwendung komme. Der Oberste Gerichtshof habe mit 8Â ObÂ 9/18h diese Ansicht richtigerweise korrigiert. II.2.3.Â Neumayr (in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 Â§Â 37 ASGG RzÂ 9 [RDB-online]) lehrt, dass aufgrund der divergenten Gerichtsorganisation in Wien bei Streitigkeiten, ob ein Fall vom Handelsgericht Wien oder vom Arbeits- und Sozialgericht Wien zu entscheiden ist, nicht die unrichtige Gerichtsbesetzung, sondern die ZustÃ¤ndigkeit tangiert sei. Dies habe nach der Ã¤lteren Rechtsprechung dazu gefÃ¼hrt, dass die RechtsmittelbeschrÃ¤nkung des Â§Â 45 JN anzuwenden gewesen sei. Die Unterscheidung sei entgegen kritischen Stimmen in der Lehre nicht als gleichheitswidrig qualifiziert worden. Der Oberste Gerichtshof habe in 8Â ObÂ 9/18h in der Differenzierung einen Wertungswiderspruch erkannt und seine Rechtsprechung geÃ¤ndert. II.2.4.Â Nademleinsky (in HÃ¶llwerth/Ziehensack, ZPO-TaKomm Â§Â 45 JN RzÂ 5) stellt dar, dass von der Rechtsprechung die Anwendung von Â§Â 45 JN fÃ¼r das VerhÃ¤ltnis zwischen dem Arbeits- und Sozialgericht Wien und den ordentlichen Gerichten bejaht worden sei. Allerdings habe der Oberste Gerichtshof mit 8Â ObÂ 9/18h den dadurch entstandenen Wertungswiderspruch aufgegriffen, dass die Rechtsprechung die Frage, ob ein Gericht in einer Rechtssache als Arbeits- und Sozialgericht oder in anderer Funktion zu entscheiden hat, als Problem der Gerichtsbesetzung ohne Rechtsmittelausschluss behandle. Dabei sei der Oberste Gerichtshof zum Ergebnis gelangt, dass der Rechtsmittelausschluss auch bei einer Ãœberweisung einer Rechtssache wegen sachlicher UnzustÃ¤ndigkeit vom Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien an das ASG Wien nicht greife, weil eine solche Entscheidung Ã¼ber die ZustÃ¤ndigkeit nicht nur diese betreffe, sondern auch Ã¼ber die Gerichtsbesetzung und Anwendung der Verfahrensbesonderheiten in Arbeits- und Sozialrechtssachen mitentscheide. II.2.5.Â Von Spenling (Aktuelle Judikatur in Arbeitsrechtssachen, in Reissner/Mair, Innsbrucker Jahrbuch zum Arbeits- und SozialrechtÂ 2019 [2020] 3 [41Â ff]) wurde die Entscheidung 8Â ObÂ 9/18h neutral referiert. II.3.Â Der Senat sieht aufgrund der Rezeption seiner Entscheidung in der Literatur keine Veranlassung, von seiner Entscheidung abzugehen. Schoditsch hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Entscheidung methodisch auf einer teleologischen Reduktion des Â§Â 45 JN und eine anschlieÃŸende SchlieÃŸung der LÃ¼cke unter Anwendung des Â§Â 37 ASGG beruht. Entgegen Schodisch vertritt der Senat die Ansicht, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des ASGG nicht mitbedacht hat, dass die Rechtsprechung davon ausgeht, dass hier mit der Frage der ZustÃ¤ndigkeit auch jene die Gerichtsbesetzung und der Anwendung des ASGG als mitentschieden anzusehen ist. DafÃ¼r, dass der Gesetzgeber auch voraussah, dass mit Â§Â 37 ASGG in Verbindung mit Â§Â 45 JN eine Rechtslage entsteht, bei der fÃ¼r ein und dieselbe Situation in und auÃŸerhalb Wiens unterschiedliche AnfechtungsmÃ¶glichkeiten bestehen, liegen keine Belege vor. HÃ¤tte der Gesetzgeber die Problematik erkannt, hÃ¤tte er Â§Â 45 JN enger gefasst. Dem entsprechend ist die Vorschrift einer teleologischen Reduktion zugÃ¤nglich. Es ist daher daran festzuhalten, dass sich die Anfechtbarkeit einer Entscheidung, mit der gleichzeitig untrennbar sowohl Ã¼ber die sachliche ZustÃ¤ndigkeit als auch Ã¼ber die Gerichtsbesetzung nach Â§Â 37 ASGG und die Anwendung des ASGG entschieden wird, nach jenem Entscheidungsgegenstand richtet, fÃ¼r den das Gesetz den weitergehenden Rechtsschutz gewÃ¤hrt (vgl auch Â§Â 514 ZPO). II.4.Â Auch im vorliegenden Fall wird durch den Beschluss des Erstgerichts Ã¼ber seine ZustÃ¤ndigkeit implizit auch bindend die Gerichtsbesetzung und die Anwendung der Verfahrensbesonderheiten fÃ¼r Arbeitsrechtssachen entschieden. Auch in diesem Fall ist damit â€“ aufgrund der auch hier geltenden Ãœberlegungen der Entscheidung 8Â ObÂ 9/18h â€“ in Analogie zu Â§Â 37 ASGG ein Rechtsmittel mÃ¶glich. Es war daher in Stattgebung des Eventualantrags der angefochtene Beschluss aufzuheben und dem Rekursgericht die Entscheidung Ã¼ber den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund aufzutragen. III.Â Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Das Rekursgericht wies von Amts wegen den Rekurs zurÃ¼ck, sodass an sich kein echter Zwischenstreit vorliegen wÃ¼rde. Der KlÃ¤ger ist in der Revisionsrekursbeantwortung aber dem Revisionsrekurs der Beklagten entgegengetreten, wodurch er im Rechtsmittelverfahren einen echten Zwischenstreit auslÃ¶ste (10Â ObÂ 63/16m [PktÂ 5]; 3Â ObÂ 115/19m [PktÂ 4]; Obermaier, Kostenhandbuch3 RzÂ 1.334). Da er in diesem unterlag, hat er die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof zu tragen.
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00034_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00034.20P.0527.000	8ObA34/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00034_20P0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00034_20P0000_000.html	1,590,537,600,000	265	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Bianca Hammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei F*** GmbH, *, vertreten durch Haslinger/Nagele RechtsanwÃ¤lte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei M* S***, vertreten durch Mag.Â Patrick Thun-Hohenstein, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 673Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 11Â RaÂ 79/19w-15, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0042963) kann eine in zweiter Instanz verneinte Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn sich das Berufungsgericht mit einem geltend gemachten Mangel zu Unrecht Ã¼berhaupt nicht befasst hat (RS0043144) oder die MÃ¤ngelrÃ¼ge auf vom Akteninhalt abweichender Grundlage erledigt (RS0043092 [T1], RS0043166). Nur dann wÃ¤re das Berufungsverfahren selbst mangelhaft (RS0043086). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten erhobene VerfahrensrÃ¼ge mit ausfÃ¼hrlicher und im Akteninhalt gedeckter BegrÃ¼ndung verworfen. Es hat dargelegt, dass der Beklagte bereits aufgrund seines ursprÃ¼nglichen Bestreitungsvorbringens gehalten gewesen wÃ¤re, seinen letztlich als verspÃ¤tet gewerteten Beweisantrags zu stellen, und zwar unabhÃ¤ngig vom Inhalt der in der letzten Tagsatzung zur mÃ¼ndlichen Streitverhandlung abgelegten Zeugenaussage. Ein dem Berufungsgericht bei Erledigung der MÃ¤ngelrÃ¼ge unterlaufener eigener Verfahrensfehler wird damit nicht dargetan.
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00035_20K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00035.20K.0527.000	8ObA35/20k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00035_20K0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00035_20K0000_000.html	1,590,537,600,000	1,312	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Bianca Hammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*** E*, vertreten durch Auer Bodingbauer Leitner StÃ¶glehner RechtsanwÃ¤lte OG in Linz, gegen die beklagte Partei N***, vertreten durch Wiese Murr RechtsanwÃ¤lte OG in Marbach an der Donau, wegen 7.506,45Â EURÂ bruttoÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 7Â RaÂ 68/19z-30, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger war vom 3.Â 7.Â 2015 bis 22.Â 7.Â 2017 bei der Beklagten als Autobuslenker im Ã¶ffentlichen Personennahverkehr beschÃ¤ftigt. Das DienstverhÃ¤ltnis unterlag dem Kollektivvertrag fÃ¼r Dienstnehmer in den privaten Autobusbetrieben, welcher â€“ soweit hier von Interesse â€“ folgende Bestimmungen enthÃ¤lt: â€žIII.Â Arbeitszeit [â€¦] 2.Â Fahrpersonal [â€¦] f)Â TÃ¤gliche Ruhezeit 1)Â VO-Fahrzeuge im Sinne von Â§Â 13 AbsatzÂ 1 ZifferÂ 2b AZG: Die tÃ¤gliche Ruhezeit fÃ¼r das Lenken von VO-Fahrzeugen (Autobusse mit mehr als 9Â SitzplÃ¤tzen einschlieÃŸlich des Fahrers) richtet sich nach den Vorschriften der EU-VerordnungÂ 561/2006. 2)Â Fahrzeuge im regionalen Kraftfahrlinienverkehr (Linienstrecke bis maximal 50Â km) Die tÃ¤gliche Ruhezeit kann 3Â x wÃ¶chentlich auf mindestens 9 zusammenhÃ¤ngende Stunden verkÃ¼rzt werden. Jede VerkÃ¼rzung der tÃ¤glichen Ruhezeit ist, bis zum Ende der Folgewoche, durch eine zusÃ¤tzliche Ruhezeit im AusmaÃŸ der VerkÃ¼rzung auszugleichen. Diese Ausgleichsruhezeit ist zusammen mit einer anderen, mindestens 8-stÃ¼ndigen Ruhezeit zu gewÃ¤hren. Wenn eine tÃ¤gliche Ruhezeit von insgesamt mindestens 12Â Stunden eingehalten wird, kann die tÃ¤gliche Ruhezeit in zwei oder drei Abschnitten genommen werden, von denen einer mindestens 8 zusammenhÃ¤ngende Stunden, die Ã¼brigen Teile jeweils mindestens 1Â Stunde betragen mÃ¼ssen. In diesem Fall beginnt eine neue Tagesarbeitszeit nach Ablauf des mindestens 8-stÃ¼ndigen Teiles der Ruhezeit. [â€¦] IV.Â Stehzeiten und Wartezeiten 1.Â FahrplanmÃ¤ÃŸiger konzessionierter periodischer Personentransport a)Â Die sich aufgrund des Fahrplanes ergebenden Stehzeiten (Umkehrzeiten) der Wagenlenker und des sonstigen Fahrpersonals, bis einschlieÃŸlich sechs Stunden tÃ¤glich, werden wie volle Arbeitszeiten entlohnt, wobei sich der Lenker vom Fahrzeug entfernen kann. [...]â€œ Der KlÃ¤ger lenkte Busse auf verschiedenen Linien in einem sogenannten geteilten Dienst (â€žZweiteiler-Dienstâ€œ), nÃ¤mlich zum einen zwischen etwa 6:00 und 8:00Â Uhr, zum anderen zwischen etwa 11:00 und 18:00Â Uhr. Zwischen 6:00 und 8:00 sowie 11:00 und 18:00Â Uhr gab es zudem verschiedene Pausen und Unterbrechungen. Die Zeit zwischen 8:00 und 11:00Â Uhr verbrachte der KlÃ¤ger grundsÃ¤tzlich bei sich zu Hause; den Autobus hatte er vor dem Haus geparkt. Der KlÃ¤ger begehrt mit seiner Klage einen Betrag von 7.506,45Â EURÂ bruttoÂ sA. Die Zeiten zwischen 8:00 und 11:00Â Uhr unterlÃ¤gen auch PunktÂ IV.1.a) des Kollektivvertrags und seien daher zu entlohnen. Die Beklagte wendete unter anderem ein, dass es sich um Ruhezeiten nach PunktÂ III.2.f)2) des Kollektivvertrags handle und sie nicht zu entlohnen seien. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Das Berufungsgericht ging von einer schlÃ¼ssig vereinbarten zulÃ¤ssigen geteilten tÃ¤glichen Ruhezeit aus. Es lieÃŸ die ordentliche Revision nicht zu. Mit seiner auÃŸerordentlichen Revision zeigt der KlÃ¤ger keine Rechtsfrage von der in Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO geforderten QualitÃ¤t auf. Rechtliche Beurteilung 1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 15a AbsÂ 2 AZG kann fÃ¼r Lenker im regionalen Kraftfahrlinienverkehr (abweichend von Â§Â 12 AbsÂ 1 AZG) durch Kollektivvertrag unter im Gesetz nÃ¤her genannten Voraussetzungen zugelassen werden, dass die Ruhezeit in zwei oder drei Abschnitten genommen werden kann. Eine solche Regelung enthÃ¤lt PunktÂ III.2.f)2) des hier anzuwendenden Kollektivvertrags fÃ¼r Dienstnehmer in den privaten Autobusbetrieben (fortan: Kollektivvertrag). Dass die im Gesetz und im Kollektivvertrag genannten Voraussetzungen fÃ¼r eine Teilung der Ruhezeit vorliegend erfÃ¼llt sind, zieht der KlÃ¤ger in der auÃŸerordentlichen Revision ausdrÃ¼cklich nicht in Zweifel. Er anerkennt auch die Richtigkeit der Ansicht des Berufungsgerichts, es kÃ¶nne offen bleiben, ob hier ein â€žregionaler Kraftfahrlinienverkehrâ€œ im Sinn des Gesetzes bzw auch von PunktÂ III.2.f)2) des Kollektivvertrags vorliege, weil verneinendenfalls Ã¼ber den Verweis in PunktÂ III.2.f)1) des Kollektivvertrags die EU-VerordnungÂ 561/2006 maÃŸgeblich wÃ¤re und auch diese unter bestimmten hier â€“ auch nach Ansicht des KlÃ¤gers in der auÃŸerordentlichen Revision â€“ erfÃ¼llten Voraussetzungen eine Teilung der Ruhezeit gestatte. Auf diese Punkte ist daher nicht mehr einzugehen. 2.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 13b AbsÂ 1 SatzÂ 1 AZG umfasst die Arbeitszeit fÃ¼r Lenker die Lenkzeiten, die Zeiten fÃ¼r sonstige Arbeitsleistungen und die Zeiten der Arbeitsbereitschaft ohne die Ruhepausen. Unter â€žsonstigen Arbeitsleistungenâ€œ eines Lenkers sind zB Be- und Entladen, Hilfe beim Ein- und Aussteigen der FahrgÃ¤ste, Wartung und Reinigung des Fahrzeugs, andere Arbeiten, die dazu dienen, die Sicherheit des Fahrzeugs, der Ladung und der FahrgÃ¤ste zu gewÃ¤hrleisten, und die Erledigung gesetzlicher oder behÃ¶rdlicher FormalitÃ¤ten, die einen direkten Zusammenhang mit der gerade ausgefÃ¼hrten spezifischen TransporttÃ¤tigkeit aufweisen, zu verstehen. â€žArbeitsbereitschaftâ€œ iSd Â§Â 13b AbsÂ 1 SatzÂ 1 AZG sind vor allem Wartezeiten des Lenkers. Es handelt sich um Zeiten, wÃ¤hrend derer er sich â€“ anders als hier â€“ stÃ¤ndig zur (Weiter-)Fahrt bereithalten und deshalb â€“ zumindest grundsÃ¤tzlich â€“ in der NÃ¤he des Fahrzeugs bleiben muss (Auer-Mayer in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 Â§Â 13b RzÂ 2Â f; Heilegger in Gasteiger/Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz5 Â§Â§Â 13â€“17c RzÂ 18; Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 Â§Â§Â 13â€“17c AZG RzÂ 19). 2.2.Â Eine Zeit, Ã¼ber die der Arbeitnehmer â€“ wie hier â€“ nach Belieben disponieren und sich in keiner Weise fÃ¼r seinen Arbeitgeber bereithalten muss, ist â€“ gleichgÃ¼ltig ob man sie als Ruhepause, als Lenkpause oder als Freizeit qualifiziert â€“ keine Arbeitszeit, mag sie auch uU Einsatzzeit iSd Â§Â 16 AZG sein (9Â ObAÂ 28/01k = DRdAÂ 2002/22 [B.Â Schwarz] = RS0051919 [T2]). Keine Arbeitszeit ist daher auch bei Vorliegen eines geteilten Dienstes eine dreistÃ¼ndige â€žPauseâ€œ von Buschauffeuren, die sie zu Hause verbringen kÃ¶nnen, wenn diese Pause zwischen den zwei Teilen ihres Dienstes an einem Arbeitstag liegt. Abseits einer besonderen kollektivvertraglichen oder einzelvertraglichen Bestimmung sind solche Zeiten daher nicht zu entlohnen (9Â ObAÂ 308/92 = DRdAÂ 1999, 216 [Klein]; 9Â ObAÂ 102/93 = DRdAÂ 1994/6 [zust Spitzl]; 9Â ObAÂ 135/05a; RS0051964; Reissner, Zu Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Einsatz- und Nicht-Einsatzzeiten bei privaten Autobusunternehmen, JASÂ 2018, 93 [112]). 2.3.Â Warum PunktÂ IV.1.a) des Kollektivvertrags Ã¼ber â€žfahrplanmÃ¤ÃŸigeâ€œ Stehzeiten (Umkehrzeiten) zur Anwendung kommen sollte, obwohl eine Ruhezeit vereinbart war, vermag die Revision nicht darzustellen. Die Bestimmung der ZÂ 1 litÂ a des PunktesÂ IV des Kollektivvertrags soll ja nur â€žFahrplanmÃ¤ÃŸig konzessionierte periodische Personentransporteâ€œ erfassen (vgl zur Definition des Kraftfahrlinienverkehrs auch Â§Â 1 Kraftfahrliniengesetz). Es wird also vorweg auf eine bestimmte Art des Personenverkehrs Bezug genommen, die konzessioniert FahrplÃ¤ne betreut, und darauf, dass die Betreuung dieser FahrplÃ¤ne zu Stehzeiten (Umkehrzeiten) fÃ¼hrt. Die Vereinbarung Ã¼ber die Ruhezeit und die Unterbrechung durch Pause zwischen verschiedenen FahrplÃ¤nen ist aber insoweit nicht â€žfahrplanmÃ¤ÃŸigâ€œ (vgl dazu, dass regelmÃ¤ÃŸig die Ruhezeit zwischen dem ersten und zweiten Teil des geteilten Dienstes offenkundig nicht als Steh- oder Umkehrzeit angesehen wird, etwa Â§Â 1 AbsÂ 2 SatzÂ 2 Postbus-Wendezeiten-PauschalvergÃ¼tungs-VerordnungÂ 2015, wonach keine Wendezeit vorliegt, â€žwenn die Weiter(RÃ¼ck)fahrt von der Zielhaltestelle erst nach Inanspruchnahme einer Ruhezeit erfolgtâ€œ). Die Ansicht der Revision, dass immer dann wenn der Fahrplan eines Busses endet und der Fahrplan eines anderen Busses beginnt (sei es auch am nÃ¤chsten Tag), dies eine Stehzeit im Sinne dieser Bestimmung wÃ¤re, Ã¼bergeht, dass sich das Abstellen des Kollektivvertrags etwa auf â€žfahrplanmÃ¤ÃŸige Umkehrzeitenâ€œ offensichtlich vorweg nicht auf den Lenker, sondern den Bus bezieht. Die Unterbrechung durch vereinbarte Ruhezeit des Lenkers zwischen verschiedenen FahrplÃ¤nen ist aber nicht durch den Fahrplan, sondern durch die Entscheidung bedingt, welche FahrplÃ¤ne Ã¼berhaupt im Rahmen der Konzession angeboten werden. Die AusfÃ¼hrungen der Revision zu ArtÂ 16 der Lenkzeitenverordnung NrÂ 561/2006 kÃ¶nnen sich nicht auf ein entsprechendes Vorbringen zu den Anwendungs-voraussetzungen stÃ¼tzen. 2.4.Â Das Vorliegen einer konkludenten Vereinbarung kann nur anhand der konkreten UmstÃ¤nde des Einzelfalls beurteilt werden und umfasst damit regelmÃ¤ÃŸig keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO (RS004253). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts hÃ¤lt sich im Rahmen der Rechtsprechung (vgl etwa RS0116729 ua). 2.5.Â Soweit die Revision releviert, dass der KlÃ¤ger durch die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach eine konkludente Vereinbarung zu der Ruhezeit vorliege, Ã¼berrascht worden sei, ist darauf zu verweisen, dass die Beklagte ja ausdrÃ¼cklich vorgebracht hat, dass der KlÃ¤ger seine tÃ¤gliche Ruhezeit in zwei Abschnitten konsumiert hat (ASÂ 24). Im Ãœbrigen zeigt sie keine UmstÃ¤nde auf, die geeignet wÃ¤ren, die Relevanz eines solchen Mangels darzustellen (RS0043027). 3.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers zurÃ¼ckzuweisen. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser ZurÃ¼ckweisungsbeschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200825_OGH0002_008OBA00037_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00037.20D.0825.000	8ObA37/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00037_20D0000_000/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00037_20D0000_000.html	1,598,313,600,000	334	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Karl Schmid (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei DIÂ V*** L*, vertreten durch Cabjolsky & Partner RechtsanwÃ¤lteÂ OG in Wien, gegen die beklagte Partei Ã–* AG, ***, vertreten durch Dr.Â Barbara Auzinger, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Entlassungsanfechtung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 7Â RaÂ 97/19i-38, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten bringt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zur Darstellung. Die Revision verkennt mit ihren AusfÃ¼hrungen, soweit sie nicht Ã¼berhaupt den Boden des festgestellten Sachverhalts verlassen, dass die Vorinstanzen ohnedies davon ausgegangen sind, dass die als Entlassungsgrund herangezogenen Handlungen und Unterlassungen des KlÃ¤gers als dienstliche Verfehlung anzusehen waren. Sie haben ihnen in ihrer rechtlichen Beurteilung jedoch nicht das Gewicht eines Entlassungsgrundes beigemessen. Rechtliche Beurteilung Das Vorliegen der Voraussetzungen fÃ¼r eine gerechtfertigte vorzeitige AuflÃ¶sung des DienstverhÃ¤ltnisses kann grundsÃ¤tzlich immer nur aufgrund der UmstÃ¤nde des Einzelfalls beurteilt werden (RIS-Justiz RS0106298). Mangels einer Ã¼ber den Anlass hinausreichenden Aussagekraft von Einzelfallentscheidungen steht die Revision zu ihrer ÃœberprÃ¼fung nicht offen. Das Gleiche gilt fÃ¼r die Rechtsfrage, ob eine mit einem Vertragsantrag hinreichend korrespondierende AnnahmeerklÃ¤rung vorliegt und ein Vertrag zustandegekommen ist (RS0042555 [T14]). Soweit die Revision versucht, einen â€žoffenkundigenâ€œ Dienstgeberwechsel des KlÃ¤gers mit 1.Â 7.Â 2017 zu einem anderen Konzernunternehmen zu argumentieren, Ã¼bergeht sie die Feststellungen, vor allem auch die von der Beklagten selbst ausgesprochene Entlassung vom 11.Â 7.Â 2017 und das Schreiben des anderen Unternehmens vom selben Tag, in dem dieses ein DienstverhÃ¤ltnis zum KlÃ¤ger ausdrÃ¼cklich in Abrede gestellt hat. Argumente fÃ¼r eine dem Berufungsgericht unterlaufene grobe Fehlbeurteilung, die zur Wahrung der Rechtssicherheit einer Korrektur bedÃ¼rfte, vermag die Revision nicht aufzuzeigen.
