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JJT_20200618_OGH0002_0300DS00006_19I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:0300DS00006.19I.0618.000 | 30Ds6/19i (30Ds7/19m) | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200618_OGH0002_0300DS00006_19I0000_000/JJT_20200618_OGH0002_0300DS00006_19I0000_000.html | 1,592,438,400,000 | 1,173 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof als Disziplinargericht für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter hat am 18. Juni 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Anwaltsrichter Dr. Rothner und Dr. Hofer sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Walter, in der Disziplinarsache gegen *****, Rechtsanwalt in *****, wegen des Disziplinarvergehens der Beeinträchtigung von Ehre oder Ansehen des Standes über die Berufung des Beschuldigten wegen Schuld und Strafe gegen das Erkenntnis des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer vom 17. Juni 2019, AZ D 26/18, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Vorsitzenden des Disziplinarrats vom 1. Juli 2019 (ON 75) nach mündlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Eisenmenger, des Vertreters des Kammeranwalts Mag. Weixlbaumer sowie des Beschuldigten und seines Verteidigers Dr. Gratzl zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Dem Beschuldigten fallen die Kosten des Verfahrens über die Berufung zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen – auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch von weiteren Vorwürfen enthaltenden – Erkenntnis wurde Rechtsanwalt ***** des Disziplinarvergehens der Beeinträchtigung von Ehre oder Ansehen des Standes nach § 1 Abs 1 zweiter Fall DSt schuldig erkannt.
Danach hat er sich in R***** in einer jeweils für Dritte wahrnehmbaren Weise (ES 7 f) gegenüber Monika M***** mehrmals beleidigend und ehrverletzend geäußert, indem er sie am 1. November 2017 in der Kirche sowie am 10. und 14. April 2018 mit den Bezeichnungen „Arschgesicht“ und „Arschgesichter“ beschimpfte.
Über ihn wurde hiefür eine Geldbuße von 3.000 Euro verhängt.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies der Vorsitzende des Disziplinarrats den Antrag des Beschuldigten vom 26. Juni 2019, das Protokoll über die Disziplinarverhandlung dahin zu berichtigen, Verteidiger und Beschuldigter hätten einen Beweisantrag auf Ausforschung und Vernehmung der Zeugin Herta Mo***** zum Beweis dafür gestellt, dass diese über Beschimpfungen des Beschuldigten gegenüber Monika M***** keine Wahrnehmungen gemacht habe (ON 74), mit der Begründung ab, ein solcher Antrag sei nicht gestellt worden.
Rechtliche Beurteilung
Gegen das Erkenntnis richtet sich die Berufung des Beschuldigten wegen Schuld (zur Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen in deren Rahmen vgl RIS-Justiz RS01286576 [T1]) und Strafe, gegen den Beschluss wiederum dessen Beschwerde. Die Rechtsmittel schlagen fehl.
Die Verfahrensrüge (Z 4) bekämpft lediglich Vorgänge im Zusammenhang mit dem außerhalb der Verhandlung gestellten Antrag auf Protokollberichtigung, sohin nicht die Abweisung oder Nichterledigung eines in der Disziplinarverhandlung gestellten Antrags, welche allein Gegenstand des reklamierten Nichtigkeitsgrundes ist (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 309; Danek/Mann, WK-StPO § 238 Rz 4; RIS-Justiz RS0099244).
Indem die Berufung die Nichterledigung eines in der Disziplinarverhandlung gestellten Antrags auf Vernehmung der Zeugin Mo***** nicht deutlich und bestimmt mittels Verfahrensrüge (Z 4) bekämpft (vgl BS 14: „... geltend gemacht hätte werden können ...“), betrifft der Protokollberichtigungsantrag keinen erheblichen Umstand, weshalb die – damit zugleich erledigte – Beschwerde ins Leere geht (vgl Danek/Mann, WK-StPO § 271 Rz 48/1, 57 [in Druck]; RIS-Justiz RS0126057 [T2]).
Die Mängelrüge (Z 5 fünfter Fall) übersieht, dass ein Erkenntnis nur auf der Begründungs-, aber nicht auf der Feststellungsebene aktenwidrig sein kann (RIS-Justiz RS00099431, RS0099524; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 393).
Soweit sie der Sache nach unter dem Aspekt der Z 5 vierter Fall auch eine offenbar unzureichende Begründung der Feststellungen zur Publizität der Beschimpfungen des Beschuldigten behauptet, zeigt sie keinen Verstoß gegen die Kriterien logischen Denkens oder grundlegende Erfahrungen der dazu vom Disziplinarrat angestellten Erwägungen (ES 8 ff) auf und lässt außer Acht, dass eine Mängelrüge nicht auf die Behauptung gestützt werden kann, auch andere Schlüsse als jene des Spruchkörpers seien denkmöglich (vgl RIS-Justiz RS0098362, RS0098400).
Der Erledigung der Rechtsrüge ist voranzustellen:
Nach § 10 Abs 2 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, durch sein Benehmen auch die Ehre und die Würde des Standes zu wahren. Diese Verpflichtung ist nicht auf seine berufliche Tätigkeit beschränkt, sondern gilt in gleicher Weise auch für den außerberuflichen Bereich. Privat sind vom Rechtsanwalt neben den speziellen Standesvorschriften auch (Ehren-)Pflichten zu erfüllen, die sich aus den gesellschaftlichen Anschauungen, den (zeitgemäßen) Anstandsregeln und den allgemeinen Moralkriterien ergeben. Da der Rechtsanwalt im Blickfeld der Öffentlichkeit steht und kraft seiner Zugehörigkeit zum Berufsstand Ansehen genießt, ihm aber vor allem Vertrauen entgegengebracht wird, stellt jedes schuldhafte Verhalten, das geeignet ist, die Wertschätzung und das Ansehen, die der Stand als solcher und jeder Rechtsanwalt vermöge seiner Zugehörigkeit zu beanspruchen befugt ist, zu verletzen, ein standeswidriges Verhalten dar (Engelhart/Hoffmann/Lehner/ Rohregger/Vitek, RAO10 § 10 Rz 10 ff).
Beschimpfungen durch einen Rechtsanwalt stehen nicht nur innerhalb seiner Berufsausübung, sondern auch im Privatbereich sowohl im Widerspruch zu den gesellschaftlichen Anschauungen und Anstandsregeln, sie stellen auch einen Verstoß gegen die standesrechtlichen Verhaltensvorschriften dar. Das gilt unabhängig davon, ob sich derartige Ausfälle gegen Bekannte, Verwandte oder Fremde richten. Eine durch die Beschimpfung bewirkte Beeinträchtigung von Ehre oder Ansehen des Standes ist dann gegeben, wenn das Fehlverhalten entweder einem größeren Personenkreis zur Kenntnis gelangt, oder aber wenn es so schwerwiegend ist, dass selbst mit einer auf wenige Personen beschränkten Kenntnis die Gefahr der Beeinträchtigung verbunden ist (Engelhart/Hoffmann/Lehner/Rohregger/Vitek, RAO10 § 1 DSt Rz 13; RIS-Justiz RS0054927, RS0054876). Dabei genügt es, dass eine Mehrzahl von Personen vom standeswidrigen Verhalten bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz Kenntnis erlangt, wobei diese Personen ihre Wahrnehmung nicht zur gleichen Zeit, ja nicht einmal unmittelbar haben müssen.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) reklamiert das Fehlen von Feststellungen zum Wissen der Zeugin Herta Mo***** (Faktum 1. November 2017), des ehemaligen Schülers (Faktum 14. April 2018) und des „Besuchs“ (Faktum 10. April 2018) um den Rechtsanwaltsberuf des Beschuldigten. Sie orientiert sich dabei prozessordnungswidrig nicht an den erkennbar (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) vom Disziplinarrat – wenngleich dislosziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung – getroffenen Feststellungen, denen zufolge dem (gesamten) angesprochenen Personenkreis der Anwaltsberuf des Beschuldigten bekannt wurde (ES 10 f).
Soweit die Rechtsrüge die Tatbestandsmäßigkeit nach § 1 Abs 1 zweiter Fall DSt mit der Begründung in Abrede stellt, die inkriminierten Äußerungen seien keinem größeren Personenkreis zugekommen, kommt es darauf vorliegend nicht an, weil die festgestellten vulgären Beschimpfungen ein schwerwiegendes Fehlverhalten darstellen, sodass bereits eine auf wenige Personen beschränkte Kenntnis die Gefahr einer Beeinträchtigung von Ehre und Ansehen des Standes mit sich brachte. Dass von den Beschimpfungen eine Familienangehörige des Beschuldigten betroffen war, privilegiert diesen – wie ausgeführt – nicht.
Auch die Schuldberufung versagt, hat sich der Disziplinarrat doch im Rahmen seiner Beweiswürdigung mit allen entscheidungswesentlichen Umständen auseinandergesetzt und seine Feststellungen unter Berufung auf die Angaben der Zeuginnen Monika M*****, Maria M*****, Dipl.-Ing. F***** und Mag. P***** sowie auf Teile der Verantwortung des Beschuldigten nachvollziehbar begründet. Gegen die Richtigkeit der Lösung der Schuldfrage bestehen daher keine Bedenken.
Der im Rahmen der Schuldberufung gestellte Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin Herta Mo***** zum Beweis dafür, dass der Beschuldigte am 1. November 2017 in der Kirche Monika M***** nicht als „Arschgesicht“ beschimpft habe, scheitert schon daran, dass der Beschuldigte nicht dargetan hat, warum ihm eine entsprechende Antragstellung im Verfahren vor dem Disziplinarrat (vgl auch das im Protokollberichtigungsantrag [bloß] behauptete, mit dem nunmehrigen aber nicht idente Beweisthema) nicht möglich gewesen sei (RIS-Justiz RS0129770).
Auch die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe versagt. Mildernd wirken die Unbescholtenheit des Beschuldigten und sein (wenngleich geringer) Beitrag zur Wahrheitsfindung, erschwerend hingegen die zweifache Tatwiederholung.
Die verhängte Geldbuße entspricht Tatunrecht und Täterschuld sowie den durchschnittlichen Einkommensverhältnissen eines Rechtsanwalts. Ein schriftlicher Verweis (§ 16 Abs 1 Z 1 DSt) kommt ebenso wenig in Betracht wie ein Vorgehen nach § 39 DSt idF vor BGBl 2020/19 (vgl § 80 Abs 6 letzter Satz DSt), weil fallbezogen nicht bloß geringfügige disziplinäre Verfehlungen in Rede stehen (vgl RIS-Justiz RS0075487 [T1]).
Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 54 Abs 5 DSt. |
JJT_20200128_OGH0002_504PRA00006_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00006.20X.0128.000 | 504Präs6/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200128_OGH0002_504PRA00006_20X0000_000/JJT_20200128_OGH0002_504PRA00006_20X0000_000.html | 1,580,169,600,000 | 345 | Kopf
Über die zum AZ 5 Ns 3/20k des Oberlandesgerichts Linz erfolgte Anzeige der Ausgeschlossenheit seiner Präsidentin zur Entscheidung über die Ausgeschlossenheit von Richtern des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels vom 9. September 2019, GZ 11 Hv 110/18t-64, ergeht der
Beschluss:
Spruch
Die Präsidentin des Oberlandesgerichts Linz ist von der Entscheidung über die Ausgeschlossenheit von Richtern des Oberlandesgerichts Linz betreffend die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels vom 9. September 2019, GZ 11 Hv 110/18t-64, ausgeschlossen.
Infolge Ausgeschlossenheit aller Richter des Oberlandesgerichts Linz wird die Entscheidung über Rechtsmittel in diesem Strafverfahren dem Oberlandesgericht Wien übertragen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Die Präsidentin des Oberlandesgerichts Linz gründet ihre nach § 44 Abs 2 StPO erstattete Anzeige auf den Umstand, dass der Angeklagte ua für schuldig erkannt wurde, zum Nachteil der Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Linz Dr. ***** wiederholt die Vergehen der üblen Nachrede nach §§ 111 Abs 1 und 2, 117 Abs 2 StGB begannen zu haben. Die Präsidentin erklärte, sich zwar subjektiv nicht befangen zu fühlen, aber gemäß § 117 StGB die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt zu haben. Da es sich bei einem der Opfer um eine Richterin des Oberlandesgerichts Linz handle, seien Gründe gegeben, die geeignet seien, den äußeren Anschein der fehlenden vollen Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit sämtlicher Richter und Richterinnen des Oberlandesgerichts Linz hervorzurufen. Bei Dr. ***** selbst und ihrem Ehemann, einem Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Linz, liege überdies eine Ausgeschlossenheit (gemäß § 43 Abs 1 Z 1 StPO) vor.
Die Präsidentin des Oberlandesgerichts Linz zeigt damit Gründe auf, die geeignet sind, ihre volle Unvoreingenommenheit nach objektiven Kriterien in Zweifel zu ziehen (§ 43 Abs 1 Z 3 StPO). Da diese Gründe auch für die anderen Richterinnen und Richter dieses Oberlandesgerichts – soweit sie nicht ohnedies gemäß § 43 Abs 1 Z 1 StPO ausgeschlossen sind – gelten, also kein ordentlich besetzter Senat zur Entscheidung über die Berufung mehr gebildet werden kann, war die Zuständigkeit zur Entscheidung über Rechtsmittel in diesem Strafverfahren dem Oberlandesgericht Wien zu übertragen (zur Übertragungskompetenz der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs vgl 1 Präs 2690-2226/19t; RIS-Justiz RS0125943 [T 1]). |
JJT_20200224_OGH0002_504PRA00007_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00007.20V.0224.000 | 504Präs7/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200224_OGH0002_504PRA00007_20V0000_000/JJT_20200224_OGH0002_504PRA00007_20V0000_000.html | 1,582,502,400,000 | 706 | Kopf
Die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs fasst in der Disziplinarsache gegen *****, Rechtsanwältin in Wien, AZ D 258/17 des Disziplinarrats der Rechtsanwaltskammer Wien, über den Antrag auf Ausschließung des Vorsitzenden des Disziplinarrats der Rechtsanwaltskammer Wien wegen Befangenheit den
Beschluss:
Spruch
Der Antrag wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Vorauszuschicken ist, dass Gegenstand des anhängigen Disziplinarverfahrens ausschließlich eine an das „LKA-Ermittlungsdienst EB 04“ gerichtete Eingabe der Disziplinarbeschuldigten vom 16. 8. 2017 ist. In dieser Eingabe, die sich auf ein Ermittlungsverfahren gegen den Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage bezieht, verwies die Disziplinarbeschuldigte als Privatbeteiligtenvertreterin des Geschädigten darauf, dass der Verteidiger des Verwalters mit einer näher bezeichneten Richterin des Landesgerichts für Strafsachen Wien verheiratet sei.
Wörtlich führte sie aus:
“Da nach § 3 StPO jeder Anschein der Befangenheit zu vermeiden ist, wird Befangenheitsantrag gestellt und ersucht, die Rechtssache einem anderen Gerichtssprengel zuzuweisen. Schon zu ….StA Wien (EUR 56.400) hat...(der Verwalter) nach Vertretung durch mehrere andere Verteidiger nach dem Wechsel zur Fa….(Familienname des nunmehrigen Verteidigers) die Einstellung erreicht, dem Vernehmen nach auch betreffs die Sachverhaltsdarstellungen von Gesellschafterebene...“
Nach dem Schlussbericht des Untersuchungskommissärs fasste der Disziplinarrat der Rechtsanwaltskammer Wien unter dem Vorsitz seines Präsidenten am 13. 2. 2019 den Einleitungsbeschluss. Die mündliche Disziplinarverhandlung wurde für 24. 1. 2020 anberaumt. Die Disziplinarbeschuldigte ersuchte mit E-Mail vom 21. 1. 2020 um Vertagung wegen Erkrankung und legte die Kopie einer Arbeitsunfähigkeitsbestätigung eines Allgemeinmediziners vom 20. 1. 2020 vor. Die Verhandlung wurde auf den 31. 1. 2020 verlegt, wobei der Präsident des Disziplinarrats festhielt, dass die unspezifizierte Behauptung, erkrankt zu sein, belegt durch eine „Arbeitsunfähigkeitsbestätigung“, in Hinkunft nicht als Nachweis der Verhinderung akzeptiert werde.
Mit Schriftsatz vom 28. 1. 2020 lehnte die Disziplinarbeschuldigte den Vorsitzenden wegen Ausgeschlossenheit ab. Abgesehen von für das Verfahren nicht relevanten Ausführungen zu einer „Irrläuferanzeige“ wirft die Disziplinarbeschuldigte dem Präsidenten des Disziplinarrats mit ihren umfangreichen Ausführungen erkennbar zusammengefasst vor, nicht gemäß § 29 Abs 1 DSt vorgegangen zu sein. Es sei unhaltbar, einen Befangenheitsantrag mit dem Vorwurf eines amtsmissbräuchlichen bzw standeswidrigen Verhaltens (gemeint: des gesamten Gerichtssprengels) gleichzusetzen. Ein Anschein der Befangenheit genüge. Auf ein Verschulden des befangenen Organs käme es nicht an. Die Disziplinaranzeige wäre daher ohne Bestellung eines Untersuchungskommissärs sogleich einem Senat vorzulegen gewesen. Die Unterstellung im Einleitungsbeschluss, die Disziplinarbeschuldigte habe ihren Befangenheitsantrag nur auf die Ehe des Vertreters des Verwalters gestützt, sei unzutreffend.
Der abgelehnte Vorsitzende erklärte sich in seiner Stellungnahme für nicht befangen. Der gefasste Einleitungsbeschluss bedeute nicht, dass die Disziplinarbeschuldigte als „schuldig“ angesehen werde, sondern nur, dass die Vorwürfe in mündlicher Verhandlung zu prüfen seien. Diese Vorgehensweise entspreche dem Disziplinarstatut und bedeute keine Vorverurteilung. Es entspreche vielmehr der Erfahrung, dass Disziplinarbeschuldigte in der mündlichen Verhandlung häufig freigesprochen würden. Der Vertagungsbitte sei entsprochen worden. Dass die ärztliche Bestätigung als zu wenig aussagekräftig angesehen werde, begründe keine Besorgnis der Befangenheit. Der Vorsitzende stehe der Disziplinarbeschuldigten völlig neutral gegenüber.
Rechtliche Beurteilung
Der Antrag, über den gemäß § 26 Abs 5 Satz 2 DSt die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zu entscheiden hat, ist unberechtigt.
Wenngleich zur Annahme einer Befangenheit grundsätzlich schon der Anschein genügt, Organe des Disziplinarrats könnten an die von ihnen zu entscheidende Sache nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit herantreten, so setzt ein solcher Anschein aber nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die aus der Sicht eines objektiven Beurteilers bei diesem den Eindruck erwecken, der Abgelehnte könnte sich aus persönlichen Gründen bei seiner Entscheidung von anderen als sachlichen Erwägungen leiten lassen; auf eine bloß subjektive Besorgnis einer Befangenheit kann eine Ablehnung nicht mit Erfolg gestützt werden. Befangenheit ist entweder eine tatsächliche Hemmung der unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive oder aber eine besondere Fallgestaltung, die einen unbefangenen Außenstehenden begründeter Weise an der unparteiischen Entscheidungsfindung zweifeln lassen können. (23 Ns 1/16y mwN).
Dass sich die Rechtsansicht des abgelehnten Vorsitzenden nicht mit jener der Disziplinarbeschuldigten deckt, ist per se nicht geeignet, seine Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 12 mwN). Weder die Mitwirkung an der Fassung des Einleitungsbeschlusses (vgl RIS-Justiz RS0056935) noch die Mitteilung an die Disziplinarbeschuldigte über die nach Ansicht des Vorsitzenden unzureichende Entschuldigung betreffend die Teilnahme an der ursprünglich für 24. 1. 2020 anberaumten Disziplinarverhandlung, die im Übrigen dem Ersuchen der Disziplinarbeschuldigten entsprechend ohnedies vertagt wurde, ist geeignet, objektiv gerechtfertigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu erwecken.
Der Antrag ist daher abzuweisen. |
JJT_20200306_OGH0002_504PRA00008_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00008.20S.0306.000 | 504Präs8/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200306_OGH0002_504PRA00008_20S0000_000/JJT_20200306_OGH0002_504PRA00008_20S0000_000.html | 1,583,452,800,000 | 625 | Kopf
Die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs fasst in der Disziplinarsache gegen *****, AZ DISZ/3-18 des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer, über den Antrag des Beschuldigten auf Ausschließung des Vorsitzenden des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer wegen Befangenheit den
Beschluss:
Spruch
Der Antrag wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Bei der (gemäß § 7 Abs 1 2. Satz EIRAG zuständigen) Salzburger Rechtsanwaltskammer ist gegen den Disziplinarbeschuldigten, einen liechtensteinischen Rechtsanwalt, ein Disziplinarverfahren anhängig.
