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JJT_20200901_OGH0002_010OBS00103_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00103.20Z.0901.000 | 10ObS103/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200901_OGH0002_010OBS00103_20Z0000_000/JJT_20200901_OGH0002_010OBS00103_20Z0000_000.html | 1,598,918,400,000 | 990 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Wolfgang Kozak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei N*****, Deutschland, vertreten durch die Puttinger Vogl Rechtsanwälte OG in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Mag. Andreas Nösterer, Rechtsanwalt in Pregarten, wegen Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6. Mai 2020, GZ 12 Rs 28/20d-9, womit das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 15. November 2019, GZ 36 Cgs 94/19s-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,78Â EUR (darin enthalten 69,80Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
[1] Die Klägerin beantragte anlässlich der Geburt ihrer Tochter S***** (16. 3. 2018) das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für 365 Tage in Höhe von 61,78 EUR täglich für den Zeitraum von 16. 3. 2018 bis 15. 3. 2019.
[2] Sie lebt mit ihrem Ehegatten und dem gemeinsamen Kind in Deutschland. Der Ehemann ist in Deutschland erwerbstätig, die Klägerin arbeitete in Österreich. Sie vereinbarte mit ihrem Dienstgeber im Anschluss an den Mutterschutz einen Karenzurlaub.
[3] Die Klägerin und ihr Ehemann bezogen in Deutschland insgesamt 14.212,42 EUR an Elterngeld; weiters erhielt die Klägerin Familiengeld nach dem bayerischen Familiengeldgesetz (BayFamGG) in Höhe von 6.000 EUR (monatlich 250 EUR). Von der beklagten Partei bezog die Klägerin an Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld 5.420,80 EUR.
[4] Mit Bescheid vom 1. 8. 2019 widerrief die beklagte Partei die Zuerkennung dieser Ausgleichszahlung und verpflichtete die Klägerin (unter Abzug einer Erstattungszahlung des Zentrums Bayern Familie und Soziales in Höhe von 250 EUR) zur Rückzahlung von 5.170,80 EUR. Der der Klägerin und dem Vater des Kindes in Deutschland zustehende Anspruch auf Elterngeld und Familiengeld in Höhe von insgesamt 20.212,42 EUR übersteige das in Österreich gebührende Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 17.298,40 EUR bei Weitem.
[5] Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, dass der Anspruch der beklagten Partei auf Rückzahlung der Ausgleichszahlung nicht zu Recht bestehe. Die Klägerin macht geltend, bei dem von ihr in Deutschland bezogenen Familiengeld nach dem BayFamGG handle es sich nicht um eine dem österreichischen Kinderbetreuungsgeld vergleichbare Leistung.
[6] Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Auf eine Gleichartigkeit oder Vergleichbarkeit der Familienleistungen komme es nicht an. Sämtliche ausländischen Familienleistungen seien auf das Kinderbetreuungsgeld anzurechnen.
[7] Das Erstgericht stellte fest, dass die Klägerin nicht zum Rückersatz der Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 3.085,98 EUR verpflichtet sei und wies das Mehrbegehren (rechtskräftig) ab. Aufgrund des Wohnorts des Kindes sei Deutschland vorrangig für die Erbringung von Familienleistungen zuständig; Österreich habe als nachrangiger Staat die Leistungen bis zur Höhe der deutschen Leistungen auszusetzen bzw den Unterschiedsbetrag zu leisten. § 6 Abs 3 KBGG in der ab 1. 3. 2017 geltenden Fassung BGBl I 2016/53 sei unionsrechtswidrig. Das vom Europäischen Gerichtshof postulierte Erfordernis der Gleichartigkeit der Familienleistungen sei weiterhin anzuwenden. Beim österreichischen Kinderbetreuungsgeld und dem bayerischen Familiengeld handle es sich um keine gleichartigen Leistungen. Anderes gelte für das deutsche Elterngeld, das auf das Kinderbetreuungsgeld anzurechnen sei.
[8] Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Bei der Berechnung des Unterschiedsbetrags seien weiterhin nur gleichartige Familienleistungen und nicht sämtliche Familienleistungen anzurechnen. Insoweit § 6 Abs 3 KBGG idF BGBl I 2016/53 nunmehr eine Anrechnung sämtlicher ausländischer Familienleistungen vorsehe, widerspreche die Bestimmung dem Unionsrecht. Das in Bayern neu geschaffene Familiengeld sei mit dem einkommensabhängigen österreichischen Kinderbetreuungsgeld in wesentlichen Merkmalen (dem Sinn und Zweck, den Berechnungsgrundlagen, den Voraussetzungen für die Gewährung und den Bezugsberechtigten) nicht vergleichbar.
[9] Die Revision sei zulässig, da noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Gleichartigkeit des bayerischen Familiengeldes mit dem österreichischen Kinderbetreuungsgeld bestehe.
Rechtliche Beurteilung
[10] Die Revision ist entgegen diesem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch – unzulässig.
[11] 1. Das Erfordernis des Vorliegens von Leistungen gleicher Art (Art 10 VO [EG] 883/2004) gilt auch im Anwendungsbereich des § 6 Abs 3 KBGG idF BGBl I 2016/53. Diese Regelung hat nach ständiger Rechtsprechung als dem Unionsrecht widersprechend von den Gerichten unangewendet zu bleiben (10 ObS 110/19b; 10 ObS 108/19h = RS0125752 [T3]).
[12] 2.1 Für die Gleichartigkeit von Familienleistungen ist Voraussetzung, dass sie einander in Funktion und Struktur im Wesentlichen entsprechen (RS0122907). Diese Frage hat das nationale Gericht zu prüfen (EuGH Rs C-347/12, Wiering, Rz 62 mwH).
[13] 2.2 Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das bayerische Familiengeld und das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld entsprächen einander nach Zweck und Struktur nicht, findet Deckung in der zu dieser Frage mittlerweile ergangenen Entscheidung 10 ObS 19/20x des Obersten Gerichtshofs vom 26. 5. 2020. Auf die Begründung dieser Entscheidung kann verwiesen werden. Hervorzuheben ist daraus, dass das bayerische Familiengeld den Eltern als „Anerkennung der Erziehungsleistung“ unabhängig vom Erwerbseinkommen gebührt. Es bezweckt – anders als das Kinderbetreuungsgeld – nicht die (teilweise) Abgeltung allgemeiner, auch außerhäuslicher Betreuungsleistungen, sondern soll qualitativ die frühe Erziehung und Bildung der Kinder sowie ihre Gesundheit fördern. Das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld erlaubt während des Bezugs hingegen nur eine geringe Erwerbstätigkeit, um die Betreuung des Kindes weitgehend zu sichern. Im Hinblick darauf ist das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens auch mit seinem (niedrigsten) Tagsatz von 33,88 EUR rund viermal so hoch wie das bayerische Familiengeld, das für das erste und zweite Kind des Berechtigten jeweils 250 EUR pro Monat, für das dritte und jedes weitere Kind jeweils 300 EUR pro Monat beträgt (Art 3 Nr 1 Satz 1 BayFamGG). Das bayerische Familiengeld dient nach den im Gesetz ausdrücklich formulierten Zielen nicht der Existenzsicherung und kann aufgrund seiner geringen Höhe keinen Ausgleich für den Verzicht auf ein Erwerbseinkommen leisten (Art 1 Satz 3 und 4 BayFamGG). Demgegenüber kommt dem einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld existenzsichernder Charakter zu.
[14] 3. Da die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage der Gleichartigkeit des österreichischen einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes und des bayerischen Familiengeldes zum Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs gelöst ist und auch die Revisionswerberin in ihrem Rechtsmittel keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO aufzeigt, ist die Revision zurückzuweisen (RS0112769 [T3]).
[15] Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 ASGG iVm den §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision der beklagten Partei hingewiesen (RS0035979 [T16]). |
JJT_20200901_OGH0002_010OBS00105_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00105.20V.0901.000 | 10ObS105/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200901_OGH0002_010OBS00105_20V0000_000/JJT_20200901_OGH0002_010OBS00105_20V0000_000.html | 1,598,918,400,000 | 404 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Wolfgang Kozak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei N*****, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Thurnher Wittwer Pfefferkorn & Partner Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2. Juli 2020, GZ 23 Rs 12/20s-19, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Die Klägerin mit Wohnsitz in Österreich beantragte aus Anlass der Geburt ihres (zweiten) Kindes im September 2019 pauschales Kinderbetreuungsgeld als Konto in der Variante 730 Tage für den Zeitraum 8. 9. 2019 bis 6. 9. 2021. Sie lebt vom Vater des Kindes, der in der Schweiz wohnt und dort erwerbstätig war, getrennt.
[2] Strittig ist im Revisionsverfahren, ob die Klägerin die Voraussetzung für den Bezug von Familienbeihilfe in eigener Person (§ 2 Abs 8 iVm § 2 Abs 1 Z 1 KBGG) erfüllt.
[3] Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat die Klägerin seit September 2019 für dieses Kind Anspruch auf eine Ausgleichszahlung zur Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbetrag. Die Klägerin bezieht in Österreich diese Ausgleichszahlung tatsächlich.
[4] Der Vater des Kindes stellte in der Schweiz den Antrag auf Kinderzulage. Da noch keine Entscheidung darüber erfolgte, erhält er eine solche bisher nicht.
[5] Die Vorinstanzen sahen die Voraussetzung des § 2 Abs 8 KBGG ab dem 8. 9. 2019 als erfüllt an. Die Klägerin habe die Ausgleichszahlung zur Familienbeihilfe gemäß § 4 Abs 2 FLAG erhalten, diese gelte gemäß § 4 Abs 6 FLAG als Familienbeihilfe.
Rechtliche Beurteilung
[6] In ihrer außerordentlichen Revision zeigt die Beklagte keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf:
[7] Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen bezog die Klägerin seit September 2019 die Familienbeihilfe als Ausgleichszahlung inklusive Kinderabsetzbetrag. Dagegen führt die Beklagte in der Revision aus, dass die Klägerin nur den Kinderabsetzbetrag bezogen habe, nicht aber eine Familienbeihilfe als Ausgleichszahlung, weil die vergleichbare schweizerische Leistung, die vom Vater des Kindes bezogene Kinderzulage, höher gewesen sei als die österreichische Familienbeihilfe.
[8] Mit diesen Ausführungen weicht die Beklagte jedoch in unzulässiger Weise von den Sachverhaltsfeststellungen ab. Der – hier allein geltend gemachte – Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO liegt nur vor, wenn aufgezeigt wird, dass der festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde (RS0043312). |
JJT_20200901_OGH0002_010OBS00106_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00106.20S.0901.000 | 10ObS106/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200901_OGH0002_010OBS00106_20S0000_000/JJT_20200901_OGH0002_010OBS00106_20S0000_000.html | 1,598,918,400,000 | 659 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Wolfgang Kozak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Mag. Martin Reihs, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Krankengeld, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Mai 2020, GZ 7 Rs 133/19h-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 9. Oktober 2019, GZ 24 Cgs 157/18f-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende und die beklagte Partei haben die Kosten des Revisionsverfahrens jeweils selbst zu tragen.
Text
Begründung:
[1] Der Kläger bezog bis zum 13. 5. 2018 Notstandshilfe in Höhe von 32,42 EUR täglich. Dieser Anspruch wurde unter Anrechnung des Partnereinkommens seiner Ehegattin errechnet. Von 14. 5. 2018 bis 17. 8. 2018 war der Kläger arbeitsunfähig infolge Krankheit. Er bezog aus diesem Grund von 17. 5. 2018 bis 17. 8. 2018 Krankengeld in Höhe von 32,42 EUR täglich.
[2] Mit Bescheid vom 12. 11. 2018 lehnte die Wiener Gebietskrankenkasse den Antrag des Klägers auf Gewährung eines höheren Krankengeldes als 32,42 EUR täglich für die Zeit ab dem 1. 7. 2018 bis einschließlich 17. 8. 2018 unter Berufung auf § 41 Abs 1 AlVG ab.
[3] Mit seiner Klage begehrt der Kläger ein höheres als das ihm zuerkannte Krankengeld von 32,42 EUR täglich ab 1. 7. 2018. Ab diesem Tag sei die Notstandshilfe von Amts wegen ohne Anrechnung des Partnereinkommens zu ermitteln.
[4] Die Beklagte wandte dagegen ein, dass sich die Höhe des Krankengeldes gemäß § 41 Abs 1 AlVG nach dem letzten Notstandshilfebezug des Klägers vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit richte.
[5] Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Zuerkennung eines höheren Krankengeldes als 32,42 EUR täglich für den Zeitraum von 1. 7. 2018 bis 17. 8. 2018 ab.
[6] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Die Revision ließ es mit der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zutreffenden Begründung zu, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der über den Einzelfall hinausgehenden Rechtsfrage fehle.
[7] Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die von der Beklagten beantwortete Revision des Klägers, mit der er die Stattgebung der Klage anstrebt.
Rechtliche Beurteilung
[8] Die Revision ist unzulässig.
[9] Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen (RS0112921; RS0112769; Lovrek in Fasching/Konecny IV/1³ § 502 Rz 113; Neumayr in Höllwerth/Ziehensack, ZPO § 502 Rz 43). Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels tatsächlich aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt somit weg, wenn die bedeutsame Rechtsfrage durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits vorher geklärt wurde (A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 502 Rz 18).
[10] Mit der hier zu lösenden Rechtsfrage und den auch hier vom Revisionswerber vorgetragenen Argumenten hat sich der Oberste Gerichtshof erst jüngst in den Entscheidungen vom 26. 5. 2020, 10 ObS 11/20w, und vom 24. 6. 2020, 10 ObS 77/20a, auseinandergesetzt.
[11] Maßgeblich für die Beurteilung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs ist die Bestimmung des § 41 Abs 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977, BGBl 1977/609 (AlVG) idF des SRÄG 2013, BGBl I 2013/67 (§ 79 Abs 130 AlVG), wonach das Krankengeld in der Höhe der zuletzt (tatsächlich) bezogenen Leistung nach dem AlVG gebührt (ohne Berücksichtigung eines allfälligen Zusatzbetrags gemäß § 20 Abs 6 AlVG). Daran ändert die Novelle des AlVG, BGBl I 2017/157, mit der die Anrechnung des Partnereinkommens bei der Berechnung der Notstandshilfe abgeschafft wurde (§ 36 Abs 2 und 3 AlVG), nichts. Insbesondere wurde § 41 Abs 1 AlVG mit dieser Novelle nicht geändert. Die vom Revisionswerber behauptete Gleichheitswidrigkeit des § 41 Abs 1 AlVG liegt nicht vor, wozu auf die Ausführungen in den beiden genannten Entscheidungen verwiesen werden kann.
[12] Die Entscheidungen der Vorinstanzen entsprechen dieser Rechtsprechung, weshalb die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen war.
[13] Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des beklagten Versicherungsträgers auf § 77 Abs 1 Z 1 ASGG, hinsichtlich des Klägers auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage. |
JJT_20201013_OGH0002_010OBS00109_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00109.20G.1013.000 | 10ObS109/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00109_20G0000_000/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00109_20G0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 2,608 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Lotz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei C***** C*****, vertreten durch Schwarz Schönherr Rechtsanwälte KG in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Alterspension, infolge der Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Mai 2020, GZ 9 Rs 112/19k-18, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 26. März 2019, GZ 31 Cgs 38/18g-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
A. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist Art 44 Abs 2 der Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit dahin auszulegen, dass er der Berücksichtigung von in anderen Mitgliedstaaten verbrachten Kindererziehungszeiten durch einen für die Gewährung einer Alterspension zuständigen Mitgliedstaat, nach dessen Rechtsvorschriften die Pensionswerberin mit Ausnahme dieser Kindererziehungszeiten ihr gesamtes Erwerbsleben hindurch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, schon deshalb entgegensteht, weil diese Pensionswerberin zu dem Zeitpunkt, zu dem die Berücksichtigung der Kindererziehungszeit für das betreffende Kind nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats begann, weder eine Beschäftigung noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat?
Für den Fall der Verneinung der ersten Frage:
2. Ist Art 44 Abs 2 Satz 1 erster Halbsatz der Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit dahin auszulegen, dass der gemäß Titel II der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit zuständige Mitgliedstaat Kindererziehungszeiten nach seinen Rechtsvorschriften generell nicht berücksichtigt, oder nur in einem konkreten Fall nicht berücksichtigt?
B. Das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß § 90a GOG ausgesetzt.
Text
Begründung:
[1] I. Verfahrensgegenstand und Sachverhalt:
[2] Frau CC wurde im Jahr 1957 geboren. Sie erwarb von 4. 10. 1976 bis 28. 8. 1977 11 Beitragsmonate der Pflichtversicherung als Lehrling in Österreich. Nach ihrem Studium erwarb sie von 1. 1. 1982 bis 30. 9. 1986 weitere 57 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich.
[3] Ab Oktober 1986 begab sich Frau CC in das Vereinigte Königreich und absolvierte dort ein Studium. Anfang November 1987 übersiedelte sie nach Belgien. In Belgien gebar sie am 5. 12. 1987 einen Sohn und am 23. 2. 1990 einen weiteren Sohn. Sie hielt sich in weiterer Folge mit den Kindern zunächst in Belgien, dann von 5. 12. 1991 bis 31. 12. 1991 in Ungarn und schließlich von 1. 1. 1993 bis 8. 2. 1993 im Vereinigten Königreich auf. Von 5. 12. 1987 bis 8. 2. 1993 betreute und erzog Frau CC ihre Kinder. Sie ging keiner Erwerbstätigkeit nach und erwarb weder im Vereinigten Königreich noch in Belgien noch in Ungarn Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung. Frau CC erhielt in diesem Zeitraum auch keine Leistung aufgrund Kindererziehung oder -betreuung.
[4] Am 8. 2. 1993 kehrte Frau CC nach Österreich zurück, wo sie in weiterer Folge unselbständig und selbständig erwerbstätig war und bis Oktober 2017 Versicherungszeiten aufgrund einer Erwerbstätigkeit in der Pensionsversicherung erwarb.
[5] II. Unionsrechtliche Grundlagen:
[6] Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (in der Folge: DVO 987/2009):
„Artikel 44
Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten
(1) Im Sinne dieses Artikels bezeichnet der Ausdruck „Kindererziehungszeit“ jeden Zeitraum, der im Rahmen des Rentenrechts eines Mitgliedstaats ausdrücklich aus dem Grund angerechnet wird oder Anrecht auf eine Zulage zu einer Rente gibt, dass eine Person ein Kind aufgezogen hat, unabhängig davon, nach welcher Methode diese Zeiträume berechnet werden und unabhängig davon, ob sie während der Erziehungszeit anfallen oder rückwirkend anerkannt werden.
(2) Wird nach den Rechtsvorschriften des gemäß Titel II der Grundverordnung zuständigen Mitgliedstaats keine Kindererziehungszeit berücksichtigt, so bleibt der Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften nach Titel II der Grundverordnung auf die betreffende Person anwendbar waren, weil diese Person zu dem Zeitpunkt, zu dem die Berücksichtigung der Kindererziehungszeit für das betreffende Kind nach diesen Rechtsvorschriften begann, eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, zuständig für die Berücksichtigung dieser Zeit als Kindererziehungszeit nach seinen eigenen Rechtsvorschriften, so als hätte diese Kindererziehung in seinem eigenen Hoheitsgebiet stattgefunden.
(3) Absatz 2 findet keine Anwendung, wenn für die betreffende Person die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats aufgrund der Ausübung einer Beschäftigung oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit anwendbar sind oder anwendbar werden.“
[7]  III. Nationales Recht:
[8] A) Allgemeines Pensionsgesetz, BGBl I 2004/142 (APG):
„Alterspension, Anspruch
§ 4. (1) Anspruch auf Alterspension hat die versicherte Person nach Vollendung des 65. Lebensjahres (Regelpensionsalter), wenn bis zum Stichtag (§ 223 Abs. 2 ASVG) mindestens 180 Versicherungsmonate nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz vorliegen, von denen mindestens 84 auf Grund einer Erwerbstätigkeit erworben wurden (Mindestversicherungszeit). …
Alterspension, Ausmaß
§ 5. (1) Das Ausmaß der monatlichen Bruttoleistung ergibt sich – unbeschadet eines besonderen Steigerungsbetrages nach den §§ 248 Abs. 1 ASVG, 141 Abs. 1 GSVG und 132 Abs. 1 BSVG – aus der bis zum Stichtag (§ 223 Abs. 2 ASVG) ermittelten Gesamtgutschrift (§ 11 Z 5) geteilt durch 14. …
…
§ 16. … (3a) Für die Erfüllung der Mindestversicherungszeit nach § 4 Abs. 1 gelten als Versicherungsmonate auch Ersatzzeiten der Kindererziehung nach den §§ 227a ASVG, 116a GSVG und 107a BSVG, die vor dem 1. Jänner 2005 erworben wurden.
(6) Abweichend von § 4 Abs. 1 bestimmt sich das Anfallsalter für weibliche Versicherte, die das 60. Lebensjahr vor dem 1. Jänner 2024 vollenden, nach § 253 Abs. 1 ASVG (§ 130 Abs. 1 GSVG, § 121 Abs. 1 BSVG); …“
[9] B) Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl 1955/189 (ASVG):
„Versicherungszeiten
§ 224. Unter Versicherungszeiten sind die in den §§ 225 und 226 angeführten Beitragszeiten und die in den §§ 227, 227a, 228, 228a und 229 angeführten Ersatzzeiten zu verstehen.
…
Ersatzzeiten für Zeiten der Kindererziehung aus der Zeit nach dem 31. Dezember 1955 und vor dem 1. Jänner 2005
§ 227a. (1) Als Ersatzzeiten aus der Zeit nach dem 31. Dezember 1955 und vor dem 1. Jänner 2005 gelten überdies in dem Zweig der Pensionsversicherung, in dem die letzte vorangegangene Beitragszeit bzw beim Fehlen einer solchen, in dem die erste nachfolgende Beitragszeit vorliegt, bei einer (einem) Versicherten, die (der) ihr (sein) Kind (Abs. 2) tatsächlich und überwiegend erzogen hat, die Zeit dieser Erziehung im Inland im Ausmaß von höchstens 48 Kalendermonaten, gezählt ab der Geburt des Kindes. Im Fall einer Mehrlingsgeburt verlängert sich diese Frist auf 60 Kalendermonate.
(2) Als Kind im Sinne des Abs. 1 gelten:
1. die Kinder der versicherten Person;
…
(3) Liegt die Geburt (Annahme an Kindes Statt, Übernahme der unentgeltlichen Pflege des Kindes) eines weiteren Kindes vor dem Ablauf der 48-Kalendermonate-Frist (60-Kalendermonate-Frist), so erstreckt sich diese nur bis zu dieser neuerlichen Geburt (Annahme an Kindes Statt, Übernahme der unentgeltlichen Pflege des Kindes); …
(4) Anspruch für ein und dasselbe Kind besteht in den jeweiligen Zeiträumen nur für die Person, die das Kind tatsächlich und überwiegend erzogen hat. …
…
(8) Für jeden Ersatzmonat auf Grund der Erziehung eines Wahl- oder Pflegekindes (Abs. 2 Z 5 und 6) ist aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen ein Beitrag in der Höhe von 22,8 % der Beitragsgrundlage zu entrichten. Beitragsgrundlage für den Kalendertag ist der Betrag nach § 76b Abs. 4 in der am 31. Dezember 2014 geltenden Fassung.“
[10] § 116a GSVG ist im Wesentlichen eine Parallelbestimmung zu § 227a ASVG.
[11]  IV. Vorbringen und Anträge der Parteien:
[12] Frau CC beantragte am 11. 10. 2017 bei der beklagten Pensionsversicherungsanstalt (in der Folge: PVA) die Zuerkennung einer Alterspension.
[13] Die PVA erkannte Frau CC mit Bescheid vom 29. 12. 2017 eine Alterspension in Höhe von monatlich 1.079,15 EUR ab 1. 11. 2017 zu. Die PVA legte der Berechnung der Pension 366 in Österreich erworbene Versicherungsmonate zugrunde, darunter 14 Monate an Ersatzzeiten für Kindererziehung von Jänner 1993 bis Februar 1994.
[14] Mit ihrer gegen diesen Bescheid gerichteten Klage begehrt Frau CC die Zuerkennung einer höheren Alterspension. Für die Berechnung dieser Pension seien auch die Zeiten der Kindererziehung in den Mitgliedstaaten Vereinigtes Königreich, Belgien und Ungarn von 5. 12. 1987 bis 31. 1. 1993 (62 Monate) als Ersatzzeiten zugrunde zu legen.
[15] Die PVA hielt dem entgegen, dass eine Anrechnung ausländischer Kindererziehungszeiten nach Art 44 DVO 987/2009 nicht in Frage komme, weil Frau CC nicht unmittelbar vor Beginn der Kindererziehung eine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe und die Kindererziehung in Mitgliedstaaten stattgefunden habe, die eine Anrechnung von Kindererziehungszeiten dem Grunde nach vorsehen.
[16] V. Bisheriges Verfahren:
[17] Das Gericht erster Instanz (Arbeits- und Sozialgericht Wien) wies das Klagebegehren ab, weil die Voraussetzungen des Art 44 DVO 987/2009 für die Anrechnung von in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten Kindererziehungszeiten nicht vorlägen.
[18] Das Gericht zweiter Instanz (Oberlandesgericht Wien) bestätigte dieses Urteil. Es vertrat die Rechtsansicht, dass es sich bei Art 44 DVO 987/2009 um eine gemäß Art 21 AEUV zulässige Beschränkung der Freizügigkeit der Unionsbürger handle.
[19] Gegen diese Entscheidung erhob Frau CC Revision an den Obersten Gerichtshof. Sie beantragt, ihrer Klage stattzugeben. Die PVA beteiligte sich nicht am Revisionsverfahren.
Rechtliche Beurteilung
[20] VI. Begründung der Vorlagefrage:
[21] Zur ersten Frage:
[22] Aus Art 97 DVO 987/2009 und Art 91 Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (in der Folge: VO 883/2004) ergibt sich, dass diese Verordnungen sowohl im Zeitpunkt der Antragstellung auf Zuerkennung einer Alterspension (11. 10. 2017) als auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Becheids der PVA (29. 12. 2017) bereits in Kraft waren. Sie sind daher im vorliegenden Fall nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs in zeitlicher Hinsicht anwendbar (EuGH C-522/10, Reichel-Albert, ECLI:EU:C:2012:475, Rn 26 ff). Aus Art 2 Abs 1 und Art 3 Abs 1 lit d VO 883/2004 ergibt sich, dass der persönliche und sachliche Anwendungsbereich dieser Verordnung für Frau CC eröffnet ist.
[23] Das Arbeits- und Sozialgericht Wien hielt zutreffend fest, dass der Jänner 1993 – als sich Frau CC mit den Söhnen im Vereinigten Königreich aufhielt, ehe sie nach Österreich zurückging, wo sie ab Februar 1993 erwerbstätig war – von der PVA als Ersatzzeit für Kindererziehung nach dem ASVG anerkannt wurde. Von Bedeutung für das Verfahren sind daher im Wesentlichen die von Frau CC in Belgien (und ein Monat in Ungarn) zurückgelegten Kindererziehungszeiten von Dezember 1987 bis Dezember 1992. In diesem Zeitraum war noch nicht die VO 883/2004, sondern ihre Vorgängerin, die Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (in der Folge: VO 1408/71), anwendbar. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs sind diese Zeiten für die Feststellung des Leistungsanspruchs von Frau CC jedoch gemäß Art 87 Abs 2 und Abs 3 VO 883/2004 zu berücksichtigen (ebenso zu Art 94 Abs 2 und 3 VO 1408/71 EuGH C-28/00, Kauer, ECLI:EU:C:2002:82, Rn 22–24).
[24] Damit sich im vorliegenden Fall eine Zuständigkeit Österreichs für die Anrechnung der von Frau CC in Belgien und Ungarn zurückgelegten Kindererziehungszeiten für ihren Anspruch auf Alterspension überhaupt ergeben könnte, müssten die Voraussetzungen des Art 44 DVO 987/2009 erfüllt sein (siehe dazu die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen in der Rs C-522/10, Reichel-Albert, ECLI:EU:C:2012:114, Rn 62 ff). Die Voraussetzung des Art 44 Abs 3 DVO 987/2009 ist nicht erfüllt, weil Frau CC weder in Belgien noch in Ungarn eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübte. Selbst unter der Annahme, dass im vorliegenden Fall weder Belgien noch Ungarn (als jeweils zuständige Wohnmitgliedstaaten gemäß Art 11 Abs 3 lit e VO 883/2004) Kindererziehungszeiten berücksichtigen (Art 44 Abs 2 Satz 1 DVO 987/2009), käme eine nachrangige Zuständigkeit Österreichs nach Art 44 Abs 2 Satz 2 DVO 987/2009 nicht in Frage, weil Frau CC im Dezember 1987 (das ist der Zeitpunkt, zu dem die Berücksichtigung der Kindererziehungszeit für ihren ersten Sohn begann) weder eine Beschäftigung noch eine selbständige Erwerbstätigkeit in Österreich ausübte.
[25] Daher stellt sich für den Obersten Gerichtshof die Frage nach der Auslegung des Art 44 DVO 987/2009, die dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen ist.
[26] Möglicher Verstoß gegen das Primärrecht:
[27] Art 21 AEUV verbrieft den Unionsbürgern das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen.
[28] Art 44 DVO 987/2009 wurde vom Unionsgesetzgeber als Reaktion auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs in den Rechtssachen Elsen (EuGH C-135/99, ECLI:EU:C:2000:647) und Kauer geschaffen, deren Anwendungsbereich eingegrenzt werden sollte (14. Erwägungsgrund zur DVO 987/2009, Schlussanträge des GA Jääskinen, ECLI:EU:C:2012:114, Rn 3). Diese Bestimmung kann durchaus als eine das Freizügigkeitsrecht des Art 21 AEUV in zulässiger Weise einschränkende Durchführungsvorschrift angesehen werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass die VO 883/2004 und die DVO 987/2009 keine Harmonisierung oder auch nur eine Annäherung, sondern lediglich eine Koordinierung der von den Mitgliedstaaten geschaffenen Systeme der sozialen Sicherheit bezwecken; die Versicherten können nicht verlangen, dass ihr Umzug in einen anderen Mitgliedstaat keine Auswirkungen auf die Art oder das Niveau der Leistung hat, die sie in ihrem Herkunftsstaat beanspruchen konnten (EuGH C-134/18, Vester, ECLI:EU:C:2019:212, Rn 32 ua). Auch richtet sich gemäß Art 1 lit t VO 883/2004 die Frage, welche Zeiten als Versicherungszeiten anzuerkennen sind und welche Qualität ihnen zukommt, immer nach dem Recht des Staates, in dem diese Zeiten zurückgelegt werden (EuGH C-548/11, Mulders, ECLI:EU:C:2013:249, Rn 37).
[29] Dagegen spricht jedoch, dass Frau CC – wie insbesondere auch Frau Kauer – ausschließlich in Österreich gearbeitet und Versicherungszeiten erworben hat, sodass argumentiert werden könnte, dass dieser Umstand eine hinreichende Verbindung zum österreichischen Sozialversicherungssystem aus primärrechtlichen Gründen schaffen kann (ECLI:EU:C:2002:82, Rn 32; ECLI:EU:C:2012:114, Rn 35). Zwar unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von der Rechtssache Kauer: Denn anders als Frau Kauer war Frau CC nicht mehr in Österreich, als ihre Kinder geboren wurden. Hingegen ist der vorliegende Sachverhalt jenem der Rechtssache Reichel-Albert vergleichbar. Diese entschied der Gerichtshof zwar noch auf Grundlage der VO 1408/71, die keine dem Art 44 DVO 987/2009 vergleichbare Regelung enthielt. Er betonte jedoch das primärrechtliche Fundament seiner Entscheidung insbesondere durch den Hinweis, dass an der zu bejahenden hinreichenden Verbindung von Frau Reichel-Albert zum deutschen Sozialversicherungssystem die erst 1991 geschaffene und daher noch nicht anwendbare Zuständigkeitsnorm des Art 13 Abs 2 lit f VO 1408/71 (vgl nunmehr: Art 11 Abs 3 lit e VO 883/2004) nichts ändern könnte, wonach während der Zeiten der Kindererziehung die Zuständigkeit Belgiens als Wohnsitzstaat gegeben gewesen wäre.
[30] Möglicher Verstoß gegen den unionsrechtlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes:
[31] Da die VO 1408/71 keine dem Art 44 DVO 987/2009 vergleichbare Regelung enthielt und Frau CC die Kindererziehungszeiten im zeitlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung zurücklegte, sprechen – ausgehend von der bereits dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs – bei einer ersten Prüfung auch im vorliegenden Fall beachtliche Gründe dafür, belgische und ungarische Kindererziehungszeiten als nach österreichischem Recht zu prüfende Kindererziehungszeiten zu qualifizieren, weil im Anwendungsbereich der VO 1408/71 von einer hinreichenden Verbindung von Frau CC zum österreichischen Sozialversicherungssystem auszugehen wäre. Insofern hätte sich die Situation von Frau CC nach Inkrafttreten des Art 44 DVO 987/2009 mit 1. 5. 2010, daher lange nach Absolvierung der Kindererziehungszeiten, verschlechtert.
[32] Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes Teil der Unionsrechtsordnung und muss von den Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Regelungen der Union beachtet werden (EuGH C-62/00, Marks & Spencer, ECLI:EU:C:2002:435, Rn 44). Mit diesem Grundsatz steht es zwar prinzipiell im Einklang, dass eine neue Regelung auf die künftigen Folgen eines Sachverhalts, der unter der Geltung der früheren Regelung entstanden ist, angewandt wird. Dieser Grundsatz lässt es aber nicht zu, dass einem Berechtigten durch eine Änderung der anwendbaren Regelung rückwirkend ein auf der Grundlage der früheren Regelung erworbenes Recht genommen wird (EuGH C-107/10, Enel Maritsa Iztok 3, ECLI:EU:C:2011:298, Rn 39). Dementsprechend sind die Vorschriften des materiellen Unionsrechts so auszulegen, dass sie für vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossene Sachverhalte nur gelten, soweit aus ihrem Wortlaut, ihrer Zielsetzung oder ihrem Aufbau eindeutig hervorgeht, dass ihnen eine solche Wirkung beizumessen ist (EuGH C-334/07 P, Kommission/Freistaat Sachsen, ECLI:EU:C:2008:709, Rn 44).
[33] Der Oberste Gerichtshof verkennt nicht, dass Art 44 DVO 987/2009 durchaus im Einklang mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes stehen kann, weil diese Bestimmung (nur) künftige Folgen – Erwerb und Höhe einer Alterspension – der vor ihrem Inkrafttreten erworbenen Kindererziehungszeiten regelt. Frau CC hat jedoch immer nur in das österreichische Sozialversicherungssystem Beiträge eingezahlt und war nur in Österreich erwerbstätig. Schon zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art 44 DVO 987/2009 bestand eine hinreichende Verbindung zum österreichischen Sozialversicherungssystem. Frau CC kann daher nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs eine Vertrauensposition erworben haben, in die durch Art 44 DVO 987/2009 in einer den Grundsatz des Vertrauensschutzes verletzenden Weise eingegriffen wird.
[34] Zur zweiten Frage:
[35] Die PVA machte geltend, dass Frau CC die Kindererziehungszeiten in Staaten zurückgelegt habe, die eine Anrechnung von Kindererziehungszeiten dem Grunde nach vorsehen. Dazu fehlen bisher Verfahrensergebnisse. Damit stellt sich im Fall der Verneinung der ersten Frage die weitere Frage, was es bedeutet, wenn Art 44 Abs 2 erster Halbsatz DVO anordnet, dass der nach den Vorschriften des Titels II der VO 883/2004 zuständige Mitgliedstaat eine Kindererziehungszeit „berücksichtigt“. Darunter kann man einerseits verstehen, dass dieser Mitgliedstaat im konkreten Einzelfall keine Kindererziehungszeit anrechnet, oder dass dieser Staat ganz generell Kindererziehungszeiten im Katalog seiner Pensionsversicherungszeiten nicht kennt (Schlussanträge des GA Jääskinen, ECLI:EU:C:2012:114, Rn 67).
[36]  VII. Aussetzung des Verfahrens:
[37] Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens beruht auf § 90a Abs 1 GOG. |
JJT_20201013_OGH0002_010OBS00112_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00112.20Y.1013.000 | 10ObS112/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00112_20Y0000_000/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00112_20Y0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 800 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann als weitere Richter (Senat nach § 11a Abs 3 ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Dr. Uwe Foidl, Rechtsanwalt in Fügen, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, wegen Ausgleichszulage, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. Juli 2020, GZ 210 Rs 4/20i-21, mit dem die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 28. Februar 2020, GZ 48 Cgs 182/19d-14, zurückgewiesen wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
[1] Die 1959 geborene Klägerin, eine deutsche Staatsangehörige, lebte bis zum 8. 9. 2016 ständig in Deutschland. Seit 8. 9. 2016 hält sie sich ständig in Tirol auf. Von Dezember 2016 bis März 2017 und von Mai bis Juni 2017 verdiente sie als Rezeptionistin/Zimmermädchen monatlich ca 1.000 EUR netto. Von 1. 1. 2018 bis 31. 3. 2019 war sie geringfügig beschäftigt und verdiente monatlich 178 Euro netto. Seither war sie nicht mehr erwerbstätig. Seit 1. 5. 2019 bezieht sie in Österreich eine Pension von monatlich 15,79 EUR. Die Wohnkosten in Österreich betragen inklusive Strom ca 775 EUR monatlich. Dazu kommen jährliche Kosten von 1.070 EUR für Kfz-, Haushalt- und Unfallversicherung. Seit Mai 2019 erhält die Klägerin eine Mietzinsbeihilfe und einen Mietzuschuss von insgesamt 511 EUR monatlich. Seit 19. 8. 2019 bezieht sie die bedarfsorientierte Mindestsicherung von 649,13 EUR.
[2] Mit Bescheid vom 21. 10. 2019 lehnte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt den Antrag vom 6. 11. 2018 auf Gewährung einer Ausgleichszulage ab. Da die Klägerin nicht über die erforderlichen Existenzmittel verfüge, liege kein rechtmäßiger Aufenthalt im Inland vor.
[3] Die Klägerin begehrte in ihrer Klage die Gewährung einer Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß ab 1. 5. 2019.
[4] Die Beklagte bestritt weiterhin den rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich.
[5] Das Erstgericht folgte dem Standpunkt der Beklagten und wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) nicht. Sie halte sich noch nicht fünf Jahre ständig in Österreich auf und habe daher kein Daueraufenthaltsrecht nach § 53a Abs 1 NAG. Die Dreijahresfrist des § 53a Abs 3 Z 1 NAG komme nicht in Betracht, weil die Klägerin zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das Regelpensionsalter noch nicht erreicht hätte. Da sie seit Mai bzw August 2019 Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehme, stehe der Aufenthaltstitel nach § 51 Abs 1 Z 2 NAG nicht zu. Das Abkommen zwischen Österreich und Deutschland über Fürsorge und Jugendwohlfahrtspflege sei im Zusammenhang mit der Ausgleichszulage nicht anzuwenden. Dieses Abkommen erfasse solche Hilfeleistungen aus öffentlichen Mitteln zur Deckung und Sicherung des Lebensbedarfs für Personen, die keine anderen Voraussetzungen als die der Hilfsbedürftigkeit zu erfüllen haben. Das sei in Bezug auf die Ausgleichszulage nicht der Fall, weil diese – bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen – lediglich Pensionsbeziehern zustehe. Das ASVG (die Rechtsgrundlage für die Ausgleichszulage) sei im Anhang 1 des vorgenannten Abkommens nicht angeführt, obwohl zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens die §§ 292 ff ASVG bereits in Geltung gestanden seien.
[6] Die anwaltlich vertretene Klägerin bekämpfte in ihrer Berufung dieses Urteil ausschließlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Argumente in der Rechtsrüge lauteten:
„Hinsichtlich der Klägerin liegt ein rechtmäßiger Aufenthalt in Österreich vor. Es besteht auch der Hauptwohnsitz in Österreich. Tatsächlich ist das Abkommen zwischen Österreich und Deutschland über Fürsorge und Jugendwohlfahrtspflege im Zusammenhang mit der Ausgleichszulage anzuwenden. Auch ist das ASVG als Rechtsgrundlage für die Ausgleichszulage anzusehen. Insbesondere auch aus diesen Gründen steht der Klägerin ein Anspruch auf Leistung aus der bedarfsorientierten Mindestsicherung zu.“
[7] Das Berufungsgericht wies die Berufung als nicht gesetzmäßig ausgeführt zurück. Seiner Ansicht nach setzt sich die Rechtsrüge inhaltlich nicht mit der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts auseinander.
[8] Der – nicht beantwortete – Rekurs der Klägerin ist nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
[9] 1. In einer ordnungsgemäß ausgeführten Rechtsrüge muss nach der Rechtsprechung dargelegt werden, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung unrichtig sein soll, weil sonst eine Überprüfung der im angefochtenen Urteil vertretenen Rechtsansicht ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0043654 [T15]; RS0043312; RS0043605).
[10] 2. Diese Anforderungen erfüllt die in der Berufung enthaltene Rechtsrüge nicht, weil sie sich inhaltlich mit den Argumenten des Erstgerichts überhaupt nicht auseinandersetzt. Dieses hat – bezugnehmend auf konkrete Bestimmungen des NAG – dargelegt, warum die Klägerin keinen rechtmäßigen Aufenthalt als Voraussetzung für die Gewährung einer Ausgleichszulage (§ 292 Abs 1 ASVG) für sich beanspruchen kann. Klargestellt wurde auch, aus welchen Gründen das Abkommen zwischen Deutschland und Österreich über Fürsorge und Jugendwohlfahrtspflege nicht anzuwenden und aus diesem Abkommen kein Anspruch auf Gewährung einer Ausgleichszulage abzuleiten ist. Die Rechtsrüge erschöpft sich in der Behauptung, dass die Beurteilung des Erstgerichts unrichtig ist, enthält aber keine konkrete Begründung für diesen Rechtsstandpunkt.
[11] 3. Der Beurteilung des Rekursgerichts, die nach diesen Kriterien nicht gesetzmäßig ausgeführte Berufung sei ohne Verbesserungsverfahren zurückzuweisen, entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RS0036173; 1 Ob 26/18g mwN). Der Rekurs lässt auch jegliche Ausführungen vermissen, welches zielführende Vorbringen eine verbesserte Rechtsrüge enthalten hätte.
[12] 4. Kosten wurden nicht verzeichnet, weshalb eine Kostenentscheidung entfallen kann. |
JJT_20200121_OGH0002_010OBS00113_19V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00113.19V.0121.000 | 10ObS113/19v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00113_19V0000_000/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00113_19V0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 765 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Faber, sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei J*****, vertreten durch Mag. Gerhard Eigner, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Wiener Gebietskrankenkasse, 1100 Wien, Wienerbergstraße 15–19, wegen Familienzeitbonus, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. Juli 2019, GZ 11 Rs 54/19v-11, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Verfahrensgegenstand ist der Anspruch des Klägers auf Familienzeitbonus nach § 2 FamZeitbG aus Anlass der Geburt seiner Tochter am 13. 6. 2018. Die Geburt erfolgte in einem Krankenhaus; die Ehegattin des Klägers und das Kind wurden am 16. 6. 2018 aus dem Krankenhaus in die gemeinsam mit dem Kläger bewohnte Wohnung entlassen.
Die Beklagte wies den für den Zeitraum 14. 6. bis 14. 7. 2018 gestellten Antrag des Vaters wegen des Fehlens eines gemeinsamen Haushalts während des Krankenhausaufenthalts der Ehegattin und des Kindes des Klägers ab.
Der Kläger schränkte seine auf Gewährung des Familienzeitbonus für den Antragszeitraum gerichtete Klage während des Verfahrens auf den Zeitraum 16. 6. bis 14. 7. 2018 ein.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, änderte das Urteil im klageabweisenden Sinn ab und ließ die ordentliche Revision nicht zu.
Rechtliche Beurteilung
1. Strittig ist, ob bei Fehlen eines gemeinsamen Haushalts mit dem Kind während einzelner Tage am Beginn des Antragszeitraums ein Anspruch auf Familienzeitbonus für jenen kürzeren Zeitraum besteht, innerhalb dessen der gemeinsame Haushalt vorlag, wenn dieser Zeitraum den Mindestzeitraum des § 3 Abs 2 FamZeitbG nicht unterschreitet und die Klage auf diesen Zeitraum eingeschränkt wird.
2.1. Als „Familienzeit“ im Sinn des § 2 Abs 4 FamZeitbG versteht man den Zeitraum zwischen 28 und 31 Tagen, in dem sich ein Vater aufgrund der kürzlich erfolgten Geburt seines Kindes ausschließlich seiner Familie widmet und dazu die Erwerbstätigkeit unterbricht, keine andere Erwerbstätigkeit ausübt, keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung sowie keine Entgeltfortzahlung aufgrund von oder Leistungen bei Krankheit erhält.
2.2. Der Anspruch auf Familienzeitbonus eines Vaters für sein Kind ist (unter anderem) an die Voraussetzung geknüpft, dass der Vater, das Kind und der andere Elternteil im gemeinsamen Haushalt leben (§ 2 Abs 1 Z 4 FamZeitbG).
2.3. Ein gemeinsamer Haushalt im Sinn des § 2 Abs 3 FamZeitbG liegt nur dann vor, wenn der Vater, das Kind und der andere Elternteil in einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an der selben Wohnadresse leben und alle drei an dieser Adresse auch hauptwohnsitzlich gemeldet sind, wobei eine bis zu zehn Tagen verspätet erfolgte Hauptwohnsitzmeldung des Kindes an dieser Wohnadresse nicht schadet.
2.4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach klargestellt, dass während des Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind nach der Geburt kein gemeinsamer Haushalt im Sinn des § 2 Abs 3 FamZeitbG vorliegt (RS0132377; 10 ObS 101/19d).
Die mit der Novelle zum FamZeitbG BGBl I 2019/24 eingeführte Bestimmung des § 2 Abs 3a FamZeitbG, die ausnahmsweise einen gemeinsamen Haushalt im Sinn des § 2 Abs 3 FamZeitbG annimmt, wenn bei einem medizinisch indizierten Krankenhausaufenthalt des Kindes dieses durch den Vater oder den anderen Elternteil im Mindestausmaß von jeweils durchschnittlich vier Stunden täglich persönlich gepflegt und betreut wird, ist erst auf Geburten nach dem 31. 12. 2018 anzuwenden (§ 12 Abs 3 FamZeitbG).
3.1. Der Familienzeitbonus gebührt ausschließlich für eine ununterbrochene Dauer von 28, 29, 30 oder 31 aufeinanderfolgenden Tagen innerhalb eines Zeitraums von 91 Tagen ab der Geburt des Kindes (§ 3 Abs 2 FamZeitbG). Die Anspruchsdauer ist bei der Antragstellung verbindlich festzulegen, sie kann ausschließlich 28, 29, 30 oder 31 Kalendertage betragen und kann später nicht geändert werden (§ 3 Abs 3 FamZeitbG).
3.2. Wenn während des Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind kein Anspruch auf Familienzeitbonus besteht und die verbleibenden Tage, in der Familienzeit beansprucht wird, die vom Vater gewählte Mindestbezugsdauer nicht erreichen, besteht kein Anspruch auf Familienzeitbonus (10 ObS 109/18d).
3.3. Darüber hinaus besteht auch dann kein Anspruch auf Familienzeitbonus, wenn die Anspruchsvoraussetzung des gemeinsamen Haushalts im Sinn des § 2 Abs 3 FamZeitbG nicht für den gesamten, vom Vater gewählten Anspruchszeitraum erfüllt ist, mag ein gemeinsamer Haushalt auch in einer den Mindestzeitraum des § 3 Abs 2 FamZeitbG erreichenden oder überschreitenden Dauer von zumindest 28 Tagen vorliegen (10 ObS 101/19d).
Dies folgt daraus, dass der Gesetzgeber eine anteilige Auszahlung ebenso ausgeschlossen hat wie eine spätere Änderung des Anspruchszeitraums (10 ObS 101/19d). Werden die Voraussetzungen auch nur an einem Tag der gewählten Dauer nicht erfüllt, so gebührt gar kein Familienzeitbonus (10 ObS 115/19p).
3.4. Die Einschränkung des Anspruchszeitraums während des Gerichtsverfahrens vermag daher die Berechtigung des Anspruchs auf Familienzeitbonus für einen vom Antrag abweichenden, kürzeren Zeitraum nicht zu begründen.
5. Die in der außerordentlichen Revision ausgeführte Rechtsfrage wurde bereits mit der Entscheidung 10 ObS 101/19d beantwortet. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen. |
JJT_20200901_OGH0002_010OBS00113_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00113.20W.0901.000 | 10ObS113/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200901_OGH0002_010OBS00113_20W0000_000/JJT_20200901_OGH0002_010OBS00113_20W0000_000.html | 1,598,918,400,000 | 368 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr.
Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Wolfgang Kozak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei G*****, vertreten durch Dr. Hermann Rieder, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau, 1080 Wien, Josefstädterstraße 80, wegen Versehrtenrente, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2. Juli 2020, GZ 23 Rs 18/20y-15, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] Sportliche Betätigungen können nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs als betriebliche Gemeinschaftsveranstaltungen Unfallversicherungsschutz nach dem ASVG (bzw – wie hier – nach dem B-KUVG) begründen. Steht jedoch bei einer sportlichen Betätigung der Wettkampfcharakter im Vordergrund, ist sie grundsätzlich vom gesetzlichen Versicherungsschutz zu Lasten der Versichertengemeinschaft ausgenommen und daher nicht als betriebliche Gemeinschaftsveranstaltung zu werten (10 ObS 141/15f SSV-NF 30/7; RIS-Justiz RS0084601).
[2] Beim Fussballspiel handelt es sich um eine auf Zwei- und Ballkampf ausgerichtete Sportart, die auch mit Verletzungsanfälligkeit der beteiligten Spieler verbunden ist. In Verbindung mit dem geradezu typischen und immanenten Wettkampfcharakter ist die aktive Teilnahme an einem Fussballspiel – insbesondere wie hier an einem Fussballturnier – im Allgemeinen vom gesetzlichen Versicherungsschutz ausgenommen (10 ObS 224/89 SSV-NF 3/90 [Betriebsfussballmeisterschaft], 10 ObS 2086/96d SSV-NF 10/49 [Freundschaftsspiel zweier Firmenmannschaften]; 10 ObS 281/98s SSV-NF 12/115 [Fussballspiel Politiker gegen Journalisten]; 10 ObS 141/15f SSV-NF 30/7 [jährliches Betriebsfussballturnier]).
[3] Der klagende Polizeibeamte nahm an einem Fussballturnier teil, das der Polizeisportverein im Rahmen der Landespolizeimeisterschaft veranstaltete. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass im vorliegenden Fall der Wettkampf- und Turniercharakter überwiege und kein Unfallversicherungsschutz bestehe, hält sich im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Die in der Revision zitierte Entscheidung 10 ObS 260/93 (SSV-NF 8/8, RS0084594) ist nicht vergleichbar. Dort versah der versicherte Zollwachebeamte, der bei einem Riesentorlauf im Rahmen von Zollwache-Skimeisterschaften verletzt wurde, seinen Dienst in einem alpinen Gebiet. Seine Einsatzfähigkeit konnte von seinen skifahrerischen Fähigkeiten auch unter Extrembelastung und Tempodruck, also einer wettkampfnahen Situation, abhängig sein, weshalb die Teilnahme an dem Skirennen als Dienst angesehen wurde. Ein solcher Zusammenhang zwischen Einsatzfähigkeit des klagenden Polizeibeamten und seinen Fähigkeiten als Fußballer ist nicht zu erkennen. |
JJT_20201013_OGH0002_010OBS00117_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00117.20H.1013.000 | 10ObS117/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00117_20H0000_000/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00117_20H0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 1,571 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter (Senat gemäß § 11a Abs 3 Z 2 ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. S*****, vertreten durch Mag. Boris Knirsch, Mag. Michael Braun und Mag. Christian Fellner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Juli 2020, GZ 9 Rs 56/20a-23, womit infolge Rekurses der beklagten Partei der Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 29. Mai 2020, GZ 59 Cgs 66/19y-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird in seinem Spruchpunkt I) aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der Beklagten aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
II. Aus Anlass des Revisionsrekurses der klagenden Partei wird die Entscheidung des Rekursgerichts im Umfang des Spruchpunkts II) dessen Entscheidung als nichtig aufgehoben.
Text
Begründung:
[1] Mit Bescheid vom 9. 4. 2019 kürzte die Wiener Gebietskrankenkasse das der Klägerin für ihr am 9. 12. 2015 geborenes Kind zuerkannte Kinderbetreuungsgeld ab dem 9. 9. 2016 um 16,50 EUR täglich. Sie sprach aus, dass der Bezug von Kinderbetreuungsgeld in der Höhe von 49,16 EUR (täglich) für die Zeit von 9. 9. 2016 bis 8. 12. 2016 durch die Klägerin zu Unrecht erfolgt sei und trug der Klägerin die Rückzahlung des Kinderbetreuungsgeldes im Ausmaß von 1.501,50 EUR binnen 14 Tagen auf.
[2] Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin die Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum von 9. 9. 2016 bis 8. 12. 2016 im vollen gesetzlichen Ausmaß und die Feststellung, dass die Rückersatzforderung in Höhe von 1.501,50 EUR nicht zu Recht bestehe.
[3] Mit Urteil vom 7. 11. 2019, GZ 59 Cgs 66/19y-8, gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Dieses Urteil wurde der Beklagten am 24. 1. 2020 zugestellt.
[4] Am 22. 2. 2020 brachte die Beklagte elektronisch die Berufung gegen dieses Urteil ein.
[5] Mit Beschluss vom 26. 3. 2020, GZ 9 Rs 30/20b (ON 12), wies das Berufungsgericht die Berufung als verspätet zurück, weil die Berufungsfrist am 21. 2. 2020 geendet habe. In der Begründung seiner Entscheidung führte das Berufungsgericht aus, dass gegen seinen Beschluss der Rekurs zulässig sei, ohne dass ein entsprechender Ausspruch zu treffen wäre. Die Entscheidung des Berufungsgerichts wurde der Beklagten am 21. 4. 2020 zugestellt.
[6] Am 4. 5. 2020 stellte die Beklagte einen Antrag, der ausdrücklich als „Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand“ bezeichnet ist (ON 13). Sie begehrt darin die „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die Frist zur rechtzeitigen Einbringung der Berufung und beantragt weiters, den dazu ergangenen Beschluss des OLG Wien vom 26. 3. 2020 aufzuheben sowie die gegenständliche Berufung so zu behandeln, als wäre sie von Beginn an fristgerecht eingebracht worden“. Die Beklagte führte aus, sie sei durch ein unabwendbares bzw unvorhergesehenes Ereignis an der rechtzeitigen Einbringung ihrer Berufung gehindert worden. Sie habe infolge von Problemen bei der Übermittlung der Berufung im ERV am 21. 2. 2020 die Berufung auch per Telefax an das Erstgericht gesandt. Diese Eingabe habe jedoch entweder das Gericht nicht erreicht oder sei dort in Verstoß geraten. Der Umstand der etwaigen Verspätung des Rechtsmittels sei der Beklagten erst aus Anlass der Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses des Berufungsgerichts am 21. 4. 2020 aufgefallen. Die unüblich lange Einbringungsdauer auf elektronischem Weg durch das Web-ERV-Programm sowie die offenbar übergangene Einbringung des Telefax stellten unvorhersehbare und unbeeinflussbare Ereignisse für die Beklagte dar. Unter Bezugnahme auf § 149 ZPO schloss die Beklagte diesem Antrag neuerlich die Berufung an.
[7] Das Erstgericht wies den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ab. Eine Säumnis der Beklagten bei der Einbringung der Berufung liege nicht vor.
[8] Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Beklagten Folge und fasste insgesamt folgenden Beschluss:
„I. Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss ersatzlos behoben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer erfolglosen Rekursbeantwortung selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
II. Dem als Rekurs gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes vom 26. 3. 2020, 9 Rs 30/20b, zu behandelnden Antrag der beklagten Partei auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist wird Folge gegeben. Der Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichtes vom 26. 3. 2020 wird aufgehoben und das gesetzmäßige Verfahren über die Berufung der beklagten Partei unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund eingeleitet.“
[9] Zu Punkt I) des Spruchs führte das Rekursgericht aus: Die Beklagte habe sich in ihrem Wiedereinsetzungsantrag inhaltlich und im Ergebnis gegen den Beschluss des Berufungsgerichts vom 26. 3. 2020 (ON 12) gewendet, mit dem die Berufung als verspätet zurückgewiesen worden sei. Dies wäre richtigerweise mit Rekurs geltend zu machen. Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels der Beklagten schade gemäß § 84 Abs 2 ZPO nicht. Da der Wiedereinsetzungsantrag als Rekurs zu behandeln sei und darüber das Rekursgericht zu entscheiden habe, sei der Beschluss des Erstgerichts ersatzlos zu beheben. Der Revisionsrekurs sei mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
[10] Zu Punkt II) des Spruchs führte das Rekursgericht aus: Infolge der bereits am 21. 2. 2020 per Telefax und am 22. 2. 2020 im Weg des ERV übermittelten Berufung sei diese fristgerecht erfolgt, sodass sie das Berufungsgericht zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen habe. Dem Rekurs der Beklagten sei daher – unter Anwendung des § 522 Abs 1 ZPO – Folge zu geben und das Berufungsverfahren einzuleiten.
[11] Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, den Beschluss des Erstgerichts, sowie „den Beschluss des Gerichts zweiter Instanz vom 26. 3. 2020“ wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[12] In der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsrekursbeantwortung beantragt die beklagte Österreichische Gesundheitskasse die Zurück-, hilfsweise die Abweisung des Revisionsrekurses.
Rechtliche Beurteilung
[13] Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht die Bestimmung des § 84 Abs 2 Satz 2 ZPO unrichtig angewandt hat; er ist auch im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.
[14] Zur Frage der „Umdeutung“ des Wiedereinsetzungsantrags in einen Rekurs:
[15] § 84 Abs 2 Satz 2 ZPO ordnet an, dass die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels, eines Rechtsbehelfs oder von Gründen unerheblich ist, wenn das Begehren deutlich erkennbar ist.
[16] Nach der Rechtsprechung hindert die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise (RS0036258), insbesondere wenn das Begehren deutlich erkennbar ist (RS0036410) und das Rechtsmittel sonst alle Inhaltserfordernisse eines statthaften Rechtsmittels aufweist (RS0036652). Auch eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe gereicht dem Rechtsmittelwerber nicht zum Schaden, wenn die Rechtsmittelausführungen die Beschwerdegründe deutlich erkennen lassen (RS0041851). Der Rechtsmittelantrag zur Abgrenzung des Anfechtungsumfangs bedarf keiner besonderen Formulierung; es genügt, wenn der Zusammenhang der Rechtsmittelschrift verlässlich erkennen lässt, was der Rechtsmittelwerber erreichen will. Rechtsmittelgründe und -antrag stehen in einem logischen Zusammenhang, sodass bei der Beurteilung des Umfangs der Anfechtung auch die Rechtsmittelgründe zu berücksichtigen sind. Ein Vergreifen im Ausdruck bei der Formulierung des Antrags schadet nicht (RS0042142). Die Frage, ob ein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf nur falsch bezeichnet oder ein der Zivilprozessordnung widersprechender Verfahrensschritt beabsichtigt wurde, kann nur durch Auslegung des Vorbringens im Einzelfall beantwortet werden (RS0036258 [T12]).
[17] Beim Wiedereinsetzungsantrag der – qualifiziert vertretenen, § 40 Abs 1 Z 3 ASGG – Beklagten vom 4. 5. 2020 (ON 13) handelt es sich nicht um einen Rekurs, weil keine bloße Falschbezeichnung eines Rechtsmittels vorliegt (2 Ob 90/20d).
[18] Der Antrag weist, worauf die Revisionsrekurswerberin zutreffend hinweist, nicht die Inhaltserfordernisse eines Rekurses auf, sondern bezieht sich im Gegenteil ausdrücklich auf die für einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß den §§ 146 ff ZPO erforderlichen Merkmale und Voraussetzungen. Dies gilt auch für das von der Beklagten formulierte Rechtsschutzbegehren, bei dem von einem „Vergreifen im Ausdruck bei der Formulierung des Antrags“ keine Rede sein kann. Im Einklang damit führt die Beklagte auch in ihrem Rekurs gegen die Entscheidung des Erstgerichts wörtlich aus (ON 20, AS 111): „Folglich war daher auch der oben genannte Beschluss des OLG Wien auch nicht mittels Rekurs zu bekämpfen, sondern war der hier einzig aussichtsreiche und von der beklagten Partei letztendlich herangezogene Rechtsbehelf in diesem Fall die gegenständlich eingebrachte Wiedereinsetzung.“
[19]  Zu Spruchpunkt I) der Entscheidung des Rekursgerichts:
[20] Aus diesen Gründen ist der Antrag der Beklagten vom 4. 5. 2020 (ON 13) auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist nicht als
– bloß im Sinn des § 84 Abs 2 Satz 2 ZPO unrichtig bezeichneter – Rekurs gegen den Beschluss des Berufungsgerichts vom 26. 3. 2020, GZ 9 Rs 30/20b (ON 12), mit dem die Berufung der Beklagten als verspätet zurückgewiesen wurde, zu behandeln. Zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag war das Erstgericht berufen, weil die Berufung bei diesem Gericht einzubringen war (§ 148 Abs 1, § 465 ZPO). Die Begründung des Rekursgerichts trägt nicht die von ihm entschiedene ersatzlose Behebung des erstgerichtlichen Beschlusses.
[21] Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin war daher im Sinn des Aufhebungsantrags Folge zu geben. Das Rekursgericht wird im fortgesetzten Verfahren über den Rekurs der Beklagten (neuerlich) zu entscheiden haben.
[22] Zu Spruchpunkt II) der Entscheidung des Rekursgerichts:
[23] Zur Wahrnehmung einer Nichtigkeit von Amts wegen genügt das Vorliegen eines zulässigen Rechtsmittels (RS0041942; RS0007095; RS0042973).
[24] Das Rekursgericht war an den Gegenstand der angefochtenen Entscheidung des Erstgerichts sowie an den Anfechtungsgegenstand des Rekurses der Beklagten gebunden. Nach Maßgabe des Entscheidungsgegenstands hätte das Rekursgericht daher nur über den Rekurs der beklagten Partei gegen die Abweisung ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Berufung gegen das Urteil des Erstgerichts vom 7. 11. 2019 (ON 9) entscheiden dürfen. Zur Entscheidung über einen (nicht erhobenen) Rekurs gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts vom 26. 3. 2020, GZ 9 Rs 30/20b (ON 12), sowie über die Einleitung des Berufungsverfahrens war das Rekursgericht funktionell nicht zuständig. Die Missachtung des Entscheidungsgegenstands begründet Nichtigkeit (8 Ob 44/17d; 3 Ob 162/07f, 2. Entscheidung vom 19. 12. 2007; RS0042059 [T15]). Diese Nichtigkeit ist hier vom Obersten Gerichtshof aus Anlass des zulässigen Revisionsrekurses wegen des untrennbaren Konnexes dieses Entscheidungsteils der rekursgerichtlichen Entscheidung mit dem Entscheidungsgegenstand des Revisionsrekursverfahrens wahrzunehmen.
[25] Der Vorbehalt der Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG. |
JJT_20201124_OGH0002_010OBS00120_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00120.20Z.1124.000 | 10ObS120/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00120_20Z0000_000/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00120_20Z0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 1,044 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei W*****, vertreten durch Mag. Gerhard Eigner, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65–67, wegen Versehrtenrente, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Juni 2020, GZ 12 Rs 41/20s-12, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Mit Bescheid vom 22. 5. 2019 lehnte die Beklagte die Anerkennung einer Hauterkrankung der Klägerin als Berufskrankheit Nr 19 gemäß Anlage 1 zu § 177 ASVG ab.
[2] Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin erstens die Feststellung, dass ihre Hautkrankheit als Berufskrankheit „anerkannt“ werde, und zweitens die Zuerkennung einer Versehrtenrente in Höhe von 20 % der Vollrente ab dem 1. 6. 2019.
[3] Das Erstgericht stellte fest, dass die Hauterkrankung der Klägerin „im Sinne eines Zustandes nach rhagadiformen Handekzem und Ekzem an den Unterarmen sowie einer Kontaktallergie auf Propylenglycol, Dibromdicyanobutan und Duftstoff-Mix durch ihre Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin … verursacht wurde und eine Berufskrankheit ist, wobei als Zeitpunkt des Eintrittes des Versicherungsfalls der 1. April 2019 gilt“ (Spruchpunkt 1). Das Begehren auf Zuerkennung einer Versehrtenrente wies das Erstgericht ab (Spruchpunkt 2). Die Klägerin leide aufgrund ihrer Arbeitstätigkeit mit Schaumstoffteilen und dem damit verbundenen regelmäßigen Kontakt mit Klebesubstanzen und Handreinigern an den genannten Hauterkrankungen. Seit dem Antritt ihrer Alterspension mit 1. 4. 2019 sei nach wie vor eine Überempfindlichkeit der Haut vorhanden. Mit der tatsächlichen Aufgabe der Erwerbstätigkeit am 1. 4. 2019 sei der Versicherungsfall eingetreten, die Minderung der Erwerbsfähigkeit betrage seitdem 10 %.
[4] Nur die Klägerin erhob gegen dieses Urteil Berufung. Sie wendete sich darin nur gegen die Festlegung des Datums des Eintritts des Versicherungsfalls und begehrte die Feststellung, dass als „Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der 1. April 2018 gilt“.