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00038_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00038.20A.0424.000	8ObA38/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00038_20A0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00038_20A0000_000.html	1,587,686,400,000	571	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei D***, vertreten durch Dr.Â Harald Burmann em. â€“ Dr.Â Peter WallnÃ¶fer â€“ Mag.Â Eva Suitner, RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Ã–* AG, ***, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen 2.290,15Â EURÂ bruttoÂ sA und Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 7.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 15Â RaÂ 4/20f-17, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Beklagte bestreitet, fÃ¼r NachzahlungsansprÃ¼che der nach Â§Â 18 PTSG Ã¼bergeleiteten Vertragsbedienstenen â€“ wie der KlÃ¤gerin â€“ passiv legitimiert zu sein, weil die Nachzahlungspflicht gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht verstoÃŸe. Rechtliche Beurteilung 1.Â Diesem Einwand hat der Oberste Gerichtshof bereits zu 8Â ObÂ 79/19d entgegengehalten, dass es sich bei den von der KlÃ¤gerin geltend gemachten NachzahlungsansprÃ¼chen um keine der Beklagten als Sonderbelastung Ã¼bertragene Verpflichtung handelt. Diese AnsprÃ¼che ergeben sich schlicht daraus, dass die Beklagte â€“ so wie ihre RechtsvorgÃ¤ngerin â€“ Dienstzeiten vor dem 18.Â Lebensjahr unionsrechtswidrig nicht angerechnet hat. Warum die Beklagte als Dienstgeberin der KlÃ¤gerin als Dienstnehmerin nicht fÃ¼r das (diskriminierungsfrei berechnete) Entgelt fÃ¼r erbrachte Arbeitsleistung haften soll, lÃ¤sst sich der Revision nicht entnehmen. 2.Â Die Beklagte meint, dass die Nachzahlungsverpflichtung gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstoÃŸe, erkennt aber selbst, dass die von ihr diesbezÃ¼glich ins Treffen gefÃ¼hrten Entscheidungen des EuGH jeweils staatliche Sonderrechte in Bezug auf die organisatorische Gesellschaftsverfassung zu beurteilen hatten. Die Belastung mit dem â€žzusÃ¤tzlichen Entgeltâ€œ ergibt sich hier nicht aus einer staatlichen MaÃŸnahme, sondern aus dem Verbot von Altersdiskriminierung. Der Vorwurf der Beklagten, der Bund habe die Nachzahlung durch die Schaffung eines diskriminierenden Besoldungssystems verursacht, blendet aus, dass bei einem von Anfang an diskriminierungsfreien Besoldungssystem (unter BerÃ¼cksichtigung der Vordienstzeiten) die Zahlungen ebenfalls zu leisten gewesen wÃ¤ren. Im Ãœbrigen hat bereits das Berufungsgericht richtig darauf verwiesen, dass die Ãœbernahme von Arbeitnehmern zu den fÃ¼r den RechtsvorgÃ¤nger verbindlichen Konditionen bei einem BetriebsÃ¼bergang sowohl nach dem AVRAG als auch nach der BetriebsÃ¼bergangsRLÂ 2001/03/EG (frÃ¼her RLÂ 77/187/EWG) in der Regel zwingend ist und die Verpflichtung dazu im Rahmen einer Ausgliederung kein Abgehen von normalerweise fÃ¼r Gesellschaften geltende Regelungen darstellt. 3.Â Des Weiteren macht die Beklagte eine Verletzung des Grundrechts auf unternehmerische Freiheit geltend und mÃ¶chte aus der Entscheidung des EuGH C-426/11, Alemo-Herron, ableiten, dass eine Ã¼bermÃ¤ÃŸige Belastung ausgegliederter RechtstrÃ¤ger mit Ã¶ffentlichem Dienstrecht einen VerstoÃŸ gegen dieses Grundrecht darstellt. Auch mit diesem Argument hat sich der Oberste Gerichtshof schon zu 8Â ObAÂ 79/19d auseinandergesetzt und dort ausgefÃ¼hrt, dass aus der EuGH-Entscheidung nur zu schlieÃŸen sei, dass der Erwerber nicht durch einen dynamischen Verweis auf nach dem Ãœbergang des Unternehmens verhandelte und geschlossene KollektivvertrÃ¤ge gebunden werden dÃ¼rfe, wenn ihm verwehrt sei, in den betreffenden Tarifverhandlungsorganen mitzuwirken. Eine solche EinschrÃ¤nkung enthÃ¤lt das PTSG jedoch nicht. Der Beklagten wurde nach Â§Â 19 AbsÂ 3 PTSG ausdrÃ¼cklich KollektivvertragsfÃ¤higkeit zuerkannt, womit sie die MÃ¶glichkeit hat, den Inhalt zukÃ¼nftiger KollektivvertrÃ¤ge unmittelbar mitzugestalten. 4.Â Da es der Revision daher nicht gelingt, unionsrechtliche Bedenken zu wecken, muss auf die Frage, ob bei Vorliegen einer Unionswidrigkeit die Zahlungspflicht der Beklagten gegen ihre Arbeitnehmer entfallen wÃ¼rde oder allfÃ¤llige AnsprÃ¼che nur im VerhÃ¤ltnis zum Bund geltend gemacht werden kÃ¶nnten, nicht weiter eingegangen werden. 5.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO war die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200928_OGH0002_008OBA00039_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00039.20Y.0928.000	8ObA39/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_008OBA00039_20Y0000_000/JJT_20200928_OGH0002_008OBA00039_20Y0000_000.html	1,601,251,200,000	558	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Â Ingomar Stupar (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und KRÂ Karl Frint (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M*** P*, vertreten durch Mag.Â Ralph Kilches, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F* W***, vertreten durch Themmer, Toth & Partner, RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen 45.022,42Â EUR netto und 350Â EURÂ bruttoÂ sA (Revisionsinteresse: 12.930Â EUR netto), Rechnungslegung und Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 9Â RaÂ 11/19s-57, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Das Berufungsgericht hat die Frage der Ermittlung der KollektivvertragszugehÃ¶rigkeit des KlÃ¤gers anhand der FachverbandszugehÃ¶rigkeit der Beklagten im Einklang mit der stÃ¤ndigen Rechtsprechung gelÃ¶st. Die Beurteilung, ob die ausgeÃ¼bte TÃ¤tigkeit der eines Angestellten oder Arbeiters entspricht, ist grundsÃ¤tzlich eine des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0028066 [T3]; RS0044088). Das Ergebnis des Berufungsgerichts verlÃ¤sst auch in dieser Frage nicht den Rahmen der hÃ¶chstgerichtlichen Judikatur (4Â ObÂ 93/17f). Die TÃ¤tigkeit des KlÃ¤gers bestand nach dem Sachverhalt nicht, wie die Revision argumentiert, nur in der Bewachung von Objekten, sondern im investigativen Beobachten der Kunden, einschlieÃŸlich der Bedienung von Kontrollanlagen, DurchfÃ¼hrung von Personenkontrollen und Erstattung von Anzeigen. 2.Â Inwiefern die vorgenommene Einstufung seiner TÃ¤tigkeit als der eines Angestellten den KlÃ¤ger in seinem unionsrechtlich gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 157Â AEUV gewÃ¤hrleisteten Recht auf Gleichbehandlung der Geschlechter in Arbeits- und BeschÃ¤ftigungsfragen verletzen sollte, vermag die Revision ebensowenig nachvollziehbar darzustellen wie eine â€žAuÃŸenseiterwirkungâ€œ eines Kollektivvertrags fÃ¼r Arbeiter des Bewachungsgewerbes. 3.Â Die Feststellung oder Nichtfeststellung von bestimmten Tatsachen resultiert aus der freien BeweiswÃ¼rdigung der Vorinstanzen, die vom Obersten Gerichtshof nicht mehr Ã¼berprÃ¼ft werden kann. Auch die BegrÃ¼ndung, die das Berufungsgericht fÃ¼r das Nichtvorliegen des Verfahrensmangels gegeben hat, ist der ÃœberprÃ¼fung durch das Revisionsgericht entzogen (RS0043150; RS0043061 [T11, T14, T22]). Dieser Ausschluss kann auch nicht durch die Behauptung, das Berufungsverfahren sei â€“ weil das Berufungsgericht der MÃ¤ngelrÃ¼ge nicht gefolgt sei â€“ mangelhaft geblieben, umgangen werden (RS0043061 [T18]). Das Berufungsgericht hat sich im vorliegenden Verfahren mit den gerÃ¼gten MÃ¤ngeln der BegrÃ¼ndung des Erstgerichts sehr ausfÃ¼hrlich befasst, sie teilweise als berechtigt aufgegriffen und schlÃ¼ssig begrÃ¼ndet, weshalb es in anderen Punkten dem Berufungsvorbringen nicht gefolgt ist. 4.Â Soweit sich die Revision gegen die ZurÃ¼ckweisung des auf Zahlung Ã¶ffentlicher Abgaben und SozialversicherungsbeitrÃ¤ge gerichteten Klagebegehrens wegen UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs wendet, geht sie nicht auf die tragende ausfÃ¼hrliche BegrÃ¼ndung des Berufungsgerichts ein. Das Argument, es sei dem KlÃ¤ger nicht mÃ¶glich, diese BetrÃ¤ge selbst zu berechnen und ihre Entrichtung zu kontrollieren, ist fÃ¼r die Frage der RechtswegzulÃ¤ssigkeit ohne Bedeutung. Das rechtliche Interesse des KlÃ¤gers an Schadenersatz fÃ¼r allfÃ¤llige Nachteile, die ihm aus einer unrichtigen Abrechnung und verspÃ¤teten Entrichtung von Steuern und BeitrÃ¤gen resultieren, wird auÃŸerdem durch sein Feststellungsbegehren abgedeckt. 5.Â Ob die vom KlÃ¤ger geltend gemachten ÃœberstundenzuschlÃ¤ge und ReiseaufwandsentschÃ¤digungen nach dem Kollektivvertrag verfallen sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Nach dem fÃ¼r den Obersten Gerichtshof bindend festgestellten Sachverhalt hÃ¤lt sich die Beurteilung, dass ihm eine rechtzeitige Geltendmachung dieser Foderungspositionen mÃ¶glich und zumutbar gewesen wÃ¤re, jedenfalls im Rahmen der Rechtsprechung. Das Unterbleiben einer ordnungsgemÃ¤ÃŸen Lohnabrechnung war dem KlÃ¤ger danach nicht nur bekannt, sondern entsprach wegen seiner Unterhaltspflichten seinem eigenen Wunsch. 6.Â Insgesamt zeigt die auÃŸerordentliche Revision keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf.
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00040_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00040.20W.0527.000	8ObA40/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00040_20W0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00040_20W0000_000.html	1,590,537,600,000	354	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Bianca Hammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei G***, vertreten durch Dr.Â Gerhard Taufner â€“ Mag.Â Johann Huber â€“Dr.Â Melanie Haberer, RechtsanwÃ¤lte in Melk, gegen die beklagte Partei K* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Peter DÃ¶ller, Rechtsanwalt in Wien, wegen 17.067,77Â EUR bruttoÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 8.962,53Â EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZÂ 9Â RaÂ 59/19s-38, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Beklagte wendet sich gegen den durch die Vorinstanzen erfolgten Zuspruch einer KÃ¼ndigungsentschÃ¤digung und einer Urlaubsersatzleistung an den bei ihr als Clubmanager beschÃ¤ftigten und am 18.Â 1.Â 2016 gekÃ¼ndigten KlÃ¤ger. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die Revisionswerberin macht geltend, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanzen keine Verfristung des Entlassungsrechts vorliege. Damit zeigt sie allerdings schon deshalb keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf, weil sie die AlternativbegrÃ¼ndung der Vorinstanzen nicht bekÃ¤mpft, dass der KlÃ¤ger gar keinen Entlassungsgrund gesetzt hat (vgl RIS-Justiz RS0118709). 2.1Â Urlaub gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 UrlG ist Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Arbeitspflicht fÃ¼r eine (durch Gesetz, kollektivrechtliche Norm oder Einzelarbeitsvertrag) bestimmte Zeit bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts (8Â ObSÂ 2/18d). Die Bezahlung von Urlaubsentgelt nach dem Ausfallsprinzip (RS0129704) ist ein untrennbares Wesenselement des Urlaubsanspruchs. Die MÃ¶glichkeit, arbeitsfreie Tage nach eigenem Wunsch, aber ohne Weiterzahlung des Entgelts in Anspruch zu nehmen, wie sie auch freien Dienstnehmern typischerweise offensteht, erfÃ¼llt den gesetzlichen Urlaubsanspruch nicht (8Â ObAÂ 62/18b). 2.2Â Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass Urlaub die Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung des Entgelts ist und die beiden Komponenten (Freistellung und Entgelt) begriffsnotwendig zusammen gehÃ¶ren, sodass faktisches Fernbleiben des KlÃ¤gers von seinem Arbeitsplatz ohne Bezahlung â€“ anders als die Beklagte meint â€“ keine Konsumation des Urlaubs im Sinn des UrlG bedeutet, ist damit von der Rechtsprechung gedeckt. 3.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00041_20T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00041.20T.0527.000	8ObA41/20t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00041_20T0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00041_20T0000_000.html	1,590,537,600,000	781	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Bianca Hammer (aus dem Kreis Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei E***, vertreten durch Mag.Â Manfred Pollitsch, Mag.Â Hannes Pichler, RechtsanwÃ¤lte in Graz, gegen die beklagte Partei H* GmbH, ***, vertreten durch Mag.Â Doris Braun, RechtsanwÃ¤ltin in Graz, wegen 23.624,76Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 6Â RaÂ 79/19p-14, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1Â Nach der Rechtsprechung ist zwischen Aussetzungsvereinbarungen, die ohne Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses erfolgen, einerseits und Wiedereinstellungszusagen und -vereinbarungen nach Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses andererseits wegen der damit verbundenen unterschiedlichen Folgen zu unterscheiden (RIS-Justiz RS0021837 [T10]). Bei einer bloÃŸen Karenzierung wird der Arbeitsvertrag rechtlich nicht beendet; es werden nur die Hauptpflichten, die Arbeitspflicht und die Entgeltpflicht, zum Ruhen gebracht (RS0021837). Eine echte Karenzierung ist daher mit einer Wiedereinstellungszusage oder einer -vereinbarung nicht in Einklang zu bringen, weil jede â€žWiedereinstellungâ€œ zwangslÃ¤ufig eine vorherige Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses voraussetzt (RS0021837 [T11]). 1.2Â Ob die Parteien eine Unterbrechung oder eine â€“ keine Beendigung oder Unterbrechung darstellende â€“ Karenzierung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses vereinbart haben, ist aus dem nach Â§Â§Â 914Â ff ABGB unter Erforschung der wahren Parteienabsicht zu ermittelnden Inhalt der zwischen den Arbeitsvertragsparteien abgeschlossenen Vereinbarung zu beurteilen (RS0017802 [T14]). Hierbei ist nicht so sehr auf die Wortwahl der Parteien, sondern auf die von ihnen bezweckte Regelung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen abzustellen (RS0017802). Entscheidend ist, ob aufgrund einer Gesamtsicht die Merkmale, die fÃ¼r das Vorliegen einer Unterbrechungsvereinbarung sprechen, gegenÃ¼ber den Merkmalen, die auf das Vorliegen einer bloÃŸen Karenzierungsvereinbarung hindeuten, Ã¼berwiegen (RS0017802 [T26]). Diese Frage kann immer nur anhand der UmstÃ¤nde des konkreten Einzelfalls beantwortet werden (vgl RS0017802 [T19, T20, T24]). Sie erfÃ¼llt daher regelmÃ¤ÃŸig nicht die Voraussetzungen des Â§Â 502 Abs 1 ZPO (RS0017802 [T25]; 9Â ObAÂ 147/98b). 2.1Â Nach den Feststellungen vereinbarte der als Schlosser bei der Beklagten beschÃ¤ftigte KlÃ¤ger mit seiner Arbeitgeberin Ende JÃ¤nnerÂ 2019, dass das ArbeitsverhÃ¤ltnis ab 1.Â 2.Â 2019 fÃ¼r die Dauer von vier Wochen â€žunterbrochenâ€œ werden sollte. Die Initiative ging dabei allein von ihm aus, weil er â€žprivate Dingeâ€œ zu erledigen habe. Da der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Beklagten dem KlÃ¤ger, einem verdienstvollen, langjÃ¤hrigen Mitarbeiter, entgegenkommen wollte, war er mit dieser Vereinbarung trotz sehr guter Auftragslage einverstanden, Voraussetzung war aber die Limitierung mit vier Wochen. Eine Notwendigkeit zu einem arbeitsbedingten Mitarbeiterabbau bestand nicht. Vereinbart war, dass der KlÃ¤ger nach vier Wochen seine Arbeit wiederaufzunehmen hat. Von ihm wurden weder das Diensthandy, noch die SchlÃ¼ssel oder die Arbeitskleidung zurÃ¼ckverlangt. Die Baustellenausweise blieben aktiv, das Handy angemeldet. Auch erstellte die Beklagte keine Endabrechnung. 2.2Â Davon ausgehend gelangte das Berufungsgericht â€“ wie schon das Erstgericht â€“ zu der Auffassung, dass die Parteien ihre vertragliche Bindung nicht abbrechen, sondern â€“ ungeachtet der gegenÃ¼ber der Krankenkasse abgegebenen ErklÃ¤rung (Abmeldegrund â€žeinvernehmliche AuflÃ¶sungâ€œ per 1.Â 2.Â 2019) â€“ lediglich auf eine bestimmte, von vornherein festgelegte Zeit suspendieren wollten. Der Umstand, dass der KlÃ¤ger Arbeitslosengeld bezogen habe, vermÃ¶ge daran, dass bei der gebotenen Gesamtbetrachtung aller UmstÃ¤nde von einer Karenzierung auszugehen sei, nichts Wesentliches zu Ã¤ndern. Daher habe der KlÃ¤ger mit seiner schlieÃŸlich Mitte FebruarÂ 2019 gegenÃ¼ber der Beklagten abgegebenen ErklÃ¤rung, nicht mehr arbeiten zu kommen, weil er eine andere Arbeitsstelle gefunden habe, seinen Abfertigungsanspruch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 23 AbsÂ 7 AngG iVm Â§Â 2 AbsÂ 1 Arbeiter-Abfertigungsgesetz verloren. 2.3Â Dem Revisionswerber gelingt es nicht, an dieser Beurteilung Bedenken zu wecken. Entgegen seiner Meinung ergibt sich aus der von ihm zitierten Entscheidung 9Â ObAÂ 35/19s kein Judikaturwandel dahin, dass nicht mehr auf die Absicht der Parteien, sondern ausschlieÃŸlich auf objektive Merkmale â€“ wie den Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung â€“ abzustellen wÃ¤re. Vielmehr kam der Oberste Gerichtshof im dortigen Fall auch erst aufgrund einer Gesamtsicht zu dem Schluss, dass die fÃ¼r eine echte Unterbrechung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses im Sinn einer Beendigung sprechenden GrÃ¼nde Ã¼berwiegen wÃ¼rden. Ausschlaggebend war, dass im Vergleichsfall â€“ neben einer zu einem noch nicht nÃ¤her konkretisierten Zeitpunkt in Aussicht gestellten WiederbeschÃ¤ftigung â€“ eine saisonbedingte Abmeldung vorlag, um dem dortigen KlÃ¤ger zur ÃœberbrÃ¼ckung den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermÃ¶glichen (vgl RS0017802 [T21, T22, T27]). Abgesehen davon, dass im Einzelfall die Erforschung des Parteiwillens auch in einem derartigen Fall zum gegenteiligen Ergebnis fÃ¼hren kann (RS0017802 [T27]; 9Â ObAÂ 147/98b), steht eine solche (eine echte Unterbrechung indizierende) Parteienabsicht im Anlassfall nicht fest. DemgegenÃ¼ber stÃ¼tzen die Feststellungen, dass der Wiederantritt des ArbeitsverhÃ¤ltnisses nach Ablauf von vier Wochen von vornherein fixiert war, eine Endabrechnung nicht stattfand und die Vereinbarung ausschlieÃŸlich Ã¼ber Wunsch des KlÃ¤gers und nicht aus betrieblichen GrÃ¼nden erfolgte, die Rechtsansicht des Berufungsgerichts. 3.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200825_OGH0002_008OBA00042_20I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00042.20I.0825.000	8ObA42/20i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00042_20I0000_000/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00042_20I0000_000.html	1,598,313,600,000	227	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Karl Schmid (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M*** O*, vertreten durch Dr.