Dem am 9. Oktober 2019 gefassten und dem Beschuldigten am 6. November 2019 zugestellten Einleitungsbeschluss liegt der Vorwurf zugrunde, der Beschuldigte habe sich (am 11. Dezember 2017) der Sicherheitskontrolle durch das diensthabende Wachorgan beim Bezirksgericht Salzburg widersetzt und sich widerrechtlich Zutritt in das innere Foyer dieses Gerichts verschafft, nachdem ihm mangels Bereitschaft der Sicherheitskontrolle der Zutritt verweigert worden sei.
Mit einem mittlerweile vom Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 24. Jänner 2020, GZ 21 Ns 1/19p-10, abgewiesenen Antrag des Beschuldigten, die Durchführung des Disziplinarverfahrens einem anderen Disziplinarrat zu übertragen, verband der Beschuldigte den Antrag auf Ausschließung des Vorsitzenden des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer, des Kammeranwalts sowie des Berichterstatters im Disziplinarrat wegen Befangenheit.
Die Entscheidung über das behauptete Vorliegen von Ausschließungs- oder Befangenheitsgründen betreffend den Präsidenten des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer kommt der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zu (§ 26 Abs 5 2. Satz DSt).
Der Beschuldigte gründet seinen Antrag darauf, dass dem Präsidenten und Vorsitzenden des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer das Fehlverhalten der Verantwortlichen der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer und des Präsidenten des Landesgerichts Salzburg bekannt gewesen sei. Das Fehlverhalten des Präsidenten des Landesgerichts Salzburg und der Verantwortlichen der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer liegt nach Auffassung des Beschuldigten darin, dass die Anzeigeerstattung durch den Präsidenten des Landesgerichts Salzburg wider besseres Wissen an die unzuständige Vorarlberger Rechtsanwaltskammer übermittelt worden sei; deren Verantwortliche hätten vorsätzlich und ebenfalls wider besseres Wissen die Anzeige an die liechtensteinische Rechtsanwaltskammer weitergeleitet. Tatsächlich wäre der Vorsitzende des Disziplinarrats verpflichtet gewesen, dieses Fehlverhalten den „hiezu berufenen Einrichtungen“ anzuzeigen. Die Unterlassung der gebotenen Anzeige zeige, dass der Abgelehnte zweierlei Maßstäbe anlege und dadurch gegen Art 7 B-VG verstoße.
Der abgelehnte Präsident erklärte sich für nicht befangen. Er könne kein Fehlverhalten der Verantwortlichen der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer und des Präsidenten des Landesgerichts Salzburg erkennen, weshalb auch keine Veranlassung zu einer Anzeigeerstattung bestanden habe.
Rechtliche Beurteilung
Der Antrag ist unberechtigt.
Wenngleich zur Annahme einer Befangenheit grundsätzlich schon der Anschein genügt, Organe des Disziplinarrats könnten an die von ihnen zu entscheidende Sache nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit herantreten, so setzt ein solcher Anschein aber nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die aus der Sicht eines objektiven Beurteilers bei diesem den Eindruck erwecken, der Abgelehnte könnte sich aus persönlichen Gründen bei seiner Entscheidung von anderen als sachlichen Erwägungen leiten lassen; auf eine bloß subjektive Besorgnis einer Befangenheit kann eine Ablehnung nicht mit Erfolg gestützt werden. Befangenheit ist entweder eine tatsächliche Hemmung der unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive oder aber eine besondere Fallgestaltung, die einen unbefangenen Außenstehenden begründeter Weise an der unparteiischen Entscheidungsfindung zweifeln lassen können. (23 Ns 1/16y mwN).
Die im Übrigen nicht vom Präsidenten des Landesgerichts Salzburg, sondern vom Brandschutzbeauftragten im Präsidium des Landesgerichts Salzburg für den Präsidenten übermittelte Sachverhaltsdarstellung an die Vorarlberger Rechtsanwaltskammer beruhte erkennbar darauf, dass der Beschuldigte auch einen Wohnsitz in Vorarlberg aufweist. Die Weiterleitung dieser Sachverhaltsmitteilung durch den Sachbearbeiter der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer ua auch an die liechtensteinische Rechtsanwaltskammer gründete sich auf die offen gelegte Überlegung, dass der Beschuldigte im Fürstentum Liechtenstein als Rechtsanwalt eingetragen ist. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass diese beiden Maßnahmen von den Genanten „wider besseres Wissen“ ergriffen wurden. Es lässt sich daher nicht einmal ansatzweise ableiten, welches straf-, zivil-, verwaltungs- oder disziplinarrechtlich relevante Verhalten der abgelehnte Präsident wem gegenüber anzeigen hätte sollen.
Eine Parteilichkeit des Präsidenten des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer ist daher ebenso wenig zu erkennen wie ein bloßer Anschein einer Parteilichkeit. |
JJT_20200723_OGH0002_504PRA00008_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00008.20S.0723.000 | 504Präs8/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200723_OGH0002_504PRA00008_20S0000_000/JJT_20200723_OGH0002_504PRA00008_20S0000_000.html | 1,595,462,400,000 | 270 | Kopf
Die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs fasst in der Disziplinarsache gegen *****, Rechtsanwalt in Liechtenstein, AZ DISZ/3-18 des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer, über den Antrag des Beschuldigten auf Ablehnung der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs und des Vorsitzenden des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer wegen Befangenheit den
Beschluss:
Spruch
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Bei der Salzburger Rechtsanwaltskammer ist gegen den Disziplinarbeschuldigten, einen liechtensteinischen Rechtsanwalt, ein Disziplinarverfahren anhängig.
Rechtliche Beurteilung
Mit Beschluss der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs vom 6. März 2020, GZ 504 Präs 8/20s-5, wurde der Antrag des Disziplinarbeschuldigten auf Ausschließung des Vorsitzenden und Präsidenten des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer wegen Befangenheit abgewiesen.
Mit seiner neuerlichen Befangenheitsanzeige gegen den Präsidenten des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer vom 9. Juli 2020 verbindet der Disziplinarbeschuldigte Befangenheitsanträge gegen den Berichterstatter sowie die „verantwortlichen Mitglieder des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer“ und gegen die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs.
Eine Ablehnung der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs für gemäß § 26 Abs 5 DSt von ihr zu treffende Entscheidungen sieht das Gesetz nicht vor (vgl 1 Präs 2690-1948/17g = RIS-Justiz RS0131429). Ein Rechtsschutzdefizit ist dadurch nicht begründet, weil der Disziplinarbeschuldigte die Ausgeschlossenheit des erfolglos abgelehnten Präsidenten des Disziplinarrats unter den Voraussetzungen des § 281 Abs 1 Z 1 StPO im Rechtsmittel gegen die Endentscheidung geltend machen kann, die Entscheidung der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs über die Ausgeschlossenheit somit keine Bindungswirkung im Berufungsverfahren vor dem Obersten Gerichtshof entfaltet.
Der neuerliche Ablehnungsantrag betreffend den Präsidenten des Disziplinarrats, über den gemäß § 26 Abs 5 DSt die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zu entscheiden hat, ist unzulässig: Er wiederholt im Wesentlichen die bereits mit Beschluss vom 6. März 2020, GZ 504 Präs 8/20s-5, behandelten Vorwürfe. |
JJT_20200806_OGH0002_504PRA00008_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00008.20S.0806.000 | 504Präs8/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200806_OGH0002_504PRA00008_20S0000_000/JJT_20200806_OGH0002_504PRA00008_20S0000_000.html | 1,596,672,000,000 | 101 | Kopf
Die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs fasst in der Disziplinarsache gegen *****, Rechtsanwalt in Liechtenstein, AZ DISZ/3-18 des Disziplinarrats der Salzburger Rechtsanwaltskammer, über den „Rekurs“ des Beschuldigten gegen den Beschluss der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs vom 23. Juli 2020, GZ 504 Präs 8/20s-9, den
Beschluss
Spruch
der „Rekurs“ wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs ua den Antrag des Beschuldigten auf Ablehnung der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zurück.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der „Rekurs“ des Beschuldigten.
Der Rekurs ist unzulässig.
Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs sind im Gesetz nicht vorgesehen. |
JJT_20200714_OGH0002_504PRA00028_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00028.20G.0714.000 | 504Präs28/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200714_OGH0002_504PRA00028_20G0000_000/JJT_20200714_OGH0002_504PRA00028_20G0000_000.html | 1,594,684,800,000 | 119 | Kopf
Über die zu AZ 1 Ns 24/20y des Oberlandesgerichts Graz erfolgte Ablehnung seines Präsidenten ergeht der
Beschluss:
Spruch
Der Präsident des Oberlandesgerichts Graz ist von der Entscheidung über die Ausgeschlossenheit von Richtern dieses Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Beschwerde des J***** gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 30. Juni 2020, GZ 24 Hv 6/20v-80, nicht ausgeschlossen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Nach § 43 Abs 1 Z 3 StPO ist ein Richter vom Verfahren ausgeschlossen, wenn Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen. Ob dies der Fall ist, kann nur beurteilt werden, wenn konkrete Ausschließungsgründe vorgebracht werden.
In der – als „Befangenheitsantrag gegen OLG Graz“ bezeichneten – Ablehnung werden den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz betreffende Ausgeschlossenheitsgründe nicht thematisiert. |
JJT_20200730_OGH0002_504PRA00029_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00029.20D.0730.000 | 504Präs29/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200730_OGH0002_504PRA00029_20D0000_000/JJT_20200730_OGH0002_504PRA00029_20D0000_000.html | 1,596,067,200,000 | 147 | Kopf
Beschluss
Spruch
Der Ablehnungsantrag des ***** gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz vom 18. Juni 2020 wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags auf Ablehnung eines Richters wegen Ausschließung ist dessen konkret-aktuelle Kompetenz zur Entscheidung in einer Sache des Ablehnungswerbers (vgl Lässig, WK-StPO Vorbem zu §§ 43 bis 47 Rz 4, § 45 Rz 7 mwN).
Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor: Der Präsident des Oberlandesgerichts Graz weist in seinem Vorlagebericht zutreffend darauf hin, dass sich der Antrag des Ablehnungswerbers auf den bereits gefassten Beschluss vom 26. Mai 2020 bezieht (GZ 1 Ns 18/20s), mit dem der Präsident des Oberlandesgerichts Graz über einen Antrag auf Ablehnung von Mitgliedern eines Rechtsmittelsenats des Oberlandesgerichts Graz entschieden hat. Eine aktuelle Entscheidungskompetenz des Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz in dem gegen den Ablehnungswerber anhängigen Strafverfahren, das derzeit dem Obersten Gerichtshof mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgelegt ist, ist nicht ersichtlich.
Der Antrag ist daher zurückzuweisen. |
JJT_20200804_OGH0002_504PRA00031_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00031.20Y.0804.000 | 504Präs31/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200804_OGH0002_504PRA00031_20Y0000_000/JJT_20200804_OGH0002_504PRA00031_20Y0000_000.html | 1,596,499,200,000 | 470 | Kopf
Die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs fasst in der Disziplinarsache gegen ***** Rechtsanwalt in Liechtenstein, AZ D 38/17 des Disziplinarrats der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer, über den Antrag auf Ausschließung des Vorsitzenden des Disziplinarrats der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer wegen Befangenheit den
Beschluss:
Spruch
Der Antrag wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Bei der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer ist ein Disziplinarverfahren anhängig, dem laut (zweitem) Einleitungsbeschluss vom 2. Dezember 2019 der Verdacht zugrunde liegt, der Disziplinarbeschuldigte, ein Rechtsanwalt in Liechtenstein, habe dadurch gegen §§ 2, 8 EIRAG verstoßen, dass er insbesondere im Jahr 2016 nicht bloß vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungen erbrachte bzw eine inländische Kanzleieinrichtung unterhält, die zur Erbringung der (gemeint: bloß vorübergehenden grenzüberschreitenden) Dienstleistungen nicht erforderlich ist. Ferner bezieht sich der Einleitungsbeschluss auf einen behaupteten Verstoß gegen §§ 9 Abs 1 RAO, 17 RL-BA durch eine näher bezeichnete Äußerung des Disziplinarbeschuldigten in einer behördlichen Eingabe.
Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2020, der auch den mittlerweile vom Obersten Gerichtshof abgewiesenen Antrag des Beschuldigten umfasste, die Durchführung des Disziplinarverfahrens einem anderen Disziplinarrat zu übertragen (Beschluss vom 25. Juni 2020, GZ 23 Ns 2/20a-7), lehnte der Disziplinarbeschuldigte ua den Vorsitzenden (Präsidenten der Vorarlberger Rechtsanwaltskammer) wegen Befangenheit ab. Über diesen Antrag hat gemäß § 26 Abs 5 zweiter Satz DSt die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zu entscheiden.
Der Disziplinarbeschuldigte wirft dem Präsidenten des Disziplinarrats mit seinen umfangreichen Ausführungen erkennbar zusammengefasst vor, in dem gegen ihn geführten Disziplinarverfahren bewusst oder grob fahrlässig von einer falschen Rechtsgrundlage (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union anstelle des EWR-Vertrags) auszugehen, Anträge nicht innerhalb angemessener Frist zu bearbeiten und gegen das Gebot ordnungsgemäßer Aktenführung zu verstoßen.
Rechtliche Beurteilung
Der abgelehnte Vorsitzende erklärte sich in seiner Stellungnahme für nicht befangen.
Der Antrag ist unberechtigt.
Wenngleich zur Annahme einer Befangenheit grundsätzlich schon der Anschein genügt, Organe des Disziplinarrats könnten an die von ihnen zu entscheidende Sache nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit herantreten, so setzt ein solcher Anschein aber nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die aus der Sicht eines objektiven Beurteilers bei diesem den Eindruck erwecken, der Abgelehnte könnte sich aus persönlichen Gründen bei seiner Entscheidung von anderen als sachlichen Erwägungen leiten lassen; auf eine bloß subjektive Besorgnis einer Befangenheit kann eine Ablehnung nicht mit Erfolg gestützt werden. Befangenheit ist entweder eine tatsächliche Hemmung der unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive oder aber eine besondere Fallgestaltung, die einen unbefangenen Außenstehenden begründeter Weise an der unparteiischen Entscheidungsfindung zweifeln lassen können (23 Ns 1/16y mwN).
Dass sich die Rechtsansicht des abgelehnten Vorsitzenden nicht mit jener der Disziplinarbeschuldigten deckt, ist per se nicht geeignet, seine Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen (Lässig, WK-StPO § 43 Rz 12 mwN). Das gilt auch für die behauptete mangelhafte Aktenführung und die beanstandete Verfahrensdauer. Es fehlt daher an Anhaltspunkten, die geeignet sind, bei einem verständig würdigenden, seinerseits äquidistanten Beurteiler die volle Unbefangeneheit des abgelehnten Vorsitzenden in Zweifel zu ziehen (vgl 20 Ns 3/14t mwN). |
JJT_20200916_OGH0002_504PRA00036_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00036.20H.0916.000 | 504Präs36/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200916_OGH0002_504PRA00036_20H0000_000/JJT_20200916_OGH0002_504PRA00036_20H0000_000.html | 1,600,214,400,000 | 137 | Kopf
Beschluss:
Spruch
Der zu 1 Ns 41/20y des Oberlandesgerichts Graz gestellte Ablehnungsantrag des J***** gegen den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Graz vom 10. September 2020 wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Der Angeklagte lehnte in seiner Eingabe „das gesamte Oberlandesgericht Graz“ wegen Befangenheit ab.
Der Vizepräsident des Oberlandesgerichts Graz ist als erster Vertreter des auf Urlaub befindlichen Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz zur Entscheidung über die Befangenheit der Mitglieder jenes Rechtsmittelsenats zuständig, der über eine Beschwerde des Angeklagten gegen die Fortsetzung der Untersuchungshaft zu entscheiden hat.
Hinsichtlich der auch auf den Vizepräsidenten als Vertreter des Präsidenten bezogenen Pauschalablehnung ist die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zur Entscheidung berufen.
Im Ablehnungsantrag wird lediglich der Pauschalvorwurf erhoben, das Oberlandesgericht Graz verstoße gegen Art 6 EMRK und sei „untragbar“. Den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Graz betreffende Ablehnungsgründe werden nicht aufgezeigt.
Der Antrag ist daher zurückzuweisen. |
JJT_20201002_OGH0002_504PRA00041_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00041.20V.1002.000 | 504Präs41/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201002_OGH0002_504PRA00041_20V0000_000/JJT_20201002_OGH0002_504PRA00041_20V0000_000.html | 1,601,596,800,000 | 143 | Kopf
Beschluss:
Spruch
Der zu 1 Ns 45/20h des Oberlandesgerichts Graz gestellte Ablehnungsantrag des ***** gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz vom 12. September 2020 wird abgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Der Angeklagte lehnte in seiner neuerlichen Eingabe ua den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz ab, der zur Entscheidung über die Ausgeschlossenheit der Mitglieder jenes Rechtsmittelsenats zuständig ist, der nach Zurückweisung der vom Angeklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde durch den Obersten Gerichtshof (vgl 15 Os 51/20v) über die Berufung des Angeklagten zu entscheiden hat.
Im Ablehnungsantrag erhebt der Angeklagte den Vorwurf, der Präsident des Oberlandesgerichts habe, obwohl er dazu nicht berechtigt gewesen sei und sich somit ein Amt „angemaßt“ habe, über seinen Antrag vom 12. August 2020 auf Ablehnung von Mitgliedern des Rechtsmittelsenats entschieden. Dieser Vorwurf ist schon deshalb unbegründet, weil über den genannten Antrag des Angeklagten vom 12. August 2020 nicht der Präsident, sondern der Vizepräsident des Oberlandesgerichts Graz mit Beschluss vom 31. August 2020 entschieden hat (1 Ns 35/20s). |
JJT_20201130_OGH0002_504PRA00043_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00043.20P.1130.000 | 504Präs43/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201130_OGH0002_504PRA00043_20P0000_000/JJT_20201130_OGH0002_504PRA00043_20P0000_000.html | 1,606,694,400,000 | 454 | Kopf
Die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs fasst in der Disziplinarsache gegen *****, Rechtsanwalt in *****, AZ D 30/20 des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer, über die Anzeige des Präsidenten des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer wegen Ausgeschlossenheit den
Beschluss:
Spruch
Der Präsident des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer ist im Verfahren D 30/20 des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer ausgeschlossen.
Text
Begründung:
In dem gegen den Disziplinarbeschuldigten geführten Disziplinarverfahren zeigte der Präsident des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer seine Ausgeschlossenheit an. Dieser Anzeige liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Eine Kanzleipartnerin und ein Kanzleipartner des Präsidenten der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer hatten den Angeklagten des Verfahrens 39 Hv 151/19z des Landesgerichts Linz als Verteidiger vertreten. In diesem Verfahren wurde der Angeklagte als Bestimmungstäter weiterer, in einem anderen Verfahren rechtskräftig verurteilter Beitragstäter verurteilt.
Der Einleitungsbeschluss der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer vom 14. September 2020 wirft dem Disziplinarbeschuldigten vor, er habe als Verteidiger eines Beitragstäters in der Berufungsverhandlung trotz Kenntnis, dass bei ihm kein Treuhandbetrag in Höhe von 5.000 Euro zur Weiterleitung an den Geschädigten hinterlegt wurde, wider besseres Wissen vorgebracht, dass ihm von dem von ihm vertretenen Angeklagten ein Beitrag in Höhe von 5.000 Euro zur Schadenswiedergutmachung übergeben worden sei.
Der Präsident des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer begründete seine Ausgeschlossenheit in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 17. November 2020 damit, dass seine Kanzleipartnerin und sein Kanzleipartner mit einem weiteren Rechtsanwalt, dem späteren Anzeiger im Disziplinarverfahren, ein Gespräch führten, in dem Ungereimtheiten des nunmehrigen Disziplinarbeschuldigten betreffend das Thema „Erledigung des Privatbeteiligtenzuspruchs“ erörtert wurden. Nach Beischaffung des Protokolls der Berufungsverhandlung des vom Disziplinarbeschuldigten verteidigten Beitragstäters seien zwischen seinen Kanzleipartnern und dem späteren Anzeiger im Disziplinarverfahren die disziplinarwidrigen Handlungen des Disziplinarbeschuldigten besprochen worden, wobei vereinbart worden sei, dass die Disziplinaranzeige von dem anderen Rechtsanwalt erstattet werde.