[5] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin, mit der diese – wie erwähnt – nur das Datum des Eintritts des Versicherungsfalls am 1. 4. 2019 bekämpfte und die Feststellung begehrte, dass der Versicherungsfall bereits am 1. 4. 2018 eingetreten sei, mit der Maßgabe nicht Folge, dass Spruchpunkt 1 des Urteils zu lauten habe: „Es wird festgestellt, dass die Kontaktallergie der Klägerin auf Propylenglycol, Dibromdicyanobutan und Duftstoff-Mix in Verbindung mit einem Zustand nach einem rhagadiformen Handekzem und Ekzem an den Unterarmen eine Folge der Berufskrankheit § 177 ASVG Anlage 1 Nr. 19 (Hauterkrankung) ist.“ Sinn und Zweck der Feststellung gemäß § 65 Abs 2 und § 82 Abs 5 ASGG liege darin, den Kausalzusammenhang zwischen einer Berufskrankheit und einer Gesundheitsstörung für die Zuerkennung von Leistungen aus der Unfallversicherung für die Zukunft bindend festzustellen. Hingegen sei der Zeitpunkt des Entstehens eines Anspruchs, also in der Regel der Beginn der Berufskrankheit als Eintritt des Versicherungsfalls, nach Abweisung des Hauptbegehrens auf Gewährung einer Versicherungsleistung nicht mehr Gegenstand des Feststellungsbegehrens. Im Fall eines zukünftigen Anspruchs der Klägerin auf eine Gesamtrente wären dafür sowohl die Minderung der Erwerbsfähigkeit als auch der Zeitpunkt des Anfalls dieser Leistung (neu) zu beurteilen.
[6] In ihrer außerordentlichen Revision zeigt die Klägerin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf.
Rechtliche Beurteilung
[7] 1. Die durch Bescheid (oder Gerichtsurteil) ausgesprochene Feststellung darüber, ob eine Gesundheitsstörung Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit ist, erwächst in Rechtskraft (RS0084077). Damit ist, worauf das Berufungsgericht hinwies, dieser Kausalzusammenhang im Hinblick auf ein späteres Verfahren auf Zuerkennung von Leistungen aus der Unfallversicherung bindend festgestellt (RS0084077 [T1]).
[8] 2.1 Abstrakt bezeichnet der Gesetzgeber des ASVG mit dem Rechtsbegriff des „Versicherungsfalls“ die Summe der Voraussetzungen, die vorliegen müssen, damit ein Anspruch auf eine bestimmte Versicherungsleistung besteht. Vorrangige Funktion des Versicherungsfalls ist es, die versicherte Gefahr zu erfassen und abzugrenzen (10 ObS 15/94 SSV-NF 8/34 ua; R. Müller in SV-Komm [263. Lfg] § 174 Rz 1; ausführlich Tomandl/Schrammel in Tomandl, SV-System 2.1.2.2.1).
[9] 2.2 Konkret ist der Versicherungsfall eingetreten, wenn bei einer bestimmten versicherten Person zu einem bestimmten Zeitpunkt alle gesetzlichen Voraussetzungen für eine Versicherungsleistung vorliegen. In der Unfallversicherung gilt der Versicherungsfall bei Berufskrankheiten gemäß § 174 Z 2 ASVG mit dem Beginn der Krankheit (§ 120 Abs 1 Z 1 ASVG) oder, wenn dies für den Versicherten günstiger ist, mit dem Beginn der Minderung der Erwerbsfähigkeit (§ 203 ASVG) als eingetreten. Unter dem Begriff des „Beginns der Minderung der Erwerbsfähigkeit“ im Sinn des § 174 Z 2 ASVG ist nicht schon das Erreichen irgendeiner Minderung der Erwerbsfähigkeit, sondern – wie der Verweis des Gesetzgebers auf § 203 ASVG zeigt – eine Minderung der Erwerbsfähigkeit in rentenberechtigendem Ausmaß zu verstehen (10 ObS 104/91, SSV-NF 5/43; RS0084700). Welcher der beiden in § 174 Z 2 ASVG genannten möglichen Zeitpunkte des Eintritts des Versicherungsfalls für den Versicherten „günstiger“ – im Sinn von: wirtschaftlich vorteilhafter – ist (etwa für die Bemessung der Bemessungsgrundlage unter Berücksichtigung der Beitragsgrundlagen, § 179 ASVG), kann nur nach den Umständen des Einzelfalls nach dem wirtschaftlichen Gesamtergebnis beurteilt werden (10 ObS 145/03a SSV-NF 17/73; RS0084146).
[10] 3.1 Die Klägerin macht in der Revision geltend, dass der Versicherungsfall bereits mit dem Beginn ihres Krankenstands am 1. 4. 2018 eingetreten sei. Dies sei festzustellen, weil die Klägerin in einem weiteren Verfahren ebenfalls die Gewährung einer Versehrtenrente aus den Folgen einer Berufskrankheit begehrt und es für die mögliche Bildung einer Gesamtrente darauf ankomme, wann der letzte Versicherungsfall eingetreten sei (vgl § 210 Abs 1 ASVG).
[11] 3.2 Die Klägerin zeigt damit schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage auf, weil sie sich nur auf einen von zwei möglichen in § 174 Z 2 ASVG genannten Zeitpunkten des Eintritts des Versicherungsfalls bezieht. Voraussetzung für die Zuerkennung einer Gesamtrente im Sinn des § 210 ASVG ist aber das Vorliegen einer Gesamtminderung der Erwerbsfähigkeit aus mehreren Versicherungsfällen nach dem ASVG von mindestens 20 %. Dies ist wiederum auch die Voraussetzung für den zweiten in § 174 Z 2 ASVG genannten möglichen Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls. Erst in diesem Fall kann bestimmt werden, welcher der beiden Zeitpunkte nach dieser Bestimmung der für die Klägerin wirtschaftlich günstigere für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage ist und daher als Eintritt des Versicherungsfalls anzusehen ist. Dafür, dass die Voraussetzungen dafür bereits zum jetzigen Zeitpunkt vorliegen, finden sich nach der Aktenlage keine Anhaltspunkte.
[12] 3.3 Soweit die Klägerin in der Revision vom „Anfallsdatum im gegenständlichen Verfahren“ und vom „Anfallsdatum“ einer Gesamtrente spricht, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Eintritt des Versicherungsfalls im Sinn des § 174 Z 2 ASVG vom Anfall einer Leistung aus der Unfallversicherung gemäß § 86 Abs 4 ASVG zu unterscheiden ist (10 ObS 69/09h SSV-NF 23/45), sodass sie auch mit diesen Ausführungen keine Korrekturbedürftigkeit der Rechtsausführungen des Berufungsgerichts aufzeigt. |
JJT_20201013_OGH0002_010OBS00122_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00122.20V.1013.000 | 10ObS122/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00122_20V0000_000/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00122_20V0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 461 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Lotz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in den verbundenen Sozialrechtssachen der klagenden Parteien 1. M***** und 2. S*****, beide *****, beide vertreten durch Putz-Haas & Riehs-Hilbert Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 27. Juli 2020, GZ 10 Rs 64/20k-12, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] 1. Gemäß § 24a Abs 4 KBGG reduziert sich der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für jeden Elternteil um 1.300 EUR, wenn die in § 24c KBGG vorgesehenen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nicht bis zu den vorgesehenen Zeitpunkten nachgewiesen werden.
[2] 2. Die Frage, ob der das Kinderbetreuungsgeld beziehende Elternteil den nicht rechtzeitigen Nachweis einer Mutter-Kind-Pass-Untersuchung zu vertreten hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0130213 [T2]). Diese Frage bildet daher in der Regel keine die Zulässigkeit der Revision begründende Rechtsfrage.
[3] 3. Die Vorinstanzen haben die bisherige Rechtsprechung zu der Frage, ob der das Kinderbetreuungsgeld beziehende Elternteil den nicht rechtzeitigen Nachweis einer Mutter-Kind-Pass-Untersuchung zu vertreten hat, zutreffend wiedergegeben. Ausschlaggebend ist, dass die Gründe, die den Nachweis verhindern, vom beziehenden Elternteil nicht zu vertreten sind und diesem kein rechtlich relevanter Vorwurf im Sinne des § 24c Abs 2 Z 1 KBGG gemacht werden kann (10 ObS 15/20h mwN).
[4] 4. Das Berufungsgericht hat die in der Entscheidung 10 ObS 88/16p SSV-NF 30/53 getroffene Aussage, auch das Nichteinlangen des über die Österreichische Post AG abgeschickten Nachweises über die durchgeführte Untersuchung beim Versicherungsträger sei dem beziehenden Elternteil nicht vorwerfbar, auf den vorliegenden Fall sinngemäß anwendbar erachtet. Es ist davon ausgegangen, dass die Übergabe eines Poststücks an eine interne Postabteilung des Arbeitgebers durch den Erstkläger (samt dem Ersuchen der Zweitklägerin an den Erstkläger um Übermittlung) zwar nicht unmittelbar vergleichbar mit einer Postaufgabe bei der Österreichischen Post AG sei. Infolge der standardisierten Abläufe in der Poststelle sei jedoch anzunehmen gewesen, dass die dort zur Post gegebenen Stücke an die Österreichische Post AG weiterbefördert werden. Die Ansicht, die Kläger hätten dadurch in ausreichender Weise für die Erfüllung ihrer Nachweisobliegenheit Sorge getragen, sodass der Nichtzugang der Untersuchungsbestätigung von ihnen nicht zu vertreten sei, hält sich innerhalb des den Gerichten offen stehenden Beurteilungsspielraums und begründet keine vom Obersten Gerichtshof im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung.
[5] 5. Wenngleich die Gesetzesmaterialien zu § 26a KBGG die Einbringungsarten „persönlich, postalisch oder online per elektronischer Signatur/FinanzOnline“ anführen (ErläutRV 2336 BlgNR 24. GP 2), findet sich im Gesetz selbst (§ 7 KBGG) keine Regelung, nach der nur diese Einbringungsarten zulässig sein sollten.
[6] Die Revision ist daher mangels Geltendmachung einer Rechtsfrage der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. |
JJT_20201013_OGH0002_010OBS00123_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00123.20S.1013.000 | 10ObS123/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00123_20S0000_000/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00123_20S0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 585 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Lotz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Mag. Alois Pirkner, Rechtsanwalt in Tamsweg, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Juli 2020, GZ 12 Rs 47/20y-10, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] 1.1 Der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld endet nach § 4a Abs 1 KBGG mit Ablauf des letzten Tages der beantragten Dauer, spätestens jedoch nach der im KBGG festgelegten Höchstanspruchsdauer.
[2] 1.2 Der Bezug des Kinderbetreuungsgeldes kann nach § 4a Abs 2 Satz 1 KBGG entweder durch Verzicht (§ 2 Abs 5, § 24b Abs 7 KBGG) vorübergehend oder durch gesonderte Meldung vorzeitig beendet werden.
[3] 1.3 Nach § 5a Abs 2 Satz 1 KBGG ist eine spätere Änderung der (bei der ersten Antragstellung nach § 5a Abs 1 Satz 1 KBGG verbindlich) festgelegten Anspruchsdauer nur einmal pro Kind auf Antrag bis spätestens 91 Tage vor Ablauf der ursprünglichen beantragten Anspruchsdauer durch den beziehenden Elternteil möglich. Eine nachträgliche Änderung vergangener Bezugszeiträume schließt § 5a Abs 2 Satz 4 KBGG aus.
[4] 2.1 Die – zu diesem Zeitpunkt neuerlich schwangere (Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft am 22. 7. 2019) – Klägerin erklärte im April 2019 mittels des dafür vorgesehenen Formulars des Versicherungsträgers („Erklärung über die Beendigung auf Leistungen nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz“) die vorzeitige Beendigung des Kinderbetreuungsgeldes für ihr 2018 geborenes Kind (zuerkannt von 20. 8. 2018 bis 26. 5. 2020) zum 24. 7. 2019. Bei der Erklärung, welche Leistung beendet werden solle, kreuzte sie die Spalte Kinderbetreuungsgeld, nicht aber die Spalte (der von 20. 8. 2018 bis 19. 8. 2019 bezogenen) Beihilfe zum Kinderbetreuungsgeld an. Tatsächlich beabsichtigte sie aufgrund der Schwangerschaft eine Verkürzung der Bezugsdauer.
[5] 2.2 Das Berufungsgericht lehnte die von der Klägerin gewünschte Interpretation dieser Erklärung als Antrag auf Verkürzung der Anspruchsdauer im Sinn des § 5a Abs 2 Satz 1 KBGG ab. Seiner Ansicht nach lässt sich die allein maßgebliche schriftliche Erklärung aus objektiver Sicht des Erklärungsempfängers nur als Beendigungserklärung verstehen. Daran ändere auch nichts, dass die Klägerin nicht auch das vorzeitige Ende der Beihilfe zum Kinderbetreuungsgeld angekreuzt habe, weil dieses nach § 9 Abs 2 KBGG eine bloße Annexleistung darstelle.
[6] 2.3 Diese von den Umständen des Einzelfalls abhängige Auslegung ist angesichts des festgestellten Inhalts der Erklärung nicht zu korrigieren. Die Fiktion eines somit tatsächlich nicht nach § 5a Abs 2 Satz 1 KBGG gestellten Antrags kann auch nicht aus den Grundsätzen sozialer Rechtsanwendung abgeleitet werden (RIS-Justiz RS0086446 [T1]; RS0085092 [T5]). Eine allfällige Verletzung von Aufklärungspflichten durch einen Sozialversicherungsträger führt möglicherweise zu Amtshaftungsansprüchen, begründet aber keinen sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch (stRsp RS0111538 [T8]; 10 ObS 47/20i).
[7] 2.4 Damit stellt sich auch die in der Revision behandelte Frage, ob die beklagte Partei nach § 27 Abs 3 Z 1 KBGG verpflichtet gewesen wäre, einen Bescheid über die Beendigungswirkung der Erklärung vom April 2019 zu erlassen, nicht. Die Klägerin hat erstmals mit Schreiben vom 30. 7. 2019 die Verkürzung des Bezugszeitraums bis 24. 7. 2019 beantragt. Die Beklagte wies diesen Antrag mit dem im vorliegenden Verfahren bekämpften Bescheid vom 10. 12. 2019 ab. Dieses von den Vorinstanzen bestätigte Ergebnis wird durch § 5a Abs 2 KBGG vorgegeben: Der Antrag wurde zu einem Zeitpunkt gestellt, als der Bezug des Kinderbetreuungsgeldes zufolge der Beendigungserklärung (§ 4a Abs 2 Satz 1 zweiter Fall KBGG) bereits beendet worden war, und sollte rückwirkend bereits vergangene Bezugszeiträume ändern. Ob der Bezug bereits mit Ablauf des 21. 7. 2019 oder – wie im April 2019 erklärt – erst zum 24. 7. 2019 wirksam beendet wurde, ist nicht relevant. |
JJT_20201013_OGH0002_010OBS00124_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00124.20P.1013.000 | 10ObS124/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00124_20P0000_000/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00124_20P0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 345 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Lotz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. B*****, vertreten durch Stögerer Preisinger Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Entziehung des Rehabilitationsgeldes, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Juli 2020, GZ 10 Rs 54/20i-37, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] Angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind – hier die von der Klägerin behauptete Unterlassung der Einholung eines psychologischen Hilfsgutachtens und der Beiziehung eines weiteren psychiatrischen Sachverständigen – können in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden (RS0042963). Ob ein in der Berufung behaupteter Verfahrensmangel vom Berufungsgericht zu Recht verneint wurde, ist vom Revisionsgericht auch in Sozialrechtssachen nicht mehr zu prüfen (RS0043061). Dieser Grundsatz kann auch nicht durch die Behauptung, das Berufungsverfahren sei – weil das Berufungsgericht der Mängelrüge nicht gefolgt sei – mangelhaft geblieben, umgangen werden (RS0042963 [T58]). Ein Mangel des Berufungsverfahrens läge nur vor, wenn sich das Berufungsgericht mit der Mängelrüge überhaupt nicht befasst oder diese mit einer nicht durch die Aktenlage gedeckten Grundlage oder sonst unhaltbaren Begründung verworfen hätte (RS0040597 [T3, T4]; RS0042963 [T63]), was hier nicht der Fall ist.
[2] Die in der Revision im Wesentlichen angesprochene Frage, ob ein Sachverständigengutachten schlüssig und nachvollziehbar ist, gehört zur Beweiswürdigung und kann im Revisionsverfahren nicht überprüft werden (RS0043320 [T12]).
[3] Mittels Rechtsrüge wären die Gutachtensergebnisse nur bekämpfbar, wenn dabei ein Verstoß gegen zwingende Denkgesetze, (sonstige) Erfahrungssätze oder zwingende Gesetze des sprachlichen Ausdrucks unterlaufen sein sollte (RS0043168; RS0043404). Abgesehen davon, dass die Revisionswerberin einen solchen Verstoß nicht behauptet, kann auch in Sozialrechtssachen eine – wie hier – in der Berufung unterlassene Rechtsrüge in der Revision nicht nachgetragen werden (RS0043480; RS0043573). |
JJT_20201124_OGH0002_010OBS00125_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00125.20K.1124.000 | 10ObS125/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00125_20K0000_000/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00125_20K0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 1,780 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei G*****, vertreten durch Mag. Dr. Christian Gepart, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kostenübernahme, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Juni 2020, GZ 7 Rs 35/20y-42, mit dem infolge Berufungen der klagenden und der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 5. September 2019, GZ 32 Cgs 111/17y-35, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei hat die Kosten der Rekursbeantwortung selbst zu tragen.
Text
Begründung:
[1] Mit Bescheid vom 3. 8. 2017 lehnte die Wiener Gebietskrankenkasse (nun: Österreichische Gesundheitskasse) den Antrag der Klägerin ab, die Kosten für die häusliche (Intensiv-)Pflege für ihren 2016 geborenen Sohn laut Kostenvoranschlag der C***** GmbH in K***** vom 3. 5. 2017 für eine 24-Stunden-Betreuung an sieben Tagen der Woche im Umfang von voraussichtlich 720 Stunden monatlich bzw in Höhe eines Betrags von insgesamt 35.520 EUR pro Monat zu übernehmen. Mit Ausnahme einer krankenhausersetzenden Therapie bzw der Krankenbehandlung sowie der gleichgestellten Leistungen im niedergelassenen Bereich handle es sich bei den im Kostenvoranschlag genannten Leistungen um eine (Intensiv-)Pflege des Sohnes der Klägerin im Rahmen einer Langzeitpflege. Dafür seien jene Stellen zuständig, die Pflegeleistungen oder Zuschüsse dazu gewähren. Bei Vorlage einer ärztlichen Verordnung, eines Pflegeplans und einer Rechnung mit Zahlungsbestätigung könne der Klägerin die Gewährung eines Zuschusses für medizinische Hauskrankenpflege im Umfang von fünf Stunden täglich, dies entspreche einem Betrag von 1.728 EUR monatlich, in Aussicht gestellt werden.
[2] Mit ihrer gegen diesen Bescheid gerichteten Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten die Zuerkennung der Kosten für häusliche (Intensiv-)Pflege für den anspruchsberechtigten Sohn der Klägerin auf Grundlage des bereits genannten Kostenvoranschlags der C***** GmbH im Ausmaß von 35.520 EUR pro Monat für eine 24-Stunden-Betreuung auf Basis eines 30-Tage-Monats, gesamt daher voraussichtlich 720 Stunden monatlich. Aufgrund der schweren Erkrankungen des Sohnes der Klägerin benötige dieser eine 24-Stunden-Pflege und Betreuung. Dabei handle es sich nicht um den Normalfall einer medizinischen Hauskrankenpflege, sondern es sei eine 24-Stunden-Betreuung des Sohnes der Klägerin durch qualifiziertes Pflegepersonal erforderlich.
[3] Die Beklagte wandte dagegen ein, dass beim Sohn der Klägerin nicht eine behandelbare Krankheit, sondern ein Gebrechen vorliege, sodass sie nicht leistungszuständig sei. Soweit für den Sohn der Klägerin Maßnahmen der Krankenbehandlung erforderlich seien, würden sie von der Beklagten ohnedies gewährt. Für die Gewährung medizinischer Hauskrankenpflege fehle es an den Voraussetzungen, insbesondere fehle eine ärztliche Anordnung. Über ein Ausmaß von fünf Stunden täglich hinaus bestehe kein Bedarf des Sohnes der Klägerin an medizinischer Hauskrankenpflege. Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung des Erkrankten zählten nicht zur medizinischen Hauskrankenpflege.
[4] Das Erstgericht gelangte zu folgendem Urteilszuspruch:
„Die beklagte Partei ist verpflichtet, gegenüber der Klägerin die Kosten für die häusliche (Intensiv-)Pflege für den anspruchsberechtigten Angehörigen [Sohn der Klägerin] laut dem Kostenvoranschlag der Firma 'C***** GmbH' […] vom 3. 5. 2017 über eine 24-Stunden-Betreuung im Umfang von voraussichtlich acht Tagstunden und acht Nachtstunden (von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr) und zwar täglich, unter der Voraussetzung zu übernehmen, dass zwischen C***** und der Klägerin ein Pflegedienstleistungsvertrag entsprechend dem Kostenvoranschlag vom 3. 5. 2017 zustande kommt, für alle Tage inklusive Sonn- und Feiertage, in welchen [der Sohn der Klägerin] nicht in Krankenanstalten stationär gepflegt wird, unter der Voraussetzung, dass es für den zu übernehmenden Zeitraum ärztliche Verordnungen gibt und, was bedauerlicherweise nicht zu erwarten ist, am Gesundheitszustand und Pflegebedarf [des Sohnes der Klägerin] sich nichts Wesentliches verändert.“
[5] Das Mehrbegehren „hinsichtlich eines darüber hinausgehenden Zeitaufwandes und hinsichtlich der Vergangenheit“ wies das Erstgericht ab. Die Klägerin habe grundsätzlich Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege für ihren Sohn gemäß § 151 Abs 1 ASVG. Im hier vorliegenden außergewöhnlichen Fall einer zeitlich ohne Unterbrechung notwendigen medizinischen Behandlung bzw qualifizierten Pflege eines Versicherten im häuslichen Bereich bestehe ein Anspruch auf Kostenerstattung nach Marktpreisen.
[6] Das Berufungsgericht verneinte eine von der Klägerin geltend gemachte Nichtigkeit des Urteils des Erstgerichts gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO. Im Übrigen gab es den Berufungen beider Parteien Folge, hob das Urteil des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Beim Sohn der Klägerin liege ein regelwidriger Körperzustand im Sinn des § 120 ASVG vor, der eine Krankenbehandlung notwendig mache. Durch die beim Sohn der Klägerin durchgeführten Therapien könne eine Verschlechterung seines Zustands auf längere Zeit hintangehalten und überdies eine gewisse Verbesserung des Gesundheitszustands erreicht werden. Ein Anspruch auf Hauskrankenpflege bzw häusliche (Intensiv-)Pflege für den Sohn der Klägerin könne daher nicht mit dem Argument ausgeschlossen werden, es liege bloß ein Gebrechen vor. Nach den bisher getroffenen Feststellungen könne jedoch noch nicht beurteilt werden, in welchem konkreten zeitlichen Ausmaß medizinische Hauskrankenpflege bzw häusliche (Intensiv-)Pflege für den Sohn der Klägerin erforderlich sei. Das Erstgericht gehe nämlich einerseits davon aus, dass beim Sohn der Klägerin intensive Rund-um-die-Uhr-Pflege erforderlich sei, andererseits aber davon, dass ein Bedarf an medizinischer Hauskrankenpflege im Ausmaß von voraussichtlich acht Stunden pro Tag und acht Stunden pro Nacht bestehe. Es sei auch nicht klar, ob die erforderliche Überwachung des Sohnes der Klägerin durch 24 Stunden hindurch ausschließlich von medizinischem Fachpersonal geleistet werden könne. Um beurteilen zu können, ob die Klägerin einen Anspruch auf Kostenerstattung gemäß §§ 131, 131a ASVG, oder einen solchen auf Kostenzuschuss gemäß § 131b ASVG geltend machen könne, fehlten ausreichende Tatsachenfeststellungen. Das Verfahren sei daher ergänzungsbedürftig. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob die in der Entscheidung 10 ObS 103/19y entwickelten Grundsätze auch auf den Fall einer Hauskrankenpflege eines minderjährigen Kindes anwendbar seien.
[7] Gegen diese Entscheidung richtet sich der von der beklagten Österreichischen Gesundheitskasse beantwortete Rekurs der Klägerin, mit dem diese die Stattgebung ihres Klagebegehrens anstrebt.
Rechtliche Beurteilung
[8] Der Rekurs ist entgegen dem Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts unzulässig.
[9] 1.1 Die Rekurswerberin macht geltend, dass aus den schon bisher getroffenen Feststellungen zweifelsfrei abzuleiten sei, dass beim Sohn der Klägerin wegen dessen Krankheitsbild die Notwendigkeit einer häuslichen Intensivpflege im Umfang von 24 Stunden pro Tag an allen Tagen bestehe, wobei die in diesem Zusammenhang erforderlichen Leistungen ausschließlich durch Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege mit der Spezialisierung (Sonderausbildung) für Kinder- und Jugendintensivpflege zu erbringen seien.
[10] 1.2 Der Zweck eines Rekurses gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO besteht in der Überprüfung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts durch den Obersten Gerichtshof (RIS-Justiz RS0042179 [T17]). Ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht nicht zu beanstanden oder wird sie vom Rekurswerber nicht bekämpft, so kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob sich die vom Berufungsgericht angeordnete Ergänzung des Verfahrens oder der Feststellungen tatsächlich als notwendig erweist (RS0042179 [T22]).
[11] 1.3 Das Berufungsgericht vertritt die Rechtsansicht, dass beim Kläger kein Gebrechen, sondern eine Krankheit im Sinn des § 120 Z 1 ASVG vorliege, die eine Krankenbehandlung notwendig macht. Die Krankenversicherung gewährt aus dem Versicherungsfall der Krankheit (§ 116 Abs 1 Z 1 ASVG) die in § 117 Z 2 ASVG genannten Leistungen: Krankenbehandlung (§§ 133–137 ASVG), erforderlichenfalls medizinische Hauskrankenpflege (§ 151 ASVG) oder Anstaltspflege (§§ 144–150 ASVG). Damit übereinstimmend bejaht das Berufungsgericht grundsätzlich einen Anspruch der Klägerin aus der Krankenversicherung auf Leistungen der medizinischen Hauskrankenpflege oder der häuslichen Intensivpflege für ihren Sohn. Gegen diese Rechtsansicht wendet sich die Rekurswerberin nicht. Der Oberste Gerichtshof darf daher nicht überprüfen, ob sich die vom Berufungsgericht angeordnete Ergänzung des Verfahrens oder der Feststellungen tatsächlich als notwendig erweist.
[12] 2.1 Die Rekurswerberin macht geltend, dass es dem Berufungsgericht unter Berücksichtigung von § 496 Abs 3 ZPO und § 90 Abs 2 ASGG insbesondere durch Verlesung des Gutachtens der Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Gesundheits- und Krankenpflege möglich gewesen wäre, sowohl das Erfordernis einer durchgehenden Betreuung des Sohnes der Klägerin für 24 Stunden an allen Tagen als auch die dafür zwingende Anwesenheit von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege mit Spezialisierung Kinder- und Jugendlichenpflege sowie Intensivpflege (Kinderintensivpflege) festzustellen. Dies lasse sich aus den Feststellungen des Erstgerichts ableiten.
[13] 2.2 Die Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht (statt das Verfahren in zweiter Instanz selbst zu ergänzen) kann zwar einen Verfahrensmangel begründen, wenn die Voraussetzungen dafür (etwa ein erheblicher Mehraufwand an Kosten oder Verfahrensverzögerungen) nicht vorliegen (RS0042125; RS0108072). Von einer unrichtigen Lösung einer Frage des Verfahrensrechts, die für die Rechtssicherheit von erheblicher Bedeutung ist, kann aber nur dann gesprochen werden, wenn eine Selbstergänzungspflicht nach der ratio des § 496 Abs 3 ZPO geradezu auf der Hand liegt, also eine gravierende Verkennung der Rechtslage vorliegt (8 Ob 145/06s; 4 Ob 123/16s). Eine solche liegt hier nicht vor, weil nicht nur der Sachverhalt mit den Parteien ergänzend zu erörtern sein wird (RS0042125 [T6]), sondern auch allfällig erforderliche Ergänzungen der Sachverständigengutachten nicht auszuschließen sind.
[14] 3.1 Die Rekurswerberin führt schließlich aus, dass die Pflege des Sohnes der Klägerin nicht als einfache medizinische Hauskrankenpflege erbracht werden könne. Vielmehr handle es sich dabei um Leistungen der intensivmedizinisch-pflegerischen Betreuung. Diese seien nach einem objektiven Marktpreis zu ersetzen, sie seien nicht mit anderen Tarifpositionen der Satzung vergleichbar. Der in der Satzung der Beklagten vorgesehene Kostenzuschuss von gesamt 11,52 EUR pro Stunde entspreche weniger als einem Viertel des vom Erstgericht festgestellten angebotenen Stundensatzes und würde daher die für den Sohn der Klägerin erforderliche medizinische Hauskrankenpflege nicht ermöglichen. Die Beklagte habe nicht die notwendige Versorgungsstruktur zur Erbringung von intensivpflegerischen Leistungen im häuslichen Bereich geschaffen. Die im konkreten Fall erforderlichen Leistungen seien entgegen den Annahmen in der Entscheidung 10 ObS 103/19y weder nach dem Wiener Chancengleichheitsgesetz förderbare Maßnahmen noch seien sie vom Träger der Sozialhilfe sicherzustellen oder vorzuleisten.
[15] 3.2 Im Verfahren 10 ObS 103/19y war nicht strittig, dass der damalige Kläger Anspruch auf medizinische Hauskrankenpflege hatte. Es musste daher zur Frage, ob eine im häuslichen Bereich durchzuführende Intensivpflege, für die eigentlich die Unterbringung in einer Krankenanstalt erforderlich wäre, welche jedoch medizinisch kontraindiziert sei, als medizinische Hauskrankenpflege im Sinn des § 151 ASVG anzusehen sei, nicht Stellung genommen werden (Pkt 2.1 dieser Entscheidung). Das Berufungsgericht hat keineswegs ausgeführt, dass die in der Entscheidung 10 ObS 103/19y erarbeiteten Grundsätze auch auf den vorliegenden Fall anwendbar seien: es lässt dies vielmehr offen, wenn es ausdrücklich formuliert, dass die Feststellungen nicht ausreichen, um zu beurteilen, „in welchem konkreten zeitlichen Ausmaß Hauskrankenpflege bzw häusliche (Intensiv-)Pflege“ für den Sohn der Klägerin erforderlich sei. Für die Beurteilung der Frage, ob (und in welchem Ausmaß) ein Kostenzuschuss nach der Satzung oder Kostenersatz nach objektiven Marktpreisen zu leisten wäre, fehlt es daher, worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat, an den erforderlichen Feststellungen. Der Oberste Gerichtshof ist aber nicht verpflichtet, zu bloß unter Umständen möglichen, aber noch nicht feststellungsmäßig gesicherten Fallgestaltungen Stellung zu nehmen (RS0088931 [T3]).
[16] Der Rekurs war daher mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen (§ 526 Abs 2 ZPO).
[17] Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 77 ASGG. Abgesehen davon, dass die Beklagte gar nicht auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen hat, hat der Versicherungsträger gemäß § 77 Abs 1 Z 1 ASGG die Kosten, die ihm durch das Verfahren erwachsen sind, ohne Rücksicht auf dessen Ausgang selbst zu tragen. |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00126_19F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00126.19F.0416.000 | 10ObS126/19f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00126_19F0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00126_19F0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 1,734 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei J*****, vertreten durch Korn & Gärtner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Invaliditätspension, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Juni 2019, GZ 12 Rs 57/19t-41, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. April 2019, GZ 20 Cgs 160/17b-37, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur mehr der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zuerkennung einer Invaliditätspension gemäß § 255 Abs 4 ASVG ab dem 1. 4. 2018.
Der am 29. 3. 1958 geborene Kläger war in den letzten 15 Jahren vor dem 1. 4. 2018 161 Kalendermonate als Hausbesorger einer Wohnungseigentümergemeinschaft in einer Wohnhausanlage tätig. Das Dienstverhältnis unterlag dem Hausbesorgergesetz, BGBl 1970/16 (HbG), es endete am 31. 10. 2016. Die Wohnhausanlage besteht aus 117 Wohnungen mit 12 Stiegenhäusern inklusive Laubengängen, ein Haus war mit Lift ausgestattet. Zur Siedlung gehören sieben Reihenhäuser, 175 Tiefgaragen-Parkplätze und 58 Außenparkplätze samt Zufahrten und Gehwegen, die zum Teil mit Pflastersteinen belegt sind.
Die Arbeitszeiten des Klägers waren von Montag bis Donnerstag von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr mit einer halbstündigen Mittagspause. Am Freitag begann die Arbeitszeit um 7:00 Uhr und endete um 13:00 Uhr. Der Kläger leistete weder Überstunden noch Sonn-, Feiertags-
oder Nachtarbeit.
Der Kläger hatte neben der Kontrolle der Beleuchtung, der Betreuung der Grünanlagen und Winterdienstarbeiten wie Schneeräumung und Streuung die gemeinschaftlichen Teile der Wohnhausanlage in dem vom Erstgericht im Einzelnen festgestellten Umfang zu kehren und reinigen. Sowohl inhaltlich als auch zeitlich war die Haupttätigkeit des Klägers die Reinigung der gemeinschaftlichen Außen- und Innenanlagen.
Der Kläger verdiente zuletzt monatlich 4.813,35 EUR brutto. Die Lohnabrechnungen setzen sich jeweils aus den Positionen Reinigungsentgelt, Gehsteig, Aufzug, Materialkosten, Strompauschale, Waschmaschine, Rasenmähen, Reinigen, Tiefgarage, asphaltierte Flächen mit Schneeräumung, Mülltonnenpauschale, Spielplatz, Betreuungsarbeiten und Barbezug Hausbesorgerwohnung zusammen.
Der monatlich tatsächlich erzielte Durchschnittsverdienst von Hausbesorgern liegt – basierend auf einer Zusammenschau kollektivvertraglicher Ansätze für Hausbesorgerleistungen – bei einer 40-Stunden-Woche bei 1.940 EUR. Der monatliche Durchschnittsverdienst von Hausbesorgern, deren Dienstverhältnis dem Hausbesorgergesetz unterliegt, beträgt 1.880 EUR brutto.
Der Kläger ist aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr in der Lage, seine bisherige Tätigkeit als Hausbesorger zu verrichten.
Der Kläger kann jedoch noch als Reinigungskraft, insbesondere mit Reinigungswagen, in Krankenhäusern und Handelszentren arbeiten. Für diese Verweisungstätigkeiten gibt es bundesweit zumindest über 100 offene oder besetzte Arbeitsplätze. Als Reinigungskraft in Büros, Handelsbetrieben oder in einer Krankenanstalt ist der Kläger mit der Reinigung von Allgemeinflächen (Räume, Gänge, Stiegenhäuser) betraut. Zur Reinigung der Flächen werden Arbeitsgeräte wie Besen, Wischer etc eingesetzt. Hinsichtlich der Arbeitszeit und der Qualität der Arbeitsleistung ist bei einer Reinigungskraft in der „Sicht- oder Unterhaltsreinigung“ eine höhere Kontrolldichte gegeben, als bei der bisherigen Tätigkeit des Klägers als Hausbesorger, in der der Kläger dennoch einer „gewissen Kontrolle“ durch die Eigentümergemeinschaft unterlag.
Der monatliche Durchschnittsverdienst einer Reinigungskraft in der „Sicht- und Unterhaltsreinigung“ mit mehrjähriger Praxis beträgt bei einer 40-Stunden-Woche 1.800 EUR brutto.
Mit Bescheid vom 19. 7. 2017 lehnte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt die Gewährung einer Invaliditätspension mangels Vorliegens von Invalidität sowie die Gewährung von Maßnahmen beruflicher Rehabilitation ab.
Nach einer Klageeinschränkung begehrt der Kläger die Zuerkennung einer Invaliditätspension ab dem 1. 4. 2018. Invalidität liege gemäß § 255 Abs 4 ASVG vor. Den Beruf des Hausbesorgers könne der Kläger nicht mehr ausüben. Eine Verweisung auf die Tätigkeit als Reinigungskraft in Krankenhäusern und Handelszentren sei infolge der dabei in Kauf zu nehmenden gravierenden Lohneinbuße und des gänzlich verschiedenen arbeitskulturellen Umfelds nicht zumutbar.
Die Beklagte wandte insbesondere ein, dass die Lohneinbuße bei einer Verweisung des Klägers auf eine Tätigkeit als Reinigungskraft nicht gravierend sei. Die Lohneinbuße sei abstrakt und ausgehend von dem von Hausbesorgern allgemein erzielten Durchschnittsverdienst, nicht aber anhand des individuellen Letztbezugs des Klägers zu beurteilen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es bejahte die Zulässigkeit der Verweisung des Klägers auf den Beruf einer Reinigungskraft in Krankenhäusern oder Handelszentren, sodass Invalidität gemäß § 255 Abs 4 ASVG nicht vorliege. Ca 70 % der Tätigkeit des Klägers als Hausbesorger entfielen auf Reinigungsarbeiten. Für diese Teiltätigkeit des bisher ausgeübten Berufs gebe es einen Arbeitsmarkt und ein Arbeitsumfeld, das dem bisherigen ähnlich sei, sodass der Kläger im Rahmen des § 255 Abs 4 ASVG auf die Tätigkeit als Reinigungskraft verwiesen werden könne. Eine gewisse Einschränkung an Eigenverantwortung und Selbständigkeit müsse der Versicherte hinnehmen. Ausgehend von einem monatlichen Durchschnittsverdienst von Hausbesorgern bei einer 40-Stunden-Woche in Höhe von 1.940 EUR und dem Durchschnittsverdienst einer Reinigungskraft mit mehrjähriger Praxis von 1.800 EUR liege keine gravierende Lohneinbuße vor. Auf den bisher individuell vom Kläger erzielten Verdienst, der der Größe der Wohnhausanlage und der Anwendbarkeit des Hausbesorgergesetzes geschuldet sei, sei aufgrund der vorzunehmenden abstrakten Prüfung nicht abzustellen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts. Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil zur Frage, welches Einkommen der Ermittlung der mit der Verweisungstätigkeit verbundenen Lohneinbuße zugrunde zu legen sei, wenn das vom Versicherten bisher bezogene Einkommen aufgrund einer Änderung der Grundlagen in Gesetz und kollektiver Rechtsgestaltung nicht mehr erzielbar sei, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.
Rechtliche Beurteilung
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die Stattgebung der Klage beantragt.
Die Beklagte beteiligte sich nicht am Revisionsverfahren.
Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch unzulässig.
Der Kläger hält auch in der Revision an seinem Standpunkt fest, dass eine Verweisung gemäß § 255 Abs 4 ASVG auf die Tätigkeit als Reinigungskraft in Krankenhäusern und Handelszentren für ihn nicht in Frage komme, weil es sich dabei um eine unzumutbare Änderung des Arbeitsumfelds handle und weil eine solche Verweisung mit einer gravierenden Lohneinbuße verbunden sei.
1.1 Als invalid gilt gemäß § 255 Abs 4 Satz 1 ASVG auch der (die) Versicherte, der (die) das 60. Lebensjahr vollendet hat, wenn er (sie) infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner (ihrer) körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande ist, einer Tätigkeit, die er (sie) in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübt hat, nachzugehen.
1.2 Der Kläger ist nach den Verfahrensergebnissen nicht mehr in der Lage, seine bisherige Tätigkeit als Hausbesorger weiterhin auszuüben.
2. Gemäß § 255 Abs 4 Satz 2 ASVG sind „zumutbare Änderungen dieser Tätigkeit“ zu berücksichtigen. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Rechtsprechung beachtet, wonach eine Verweisung (bzw Änderung der Tätigkeit) dann als zumutbar angesehen wird, wenn die Verweisungstätigkeit bereits bisher als eine Teiltätigkeit ausgeübt wurde, keine gravierende Lohneinbuße damit verbunden ist und das Arbeitsumfeld dem bisherigen ähnlich ist (RS0100022; RS0120866). Der Begriff der zumutbaren Änderung iSd § 255 Abs 4 Satz 2 ASVG ist nach der Rechtsprechung eng zu interpretieren (10 ObS 185/02g, SSV-NF 16/100; RS0100022 [T3]). Die Frage, ob eine „zumutbare Änderung“ der Tätigkeit iSd § 255 Abs 4 Satz 2 ASVG vorliegt, kann nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft werden und ist daher grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO (10 ObS 34/17y mwH; RS0100022 [T34]).
3. Aufgrund der für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen hat der Kläger in der überwiegenden Arbeitszeit seiner Tätigkeit als Hausbesorger Reinigungstätigkeiten durchgeführt. Dass Reinigungsarbeiten daher bereits bisher als Teiltätigkeit der Hausbesorgertätigkeit des Klägers ausgeübt wurden, ist im Revisionsverfahren nicht weiter strittig.
4.1 Zutreffend sind die Vorinstanzen bei der Beurteilung der Frage, ob der Kläger eine gravierende Lohneinbuße hinnehmen muss, nicht von seinem zuletzt erzielten Verdienst als Hausbesorger ausgegangen. Beim Tätigkeitsschutz des § 255 Abs 4 ASVG handelt es sich nicht um einen Arbeitsplatzschutz, sondern um eine
– besondere – Form des Berufsschutzes (RS0087658 [T3, T4]). Die Bestimmung stellt daher nicht auf die Anforderungen an einen bestimmten Arbeitsplatz (etwa jenen, den der Kläger zuletzt innehatte) ab, sondern auf die „Tätigkeit“ mit dem am allgemeinen Arbeitsmarkt typischerweise gefragten Inhalt (10 ObS 102/08k, SSV-NF 22/56; RS0087658 [T5]). Es kommt schon daher nicht auf die konkrete Arbeit des Klägers als Hausbesorger einer größeren Wohnhausanlage und daher auch nicht auf die damit – infolge der Anwendbarkeit des
Hausbesorgergesetzes – verbundene höhere Entlohnung des Klägers an, sondern auf die von ihm in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag 1. 4. 2018 mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübte „abstrakte Tätigkeit“ des Hausbesorgers mit dem am allgemeinen Arbeitsmarkt typischerweise gefragten Inhalt (10 ObS 34/17y). Am Arbeitsmarkt sind nicht nur Hausbesorgertätigkeiten in großen oder größeren Wohnhausanlagen gefragt, sodass die Vorinstanzen zu Recht vom festgestellten Durchschnittsverdienst für Hausbesorgertätigkeiten an sich ausgegangen sind.
4.2 Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ausgehend von einem Durchschnittsverdienst für Hausbesorger von monatlich 1.940 EUR brutto nach kollektivvertraglichen Ansätzen keine gravierende Lohneinbuße anzunehmen ist, wenn in der Verweisungstätigkeit als Reinigungskraft in Krankenhäusern oder Handelszentren bei einer 40-Stunden-Woche monatlich 1.800 EUR brutto im Durchschnitt verdient werden können, wird in der Revision nicht in Frage gestellt und bedarf im Einzelfall keiner Korrektur. Da der Durchschnittsverdienst von Hausbesorgern, deren Dienstverhältnis dem Hausbesorgergesetz unterliegt, mit monatlich 1.880 EUR noch näher an jenem der Verweisungstätigkeiten liegt, bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit der vom Berufungsgericht als erheblich erachteten Rechtsfrage im konkreten Fall.
5.1 Bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Änderung der Tätigkeit kommt dem auch vom Revisionswerber ins Treffen geführten „arbeitskulturellen Umfeld“ besondere Bedeutung zu. Darunter ist nach der Rechtsprechung etwa das technische Umfeld, die Kontakte mit Mitarbeitern und Kunden und die räumliche Situation – etwa ob Arbeiten im Freien oder in einem abgeschlossenen Raum oder am Fließband durchzuführen sind – zu verstehen (10 ObS 185/02g SSV-NF 16/100 und der in dieser Entscheidung wiedergegebene AB 187 BlgNR 21. GP 3 f zur Neuregelung des § 255 Abs 4 ASVG sowie die Feststellung des Ausschusses vom 31. 5. 2000; Födermayr in SV-Komm [197. Lfg] § 255 ASVG Rz 200 ff mit Beispielen aus der Rechtsprechung).
5.2 Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass eine Verweisung des Klägers auf Reinigungstätigkeiten in Krankenhäusern und Handelszentren, als zumutbar anzusehen ist, ist schon deshalb nicht korrekturbedürftig, weil der Kläger Reinigungstätigkeiten bereits bisher als (wesentliche) Teiltätigkeiten als Hausbesorger ausgeübt hat und für diese ein Arbeitsmarkt besteht. Reinigungstätigkeiten hat der Kläger auch als Hausbesorger zu einem beträchtlichen Teil in geschlossenen Räumen ausgeübt. Eine Änderung des technischen Umfelds behauptet der Kläger auch in der Revision nicht. Keinesfalls ist ein Erlernen „gänzlich neuer Tätigkeiten“ für die Ausübung der Verweisungstätigkeit erforderlich (vgl 10 ObS 56/03p, SSV-NF 17/56). Aus den Feststellungen ergibt sich kein Hinweis, dass die vom Revisionswerber ins Treffen geführten Kontakte zu Bewohnern der Hausanlage eine (besondere) Rolle für die Tätigkeit des Klägers als Hausbesorger gespielt hätten. Eine gewisse Einschränkung an selbständiger bzw eigenverantwortlicher Tätigkeit muss der Versicherte auch beim Tätigkeitsschutz nach § 255 Abs 4 ASVG hinnehmen (10 ObS 105/06y, SSV-NF 20/51; 10 ObS 113/08b, SSV-NF 23/3; 10 ObS 39/11z, SSV-NF 25/45).
6. Mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage. |
JJT_20200218_OGH0002_010OBS00127_19B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00127.19B.0218.000 | 10ObS127/19b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200218_OGH0002_010OBS00127_19B0000_000/JJT_20200218_OGH0002_010OBS00127_19B0000_000.html | 1,581,984,000,000 | 915 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Faber sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Gabriele Griehsel (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei E*****, vertreten durch Dr. Johannes Schuster Mag. Florian Plöckinger Rechtsanwälte GesbR in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, wegen Kostenübernahme, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. Juli 2019, GZ 9 Rs 67/19t-18, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Bezeichnung der ursprünglich beklagten Wiener Gebietskrankenkasse war gemäß § 23 Abs 1 und § 538t Abs 1 ASVG von Amts wegen auf Österreichische Gesundheitskasse zu berichtigen.
Gegenstand des Verfahrens ist in dritter Instanz nur noch die Abgrenzung, ob die Versorgung des Klägers mit einer ihm am 4. 5. 2017 verordneten näher bezeichneten Oberschenkelprothese (mit PIN-Liner-System, elektronischem Kenevo-Kniegelenk und Dynamikmotion-Fuß) nach § 154 ASVG („Hilfe bei körperlichen Gebrechen“) oder nach § 154a ASVG („Medizinische Maßnahmen der Rehabilitation in der Krankenversicherung“) zu beurteilen ist. Davon hängt ab, ob die Kostenübernahme durch die Beklagte auf satzungsmäßige Zuschüsse beschränkt ist oder nicht. Die Notwendigkeit der Versorgung mit der klagsgegenständlichen Prothese im Sinn des § 133 Abs 2 ASVG ist nicht mehr strittig.
Beim Kläger erfolgte im August 2015 eine Oberschenkelamputation rechts, seit der eine Versorgung mit einer Prothese erforderlich ist. Die Verwendung der klagsgegenständlichen Prothese führt im Vergleich zu der dem Kläger bisher zur Verfügung gestellten Prothese zu einer im Einzelnen festgestellten Verbesserung seiner Gehfähigkeit.
Die Vorinstanzen beurteilten den Anspruch des Klägers nach § 154 ASVG und verpflichteten die Beklagte zur Übernahme der Kosten für die Anschaffung der am 4. 5. 2017 verordneten Prothese bis zur Höhe des Dreifachen der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs 3 ASVG zuzüglich der anteiligen Umsatzsteuer. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren auf Verpflichtung der Beklagten zur Kostenübernahme ohne Beschränkung auf den satzungsmäßigen Umfang wiesen sie ab.
Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers, mit der er die Abänderung im gänzlich klagestattgebenden Sinn anstrebt; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
Die außerordentliche Revision ist nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
1.1. Gemäß § 154a Abs 1 ASVG gewähren die Krankenversicherungsträger, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern oder die Folgen der Krankheit zu erleichtern, im Anschluss an die Krankenbehandlung nach pflichtgemäßem Ermessen und nach Maßgabe des § 133 Abs 2 ASVG medizinische Maßnahmen der Rehabilitation mit dem Ziel, den Gesundheitszustand der Versicherten und ihrer Angehörigen soweit wiederherzustellen, dass sie in der Lage sind, in der Gemeinschaft einen ihnen angemessenen Platz möglichst dauernd und ohne Betreuung und Hilfe einzunehmen. Diese Maßnahmen umfassen gemäß § 154a Abs 2 Z 2 ASVG die Gewährung von Körperersatzstücken, orthopädischen Behelfen und anderen Hilfsmitteln.
1.2. Die medizinische Rehabilitation ist im Anschluss an eine Krankenbehandlung zur Sicherung ihres Erfolgs oder zur Folgenerleichterung zu gewähren. Es muss also die Krankenbehandlung abgeschlossen sein, ehe die medizinischen Maßnahmen der Rehabilitation beginnen. Andererseits muss aber zwischen der Krankenbehandlung und der Rehabilitation ein entsprechender zeitlicher Konnex bestehen. Die medizinische Rehabilitation schließt optimalerweise an die akutmedizinische Versorgung an und steht mit dieser im ursächlichen zeitlichen Zusammenhang. Die Gewährung von ärztlicher Hilfe, Heilmitteln und Heilbehelfen als Rehabilitationsmaßnahme kommt daher nur im unmittelbaren Anschluss an eine Krankenbehandlung in Betracht (10 ObS 168/12x SSV-NF 27/11 = DRdA 2013/52, 517 [Weißensteiner]; 10 ObS 68/17y DRdA-infas 2018, 115 [Pletzenauer] = DRdA 2018/35, 347 [Ivansits]; RS0128669).
1.3. Ausgehend von diesen Erwägungen wurde vom Senat bereits klargestellt, dass eine prothetische Versorgung nur dann als Maßnahme der Rehabilitation in der Krankenversicherung gemäß § 154a ASVG angesehen werden kann, wenn der enge zeitliche Zusammenhang zur Krankenbehandlung gewahrt ist. Fehlt dieser Zusammenhang, so ist das Begehren auf Kostenübernahme der prothetischen Versorgung nach § 154 ASVG zu beurteilen (10 ObS 168/12x; 10 ObS 68/17y).
1.4. Der in der Literatur geäußerten Kritik Weißensteiners (Anm zu 10 ObS 168/12x, DRdA 2013/52, 517 [520 f]), wonach die Wortfolge des § 154a Abs 1 ASVG „im Anschluss an die Krankenbehandlung“ nicht als „unmittelbarer“ Anschluss an die Krankenbehandlung interpretiert werden dürfe, ist der Senat ausdrücklich nicht gefolgt (10 ObS 68/17y).
2. Das Ausmaß der von der Krankenkasse für Hilfsmittel gemäß § 154 Abs 1 ASVG zu übernehmenden Kosten darf die satzungsmäßige Höchstgrenze nicht übersteigen, es sei denn, diese Hilfsmittel werden als Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation (gemäß § 154a ASVG) gewährt. Für notwendige Hilfsmittel nach § 154 ASVG sind daher nur satzungsmäßige Zuschüsse zu den Anschaffungskosten zu gewähren (10 ObS 168/12x).
3.1. Das Berufungsgericht hat die dargestellten Grundsätze zutreffend wiedergegeben und ausgehend davon den erforderlichen zeitlichen Konnex zwischen der vom Kläger angestrebten Kostenübernahme für die klagsgegenständliche Prothese und der Krankenbehandlung vertretbar verneint.
3.2. Angesichts des Umstands, dass der Kläger seit der Amputation eine Versorgung mit einer Prothese benötigt und ihm eine (herkömmliche mechanische) Prothese bereits zur Verfügung stand, bedarf die Verneinung eines ausreichenden Konnexes keiner Korrektur im vorliegenden Einzelfall.
3.3. Das Revisionsvorbringen, dass der Gesundheitszustand des Klägers noch in Änderung begriffen und eine Endbeurteilung über die geeignete Prothesenversorgung zu einem früheren Zeitpunkt nicht möglich gewesen sei, lässt außer Acht, dass der Zustand des Klägers nach Oberschenkelamputation nach den Feststellungen abgeschlossen entwickelt ist; einer Besserung oder einer Verhütung von Verschlimmerungen ist er nicht mehr zugänglich.
3.4. Im Kern steht der Revisionswerber auf dem Standpunkt, im Anschluss an die Amputation mit einer unpassenden Prothese versorgt worden zu sein. Dem haben die Vorinstanzen dadurch Rechnung getragen, dass die Notwendigkeit der am 4. 5. 2017 verordneten Prothese im Sinn des § 133 Abs 2 ASVG bejaht wurde. Mit diesem Vorbringen wird aber keine erhebliche Rechtsfrage im Zusammenhang mit der Beurteilung des zeitlichen Konnexes zwischen der Krankenbehandlung – nämlich jener Krankenbehandlung, die die prothetische Versorgung notwendig machte, das ist die Amputation und nicht die später durchgeführte Arthrolyse – und der Rehabilitation angesprochen.
Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen. |
JJT_20201124_OGH0002_010OBS00127_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00127.20D.1124.000 | 10ObS127/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00127_20D0000_000/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00127_20D0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 295 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr.
Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei D*****, Deutschland, vertreten durch Mag. Daniel Wolff, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Invaliditätspension, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. August 2020, GZ 12 Rs 52/20h-72, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] 1. Thema des Revisionsverfahrens ist die Frage, ob der 1989 geborene Kläger deshalb dauernd invalid ist, weil sich sein Zustand nicht bessern wird.
Rechtliche Beurteilung
[2] 2. Invalidität liegt nach der Rechtsprechung voraussichtlich dauerhaft vor, wenn eine die Invalidität beseitigende Besserung des Gesundheitszustands der versicherten Person mit hoher Wahrscheinlichkeit (im Sinn des Regelbeweismaßes der ZPO) nicht zu erwarten ist. Diesen Beweis einer anspruchsbegründenden Tatsache hat die versicherte Person zu erbringen (10 ObS 102/15w mwN; RIS-Justiz RS0130217 [T3]).
[3] 3. Eine bloß überwiegende Wahrscheinlichkeit reicht für das Regelbeweismaß der ZPO nicht aus (RS0110701 [T7]). Es hängt von den objektiven Umständen des Einzelfalls und auch von der subjektiven Einschätzung des Richters ab, wann er die hohe Wahrscheinlichkeit als gegeben sieht (RS0110701 [T3]).
[4] 4. Die Vorinstanzen haben sich im Zusammenhang mit der Wahrscheinlichkeit einer Zustandsbesserung ausführlich mit dem – nur in Ausnahmefällen (RS0043320 [T2]) revisiblen – Ergebnis der gerichtlichen Sachverständigengutachten auseinandergesetzt. Die Einschätzung des Berufungsgerichts, eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit sei mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht auszuschließen, fällt in den nicht revisiblen Bereich der Beweiswürdigung. Dasselbe gilt für die Frage, ob Sachverständigengutachten zu ergänzen oder zusätzliche Gutachten einzuholen sind (RS0043163 [T15]). |
JJT_20200327_OGH0002_010OBS00128_19Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00128.19Z.0327.000 | 10ObS128/19z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200327_OGH0002_010OBS00128_19Z0000_000/JJT_20200327_OGH0002_010OBS00128_19Z0000_000.html | 1,585,267,200,000 | 1,932 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter (Senat gemäß § 11a Abs 3 Z 2 ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei I*****, vertreten durch GKP Gabl Kogler Leitner Stöglehner Bodingbauer Rechtsanwälte OG in Linz, gegen die beklagte Partei Casa Judeteana de Pensii Mureş, Str. Tudor Vladimirescu nr. 60, 540014 Tȃrgu Mureş, Rumänien, wegen Rückerstattung von Pensionsansprüchen, I.) über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8. Juli 2019, GZ 12 Rs 56/19w-6, womit der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 17. Mai 2019, GZ 10 Cgs 120/19y-3, bestätigt wurde, und II.) über den Ordinationsantrag der klagenden Partei vom 7. Mai 2019 in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.
II. Der Ordinationsantrag wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Dem Verfahren liegt eine Klage des in Österreich wohnhaften Klägers gegen zwei Bescheide der (nun beklagten) rumänischen Casa Națională de Pensii Publice (Nationale Kasse für öffentliche Pensionen), Casa Județeană de Pensii Mureș (Bezirkspensionskasse Mureş) zugrunde.
1. Zum Revisionsrekurs des Klägers:
Nach seinem Vorbringen in der Klage bezieht der Kläger in Österreich seit 1. 8. 2009 eine Invaliditätspension von der Pensionsversicherungsanstalt. Seit dem 1. 11. 2011 beziehe er von der Beklagten eine rumänische Invaliditätspension infolge eines gänzlichen Verlusts der Arbeitsfähigkeit.
Mit Bescheid vom 31. 1. 2019, Nr. 293908, habe die Beklagte die Leistung der rumänischen Invaliditätspension beginnend ab 1. 8. 2016 eingestellt. Gegen diesen Bescheid habe der Kläger in Rumänien ein Rechtsmittel erhoben.
Mit dem weiteren Bescheid vom 15. 2. 2019, Nr. 293908, betreffend die Rückerstattung von unrechtmäßig bezogenen Sozialversicherungsleistungen hat die Beklagte festgestellt, dass der Kläger in der Zeit vom 1. 8. 2016 bis 31. 7. 2018 Pensionsansprüche im Wert von 7.102 LEI unrechtmäßig bezogen habe, weil er unter keine Invaliditätsstufe falle. Dieser Betrag sei vom Kläger einzutreiben. Nach den gesetzlichen Bestimmungen über das Einheitssystem der öffentlichen Pensionen und der Zivilprozessordnung Rumäniens könne dieser Bescheid innerhalb von 15 Tagen nach Zustellung durch Klage bei dem Gericht angefochten werden, in dessen örtlichen Zuständigkeitsbereich der Kläger seinen Wohnsitz habe.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage vom 7. 5. 2019 die Aufhebung der Bescheide der beklagten Partei vom 31. 1. 2019 und vom 15. 2. 2019, jeweils Nr. 293908. Weiters begehrt er die Gewährung einer Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß. Der Kläger habe seinen Wohnsitz im Sprengel des Erstgerichts, das daher sachlich und örtlich zuständig sei. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts werde auf die Art 153 lit k und 154 Abs 1 des rumänischen Gesetzes Nr 263/2010 über das Einheitssystem der öffentlichen Pensionen sowie auf „Art 9 Abs 1 lit b EuGVVO“ gestützt.
Das Erstgericht wies die Klage a limine zurück. Ansprüche aus dem Verhältnis zwischen einem Sozialversicherungsträger und dem Versicherten auf Rückforderung zu Unrecht gezahlter Sozialleistungen seien als Leistungen der sozialen Sicherheit gemäß Art 1 Abs 2 lit c EuGVVO 2012 anzusehen, weshalb die EuGVVO 2012 nicht anwendbar sei. Gemäß § 67 Abs 1 Z 1 ASGG könne nur die Entscheidung eines österreichischen Versicherungsträgers im Verfahren in Arbeits- und Sozialrechtssachen angefochten werden, an der es hier fehle.
Das Rekursgericht gab dem vom Kläger gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs nicht Folge. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts und führte ergänzend aus, dass auch keine Versicherungssache im Sinn des Art 10 EuGVVO 2012 vorliege, weshalb auch die vom Kläger erkennbar auf Art 11 Abs 1 lit b EuGVVO 2012 gestützte internationale Zuständigkeit nicht gegeben sei. Den Revisionsrekurs ließ es mit der Begründung zu, dass der Frage der internationalen Zuständigkeit Österreichs im Zusammenhang mit Rückforderung der vom öffentlichen Pensionsversicherungsträger eines Mitgliedstaats erbrachten Leistungen aus dem Versicherungsfall der Invalidität über den konkreten Fall hinaus erhebliche Bedeutung im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO zukomme.
Rechtliche Beurteilung
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers, mit dem er die Stattgebung seiner Klage anstrebt.
Der – mangels Streitanhängigkeit einseitige RIS-Justiz RS0125481 [T6]) – Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Die Zurückweisung der Klage a limine findet ihre gesetzliche Deckung in § 73 ASGG, sowie – betreffend die fehlende internationale Zuständigkeit – in § 230 Abs 2 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG. Die erstmals im Revisionsrekurs vom Kläger als Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz gerügte Zurückweisung der Klage vor Zustellung an die Beklagte liegt nicht vor.
2. Der Kläger hält auch im Revisionsrekurs an der Anwendbarkeit der EuGVVO 2012 fest. Er hätte mangels ordentlichen Wohnsitzes in Rumänien nach der Rechtsmittelbelehrung des Bescheids vom 15. 2. 2019 überhaupt keine Möglichkeit, diesen Bescheid vor einem rumänischen Gericht anzufechten. Die vom Kläger bekämpften Rückforderungsansprüche seien nicht unter den Begriff der „sozialen Sicherheit“ zu subsumieren. Zu beachten sei außerdem der Grundsatz des „Schutzes des sozial Schwächeren“.
3. Die Verordnung (EU) Nr 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung; EuGVVO 2012) ist gemäß ihrem Artikel 1 Abs 1 in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt.
3.1Â Der Anwendung der EuGVVOÂ 2012 steht bereits entgegen, dass keine Zivil- oder Handelssache vorliegt.
3.1.2 Der Begriff der Zivil- oder Handelssache ist autonom nach der EuGVVO 2012 auszulegen (EuGH C-102/15, Siemens Aktiengesellschaft Österreich, Rz 30 mwH).
3.1.3 Um festzustellen, ob eine Sache in den Anwendungsbereich der EuGVVO 2012 fällt, ist die zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehende Rechtsbeziehung zu ermitteln und sind die Grundlage der Klage und die Modalitäten ihrer Erhebung zu prüfen (EuGH C-579/17, Gradbeništvo Korana, Rn 48 mwH).
3.1.4 Stehen sich eine Behörde und eine Privatperson gegenüber, ist der Anwendungsbereich der EuGVVO 2012 nicht eröffnet, wenn die Behörde in Ausübung hoheitlicher Befugnisse tätig wird (C-579/17, Rz 49 mwH). Allerdings begründet nicht jeder Zusammenhang mit hoheitlichem Handeln den Ausschluss der Anwendbarkeit der EuGVVO 2012, vielmehr muss der Zusammenhang seinen Ursprung in der hoheitlichen Tätigkeit selbst haben (EuGH C-102/15, Siemens Aktiengesellschaft/Österreich, Rz 40). Umgekehrt wurde jedoch ausgesprochen, dass der Begriff „Zivilsache“ eine Rückgriffsklage umfasst, mit der eine öffentliche Stelle gegenüber einer Privatperson die Rückzahlung von Beträgen verfolgt, die sie als Sozialhilfe an den geschiedenen Ehegatten und an das Kind dieser Person gezahlt hat, soweit für die Grundlage dieser Klage und die Modalitäten ihrer Erhebung die allgemeinen Vorschriften über Unterhaltsverpflichtungen gelten (Rückgriffsklage der einem Kind Sozialhilfe gewährenden Behörde gegen den Unterhaltsschuldner, der seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind verletzt hat, EuGH C-271/00, Baten, Rz 37).
3.1.5 Ist jedoch eine Rückgriffsklage – wie auch im vorliegenden Fall nach dem maßgeblichen Vorbringen des Klägers – auf Bestimmungen gestützt, mit denen der Gesetzgeber der öffentlichen Stelle eine eigene, besondere Befugnis verliehen hat, kann diese Klage nicht als „Zivilsache“ angesehen werden (EuGH C-271/00, Baten, Rz 37). Denn die Rückforderung der (nach Ansicht der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden zu Unrecht) vom Kläger bezogenen staatlichen Invaliditätspension nach rumänischem Recht beruht – ebenso wie das gesetzliche Pensionsversicherungsverhältnis selbst – nicht auf Regeln des Privatrechts, sondern, wie sich dies aus den Ausführungen in der Klage und dem Inhalt des in Übersetzung vorgelegten Bescheids der Beklagten vom 15. 2. 2019 ergibt, auf den Bestimmungen des Gesetzes Nr. 263/2010 über das Einheitssystem der öffentlichen Pensionen in Rumänien.
3.2 Zutreffend haben die Vorinstanzen auch ausgeführt, dass eine vom Anwendungsbereich der EuGVVO 2012 ausgenommene Sache der „sozialen Sicherheit“ im Sinn des Art 1 Abs 2 lit c EuGVVO 2012 vorliegt.
3.2.1 Auch der Begriff der „sozialen Sicherheit“ wird im Hinblick auf seine Bedeutung im Unionsrecht autonom definiert (EuGH C-271/00, Rz 42). Er ergibt sich insbesondere aus Art 48 AEUV und dem sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (EuGH C-271/00, Baten, Rz 44 f).
3.2.2 Eine Leistung kann im Sinn der VO 883/2004 dann als Leistung der sozialen Sicherheit angesehen werden, wenn sie den Begünstigen aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestands ohne eine im Ermessen liegende individuelle Prüfung der persönlichen Bedürftigkeit gewährt wird und wenn sie sich auf eines der in Art 3 Abs 1 VO 883/2004 ausdrücklich aufgezählten Risken bezieht (EuGH C-579/17, Rz 68). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Angaben des Klägers, dass die Gewährung einer Invaliditätspension nach rumänischem Recht von objektiven, gesetzlich umschriebenen Kriterien abhängt (Vorliegen eines bestimmten Invaliditätsgrades) und keine im Ermessen der zuständigen Behörden liegende individuelle Prüfung der Bedürftigkeit des Antragstellers vorgesehen ist. Die Leistung soll das in Art 3 Abs 1 lit c VO 883/2004 genannte Risiko der Invalidität absichern (vgl EuGH C-228/07, Petersen, Rz 19 f).