Â Peter WallnÃ¶fer und Mag.Â Eva Suitner, RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Ã–* AG, ***, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz RechtsanwÃ¤lteÂ GmbH in Wien, wegen 4.525,38Â EURÂ brutto und Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 13Â RaÂ 43/19z-13, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der Oberste Gerichtshof hat sich mit den allgemeinen GrundsÃ¤tzen fÃ¼r die strittige Anrechnung von â€žPostpraktikantenzeitenâ€œ vor dem 18.Â Lebensjahr bereits wiederholt ausfÃ¼hrlich befasst (8Â ObAÂ 79/19d; zuletzt 8Â ObAÂ 77/19k; vgl auch 9Â ObAÂ 28/18k; 9Â ObAÂ 135/19x). Die in der Revision angesprochenen Rechtsfragen wurden darin bereits behandelt. Der Oberste Gerichtshof hat insbesondere in der Entscheidung 8Â ObAÂ 79/19d auch sÃ¤mtliche behaupteten VerstÃ¶ÃŸe gegen Unionsrecht verneint. DarÃ¼ber hinausgehende neue rechtliche Aspekte werden in der auÃŸerordentlichen Revision der Beklagten nicht aufgezeigt. Mangels einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten zurÃ¼ckzuweisen. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser ZurÃ¼ckweisungsbeschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20201218_OGH0002_008OBA00043_20M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00043.20M.1218.000	8ObA43/20m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201218_OGH0002_008OBA00043_20M0000_000/JJT_20201218_OGH0002_008OBA00043_20M0000_000.html	1,608,249,600,000	2,712	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Andreas MÃ¶rk (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei D*** B*, vertreten durch Gerlach RechtsanwÃ¤lte in Wien, gegen die beklagte Partei A* AG, *, vertreten durch Dr.Â Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen 568.166,48Â EURÂ sA (Revisionsinteresse 519.648Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27.Â JÃ¤nnerÂ 2020, GZ 8Â RaÂ 40/19i-55, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 11.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 2Â CgaÂ 63/15w-49, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeÃ¤ndert, dass es einschlieÃŸlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt lautet: â€žDie beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 258.355,48Â EUR brutto samt 4Â % Zinsen aus 406.177,48Â EURÂ brutto vom 1.Â 7.Â 2012 bis 23.Â 2.Â 2018 und 4Â % Zinsen aus 258.355,48Â EUR seit 24.Â 2.Â 2018 binnen 14Â Tagen zu bezahlen. Das auf Zahlung weiterer 309.811Â EUR brutto samt Anhang und weiterer 4,85Â % Zinsen gerichtete Mehrbegehren wird abgewiesen. Die Kostenentscheidung einschlieÃŸlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens bleibt der Rechtskraft der Endentscheidung vorbehalten.â€œ Text EntscheidungsgrÃ¼nde: [1] Der KlÃ¤ger ist FlugkapitÃ¤n und war seit 16.Â 10.Â 1991 bei der Beklagten beschÃ¤ftigt. Bis 30.Â 6.Â 2012 unterlag sein DienstverhÃ¤ltnis dem Kollektivvertrag fÃ¼r das Bordpersonal der A* und L* (OS KV BordÂ 2008) sowie dem ZusatzkollektivvertragÂ 2 (KV-Alt). [2] GemÃ¤ÃŸ PunktÂ 10Â (63) KV-Alt gebÃ¼hrte dem KlÃ¤ger eine leistungsorientierte Firmenpension im AusmaÃŸ von 60Â % der Bemessungsgrundlage. [3] Der KlÃ¤ger wurde mit Schreiben vom 1.Â 5.Â 2012 vom zum 1.Â 7.Â 2012 bevorstehenden BetriebsÃ¼bergang zur T* GmbH und den damit verbundenen Ã„nderungen informiert, insbesondere darÃ¼ber, dass die Ãœbernehmerin gemÃ¤ÃŸ Â§Â 5 AbsÂ 1 AVRAG die leistungsorientierten Pensionskassenzusagen laut OS KV BordÂ 2008 nicht Ã¼bernehmen wird, sondern sich die Pensionszusagen ab dem Ãœbergangsstichtag nach der Pensionskassen-Betriebsvereinbarung der Nachfolgerin richten. Auf die festgestellten Ã¼blichen Berechnungsgrundlagen wird im Folgenden noch eingegangen. [4] Das Klagebegehren ist auf Zahlung eines Abfindungsbetrags nach Â§Â 5 AbsÂ 2 AVRAG gerichtet. Im Revisionsverfahren besteht unter den Parteien Konsens darÃ¼ber, dass die Berechnung dieses Anspruchs nach versicherungsmathematischen GrundsÃ¤tzen im Teilwertverfahren zu erfolgen hat. Strittig ist, welche Rechnungsparameter zugrundezulegen sind. [5] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im zweiten Rechtsgang teilweise statt und sprach dem KlÃ¤ger unter Abweisung des Mehrbegehrens 258.355,48Â EUR brutto samt Anhang zu. Rechtlich ging es davon aus, dass fÃ¼r die Berechnung der Abfindung von einer Bemessungsgrundlage in HÃ¶he des Gehalts auszugehen sei, das der KlÃ¤ger unter Einbeziehung kÃ¼nftiger BiennalsprÃ¼nge zum frÃ¼hestmÃ¶glichen gesetzlichen Pensionsalter (Korridorpension) erreicht hÃ¤tte. [6] Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des KlÃ¤gers nicht Folge. [7] In teilweiser Stattgebung der Berufung der Beklagten Ã¤nderte es die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, dass es dem KlÃ¤ger unter Abweisung des Mehrbegehrens und des 4Â % Ã¼bersteigenden Zinsenbegehrens nur 48.518,48Â EUR brutto samt Anhang zusprach. [8] Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, dass die Berechnung der Abfindung unter der Fiktion einer Beendigung des DienstverhÃ¤ltnisses im Zeitpunkt des BetriebsÃ¼bergangs zu erfolgen habe. Die Pensionszusage des KlÃ¤gers beziehe sich auf das zum Zeitpunkt der Beendigung gebÃ¼hrende letzte Bruttomonatsgehalt. KÃ¼nftige BiennalsprÃ¼nge seien daher in die Teilwertberechnung nicht einzubeziehen. Die auf den Betriebspensionsanspruch anzurechnende ASVG-Pension sei ebenfalls nach der zum Stichtag des BetriebsÃ¼bergangs geltenden Rechtslage, ohne BerÃ¼cksichtigung nachfolgender Ã„nderungen, einzubeziehen. Aus der Betriebspensionszusage ergebe sich die Verpflichtung des Dienstnehmers zur Inanspruchnahme einer vorzeitigen Alterspension, weshalb vom erstmÃ¶glichen Antritt der nach der zum Stichtag geltenden Rechtslage mÃ¶glichen Korridorpension KlÃ¤ger einer Alterspension auszugehen sei. Unter diesen PrÃ¤missen ergebe sich nach den im Klagebegehren berÃ¼cksichtigten AbzÃ¼gen des Unverfallbarkeitsbetrags der Pensionskasse und einer von der Beklagten bereits geleisteten Zahlung der zuerkannte Betrag. [9] Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulÃ¤ssig sei, weil zur Berechnung der Pensionsabfindung nach Â§Â 5 AbsÂ 2 AVRAG keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege. [10] Die von der Beklagten beantwortete Revision des KlÃ¤gers ist aus den vom Berufungsgericht dargelegten GrÃ¼nden zulÃ¤ssig. Sie ist teilweise auch berechtigt. Rechtliche Beurteilung [11] 1.Â Die Beklagte war (vgl auch Drs Glosse zu 8Â ObAÂ 73/16t DRdAÂ 2018/29) nach PunktÂ 10 (63) OS-KVÂ 2011 alt zu folgenden Leistungen, finanziert Ã¼ber eine Pensionskasse, verpflichtet: â€žEndet das DienstverhÃ¤ltnis eines Angestellten a)Â wenn er zumindest das 15.Â Dienstjahr als Pilot bei A* und das 56,5.Â Lebensjahr vollendet hat, infolge KÃ¼ndigung durch den Arbeitgeber oder b)Â wenn er zumindest das 15.Â Dienstjahr als Pilot bei A* und das 55.Â Lebensjahr vollendet hat, durch AuflÃ¶sung wegen unverschuldeten Lizenzverlustes oder c)Â wenn er zumindest das 15. Dienstjahr als Pilot bei A*** und das 55.Â Lebensjahr vollendet hat, durch einvernehmliche AuflÃ¶sung des DienstverhÃ¤ltnisses, so gebÃ¼hrt dem Angestellten nach Ablauf des gesetzlichen Abfertigungszeitraums (Â§Â 23Â AbsÂ 1Â AngG) eine lebenslange Firmenpension nach MaÃŸgabe folgender Bestimmungen: Bemessungsgrundlage der Firmenpension ist das letzte Bruttomonatsgehalt des Angestellten gemÃ¤ÃŸ seiner Einstufung zur Zeit der Beendigung des DienstverhÃ¤ltnisses. (...). Der vorlÃ¤ufige Pensionsbetrag belÃ¤uft sich auf 60Â % der Bemessungsgrundlage. Der Pensionsbetrag unterliegt ab dem auf den Pensionsanfall folgenden Kalenderjahr der laufenden Wertsicherung in HÃ¶he der VerÃ¤nderung des VerbraucherpreisindexÂ 1966 fÃ¼r November gegenÃ¼ber dem Novemberindex des Vorjahres. Ab dem Zeitpunkt, ab welchem dem FirmenpensionsempfÃ¤nger ein Anspruch auf Leistungen aus der gesetzlichen Pensionsversicherung zusteht, wird dieser Anspruch in seiner vollen jeweiligen HÃ¶he unter Ausschluss jener TeilbetrÃ¤ge, die auf einer allfÃ¤lligen freiwilligen HÃ¶herversicherung beruhen, vom vorlÃ¤ufigen Pensionsbetrag abgezogen. Piloten, auf die vorstehende Bestimmungen anwendbar sind und die die ASVG-Anspruchsvoraussetzungen fÃ¼r eine vorzeitige Alterspension nicht erfÃ¼llen, sind auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, unverzÃ¼glich nach Ausscheiden die freiwillige Weiterversicherung auf Basis der HÃ¶chstbeitragsgrundlage zu beantragen. Verlangt der Arbeitgeber die Weiterversicherung nicht, ist der diesbezÃ¼gliche Antrag zu unterlassen. Ãœber Verlangen des Arbeitgebers besteht die Verpflichtung zur Antragstellung auf vorzeitige Alterspension.â€œ [12] 2.Â Rechtsgrundlage fÃ¼r den vorliegenden Abfindungsanspruch ist Â§Â 5 AbsÂ 2 AVRAG, welcher (auszugsweise) lautet: â€žHat der BetriebsÃ¼bergang den Wegfall der betrieblichen Pensionszusage zur Folge und hat der Arbeitnehmer dem Ãœbergang seines ArbeitsverhÃ¤ltnisses (...) nicht widersprochen, so endet mit dem Zeitpunkt des BetriebsÃ¼bergangs der Erwerb neuer Pensionsanwartschaften. Der Arbeitnehmer hat gegen den VerÃ¤uÃŸerer Anspruch auf Abfindung der bisher erworbenen Anwartschaften als Unverfallbarkeitsbetrag im Sinne des Betriebspensionsgesetzes (...). Bei beitragsorientierten Zusagen richtet sich dieser Betrag nach dem BPG, bei direkten Leistungszusagen, leistungsorientierten Pensionskassenzusagen (...) nach dem Teilwertverfahren und den bei der Bildung der RÃ¼ckstellung anzuwendenden versicherungsmathematischen GrundsÃ¤tzen. FÃ¼r die Berechnung ist einerseits das Alter zum Zeitpunkt der Erteilung der Zusage, andererseits das Anfallsalter heranzuziehen. Der Rechnungszinssatz betrÃ¤gt grundsÃ¤tzlich 7Â %. Bei Pensionszusagen, die eine rechtsverbindliche Valorisierung vorsehen, ist jedoch der Barwert der kÃ¼nftigen Pensionsleistungen unter Zugrundelegung eines Rechnungszinssatzes von 3Â % zu berechnen. Im Fall einer leistungsorientierten Pensionszusage (...) wird von dem so errechneten Betrag der sich nach den Rechnungsvorschriften der Pensionskasse (...) ergebende Unverfallbarkeitsbetrag nach dem BPG abgezogen.â€œ [13] Nach den ErlÃ¤uternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zu Â§Â 5 AVRAG (1077Â BlgNrÂ 18.Â GPÂ 13) umfassen die bei der Bildung des Teilwerts anzuwendenden versicherungsmathematischen GrundsÃ¤tze in Bezug auf das Anfallsalter jenes Alter â€žab dem eine Alterspension bzw eine vorzeitige Alterspension bezogen werden kann. GrundsÃ¤tzlich ist vom entsprechenden Alter nach dem ASVG auszugehen. Bei Pensionszusagen, die vom ASVG abweichende Altersgrenzen vorsehen, mÃ¼ssen diese bei der Berechnung verwendet werden, sofern deren Inanspruchnahme betriebsÃ¼blich ist. (...) Bei gehaltsabhÃ¤ngigen Zusagen ist das Gehalt im Zeitpunkt des BetriebsÃ¼bergangs den Berechnungen zu Grunde zu legen. Bei der Berechnung der HÃ¶he des Anspruchs auf Abfindung der bis zum BetriebsÃ¼bergang erworbenen Anwartschaften ist in Analogie zur Berechnung des Unverfallbarkeitsbetrags gemÃ¤ÃŸ Betriebspensionsgesetz nur das Risiko des Alters und des Todes zu berÃ¼cksichtigen.â€œ [14] 3.Â Der KlÃ¤ger wendet sich unter Berufung auf das im Verfahren eingeholte SachverstÃ¤ndigengutachten gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass kollektivvertragliche BiennalsprÃ¼nge, die er als Dienstnehmer der Beklagten erst nach dem Stichtag des BetriebsÃ¼bergangs erreichen hÃ¤tte kÃ¶nnen, nicht bei der versicherungsmathematischen Berechnung des Abfindungsbetrags zu berÃ¼cksichtigen seien. [15] Das Teilwertverfahren sei ein Ansammlungsverfahren fÃ¼r die Bildung der RÃ¼ckstellung, bei dem durch jÃ¤hrliche gleich hohe ZufÃ¼hrungsraten der Zielwert erreicht werden solle. Jene GehaltserhÃ¶hungen, mit denen nach dem gewÃ¶hnlichen Karriereverlauf zu rechnen sei, mÃ¼ssten daher von Beginn an einbezogen werden. Die damit durch das Teilwertverfahren bewirkte Besserstellung der Arbeitnehmer gegenÃ¼ber der Berechnung des Unverfallbarkeitsbetrags nach BPG sei sachlich gerechtfertigt, weil dem Erwerber und VerÃ¤uÃŸerer im Falle eines BetriebsÃ¼bergangs der Ausstieg aus einer bestehenden Betriebspensionszusage nicht zu leicht gemacht werden sollte. [16] Das Berufungsgericht hat die fiktive kÃ¼nftige Gehaltssentwicklung des KlÃ¤gers mit der rechtlichen BegrÃ¼ndung nicht berÃ¼cksichtigt, dass nach der Pensionszusage die Einstufung zur Zeit der Beendigung des DienstverhÃ¤ltnisses als Bemessungsgrundlage fÃ¼r die Firmenpension heranzuziehen sei. Nach Â§Â 5 AbsÂ 2 1.Â Satz AVRAG sei der BetriebsÃ¼bergang als Ende des DienstverhÃ¤ltnisses anzusehen. Die HÃ¶he der Firmenpension, die sich auf Grundlage des fiktiven Letztgehalts des KlÃ¤gers bei Erreichen des Pensionsalters im Dienst der Beklagten ergeben hÃ¤tte, Ã¼bersteige auÃŸerdem 60Â % des tatsÃ¤chlichen Letztgehalts bei BetriebsÃ¼bergang, sodass ein auf dieser Basis ermittelter Teilwert nicht mehr der Pensionszusage entsprÃ¤che. Als Bemessungsgrundlage sei daher nur das zum BetriebsÃ¼bergangsstichtag maÃŸgebliche Gehalt heranzuziehen, weil weitere Anwartschaften endgÃ¼ltig nicht mehr erworben werden kÃ¶nnten. [17] 4.Â Dazu ist Folgendes zu erwÃ¤gen: [18] 4.1.Â Das â€žTeilwertverfahrenâ€œ iSd Â§Â 5 AbsÂ 2 AVRAG gehÃ¶rt versicherungsmathematisch zu den Gleichverteilungsverfahren, die die Kosten fÃ¼r die Versorgungszusage auf der Basis der bereits geleisteten und noch zu leistender Dienstjahre bestimmen. Gleichverteilungsverfahren abstrahieren vom Leistungsplan und ermitteln einen konstanten, periodeneinheitlichen Kostensatz. Ausgehend von den zugesagten Leistungen und unabhÃ¤ngig davon, ob diese sich den einzelnen Dienstjahren zuordnen lassen, wird der Versorgungsaufwand gleichmÃ¤ÃŸig Ã¼ber die aktive Dienstzeit des Arbeitnehmers verteilt (vgl auch Gutachten ONÂ 28 SÂ 12). Das Gesetz selbst legt fÃ¼r die Berechnung des Abfindungsanspruchs bei leistungsorientierten Zusagen nur einigen Parameter fest â€“ Alter im Zeitpunkt der Erteilung der Zusage, Anfallsalter, einen je nach Bestehen eines Anspruchs auf Valorisierung differenzierenden Rechnungszinssatz. Im Ãœbrigen verweist es aber auf die allgemeinen nach dem Teilwertverfahren und bei der Bildung von RÃ¼ckstellungen anzuwendenden versicherungsmathematischen GrundsÃ¤tze. [19] Der versicherungsmathematische Teilwert zu einem gegebenen versicherungstechnischen Alter ist definiert als Differenz zwischen dem Barwert der erwarteten kÃ¼nftigen Pensionsleistungen und dem Barwert der (fiktiven, ersparten) kÃ¼nftigen PrÃ¤mien (vgl auch Gutachten ONÂ 28, S 12). [20] 4.2.Â Die RÃ¼ckstellung fÃ¼r Pensionszusagen sind steuerrechtlich nach Â§Â 14 AbsÂ 6 EStG, unternehmensrechtlich nach Â§Â§Â 198 AbsÂ 8 ZÂ 4, 211 UGB zu bilden. [21] Unternehmensrechtlich ist das Teilwertverfahren, bei dem bereits feststehende kÃ¼nftige ErhÃ¶hungen der Bemessunsgrundlage wie die BiennalsprÃ¼nge auf die Dauer des DienstverhÃ¤ltnisses aufgeteilt werden, als allgemein Ã¼blich zu betrachten (Leitner/Urnik/Urtz in Straube/Ratka/Rauter UGB II RLG3 Â§Â 211 RzÂ 33 mwN; Jankovic/Steiner in Jabornegg/Artmann UGB 22 Â§Â 211 RzÂ 21Â f mwN, Perthold, wblÂ 1987, 238). [22] Das entspricht der versicherungsmathematischen Praxis, wonach bei RÃ¼ckstellungsberechnungen kollektivvertragliche VorrÃ¼ckungen in der Regel berÃ¼cksichtigt werden (ONÂ 28, SÂ 14). Grund dafÃ¼r ist, dass damit eine gleichmÃ¤ÃŸige PrÃ¤mienverteilung Ã¼ber die gesamte Periode der aktiven Dienstzeit erreicht werden kann. So zeigt sich auch dass bei der ohne BerÃ¼cksichtigung von noch nicht einschÃ¤tzbaren GehaltserhÃ¶hungen erfolgten Teilwertberechnung leistungsabhÃ¤ngiger Penionszusagen diese ErhÃ¶hungen erst dann fÃ¼r die RÃ¼ckstellung wirksam werden, wenn der Dienstnehmer die GehaltserhÃ¶hung erreicht (insoweit vergleichbar mit dem sogenannten Gegenwartsverfahren). Dann aber ist, um den gestiegenen Leistungsanspruch wieder gleichmÃ¤ÃŸig auf die Dienstzeit verteilen zu kÃ¶nnen, ein Aufstockungsbetrag erforderlich, der die in der Vergangenheit entstandene relative Unterdeckung ausgleichen muss. Bei einer schematischen Darstellung kommt es dann zu einem stufenfÃ¶rmigen Verlauf der RÃ¼ckstellungskurve (Leitner/Urnik/Urtz in Straube/Ratka/Rauter, UGB II/RLG3 Â§Â 211 RzÂ 34; Berufungsurteil SÂ 23). [23] 4.3.Â Immer soll mit der Berechnung der auf Basis des Letztgehalts berechnete Barwert des Pensionsanspruchs â€“ je nach versicherungsmathematischer EinschÃ¤tzung â€“ erreicht werden. Ohne Einrechnung kÃ¼nftiger â€“ nicht feststehender â€“ GehaltserhÃ¶hungen ist der RÃ¼ckstellungsaufwand anfangs niedriger . [24] Die sich wegen der Beendigung des Anwartschaftserwerbs ab BetriebsÃ¼bergangsstichtag ergebende Aliquotierung des Barwerts der Pensionszusage ergibt sich aus der Formel der Teilwertberechnung und nicht aus dem Ansatz einer niedrigeren Bemessungsgrundlage. Die vom Berufungsgericht als Alternativargument herangezogene Berechnung einer fiktiven Pension auf Basis des Letztgehalts zum BetriebsÃ¼bergangsstichtag ist nach dieser Formel nicht zielfÃ¼hrend. [25] 4.4.Â Steuerrechtlich sind VerÃ¤nderungen der Pensionszusage, darunter Ã„nderungen der Pensionsbemessungsgrundlage und Indexanpassungen, als neue Zusagen zu behandeln (Â§Â 14 AbsÂ 6 ZÂ 2 EStG). Der steuerrechtlichen RÃ¼ckstellung ist im jeweiligen Wirtschaftsjahr soviel zuzufÃ¼hren, als bei Verteilung des Gesamtaufwands auf die Zeit zwischen Pensionszusage und dem vorgesehenen Zeitpunkt der Beendigung der aktiven Arbeits- oder Werkleistung auf das einzelne Wirtschaftsjahr entfÃ¤llt. Soweit durch ordnungsmÃ¤ÃŸige Zuweisungen an die PensionsrÃ¼ckstellung das zulÃ¤ssige AusmaÃŸ der RÃ¼ckstellung nicht erreicht wird, ist in dem Wirtschaftsjahr, in dem der Pensionsfall eintritt, eine erhÃ¶hte Zuweisung (Aufstockung) vorzunehmen (Â§Â 14 AbsÂ 6 ZÂ 4 EStG). [26] Ergibt sich aber eine Verpflichtung zu einer kÃ¼nftig erhÃ¶hten Pensionsleistung bereits am Bilanzstichtag, dann ist dies auch im Steuerrecht bei der RÃ¼ckstellung bereits zu berÃ¼cksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn der zukÃ¼nftige Pensionsanspruch aufgrund eines feststehenden VorrÃ¼ckungsschemas, zB nach dem Kollektivvertrag, bereits am Bilanzstichtag feststeht; nur die BerÃ¼cksichtigung kÃ¼nftiger â€žKarrieresprÃ¼ngeâ€œ ist steuerrechtlich untersagt (Doralt in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG21 Â§Â 14 RzÂ 52 mwN; MÃ¼hlehner in HofstÃ¤tter/Reichel, Die Einmkommenssteuer â€“ Kommentar 58.