Rechtliche Beurteilung
Die Anzeige der Ausgeschlossenheit, über die gemäß § 26 Abs 5 Satz 2 DSt die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zu entscheiden hat, ist berechtigt.
Zur Annahme einer Befangenheit genügt grundsätzlich schon der Anschein, Organe des Disziplinarrats könnten an die von ihnen zu entscheidende Sache nicht mit voller Unvoreingenommmenheit und Unparteilichkeit herantreten. Ein solcher Anschein setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die aus der Sicht eines objektiven Beurteilers bei diesem den Eindruck erwecken, das Entscheidungsorgan könnte sich aus persönlichen Gründen bei seiner Entscheidung von anderen als sachlichen Erwägungen leiten lassen. Befangenheit ist entweder eine tatsächliche Hemmung der unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive oder aber eine besondere Fallgestaltung, die einen unbefangenen Außenstehenden begründeterweise an der unparteiischen Entscheidungsfindung zweifeln lassen können (23 Ns 1/16y; RS0056962).
Im vorliegenden Fall hat der Präsident der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer derartige konkrete Umstände dargetan. Der von den Kanzleipartnern des Präsidenten geäußerte Wille zur Erstattung einer Disziplinaranzeige gegen den Disziplinarbeschuldigten begründet einen derartigen objektiven Anschein. Es ist daher die Ausgeschlossenheit des Präsidenten des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer festzustellen. |
JJT_20201028_OGH0002_504PRA00044_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00044.20K.1028.000 | 504Präs44/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201028_OGH0002_504PRA00044_20K0000_000/JJT_20201028_OGH0002_504PRA00044_20K0000_000.html | 1,603,843,200,000 | 352 | Kopf
Die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs fasst in der Disziplinarsache gegen *****, Rechtsanwalt in *****, AZ D 32/20 des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer, über die Anzeige des Präsidenten des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer wegen Ausgeschlossenheit den
Beschluss:
Spruch
Der Präsident des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer ist von der Entscheidung über das Vorliegen von Ausschließungsgründen bezüglich des nach der Geschäftsverteilung berufenen Senatsmitglieds Rechtsanwalt ***** ausgeschlossen.
Text
Begründung:
In dem gegen den Disziplinarbeschuldigten geführten Disziplinarverfahren zeigte das nach der Geschäftsverteilung der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer zuständige Senatsmitglied ***** seine Ausgeschlossenheit gemäß § 26 Abs 1 iVm Abs 4 DSt an. Über die Ausgeschlossenheit hat der Präsident des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer zu entscheiden.
Mit Anzeige vom 19. Oktober 2020 zeigte der Präsident des Disziplinarrats seine Ausgeschlossenheit an, die er damit begründete, dass der Disziplinarbeschuldigte bzw dessen Verteidiger ihn bereits mehrfach angezeigt hätten; er selbst habe aufgrund der vom Disziplinarbeschuldigten behaupteten strafrechtlich relevanten „Verhaltensweisen“ auch Selbstanzeige bei der Staatsanwaltschaft Linz erstattet. Es bestehe daher nicht nur der Anschein der Befangenheit, er halte sich auch selbst für befangen.
Rechtliche Beurteilung
Die Anzeige der Ausgeschlossenheit, über die gemäß § 26 Abs 5 Satz 2 DSt die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zu entscheiden hat, ist berechtigt.
Zur Annahme einer Befangenheit genügt grundsätzlich schon der Anschein, Organe des Disziplinarrats könnten an die von ihnen zu entscheidende Sache nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit herantreten. Ein solcher Anschein setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die aus der Sicht eines objektiven Beurteilers bei diesem den Eindruck erwecken, das Entscheidungsorgan könnte sich aus persönlichen Gründen bei seiner Entscheidung von anderen als sachlichen Erwägungen leiten lassen. Befangenheit ist entweder eine tatsächliche Hemmung der unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive oder aber eine besondere Fallgestaltung, die einen unbefangenen Außenstehenden begründeter Weise an der unparteiischen Entscheidungsfindung zweifeln lassen können (23 Ns 1/16y mwN).
Im vorliegenden Fall wurden konkrete Umstände dargetan, die schon aus der Sicht eines objektiven Beurteilers bei diesem den Eindruck erwecken könnten, der Präsident des Disziplinarrats könnte sich von anderen als bloß sachlichen Erwägungen leiten lassen. Da überdies hier auch der Vorsitzende selbst von seiner Befangenheit ausgeht, ist seine Ausgeschlossenheit festzustellen. |
JJT_20201105_OGH0002_504PRA00045_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00045.20G.1105.000 | 504Präs45/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201105_OGH0002_504PRA00045_20G0000_000/JJT_20201105_OGH0002_504PRA00045_20G0000_000.html | 1,604,534,400,000 | 118 | Kopf
Beschluss:
Spruch
Der zu 1 Ns 50/20x des Oberlandesgerichts Graz gestellte Ablehnungsantrag des ***** gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz vom 14. Oktober 2020 wird abgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Der Angeklagte lehnte in seiner neuerlichen Eingabe ua den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz ab, der zur Entscheidung über die Ausgeschlossenheit der Mitglieder jenes Rechtsmittelsenats zuständig ist, der über die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts Graz vom 9. Oktober 2020, GZ 12 Hv 22/19g-211 zu entscheiden hat, womit die über den Angeklagten verhängte Untersuchungshaft fortgesetzt wurde.
Im Ablehnungsantrag erhebt der Angeklagte den Vorwurf, der Präsident des Oberlandesgerichts Graz habe einen „Beschluss unterdrückt“. Dieser Vorwurf ist nach der Aktenlage unbegründet und wird vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz zutreffend als nicht nachvollziehbar bezeichnet. |
JJT_20201112_OGH0002_504PRA00046_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00046.20D.1112.000 | 504Präs46/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201112_OGH0002_504PRA00046_20D0000_000/JJT_20201112_OGH0002_504PRA00046_20D0000_000.html | 1,605,139,200,000 | 153 | Kopf
Beschluss:
Spruch
Der zu 1 Ns 51/20v des Oberlandesgerichts Graz gestellte Ablehnungsantrag des ***** gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz vom
22. Oktober 2020 wird abgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Der Angeklagte lehnt den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz ab, der zur Entscheidung über die Ausgeschlossenheit der Mitglieder jenes Rechtsmittelsenats zuständig ist, der über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 25. Februar 2020, 24 Hv 6/20v-49, zu entscheiden hat.
Im Ablehnungsantrag bezeichnet der Angeklagte den Präsidenten des Oberlandesgerichts, der sich für nicht befangen erklärt, ohne jedes Tatsachensubstrat als „korrupt“ und wirft ihm vor, „keine Überprüfung“ (erkennbar gemeint: des nach Auffassung des Angeklagten nicht fair geführten Strafverfahrens) durchgeführt zu haben und in einem Fall eine Befangenheitsanzeige gegen den Vizepräsidenten zu Unrecht zurückgewiesen zu haben. Mit diesem Vorbringen wird weder eine subjektive Befangenheit des Abgelehnten noch ein objektiver Anschein der Parteilichkeit des Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz aufgezeigt. |
JJT_20201126_OGH0002_504PRA00050_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00050.20T.1126.000 | 504Präs50/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201126_OGH0002_504PRA00050_20T0000_000/JJT_20201126_OGH0002_504PRA00050_20T0000_000.html | 1,606,348,800,000 | 310 | Kopf
Die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs fasst in der Disziplinarsache gegen *****, Rechtsanwalt in *****, AZ D 62/20 des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer, über die Anzeige des Präsidenten des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer wegen Ausgeschlossenheit den
Beschluss:
Spruch
Der Präsident des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer ist im Verfahren AZ D 62/20 des Disziplinarrats der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer ausgeschlossen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Der Kammeranwalt beim Disziplinarrat der Oberösterreichischen Rechtsanwaltskammer beantragte zu K 58/20 die Bestellung eines Untersuchungskommissärs wegen mehrerer, gegen den Angezeigten erhobener Vorwürfe. Über diese Bestellung hat der Präsident des Disziplinarrats zu entscheiden, der aus den bereits zu 504 Präs 44/20k genannten Gründen (mehrfache Anzeigen des Angezeigten gegen ihn, Selbstanzeige des Präsidenten bei der Staatsanwaltschaft Linz) seine Ausgeschlossenheit anzeigte. Es bestehe daher nicht nur der Anschein der Befangenheit, er halte sich auch selbst für befangen.
Die Anzeige der Ausgeschlossenheit, über die gemäß § 26 Abs 5 Satz 2 DSt die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zu entscheiden hat, ist berechtigt.
Zur Annahme einer Befangenheit genügt grundsätzlich schon der Anschein, Organe des Disziplinarrats könnten an die von ihnen zu entscheidende Sache nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit herantreten. Ein solcher Anschein setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die aus der Sicht eines objektiven Beurteilers bei diesem den Eindruck erwecken, das Entscheidungsorgan könnte sich aus persönlichen Gründen bei seiner Entscheidung von anderen als sachlichen Erwägungen leiten lassen. Befangenheit ist entweder eine tatsächliche Hemmung der unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive oder aber eine besondere Fallgestaltung, die einen unbefangenen Außenstehenden begründeter Weise an der unparteiischen Entscheidungsfindung zweifeln lassen können (23 Ns 1/16y mwN).
Im vorliegenden Fall wurden konkrete Umstände dargetan, die schon aus der Sicht eines objektiven Beurteilers bei diesem den Eindruck erwecken könnten, der Präsident des Disziplinarrats könnte sich von anderen als bloß sachlichen Erwägungen leiten lassen. Da überdies hier auch der Vorsitzende selbst von seiner Befangenheit ausgeht, ist seine Ausgeschlossenheit festzustellen. |
JJT_20201211_OGH0002_504PRA00052_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00052.20M.1211.000 | 504Präs52/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201211_OGH0002_504PRA00052_20M0000_000/JJT_20201211_OGH0002_504PRA00052_20M0000_000.html | 1,607,644,800,000 | 180 | Kopf
Beschluss:
Spruch
Der Ablehnungsantrag des ***** gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz vom 22. November 2020 wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags auf Ablehnung eines Richters wegen Ausschließung ist dessen konkret-aktuelle Kompetenz zur Entscheidung in einer Sache des Ablehnungswerbers (vgl Lässig, WK-StPO Vorbem zu §§ 43 bis 47 Rz 4, § 45 Rz 7 mwN).
Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor: Der Präsident des Oberlandesgerichts Graz weist in seinem Vorlagebericht zutreffend darauf hin, dass sich der Antrag des Ablehnungswerbers auf den bereits am 17. November 2020 gefassten Beschluss (GZ 1 Ns 52/20s) bezieht, mit dem der Präsident des Oberlandesgerichts Graz über einen Antrag auf Ablehnung von Mitgliedern eines Rechtsmittelsenats des Oberlandesgerichts Graz entschieden hat. Eine aktuelle Entscheidungskompetenz des Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz in dem den Ablehnungswerber betreffenden Strafverfahren ist nicht ersichtlich: Nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde durch den Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 29. September 2020 (AZ 14 Os 49/20t) hat das Oberlandesgericht Graz mit Urteil vom 2. Dezember 2020 (AZ 8 Bs 355/20x) den vom Angeklagten und der Staatsanwaltschaft erhobenen Berufungen nicht Folge gegeben.
Der Antrag ist daher zurückzuweisen. |
JJT_20201222_OGH0002_504PRA00053_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00053.20H.1222.000 | 504Präs53/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201222_OGH0002_504PRA00053_20H0000_000/JJT_20201222_OGH0002_504PRA00053_20H0000_000.html | 1,608,595,200,000 | 442 | Kopf
Der zu 1 Ns 53/20p und 1 Ns 55/20g des Oberlandesgerichts Graz gestellte Ablehnungsantrag der ***** gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts ***** wird abgewiesen.
Spruch
Text
Begründung:
Über Anzeigen der Ablehnungswerberin war zu 10 St 61/19x der Staatsanwaltschaft ***** ein Ermittlungsverfahren gegen ***** wegen des Verdachts der Vergehen der Gefährdung der körperlichen Sicherheit nach § 89 StGB, der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB und der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB anhängig. Am 24. Februar 2019 wurde das Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt. Der von der nunmehrigen Ablehnungswerberin eingebrachte Fortführungsantrag wurde mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen ***** vom 9. Oktober 2019, 24 Bl 6/19h, abgewiesen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts ***** vom 7. November 2019 zu 9 Bs 397/19d zurückgewiesen.
Zu 21 St 153/19g war bei der Staatsanwaltschaft ***** über Anzeige der Ablehnungswerberin ein Ermittlungsverfahren gegen ***** wegen des Verdachts der üblen Nachrede nach § 111 Abs 1 StGB sowie der Beleidigung nach § 115 Abs 1 StGB anhängig, das am 22. Juli 2019 eingestellt wurde. Der Fortführungsantrag der Anzeigerin wurde mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen ***** vom 30. Oktober 2019, 26 Bl 1/19p, zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht ***** wies mit Beschluss vom 13. Jänner 2020, 9 Bs 468/19w, die Beschwerde der Anzeigerin zurück. Ebenso wurde eine Beschwerde der Anzeigerin wegen der ihr auferlegten Pauschalkosten mit Beschluss des Oberlandesgerichts ***** vom 17. Februar 2020, 9 Bs 15/20d, als unzulässig zurückgewiesen. Beide Beschwerden gegen diese Beschlüsse wurden vom Obersten Gerichtshof zurückgewiesen (12 Os 33/20z, 12 Os 34/20x).
Mit ihrer Eingabe vom 5. November 2020 macht die Ablehnungswerberin - bezogen auf beide dargestellte Ermittlungsverfahren - pauschal die Befangenheit und Ausgeschlossenheit „der Präsidenten, Vizepräsidenten, aller Richter und Staatsanwälte des Landesgerichts und Oberlandesgerichts ***** geltend. Sie verweist darauf, dass „die Entscheidungsorgane aus *****, sowie Richter, Staatsanwälte des Landesgerichts und Oberlandesgerichts“ sie seit Jahren terrorisierten, auch in Form von schriftlicher Sklaverei und Erpressungen, sie zeigten definitiv keine Spur von rechtlichen Handlungen, obwohl die Tatsachen bewiesen worden seien. Die Entscheidungsorgane aus ***** würden alle Gesetze zum Schutz der vorhandenen Kriminalität missachten.
Rechtliche Beurteilung
(Nur) über den gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts ***** gerichteten Ablehnungsantrag kommt gemäß § 45 Abs 1 StPO iVm § 44 Abs 2 StPO die Entscheidungskompetenz der Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zu.
Der Ablehnungsantrag ist nicht berechtigt.
Die Ablehnung von Richtern muss auf Gründe gestützt werden, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit der Abgelehnten in Zweifel zu ziehen. Diese Gründe müssen genau angegeben und nach Möglichkeit bescheinigt werden. Auf unsubstanziierte Pauschalvorwürfe ohne individuellen Gehalt ist nicht einzugehen (RS0097082). Der Präsident des Oberlandesgerichts ***** zeigt zutreffend auf, dass der auch gegen ihn erhobene unsubstanziierte Pauschalvorwurf keinerlei sachliches Substrat enthält. Der Ablehnungsantrag ist daher abzuweisen. |
JJT_20201222_OGH0002_504PRA00054_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:504PRA00054.20F.1222.000 | 504Präs54/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201222_OGH0002_504PRA00054_20F0000_000/JJT_20201222_OGH0002_504PRA00054_20F0000_000.html | 1,608,595,200,000 | 270 | Kopf
Die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs fasst in der Disziplinarsache gegen *****, Rechtsanwalt ***** des Disziplinarrats der *****, über die Anzeige des Präsidenten des Disziplinarrats der ***** wegen Ausgeschlossenheit den
Beschluss:
Spruch
Der Präsident des Disziplinarrats der ***** ist in diesem Disziplinarverfahren ausgeschlossen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Die Anzeige wirft dem Disziplinarbeschuldigten vor, er habe der von ihm vertretenen Anzeigerin ein überhöhtes Honorar in Rechnung gestellt.
Der Kammeranwalt beantragte die Bestellung eines Untersuchungskommissärs, über die gemäß § 27 Abs 1 DSt der Präsident des Disziplinarrats zu entscheiden hätte. Dieser zeigte seine Befangenheit unter Hinweis auf den aktenkundigen Umstand (vgl 7 Ob 151/17g) an, dass seine Kanzlei in jenem Scheidungsverfahren, das dem strittigen Honoraranspruch zugrunde liegt, den Ehemann der Anzeigerin vertreten hat.
Die Anzeige der Ausgeschlossenheit, über die gemäß § 26 Abs 5 Satz 2 DSt die Präsidentin des Obersten Gerichtshofs zu entscheiden hat, ist berechtigt.
Zur Annahme einer Befangenheit genügt grundsätzlich schon der Anschein, Organe des Disziplinarrats könnten an die von ihnen zu entscheidende Sache nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit herantreten. Ein solcher Anschein setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die aus der Sicht eines objektiven Beurteilers bei diesem den Eindruck erwecken, das Entscheidungsorgan könnte sich aus persönlichen Gründen bei seiner Entscheidung von anderen als sachlichen Erwägungen leiten lassen. Befangenheit ist entweder eine tatsächliche Hemmung der unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive oder aber eine besondere Fallgestaltung, die einen unbefangenen Außenstehenden begründeter Weise an der unparteiischen Entscheidungsfindung zweifeln lassen können (23 Ns 1/16y mwN). Die Vertretung der Gegenpartei der Anzeigerin durch die Kanzlei des Präsidenten des Disziplinarrats in dem Verfahren, das der Disziplinaranzeige zugrunde liegt, ist ein derartiger konkreter Umstand. |
JJT_20160524_OGH0002_0080OB00037_16Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E114708 | 8Ob37/16y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20160524_OGH0002_0080OB00037_16Y0000_000/JJT_20160524_OGH0002_0080OB00037_16Y0000_000.html | 1,464,048,000,000 | 3,342 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner, den Hofrat Dr. Brenn und die Hofrätinnen Mag. Korn und Dr. Weixelbraun-Mohr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E* K*, vertreten durch Dr. Andreas Hanusch, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F* S*, vertreten durch die Urbanek Lind Schmied Reisch, Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen 10.094,29 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Jänner 2016, GZ 36 R 250/15d-41, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 26. Mai 2015, GZ 77 C 92/12m-34, teilweise abgeändert wurde (Revisionsinteresse 1.961,16 EUR sA), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,78Â EUR (darin enthalten 69,80Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile sind Geschwister. Ihre Mutter starb am 4. 9. 2002, der Vater am 5. 11. 2010. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 7. 3. 2011 zu * A * wurde der Nachlass nach dem Vater den Streitteilen je zur Hälfte rechtskräftig eingeantwortet. Nach dem errichteten Inventar beträgt der Reinnachlass 14.560,31 EUR.
Die Eltern der Streitteile lebten in einem der Mutter gehörenden Haus in H*. Mit Notariatsakt vom 23. 10. 2000 schenkte die Mutter diese Liegenschaft der Klägerin. Die Mutter der Streitteile war auch Eigentümerin von zwei Sparbüchern, die sie der Klägerin versprochen hatte. Nach dem Tod der Mutter verblieben die Sparbücher im Haus in H*. Anfang 2007 schenkte und übergab der Vater der Klägerin die beiden Sparbücher.
Der Vater der Streitteile verlor ab 2005 seinen Lebensmut. In der Folge kümmerte sich die Klägerin um ihn. Ende Jänner 2010 übersiedelte der Vater, der an Krebs erkrankt war, in eine Wohnung. Ab Februar 2010 erbrachte die Klägerin täglich rund 3,5 Stunden an Pflegeleistungen, außer der Vater hielt sich stationär im Krankenhaus auf. Ab 17. 7. 2010 kam täglich eine Betreuerin für jeweils eine Stunde in die Wohnung des Vaters. Ab diesem Zeitpunkt erbrachte die Klägerin täglich etwa drei Stunden an Pflegeleistungen. Insgesamt betrug der Pflegeaufwand der Klägerin ab Februar 2010 bis 5. 11. 2010 (Todestag) rund 844 Stunden an Pflegeleistungen. Der Vater der Streitteile war bestimmend; eine Fremdpflege lehnte er ab.