3.2.3 Die VO 883/2004 gilt gemäß ihrem Art 3 Abs 1 für alle Rechtsvorschriften, die einen der in § 3 Abs 1 VO 883/2004 aufgezählten Zweige der sozialen Sicherheit betreffen. Unter Rechtsvorschriften sind gemäß Art 1 lit l VO 883/2004 für jeden Mitgliedstaat die Gesetze, Verordnungen, Satzungen und alle anderen Durchführungsvorschriften in Bezug auf die in Art 3 Abs 1 VO 883/2004 genannten Zweige der sozialen Sicherheit zu verstehen. Das vom Kläger zitierte rumänische Gesetz Nr 263/2010 über das Einheitssystem der öffentlichen Pensionen ist danach eine Rechtsvorschrift, die das System der sozialen Sicherheit in Rumänien ausgestaltet (Kahlil-Wolff in Fuchs, Europäisches Sozialrecht7 Art 1 VO 883/2004 Rz 23). § 1 Abs 2 lit c EuGVVO 2012 meint insbesondere Streitigkeiten zwischen dem Träger der Sozialversicherung und dem Berechtigten, wie eine solche nach dem Vorbringen des Klägers auch hier vorliegt (Rauscher, EuZPR/EuIPR I4 Art 1 Brüssel Ia-VO Rz 96; Garber in Mayr, Handbuch des europäischen Zivilverfahrensrechts [2017] Rz 3.103). Die die Rückforderung von zu Unrecht bezogener Invaliditätspension regelnden Bestimmungen des genannten rumänischen Gesetzes über das Einheitssystem der öffentlichen Pensionen gehören daher ebenfalls zum Bereich der „sozialen Sicherheit“, der gemäß Art 1 Abs 2 lit c EuGVVO 2012 vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen ist.
4.1 Es fehlt daher für die vorliegende Klage an der internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Schon daher bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit der vom Kläger (erkennbar) auch im Revisionsrekurs ins Treffen geführten Bestimmung des Art 11 Abs 1 lit b EuGVVO.
4.2 Der Rechtsansicht des Erstgerichts, dass es auch an der Voraussetzung der Rechtswegzulässigkeit gemäß § 67 ASGG fehlt, ist der Kläger bereits im Rekurs nicht mehr entgegengetreten, sodass darauf hier nicht weiter einzugehen ist.
Dem Revisionsrekurs ist daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage.
II. Zum Ordinationsantrag:
1. In seiner Klage stellte der Kläger für den Fall, dass sich das angerufene Gericht für örtlich unzuständig halten sollte, „unter einem einen Ordinationsantrag gemäß § 28 JN“. Das Erstgericht wies diesen Antrag mit Beschluss zurück. Das Rekursgericht behob diesen Beschluss aus Anlass des Rekurses als nichtig, weil das Erstgericht nicht zur Entscheidung über diesen Antrag zuständig sei.
2. Ein Ordinationsantrag kann auch als Eventualantrag in die Klage aufgenommen werden (Garber in Fasching/Konecny I³ § 28 JN Rz 132 mwH). In diesem Fall kann ein solcher Antrag auch beim Erstgericht eingebracht werden (Garber § 28 JN Rz 125). Über den Antrag ist nach rechtskräftiger Verneinung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu entscheiden (RS0046450).
3. Die Ordination kommt gemäß § 28 Abs 1 JN nur in Frage, wenn eine „bürgerliche Rechtssache“ vorliegt und daher ein Verfahren vor einem ordentlichen inländischen Zivilgericht eingeleitet werden kann. Voraussetzung der Ordination ist daher die Zulässigkeit des Rechtswegs im engeren Sinn für den geltend gemachten Anspruch (Mayr in Rechberger/Klicka5 § 28 JN Rz 1). An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall, weil – worauf bereits das Erstgericht in seiner Entscheidung über die Zurückweisung der Klage hingewiesen hat – weder ein Bescheid eines österreichischen Versicherungsträgers (§§ 66 Abs 1, 67 Abs 1 Z 1 ASGG) noch eine Säumigkeit eines österreichischen Versicherungsträgers im Sinn des § 67 Abs 1 Z 2 ASGG vorliegt.
4.1 Daran ändert der Umstand, dass im vorliegenden Fall – wie ausgeführt – der Anwendungsbereich der VO 883/2004 eröffnet ist, nichts. Art 81 VO 883/2004 sieht vor, dass Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe, die gemäß den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats innerhalb einer bestimmten Frist bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht dieses Mitgliedstaats einzureichen sind, innerhalb der gleichen Frist bei einer entsprechenden Behörde, einem entsprechenden Träger oder einem entsprechenden Gericht eines anderen Mitgliedstaats fristwahrend eingereicht werden können.
4.2 Art 81 VO 883/2004 will – iVm Art 2 Abs 3 und 4 der DurchführungsVO 987/2009 – vermeiden, dass Rechte der mobilen Bürger nur deswegen zu Schaden kommen, weil sie sich aus Unkenntnis über die Zuständigkeiten an die falsche Einrichtung gewendet haben (Spiegel in Fuchs, Europäisches Sozialrecht7 Art 81 VO 883/2004 Rz 1). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Weder Wortlaut noch Zweck des Art 81 VO 883/2004 bieten eine Grundlage dafür, im Anwendungsbereich der VO 883/2004 einen Sozialversicherungsträger eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union als Versicherungsträger im Sinn des § 66 Abs 1 ASGG anzusehen. |
JJT_20201124_OGH0002_010OBS00128_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00128.20A.1124.000 | 10ObS128/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00128_20A0000_000/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00128_20A0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 394 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Dr. Sebastian Mairhofer und Mag. Martha Gradl, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte
Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Berufsunfähigkeits-
pension, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. August 2020, GZ 12 Rs 54/20b-25, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] 1. Auch in der außerordentlichen Revision hält der Kläger an seiner Rechtsansicht fest, dass ihm ein Wohnsitzwechsel nicht zumutbar sei, weil er pflegebedürftig sei. Die Pflegebedürftigkeit hänge mit seinem Gesundheitszustand zusammen. Sie habe bei einem Wohnsitzwechsel zur Folge, dass entweder ein Familienmitglied zu Zwecken der Pflege mitziehen müsse, oder der Kläger diese Leistungen zukaufen müsse. Das Angewiesensein auf eine Pflegeperson sei daher bei der Frage der Zumutbarkeit des Wohnsitzwechsels zu berücksichtigen.
[2] 2. Die Rechtsrüge muss vom festgestellten Sachverhalt ausgehen (RIS-Justiz RS0043312 [T14]; RS0043603 [T2; T8]). Dieser Anforderung entspricht das Revisionsvorbringen nicht, weil das Erstgericht unangefochten festgestellt hat, dass dem Kläger eine Wohnsitzverlegung ebenso möglich ist wie das Wochenpendeln. Diese Feststellung hat es im Rahmen seiner Beweiswürdigung dahin präzisiert, dass dem Kläger die Änderung seines Wohnsitzes aus medizinischer Sicht möglich ist.
[3] 3. Die – von der rein abstrakten Prüfung abweichende – Zumutbarkeitsprüfung im Einzelfall im Sinn des § 255 Abs 3 ASVG, die der Revisionswerber anspricht, stellt ein Korrektiv dar, das eine Berücksichtigung verschiedener vom gesundheitlichen Befinden unabhängiger Umstände erlaubt und einen unzumutbaren Einkommensverlust verhindern soll (10 ObS 54/16p, SSV-NF 30/38). Daher kann im Einzelfall mit Rücksicht auf den durch eine (nur mehr) mögliche Teilzeitbeschäftigung erzielbaren geringeren Lohn eine Wohnsitzverlegung oder ein Wochenpendeln unzumutbar sein (10 ObS 72/10a, SSV-NF 24/41). Ist wie im vorliegenden Fall jedoch ein Versicherter in der Lage, infolge eines zumutbaren Wohnsitzwechsels eine Verweisungstätigkeit ohne jede Einschränkung inhaltlicher oder zeitlicher Art auszuüben, so ist davon auszugehen, dass er in der Lage ist, ein Einkommen in der Höhe des kollektivvertraglichen Lohns zu erzielen, sodass sich die Frage der Lohnhälfte gar nicht stellt (RS0084693).
[4] Die außerordentliche Revision war daher mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. |
JJT_20201124_OGH0002_010OBS00130_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00130.20W.1124.000 | 10ObS130/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00130_20W0000_000/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00130_20W0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 457 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei N*****, vertreten durch Mag. Niki Zaar, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Invaliditätspension, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Juli 2020, GZ 7 Rs 66/20g-87, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] 1. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Versicherter vom allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeschlossen, wenn in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit und trotz zumutbarer Krankenbehandlung leidensbedingte (RIS-Justiz RS0113471) Krankenstände in einer Dauer von sieben Wochen und darüber im Jahr zu erwarten sind (RS0084855 [T7], RS0084898 [T12]). Es kann nämlich nicht damit gerechnet werden, dass krankheitsbedingte Abwesenheiten in einem solchen Ausmaß von den in Betracht kommenden Arbeitgebern akzeptiert werden; ein derart betroffener Versicherter würde in diesem Fall nur bei besonderem Entgegenkommen des Dienstgebers auf Dauer beschäftigt werden (10 ObS 159/93 SSV-NF 7/76). Mit derartigen, regelmäßig wiederkehrenden leidensbedingten Krankenständen hat der Kläger nach den Feststellungen jedoch nicht zu rechnen. Die auf die möglichen und zumutbaren Operationen der Supraspinatussehne links – durch die eine Verbesserung der Beweglichkeit des linken Arms erreichbar ist – sowie der Narbenhernie zurückzuführenden Krankenstände von jeweils sechs Wochen sind zwar von längerer Dauer. Sie sind aber nur „einmalig“ und nicht mit Regelmäßigkeit zu erwarten, sodass sie den Kläger nicht vom Arbeitsmarkt ausschließen (10 ObS 126/05k SSV-NF 20/7; 10 ObS 12/16m mwH).
[2] 2. In welchem Umfang der Kläger sich in der Vergangenheit im Krankenstand befand, ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung. In der Vergangenheit liegende Krankenstände können allenfalls ein (Beweiswürdigungs-)Indiz für die Prognose darstellen. Denn auch wenn diese Krankenstände berechtigt waren, sind sie immer nur im Zusammenhang mit der konkret verrichteten Tätigkeit zu sehen (10 ObS 152/93 SSV-NF 7/75; RS0084364 [T3]). Wesentlich für die Beurteilung der Frage, ob der Versicherte vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen ist, ist ausschließlich die Krankenstandsprognose, die wiederum von den Anforderungen in den Verweisungsberufen auszugehen hat (10 ObS 89/13f ua). Es kommt auch nicht darauf an, ob ein Versicherter einen Krankenstand „in Anspruch“ genommen hat oder nimmt, sondern ob ein solcher Krankenstand medizinisch notwendig ist (10 ObS 48/00g SSV-NF 14/31 mwN; 10 ObS 159/03k SSV-NF 17/75 mwN). Auch mit dem Hinweis darauf, dass sich der Kläger seit 13. 10. 2015 durchgehend im Krankenstand befinde, was durch den (nicht rechtskräftigen) Bescheid des Behindertenausschusses für Wien, mit dem dieser die Zustimmung zur Kündigung des Klägers erteilte, dokumentiert sei, sodass die festgestellte Krankenstandsprognose weder mit der Lebenserfahrung noch mit den Denkgesetzen in Einklang zu bringen sei, zeigt die außerordentliche Revision daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf. |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00131_19S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00131.19S.0416.000 | 10ObS131/19s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00131_19S0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00131_19S0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 1,152 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei P*****, vertreten durch Mag. Michael Rettenwander, Rechtsanwalt in Saalfelden, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, wegen Kostenerstattung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Juli 2019, GZ 12 Rs 67/19p-12, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Bezeichnung der ursprünglich beklagten Salzburger Gebietskrankenkasse war gemäß § 23 Abs 1 und § 538t Abs 1 ASVG von Amts wegen auf Österreichische Gesundheitskasse zu berichtigen.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten, die er im Zeitraum von 13. 2. 2015 bis 2. 8. 2018 für die dreimal wöchentliche Verabreichung der Medikamente Minprog 20 mcg Einwegspritzen, Alprostadil 20 mcg und anderer gleichartiger Medikamente in Höhe von 9.984 EUR aufgewendet habe sowie – hilfsweise – auf Feststellung, dass die Beklagte für den Zeitraum von 13. 2. 2015 bis 13. 3. 2017 dem Grunde nach zum Ersatz der Kosten für die dreimal wöchentliche Behandlung mittels Minprog 20 mcg Einwegspritzen, Alprostadil 20 mcg oder eines wirkungsgleichen Medikaments im gesetzlichen Umfang verpflichtet sei.
Rechtliche Beurteilung
1.1 Nach den bindenden und insofern unangefochtenen Feststellungen hat die Salzburger Gebietskrankenkasse in den Jahren 1986 bis 2002 die Kosten einer SKAT-Therapie mit den Medikamenten Caverject Dual 20 mcg und Minprog zur Behandlung einer beim Kläger infolge seiner Grunderkrankung bestehenden erektilen Dysfunktion getragen. Im Jahr 2002 teilte eine Vertrauensärztin der Gebietskrankenkasse dem Kläger mit, dass die Gebietskrankenkasse die Kosten dieser Therapie nicht mehr tragen werde. Der Kläger hat sich seit Erhalt dieser Auskunft nicht mehr um eine ärztliche Verschreibung dieser Medikamente bemüht, sondern die von ihm zur SKAT-Therapie jeweils benötigten Medikamente ohne ärztliche Verordnung auf eigene Kosten erworben.
1.2 Ausgehend davon haben die Vorinstanzen das Klagebegehren mit der wesentlichen Begründung abgewiesen, dass ein Heilmitteleinsatz im Sinn des § 136 ASVG schon mangels Vorliegens einer ärztlichen Verordnung nicht vorliege. Eine Korrekturbedürftigkeit dieser Rechtsansicht zeigt der Kläger in seiner außerordentlichen Revision nicht auf:
2.1Â Der Umstand, dass zu einer bestimmten Fallgestaltung keine Rechtsprechung vorliegen mag, wirft dann keine erhebliche Rechtsfrage auf, wenn das Gesetz selbst eine klare und eindeutige Regelung trifft (RIS-Justiz RS0042656).
2.2 Aus dem Versicherungsfall der Krankheit (§ 116 Abs 1 Z 2 ASVG) leitet sich gemäß § 117 Z 1 ASVG ein Anspruch des Versicherten auf Krankenbehandlung ab. Dieser umfasst gemäß § 133 Abs 1 Z 2 ASVG auch Heilmittel und besteht gemäß § 120 ASVG ab Beginn der Krankheit. Heilmittel umfassen gemäß § 136 Abs 1 ASVG die notwendigen Arzneien (lit a) und die sonstigen Mittel, die zur Beseitigung oder Linderung der Krankheit oder zur Sicherung des Heilerfolgs dienen (lit b).
2.3 Die Kosten der Heilmittel werden gemäß § 136 Abs 2 ASVG vom Träger der Krankenversicherung durch Abrechnung mit den Apotheken übernommen. Heilmittel dürfen auf Rechnung der Krankenversicherungsträger von Apothekern und Hausapotheken aber nur unter bestimmten Voraussetzungen abgegeben werden (§ 350 Abs 1 ASVG). Insbesondere dürfen Heilmittel für Rechnung der Krankenversicherungsträger nur dann abgegeben werden, wenn sie auf einem Kassenrezept von einem Vertragsarzt verschrieben oder – bei Wahlarztverschreibungen – vom Krankenversicherungsträger zur Zahlung übernommen werden, wobei die Einhaltung der Richtlinien über die ökonomische Verschreibweise geprüft wird (10 ObS 104/12k SSV-NF 26/72 = DRdA 2013/33, 331 [Rebhahn]; siehe auch 10 ObS 77/17x SSV-NF 31/53).
2.4 Die darauf beruhende Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass ein Heilmitteleinsatz ohne ärztliche Verordnung auch dann keine Krankenbehandlung darstellt, wenn sie erfolgreich war, steht mit dieser Rechtslage und der darauf beruhenden Rechtsprechung, die in der Lehre Zustimmung gefunden hat, in Einklang (10 ObS 62/94 SSV-NF 10/126, RS0106404; Felten/Mosler, Grenzen der Krankenbehandlung, DRdA 2015, 476 [478]; Schober in Sonntag, ASVG10 § 133 Rz 12; § 136 Rz 8; Rebhahn/Schrattbauer, SV-Komm [227. Lfg] § 136 ASVG Rz 12). Auch in der Entscheidung 10 ObS 63/13g SSV-NF 27/51 = DRdA 2014/17, 225 [Resch] hat der Oberste Gerichtshof entgegen der Rechtsansicht des Versicherten ausgeführt, dass Therapien zur Behandlung von Krankheiten nur dann auf Kosten der Versichertengemeinschaft erbracht werden, wenn sie von einem Arzt durchgeführt werden. Eine Selbstmedikation, wie sie der Kläger im hier zu behandelnden Zeitraum vorgenommen hat, kann daher nicht als Krankenbehandlung im Sinne des Gesetzes angesehen werden, sie ist nicht von der Leistungspflicht der Krankenversicherung umfasst (10 ObS 62/94 SSV-NF 10/126, RS0106405). Daran ändert der vom Kläger hervorgehobene Umstand, dass er nur eine Therapie „fortgesetzt“ habe, die ihm über 16 Jahre lang von der Gebietskrankenkasse bewilligt worden sei, nichts.
3.1 Im Jahr 2017 beantragte der Kläger bei der Salzburger Gebietskrankenkasse die Übernahme für die Kosten für Caverject Dual 20 mcg zur Behandlung der erektilen Dysfunktion. Diesen Antrag lehnte die Gebietskrankenkasse mit Bescheid vom 14. 3. 2017 ab, der vom Kläger im Vorverfahren des Erstgerichts zu 20 Cgs 20/17i bekämpft wurde. Mit rechtskräftigem Urteil vom 24. 5. 2018 wies das Erstgericht im Vorverfahren das Klagebegehren auf Übernahme der Kosten für Caverject Dual 20 mcg Ampullen zur Behandlung der psychischen Erkrankung des Klägers für drei Anwendungen pro Woche ab Klageeinbringung ab. Es stellte hingegen fest, dass der Anspruch des Klägers auf Kostenübernahme für das Medikament Alprostadil 20 mcg für drei Anwendungen pro Woche zu Recht besteht.
3.2 Der Revisionswerber macht geltend, dass die rechtskräftige Feststellung des Vorverfahrens ausreiche, um die nunmehr begehrte Kostenerstattung zumindest ab dem Tag der Klageeinbringung im Vorverfahren (14. 3. 2017) zu rechtfertigen. Das Fehlen einer ärztlichen Verordnung könne daher insofern nicht eingewendet werden.
3.3 Auch Heilmittel sollen von der Krankenversicherung grundsätzlich als Sachleistung erbracht werden (§ 136 Abs 2 ASVG). Es besteht jedoch kein durchsetzbarer Anspruch auf Gewährung von Sachleistungen in der Krankenversicherung (RS0111541). Hat der Versicherte das Heilmittel nicht bereits bezogen, ist also noch keine Leistungsklage auf Kostenerstattung möglich, so ist die Klage auf Feststellung der Pflicht des Krankenversicherungsträgers zur Kostenübernahme zulässig (10 ObS 21/10a SSV-NF 24/19; RS0111541). Es trifft grundsätzlich auch zu, dass die in einem solchen Verfahren getroffene Feststellung für ein Folgeverfahren auf Kostenerstattung bei unveränderter Sach- und Rechtslage bindend ist (10 ObS 21/10a). Dies ändert jedoch nichts an der Erforderlichkeit der ärztlichen Verordnung zum Erhalt des Heilmittels (vgl etwa den Spruch der Entscheidung 10 ObS 62/89 SSV-NF 3/68, „entsprechend künftiger Rezeptierung“), an der es hier jedoch fehlt.
3.4 Im Übrigen zieht die außerordentliche Revision die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass es für das hilfsweise gestellte Feststellungsbegehren am Feststellungsinteresse mangle, weil bereits eine Leistungsklage möglich ist, nicht in Zweifel.
4. Das erstmals in der Revision erstattete Vorbringen, der Einwand der Beklagten, der Kläger hätte vor Kauf der Heilmittel ärztliche Verordnungen einholen müssen, sei rechtsmissbräuchlich, weil die Einholung einer ärztlichen Verordnung nach 16-jähriger Therapie eine reine Formalität gewesen wäre, verstößt gegen das in Sozialrechtssachen ausnahmslos geltende Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO; RS0042049), sodass schon deshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
5. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft, sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
6. Der vom Kläger ausdrücklich auch für den Fall seines Unterliegens im Revisionsverfahren begehrte Zuspruch der Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil ein ausnahmsweiser Kostenzuspruch nach Billigkeit (§ 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG) zur Voraussetzung hat, dass sowohl tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens vorliegen als auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Versicherten einen Kostenzuspruch nahelegen. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens sind im Hinblick auf die bereits vorliegende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht gegeben (10 ObS 76/15x SSV-NF 29/46 mwH). |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00134_19G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00134.19G.0416.000 | 10ObS134/19g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00134_19G0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00134_19G0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 736 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, durch die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller und Dr. Martin Gleitsmann (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei G*****, vertreten durch Dr. Roland Grilc, Mag. Rudolf Vouk, Dr. Maria Škof, MMag. Maja Ranc, Mag. Sara Grilc, LL.M., Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84–86, vertreten durch Stögerer Preisinger Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Witwenrente und Teilersatz der Bestattungskosten, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. Juli 2019, GZ 6 Rs 64/18f-21, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Bezeichnung der beklagten Partei war gemäß § 47 Abs 1 SVSG von Amts wegen auf Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen zu berichtigen.
Der 55-jährige Ehegatte der Klägerin war am 13. 6. 2017 auf seinem landwirtschaftlichen Anwesen ab etwa 12:30 Uhr bei einer Temperatur von ca 30° C mit Mäharbeiten beschäftigt. Gegen 13:40 Uhr brach er zusammen und stürzte etwa 30 Meter über eine steil abfallende Wiese auf einen Feldweg. Trotz sofortiger erster Hilfe durch seinen Sohn und rascher notärztlicher Versorgung verstarb der Ehegatte der Klägerin. Neben einem Herzinfarkt kommen als Todesursache ein akuter Lungeninfarkt, ein Schlaganfall oder auch eine Hirnblutung in Frage. Sekundär könnten auch weitere innere Verletzungen durch den Absturz zum Tod geführt haben. Eine Obduktion wurde nicht vorgenommen. Es gibt keine Hinweise, dass der Ehegatte der Klägerin im Herzbereich vorbelastet war. Selbst unter den Belastungen, denen er im Unfallszeitpunkt ausgesetzt war, sind Reaktionen wie Schlaganfall, Gehirnschlag, Herzinfarkt oder Lungeninfarkt keine typischen Folgen dieser Belastung. Eine genaue Aussage über die tatsächliche Ursache des Todes des Ehegatten der Klägerin kann nicht getroffen werden.
Mit Bescheid vom 12. 10. 2017 sprach die Sozialversicherungsanstalt der Bauern aus, dass das „Ereignis vom 13. 6. 2017“ als Arbeitsunfall anerkannt wird. Sie lehnte jedoch die Gewährung einer Witwenrente sowie den Teilersatz der Bestattungskosten mit der Begründung ab, dass der Tod des Ehegatten der Klägerin nicht Folge des Arbeitsunfalls gewesen sei (siehe dazu die Vorentscheidung in diesem Verfahren 10 ObS 137/18x).
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren auf Zuerkennung einer Witwenrente gemäß § 149o BSVG im gesetzlichen Ausmaß ab 13. 6. 2017 sowie auf Teilersatz der Bestattungskosten gemäß § 149n BSVG ab. Das Berufungsgericht ließ die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zu.
Rechtliche Beurteilung
In ihrer gegen das Urteil des Berufungsgerichts erhobenen außerordentlichen Revision zeigt die Klägerin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.
1.1 Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Rechtsprechung ausgegangen, wonach im Verfahren über den Anspruch aus Arbeitsunfällen die in der Rechtsprechung entwickelten Regeln des Anscheinsbeweises (modifiziert) zur Anwendung gelangen (RIS-Justiz RS0086050 [T19], RS0110571). Auch dann, wenn noch andere Ursachen in Betracht kommen, muss nur feststehen, dass die Körperschädigung eine typische Folge eines als Unfall zu wertenden Ereignisses ist, das im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der die Versicherung begründenden Beschäftigung stand und daher ein Arbeitsunfall war (10 ObS 133/98a SSV-NF 12/61; RS0110571 [T1]). Der Anscheinsbeweis darf, worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat, nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen aufzufüllen (RS0040287 [T1]; RS0040266 [T20]). Der bloße Verdacht eines bestimmten Ablaufs, der auch andere Verursachungsmöglichkeiten offen lässt, erlaubt die Anwendung des Anscheinsbeweises nicht (RS0040288 [T3]). Unaufgeklärt bleibende Umstände gehen dann zu Lasten des Geschädigten (RS0040288 [T5]). Einen Grundsatz, dass im Zweifel zu Gunsten des Versicherten zu entscheiden ist, gibt es nicht (RS0110571 [T4]).
1.2 Ob nach den festgestellten Umständen ein Tatbestand vorliegt, der eine Verschiebung des Beweisthemas und der Beweislast im Sinn des sogenannten Anscheinsbeweises zulässt, ist zwar nach herrschender Ansicht eine revisible Rechtsfrage. Der Lösung dieser Frage kommt allerdings im Hinblick auf die Vielzahl denkbarer Fälle keine erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zu (RS0040196 [T15]).
2. Aus dem in der Revision hervorgehobenen Umstand, dass die (auch) als Todesursachen möglichen Diagnosen Herzinfarkt, Lungeninfarkt, Schlaganfall oder Hirnblutung mit höherer Wahrscheinlichkeit bei körperlicher Belastung auftreten, ergeben sich schon deshalb nicht die für die Anwendung des Anscheinsbeweises geforderten Voraussetzungen im vorliegenden Fall, weil feststeht, dass alle diese Diagnosen (Reaktionen) keine typischen Folgen der Arbeitsbelastung waren, denen der Gatte der Klägerin am Unfalltag ausgesetzt war. Darin liegt entgegen den Ausführungen in der Revision auch keine Widersprüchlichkeit, weil aus einer (bloß) höheren Wahrscheinlichkeit des Auftretens noch nicht zwingend auf eine Typizität des Auftretens geschlossen werden muss. Die diesbezüglich behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die außerordentliche Revision zeigt insgesamt keine Korrekturbedürftigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts auf. |
JJT_20200526_OGH0002_010OBS00135_19D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00135.19D.0526.000 | 10ObS135/19d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200526_OGH0002_010OBS00135_19D0000_000/JJT_20200526_OGH0002_010OBS00135_19D0000_000.html | 1,590,451,200,000 | 1,658 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Faber sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Lotz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Josef Putz (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Mag. German Bertsch, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. August 2019, GZ 25 Rs 54/19f-19, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. Mai 2019, GZ 35 Cgs 31/19d-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:
Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in der Zeit von 11. 3. 2018 bis 18. 11. 2018 als Ausgleichszahlung in gesetzlicher Höhe zu zahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Die Bezeichnung der ursprünglich beklagten Wiener Gebietskrankenkasse war gemäß § 23 Abs 1 und § 538t Abs 1 ASVG von Amts wegen auf Österreichische Gesundheitskasse zu berichtigen.
II. Gegenstand des Verfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld anlässlich der Geburt ihres Sohnes T***** am 19. 11. 2017 für den Zeitraum von 11. 3. 2018 bis 18. 11. 2018.
Die Klägerin, ihr Ehemann und der gemeinsame Sohn sind österreichische Staatsbürger und leben am gemeinsamen Hauptwohnsitz in Vorarlberg. Die Klägerin ist seit 2012 unselbständig in der Schweiz erwerbstätig. Auch ihr Ehegatte arbeitet in der Schweiz. Die Klägerin führt aufgrund ihrer Beschäftigung AHV-Beiträge, ALV-Beiträge, Nichtberufsunfall-Beiträge, Beiträge der Krankentaggeldversicherung, der überobligatorischen Versicherung und Pensionskassenbeiträge ab. Ihr Arbeitgeber führt für sie ebenfalls Pensionskassenbeiträge ab. Sie ist privat krankenversichert.
Die Klägerin befand sich von 19. 11. 2017 bis 10. 3. 2018 in Mutterschaftsurlaub und bezog in dieser Zeit eine Mutterschaftsleistung aus der Schweiz. Im Anschluss daran konsumierte sie von 11. 3. 2018 bis 15. 3. 2018 Urlaub. Für den Zeitraum von 16. 3. 2018 bis 29. 11. 2018 vereinbarte sie mit ihrem Arbeitgeber unbezahlten Urlaub. Ihr Ehemann bezieht seit der Geburt des gemeinsamen Sohnes die Kinderzulage von 200 CHF monatlich aus der Schweiz.
Die Klägerin ist „privat“ bei einem österreichischen Krankenversicherer krankenversichert.
Mit Bescheid vom 9. 1. 2019 lehnte die Wiener Gebietskrankenkasse den Antrag auf Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens mit der Begründung ab, die Klägerin habe im Beobachtungszeitraum keine in Österreich sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt; somit könne es zu keiner Sachverhaltsgleichstellung mit ausländischen Erwerbs- und Versicherungszeiten kommen.
Das Erstgericht sprach der Klägerin Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens als Ausgleichszahlung für die Zeit von 11. 3. 2018 bis 18. 11. 2018 in der gesetzlichen Höhe zu.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Wiener Gebietskrankenkasse nicht Folge. Es ließ die Revision zu, weil zu einer Konstellation wie der vorliegenden – Beschäftigung beider Elternteile in der Schweiz und Bestehen (nur) einer privaten Krankenversicherung in Österreich – keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Rechtlich bejahte es den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 und qualifizierte das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens gemäß §§ 24 ff KBGG als Familienleistung im Sinn des Art 1 lit z VO 883/2004. Familienleistungen seien nach Art 67 VO 883/2004 zu exportieren, wobei sich die Zuständigkeit für den Export nach Art 11 VO 883/2004 bestimme. Dabei sei nach Art 60 Abs 1 Satz 2 der DurchführungsVO (EG) 987/2009 – die auch im Verhältnis zur Schweiz anzuwenden sei – eine „Familienbetrachtungsweise“ vorzunehmen. Da für beide Eltern die Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaats Schweiz anzuwenden seien, komme die Prioritätsregel des Art 68 Abs 1 lit a VO 883/2004 zur Anwendung. Im Anwendungsbereich der VO 883/2004 sei aber immer auch der Wohnsitz des Kindes zu berücksichtigen, weil für dieses mit dem Wohnsitz gemäß Art 11 Abs 3 lit e VO 883/2004 eine eigene Anknüpfung für die anzuwendenden Rechtsvorschriften bestehe. Dies führe zur Anwendung der Rechtsvorschriften Österreichs als Wohnsitzstaat des Kindes. Im Ergebnis sei daher nach Art 68 VO 883/2004 die Schweiz als Beschäftigungsstaat vorrangig, Österreich als Wohnsitzstaat nachrangig zuständig. Die Klägerin begehre daher zutreffend das Kinderbetreuungsgeld als Ausgleichszahlung. Die Klägerin sei seit dem Jahr 2012 in der Schweiz unselbständig beschäftigt gewesen, sodass die Voraussetzung der Ausübung einer kranken- und pensionsversicherten Tätigkeit in Österreich gemäß § 24 Abs 1 Z 2, Abs 2 KBGG nicht vorliege. Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art 4 und des Gebots der Sachverhaltsgleichstellung nach Art 5 VO (EG) 883/2004 sei aber die in § 24 KBGG enthaltene Beschränkung auf eine in Österreich ausgeübte sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit als unionsrechtswidrig zu qualifizieren und müsse unangewendet bleiben. Dass die Klägerin die ihr als Grenzgängerin offenstehende Möglichkeit gewählt habe, ihrer Krankenversicherungspflicht dadurch nachzukommen, dass sie eine private Krankenversicherung in Österreich abgeschlossen habe, schade nicht, weil die Krankenversicherungspflicht in der Schweiz abweichend vom System der Pflichtversicherung in Österreich geregelt sei.
Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im klageabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts vom 12. 8. 2019 mit der zu 10 ObS 120/19y ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 19. 11. 2010 nicht im Einklang steht.
Die Revisionswerberin vertritt den Standpunkt, es wäre nicht verständlich, wenn ein anderer Staat zugunsten der Klägerin, die sich in der Schweiz bewusst von der Pflichtversicherung befreien habe lassen, daraus resultierende Nachteile ausgleichen müsse. Durch das Bestehen lediglich einer freiwilligen Versicherung (und nicht einer Pflichtversicherung) fehle es von vornherein an einer Grundlage für eine Sachverhaltsgleichstellung. Eine Sachverhaltsgleichstellung gelte auch nicht grenzenlos: Sie könne niemals bewirken, dass ein anderer Staat zuständig wird oder dessen Rechtsvorschriften anwendbar werden. Das österreichische Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens soll nach dem Sinn und Zweck dieser Leistung nur jenen Eltern einen Leistungsanspruch eröffnen, die von ihrem Entgelt sowohl Sozialversicherungsbeiträge als auch Steuern und FLAF-Beiträge in Österreich entrichtet haben.
Diese Ausführungen sind im Hinblick auf die zu einem vergleichbaren Sachverhalt, aber erst nach der Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Entscheidung 10 ObS 120/19y berechtigt:
1. Die Verordnung (EG) 883/2004 findet ebenso wie die Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 im Wege des sektoriellen Abkommens der EU mit der Schweiz seit 1. 4. 2012 auch auf das Verhältnis zur Schweiz Anwendung (Kahil-Wolff in Fuchs, Europäisches Sozialrecht7, Vor Art 1 VO 883/2004 Rz 6). Der persönliche Anwendungsbereich der VO 883/2004 ist für die Klägerin, eine Grenzgängerin im Sinn des Art 1 lit f VO 883/2004 eröffnet (Art 2 Abs 1 VO 883/2004). Ihr sachlicher Anwendungsbereich ist gemäß Art 3 Abs 1 lit j VO 883/2004 eröffnet, weil es sich beim Kinderbetreuungsgeld um eine Familienleistung nach dieser Bestimmung handelt (RS0122905 [T4]).
2. Personen, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen, unterliegen gemäß Art 11 Abs 1 VO 883/2004 den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Grundsätzlich ist gemäß Art 11 Abs 3 lit a VO 883/2004 das Recht des Mitgliedstaats maßgebend, in dem eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Für die Klägerin ist demnach das Recht der Schweiz als ihres Beschäftigungsstaats anwendbar.
3. Familienleistungen werden nach den Art 67–69 VO 883/2004 koordiniert. Gemäß Art 67 VO 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat bzw Vertragsstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats bzw Vertragsstaats. Die Klägerin hat danach grundsätzlich Anspruch auf Familienleistungen nach schweizerischem Recht für ihren in Österreich lebenden Sohn als Familienangehörigen (Art 1 lit i VO 883/2004). Die Schweiz gewährt nach den Verfahrensergebnissen zwar Familienleistungen, allerdings keine dem Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens vergleichbare Leistung.
4.1 Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten (bzw Vertragsstaaten) zu gewähren, so gelangen die Prioritätsregeln des Art 68 VO 883/2004 zur Anwendung. Das ist auch hier der Fall, weil für den Sohn der Klägerin Leistungen sowohl nach schweizerischem Recht (Kinderzulage) als auch nach österreichischem Recht (Ausgleichszahlung zur Familienbeihilfe) gewährt werden.
4.2 Ebenso wie in dem zu 10 ObS 120/19y zu beurteilenden Sachverhalt gelangt auch im vorliegenden Fall nur Art 68 Abs 1 lit a VO 883/2004 zur Anwendung, weil ein Anspruch der Klägerin mangels Beschäftigung in Österreich nur aufgrund des Wohnorts des Kindes in Österreich denkbar ist. Auch der Gatte der Klägerin war nicht in Österreich beschäftigt, sodass auch hier nur ein über den Wohnort ausgelöster Anspruch in Frage käme. Eine der Entscheidung des EuGH, C-32/18, Moser, vergleichbare Konstellation liegt auch im vorliegenden Fall nicht vor. Insbesondere kann auch im vorliegenden Fall die Klägerin ihren Anspruch nicht aus einer Beschäftigung ihres Gatten in Österreich ableiten, wie dies der EuGH in der Entscheidung C-32/18, Moser, getan hat.
5.1 Bei der Anwendung österreichischen Rechts ist der Anspruch der Klägerin aus dem von der Beklagten angeführten Grund des Fehlens einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit in Österreich (§ 24 Abs 2 KBGG) vor der Geburt des Sohnes zu verneinen. Dazu kann auf die ausführliche Begründung der Entscheidung 10 ObS 120/19y verwiesen werden (dort Pkt 4.). Daraus ist zusammengefasst hervorzuheben:
5.2 Nach dem Standpunkt der Klägerin müsste im Rahmen der Koordinierung nicht nur das rein mitgliedstaatliche (österreichische) Recht angewendet werden, sondern dieses darüber hinaus unionsrechtskonform ausgelegt werden, indem generell auch Beschäftigungszeiten, die in einem anderen Mitgliedstaat bzw Vertragsstaat (hier: Schweiz) zurückgelegt wurden, für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 24 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 KBGG heranzuziehen wären. Damit würde allerdings der Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit verlassen. Art 45 AEUV räumt einem Wanderarbeitnehmer nicht das Recht ein, sich in seinem Wohnsitzstaat (hier: Österreich) auf dieselbe soziale Absicherung zu berufen wie die, in deren Genuss er käme, wenn er in diesem Mitgliedstaat arbeitete, falls er tatsächlich in einem anderen Mitgliedstaat bzw Vertragsstaat arbeitet (hier: Schweiz) und gemäß den Bestimmungen dieses (leistungszuständigen) Mitgliedstaats bzw Vertragsstaats nicht in den Genuss einer solchen Absicherung kommt (EuGH C-95/18, C-96/18, van den Berg, Giesen und Franzen, Rn 58). Eine aus einer Beschäftigung in einem anderen Staat abgeleitete Leistungsverpflichtung des Wohnsitzstaats würde das durch den AEUV eingerichtete Gleichgewicht zerstören, weil eine solche Pflicht dazu führen könnte, dass nur das Gesetz des Mitgliedstaats, der die vorteilhaftere soziale Sicherung bietet, angewandt wird. Es bestünde die Gefahr der Beeinträchtigung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit desjenigen Mitgliedstaats, der die vorteilhafteste soziale Sicherung bietet.
6. Die Klägerin hat daher keinen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens.
Der Revision der Beklagten ist daher dahin Folge zu geben, dass das Klagebegehren abgewiesen wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Voraussetzung für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit an den unterlegenen Versicherten sind nicht nur die tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten des Verfahrens, sondern auch dass die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Versicherten einen Kostenersatz nahe legen. Die Klägerin hat derartige Umstände, die einen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen könnten, weder geltend gemacht noch ergeben sich dafür Anhaltspunkte aus dem Akt. |
JJT_20200218_OGH0002_010OBS00140_19I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00140.19I.0218.000 | 10ObS140/19i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200218_OGH0002_010OBS00140_19I0000_000/JJT_20200218_OGH0002_010OBS00140_19I0000_000.html | 1,581,984,000,000 | 400 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Faber sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Gabriele Griehsel (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei K*****, vertreten durch Dr. Christoph Orgler, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Ausgleichszulage, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. August 2019, GZ 7 Rs 34/19b-14, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1. Ein Pensionsberechtigter darf grundsätzlich auf Ansprüche mit Einkommenscharakter verzichten. Ein solcher Verzicht ist jedoch bei der Feststellung der Ausgleichszulage dann unbeachtlich, wenn er offenbar den Zweck hatte, den Träger der Ausgleichszulage zu schädigen (RS0038599; RS0085238 [T7]). Ein Rechtsmissbrauch liegt in diesem Zusammenhang bereits dann vor, wenn das unlautere Motiv des Verzichts die lauteren Motive eindeutig überwiegt (RS0038599 [T1]).
1.2. Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist eine nach den Umständen des Einzelfalls zu klärende Rechtsfrage (RS0110900; RS0038599 [T6]).
2.1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Motivation der Klägerin, ihrem geschiedenen Ehemann gegenüber auf Unterhalt zu verzichten, um ihrer Verpflichtung zur Rückzahlung von zu Unrecht bezogenem Unterhalt zu entgehen, begründe kein lauteres Motiv, bedarf keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof im vorliegenden Einzelfall.
2.2. Mit dem Hinweis auf die bei der Klägerin im Verzichtszeitpunkt vorliegende psychische Drucksituation wird angesichts des Umstands, dass die Klägerin in den Vergleichsverhandlungen mit ihrem geschiedenen Ehemann anwaltlich vertreten war und auf die Problematik des Unterhaltsverzichts im Hinblick auf die Ausgleichszulage hingewiesen wurde, keine aufzugreifende Fehlbeurteilung dargetan.
3.1. Auch mit dem Vorbringen, die Beklagte sei der sie treffenden (vgl RS0038599 [T6]) Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs nicht ausreichend nachgekommen, wird keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO dargetan.
3.2. Der Frage, wie ein bestimmtes Vorbringen zu verstehen ist (RS0042828 [T3, T13, T16]) und ob sich die Feststellungen im Rahmen des Prozessvorbringens halten (RS0042828 [T22]; vgl RS0037972 [T15]), kommt keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu.
3.3. Eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung wird hier nicht aufgezeigt, hat die Beklagte doch bereits in erster Instanz auf die Rechtsprechung zum rechtsmissbräuchlichen Unterhaltsverzicht sowie auf die aufklärungsbedürftigen Hintergründe des Unterhaltsverzichts der Klägerin im Zusammenhang mit der Rückforderung von Unterhalt durch den geschiedenen Ehegatten hingewiesen.
4. Die außerordentliche Revision ist daher zurückzuweisen. |
JJT_20201215_OGH0002_010OBS00143_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00143.20G.1215.000 | 10ObS143/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201215_OGH0002_010OBS00143_20G0000_000/JJT_20201215_OGH0002_010OBS00143_20G0000_000.html | 1,607,990,400,000 | 789 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Wiesinger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Josef Putz (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei G*****, vertreten durch Mag. Ines Schneeberger, Rechtsanwältin in Wiener Neustadt, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1200 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Witwenpension, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. September 2020, GZ 9 Rs 77/20i-10, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Mit Bescheid vom 14. 11. 2019 anerkannte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt den Anspruch der Klägerin auf Witwenpension ab 10. 3. 2019 und sprach aus, dass die Höhe der Witwenpension 22,57 EUR beträgt.
[2] Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte dazu, der Klägerin ab 10. 3. 2019 eine Witwenpension zu gewähren und stellte fest, dass die Witwenpension ab 10. 3. 2019 0,00 EUR zuzüglich 22,57 EUR Höherversicherung beträgt. Das Mehrbegehren auf Zuerkennung einer höheren Witwenpension wurde abgewiesen.
[3] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge.
[4] In ihrer außerordentlichen Revision zeigt die Klägerin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf:
Rechtliche Beurteilung
[5] 1. Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung können die Parteien die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens beim Verfassungsgerichtshof durch das Gericht nur anregen, dieses aber nicht beantragen (RS0058452 [T3, T7, T10]).
[6] 2.1 Zweck der Witwen-/Witwerpension ist es, den Unterhaltsausfall auszugleichen, der in der Ehe durch den Tod eines Ehegatten entsteht. Der Gesetzgeber macht daher das Ausmaß dieser Pension von dem von den Ehegatten erzielten Einkommen und seiner Verteilung auf die beiden Ehegatten abhängig. Je höher der Anteil des verstorbenen Versicherten am gemeinsamen Haushaltseinkommen war, desto höher ist der Unterhaltsausfall und demnach auch die Witwen-/Witwerpension (10 ObS 132/18m SSV-NF 32/20). Die Bandbreite der Pensionshöhe beträgt – abhängig davon, welche der beiden Ehepartner die höhere Berechnungsgrundlage erworben hat – zwischen 0 % und 60 % der (fiktiven) Pension des/der verstorbenen Versicherten. Durch den variablen Prozentsatz der Pensionsleistung soll eine Überversorgung des hinterbliebenen Ehegatten durch das Zusammentreffen von Eigenpension und Hinterbliebenenpension vermieden werden. Wird aus eigenem Einkommen allein oder zusammen mit einer Witwer-/Witwenpension ein aus Sicht des Gesetzgebers ausreichendes Einkommen erzielt, besteht kein weiterer Unterhaltsbedarf mehr.
[7] 2.2 Im vorliegenden Fall war das Eigeneinkommen der Klägerin im Beobachtungszeitraum (§ 264 Abs 3 ASVG) mehr als doppelt so hoch als das Einkommen ihres verstorbenen Ehegatten. In derartigen Fällen ist davon auszugehen, dass der Hinterbliebene bereits zu Lebzeiten des verstorbenen Ehegatten gegen diesen keinen Geldunterhaltsanspruch hatte und daher nach dessen Tod keinen Unterhaltsausfall erleidet. Der Verfassungsgerichtshof sah es in seinem Erkenntnis vom 27. 4. 2003, G 300/02 ua, als sachlich gerechtfertigt an, dass die Witwen-/Witwerpension bei verhältnismäßig hohem Eigeneinkommen der Witwe/des Witwers zur Gänze entfallen kann (10 ObS 20/17i SSV-NF 31/23). Dies ist nicht – wie die Revisionswerberin meint – einer „altmodischen Vorstellung einer Alleinverdienerehe geschuldet“ sondern beruht auf dem Zweck der Witwen-/Witwerpension den durch den Tod des anderen Ehegatten entstandenen Unterhaltsausfall möglichst auszugleichen. Im Hinblick auf das hohe Eigenpensionseinkommen der Klägerin muss dieser Versorgungszweck nicht erfüllt werden (10 ObS 92/20g).
[8] 3.1 In § 264 Abs 5 ASVG werden die Einkünfte, die für die Ermittlung der Berechnungsgrundlage und den Vergleich heranzuziehen sind, taxativ aufgezählt. Im Vordergrund steht das Erwerbseinkommen. Hingegen sind Einkommen aus Vermögen, Einkommen aus Vermietung und Verpachtung, Kapitalerträge und Veräußerungsgewinne nicht erfasst (Neumayr in Mosler/Müller/Pfeil, SV-Komm § 264 ASVG [91. Lfg] Rz 27; Sonntag in Sonntag, ASVG11 § 264 Rz 12).
[9] 3.2 Dagegen, dass diese Einkünfte nicht zu den für die Ermittlung des der Berechnungsgrundlage in § 264 Abs 5 ASVG genannten Einkünften gezählt werden und daher bei der Berechnung der Witwenpension nicht zu berücksichtigen sind, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem Gesetzgeber kommt ein weiter Spielraum zu, was er als Einkommen für die Ermittlung der Hinterbliebenenpension relevantes Einkommen bezeichnet (VfGH 27. 6. 2003, G 300/02). Es steht ihm daher frei, innerhalb der von der Verfassung gezogenen Grenzen einen eigenständigen Entgeltbegriff zu normieren und bei der Ermittlung der Hinterbliebenenpension nur Einkommen aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit sowie aus allen wiederkehrenden Geldleistungen der Sozialversicherung und aus öffentlichen Bezügen und Renten anzurechnen (RS0121105), nicht aber Privatvorsorgen wie beispielsweise Mieteinkünfte (10 ObS 48/10x SSV-NF 24/39; 10 ObS 126/06m SSV-NF 20/56).
[10] 4.1 In der Revision wird eingeräumt, dass in das Einkommen des verstorbenen Ehegatten neben dessen österreichischer Pensionsleistung auch die aus den Niederlanden zustehende Pension einbezogen wurde (§ 264 Abs 5 Z 5 ASVG). Auch unter Berücksichtigung der niederländischen Pensionsleistung errechnet sich aber der nach § 264 Abs 2 ASVG ermittelte Hundertsatz infolge des hohen Eigeneinkommens der Klägerin mit Null. Inwiefern die Klägerin gegenüber Hinterbliebenen von Verstorbenen mit ausschließlich inländischem Pensionsbezug unsachlich benachteiligt sein sollte, ist nicht zu erkennen.
[11] 4.2 Dass sich für die Klägerin – wie sie vorbringt – auch aus dem niederländischem Recht kein Anspruch auf eine Hinterbliebenenrente ergibt, kann zu keinem für sie günstigeren Ergebnis führen.
[12] 5. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen. |
JJT_20200327_OGH0002_010OBS00146_19X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00146.19X.0327.000 | 10ObS146/19x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200327_OGH0002_010OBS00146_19X0000_000/JJT_20200327_OGH0002_010OBS00146_19X0000_000.html | 1,585,267,200,000 | 1,930 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter (Senat gemäß § 11a Abs 3 ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dr. F*****, vertreten durch Dr. Burghard Seyr, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Zuerkennung einer vorläufigen Leistung, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. August 2019, GZ 25 Rs 57/19x-44, mit dem dem Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 3. Juni 2019, GZ 47 Cgs 205/17a-39, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Der im September 1960 geborene Kläger beantragte bei der beklagten Pensionsversicherungsanstalt am 24. 7. 2017 die Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension.
Mit Bescheid vom 28. 8. 2017 lehnte die Beklagte den Antrag mit der Begründung ab, dass die Wartezeit zum Stichtag 1. 8. 2017 nicht erfüllt sei.
Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension sowie von Rehabilitationsgeld und Übergangsgeld. Er erfülle die Anspruchsvoraussetzungen nicht nur zum Stichtag 1. 8. 2017, sondern bereits zum Stichtag 1. 12. 2016. Dieser Stichtag ergebe sich aus einem Antrag auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension, den der Kläger bei der Stadtgemeinde I***** gestellt habe und der der Beklagten mit Telefax vom 30. 12. 2016 übermittelt worden sei.
Die Beklagte wandte ein, dass die Wartezeit nicht erfüllt sei, dies auch nicht zum 1. 12. 2016.
Mit Urteil und Beschluss vom 6. 12. 2017 wies das Erstgericht das Klagebegehren auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension und von Rehabilitationsgeld ab, weil die Wartezeit nicht erfüllt sei. Das Klagebegehren auf Zuerkennung von Übergangsgeld wies es mangels Rechtswegzulässigkeit zurück.
Mit Beschluss vom 30. 5. 2018 unterbrach das Berufungsgericht das Verfahren über die Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension und von Rehabilitationsgeld bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens AZ 75 Cgs 73/17w des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht.
Als Rekursgericht bestätigte es mit diesem Beschluss die Zurückweisung des Klagebegehrens auf Übergangsgeld. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft (10 ObS 87/18v).
Der Kläger begehrte mit Antrag vom 7. 3. 2019, soweit noch Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens, gemäß § 74 Abs 2 ASGG die Zuerkennung einer vorläufigen Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit als vorläufige Berufsunfähigkeitspension bzw Rehabilitationsgeld und Übergangsgeld jeweils im gesetzlichen Umfang ab 1. 5. 2016 bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Verfahrens. Die für den Kläger zuständige Gebietskrankenkasse habe weitere Beitragszeiten und -grundlagen für den Zeitraum November 1990 bis November 1997 festgestellt. Es seien mehr als 180 Monate, nämlich 185 Versicherungsmonate belegt. Aus einer amtsärztlichen Stellungnahme vom 15. 2. 2017 ergebe sich, dass der Kläger aufgrund einer fortgeschrittenen Parkinson-Erkrankung seit Ende April 2016 nicht mehr arbeitsfähig sei. Seit diesem Zeitpunkt liege Berufsunfähigkeit vor, sodass die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer vorläufigen Leistung gemäß § 74 Abs 2 ASGG gegeben seien.
Die Beklagte wandte wiederum ein, dass die Wartezeit nicht erfüllt sei. Für eine vorläufige Leistung aus dem Titel des Übergangsgeldes fehle es an der Zulässigkeit des Rechtswegs.
Das Erstgericht wies mit Beschluss den Antrag auf Gewährung einer vorläufigen Berufsunfähigkeitspension und eines vorläufigen Rehabilitationsgelds ab. Den Antrag auf Gewährung von vorläufigem Übergangsgeld wies es hingegen zurück. Es ging von folgendem bescheinigtem Sachverhalt aus:
Der Kläger erwarb im Zeitraum von September 1977 bis Juli 2017 insgesamt 185 Versicherungsmonate. Davon sind 128 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aus Erwerbstätigkeit. Weiters erwarb der Kläger einen Beitragsmonat der Selbstversicherung gemäß § 18b ASVG in der PV-Pflichtversicherung der Angestellten. Der Kläger erwarb 56 Monate an Ersatzzeiten, und zwar 8 Monate einer Zivil- oder Auslandsdienstleistung beim Bundesheer, 29 Monate des Arbeitslosengeldbezugs sowie 19 Monate des Notstandshilfe- bzw Überbrückungshilfebezugs. Sämtliche vom Kläger erworbenen Ersatzzeiten lagen vor dem 1. 1. 2005.
Seiner rechtlichen Beurteilung stellte das Erstgericht voran, Voraussetzung für die Gewährung einer vorläufigen Leistung gemäß § 74 Abs 2 ASGG sei, dass der Anspruch durch den Versicherten dem Grund und der Höhe nach bescheinigt werde. Hier fehle es aber nach dem festgestellten Sachverhalt an der Erfüllung der Wartezeit, die nicht nur Voraussetzung für die Gewährung der Berufsunfähigkeitspension, sondern auch für die Gewährung des Rehabilitationsgeldes sei. Die Wartezeit sei gemäß § 236 Abs 1 Z 1 lit b iVm Abs 2 Z 1 ASVG nicht erfüllt: Denn zum Stichtag 1. 8. 2017 hätte der damals 56 Jahre und 10 Monate alte Kläger im Zeitraum von 1. 1. 1994 bis 31. 7. 2017 insgesamt 142 Versicherungsmonate benötigt. Der Kläger habe in diesem Zeitraum aber lediglich 100 Versicherungsmonate erworben. Auch unter Berücksichtigung der vom Kläger im Verfahren AZ 75 Cgs 73/17w des Erstgerichts als weitere Versicherungszeiten geltend gemachten 12 Monate für die Pflege seiner Mutter wäre die Wartezeit nicht erfüllt. Da der Kläger nicht zumindest 180 Beitragsmonate der Pflichtversicherung erworben habe, sei auch gemäß § 236 Abs 4 ASVG die Wartezeit nicht erfüllt. Hinsichtlich des Begehrens auf Übergangsgeld als vorläufige Leistung fehle es an der Zulässigkeit des Rechtswegs.
Das Rekursgericht gab dem vom Kläger erhobenen Rekurs nicht Folge. Der Kläger habe für die Erfüllung der Wartezeit gemäß § 236 Abs 4 ASVG erforderlichen 180 Beitragsmonate nicht erworben. Die vom Kläger erworbenen Ersatzzeiten seien dafür nicht zu berücksichtigen. Zwar seien gemäß § 225 Abs 1 Z 2a ASVG die Zeiten einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g und j ASVG und nach Art II Abschnitt 2a AlVG, für die der Bund, das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport, das Arbeitsmarktservice oder ein öffentlicher Fonds Beiträge zu zahlen haben, als Beitragszeiten aus der Zeit nach dem 31. 12. 1955 anzusehen. Dies gelte aber nicht für die vor dem 1. 1. 2005 erworbenen Ersatzzeiten, weil das SRÄG 2015 § 227 ASVG nicht berührt habe und Ersatzzeiten vor dem 1. 1. 2005 nicht in § 225 Abs 1 Z 2a ASVG aufgenommen worden seien. Sämtliche vom Kläger erworbenen Ersatzzeiten lägen vor dem 1. 1. 2005 und seien daher nicht für die Erfüllung der Wartezeit gemäß § 236 Abs 4 ASVG heranzuziehen. Selbst im Fall der Anrechnung von 8 Monaten Zivil- bzw Präsenzdienstleistung gemäß § 607 Abs 12 ASVG und von 12 Monaten für die Pflege der Mutter des Klägers erreiche dieser nicht die für die Erfüllung der „ewigen Anwartschaft“ erforderlichen 180 Beitragsmonate. Die Frage der Erfüllung der Wartezeit gemäß § 236 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG werde vom Kläger in seinem Rekurs nicht mehr angesprochen; er erfülle allerdings auch die dort geforderten Voraussetzungen nicht.
Gehe man von einem Stichtag 1. 12. 2016 aus, weil nach den unbekämpften Feststellungen im Urteil des Erstgerichts vom 6. 12. 2017 das Schreiben des Klägers auf Gewährung von Berufsunfähigkeitspension am 28. 11. 2016 beim Stadtmagistrat I***** eingelangt und von dort am 28. 12. 2016 der Beklagten übermittelt worden sei (§ 361 Abs 4 ASVG), wäre für den Kläger nichts gewonnen. Auch zu diesem Stichtag sei die Wartezeit weder nach § 236 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG noch nach § 236 Abs 4 ASVG erfüllt.
Mangels Erfüllung der Wartezeit als Voraussetzung für einen Anspruch auf Berufsunfähigkeitspension gemäß § 271 ASVG oder für einen Anspruch auf Rehabilitationsgeld gemäß § 143a ASVG sei auf die Frage, ob beim Kläger zum Stichtag 1. 12. 2016 oder 1. 8. 2017 Berufsunfähigkeit vorgelegen sei, nicht mehr einzugehen.
Die Klage betreffend Übergangsgeld sei rechtskräftig zurückgewiesen worden. Gehöre der Hauptanspruch nicht vor die Gerichte, stehe auch der Rechtsweg für die Geltendmachung einer vorläufigen Leistung darauf nicht offen.
Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht mit der Begründung zu, dass Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob durch § 255 Abs 1 Z 2a ASVG auch vor dem 1. 1. 2005 erworbene Ersatzzeiten zu Beitragszeiten gemäß § 225 Abs 1 ASVG mit Relevanz für die Erfüllung der Wartezeit gemäß § 236 Abs 4 Z 1 lit a ASVG mutieren.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diesen Beschluss erhobene, von der beklagten Pensionsversicherungsanstalt nicht beantwortete Revisionsrekurs des Klägers ist mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
1.1 Trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung liegt dann keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn das Gesetz selbst eine eindeutige Regelung trifft (RS0042656).
1.2 Der nach dem 1. 1. 1955 geborene Kläger unterliegt zwar den Bestimmungen des APG (§ 1 Abs 1 APG), auf ihn bleiben aber, sofern nicht nach dem APG anderes bestimmt ist, die Bestimmungen des ASVG anwendbar (§ 1 Abs 2 APG). Nur nach dem 31. 12. 2004 erworbene Zeiten sind Versicherungszeiten nach dem APG (§ 3 Abs 1 APG). Im Übrigen gilt für den Kläger, der vor dem 1. 1. 2005 Versicherungsmonate aufweist, die Parallelrechnung gemäß § 15 APG, die – vereinfacht gesagt – ein Berechnungsvorgang nach Alt- und Neurecht über den gesamten Versicherungsvorgang ist (Milisits/Wolff, Handbuch der gesetzlichen Pensionsversicherung in Österreich [2007] 209).
1.3 Zeiten einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach § 8 Abs 1 Z 2 lit a bis g, j und k ASVG ua, für die der Bund, das Bundesministerium für Landesverteidigung, das Arbeitsmarktservice oder ein öffentlicher Fonds Beiträge zu zahlen hat, können gemäß § 3 Abs 1 Z 2 APG nur nach dem 31. 12. 2004 erworben werden. Solche Zeiten hat der Kläger nicht erworben. Nur solche Zeiten sind nach dem klaren Wortlaut des § 225 Abs 1 Z 2a ASVG als Beitragszeiten aus der Zeit nach dem 31. 12. 1955 anzusehen, die auch bei der „ewigen Anwartschaft“ gemäß § 236 Abs 4 Z 1 lit a ASVG zu berücksichtigen wären (ErläutRV 900 BlgNR 25. GP 8 zur Novellierung des § 225 ASVG mit dem SRÄG 2015, BGBl I 2015/162, als Reaktion auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 10 ObS 109/13x SSV-NF 27/65). Vor dem 1. 1. 2005 erworbene Ersatzzeiten nach Altrecht bleiben nach dem Wortlaut des § 225 Abs 1 Z 2a ASVG davon unberührt. § 227 ASVG, der ausdrücklich nur nach dem 31. 12. 1955 und vor dem 1. 1. 2005 erworbene (Ersatz-)Zeiten regelt, ist – worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat – nach wie vor in Kraft. Nach dem Pensionsharmonisierungsgesetz BGBl I 2004/142 sind für Personen, die – wie der Antragsteller – nach dem 31. 12. 1954 geboren sind, daher (nur) alle entsprechenden nach dem 31. 12. 2004 liegenden Versicherungsmonate als Beitragszeiten zu qualifizieren, weil im harmonisierten Pensionssystem die Unterscheidung von Beitrags- und Ersatzzeiten beseitigt wurde. Dagegen bleibt es bei diesem Personenkreis für Versicherungsmonate, die vor dem 1. 1. 2005 gelegen sind, bei der Unterscheidung zwischen Beitragsmonaten und Ersatzmonaten (10 ObS 24/15z SSV-NF 29/23; RS0130112).
1.4 Dieser Gesetzeslage entspricht die ausführlich begründete Entscheidung des Rekursgerichts. Dem hält der Kläger im Revisionsrekurs lediglich (neuerlich) entgegen, dass er unter Einschluss der Ersatzzeiten über ausreichende Versicherungszeiten im Sinn einer „ewigen Anwartschaft“ nach § 236 Abs 4 Z 1 lit a ASVG verfüge. Mit dem SRÄG 2015 habe der Gesetzgeber das Ziel einer Vereinheitlichung des Pensionsrechts erreichen wollen. Er habe daher festgelegt, dass auch Zeiten, welche nach den pensionsrechtlichen Vorschriften vor dem 1. 1. 2005 als Ersatzzeiten qualifiziert worden seien, als Beitragszeiten im Sinn des Pensionskontos zählen. Es sei nicht ersichtlich, dass Zeiten, welche bereits vor dem 1. 1. 2005 als Ersatzzeiten erworben worden seien, von dieser Neuregelung ausgenommen sein sollten. Der Kläger zeigt damit keine Korrekturbedürftigkeit der Entscheidung des Rekursgerichts auf.
2.1 Im Revisionsrekurs macht der Kläger noch geltend, dass seine Arbeitsunfähigkeit bereits im April 2012 eingetreten sei und die Zeiten von April 2012 bis zur Pensionsantragstellung als neutrale Zeiten außer Acht zu lassen wären. Im April 2012 habe er die Wartezeit jedoch erfüllt. Im März 2012 wären auch die erforderlichen 90 Versicherungsmonate vorgelegen. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zum damaligen Zeitpunkt ergebe sich aus der amtsärztlichen Stellungnahme vom 15. 2. 2017. Dieses Beweismittel erfülle die Kriterien des § 273 ASVG.
2.2 Nach § 223 Abs 1 Z 2 lit a ASVG gilt der Versicherungsfall im Fall der Berufsunfähigkeit grundsätzlich als mit deren Eintritt eingetreten. Der Kläger lässt allerdings § 223 Abs 2 ASVG außer Betracht, wonach der Stichtag für die Feststellung, ob der Versicherungsfall eingetreten ist und auch die anderen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bei einem Antrag auf eine Leistung aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit der Tag der Antragstellung ist, wenn dieser auf einen Monatsersten fällt, sonst der dem Tag der Antragstellung folgende Monatserste. Mit anderen Worten löst erst die Antragstellung einen Stichtag aus, nicht bereits ein davor liegender Eintritt des Versicherungsfalls. § 86 Abs 3 Z 2 ASVG sieht im Übrigen vor, dass eine Pension aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit nur in bestimmten Fällen (ein solcher liegt hier mangels entsprechender Antragstellung nicht vor) mit Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen anfällt, sonst mit dem Stichtag.
2.3 Auch der Kläger selbst stellt in seinem weiteren Vorbringen im Revisionsrekurs nicht in Frage, dass infolge seines Antrags der Stichtag (§ 223 Abs 2 ASVG) der 1. 8. 2017, frühestens – geht man zu seinen Gunsten mit dem Berufungsgericht von einer früheren Antragstellung bei der Gemeinde (§ 361 Abs 4 ASVG) aus – der 1. 12. 2016 ist.
3. Der Kläger zeigt daher zusammengefasst keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO auf, weshalb der Revisionsrekurs zurückzuweisen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht geltend gemacht; besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten des Verfahrens lagen nicht vor. |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00148_19S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00148.19S.0416.000 | 10ObS148/19s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00148_19S0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00148_19S0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 1,100 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei DI E*****, vertreten durch Mag. Peterpaul Suntinger, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, wegen Familienzeitbonus, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. September 2019, GZ 6 Rs 46/19k-14, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Bezeichnung der Beklagten war gemäß § 23 Abs 1 und § 538t Abs 1 ASVG von Amts wegen auf „Österreichische Gesundheitskasse“ zu berichtigen.
Gegenstand des Verfahrens ist der Anspruch des Klägers auf Familienzeitbonus gemäß § 2 Familienzeitbonusgesetz (BGBl I 2016/53, FamZeitbG) für den Zeitraum von 11. 6. 2018 bis 11. 7. 2018.
Der Kläger beantragte am 19. 3. 2018 den Familienzeitbonus, wobei er den errechneten Geburtstermin mit 19. 5. 2018 und noch keinen Bezugszeitraum angab.
Am 27. 5. 2018 kam die Tochter des Klägers zur Welt, die aufgrund von Komplikationen noch am Tag der Geburt in stationäre Behandlung aufgenommen wurde. Am 8. 6. 2018 erhielten die Eltern die Nachricht, dass die Tochter am 11. 6. 2018 aus der stationären Pflege entlassen werde. Der Kläger teilte seinem Arbeitgeber mit, dass er die Familienzeit ab 11. 6. 2018 in Anspruch nehmen werde. Damit war der Arbeitgeber einverstanden.
Bis zum 11. 6. 2018 verschlechterte sich aber der Gesundheitszustand der Tochter, sodass diese weiterhin bis 23. 6. 2018 in stationärer Pflege bleiben musste. Der Kläger trat dennoch die mit dem Arbeitgeber vereinbarte Freistellung vom Dienst in der Zeit von 11. 6. 2018 bis 11. 7. 2018 an, um sich seiner Familie widmen zu können. Ab dem 11. 6. 2018 verbrachte der Kläger mindestens vier Stunden täglich bei seiner Tochter in der Klinik.