Â Lfg Â§Â 14 RzÂ 18.3Â ff; Leitner/Urnik/Urtz aaO, UGBÂ II/RLG3 Â§Â 211 RzÂ 33). [27] 4.5.Â In diesem Sinn sind auch die Materialien zu Â§Â 5 AVRAG (ErlRVÂ 1077 BlgNRÂ 18.Â GP, 13) zu interpretieren, wenn sie ohne weitere ErklÃ¤rung ausfÃ¼hren, dass bei gehaltsabhÃ¤ngigen Pensionszusagen das Gehalt im Zeitpunkt des BetriebsÃ¼bergangs den Berechnungen des Teilwerts zugrunde zu legen sei. Da das DienstverhÃ¤ltnis mit dem BetriebsÃ¼bergang endet, sind kÃ¼nftige pensionswirksame Karriereschritte und Gehaltsentwicklungen nicht zu prognostizieren. Sie sind aber insoweit einzubeziehen, als sie ausgehend von der Einstufung zum BetriebsÃ¼bergangsstichtag bereits unabhÃ¤ngig von einem weiteren Willensentschluss des Dienstgebers fest stehen. Dies entspricht einem nach versicherungsmathematischen GrundsÃ¤tzen errechneter Rentenbarwert und davon abgeleiteter Teilwert. [28] FÃ¼r dieses VerstÃ¤ndnis des Gesetzgebers vom â€žTeilwertâ€œ spricht im Ãœbrigen auch, dass etwa nach Â§Â 5 AbsÂ 1a BPG bzw Â§Â 7 AbsÂ 2a BPG fÃ¼r die Berechnung des â€žTeilwertsâ€œ ausdrÃ¼cklich nur VerÃ¤nderungen des Entgelts bis zum Zeitpunkt der Beendigung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses heranzuziehen sind, wÃ¤hrend Â§Â 5 AbsÂ 2 AVRAG ausdrÃ¼cklich auf die allgemeinen versicherungsmathematischen GrundsÃ¤tze abstellt und eine solche EinschrÃ¤nkung nicht kennt. Es entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers zwar bei konkreten â€žleistungsâ€œorientierten Zusagen (60Â % des Letztbezugs) etwa bei vom Arbeitgeber vorgenommenen BetriebsverkÃ¤ufen zwar eine Beendigung der Zusage zu ermÃ¶glichen, aber unabhÃ¤ngig vom â€žversicherungsmathematischen Berechnungsmodellâ€œ und der Finanzierungsart die HÃ¶he des Anspruchs â€žnur von dem zugrundeliegenden Pensionsstatut(-zusage)â€œ abhÃ¤ngig zu machen (1077Â BlgNrÂ 18.Â GPÂ 13), hier also den alten Regelungen des KV. Dass mit diesem â€žTeilwertâ€œ auch zukÃ¼nftige feststehende kollektivvertragliche EntgelterhÃ¶hungen mit einflieÃŸen, ist der unternehmerischen Entscheidung zugrunde zu legen. Dass AbschlÃ¤ge fÃ¼r die Wahrscheinlichkeit des Ausscheidens ohne Anspruchsberechtigung (vgl Mazal Zum Unverfallbarkeitsbetrag bei Wegfall der Pensionszusage ecolexÂ 2000, 371) erforderlich und nicht vorgenommen worden wÃ¤ren, releviert die Beklagte gar nicht. [29] 5.Â Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei der Berechnung der strittigen Pensionsabfindung von einer auf versicherungsmathematischen GrundsÃ¤tzen beruhenden Bildung der PensionsrÃ¼cklage nach dem Teilwertverfahren unter BerÃ¼cksichtigung fest stehender kollektivvertraglicher ZeitvorrÃ¼ckungen auszugehen ist (idS schon Mazal, Zum Unverfallbarkeitsbetrag bei Wegfall der Pensionszusage, ecolexÂ 2000, 371). Dies fÃ¼hrt im Anlassfall zu der vom Erstgericht zuerkannten Abfindung (â€žVarianteÂ 4 KB-ASVG-OptionÂ b). [30] 6.Â Die Revision vertritt ferner den Standpunkt, dass die Berechnung der Abfindung unter BerÃ¼cksichtigung eines nach dem Kollektivvertrag vorgezogenen Firmenpensionsalters von 55 bzw 56,5Â Jahren bei DienstgeberkÃ¼ndigung, einvernehmlicher AuflÃ¶sung oder unverschuldetem Lizenzverlust, zu erfolgen habe. Es sei im Betrieb der Beklagten fÃ¼r Piloten wegen der berufsbedingt groÃŸen physischen und psychischen Belastung Ã¼blich, ihr Karriereende zwischen dem 55. und 60.Â Lebensjahr zu planen. Diesem Umstand hÃ¤tten die Kollektivvertragsparteien mit der MÃ¶glichkeit des vorgelagerten Ruhestands Rechnung getragen. Bei dieser Variante der vorzeitigen Firmenpension handle es sich entgegen der im ersten Rechtsgang in der Entscheidung 8Â ObAÂ 73/16tÂ obiter dictum vertretenen Ansicht auch nicht um eine zwingend auf den Betriebserwerber Ã¼bergehende Administrativpensionsleistung, sie falle unter den Ausnahmetatbestand des ArtÂ 3 AbsÂ 4 der BetriebsÃ¼bergangsRLÂ 2001/23/EG. [31] Dem ist jedenfalls entgegenzuhalten, dass auch der Oberste Gerichtshof an seine in derselben Rechtssache in einem frÃ¼heren Aufhebungsbeschluss ausgesprochene Rechtsansicht gebunden ist (RS0007010). Hier hat der erkennende Senat in dieser Rechtssache bereits zu 8Â ObAÂ 73/16t bindend ausgesprochen, dass das Risiko eines Anspruchs auf â€žVorpensionâ€œ vor dem allgemeinen Alterspensionssystem (Korridorpension), also fÃ¼r den Zeitraum bis diese erreicht wird, auf den Erwerber Ã¼bergeht und insoweit nicht der Abfindung zugrundezulegen ist. [32] Auch kommt es auf die Ãœberlegungen der Revision im Ergebnis hier gar nicht an. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, wie groÃŸ in der Vergangenheit der Anteil jener Piloten war, die vor dem Erreichen des fÃ¼r den KlÃ¤ger zum BetriebsÃ¼bergangsstichtag geltenden frÃ¼hestmÃ¶glichen gesetzlichen Korridorpensionsalters (62Â Jahre) ihr DienstverhÃ¤ltnis zur Beklagten aus einem der genannten GrÃ¼nde beendet haben. Ein frÃ¼herer Pensionsantritt ist Ã¼berdies nur mit Willen der Beklagten (DienstgeberkÃ¼ndigung oder einvernehmliche AuflÃ¶sung) oder bei unverschuldeter DienstunfÃ¤higkeit des Piloten wegen Lizenzverlusts mÃ¶glich. Ein â€žPlanenâ€œ des Karriereendes durch den Dienstnehmer ab dem 55.Â Lebensjahr, wie die Revision argumentiert, ist in den Regelungen der Pensionszusage nicht vorgesehen. [33] FÃ¼r die Annahme einer auf regelmÃ¤ÃŸige und unwiderrufliche betriebliche Ãœbung gegrÃ¼ndeten vorzeitigen Pensionierung des KlÃ¤gers, die nach den Materialien (1077Â BlgNrÂ 18.Â GPÂ 13) bei der Berechnung des Teilwerts zu berÃ¼cksichtigen wÃ¤re, bietet der Sachverhalt keine Grundlage. [34] 7.Â Der Revision des KlÃ¤gers war daher teilweise Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts in der Hauptsache wiederherzustellen. [35] Die Abweisung des 4Â %Â pa Ã¼bersteigenden Zinsenbegehrens durch das Berufungsgericht ist im Revisionsverfahren unangefochten geblieben. [36] 8.Â Der Ausspruch des Erstgerichts Ã¼ber den Kostenvorbehalt bindet auch die Rechtsmittelgerichte (Â§Â 2 ASGG, Â§Â 52 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20200629_OGH0002_008OBA00045_20F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00045.20F.0629.000	8ObA45/20f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00045_20F0000_000/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00045_20F0000_000.html	1,593,388,800,000	599	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr.Â Stefula als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter ADir.Â Sabine Duminger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H*** W*, vertreten durch Dr.Â Bernhard Fink und andere, RechtsanwÃ¤lte in Klagenfurt am WÃ¶rthersee, gegen die beklagte Partei, A* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt am WÃ¶rthersee, wegen KÃ¼ndigungsanfechtung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 6Â RaÂ 6/20d-26, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Nach den Feststellungen war Beweggrund der beklagten Arbeitgeberin fÃ¼r die KÃ¼ndigung des bei ihr als sozialpÃ¤dagogischer Kinder- und Jugendbetreuer beschÃ¤ftigten KlÃ¤gers, â€ždass die Mitarbeiter durch das Verhalten des KlÃ¤gers zu belastet waren. Der KlÃ¤ger hÃ¶rte nicht auf, Ã¼ber die Teamleitung schlecht zu reden und redete hinter dem RÃ¼cken schlecht Ã¼ber die anderen.â€œ Es steht fest, dass â€ždie Angelegenheit mit dem umgefallenen Ã–lbehÃ¤lterâ€œ fÃ¼r die KÃ¼ndigung nicht ausschlaggebend war. Keine Feststellungen traf das Erstgericht demgegenÃ¼ber zum Vorbringen des Beklagten, er habe zu seinem Schutz sowie jenem anderer Mitarbeiter und anderer betreuter Burschen darauf bestanden, dass die Betreuung zweier drogenabhÃ¤ngiger Burschen in der Wohngemeinschaft beendet werde, und dass er auch aus diesem Grunde gekÃ¼ndigt worden sei. Nach Â§Â 105 AbsÂ 3 ZÂ 1 litÂ i ArbVG kann die KÃ¼ndigung â€žwegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter AnsprÃ¼che aus dem ArbeitsverhÃ¤ltnis durch den Arbeitnehmerâ€œ beim Gericht angefochten werden. Zweck des Â§Â 105 AbsÂ 3 ZÂ 1 litÂ i ArbVG ist, VergeltungskÃ¼ndigungen wegen offenbar nicht unberechtigter Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter AnsprÃ¼che aus dem ArbeitsverhÃ¤ltnis durch den Arbeitnehmer zu vermeiden (8Â ObAÂ 20/18a; 9Â ObAÂ 101/19x; Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 Â§Â 105 ArbVG RzÂ 126). Voraussetzung fÃ¼r das Vorliegen einer verwerflichen und mit Erfolg anfechtbaren MotivkÃ¼ndigung ist, dass das iSd Â§Â 105 AbsÂ 3 ZÂ 1 ArbVG verpÃ¶nte Motiv fÃ¼r die KÃ¼ndigung zumindest ein wesentlicher Beweggrund â€“ wenn auch nicht der ausschlieÃŸliche â€“ war (8Â ObAÂ 3/19b mwH; RS0051661). Die Frage, welches Motiv fÃ¼r die KÃ¼ndigung als bescheinigt angenommen werden kann, ist eine Frage der vom Obersten Gerichtshof unÃ¼berprÃ¼fbaren BeweiswÃ¼rdigung (RS0052037 [T10]). Ob eine Berufung des KlÃ¤gers auf eine Haftungsbefreiung nach DHG in Zusammenhang mit dem von ihm beim Transport eines Ã–lbehÃ¤lters verursachten Schaden im Innenraum eines Kraftfahrzeugs der Beklagten â€“ sei es in unmittelbarer oder allenfalls analoger Anwendung â€“ unter Â§Â 105 AbsÂ 3 ZÂ 1 litÂ i ArbVG subsumiert werden kÃ¶nnte, kann unerÃ¶rtert bleiben, weil feststeht, dass diese Angelegenheit fÃ¼r die KÃ¼ndigung gerade nicht ausschlaggebend war. Von der â€žGeltendmachung eines Anspruchsâ€œ kann â€“ wie vom Berufungsgericht zutreffend erkannt â€“ nur dann die Rede sein, wenn sich der Arbeitnehmer erkennbar â€“ also wenn nicht ausdrÃ¼cklich so doch zumindest konkludent (vgl RS0051683) â€“ auf eine Rechtsposition beruft (8Â ObAÂ 59/14f [PktÂ II.6,Â 7]; RS0051666 [T11]). Das Berufungsgericht verneinte, dass der KlÃ¤ger in diesem Sinne im Zusammenhang mit der Frage des â€žRauswurfsâ€œ der zwei drogenabhÃ¤ngigen Burschen aus der Betreuungseinrichtung einen Anspruch gegenÃ¼ber der Arbeitgeberin erkennbar geltend gemacht habe. Darauf geht der KlÃ¤ger zum einen in der auÃŸerordentlichen Revision nicht ein. Zum anderen ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der KlÃ¤ger habe sich mit seinem diesbezÃ¼glichen Vorbringen in erster Instanz nicht erkennbar auf die FÃ¼rsorgepflicht der beklagten Betreuungseinrichtung als seiner Arbeitgeberin und damit nicht auf eine Rechtsposition berufen, im Einzelfall nicht korrekturbedÃ¼rftig. Das Berufungsgericht verneinte folglich vertretbar einen diesbezÃ¼glichen sekundÃ¤ren Feststellungsmangel mangels Relevanz des Vorbringens. Mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO iVm Â§Â 2 AbsÂ 1 ASGG).
JJT_20201123_OGH0002_008OBA00046_20B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00046.20B.1123.000	8ObA46/20b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201123_OGH0002_008OBA00046_20B0000_000/JJT_20201123_OGH0002_008OBA00046_20B0000_000.html	1,606,089,600,000	969	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei B*** B*, vertreten durch Forcher-Mayr & Kantner RechtsanwÃ¤lte Partnerschaft in Innsbruck, gegen die beklagte Partei L***, vertreten durch Dr.Â Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 15Â RaÂ 7/20x-22, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: 1.Â Gegenstand des Verfahrens ist die Beendigung des DienstverhÃ¤ltnisses einer begÃ¼nstigten Behinderten nach Â§Â 51 AbsÂ 8 Tiroler Landesbedienstetengesetz (TirÂ LBedG) aufgrund durchgehender, Ã¼ber ein Jahr hinaus bestehender und in der Dauer unabsehbarer ArbeitsunfÃ¤higkeit wegen Krankheit. Rechtliche Beurteilung 2.Â Die RevisionsausfÃ¼hrungen Ã¼ber die eingeschrÃ¤nkte KÃ¼ndbarkeit von begÃ¼nstigten Behinderten nach Â§Â 8 BEinstG setzen den Fall der Beendigung nach Â§Â 51 AbsÂ 8 TirÂ LBedG, die ex lege erfolgt, mit einer DienstgeberkÃ¼ndigung gleich. TatsÃ¤chlich ist Â§Â 8 BEinstG fÃ¼r den vorliegenden Fall nicht einschlÃ¤gig. MaÃŸgeblich ist nur Â§Â 8a BEinstG, der die Vorgangsweise und die besonderen Rechte begÃ¼nstigter Behinderter im Fall der Beendigung aufgrund von dienstrechtlichen Vorschriften fÃ¼r Bedienstete einer GebietskÃ¶rperschaft wegen langer Dienstverhinderung infolge Krankheit regelt. In diesem Fall ist der Behindertenausschuss spÃ¤testens drei Monate vor Ablauf der Frist von Amts wegen zu verstÃ¤ndigen. Der Behindertenausschuss hat zur ZweckmÃ¤ÃŸigkeit einer Vereinbarung Ã¼ber die Fortsetzung des DienstverhÃ¤ltnisses Stellung zu nehmen. Die Beendigung des DienstverhÃ¤ltnisses wird â€“ ungeachtet der dienstrechtlichen Vorschriften â€“ frÃ¼hestens drei Monate nach Einlangen der VerstÃ¤ndigung beim Behindertenausschuss wirksam. Die AuflÃ¶sung des DienstverhÃ¤ltnisses ex lege nach Â§Â 24 AbsÂ 9 VBG oder den ihm nachgebildeten Landesgesetzen bedarf nach Â§Â 8a BEinstG im Unterschied zur KÃ¼ndigung eines begÃ¼nstigten Behinderten nach Â§Â 8 leg cit keiner Zustimmung des Behindertenausschusses. Es wird ihm nur ein durch die sanktionsbewehrte VerstÃ¤ndigungspflicht abgesichertes (ErlRVÂ 1518Â BlgNRÂ 20.Â GPÂ 13) AnhÃ¶rungsrecht eingerÃ¤umt. 3.Â Aus dieser auf sachlicher Grundlage basierenden Unterscheidung ist entgegen den RevisionsausfÃ¼hrungen jedoch gerade nicht die Unanwendbarkeit der damit im Anwendungsbereich des BEinstG geregelten besonderen gesetzlichen Beendigungsform abzuleiten (vgl 9Â ObAÂ 86/18i). Der KÃ¼ndigungsgrund der DienstunfÃ¤higkeit nach Â§Â 73 AbsÂ 2 litÂ b TirÂ LBedG, auf den sich die Revision bezieht, ist bereits dann erfÃ¼llt, wenn der Vertragsbedienstete sich fÃ¼r die ErfÃ¼llung der dienstlichen Aufgaben als gesundheitlich nicht geeignet erweist, was einen Krankenstand nicht einmal zwingend voraussetzt. Wenn die Fortsetzung des DienstverhÃ¤ltnisses dem Dienstgeber nicht zugemutet werden kann, liegt ein Grund fÃ¼r die Zustimmung zur KÃ¼ndigung eines begÃ¼nstigten Behinderten vor. Nach Â§Â 8 AbsÂ 4 litÂ b BEinstG ist dies unter anderem dann der Fall, wenn der Bedienstete die im Dienstvertrag vereinbarte TÃ¤tigkeit in absehbarer Zeit nicht mehr leisten kann. Bei Vorliegen der im Gesetz geforderten ungÃ¼nstigen Prognose ist aber vor Einleitung des KÃ¼ndigungsverfahrens â€“ im Unterschied zum Tatbestand des Â§Â 8a BEinstG â€“ keine Mindestdauer der ArbeitsunfÃ¤higkeit erforderlich. Der Beendigungsgrund nach Â§Â 51 AbsÂ 8 TirÂ LBedG (vgl Â§Â 24 AbsÂ 9 VBG) kommt demgegenÃ¼ber erst nach einer einjÃ¤hrigen vÃ¶lligen Dienstverhinderung zum Tragen und ist damit abstrakt geeignet, die Aufrechterhaltung des DienstverhÃ¤ltnisses von langzeitkranken Vertragsbediensteten Ã¼ber einen lÃ¤ngeren als den fÃ¼r eine KÃ¼ndigung erforderlichen Zeitraum zu fÃ¶rdern. 4.Â Nach Â§Â 3 BEinstG ist eine Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorÃ¼bergehenden kÃ¶rperlichen, geistigen oder psychischen FunktionsbeeintrÃ¤chtigung oder BeeintrÃ¤chtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorÃ¼bergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. Eine einjÃ¤hrige Dienstverhinderung wegen Krankheit wird regelmÃ¤ÃŸig diesen gesetzlichen Begriff der Behinderung im materiellen Sinn erfÃ¼llen (vgl K.Â Mayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 Â§Â 7b BEinstG RzÂ 2 mwN). Der AuflÃ¶sungstatbestand des Â§Â 51 AbsÂ 8 TirÂ LBedG erfasst, soweit er sich auf DienstunfÃ¤higkeit wegen Krankheit bezieht, ausschlieÃŸlich solche Personen. Die Situation einer begÃ¼nstigten Behinderten wie der KlÃ¤gerin unterscheidet sich von der Situation anderer Vertragsbediensteter im Langzeitkrankenstand im Wesentlichen nur durch das formale Merkmal der Antragstellung und bescheidmÃ¤ÃŸigen Feststellung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 14 BEinstG. Die Anwendung des Â§Â 8a BEinstG aufgrund der Feststellung ihrer ZugehÃ¶rigkeit zum Kreis der begÃ¼nstigten Behinderten begÃ¼nstigt sie aber gegenÃ¼ber der Vergleichsgruppe, wenngleich nicht in dem fÃ¼r den KÃ¼ndigungsschutz geltenden AusmaÃŸ. Die verpflichtende AnhÃ¶rung des Behindertenausschusses sorgt dafÃ¼r, dass allfÃ¤llige GrÃ¼nde, die fÃ¼r den Abschluss einer Vereinbarung zur Fortsetzung des DienstverhÃ¤ltnisses sprechen, beim Dienstgeber GehÃ¶r finden. 5.Â Gegen die VerfassungsmÃ¤ÃŸigkeit der Resolutivbedingung, bei deren Eintritt das DienstverhÃ¤ltnis des Vertragsbediensteten durch Zeitablauf endet, bestehen keine Bedenken (RIS-Justiz RS0129049 = 9Â ObAÂ 16/13s). 6.Â Durch die Gleichbehandlungsrahmen-richtlinieÂ 2000/78/EG wird nach ihrem ErwÃ¤gungsgrundÂ 17 unbeschadet der Verpflichtung, fÃ¼r Menschen mit Behinderung angemessene Vorkehrungen zu treffen, nicht die WeiterbeschÃ¤ftigung einer Person vorgeschrieben, die fÃ¼r die ErfÃ¼llung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes nicht fÃ¤hig oder verfÃ¼gbar ist. Eine (hier allenfalls: mittelbare) Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern mit und ohne Behinderung durch eine Vorschrift widerspricht nicht dem Diskriminierungsverbot, wenn sie im Sinn des ArtÂ 2 AbsÂ 2 litÂ b RLÂ 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Zielerreichung angemessen und erforderlich sind, oder der Arbeitgeber aufgrund des einzelstaatlichen Rechts verpflichtet ist, geeignete MaÃŸnahmen vorzusehen, um die sich durch diese Vorschrift ergebenden Nachteile zu beseitigen. Es kann hier auf die zutreffenden AusfÃ¼hrungen des Berufungsgerichts zur Anerkennung der sachlichen Rechtfertigung beschÃ¤ftigungspolitischer Ziele und den â€“ wenn auch der IntensitÃ¤t nach abgestuften â€“ Schutz durch das BEinstG verwiesen werden (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). Die Beurteilung der Angemessenheit erforderlicher MaÃŸnahmen ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union im Einzelfall den nationalen Gerichten vorbehalten (EuGH C-335/11, 337/11 HK Danmark, ECLI:EU:C:2013:222; C-270/16 Ruiz/Conejero, ECLI:EU:C:2018:17). Das mit den GrundsÃ¤tzen dieser Rechtsprechung in Einklang stehende Ergebnis des Berufungsgerichts, dass die Bestimmung des Â§Â 51 AbsÂ 8 TirÂ LBedG unter BerÃ¼cksichtigung der Schutzbestimmung des Â§Â 8a BEinstG und des Zeitraums von einem Jahr, in dem der Vertragsbedienstete nicht zur Arbeitsleistung zur VerfÃ¼gung steht, nicht Ã¼ber das zur Erreichung legitimer beschÃ¤ftigungspolitischer Ziele Erforderliche hinausgeht, ist nicht korrekturbedÃ¼rftig. 7.Â Der von der Revision angeregten Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der EuropÃ¤ischen Union war aus diesen ErwÃ¤gungen nicht nÃ¤herzutreten. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO liegt nicht vor.