Die Klägerin begehrte 16.900,13 EUR sA, wovon 13.291,25 EUR (875 Stunden x 15,19 EUR) auf Pflegeleistungen entfielen. Dazu brachte die Klägerin vor, dass sie ihren Vater umfassend gepflegt habe. Der Beklagte habe als Rechtsnachfolger nach dem Vater die Hälfte ihrer Ansprüche zu tragen.
Der Beklagte entgegnete, dass die Klägerin ihre Pflegeleistungen in Erfüllung der familiären Beistandspflicht erbracht habe. Ihre Auslagen habe die Klägerin regelmäßig vom Vater ersetzt bekommen. Da die Klägerin zwei zur Verlassenschaft gehörende Sparbücher eigenmächtig an sich genommen habe, mache er eine Gegenforderung in Höhe von 8.271,96 EUR geltend, die er einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung gegenüber compensando einwende.
Das Erstgericht stellte die Klagsforderung mit 14.780,85 EUR als zu Recht bestehend, die eingewendete Gegenforderung hingegen nicht als zu Recht bestehend fest und verurteilte den Beklagten daher zur Zahlung von 14.780,85 EUR sA. Das Mehrbegehren von 2.119,28 EUR wies es (rechtskräftig) ab. Vom zugesprochenen Betrag entfielen 6.645,76 EUR auf die dem Beklagten zum Ersatz auferlegten „halben Pflegeleistungen“. Die übrigen zugesprochenen Positionen sind nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. Von der gesetzlichen Beistandspflicht des Kindes nach § 137 ABGB sei die umfassende Betreuung des pflegebedürftigen Elternteils, um dem Elternteil die Fremdpflege oder den Aufenthalt in einem Pflegeheim zu ersparen, nicht erfasst. Die Pflegeleistungen der Klägerin ab Februar 2010 gingen weit über das hinaus, was Kindern nach der allgemeinen familiären Beistandspflicht zumutbar sei. In dieser Hinsicht habe die Klägerin zum klaren und überwiegenden Vorteil des Vaters gehandelt. Aus diesem Grund könne sie gemäß § 1037 ABGB ein angemessenes Entgelt für ihre Leistungen fordern. Der Beklagte habe als Hälfte-Rechtsnachfolger des Vaters die Hälfte dieses Entgelts zu tragen. Der von der Klägerin geforderte Stundensatz sei gemäß § 273 ZPO angemessen. Für 875 Stunden an Pflegeleistungen errechne sich ein Betrag von 13.291,25 EUR; die Hälfte ergebe 6.645,76 EUR.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten - nach Durchführung einer Beweiswiederholung im Rahmen einer mündlichen Berufungsverhandlung - teilweise Folge und stellte die Klagsforderung mit 10.094,29 EUR sA fest; 4.686,56 EUR wurden rechtskräftig abgewiesen. Vom zuerkannten Betrag entfallen 4.458,26 EUR auf die vom Beklagten zu ersetzenden „halben Pflegeleistungen“. Für außerordentliche Beistandsleistungen, die über das gesetzliche Ausmaß nach § 137 ABGB hinausgingen, könnten Familienmitglieder eine Entlohnung vereinbaren. Bei Fehlen einer Vereinbarung könne auf § 1037 ABGB zurückgegriffen werden. Die von der Klägerin ab Februar 2010 erbrachten Pflegeleistungen gingen weit über das hinaus, was von einem Kind als gesetzliche Betreuungsleistung gefordert werden könne. Im fraglichen Zeitraum habe die Klägerin allerdings nur 844 Stunden an Beitragsleistungen erbracht. Setze man die gesetzlich geschuldete Beistandspflicht mit etwa einer Stunde pro Tag an, so seien für den fraglichen Zeitraum 257 Stunden abzuziehen, sodass sich eine Stundenzahl von 587 EUR ergebe. Davon ausgehend errechne sich der Anspruch der Klägerin für ihre Pflegeleistungen mit 8.916,53 EUR; der vom Beklagten als zur Hälfte eingeantworteter Erbe zu tragende Hälftebetrag belaufe sich auf 4.458,26 EUR. Eine Anrechnung der der Klägerin übergebenen Sparbücher habe nicht stattzufinden. Eine Feststellung dahin, dass die Klägerin die Sparbücher als Gegenleistung für zukünftige Pflegedienste erhalten habe, sei nicht getroffen worden. Es sei auch weder vorgebracht noch festgestellt worden, dass der Vater oder der Beklagte auf ihre Pflicht-/Erbteile im Hinblick auf die von der Klägerin zu erbringenden Pflegeleistungen im Verlassenschaftsverfahren nach der Mutter verzichtet hätten. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte eine bedingte Erbantrittserklärung abgegeben habe und daher seine Haftung mit der Höhe der Aktiva der Verlassenschaft (halber Reinnachlass + Hälfte der anerkannten Begräbniskosten = 10.094,29 EUR) begrenzt sei. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage, ob Vorempfänge die subjektive Grenze der familiären Beistandspflicht erhöhen würden, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Gegen den Zuspruch des Teilbetrags, der 8.133,13 EUR übersteigt (das Revisionsinteresse beträgt somit 1.961,16 EUR sA), richtet sich die Revision des Beklagten, die auf eine Abweisung des Mehrbetrags abzielt.
Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Klägerin, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, weil zur Abgeltung von Pflegeleistungen, die von einem Kind gegenüber einem pflegebedürftigen Elternteil erbracht werden, eine Klarstellung des Obersten Gerichtshofs geboten erscheint. Die Revision des Beklagten ist aber nicht berechtigt.
1. Vorweg wird darauf hingewiesen, dass die Revision entgegen den Ausführungen in der Revisionsbeantwortung nicht absolut unzulässig ist. Gemäß § 502 Abs 2 ZPO ist für die Anfechtbarkeit des Berufungsurteils der Wert des Streitgegenstands maßgebend, über den das Berufungsgericht entschieden hat. Der Zuspruch des Erstgerichts (14.780,85 EUR) wurde vom Beklagten nach dem Inhalt der Berufung (abweichend von der Anfechtungserklärung) mit jenem Teilbetrag bekämpft, der 3.565,74 EUR übersteigt. Der Wert des Entscheidungsgegenstands des Berufungsgerichts betrug somit (zumindest) 6.726,22 EUR.
2. Gegenstand der Revision sind nur mehr die von der Klägerin gegenüber ihrem Vater erbrachten Pflegeleistungen, konkret die Fragen, ob diese Leistungen die gesetzliche Beistandspflicht gemäß § 137 ABGB überschritten haben und ob sie abzugelten sind.
In der Revision steht der Beklagte auf dem Standpunkt, dass die Pflegeleistungen der Klägerin über die Grenzen der familiären Beistandspflicht nicht hinausgegangen seien. Es seien nämlich ihre Vorempfänge bei Beurteilung der subjektiven Grenzen der Beistandspflicht anzurechnen. Auch für Leistungen außerhalb des Kernbereichs der gesetzlichen Beistandspflicht stehe der Klägerin kein Entgelt zu. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch scheitere an der fehlenden Offenlegung der Erwartung einer Gegenleistung. Ein Anspruch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag scheide aus, weil sich der Geschäftsführer um die Zustimmung des Geschäftsherrn bemühen müsse und sodann Vertragsrecht vorrangig anzuwenden sei.
Die Ausführungen des Beklagten führen nicht zum Erfolg.
3.1 Beistand im Sinn des § 137 ABGB - als familienrechtliche, grundsätzlich nicht durchsetzbare Verpflichtung - ist nur insoweit zu leisten, als der Beistand erforderlich und zumutbar ist (Barth in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3 § 137 Rz 11 und 14). Die gesetzliche Beistandspflicht, die nach ihrem Wesen unentgeltlich zu erfüllen ist, wird einerseits durch die Zumutbarkeit für den Einzelnen und andererseits durch die gesellschaftliche Üblichkeit der Leistungen (in Form von Geld-, Natural- oder Dienstleistungen) begrenzt (Deixler-Hübner, iFamZ 2009, 134; vgl auch Hopf in KBB4 § 137 ABGB Rz 2). In diesem Rahmen sind Kinder durchaus auch verpflichtet, ihre Eltern im Krankheitsfall zu pflegen (vgl 6 Ob 29/09x mwN).
Leistungen, die nach Art oder Ausmaß im Rahmen eines gewöhnlichen Eltern-Kind-Verhältnisses nicht gesellschaftlich üblich sind und damit über das gesetzlich „Geschuldete“ (vgl 6 Ob 29/09x) hinausgehen, fallen nicht mehr in die gesetzliche Beistandspflicht. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs anerkannt, dass die umfassende Betreuung des pflegebedürftigen Elternteils, um diesem die Fremdpflege oder den Aufenthalt in einem Pflegeheim zu ersparen, nicht von der gesetzlichen Beistandspflicht im Sinn des § 137 ABGB umfasst ist (2 Ob 79/05i; 6 Ob 29/09x).
3.2 Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts (und die im Grundsatz gleichlautende Beurteilung des Erstgerichts), dass die notwendigen Pflegeleistungen der Klägerin gegenüber ihrem Vater ab Februar 2010 von der familiären (gesetzlichen) Beistandspflicht nicht mehr umfasst waren, bestehen keine Bedenken.
Mit seiner Überlegung, dass die subjektive Grenze (Zumutbarkeit) der Beistandspflicht durch die Vorempfänge erweitert werde, vermengt der Beklagte die Reichweite der gesetzlichen Beistandspflicht mit der Frage der Abgeltung von darüber hinausgehenden, außerordentlichen Pflegeleistungen. Vorempfänge könnten für die Frage der Abgeltung eine Rolle spielen, beeinflussen das Ausmaß der gesellschaftlich üblichen Leistungen aber nicht. Pflegeleistungen, die gesellschaftlich unüblich sind, sind auch dann nicht nach § 137 ABGB „geschuldet“, wenn sie als für den Einzelnen zumutbar beurteilt werden könnten.