Den exakten Zeitraum für die Inanspruchnahme des Familienzeitbonus – von 11. 6. 2018 bis 11. 7. 2018 – gab der Kläger am 6. 7. 2018 gegenüber der Kärntner Gebietskrankenkasse bekannt, indem er das ursprüngliche Antragsformular, das ihm zurückgesandt worden war, ergänzte.
Der Kläger, die Mutter des Kindes und die Tochter sind seit 29. 5. 2018 am gemeinsamen Familienwohnsitz gemeldet.
Mit Bescheid vom 24. 9. 2018 wies die Kärntner Gebietskrankenkasse den Antrag des Klägers auf Zuerkennung des Familienzeitbonus für den Zeitraum von 11. 6. 2018 bis 11. 7. 2018 mit der Begründung ab, dass kein gemeinsamer Haushalt im Sinn des Familienzeitbonusgesetzes vorgelegen sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Gewährung des Familienzeitbonus für den Zeitraum von 11. 6. 2018 bis 11. 7. 2018 ab. Vom Bestehen eines gemeinsamen Haushalts des Klägers mit seiner Tochter im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 iVm § 2 Abs 3 FamZeitbG könne erst ab dem 23. 6. 2018 ausgegangen werden. Der verbleibende Zeitraum bis 11. 7. 2018 unterschreite den gesetzlichen Mindestbezugszeitraum des § 3 Abs 2 FamZeitbG, Familienzeitbonus könne jedoch nicht anteilig gewährt werden. § 2 Abs 3a FamZeitbG idF BGBl I 2019/24 sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es billigte die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts. Dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 2 Abs 3a FamZeitbG den Anspruch auf Familienzeitbonus für bestimmte Konstellationen ab einem bestimmten Zeitpunkt erweitert habe, könne nicht zu einer Verletzung des Vertrauensgrundsatzes zum Nachteil des Klägers führen. Eine zeitliche Differenzierung bei den Anspruchsvoraussetzungen von Versicherungsleistungen durch eine Stichtagsregelung sei grundsätzlich nicht gleichheitswidrig. Es stehe in der rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers festzulegen, ab wann eine neue, den Versicherten begünstigende Bestimmung zu gelten habe und unter welchen Voraussetzungen sie zur Anwendung komme. Die Revision sei mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
In seiner außerordentlichen Revision zeigt der Kläger keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf. Zur zutreffenden rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts (§ 510 Abs 3 ZPO) ist lediglich ergänzend auszuführen:
1.1 Der Anspruch auf Familienzeitbonus eines Vaters für sein Kind ist (ua) an die Voraussetzung geknüpft, dass der Vater, das Kind und der andere Elternteil im gemeinsamen Haushalt leben (§ 2 Abs 1 Z 4 FamZeitbG) und sich der Vater im gesamten von ihm gewählten Anspruchszeitraum in Familienzeit befindet (§ 2 Abs 1 Z 3 FamZeitbG; 10 ObS 109/18d SSV-NF 32/67).
1.2 Ein gemeinsamer Haushalt im Sinn des § 2 Abs 3 FamZeitbG liegt nur dann vor, wenn der Vater, das Kind und der andere Elternteil in einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an derselben Wohnadresse leben und alle drei an dieser Adresse auch hauptwohnsitzlich gemeldet sind, wobei eine bis zu zehn Tagen verspätet erfolgte Hauptwohnsitzmeldung des Kindes an dieser Wohnadresse nicht schadet. Eine „dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft“ liegt gemäß § 2 Abs 3 FamZeitbG dann vor, wenn eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft tatsächlich aufgenommen wird und dies in der Absicht geschieht, sie auf Dauer zu führen. Eine dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft kann daher bereits ab dem ersten Tag vorliegen (10 ObS 50/19d). Wird in diesem Sinn eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft nach Verlassen des Krankenhauses nach der Geburt tatsächlich und mit der Absicht, sie auf Dauer zu führen, aufgenommen, so schadet ein späterer unvorhersehbarer, erforderlicher stationärer Krankenhausaufenthalt (nur) des anderen Elternteils während der Familienzeit des Vaters dem Anspruch auf Familienzeitbonus nicht (10 ObS 147/19v).
1.3 Im vorliegenden Fall wurde nach der dargestellten Rechtsprechung eine dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft der Eltern und des Kindes erst nach der Entlassung des Kindes aus der stationären Behandlung, daher erstmals am 23. 6. 2018 begründet. Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass dem Kläger kein Anspruch auf Familienzeitbonus gebührt, weil sich die Familienzeit (§ 2 Abs 1 Z 3 und Abs 4 FamZeitbG) und der beantragte Bezugszeitraum nicht decken und die Familienzeit kürzer ist als der Bezugszeitraum. Eine anteilige Auszahlung hat der Gesetzgeber ebenso ausgeschlossen wie eine spätere Änderung des Anspruchszeitraums (10 ObS 101/19d).
2.1 Der Revisionswerber stellt nicht in Frage, dass die Bestimmung des § 2 Abs 3a FamZeitbG idF BGBl I 2019/24 erst mit 1. 1. 2019 in Kraft trat und für Geburten nach dem 31. 12. 2018, daher nicht im vorliegenden Fall gilt (§ 12 Abs 3 FamZeitbG). Die von ihm behauptete Verfassungswidrigkeit „der Bestimmungen in § 2 FamZeitbG“ in der im vorliegenden Fall noch anwendbaren Fassung BGBl I 2016/53 liegt auch nach Ansicht des erkennenden Senats nicht vor, weshalb die Anregung des Revisionswerbers auf Anrufung des Verfassungsgerichtshofs nicht aufzugreifen ist (so bereits 10 ObS 101/19d).
2.2 Von einem „Härtefall“ (vgl dazu das vom Revisionswerber zitierte Erkenntnis des VfGH G 228/09 ua) kann hier deshalb nicht gesprochen werden, weil § 3 Abs 2 und 3 FamZeitbG vorsieht und ermöglicht, den Antrag innerhalb eines Zeitraums von 91 Tagen ab der Geburt zu stellen (vgl dazu 10 ObS 125/19h) und den beantragten Anspruchszeitraum innerhalb eines Rahmens von 91 Tagen ab Geburt zu wählen (was beispielsweise im vorliegenden Fall nach den Bestimmungen des Familienzeitbonusgesetzes den Beginn der Familienzeit auch erst mit 23. 6. 2018 ermöglicht hätte). Dabei wird nicht übersehen, dass die Inanspruchnahme der Familienzeit die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit und damit in der Regel entsprechendes Einvernehmen mit dem Arbeitgeber voraussetzt.
3. Da die Entscheidungen der Vorinstanzen mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmen, ist die außerordentliche Revision mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. |
JJT_20201215_OGH0002_010OBS00149_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00149.20I.1215.000 | 10ObS149/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201215_OGH0002_010OBS00149_20I0000_000/JJT_20201215_OGH0002_010OBS00149_20I0000_000.html | 1,607,990,400,000 | 853 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann als weitere Richter (Senat nach § 11a Abs 3 Z 2 ASGG) in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. S*****, vertreten durch Battlogg Rechtsanwalts GmbH in Schruns, gegen die beklagte Partei Vorarlberger Rechtsanwaltskammer, 6800 Feldkirch, Marktplatz 11, wegen Zuerkennung vorläufiger Zahlungen, Leistungen und Vorschüssen sowie „Erlassung einer Maßnahme des sofortigen und vorläufigen Rechtsschutzes wegen Anspruchs auf vorläufige Zahlungen, Leistungen und Vorschüsse“ (auf eine Berufsunfähigkeitspension), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Oktober 2020, GZ 25 Rs 54/20g-7, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
1. Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
2. Der Antrag auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Der sich selbst als „Antragsteller“ bezeichnende, Kläger begehrte – gestützt auf die Verordnung (EG) 883/2004 sowie deren Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 – von der beklagten Rechtsanwaltskammer Vorarlberg ab 1. 11. 2014 vorläufige monatliche (Vorschuss-)Leistungen. Die Beklagte habe über seinen im Jahr 2012 gestellten Antrag auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension entschieden. Zur Entscheidung in Sozialrechtssachen seien die ordentlichen Gerichte berufen. Vorgelegt wurde unter anderem ein Beschluss der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer vom 30. 7. 2013, mit dem dem Kläger über dessen Vorstellung gegen den Bescheid vom 8. 5. 2013 eine Berufsunfähigkeitspension befristet vom 1. 6. bis 30. 11. 2013 zuerkannt worden war.
[2] Die Vorinstanzen verneinten die Zulässigkeit des Rechtswegs. Sämtliche Begehren des Klägers wurden zurückgewiesen.
Rechtliche Beurteilung
[3] 1. Der Kläger hat sich ausdrücklich auf die Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichts berufen. Rechtsmittelzulässigkeit sowie sonstige prozessuale Fragen richten sich nach der von ihm gewählten Verfahrensart, somit nach der ZPO in Verbindung mit dem ASGG. Der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Klagszurückweisung ist nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht jedenfalls unzulässig. Seine Zulässigkeit hängt nach § 528 Abs 1 ZPO vom Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung ab, die hier jedoch nicht aufgezeigt wird.
[4] 2.1 Nach dem für die Beurteilung der Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs maßgeblichen (RIS-Justiz RS0045644; RS0045584; RS0005896 ua) Klagsvorbringen begehrte der Kläger aufgrund seiner Berufsunfähigkeit (vorläufige) Leistungen aus einer Versorgungseinrichtung der örtlich zuständigen Rechtsanwaltskammer. Ob eine Rechtssache vor ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde gehört, richtet sich in erster Linie nach den positiven Anordnungen des Gesetzgebers, die eine Sache ausdrücklich den Verwaltungsbehörden oder den Gerichten zuweisen (vgl RS0045438).
[5] 2.2 Rechtsanwaltskammern sind nach § 22 Abs 2 RAO Körperschaften des öffentlichen Rechts. Sie haben nach § 49 Abs 1 RAO Einrichtungen zur Versorgung der Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter unter anderem für den Fall des Alters und der Berufsunfähigkeit mit einer zu beschließenden Satzung zu schaffen und aufrecht zu erhalten. Über einen Antrag auf Gewährung von Leistungen aus der Versorgungseinrichtung hat der Ausschuss der Rechtsanwaltskammer gemäß § 54 RAO mit Bescheid zu entscheiden (10 ObS 76/10i EvBl 2010/140, 959 [Hackl] = SSV-NF 24/45). Dagegen steht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes offen (§ 23 Abs 9 RAO). Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts des Landes besteht schließlich die Möglichkeit der Revision an den Verwaltungsgerichtshof (Art 133 B-VG) oder der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (Art 144 B-VG).
[6] 2.3. Nach der (zum Teil) auf Basis der Rechtslage vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl I 2012/51, ergangenen Rechtsprechung sowohl der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts als auch des Obersten Gerichtshofs ist über Leistungsansprüche aus Versorgungseinrichtungen der Kammern der freien Berufe (hier Rechtsanwaltskammer) im Verwaltungsweg zu entscheiden, eine Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte im Weg der sukzessiven Kompetenz nach § 65 Abs 1 ASGG ist nicht gegeben (VfGH: B 1136/91 VfSlg 13054 [Rechtsanwaltskammer – Versorgungsrente], B 798/94, VfSlg 14682 [Ärztekammerpension], B 1989/06, VfSlg 18625 [Rechtsanwaltskammer – Ruhen einer Altersrente]; VwGH: 25. 5. 2016, Ro 2015/11/0017 [Ärztekammer – Gewährung der Krankenunterstützung], 21. 9. 2017, Ra 2017/11/0146; 8. 3. 2018, Ra 2018/11/0038, 13. 3. 2019, Ra 2019/11/0021 [jeweils Ärztekammer – Hinterbliebenenversorgung], 20. 3. 2018, Ra 2018/03/0001 [Rechtsanwaltskammer – Ruhen einer Altersrente]; OGH: 10 Ob S 76/10i EvBl 2010/140, 959 [Hackl) = SSV-NF 24/45, RS0125924, mit ausdrücklicher Ablehnung einer Analogie zu § 65 ASGG [Rechtsanwaltskammer – Versorgungsleistungen]).
[7] 2.4 Die gegenteilige, vereinzelt gebliebene, Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 24. 10. 2019, 4 Ob 163/19b, RS0132866, die analog § 65 Abs 1 Z 2 ASGG die Klage einer Arztwitwe gegen die zuständige Ärztekammer auf Zahlung angeblich unberechtigter Abzüge der sukzessiven Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte unterwarf, lehnt der 10. Senat ausdrücklich ab (siehe dazu ausführlich Julcher/Neumayr, Ein spätes Aufflammen der sukzessiven Zuständigkeit – Überlegungen aus Anlass von OGH 24. 10. 2019, 4 Ob 163/19b, JAS 2020, 274 ff).
[8] 2.5 Der Kläger begehrt in seinem verfahrenseinleitenden Schriftsatz die Zuerkennung vorläufiger Leistungen auf die im Verwaltungsverfahren von der Rechtsanwaltskammer bisher nur befristet von 1. 6. bis 30. 11. 2013 zuerkannten Berufsunfähigkeitspension ab 1. 11. 2014. Er erklärte ausdrücklich, keinen Bescheid zu bekämpfen, sondern nach Unionsrecht eine Leistung zu begehren. Wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, schafft das Sozialrecht der Europäischen Union gerade kein einheitliches, harmonisiertes europäisches System der sozialen Sicherheit. Es lässt unterschiedliche nationale Systeme bestehen und soll diese nur koordinieren, um die wirksame Ausübung der Freizügigkeit (Art 45 f AEUV) sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten sind daher nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union weiterhin für die Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit zuständig (10 ObS 21/20s mwN). Weder die Verordnung (EG) 883/2004 noch die Durchführungsverordnung (EG) 987/2009 verpflichten die Mitgliedstaaten zur Schaffung eines prozessualen Systems, in dem ausschließlich „ordentliche Gerichte“ über ein erstmals erhobenes Begehren auf Pensionsleistungen aufgrund verminderter Arbeitsfähigkeit zu entscheiden haben. Ob der Anwendungsbereich der genannten Verordnungen überhaupt eröffnet ist, kann dahingestellt bleiben.
[9] 2.6 Der erkennende Senat sieht sich daher nicht zu der beantragten Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens veranlasst. Mangels subjektiven Rechts einer Partei auf Einleitung eines derartigen Verfahrens ist der darauf gerichtete Antrag des Revisionsrekurswerbers zurückzuweisen (RS0056514 [T14]; RS0058452 [T21]). |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00151_19G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00151.19G.0416.000 | 10ObS151/19g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00151_19G0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00151_19G0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 1,108 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei E*****, vertreten durch Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Dr. Anton Ehm und Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. September 2019, GZ 7 Rs 48/19m-17, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Feststellung von Schwerarbeitszeiten (§ 247 Abs 2 ASVG) des ***** 1956 geborenen Klägers im Zeitraum von 1. 1. 1997 bis 30. 4. 2018 gemäß § 1 Abs 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung, BGBl II 2006/104. Als Schwerarbeit gelten danach alle Tätigkeiten, die als schwere körperliche Arbeit geleistet werden, die dann vorliegt, wenn bei einer achtstündigen Arbeitszeit von Männern mindestens 8.374 Arbeitskilojoule (2.000 Arbeitskilokalorien) und von Frauen mindestens 5.862 Arbeitskilojoule (1.400 Arbeitskilokalorien) verbraucht werden.
Im Beobachtungszeitraum der letzten 240 Kalendermonate, in denen mindestens 120 Schwerarbeitsmonate vorliegen müssen (§ 4 Abs 3 Z 1 APG; hier von 1. 9. 1996 bis 31. 8. 2016) war der Kläger bis zum 31. 12. 1996 bei einer Bau GmbH als Vorarbeiter und ab 1. 1. 1997 als Polier beschäftigt. Als Polier hatte der Kläger fünf bis acht Baustellen mit 40 bis 80 Mitarbeitern zu betreuen. Diese Tätigkeit nahm täglich zwei Stunden in Anspruch. Weiters führte der Kläger drei Stunden täglich Transportarbeiten aus, bei denen auch schwere Materialien auf- und abzuladen waren. Während täglich dreier weiterer Stunden legte der Kläger Fahrten mit dem Kfz zurück. Dabei telefonierte er auch, um Probleme rasch abzuklären, Bestellungen vorzunehmen oder Fragen zu beantworten. Schließlich hatte der Kläger vier Stunden täglich Trockenausbauarbeiten durchzuführen.
Der Kläger erbrachte im Zeitraum von 1. 1. 1997 bis 30. 4. 2018 an mindestens 15 Arbeitstagen pro Monat Arbeitszeiten von 12 Stunden pro Tag. Im Rahmen des zwölfstündigen Arbeitstags verbrauchte der Kläger durch seine Tätigkeit als Polier einen Arbeitsenergieumsatz von 10.629,60 Arbeitskilojoule. Abzüglich der nichtproduktiven Zeiten von 10 % der Tagesarbeitszeit ergibt sich eine Belastung von 9.566,65 Arbeitskilojoule. Bei einem achtstündigen Arbeitstag hätte der Kläger den Wert von 8.374 Arbeitskilojoule bei kongruenter Aufteilung der Tätigkeiten nicht erreicht.
Die beklagte Pensionsversicherungsanstalt lehnte die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten des Klägers im Zeitraum 1. 5. 1996 bis 30. 4. 2018 mit Bescheid vom 27. 6. 2018 ab.
Das Erstgericht stellte fest, dass es sich bei den vom Kläger im Zeitraum von 1. 1. 1997 bis 30. 4. 2018 erworbenen Versicherungsmonaten um Schwerarbeitszeiten im gesetzlichen Sinn handelt. Das Mehrbegehren auf Feststellung weiterer Schwerarbeitszeiten von 1. 5. 1996 bis 31. 12. 1996 wies es unangefochten ab.
Das Berufungsgericht gab der gegen den klagestattgebenden Teil des Urteils des Erstgerichts erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge.
In ihrer gegen das Urteil des Berufungsgerichts erhobenen außerordentlichen Revision macht die Beklagte als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass sich die bisherige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor dem Hintergrund der Entscheidung 10 ObS 89/18p nicht aufrecht erhalten lasse. Werde gefordert, dass bei Vorliegen von zwei oder mehreren Tätigkeiten gemäß § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV jede ausgeübte Tätigkeit für sich allein eine besonders belastende Berufstätigkeit sein müsse, könne nur der Grenzwert des achtstündigen Arbeitstags und der Dauerbelastungsgrenze von mindestens 8.374 Arbeitskilojoule herangezogen werden. Auch bei Ausübung bloß einer Tätigkeit liege Schwerarbeit nur dann vor, wenn bei Männern mindestens 8.374 Arbeitskilojoule binnen einer achtstündigen Arbeitszeit verbraucht werden. Eine andere Vorgehensweise würde dazu führen, an inhaltlich Gleiches (nämlich: „Tätigkeit“) ungleiche Rechtsfolgen zu knüpfen. Der Verordnungsgeber gehe vom physikalischen Grundsatz „Leistung = Arbeit : Zeit“ aus. Man dürfe daher nicht Arbeit mit Arbeit vergleichen, sondern müsse Arbeit in Relation zu einer Zeiteinheit, nämlich dem Arbeitskilojouleverbrauch pro Stunde setzen.
Rechtliche Beurteilung
Die beklagte Partei zeigt damit keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf:
1. Die Vorinstanzen haben bei ihren Entscheidungen die Rechtsprechung beachtet, wonach die Angabe von acht Stunden in § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV lediglich einen Richtwert zur Berechnung der Arbeitskilojoule pro Arbeitstag darstellt. Die Versicherten können nachweisen, dass sie täglich aufgrund längerer Arbeitszeiten oder aufgrund der besonderen Schwere der Tätigkeit auch bei kürzeren Arbeitszeiten den geforderten Arbeitskilojouleverbrauch erreichen (RS0129750; RS0129751).
2. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Leitentscheidung 10 ObS 95/14i (SSV-NF 28/52) ausgeführt, dass § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV iVm mit § 3 SchwerarbeitsV und der Anlage zur SchwerarbeitsV von einer Tagesbetrachtung ausgeht (siehe Pletzenauer, Entscheidungsanmerkung zu 10 ObS 95/14i, DRdA-infas 2015/93, 96; Rainer/Pöltner in SV-Komm [166. Lfg] § 4 APG Rz 157). Es kommt daher auf das Erreichen oder Überschreiten der Arbeitskilojoulegrenze pro Tag an. Eine verhältnismäßige „Einkürzung“ einer tatsächlich längeren täglichen Arbeitszeit auf einen achtstündigen Arbeitstag – und damit die Streichung von Zeiten mit beruflicher, körperlicher Belastung – war nicht intendiert (RS0129750 [T2]). Ein Arbeitnehmer, der täglich aufgrund längerer Arbeitszeiten den geforderten Arbeitskilojouleverbrauch erreicht, soll nicht schlechter gestellt werden als ein Arbeitnehmer, der diese Grenze bei einem achtstündigen Arbeitstag erreicht (10 ObS 4/15h SSV-NF 29/9). Dass – ungeachtet der abstrakten Vorgaben, die von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen – im Einzelfall der Beweis eines darüber hinausgehenden Kalorienverbrauchs zulässig ist, entspricht auch der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH G 20/11 ua; 10 ObS 88/18s SSV-NF 32/66). Eine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzugehen, zeigt die Revisionswerberin mit ihrer Forderung, den Arbeitsenergieumsatz bezogen auf eine Arbeitsstunde zu messen, im Hinblick auf den maßgeblichen Text der SchwerarbeitsV und der Anlage zu ihrem § 3 nicht auf.
3. An dieser Rechtsprechung hält auch die von der Revisionswerberin zitierte Entscheidung 10 ObS 89/18p SSV-NF 32/73 fest (s dort Pkt 2.3). Der Sachverhalt jener Entscheidung ist – worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat – mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, weil der damalige Kläger – anders als der Kläger im vorliegenden Fall – mehrere (unselbständige und selbständige) Erwerbstätigkeiten ausübte. Daher war im damaligen Fall – anders als im vorliegenden – die Frage zu beurteilen, ob auch mehrere (selbständige und unselbständige) Tätigkeiten nach § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV Schwerarbeitsmonate begründen können (vgl die in 10 ObS 89/18p SSV-NF 32/73, Pkt 3.2 genannten Beispiele). Der Umstand, dass auch bei der Ausübung mehrerer unterschiedlicher Tätigkeiten nach § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV, von denen zumindest eine § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV unterliegt, der Mindestgrenzwert nach dieser Bestimmung maßgeblich ist, hat keineswegs den von der Revisionswerberin (gestützt auf Heckenast, Körperliche Schwerarbeit bei überschneidender Ausübung mehrerer Tätigkeiten, Entscheidungsanmerkung zu 10 ObS 89/18p, ZAS 2019/50, 281) gezogenen Schluss zur Folge, dass auch bei Ausübung bloß einer Tätigkeit Schwerarbeit „nur dann“ vorliege, wenn bei Männern 2.000 Arbeitskilokalorien (8.374 Arbeitskilojoule) binnen einer achtstündigen Arbeitszeit verbraucht werden. Vielmehr stellt die Angabe von acht Stunden in § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV auch bei Ausübung mehrerer Tätigkeiten nach § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV lediglich einen Richtwert dar. Auch in diesem Fall können die Versicherten nachweisen, dass sie täglich aufgrund längerer Arbeitszeiten, oder aufgrund der besonderen Schwere der Tätigkeit auch bei kürzeren Arbeitszeiten den geforderten Arbeitskilojouleverbrauch erzielen (dieser Nachweis ist dem Kläger im Verfahren 10 ObS 89/18p SSV-NF 32/73 allein in Bezug auf seine unselbständige Erwerbstätigkeit als Bäcker bei einem siebenstündigen Arbeitstag jedoch nicht gelungen).
4. Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen. |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00154_19Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00154.19Y.0416.000 | 10ObS154/19y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00154_19Y0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00154_19Y0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 1,111 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Mag. Dr. Gerhard M. Paischer und Mag. Dr. Robert H. Schertler, Rechtsanwälte in Braunau am Inn, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Dr. Anton Ehm und Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. September 2019, GZ 12 Rs 91/19t-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. Mai 2019, GZ 19 Cgs 228/18b-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Strittig ist im Revisionsverfahren noch das restliche Begehren des *****1959 geborenen Klägers auf Feststellung von „zumindest 25 Schwerarbeitsmonaten“ im Zeitraum von 1. 11. 1999 bis 30. 6. 2006 gemäß § 247 Abs 2 ASVG.
Das Erstgericht, das insgesamt 89 (genau spezifizierte) Schwerarbeitsmonate aus dem Zeitraum von 1. 7. 2006 bis 31. 5. 2018 feststellte, wies das Begehren des Klägers auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum 1. 11. 1999 bis 30. 6. 2006 ab. Es stellte dazu fest, dass der Kläger bei Tätigkeiten in diesem Zeitraum nach Abzug von 10 % unproduktiver Zeiten 1.231 Arbeitskilokalorien verbrauchte. Weiters traf das Erstgericht die (Negativ-)Feststellung: „Es kann nicht festgestellt werden, in welchen Monaten im Zeitraum von November 1999 bis Juni 2006 der Kläger an zumindest 6 Arbeitstagen in der Nachtschicht zwischen 20:00 Uhr und 4:00 Uhr gearbeitet hat.“ Rechtlich verneinte es auf dieser Grundlage das Vorliegen von Schwerarbeitszeiten gemäß § 1 Abs 1 Z 1 und Z 4 SchwerarbeitsV, BGBl II 2006/104, im genannten Zeitraum.
Das vom Kläger mit dem Berufungsantrag, es möge ausgesprochen werden, dass er „im Zeitraum von 1. 11. 1999 bis 30. 6. 2006 zumindest 25 Schwerarbeitsmonate erworben“ habe, angerufene Berufungsgericht gab der Berufung nicht Folge. Es ließ die Revision mit der Begründung zu, dass der Oberste Gerichtshof noch nicht ausdrücklich klargestellt habe, ob gemäß § 247 Abs 2 ASVG stets tatsächlich konkrete Zeiträume als Versicherungszeiten festzustellen seien, oder ob auch die bloße Feststellung der Anzahl erworbener Versicherungszeiten ausreiche.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von der beklagten Pensionsversicherungsanstalt beantwortete Revision des Klägers, mit der er die Feststellung von im Zeitraum von 1. 11. 1999 bis 30. 6. 2006 erworbenen „zumindest 25 Schwerarbeitsmonaten“ im Sinn des § 607 Abs 14 ASVG bzw § 4 Abs 4 APG begehrt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch unzulässig. Die Zurückweisung der Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
1. Trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung liegt dann keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO vor, wenn das Gesetz selbst – wie hier – eine eindeutige Regelung trifft (RS0042656).
2.1 Gegenstand des mit der 35. Novelle zum ASVG, BGBl 1980/585, eingeführten Verfahrens gemäß § 247 ASVG ist die Feststellung von Versicherungszeiten (§ 247 Abs 1 ASVG), seit dem SVÄG 2006, BGBl I 2006/130, auch die Feststellung von Schwerarbeitszeiten (§ 247 Abs 2 ASVG).
2.2 Versicherungszeiten sind gemäß § 3 APG Beitragszeiten aufgrund einer Erwerbstätigkeit, aufgrund bestimmter Teilversicherungstatbestände und aufgrund einer freiwilligen Versicherung in der Pensionsversicherung. Gemäß § 224 ASVG sind Versicherungszeiten Beitragszeiten (§§ 225, 226 ASVG) und Ersatzzeiten (§§ 227, 227a, 228, 228a und 229 ASVG).
2.3 Schwerarbeitszeiten sind Versicherungszeiten, die unter psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen erworben werden (§ 4 SchwerarbeitsV; 10 ObS 23/16d, SSV-NF 30/30, Pkt 2.1).
2.4 Für alle Versicherungszeiten im ASVG – mit Ausnahme von Schul- und Studienzeiten, für die kein Beitrag entrichtet wurde und für Kindererziehungszeiten – gilt eine tageweise Zählung (§ 231 Z 1 ASVG; § 4 SchwerarbeitsV). Versicherungszeiten werden durch den Beginn (§ 10 ASVG) und das Ende (§ 11 ASVG) der Pflichtversicherung, einer fallweisen Beschäftigung (§ 33 Abs 3 ASVG), einer freiwilligen Versicherung oder durch Beginn und Ende von Ersatzzeiten bestimmt (Panhölzl, SV-Komm [205. Lfg] § 231 ASVG Rz 8). Versicherungszeiten sind gemäß § 231 ASVG ua zur Feststellung der Leistungen aus der Pensionsversicherung in Versicherungsmonate zusammenzufassen. Die zeitliche Lage von Versicherungstagen kann für die Bildung von Versicherungsmonaten entscheidend sein (vgl nur § 231 Z 1 lit b ASVG). Die Regelungen des ASVG über die Bildung von Versicherungszeiten sind auch für das APG maßgeblich (§ 1 Abs 1 Z 2 APG; Rainer/Pöltner, SV-Komm [165. Lfg] § 3 APG Rz 6).
2.5 Allgemeine Voraussetzung der Leistungsansprüche in der Pensionsversicherung (§ 222 Abs 1 und 2 ASVG) ist gemäß § 235 ASVG in der Regel die Erfüllung der Wartezeit. Die Erfüllung der Wartezeit hängt – abgesehen von den Fällen der „ewigen Anwartschaft“ (§ 236 Abs 4 ASVG) – nicht nur vom Erwerb einer gewissen Anzahl von Versicherungsmonaten ab (§ 236 Abs 1 ASVG). Diese Versicherungsmonate müssen darüber hinaus auch in bestimmten Zeiträumen liegen (§ 236 Abs 2 ASVG).
2.6 Auch für die Erfüllung der Voraussetzungen zum Erwerb einer Schwerarbeitspension müssen mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Stichtag (§ 223 Abs 2 ASVG) liegen (§ 4 Abs 3 Z 1 APG; § 607 Abs 14 ASVG).
2.7 Sowohl für die Erfüllung der Wartezeit gemäß § 236 Abs 1 und 2 ASVG, als auch für die Erfüllung der Voraussetzungen zum Erwerb einer Schwerarbeitspension kommt es daher nicht nur auf die Anzahl der erworbenen Versicherungsmonate (Schwerarbeitsmonate), sondern entscheidend auch auf deren zeitliche Lage an.
2.8 Das Verfahren gemäß § 247 ASVG verfolgt den Zweck, dem Versicherten Klarheit darüber zu verschaffen, welche Zeiten der Prüfung eines Pensionsanspruchs zugrunde zu legen sind. Es soll ihm eine Grundlage für die Entscheidung geben, ob er einen Pensionsantrag stellt oder ob er weiter im Arbeitsleben bleibt, um weitere Zeiten zu erwerben, bzw ob ein solcher Pensionsantrag sinnvoll ist, wenn etwa für eine bestimmte Pensionsleistung eine gewisse Mindestzahl von Zeiten vorgesehen ist. Eine Feststellung von Versicherungszeiten wird diesem Zweck (erst) dann voll gerecht, wenn dem Versicherten eine ausreichende Entscheidungsgrundlage dadurch geboten wird, dass alle Zeiten angeführt werden (10 ObS 244/03k SSV-NF 18/33). Eine ausreichende Entscheidungsgrundlage besteht nach der dargestellten Rechtslage insbesondere vor dem Hintergrund der dargestellten tageweisen Zählung von Versicherungstagen und den Voraussetzungen zur Erfüllung der Wartezeit nur dann, wenn nicht nur die Zahl der erworbenen Versicherungsmonate, sondern auch deren (genaue) zeitliche Lage festgestellt wird.
2.9 Ergebnis: Die Feststellung der Versicherungszeiten bzw Schwerarbeitszeiten nach § 247 ASVG – als „vorgezogener Teil“ eines Leistungsverfahrens (RS0084976) – umfasst die in Monate zusammengefassten Versicherungszeiten sowie deren zeitliche Lage.
3.1Â Ausgehend von dieser Rechtslage, die das Berufungsgericht ohnehin beachtet hat, stellt sich die von ihm als erheblich bezeichnete Rechtsfrage nicht.
3.2 Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen konnte der Kläger nicht beweisen, dass er im Zeitraum von November 1999 bis Juni 2006 Schwerarbeitsmonate erworben hat.
3.3 Der Kläger hat in seiner Berufung zwar eine Rechtsrüge erhoben, diese aber, worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat, nicht gesetzmäßig ausgeführt. Eine nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge kann in der Revision nicht nachgeholt werden (RS0043573 [T3; T30]).
4. Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage. |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00161_19B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00161.19B.0416.000 | 10ObS161/19b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00161_19B0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00161_19B0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 1,687 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei J*****, Deutschland, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Dr. Anton Ehm und Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Kinderzuschuss, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Oktober 2019, GZ 23 Rs 49/19f-13, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 4. April 2019, GZ 34 Cgs 22/19y-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Text
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage, ob der Kinderzuschuss bei Gewährung einer aufgrund des unionsrechtlichen Koordinierungsrechts gewährten Teil-(alters-)pension in der in § 262 Abs 2 ASVG genannten (vollen) Höhe von 29,07 EUR monatlich oder nur anteilig entsprechend den in Österreich zurückgelegten Versicherungszeiten (hier: in Höhe von 2,96 EUR) gebührt.
Außer Streit steht, dass der 1953 geborene Kläger in Deutschland lebt. Er hat bis zum Pensionsstichtag 1. 3. 2018 in Österreich 48 Versicherungsmonate, in der Schweiz 10, in Deutschland 451, im Vereinigten Königreich 69 und im Fürstentum Liechtenstein 1 Versicherungsmonat, zusammen 579 Versicherungsmonate erworben. Seit 1. 3. 2018 bezieht der Kläger eine Alterspension aus Österreich in Höhe von 170,24 EUR. Allein nach den österreichischen Rechtsvorschriften, also ohne Anwendung der Koordinierungsvorschriften der VO (EG) 883/2004 (Zusammenrechnung der Versicherungszeiten), hätte der Kläger in Österreich keinen Leistungsanspruch auf Alterspension.
Der 1996 geborene Sohn des Klägers betreibt ernsthaft und zielstrebig ein Studium.
Mit Bescheid vom 8. 1. 2019 gewährte die beklagte Partei dem Kläger ab 1. 3. 2018 – neben der Alters-(teil-)pension in Höhe von monatlich 170,24 EUR – den Kinderzuschuss für ein Kind in der monatlichen Höhe von 2,96 EUR.
In seiner auf Gewährung des Kinderzuschusses in Höhe von 29,07 EUR monatlich gerichteten Klage brachte der Kläger zusammengefasst vor, der Kinderzuschuss sei eine zusätzlich zur Alterspension zu erbringende Leistung, deren Höhe durch § 262 Abs 2 ASVG für alle Pensionsbezieher in gleicher Höhe und unabhängig von den während des Erwerbslebens geleisteten Beiträgen mit monatlich 29,07 EUR festgesetzt sei. Als Bezieher einer österreichischen Alterspension habe er Anspruch auf den ungekürzten Bezug des Kinderzuschusses. Dem Umstand, dass sein Pensionsanspruch in Österreich nur aufgrund der Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten bestehe, komme keine Bedeutung zu.
Die beklagte Partei bestritt und wies darauf hin, dass dem Kläger mangels Erfüllung der Wartezeit allein aufgrund österreichischer Versicherungszeiten keine Alterspension zustehe. Da der Grundanspruch des Klägers nur unter Berücksichtigung der ausländischen Versicherungszeiten zustande komme, sei die Höhe der zu gewährenden Leistung anteilig nach dem pro-rata-temporis-Prinzip zu berechnen. Auch der Kinderzuschuss als Pensionsbestandteil im weiteren Sinn unterliege daher einer anteiligen Berechnung und betrage deshalb nur 2,96 EUR im Monat (Art 52 Abs 1 lit b sublit ii der VO [EG] 883/2004).
Das Erstgericht wiederholte den bescheidmäßigen Zuspruch eines Kinderzuschusses in Höhe von 2,96 EUR monatlich ab 1. 3. 2018 und wies das auf Gewährung eines Kinderzuschusses in der Gesamthöhe von 29,07 EUR monatlich gerichtete Begehren ab.
In seiner rechtlichen Beurteilung folgte das Erstgericht dem Rechtsstandpunkt der beklagten Partei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass dem Kläger ab 1. 3. 2018 der Kinderzuschuss in Höhe von 29,07 EUR monatlich zur Alterspension zugesprochen wurde. Das Berufungsgericht ließ die Revision nicht zu.
Rechtlich ging es zusammengefasst davon aus, § 262 ASVG enthalte keine Anhaltspunkte für eine Kürzung des Kinderzuschusses allein aufgrund der Art des Zustandekommens der Grundleistung oder deren Höhe. Der Kinderzuschuss sei als selbständige, zweckgewidmete Mindest-/Grundsicherung für Kinder aufzufassen. Diese bilde einen nach Art 58 der VO (EG) 883/2004 ungekürzt zu belassenden Rentenbestandteil. Einer nur anteiligen Gewährung des Kinderzuschusses stünde unionsrechtlich außerdem das Günstigkeitsprinzip („Petroni-Prinzip“) entgegen. Dem Kläger gebühre daher der volle Kinderzuschuss ohne Anwendung des pro rata temporis-Abschlags.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteils.
Der Kläger hat von der ihm eingeräumten Möglichkeit, eine Revisionsbeantwortung zu erstatten, keinen Gebrauch gemacht.
Die Revision ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof zu der hier zu beurteilenden Rechtsfrage bisher nicht Stellung genommen hat. Die Entscheidung 10 ObS 79/09d erging zu Art 20 Abs 2 Z 1 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Republik Türkei über soziale Sicherheit, BGBl III 2000/219, das explizite Regelungen zur aliquotierten Berechnung für „Leistungen oder Leistungsteile, deren Betrag nicht von der Dauer der zurückgelegten Versicherungszeiten abhängig ist“ (somit auch für den Kinderzuschuss) vorsieht.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist im Sinn der Wiederherstellung des Ersturteils auch berechtigt.
Die Revisionswerberin macht zusammengefasst geltend, die vom Berufungsgericht angenommene „rechtliche Selbständigkeit“ des Kinderzuschusses gegenüber der Pensionsleistung bestehe nicht; vielmehr sei der Kinderzuschuss ein Pensionsbestandteil, der vom Unionsrecht nicht von der Proratisierung ausgeschlossen werde. Das „Petroni-Prinzip“ sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Weder Art 52 Abs 4 noch Art 58 der VO (EG) 883/2004 seien auf den gegenständlichen Sachverhalt anwendbar.
Dazu ist auszuführen:
1.1 Um die materiell-rechtliche Gleichstellung von Personen zu erreichen, die – wie der Kläger – zum Zweck der Erwerbstätigkeit die Freizügigkeit wahrgenommen haben, regelt Art 6 der VO (EG) 883/2004 („Zusammenrechnung der Zeiten“) – als tragenden Grundsatz der Koordination – die Berücksichtigung von fremdmitgliedstaatlichen Versicherungs-, Beschäftigungs- oder Wohnzeiten, soweit die nach nationalem Recht anzurechnenden Versicherungszeiten für die Erfüllung der jeweiligen innerstaatlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht ausreichen (Schuler in Fuchs, Europäisches Sozialrecht7 Art 6 VO [EG] Nr 883/2004 Rz 3 f).
1.2 Da der Kläger mit den in Österreich erworbenen Versicherungsmonaten die Wartezeit nicht erfüllt (§ 236 Abs 1 Z 2 lit a ASVG), war die zwischenstaatliche Berechnung durchzuführen. Die beklagte Partei hatte die im Ausland zurückgelegten Versicherungszeiten so zu behandeln, als ob sie nach den österreichischen Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären und anrechnungsfähige und abzugeltende Zeiten darstellten. In einem zweiten Schritt war aus der so ermittelten hypothetischen Gesamtrente nach dem Verhältnis der in den Mitgliedstaaten vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Versicherungszeiten der tatsächlich zu zahlende Betrag („tatsächlicher Betrag der anteiligen Leistung“) zu errechnen (pro rata temporis-Verfahren). Auf diese Weise wurde die Höhe der dem Kläger in Österreich gebührenden Teilpension mit 170,24 EUR ermittelt.
2. Nach § 262 Abs 1 ASVG gebührt (zusätzlich) zu den Leistungen aus den Versicherungsfällen des Alters und zur Invaliditätspension für jedes Kind (…) ein Kinderzuschuss. Die Höhe des Kinderzuschusses beträgt 29,07 EUR monatlich (§ 262 Abs 2 ASVG).
2.1 Der Kinderzuschuss ist nach ständiger Rechtsprechung Pensionsbestandteil im weiteren Sinn, für den das Antragsprinzip gilt. Für Kinder unter 18 Jahren genügt ein formloser Antrag (§ 262 Abs 1 ASVG; RS0085408). Dem Charakter nach stellen Kinderzuschüsse eine öffentlich-rechtliche (Hilfs-)Leistung dar, deren Zweckbestimmung in der finanziellen Hilfe zur Erfüllung der Unterhaltspflichten liegt (RS0009543 [T1]; siehe auch 10 ObS 2/05z SSV-NF 19/9). Bei der Bemessung des Unterhalts sind Kinderzuschüsse daher auch als Einkommensbestandteile des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen (RS0111442). Wird wahrgenommen, dass der Kinderzuschuss vom Zahlungsempfänger nicht zugunsten des Kindes verwendet wird, so kann der Versicherungsträger mit Zustimmung des Pflegschaftsgerichts einen anderen Zahlungsempfänger bestellen (§ 106 Abs 2 ASVG; 10 ObS 19/05z SSV-NF 19/25).
2.2 Zur Höhe des Kinderzuschusses ergibt sich aus der Stammfassung des ASVG (BGBl 1955/189) dass der Kinderzuschuss damals mit 5 vH der Bemessungsgrundlage, mindestens aber mit dem Betrag von 32 ATS monatlich festgesetzt war. Mit dem SRÄG 1993 (BGBl 1993/335) wurde der Kinderzuschuss auf einen Fixbetrag von damals 300 ATS monatlich umgestellt, weil im Steuerrecht ein gestaffelter Zuschlag zur Familienbeihilfe eingeführt wurde und diese Verbesserung die Aufrechterhaltung des vergleichbaren Kinderzuschusses in der Pensionsversicherung in voller Höhe nicht mehr gerechtfertigt erscheinen ließ (ErläutRV 932 BlgNR 18. GP 47 f; Panhölzl, SV-Komm [208. Lfg] § 262 ASVG Rz 1).
3. Wenngleich der Kinderzuschuss als (beitragsunabhängiger) Fixbetrag gewährt wird, zeigen seine historische Entwicklung, seine Zweckrichtung und insbesondere die Möglichkeit seiner Entziehung bei zweckwidriger Verwendung (§ 106 Abs 2 ASVG), dass er nicht als pauschale Mindestleistung zu verstehen ist, mit der der österreichische Sozialgesetzgeber dem Pensionisten ein bestimmtes Mindesteinkommen sichern will (wie etwa mit der Ausgleichszulage). Kommt dem Kinderzuschuss nicht der Charakter einer Mindestleistung zu, bestehen keine Bedenken gegen eine anteilige Kürzung (vgl EuGH C-189/16, Zaniewicz-Dybeck, Rz 45 f; Wunder in Schreiber/Wunder/Dern, VO [EG] Nr 883/2004 [2012] Art 58 Rz 1 mit Verweis auf EuGH C-64/77, Torri Rz 13/14).
4. Auch aus dem Günstigkeitsprinzip („Petroni-Prinzip“) ist kein Anspruch auf die ungekürzte Gewährung des Kinderzuschusses ableitbar:
4.1 Zum Ausgleich für die Vorteile der sozialen Sicherheit, die Wanderarbeitnehmern aus dem Unionsrecht erwachsen und die sie ohne das Unionsrecht nicht erhalten könnten, dürfen Beschränkungen auferlegt werden. Die Anwendung des Koordinierungsrechts darf jedoch nicht dazu führen, dass Arbeitnehmern oder Selbständigen, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben, die Vorteile der sozialen Sicherheit, die allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats bestehen, entzogen oder gekürzt werden (EuGH C-24/75, Petroni, Rz 11/13; 10 ObS 6/10w SSV-NF 24/9; vgl auch EuGH C-548/11, Edgar Mulders, Rz 46).
4.2 Da der Kläger keinen Pensionsanspruch allein aufgrund der nationalen Rechtsvorschriften hat, sondern er den Pensionsanspruch zuzüglich des Kinderzuschusses erst durch Anwendung des Koordinierungsrechts der VO (EG) 883/2004 erwirbt, zieht er aus dem Unionsrecht einen Vorteil der sozialen Sicherheit. Im Einklang mit den dargestellten Grundsätzen ist es somit zulässig, diesen Anspruch in dem Sinn zu beschränken, dass der Kläger den Kinderzuschuss lediglich anteilig erhält. Wie die Revisionswerberin zutreffend aufzeigt, kommt es nicht zu der vom „Petroni-Prinzip“ verpönten Konsequenz einer Schlechterstellung bei der Anwendung einer nationalen Reglung. Da der Kläger keinen Anspruch aus nationalem Recht hat, wird ihm durch die bloß anteilige Gewährung des Kinderzuschusses kein aus dem nationalen Recht erwachsender Vorteil entzogen.
5. In ihrem Art 52 Abs 4 räumt die VO (EG) 883/2004 dem zuständigen Träger unter bestimmten Bedingungen die Möglichkeit ein, auf die Berechnung der anteiligen Leistung zu verzichten. Voraussetzung der Anwendbarkeit des Art 52 Abs 4 der VO (EG) 883/2004 ist ua, dass allein aufgrund der nationalen Rechtsvorschrift ein Anspruch besteht und aufgrund der im nationalen Recht vorgesehenen Berechnungsmethode die nationale Leistung in allen Fällen zumindest gleich hoch ist wie die pro rata temporis-Leistung (Pöltl in Spiegel, Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht [7. Lfg] Art 52 Rz 11). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil der Pensionsanspruch des Klägers nach österreichischem Recht mangels Erfüllung der Wartezeit nicht gegeben ist, sondern nur unter Berücksichtigung der in anderen EU-Mitgliedstaaten erworbenen Versicherungszeiten.
6. Nach Art 52 Abs 5 der VO (EG) 883/2004 wird die anteilige Berechnung nicht auf Systeme angewandt, die Leistungen vorsehen, bei denen Zeiträume für die Berechnung keine Rolle spielen, sofern solche Systeme in den Anhang VIII Teil 2 zur VO (EG) 883/2004 aufgenommen sind. Auch die Anwendung dieser Regelung kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil im Anhang VIII Teil 2 nur Alterspensionen auf Grundlage eines Pensionskontos nach dem Allgemeinen Pensionsgesetz (APG) vom 18. 11. 2004 genannt sind und das APG auf den 1953 geborenen Kläger (der mit 65 Jahren die Alterspension beansprucht) nicht anzuwenden ist (§ 1 Abs 3 APG).
7. Da der Kinderzuschuss nicht von der anteilsmäßigen Berechnung ausgenommen ist, ist der Revision der beklagten Partei dahin Folge zu geben, dass in Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird. |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00163_19X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00163.19X.0416.000 | 10ObS163/19x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00163_19X0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00163_19X0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 460 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Mag. Manuel Müllner, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch e|n|w|c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Invaliditätspension, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. September 2019, GZ 9 Rs 95/19k-21, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass der Kläger keinen Berufsschutz genießt, weil für die Tätigkeit als Taxilenker nicht jene qualifizierten Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, welche dem Berufsbild eines Berufskraftfahrers entsprechen, steht im Einklang mit der zu diesem Berufsbild ergangenen Rechtsprechung (s Sonntag in Sonntag, ASVG10 § 255 Rz 115 ff mwN; zu Taxilenkern vgl 10 ObS 122/13h). Mit der Behauptung, es fehle Rechtsprechung zu dieser Frage, zeigt der Revisionswerber keine Korrekturbedürftigkeit dieser Rechtsansicht auf.
2. Nach § 255 Abs 2 Satz 2 ASVG idF des BBG 2011, BGBl I 2010/111, liegt eine überwiegende Tätigkeit im Sinn des § 255 Abs 1 ASVG vor, wenn innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit nach § 255 Abs 1 ASVG oder als Angestellte/r ausgeübt wurde. Für den Berufsschutz nach dieser Bestimmung zählen nur solche Pflichtversicherungsmonate, während derer unselbständige Tätigkeiten, also solche nach § 255 Abs 1 ASVG oder Angestelltentätigkeiten, ausgeübt wurden. Zeiten einer selbständigen Tätigkeit nach dem GSVG bleiben bei der Beurteilung des Berufsschutzes außer Betracht (10 ObS 165/12f DRdA 2014/3, 36 [Panhölzl] = SSV-NF 26/88 zu § 273 Abs 1 ASVG; zu § 255 Abs 2 ASVG zuletzt 10 ObS 55/15h SSV-NF 29/38; RS0128674; RS0129026; Födermayr in SV-Komm [197. Lfg] § 255 ASVG Rz 119 mzH). Gegen eine Nichtberücksichtigung von Zeiten einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach dem GSVG bei der Frage des Berufsschutzes nach § 255 Abs 1 oder § 273 Abs 1 ASVG bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (RS0128674 [T3]; zuletzt 10 ObS 85/15w). Das Berufungsgericht hat diese – entgegen der Behauptung des Revisionswerbers einheitliche und ständige – Rechtsprechung beachtet.
3. Angebliche Verfahrensmängel erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden (RS0042963). Ob ein in der Berufung behaupteter Verfahrensmangel vom Berufungsgericht zu Recht verneint wurde, ist vom Revisionsgericht auch in Sozialrechtssachen nicht mehr zu prüfen (RS0043061). Dieser Grundsatz kann auch nicht durch die Behauptung, das Berufungsverfahren sei – weil das Berufungsgericht der Mängelrüge nicht gefolgt sei – mangelhaft geblieben, umgangen werden (RS0042963 [T58]). Ein Mangel des Berufungsverfahrens läge nur vor, wenn sich das Berufungsgericht mit der Mängelrüge überhaupt nicht befasst oder diese mit einer nicht durch die Aktenlage gedeckten Grundlage oder sonst unhaltbaren Begründung verworfen hätte, was hier nicht der Fall ist. |
JJT_20200121_OGH0002_010OBS00169_19D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00169.19D.0121.000 | 10ObS169/19d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00169_19D0000_000/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00169_19D0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 1,511 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei, A*****, im Revisionsverfahren nicht vertreten, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Dr. Anton Ehm und Dr. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Ausgleichszulage, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. September 2019, GZ 9 Rs 17/19i-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 9. Oktober 2018, GZ 9 Cgs 28/18z-9, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wird aufgehoben und in der Sache zu Recht erkannt:
Das die Klage abweisende Urteil des Erstgerichts wird wiederhergestellt.
Text
Entscheidungsgründe:
Die 1959 geborene Klägerin ist rumänische Staatsbürgerin. Im Jahr 2011 zog sie nach Wien, wo sie seither bei ihrem Stiefsohn und dessen Familie lebt. Vom rumänischen Versicherungsträger erhält sie eine Rente in Höhe von (zuletzt) 159,30 EUR monatlich. Sie hat kein Vermögen und bezieht neben ihrer Rente keine nennenswerten Einkünfte. Am 23. 9. 2011 stellte ihr die Magistratsabteilung 35 der Stadt Wien eine Anmeldebescheinigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) aus. Über den Antrag der Klägerin auf Ausstellung einer Bescheinigung des Daueraufenthalts wurde bisher noch nicht entschieden.
Kurz nachdem die Klägerin nach Wien übersiedelt war, beantragte sie bei der beklagten Partei erstmals die Zuerkennung der Ausgleichszulage. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 28. 11. 2013 abgelehnt. Die gegen diesen Bescheid gerichtete Klage wies der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 19. 7. 2016 ab (10 ObS 53/16s). Nach den damaligen Verfahrensergebnissen war die Klägerin nur zum Zweck eines Sozialleistungsbezugs (aus der Krankenversicherung) aus Rumänien nach Österreich gezogen.
Am 5. 10. 2016 beantragte sie neuerlich die Zuerkennung der Ausgleichszulage. Diesen Antrag lehnte die beklagte Partei mit Bescheid vom 29. 11. 2017 ab.
In ihrer dagegen gerichteten Klage macht die Klägerin zusammengefasst geltend, sie habe in Österreich mittlerweile das Recht auf Daueraufenthalt im Sinn der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 29. 4. 2004 („Unionsbürger-RL) erworben.
Die beklagte Partei wendet im Wesentlichen ein, dass der Aufenthalt der Klägerin in Österreich – mag er auch faktisch bereits fünf Jahre angedauert haben – nicht rechtmäßig im Sinn der Unionsbürger-RL gewesen sei.
Das Erstgericht wies die Klage ab.
Rechtlich ging es davon aus, das Daueraufenthaltsrecht (Art 16 der Unionsbürger-RL 2004/38/EG) setze voraus, dass sich der Unionsbürger rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten habe. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Die Anmeldebescheinigung habe keine Auswirkungen auf den Sozialhilfeleistungsanspruch. Seit Beginn ihres Aufenthalts in Österreich habe die Klägerin nicht über ausreichende Existenzmittel verfügt; ein Bezug zu einer Erwerbstätigkeit fehle. Mit einem Rentenbezug von rund 160 EUR falle sie in die Kategorie der Armutszuwanderung. Ihr Aufenthalt in Österreich sei weiterhin nur denkbar, wenn sie aus öffentlichen Geldmitteln unterstützt werde.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und hob das Ersturteil auf. Wenngleich die Klägerin mangels eines fünfjährigen rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich die Voraussetzungen nach Art 7 Abs 1 lit b der RL 2004/38/EG nicht erfülle, gebe es Hinweise darauf, dass die Voraussetzungen nach Art 7 Abs 1 lit d der RL 2004/38/EG vorliegen könnten, da sie als Stiefelternteil zum Kreis der Familienangehörigen eines Unionsbürgers zu zählen sei. Ob ihr das Recht auf Daueraufenthalt zukomme, hänge davon ab, ob ihr ihr Stiefsohn während ihres Aufenthalts in Österreich zumindest fünf Jahre lang Unterhalt gewährt hatte. Da dazu bisher Feststellungen fehlten, sei die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Das Berufungsgericht ließ den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss mit der Begründung zu, es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Unionsbürgerin, die die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL in der Vergangenheit nicht erfüllt habe, nach einem Aufenthalt von mehr als fünf Jahren in Österreich ein Recht auf Daueraufenthalt nach Art 16 Abs 1 Unionsbürger-RL erwerbe. Weiters bestehe keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der Frage, ob auch eine Stiefmutter als Angehörige im Sinn der Unionsbürger-RL bzw des NAG gilt.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist zulässig und im Sinn einer Wiederherstellung des abweislichen Ersturteils auch berechtigt.
Die beklagte Partei macht in ihrem Rekurs vor allem geltend, dass die Klägerin als Stiefelternteil nicht dem Kreis der Familienangehörigen iSd Art 7 Abs 1 lit d der Unionsbürger-RL (§ 52 Abs 1 Z 3 NAG) zuzurechnen sei.
Diesen Ausführungen kommt Berechtigung zu:
1.1 Die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 4. 2004 (Unionsbürger-RL) erlaubt es dem Aufnahmemitgliedstaat, wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgern Beschränkungen in Bezug auf die Gewährung von Sozialleistungen aufzuerlegen, damit diese die Sozialhilfeleistungen dieses Staats nicht unangemessen in Anspruch nehmen. Diese Möglichkeit der Einschränkung gilt auch für die österreichische Ausgleichszulage (EuGH C-140/12, Brey, Rz 53 f, 62).
1.2 Nach § 292 Abs 1 ASVG hat der Anspruchswerber Anspruch auf Ausgleichszulage, „solange er seinen rechtmäßigen, gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat“.
1.3 Nach Art 16 Abs 1 der Unionsbürger-RL hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten (siehe auch Erwägungsgrund 17). Der Erwerb eines Rechts auf Daueraufenthalt setzt somit einen fünf Jahre langen ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt im Sinn der in der Unionsbürger-RL festgelegten Bedingungen im Aufnahmemitgliedstaat voraus. Ein bloß faktischer Aufenthalt im Ausmaß von fünf Jahren reicht nicht aus.
1.4 Erst wenn sich die Klägerin ab ihrer Übersiedlung nach Österreich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen in Österreich aufgehalten hat, hat sie (jedenfalls) das Recht auf Daueraufenthalt im Inland erlangt. In diesem Fall bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob die sonstigen, für einen mehr als drei Monate währenden Inlandsaufenthalt notwendigen Voraussetzungen (wie zB ausreichende Existenzmittel und umfassender Krankenversicherungsschutz) weiterhin vorliegen (Art 16 Abs 1 Satz 2 der Unionsbürger-RL; siehe auch deren Erwägungsgrund 18; in diesem Sinn auch § 53a NAG; RS0127041).
1.5 Die (im Übrigen nur deklarativ wirkende) Anmeldebescheinigung, über die die Klägerin verfügt, hat keine Auswirkung auf den Sozialleistungsanspruch (10 ObS 53/16s).
2.1 Das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten hat jeder Unionsbürger, wenn er für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, sodass sie während des Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und der Unionsbürger und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen (Art 7 lit b der Unionsbürger-RL). Diese Voraussetzungen hat die Klägerin in der Zeit bis zum Erreichen einer faktischen fünfjährigen Aufenthaltsdauer in Österreich unstrittig nicht erfüllt.
2.2 Das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten besteht aber auch für einen Familienangehörigen, der den Unionsbürger (der die Voraussetzungen nach Art 7 Abs 1 lit a, b oder c erfüllt) begleitet oder ihm nachzieht (Art 7 Abs 1 lit d der Unionsbürger-RL). Der Begriff „Familienangehöriger“ umfasst die Verwandten in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder des Lebenspartners ..., denen von diesen Unterhalt gewährt wird (Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL).
3. Art 7 Abs 1 lit d der Unionsbürger-RL wurde im Rahmen des Fremdenrechtspakets 2005, BGBl I 2005/100, mit § 52 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) umgesetzt. § 52 Abs 1 NAG normiert, dass „auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie ... EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt sind, wenn sie (ua) ...
„3. Verwandter des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird; ...“
4. Wie die beklagte Partei in ihrem Rekurs aufzeigt, ist die Klägerin als Stiefmutter des Unionsbürgers, dem sie nachgezogen ist, nicht zum Kreis der in Art 7 Abs 1 lit d der Unionsbürger-RL genannten Familienangehörigen und auch nicht zu den in § 52 Abs 1 Z 3 genannten Verwandten zu zählen:
4.1 Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet der Begriff „Stiefmutter“ die Frau, die mit dem leiblichen Vater des Kindes verheiratet ist; sie ist keine Blutsverwandte und auch keine Verwandte, deren Verwandtschaftsverhältnis durch Adoption begründet wurde.
4.2 Als Stiefmutter gehört die Klägerin nach dem Wortlaut des Art 2 Z 2 lit d der Unionsbürger-RL nicht zu den begünstigten Familienangehörigen (VwGH 2006/18/0089). Auch nach § 52 Abs 1 Z 3 NAG sind Verwandte in aufsteigender Linie (lediglich) Eltern oder Großeltern der EWR-Bürger oder ihrer Ehepartner oder eingetragenen Partner, nicht aber ein Stiefelternteil.
4.3 Die Ansicht des Berufungsgerichts, unter den Begriff „Verwandte in gerader aufsteigender Linie“ iSd § 52 Abs 1 Z 3 NAG seien auch Stiefeltern zu subsumieren, weil im NAG der Begriff der Verwandten in absteigender Linie (§ 52 Abs 1 Z 2 NAG) auch Stiefkinder umfasse („Verwandte des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres ...“), ist vom Wortlaut des § 52 Abs 1 Z 3 NAG nicht gedeckt. Ein Analogieschluss kommt nicht in Betracht, weil für das Bestehen einer Gesetzeslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit (RS0098756) keine Anhaltspunkte bestehen. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, entspricht nämlich der Kreis der begünstigten Angehörigen nach dem NAG den in der Unionsbürger-RL vorgesehenen Angehörigen und geht nicht darüber hinaus (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 141).
4.4 Zählt die Klägerin nicht zum begünstigten Personenkreis der Familienangehörigen, kann sie sich nicht auf einen rechtmäßigen Aufenthalt iSd Art 7 Z 1 lit d Unionsbürger-RL berufen. Ob ihr ihr Stiefsohn ab dem Jahr 2011 tatsächlich Unterhalt geleistet hat, ist nicht maßgeblich. Eine Aufhebung der Rechtssache zu ergänzenden Sachverhaltsfeststellungen erübrigt sich daher.
5. Da das von der Klägerin behauptete Daueraufenthaltsrecht auch nicht aus Art 7 Abs 1 lit d der RL 2004/38/EG (bzw § 52 Abs 1 Z 3 NAG) ableitbar ist, ist ihr Anspruch auf Ausgleichszulage zu verneinen.
Dem Rekurs der beklagten Partei ist daher Folge zu geben und der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts dahin abzuändern, dass das abweisende Ersturteil wiederhergestellt wird. |
JJT_20200526_OGH0002_010OBS00173_19T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00173.19T.0526.000 | 10ObS173/19t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200526_OGH0002_010OBS00173_19T0000_000/JJT_20200526_OGH0002_010OBS00173_19T0000_000.html | 1,590,451,200,000 | 1,760 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Lotz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Josef Putz (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei M*****, vertreten durch Mag. German Bertsch, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Thurnher Wittwer Pfefferkorn & Partner Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9. Oktober 2019, GZ 25 Rs 61/19k-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. Juli 2019, GZ 35 Cgs 144/19x-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 416,26Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 69,38Â EUR USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Bezeichnung der ursprünglich beklagten Vorarlberger Gebietskrankenkasse war gemäß § 23 Abs 1 und § 538t Abs 1 ASVG von Amts wegen auf Österreichische Gesundheitskasse zu berichtigen.
Gegenstand des Verfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld in der Kontovariante aus Anlass der Geburt ihres zweiten Sohnes am 19. 5. 2018 für den Zeitraum vom 15. 7. 2018 bis zum 18. 5. 2019 in Höhe von 33,88 EUR täglich.
Strittig sind im Revisionsverfahren noch die Fragen, ob Österreich zur Gewährung dieser Familienleistung im Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (in der Folge: VO 883/2004) vorrangig oder nachrangig zuständig ist, und ob die Klägerin die Anspruchsvoraussetzung des § 24 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 KBGG erfüllt, obwohl sie während der ersten zehn Tage des Zeitraums von 182 Tagen noch geringfügig beschäftigt war.
Den Standpunkt, dass die liechtensteinische Geburtszulage auf das österreichische Kinderbetreuungsgeld anzurechnen sei und in diesem Umfang das Kinderbetreuungsgeld „ruhe“, hält die Beklagte im Revisionsverfahren nicht mehr aufrecht.
Die Klägerin befindet sich seit dem 16. 8. 2004 in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis zur A***** e.U. in H*****. Sie gebar am 20. 5. 2014 ihr erstes Kind.
Nach Ende der Karenz war die Klägerin vom 3. 1. 2016 bis 30. 9. 2016 geringfügig mit einem Bezug von 421,22 EUR brutto für 8 Stunden pro Woche beschäftigt. Ab dem 1. 10. 2016 war die Klägerin mit einem Gehalt von 473,88 EUR brutto für 9 Stunden pro Woche beschäftigt.
Ab dem 22. 3. 2018 bezog die Klägerin Wochengeld. Am 19. 5. 2018 gebar sie ihr zweites Kind. Der Wochengeldbezug endete am 14. 7. 2018. Seit dem Ende des Mutterschutzes befindet sich die Klägerin in Karenz. Die Klägerin bezieht für das zweite Kind die Familienbeihilfe.
Die Klägerin, ihr Ehegatte und das gemeinsame Kind sind österreichische Staatsbürger und haben ihren Lebensmittelpunkt in Österreich. Der Ehegatte der Klägerin ist im Fürstentum Liechtenstein als Arbeitnehmer beschäftigt. Er hat in Liechtenstein für das zweite Kind eine Geburtszulage erhalten und bezieht die Familienzulage als Ausgleichszahlung (einmal jährlich ca 500 bis 600 CHF).
Die Klägerin beantragte nach der Geburt des zweiten Kindes das Kinderbetreuungsgeld in der Kontovariante ab Geburt bis zum 18. 5. 2019.
Die Vorarlberger Gebietskrankenkasse erließ keinen Bescheid über diesen Antrag, sondern teilte der Klägerin lediglich mit, dass das Kinderbetreuungsgeld in der Höhe des Wochengeldes ruhe und dass die liechtensteinische Geburtszulage auf das Kinderbetreuungsgeld anzurechnen sei. Das Kinderbetreuungsgeld betrage von Geburt des zweiten Kindes bis zum 14. 7. 2018 gekürzt daher 17,99 EUR täglich. Ab dem 15. 7. 2018 bis zum 18. 5. 2019 gebühre Kinderbetreuungsgeld gekürzt in Höhe von 27,26 EUR täglich.
Mit Schreiben vom 16. 11. 2018 begehrte die Klägerin einen Bescheid über ihren Antrag. Die Vorarlberger Gebietskrankenkasse stellte keinen Bescheid aus.
Mit ihrer am 29. 5. 2019 beim Erstgericht eingebrachten Säumnisklage begehrte die Klägerin von der Vorarlberger Gebietskrankenkasse die Zahlung von Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 33,88 EUR täglich für den Zeitraum vom 15. 7. 2018 bis zum 18. 5. 2019. Österreich sei für die Gewährung dieser Leistung (vorrangig) zuständig. Sowohl die berufliche Tätigkeit der Klägerin als geringfügig Beschäftigte als auch ihre Tätigkeit danach seien als Beschäftigung im unionsrechtlichen Sinn anzusehen.