JJT_20200227_OGH0002_008OBA00047_19Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00047.19Y.0227.000	8ObA47/19y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00047_19Y0000_000/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00047_19Y0000_000.html	1,582,761,600,000	998	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei ao.Â Univ.-Prof.Â Dr.Â P*** H*, vertreten durch Dr.Â Josef-M.Â Danler, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei 1.Â U*, vertreten durch Dr.Â Andreas Kolar, Rechtsanwalt in Innsbruck, 2.Â Univ.-Prof.Â Dr.Â E* H*, vertreten durch Mag.Â Dr.Â Norbert Winkler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 12.326,80Â EURÂ sA und Feststellung, Ã¼ber den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 13.Â JuniÂ 2019, AZÂ 8Â NcÂ 8/19z, mit dem der Ablehnungsantrag der klagenden Partei gegen zwei Richter des Oberlandesgerichts Innsbruck zurÃ¼ckgewiesen wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Rekurs wird in Ansehung der Ablehnung des Richters des Oberlandesgerichts Innsbruck Dr.Â * teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird unter Aufrechterhaltung seines Ã¼brigen Inhalts dahin abgeÃ¤ndert, dass die Befangenheit des Richters des Oberlandesgerichts Innsbruck Dr.Â * im Berufungsverfahren AZÂ 13Â RaÂ 8/19b des Oberlandesgerichts Innsbruck festgestellt wird. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 26.Â AprilÂ 2019, GZÂ 13Â RaÂ 8/19b-40, wird fÃ¼r nichtig erklÃ¤rt. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger und Antragsteller ist auÃŸerordentlicher UniversitÃ¤tsprofessor an einem Institut der rechtswissenschaftlichen FakultÃ¤t der erstbeklagten UniversitÃ¤t. In seiner Klage im Ausgangsverfahren bekÃ¤mpft er den Abschluss eines Arbeitsvertrags zwischen Erst- und Zweitbeklagter Ã¼ber eine Stelle als ordentliche UniversitÃ¤tsprofessorin. Der KlÃ¤ger hatte sich auf diese Stelle auch selbst beworben und wirft der Erstbeklagten eine personenbezogene Ausschreibung, ein nicht mit internationalen kompetitiven Standards vereinbares Auswahlverfahren sowie Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen. Das Oberlandesgericht Innsbruck gab der Berufung des KlÃ¤gers nicht Folge. Dem erkennenden Senat des Oberlandesgerichts Innsbruck gehÃ¶rten die Richter Dr.Â * und Dr.Â * an. Nach Zustellung der Berufungsentscheidung lehnte der KlÃ¤ger diese beiden Richter als befangen ab. Sie stÃ¼nden als Gastvortragende und Fachkommentarautoren in einem engen beruflichen NaheverhÃ¤ltnis zu einem mittlerweile emeritierten frÃ¼heren Dekan der rechtswissenschaftlichen FakultÃ¤t der Erstbeklagten, mit dem sich der KlÃ¤ger einst Ã¼berworfen habe. Der Richter Dr.Â * halte Ã¼berdies Lehrveranstaltungen am Institut fÃ¼r Arbeitsrecht, Sozialrecht und Rechtsinformatik der Erstbeklagten ab. Beide Richter seien regelmÃ¤ÃŸig entgeltlich als Vortragende in Seminaren dieses Instituts tÃ¤tig. Diese UmstÃ¤nde sowie die nach Ansicht des KlÃ¤gers auffallend einseitige Argumentation in der Berufungsentscheidung seien geeignet, die Unbefangenheit der abgelehnten Richter in Zweifel zu ziehen. Die abgelehnten Richter erklÃ¤rten sich in ihren Stellungnahmen fÃ¼r nicht befangen. Sie stÃ¼nden in keinem persÃ¶nlichen NaheverhÃ¤ltnis zu dem angesprochenen ehemaligen Dekan der juristischen FakultÃ¤t. Bei dem im Ablehnungsantrag bezeichneten Seminar handle es sich um eine einmal jÃ¤hrlich stattfindende Gemeinschaftsveranstaltung des PrÃ¤sidenten des Oberlandesgerichts Innsbruck und des Leiters des UniversitÃ¤tsinstituts. Dr.Â * fÃ¼hrte zusÃ¤tzlich aus, er habe in den SommersemesternÂ 2018 und 2019 einen Lehrauftrag am Institut fÃ¼r Arbeitsrecht, Sozialrecht und Rechtsinformatik der Erstbeklagten erfÃ¼llt. Diese TÃ¤tigkeit sei im Rahmen befristeter freier DienstvertrÃ¤ge erbracht worden, das Jahresbruttohonorar dafÃ¼r habe 2.192,76Â EUR betragen. Ein durchgehendes ArbeitsverhÃ¤ltnis zur Erstbeklagten bestehe nicht. Er habe die Lehrveranstaltungen ohne Vorgaben frei konzipiert und keinerlei Weisungen erhalten. Das Oberlandesgericht Innsbruck wies den Ablehnungsantrag zurÃ¼ck. Es sei bei objektiver Betrachtung noch keine Hemmung einer unparteiischen Entscheidung zu befÃ¼rchten, wenn die Bekanntschaft eines Richters mit Verfahrensbeteiligten nicht Ã¼ber einen beruflich bedingten freundschaftlich-kollegialen Kontakt hinausgehe. Gleiches gelte auch fÃ¼r die von Dr.Â * ausgeÃ¼bte LehrtÃ¤tigkeit. Deren geringer Umfang und die HÃ¶he der bekanntgegebenen Honorare kÃ¶nnten bei objektiver Betrachtung kein Eigeninteresse am Ausgang des konkreten Rechtsstreits begrÃ¼nden. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des KlÃ¤gers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Stattgebung des Ablehnungsantrags abzuÃ¤ndern. Rekursbeantwortungen wurden nicht erstattet. Rechtliche Beurteilung Der Rekurs ist zulÃ¤ssig (Â§Â 24 AbsÂ 2 JN). Er ist teilweise auch berechtigt. 1.Â Nach Â§Â 19 ZÂ 2 JN kann ein Richter abgelehnt werden, wenn ein zureichender Grund vorliegt, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Nach Â§Â 22 AbsÂ 2 GOG haben Richter GrÃ¼nde anzuzeigen, die ihre Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen geeignet sind. Ein zureichender Grund, die Unbefangenheit eines Richters iSd Â§Â 19 ZÂ 2 JN in Zweifel zu ziehen, liegt nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung schon dann vor, wenn bei objektiver Betrachtungsweise der Ã¤uÃŸere Anschein der Voreingenommenheit â€“ also der Hemmung einer unparteiischen EntschlieÃŸung durch unsachliche Motive (RS0045975) â€“ entstehen kÃ¶nnte (RS0046052 [T2, T10]; RS0045949 [T2, T6]), dies auch dann, wenn der Richter tatsÃ¤chlich subjektiv unbefangen sein sollte (RS0045949 [T5]). Dabei ist zur Wahrung des Vertrauens in die UnabhÃ¤ngigkeit und Unparteilichkeit der Rechtsprechung ein strenger MaÃŸstab anzuwenden (vgl RS0045949). 2.Â Im Zusammenhang mit LehrauftrÃ¤gen einer UniversitÃ¤t hat der Oberste Gerichtshof nach Erlassung der erstgerichtlichen Entscheidung klargestellt, dass bei einer regelmÃ¤ÃŸigen entgeltlichen TÃ¤tigkeit des Richters fÃ¼r eine der Verfahrensparteien fÃ¼r einen objektiven Beobachter zumindest der Eindruck entstehen kann, dass die richterliche Entscheidung von einer Nahebeziehung zu dieser Partei und damit von sachfremden Motiven beeinflusst sein kÃ¶nnte (OGH 21.Â 10.Â 2019 2Â NcÂ 37/19t unter Verweis auf EGMR 24.Â 9.Â 2003, NrÂ 62435/00, Pescador Valero/Spanien). 3.Â Diese Voraussetzungen zeigt der Rekurs in Bezug auf das Mitglied des Berufungssenats Dr.Â *, der noch im SommersemesterÂ 2019 in einem befristeten freien DienstverhÃ¤ltnis zur erstbeklagten Partei stand und eine zukÃ¼nftige Fortsetzung dieser Zusammenarbeit zumindest nicht ausgeschlossen hat, zutreffend auf. In diesem Fall kann der Ã¤uÃŸere Anschein eines die Unparteilichkeit gefÃ¤hrdenden Interessenkonflikts, der auf die Erledigung der umfassenden BeweisrÃ¼ge Einfluss haben konnte, nicht vÃ¶llig unbedenklich von der Hand gewiesen werden. Die Befangenheit des Richters des Oberlandesgerichts Dr.Â * war aufgrund dieses Ã¤uÃŸeren Anscheins â€“ unabhÃ¤ngig davon, dass er sich glaubhaft subjektiv nicht fÃ¼r befangen erachtet â€“ festzustellen. 4.Â Hingegen zeigt der Rekurs keine hinreichenden GrÃ¼nde fÃ¼r Zweifel an der Unbefangenheit des Richters des Oberlandesgerichts Dr.Â *** auf. Zutreffend hat das Erstgericht darauf verwiesen, dass selbst ein freundschaftlicher kollegialer Kontakt zwischen einem Richter und einem Parteienvertreter oder einem als Privatgutachter tÃ¤tigen UniversitÃ¤tsprofessor regelmÃ¤ÃŸig keinen Ablehnungsgrund darstellt (RS0046076), weil eine professionelle Trennung zwischen beruflicher und privater Beziehung erwartet werden kann (RS0045970 [T7]). Von einem Richter gehaltene VortrÃ¤ge bei jÃ¤hrlichen Fachtagungen, die vom Institut fÃ¼r Arbeitsrecht und Sozialrecht der Erstbeklagten Ã¼berdies gemeinsam mit dem PrÃ¤sidenten des Oberlandesgerichts veranstaltet werden, vermÃ¶gen genausowenig wie die anschlieÃŸende Publikation der BeitrÃ¤ge oder die Mitwirkung des Richters an einem Fachkommentar als einer von zahlreichen Coautoren eine besondere Nahebeziehung zur Erstbeklagten begrÃ¼nden, die seine Unparteilichkeit in Frage stellen kÃ¶nnte. Dem Rekurs war daher spruchgemÃ¤ÃŸ teilweise Folge zu geben. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 25 JN war aber ausgehend von der Beteiligung des befangenen Richters (RS0046028) die Entscheidung des Berufungsgerichts fÃ¼r nichtig zu erklÃ¤ren (9Â ObAÂ 37/04p).
JJT_20200629_OGH0002_008OBA00047_20Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00047.20Z.0629.000	8ObA47/20z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00047_20Z0000_000/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00047_20Z0000_000.html	1,593,388,800,000	1,031	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter ADir.Â Sabine Duminger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R***, vertreten durch Lughofer, Moser & Partner, RechtsanwÃ¤lte in Traun, gegen die beklagte Partei Stadt Linz, ***, vertreten durch Wildmoser/Koch & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Linz, wegen Feststellung des aufrechten DienstverhÃ¤ltnisses, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 11Â RaÂ 11/20x-18, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Gegen das Urteil des Berufungsgerichts ist die Revision nur dann zulÃ¤ssig, wenn die Entscheidung von der LÃ¶sung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhÃ¤ngt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist (Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO). Trotz Fehlens einer ausdrÃ¼cklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs liegt darÃ¼ber hinaus auch dann keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn das Gesetz selbst eine klare und eindeutige Regelung trifft (RIS-Justiz RS0042656). Dies ist hier in Bezug auf die Frage, wer auf Seiten der Beklagten fÃ¼r die KÃ¼ndigung des DienstverhÃ¤ltnisses des KlÃ¤gers zustÃ¤ndig war, der Fall: 2.1Â Bereits gemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 AbsÂ 3 litÂ b des Statuts fÃ¼r die Landeshauptstadt Linz 1980 (kurz: StLÂ 1980) war (ua) die KÃ¼ndigung von Vertragsbediensteten dem Stadtsenat als Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs vorbehalten. Nach AbsÂ 8 leg cit war der Stadtsenat jedoch befugt, einzelne in seine kollegiale ZustÃ¤ndigkeit fallende Angelegenheiten mit Verordnung ganz oder zum Teil dem Magistrat zu Ã¼bertragen, sofern dies im Interesse der ZweckmÃ¤ÃŸigkeit, Raschheit und Einfachheit gelegen ist. Ein Beschluss Ã¼ber diese Ãœbertragung oder Ã¼ber die ZurÃ¼cknahme einer solchen Ãœbertragung an den Magistrat war mit Dreiviertelmehrheit zu fassen. 2.2Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 AbsÂ 8 StLÂ 1980 wurde die ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r die KÃ¼ndigung von Vertragsbediensteten gemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 AbsÂ 3 litÂ b StLÂ 1980 mit Â§Â 1 ZÂ 8 der Verordnung des Stadtsenats der Landeshauptstadt Linz vom 15.Â DezemberÂ 1980 betreffend die Ãœbertragung der ZustÃ¤ndigkeit verschiedener Personalangelegenheiten auf den Magistrat, ABlÂ LinzÂ 24/1980 (kurz: Ãœbertragungs-VO), dem Magistrat Ã¼bertragen. Durch das Landesgesetz vom 3.Â JuliÂ 1991, mit dem das Statut fÃ¼r die Landeshauptstadt Linz 1980 geÃ¤ndert wurde, OÃ¶Â LGBlÂ 1991/99, erfolgte (ua) ein Abbau der Kompetenzen des Magistrats und (als dessen Konsequenz) eine Ãœbertragung von ZustÃ¤ndigkeiten des Magistrats auf den Stadtsenat bzw die Stadtsenatsmitglieder (s ABÂ 481 BlgOÃ¶LTÂ 23.Â GPÂ 1). Dementsprechend sah der (anstelle des bisherigen Â§Â 44 AbsÂ 8 StLÂ 1980) neu eingefÃ¼gte Â§Â 32a AbsÂ 2 zweiter Satz StLÂ 1980 vor, dass auch einzelne, an sich in die kollegiale ZustÃ¤ndigkeit des Stadtsenats fallende Angelegenheiten (so die KÃ¼ndigung von Vertragsbediensteten gemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 AbsÂ 3 litÂ b leg cit) vom Stadtsenat mit Verordnung ganz oder zum Teil auf das gemÃ¤ÃŸ Â§Â 31 AbsÂ 6 zustÃ¤ndige Mitglied des Stadtsenats Ã¼bertragen werden kÃ¶nnen, sofern dies im Interesse der ZweckmÃ¤ÃŸigkeit, Raschheit und Einfachheit gelegen ist, wobei das schon in der VorgÃ¤ngerbestimmung vorgesehene Erfordernis der Dreiviertelmehrheit fÃ¼r eine entsprechende Beschlussfassung beibehalten wurde. Zugleich wurde in ArtÂ II AbsÂ 2 des Landesgesetzes vom 3.Â JuliÂ 1991, OÃ¶ LGBlÂ 1991/99, geregelt, dass zum Zeitpunkt des Inkraftretens dieses Landesgesetzes bestehende Verordnungen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 AbsÂ 8 StLÂ 1980 als Verordnungen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 32a AbsÂ 2 zweiter Satz StLÂ 1980 gelten. 2.3Â Mit Kundmachung der OÃ¶Â Landesregierung vom 27.Â JÃ¤nnerÂ 1992, LGBlÂ 1992/7, wurde das StLÂ 1980 mit dem Titel â€žStatut fÃ¼r die Landeshauptstadt LinzÂ 1992â€œ (kurz: StLÂ 1992) wiederverlautbart. Nach Â§Â 47 AbsÂ 3 ZÂ 2 StLÂ 1992 obliegt dem Stadtsenat als Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs insbesondere auch die KÃ¼ndigung von Vertragsbediensteten. Â§Â 34 AbsÂ 2 zweiter Satz StLÂ 1992 (vormals Â§Â 32a AbsÂ 2 zweiter Satz StLÂ 1980 idF LGBlÂ 1991/99) sieht vor, dass auch einzelne, an sich in die kollegiale ZustÃ¤ndigkeit des Stadtsenats fallende Angelegenheiten vom Stadtsenat mit Verordnung ganz oder zum Teil auf das (nunmehr) gemÃ¤ÃŸ Â§Â 32 AbsÂ 6 zustÃ¤ndige Mitglied des Stadtsenats Ã¼bertragen werden kÃ¶nnen, sofern dies im Interesse der ZweckmÃ¤ÃŸigkeit, Raschheit und Einfachheit gelegen ist. Ein Beschluss Ã¼ber diese Ãœbertragung oder Ã¼ber die ZurÃ¼cknahme einer solchen Ãœbertragung an den Magistrat ist mit Dreiviertelmehrheit zu fassen. Nach ArtÂ V ZÂ 1 StLÂ 1992, mit dem insoweit die Ãœbergangsbestimmung aus ArtÂ II AbsÂ 2 OÃ¶Â LGBlÂ 1991/99 gesondert kundgemacht wurde, gelten am 24.Â OktoberÂ 1991 (Tag der konstituierenden Sitzung des Gemeinderats) bestehende Verordnungen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 AbsÂ 8 StLÂ 1980 als Verordnungen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 34 AbsÂ 2 zweiter Satz StLÂ 1992. 3.1Â Damit kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Ãœbertragungs-VO vom 15.Â DezemberÂ 1980 eine Verordnung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 34 AbsÂ 2 zweiter Satz StLÂ 1992 ist, mit der â€“ unter BerÃ¼cksichtigung der mit dem OÃ¶Â LGBlÂ 1991/99 erfolgten GesetzesÃ¤nderung, durch die Stadtsenatsmitglieder an die Stelle des Magistrats getreten sind â€“ die ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r die KÃ¼ndigung von Vertragsbediensteten vom Stadtsenat an das fÃ¼r Personalangelegenheiten zustÃ¤ndige Stadtsenatsmitglied Ã¼bertragen wurde. Die nach der Verordnung des Stadtsenats der Landeshauptstadt Linz vom 12.Â NovemberÂ 2015, mit der die Ressorteinteilung fÃ¼r den Stadtsenat festgelegt wird (kurz VO RessortverteilungÂ 2015), fÃ¼r Personalangelegenheiten zustÃ¤ndige StadtrÃ¤tin war daher â€“ wie bereits die Vorinstanzen ausgefÃ¼hrt haben â€“ allein fÃ¼r die KÃ¼ndigung des KlÃ¤gers zustÃ¤ndig. 3.2Â Entgegen der Meinung des Revisionswerbers ergibt sich aus Â§Â 34 AbsÂ 2 StLÂ 1992 eindeutig, dass gerade auch einzelne Angelegenheiten von besonderer Wichtigkeit im Sinn des Â§Â 32 AbsÂ 7 StLÂ 1992 (darunter gemÃ¤ÃŸ ZÂ 1 auch die KÃ¼ndigung von Vertragsbediensteten), die sich der Stadtsenat in der GeschÃ¤ftseinteilung grundsÃ¤tzlich zur kollegialen Beratung und Beschlussfassung vorzubehalten hat, unter bestimmten Voraussetzungen vom Stadtsenat mit Verordnung ganz oder zum Teil einem einzelnen Stadtsenatsmitglied Ã¼bertragen werden kÃ¶nnen. Diese Angelegenheiten treten nÃ¤mlich zu den im ersten Satz genannten, nicht unter Â§Â 32 AbsÂ 7 StLÂ 1992 fallenden Angelegenheiten, die von dem nach der GeschÃ¤ftseinteilung zustÃ¤ndigen Mitglied des Stadtsenats zu besorgen sind, hinzu (arg â€žfernerâ€œ). 3.3Â Die ZustÃ¤ndigkeitsÃ¼bertragung erfolgte hier nicht mit der VOÂ RessortverteilungÂ 2015, sondern mit der Ãœbertragungs-VO. Der KlÃ¤ger Ã¼bersieht zudem, dass der kollegialen Beratung und Beschlussfassung im Stadtsenat nach Â§Â 2 AbsÂ 2 VOÂ RessortverteilungÂ 2015 in AnlageÂ II angefÃ¼hrte Angelegenheiten (wie die KÃ¼ndigung von Vertragsbediensteten) insoweit nicht unterliegen, als sie (ua) â€“ wie hier â€“ durch die Verordnungen nach ArtÂ V ZÂ 1 StLÂ 1992 dem sachlich zustÃ¤ndigen Mitglied des Stadtsenats Ã¼bertragen sind. 3.4Â Bereits das Berufungsgericht hat dem KlÃ¤ger entgegengehalten, dass die auf Gesetz und Verordnung beruhenden Organisationsbestimmungen der Beklagten nach Â§Â§Â 6Â f ABGB auszulegen sind. Auf die Unklarheitenregel des Â§Â 915 ABGB kann sich der KlÃ¤ger daher nicht erfolgreich berufen. Verfassungsrechtliche Bedenken an den einschlÃ¤gigen Vorschriften weckt der Revisionswerber mit seiner Behauptung, die Rechtslage sei â€žkompliziert und verworrenâ€œ, nicht. 4.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200825_OGH0002_008OBA00049_20V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00049.20V.0825.000	8ObA49/20v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00049_20V0000_000/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00049_20V0000_000.html	1,598,313,600,000	873	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr.Â Stefula als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Karl Schmid (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei W*** K*, vertreten durch Hawel â€“ Eypeltauer â€“ Gigleitner â€“ Huber & Partner, RechtsanwÃ¤lte in Linz, gegen die beklagte Partei A* AG, ***, vertreten durch Dr.Â Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen 12.422,20Â EURÂ sA und Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 4.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 12Â RaÂ 7/20s-16, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Der Oberste Gerichtshof hat sich in jÃ¼ngerer Zeit bereits mehrfach zur Auslegung des Kollektivvertrags fÃ¼r das Bordpersonal (OS-KVÂ 2015, im Folgenden: KV-Bord) in Zusammenhang mit den darin vorgesehenen SenioritÃ¤tslisten geÃ¤uÃŸert (8Â ObAÂ 67/16k; 8Â ObAÂ 58/17p; 9Â ObAÂ 23/18z; 9Â ObAÂ 71/18h; 9Â ObAÂ 74/18z; 9Â ObAÂ 88/19k; 9Â ObAÂ 100/19z; 9Â ObAÂ 148/19h; zum KV der vormaligen Tyrolean Airways: 8Â ObAÂ 76/10z). So ist durch hÃ¶chstgerichtliche Judikatur gesichert, dass das Absehen von einer BefÃ¶rderung im Sinne des PunktsÂ 65.8Â KV-Bord im Zusammenhang mit (ua) den Bestimmungen der PunkteÂ 62.8 (â€žÃœberholenâ€œ), 62.9 (â€žAusschreibungenâ€œ) sowie 62.7 und 65.9.1 (â€žBewerbungâ€œ bzw â€žBewerberâ€œ) KV-Bord voraussetzt, dass der zu BefÃ¶rdernde Ã¼berhaupt die ausgeschriebene Stelle anstrebte, sich also auf die Ausschreibung hin bewarb (9Â ObAÂ 74/18z [PktÂ 3.1]; vgl auch 8Â ObAÂ 67/16k [PktÂ 6.4]; 9Â ObAÂ 100/19z [PktÂ 2]). Wird ein Pilot aufgrund einer von ihm abgegebenen Bewerbung zu einem Zeitpunkt befÃ¶rdert, in welchem keine entsprechende Bewerbung eines anderen Piloten offen war, so kann letzterer daher von ersterem nicht iSd KV-Bord â€žÃ¼berholtâ€œ worden sein. Die Frage, ob eine (passende) aufrechte Bewerbung des prÃ¤sumtiv Ãœberholten vorlag, ist eine Frage des Einzelfalls, deren Bedeutung â€“ von einer korrekturbedÃ¼rftigen Fehlbeurteilung abgesehen â€“ nicht Ã¼ber den entschiedenen Einzelfall hinausgeht (vgl RS0044088; RS0042405). 1.2.Â Im vorliegenden Fall bewarb sich der KlÃ¤ger zunÃ¤chst im AugustÂ 2015 auf eine fÃ¼r den FlugzeugtypÂ E195 (EmbraerÂ E195) beschrÃ¤nkte Ausschreibung, sodann im OktoberÂ 2015 auf eine auch den FlugzeugtypÂ A320 (AirbusÂ 320) betreffende Ausschreibung. Nach den von der Beklagten den Piloten bekanntgegebenen Informationen war es bei Interesse fÃ¼r nur einen der beiden Flugzeugtypen und bei Vorliegen bereits einer Bewerbung fÃ¼r den TypÂ E195 ausdrÃ¼cklich â€žnicht notwendigâ€œ, sich abermals zu bewerben. FÃ¼r den Fall einer zwischenzeitlichen Ã„nderung des Interesses ersuchte die Beklagte um Mitteilung. Aufgrund dieser Informationen ging das Berufungsgericht davon aus, dass die zweite Bewerbung des KlÃ¤gers die erste ersetzt habe. Es habe die â€žMitteilung eines geÃ¤nderten Interessesâ€œ in dem Sinne vorgelegen, dass die zweite Bewerbung beide Flugzeugtypen umfasst habe. Dies ist vertretbar. Dass die zweite Bewerbung in weiterer Folge dadurch unterging, dass dem KlÃ¤ger von der Beklagten ein Kurs fÃ¼r den FlugzeugtypÂ A320 angeboten wurde, der KlÃ¤ger diesen aber zurÃ¼ckwies, wird in der auÃŸerordentlichen Revision nicht konkret in Zweifel gezogen. 2.1.Â Der KlÃ¤ger, ein VO-Pilot, sieht sich dadurch als â€žÃ¼berholtâ€œ, dass 18 OS-Piloten nach dem 1.Â 8.Â 2016 eine BefÃ¶rderung auf den FlugzeugtypÂ E195 erhielten. Der KlÃ¤ger leitet aus PunktÂ 2.1.2. des Zusatzprotokolls NrÂ 2 zum KV-Bord (idF: ZPÂ NrÂ 2) ab, dass seit 1.Â 8.Â 2016 alle OS-Piloten ihm fÃ¼r den genannten Flugzeugtyp als VO-Pilot nachrangig gewesen wÃ¤ren. 2.2.Â PunktÂ 2.1.2. ZPÂ NrÂ 2 sieht vor, dass ab 1.Â 8.Â 2016 Mainline-PIC-Positionen auf Flugzeugen unter anderem des in Rede stehenden Flugzeugtyps innerhalb der SenioritÃ¤tsliste â€žRâ€œ auszuschreiben sind (SatzÂ 1) und dass die Besetzung aus dem Kreis der Bewerber nach aufsteigender Reihenfolge der SenioritÃ¤tsnummern aus der SenioritÃ¤tslisteÂ â€žRâ€œ erfolgt (SatzÂ 2). Die Vorinstanzen halten zutreffend fest, dass der Besetzung eine Ausschreibung begrifflich vorangeht. Stellen, die sich zum Stichtag 1.Â 8.Â 2016 sogar bereits im Schulungsstadium befanden, kÃ¶nnen damit von PunktÂ 2.1.2. ZPÂ NrÂ 2 nicht erfasst sein. Diese Auslegung wird auch von Punkt 1.4.10. ZPÂ NrÂ 2 gestÃ¼tzt, wonach â€žalle zukÃ¼nftigen Positionen zuerst den VO-Piloten/Flugbegleitern angebotenâ€œ werden mÃ¼ssen. Den Kollektivvertragsparteien kann grundsÃ¤tzlich unterstellt werden, dass sie eine vernÃ¼nftige, zweckentsprechend praktisch durchfÃ¼hrbare Regelung treffen wollten, die einen gerechten Ausgleich der sozialen und wirtschaftlichen Interessen herbeifÃ¼hren soll, sodass jene Auslegung zu wÃ¤hlen ist, die diesen Anforderungen am ehesten entspricht (RS0010089 [T14]). Ein Auslegungsergebnis, das zu frustrierten Ausbildungskosten fÃ¼hrt, ist zu vermeiden. Nach den Feststellungen befanden sich aber die 18 in Rede stehenden Piloten am 1.Â 8.Â 2016 bereits fÃ¼r die Stelle, auf die sie sodann befÃ¶rdert wurden (E195) in Ausbildung. PunktÂ 2.1.2. ZPÂ NrÂ 2 KV-Bord ist damit nicht anwendbar. 2.3.Â Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof die VorlÃ¤uferbestimmung zu PunktÂ 2.1.2. ZPÂ NrÂ 2, nÃ¤mlich â€“ vgl PunktÂ 2.1.4. ZPÂ NrÂ 2 â€“ PunktÂ 70.2 KV-Bord, wonach Mainline-PIC-Positionen auf Flugzeugen der Flugzeugtypen Bombardier C-Series oder Embraer E195 sowohl innerhalb der SenioritÃ¤tslisteÂ â€žMâ€œ als auch SenioritÃ¤tslisteÂ â€žRâ€œ auszuschreiben waren (SatzÂ 1) und die Besetzung und Nachbesetzung aller Positionen zwischen OS- und VO-Piloten nach einer Quote von 2Â :Â 1 erfolgte, in Hinsicht auf diese Quote als nichtig qualifizierte (8Â ObAÂ 67/16k [PktÂ 6.3]; 9Â ObAÂ 71/18h [PktÂ 1 mwH]). Dass auch ohne die Regelung des PunktsÂ 2.1.2. ZPÂ NrÂ 2 OS-Piloten VO-Piloten in Bezug auf Flugzeuge des TypsÂ E195 zur GÃ¤nze nachrangig gewesen wÃ¤ren, hat der KlÃ¤ger im Verfahren nicht behauptet. Wenn aber die SchlieÃŸung der durch die Nichtigkeit von SatzÂ 2 des PunktsÂ 70.2 KV-Bord entstandenen LÃ¼cke das Ergebnis bringen sollte, dass â€“ gÃ¤be es PunktÂ 2.1.2. ZPÂ NrÂ 2 nichtÂ â€“ auch OS-Piloten Zugang zum Flugzeugtyp hÃ¤tten, wenngleich nicht mit der sachlich nicht gerechtfertigten sie bevorzugenden Quote von 2Â :Â 1, so hat der KlÃ¤ger es im Verfahren unterlassen darzutun, warum konkret er einer der 18 zum Zuge gekommenen Piloten gewesen wÃ¤re. Der Rechtsfrage, ob die Nichtigkeit ex tunc wirkt, kommt damit keine Entscheidungsrelevanz zu. 3.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser ZurÃ¼ckweisungsbeschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 3 ZPO iVm Â§Â 2 AbsÂ 1 ASGG).
JJT_20200527_OGH0002_008OBA00050_19I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00050.19I.0527.000	8ObA50/19i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00050_19I0000_000/JJT_20200527_OGH0002_008OBA00050_19I0000_000.html	1,590,537,600,000	440	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Bianca Hammer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Wolfgang Jelinek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag.Â S*** B*, vertreten durch BeckÂ & DÃ¶rnhÃ¶ferÂ & Partner, RechtsanwÃ¤lte in Eisenstadt, gegen die beklagte Partei Ã–* R***, vertreten durch Korn RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen 23.976,87Â EUR bruttoÂ sA und Feststellung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27.Â JuniÂ 2019, GZÂ 8Â RaÂ 44/19b-23, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung GrundsÃ¤tzlich ist die Auslegung von WillenserklÃ¤rungen regelmÃ¤ÃŸig eine Frage des Einzelfalls und als solche vom Obersten Gerichtshof â€“ von groben Auslegungsfehlern und sonstigen krassen Fehlbeurteilungen abgesehen â€“ nicht zu Ã¼berprÃ¼fen (RS0042776 [T11]; RS0042555). Die Vorinstanzen sind zu dem Ergebnis gelangt, dass die Streitteile bei Abschluss des unbefristeten Dienstvertrags vom 20.Â 4.Â 2015 ein neues VertragsverhÃ¤ltnis und nicht eine VerlÃ¤ngerung, sondern eine Beendigung des laufenden, bis 21.Â 2Â 2016 befristeten und dann ohne weiters endenden Arbeitsvertrags, vereinbart haben. Diese BegrÃ¼ndung kann sich nicht nur auf den Wortlaut der Vereinbarung, sondern auch auf die festgestellten UmstÃ¤nde ihres Zustandekommens, insbesondere das vorgeschaltete Bewerbungsverfahren stÃ¼tzen. Bei journalistischen und programmgestaltenden Mitarbeitern des Ã–sterreichischen Rundfunks kÃ¶nnen nach Â§Â 32 AbsÂ 5 ZÂ 1 ORF-G, sofern die vereinbarte oder tatsÃ¤chlich geleistete Arbeitszeit wÃ¤hrend eines Zeitraums von sechs Monaten im Monatsdurchschnitt nicht mehr als vier FÃ¼nftel des 4,3fachen der durch Gesetz oder Kollektivvertrag vorgesehenen wÃ¶chentlichen Normalarbeitszeit betrÃ¤gt, befristete ArbeitsverhÃ¤ltnisse ohne zahlenmÃ¤ÃŸige Begrenzung und auch unmittelbar hintereinander abgeschlossen werden, ohne dass hiedurch ein ArbeitsverhÃ¤ltnis auf unbestimmte Zeit entsteht. Die Vereinbarung eines unbefristeten Vertrags kÃ¶nnte hier nur dann vorliegen, wenn ein objektiver Beobachter aus dem Verhalten des Arbeitgebers zweifelsfrei die Absicht entnehmen kÃ¶nnte, eine Dauerbindung eingehen zu wollen (RS0109417). In Bezug auf ihr befristetes, explizit fÃ¼r eine Karenzvertretung abgeschlossenes DienstverhÃ¤ltnis hat die KlÃ¤gerin eine solche Absicht nicht einmal behauptet. AusfÃ¼hrungen, aufgrund welcher Regelungen hier entgegen der Vereinbarung die Einstufungsbestimmungen des alten Kollektivvertrags anzuwenden wÃ¤re, finden sich nicht. Aus der in der Revision zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 9Â ObAÂ 98/87 ist fÃ¼r den Standpunkt der KlÃ¤gerin nichts zu gewinnen. Diese Entscheidung befasste sich mit der Zusammenrechnung von beim selben Dienstgeber geleisteten aufeinanderfolgenden Vordienstzeiten fÃ¼r die Berechnung der Abfertigung und ist fÃ¼r den vorliegenden Rechtsstreit ebensowenig einschlÃ¤gig wie der zitierte Aufsatz (KÃ¼rner, AuflÃ¶sung des ArbeitsverhÃ¤ltnisses und sofortige Wiedereinstellung, DRdAÂ 2001, 275), dem ebenfalls anders gelagerte Sachverhaltsannahmen zugrundelagen. Die auÃŸerordentliche Revision zeigt im Ergebnis keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf.
JJT_20200629_OGH0002_008OBA00050_20S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00050.20S.0629.000	8ObA50/20s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00050_20S0000_000/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00050_20S0000_000.html	1,593,388,800,000	670	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing.Â W***, vertreten durch Dr.Â Peter Lindinger Dr.Â Andreas Pramer RechtsanwÃ¤lte GesbR in Linz, gegen die beklagte Partei R* GmbH, *, vertreten durch Oberhammer RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, und deren Nebenintervenientin N***, vertreten durch SchÃ¶nherr RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen 90.625,32Â EURÂ sA und Feststellung, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 11Â RaÂ 5/20i-14, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen (Â§Â 528a iVm Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Das von Â§Â 17 AbsÂ 1 ZPO fÃ¼r die ZulÃ¤ssigkeit einer Nebenintervention geforderte rechtliche Interesse auf Seiten des Beitretenden liegt vor, wenn sich die Entscheidung unmittelbar oder mittelbar auf dessen privatrechtliche oder Ã¶ffentlich-rechtliche VerhÃ¤ltnisse gÃ¼nstig oder ungÃ¼nstig auswirkt (RIS-Justiz RS0035724). Dabei ist kein strenger MaÃŸstab anzulegen, sondern es genÃ¼gt, dass der Rechtsstreit die RechtssphÃ¤re des Beitretenden berÃ¼hrt (RS0035638). Das â€žBerÃ¼hren der RechtssphÃ¤reâ€œ ist grundsÃ¤tzlich dann zu bejahen, wenn sich durch das Obsiegen der Hauptpartei die Rechtslage des Beitretenden verbessert oder durch deren Unterliegen verschlechtert (RS0035724 [T3]). Insbesondere im Fall drohender Regressnahme in einem Folgeprozess wird nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ein solches rechtliches Interesse bejaht (RS0106173 [T2]). Es reicht aus, wenn der zu befÃ¼rchtende RÃ¼ckgriff plausibel, aber nicht in allen Einzelheiten dargestellt wird (RS0106173 [T7]). Ob ein Nebenintervenient das erforderliche rechtliche Interesse an einem Beitritt hat, kann grundsÃ¤tzlich nur anhand der konkreten UmstÃ¤nde des Einzelfalls beantwortet werden und bildet daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 528 Abs 1 ZPO (RS0106173Â [T4]). 2.Â Der KlÃ¤ger, der zu 20Â % Gesellschafter der Beklagten ist, macht in diesem Verfahren die Sittenwidrigkeit und Unwirksamkeit seiner Entlassung als angestellter GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Beklagten vom 7.Â 5.Â 2019 geltend. Er habe sich den geplanten UmstrukturierungsmaÃŸnahmen der Mehrheitsgesellschafterin, der nunmehrigen Neben-intervenientin, widersetzt, mit denen VermÃ¶gen der Beklagten zur Mehrheitsgesellschafterin bzw deren Tochter hÃ¤tte verschoben werden sollen. In der Generalversammlung vom 7.Â 5.Â 2019 sei er daraufhin mit den Stimmen der Mehrheitsgesellschafterin abberufen worden und sei der Vertreter der Mehrheitsgesellschafterin, zugleich GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Beklagten, ermÃ¤chtigt worden, das DienstverhÃ¤ltnis mit dem KlÃ¤ger durch Entlassung oder allenfalls durch ordentliche KÃ¼ndigung zu beenden. Unmittelbar danach sei dem KlÃ¤ger von diesem GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer ein Entlassungsschreiben Ã¼bergeben worden. Die Beendigung sei rein aus Eigeninteresse der Mehrheitsgesellschafterin erfolgt, sodass das Motiv der Beklagten, den bestehenden GeschÃ¤ftsfÃ¼hrervertrag zu beenden, ausschlieÃŸlich darin gelegen sei, den KlÃ¤ger daran zu hindern, seine Verpflichtungen gegenÃ¼ber der Beklagten (in deren Interesse zu handeln) zu erfÃ¼llen. Ein weiteres sittenwidriges Motiv fÃ¼r die Entlassung sei der Versuch, den KlÃ¤ger um seine AbfertigungsansprÃ¼che zu bringen. In ihrem Beitrittsschriftsatz stÃ¼tzte die Nebenintervenientin ihr rechtliches Interesse auf allfÃ¤llige durch treuwidrige AusÃ¼bung ihres Stimmrechts gegenÃ¼ber der Beklagten bzw den Ã¼brigen Gesellschaftern entstehende Schadenersatzpflichten. 3. Auch der Gesellschafter einer GmbH unterliegt der Treuepflicht, und zwar nicht nur der Gesellschaft, sondern auch den Mitgesellschaftern gegenÃ¼ber. Sie orientiert sich an den GrundsÃ¤tzen von Treu und Glauben sowie des redlichen Verkehrs und am Gebot der guten Sitten (RS0026106). Bei (schuldhafter) Verletzung der Treuepflicht â€“ die auch bei der AusÃ¼bung des Stimmrechts in der Generalversammlung besteht (vgl RS0060175) â€“ sind SchadenersatzansprÃ¼che denkbar (vgl RS0026106; Aicher/Kraus in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG Â§Â 61 RzÂ 36). Mit der von dieser Rechtslage ausgehenden Beurteilung des Rekursgerichts, dass hier fÃ¼r den Fall des Obsiegens des KlÃ¤gers Schadenersatzpflichten der Nebenintervenientin plausibel seien, weil der KlÃ¤ger ein treu- und sittenwidriges Motiv der Nebenintervenientin bei der Stimmabgabe in der Generalversammlung behaupte, setzt sich das Rechtsmittel nicht weiter auseinander. Der Revisionsrekurswerber argumentiert nur, dass das Interesse eines Gesellschafters daran, dass die Gesellschaft nicht zu Zahlungen an einen zu Unrecht entlassenen Dienstnehmer verurteilt werde, bloÃŸ ein wirtschaftliches sei. Seine Behauptung, er leite seine AnsprÃ¼che ausschlieÃŸlich daraus ab, dass der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Beklagten von der ihm eingerÃ¤umten Befugnis zur Entlassung des KlÃ¤gers in rechtsmissbrÃ¤uchlicher Form Gebrauch gemacht habe, trifft so nicht zu. Der KlÃ¤ger vermag damit keine Bedenken an der Zulassung der Nebenintervention durch das Rekursgericht zu wecken. 4.Â Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200629_OGH0002_008OBA00051_20P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00051.20P.0629.000	8ObA51/20p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00051_20P0000_000/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00051_20P0000_000.html	1,593,388,800,000	421	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter ADir.Â Sabine Duminger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*** M*, vertreten durch Dr.Â Andreas LÃ¶w, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei T*Â KG, ***, vertreten durch Mag.Â Mehmet Munar, Rechtsanwalt in Wien, wegen (Revisionsinteresse) 3.274,64Â EURÂ bruttoÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 10Â RaÂ 99/19f-20, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Beklagte wendet sich im Revisionsverfahren nur mehr gegen den Zuspruch der Klagsforderung als Bruttobetrag und fÃ¼hrt zur BegrÃ¼ndung aus, die Beklagte habe ihrer Pflicht zur Abfuhr der SozialversicherungsbeitrÃ¤ge und der Lohnsteuer fÃ¼r die dem KlÃ¤ger von den Vorinstanzen zuerkannten Lohnforderungen bereits entsprochen, weil sie diese BetrÃ¤ge entweder bezahlt habe oder sie aufgrund einer wegen Zahlungsstockung getroffenen Ratenvereinbarung mit dem SozialversicherungstrÃ¤ger bzw mit der AbgabebehÃ¶rde nicht fÃ¤llig seien. Mit diesen AusfÃ¼hrungen bringt die Revision keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zur Darstellung. Rechtliche Beurteilung Das Berufungsgericht ist dem Einwand, es bestehe nur noch eine offene Nettoforderung, nicht gefolgt, weil es die Beklagte in erster Instanz verabsÃ¤umt habe, die angeblich entweder abgefÃ¼hrten oder nicht fÃ¤lligen Beitragsanteile ziffernmÃ¤ÃŸig zu konkretisieren und einen Tilgungsnachweis anzubieten. Diese BegrÃ¼ndung steht mit der stÃ¤ndigen Rechtsprechung im Einklang. Es ist grundsÃ¤tzlich Sache des Beklagten, die rechtsvernichtenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0000636 [T26], RS0037694). Auf dieses tragende Element der Berufungsentscheidung geht die Revision jedoch nicht ein. Der statt dessen ins Treffen gefÃ¼hrte Verweis auf die Entscheidung 9Â ObAÂ 11/18k ist bereits mangels vergleichbarer Sachverhaltsgrundlage nicht zielfÃ¼hrend. Die Beklagte hat im Verfahren zugestanden, die SozialversicherungsbeitrÃ¤ge und Lohnsteuer entweder ganz oder zumindest teilweise noch nicht entrichtet zu haben. Die in der Revision vertretene Rechtsansicht, eine Stundungs- und Ratenvereinbarung mit dem SozialversicherungstrÃ¤ger oder der FinanzbehÃ¶rde beseitige die FÃ¤lligkeit der RÃ¼ckstÃ¤nde, ist unzutreffend. In aller Regel, vor allem dann, wenn sie nach Eintritt der FÃ¤lligkeit bewilligt wurde, schiebt die Stundung nur die Geltendmachung, nicht die FÃ¤lligkeit einer Forderung hinaus. Dies gilt im Besonderen fÃ¼r Zahlungserleichterungen von Steuern und Sozialversicherungsabgaben (RS0031962 [T1]; VwGH RaÂ 2018/16/0117; Derntl in Sonntag [Hrsg] ASVG11 Â§Â 64 RzÂ 14). Eine von dieser Regel im Einzelfall abweichende Vereinbarung hat die Beklagte nicht dargetan. Mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO war die auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200424_OGH0002_008OBA00053_19F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00053.19F.0424.000	8ObA53/19f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00053_19F0000_000/JJT_20200424_OGH0002_008OBA00053_19F0000_000.html	1,587,686,400,000	984	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Harald Stelzer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag.Â Thomas Kallab (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei P*** S*, vertreten durch Gerlach RechtsanwÃ¤lte in Wien, gegen die beklagte Partei U* AG, ***, vertreten durch Dr.Â Karin Buzanich-Sommeregger, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Feststellung, in eventu 85.202,33Â EURÂ brutto und 42.649,01Â EURÂ nettoÂ sA und Feststellung, in eventu 2.461,90Â EURÂ bruttoÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14.Â JuniÂ 2019, GZÂ 10Â RaÂ 1/19v-16, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Die Revision bekÃ¤mpft die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die â€žBetriebsvereinbarung Ã¼ber die Leistung eines BA-CA ASVG-PensionsÃ¤quivalentsÂ 2007â€œ (â€žBA-CA ASVGÂ 2007â€œ) sich auf den Kompetenztatbestand des Â§Â 97 AbsÂ 1 ZÂ 18 ArbVG stÃ¼tzen habe kÃ¶nnen, und argumentiert, dass â€žbetriebliche Altersvorsorgeâ€œ nach dieser Bestimmung nur â€žZusatzversorgungâ€œ bedeute. Bei Fehlen einer staatlichen Altersvorsorge bestehe danach keine ErmÃ¤chtigung zur Regelung von Ruhe- und VersorgungsgenÃ¼ssen iSd Â§Â 5 AbsÂ 1 ZÂ 3Â ASVGÂ aF. Weder die genannte Betriebsvereinbarung noch die â€žÃœbertragungs-BVâ€œ, mit der in Punktationsform die Beendigung des BA-CA ASVGÂ 2007 beschlossen wurde, seien daher rechtswirksam. Das Berufungsgericht hat hiezu aber bereits darauf hingewiesen, dass der KlÃ¤ger mit seinem Hauptbegehren gerade die Feststellung der Wirksamkeit der BA-CA ASVGÂ 2007 anstrebt und es RechtsausfÃ¼hrungen, die auf das Gegenteil hinauslaufen, in Anbetracht des angestrebten Rechtsschutzziels an SchlÃ¼ssigkeit mangelt. Wird die Entscheidung der zweiten Instanz auch auf eine selbstÃ¤ndig tragfÃ¤hige HilfsbegrÃ¼ndung gestÃ¼tzt, muss auch diese im auÃŸerordentlichen Rechtsmittel bekÃ¤mpft werden (RS0118709). Die Revision des KlÃ¤gers nimmt zu dieser Frage jedoch nicht nÃ¤her Stellung. 2.Â Davon abgesehen hat der Oberste Gerichtshof die Frage, ob Â§Â 97 AbsÂ 1 ZÂ 18 ArbVG eine dem Sparkassenkollektivvertrag entsprechende ausreichende Grundlage fÃ¼r die Regelung von betrieblichen Pensions- und Ruhegeldleistungen definitiv gestellter Sparkassenangestellter bietet, bereits in der Entscheidung 8Â ObAÂ 78/01f ausdrÃ¼cklich bejaht. Damit steht die Entscheidung des Berufungsgerichts im Einklang. Sie kann sich zudem auf einschlÃ¤gige Literatur stÃ¼tzen, wonach â€žalle denkbaren Pensions- und Ruhegeldleistungenâ€œ erfasst sind (Felten/Preiss in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht Â§Â 97 ArbVG RzÂ 144; Reiner in Jabornegg/Resch, ArbVG Â§Â 97 RzÂ 374; vgl allerdings Binder in Tomandl, ArbVG Â§Â 97 RzÂ 243). Auch aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs zu GÂ 132/2017 lassen sich keine konkreten Zweifel am Inhalt der Regelungskompetenz entnehmen. 3.Â Unter welchen UmstÃ¤nden Regelungen einer durch Wegfall der ursprÃ¼nglich kollektivvertraglichen Grundlage â€žfreienâ€œ Betriebsvereinbarung eine einzelvertragliche Ã„nderung oder ErgÃ¤nzung des Arbeitsvertrags bewirken kÃ¶nnen (RIS-Justiz RS0030895), muss daher nicht weiter geprÃ¼ft werden. 4.Â Soweit sich die RevisionsausfÃ¼hrungen darauf berufen, dass das BA-CA ASVGÂ 2007 eine unabÃ¤nderliche Bestandsgarantie enthalte, stÃ¼tzen sie sich auf den Ausschluss der einseitigen AufkÃ¼ndigung fÃ¼r die Dauer der Geltung der Ausnahmebestimmung des Â§Â 5 AbsÂ 1 ZÂ 3 ASVG. Diese gesetzliche Ausnahme besteht jedoch seit MÃ¤rzÂ 2016 nicht mehr. 5.Â Soweit der Revisionswerber die Verfassungswidrigkeit der Ã„nderung des Â§Â 5 AbsÂ 1 ZÂ 3Â ASVG aufgrund eines rÃ¼ckwirkenden Eingriffs in das Eigentumsrecht an den Anwartschaftsrechten behauptet, ist auf die stÃ¤ndige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs hinzuweisen, dass keine Verfassungsvorschrift einen uneingeschrÃ¤nkten Schutz wohlerworbener Rechte gewÃ¤hrleistet. Es fÃ¤llt grundsÃ¤tzlich in den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, eine einmal geschaffene Rechtsposition auch zu Lasten des Betroffenen zu verÃ¤ndern. Die Aufhebung oder AbÃ¤nderung von Rechten, die der Gesetzgeber zunÃ¤chst eingerÃ¤umt hat, muss sachlich begrÃ¼ndbar sein, weil ohne solche Rechtfertigung der Eingriff dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz widersprÃ¤che (RS0008687). Auch verschlechternde Regelungen sind daher unangreifbar, wenn sie den GrundsÃ¤tzen der Sachlichkeit und VerhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit entsprechen (RS0008687 [T36]). Dabei ist der Gesetzgeber (vom Verbot rÃ¼ckwirkender Strafgesetze gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 7 AbsÂ 1 MRK abgesehen) auch nicht gehindert, ein Gesetz mit rÃ¼ckwirkender Kraft zu erlassen, soweit diese RÃ¼ckwirkung mit dem Gleichheitsgebot vereinbar ist (RS0058464; RS0008686). Auch dem dynamischen Charakter des Sozialrechts wurde Bedeutung zugemessen (RS0008687 [T15]). 6.Â Ein besonderer Vertrauensschutz auf das weitere Bestehen einer BegÃ¼nstigung zum ASVG-Regime kommt den Dienstnehmern schon insofern nicht zu, als die BA-CA ASVGÂ 2007 nicht nur gerade auf den VergleichsmaÃŸstab des ASVG verwies (zusÃ¤tzliche BetriebspensionsansprÃ¼che wurden auch in gesonderten Betriebsvereinbarungen vorgesehen), sondern auch einen Ã„nderungsvorbehalt enthielt und der KÃ¼ndigungsverzicht auch nur fÃ¼r die Dauer der Geltung der Ausnahmebestimmung des ASVG vereinbart war. 7.Â Soweit der KlÃ¤ger in der Revision neuerlich auf eine Unionsrechtswidrigkeit der Novelle BGBlÂ 2016/18 wegen VerstoÃŸes gegen das Beihilfenverbot Bezug nimmt, hielt dem bereits das Berufungsgericht zutreffend das Neuerungsverbot entgegen, weil er dazu in erster Instanz kein Vorbringen erstattet hat. Der Behauptung einer Diskriminierung von TeilzeitbeschÃ¤ftigten und (daher) von Frauen hielt bereits das Berufungsgericht entgegen, dass der KlÃ¤ger als VollzeitbeschÃ¤ftigter insofern nicht diskriminiert ist. Selbst bei Vorliegen einer Diskriminierung wÃ¤re daraus nur ein die Gleichbehandlung herstellender Ausgleichsanspruch der diskriminierten Gruppe dieser TeilzeitbeschÃ¤ftigten abzuleiten (8Â ObAÂ 11/15y). 8.Â Eine Ã„nderung einschlieÃŸlich einer Verschlechterung der in einer Betriebsvereinbarung begrÃ¼ndeten AnsprÃ¼che ist aufgrund einer Absprache zwischen Arbeitgeber und Belegschaftsvertretung nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs grundsÃ¤tzlich mÃ¶glich (RS0028611 hinsichtlich echter Betriebsvereinbarung; RS0120009 hinsichtlich â€žfreierâ€œ Betriebsvereinbarung). Es entspricht der stÃ¤ndigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass dabei die Grenzen der VerhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit und der Sachlichkeit beachtet werden mÃ¼ssen (RS0028611 [T4]; RS0038552 [T21]) und die VerhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit des Eingriffs bei kollektivrechtlichen Ã„nderungen grundsÃ¤tzlich zu vermuten ist, weil sie nur unter Mitwirkung der zur Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer berufenen Gewerkschaft bzw des Betriebsrats erfolgen kÃ¶nnen (RS0038552 [T19, T22]). Insbesondere stellen die vom unmittelbar an die Grundrechte gebundenen Bundesgesetzgeber im ASVG und im Pensionsrecht der Beamten vorgenommenen Ã„nderungen fÃ¼r diese Beurteilung beachtliche Wertungen dar (RS0038552 [T11]). Die VerhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit des Eingriffs hat aufgrund der GegenÃ¼berstellung der Interessen der Arbeitnehmer mit den betrieblichen Interessen zu erfolgen und kann daher immer nur unter Beachtung der konkreten UmstÃ¤nde des Einzelfalls erfolgen (RS0038552 [T17]). Die Revision lÃ¤sst die oben (PktÂ 6) dargestellten Besonderheiten der Betriebsvereinbarung auÃŸer Acht, wenn sie auf dem Standpunkt steht, dass die von der Beklagten geleisteten Kompensationszahlungen â€žungenÃ¼gendâ€œ seien und in den Eventualbegehren den Anspruch erhebt, finanziell im Ergebnis so gestellt zu werden, wie wenn es zu der Ãœbertragungs-BV nie gekommen wÃ¤re. Sie geht auch nicht konkret auf die Argumentation des Berufungsgerichts ein (RS0043603 [T16]). Insgesamt zeigt die Revision damit keine Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf.