Die Beklagte wandte dagegen ein, dass der Anwendungsbereich der VO 883/2004 eröffnet sei. Maßgeblich sei gemäß Art 1 lit a VO 883/2004 der nationale Beschäftigungsbegriff. Dafür sei nach der Rechtsprechung § 24 Abs 2 KBGG heranzuziehen, und zwar auch für das pauschale Kinderbetreuungsgeld. Die Klägerin sei jedoch zu Beginn des Zeitraums von 182 Tagen vor der Geburt ihres zweiten Kindes noch geringfügig beschäftigt gewesen. Eine Erwerbstätigkeit im Sinn des § 24 Abs 2 KBGG habe sie lediglich in 172 Tagen vor der Geburt ausgeübt. Daher könne auch die daran anschließende Karenz nicht als einer Beschäftigung gleichgestellte Zeit im Sinn des § 24 Abs 2 KBGG angesehen werden. Der Ehegatte der Klägerin sei als Arbeitnehmer in Liechtenstein beschäftigt. Österreich sei nach den Koordinierungsregeln für Familienleistungen daher nur nachrangig für deren Gewährung zuständig.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es bejahte das Vorliegen einer Beschäftigung der Klägerin im Sinn des § 24 Abs 2 KBGG auch während der Tage einer geringfügigen Beschäftigung, weil diese Bestimmung
– ungeachtet der Regelung des § 24 Abs 3 KBGG – insofern als unionsrechtswidrig anzusehen sei und unangewendet zu bleiben habe.
Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. Der Umstand, dass Art 1 lit a VO 883/2004 auf das innerstaatliche Recht verweise, ändere nichts daran, dass der Begriff der Beschäftigung nach dieser Bestimmung ein unionsrechtlicher sei. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union könne bei einer Beschäftigung von 8 Stunden pro Woche, daher 20 % der Normalarbeitszeit, nicht von einer völlig untergeordneten und unwesentlichen Beschäftigung gesprochen werden. Es sei daher von einer Erwerbstätigkeit der Klägerin auch im Sinn des § 24 Abs 2 KBGG auszugehen. Selbst wenn man dies anders sähe, wäre von einer unschädlichen Unterbrechung der in § 24 Abs 1 Z 2 KBGG genannten Frist von 182 Tagen durch das Fehlen von lediglich 10 Tagen an deren Beginn auszugehen. Österreich sei daher primär zur Gewährung von Familienleistungen zuständig, der Anspruch der Klägerin bestehe ungekürzt (um die liechtensteinische Geburtszulage) zu Recht. Da Rechtsprechung zu den hier zu beurteilenden Fragen nicht vorliege, sei die Revision zulässig.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der beklagten Österreichischen Gesundheitskasse, mit der sie inhaltlich erkennbar beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zur Klarstellung zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.
Die Revisionswerberin führt aus, dass der Gatte der Klägerin in Liechtenstein arbeite, sodass Österreich für die Gewährung von Familienleistungen nur nachrangig zuständig sei. Im vorliegenden Fall sei die vorrangige Zuständigkeit Liechtensteins auch wirksam geworden, sodass diese Frage nicht mehr zu prüfen sei. Es fehle der Klägerin an der Voraussetzung einer während 182 Tagen vor der Geburt ununterbrochen tatsächlich ausgeübten kranken- und pensionsversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit. Denn einerseits erfülle die bloß geringfügige Erwerbstätigkeit der Klägerin nicht die Anforderungen des § 24 Abs 2 KBGG, der gemäß Art 1 lit a VO 883/2004 auch für den Bereich des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes maßgeblich sei. Andererseits müsse die Erwerbstätigkeit nach § 24 Abs 2 KBGG zumindest 182 Tage vor der Geburt begonnen werden: eine – wenn auch innerhalb von 14 Tagen – verspätete Aufnahme der Erwerbstätigkeit sei keine bloße – unschädliche – Unterbrechung, weil nur unterbrochen werden könne, was bereits begonnen habe.
Dem ist entgegenzuhalten:
1.1 Die Anspruchsberechtigung für das pauschale Kinderbetreuungsgeld als Konto ist in § 2 KBGG in der hier anwendbaren Fassung BGBl I 2016/53 geregelt. Die Klägerin erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach dieser Bestimmung unstrittig. Die Ausübung einer kranken- und pensionsversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit in Österreich (vgl § 24 Abs 2 KBGG) ist nicht Anspruchsvoraussetzung für den Bezug von pauschalem Kinderbetreuungsgeld als Konto (hier gemäß § 3 Abs 1 KBGG). Schon daher kommt es auf die Frage, ob die Tage der geringfügigen Beschäftigung der Klägerin als Beschäftigung im unionsrechtlichen Sinn anzusehen wären, hier nicht an.
1.2 Das Ruhen des Kinderbetreuungsgeldes während des Wochengeldbezugs bis 14. 7. 2018 gemäß § 6 Abs 1 KBGG hat die Klägerin, die ihr Begehren erst für einen Zeitraum ab 15. 7. 2018 erhoben hat, berücksichtigt. Den Standpunkt, dass das Kinderbetreuungsgeld infolge des Bezugs einer liechtensteinischen Geburtszulage durch den Gatten der Klägerin zu kürzen sei, hält die Beklagte – zutreffend – nicht mehr aufrecht (10 ObS 108/19h ua; RS0125752 [T3]).
2.1 Die Klägerin ist (anders als ihr Ehegatte) keine Grenzgängerin im Sinn des Art 1 lit f VO 883/2004, weil sie in Österreich wohnt und hier einer Beschäftigung nachgeht. Auf die Klägerin sind daher nicht die Vorschriften mehrerer Mitgliedstaaten anwendbar, der persönliche Anwendungsbereich der VO 883/2004 ist nicht für die Klägerin als unmittelbar Berechtigte eröffnet. (Auch) Darin unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem zu 10 ObS 120/19y entschiedenen, in dem die Klägerin Grenzgängerin war. Es liegt auch kein der Entscheidung des EuGH C-32/18, Moser, vergleichbarer Sachverhalt vor, weil die Klägerin, die mit ihrem Ehegatten und ihren Kindern im vorliegenden Fall in Österreich wohnt, keine Familienleistung des Fürstentums Liechtenstein, abgeleitet von der Beschäftigung ihres Ehegatten, in Anspruch nehmen will.
2.2 Der persönliche Geltungsbereich der VO 883/2004 ist für die Klägerin vielmehr als Familienangehörige (Art 1 lit i VO 883/2004) ihres Ehegatten, der unstrittig Wanderarbeitnehmer ist, gemäß Art 2 VO 883/2004 eröffnet. Dieses Merkmal wäre für von der Beschäftigung des Ehegatten der Klägerin abgeleitete Ansprüche von Belang (vgl Spiegel in Fuchs, Europäisches Sozialrecht7 Art 2 Rn 5). Einen solchen Anspruch macht die Klägerin in diesem Verfahren aber nicht geltend.
2.3 Die Beklagte hat im Verfahren erster Instanz lediglich die liechtensteinische Geburtszulage als anrechenbare Leistung im Sinn des § 6 Abs 3 KBGG geltend gemacht. Der Ehegatte der Klägerin bezieht nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen lediglich eine liechtensteinische Familienzulage als Ausgleichszahlung zu der der Klägerin in Österreich gewährten Familienbeihilfe (ON 11), nicht aber eine zum Kinderbetreuungsgeld nach Sinn und Zweck und Struktur (vgl dazu EuGH C-347/12, Wiering, Rn 54 ff) gleichartige und daher allenfalls anrechenbare liechtensteinische Leistung. Hinweise auf den Bezug einer solchen gleichartigen liechtensteinischen Familienleistung durch die Klägerin oder ihren Ehegatten sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Es fehlt schon daher an den Voraussetzungen für die Anwendung der Koordinierungsnormen für Familienleistungen (Art 67 ff VO 883/2004) – zu denen auch das Kinderbetreuungsgeld zählt (Art 1 lit z VO 883/2004; RS0122905).
2.4 Die Familienbetrachtungsweise spielt schon nach dem Wortlaut des Art 60 Abs 1 Satz 2 DVO 987/2009 nur bei der Anwendung von Art 67 und 68 VO 883/2004 eine Rolle (EuGH C-32/18, Moser, Rn 33, 34), also nicht im vorliegenden Fall. Die im zweiten Satz dieser Bestimmung vorgesehene Fiktion führt dazu, dass der Anspruch auf Familienleistungen einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistungen zuständig ist, sofern alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind (EuGH C-32/18, Moser, Rn 44). Dies hätte im vorliegenden Fall nur eine Bedeutung, wenn die Klägerin einen aus der Beschäftigung ihres Gatten abgeleiteten Anspruch auf Familienleistungen nach liechtensteinischem Recht geltend machte, was jedoch wie ausgeführt nicht der Fall ist.
3. Daraus folgt:
Auch unter der Annahme der von der Beklagten behaupteten vorrangigen Zuständigkeit Liechtensteins zur Gewährung von Familienleistungen wäre Liechtenstein zur Gewährung von Familienleistungen an den Ehegatten der Klägerin und daraus abgeleiteten Ansprüchen an die Klägerin vorrangig zuständig. Der Anspruch der Klägerin auf pauschales Kinderbetreuungsgeld als Konto ist jedoch nicht von einer Beschäftigung abhängig und wird auch nicht aus der Beschäftigung des Ehegatten der Klägerin in Liechtenstein abgeleitet.
4. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. |
JJT_20200121_OGH0002_010OBS00175_19M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00175.19M.0121.000 | 10ObS175/19m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00175_19M0000_000/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00175_19M0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 449 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Imre & Schaffer Rechtsanwälte OG in 8200 Gleisdorf, gegen die beklagte Partei Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65–67, wegen Versehrtenrente, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. September 2019, GZ 6 Rs 50/19y-23, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Mit § 176 Abs 1 Z 7 lit b ASVG (in der Fassung der 55. ASVG-Novelle BGBl I 1998/138) wurde der Versicherungsschutz für Zivilschutzorganisationen (unter anderem für Freiwillige Feuerwehren) auf Tätigkeiten ausgedehnt, die deren Mitglieder im Rahmen des gesetzlichen oder satzungsmäßigen Wirkungsbereichs der Zivilschutzorganisation ausüben. Die Mitglieder dieser Organisationen sollten auch in Ausübung von Aktivitäten, die in den jeweiligen Satzungen (Statuten usw) der Organisationen festgeschrieben sind und der Aufbringung der Mittel zur Erfüllung ihrer altruistischen Aufgaben dienen („Umgebungstätigkeiten“), Versicherungsschutz genießen (10 ObS 167/19k mwN). Dazu zählt die Rechtsprechung, die Beteiligung an ortsüblichen Festtagsmärkten (2 Ob 74/14t) oder die Öffentlichkeitsarbeit, wenn diese zur Außendarstellung zwecks Erhöhung des Ansehens, der Förderung der Bereitschaft zu spenden und zum Wecken des Interesses für eine ehrenamtliche Tätigkeit dient (10 ObS 139/17i: Öffentlichkeitsarbeit im Rahmen eines Empfangs der Feuerwehrjugend, nachdem diese den Bundeswettbewerb der Freiwilligen Feuerwehren gewonnen hatte).
2. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen stellte jene Freiwillige Feuerwehr, deren aktives Mitglied der Kläger ist, einem lokalen Fußballverein für ein Kleinfußballturnier gegen (geringes) Entgelt unter anderem einen Geschirrspüler in gewerblichem Format und zwei, für ihre Mithilfe nicht bezahlte Feuerwehrleute als Bedienungspersonal zur Verfügung. Aufgrund der Größe des Geräts wurden der Kläger und ein anderes Mitglied der Freiwilligen Feuerwehr bei der Ver- und Entladung von zwei Mitgliedern des örtlichen Fußballvereins unterstützt. Am Tag nach dem Sportereignis transportierten die beiden Feuerwehrleute und ihre Transporthelfer den Geschirrspüler in das Rüsthaus der Freiwilligen Feuerwehr zurück. Nach dem Abladen des Geschirrspülers wollten die beiden Feuerwehrleute die Transporthelfer zurück zum Sportplatz bringen. Bei dieser Rückfahrt ereignete sich ein Verkehrsunfall, bei dem der Kläger als Beifahrer schwer verletzt wurde.
3. Das Berufungsgericht sah diesen Rücktransport nicht mehr als eine der Beschaffung von Geldmitteln zur Wahrnehmung der Aufgaben der Freiwilligen Feuerwehr dienende, durch § 176 Abs 1 Z 7 lit b ASVG geschützte Tätigkeit an. Diese Beurteilung orientiert sich an den in der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung dargelegten Kriterien. Die – in der außerordentlichen Revision zitierte – Entscheidung 2 Ob 74/14t betrifft keinen vergleichbaren Fall. Dort war die Tätigkeit zur Finanzierung der Freiwilligen Feuerwehr noch nicht beendet gewesen. Der Unfall hatte sich nämlich beim Aufbau eines Verkaufsstandes der Freiwilligen Feuerwehr auf einem Weihnachtsmarkt ereignet. |
JJT_20200526_OGH0002_010OBS00177_19F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00177.19F.0526.000 | 10ObS177/19f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200526_OGH0002_010OBS00177_19F0000_000/JJT_20200526_OGH0002_010OBS00177_19F0000_000.html | 1,590,451,200,000 | 721 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Faber, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Lotz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Josef Putz (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch Mag. Claus Marchl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, wegen Familienzeitbonus, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Oktober 2019, GZ 7 Rs 60/19y-12, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
1. Die Bezeichnung der ursprünglich beklagten Wiener Gebietskrankenkasse war gemäß § 23 Abs 1 und § 538t Abs 1 ASVG von Amts wegen auf Österreichische Gesundheitskasse zu berichtigen.
Rechtliche Beurteilung
2. Gegenstand des Verfahrens ist der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Familienzeitbonus für den Zeitraum von 6. 8. 2018 bis 5. 9. 2018 infolge der Geburt seiner Tochter am 4. 8. 2018.
Im Berufungsverfahren war strittig,
a) ob während des Krankenhausaufenthalts des Klägers gemeinsam mit der Mutter und dem Kind unmittelbar im Anschluss an die Geburt (bis 8. 8. 2018) ein gemeinsamer Haushalt im Sinn des § 2 Abs 3 FamZeitbG vorlag;
b) ob bei Fehlen eines gemeinsamen Haushalts während einzelner Tage am Beginn des Antragszeitraums ein Anspruch auf Familienzeitbonus für jenen kürzeren Zeitraum besteht, innerhalb dessen der gemeinsame Haushalt vorlag, wenn dieser Zeitraum den Mindestzeitraum des § 3 Abs 2 FamZeitBG nicht unterschreitet.
Das Berufungsgericht hat diese beiden Rechtsfragen in Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gelöst.
3. Zur Frage des gemeinsamen Haushalts während des Krankenhausaufenthalts von Vater, Mutter und Kind
3.1. Als „Familienzeit“ im Sinn des § 2 Abs 4 FamZeitbG ist der Zeitraum zwischen 28 und 31 Tagen zu verstehen, in dem sich ein Vater aufgrund der kürzlich erfolgten Geburt seines Kindes ausschließlich seiner Familie widmet und dazu die Erwerbstätigkeit unterbricht, keine andere Erwerbstätigkeit ausübt, keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung sowie keine Entgeltfortzahlung aufgrund von oder Leistungen bei Krankheit erhält.
3.2. Der Anspruch auf Familienzeitbonus eines Vaters für sein Kind ist (unter anderem) an die Voraussetzung geknüpft, dass der Vater, das Kind und der andere Elternteil im gemeinsamen Haushalt leben (§ 2 Abs 1 Z 4 FamZeitbG).
3.3. Ein gemeinsamer Haushalt liegt gemäß § 2 Abs 3 FamZeitbG nur dann vor, wenn der Vater, das Kind und der andere Elternteil in einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an der selben Wohnadresse leben und alle drei an dieser Adresse auch hauptwohnsitzlich gemeldet sind, wobei eine bis zu zehn Tagen verspätet erfolgte Hauptwohnsitzmeldung des Kindes an dieser Wohnadresse nicht schadet.
3.4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach klargestellt, dass während des Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind nach der Geburt kein gemeinsamer Haushalt im Sinn des § 2 Abs 3 FamZeitbG vorliegt (RS0132377; 10 ObS 113/19v). Dies wurde auch bereits zu einem Aufenthalt des Vaters in einem „Familienzimmer“ des Geburtskrankenhauses ausgesprochen, während dessen der Vater die Mutter des Kindes bei der Pflege und Betreuung des Neugeborenen unterstützte (10 ObS 101/19d = RS0132377 [T1]).
3.5. Die mit der Novelle zum FamZeitbG BGBl I 2019/24 eingeführte Bestimmung des § 2 Abs 3a FamZeitbG, die ausnahmsweise einen gemeinsamen Haushalt im Sinn des § 2 Abs 3 FamZeitbG annimmt, wenn bei einem medizinisch indizierten Krankenhausaufenthalt des Kindes dieses durch den Vater oder den anderen Elternteil im Mindestausmaß von jeweils durchschnittlich vier Stunden täglich persönlich gepflegt und betreut wird, ist erst auf Geburten nach dem 31. 12. 2018 – daher im vorliegenden Fall noch nicht – anzuwenden (§ 12 Abs 3 FamZeitBG).
4. Zur Anspruchsdauer
4.1. Der Familienzeitbonus gebührt ausschließlich für eine ununterbrochene Dauer von 28, 29, 30 oder 31 aufeinanderfolgenden Tagen innerhalb eines Zeitraums von 91 Tagen ab der Geburt des Kindes (§ 3 Abs 2 FamZeitbG). Die Anspruchsdauer ist bei der Antragstellung verbindlich festzulegen, sie kann ausschließlich 28, 29, 30 oder 31 Kalendertage betragen und kann später nicht geändert werden (§ 3 Abs 3 FamZeitbG).
4.2. Es besteht kein Anspruch auf Familienzeitbonus, wenn die Anspruchsvoraussetzung des gemeinsamen Haushalts im Sinn des § 2 Abs 3 FamZeitBG nicht für den gesamten vom Vater gewählten Anspruchszeitraum erfüllt ist, mag ein gemeinsamer Haushalt auch in einer den Mindestzeitraum des § 3 Abs 2 FamZeitBG erreichenden oder überschreitenden Dauer von zumindest 28 Tagen vorliegen (10 ObS 113/19v).
Dies folgt daraus, dass der Gesetzgeber eine anteilige Auszahlung ebenso ausgeschlossen hat wie eine spätere Änderung des Anspruchszeitraums (10 ObS 101/19d; 10 ObS 113/19v). Werden die Voraussetzungen auch nur an einem Tag der gewählten Dauer nicht erfüllt, so gebührt gar kein Familienzeitbonus (10 ObS 115/19p; 10 ObS 113/19v).
5. Da die in der außerordentlichen Revision ausgeführten Rechtsfragen in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bereits beantwortet wurden, ist die außerordentliche Revision des Klägers zurückzuweisen. |
JJT_20200121_OGH0002_010OBS00178_19B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00178.19B.0121.000 | 10ObS178/19b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00178_19B0000_000/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00178_19B0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 928 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei B*****, vertreten durch Mag. Georg Klammer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84–86, vertreten durch Dr. Eva-Maria Bachmann und Dr. Christian Bachmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Oktober 2019, GZ 9 Rs 46/19d-12, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Bezeichnung der beklagten Partei war gemäß § 47 Abs 1 SVSG von Amts wegen auf Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen zu berichtigen.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage des Anspruchs der Klägerin auf pauschales Kinderbetreuungsgeld in der Variante 15 + 3 für den Zeitraum von 30. 4. 2016 (= Geburt des Kindes) bis 27. 3. 2017 in Höhe von 26,60 EUR pro Tag. Strittige Anspruchsvoraussetzung ist nur mehr die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der Klägerin in Österreich (§ 2 Abs 1 Z 5 KBGG) in dem genannten Zeitraum.
Die Klägerin ist mongolische Staatsbürgerin und hielt sich im Zeitraum von 1. 2. 2011 bis 31. 1. 2012 rechtmäßig in Österreich auf. Ab 1. 2. 2012 verfügte sie über keinen Aufenthaltstitel mehr. Am 30. 4. 2016 brachte sie in Österreich ihren Sohn zur Welt, der die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. Der Klägerin kommt allein die Obsorge für ihren Sohn zu. Sie lebt mit dem Kind in Wien und versorgt es. Ab der Geburt wurde ihr Familienbeihilfe zuerkannt. Sie war im Anspruchszeitraum nicht erwerbstätig. Der Vater des Kindes lebt von der Klägerin getrennt und unterstützt sie bei Bedarf. Auf ihren Antrag vom 23. 5. 2016 hin erteilte ihr das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 3. 3. 2017, GZ W182 2136993-1/3E, unter Hinweis auf die Judikatur des EuGH zu Art 20 AEUV den Aufenthaltstitel „Aufenthaltsberechtigung plus“ gemäß § 54 Abs 1 Z 1 iVm § 55 Abs 1 AsylG 2005 für die Dauer von 12 Monaten (Ausstellungsdatum der Aufenthaltskarte 28. 3. 2017, Gültigkeit bis 27. 3. 2018).
Die beklagte Partei wies den Antrag der Klägerin auf Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes mit Bescheid vom 28. 9. 2018 mit der Begründung ab, dass im Anspruchszeitraum (30. 4. 2016 bis 27. 3. 2017) kein rechtmäßiger Aufenthalt vorgelegen sei.
Das Erstgericht sprach der Klägerin das begehrte Kinderbeteuungsgeld zu.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Wie eingangs erwähnt ist allein die Frage strittig, ob die Klägerin in der Zeit von 30. 4. 2016 (= Geburt ihres Kindes) bis 27. 3. 2017 einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich hatte.
Der Oberste Gerichtshof hat in der zu einem gleichgelagerten Fall ergangenen, ausführlich begründeten Entscheidung 10 ObS 64/17k SSV-NF 31/42 einen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld bejaht. Die Revisionsausführungen geben keinen Anlass, von dieser Entscheidung abzuweichen:
1. Der Sohn der Klägerin kann sich als österreichischer Staatsbürger gegenüber Österreich als Mitgliedstaat der Europäischen Union auf die mit seinem Unionsbürgerstatus gemäß Art 20 AEUV verbundenen Rechte berufen. Er hat unter anderem das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Art 20 Abs 2 lit a AEUV).
2. In besonderen Konstellationen kann aus der Unionsbürgerschaft einer Person einzelfallbezogen ein Aufenthaltsrecht einer dritten Person abgeleitet werden, selbst wenn der Unionsbürger sein Freizügigkeitsrecht gar nicht ausgeübt hat. Ein solcher Fall liegt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union beispielsweise dann vor, wenn andernfalls die Unionsbürgerschaft ihrer Wirksamkeit beraubt wäre, weil sich der Unionsbürger infolge Verweigerung des Aufenthaltsrechts de facto gezwungen sähe, das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihm dieser Status verleiht, verwehrt wäre (EuGH C-256/11, Dereci ua, Rz 66 und 67; RS0131664). Dass – wie im vorliegenden Fall – ein neugeborenes Baby nur mit dem Vater und ohne (drittstaatsangehörige) Mutter in der Union verbleiben sollte, ist unzumutbar (VfGH 11. 6. 2012, U 128/12). Wäre demnach die Unionsbürgerschaft ihrer Wirksamkeit beraubt, weil sich der Sohn der Klägerin infolge Verweigerung des Aufenthaltsrechts seiner Mutter gezwungen sähe, die EU zu verlassen, kommt der Klägerin für den Anspruchszeitraum ein unmittelbar aus Art 20 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu.
3.1 Dieses Aufenthaltsrecht ergibt sich unmittelbar aus dem Unionsrecht und nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung (VwGH Ra 2015/09/0137). Eine Verleihung durch nationales Recht wäre daher überflüssig (Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny, KBGG2 § 2 KBGG Rz 68; Kutscher/Völker/Witt, Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht2 [2010] 11 und 13).
3.2 Auf der Grundlage der Entscheidung des EuGH in der EuGH Rs C-85/96, Martinez Sala (Rz 54), darf Art 20 AEUV (iVm § 2 Abs 1 Z 5 KBGG) auch nicht dahin ausgelegt werden, dass der aus dem Unionsrecht abgeleitete rechtmäßige Aufenthalt der Klägerin als drittstaatsangehörige Familienangehörige in Österreich nur unter der weiteren Voraussetzung zu bejahen wäre, dass dessen Rechtmäßigkeit (im Anspruchszeitraum) von der (nationalen) Behörde gemäß § 9 NAG dokumentiert ist.
4. In einem Fall wie dem vorliegenden ist es Sache des nationalen Gerichts, die Voraussetzungen für das Vorliegen eines unionsrechtlich abgeleiteten Aufenthaltsrechts eines Drittstaatsangehörigen zu prüfen (EuGH C-133/15, Chavez-Vilchez, Rz 75, 76; 10 ObS 64/17k SSV-NF 31/42). Die Vorinstanzen haben sich bei dieser Prüfung nicht über die Bindungswirkung einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung hinweggesetzt. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. 3. 2017 über die der Klägerin erteilte Aufenthaltsberechtigung enthält in ihrem Spruch keine Aussage zur Rechtmäßigkeit des Aufenthalts für den davor liegenden Anspruchszeitraum.
5. Im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts und die zitierte Rechtsprechung des EuGH zeigt die Revisionswerberin auch mit ihrem weiteren Vorbringen, die aus dem Unionsrecht abgeleitete Pflicht wäre mangels eines Vorliegens eines Freizügigkeitstatbestands nur durch Erteilung eines konstitutiven Aufenthaltstitels nach § 8 iVm § 47 NAG oder § 54 AsylG zu erfüllen gewesen, keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf.
6. Die außerordentliche Revision war daher mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. |
JJT_20200121_OGH0002_010OBS00181_19V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:010OBS00181.19V.0121.000 | 10ObS181/19v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00181_19V0000_000/JJT_20200121_OGH0002_010OBS00181_19V0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 730 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei W*****, vertreten durch Dr. Kurt Bayr und Dr. Marco Rovagnati, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65, wegen Versehrtenrente, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. November 2019, GZ 23 R 31/19h-52, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der Kläger erlitt am 15. 8. 2011 einen Verkehrsunfall, bei dem er sich eine Zerrung der Halswirbelsäule zuzog. In den drauffolgenden Monaten entwickelten sich bei ihm erste Symptome einer funktionellen Dystonie. Es handelt sich dabei um Bewegungsstörungen mit länger anhaltenden unwillkürlichen Kontraktionen der quergestreiften Muskulatur, die häufig zu verzerrenden und repetitiven Bewegungen, abnormen Haltungen oder bizarren Körperfehlstellungen führen.
Mit Bescheid vom 21. 8. 2012 anerkannte die beklagte Partei den Unfall als Arbeitsunfall, verneinte das Bestehen eines Anspruchs auf Versehrtenrente und stellte (im Spruch des Bescheids) fest, dass die Zerrung der Halswirbelsäule Unfallfolge sei, die (weiters) bestehenden Beschwerden jedoch nicht in ursächlichem Zusammenhang mit dem Unfall stehen.
Nach Zurückziehung der Klage im Vorverfahren erließ die beklagte Partei am 5. 3. 2014 einen – in Rechtskraft erwachsenen – (Wiederholungs-)Bescheid gleichen Inhalts. Im Revisionsverfahren nicht strittig ist, dass der Spruch dieses Bescheids dahin zu verstehen ist, dass die Zerrung der Halswirbelsäule als Unfallfolge anerkannt wird, nicht jedoch die beim Kläger bestehende funktionelle Dystonie.
Im vorliegenden Verfahren beantragt der Kläger infolge behaupteter Änderung der Verhältnisse neuerlich die Gewährung einer Versehrtenrente.
Mit Bescheid vom 16. 8. 2016 lehnte die beklagte Allgemeine Unfallversicherungsanstalt den Antrag des Klägers auf Zuerkennung einer Versehrtenrente wegen Fehlens einer Änderung der Verhältnisse ab.
Die Vorinstanzen wiesen das dagegen erhobene Klagebegehren übereinstimmend ab.
Rechtliche Beurteilung
In seiner außerordentlichen Revision zeigt der Kläger keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.
1. Der Spruch des rechtskräftigen Bescheids vom 5. 3. 2014 ist so zu verstehen, dass die festgestellte Zerrung der Halswirbelsäule eine Folge des Arbeitsunfalls vom 15. 8. 2011 ist, während weitere Beschwerden des Klägers nicht in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsunfall stehen.
2. Grundsätzlich steht die Rechtskraft eines Bescheids der neuerlichen Prüfung der Grundlagen dieser Entscheidung im Leistungsverfahren entgegen. Ausnahmen bestehen nur für Fälle, in denen nach der rechtskräftigen Entscheidung eine maßgebliche Änderung des Sachverhalts eingetreten ist (siehe etwa §§ 99 und 183 Abs 1 ASVG). Als Vergleichsmaßstab ist der Tatsachenkomplex heranzuziehen, der der rechtskräftigen Entscheidung zugrundelag (vgl RIS-Justiz RS0084151). Haben sich die objektiven Grundlagen der Entscheidung nicht wesentlich geändert, so steht die Rechtskraft der Vorentscheidung einer neuerlichen Entscheidung über denselben Anspruch entgegen. Insbesondere kann eine ursprünglich unrichtige Entscheidung nicht auf dem Weg der Geltendmachung einer Änderung korrigiert werden (RS0110119).
3. In diesem Sinn können Irrtümer bei der (jeweils) letzten Feststellung durch Bescheid auch im Wege der Neufeststellung nach § 183 Abs 2 ASVG nicht korrigiert werden (RS0084142). Nicht zulässig ist etwa eine Korrektur der unrichtigen Beurteilung der Unfallkausalität oder eine Korrektur der rechtskräftigen Nichtanerkennung von Berufskrankheiten (10 ObS 38/16k). Unterlief ein Tatsachenirrtum oder ein wesentlicher Rechtsirrtum zu Ungunsten der anspruchsberechtigten Person, dann steht nur der Herstellungsantrag nach § 101 ASVG zur Verfügung (Müller in Mosler/Müller/Pfeil, SV-Komm [219. Lfg] § 183 ASVG Rz 7 mwN).
4. In Übereinstimmung mit den wiedergegebenen Grundsätzen der Rechtsprechung führte das Berufungsgericht aus, dem Erstgericht wäre es verwehrt gewesen, die Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Arbeitsunfall und der funktionellen Dystonie neuerlich zu beurteilen, weil dem – beim Fehlen einer maßgeblichen Änderung – die Rechtskraft des Bescheids vom 5. 3. 2014 entgegen stehe. Auch eine irrtümliche Verneinung einer Kausalität zwischen Unfall und Schäden könne nach Rechtskraft nicht neu aufgerollt werden.
Über diese Begründung hinaus („im Übrigen“) bot das Berufungsgericht noch eine nicht tragende Hilfsbegründung an, indem es Überlegungen zur rechtlichen Kausalität des Arbeitswegunfalls für die funktionelle Dystonie anstellte und zum Ergebnis kam, diese wäre zu verneinen.
5. Der Revisionswerber wendet sich nicht gegen die angenommene Rechtskraftwirkung des Bescheids vom 5. 3. 2014, sondern bekämpft ausschließlich die Ausführungen des Berufungsgerichts zur rechtlichen Kausalität des Unfalls für die funktionelle Dystonie. Eine nicht tragende Hilfsbegründung kann aber nicht zum Gegenstand eines außerordentlichen Rechtsmittels gemacht werden, weil sie für den Streitausgang nicht erheblich ist (RS0042736).
Die außerordentliche Revision war daher mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. |
JJT_20200120_OGH0002_0110NS00001_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00001.20S.0120.000 | 11Ns1/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200120_OGH0002_0110NS00001_20S0000_000/JJT_20200120_OGH0002_0110NS00001_20S0000_000.html | 1,579,478,400,000 | 106 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Jänner 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in der Strafsache gegen Beygum E***** und Talla E***** wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB, AZ 27 Hv 152/19h des Landesgerichts Linz, über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Klagenfurt delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200212_OGH0002_0110NS00005_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00005.20D.0212.000 | 11Ns5/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200212_OGH0002_0110NS00005_20D0000_000/JJT_20200212_OGH0002_0110NS00005_20D0000_000.html | 1,581,465,600,000 | 109 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Februar 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Peter K***** wegen des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 50 Hv 49/18i des Landesgerichts Feldkirch, über die Anregung des genannten Gerichts auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Leoben delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200302_OGH0002_0110NS00009_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00009.20T.0302.000 | 11Ns9/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200302_OGH0002_0110NS00009_20T0000_000/JJT_20200302_OGH0002_0110NS00009_20T0000_000.html | 1,583,107,200,000 | 180 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 2. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafsache gegen Markus N***** und Susana Dennys C***** wegen AZ 38 Hv 149/19z des Landesgerichts Salzburg über den Antrag der Angeklagten auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Antrag wird nicht Folge gegeben.
Die Akten werden dem Oberlandesgericht Linz zurückgestellt.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Dem Antrag auf Delegierung des Hauptverfahrens kommt mit Blick auf das Erfordernis strikter Auslegung von Delegierungsbestimmungen (vgl Nordmeyer, WK-StPO § 28 Rz 2; Oshidari, WK-StPO § 39 Rz 3) keine Berechtigung zu.
Denn weder der Wohnsitzwechsel in den Sprengel eines anderen Gerichts (vgl RIS-Justiz RS0129146) noch „organisatorische Gründe“ (wie etwa die Vermeidung reisebedingter Unkosten oder Zeitversäumnis – vgl RIS-Justiz RS0127777) stellen hinreichend wichtige Gründe im Sinn des § 39 Abs 1 StPO dar, zumal überdies Zeugen aus dem Tatortsprengel zu vernehmen sind (ON 3 in ON 42).
Eine Vernehmung (bloß) per Videokonferenz (vgl ON 55) ist in der Hauptverhandlung nicht zulässig (RIS-Justiz RS0128200). |
JJT_20200303_OGH0002_0110NS00010_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00010.20I.0303.000 | 11Ns10/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200303_OGH0002_0110NS00010_20I0000_000/JJT_20200303_OGH0002_0110NS00010_20I0000_000.html | 1,583,193,600,000 | 358 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 3. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Disziplinarsache gegen Dr. Heinrich F*****, AZ D 134/13 des Disziplinarrats der Rechtsanwaltskammer Wien, über den Antrag des Disziplinarbeschuldigten auf Ablehnung des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und der Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Setz-Hummel wegen Ausschließung gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Setz-Hummel sind von der Entscheidung über den Antrag des Disziplinarbeschuldigten auf Ablehnung der Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Hoch und Univ.-Prof. Dr. Bydlinski sowie der Anwaltsrichter Dr. Angermaier, Dr. Hofmann und Dr. Schimik nicht ausgeschlossen.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof hat über einen am 28. Februar 2020 eingebrachten Antrag des Disziplinarbeschuldigten auf Ablehnung der Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Hoch und Univ.-Prof. Dr. Bydlinski sowie der Anwaltsrichter Dr. Angermaier, Dr. Hofmann und Dr. Schimik wegen Ausschließung von der Entscheidung über die Berufung des Disziplinarbeschuldigten gegen das Erkenntnis des Disziplinarrats der Rechtsanwaltskammer Wien vom 21. Februar 2018, AZ D 134/13-43, sowie über die Beschwerde des Disziplinarbeschuldigten gegen den Beschluss vom 21. Februar 2018, AZ D 134/13-44, zu entscheiden. Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé ist Vorsitzender, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Setz-Hummel sind Mitglieder des nach der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs hierzu berufenen 12. Senats.
Gleichzeitig mit jenem Antrag behauptet der Disziplinarbeschuldigte „Ausgeschlossenheit“ der zuletzt genannten Richter „betreffend die Entscheidung über den gegenständlichen Ablehnungsantrag“. Dazu bringt er vor, die Genannten hätten am Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 18. Februar 2020, AZ 12 Ns 10/20x, mitgewirkt, mit dem über seinen in demselben Verfahren (schon einmal) gestellten Antrag vom 17. Februar 2020 auf Ablehnung der Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Hoch und Univ.-Prof. Dr. Bydlinski sowie der Anwaltsrichter Dr. Angermaier und Dr. Hofmann abschlägig entschieden worden sei.
Mit polemischer Kritik an diesem Beschluss (eine nicht seiner Meinung folgende Entscheidung müsse füglich amtsmissbräuchlich erfolgt sein) zeigt er ein besonderes Selbstbewusstsein, aber keine sachlich erörterbaren Gründe auf, die im Sinn des (§ 64 DSt iVm) § 43 Abs 1 Z 3 StPO geeignet wären, die volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit der daran beteiligten Richter in Zweifel zu ziehen (13 Ns 5/03 ua; RIS-Justiz RS0096862; Lässig, WK-StPO § 43 Rz 12, 15). |
JJT_20200317_OGH0002_0110NS00011_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00011.20M.0317.000 | 11Ns11/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200317_OGH0002_0110NS00011_20M0000_000/JJT_20200317_OGH0002_0110NS00011_20M0000_000.html | 1,584,403,200,000 | 86 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 17. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafvollzugssache gegen Isakhan Z*****, AZ 75 BE 126/19f des Landesgerichts Klagenfurt, über die Anregung des genannten Gerichts auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafvollzugssache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Salzburg delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200312_OGH0002_0110NS00012_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00012.20H.0312.000 | 11Ns12/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200312_OGH0002_0110NS00012_20H0000_000/JJT_20200312_OGH0002_0110NS00012_20H0000_000.html | 1,583,971,200,000 | 358 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 12. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz als weitere Richter im Verfahren zur Unterbringung des Mag. H***** in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StGB, AZ 22 Hv 7/18k des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über den Antrag des Genannten auf Ablehnung „der RiOGH Senat 12 Os 38/18p“ gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. November 2018, GZ 22 Hv 7/18k-350, wurde die Unterbringung des Mag. H***** in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StGB angeordnet, weil er in W***** und andernorts unter dem Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustands (§ 11 StGB), der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad, nämlich einer anhaltenden wahnhaften Störung, beruht, zwischen März 2016 und November 2017 Taten begangen hat, die als Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1, Abs 2 erster und zweiter Fall StGB und Verbrechen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 2 letzter Fall iVm Abs 1 letzter Fall StGB jeweils mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht sind.
Nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung des Betroffenen „wegen Schuld“ mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 21. Mai 2019, AZ 14 Os 41/19i, gab das Oberlandesgericht dessen Berufung mit Urteil vom 21. August 2019, AZ 17 Bs 168/19h, nicht Folge.
Zu AZ 11 Os 18/20m beantragt der Untergebrachte unter anderem die Erneuerung des Strafverfahrens. Mit Eingabe vom 27. Februar 2020 lehnt er unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den „Antrag auf Erneuerung gem § 363a StPO“ unter anderem (pauschal - s aber RIS-Justiz RS0046011, RS0046005) die „RiOGH Senat 12 Os 38/18g“ ab.
Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags auf Ablehnung eines Richters wegen Ausschließung ist dessen konkret-aktuelle Kompetenz zur Entscheidung in einer bestimmten Sache des Ablehnungswerbers (vgl Lässig, WK-StPO Vorbem zu §§ 43 bis 47 Rz 4, § 45 Rz 7 mwN; RIS-Justiz RS0097219). Da eine solche bezüglich des Erneuerungsantrags in Ansehung der Mitglieder des Senats 12 (zwingend – P. IX.2.3. dritter Satz der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs) nicht (mehr) vorliegt (vgl 12 Os 38/18g), war der Antrag in diesem Umfang zurückzuweisen.
Die Entscheidung über das weitere Ablehnungsbegehren kommt dem nach der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs dafür zuständigen Senat 12 zu. |
JJT_20200409_OGH0002_0110NS00013_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00013.20F.0409.000 | 11Ns13/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200409_OGH0002_0110NS00013_20F0000_000/JJT_20200409_OGH0002_0110NS00013_20F0000_000.html | 1,586,390,400,000 | 195 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 9. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Rade D***** wegen des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB, AZ 17 U 266/19b des Bezirksgerichts Klagenfurt, über den Antrag des Angeklagten auf Delegierung nach Einsichtnahme durch die Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Antrag wird nicht Folge gegeben.
Die Akten werden dem Oberlandesgericht Graz zurückgestellt.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Mit dem Vorbringen, der Angeklagte habe „kein Auto und kein Geld“ für „Zugtickets“ (ON 6), wird kein hinreichend wichtiger Grund im Sinn des § 39 Abs 1 StPO genannt, der die angestrebte Delegierung der Strafsache an das für den Wohnort des Angeklagten zuständige Bezirksgericht Hernals vorliegend rechtfertigen könnte (RIS-Justiz RS0053539 [insbesondere T4, T7]; Nordmeyer, WK-StPO §§ 28, 28a Rz 9). Angesichts der leugnenden Verantwortung des Angeklagten (ON 2 S 15) ist die Notwendigkeit der Vernehmung zweier in Kärnten änsässiger Zeuginnen nämlich nicht auszuschließen. Ein Einverständnis oder übereinstimmender Antrag von Ankläger und Angeklagtem nach § 247a Abs 1 zweiter Satz StPO, diese Zeuginnen unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung zu vernehmen, liegt nicht vor. |
JJT_20200409_OGH0002_0110NS00014_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00014.20B.0409.000 | 11Ns14/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200409_OGH0002_0110NS00014_20B0000_000/JJT_20200409_OGH0002_0110NS00014_20B0000_000.html | 1,586,390,400,000 | 473 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 9. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Michal T***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 dritter Fall, 130 Abs 2 erster und zweiter Fall, 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen, AZ 16 Hv 7/20s des Landesgerichts Feldkirch, über Vorlage gemäß §§ 213 Abs 6 zweiter und dritter Satz, 215 Abs 4 zweiter Satz StPO durch das Oberlandesgericht Innsbruck, AZ 6 Bs 66/20m, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Sache wird dem Oberlandesgericht Wien zur
Zuweisung an das zuständige Gericht übermittelt.
Text
Gründe:
Mit Anklageschrift vom 22. Jänner 2020 (ON 67) legt die Staatsanwaltschaft Feldkirch Michal T***** als das Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 dritter Fall, 130 Abs 2 erster und zweiter Fall, 15 StGB – das dieser mit einem Schadensbetrag von (bei den Einzelangriffen jeweils unter 50.000 Euro, insgesamt aber) über 100.000 Euro zwischen 16. Februar und 17. Mai 2019 an verschiedenen Orten in Nieder- und Oberösterreich gesetzt haben soll – und die Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB beurteiltes Verhalten zur Last.
Die Annahme der (örtlichen) Zuständigkeit des angerufenen Landesgerichts wurde von der Staatsanwaltschaft nicht begründet. Ein Einspruch gegen die Anklageschrift wurde nicht erhoben.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2020 (ON 78) teilte das Landesgericht Feldkirch dem Oberlandesgericht Innsbruck gemäß § 213 Abs 6 zweiter Satz StPO unter Angabe von Gründen Bedenken gegen seine Zuständigkeit mit.
Mit Beschluss vom 13. März 2020, AZ 6 Bs 66/20m, legte das Oberlandesgericht – nach Verneinen des Bestehens eines der in § 212 Abs 1 bis 4 und 7 StPO genannten Gründe und nach Entscheidung über die Untersuchungshaft – die Akten gemäß §§ 213 Abs 6 letzter Satz, 215 Abs 4 zweiter Satz StPO dem Obersten Gerichtshof vor, weil es für möglich hielt, dass ein im Sprengel eines anderen Oberlandesgerichts liegendes Gericht zuständig sei.
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:
Nach § 36 Abs 3 StPO knüpft die örtliche Zuständigkeit im Hauptverfahren – abgesehen von hier nicht in Frage stehenden Sonderzuständigkeiten – primär an den Ort der (versuchten) Tatausführung, mithin an den Ort der Handlung an (§ 36 Abs 3 erster Satz StPO; RIS-Justiz RS0127231). Keiner der Orte, an denen die angeklagten Straftaten begangen worden sein sollen, liegt im Sprengel des Landesgerichts Feldkirch (§ 37 Abs 2 dritter Satz StPO).
Da das Verfahren im Fall mehrerer Straftaten dem Gericht zukommt, in dessen Zuständigkeit die frühere Straftat (hier: I./5./ und 6./ der Anklageschrift) fällt, wird das Oberlandesgerichts Wien die
Zuweisung an das zuständige Landesgericht St. Pölten vorzunehmen haben (§ 37 Abs 2 zweiter Satz StPO – vgl zu der erst durch die Subsumtionseinheit hergestellten Zuständigkeit des Schöffengerichts [§ 31 Abs 3 Z 6a StPO] Oshidari, WK-StPO § 37 Rz 5/1 und RIS-Justiz RS0131445; zum grundsätzlichen Primat der dem höherrangigen Gericht zukommenden Fakten etwa 11 Ns 5/12t, 13 Ns 32/17k). |
JJT_20200401_OGH0002_0110NS00017_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00017.20V.0401.000 | 11Ns17/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200401_OGH0002_0110NS00017_20V0000_000/JJT_20200401_OGH0002_0110NS00017_20V0000_000.html | 1,585,699,200,000 | 310 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 1. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Mag. Elisabeth H***** und José H***** wegen Verbrechen der betrügerischen Krida nach §§ 15, 156 Abs 1 StGB, AZ 35 Hv 11/16d des Landesgerichts Salzburg, über die Anzeige der Ausgeschlossenheit von Mitgliedern des Senates 12 des Obersten Gerichtshofs gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner sind von der Entscheidung über die Anträge der Verurteilten auf (außerordentliche) Wiederaufnahme des Strafverfahrens ausgeschlossen.
An ihre Stelle treten Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzender sowie Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und Dr. Mann als weitere Richter.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Der 12. Senat des Obersten Gerichtshofs hat mit Beschluss vom 2. März 2017, AZ 12 Os 150/16z, die gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 29. September 2016, GZ 35 Hv 11/16d-93, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden der Mag. Elisabeth H***** und des José H***** zurückgewiesen.
Nunmehr hat der Oberste Gerichtshof zu AZ 12 Ns 11/20v über die im Spruch ersichtlichen Anträge der Genannten zu entscheiden.
Nach § 43 Abs 4 StPO ist ein Richter von der Mitwirkung an der Entscheidung über einen Antrag auf (außerordentliche oder ordentliche) Wiederaufnahme ausgeschlossen, wenn er im Verfahren bereits als Richter tätig gewesen ist.
Dies trifft auf jene Richter zu, die an der seinerzeitigen Entscheidung beteiligt waren und weiterhin Mitglieder des (befassten) Senates 12 sind, nämlich den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner.
An ihre Stelle treten aufgrund der laufenden Vertretungsregelung des Obersten Gerichtshofs der Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzender sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und Dr. Mann als weitere Richter (§ 45 Abs 2 dritter Satz StPO). |
JJT_20200527_OGH0002_0110NS00021_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00021.20G.0527.000 | 11Ns21/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0110NS00021_20G0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0110NS00021_20G0000_000.html | 1,590,537,600,000 | 108 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Mai 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafsache gegen 1.) Alma P***** und 2.) Sanel P*****, wegen des Verbrechens des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung oder Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nach § 153d Abs 1 und 3 StGB, AZ 40 Hv 8/20d des Landesgerichts Linz, über die Anträge der Angeklagten auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Feldkirch delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200527_OGH0002_0110NS00024_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00024.20Y.0527.000 | 11Ns24/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0110NS00024_20Y0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0110NS00024_20Y0000_000.html | 1,590,537,600,000 | 101 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Mai 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in der Strafsache gegen Abdullah S***** wegen des Vergehens der sexuellen Belästigung nach § 218 Abs 1a StGB, AZ 5 U 67/19f des Bezirksgerichts St. Veit an der Glan, über die Anregung des genannten Gerichts auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Bezirksgericht Favoriten delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200608_OGH0002_0110NS00025_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00025.20W.0608.000 | 11Ns25/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200608_OGH0002_0110NS00025_20W0000_000/JJT_20200608_OGH0002_0110NS00025_20W0000_000.html | 1,591,574,400,000 | 112 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Juni 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Sylvia Z***** wegen des Vergehens des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen, AZ 9 Hv 43/20z des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über den Antrag der Angeklagten auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Wiener Neustadt delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200624_OGH0002_0110NS00028_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00028.20M.0624.000 | 11Ns28/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0110NS00028_20M0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0110NS00028_20M0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 106 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in der Strafsache gegen Halil K***** und andere wegen der Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB, AZ 64 Hv 23/20p des Landesgerichts Salzburg, über die Anregung des genannten Gerichts auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Feldkirch delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200630_OGH0002_0110NS00029_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00029.20H.0630.000 | 11Ns29/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200630_OGH0002_0110NS00029_20H0000_000/JJT_20200630_OGH0002_0110NS00029_20H0000_000.html | 1,593,475,200,000 | 99 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 30. Juni 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafsache gegen Veysel K***** wegen Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB, AZ 29 U 88/20g des Bezirksgerichts Salzburg, über die Anregung des genannten Gerichts auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Bezirksgericht Voitsberg delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200714_OGH0002_0110NS00036_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00036.20P.0714.000 | 11Ns36/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200714_OGH0002_0110NS00036_20P0000_000/JJT_20200714_OGH0002_0110NS00036_20P0000_000.html | 1,594,684,800,000 | 138 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in der Strafsache gegen Jeremias M***** wegen des Vergehens des Diebstahls nach §§ 127, 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 29 U 236/16s des Bezirksgerichts Salzburg über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Antrag wird nicht Folge gegeben.
Die Akten werden dem Oberlandesgericht Linz zurückgestellt.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Delegierung des Verfahrens an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien kommt mangels Vorliegens hinreichend wichtiger Gründe im Sinn des § 39 Abs 1 StPO keine Berechtigung zu, weil er bloß auf die Meldeadresse des obdachlosen Angeklagten in Wien („Suchthilfezentrum“; ON 74) gegründet ist. |
JJT_20200716_OGH0002_0110NS00038_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00038.20G.0716.000 | 11Ns38/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200716_OGH0002_0110NS00038_20G0000_000/JJT_20200716_OGH0002_0110NS00038_20G0000_000.html | 1,594,857,600,000 | 106 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Juli 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Mahmoud A***** wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1, Abs 2 SMG, AZ 9 U 77/19w des Bezirksgerichts Hernals, über den Antrag der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Bezirksgericht Liezen delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200803_OGH0002_0110NS00042_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00042.20W.0803.000 | 11Ns42/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200803_OGH0002_0110NS00042_20W0000_000/JJT_20200803_OGH0002_0110NS00042_20W0000_000.html | 1,596,412,800,000 | 860 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 3. August 2020 durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Günther P***** wegen des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen in dem zu AZ 33 Hv 81/20i des Landesgerichts Salzburg zwischen diesem und dem Landesgericht St. Pölten geführten Zuständigkeitsstreit nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Für die Durchführung des Strafverfahrens ist das Landesgericht Salzburg zuständig.
Text
Gründe:
Mit beim Landesgericht Salzburg eingebrachtem Strafantrag vom 29. April 2020 (ON 3 in AZ 33 Hv 81/20i des genannten Gerichts) legte die Staatsanwaltschaft Günther P***** eine als Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG beurteilte Tat zur Last, die dieser im Sprengel jenes Gerichts begangen haben soll. Am 9. Mai 2020 verfügte die Einzelrichterin des Landesgerichts Salzburg die Zustellung des Strafantrags an den Angeklagten (§ 484 zweiter Satz StPO). Als sich dessen Aufenthalt als unbekannt erwies, Letztere somit scheiterte, verfügte die Einzelrichterin am 23. Juni 2020 die Ausschreibung des Angeklagten zur Ermittlung seines Aufenthalts und die Abbrechung des Verfahrens (§ 427 Abs 2 zweiter Satz iVm § 197 Abs 1 StPO; ON 1 S 1 verso f in AZ 33 Hv 81/20i des Landesgerichts Salzburg).
Demselben Angeklagten werden mit beim Landesgericht St. Pölten eingebrachtem Strafantrag vom 7. Juli 2020 (ON 9 in AZ 13 Hv 56/20b des genannten Gerichts) im Sprengel jenes Gerichts gesetzte, als mehrere Vergehen der Nötigung nach (teils § 15 iVm) § 105 Abs 1 StGB und ein Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB beurteilte Verhaltensweisen angelastet. Am 8. Juli 2020 hielt die Einzelrichterin des Landesgerichts St. Pölten in einem Amtsvermerk fest, dass der Strafantrag „im Sinne des § 485 Abs 1 StPO geprüft“ worden sei. Mit „Beschluss“ (richtig: Verfügung) vom selben Tag übermittelte sie die Akten dem Landesgericht Salzburg „zur gemeinsamen Führung mit dem dg. Akt AZ 33 Hv 81/20i gemäß § 37 Abs 1, Abs 3 StPO“ (ON 1 S 9 in AZ 13 Hv 56/20b des Landesgerichts St. Pölten).
Nach Einlangen der betreffenden Akten beim Landesgericht Salzburg verfügte dieses am 13. Juli 2020 „gem. § 37 StPO“ die Verbindung beider Verfahren sowie die „Rückabtretung“ des (verbundenen) Verfahrens an das Landesgericht St. Pölten mit dem Hinweis, dass der bei ihm selbst eingebrachte Strafantrag vom 29. April 2020 „nicht rechtswirksam“ sei (ON 1 [S 3a] in AZ 33 Hv 81/20i des Landesgerichts Salzburg).
Das Landesgericht St. Pölten bezweifelte mit dem Argument, der beim Landesgericht Salzburg eingebrachte Strafantrag sei gar wohl – und zwar zuerst (§ 37 Abs 3 StPO) – rechtswirksam geworden, ebenfalls seine örtliche Zuständigkeit und verfügte gemäß § 38 dritter Satz StPO die Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof (ON 16 in AZ 13 Hv 56/20b des Landesgerichts St. Pölten).
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:
Die Verbindung zweier Hauptverfahren gemäß § 37 Abs 3 StPO setzt – auch im Verfahren vor dem Einzelrichter des Landesgerichts – die Rechtswirksamkeit (§ 4 Abs 2 StPO) beider Anklagen voraus. Im – hier vorliegenden – Fall des § 37 Abs 3 zweiter Halbsatz iVm Abs 2 zweiter Satz StPO zuständigkeitsbegründend zuvorgekommen ist jenes Gericht, bei dem die Anklage zuerst rechtswirksam wurde.
Im einzelrichterlichen Verfahren tritt die Rechtswirksamkeit der Anklage durch den positiven (die eigene Zuständigkeit bejahenden) Ausgang einer amtswegigen Vorprüfung des Strafantrags durch das Gericht ein. Sie zeigt sich dort in einem (Real-)Akt, der als Anordnung der Hauptverhandlung (§ 485 Abs 1 Z 4 StPO) im Sinn eines – das Hauptverfahren einleitenden (§ 4 Abs 2 StPO) – contrarius actus zur Ablehnung der Entscheidung über den Strafantrag (§ 485 Abs 1 Z 1 bis 3 StPO) zu begreifen ist (dazu näher Oshidari, WK-StPO § 37 Rz 7/1 f; RIS-Justiz RS0132157).
Gemäß § 484 zweiter Satz StPO hat der Einzelrichter des Landesgerichts den bei ihm eingebrachten (§ 210 Abs 2 StPO) Strafantrag dem Angeklagten „unverzüglich zuzustellen“ (vgl § 71 Abs 4 erster Satz StPO für das Verfahren über eine Privatanklage und § 451 Abs 1 letzter Halbsatz StPO für das Verfahren vor dem Bezirksgericht). Dieser Gesetzesbefehl gilt unabhängig von einer (idR gleichzeitigen) Vorgangsweise nach § 485 Abs 1 Z 1 bis 3 oder Z 4 StPO. Geht die betreffende Verfügung – wie hier – nicht (ohnedies) mit der „Ausschreibung“ der Hauptverhandlung (vgl § 221 Abs 1 StPO) einher (vgl RIS-Justiz RS0132157 [T2]), ist sie daher nicht eo ipso als deren Anordnung (§ 485 Abs 1 Z 4 StPO) aufzufassen.
Umgekehrt ist aber die (wirksame) Zustellung des Strafantrags an den Angeklagten – anders als dies dem Landesgericht Salzburg offenbar vorschwebt – nach dem oben Dargelegten keineswegs Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit der Anklage im einzelrichterlichen Verfahren (vgl demgegenüber § 213 Abs 1 bis 5 StPO für das Verfahren vor dem Schöffengericht).
Ein Akt des Landesgerichts Salzburg, der die Bejahung der eigenen Zuständigkeit – unmissverständlich (vgl 13 Ns 44/09p; 14 Ns 56/14t; 12 Ns 85/14t; 15 Ns 3/15g) – erkennen ließ, ist hier die (ohne Letztere infrage zu stellen vorgenommene) Ausschreibung des Angeklagten zur Ermittlung seines Aufenthalts (§ 427 Abs 2 zweiter Satz iVm § 197 Abs 1 StPO) am 23. Juni 2020. Damit hat es (die Rechtswirksamkeit des bei ihm eingebrachten Strafantrags zum Ausdruck gebracht, maW) die Hauptverhandlung angeordnet (§ 485 Abs 1 Z 4 StPO).
Da der beim Landesgericht St. Pölten eingebrachte Strafantrag später, nämlich (durch aktenmäßig dokumentierte Verneinung von Gründen nach § 485 Abs 1 Z 1 bis 3 StPO) am 8. Juli 2020, rechtswirksam wurde, hat dies – nach dem oben Gesagten – die Zuständigkeit des Landesgerichts Salzburg zur Führung des (verbundenen) Verfahrens über beide Strafanträge zur Folge.
Hinzugefügt sei, dass die vom Landesgericht Salzburg verfügte Verfahrensverbindung nach § 37 Abs 3 StPO unzulässig gewesen wäre, wenn die Rechtswirksamkeit des bei ihm eingebrachten Strafantrags – wie es rechtsirrig vermeint – noch gar nicht eingetreten wäre (RIS-Justiz RS0123444, RS0123445 [T7]). |
JJT_20200811_OGH0002_0110NS00043_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00043.20T.0811.000 | 11Ns43/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200811_OGH0002_0110NS00043_20T0000_000/JJT_20200811_OGH0002_0110NS00043_20T0000_000.html | 1,597,104,000,000 | 101 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 11. August 2020 durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Christian Alexander L***** wegen des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB, AZ 35 Hv 42/20m des Landesgerichts Leoben, über die Anregung des genannten Gerichts auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Feldkirch delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200811_OGH0002_0110NS00046_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00046.20H.0811.000 | 11Ns46/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200811_OGH0002_0110NS00046_20H0000_000/JJT_20200811_OGH0002_0110NS00046_20H0000_000.html | 1,597,104,000,000 | 110 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 11. August 2020 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Christine N***** wegen des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 3 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 27 Hv 101/20k des Landesgerichts Linz, über den Antrag der Angeklagten auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht für Strafsachen Graz delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200902_OGH0002_0110NS00053_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00053.20P.0902.000 | 11Ns53/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200902_OGH0002_0110NS00053_20P0000_000/JJT_20200902_OGH0002_0110NS00053_20P0000_000.html | 1,599,004,800,000 | 100 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 2. September 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in der Strafsache gegen Thomas H***** wegen des Vergehens des betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs nach § 148a Abs 1 StGB, AZ 4 U 34/19g des Bezirksgerichts Völkermarkt, über den Antrag des Angeklagten auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Bezirksgericht Wels delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200904_OGH0002_0110NS00055_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00055.20G.0904.000 | 11Ns55/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200904_OGH0002_0110NS00055_20G0000_000/JJT_20200904_OGH0002_0110NS00055_20G0000_000.html | 1,599,177,600,000 | 167 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 4. September 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Michael P***** wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen, AZ 10 U 11/13p des Bezirksgerichts Hernals, über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Antrag wird nicht Folge gegeben.
Die Akten werden dem Oberlandesgericht Wien zurückgestellt.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Der Antrag macht geltend, der Wohnsitz des Angeklagten, dessen „Vorführung“ „notwendig und zielführend“ erscheine, sei im Sprengel des Bezirksgerichts Linz gelegen, „die Straftaten“ seien „teilweise in L***** durchgeführt“ worden und eine Person, deren zeugenschaftliche Vernehmung beantragt werde, sei in M***** wohnhaft. Ein wichtiger Grund, aus dem allein gemäß § 39 StPO die Veränderung des gesetzlichen Richters (Art 83 Abs 2 B-VG) ausnahmsweise zulässig wäre, wird damit nicht aufgezeigt. |
JJT_20200915_OGH0002_0110NS00058_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00058.20Y.0915.000 | 11Ns58/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200915_OGH0002_0110NS00058_20Y0000_000/JJT_20200915_OGH0002_0110NS00058_20Y0000_000.html | 1,600,128,000,000 | 90 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 15. September 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden, die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafvollzugssache betreffend Mag. Norbert S*****, AZ 18 BE 66/19m des Landesgerichts Steyr, über die Anregung des genannten Gerichts auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafvollzugssache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Klagenfurt delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200922_OGH0002_0110NS00060_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00060.20T.0922.000 | 11Ns60/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200922_OGH0002_0110NS00060_20T0000_000/JJT_20200922_OGH0002_0110NS00060_20T0000_000.html | 1,600,732,800,000 | 110 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 22. September 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in der Strafsache gegen Dilaver K***** und andere wegen des Verbrechens der terroristischen Vereinigung nach §§ 278b Abs 2, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 8 Hv 62/20m des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über die Anregung des genannten Gerichts auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Linz delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20201102_OGH0002_0110NS00065_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00065.20B.1102.000 | 11Ns65/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201102_OGH0002_0110NS00065_20B0000_000/JJT_20201102_OGH0002_0110NS00065_20B0000_000.html | 1,604,275,200,000 | 170 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 2. November 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Wolfgang K***** wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB, AZ 12 Hv 22/19g, des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über die Beschwerde des Genannten gegen den Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 27. Juli 2020, GZ 11 Os 72/20b-5, und dessen Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers nach Einsichtnahme durch die Generalprokuratur in die Akten gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Beschwerde und der Antrag werden zurückgewiesen.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Die von Wolfgang K***** direkt beim Obersten Gerichtshof eingebrachte, auch als „absoluter Widerspruch“ bezeichnete Beschwerde (zum darin enthaltenen Ablehnungsantrag: 12 Ns 117/20g) gegen einen Beschluss des Obersten Gerichtshofs war als unzulässig zurückzuweisen, weil gegen dessen Entscheidungen kein weiteres Rechtsmittel zusteht (vgl RIS-Justiz RS0113208, RS0117577). Wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der angestrebten Prozesshandlung war der Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers ebenso zurückzuweisen. |
JJT_20201016_OGH0002_0110NS00066_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00066.20Z.1016.000 | 11Ns66/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201016_OGH0002_0110NS00066_20Z0000_000/JJT_20201016_OGH0002_0110NS00066_20Z0000_000.html | 1,602,806,400,000 | 109 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Oktober 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafsache gegen Ralf Kurt K***** wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 zweiter Fall StGB und weiteren strafbaren Handlungen, AZ 45 Hv 2/20h des Landesgerichts Linz, über den Antrag des Angeklagten auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Klagenfurt delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20201020_OGH0002_0110NS00067_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00067.20X.1020.000 | 11Ns67/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0110NS00067_20X0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0110NS00067_20X0000_000.html | 1,603,152,000,000 | 102 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Oktober 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in der Strafvollzugssache des Rene L***** zu AZ 18 BE 103/19b des Landesgerichts Steyr, über den Antrag des bedingt Entlassenen und die Anregung des Landesgerichts Steyr auf Delegierung der Strafvollzugssache nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafvollzugssache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht für Strafsachen Wien delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20201019_OGH0002_0110NS00072_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00072.20G.1019.000 | 11Ns72/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201019_OGH0002_0110NS00072_20G0000_000/JJT_20201019_OGH0002_0110NS00072_20G0000_000.html | 1,603,065,600,000 | 93 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Oktober 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafvollzugssache des Olugbenga Goriola B*****, AZ 16 BE 202/19x des Landesgerichts Steyr, über den Antrag des Verurteilten auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafvollzugssache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht für Strafsachen Wien delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200114_OGH0002_0110NS00077_19S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00077.19S.0114.000 | 11Ns77/19s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200114_OGH0002_0110NS00077_19S0000_000/JJT_20200114_OGH0002_0110NS00077_19S0000_000.html | 1,578,960,000,000 | 201 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Jänner 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schrott als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gebhard S***** wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 15 Hv 1/93 des Landesgerichts St. Pölten, über den Antrag des Genannten auf „Löschung der Causa im GOOGLE“ nach Einsichtnahme durch die Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Text
Gründe:
Lange nach bereits erfolgter Tilgung stellt der Verurteilte den Antrag „auf Löschung … der Causa … im GOOGLE … auf Grund des Datenschutzes“, weil er unter anderem zu 11 Os 107/12p und 11 Ns 65/16p „im GOOGLE seinen Namen Gebhart S. gelesen habe“.
Rechtliche Beurteilung
Das begehrte Vorgehen ist im Gesetz nicht vorgesehen.
Sollte ein Eingriff in das Rechtsinformationssystem des Bundes (RIS) gemeint sein, steht diesem die Anordnung des § 15 Abs 1 OGHG entgegen. Dass sich der Einschreiter aufgrund seines persönlichen Sonderwissens in den anonymisierten Entscheidungen erkennt, beeinflusst die objektive Anonymität iSv § 15 Abs 2 OGHG nicht, weshalb eine weitergehende Anonymisierung (§ 15 Abs 5 OGHG) ausscheidet. |
JJT_20200121_OGH0002_0110NS00078_19P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00078.19P.0121.000 | 11Ns78/19p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_0110NS00078_19P0000_000/JJT_20200121_OGH0002_0110NS00078_19P0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 581 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Jänner 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Adlan und Khamzat M***** wegen des Verbrechens der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 (§ 278 Abs 3 dritter Fall) StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 13 Hv 126/19a des Landesgerichts Leoben, über Vorlage gemäß § 215 Abs 4 StPO durch das Oberlandesgericht Graz, AZ 1 Bs 160/19t, nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Sache wird dem Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über den Einspruch gegen die Anklageschrift übermittelt.