JJT_20200629_OGH0002_008OBA00053_20G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00053.20G.0629.000	8ObA53/20g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00053_20G0000_000/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00053_20G0000_000.html	1,593,388,800,000	810	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter ADir.Â Sabine Duminger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aud dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei G***, vertreten durch Mairhofer Gradl RechtsanwÃ¤lte in Linz, gegen die beklagte Partei Z* GmbH, ***, vertreten durch ANWALTSSOCIETÃ„T SATTLEGGER DORNINGER STEINER & Partner OG in Linz, wegen 726Â EUR brutto sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15.Â AprilÂ 2020, GZÂ 12Â RaÂ 3/20b-20, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der KlÃ¤ger war bei der Beklagten vom 4.Â 10.Â 2018 bis 17.Â 1.Â 2019 als Kellner beschÃ¤ftigt. Die Beklagte betreibt in einem Einkaufszentrum ein Lokal mit einem â€žCafÃ©-Bereichâ€œ und einem dahinter liegenden und abgegrenzten â€žBar-Bereichâ€œ. Die Ã–ffnungszeiten des Lokals waren am Montag, Dienstag und Donnerstag von 9:30 bis 19:00Â Uhr, am Mittwoch von 9:30 bis 2:00Â Uhr und am Freitag sowie Samstag jeweils von 9:30 bis 5:00Â Uhr. Der â€žCafÃ©-Bereichâ€œ war zu diesen Zeiten immer geÃ¶ffnet, der â€žBar-Bereichâ€œ nur am Mittwoch, Freitag und Samstag ab jeweils 21:00Â Uhr. Auf das ArbeitsverhÃ¤ltnis ist der Kollektivvertrag fÃ¼r Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe anzuwenden. Das Berufungsgericht hat das auf PunktÂ 9 litÂ b dieses Kollektivvertrags gestÃ¼tzte Begehren des KlÃ¤gers auf Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags abgewiesen, weil der Betrieb der Beklagten kein Nachtbetrieb im Sinne dieser Bestimmung sei. Rechtliche Beurteilung 1.Â Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung 8Â ObAÂ 32/11f zum Begriff des Nachtbetriebs im Sinne des PunktsÂ 9 litÂ b des Kollektivvertrags dahin Stellung genommen, dass ein Ã¼berwiegend (nur) in den Nachtstunden geÃ¶ffneter Gastronomiebetrieb (wie etwa eine â€žNachtbarâ€œ) unter ganz anderen organisatorischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen gefÃ¼hrt werde, als ein rund um die Uhr geÃ¶ffneter Gastronomiebetrieb. Schon vor diesem Hintergrund bedeute es keine willkÃ¼rliche Ungleichbehandlung, wenn die Kollektivvertragsparteien mit PunktÂ 9 litÂ b des Kollektivvertrags offensichtlich das Regelungsziel verfolgten, jene Arbeitgeber, die einen Gastronomiebetrieb als Nachtbetrieb fÃ¼hren, zur Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags zu verpflichten, nicht aber jene, die einen Gastronomiebetrieb bloÃŸ auch in den Nachtstunden geÃ¶ffnet halten. Daraus folgt, dass Gastronomiebetriebe, die bloÃŸ auch in der Nacht bzw sogar rund um die Uhr geÃ¶ffnet halten, fÃ¼r den kollektivvertraglichen Nachtarbeitszuschlag noch kein â€žNachtbetriebâ€œ sind. Vielmehr setzt ein solcher â€žNachtbetriebâ€œ voraus, dass die Ã–ffnungszeiten ausschlieÃŸlich oder weitaus vorwiegend nur in die typische Nachtzeit zwischen 22:00 und 6:00Â Uhr fallen (zur MaÃŸgeblichkeit der Ã–ffnungszeiten vgl auch Schrank, Leitentscheidungen der HÃ¶chstgerichte zum Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht (34.Â LfgÂ 2011) Besondere Arbeitszeiten â€“ Nachtarbeitszuschlag â€“ â€žNachtbetriebeâ€œ in der Gastronomie? OGH 29.Â 6.Â 2011, 8Â ObAÂ 32/11f; Stupar, taxlexÂ 2011, 423). 2.Â Ganz in diesem Sinne ist das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt, dass der an sechs Tagen in der Woche durchgehend ab 9:30Â Uhr, davon aber nur an zwei Tagen von 22:00 bis 5:00Â Uhr und an einem weiteren Tag von 22:00 bis 2:00Â Uhr geÃ¶ffnete Betrieb der Beklagten nicht das Tatbestandselement â€žNachtbetriebâ€œ erfÃ¼llt, weil er seine TÃ¤tigkeit weit Ã¼berwiegend, und zwar in der Woche an 75Â Stunden tagsÃ¼ber entfaltet und bloÃŸ an 18 Stunden zur typischen Nachtzeit. 3.Â Dieser Beurteilung setzt der Revisionswerber nichts StichhÃ¤ltiges entgegen: 3.1Â In der Entscheidung 8Â ObAÂ 32/11f wurde einer Abgrenzung von Nachtbetrieben zu Betrieben, die auch in der Nacht tÃ¤tig sind, nach der schwierig zu berechnenden und Schwankungen unterworfenen Frage, zu welcher Tages- oder Nachtzeit der maÃŸgebliche wirtschaftliche Umsatz erwirtschaftet werde, ausdrÃ¼cklich eine Absage erteilt. Dies erfolgte unter der Annahme, dass die Kollektivvertragsparteien eine praktisch durchfÃ¼hrbare Regelung anstreben. Dennoch will der Revisionswerber darauf abstellen, dass der Schwerpunkt des Betriebs der Beklagten auf den Nachtbetrieb gerichtet sei, also ein Nachtbetrieb vorliege, der auch tagsÃ¼ber geÃ¶ffnet habe. In dem Zusammenhang meint er, ein bloÃŸes Abstellen auf die Ã–ffnungszeiten wÃ¼rde einer Umgehung des Anspruchs auf Nachtarbeitszuschlag TÃ¼r und Tor Ã¶ffnen. Die Frage, ob eine Umgehungskonstruktion eine andere Beurteilung gebietet, stellt sich hier jedoch nicht, weil der KlÃ¤ger im konkreten Fall jegliche Anhaltspunkte fÃ¼r eine solche schuldig bleibt. 3.2Â Auch vorwiegend zwischen 22:00 und 6:00Â Uhr geÃ¶ffnete Betriebe kÃ¶nnen selbstredend Dienstnehmer haben, die nicht Ã¼berwiegend in dieser Zeit beschÃ¤ftigt sind (etwa weil sie in der Buchhaltung oder Reinigung tÃ¤tig sind). Daraus, dass der Anspruch auf Nachtarbeitszuschlag nach PunktÂ 9 litÂ b des Kollektivvertrags neben dem Vorliegen eines Nachtbetriebs eine BeschÃ¤ftigung des Dienstnehmers Ã¼berwiegend in der Zeit zwischen 22:00 und 6:00Â Uhr erfordert, lÃ¤sst sich daher nicht ableiten, dass unter Nachtbetrieben auch Betriebe zu verstehen sein mÃ¼ssten, die in erheblichem AusmaÃŸ auch tagsÃ¼ber geÃ¶ffnet haben. 3.3Â Letztlich argumentiert der KlÃ¤ger, dass mit dem CafÃ©- und Barbereich zwei getrennte Betriebsteile im Sinne des Â§Â 34 ArbVG gegeben seien. Dieser Ansicht widerspricht aber schon die Feststellung, dass die stÃ¤ndigen Mitarbeiter der Beklagten unter einem einheitlichen Betriebsleiter sowohl im CafÃ©- als auch im Barbereich arbeiten. In welchem dieser Bereiche der KlÃ¤ger tÃ¤tig war, lÃ¤sst er auÃŸerdem offen, sodass er selbst bei Annahme eigener Betriebe einen Anspruch nicht dargetan hÃ¤tte. 4.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200825_OGH0002_008OBA00054_20D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00054.20D.0825.000	8ObA54/20d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00054_20D0000_000/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00054_20D0000_000.html	1,598,313,600,000	784	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Karl Schmid (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei I*** GmbH, *, vertreten durch Winternitz RechtsanwaltsÂ GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Ing.Â W***, vertreten durch Dr.Â Sven Rudolf Thorstensen, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen 12.273,86Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 1.920,19Â EUR) und die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 10.353,67Â EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29.Â AprilÂ 2020, GZÂ 7Â RaÂ 95/19w-26, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Beide auÃŸerordentlichen Revisionen werden gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung I.Â Zur auÃŸerordentlichen Revision des Beklagten: 1.Â Schuldner der Lohnsteuer ist nach Â§Â 83 AbsÂ 1 EStGÂ 1988 der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ist zum â€žEinbehaltenâ€œ und zur â€žAbfuhrâ€œ der Lohnsteuer verpflichtet und hat dafÃ¼r auch einzustehen (Â§Â 82 EStGÂ 1988). Mit der Abfuhr der vom Arbeitnehmer einbehaltenen Lohnsteuer zahlt der Arbeitgeber eine fremde Schuld im Sinn des Â§Â 1358 ABGB, fÃ¼r die er persÃ¶nlich haftet. Er tritt daher nach dieser Vorschrift in die Rechte des GlÃ¤ubigers ein und ist befugt, vom Arbeitnehmer den Ersatz der gezahlten Schuld zu fordern (RIS-Justiz RS0030848; RS0032266). 2.1Â Ausgehend von dieser Rechtslage haben die Vorinstanzen den Beklagten zum Ersatz der seiner ehemaligen Arbeitgeberin â€“ der KlÃ¤gerin â€“ fÃ¼r die Privatnutzung seines Dienstfahrzeugs nachverrechneten Lohnsteuer verpflichtet. 2.2Â Dagegen wendet der Beklagte ein, dass die KlÃ¤gerin das Ã¼berwiegende Verschulden an der Nachverrechnung treffe, weil deren Niederlassungsleiter und Prokurist dem Beklagten mitgeteilt habe, er kÃ¶nne das Firmenfahrzeug auch privat verwenden, diese Privatfahrten dÃ¼rften jedoch nicht in den FahrtenbÃ¼chern aufscheinen. HÃ¤tte der der KlÃ¤gerin zurechenbare Niederlassungsleiter und Prokurist ordnungsgemÃ¤ÃŸ gehandelt, wÃ¤re der Sachbezug im Dienstvertrag enthalten gewesen und es zu keiner Nachzahlung der Lohnsteuer gekommen. AuÃŸerdem habe es die KlÃ¤gerin unterlassen, die FahrtenbÃ¼cher zu kontrollieren. Damit zeigt der Beklagte allerdings schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf, weil die Abgabenschuld auch bei (rechtzeitiger) Offenlegung der Privatnutzung des Dienstfahrzeugs gegenÃ¼ber dem Finanzamt entstanden wÃ¤re (vgl VwGH 24.Â 6.Â 2010, 2007/15/0238). Auch die Kontrolle der FahrtenbÃ¼cher durch die KlÃ¤gerin hÃ¤tte nichts am Entstehen der Lohnsteuerpflicht geÃ¤ndert, sie wÃ¤re allenfalls nur frÃ¼her zum Tragen gekommen. Die vom Beklagten zitierten Erkenntnisse des VwGH vom 4.Â 6.Â 1985, 85/14/0016, und vom 15.Â 11.Â 1995, 92/13/0274, bringen zum Ausdruck, dass die Lohnsteuer- und Dienstgeberbeitragspflicht (und zwar des Arbeitgebers) nicht gegeben ist, wenn ein ernst gemeintes Verbot des Arbeitgebers hinsichtlich privater Fahrten vorliegt. Ein solches setzt wiederum voraus, dass der Arbeitgeber â€“ etwa durch die Kontrolle der FahrtenbuchfÃ¼hrung â€“ fÃ¼r die Wirksamkeit seines Verbots sorgt. FÃ¼r die sich hier stellende Frage eines Lohnsteuerregresses des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer nach Â§Â 1358 ABGB ist aus diesen Erkenntnissen nichts zu gewinnen, zumal dem Prozessvorbringen des Beklagten ja gerade kein Verbot der Privatnutzung des Dienstfahrzeugs zugrunde liegt. Die Ansicht des Revisionswerbers, die Offenlegung des Sachbezugs hÃ¤tte bei gleichem Nettogehalt nur zu einer von der Dienstgeberin zu tragenden ErhÃ¶hung des Bruttogehalts gefÃ¼hrt, Ã¼bergeht die Negativfeststellung des Erstgerichts, wonach nicht festgestellt werden konnte, dass zwischen den Parteien ein bestimmtes Nettogehalt vereinbart war. 2.3Â Mit der erstmals im Revisionsverfahren erhobenen Behauptung, der Beklagte hÃ¤tte der Vereinbarung nie zugestimmt, wenn er gewusst hÃ¤tte, dass dies zur Folge hat, dass sein Nettogehalt aufgrund der Zurechnung des Sachbezugs â€žFirmenfahrzeugâ€œ de facto rÃ¼ckwirkend durch die Abgabenschuld gekÃ¼rzt wird, verstÃ¶ÃŸt der Revisionswerber gegen das Neuerungsverbot. 2.4Â Konkrete Gegenforderungen hat der Beklagte nicht erhoben. II.Â Zur auÃŸerordentlichen Revision der KlÃ¤gerin: 1.Â Die von der KlÃ¤gerin in ihrem Rechtsmittel angesprochenen Rechtsfragen wurden vom erkennenden Senat in der in einem Parallelverfahren ergangenen Entscheidung 8Â ObAÂ 66/19t bereits beantwortet. Demnach steht die Bestimmung des Â§Â 60 AbsÂ 1 ASVG nicht der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs des Arbeitgebers entgegen, der in der treuwidrigen Vereitelung des Abzugsrechts durch den Arbeitnehmer wurzelt (RS0083996 [T2]). Daraus ist fÃ¼r die KlÃ¤gerin in concreto aber nichts gewonnen, weil die Vorinstanzen im vorliegenden Fall keine Dienstnehmeranteile zur Sozialversicherung, fÃ¼r die Â§Â 60 AbsÂ 1 ASVG gilt, sondern ausschlieÃŸlich DienstgeberbeitrÃ¤ge abgewiesen haben. Zu 8Â ObAÂ 66/19t hat der Oberste Gerichtshof klargestellt, dass die (auch hier) klagende Dienstgeberin die DienstgeberbeitrÃ¤ge und -zuschlÃ¤ge sowie die Kommunalsteuer auch dann zu tragen gehabt hÃ¤tte, wenn der (dort) beklagte Dienstnehmer sie ordnungsgemÃ¤ÃŸ Ã¼ber den Sachbezug (Privatnutzung des Dienstwagens) informiert hÃ¤tte und dieser in der Folge gegenÃ¼ber den BehÃ¶rden offengelegt worden wÃ¤re. Diese ErwÃ¤gung gilt auch im Anlassfall. Die KlÃ¤gerin vermag daher keinen Schaden in Bezug auf die ihr vorgeschriebenen DienstgeberbeitrÃ¤ge von insgesamt 1.062,57Â EUR und die Kommunalsteuer von insgesamt 650,55Â EUR darzustellen, sodass die Klageabweisung im Umfang von 1.713,12Â EUR keinen Bedenken begegnet. 2.Â Zum weiters abgewiesenen SÃ¤umniszuschlag von 207,07Â EUR enthÃ¤lt das auÃŸerordentliche Rechtsmittel keine substantiierten AusfÃ¼hrungen. III.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO sind die auÃŸerordentlichen Revisionen daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20200825_OGH0002_008OBA00055_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00055.19Z.0825.000	8ObA55/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00055_19Z0000_000/JJT_20200825_OGH0002_008OBA00055_19Z0000_000.html	1,598,313,600,000	1,257	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Karl Schmid (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien (1.Â S*** A*) 2.Â K* S***, vertreten durch Schima Mayer Starlinger RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Ã–sterreichische Nationalbank OeNB, 1090Â Wien, Otto-Wagner-PlatzÂ 3, vertreten durch Burgstaller & Preyer RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Interesse 43.600Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der zweitklagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27.Â JuniÂ 2019, GZÂ 10Â RaÂ 41/19a-23, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 2 ASGG, Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des Verfahrens ist der Anspruch der ursprÃ¼nglichen Erst- und der ZweitklÃ¤gerin, die in einem privatrechtlichen DienstverhÃ¤ltnis zur Beklagten nach den DienstbestimmungenÂ I (â€žDBÂ Iâ€œ) stehen, auf Feststellung ihres zukÃ¼nftigen Pensionsanspruchs nach MaÃŸgabe der vertraglich vereinbarten Pensionsantrittsvoraussetzungen und der Bemessungsgrundlage gemÃ¤ÃŸ der Pensionsordnung der Beklagten in der Fassung vom 1.Â 7.Â 2010, ohne BerÃ¼cksichtigung der Ã„nderungen der Pensionsordnung durch das 2.Â StabGÂ 2012, BGBlÂ IÂ 35/2012 idF des SpBegrG BGBlÂ IÂ 46/2014. Die ZweitklÃ¤gerin hÃ¤tte vor Inkrafttreten des SpBegrG aufgrund der DBÂ I bereits nach Vollendung des 55.Â Lebensjahres Anspruch auf direkte Pensionsleistungen in HÃ¶he von 85Â % ihres letzten Aktivbezugs gehabt. Das Inkrafttreten des SpBegrG hat fÃ¼r sie zur Folge, dass ihr frÃ¼hestes Pensionseintrittsdatum um fÃ¼nf Jahre, auf die Vollendung des 60.Â Lebensjahres, hinausgeschoben wird und ihre PensionshÃ¶he um etwa 5Â % geringer sein wird als nach der alten Rechtslage. Das Erstgericht wies die Klagebegehren (hinsichtlich der ErstklÃ¤gerin rechtskrÃ¤ftig) ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung der ZweitklÃ¤gerin keine Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels einer von den HÃ¶chstgerichten noch nicht geklÃ¤rten erheblichen Rechtsfrage nicht zulÃ¤ssig sei. In ihrer auÃŸerordentlichen Revision macht die ZweitklÃ¤gerin zusammengefasst geltend, die durch das SpBegrG eingefÃ¼hrten Ã„nderungen seien unionsrechtswidrig. Sie wÃ¼rden unzulÃ¤ssig in die UnabhÃ¤ngigkeit der nationalen Zentralbank eingreifen und seien geeignet, das durch die Grundrechtecharta der EuropÃ¤ischen Union (GRC) geschÃ¼tzte Eigentumsrecht der ZweitklÃ¤gerin zu verletzen. Rechtliche Beurteilung Damit zeigt die Revision im Anlassfall keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. Der Oberste Gerichtshof hat zu den angesprochenen Fragen bereits in der Rechtssache 9Â ObAÂ 82/19b, die ebenfalls Auswirkungen des SpBegrG auf die PensionsansprÃ¼che von Dienstnehmern der Ã–sterreichischen Nationalbank zum Gegenstand hatte, Ã¼ber eine (fast wortidente) Revision in seinem Beschluss vom 17.Â 12.Â 2019 (gekÃ¼rzt) ausgefÃ¼hrt: â€ž1.Â Die KlÃ¤ger leiten die Unionsrechtswidrigkeit von ArtÂ 81 2.Â StabGÂ 2012 idF BGBlÂ IÂ 2014/46 aus der Charta der Grundrechte der EuropÃ¤ischen Union (GRC) ab. Diese sei hier anzuwenden, weil es sich bei der Beklagten um eine 'sonstige Stelle der Union' im Sinn des ArtÂ 51 AbsÂ 1 SatzÂ 1 erster Satzteil GRC handle. HierfÃ¼r fÃ¼hren die KlÃ¤ger ins Treffen, dass die Beklagte als nationale Zentralbank 'unionsrechtlich determiniert' sei, zumal sie gemeinsam mit den anderen nationalen Zentralbanken der Mitgliedstaaten und der EuropÃ¤ischen Zentralbank (EZB) Bestandteil des im primÃ¤ren Unionsrecht verankerten EuropÃ¤ischen Systems der Zentralbanken (ESZB) sei. 1.1.Â Die GRC gilt nach ihrem ArtÂ 51 AbsÂ 1 SatzÂ 1 erster Satzteil, auf den sich die Revisionswerber stÃ¼tzen, 'fÃ¼r die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wahrung des SubsidiaritÃ¤tsprinzips'. Die Organe der Union sind in ArtÂ 13 AbsÂ 1 EUV angefÃ¼hrt. 'Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union' meint alle durch die VertrÃ¤ge oder durch sekundÃ¤re Rechtsakte geschaffenen Einrichtungen (...). 1.2.Â Die EZB ist gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 13 AbsÂ 1 EUV ein Organ der Union. DemgegenÃ¼ber bezeichnet der AEUV in seinem ArtÂ 123 (und in nachfolgenden Artikeln) die Zentralbanken der Mitgliedstaaten als nationale Zentralbanken. Richtig ist, dass die EZB und die nationalen Zentralbanken gemÃ¤ÃŸ ArtÂ 282 AbsÂ 1 SatzÂ 1 AEUV das ESZB bilden. ArtÂ 14.1. der â€“ dem AEUV gemÃ¤ÃŸ dessen ArtÂ 129 AbsÂ 2 als Protokoll (NrÂ 4) angehÃ¤ngten â€“ Satzung des ESZB und der EZB verpflichtet jeden Mitgliedstaat sicherzustellen, 'dass seine innerstaatlichen Rechtsvorschriften einschlieÃŸlich der Satzung seiner Zentralbank mit den VertrÃ¤gen und dieser Satzung im Einklang stehen'. Dem Unionsrecht ist daher zu entnehmen, dass die Zentralbanken der Mitgliedstaaten nicht Organe, Einrichtungen oder sonstige Stellen der Union, sondern (weiterhin) Einrichtungen der Mitgliedstaaten sind (...). 1.3.Â Die Beklagte fÃ¤llt somit nicht unter ArtÂ 51 AbsÂ 1 SatzÂ 1 erster Satzteil GRC (...). 2.Â Die KlÃ¤ger halten die Bestimmung des ArtÂ 81 2.Â StabGÂ 2012 idF BGBlÂ IÂ 2014/46 aber auch wegen VerstoÃŸes gegen die Bestimmungen der ArtÂ 130Â f AEUV Ã¼ber die UnabhÃ¤ngigkeit der Zentralbanken fÃ¼r unanwendbar. 2.1.