Text
Gründe:
Mit Anklageschrift vom 28. Oktober 2019 (ON 88) legt die Staatsanwaltschaft Leoben Adlan und Khamzat M***** die Verbrechen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 (§ 278 Abs 3 dritter Fall, bei Adlan M***** auch zweiter Fall) StGB (A), der kriminellen Organisation nach § 278a (§ 278 Abs 3 dritter Fall, bei Adlan M***** auch zweiter Fall) StGB (B) und der Ausbildung für terroristische Zwecke nach § 278e Abs 2 StGB (C) zur Last.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen erhob Khamzat M***** Einspruch aus dem Grund des § 212 Z 6 StPO (ON 93).
Mit Beschluss vom 10. Dezember 2019, AZ 1 Bs 160/19t, legte das Oberlandesgericht Graz – nach Verneinen der Einspruchsgründe der Z 1 bis 5, 7 und 8 des § 212 StPO – die Akten gemäß § 215 Abs 4 zweiter Satz StPO dem Obersten Gerichtshof vor, weil es für möglich hielt, dass ein im Sprengel eines anderen Oberlandesgerichts liegendes Gericht zuständig sei.
Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 37 Abs 1 erster Satz StPO ist im Fall gleichzeitiger Anklage mehrerer beteiligter Personen (§ 12 StGB) oder einer Person wegen mehrerer Straftaten das Hauptverfahren vom selben Gericht gemeinsam zu führen. Dabei ist unter Gerichten verschiedener Ordnung das höhere, unter Gerichten gleicher Ordnung jenes mit Sonderzuständigkeit für alle Verfahren zuständig, wobei das Gericht, das für einen unmittelbaren Täter zuständig ist, das Verfahren gegen Beteiligte an sich zieht (§ 37 Abs 2 erster Satz StPO). Im Übrigen kommt das Verfahren im Fall mehrerer Straftaten dem Gericht zu, in dessen Zuständigkeit die frühere Straftat fällt (§ 37 Abs 2 zweiter Satz StPO). Wenn jedoch für das Ermittlungsverfahren eine Staatsanwaltschaft bei einem Gericht zuständig war, in dessen Sprengel auch nur eine der angeklagten strafbaren Handlungen begangen worden sein soll, so ist dieses Gericht zuständig (§ 37 Abs 2 dritter Satz StPO).
Nach dieser Gesetzessystematik normiert der dritte Satz des § 37 Abs 2 StPO eine Ausnahme zum zweiten, nicht jedoch zum ersten Satz dieser Bestimmung (RIS-Justiz RS0124935 und RS0125227).
Primärer Anknüpfungspunkt für die örtliche Zuständigkeit im Hauptverfahren ist der Ort, an dem die Straftat ausgeführt wurde oder ausgeführt werden sollte (§ 36 Abs 3 StPO; vgl RIS-Justiz RS0127231). Erstreckt sich die den gesetzlichen Tatbestand erfüllende Verhaltensweise über mehrere Orte, gibt jener den Ausschlag, an dem die deliktische Handlung beendende Tätigkeit, also in der Regel die letzte Ausführungshandlung stattgefunden hat (RIS-Justiz RS0130107, RS0091795 [T1, T3]).
Fallbezogen bedeutet dies, dass für die Frage der örtlichen Zuständigkeit jene strafbaren Handlungen (§ 211 Abs 1 Z 2 StPO) maßgeblich sind, die sachlich in die Zuständigkeit des Schöffengerichts fallen, also die den (vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0124166) Verbrechen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 (§ 278 Abs 3 dritter Fall, bei Adlan M***** auch zweiter Fall) StGB subsumierten Anklagevorwürfe A (§ 31 Abs 3 Z 1 StPO).
Da die Anklageschrift hinsichtlich dieser Vorwürfe ausschließlich einen präsumtiven Tatort im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichts Wien nennt (ON 88 S 7), hat – in Übereinstimmung mit den trefflichen Ausführungen des vorlegenden Oberlandesgerichts und der Stellungnahme der Generalprokuratur – dieses Gericht über den Einspruch zu entscheiden (RIS-Justiz RS0124585). |
JJT_20201109_OGH0002_0110NS00078_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00078.20I.1109.000 | 11Ns78/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201109_OGH0002_0110NS00078_20I0000_000/JJT_20201109_OGH0002_0110NS00078_20I0000_000.html | 1,604,880,000,000 | 103 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 9. November 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in der Strafsache gegen Ömer Z***** wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB, AZ 501 Hv 84/20y des Landesgerichts Korneuburg, über den Antrag des Angeklagten auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Salzburg delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20201119_OGH0002_0110NS00081_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00081.20F.1119.000 | 11Ns81/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201119_OGH0002_0110NS00081_20F0000_000/JJT_20201119_OGH0002_0110NS00081_20F0000_000.html | 1,605,744,000,000 | 116 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 19. November 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafsache gegen Moritz Z***** wegen des Verbrechens nach § 3g VG, AZ 10 Hv 43/20p des Landesgerichts Ried im Innkreis, infolge Aussetzung der Entscheidung durch den Schwurgerichtshof nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 60 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Sache wird vor ein anderes Geschworenengericht des Landesgerichts Ried im Innkreis verwiesen.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Aussetzung der Entscheidung durch den Schwurgerichtshof (§ 334 erster Satz StPO – ON 9 S 19) war die Sache vor ein anderes Geschworenengericht des Landesgerichts Ried im Innkreis zu verweisen. |
JJT_20201117_OGH0002_0110NS00083_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00083.20Z.1117.000 | 11Ns83/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201117_OGH0002_0110NS00083_20Z0000_000/JJT_20201117_OGH0002_0110NS00083_20Z0000_000.html | 1,605,571,200,000 | 120 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 17. November 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Wolfgang K***** wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB, AZ 12 Hv 22/19g des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über den Antrag des Verurteilten auf Ablehnung des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé sowie der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und Dr. Haslwanter wegen Ausgeschlossenheit gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Da er sich auf keine konkret-aktuelle Kompetenz in einem (bereits) anhängigen (und noch nicht rechtskräftig erledigten) Verfahren bezieht, ist der Antrag unzulässig (Lässig, WK-StPO § 45 Rz 7). |
JJT_20201124_OGH0002_0110NS00084_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00084.20X.1124.000 | 11Ns84/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_0110NS00084_20X0000_000/JJT_20201124_OGH0002_0110NS00084_20X0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 227 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 24. November 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshof Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in der Strafsache gegen Michael G***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 erster Fall, 15, 12 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 632 Hv 6/20s des Landesgerichts Korneuburg, über die Anzeige der Ausgeschlossenheit des Hofrats des Obersten Gerichtshofs ***** gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Hofrat des Obersten Gerichtshofs ***** ist von der Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 22. Juni 2020, GZ 632 Hv 6/20s-98, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Vorsitzenden des Schöffengerichts vom 28. August 2020, GZ 632 Hv 6/20s-106, ausgeschlossen.
Als weiteres Mitglied des Senats 12 tritt Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs ***** ein.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof hat zu AZ 12 Os 119/20x, 12 Os 120/20v über die im Spruch genannten Rechtsmittel zu entscheiden.
Hofrat des Obersten Gerichtshofs ***** ist Mitglied des zuständigen Senats 12. Er war mit diesem Verfahren bereits im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Oberstaatsanwaltschaft Wien befasst und ist daher gemäß § 43 Abs 1 Z 1 StPO von der Entscheidung über den Antrag auf Erneuerung ausgeschlossen (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 3).
Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs ***** tritt aufgrund der laufenden Vertretungsregelung der Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs an seine Stelle (§ 45 Abs 2 StPO). |
JJT_20201210_OGH0002_0110NS00087_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00087.20P.1210.000 | 11Ns87/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201210_OGH0002_0110NS00087_20P0000_000/JJT_20201210_OGH0002_0110NS00087_20P0000_000.html | 1,607,558,400,000 | 156 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Dezember 2020 durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Abdelrahim A***** wegen des Verbrechens des Mordes nach §§ 15, 75 StGB, AZ 610 Hv 1/20d des Landesgerichts für Strafsachen Wien, infolge Aussetzung der Entscheidung der Geschworenen durch den Schwurgerichtshof nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Sache wird vor ein anderes Geschworenengericht des Landesgerichts für Strafsachen Wien verwiesen.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Am 6. November 2020 setzte der Schwurgerichtshof die Entscheidung der Geschworenen, die die Hauptfrage in Richtung eines Verbrechens des Mordes nach §§ 15, 75 StGB verneint und die Eventualfrage in Richtung eines Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 1 StGB bejaht hatten, gemäß § 334 Abs 1 StPO aus.
Zufolge § 334 Abs 2 StPO war die Sache vor ein anderes Geschworenengericht des Landesgerichts für Strafsachen Wien zu verweisen. |
JJT_20201214_OGH0002_0110NS00088_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00088.20X.1214.000 | 11Ns88/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201214_OGH0002_0110NS00088_20X0000_000/JJT_20201214_OGH0002_0110NS00088_20X0000_000.html | 1,607,904,000,000 | 183 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Dezember 2020 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafsache gegen Wolfgang K***** wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB, AZ 12 Hv 22/19g des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über dessen Antrag auf Ablehnung des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs ***** und der Hofräte des Obersten Gerichtshofs ***** und ***** gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs ***** und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs ***** und ***** sind von der Entscheidung in dem zu AZ 12 Ns 162/20z des Obersten Gerichtshofs anhängigen Verfahren nicht ausgeschlossen.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof hat zu AZ 12 Ns 162/20z (ua) über den „absoluten Widerspruch“ des Angeklagten gegen eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu entscheiden.
Dessen handschriftlich verfasste, teils schwer leserliche Eingabe enthält bloß haltlose Unterstellungen gegen Mitglieder des Senats 12 (diese würden etwa Anträge und Beweise „unterdrücken“, es gäbe „kriminelle Machenschaften“, sie deckten „kriminelle Richter“ uÄ). Weil keine Zweifel an deren voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit bestehen, sind sie in dem bezeichneten Verfahren nicht von der Entscheidung ausgeschlossen. |
JJT_20201214_OGH0002_0110NS00089_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00089.20G.1214.000 | 11Ns89/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201214_OGH0002_0110NS00089_20G0000_000/JJT_20201214_OGH0002_0110NS00089_20G0000_000.html | 1,607,904,000,000 | 168 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Dezember 2020 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafsache gegen Wolfgang K***** wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB, AZ 12 Hv 22/19g des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über dessen Antrag auf Ablehnung des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs ***** gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs ***** ist von der Entscheidung in den zu AZ 12 Os 125/20d, 12 Os 131/20m und 12 Ns 133/20k des Obersten Gerichtshofs anhängigen Verfahren nicht ausgeschlossen.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof hat zu AZ 12 Os 125/20d, 12 Os 131/20m und 12 Ns 133/20k (ua) über einen Antrag auf Erneuerung des Verfahrens des Angeklagten K***** zu entscheiden.
Dessen handschriftlich verfasste, teils schwer leserliche Eingabe enthält bloß haltlose und wirre Unterstellungen gegen den Vorsitzenden des Senats 12 (dieser würde etwa Beschlüsse „unterdrücken“, er sei „Beschuldigter im vorliegenden Verfahren“ uÄ). Weil keine Zweifel an seiner vollen Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit bestehen, ist er in den bezeichneten Verfahren nicht von der Entscheidung ausgeschlossen. |
JJT_20201202_OGH0002_0110NS00090_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00090.20D.1202.000 | 11Ns90/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201202_OGH0002_0110NS00090_20D0000_000/JJT_20201202_OGH0002_0110NS00090_20D0000_000.html | 1,606,867,200,000 | 325 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Dezember 2020 durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Michael G***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 erster Fall, 15, 12 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 632 Hv 6/20s des Landesgerichts Korneuburg, über die Anzeige der Ausgeschlossenheit der ***** gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
***** ist von der Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 22. Juni 2020, GZ 632 Hv 6/20s-98, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Vorsitzenden des Schöffengerichts vom 28. August 2020, GZ 632 Hv 6/20s-106, ausgeschlossen.
Als weiteres Mitglied des Senats 12 tritt ***** ein.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof hat zu AZ 12 Os 119/20x, 12 Os 120/20v über die im Spruch genannten Rechtsmittel zu entscheiden.
***** ist damit befasstes (Ersatz-)Mitglied (11 Ns 84/20x) des zuständigen Senats 12. Sie zeigte ihre Ausgeschlossenheit an, weil es sich beim Verteidiger des Angeklagten um Mag. ***** handelt. Bis zum Dezember 2016 sei sie (in ihrer damaligen Funktion als Behördenleiterin) dem (damals als Staatsanwalt tätigen) Genannten in der Weisungshierarchie übergeordnet gewesen; dabei habe sich ihre Zusammenarbeit mit ihm problematisch gestaltet.
Gemäß § 43 Abs 1 Z 3 StPO ist ein Richter vom gesamten Verfahren ausgeschlossen, wenn andere Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen. Die Bestimmungen über die Ausschließung stellen auf den äußeren Anschein ab. Entscheidend ist daher auch unter dem Aspekt des § 43 Abs 1 Z 3 StPO nicht die subjektive Ansicht des betroffenen Richters oder des Ablehnenden, sondern die Frage, ob die äußeren Umstände geeignet sind, bei einem verständig würdigenden objektiven Beurteiler naheliegende Zweifel an der unvoreingenommenen und unparteilichen Dienstverrichtung zu wecken (vgl RIS-Justiz RS0097086 [T5]; Lässig, WK-StPO § 43 Rz 10 f mwN).
Das ist angesichts der dargelegten Konstellation der Fall.
Aufgrund der bestehenden Geschäftsverteilung des Obersten Gerichtshofs ist ***** weiteres Mitglied des zur Entscheidung berufenen Senats (§ 45 Abs 2 StPO). |
JJT_20201214_OGH0002_0110NS00091_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00091.20A.1214.000 | 11Ns91/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201214_OGH0002_0110NS00091_20A0000_000/JJT_20201214_OGH0002_0110NS00091_20A0000_000.html | 1,607,904,000,000 | 178 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Dezember 2020 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafsache gegen Wolfgang K***** wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB, AZ 12 Hv 22/19g des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über die Anzeige der Ausgeschlossenheit der Hofrätin des Obersten Gerichtshofs ***** gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Hofrätin des Obersten Gerichtshofs ***** ist von der Entscheidung in den zu AZ 12 Os 125/20d, 12 Os 131/20m des Obersten Gerichtshofs anhängigen Verfahren ausgeschlossen.
Als weiteres Mitglied des Senats 12 tritt ***** ein.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Hofrätin des Obersten Gerichtshofs ***** hat an der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 5. Juni 2020, GZ 15 Os 51/20v-4, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Geschworenengericht vom 17. Jänner 2020, GZ 12 Hv 22/19g-211, mitgewirkt.
Sie ist daher gemäß § 43 Abs 4 StPO von der Entscheidung über den vom Angeklagten in dieser Sache eingebrachten Antrag auf Erneuerung des Strafverfahrens (§ 363a StPO) ausgeschlossen.
Die Ausgeschlossenheit war festzustellen und die Vertreterin gemäß § 45 Abs 2 StPO zu benennen. |
JJT_20201216_OGH0002_0110NS00092_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00092.20Y.1216.000 | 11Ns92/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201216_OGH0002_0110NS00092_20Y0000_000/JJT_20201216_OGH0002_0110NS00092_20Y0000_000.html | 1,608,076,800,000 | 119 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Dezember 2020 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz als weitere Richter im Verfahren über eine Anzeige gegen Dr. J***** wegen des Vergehens nach § 288 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen, AZ 74 Bl 92/20w des Landesgerichts Klagenfurt, über den Antrag der L***** auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Akten werden dem Oberlandesgericht Graz zurückgestellt.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Eine Delegierung eines (nicht einmal eingeleiteten) Ermittlungsverfahrens kommt nicht in Betracht (§ 39 Abs 1 StPO; vgl RIS-Justiz RS0128937, auch RS0127791, RS0127792), weswegen der Antrag der Anzeigerin, der es überdies an der Antragslegitimation mangelt, zurückzuweisen war. |
JJT_20201229_OGH0002_0110NS00099_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110NS00099.20B.1229.000 | 11Ns99/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201229_OGH0002_0110NS00099_20B0000_000/JJT_20201229_OGH0002_0110NS00099_20B0000_000.html | 1,609,200,000,000 | 104 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Dezember 2020 durch den Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz als weitere Richter in der Strafsache gegen Jahangir R***** wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB, AZ 512 Hv 98/20p des Landesgerichts Korneuburg, über die Anregung des Landesgerichts Korneuburg auf Delegierung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Strafsache wird dem zuständigen Gericht abgenommen und dem Landesgericht Klagenfurt delegiert.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Zufolge Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StPO war spruchgemäß zu entscheiden. |
JJT_20200218_OGH0002_0110OS00001_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00001.20M.0218.000 | 11Os1/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200218_OGH0002_0110OS00001_20M0000_000/JJT_20200218_OGH0002_0110OS00001_20M0000_000.html | 1,581,984,000,000 | 942 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Februar 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Rechtspraktikanten Dr. Schöll als Schriftführer in der Strafsache gegen Abdessamad M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 21. November 2019, GZ 36 Hv 104/19t-37, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Leitner, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Hirsch zu Recht erkannt:
Spruch
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft und in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und insoweit in der Sache selbst erkannt:
Abdessamad M***** wird für die ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG und das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Die Anrechnung der Vorhaft wird dem Erstgericht überlassen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten im Ãœbrigen wird verworfen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs verwiesen.
Ihm fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Abdessamad M***** des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (1) sowie des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (2) schuldig erkannt.
Danach hat er in S***** und andernorts vorschriftswidrig im Zeitraum von zumindest
1) Sommer 2018 bis 21. August 2019 zumindest 240 Gramm Kokain (Wirkstoff: Cocain) zum persönlichen Gebrauch erworben und bis zum Eigenkonsum besessen;
2) 12. Oktober 2018 bis 17. August 2019 Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge einer Vielzahl von Suchtgiftabnehmern überlassen, und zwar 796,5 Gramm Kokain (Wirkstoff: Cocain) mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 49,44 % und 90 Gramm Kokain (Wirkstoff: Cocain) mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 20 %.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richten sich jeweils aus Z 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Letzterer macht zudem Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO geltend.
Mit der – gegen den Schuldspruch (2) gerichteten – Behauptung (Z 5 fünfter Fall), das Erstgericht „kann“ seine Feststellungen zur Qualität des Suchtgifts (US 3 f) nicht auf die Angaben des Angeklagten stützen, sondern hätte den Reinheitsgehalt entsprechend seiner Aussage, wonach Tomislav K***** ihm „sowieso nicht so gute Qualität gebracht“ habe (ON 36 S 8), im Zweifel unter 49,44 % ansetzen müssen, spricht die Rüge von ihr reklamierte – die unrichtige oder unvollständige Wiedergabe des Inhalts einer Aussage oder eines anderen Beweismittels voraussetzende (RIS-Justiz RS0099547) – Aktenwidrigkeit nicht an.
Ebenso wenig wird mit dem Einwand fehlender Auseinandersetzung damit, dass die Annahme eines Reinheitsgehalts von „immer zumindest 49,44 %“ jeder Logik widerspreche, ein Begründungsmangel aufgezeigt, vielmehr bloß unzulässig die Beweiswürdigung des Schöffensenats bekämpft (RIS-Justiz RS0098471).
Dem Vorwurf von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider waren die Tatrichter dem Gebot zu bestimmter, aber gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe folgend (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten, die erwähnte Passage der Aussage des Angeklagten gesondert zu erörtern (vgl RIS-Justiz RS0116504, RS0106642, RS0106295). Denn bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Beweisergebnisse (vgl ON 2 S 6) und der sonstigen Verantwortung des Angeklagten, der bloß unspezifisch von unterschiedlicher Qualität des Suchtgifts sprach (vgl ON 8 S 3 und ON 36 S 3 f) und darlegte, er habe von Tomislav K***** nichts gekauft, wenn dieser schlechte Qualität gehabt habe (ON 36 S 4, S 6 und S 8), handelt es sich dabei um kein Beweisergebnis, das den Feststellungen zum Reinheitsgehalt (US 3) und der ohnehin angenommenen günstigsten Variante (US 4) entgegensteht.
Die Kritik, es sei unberücksichtigt geblieben, dass der Angeklagte einen Teil des Suchtgifts unentgeltlich weitergegeben habe (inhaltlich Z 10), lässt die gebotene Ableitung aus dem Gesetz vermissen (RIS-Justiz RS0116565), inwiefern dies für die Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG von Bedeutung sein sollte (vgl Schwaighofer in WK² SMG § 28a Rz 6 iVm § 27 Rz 39).
In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zu verwerfen.
Zutreffend hingegen zeigen der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf, dass das Erstgericht bei der Strafzumessung irrig (vgl US 5) von einer Strafbefugnis von fünf bis zu fünfzehn Jahren und nicht von jener des hier maßgeblichen § 28a Abs 4 SMG von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen ist.
Diese Überschreitung der Strafbefugnis bewirkt – unabhängig davon, ob die konkret verhängte Strafe wie hier innerhalb des zulässigen Strafrahmens liegt – Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO (RIS-Justiz RS0099852, RS0099762, RS0116127 [T1]).
Demgemäß war – im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft und in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufzuheben und in diesem Umfang wie aus dem Spruch ersichtlich in der Sache selbst zu erkennen (§ 288 Abs 2 Z 3 StPO).
Bei der durch die Aufhebung des Strafausspruchs erforderlichen Strafneubemessung waren mildernd das reumütige Geständnis und die Tatsache zu werten, dass der Angeklagte durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB), als erschwerend war das Zusammentreffen eines Vergehens mit einem Verbrechen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB) zu veranschlagen.
Davon ausgehend erweist sich eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von drei Jahren und sechs Monaten als tat- und schuldangemessen.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.
Die Anrechnung der Vorhaft wird dem Erstgericht überlassen (§ 400 Abs 1 StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200218_OGH0002_0110OS00002_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00002.20H.0218.000 | 11Os2/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200218_OGH0002_0110OS00002_20H0000_000/JJT_20200218_OGH0002_0110OS00002_20H0000_000.html | 1,581,984,000,000 | 497 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Februar 2020 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Rechtspraktikanten Dr. Schöll als Schriftführer in der Strafsache gegen Pavol J***** und Volha A***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten A***** gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 25. September 2019, GZ 16 Hv 58/19t-148, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Der Angeklagten A***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche des Angeklagten Pavol J***** enthält, wurde Volha A***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.
Danach hat sie zwischen Oktober und Dezember 2018 zur vorschriftswidrigen Einfuhr von Suchtgift in einer das 25-Fache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge, nämlich von zumindest 350 Gramm „Piko“ mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 76,1 % Methamphetamin (enthaltend daher zumindest 266,35 Gramm Methamphetamin) durch J***** beigetragen, indem sie diesem ihren PKW zur Einfuhr des Suchtgifts überließ und diesen zu insgesamt sechs Suchtgifteinkäufen in Tschechien und Ungarn begleitete.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten A*****.
Die prozessordnungsgemäße Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert striktes Festhalten an den tatsächlich getroffenen Urteilskonstatierungen in ihrer Gesamtheit und die auf dieser Grundlage zu führende Darlegung, dass dem Gericht bei Beurteilung des Urteilssachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist. Demgemäß liegt keine prozessordnungsgemäße Darstellung eines derartigen Beschwerdegrundes vor, wenn eine im Urteil konstatierte Tatsache bestritten oder übergangen oder aber ein nicht festgestellter Umstand als gegeben angenommen wird (RIS-Justiz RS0099810).
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet mangelnde Kausalität der Handlungen der Angeklagten für die Ausführung der Taten. Die Rechtsmittelwerberin lässt dabei aber die erstgerichtlichen Konstatierungen außer Acht, wonach sie, auch um ihren eigenen Konsum zu ermöglichen, nicht nur ihr Fahrzeug zur Verfügung stellte, sondern J***** auch durch den gemeinsamen Auftritt, weil „man als Pärchen weniger auffällt“, unterstützte (US 6 f, 10 ff) und verfehlt damit die prozessordnungskonforme Darstellung materiell-rechtlicher Nichtigkeit. Indem die Rechtsrüge weiters argumentiert, der unmittelbare Täter hätte den Entschluss zu der in seiner Vorstellung individualisierten Tat bereits gefasst, weswegen intellektuelle Beitragstäterschaft nicht mehr in Betracht komme, J***** habe über ein weiteres Fahrzeug verfügt und A***** ihn bloß begleitet, werden nicht festgestellte Umstände als gegeben angenommen und demgemäß nicht prozessordnungsgemäß dargelegt, dass die Taten auch ohne den Beitrag in der konkreten Form verwirklicht worden wären (RIS-Justiz RS0089832 [T9]; RS0089799; RS0089562; RS0089238).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200324_OGH0002_0110OS00003_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00003.20F.0324.000 | 11Os3/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200324_OGH0002_0110OS00003_20F0000_000/JJT_20200324_OGH0002_0110OS00003_20F0000_000.html | 1,585,008,000,000 | 1,550 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 24. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen H***** wegen Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 29. Oktober 2019, GZ 37 Hv 65/19v-20, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde H***** je mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (I/1) und der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (I/2) sowie je eines Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 2 StGB (II) und nach § 83 Abs 1 StGB (III) schuldig erkannt.
Danach hat er in He*****
(I) zwischen Anfang 2015 und Ende August 2018 zumindest monatlich G***** dadurch, dass er
1) ihr Schläge gegen den Körper versetzte, sie aufforderte sich zu entkleiden und ihre Scheide digital, teils mit mehreren Fingern penetrierte, während er seinen Penis an ihrem Gesäß rieb, mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung genötigt,
2) ankündigte, ihr ansonsten „Türken vorbeizuschicken“, die sie „zusammenschlagen“ würden und ihr Schläge gegen den Körper versetzte, sie aufforderte sich zu entkleiden, ihre Scheide betastete und seinen Penis im Bereiche ihres Gesäßes rieb, außer den Fällen des § 201 StGB mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt,
(II) im April 2018 G***** dadurch, dass er ihr Ohrfeigen gegen das Gesicht versetzte und sie gegen einen Küchenkasten stieß, wodurch sie zu Sturz kam und eine Verletzung am Steißbein erlitt, am Körper misshandelt und dadurch fahrlässig verletzt,
(III) im August 2018 G***** dadurch, dass er ihr einen Schlag gegen den Kopf versetzte, wodurch sie einen Bluterguss im Augenbereich erlitt, vorsätzlich am Körper verletzt.
Rechtliche Beurteilung
Gegen die Schuldsprüche I/1 und I/2 richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 (lit) a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Entgegen der Kritik offenbar unzureichender Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) entspricht die Ableitung (US 11) der Feststellungen zum vorsätzlichen Einsatz von Gewalt und gefährlicher Drohung (Schuldspruch I) durch den Angeklagten (US 5 f) aus den Angaben der (geistig retardierten – US 4) G*****, die Schläge unabhängig von den Taten laut Schuldsprüche II sowie III und die Ankündigung von Schlägen im Fall ihrer (vom Angeklagten zugestandenen – ON 14 S 47 f, US 13 f) Weigerung und Gegenwehr schilderte (ON 2 insbes S 41 f iVm ON 8 S 3, 29, 41), und der Aussage deren Mutter zur Verknüpfung von Gewalt und sexuellen Handlungen im Rahmen von (auch schriftlich dokumentierten – ON 2 S 69 ff [S 71]) Erzählungen der Tochter (ON 14 S 28 ff [S 35]), den Kriterien logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen (RIS-Justiz RS0099413).
Ebenso mängelfrei haben die Tatrichter die Konstatierungen zur digitalen Vaginalpenetration auf die Aussage des Opfers im Rahmen der kontradiktorischen Vernehmung (und zwar ohnedies unter Berücksichtigung der in der Rüge relevierten Angaben zu einer Tatbegehung mit der Hand) gegründet (ON 8 S 27, 49 f – US 10 f).
Soweit die Rüge gegen die (vom Schöffensenat eingehend erörterte – US 7 ff) Annahme der Glaubhaftigkeit der belastenden Angaben der G***** einwendet, das Erstgericht habe sich mit deren „in weiten Strecken widersprüchlichen, teilweise wirren Angaben im Rahmen der kontradiktorischen Einvernahme“ nicht auseinandergesetzt und wäre begründungslos den (im Übrigen mit ausführlichen Erwägungen für widerlegt erachteten – US 12 ff) Angaben des Angeklagten „hinsichtlich gewaltfreier sexueller Handlungen“ nicht gefolgt, übersieht sie, dass die tatrichterliche Beurteilung der Überzeugungskraft von Personalbeweisen einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen ist (vgl RIS-Justiz RS0099419, RS0106588).
Zudem verkennt die Rüge (Z 5 zweiter Fall), dass die Tatrichter mit Blick auf das Gebot zu bestimmter, jedoch gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht dazu verhalten sind, jedes Aussagedetail zu erörtern, noch verpflichtet sind, sich mit jedem gegen ihre Beweiswürdigung möglichen, im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde dann konkret erhobenen Einwand im Voraus auseinanderzusetzen (vgl RIS-Justiz RS0106295).
Insgesamt wird mit dem (unter weitwendiger Wiedergabe der tatrichterlichen Erwägungen auch zu Besonderheiten der G***** [US 7 ff] erstatten) Vorbringen gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Opfers bloß die Beweiswürdigung der Tatrichter (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld bekämpft.
Die den Schuldspruch I/1 tragenden Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (US 6) haben die Tatrichter aus den äußeren Tatumständen abgeleitet, was der das Fehlen von Beweisergebnissen für einen „Penetrationsvorsatz beim Angeklagten“ reklamierenden Rüge zuwider unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden ist (RIS-Justiz RS0116882).
Die vermissten Feststellungen zur kognitiven Beeinträchtigung des Opfers sowie zur geistigen und körperlichen Befähigung des Angeklagten („Kräfteverhältnis zwischen Täter und Opfer“) finden sich in US 4 und 6, jene zum fehlenden Einverständnis des Opfers zur Vergewaltigung (der Sache nach Z 9 lit a – vgl Philipp in WK2 StGB § 201 Rz 38 f; RIS-Justiz RS0095071) in US 5, wonach G***** ihren Widerwillen äußerte, den der Angeklagte durch Schläge brach.
Angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der Nötigungsmittel des § 201 Abs 1 StGB (vgl Philipp in WK2 StGB § 201 Rz 11) ist es nicht entscheidend, ob der Angeklagten das Opfer (auch) festhielt, womit der Einwand (Z 5 vierter Fall), die entsprechende Urteilspassage (im Rahmen der rechtlichen Beurteilung – US 18) sei unbegründet geblieben, ins Leere geht.
Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur schlechterdings unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige, in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (vgl RIS-Justiz RS0118780).
Mit ihrem – zudem nicht auf Fundstellen in den Akten gegründeten (vgl jedoch RIS-Justiz RS0124172) – Vorbringen, der Angeklagte habe sexuelle Handlungen offengelegt und das Erstgericht habe tendenziöse Antworten der G***** durch ihre Beschäftigung mit dem Sachverhalt nicht ausreichend hinterfragt und gleichzeitig die Aussagen des Angeklagten als Schutzbehauptung und unglaubwürdig dargestellt, verkennt die Tatsachenrüge die Reichweite des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (vgl erneut RIS-Justiz RS0106588 [T7]).
Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, zu deren Verdeutlichung das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) herangezogen werden kann. Von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend ist zur Geltendmachung eines aus Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnende Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (§§ 259, 260 Abs 1 Z 2 StPO) hätte abgeleitet werden sollen (vgl RIS-Justiz RS0099810 [T31], RS0116565).
Inwiefern die Konstatierungen zum Schuldspruch I, nach denen der Angeklagte seinen erigierten Penis im Bereich des Gesäßes und des Steißbeins der G***** rieb und gleichzeitig mit seiner Hand an ihrer Scheide manipulierte, wobei er diese teilweise betastete und teilweise mit seinen Fingern digital penetrierte und deren geäußerten Widerwillen durch Schläge und Drohungen mit auf sämtliche Tatbestandselemente gerichtetem Vorsatz brach (US 4 ff), fallbezogen nach der Summe der Auswirkungen und Begleiterscheinungen und unter Berücksichtigung der Unerfahrenheit des Opfers in sexuellen Angelegenheiten (US 4) die vom Erstgericht vorgenommene Subsumtion nicht zu tragen vermögen sollten, leitet die Rüge (Z 9 [lit] a) mit dem Hinweis auf die – ihren Standpunkt gerade nicht stützende – (jüngere) Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und der selektiven Hervorhebung einer einzelnen älteren Entscheidung (14 Os 61/95) nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS-Justiz RS0116962 [T3]). Im Übrigen erfüllt nach der gefestigten jüngeren Rechtsprechung jede digitale Penetration das Tatbild einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung (RIS-Justiz RS0095004 [T17]; Philipp in WK2 StGB § 201 Rz 25 ff).
Weshalb davon ausgehend Feststellungen zu einem auf „intensives“ Penetrieren gerichteten Vorsatz des Angeklagten zur rechtsrichtigen Subsumtion erforderlich gewesen wären, erklärt die Rüge nicht.
Ebensowenig legt sie prozessordnungskonform dar, warum es sich bei der Äußerung, „Türken vorbeizuschicken, die G***** 'zusammenschlagen' werden, bzw ihr Schläge gegen den Kopf versetzen werden,“ bloß um eine Beleidigung im Sinn des § 115 StGB handeln sollte und inwiefern dies trotz der Konstatierungen zu der vom Angeklagten zur Willensbeugung als Nötigungsmittel (zudem) eingesetzten Gewalt entscheidungswesentlich sein sollte (vgl Philipp in WK2 StGB § 202 Rz 8).
Die Feststellungen „zu einem auf fehlendes Einverständnis des Opfers gerichteten Vorsatz des Angeklagten“ finden sich in US 5, wonach der Angeklagte es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass er G*****, die oftmals ihren Widerwillen äußerte (US 4 – vgl Philipp in WK2 StGB § 201 Rz 39, § 202 Rz 17), durch Schläge und Drohungen zur Duldung – teils dem Beischlaf gleichzusetzender – geschlechtlicher Handlungen nötigte. Dass (weitere) Konstatierungen zu einem „wirklichen oder vermuteten Widerstand“ und einem dahingehenden Vorsatz des Angeklagten erforderlich gewesen wären, behauptet die Rüge erneut ohne methodengerechte Darstellung.
Der abschließende Einwand, aus dem festgestellten Sachverhalt sei „der Schuldspruch nach § 201 bzw. 202 StGB“ nicht ableitbar, es bleibe „lediglich die Verurteilung nach § 83 Abs. 1 bzw. 83 Abs 2 StGB und wäre hinsichtlich dieser mit Diversion vorzugehen gewesen“, verkennt den Gegenstand einer Diversionsrüge (Z 10a) schon im Ansatz (vgl RIS-Justiz RS0124801, RS0119091, RS0116823).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200401_OGH0002_0110OS00006_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00006.20X.0401.000 | 11Os6/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200401_OGH0002_0110OS00006_20X0000_000/JJT_20200401_OGH0002_0110OS00006_20X0000_000.html | 1,585,699,200,000 | 770 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 1. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Johann B***** wegen des Verbrechens der schweren Körperverletzung nach § 84 Abs 4 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 21. Oktober 2019, GZ 9 Hv 13/18w-63, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 zu Recht erkannt:
Spruch
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im schuldig sprechenden Teil, demzufolge auch im Strafausspruch und im Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Einzelrichter des Landesgerichts Eisenstadt verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Freisprüche von weiteren Vorwürfen enthaltenden Urteil wurde Johann B***** des Verbrechens der schweren Körperverletzung nach § 84 Abs 4 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er „am 16./17. Oktober 2010“ in N***** Sabrina R***** eine schwere Körperverletzung zugefügt, indem er ihr unzählige Faustschläge ins Gesicht und gegen den Körper versetzte, wodurch sie mehrere Rippenbrüche links, eine Gehirnerschütterung, ein Gesichtshämatom, eine Brustkorbprellung sowie Prellungen des rechten Schlüsselbeins und der rechten Schulter, der Hüftbeine, beider Arme und des linken Ellenbogens sowie ein Nasenseptumhämatom erlitt.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Vorweg klarzustellen ist, dass – worauf auch die Nichtigkeitsbeschwerde hinweist – die rechtliche Beurteilung des vom Schuldspruch umfassten Täterverhaltens als – mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bedrohtes – Verbrechen der schweren Körperverletzung nach § 84 Abs 4 StGB (idF BGBl I 2015/154) zufolge des nach § 61 StGB anzustellenden Günstigkeitsvergleichs rechtlich verfehlt war, weil die zur Tatzeit im Jahr 2010 auf die angelastete Handlung anzuwendenden Bestimmungen nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB idF BGBl 1987/605 lediglich eine Strafdrohung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe vorsahen, womit sich die zur Tatzeit gültige Rechtslage als günstiger als das vom Erstgericht angewendete Urteilszeitrecht erweist.
Zutreffend zeigt die Rechtsrüge (Z 9 lit b) des Angeklagten das Fehlen von Feststellungen zu verjährungshemmenden Umständen auf.
Der Schuldspruch erfolgte wegen einer am „16./17. Oktober 2010“ begangenen Tat, die (richtig:) dem Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB idF BGBl 1987/605 zu subsumieren wäre (US 1, 4).
Zufolge der Strafdrohung des § 84 Abs 1 StGB idF BGBl 1987/605 (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren) beträgt die diesbezügliche Verjährungsfrist (wie im Übrigen auch zum vom Erstgericht verfehlt angenommenen Verbrechen nach § 84 Abs 4 StGB idgF) gemäß § 57 Abs 3 StGB fünf Jahre. Ungeachtet des Tatzeitpunkts „16./17. Oktober 2010“ hat das Erstgericht – auch unter Berücksichtigung, dass gemäß §§ 31, 40 StGB auf eine Verurteilung vom 4. März 2016 Bedacht genommen wurde (US 2) – keine Feststellungen zu verjährungshemmenden Umständen getroffen.
Machen aber fehlende Feststellungen – hier zu verjährungshemmenden Umständen – die (implizite rechtliche) Annahme der Beseitigung eines (nach dem Urteilssachverhalt gegebenen) Ausnahmesatzes (vorliegend Verjährung) unschlüssig, liegt ein Rechtsfehler mangels Feststellungen (hier Z 9 lit b) vor (RIS-Justiz RS0122332 [T1 und T6, insbesondere zuletzt T11]).
Bleibt mit Blick auf den zweiten Rechtsgang anzumerken:
1./ Begeht ein Täter innerhalb der Verjährungsfrist neuerlich eine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende strafbare Handlung, läuft die Verjährungsfrist für die erste Tat zwar weiter, sie kann aber nicht ablaufen, bevor auch für die zweite Tat die Verjährungsfrist abgelaufen ist (Marek in WK² StGB § 58 Rz 6; RIS-Justiz RS0128998 [T2]). Es wird daher zu berücksichtigen sein, dass die „Neigung zu haltlosem Sich-Betrinken“ als Charaktermangel iSd § 71 StGB qualifiziert werden kann (Jerabek/Ropper in WK² StGB § 71 Rz 9 mwN; RIS-Justiz RS0091492). So beruht beispielsweise auch eine Vorstrafe nach § 127 StGB wegen eines alkoholisiert, wenngleich nicht im Vollrausch begangenen (daher nicht nach § 287 StGB strafbaren) Diebstahls auf der gleichen schädlichen Neigung wie eine spätere Straftat nach § 287 (§ 83) StGB (vgl Rainer, SbgK § 71 Rz 12 mwN). Ob nach den Umständen des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0092151) die der Verurteilung des Angeklagten durch das Landesgericht Wiener Neustadt vom 4. März 2016, AZ 51 Hv 83/15p, zu Grunde liegende Tat in diesem Sinn einschlägig ist, wird zu prüfen sein.
2./ Das Verbot der reformatio in peius gilt nur für den Sanktionenbereich (RIS-Justiz RS0100565; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 31 ff, 59). Dementsprechend ist das Gericht im zweiten Rechtsgang in der Subsumtion frei und nur in der Strafbemessung an das Verschlimmerungsverbot gebunden (RIS-Justiz RS0098900 [T6]). Allerdings fällt die Tat – auch bei einer der Anklagebehörde folgenden rechtlichen Beurteilung als absichtliche schwere Körperverletzung mit Blick auf die in § 87 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 normierte Strafdrohung – jedenfalls in die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters (§ 31 Abs 4 Z 1 StPO; RIS-Justiz RS0100271).
Demgemäß war in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden. |
JJT_20200318_OGH0002_0110OS00007_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00007.20V.0318.000 | 11Os7/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200318_OGH0002_0110OS00007_20V0000_000/JJT_20200318_OGH0002_0110OS00007_20V0000_000.html | 1,584,489,600,000 | 717 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Robert R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 15. Mai 2019, GZ 39 Hv 79/18m-36, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Robert R***** von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe „in S***** und andernorts von Jänner 2012 bis 2. September 2013 nachgenannte Personen mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien (§ 147 Abs 2 StGB) längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges Einkommen zu verschaffen (§ 70 Abs 1 StGB), durch Vortäuschen seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zur Erbringung von Leistungen im Rahmen einer rechtsfreundlichen Beratung und Vertretung seiner selbst sowie der A***** GmbH im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft S***** AZ *****, dem damit in engem Zusammenhang stehenden Abgabeverfahren und im bei der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption geführten Ermittlungsverfahren AZ ***** verleitet und dadurch in einem 50.000 €, jedoch nicht 300.000 € übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, und zwar
1./ Hofrat Dr. Helmut I***** in Höhe von 26.620 € und
2./ Hofrat Dr. Franz W***** in Höhe von 159.600 €“,
(auch von der rechtlichen Kategorie- vgl aber RIS-Justiz RS0120128) gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO.
Gründet das Gericht einen Freispruch auf die Annahme, dass mehrere Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt sind, und trifft es zu diesen hinreichende (negative) Feststellungen, ist es unter dem Aspekt erfolgreicher Urteilsanfechtung erforderlich, (nicht bloß einzelne, sondern) alle die Tatbestandsverwirklichung ausschließenden (negativen) Konstatierungen deutlich und bestimmt als mangelhaft begründet (Z 5) oder unter Geltendmachung darauf bezogener Anträge aus Z 4 zu bekämpfen (RIS-Justiz RS0127315 [T4]).
Da es die Beschwerdeführerin unterlässt, auch in Bezug auf die der angestrebten Verurteilung entgegenstehende Negativfeststellung zum Bereicherungsvorsatz (insbesondere US 16) einen Begründungsmangel geltend zu machen, spricht die Rüge von vorneherein keine entscheidenden Tatsachen (RIS-Justiz RS0117264; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399) an.
Im Übrigen stehen die als übergangen kritisierten (Z 5 zweiter Fall) Angaben des Dr. I***** zu einem im Jahr 2011 durch den Angeklagten erteilten Auftrag und die dazu vorgelegten Urkunden der (für die Schuld- und Subsumtionsfrage irrelevanten) Konstatierung, der Angeklagte habe Dr. I***** bereits vor der Vorstellung durch Dr. H***** gekannt (US 3), nicht entgegen und waren (auch) aus diesem Grund nicht gesondert erörterungsbedürftig (RIS-Justiz RS0098646 [T8]). Der Vorwurf mangelnder Begründung, weshalb das Erstgericht der („als glaubwürdig bezeichneten“) Verantwortung des Angeklagten in diesem Zusammenhang nicht gefolgt sei, verkennt, dass Bezugspunkt der Mängelrüge nicht in der Sachverhaltsannahme der (Un-)Glaubhaftigkeit, sondern ausschließlich in den Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen besteht (RIS-Justiz RS0119422 [T4]). Einer Aussage nur teilweise Glauben zu schenken, stellt überdies keinen Begründungsmangel dar (RIS-Justiz RS0098372).
Der – die bekämpften Feststellungen nicht konkretisierende (vgl aber RIS-Justiz RS0130729) – Einwand, die Angaben der Zeugen Dr. I***** und Dr. W*****, das – ohnehin erörterte (US 11) – Schreiben des Dr. H***** vom (richtig:) 17. Juli 2013 (ON 13 S 203), die Bitte des Angeklagten, „fair abzurechnen“, wie auch „die Erfahrung des Erwerbs- und Wirtschaftslebens“ würden für eine direkte Beauftragung der Experten durch den Angeklagten sprechen, zeigt keinen Mangel im Sinn der Z 5 auf, sondern bekämpft bloß die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.
Gleiches gilt, soweit die Beschwerde die (ebenso berücksichtigten [US 11]) Schreiben der Steuerberaterin des Angeklagten einer eigenständigen Interpretation unterzieht, die Schlussfolgerung des Erstgerichts zum Wissen der Geschädigten von der Vermögenslosigkeit des Angeklagten (mit eigenständigen Erwägungen zu Beweisergebnissen) als „keineswegs zwingend“ bezeichnet und den allfälligen Zugang von Honorarnoten des Dr. I***** und des Dr. W***** nicht einer entscheidenden Feststellung, sondern der Verantwortung des Angeklagten entgegenstellt.
Demgemäß erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Vorbringen (der Sache nach Z 9 lit a), die Konstatierungen zu einer Täuschung der Privatbeteiligten über die Zahlungsfähigkeit des Angeklagten (wobei der – allein tatbestandsrelevante – Zeitpunkt vor Leistungserbringung nicht einmal angesprochen wird), einem 5.000 Euro übersteigenden Schaden und „einer damit korrespondierenden Bereicherung des Angeklagten“ einfordert.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). |
JJT_20200218_OGH0002_0110OS00008_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00008.20S.0218.000 | 11Os8/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200218_OGH0002_0110OS00008_20S0000_000/JJT_20200218_OGH0002_0110OS00008_20S0000_000.html | 1,581,984,000,000 | 753 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Februar 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Rechtspraktikanten Dr. Schöll als Schriftführer in der Strafsache gegen Dilan C***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten Dilan C***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 23. September 2019, GZ 39 Hv 81/19i-157, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Der Angeklagten Dilan C***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant wurde Dilan C***** mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft gebliebene Schuldsprüche von vier Mitangeklagten enthält, jeweils mehrerer Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 1, Abs 3 Z 2, Abs 4 erster Fall FPG (I/1 und 4, IV, VI, VIII/2 und 3) sowie nach § 114 Abs 1, Abs 4 erster Fall FPG (I/2 und 3, V, VIII/1) schuldig erkannt.
Danach hat sie – verkürzt wiedergegeben – von 12. Mai 2018 bis 21. November 2018 in wiederholten Angriffen gemeinsam mit acht im Urteil namentlich genannten und weiteren unbekannten Mittätern (§ 12 StGB) als Mitglieder einer aus diesen bestehenden kriminellen Vereinigung die rechtswidrige Ein- und Durchreise von teils zumindest drei Fremden in und durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz gefördert, indem sie in elf im Urteil näher beschriebenen Fällen den dort genannten Mittätern ein auf sie registriertes Mobiltelefon und ein auf sie zugelassenes, im Urteil näher bezeichnetes Fahrzeug zur Koordinierung und zur Durchführung der Schlepperfahrten zur Verfügung stellte, wobei diese Mittäter jeweils nicht zur Einreise in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union berechtigte türkische Staatsangehörige von M*****, Italien, über Österreich nach L*****, Deutschland, verbrachten.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 (lit) a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Dilan C*****.
Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) macht nicht deutlich, inwiefern die von den Tatrichtern gezogenen Schlussfolgerungen zur subjektiven Tatseite der Beschwerdeführerin (US 19 f) den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen (RIS-Justiz RS0099413, RS0116732, RS0099535) widersprechen sollten. Diese gründeten auf dem Umstand einer mehrjährig andauernden (vorerst) Lebensgemeinschaft und (sodann) Ehe der Angeklagten mit einem (unter anderem als Fahrer des von ihr zur Verfügung gestellten Schlepperfahrzeugs fungierenden und zu den Taten geständigen – US 21 f) Mittäter samt gemeinsamer Wohnungsnahme schon vor den inkriminierten Taten im Zusammenhalt mit ihrer – als vor der Polizei die Schilderung eigener Wahrnehmung nahe legend, in der Hauptverhandlung dies leugnenden, jedoch als auffallend widersprüchlich erachteten – Verantwortung sowie den übrigen objektiven Beweisergebnissen (US 23 f).
Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit Hinweisen auf vom Schöffensenat ohnedies erörterte Angaben von Mitangeklagten (US 25 bis 27) in Verbindung mit der (wiederholten) Behauptung einer unzureichenden Begründung der Konstatierungen zur subjektiven Tatseite keine nach allgemeiner menschlicher Erfahrung gravierenden Bedenken (RIS-Justiz RS0119583) an der Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen zu erwecken. Die Beschwerdeführerin stellt den von den Tatrichtern aus den angeführten Verfahrensergebnissen abgeleiteten Schlüssen bloß eigenständig beweiswürdigend (vgl Ratz, WK-StPO vor §§ 280–296a Rz 11, 13) gegenteilige, für sie günstigere Schlussfolgerungen gegenüber und verfehlt solcherart den Anfechtungsrahmen (RIS-Justiz RS0118780; zur Berufung auf den Zweifelsgrundsatz RS0102162).
Die Rechtsrüge (Z 9 [lit] a) orientiert sich nicht an den – im Rechtsmittel ohnedies wiedergegebenen – Konstatierungen zum der Angeklagten angelasteten Überlassen eines Mobiltelefons und eines Kraftfahrzeugs zur Koordinierung und zur Durchführung der Schlepperfahrten (US 19 bis 21 iVm US 3 ff) und legt nicht dar, weshalb darin keine tatbestandsmäßige Förderung der Ein- und Durchreise von Fremden liegen sollte (RIS-Justiz RS0127813; Tipold, WK2 FPG § 114 Rz 10).
Bleibt mit Blick auf § 290 Abs 1 StPO anzumerken, dass der unbekämpft gebliebene, die Angeklagten Sofu C*****, Mehmet C***** und Yasin G***** betreffende Ausspruch über die Konfiskation (§ 19a Abs 1 StGB) von mehreren (in deren jeweiligem Eigentum stehenden) Mobiltelefonen (US 15) mit Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 erster Fall StPO) behaftet ist, weil dem Urteil – das insoweit bloß auf die Zustimmung der Angeklagten verweist (US 29) – mangels Feststellungen zur Verwendung der Telefone zur Tatbegehung keine hinreichenden Entscheidungsgrundlagen zu entnehmen sind. Da aber die Angeklagten in der Hauptverhandlung ausdrücklich auf die Ausfolgung verzichtet haben (ON 156 S 15, 38 und 63), bedarf es mangels konkreter Nachteile keiner amtswegigen Maßnahme (RIS-Justiz RS0088201 [T11, T14]).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (ON 162) folgt (§ 285e StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200423_OGH0002_0110OS00009_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00009.20P.0423.000 | 11Os9/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200423_OGH0002_0110OS00009_20P0000_000/JJT_20200423_OGH0002_0110OS00009_20P0000_000.html | 1,587,600,000,000 | 5,170 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 23. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Dilaver K***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der terroristischen Vereinigung nach §§ 278b Abs 2, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Dilaver K*****, Cemal U*****, Ümit Y***** und Murat Ö***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft betreffend diese Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Geschworenengericht vom 17. Oktober 2019, GZ 16 Hv 4/19i-2199, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 zu Recht erkannt:
Spruch
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Dilaver K*****, Cemal U***** sowie Ümit Y***** und aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen A/II und III, B/II, C/I, II und III, D und E sowie im diesen zugrunde liegenden Wahrspruch zu den Hauptfragen 3, 9, 10, 11, 12, 14 und 25 sowie zur Eventualfrage 8, demgemäß in sämtlichen Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und in dem Ümit Y***** und Murat Ö***** betreffenden Ausspruch über die Ausschließung vom Wahlrecht zum Nationalrat und zum Europaparlament aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz als Geschworenengericht verwiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Dilaver K***** und Murat Ö***** im Übrigen werden zurückgewiesen.
Die Angeklagten Cemal U***** und Ümit Y***** werden mit ihren Nichtigkeitsbeschwerden im Übrigen sowie diese Angeklagten und die Angeklagten Dilaver K***** und Murat Ö***** sowie die Staatsanwaltschaft mit ihren Berufungen auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.
Den Angeklagten Dilaver K***** und Murat Ö***** fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden, auch unangefochten in Rechtskraft erwachsene Freisprüche – sowie verfehlte und solcherart wirkungslose Qualifikationsfreisprüche (vgl RIS-Justiz RS0115553) – enthaltenden Urteil wurden
Dilaver K***** der Verbrechen der terroristischen Vereinigung nach §§ 278b Abs 2, 15 StGB (A/I), des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a StGB (B/I) und des Verbrechens der staatsfeindlichen Verbindungen nach § 246 Abs 1, Abs 2 (erster und zweiter Fall) StGB (C/I),
Cemal U***** des Vergehens der staatsfeindlichen Verbindungen nach § 246 Abs 3 StGB (D),
Ümit Y***** der Verbrechen der terroristischen Vereinigung nach §§ 278b Abs 2, 15 StGB (A/II und III), des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a StGB (B/II), des Verbrechens der staatsfeindlichen Verbindungen nach § 246 Abs 1, Abs 2 (erster und zweiter Fall) StGB (C/II) und des Verbrechens der Terrorismusfinanzierung nach § 278d Abs 1a Z 2 StGB (E) und
Murat Ö***** der Verbrechen der terroristischen Vereinigung nach §§ 278b Abs 2, 15 StGB (A/IV) und des Verbrechens der staatsfeindlichen Verbindungen nach § 246 Abs 1, Abs 2 (erster und zweiter Fall) StGB (C/III) schuldig erkannt.
Danach haben – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden relevant –
(A) in L*****, G***** und anderen Orten des Bundesgebiets sich als Mitglied (§ 278 Abs 3 StGB) an den aus der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat im Irak (ISI) hervorgegangenen terroristischen Vereinigungen Jabhat al-Nusra und Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), in dem Wissen, dadurch diese terroristischen Vereinigungen in deren Ziel der Errichtung eines nach radikal islamistischen Grundsätzen ausgerichteten, auch als Kalifat bezeichneten Gottesstaats und deren zur Erreichung dieses Zieles als erforderlich angesehenen terroristischen Straftaten nach § 278c Abs 1 StGB zu fördern, beteiligt, und zwar
I) Dilaver K***** von Jahresanfang 2012 bis 28. November 2014 dadurch, dass er mit seinen in den Räumlichkeiten des Glaubensvereins R***** in *****, und in den Räumlichkeiten des Af*****s in G***** gehaltenen und über das Internet und Datenträger verbreiteten Vorträgen und Predigten sowie in persönlichen Gesprächen mit zumeist jungen Muslimen,
1) sich als Vordenker der radikal islamistischen Szene betätigte und dabei das Ziel der terroristischen Vereinigungen Jabhat al-Nusra und Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), nämlich die Errichtung eines nach radikal islamistischen Grundsätzen ausgerichteten, auch als „Islamischer Staat“ (Kalifat) bezeichneten Gottesstaats auf Grundlage der als islamisches Recht bezeichneten Scharia bewarb, zur Unterstützung dieser terroristischen Vereinigungen aufforderte und im Zusammenwirken mit Cemal U***** und Ümit Y***** den Verein R***** zu einem Standort und Stützpunkt der terroristischen Vereinigungen Jabhat al-Nusra und Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS) in Österreich formte,
2) die nachgenannten, zum Teil auch abgesondert verfolgten Personen für die terroristischen Vereinigungen Jabhat al-Nusra und Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), als Mitglieder und Kämpfer anwarb, indem er diesen Personen in seinen Vorträgen, Predigten und in persönlichen Gesprächen die Teilnahme an dem als „Dschihad“ bezeichneten Glaubenskrieg zur Errichtung des als „Islamischer Staat“ (Kalifat) bezeichneten, nach radikal islamistischen Grundsätzen gestalteten, vorerst in Syrien und im Irak und schließlich sich weltweit erstreckenden Gottesstaats als die religiöse Pflicht jedes Muslims darstellte und diese zumeist jungen Muslime aufforderte, sich in Erfüllung dieser von ihm so bezeichneten religiösen Pflicht an den terroristischen Vereinigungen Jabhat al-Nusra und Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), als Mitglied zu beteiligen und für die Errichtung eines nach radikal islamistischen Grundsätzen gestalteten und sich schließlich weltweit erstreckenden Gottesstaats zu kämpfen, und zwar
a)Â Sevket G*****, der
• im Sommer 2012 gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Emrullah Kü***** von G***** über W***** nach Kairo reiste, um sich durch privaten Koranunterricht im islamistischen Sinn weiter zu radikalisieren und durch das Erlernen der arabischen Sprache in Kursen für den Kampfeinsatz in Syrien vorzubereiten, sodann
• sich am Jahresende 2012 unter Verwendung des im Glaubensverein R***** über Veranlassung von Dilaver K***** zu diesem Zweck gesammelten und von dem abgesondert verfolgten Suayip B***** aus G***** an Sevket G***** überwiesenen Geldbetrags von insgesamt 1.069 Euro, mithin diesen terroristischen Vereinigungen bereitgestellten Vermögenswerten, von Kairo, Ägypten, über Istanbul und Reyhanlı, Türkei, nach Syrien begab, wo er sich ab Jahresanfang 2013 bei der für die terroristischen Vereinigungen Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS) und Jabhat al-Nusra kämpfenden terroristischen Vereinigung Jaish al-Muhajirin wal-Ansar (JAMWA) zur Vorbereitung für seinen Einsatz im syrischen Bürgerkrieg einer Kampfausbildung für terroristische Zwecke unterzog, bei der er die Handhabung des Sturmgewehrs Kalaschnikow und eines Messers im Nahkampf, die Selbstverteidigung mit und ohne Schusswaffe, militärische Strategie, die Durchsuchung von Objekten, die Umzingelung von Örtlichkeiten und die militärische Fortbewegung erlernte,
• mit dem ihm aus der von Dilaver K***** veranlassten Sammlung im Glaubensverein R***** verbliebenen Geldbetrag zum Teil die für seinen Kampfeinsatz notwendige Bewaffnung und Kleidung, bestehend aus einem Kalaschnikow-Sturmgewehr, drei Magazinen, einem Kampfmesser, einer Weste mit Spezialtaschen zur Aufbewahrung der Magazine und einer Thermohose kaufte,
• bis zu seiner schweren Verletzung durch Schüsse in seine beiden Oberschenkel bei der Erstürmung einer nicht näher bekannten Ortschaft in der syrischen Provinz Aleppo an einem nicht näher bekannten Tag Ende Februar 2013 als Kämpfer der terroristischen Vereinigungen Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS) und Jabhat al-Nusra am syrischen Bürgerkrieg teilnahm,
• an einem nicht näher bekannten Tag Ende Februar 2013 in einem nicht näher bekannten Ort der syrischen Provinz Aleppo im Zusammenwirken mit weiteren unbekannt gebliebenen Kämpfern der terroristischen Vereinigungen Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS) und Jabhat al-Nusra terroristische Straftaten nach § 278c Abs 1 StGB beging, wobei die Taten im Zusammenwirken mit den weiteren terroristischen Straftaten dieser terroristischen Vereinigungen geeignet waren, eine schwere oder längere Zeit anhaltende Störung des öffentlichen Lebens und eine schwere Schädigung des Wirtschaftslebens in Syrien, zumindest in der Provinz Aleppo herbeizuführen, und mit dem Vorsatz begangen wurden,
◦ die nicht den Zielen der terroristischen Vereinigung ISIS folgende Zivilbevölkerung Syriens auf schwerwiegende Weise einzuschüchtern,
◦ öffentliche Stellen des syrischen Staates in der Provinz Aleppo, nämlich zumindest die Polizeidienststellen zur Unterlassung der Ausübung der Exekutivgewalt zu nötigen und
◦ die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Strukturen des syrischen Staates ernsthaft zu erschüttern oder zu zerstören, und zwar
• die Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB dadurch, dass er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren, unbekannt gebliebenen Kämpfern der terroristischen Vereinigungen Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS) und Jabhat al-Nusra eine nicht näher bekannte Anzahl von Männern und Frauen dieser Ortschaft und Soldaten der Regierungstruppen durch gefährliche Drohung mit dem Tod, indem er den Gebrauch seines Kalaschnikow-Sturmgewehrs im Falle der Weigerung ankündigte und auch gezielte Schüsse daraus abfeuerte, zu einer Handlung, nämlich dem Verlassen ihrer Wohnungen und Häuser nötigte,
• die Verbrechen des Mordes nach §§ 15, 75 StGB dadurch, dass er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren, unbekannt gebliebenen Kämpfern der terroristischen Vereinigungen Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS) und Jabhat al-Nusra eine nicht näher bekannte Anzahl von Männern und Frauen dieser Ortschaft und Soldaten der Regierungstruppen durch Schüsse aus dem jeweiligen Kalaschnikow-Sturmgewehr vorsätzlich zu töten versuchte,
b) Emrullah Kü*****, Suayip B***** und Enes C*****, die in G*****, W***** und anderen Orten des Bundesgebiets im Frühjahr 2013 im bewussten und gewollten Zusammenwirken an unterschiedlichen, nicht näher bekannten Tagen von Wien nach Ankara flogen, von wo aus sie mit dem Bus nach Urfa (Şanlıurfa Merkez) weiterreisten und sodann mit Unterstützung eines von Suayip B***** verpflichteten Verbindungsmanns mit dem Bus nach Reyhanlı an der Grenze zu Syrien fuhren, wo sie ein Schlepper über die Grenze nach Atmeh (Āţimah) in Syrien führte und den Kontakt zu Verbindungspersonen der terroristischen Vereinigungen Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS) und Jabhat al-Nusra herstellte, um
• die Ansiedlung ihrer Familien in den von diesen terroristischen Vereinigungen beschlagnahmten Häusern oder Wohnungen vertriebener oder getöteter syrischer Staatsangehöriger vorzubereiten und dadurch zur Stärkung der sozialen Infrastruktur dieser terroristischen Vereinigung beizutragen,
• sich als Kämpfer den terroristischen Vereinigungen Islamischer Staat im Irak und in Syrien und Jabhat al-Nusra anzuschließen, wobei sie aber an den folgenden Tagen wieder in die Türkei zurückreisten, weil sie nach ihren Angaben den von ihnen verlangten Treueeid für diese terroristischen Vereinigungen verweigerten;
c) Ömer G***** im Zusammenwirken mit den abgesondert verfolgten Enes C***** und Emrullah Kü***** von Sommer 2013 bis Herbst 2014, wobei es beim Versuch blieb,
d) Halil Ka*****, der von Sommer 2013 bis 28. November 2014 in G***** als der für die türkischstämmigen Muslime des Glaubensvereins F***** geltende „Emir“ (Anführer) im Auftrag und unter Anleitung von Dilaver K***** junge Muslime mit Vorträgen und in persönlichen Gesprächen zur Beteiligung an den terroristischen Vereinigungen Jabhat al-Nusra und Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), anwarb oder anzuwerben versuchte sowie im Spätherbst 2014 nach Syrien übersiedeln wollte, um sich als Kämpfer der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat (IS) anzuschließen,
e) Abdullah Y*****, der im Herbst 2013 von L***** über die Türkei nach Syrien reiste, wo er seither für die terroristische Vereinigung Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS) im syrischen Bürgerkrieg kämpft,
f) Ümit Y*****, der ab Jahresanfang 2012 durch Führung des Vereins R***** in L***** für Dilaver K***** faktische und rechtliche Voraussetzungen zur systematischen Propaganda und zur Anwerbung von Muslimen für die terroristischen Vereinigungen Jabhat al-Nusra und Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), schuf;
II) Ümit Y***** von Jahresanfang 2012 bis 28. November 2014 dadurch, dass er als das faktische und rechtliche Leitungsorgan des Vereins R*****, nämlich als Schriftführer und stellvertretender Imam Dilaver K***** bei den zu den Punkten I/1 und I/2 angeführten Handlungen unterstützte, und zwar durch
• Führung des Vereins R*****,
• Finanzierung der Vereinsräumlichkeiten in *****,
• Sammeln von Spenden zumindest für Sevket G*****, mithin Bereitstellung von Vermögenswerten für diese terroristischen Vereinigungen,
• Mitwirkung an der von Ibrahim Ab*****
und Mohamed M***** von Deutschland aus
organisierten Koranverteilungsaktion „Lies!“ (vgl https://www.youtube.com/watch?v=z2WtWh5TJK8),
• Abhaltung oder Veranstalten von radikal islamistischen Vorträgen,
• Erstellung, Gestaltung und Finanzierung der ab 28. April 2014 auch mit der Dschihad-Flagge der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), versehenen Homepage „www.r*****.at“ und der Facebook-Seite des Vereins R***** zur Verbreitung radikal islamistischer Vorträge und zur Anwerbung von Muslimen für die terroristische Vereinigung Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS),
III) Ümit Y***** weiters dadurch, dass er in L***** am 27. November 2013 auf der Internetplattform „ebay“ das für ein Scharfschützengewehr zu verwendende Zielfernrohr POSP 6X24V ersteigerte und am Jahresanfang 2014 von Vedat Ak***** nach Syrien zu seinem für die terroristische Vereinigung Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), als Scharfschütze im syrischen Bürgerkrieg kämpfenden Bruder Abdullah Y***** bringen ließ,
IV) Murat Ö***** in L***** und anderen Orten des Bundesgebiets, indem er von Jahresanfang 2012 bis September 2013
• im Auftrag und zur Unterstützung des Dilaver K***** bei der Anwerbung junger Muslime als Mitglieder und Kämpfer der terroristischen Vereinigungen Jabhat al-Nusra und Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS) im Verein R***** die Aktion „LIES!“ leitete,
• als der für die von Ibrahim Ab***** und Mohamed M***** von Deutschland aus organisierte Koranverteilungsaktion „LIES!“ Verantwortliche und dadurch an der faktischen Vereinsführung Mitwirkende im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem faktisch an der Vereinsführung mitwirkenden Ümit Y***** (Schriftführer und stellvertretender Imam) Dilaver K***** bei der Anwerbung der abgesondert verfolgten Sevket G*****, Ömer G*****, Emrullah Kü*****, Suayip B*****, Enes C*****, Halil Ka***** und Abdullah Y***** unterstützte,
(B) in L*****, G***** und anderen Orten des Bundesgebiets von Jahresanfang 2012 bis 28. November 2014 sich als Mitglieder (§ 278 Abs 3 StGB) an der auf längere Zeit angelegten unternehmensähnlichen Verbindung einer größeren Anzahl von Personen, nämlich der international agierenden terroristischen Vereinigung Islamischer Staat (IS),
• die, wenn auch nicht ausschließlich, auf die wiederkehrende und geplante Begehung schwerwiegender strafbarer Handlungen, die das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder das Vermögen bedrohen, ausgerichtet ist, indem sie seit Sommer 2011 in Syrien und im Irak unter Anwendung besonderer Grausamkeit durch terroristische Straftaten nach § 278c Abs 1 StGB die Zerstörung des syrischen Staates und des irakischen Staates zur Errichtung eines nach radikal islamistischen Grundsätzen ausgerichteten totalitären Gottesstaats (Kalifat) anstrebt,
• die dadurch eine Bereicherung in großem Umfang anstrebt, indem sie seit Sommer 2011 in den eroberten Gebieten in Syrien und im Irak einen nach radikal islamistischen Grundsätzen ausgerichteten totalitären Gottesstaat (Kalifat) errichtet, die sich nicht ihren Zielen unterordnende Zivilbevölkerung tötet oder vertreibt und sich deren Vermögen aneignet sowie die vorgefundenen Bodenschätze, insbesondere Erdöl und Phosphat, zu ihrer Bereicherung ausbeutet,
• die andere durch angedrohte und ausgeführte Terroranschläge einzuschüchtern und sich auf besondere Weise, nämlich Geheimhaltung ihres Aufbaus, ihrer Finanzierungsstruktur, der personellen Zusammensetzung der Organisation und der internen Kommunikation gegen Strafverfolgungsmaßnahmen abzuschirmen sucht, in dem Wissen (§ 5 Abs 3 StGB), dadurch diese Verbindung und deren strafbare Handlungen zu fördern, beteiligt, und zwar
I) Dilaver K***** durch die zu Punkt A/I dargestellten Handlungen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB,
II) Ümit Y***** durch die zu den Punkten A/II und A/III dargestellten Handlungen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB,
(C) in L*****, G***** und anderen Orten des Bundesgebiets von Jahresanfang 2012 bis 28. November 2014 sich in einer Verbindung, nämlich der radikal islamistisch ausgerichteten terroristischen Vereinigung Jabhat al-Nusra bis Sommer 2013 und der radikal islamistisch ausgerichteten terroristischen Vereinigung Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), deren wenn auch nicht ausschließlicher Zweck es ist, auf gesetzwidrige Weise
• die Unabhängigkeit der Republik Österreich,
• die in der Verfassung festgelegte Staatsform der Republik Österreich,
• die in den §§ 249, 250, 251 und 259 StGB angeführten verfassungsmäßigen Einrichtungen der Republik Österreich, nämlich den Bundespräsidenten, den Nationalrat, den Bundesrat, die Bundesversammlung, die Bundesregierung, die neun Landtage, die neun Landesregierungen, den Verfassungsgerichtshof, den Verwaltungsgerichtshof, den Obersten Gerichtshof, den Rechnungshof, die neun Landesrechnungshöfe und das Bundesheer, zu erschüttern, führend betätigt und für sie Mitglieder geworben, und zwar
I) Dilaver K***** durch die zu Punkt A/I dargestellten Handlungen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB und die zu Punkt B/I dargestellten Handlungen der kriminellen Organisation nach § 278a StGB,
II) Ümit Y***** durch die zu den Punkten A/II und A/III dargestellten Handlungen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB und die zu Punkt „B/III“ (gemeint: B/II) dargestellten Handlungen der kriminellen Organisation nach § 278a StGB,
III) Murat Ö***** durch die zu Punkt A/IV dargestellten Handlungen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB,
(D) Cemal U***** in L*****, G***** und anderen Orten des Bundesgebiets von Jahresanfang 2012 bis 28. November 2014 an einer Verbindung, nämlich der radikal islamistisch ausgerichteten terroristischen Vereinigung Jabhat al-Nusra bis Sommer 2013 und der radikal islamistisch ausgerichteten terroristischen Vereinigung Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), deren wenn auch nicht ausschließlicher Zweck es ist, auf gesetzwidrige Weise
• die Unabhängigkeit der Republik Österreich,
• die in der Verfassung festgelegte Staatsform der Republik Österreich,
• die in den §§ 249, 250, 251 und 259 StGB angeführten verfassungsmäßigen Einrichtungen der Republik Österreich, nämlich den Bundespräsidenten, den Nationalrat, den Bundesrat, die Bundesversammlung, die Bundesregierung, die neun Landtage, die neun Landesregierungen, den Verfassungsgerichtshof, den Verwaltungsgerichtshof, den Obersten Gerichtshof, den Rechnungshof, die neun Landesrechnungshöfe und das Bundesheer zu erschüttern, auf eine andere als die in „Abs 2 leg cit“ bezeichnete Weise unterstützt, indem er Dilaver K***** bei den zu Punkt A/I/1 angeführten Handlungen als Obmann des Vereins R***** unterstützte;
(E) Ümit Y***** in L***** Vermögenswerte für ein Mitglied der terroristischen Vereinigung Islamischer Staat in Syrien und im Irak (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), von der er wusste, dass sie darauf ausgerichtet ist, Handlungen nach
• § 278d Abs 1 Z 2 StGB, nämlich erpresserische Entführung (§ 102 StGB) oder eine Drohung damit,
• § 278d Abs 1 Z 7 StGB, nämlich die Beförderung eines Sprengsatzes oder einer anderen tödlichen Vorrichtung an einen öffentlichen Ort, zu einer staatlichen oder öffentlichen Einrichtung, einem öffentlichen Verkehrssystem oder einer Versorgungseinrichtung oder den Einsatz solcher Mittel mit dem Ziel, den Tod oder eine schwere Körperverletzung eines anderen oder eine weitgehende Zerstörung des Orts, der Einrichtung oder des Systems zu verursachen, „sofern“ die Zerstörung geeignet ist, einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden herbeizuführen,
• § 278d Abs 1 Z 8 StGB, nämlich eine strafbare Handlung, die den Tod oder eine schwere Körperverletzung einer Zivilperson oder einer anderen Person, die in einem bewaffneten Konflikt nicht aktiv an den Feindseligkeiten teilnimmt, herbeiführen soll, „wenn“ diese Handlung aufgrund ihres Wesens oder der Umstände darauf abzielt, eine Bevölkerungsgruppe einzuschüchtern oder eine Regierung oder eine internationale Organisation zu einem Tun oder Unterlassen zu nötigen, zu begehen, bereitgestellt, indem er das für ein Scharfschützengewehr zu verwendende Zielfernrohr POSP 6X24V, welches er über Ersuchen seines Bruders Abdullah Y***** Ende November 2013 auf der Internetplattform „eBay“ ersteigerte und am Jahresanfang 2014 von Vedat Ak***** nach Syrien zu seinem für die terroristische Vereinigung Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS), seit 29. Juni 2014 Islamischer Staat (IS), als Scharfschütze im syrischen Bürgerkrieg kämpfenden Bruder Abdullah Y***** bringen ließ.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richten sich die gemeinsam ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Dilaver K*****, der sich auf § 345 Abs 1 Z 5, 6, 9, 10 a und „11a“ StPO stützt, und Ümit Y*****, der die Nichtigkeitsgründe nach § 345 Abs 1 Z 6, 9, 10a und „11a“ StPO geltend macht, sowie die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Murat Ö*****, der sich auf § 345 Abs 1 Z 10a und 11 lit a StPO beruft, und Cemal U*****, der Nichtigkeit aus § 345 Abs 1 Z 6, 9, 10a und 12 StPO reklamiert.
Zum berechtigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Dilaver K*****, Cemal U***** und Ümit Y***** sowie zur amtswegigen Maßnahme:
Zutreffend moniert die Fragenrüge (Z 6) des Ümit Y***** einen Verstoß gegen § 312 Abs 1 StPO, wonach in jede – für jeden Angeklagten gesondert (vgl RIS-Justiz RS0118085) – anklagekonform zu stellende Hauptfrage alle gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung aufzunehmen und die besonderen Umstände der Tat nach Ort, Zeit und Gegenstand soweit beizufügen sind, als es zur deutlichen Bezeichnung der Tat notwendig ist. Demnach sind all jene Umstände, die der Abgrenzung der zu beurteilenden Tat von anderen Sachverhalten dienen (Individualisierung) oder für die rechtsrichtige Subsumtion und deren Überprüfbarkeit unerlässlich sind (Konkretisierung), in die
Hauptfrage(n) aufzunehmen (vgl Lässig, WK-StPO § 312 Rz 3, 7, 9, 17 ff sowie Vor §§ 310-317 Rz 3 f und § 317 Rz 3, 5; vgl auch Ratz, WK-StPO § 345 Rz 40 f).
Denn ein Urteil eines Geschworenengerichts enthält hinsichtlich Schuld und Subsumtion der Tat(en) einschließlich damit zusammenhängender Rechtsfragen lediglich eine Formalbegründung, nämlich den Hinweis, dass es insoweit auf den Wahrspruch der Geschworenen gründet (vgl hier US 48). Eine Überprüfung erfolgt im Instanzenzug ausschließlich anhand der im Urteilsspruch angeführten Fragen an die Geschworenen und deren Antworten, weshalb der Einhaltung der für das Verfahren vor dem Geschworenengericht geltenden Vorschriften über die Fragestellung besondere Bedeutung zukommt (vgl Fabrizy, StPO13 § 312 Rz 4).
Die auf Ümit Y***** bezogenen Hauptfragen 9 nach dem Verbrechen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB, 11 nach dem Verbrechen der kriminellen Organisation nach § 278a StGB und 12 nach dem Verbrechen der staatsfeindlichen Verbindungen nach § 246 Abs 1, Abs 2 (erster und zweiter Fall) StGB enthalten keine ausreichenden, also abgrenzungs- und subsumtionstauglichen Angaben zu den jeweils konkreten Tatumständen (vgl Lässig, WK-StPO § 312 Rz 19; Ratz, WK-StPO § 345 Rz 41).
In diesen Fragen wird vielmehr ohne erkennbaren Bezug auf das Fragenschema ausschließlich auf „Anklagepunkte“ verwiesen, nämlich in der Hauptfrage 9 auf die „zu den Anklagepunkten I.1. und I.2. angeführten Handlungen“ (A.I.1 und 2 der Anklageschrift ON 1793 würde im Übrigen Dilaver K***** betreffen) und in den Hauptfragen 11 und 12 jeweils auf „die zu Anklagepunkt A.II. und A.III.“, in der Hauptfrage 12 zusätzlich auf „die zum Anklagepunkt B.III. dargestellten Handlungen“.
Mit Recht reklamiert die Rüge, dass es bei Beantwortung dieser Hauptfragen eines „Zusammenlesens“ mit der Anklageschrift bedurft hätte. Den gesetzlichen Anforderungen wird damit nicht Genüge getan, weil nicht gesagt werden kann, welche besonderen sachverhaltsbezogenen Umstände die Geschworenen konkret irrtumsfrei bejaht haben (vgl Lässig, WK-StPO § 317 Rz 5).
Gleiches gilt in Ansehung der den Angeklagten Cemal U***** betreffenden Eventualfrage 8, wie die Rüge des Genannten aus Z 6 zutreffend reklamiert. Denn gemäß § 314 Abs 1 StPO ist eine für den Fall der Verneinung einer Hauptfrage gestellte Eventualfrage eine Schuldfrage, die im Fall ihrer Bejahung die (einzige) Basis für den korrespondierenden Schuldspruch bildet und deren Gesetzmäßigkeit daher ebenfalls nach § 312 StPO zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0100624). In der Eventualfrage ist der Sachverhalt so aufzubereiten, dass er allen Tatbestandsmerkmalen der in Rede stehenden strafbaren Handlung entspricht (Lässig, WK-StPO § 314 Rz 1).
Dem widerspricht die auf das Vergehen der staatsfeindlichen Verbindung nach § 246 Abs 3 StGB gerichtete Eventualfrage 8 mit dem darin anstelle einer Sachverhaltsschilderung enthaltenen Verweis auf „die zu Anklagepunkt A.II.“ und „die zum Anklagepunkt B.II. dargestellten Handlungen“ (vgl zudem die alleinige Bezugnahme auf „Punkt A. I. 1.“ im korrespondierenden Schuldspruch D). Dies zog die Aufhebung des Wahrspruchs zur Eventualfrage 8 und des darauf beruhenden Schuldspruchs D nach sich.
Hinsichtlich Ümit Y***** waren der Wahrspruch zu den Hauptfragen 9, 11 und 12 und die darauf gegründeten Schuldsprüche A/II wegen des Verbrechens der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB, B/II wegen des Verbrechens der kriminellen Organisation nach § 278a StGB und C/II wegen des Verbrechens staatsfeindlicher Verbindungen nach § 246 Abs 1, Abs 2 (erster und zweiter Fall) StGB aufzuheben.
Schon zufolge Aufhebung des Wahrspruchs zur Hauptfrage 9 sowie des korrespondierenden Schuldspruchs A/II war der Wahrspruch zur Hauptfrage 10 sowie der darauf gegründete Schuldspruch A/III wegen des Verbrechens der terroristischen Vereinigung nach §§ 278b Abs 2, 15 StGB zu kassieren (§§ 349, 344, 289 StPO). Denn verschiedene Beitragshandlungen nach § 278 Abs 3 StGB (vgl den Verweis in § 278b Abs 2 StGB) sind hinsichtlich jeder (einzelnen) Vereinigung oder Organisation als tatbestandliche Handlungseinheit anzusehen und in einer Frage zusammenzufassen, wenn sie – was hier schon aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs indiziert ist – von einem kontinuierlichen Mitwirkungsvorsatz getragen wurden (vgl RIS-Justiz RS0124166 [T1]; Lässig, WK-StPO § 312 Rz 16; Ratz, WK-StPO § 345 Rz 37).
Dies bedingt (§§ 349, 344, 289 StPO) die Aufhebung der – den selben Sachverhalt umfassenden (§ 312 Abs 2 StPO) – Hauptfrage 14 und des darauf beruhenden Schuldspruchs E wegen des Verbrechens der Terrorismusfinanzierung nach § 278d Abs 1a Z 2 StGB.
Zutreffend zeigen die Subsumtionsrügen (nominell Z 11 lit a, der Sache nach Z 12) der Angeklagten Dilaver K***** und Ümit Y***** Rechtsfehler mangels Feststellungen in Ansehung der jeweiligen Schuldsprüche C/I und C/II wegen des Verbrechens der staatsfeindlichen Verbindungen nach § 246 Abs 1, Abs 2 (erster und zweiter Fall) StGB auf.
Die nach § 246 Abs 1 StGB maßgebliche Erschütterung muss sich auf die Unabhängigkeit der Republik Österreich, ihre in der Verfassung festgelegte Staatsform oder eine verfassungsgemäße Einrichtung beziehen. Die Unabhängigkeit Österreichs ist erschüttert, wenn ein Eingreifen fremder Mächte zur Regelung österreichischer Angelegenheiten oder Ähnliches ernstlich zu besorgen ist. Die Staatsform der Republik ist erschüttert, wenn zu befürchten ist, dass auf gesetzwidrige Weise die Staatsform einer demokratischen parlamentarischen Republik beseitigt wird. Verfassungsmäßige Einrichtungen im Sinn des § 246 Abs 1 StGB sind jene, die für den Staatsaufbau wesentlich sind. Diese Einrichtungen werden erschüttert, wenn ihre Missachtung um sich greift und von vielen nach ihrer Abschaffung gerufen wird (vgl Bachner-Foregger in WK2 StGB § 246 Rz 3; Salimi/Tipold, SbgK § 246 Rz 24 ff; Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 246 Rz 7a).
Dem auf dem Wahrspruch der Geschworenen zu der Dilaver K***** betreffenden Hauptfrage 3 basierenden Schuldspruch C/I ist (neben der fehlenden Auflösung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe – vgl Ratz, WK-StPO § 345 Rz 28) kein Sachverhaltssubstrat zu entnehmen, wonach die Aktivitäten der Vereinigung Islamischer Staat im Irak (ISIS), Jabhat al-Nusra, Islamischer Staat im Irak und in Syrien (ISIS) und Islamischer Staat (IS) in dem in Syrien geführten Bürgerkrieg ungeachtet des von diesen Vereinigungen verfolgten Ziels der Errichtung eines „sich schließlich weltweit erstreckenden Gottesstaats“ eine ernste Gefahr für die Grundfesten der Republik Österreich darstellen würden.
Gleiches gilt für den – von Ümit Y***** aus Z 6 zutreffend beanstandeten – Wahrspruch zur Hauptfrage 12 und den darauf gegründeten Schuldspruch C/II.
Angesichts gleichlautender Benennung der als staatsfeindliche Verbindungen beurteilten (islamistischen) Vereinigungen und ebenso fehlender Feststellungen zu einer ernsten Gefahr für die Staatsform oder die grundlegenden verfassungsgemäßen Einrichtungen der Republik in der Hauptfrage 25 ist auch der damit korrespondierende Schuldspruch C/III des Angeklagten Murat Ö***** wegen des Verbrechens der staatsfeindlichen Verbindungen nach § 246 Abs 1, Abs 2 (erster und zweiter Fall) StGB mit – von diesem nicht geltend gemachter, ihm jedoch zum Nachteil gereichender (§§ 344, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) – materiell-rechtlicher Nichtigkeit (Z 12) behaftet.
Es waren daher der Wahrspruch zu den Hauptfragen 3 und 25 sowie die darauf beruhenden Schuldsprüche C/I und III zu kassieren.
Bleibt anzumerken, dass vorhin Gesagtes auch für den aus Z 6 mit Nichtigkeit behafteten Wahrspruch zur Eventualfrage 8 und den damit korrespondierenden Schuldspruch des Angeklagten Cemal U***** wegen des Vergehens der staatsfeindlichen Verbindungen nach § 246 Abs 3 StGB (D) gilt. Denn auch die danach pönalisierte sonstige Teilnahme oder eine andere als in § 246 Abs 2 StGB bezeichnete Unterstützung erfordern eine Sachverhaltsgrundlage für die Annahme ernstlicher Gefährdung der Republik Österreich, ihrer Staatsform oder ihrer staatstragenden Einrichtungen.
Angesichts der erforderlichen Kassation im dargestellten Umfang – in weitgehender Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, aber entgegen der in Richtung eines Freispruchs zielenden Äußerung des Angeklagten U***** dazu – erübrigt sich ein Eingehen auf das (weitere) darauf bezogene Vorbringen in den Nichtigkeitsbeschwerden.
Zur (verbleibenden) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dilaver K*****:
Nach § 345 Abs 1 Z 5 StPO ist ein Urteil nichtig, wenn in der Hauptverhandlung über einen Antrag des Beschwerdeführers nicht erkannt worden ist oder wenn durch einen gegen seinen Antrag oder Widerspruch gefassten Beschluss Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet worden sind, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art 6 MRK oder sonst durch das Wesen eines die Strafverfolgung und die Verteidigung sichernden fairen Verfahrens geboten ist.
Die Verfahrensrüge (Z 5) nimmt weder auf einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag noch auf einen dort vom Angeklagten erhobenen Widerspruch Bezug. Sie behauptet vielmehr eine Verletzung von Verteidigungsrechten in der – im Ermittlungsverfahren erfolglos mit Beschwerde bekämpften – Bestellung und Beauftragung eines Übersetzers für die türkische Sprache und eines Islam-Experten zum Sachverständigen und verfehlt solcherart den Bezugspunkt.
Die Fragenrüge (Z 6) reklamiert, es hätte (auch) bei Beantwortung der Dilaver K***** betreffenden Hauptfrage 2 nach dem Verbrechen der kriminellen Organisation nach § 278a StGB angesichts des darin enthaltenen Verweises auf „Anklagepunkt A.I.“ eines „Zusammenlesens der Fragen mit der Anklageschrift“ bedurft. Damit orientiert sie sich allerdings nicht an der gleichlautenden (anklagekonformen) Benennung des maßgeblichen Sachverhaltssubstrats in der unmittelbar vorher gestellten Hauptfrage 1 (A.I. – vgl ON 2199 S 3; RIS-Justiz RS0108727) und legt nicht dar, inwiefern der von der Hauptfrage 2 solcherart – fallbezogen unzweideutig durch Verweis auf eine andere Frage und nicht (bloß) auf Aktenbestandteile – umschriebene Sachverhalt nicht nach den konkreten Tatumständen hinreichend individualisiert und subsumtionstauglich umschrieben sein soll und der Wahrspruch insoweit nicht dem wahren Willen der Geschworenen entsprechen sollte (vgl Lässig, WK-StPO § 312 Rz 9, 18 ff; § 317 Rz 5; RIS-Justiz RS0100972).
Ein Nichtigkeit bewirkender Widerspruch im Wahrspruch (Z 9) liegt vor, wenn bei keiner denkbaren Variante die Antworten der Geschworenen in Ansehung mehrerer, die Täterschaft an derselben Tat betreffender Hauptfragen in Bezug auf verschiedene Angeklagte miteinander vereinbar sind (vgl RIS-Justiz RS0089873).
Die Rüge (Z 9) reklamiert einen Widerspruch, weil die von den Geschworenen bejahte, auf das Verbrechen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB abzielende Hauptfrage 1 (auch) die Angeklagten Cemal U*****, Kenan Ko***** und Bilal Ö***** als Mittäter nennt, wohingegen die eine Beteiligung der Genannten an diesem Tatkomplex betreffenden Hauptfragen 5, 15 und 19 verneint wurden. Sie erklärt nicht, inwiefern ein solcher angesichts der bejahten Mitwirkung von Ümit Y*****, Sevket G***** und anderer ungeachtet des zur Erfüllung des Tatbestands der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 (iVm Abs 3) StGB erforderlichen Zusammenschlusses von (bloß) mehr als zwei Personen (vgl § 278b Abs 3 StGB) eine entscheidende Tatsache betreffen sollte (vgl Ratz, WK-StPO § 345 Rz 66, 70; RIS-Justiz RS0120126).
Ebenso wenig legt die Rüge dar, weshalb sich der behauptete Widerspruch zufolge Bejahung der auf Anwerben von Cemal U*****, Kenan Ko*****, Bilal Ö***** und Murat Ö***** als Mitglieder und Kämpfer für die in Rede stehenden terroristischen Vereinigungen gerichteten Punkte „2.g.“ und „2.f.“ der (insofern mit dem Schuldspruch A/1 allerdings ohnedies nicht korrespondierenden) Hauptfrage 1 und Verneinen der die Genannten betreffenden – auf unmittelbare Täterschaft gerichteten – Hauptfragen 5, 15 und 19 sowie 23 (im Umfang deren bei Bejahung gestrichenen Unterpunktes A/V/2) angesichts der darüber hinaus
mehrere Angriffe in tatbestandlicher Handlungseinheit umfassenden Hauptfrage 1 auf eine – für die Schuld- und Subsumtionsfrage – entscheidende Tatsache beziehen sollte (RIS-Justiz RS0122006 [T6], RS0120233 [T9]).
Gleiches gilt für die Reklamation eines Widerspruchs zufolge Bejahung der auf das Verbrechen der kriminellen (ersichtlich gemeint) Organisation gerichteten Hauptfrage „3“ (ersichtlich gemeint 2), weil diese durch den Verweis auf A.1 (vgl Schuldspruch B/I) „auch“ Handlungen enthält, von denen Cemal U*****, Kenan Ko***** und Bilal Ö***** „mit den sie betreffenden Hauptfragen“ 6, 16 und 20 „freigesprochen wurden“.
Ein Urteil des Geschworenengerichts ist nach der Z 10a des § 345 Abs 1 StPO nichtig, wenn sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschworenen festgestellten entscheidenden Tatsachen ergeben. Die gesetzliche Anordnung, die Nichtigkeitsgründe bestimmt zu bezeichnen (§§ 344, 285 Abs 1 zweiter Satz StPO), schließt in den Fällen, in denen die eingewendete Nichtigkeit nach dem Gesetz aus den Akten zu entwickeln ist, als logisch ersten Schritt bestimmter Bezeichnung die Notwendigkeit ein, die diesbezüglichen Fundstellen
– insbesondere bei wie hier umfangreichen Aktenmaterial – zu nennen (vgl RIS-Justiz RS0124172).
An diesen Anforderungen scheitert die Tatsachenrüge (Z 10a), die sich darauf beschränkt, das Vorliegen der den Angeklagten K***** belastenden Beweisergebnisse weitwendig zu bestreiten.
Zur (verbleibenden) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Murat Ö*****:
Durch isoliertes Herausgreifen von Angaben der Angeklagten Dilaver K*****, Cemal U*****, Ümit Y*****und Kenan Ko***** zur deren Erinnerung nach nicht über April 2012 hinausgehenden Beteiligung des Murat Ö***** an der – von dem als Mitglied terroristischer Vereinigungen allgemein bekannten Mohamed M***** unter dem Aufruf „LIES!“ initiierten – „Koranverteilungsaktion“, für die die Räume des Vereins R***** lediglich als Lagerort gedient haben sollen, und mit dem Hinweis auf eine Bekanntschaft mit Murat Ö***** verneinende Aussagen der Zeugen Sevket G*****, Ömer G***** und Emrullah Kü*****, deren Anwerbung zum Teil unter Mitwirkung dieses Angeklagten erfolgte, erweckt die Tatsachenrüge (Z 10a) keine erheblichen Bedenken an der durch die Mitwirkung an dieser der Anwerbung junger Muslime als Mitglieder und Kämpfer für terroristische Vereinigungen dienenden Initiative erfolgten vorsätzlichen Beteiligung des Rechtsmittelwerbers an den im Wahrspruch genannten terroristischen Vereinigungen § 278b Abs 2 StGB (Hauptfrage 23).
Die Rechtsrüge (Z 11 lit a) leitet nicht methodengerecht, nämlich auf Basis der vielmehr bestrittenen Sachverhaltsannahmen im Wahrspruch (Hauptfrage 23) aus dem Gesetz ab (vgl RIS-Justiz RS0116565), weshalb eine gezielte, zur Anwerbung weiterer Mitglieder terroristischer Vereinigungen eingesetzte „Koranverteilungsaktion“ bloß als Ausübung der Grundrechte der Religionsfreiheit nach Art 9 MRK und der Freiheit der Meinungsäußerung nach Art 10 MRK anzusehen sein und deshalb den Tatbestand der terroristischen Vereinigung nach § 278b StGB nicht verwirklichen sollte.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher in diesem Umfang – erneut in weitgehender Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, aber entgegen der diesbezüglich erstatteten Äußerung der Angeklagten K***** und Y***** – zurückzuweisen (§§ 344, 285d Abs 1 StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. Die Ersatzpflicht erstreckt sich nicht auf die mit dem amtswegigen Vorgehen verbundenen Kosten (RIS-Justiz RS0101558). |
JJT_20200218_OGH0002_0110OS00010_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00010.20K.0218.000 | 11Os10/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200218_OGH0002_0110OS00010_20K0000_000/JJT_20200218_OGH0002_0110OS00010_20K0000_000.html | 1,581,984,000,000 | 400 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Februar 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Rechtspraktikanten Dr. Schöll als Schriftführer in der Strafsache gegen Rio T***** wegen des Vergehens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 8. November 2019, GZ 17 Hv 110/19v-94, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Rio T***** des Vergehens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er – verkürzt wiedergegeben – zwischen 14. und 15. April 2019 in W***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit zumindest einem unbekannten Mittäter mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz der M***** GmbH fremde bewegliche Sachen, nämlich zahlreiche Musikinstrumente im Gesamtwert von mindestens 75.131,74 Euro durch Einbruch weggenommen, indem er die Kellertüre durch Entfernen der den Schließzylinder umgebenden Rosette und Ausbrechen des Schließzylinders mit einer Zange und weiteren Werkzeugen aufbrach und die Verbindungstüre zum Geschäft auf die selbe Art und Weise öffnete.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Der Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall), die Beweiswürdigung erschöpfe sich in der Formulierung, „aufgrund des Verhaltens des Angeklagten ist der objektive Tatbestand des Vergehens der §§ 127, 128 Abs. 1 Z 5, 129 Abs. 1 Z 1 StGB des Diebstahls durch Einbruchs mit Waffen zweifellos erfüllt“ bleibt auch aufgrund der ausführlichen Erwägungen der Tatrichter, aus welchen Gründen sie zur Überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers gelangten (US 4 bis US 10), unverständlich. Die Frage, „ob die Zange im Haus des Angeklagten aufgefunden worden“ sei oder ob es „ein anderes Haus war“, wurde vom Erstgericht der Rüge entgegen gar wohl mitbedacht (US 4 f, 7 f; mit Blick auf die am Tatort aufgefundene DNA-Spur des Angeklagten vgl überdies RIS-Justiz RS0116737, RS0099507).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200323_OGH0002_0110OS00011_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00011.20G.0323.000 | 11Os11/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200323_OGH0002_0110OS00011_20G0000_000/JJT_20200323_OGH0002_0110OS00011_20G0000_000.html | 1,584,921,600,000 | 1,667 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 23. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Nihat B***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Nihat B***** und Sakir B***** sowie die Berufungen des Angeklagten Önder B***** und der Staatsanwaltschaft (hinsichtlich Nihat B*****) gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 5. September 2019, GZ 49 Hv 14/19g-516, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 zu Recht erkannt:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Schuldspruch F (wegen des Vergehens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 1 StGB) des Angeklagten Önder B*****, demzufolge auch im diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.
Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird der Angeklagte Önder B***** auf die Aufhebung verwiesen.
Die Akten werden dem Landesgericht Wiener Neustadt rückgemittelt, das entsprechende Aktenteile dem Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Nihat B***** und Sakir B***** sowie der Staatsanwaltschaft zuzuleiten hat.
Den Angeklagten Nihat B***** und Sakir B***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerden und für die amtswegige Maßnahme von Bedeutung – Nihat B***** eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (A I 2 a) und mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (A II 1), Sakir B***** jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A I 2 e) und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 3 SMG (A I 4 d) sowie mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (A II 4) und Önder B***** des Vergehens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 1 StGB (F) schuldig erkannt.
Danach haben
(A)Â vorschriftswidrig Suchtgift
(I)Â als Mitglied einer kriminellen Vereinigung
(2) anderen (im Ersturteil teils namentlich Genannten) in mehreren Angriffen überlassen, und zwar
(a) Nihat B***** in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich vom Mai 2015 bis zum 1. November 2015 in W***** insgesamt zumindest 300 Gramm Heroin (mit einer Reinsubstanz an Wirkstoff von 36 Gramm), sowie
(e) Sakir B***** in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich vom Oktober 2006 bis zum 18. Jänner 2019 in Wi***** und W***** insgesamt mehr als 26,6 Kilogramm Heroin (mit einer Reinsubstanz an Wirkstoff von 3,19 Kilogramm) und 350 Gramm Kokain (mit einer Reinsubstanz an Wirkstoff von 100 Gramm), ferner
(4 d) Sakir B***** in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, nämlich bis zum 18. Oktober 2016 in Wi***** 58 Gramm Heroin (mit einer Reinsubstanz an Wirkstoff von 3,31 Gramm), 15 Gramm Kokain (mit einer Reinsubstanz an Wirkstoff von 8,23 Gramm), Morphin und Codein, weiters
(II) in Wi***** und W***** in mehreren Angriffen ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, und zwar
(1) Nihat B***** bis zum 13. Juni 2016 THCA- und Delta-9-THC-hältige Cannabisblüten und
(4) Sakir B***** bis zum 18. Jänner 2019 Heroin sowie THCA- und Delta-9-THC-hältige Cannabisblüten, schließlich
(F) Önder B***** vom 9. April 2015 bis zum 8. Juni 2016 in Wi***** und W***** in mehreren Angriffen Vermögensbestandteile, die aus einer mit mehr als einjährigen Freiheitsstrafe bedrohten Handlung, nämlich aus Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, herrühren, „verborgen und ihrer Herkunft verschleiert“, indem er zusammen 8.100 Euro in bar Dritten übergab, „die sie in seinem Auftrag per Western Union in die Türkei überwiesen“.
Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten Nihat B***** mit einer auf Z 5, 5a, 9 [lit] b, 10 und 11 sowie Sakir B***** mit einer auf Z 5, 9 lit a und 10 jeweils des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.
Rechtliche Beurteilung
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Nihat B*****:
Welchen konkreten Feststellungen (RIS-Justiz RS0130729) über entscheidende Tatsachen (RIS-Justiz RS0117264) bestimmte – im Rechtsmittel umfänglich referierte – Verfahrensergebnisse aus welchen Gründen erörterungsbedürftig entgegenstehen sollten, legt die Mängelrüge nicht dar. Auf den Begründungsmangel der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) beruft sie sich damit nur nominell.
Indem sie (zusammengefasst) fordert, das Erstgericht hätte der – von diesem jedoch ausdrücklich als unglaubhaft verworfenen (US 22 bis 26) – leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers folgen müssen, erschöpft sie sich in einem Angriff auf die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.
Gleiches gilt für das – Glaubhaftigkeit der Einlassung des Beschwerdeführers reklamierende (siehe aber RIS-Justiz RS0099419 [insbesondere T2]) – Vorbringen zur Tatsachenrüge (Z 5a).
Mit bloßem Verweis auf das „eben“ (aus Z 5 und 5a) „Vorgebrachte“ (siehe aber RIS-Justiz RS0115902) wird Nichtigkeit aus Z „9b“, 10 und 11 gar nicht behauptet.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Sakir B*****:
Die Tatrichter gingen (zu A I 2 e) von einer – mit auf dieses Suchtgiftquantum gerichtetem Additionswillen – in einer Vielzahl von (solcherart im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit gesetzten) Angriffen überlassenen Menge von letztlich mehr als 26,6 Kilogramm Heroin (darin 3,19 Kilogramm Reinsubstanz) und 350 Gramm Kokain (darin 100 Gramm Reinsubstanz) aus (US 17 ff), die rechtlich gesehen mehr als dem 1.086-Fachen der für diese Wirkstoffe festgelegten Grenzmenge entspricht (vgl etwa 13 Os 55/19s).
Der Entfall einzelner (jeweils auf Teilmengen davon bezogener) Ausführungshandlungen jener tatbestandlichen Handlungseinheit oder eine Reduktion (des Reinheitsgrades) der tatverfangenen Teilmengen wäre für die Subsumtionsfrage nur insoweit bedeutsam, als dadurch das insgesamt tatverfangene Suchtgiftquantum nicht einmal mehr – wie zur Tatbestandsverwirklichung nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG erforderlich – das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge überschreiten würde (vgl RIS-Justiz RS0127374).
Die Mängelrüge (Z 5) strebt (1.) eine Reduktion des vom Erstgericht angenommenen Reinheitsgrades des tatverfangenen Heroins (von 12 %) auf 5 % und (2.) den Wegfall des Überlassens von insgesamt 18 Kilogramm Heroin („brutto“) an Ümit B***** (US 18) an.
Selbst beides zusammen würde nichts am Überschreiten des Fünfundzwanzigfachen der Grenzmenge durch die (auf Basis der weiteren, unbekämpften Feststellungen – US 17 ff) verbleibenden Quanten von 8,6 Kilogramm Heroin (darin – unter Zugrundelegung des angenommenen Reinheitsgrades von 5 % – 430 Gramm an Reinsubstanz) und 350 Gramm Kokain (darin 100 Gramm an Reinsubstanz) ändern.
Damit spricht die Rüge keine entscheidende – nämlich für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage bedeutsame (RIS-Justiz RS0117264) – Tatsache an. Vielmehr stellt sie (bloß) Konstatierungen über Strafzumessungstatsachen infrage, die nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern ausschließlich mit Berufung anfechtbar sind (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 680).
Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) die „Schuldsprüche betreffend den Viertangeklagten“ (Sakir B*****) in „objektiver“ und „in subjektiver Hinsicht“ tragende Feststellungen vermisst, dabei jedoch die (gerade) dazu getroffenen Urteilskonstatierungen (US 17 bis 19) übergeht, bringt sie den herangezogenen materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zu prozessförmiger Darstellung (RIS-Justiz RS0099810).
Entgegen der Beschwerdeauffassung hat das Schöffengericht den vom Schuldspruch A I 2 e umfassten Sachverhalt weder Abs 2 Z 1 noch Abs 4 Z 1 des § 28a SMG unterstellt (US 6). Die den Wegfall dieser – vom Erstgericht solcherart gar nicht als begründet (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) erachteten – Qualifikationen anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) geht daher von vornherein ins Leere.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen der Angeklagten Nihat B***** und Sakir B***** sowie der (nur gegen den Ausspruch der über Ersteren verhängten Strafe gerichteten) Berufung der Staatsanwaltschaft (§ 285i StPO).
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass das angefochtene Urteil im – unbekämpft gebliebenen – Schuldspruch F des Angeklagten Önder B***** mit materieller Nichtigkeit (aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) behaftet ist, die zum Nachteil des Genannten wirkt und daher von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):
Dem Urteilssachverhalt zufolge übergab Önder B***** – selbst Mitglied der kriminellen Vereinigung (US 12, 13 ff zu dessen weiterem Schuldspruch A I 2 b und B wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, 12 dritter Fall StGB) – insgesamt 8.100 Euro an Bargeld, bei dem es sich, wie er „wusste“, um „Erlöse der Vereinigung vom Suchtgifthandel handelte“, dritten Personen jeweils mit dem Auftrag, das Geld „an seine Familie per Western Union in die Türkei zu überweisen“. Er „wollte damit die Herkunft des Geldes verschleiern, deswegen beauftragte er Dritte.“ Überdies „kam es ihm darauf an, diesen Betrag zu verbergen“ (US 16).
Übergaben von Bargeld an Dritte mit dem Auftrag, das Geld ins Ausland zu überweisen, sind – ebenso wie derartige Überweisungen selbst – Vorgänge des gewöhnlichen Wirtschaftslebens, die ohne Hinzutreten (hier nicht festgestellter) besonderer Begleitumstände nicht als „Verbergen“ (vgl US 5) iSd § 165 Abs 1 erster Fall StGB tatbildlich sind (RIS-Justiz RS0094983 [T2], RS0129616 [T1]; 13 Os 55/19s). Der – im Gesetz selbst durch Beispiele erläuterte – zweite Fall des § 165 Abs 1 StGB wiederum pönalisiert Handlungen, die eine die Herkunft der kontaminierten Vermögensbestandteile betreffende Wahrheitspflicht verletzen (etwa diesbezügliche Falschangaben im Rechtsverkehr; vgl 13 Os 67/15z; Kirchbacher in WK2 StGB § 165 Rz 17; Leukauf/Steininger/Flora, StGB Update 2018 § 165 Rz 18). Konkrete Verhaltensweisen des Angeklagten (oder eines Dritten über dessen Veranlassung – § 12 zweiter Fall StGB), die insoweit tatbildlich wären, hat das Schöffengericht allerdings nicht konstatiert. Die im Ersturteil verwendeten verba legalia, der Angeklagte habe die „Herkunft“ des Geldes „verschleiern“ und dieses (zugleich) „verbergen“ wollen, bleiben demnach ohne Sachverhaltsbezug (RIS-Justiz RS0119090).
Das festgestellte Verhalten kommt zwar als Tathandlung des § 165 Abs 2 StGB in Betracht. Nach den
– insoweit unklaren – Urteilsannahmen ist aber nicht auszuschließen, dass der Angeklagte Önder B***** an der Vortat (oder den Vortaten) selbst beteiligt (§ 12 StGB) war, in welchem Fall seine Strafbarkeit nach dieser Bestimmung ausscheidet (arg § 165 Abs 2 StGB: „mit Strafe bedrohten Handlung eines anderen“; 13 Os 105/15p [Punkt 1.4.1.]; 13 Os 55/19s). Auch für eine Subsumtion nach § 165 Abs 3 StGB – welcher Tatbestand auf der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB), nicht aber einer kriminellen Vereinigung (§ 278 StGB) unterliegende Vermögensbestandteile abstellt – findet sich im Ersturteil keine Feststellungsbasis.
Dies führte – abermals im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).
Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe war der Angeklagte Önder B***** hierauf zu verweisen.
Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200320_OGH0002_0110OS00013_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00013.20A.0320.000 | 11Os13/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200320_OGH0002_0110OS00013_20A0000_000/JJT_20200320_OGH0002_0110OS00013_20A0000_000.html | 1,584,662,400,000 | 1,182 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 20. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen M***** und Ra***** wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen beider Angeklagter gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27. August 2019, GZ 35 Hv 25/19d-95, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 zu Recht erkannt:
Spruch
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten sowie aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in Ansehung dieses Angeklagten zur Gänze aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache hiezu an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.
Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde im Ãœbrigen und der Berufung wird der Erstangeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten wird zurückgewiesen.
Die Akten werden dem Landesgericht für Strafsachen Wien rückgemittelt, das entsprechende Aktenteile dem Oberlandesgericht Wien zur Erledigung der Berufung des Zweitangeklagten zuzuleiten haben wird.
Diesem fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsene Freisprüche des M***** enthält, wurde dieser des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (I./1./), des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (I./2./) sowie der Vergehen der pornographischen Darstellung Minderjähriger nach § 207a Abs 3 (richtig:) zweiter Satz StGB (I./3./), Ra***** des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (II./1./) sowie des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (II./2./) schuldig erkannt.
Danach hat in Wien
I./Â M*****
1./ mit der am ***** 2012 geborenen R***** zu einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt im September 2017 eine geschlechtliche Handlung vorgenommen, indem er sie mit dem Finger im Bereich der Scheide berührte;
2./ durch die zu Punkt 1./ beschriebene Handlung mit seiner am ***** 2012 geborenen minderjährigen Stieftochter eine geschlechtliche Handlung vorgenommen;
3./ sich zwischen 13. Oktober und 8. Dezember 2018 pornographische Darstellungen minderjähriger Personen auf nicht mehr feststellbare Weise verschafft und bis 8. Dezember 2018 besessen und auf seinem Smartphone abgespeichert, nämlich fünfzig Bilddateien zeigend wirklichkeitsnahe Abbildungen von geschlechtlichen Handlungen an unmündigen Personen sowie von solchen Personen an sich selbst sowie an anderen Personen und wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien sowie der Schamgegend Minderjähriger, wobei es sich dabei um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen;
II./Â Ra*****
1./ mit der am ***** 2012 geborenen minderjährigen R***** eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unternommen, indem er am 25. November 2018 mit Penetrationsvorsatz (US 9) seinen Penis und seinen Finger im Bereich der Vagina ansetzte und den Oralverkehr an ihr vollzog;
2./ durch die in Punkt 1./ beschriebene Handlung unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber der seiner Aufsicht unterstehenden, am ***** 2012 geborenen Minderjährigen R***** eine geschlechtliche Handlung vorgenommen.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten und die auf die Gründe des § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten:
Die zum Schuldspruch I./3./ erstattete Mängelrüge zeigt zutreffend auf, dass der Begründung der Konstatierungen zur Verschaffung und zum Besitz der inkriminierten Bilder durch den Angeklagten (US 7, 13) Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) anhaftet. Nach § 207a Abs 3 zweiter Satz StGB handelt nur tatbildlich, wer eine pornografische Darstellung einer minderjährigen Person sich verschafft oder besitzt, somit (vorsätzlich) Gewahrsam am Tatobjekt herbeiführt oder aufrecht hält, sodass jede Form der Gewahrsamsbeendigung dem strafbaren Besitz beendet oder – bei rechtzeitiger Aufgabe von aufgedrängtem Gewahrsam – erst gar nicht entstehen lässt (Hinterhofer, SbgK § 207a Rz 30; vgl auch 11 Os 60/19m, 12 Os 148/12z zu § 27 SMG; zum Ganzen: Hochmayr, Strafbarer Besitz [2005] 56 ff, 96 ff und 145 ff).
Im Urteil blieben in diesem Zusammenhang erhebliche Teile der Angaben des Sachverständigen für elektronische Datenverarbeitung sowie – zur Gänze – die diesbezügliche Verantwortung des Beschwerdeführers, wonach er unaufgefordert und ungewollt Fotos bzw Videos über WhatsApp erhalten, diese nach einem kurzen Blick zur Abklärung des Inhalts aber gelöscht habe, womit sie für ihn „weg“ gewesen seien (ON 85 S 9 f, 12, 26), unerörtert (RIS-Justiz RS0118316, RS0116877). Der Sachverständige führte hiezu in der Hauptverhandlung am 4. Juni 2019 unter anderem aus (ON 85 S 21 ff), die aufgefundenen Fragmente von Vorschaubildern seien derart „gut gelöscht“ gewesen, „dass nichts mehr übrig“ geblieben und eine Aussage dazu, ob diese nach Empfang automatisch „heruntergeladen“ worden seien bzw wie lange sie sich auf dem Mobiltelefon befunden hätten, deshalb nicht (mehr) möglich sei.
Da nicht auszuschließen ist, dass die Tatrichter bei Berücksichtigung dieser Aussage des Sachverständigen im Zusammenhalt mit der Verantwortung des Angeklagten zu einem für diesen günstigeren Ergebnis gekommen wären, erfordert der aufgezeigte Urteilsmangel die Aufhebung des Schuldspruchs I./3./ bereits bei nichtöffentlicher Beratung (§ 285e StPO). Einer Erörterung des weiteren darauf bezogenen Vorbringens bedarf es daher nicht.
Um sicher zu gehen, dass dieser Angeklagte durch bloß formal trennbare Aussprüche des angefochtenen Urteils keine inhaltlichen Nachteile erleide, hat der Oberste Gerichtshof von der ihm durch § 289 StPO eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, auch nicht von der erforderlichen Aufhebung betroffene Verfügungen zu beheben (vgl RIS-Justiz RS0120632; Ratz, WK-StPO § 289 Rz 3).
Demgemäß war – in weitgehender Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten sowie aus deren Anlass das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in Ansehung dieses Angeklagten zur Gänze aufzuheben, eine neue Hauptverhandlung anzuordnen und die Sache hiezu an das Landesgericht für Strafsachen Wien zu verweisen. Dieses wird im zweiten Rechtsgang bei einer allfälligen Sanktionsfindung zu beachten haben, dass die erschwerende Wertung „der Tatbegehung gegenüber einer Angehörigen betreffend § 207 StGB“ (US 16) – ungeachtet dieser Einschränkung – angesichts der bereits für die Subsumtion nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB essentiellen Angehörigeneigenschaft einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot darstellen würde (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO).
Mit seinen Rechtsmitteln im Ãœbrigen war der Erstangeklagte hierauf zu verweisen.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten:
Nominell geltend gemachte Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) liegt nur bei (erheblicher) unrichtiger Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln vor (RIS-Justiz RS0099431), was der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen, die Tatrichter hätten sich „über die reine Textierung der Aussage“ des Opfers hinweggesetzt, gerade nicht behauptet. Mit den Argumenten, das Opfer verfüge nicht über „100% klare“ Deutschkenntnisse, seine Antworten seien unschlüssig und es hätte nicht sehen oder spüren können, mit welchem Körperteil des Zweitangeklagten es berührt worden wäre, weswegen das Erstgericht „strafbare Handlungen wie beim Erstangeklagten … nach § 207 Abs 1 StGB festzustellen gehabt“ hätte, wird bloß die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld bekämpft.
Die daran – selbst argumentationslos – anknüpfende Subsumtionsrüge (Z 10) bleibt jede Ableitung aus dem Gesetz schuldig, weshalb „aufgrund der dort getroffenen Feststellungen“ eine Unterstellung des Urteilssachverhalts (bloß) unter § 207 Abs 1 StGB vorzunehmen gewesen wäre. Solcherart ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS-Justiz RS0116565; vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0095114 [T5, T6, T10]).
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).
Diesen betreffend wird das Landesgericht für Strafsachen Wien die entsprechenden Aktenteile dem Oberlandesgericht Wien zur Erledigung der Berufung zuzuleiten haben (§ 9 Abs 2 StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200324_OGH0002_0110OS00014_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00014.20Y.0324.000 | 11Os14/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200324_OGH0002_0110OS00014_20Y0000_000/JJT_20200324_OGH0002_0110OS00014_20Y0000_000.html | 1,585,008,000,000 | 702 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 24. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Abdul S***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Abdul S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. Dezember 2019, GZ 152 Hv 68/19p-290, weiters über die Beschwerde des Genannten gegen einen zugleich ergangenen Beschluss auf Widerruf einer bedingten Entlassung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 zu Recht erkannt:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus ihrem Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die Konfiskation aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten S***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz – Abdul S***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.
Danach hat er von Jänner 2018 bis 8. Mai 2019 in Wien und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) um weit mehr als das Fünfundzwanzigfache übersteigenden Menge von insgesamt (zumindest) 903 Gramm Heroin (Wirkstoffgehalt zumindest 15,9 % Heroin, zumindest 1,04 % Acetylcodein und ca 0,7 % Monoacetylmorphin) fortlaufend und täglich in einer Vielzahl von Angriffen durch gewinnbringenden Verkauf an im Urteil konkret genannte Personen und unbekannte Abnehmer überlassen.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*****.
Dessen Einwänden (Z 11 zweiter Fall) zuwider verstößt die erschwerende Wertung von 1./ zwei Vorstrafen, 2./ dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 StGB (idF vor BGBl I 2019/105), 3./ der Tatbegehung während offener Probezeit und 4./ des raschen Rückfalls (nach bedingter Entlassung am 14. Dezember 2017; US 6, 15) selbst in Kombination mit dem zugleich ergangenen Widerruf einer bedingten Entlassung nicht gegen das in § 32 Abs 2 erster Satz StGB normierte Doppelverwertungsverbot. Die unter 1./ bis 4./ genannten – vom Tatbild des § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG nicht verlangten und daher auch nicht subsumtionsrelevanten – Umstände akzentuieren nämlich bloß die Schuld des Angeklagten im Rahmen des Erschwerungsgrundes nach § 33 Z 2 StGB (RIS-Justiz RS0091623, RS0130193, RS0111324, RS0091096 [T3, T4]; jüngst 12 Os 118/18x).
Da von der durch § 39 StGB (idF vor BGBl I 2019/105) eröffneten Möglichkeit im vorliegenden Fall kein Gebrauch gemacht wurde, der durch § 39 StGB erweiterte Strafrahmen also ohnehin nicht angewendet wurde (US 4 „nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe … verurteilt; US 15: „war … von einem Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe auszugehen, wobei durch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 StGB sogar die Verhängung von bis zu 20 Jahren möglich gewesen wäre“), begegnet auch die zusätzliche Berücksichtigung der Voraussetzungen des § 39 StGB (idF vor BGBl I 2019/105) und der für die Anwendung der Strafschärfung bei Rückfall erforderlichen Vorstrafen bei der Strafzumessung von vornherein keinen Bedenken (RIS-Justiz RS0091438 [T3, T9, T11]).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof – in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – davon, dass dem Konfiskationserkenntnis zum Nachteil der Angeklagten S***** und M***** Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO anhaftet.
Gemäß § 19a Abs 1 StGB sind (unter anderem) vom Täter zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat verwendete Gegenstände zu konfiszieren, wenn sie zur Zeit der Entscheidung erster Instanz in dessen (Allein-)Eigentum stehen. Feststellungen zu diesen Voraussetzungen wurden vom Erstgericht nicht getroffen (US 5, 8, 14, 17).
Dies war von Amts wegen aufzugreifen (§§ 285e erster Fall, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO), weil sich die (allein) vom Angeklagten S***** erhobene Berufung nur gegen den Ausspruch über die Strafe richtet und dem Berufungsgericht – zufolge Beschränkung auf die der Berufung unterzogenen Punkte (§ 295 Abs 1 erster Satz StPO) – die amtswegige Wahrnehmung der den Konfiskationsausspruch betreffenden Nichtigkeit zugunsten der Angeklagten verwehrt ist (RIS-Justiz RS0130617).
Zunächst wird das Oberlandesgericht über die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten S***** zu entscheiden haben (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200507_OGH0002_0110OS00015_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00015.20W.0507.000 | 11Os15/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200507_OGH0002_0110OS00015_20W0000_000/JJT_20200507_OGH0002_0110OS00015_20W0000_000.html | 1,588,809,600,000 | 1,381 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Mai 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Stephanie M***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 23. Oktober 2019, GZ 23 Hv 28/18z-44, gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Der Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Stephanie M***** im zweiten Rechtsgang (zum ersten: 11 Os 45/19f) des Verbrechens der schweren Erpressung nach §§ 15, 144 Abs 1, 145 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB (B./) schuldig erkannt und unter Einbeziehung (und überflüssiger Wiederholung – RIS-Justiz RS0100041, RS0098685; Lendl, WK-StPO § 260 Rz 33) des im ersten Rechtsgang rechtskräftig gewordenen Schuldspruchs zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.
Danach hat sie am 17. April 2018 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Genötigten unrechtmäßig zu bereichern, Peter R***** durch die sinngemäße Äußerung, sollte er ihr nicht bis 20. April 2018 500 Euro übergeben, werde sie ihrem Anwalt mitteilen, dass Peter R***** 10.000 Euro zum Nachteil der F***** F***** L***** veruntreut habe, somit durch Drohung mit der Vernichtung der gesellschaftlichen Stellung, zu einer Handlung, die ihn am Vermögen schädigen sollte, nämlich zur Übergabe von 500 Euro zu nötigen versucht, wobei die Tat den Selbstmord des Peter R***** zur Folge hatte.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten.
Dem Einwand der Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) zuwider ist den Entscheidungsgründen zum Bedeutungsinhalt der inkriminierten Nachricht unmissverständlich zu entnehmen, dass nach der für den Fall der Zahlungsweigerung in Aussicht gestellten Kontaktaufnahme der Angeklagten mit ihrem Anwalt die unberechtigten Geldentnahmen des Peter R***** publik gemacht und dadurch dessen gesellschaftliche Stellung vernichtet werden würde (US 6 f, 12 ff, 15 f, 19).
Für die Feststellung dieses Sinngehalts haben sich die Tatrichter mit zwischen der Angeklagten und R***** am 17. April 2018 „und auch davor“ ausgetauschten Nachrichten im durch das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) vorgegebenen Umfang (vgl RIS-Justiz RS0106642) – im Gegenstand sogar sehr eingehend – beweiswürdigend auseinandergesetzt (vgl US 10 ff, 15), weshalb keine Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe (Z 5 zweiter Fall) auszumachen ist.
Inwiefern eine (im Übrigen nicht durch Fundstellen belegte; vgl aber RIS-Justiz RS0124172) Nachricht des R***** („Jetzt wird einiges auf uns zukommen, das wollte ich verhindern“) der Feststellung entgegenstehen sollte, die Angeklagte habe mit der inkriminierten Nachricht ihrer Geldforderung Nachdruck verleihen wollen (US 6, 12 ff, 15 [zweiter Absatz]), macht die Beschwerde nicht klar. Mit der Frage, ob die Nichtigkeitswerberin im Gesamtkontext bloß die Einholung eines anwaltlichen Rats gemeint haben könnte, haben sich die Tatrichter jedenfalls ausführlich beschäftigt (US 13). Indem die Beschwerde beweiswürdigend für den Standpunkt der Angeklagten günstigere Schlüsse gezogen wissen will, begibt sie sich auf die Ebene einer im schöffengerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Schuldberufung, ohne Urteilsmängel iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO aufzuzeigen.
Das Erstgericht leitete die Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite aus einer vernetzten Betrachtung zahlreicher Umstände ab: Dem vorliegenden Nachrichtenverkehr; dem Wortlaut und Kontext der inkriminierten Nachricht; dem – in jahrelanger und beispiellos skrupelloser (finanzieller) Ausnützung der Zuneigung des R***** bestehenden – Verhalten der Angeklagten in der Vergangenheit (US 10 ff, 15); den Angaben der Zeugin E***** zu diesbezüglichen Äußerungen der Angeklagten (US 12, 15); dem (von der Angeklagten zugestandenen) Wissen um die Bedeutung der gesellschaftlichen Stellung für R***** und um dessen Angst vor dem Bekanntwerden seines Fehltritts in seinem sozialen Umfeld (US 12, 16); dem unmittelbar vor der inkriminierten Nachricht akut gewordenen Geldbedarf der Angeklagten und dem drohenden Verlust der finanziellen Unterstützung durch R***** (US 12 f); den Angaben der Angeklagten vor der Polizei (US 14) sowie dem persönlichen Eindruck von der Genannten (US 15).
Entgegen dem Vorwurf der weiteren Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) sind diese Erwägungen der Tatrichter unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit in keiner Weise zu beanstanden und erschöpfen sich auch nicht in „Pauschalfloskeln“.
Die Konstatierungen zur Kausalität der Tathandlung für den Selbstmord des R***** in seiner konkreten Gestalt (US 7, 17, 19) stützte das Erstgericht gleichfalls ohne Verstoß gegen Kriterien logischen Denkens oder grundlegende Erfahrungssätze (Z 5 vierter Fall) auf die Nachrichten des Genannten, aus welchen seine Verzweiflung und seine Angst vor dem Bekanntwerden der Veruntreuungen sprach, im Zusammenhalt mit dem zeitlichen Konnex zwischen der inkriminierten Äußerung und dem Suizid (US 15 ff).
Dass für die Angeklagte günstigere Schlüsse denkbar gewesen wären, begründet keine Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs 1 Z 5 StPO. Schließlich wird auch mit der Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (§ 14 zweiter Halbsatz StPO) keine Urteilsnichtigkeit dargetan (RIS-Justiz RS0102162).
Der weiteren Mängelrüge ist voranzustellen, dass jede Handlung als kausal zu betrachten ist, die auch nur das geringste dazu beigetragen hat, dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt eingetreten ist, für die Zurechnung einer Erfolgsqualifikation zu einer Tat also grundsätzlich deren Mitursächlichkeit (neben anderen Ursachen) genügt (RIS-Justiz RS0092036, RS0092063, RS0092078).
Die Tatrichter brachten im Urteil – unter Berücksichtigung des gesamten Chatverlaufs und der umfassenden WhatsApp-Kommunikation (vgl US 9 ff, 15 f), der sich ab November 2017 verschlechternden Gemütslage des R***** und des Umstands, dass dieser „zum Schluss sogar meinte, dass selbst … 10.000 Euro nicht mehr helfen würden“ (US 5 f, 12, 14 ff) – unmissverständlich (vgl auch Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) ihre Überzeugung zum Ausdruck, dass das Verhalten der Angeklagten eine im Zeitpunkt des Erfolgseintritts (Selbstmord des R*****) noch wirksame (Mit-)Bedingung für diesen war und das Risiko des Selbstmordes in seiner konkreten Gestalt (in der Nacht zum 21. April 2018, nachdem der Termin für die Geldforderung der Angeklagten am Morgen des 20. April 2018 abgelaufen war und R***** aufgrund der Drohung nun unmittelbar mit dem Publikwerden seines Fehltritts rechnen musste – US 6 f, 12 f, 16, 19) zweifelsfrei erhöht hat (allgemein zu Äquivalenztheorie, Adäquanz- und Risikozusammenhang sowie Risikoerhöhung gegenüber rechtmäßigem Alternativverhalten vgl Burgstaller/Schütz in WK2 StGB § 80 Rz 68–71, 85 f, 91; Leukauf/Steininger/Stricker StGB4 Vorbem zu § 1 Rz 13, 17, 19–22, 28–32, 37 sowie Leukauf/Steininger/Nimmervoll StGB4 § 80 Rz 13 f, 26 f, 29, 31; zur fahrlässigen Herbeiführung einer qualifizierenden Tatfolge vgl Leukauf/Steininger/Huber StGB4 § 7 Rz 28, 30, 32 f). Vor diesem Hintergrund bedurften einzelne von der Beschwerde ins Treffen geführte Textbotschaften des Tatopfers, die seine sich zuspitzende Verzweiflung über die (durch die kontinuierliche Unterstützung der Angeklagten entstandene – US 5 f) finanzielle Schieflage zum Ausdruck brachten, keiner gesonderten Erörterung (Z 5 zweiter Fall).
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) spricht der Drohung die Eignung zur Einflößung begründeter Besorgnis in Bezug auf die angekündigte Vernichtung der gesellschaftlichen Stellung (und Verletzung der Ehre – RIS-Justiz RS0092529) des Tatopfers durch Publikmachung seines Fehltritts ab, stellt dabei aber bloß beweiswürdigende Überlegungen an, wie R***** die Äußerung in einem anderen Sinn als mit dem im Urteil konstatierten Bedeutungsinhalt (US 6 f) verstanden haben könnte. Damit orientiert sie sich nicht am im Urteilssachverhalt gelegenen Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810).
Dies gilt auch für die urteilsfremde Behauptung, die Angeklagte habe nicht mit Bereicherungsvorsatz gehandelt, weil sie den Betrag von 500 Euro bloß „als Darlehen“ gefordert habe. Denn die Tatrichter gingen davon aus, dass R***** das Geld der Intention der Angeklagten zufolge – nach ihren vergeblichen Bitten um weitere finanzielle Unterstützung – bloß aus Angst um die Vernichtung seiner gesellschaftlichen Existenz übergeben sollte und dass die Angeklagte überdies wusste, keinen Rechtsanspruch auf eine solche Geldübergabe zu haben, sich vielmehr mittels Drohung einen faktischen Vermögensvorteil zu verschaffen trachtete, den sie sich zueignen wollte (vgl US 7, 16, 18).
Im Übrigen würde selbst eine (auch ohne Nötigungsmittel erwirkte) Darlehenszuzählung im Fall bloß vorgetäuschter Rückzahlungsfähigkeit oder -willigkeit des Darlehensnehmers der Feststellung eines im Tatzeitpunkt auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatzes keineswegs entgegenstehen (siehe insbesondere US 3 ff und den rechtskräftigen Schuldspruch aus dem ersten Rechtsgang wegen des von Sommer 2015 bis 16. April 2018 durch Herauslockung von Darlehen zum Nachteil des Peter R***** begangenen Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB).
Ebensowenig an den (bereits dargelegten) Feststellungen des Erstgerichts zur Kausalität des Verhaltens der Angeklagten für den (gerade in der Nacht zum 21. April 2018 verübten) Selbstmord des R***** orientiert sich die Subsumtionsrüge (Z 10) mit dem Vorbringen, die Nachricht der Angeklagten sei weder für die Tatfolge nach § 145 Abs 3 StGB ursächlich gewesen noch habe sie das Risiko für deren Eintritt erhöht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200319_OGH0002_0110OS00016_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00016.20T.0319.000 | 11Os16/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200319_OGH0002_0110OS00016_20T0000_000/JJT_20200319_OGH0002_0110OS00016_20T0000_000.html | 1,584,576,000,000 | 537 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 19. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Mohammad T***** wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Geschworenengericht vom 18. November 2019, GZ 13 Hv 109/19a-69, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenenden Urteil wurde der Angeklagte Mohammad T***** des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 19. Juni 2019 in K***** Ismat D***** durch das Versetzen unzähliger Messerstiche in den Kopf- und Halsbereich sowie das Durchschneiden der Kehle [vorsätzlich] getötet.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 345 Abs 1 Z 6 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Gesetzeskonforme Ausführung einer Fragenrüge verlangt vom Beschwerdeführer die deutliche und bestimmte Bezeichnung einerseits der vermissten Frage, andererseits jenes Sachverhalts, auf den die Rechtsbegriffe der §§ 312 ff StPO abstellen, vorliegend somit eines die begehrte Zusatzfrage indizierenden Tatsachensubstrats (RIS-Justiz RS0117447; Ratz, WK-StPO § 345 Rz 23). Beruft sich die Rüge dabei auf in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweisergebnisse, darf der Nachweis der Nichtigkeit nicht auf Grundlage isoliert herausgegriffener Teile derselben geführt werden, sondern ist das jeweilige Verfahrensergebnis in seiner Gesamtheit zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0120766).
Unter Berufung auf Details aus den Angaben des Angeklagten (ON 39 S 15, ON 68 S 3 ff), wonach er in der Nacht zum 19. Juni 2019 diverse Suchtmittel konsumiert habe, sowie darauf, dass der psychiatrische Sachverständige in der Hauptverhandlung „irrig davon ausgegangen sei, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt nicht durch Drogen beeinträchtigt gewesen“ wäre, was allerdings – so die Beschwerde – nicht mit den entsprechenden gutachterlichen Ausführungen des toxikologischen Sachverständigen (ON 25 S 9, ON 49 S 2 [wonach „nicht zwingend eine Beeinträchtigung zum Tatzeitpunkt“ ableitbar wäre]) korreliere, reklamiert die Fragenrüge der Sache nach die Stellung einer Zusatzfrage nach Zurechnungsunfähigkeit (§ 11 StGB).
Solcherart wird die Beschwerde den dargelegten Kriterien nicht gerecht. Sie vernachlässigt, dass der psychiatrische Sachverständige das Vorliegen eines dem § 11 StGB entsprechenden Zustands aus medizinischer Sicht in vernetzter Betrachtung des Tatgeschehens, der Verantwortung des Angeklagten, des toxikologischen Gutachtens, der behaupteten Suchtgiftquanten und deren allgemeinen Wirkungsgrades verneinte (ON 39, ON 68 S 10 f), sodass mit der bloßen Bezugnahme auf einen einzelnen (isoliert betrachtet möglicherweise missverständlichen) Satz aus dem Gutachten in der Hauptverhandlung kein Sachverhaltssubstrat genannt wird, welches indizieren könnte, der Angeklagte sei zur Tatzeit aufgrund einer geistigen oder seelischen Abartigkeit höheren Grades unfähig gewesen, das Unrecht seiner Taten einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.
Mit dem Hinweis auf den Konsum von Schmerz- und Suchtmitteln durch den Angeklagten, welcher zu einem „Kontrollverlust“ geführt hätte, werden solche Verfahrensergebnisse nach den Kriterien logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungen ebenfalls nicht eindeutig aufgezeigt (RIS-Justiz RS0119417, RS0100527 [T1]; Lässig, WK-StPO § 313 Rz 8).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte – bei nichtöffentlicher Beratung gemäß §§ 285d Abs 1, 344 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§§ 285i, 344 StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200330_OGH0002_0110OS00017_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00017.20I.0330.000 | 11Os17/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0110OS00017_20I0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0110OS00017_20I0000_000.html | 1,585,526,400,000 | 902 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 30. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Mag. Christian Z***** und eine weitere Angeklagte wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 12 dritter Fall, 156 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten Yelyzaveta Z***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. Dezember 2019, GZ 31 Hv 26/19x-47, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die (verbleibende) Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Der Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Mitangeklagten Mag. Christian Z***** enthält, wurde die Angeklagte Yelyzaveta Z***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 12 dritter Fall, 156 Abs 1 StGB (B./) schuldig erkannt.