Â Sinn und Zweck der in ArtÂ 130 AEUV verankerten UnabhÃ¤ngigkeitsgarantie der EZB bzw des ESZB ist die Sicherung des Freiraums fÃ¼r eine Geldpolitik abseits von kurzfristigen ErwÃ¤gungen der Politik. Das ESZB und seine Beschlussorgane sollen vor externen Einflussnahmen, die mit der Wahrnehmung der Aufgaben, die der AEUV und das Protokoll Ã¼ber das ESZB und die EZB dem ESZB Ã¼bertragen, in Konflikt geraten kÃ¶nnten, geschÃ¼tzt werden. Die Vorschrift soll damit im Wesentlichen vor jedem politischen Druck schÃ¼tzen (...). Die UnabhÃ¤ngigkeit des ESZB und seiner Beschlussorgane ist aber kein Selbstzweck (...). Deshalb hat auch bereits der EuGH in der Rechtssache C-11/00 ausgesprochen, dass die Verfasser des EG-Vertrags die EZB ersichtlich keineswegs jeder Form normativen Handelns des Gemeinschaftsgesetzgebers entziehen wollten (RnÂ 135). 2.2.Â (...) 2.3.Â Art 130 (und 131) AEUV fÃ¼hrt â€“ wie bereits vom VfGH in seinem Erkenntnis GÂ 478/2015 [PktÂ IV.2.2.3.2.2] ausgesprochen â€“ nicht zu einer Verpflichtung der Mitgliedstaaten zu einer bestimmten Ausgestaltung von Pensionsregelungen fÃ¼r die Mitarbeiter und Organe nationaler Notenbanken. Die inhaltliche Ausgestaltung gesetzlicher Versorgungssysteme obliegt allein den Mitgliedstaaten. ... 2.4.Â (...) Zumal ArtÂ 81 2.Â StabGÂ 2012 ein zulÃ¤ssiges Ziel verfolgt und nicht einmal im Ansatz ersichtlich ist, dass durch die betreffende MaÃŸnahme des â€“ durch freie Wahlen legitimierten â€“ Ã¶sterreichischen Gesetzgebers auf die Beklagte politischer Druck ausgeÃ¼bt und damit unzulÃ¤ssig in deren UnabhÃ¤ngigkeit eingegriffen wÃ¼rde, liegt eine Verletzung von ArtÂ 131Â f AEUV offenkundig nicht vor. 2.6.Â Wenn sich die KlÃ¤ger ergÃ¤nzend auf ArtÂ 36.1 der Satzung des ESZB und der EZB berufen, wonach der EZB-Rat auf Vorschlag des Direktoriums die BeschÃ¤ftigungsbedingungen fÃ¼r das Personal der EZB festlegt, so genÃ¼gt der Hinweis, dass die Beklagte â€“ wie bereits ausgefÃ¼hrt â€“ keine Einrichtung und sonstige Stelle der Union und auch keine Untergliederung der EZB ist.â€œ Im Unterschied zum der Entscheidung 9Â ObAÂ 82/19b zugrundeliegenden Sachverhalt steht die ZweitklÃ¤gerin hier noch in einem aktiven BeschÃ¤ftigungsverhÃ¤ltnis. Der erkennende Senat sieht jedoch aufgrund der RevisionsausfÃ¼hrungen, die letztlich keine Ã¼ber die behandelten Aspekte hinausgehenden Argumente aufzeigen, auch unter diesem Aspekt keinen Anlass fÃ¼r ein Abgehen von dieser rechtlichen Beurteilung. Die KlÃ¤gerin releviert zwar einen VerstoÃŸ gegen ArtÂ 2 RLÂ 2000/78/EG wegen mittelbarer Diskriminierung aufgrund des Alters, weil die spÃ¤ter eingetretenen und in der Regel jÃ¼ngeren Mitarbeiter der Beklagten, fÃ¼r die andere Vertragsschablonen gelten, keinen vergleichbaren BeschrÃ¤nkungen unterworfen seien, zeigt aber auch damit keine Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. Bei der Beklagten wurden in der Vergangenheit wiederholt mit jeweils auf den Eintrittstag bezogenen Ã„nderungen der Dienstbestimmungen Gruppen von Arbeitnehmern geschaffen, die unterschiedlichen Regelungen unterliegen und deren Lage aus diesem Grund, worauf bereits das Berufungsgericht verwiesen hat, nicht unmittelbar vergleichbar ist (zur ZulÃ¤ssigkeit stichtagsbezogener Verschlechterungen im Spannungsfeld der Diskriminierung wegen Alters vgl EuGH Rs C-154/18). Der parallele Bestand unterschiedlicher vertraglicher Systeme bedeutet nicht, dass Ã¤ltere Regelungen, die fÃ¼r andere Gruppen von vornherein nicht gelten, in Zukunft einzementiert bleiben mÃ¼ssen und keiner verschlechternden VerÃ¤nderung mehr unterliegen kÃ¶nnen. Im Ãœbrigen wÃ¤re selbst ausgehend von der Anwendbarkeit der Grundrechtecharta unter Beachtung des weiten Spielraums der Mitgliedstaaten bei der Verfolgung der Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik (so etwa EuGH Rs HK Danmark C-476/11 EU:C:2013:590 RnÂ 60) mit den AusfÃ¼hrungen der Revision nicht nachgewiesen, dass der Gesetzgeber bei den der Rechnungshofkontrolle unterliegenden staatsnahen Unternehmen unter BerÃ¼cksichtigung der begleitenden Regelungen seinen Gestaltungsspielraum Ã¼berschritten hÃ¤tte (zusammenfassend etwa VfGH GÂ 478/2015 ua PunktÂ 2.4.2.8.; zu den Schranken der mit der Grundrechtecharta eingerÃ¤umten Rechte allgemein etwa Rumler-Korinek/Vranes in Holoubek/Lienbacher GRC-Kommentar ArtÂ 52 RzÂ 10Â ff; zur Beurteilung durch die nationalen Gerichte Rs Hk Danmark aaO RnÂ 68).
JJT_20200629_OGH0002_008OBA00055_20A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00055.20A.0629.000	8ObA55/20a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00055_20A0000_000/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00055_20A0000_000.html	1,593,388,800,000	727	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn sowie die fachkundigen Laienrichter ADir.Â Sabine Duminger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R***, gegen die beklagte Partei A***, vertreten durch KÃ¶rber-Risak Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen KÃ¼ndigungsanfechtung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30.Â MÃ¤rzÂ 2020, GZÂ 10Â RaÂ 127/19y-20, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach Â§Â 105 AbsÂ 4 ArbVG kann der Arbeitnehmer, wenn der Betriebsrat keine Stellungnahme zur KÃ¼ndigung abgegeben hat, diese innerhalb von zwei Wochen nach Zugang selbst beim Gericht anfechten. Dementsprechend sind auch die GrÃ¼nde, aus denen eine Anfechtung der KÃ¼ndigung erfolgen soll, innerhalb der Frist geltend zu machen. KÃ¶nnte die Klagefrist durch â€žleereâ€œ Anfechtungen und das Nachtragen von AnfechtungsgrÃ¼nden gewahrt werden, so wÃ¤re die Anfechtungsfrist nahezu gegenstandslos. Das Nachschieben von AnfechtungsgrÃ¼nden nach Ablauf der Anfechtungsfrist nach Â§Â 105 AbsÂ 4 ArbVG ist unzulÃ¤ssig und eine KlagsÃ¤nderung durch Geltendmachung eines neuen Anfechtungsgrundes ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0106300). 2.Â Die Frist des Â§Â 105 AbsÂ 4 ArbVG ist eine prozessuale Frist, fÃ¼r die gemÃ¤ÃŸ Â§Â 169 ArbVG die Bestimmungen der Â§Â§Â 32 und 33 des AVG gelten. Zufolge des systematischen Zusammenhangs mÃ¼ssen auch die Regelungen Ã¼ber die Verbesserung von Formgebrechen (Â§Â 13 AbsÂ 3 AVG) und Ã¼ber die Rechtsbelehrung von Personen, die nicht durch berufsmÃ¤ÃŸige Parteienvertreter vertreten werden (Â§Â 13a AVG) gelten, zumal inhaltsgleiche oder sogar noch weiterreichende Bestimmungen fÃ¼r das Verfahren in Arbeitsrechtssachen gemÃ¤ÃŸ den Â§Â§Â 84Â ff ZPO und Â§Â 39 AbsÂ 2 ZÂ 1 ASGG gelten. Damit ist Ã¼ber die kurze Anfechtungsfrist hinaus in dem Rahmen, in dem eine erweiterte Anleitung und Belehrung zu erfolgen hat, jedenfalls eine Konkretisierung der fristgebundenen AnfechtungsgrÃ¼nde zulÃ¤ssig, wenn diese von dem allgemeinen Anfechtungsvorbringen umfasst sind und nicht insoweit eine EinschrÃ¤nkung des Klagebegehrens auf bestimmte GrÃ¼nde erfolgte (8Â ObAÂ 2308/96). 3.Â Unstrittig erfolgte die Eingabe des KlÃ¤gers, wonach er â€žEinspruch gegen die KÃ¼ndigung seines DienstverhÃ¤ltnissesâ€œ mit der Beklagten erhebt, innerhalb der Anfechtungsfrist. Dieser Eingabe lÃ¤sst sich mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass der KlÃ¤ger beabsichtigt gegen seine KÃ¼ndigung vorzugehen. Der Revision ist zwar darin recht zu geben, dass die Eingabe in dieser Form nicht zur geschÃ¤ftsordnungsgemÃ¤ÃŸen Behandlung als Klage geeignet gewesen wÃ¤re, daraus ist aber fÃ¼r die Beklagte nichts zu gewinnen, da, in einem solchen Fall ein Verbesserungsverfahren einzuleiten ist, was das Erstgericht im konkreten Fall auch getan hat. Die Verbesserung erfolgte durch die Protokollarklage vom 21.Â 1.Â 2019. Dass es sich dabei um eine â€žneueâ€œ, von der ursprÃ¼nglichen Eingabe unabhÃ¤ngige Klage handelt, ist nach dem Akteninhalt nicht richtig. 4.Â Nach Â§Â 13 AbsÂ 3 AVG ermÃ¤chtigen MÃ¤ngel schriftlicher Anbringen die BehÃ¶rde nicht zur ZurÃ¼ckweisung. Die BehÃ¶rde hat vielmehr von Amts wegen unverzÃ¼glich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurÃ¼ckgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprÃ¼nglich richtig eingebracht. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 84 AbsÂ 1 ZPO hat das Gericht die Beseitigung von Formgebrechen, die die ordnungsgemÃ¤ÃŸe geschÃ¤ftliche Behandlung eines Ã¼berreichten Schriftsatzes zu hindern geeignet sind, von Amts wegen anzuordnen. Die VerbesserungsmÃ¶glichkeit bezieht sich bei fristgebundenen SchriftsÃ¤tzen auch auf InhaltsmÃ¤ngel (Â§Â 84 AbsÂ 3 ZPO). Auch hier ist bei Einhaltung der Verbesserungsfrist der Schriftsatz als am ersten Tag seines Einlangens Ã¼berreicht anzusehen (Â§Â 85 AbsÂ 2 ZPO). 5.Â Es trifft zwar zu, dass die Verbesserungsvorschriften nicht dazu fÃ¼hren dÃ¼rfen, dass eine Partei oder ein Parteienvertreter durch das bewusste Verfassen von unvollstÃ¤ndigen oder mit Formfehlern behafteten SchriftsÃ¤tzen im Ergebnis die gesetzlichen Notfristen verlÃ¤ngert oder zumindest das Verfahren verzÃ¶gert (vgl zum Rechtsmittelverfahren: RS0036478). Da diese BeschrÃ¤nkung der gesetzlich vorgesehenen VerbesserungsmÃ¶glichkeiten allerdings darauf abzielt, prozessuale Vorteile zu verhindern, die durch bewusstes Fehlverhalten bei der Einbringung von SchriftsÃ¤tzen entstehen kÃ¶nnten, ist grundsÃ¤tzlich ein Verbesserungsauftrag zu erteilen, wenn nichts darauf hindeutet, dass durch eine bewusst unvollstÃ¤ndige Einbringung die Erschleichung eines Verbesserungsauftrags und damit eine FristverlÃ¤ngerung erreicht werden soll (RS0036478 [T7]). 6.Â Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass ausgehend von der Eingabe des unvertretenen KlÃ¤gers im konkreten Fall ein Verbesserungsverfahren zur Konkretisierung der AnfechtungsgrÃ¼nde zulÃ¤ssig war und die Verbesserung fristwahrend erfolgte, hÃ¤lt sich im Rahmen des gesetzlich eingerÃ¤umten Ermessensspielraums. 7.Â Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO ist die auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckzuweisen. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser ZurÃ¼ckweisungsbeschluss nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 SatzÂ 3 ZPO).
JJT_20200928_OGH0002_008OBA00056_20Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00056.20Y.0928.000	8ObA56/20y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_008OBA00056_20Y0000_000/JJT_20200928_OGH0002_008OBA00056_20Y0000_000.html	1,601,251,200,000	400	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Â Ingomar Stupar (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und KRÂ Karl Frint (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei K*** S*, vertreten durch Dr.Â Norbert Moser, Mag.Â Johannes Mutz, RechtsanwÃ¤lte in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei S* GmbH, ***, vertreten durch Mag.Â Robert Levovnik, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 57.591,92Â EURÂ bruttoÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23,Â AprilÂ 2020, GZÂ 6Â Ra64/19g-40, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung FÃ¼r die Einstufung in eine bestimmte kollektivvertragliche Entlohnungsgruppe ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung und herrschender Lehre grundsÃ¤tzlich die Art der tatsÃ¤chlich vorwiegend geleisteten TÃ¤tigkeiten entscheidend (RIS-Justiz RS0064956). Diesem Grundsatz trÃ¤gt der hier anzuwendende Kollektivvertrag fÃ¼r Angestellte in Handwerk und Gewerbe, in der Dienstleistung, in Information und Consulting Rechnung, der in seinem Â§Â 17 AbsÂ 3 festhÃ¤lt, dass alle Angestellten nach der Art ihrer vorwiegend ausgeÃ¼bten TÃ¤tigkeit in die VerwendungsgruppenÂ I bis VI eingereiht werden. Der Frage, ob die im hier zu beurteilenden Einzelfall tatsÃ¤chlich ausgeÃ¼bte TÃ¤tigkeit des KlÃ¤gers diesen Einstufungskriterien entspricht, kommt â€“ vom hier nicht vorliegenden Fall krasser Fehlbeurteilung abgesehen â€“ keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RS0110650 [T2]; RS0107154 [T1, T5, T11]; RS0043547 [T3] ua). Der KlÃ¤ger wurde nach den Feststellungen im JahrÂ 2012 von der Beklagten, die TrocknungsgerÃ¤te herstellt, fÃ¼r â€žArbeiten in der Produktionâ€œ eingestellt. Eine Vereinbarung Ã¼ber seine kollektivvertragliche Einreihung wurde nicht getroffen. Im ersten Jahr seiner TÃ¤tigkeit wurde der KlÃ¤ger von der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung mit der Entwicklung eines speziellen GerÃ¤ts beauftragt. Diese Arbeit war als selbststÃ¤ndig und schwierig im Sinn der VerwendungsgruppeÂ IV des KV anzusehen, erforderte besondere Fachkenntnisse und Erfahrungen und nahm damals rund 60Â % seiner Arbeitszeit in Anspruch. Nach Abschluss dieses Auftrags im JahrÂ 2013 erfÃ¼llte die TÃ¤tigkeit des KlÃ¤gers unstrittig durchgehend nur die Merkmale der kollektivvertraglichen VerwendungsgruppeÂ III. Wenn das Berufungsgericht bei diesem Sachverhalt zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die vorÃ¼bergehende Betrauung mit einer hÃ¶herwertigen Aufgabe im Rahmen des zu â€žArbeiten in der Produktionâ€œ vereinbarten Arbeitsvertrags nicht dazu fÃ¼hrte, dass dem KlÃ¤ger auch danach dauerhaft ein kollektivvertraglicher Anspruch auf Entlohnung nach der hÃ¶heren VerwendungsgruppeÂ IV zukommt, ist dies im Einzelfall nicht unvertretbar. Die auÃŸerordentliche Revision zeigt daher keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf.
JJT_20201218_OGH0002_008OBA00057_20W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:008OBA00057.20W.1218.000	8ObA57/20w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201218_OGH0002_008OBA00057_20W0000_000/JJT_20201218_OGH0002_008OBA00057_20W0000_000.html	1,608,249,600,000	685	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Â Andreas MÃ¶rk (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R*** G*, vertreten durch Teicht JÃ¶chl RechtsanwÃ¤lte Kommandit-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei W* GmbH, ***, vertreten durch Dr.Â Michael Leitner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 167.074,47Â EUR bruttoÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Â FebruarÂ 2020, GZÂ 9Â RaÂ 74/19x-34, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung [1] Wie die Revision selbst einrÃ¤umt, kann das Vorliegen der Voraussetzungen fÃ¼r eine gerechtfertigte vorzeitige AuflÃ¶sung des DienstverhÃ¤ltnisses immer nur aufgrund der UmstÃ¤nde des Einzelfalls beurteilt werden (RIS-Justiz RS0106298). [2] Eine zur Entlassung berechtigende Vertrauensverwirkung kann auch auf Handlungen des Angestellten beruhen, die mit dem DienstverhÃ¤ltnis in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Das Verhalten des Angestellten muss nur so beschaffen sein, dass es das dienstliche Vertrauen des Dienstgebers zu beeinflussen vermag. Es ist also der Zusammenhang des auÃŸerdienstlichen Verhaltens mit der dienstlichen Position und dem damit verbundenen Aufgabengebiet und der Auswirkung auf das DienstverhÃ¤ltnis zu beachten (RS0029333 [T3, T13]). [3] Der Arbeitgeber hat eine Entlassung unverzÃ¼glich auszusprechen, sobald ihm alle fÃ¼r die Beurteilung des Entlassungsgrundes wesentlichen Einzelheiten der Handlung und der Person zur Kenntnis gelangt sind. Dem Wissen des Arbeitgebers ist die Kenntnisnahme durch seinen Stellvertreter oder durch einen ganz oder teilweise mit Personalagenden befassten leitenden Angestellten (auch wenn dieser nicht zum Ausspruch einer Entlassung berechtigt war) gleichzuhalten, aber nicht die Kentnnis eines sonstigen Vorgesetzten (RS0029321 [T5]; 8Â ObAÂ 57/18t). [4] Das Berufungsgericht hat die Entlassung des KlÃ¤gers wegen des Entlassungsgrundes der VertrauensunwÃ¼rdigkeit und der sexuellen BelÃ¤stigung als berechtigt und auch als rechtzeitig beurteilt. Ausgehend von den fÃ¼r den Obersten Gerichtshof bindend getroffenen Feststellungen wirft diese auf den UmstÃ¤nden des Einzelfalls beruhende Beurteilung des Berufungsgerichts keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. [5] Dass eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu einem gleichartigen oder hinreichend Ã¤hnlichen Fall fehlt, begrÃ¼ndet noch nicht das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage. Eine solche lÃ¤ge nur vor, wenn zur relevanten Frage keine Leitlinien des Obersten Gerichtshofs existieren, die eine Anwendung auf den konkreten Fall ermÃ¶glichen (Lovrek in Fasching/Konecny3 IV/1 Â§Â 502 ZPO RzÂ 33 mwN; RS0107773 ua). [6] Die AusfÃ¼hrungen der Revision im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Ausspruchs trotz frÃ¼herer Kenntnis eines Aufsichtsratsmitglieds stÃ¼tzen sich zentral darauf, dass nach der konkreten GeschÃ¤ftsordnung der Gesellschaft fÃ¼r die GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung auch die AbÃ¤nderung von AnstellungsvertrÃ¤gen ab einem Jahresbruttobezug von 75.000Â EUR der Zustimmung des Aufsichtsrats bedÃ¼rfen. Die Revision vermag aber nicht darzustellen, inwieweit ein konkretes dahingehendes Vorbringen bereits im erstgerichtlichen Verfahren erstattet worden wÃ¤re, in dem nur ein allgemeiner Verweis auf die vorgelegte GeschÃ¤ftsordnung erfolgte (ASÂ 171). Im Ãœbrigen bedÃ¼rfte es selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass bei derartigen AnstellungsvertrÃ¤gen leitender Angestellter im Hinblick auf die allgemeine Ãœberwachungspflicht nach Â§Â 30j AbsÂ 1 GmbHG das Wissen eines Aufsichtsratsmitglieds Ã¼ber sexuelle BelÃ¤stigungen der GmbH zuzurechnen ist, einer Auseinandersetzung mit der Frage, warum es einem Aufsichtsratsmitglied nicht vor Befassung des Aufsichtsrats und der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrung freistehen sollte, bei Wunsch den sexuell BelÃ¤stigten nach Vertraulichkeit vorweg zur KlÃ¤rung ein Gutachten der Gleichbehandlungsanwaltschaft abzuwarten. [7] Die Beurteilung, dass der Beklagten die Kenntnis des Entlassungsgrundes bei einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied hier nicht schadet, weicht insoweit nicht von den GrundsÃ¤tzen der Rechtsprechung ab. [8] Ebensowenig stellt es eine im Einzelfall korrekturbedÃ¼rftige Fehlbeurteilung dar, dass es der Beklagten nicht zumutbar war, einen Angestellten in einer herausragenden Position weiter zu beschÃ¤ftigen, der eine Person, die Interesse an einer Anstellung bei der Beklagten bekundet hatte, unter Andeutung seiner beruflichen Machtposition mit seiner Nachricht sexuell belÃ¤stigt hat. Den AusfÃ¼hrungen der Revision, dass es sich um eine Nachricht um 0:26Â Uhr mitten in der Nacht gehandelt habe und sich der KlÃ¤ger â€žsofortâ€œ entschuldigt habe, ist schon entgegenzuhalten, dass die Entschuldigung erst mehrere Tage danach aufgrund einer klar ablehnenden Reaktion der BelÃ¤stigten erfolgte. [9] Die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei zeigt daher insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502Â AbsÂ 1Â ZPO auf.

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