Danach hat sie am 29. August 2017 in Wien zur Ausführung der strafbaren Handlung des Mag. Z***** beigetragen, der als Schuldner mehrerer Gläubiger sein Vermögen wirklich verringert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger geschmälert hat, dass er in der Verlassenschaftssache nach Dr. Annemarie Z*****, AZ ***** des Bezirksgerichts F*****, vor dem Gerichtskommissär eine Erbrechtsschenkung betreffend die ihm nach der eintretenden gesetzlichen Erbfolge zur Hälfte zukommende Erbberechtigung zugunsten der Yelyzaveta Z***** zu Protokoll gab, dieses unterfertigte und somit auf sein Erbrecht verzichtete (und dadurch einen Schaden von rund 240.000 Euro herbeiführte), indem sie Mag. Z***** mit ihrer Anwesenheit in der Tagsatzung in der betreffenden Verlassenschaftssache im Tatentschluss psychisch bestärkte, vor dem Gerichtskommissär die Erbrechtsschenkung annahm, eine bedingte Erbantrittserklärung zu Protokoll gab und dieses unterfertigte.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die von der Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a und 9 lit b StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) kritisiert die Feststellung, die Angeklagte sei zum Tatzeitpunkt über die finanzielle Situation ihres Ehemannes Mag. Z*****, nämlich seiner Schulden in beträchtlicher Höhe bei mehreren Gläubigern informiert gewesen (US 6), als unzureichend begründet. Weshalb die dazu angestellten tatrichterlichen Erwägungen, wonach die Angeklagte ihr Wissen um die triste Einkommens- und Vermögenssituation ihres Gatten sowie die Belastung mit beträchtlichen Schulden einräumte (US 8) und dieses auch die Kenntnis von Schulden bei mehreren Gläubigern umfasste (vgl „[…] über die finanzielle Situation ihres Ehemannes informiert, das heißt, dass er bei mehreren Gläubigern Schulden in beträchtlicher Höhe hatte“ [US 6]), gegen die Kriterien logischen Denkens oder gegen grundlegende Erfahrungssätze verstoßen sollten (vgl RIS-Justiz RS0118317), wird nicht dargelegt.
Mit dem auch auf Zurechnungsunfähigkeit abzielenden Vorbringen, die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite würden angesichts der Umstände, dass die Angeklagte am Tattag aufgrund einer Krebsdiagnose psychisch angeschlagen und emotional aufgewühlt war und deutsch nur auf Alltagsniveau verstand, jeder menschlichen Erfahrung widersprechen, bekämpft die Beschwerde lediglich die – entgegen dem Vorwurf fehlender „Erörterung“ (nominell Z 9 lit b, der Sache nach Z 5 vierter Fall) in US 8 f zu findende – Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld. Soweit sie sich gegen die Urteilsannahmen zur konkreten Schuldenhöhe und zum Wert des Nachlasses (US 7) richtet, spricht sie im Übrigen keine für den tatbestand des § 156 Abs 1 StGB entscheidenden Tatsachen an (RIS-Justiz RS0117264).
Entgegen dem Einwand von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) steht ein ärztliches Attest vom 30. Oktober 2019 (ON 44 S 3 f) – mit den darin angestellten bloßen Vermutungen zum psychischen Zustand der Angeklagten am Tattag – der Konstatierung damals vorhandener Diskretions- und Dispositionsfähigkeit (US 6 und 9) nicht erörterungsbedürftig entgegen (RIS-Justiz RS0098646; zur Unbeachtlichkeit von Schlussfolgerungen und Meinungen eines Privatgutachters siehe im Übrigen RIS-Justiz RS0097292 [T17, T21]; vgl auch 14 Os 62/17z; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 435; Hinterhofer, WK-StPO § 125 Rz 24). Durch die – nominell auch unter dem Aspekt der Z 9 lit b – unter Berufung auf den Zweifelsgrundsatz begehrte Annahme von Zurechnungsunfähigkeit, wird weder ein formeller noch ein materiell-rechtlicher Nichtigkeitsgrund aufgezeigt (RIS-Justiz RS0102162; RS0099756).
Soweit die Beschwerde die Aussage des Zeugen Dr. A***** einer eigenen Bewertung unterzieht und deren Würdigung kritisiert, verkennt sie, dass die Annahme des Schöffengerichts von der (Un-)Glaubhaftigkeit einer Person als (bloß) beweiswürdigende Erwägung keinen zulässigen Bezugspunkt der Mängelrüge darstellt (RIS-Justiz RS0106588). Indem die Tatrichter die betreffende Aussage als nicht überzeugend erachteten (US 9), stellt die mangelnde Detailerörterung keine Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) dar (RIS-Justiz RS0098642).
Die Tatsachenrüge (Z 5a) argumentiert, eine Belehrung nicht nur des Mag. Z*****, sondern auch der Beschwerdeführerin über einen möglichen Verstoß der Erbrechtsschenkung gegen straf- und zivilrechtliche Bestimmungen (US 6) sei aus den Angaben des als Zeugen vernommenen Gerichtskommisärs und dem von diesem angefertigten Protokoll über die Tagsatzung in der Verlassenschaftssache nicht abzuleiten; sie übt damit einmal mehr lediglich in dieser Form unzulässige Beweiswürdigungskritik.
Ebenso verlässt das Rechtsmittel den durch Z 5a eröffneten Anfechtungsrahmen, wenn es die Annahme der Unglaubwürdigkeit des Zeugen Dr. A***** als „rechtlich nicht gedeckt“ kritisiert (RIS-Justiz RS0099649) und aus „allgemein menschlicher Erfahrung“ schließt, dass Mag. Z***** seiner Ehefrau nicht von seinen Verbindlichkeiten erzählt habe.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) vernachlässigt die Konstatierung, wonach die Angeklagte im Tatzeitpunkt bestehende Verbindlichkeiten ihres Mannes gegenüber mehreren Gläubigern in ihren Vorsatz aufgenommen hatte (US 6 f), sodass sie den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt materieller Nichtigkeit verfehlt (RIS-Justiz RS0099810).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher ebenso wie die im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehene (angemeldete) Berufung wegen Schuld (§ 283 Abs 1 StPO; vgl ON 49) bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO; §§ 294 Abs 4, 296 Abs 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200508_OGH0002_0110OS00018_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00018.20M.0508.000 | 11Os18/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200508_OGH0002_0110OS00018_20M0000_000/JJT_20200508_OGH0002_0110OS00018_20M0000_000.html | 1,588,896,000,000 | 975 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, der Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und der Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl im Verfahren zur Unterbringung des Mag. H***** in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StGB, AZ 22 Hv 7/18k des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über den Antrag des Genannten auf Erneuerung des Strafverfahrens nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antrag auf Erneuerung der Strafverfahrens wird zurückgewiesen.
Text
Gründe:
Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. November 2018, GZ 22 Hv 7/18k-350, wurde die Unterbringung des Mag. H***** in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StGB angeordnet, weil er in W***** und andernorts unter dem Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustands (§ 11 StGB), der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad, nämlich einer anhaltenden wahnhaften Störung beruht, Taten begangen hat, die als Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1, Abs 2 erster und zweiter Fall StGB und Verbrechen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 2 letzter Fall iVm Abs 1 letzter Fall StGB jeweils mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht sind.
Nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Untergebrachten mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 21. Mai 2019, GZ 14 Os 41/19i-10, gab das Oberlandesgericht Wien seiner auf Aufhebung oder bedingte Nachsicht der Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher abzielenden Berufung mit Urteil vom 21. August 2019, AZ 17 Bs 168/19h (ON 389 der Hv-Akten), nicht Folge. Zusammengefasst verwies das Berufungsgericht auf die diesbezüglich auf die Expertise des beigezogenen Sachverständigen und das Anlassverhalten gegründeten – als „mustergültig“ bezeichneten – Ausführungen des Erstgerichts zur geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad und zur Gefährlichkeitsprognose.
Im (von der ausgewiesenen Vertreterin des Betroffenen zunächst nicht unterzeichneten [ON 427 und 425 – vgl § 363b Abs 2 Z 1 StPO], jedoch im anwaltlich unterschriebenen, nahezu wortgleich wiederholten) „Antrag auf Erneuerung des Verfahrens gemäß § 363a StPO“ vom 20. Februar 2020 wird insoweit eine Verletzung von Art 6 MRK releviert, als sich das Berufungsgericht nicht mit den in der mündlichen Berufungsverhandlung am 21. August 2019 „erneuerten“, bereits im erstinstanzlichen Verfahren gestellten „Anträgen, vor allem nicht mit jenem auf Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens auseinandergesetzt“ hätte. In weiteren gegen den Einschreiter anhängigen Verfahren wäre – teils bereits vor der hier in Rede stehenden Berufungsverhandlung – ein anderer, als der im gegenständlichen Verfahren beigezogene Sachverständige Dr. J***** bestellt worden, was Bedenken an dessen Gutachten indiziere. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien vom 21. August 2019 stünde zudem im Widerspruch zur Entscheidung zu AZ 17 Bs 71/19a des genannten Gerichts, wonach aufgrund der (ursprünglich in der – insofern in der Hauptverhandlung jedoch zurückgezogenen [ON 304 S 7] – Anklageschrift angeführten) Opferstellung des Sachverständigen Dr. J***** im Zeitpunkt der Gutachtensbeauftragung Nichtigkeit (§ 126 Abs 4 StPO iVm § 47 Abs 1 Z 1 StPO iVm § 281 Abs 1 Z 3 StPO) bestünde. Die Unschlüssigkeit des Gutachtens Dris. J***** würde sich zudem bei einem Vergleich mit der Stellungnahme des psychiatrischen Dienstes der Justizanstalt G***** ergeben und wäre der diesbezüglich begehrten Vernehmung von Dr. O***** stattzugeben gewesen.
Überdies sei dem Einschreiter entgegen dessen Antrag keine Kopie des in der Berufungsverhandlung hinsichtlich der nicht bestehenden Befangenheit des erkennenden Senats verlesenen Aktenvermerks des Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien übermittelt worden und wäre – wie bereits in der Hauptverhandlung releviert –Befangenheit der Schöffinnen zufolge Ablehnung der Anträge auf Einholung eines weiteren Gutachtens sowie auf Vernehmung Dris. O***** gegeben.
Rechtliche Beurteilung
Ein Erneuerungsantrag, der sich – wie hier – nicht auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte berufen kann, ist zulässig (RIS-Justiz RS0122228), muss aber allen gegenüber dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen der Art 34 und 35 MRK sinngemäß entsprechen (RIS-Justiz RS0122737, RS0128394; Reindl-Krauskopf, WK-StPO § 363a Rz 31).
Dabei hat ein Erneuerungsantrag unter anderem deutlich und bestimmt darzulegen, worin eine behauptete – vom Obersten Gerichtshof sodann selbst zu beurteilende –Grundrechtsverletzung im Sinn des § 363a Abs 1 StPO zu erblicken sei. Er muss sich mit der als grundrechtswidrig bezeichneten Entscheidung in allen relevanten Punkten auseinandersetzen (RIS-Justiz RS0124359, RS0128393; Reindl-Krauskopf, WK-StPO § 363a Rz 32).
Diesen Anforderungen wird der Erneuerungsantrag insoweit nicht gerecht, als dem Protokoll über die Berufungsverhandlung am 21. August 2019 die behauptete „Erneuerung“ von „sämtliche[n] vom Einschreiter bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingebrachten Anträgen“ nicht zu entnehmen ist und sich solches – ebenso wenig wie das weitere Antragsvorbringen – aus dem (protokollierten) Vortrag der schriftlichen Berufung (ON 387 S 3 iVm ON 378 S 15 f) nicht ergibt. Der in der Berufungsverhandlung pauschal und undifferenziert erfolgte Verweis auf „die schriftlichen Eingaben des Angeklagten“ (ON 387 S 3) genügt den gebotenen Erfordernissen an ein deutlich und bestimmt formuliertes Antragsbegehren nicht (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 311; RIS-Justiz RS0118060 [T1]; vgl 11 Os 82/18w).
Zudem steht in Strafsachen, in denen der Oberste Gerichtshof in zweiter Instanz entschieden hat (hier 14 Os 41/19i – ON 384 der Hv-Akten), dessen unmittelbarer (wie fallbezogen nicht auf einer Entscheidung des EGMR gründenden) Anrufung mittels Erneuerungsantrags die Zulässigkeitsbeschränkung des Art 35 Abs 2 lit b erster Fall MRK entgegen, weil der Antrag solcherart „im Wesentlichen“ mit einer schon vom Obersten Gerichtshof geprüften „Beschwerde“ übereinstimmt (RIS-Justiz RS0122737; Reindl-Krauskopf, WK-StPO § 363a Rz 36).
Dies betrifft die in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 21. Mai 2019 (ON 384) jeweils behandelten Befangenheitseinwände zum Sachverständigen Dr. J***** infolge dessen behaupteter Opfereigenschaft, sowie hinsichtlich der beiden Schöffinnen aufgrund deren Mitwirkung an der Abweisung von Parteianträgen und im Übrigen auch die (in der Hauptverhandlung) begehrte Beiziehung eines weiteren Sachverständigen und auf Vernehmung von Dr. O***** als Zeugen.
Weiteres Vorbringen wurde in der Berufungsverhandlung am 21. August 2019 (ON 387) nicht – und zwar auch nicht durch Vortrag der schriftlichen Berufung – erstattet (ON 387 S 3 iVm ON 378 S 15 f), womit dem Gebot, den Rechtsweg auch horizontal auszuschöpfen (Art 35 Abs 1 EMRK), nicht entsprochen wurde.
Die „auf ausdrückliches Verlangen des Einschreiters“ auf „Art. 137 B-VG“ und „Art. 47 GRC“ („Art. 267 AEUV“) bezogene Antragstellung übersieht, dass ein Antrag auf Erneuerung des Strafverfahrens auch im erweiterten Anwendungsbereich des § 363a StPO – dessen Wortlaut folgend – nur wegen Verletzung der MRK oder eines ihrer Zusatzprotokolle gestellt werden kann (RIS-Justiz RS0132365).
Der Antrag auf Erneuerung des Strafverfahrens war demnach – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zurückzuweisen (§ 363b Abs 2 Z 3 StPO). |
JJT_20200331_OGH0002_0110OS00019_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00019.20H.0331.000 | 11Os19/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200331_OGH0002_0110OS00019_20H0000_000/JJT_20200331_OGH0002_0110OS00019_20H0000_000.html | 1,585,612,800,000 | 1,417 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 31. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen C***** wegen der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 2. Dezember 2019, GZ 37 Hv 86/19w-43, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde C***** der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (I./), der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (II./), der Verbrechen der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB (III./a), eines Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (III./b./), der Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (IV./), jeweils der Vergehen der Blutschande nach § 211 Abs 1, 15 StGB (V./), des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (VI./), der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (VII./) und des Vergehens des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen nach § 207b Abs 1 StGB (VIII./) schuldig erkannt.
Danach hat er in H***** und andernorts
I./ im Zeitraum von 11. Jänner 2012 bis 11. Jänner 2019 mit einer unmündigen Person, und zwar mit seiner am ***** 2005 geborenen Tochter S***** den Beischlaf und dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, indem er sie mehrfach an ihrer Scheide leckte und küsste, ihr mehrfach seinen Finger vaginal und einmal anal einführte, und ab ihrem 12. Lebensjahr mehrfach durch gewaltsames Auseinanderdrücken ihrer Beine versuchte, seinen erigierten Penis in ihre Vagina einzuführen, wobei ihm dies aufgrund ihrer Gegenwehr nicht gelang;
II./ im Zeitraum von 11. Jänner 2012 bis 11. Jänner 2019 außer dem Fall des § 206 StGB eine geschlechtliche Handlung an und von einer unmündigen Person, und zwar seiner am ***** 2005 geborenen Tochter S***** vorgenommen und an sich vornehmen lassen, indem er mehrfach ihre entwickelten Brüste knetete, ihre Brustwarzen küsste und zumindest zwei- bis dreimal ihre Hand nahm, um seinen Penis legte und festhielt und derart Masturbationsbewegungen bis zur Ejakulation an sich durchführte und ihr einmal eine feste Ohrfeige versetzte, als sie ihre Hand von seinem Penis wegzog und sie dadurch gewaltsam zwang, weiter zu machen;
III./ S***** mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs genötigt, und zwar
a./ im Zeitraum von 2017 bis 11. Jänner 2019, indem er ab ihrem 12. Lebensjahr mehrfach durch gewaltsames Auseinanderdrücken ihrer Beine versuchte seinen erigierten Penis in ihre Vagina einzuführen, wobei ihm dies aufgrund ihrer Gegenwehr nicht gelang,
b./ zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Zeitraum von 11. Jänner 2019 bis April 2019, indem er ihr zunächst einen Finger vaginal einführte, sie sodann an den Schultern packte und aufs Bett drückte, sich auf sie legte, ihre Beine gewaltsam auseinander drückte, mit seinem erigierten Penis in ihre Vagina eindrang und den Geschlechtsverkehr mit ihr vollzog;
IV./ im Zeitraum von 11. Jänner 2012 bis April 2019 außer den Fällen des § 201 Abs 1 StGB seine Tochter S***** mit Gewalt zur Vornahme einer geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er zumindest zwei- bis dreimal ihre Hand nahm, um seinen Penis legte und festhielt und derart Masturbationsbewegungen bis zur Ejakulation an sich durchführte und ihr einmal eine feste Ohrfeige versetzte, als sie ihre Hand von seinem Penis wegzog und sie dadurch gewaltsam zwang, weiter zu machen;
V./ im Zeitraum von 11. Jänner 2012 bis April 2019 mit einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist, und zwar mit seiner Tochter S*****, den Beischlaf vollzogen, teils zu vollziehen versucht, indem er mehrfach versuchte, mit seinem erigierten Penis in ihre Vagina einzudringen, wobei ihm dies schließlich einmal gelang und er den Geschlechtsverkehr mit ihr vollzog;
VI./ mit einer mit ihm in absteigender Linie verwandten minderjährigen Person, und zwar mit seiner am ***** 2005 geborenen Tochter S***** eine geschlechtliche Handlung vorgenommen und an sich vornehmen lassen, indem er die unter Punkt I./ bis V./ und (gemeint:) VIII./ beschriebenen Handlungen setzte;
VII./ im Zeitraum von 11. Jänner 2012 bis April 2019 S***** mit Gewalt und durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung an der Freiheit und einer Verletzung am Körper zum Nachteil von Sympathiepersonen zu einer Unterlassung, und zwar jemandem von den sexuellen Übergriffen zu erzählen, genötigt, indem er ihr eine Ohrfeige versetzte und ihr damit drohte, dass er sie ins Heim schicke und ihr, ihrer Mutter und ihren Geschwistern etwas antue, sollte sie jemandem davon erzählen;
VIII./ am 6. April 2019 an einer Person, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat und aus bestimmten Gründen noch nicht reif genug ist, die Bedeutung des Vorgangs einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, unter Ausnützung dieser mangelnden Reife sowie seiner altersbedingten Überlegenheit eine geschlechtliche Handlung vorgenommen, indem er sich zu seiner alkoholisierten Tochter S*****, der er zuvor Schnaps und Wein zu trinken gegeben hatte, ins Bett legte, ihre Brüste knetete, sie im Scheidenbereich streichelte und küsste und versuchte, mit seinem erigierten Penis in ihre Vagina einzudringen, was ihm jedoch nicht gelang.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wies das Erstgericht den Antrag auf Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Urologie zum Beweis dafür, dass „der Angeklagte zu einer Erektion nicht in der Lage ist, dies im Hinblick auf die vorliegende erektile Dysfunktion sowie zum Beweise dafür, dass aus diesem Grund eine Penetration ebenso wenig möglich ist, wie von der Zeugin geschilderte Masturbationshandlung, die letztlich zu einem Ejakulat habe führen sollen,“ ohne Verletzung von Verteidigungsrechten ab (ON 35 S 21, 23; ON 42 S 8) weil keine der aufgrund des Angeklageworfwurfs (ON 29) in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen eine
Erektion des Gliedes des Täters voraussetzen (RIS-Justiz RS0090720 [insbesondere T2, T3], RS0095114).
Im Übrigen betreffen die geltend gemachten Beweisthemen angesichts der Anschuldigung (auch) digitaler und oraler Penetration und mehrerer beischlafsähnlicher bzw geschlechtlicher Handlungen im Rahmen einer gleichartigen Verbrechensmenge (RIS-Justiz RS0119552 – Schuldspruchpunkte I./ und II./) keine erheblichen Tatsachen (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO; RIS-Justiz RS0116503 [insbesondere T9]). Eine Erektion des Gliedes des Täters ist daher weder für die Schuld- noch für die Subsumtionsfrage – und im Übrigen auch nicht für die die Strafbemessung betreffende Abgrenzung von Versuch und Vollendung (RIS-Justiz RS0122138) – bedeutsam (vgl RIS-Justiz RS0116987).
Zu Recht der Abweisung verfielen auch die Anträge auf Vernehmung des Zeugen Christian Thalhammer zum Beweis dafür, „dass keine Rufe der Zeugin nach ihrer Mutter und auch kein Stöhnen des Angeklagten, wie von dieser geschildert und auch sonst keine Auffälligkeiten resultierend aus den angeklagten Handlungen aus dem Zimmer“ des Opfers gedrungen sind (ON 35 S 21, 23; ON 42 S 8) und der Ehefrau des Angeklagten zum Beweis dafür, dass die „erektile Dysfunktion vorliegt und zwischen den Eheleuten Geschlechtsverkehr seit zumindest zwei Jahren nicht stattgefunden hat“ (ON 42 S 8), weil zum ersten nicht dargelegt wurde, aus welchem Grund die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse (RIS-Justiz RS0118444; neuerlich auch § 55 Abs 2 Z 2 StPO), und zum zweiten das Beweisthema – wie dargelegt – unerheblich ist.
Der weitere Antrag (ON 35 S 22) auf Erörterung des als „widersprüchlich und inhaltlich unrichtig“ bezeichneten aussagepsychologischen Gutachtens (ON 24)
– das nach Abweisung des Antrags mit Zustimmung des Beschwerdeführers „erörternd vorgetragen“ wurde (ON 42 S 10) – konnte schon deshalb abgewiesen werden (ON 35 S 23 f),
weil
er nicht erkennen ließ, weshalb diese
Erörterung zur Klärung der Vorwürfe geeignet sein sollte, zumal der vom Beschwerdeführer als aufklärungsbedürftig genannte „Widerspruch“ nicht aus dem Gutachten, sondern der Aussage des Opfers abgeleitet wird (RIS-Justiz RS0099841, RS0099353). Gleiches gilt für den Eventualantrag „eines weiteren aussagepsychologischen Gutachtens“.
Das ergänzende Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde unterliegt dem sich aus dem Wesen des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO ergebenden Neuerungsverbot und ist demnach unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618, RS0099117).
Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen zu entscheidenden Tatsachen aufkommen lassen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen – wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt – wird dadurch nicht eröffnet (RIS-Justiz RS0119583).
Indem die Beschwerde bloß nach Maßgabe eigener Beweiswerterwägungen ins Treffen führt, dass „wider jeglicher Lebenserfahrung“ keine DNA-Spuren (vgl dazu im Übrigen RIS-Justiz RS0118444 [T 16]) im Bereich des Bettes des Opfers aufgefunden wurden, es noch über „ein intaktes Hymen verfüge“, und neuerlich auf eine Erektionsstörung hinweist, verfehlt sie die dargelegten Anfechtungsvoraussetzungen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher (bei nichtöffentlicher Beratung) gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200319_OGH0002_0110OS00020_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00020.20F.0319.000 | 11Os20/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200319_OGH0002_0110OS00020_20F0000_000/JJT_20200319_OGH0002_0110OS00020_20F0000_000.html | 1,584,576,000,000 | 508 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 19. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Karim D***** wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16. Dezember 2019, GZ 125 Hv 157/19b-20, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karim D***** des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 12. Oktober 2019 in W***** Daniel S***** mit Gewalt gegen dessen Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) eine fremde bewegliche Sache mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, indem er dem Genannten dessen Mobiltelefon zunächst unter einem Vorwand herauslockte und S*****, als dieser es sogleich zurückverlangte, unmittelbar nachfolgend in aggressivem Ton anherrschte und ihm mehrere Faustschläge ins Gesicht versetzte.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Das Schöffengericht ging davon aus, dass der Wille des Angeklagten von vornherein, nämlich schon beim Herauslocken des Mobiltelefons, darauf gerichtet war, dieses dem Opfer „mit Gewalt wegzunehmen“ (US 5 f).
Entgegen dem Einwand der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) wurde diese Feststellung keineswegs allein damit begründet, dem Angeklagten sei – angesichts dessen im engsten Sinn einschlägig getrübten Vorlebens – derartige Delinquenz nicht „wesensfremd“. Die Tatrichter leiteten sie vielmehr – im Übrigen willkürfrei (RIS-Justiz RS0116882, RS0098671) – vor allem aus dem äußeren Geschehensablauf, insbesondere daraus ab, dass der Beschwerdeführer, nachdem das Opfer die Beute zurückgefordert hatte, „sofort auf den Geschädigten losging und diesen weiter verprügelte“ (US 13 f).
Indem sie solcherart nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß nimmt, verfehlt die Rüge von vornherein die prozessförmige Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0119370).
Soweit sie anhand eigenständig entwickelter Beweiswerterwägungen von jenen des Erstgerichts abweichende Schlussfolgerungen einfordert, bekämpft sie bloß die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen den Ausspruchs über die Schuld.
Die – eine rechtliche Unterstellung der vom Schuldspruch umfassten Tat nach „§§ 127, 83/1 StGB, allenfalls § 131 StGB“ anstrebende – Subsumtionsrüge (Z 10) geht prozessordnungswidrig über die (mit Mängelrüge erfolglos bekämpfte) eingangs referierte Feststellung hinweg (RIS-Justiz RS0099810).
Hinzugefügt sei, dass das Erstgericht auf Basis des Urteilssachverhalts (US 5 f) zu Recht den Tatbestand des § 142 Abs 1 StGB als verwirklicht erachtete (RIS-Justiz RS0124007; vgl auch RIS-Justiz RS0093841 [insbesondere T6, T7] zur bloßen Lockerung der Gewahrsame des Opfers an der dem Angeklagten zunächst freiwillig zur „kurzfristigen Ansicht“ überlassenen Sache).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200507_OGH0002_0110OS00021_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00021.20B.0507.000 | 11Os21/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200507_OGH0002_0110OS00021_20B0000_000/JJT_20200507_OGH0002_0110OS00021_20B0000_000.html | 1,588,809,600,000 | 1,811 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Mai 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Wolfgang As***** und Mag. Hubert I***** wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Wolfgang As***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft betreffend beide Angeklagte gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 28. März 2019, GZ 12 Hv 14/18z-223, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten Wolfgang As***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil (das einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Mag. Hubert I***** und rechtskräftige Freisprüche beider Angeklagten enthält) wurde – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – Wolfgang As***** je eines Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 15 StGB (I) und der [grob] fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1, Abs 5 Z 3 und 5 iVm § 161 Abs 1 StGB (II) sowie des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 iVm § 161 Abs 1 StGB (III) schuldig erkannt.
Danach hat er
(I) als faktischer Geschäftsführer der E***** GmbH (kurz E*****) und der A***** GmbH (kurz A*****) mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen Personen zu Handlungen zu verleiten versucht (Punkt 15) und verleitet, die diese – weil Zahlungen nicht oder nicht vollständig erfolgten (Punkte 3, 7, 11 und 13) oder Teilleistungen nicht erbracht wurden (Punkte 8 und 9) – am Vermögen schädigten, und zwar
3) zeitnah vor dem 15. November 2012, teilweise vor dem 5. September 2012 in K***** Wolfgang K***** durch die wahrheitswidrige Vorgabe, die E***** sei zahlungsfähig und -willig, zur Lieferung und Montage von Einrichtungsgegenständen, Badezimmerteilen und Ölheizkesselanlagen (Schaden 52.139,72 Euro);
7) in V***** Verantwortliche der Ö***** GmbH (nunmehr H*****) zeitnah
a) bis zum 12. Dezember 2013 durch die wahrheitswidrige Vorgabe, die E***** sei zahlungsfähig und -willig, zur Lieferung von Waren (Schaden 10.548,13 Euro),
b) vor Mitte Mai 2014 durch die wahrheitswidrige Vorgabe, die E***** und die A***** seien zahlungsfähig und -willig, zur Lieferung von Waren (Schaden 57.893,50 Euro);
8) im Oktober 2013 in V***** Hubert L***** durch die wahrheitswidrige Vorgabe, die E***** sei willig und fähig, die mit Vertrag vom 7. Oktober 2013 geschuldeten Leistungen zu erbringen, zur Bezahlung des vertraglich vereinbarten Preises (Schaden 10.516,10 Euro);
9) zeitnah bis zum 13. Jänner 2014 in F***** Herbert B***** durch die wahrheitswidrige Vorgabe, die E***** sei willig und fähig, die mit Vertrag vom 13. Jänner 2014 geschuldeten Leistungen zu erbringen, zur Bezahlung des vereinbarten Preises (Schaden 9.667 Euro);
11) zu nicht exakt bestimmbaren Zeitpunkten bis April 2014 in K***** Verfügungsberechtigte der C***** GmbH (Joachim S*****) durch die wahrheitswidrige Vorgabe, die E***** und A***** seien trotz kurzfristiger Liquiditätsprobleme zahlungsfähig und -willig, zur Lieferung und Montage von Fenstern und Türen (Schaden 74.525,52 Euro);
13) am 26. Mai 2014 in M***** Heinz Kr***** durch die wahrheitswidrige Vorgabe, die E***** sei zahlungsfähig und -willig, zur Erbringung von Verputzarbeiten (Schaden 2.570 Euro);
15) zeitnah bis zum 7. Juli 2014 in V***** Karin und Leonhard N***** durch die wahrheitswidrige, im Ersturteil näher beschriebene Vorgabe, die A***** sei willig und fähig, die mit Vertrag vom 7. Juli 2014 geschuldeten Leistungen zu erbringen, zur Bezahlung von 30.750 Euro (Versuch hinsichtlich 11.950 Euro);
(II) von 3. April 2013 bis Ende Mai 2014 in V***** und an anderen Orten als faktischer Geschäftsführer der E***** gemeinsam mit Mag. Hubert I***** als deren handelsrechtlicher Geschäftsführer grob fahrlässig (§ 6 Abs 3 StGB) durch kridaträchtiges Handeln deren spätestens Ende Mai 2014 eingetretene Zahlungsunfähigkeit dadurch herbeigeführt, dass sie entgegen den Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens übermäßigen, mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens (seinen Vermögensverhältnissen) in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieben, indem sie sich übermäßige Gehalts- und Provisionszahlungen genehmigten sowie den Jahresabschluss für das Jahr 2013, zu dessen Erstellung sie verpflichtet waren, zu erstellen unterlassen haben, sodass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wurde;
(III) von 4. Juni bis 31. Oktober 2014 in V***** als faktischer Geschäftsführer der A***** gemeinsam mit Mag. Hubert I***** als deren handelsrechtlicher Geschäftsführer das Vermögen der A***** verringert und dadurch die Befriedigung deren Gläubigern vereitelt oder geschmälert, indem sie im Wissen um die Uneinbringlichkeit der dadurch gegenüber der E***** aufgebauten Forderungen Zahlungen und Leistungen über 76.248 Euro im Zusammenhang mit der Fertigstellung von Bauvorhaben der E***** veranlassten und damit deren Verbindlichkeiten erfüllten.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Wolfgang As*****.
Die Kritik (Z 4) an der Abweisung mehrerer in der Hauptverhandlung gestellter Anträge scheitert an nicht prozessförmiger Ausführung, weil trotz umfangreichen Aktenmaterials (70 Aktenbände, das Protokoll der Hauptverhandlung dokumentiert 14 Verhandlungstage) die (jeweiligen) Fundstellen der – als argumentative Basis der Nichtigkeitsbeschwerde dienenden – Antragstellung nicht konkret bezeichnet werden (RIS-Justiz RS0124172; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 302).
Im Übrigen waren die Tatrichter ohnedies von der durch die Antragstellung auf Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Psychiatrie und Neurologie sowie der „Einvernahme der drei Zeugen vom Finanzamt“ unter Beweis zu stellenden (eingeschränkten) Dispositionsfähigkeit des Mag. Hubert I***** (vgl US 53) und davon überzeugt (§ 55 Abs 2 Z 3 StPO), dass der Beschwerdeführer in die interne E-Mail-Kommunikation im „behaupteten Umfang nicht eingebunden war“ (US 119, vgl auch US 113 und US 117). Zudem lief der Antrag auf „Verlesung des E-Mail-Komplexes von etwa 30.000 Aktenseiten“, zum Nachweis, dass der Angeklagte „in die Geschäftsführeragenden […] im Ausmaß des E-Mail-Umfanges, das heißt der Kommunikation intern, nicht einbezogen“ war, auf Erkundungsbeweisführung hinaus (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330 f).
Ergänzendes Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde unterliegt dem sich aus dem Wesen des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO ergebenden Neuerungsverbot und ist schon deshalb unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618, RS0099117).
Soweit die Rüge (nominell Z 5, der Sache nach Z 9 lit a) zum Schuldspruch I/3 unter Hinweis auf Urteilsannahmen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der E***** im Herbst 2012 (US 54 – vgl US 12: Ende Juli 2012) und darauf, dass „der offizielle Herbstbeginn mit 22. September 2012 datiert gewesen ist“ das Fehlen von Feststellungen zur Kenntnis des Angeklagten von der Zahlungsunfähigkeit „zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses“ und „dementsprechend“ von „ausreichenden Feststellungen in Bezug auf die subjektive Tatseite“ reklamiert, macht sie nicht juristisch nachvollziehbar klar, inwieweit eine solche Kenntnis angesichts der (unbekämpft) konstatierten, für die Erbringung von Leistungen und Lieferungen durch das Installationsunternehmen K***** (mit-)kausalen Täuschung des Wolfgang K***** (auch) über die Zahlungswilligkeit der E***** (US 19, 47, 55 f, 58) eine – für die Schuld- oder Subsumtionsfrage – entscheidende Tatsache betreffen und somit einer Feststellung bedürfen sollte (vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 33, 49, 52, 55; Flora in Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 § 146 Rz 10, 28; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 391 f, 398 f).
Die thematisierte Aussage des Wolfgang K*****, wonach der Angeklagte mit Geld von Neukunden „quasi in der Folge Löcher stopfte“, haben die Tatrichter berücksichtigt (US 19). Dass aus den formell einwandfreien Prämissen für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich wären, die Erkenntnisrichter sich aber dennoch mit formell korrekter Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entschieden haben, ist als Akt freier Beweiswürdigung mit Mängelrüge nicht bekämpfbar (RIS-Justiz RS0098400 [T8] – vgl im Übrigen Flora in Leukauf/Steiniger/Tipold, StGB4 § 146 Rz 26).
Soweit die Rüge zu den beanstandeten Schuldspruchpunkten I/3, I/7 und I/11 jeweils nachträgliche teilweise Schadensgutmachung behauptet, spricht sie keine entscheidende Tatsache (vgl RIS-Justiz RS0117499) an (vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 84; zum Charakter nachträglicher Schadensgutmachung vgl RIS-Justiz RS0094277, RS0094617, RS0094217, RS0094131).
Der Rüge (Z 5 zweiter Fall) zum Schuldspruch I/11 zuwider haben die Tatrichter Angaben des Zeugen S***** zu Zahlungsversprechen des Mag. Hubert I***** nach Mitteilung seitens der C***** GmbH im Februar 2014 zu künftig unterbleibender Leistungserbringung ohne entsprechende Besicherung nicht „völlig außer Acht gelassen“. Sie haben diese vielmehr – als nach der jeweiligen Auftragserteilung durch den Beschwerdeführer Ende 2013/Anfang 2014 (vgl US 39) erfolgt – in ihre Erwägungen (im Übrigen anders als der Rechtsmittelwerber unter konkreter Anführung der diesbezüglichen Fundstelle in den Akten – US 85) – einbezogen. Gleiches gilt für den Umstand, dass sich die am 2. Juni 2015 eingebrachte Sachverhaltsdarstellung der C***** GmbH ausschließlich gegen Mag. Hubert I***** richtete (US 84).
Zu einer expliziten Erörterung des aus dem Zusammenhang gerissenen Details der Aussage des Zeugen S*****, wonach er und „Herr As*****“ „mit offenen Karten gespielt“ hätten, waren die Tatrichter dem Gebot zu voller Bestimmtheit, aber gedrängter Darstellung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend (RIS-Justiz RS0106642, RS0098377) nicht gehalten, wobei die Rüge zudem die konkrete Fundstelle wiederum nicht nennt (RIS-Justiz RS0124172).
Zum Schuldspruch I/7/b reklamiert die Rüge (nominell Z 10) unter Hinweis auf Konstatierungen zu Abtretungserklärungen zugunsten der Ö***** GmbH über 39.692,21 Euro vom Juni 2014 (aufgrund derer im Übrigen lediglich 12.000 Euro bezahlt wurden – US 30 ff) und Überlegungen zum Wesen derartiger Vereinbarungen, es sei „maximal von einem Betrugsversuch auszugehen“. Solcherart spricht sie eine Strafzumessungstatsache (Z 11 zweiter Fall – vgl RIS-Justiz RS0122137; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 645, 712) an, ohne jedoch methodengerecht darzulegen, weshalb Abtretungserklärungen nach täuschungsbedingter Leistungserbringung – hier vor Mitte Mai 2014 (US 2, 30 f) – für die Abgrenzung von versuchter und vollendeter Betrugsstrafbarkeit entscheidend (vgl RIS-Justiz RS0117499) sein sollten (vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 66, 74, 89, 92, 130).
Die bloße Behauptung, der zum Schuldspruch I/7/b verbleibenden Betrag von 18.201,29 Euro ließe sich auf Lieferungen im Zeitraum „vom 10. Juni 2014 bis 07. August 2014“ zurückführen, orientiert sich erneut ohne Aktenbezug nicht am (im Übrigen mängelfrei unter anderem auf das Gutachten des beigezogenen Sachverständigen gegründeten – US 71 ff) Urteilssachverhalt (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581; RIS-Justiz RS0099810).
Inwiefern mangelnde Feststellungen zu Täuschungshandlungen im „Rechnungszeitraum 4. Juni 2014 bis 31. Juli 2014“ „allenfalls unter dem Nichtigkeitsgrund gem. § 281 Abs. 1 Z 5 zu beachten wären“, bleibt unklar. Der unzutreffende (US 72) Einwand (Z 5 vierter Fall), es werde „lediglich auf die OP-Liste“ von Ö***** GmbH Bezug genommen, bekämpft bloß die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld (Ratz, WK-StPO Vor §§ 280–296a Rz 11, 13).
Entgegen der Kritik von Begründungsmängeln (Z 5 vierter Fall) zu den Schuldspruchpunkten II und III in Bezug auf die „subjektive Tatzeit“ (ersichtlich gemeint: Tatseite) ist der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrundeliegendes Wissen oder Wollen (US 126) nicht zu beanstanden und bei leugnenden Angeklagten in der Regel methodisch gar nicht zu ersetzen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452; RIS-Justiz RS0116882, RS0098671).
Die Konstatierungen zum objektiven Tatgeschehen haben die Tatrichter in Übereinstimmung mit den Kriterien folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen jeweils im Wesentlichen auf das nachvollziehbare Gutachten des beigezogenen Sachverständigen gegründet (US 120 ff) und den zum Schuldspruch III reklamierten (im Übrigen nicht erheblichen) Umstand, dass der Zeuge S***** Rechnungen nicht vorlegen konnte, berücksichtigt (US 125 – vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 409, 421).
Soweit die Rüge schließlich Widersprüche (vgl zum Wesen Ratz, WK-StPO § 281 Rz 436 ff) behauptet, weil der „Erstangeklagte hier zum Faktum I.7.) allein tätig gewesen sein soll“ (betreffend Schuldspruch II) und „lediglich der Erstangeklagte zu Faktum I.11.) verurteilt“ wurde (betreffend Schuldspruch III), sowie angesichts „der Funktionsverteilung im gegenständlichen Unternehmen“ und zum Schuldspruch II als übergangen (Z 5 zweiter Fall) kritisierte Beweisergebnisse zur mangelnden Kenntnis des Beschwerdeführers von der Finanzgebarung nicht nennt (vgl demgegenüber die eingehenden Erwägungen des Erstgerichts zu Aussagen von Zeugen zum maßgeblichen Einfluss des Beschwerdeführers in den Unternehmen – US 97 f, US 100 f, US 102 ff, US 109, US 110, US 113 f), bekämpft sie bloß erneut unzulässig die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200324_OGH0002_0110OS00023_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00023.20X.0324.000 | 11Os23/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200324_OGH0002_0110OS00023_20X0000_000/JJT_20200324_OGH0002_0110OS00023_20X0000_000.html | 1,585,008,000,000 | 486 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 24. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Geoffrey B***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Robert B***** sowie über die Berufungen des Geoffrey B***** und der Staatsanwaltschaft in Ansehung aller Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 17. Dezember 2019, GZ 5 Hv 64/19g-51, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Dem Angeklagten Robert B***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche der Angeklagten Geoffrey B***** und Erich B***** enthält, wurde Robert B***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG (II./) und des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG (III./) schuldig erkannt.
Danach hat er – zusammengefasst wiedergegeben – in G***** und andernorts im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Geoffrey B***** und Erich B***** vorschriftswidrig
I./ im Zeitraum Herbst 2016 bis Juli 2018 Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich 9.000 Gramm Delta-9-THC hältiges Cannabiskraut mit 10%igem Reinheitsgehalt (900 Gramm Delta-9-THC in Reinsubstanz; 45 Grenzmengen) erzeugt, indem sie in mehreren Angriffen („Erntezyklen“) Cannabispflanzen anbauten, pflegten, Pflanzenteile abschnitten und trockneten;
II./ im Zeitraum Herbst 2016 bis Juli 2018 Suchtgift in einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich 4.500 Gramm Delta-9-THC hältiges Cannabiskraut mit 10%igem Reinheitsgehalt (somit 450 Gramm Delta-9-THC in Reinsubstanz; 22,5 Grenzmengen) anderen gewinnbringend überlassen;
III./ im Jahr 2017 zum Zwecke der Gewinnung einer die Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge an Suchtgift weitere 50 Cannabispflanzen mit dem Vorsatz angebaut, die Hälfte des daraus zu gewinnenden Cannabiskrauts, mithin 750 Gramm Delta-9-THC hältiges Cannabiskraut mit 10%igem Reinheitsgehalt (somit 75 Gramm Delta-9-THC in Reinsubstanz) in der Folge in Verkehr zu setzen.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Die Ausführungen der Mängelrüge erschöpfen sich in den – keine entscheidenden Tatsachen ansprechenden (RIS-Justiz RS0106268, RS0117264) – Ausführungen, das Erstgericht hätte (die im Übrigen nicht näher bezeichneten) Aussagen einiger Zeugen „zwar erwähnt, aber nicht für die Urteilsfällung herangezogen“, wobei ein Zeuge gesagt hätte, dass „nach seiner Wahrnehmung Kopf der Gruppierung der Erstbeklagte“ gewesen sei. Damit wird weder ein Begründungsdefizit im Sinn der Anfechtungskategorien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes aufgezeigt noch orientiert sich die Beschwerde an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (vgl US 1 f, 15 ff; RIS-Justiz RS0119370, RS0099455).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200512_OGH0002_0110OS00024_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00024.20V.0512.000 | 11Os24/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200512_OGH0002_0110OS00024_20V0000_000/JJT_20200512_OGH0002_0110OS00024_20V0000_000.html | 1,589,241,600,000 | 737 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Mai 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der FI Ponath als Schriftführerin in der Strafsache gegen Patrick R***** wegen des Vergehens der Untreue nach §§ 12 zweiter Fall, 153 Abs 1 StGB, AZ 9 U 45/18m des Bezirksgerichts Thalgau, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts vom 10. Jänner 2019 (ON 18 der U-Akten) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin MMag. Jenichl zu Recht erkannt:
Spruch
Das Urteil des Bezirksgerichts Thalgau vom 10. Jänner 2019, GZ 9 U 45/18m-18, verletzt in seinem Strafausspruch § 153 Abs 1 StGB und § 43a Abs 2 StGB.
Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in seinem Strafausspruch ebenso aufgehoben wie sämtliche gemeinsam mit dem Urteil verkündeten Beschlüsse (in Ansehung des Absehens auf Widerruf zu AZ 39 Hv 38/14a und AZ 48 BE 198/14t je des Landesgerichts Salzburg ersatzlos).
Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Thalgau verwiesen.
Text
Gründe:
Mit in gekürzter Form ausgefertigtem Urteil des Bezirksgerichts Thalgau vom 10. Jänner 2019, GZ 9 U 45/18m-18, wurde Patrick R***** des Vergehens der Untreue nach §§ 12 „dritter“ Fall, 153 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 14. Juli 2018 in E***** Hannes A***** dazu bestimmt, die ihm von „Ad*****“ eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich zu missbrauchen, indem er ihn zur Übergabe von Wettscheinen im Gesamtwert von 300 Euro ohne sofortige Bezahlung verleitete, wodurch dem genannten Unternehmen ein Vermögensschaden in dieser Höhe entstand, „obwohl beide wussten, dass diese Vorgehensweise von der Firma Ad***** untersagt war“.
Über den Angeklagten wurde nach § 153 Abs 1 StGB eine gemäß § 43a Abs 2 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten und eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 4 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt. Zu allfälligen nach § 39 StGB rückfallsbegründenden Vorstrafen (vgl in diesem Sinn die Strafregisterauskunft ON 15) enthält das Urteil keine Feststellungen.
Mit zugleich gefasstem Beschluss wurde für die Dauer der Probezeit nach § 52 StGB Bewährungshilfe angeordnet und gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO iVm § 53 Abs 3 StGB vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu AZ 36 Hv 62/16m des Landesgerichts Salzburg abgesehen und die Probezeit auf fünf Jahre verlängert. In zulässiger Weise (vgl § 498 Abs 2 zweiter Satz StPO) bloß dem Hauptverhandlungsprotokoll zu entnehmen, ist überdies ein Absehen vom Widerruf der jeweils durch das Landesgericht Salzburg gewährten bedingten Strafnachsicht zu AZ 39 Hv 38/14a und (infolge des bereits erfolgten Widerrufs verfehlt [ON 15 S 4]) der bedingten Entlassung zu AZ 48 BE 198/14t (S 8 im der ON 18 angeschlossenen Protokoll) erfolgt.
Rechtliche Beurteilung
Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt, verletzt das Urteil des Bezirksgerichts Thalgau vom 10. Jänner 2019 in seinem Strafausspruch das Gesetz.
Das Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bedroht.
Diese vom Gesetz vorgesehene (im Gegenstand nicht durch Anwendung des § 39 StGB idF vor BGBl I 2019/105 auf einer entsprechenden Feststellungsbasis [§ 260 Abs 1 Z 4 StPO; vgl RIS-Justiz RS0091296, RS0111831, RS0091369] erweiterte) Höchststrafe hat das Bezirksgericht Thalgau durch Verhängung einer Geldstrafe zusätzlich zu der bereits die Höchstdauer von sechs Monaten ausschöpfenden Freiheitsstrafe überschritten. Eine Anwendung des § 43a Abs 2 StGB kam mangels eines sechs Monate Freiheitsstrafe übersteigenden Strafrahmens ebenso nicht in Betracht. Das gegenständliche Urteil verletzt daher im Strafausspruch § 153 Abs 1 StGB sowie § 43a Abs 2 StGB.
Da sich diese Gesetzesverletzungen zum Nachteil des Verurteilten ausgewirkt haben, war deren Feststellung mit konkreter Wirkung wie aus dem Spruch ersichtlich zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO).
Die Sache war daher dem Bezirksgericht Thalgau zu neuer Verhandlung und Entscheidung zu verweisen (Ratz, WK-StPO § 292 Rz 31).
Von der Aufhebung rechtslogisch abhängige Entscheidungen und Verfügungen gelten damit gleichermaßen als beseitigt (RIS-Justiz RS0100444).
Da der Strafausspruch bereits in Rechtskraft erwachsen und damit (in Ansehung der gewährten bedingten Strafnachsicht) der Lauf der Probezeit bereits in Gang gesetzt worden war, wird deren Beginn – mit lediglich deklarativer Wirkung (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 55) – mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des ursprünglichen Strafausspruchs festzuhalten sein (vgl RIS-Justiz RS0092039).
Eine neuerliche Entscheidung über das – unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (§ 290 Abs 2 StPO) nur noch in Betracht kommende – Absehen vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu AZ 36 Hv 62/16m des Landesgerichts Salzburg sowie eine allfällige Verlängerung der Probezeit wird nur im Fall einer im Entscheidungszeitpunkt (auch unter Berücksichtigung des § 49 StGB; siehe ON 15) noch nicht abgelaufenen Widerrufsfrist (§ 56 StGB) zu treffen sein (vgl RIS-Justiz RS0091745, RS0092139, RS0091737). |
JJT_20200415_OGH0002_0110OS00025_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00025.20S.0415.000 | 11Os25/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200415_OGH0002_0110OS00025_20S0000_000/JJT_20200415_OGH0002_0110OS00025_20S0000_000.html | 1,586,908,800,000 | 1,284 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 15. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Jasmin N***** und Patrick G***** wegen des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 9. Dezember 2019, GZ 37 Hv 89/19m-17, sowie die Beschwerde des Angeklagten G***** gegen den zugleich ergangenen Beschluss gemäß § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Den Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden Jasmin N***** des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB (A) und Patrick G***** jeweils eines Vergehens der Unterdrückung eines Beweismittels nach (gemeint) §§ 15, 12 zweiter Fall, 295 StGB (B 1) und der Begünstigung nach §§ 15, 299 Abs 1 StGB (B 2) schuldig erkannt.
Danach haben am 9. Juni 2019 in L*****
(A) Jasmin N***** der Carmen W***** eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine „stark blutende Schnittwunde“, absichtlich zugefügt, indem sie der Genannten ein Glas ins Gesicht schlug, das durch die Wucht des Aufpralls zerbrach, wobei die Tat für zumindest eine lange Zeit eine auffallende Verunstaltung des Opfers in Form einer gut sichtbaren, drei bis fünf Zentimeter langen Narbe im Bereich des linken Mundwinkels, somit eine schwere Dauerfolge (§ 85 Abs 1 Z 2 StGB), nach sich zog;
(B)Â Patrick G*****
(1) den Johannes K***** mit Gebrauchsverhinderungsvorsatz dazu zu bestimmen versucht, ein Beweismittel, das zur Verwendung in einem gerichtlichen Verfahren oder in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung bestimmt war und über das er nicht oder nicht allein verfügen durfte, zu unterdrücken, indem er ihn aufforderte, Jasmin N***** im Sinn des Schuldspruchs A belastendes Überwachungsmaterial in seinem Lokal [dem Tatort] „verschwinden zu lassen“;
(2) durch die vom Schuldspruch B 1 umfasste Tat Jasmin N*****, die eine mit Strafe bedrohte Handlung, nämlich das Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB begangen hatte (A), der Verfolgung absichtlich ganz zu entziehen versucht.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen wenden sich die von N***** auf Z 11, von G***** auf Z 5, 5a, 9 und 11 jeweils des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Jasmin N*****:
Die Beschwerdeführerin reklamiert (aus Z 11 zweiter Fall) den Milderungsgrund nach § 34 Abs 1 Z 13 StGB, indem sie die rechtliche Annahme von Versuch (§ 15 StGB) statt Vollendung anstrebt (dazu RIS-Justiz RS0122137; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 712).
Zutreffend führt sie aus, dass § 87 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB (bloß) im Entwicklungsstadium des Versuchs (§ 15 StGB) verwirklicht sein könnte, wenn durch die Tat zwar eine schwere Dauerfolge im Sinn des § 85 (hier: Abs 1 Z 2 zweiter Fall) StGB, aber keine schwere Körperverletzung im Sinn des § 84 Abs 1 StGB (tatsächlich) herbeigeführt worden wäre (RIS-Justiz RS0115024; Burgstaller/Fabrizy in WK2 StGB § 87 Rz 14).
Die Annahme einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung oder Berufsunfähigkeit im Sinn des § 84 Abs 1 erster oder zweiter Fall StGB scheidet hier
– worauf das Rechtsmittel ebenfalls zutreffend hinweist – mangels diesbezüglichen Feststellungssubstrats von vornherein aus. Ebenso zutreffend referiert die Beschwerde Rechtsprechung, wonach es für die Beurteilung, ob eine Verletzung – im Sinn des dritten Falls des § 84 Abs 1 StGB – an sich schwer ist, (ua) auf die Wichtigkeit des verletzten Körperteils und auf die Schwere des gesundheitlichen Schadens ankommt (RIS-Justiz RS0092473, RS0092440).
Das Erstgericht hat dazu festgestellt, dass Carmen W***** durch die Tat eine „stark blutende“, „ausgedehnte Schnittwunde im linken Mundwinkelbereich/Wangenbereich“ erlitt, die „innen und außen“ mit Nähten versorgt werden musste, wovon eine „etwa drei bis fünf Zentimeter lange Narbe im Bereich des linken Mundwinkels“ zurückblieb (US 4). Damit ging es deutlich genug (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) von einer im Mundwinkel beginnenden – und solcherart die Mundöffnung erweiternden – vollständigen Durchtrennung der Wange über eine Länge von (zumindest) drei Zentimetern aus.
Die Beschwerde vermeint, das angefochtene Urteil enthalte „keine Feststellungen“, aus denen sich der Eintritt einer an sich schweren Körperverletzung (§ 84 Abs 1 dritter Fall StGB) „in rechtlicher Hinsicht ableiten ließe“; die „Feststellung, dass die ausgedehnte Schnittwunde im linken Mundwinkelbereich der Carmen W***** in stationärer Behandlung im Landeskrankenhaus L***** mit Nähten versorgt wurde“, sei „nicht geeignet“, eine solche „zu begründen“. Indem sie es solcherart verabsäumt, ihre Argumentation auf der Basis der Gesamtheit der (oben referierten) Urteilskonstatierungen zu Art und Ausmaß der Verletzung des Opfers zu entwickeln, bringt sie den herangezogenen materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zu prözessförmiger Darstellung (RIS-Justiz RS0099810 [insbesondere T15]).
Im Übrigen erweist sich die Beurteilung einer Verletzung von Wange und Mund – somit einer besonders sensiblen und wichtigen Körperregion – im konstatierten Ausmaß als an sich schwer (§ 84 Abs 1 dritter Fall StGB) im Grunde der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien (dazu auch Burgstaller/Fabrizy in WK2 StGB § 84 Rz 19 f) als rechtsrichtig.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Patrick G*****:
Die – Schuldsprüche B 1 und 2 (mit-)tragende – Feststellung, der Beschwerdeführer habe Johannes K***** „via Facebook-Messenger“ „sinngemäß“ aufgefordert, „das Überwachungsmaterial [...], das die Erstangeklagte [N*****] belastete, verschwinden zu lassen“ (US 4), stützte das Erstgericht nicht nur auf den aktenkundigen (ON 2 S 39) Wortlaut der fraglichen Textbotschaft, sondern auch auf das Geständnis des Beschwerdeführers (US 5, 6).
Ohne an der Gesamtheit dieser Beweiswerterwägungen Maß zu nehmen (siehe aber RIS-Justiz RS0118780 [insbesondere T1]) will die Tatsachenrüge (Z 5a) jener Textbotschaft einen anderen Sinngehalt beimessen als das Erstgericht. Damit erschöpft sie sich in einem Angriff auf die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.
Das gegen den Schuldspruch B 2 (wegen des Vergehens der Begünstigung nach § 299 Abs 1 StGB) gerichtete Beschwerdevorbringen reklamiert Straflosigkeit nach § 299 (richtig) Abs 3 erster Fall StGB.
Danach wäre der Beschwerdeführer nach § 299 Abs 1 StGB nicht zu bestrafen, wenn er und Jasmin N***** zur Tatzeit miteinander in Lebensgemeinschaft gelebt hätten (§ 72 Abs 2 StGB), er (somit) die Tat in der Absicht begangen hätte, eine Angehörige zu begünstigen (§ 299 Abs 3 erster Fall StGB; vgl Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 72 Rz 13 ff).
Der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider blieb die dazu getroffene Urteilsaussage, die beiden Angeklagten hätten sich „in einer Beziehung aber in keiner Lebensgemeinschaft“ befunden (US 4), keineswegs unbegründet. Das Erstgericht konnte sie vielmehr
– willkürfrei (vgl ON 16 S 6 iVm ON 2 S 26) – (mit den übrigen „Feststellungen zu den Personen“) aus den „glaubhaften Angaben“ des Beschwerdeführers „in der Hauptverhandlung am 9. Dezember 2019“ ableiten (US 5).
Soweit die Rechtsrüge (nominell „Z 9“, inhaltlich [mit Blick auf das zu Schuldspruch B 1 als in Idealkonkurrenz begründet erachtete Vergehen der Unterdrückung eines Beweismittels nach § 295 StGB] Z 10) die – mit Mängelrüge erfolglos bekämpfte (vgl RIS-Justiz RS0099810, RS0118580 [T14]) – Feststellung als (infolge Verwendung eines verbum legale) gar nicht getroffen bezeichnet, legt sie nicht dar, weshalb es dieser am gebotenen Sachverhaltsbezug fehlen sollte (vgl RIS-Justiz RS0119090 [T3]).
Außerdem wird – anders als zur prozessförmigen Geltendmachung des (der Sache nach) behaupteten Feststellungsmangels jedoch erforderlich (RIS-Justiz RS0118580, RS0122332 [insbesondere T4]) – ohnedies kein in der Hauptverhandlung vorgekommenes (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnis aufgezeigt, das den reklamierten Ausnahmesatz indiziert hätte (vgl im Übrigen abermals die Verantwortung des Beschwerdeführers, wonach kein gemeinsamer Wohnsitz bestand [ON 2 S 26]).
Mit der argumentationslosen Behauptung, die vom Schöffengericht verhängte Strafe verstoße „in unvertretbarer Weise gegen die Bestimmung über die Strafbemessung“, wird Nichtigkeit aus Z 11 nicht geltend gemacht. Der weitere Einwand, „weder der Erfolgs- noch der Gesinnungs- und Handlungsunwert“ würden die verhängte Strafe „rechtfertigen“, bedeutet bloß ein Berufungsvorbringen.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher
– in Überstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen und der Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO). |
JJT_20200416_OGH0002_0110OS00026_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00026.20P.0416.000 | 11Os26/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_0110OS00026_20P0000_000/JJT_20200416_OGH0002_0110OS00026_20P0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 904 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 16. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Siegfried G***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 28. August 2019, GZ 34 Hv 71/19y-47, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil – das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthält – wurde Siegfried G***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (B), des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (C) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach § 30 Abs 1 erster, zweiter und achter Fall, Abs 2 SMG schuldig erkannt.
Danach hat er – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – in L***** und andernorts im Zeitraum von Anfang März 2016 bis 13. Februar 2019 vorschriftswidrig
(A) Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen, und zwar
1)Â Herbert K***** 1.500Â g Cannabiskraut (durchschnittlicher Reinheitsgehalt 0,75Â % Delta-9-THA und 9,88Â % THCA),
2) Andreas M***** 228 Stück Substitol retard 200 mg,
3) Sarah S***** 725 Stück Substitol retard 200 mg, 13 Stück Substitol retard 120 mg und 420 g Cannabiskraut (durchschnittlicher Reinheitsgehalt 0,75 % Delta-9-THA und 9,88 % THCA),
4) Mzia B***** 418 Stück Substitol retard 200 mg und 1 Stück Substitol Retard 120 mg,
5) Slavisa St***** 80 Stück Substitol retard 200 mg,
6) „einem nicht näher bekannten Peter“ „insgesamt eine unbekannte Stückzahl Substitol retard 200 mg“,
7) „unbekannte Mengen, zumindest aber die verbliebene von S***** erhaltene Stückzahl Substitol retard 200 mg und Substitol retard 120 mg an unbekannte Abnehmer“,
...,
9) Sarah Si***** 20 Stück Substitol retard 200 mg und 78 g Cannabiskraut (durchschnittlicher Reinheitsgehalt 0,75 % Delta-9-THA und 9,88 % THCA),
10) „einem nicht näher bekannten Abnehmer“ 1 Stück Substitol retard 200 mg sowie weiteren unbekannten Abnehmern zumindest „die weiteren von Si***** erhaltenen 19 Stück Substitol retard 200 mg“,
11) Edin C***** 2 Stück Substitol retard 200 mg,
12)Â Samuel Sp***** 4Â g Cannabiskraut (durchschnittlicher Reinheitsgehalt 0,75Â % Delta-9-THA und 9,88Â % THCA) und
13) Nadine N***** 10 Stück Substitol retard 200 mg.
Rechtliche Beurteilung
Inhaltlich ausschließlich gegen diesen Schuldspruch A wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die den Entfall der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG anstrebt. Insoweit der Rechtsmittelantrag dessen ungeachtet auf gänzliche Urteilsaufhebung abzielt, blieb die Rüge mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (§§ 285d Abs 1, 285a Z 2 StPO).
Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Antrag auf „zeugenschaftliche Einvernahme von Dr. P*****, pA JA L***** sowie ein medizinisches Gutachten“ zum Nachweis, „dass der Angeklagte bereits im Jahr 2018 zumindest 800 mg Substitol einnehmen musste, um keine heftigen Entzugserscheinungen zu bekommen“ „und diese Menge somit nicht zum Verkauf zur Verfügung gestanden ist“, zu Recht abgelehnt. Denn der Antrag ließ nicht erkennen, inwiefern eine in der Justizanstalt L***** tätige Ärztin oder das Gutachten eines medizinischen Sachverständigen über den täglichen Substitolkonsum des Angeklagten und dessen gesundheitliche Verfassung im beinahe dreijährigen Tatzeitraum Aufschluss geben können sollte (RIS-Justiz RS0118444; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330).
Entgegen der Mängelrüge (Z 5 erster Fall) sind die (auf die Aussagen der Zeuginnen S***** und Si***** gegründeten – US 12) Urteilsannahmen, wonach der Angeklagte „weniger Substitol konsumierte, als ihm als tägliche Erhaltungsdosis zur Verfügung stand“ (US 6) und wonach er die verschriebene Menge Substitol „nicht vollständig benötigte“ (US 12), weder undeutlich (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19, 419) noch – den bloß spekulativen Erwägungen der Beschwerde entgegen – entscheidend (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399).
Die Kritik, die Urteilsfeststellung zum Schuldspruch A/7 betreffend die Weitergabe einer „verbliebenen Stückzahl Substitol“ (US 8) lasse nicht erkennen, welche Menge überlassen worden sein soll, trifft hingegen zu. Sie spricht aber insofern keine entscheidende Tatsache an, als der Angeklagte nach den Konstatierungen (US 6 ff) 1.503 Stück Substitol retard 200 mg (beinhaltend je 150 mg Morphin) und 2.002 g Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 0,75 % Delta-9-THC und 9,88 % THCA, in Summe daher unabhängig vom Schuldspruch A/7 (und im Übrigen A/6 – US 8) Suchtmittel in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen hat (vgl RIS-Justiz RS0087874).
Die Feststellungen zu der vom Angeklagten der Zeugin S***** überlassenen Menge Suchtgift haben die Tatrichter auf deren für glaubhaft befundene Angaben (ON 40 S 18 ff) gegründet und die Verantwortung des Angeklagten zur von ihm benötigten – nach dem Vorbringen einem Handel entgegenstehenden – Substitolmenge als Schutzbehauptung gewertet (vgl US 12, 14 f). Dem Gebot zu voller Bestimmtheit, aber gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend (RIS-Justiz RS0106642) waren die Tatrichter dabei nicht gehalten, im Rechtsmittel (Z 5 zweiter Fall) isoliert hervorgehobene (den Konstatierungen zu entscheidenden Tatsachen nicht entgegenstehende) Details der Aussage der genannten Zeugin (etwa wonach „erst zum Schluss“ „weniger zum Verkauf übrig geblieben ist“ – ON 40 S 30) explizit zu erörtern (RIS-Justiz RS0098377). Dass nicht günstigere Schlüsse für den Angeklagten gezogen wurden, stellt im Übrigen kein Begründungsdefizit dar (RIS-Justiz RS0098400).
Insgesamt bekämpft die Rüge mit ihren eigenständigen Beweiswerterwägungen die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld (vgl Ratz, WK-StPO Vor §§ 280–296a Rz 11, 13).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200330_OGH0002_0110OS00027_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0110OS00027.20K.0330.000 | 11Os27/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0110OS00027_20K0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0110OS00027_20K0000_000.html | 1,585,526,400,000 | 214 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 30. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Manuel B***** wegen der Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1, Abs 2 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 39 Hv 52/19z des Landesgerichts Innsbruck, über das Rechtsmittel des Verurteilten gegen das Urteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungs- und Beschwerdegericht vom 18. Februar 2020, AZ 11 Bs 18/20i, nach Einsichtnahme der Generalprokuratur in die Akten gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der „Einspruch“ wird zurückgewiesen.
Gründe:
Rechtliche Beurteilung
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Oberlandesgericht Wien der Berufung des Manuel B***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 27. August 2019, GZ 39 Hv 52/19z-32, mit der Maßgabe nicht Folge, dass die Vorhaftanrechnung korrigiert wurde.
Zudem (§ 498 Abs 3 letzter Satz StPO) gab es der (impliziten) Beschwerde des Genannten gegen den zugleich mit dem Ersturteil ergangenen Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit nicht Folge.
Das gegen diese Entscheidungen des Oberlandesgerichts als Rechtsmittelgericht erhobene, als „Einspruch“ bezeichnete Rechtsmittel des Verurteilten – das schon wegen des Einbringens per Email unbeachtlich ist (RIS-Justiz RS0127859) – war zurückzuweisen, weil ein weiterer Rechtszug nicht zusteht (§ 89 Abs 6 StPO; § 479 iVm § 489 Abs 1 StPO). |
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