4.1 Richtig ist, dass auf Basis des § 785 Abs 3 ABGB im Zusammenhang mit der Anrechnung von Schenkungen bei Berechnung des Nachlasses eine sittliche Pflicht des Erblassers sowohl gegenüber dem Ehegatten nach § 90 ABGB als auch gegenüber dem Kind nach § 137 ABGB zur Vornahme einer Schenkung dann bejaht wird, wenn der Ehegatte oder das Kind dem Erblasser Leistungen erbracht haben, die weit über das hinausgegangen sind, was ein Ehegatte oder ein Kind normalerweise für den Ehegatten oder den Elternteil im Rahmen der gesetzlichen Beistandspflicht leisten, so etwa wenn sie beträchtliche Pflegedienste erbringen und dadurch dem späteren Erblasser der unumgängliche Aufenthalt in einem Pflegeheim erspart geblieben ist (6 Ob 29/09x). In der Entscheidung 1 Ob 46/01y wurde dazu noch ausgesprochen, dass aus der Vorschrift des § 137 Abs 2 ABGB abgeleitet werden könne, dass mehrere Kinder gleichermaßen von der Beistandspflicht betroffen seien. Habe demgegenüber eines der Kinder die Pflege eines Elternteils allein auf sich genommen und dadurch weit beschwerlichere und umfangreichere Leistungen erbracht, als es der Erfüllung der Beistandspflicht im üblichen Ausmaß entsprochen habe, so könne - gerade im Verhältnis zu den entlasteten Geschwistern - die sittliche Verpflichtung des begünstigten Elternteils zu einer angemessenen Schenkung an das pflegende Kind angenommen werden.
Diese Überlegungen zum Bestehen einer sittlichen Pflicht des späteren Erblassers zur Vornahme einer Schenkung sind für die Frage von Bedeutung, ob im Verlassenschaftsverfahren bei Berechnung des Nachlasses (auf Verlangen eines pflichtteilsberechtigten Kindes) Schenkungen des Erblassers in Anrechnung zu bringen sind (§ 785 Abs 1 ABGB). Nach § 785 Abs 3 ABGB bleiben in dieser Hinsicht Schenkungen unberücksichtigt, die der Erblasser in Entsprechung einer sittlichen Pflicht oder aus Rücksicht des Anstands gemacht hat.
Eine solche Frage stellt sich hier nicht.
4.2 Richtig ist im gegebenen Zusammenhang weiters, dass die Schenkungsanrechnung gemäß § 785 ABGB nach ihrem Zweck der Gleichstellung aller pflichtteilsberechtigten Kinder dienen soll (vgl 1 Ob 46/01y). Selbst unter Berücksichtigung dieser Wertung könnte die vom Beklagten angedachte Anrechnung der beiden Sparbücher aber von vornherein nur dann in Betracht kommen, wenn der Gepflegte selbst eine „Gegenleistung“ erbringen wollte und deshalb den pflegenden Angehörigen schenkungsweise bedachte (6 Ob 29/09x). Nur in einem solchen Fall kann davon gesprochen werden, dass der Erblasser mit der Schenkung einer sittlichen Pflicht für die Erbringung von außerordentlichen Pflegeleistungen entsprochen hat.
4.3 Eine Schenkung des Vaters zur sittlichen „Abgeltung“ von Pflegeleistungen der Klägerin liegt im Anlassfall nicht vor. Nach den Feststellungen gehörten die in Rede stehenden Sparbücher der Mutter der Klägerin, die sie der Klägerin schon zu Lebzeiten versprochen hatte. Nach dem Tod der Mutter sind die Sparbücher allerdings im Haus der Eltern verblieben. In der Folge übergab der Vater die Sparbücher der Klägerin. Davon ausgehend bestand kein Zusammenhang zwischen der Übergabe der Sparbücher an die Klägerin und ihren Pflegeleistungen gegenüber dem Vater. Eine Anrechnung scheidet daher von vornherein aus.
5.1 Der Beklagte wendet sich in der Revision zwar auch dagegen, dass der Klägerin außerhalb des Kernbereichs der gesetzlichen Beistandspflicht ein Abgeltungsanspruch zusteht. An anderer Stelle der Revision führt er jedoch selbst aus, dass ein Entgeltanspruch nicht für die im Rahmen der familiären Beistandsverpflichtung gemäß § 137 ABGB erbrachten Leistungen bestehe, sondern nur für alle darüber hinausgehenden Geld- und Arbeitsleistungen. In der Berufung hat er dazu ausgeführt, dass nur außerhalb des Kernbereichs der Beistandsverpflichtung gemäß § 137 ABGB ein Entgeltanspruch für geleistete Dienste zu bejahen sei, wenn diese nicht schenkungshalber erbracht worden seien. Nur jene Leistungen, die über die Beistandspflicht gemäß § 137 ABGB hinausgingen, seien der Klägerin vom verstorbenen Vater gemäß § 1037 ABGB zu ersetzen gewesen.
5.2 Ungeachtet der Frage, ob der Beklagte die Pflicht zur Abgeltung von außerordentlichen Pflegeleistungen, die die gesetzliche Beistandspflicht nach § 137 ABGB übersteigen, überhaupt ernsthaft bestreitet, hat der Oberste Gerichtshof dazu Folgendes erwogen:
Zu Leistungen innerhalb der gesetzlichen Beistandspflicht wurde in der Entscheidung 6 Ob 29/09x ausgeführt, dass in dieser Hinsicht auch bereicherungsrechtliche Ansprüche bei enttäuschter Erwartung, etwa einer testamentarischen Zuwendung infolge erbrachter Leistungen (§ 1435 ABGB), denkbar seien. Ausgeschlossen seien aber Ansprüche gemäß § 1042 ABGB sowie die Zahlung einer Entlohnung oder sonstigen Vergütung. Stefula (Glosse zu 6 Ob 29/09x in EF-Z 2009/137, 216) meint dazu, dass eine Anwendung der genannten Kondiktion (nur) denkbar sei, wenn über die gesetzliche Verpflichtung hinausgehend und in der dem anderen erkennbaren Erwartung einer bestimmten Gegenleistung, etwa für die jahrelange Pflege einmal das elterliche Haus zu bekommen, Beistand geleistet worden sei.
Zu außerordentlichen Beistandsleistungen wurde in der Entscheidung 1 Ob 135/01m unter Hinweis auf die Entscheidung 1 Ob 46/01y die Ansicht vertreten, dass der pflegende Angehörige zumindest dann Anspruch auf finanzielle Abgeltung habe, wenn die Pflegeleistungen weit über das hinausgingen, was üblicherweise in Wahrnehmung einer besonderen Beistandspflicht zu leisten sei. In der Entscheidung 6 Ob 29/09x wurde die Frage der Abgeltung außerordentlicher Pflegeleistungen letztlich offengelassen. Diese Entscheidung lässt aber eine Präferenz gegen die Annahme eines Entgeltanspruchs erkennen. In diesem Sinn wird in der zitierten Entscheidung ausgeführt, die Verneinung eines Entgeltanspruchs könne dazu führen, dass der pflegende Angehörige bereits vor oder zumindest während der Erbringung der Leistungen gegenüber dem zu Pflegenden oder dessen Sachwalter offenlegen müsse, dass er diese Leistungen nicht unentgeltlich, sondern in der Erwartung einer Gegenleistung zu erbringen gedenke. Dies hätte für den zu pflegenden Angehörigen unter anderem den Vorteil, von vornherein erkennen zu können, ob er unentgeltliche Leistungen in Anspruch nehme, oder ob diese Leistungen gegen Entgelt erbracht würden. In letzterem Fall stünde ihm die Möglichkeit offen, sich vielleicht doch für eine professionelle Betreuung zu entscheiden. Auf diese Art und Weise könnten Irrtümer des Gepflegten von vornherein ausgeschlossen werden.
Deixler-Hübner gelangte in ihrem Rechtsgutachten im Verfahren zu 6 Ob 29/09x (veröffentlicht in iFamZ 2009, 134) unter Bezugnahme auf deutsche und schweizerische Rechtsprechung und Literatur zum Ergebnis, dass außerhalb des Kernbereichs der gesetzlichen Beistandsverpflichtung ein Entgeltanspruch für geleistete Dienste, wenn diese nicht schenkungshalber erbracht worden seien, stets zu bejahen sei, und zwar auch dann, wenn es an einer vertraglichen Regelung zwischen den Beteiligten fehle. Als rechtliche Grundlage für eine solche Abgeltung sei vor allem § 1435 ABGB analog heranzuziehen. Stefula (Glosse zu 6 Ob 29/09x in EF-Z 2009/137, 216) weist zunächst darauf hin, dass nach der besprochenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Familienmitglieder eine Entlohnung der außerordentlichen Beistandsleistungen vereinbaren könnten. In der Folge bezieht er sich so wie Deixler-Hübner auf § 1435 ABGB analog. Wenn die außerordentlichen Leistungen in der dem anderen erkennbaren Erwartung einer bestimmten Gegenleistung erbracht worden seien, greife die condictio causa data, causa non secuta. Ein Entgeltanspruch könne sich auch aus den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben, weil der Begriff „Geschäft“ in §§ 1035 ff ABGB nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch tatsächliches Handeln erfasse, also etwa auch außerordentliche Pflegeleistungen.
5.3 Für außerordentliche Pflegeleistungen, die die gesetzliche Beistandspflicht nach § 137 ABGB überschreiten und daher nicht von dieser Bestimmung erfasst sind, gilt das Prinzip der Unentgeltlichkeit nicht. Für die Frage der Abgeltung kann daher auf die allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsinstitute zurückgegriffen werden. In diesem Sinn wurde schon in der Entscheidung 6 Ob 29/09x ausgeführt, dass für außerordentliche Leistungen eine Entlohnung von den Familienmitgliedern vereinbart werden kann. Der erkennende Senat gelangt daher zum Ergebnis, dass als Rechtsgrundlage für die Abgeltung von außerordentlichen Pflegeleistungen - bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen - außer einer Entgeltvereinbarung auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch nach § 1435 ABGB (vgl etwa auch 6 Ob 149/14a) oder ein Anspruch aus nützlicher Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 1037 ABGB in Betracht kommt. Die dargestellten Überlegungen in der Entscheidung 6 Ob 29/09x stehen diesem Ergebnis nicht entgegen. Zum einen beziehen sich diese offenbar nur auf eine gewünschte Klarstellung durch Offenlegung der gegenseitigen Erwartungshaltung, zum anderen münden sie in keiner inhaltlichen Beurteilung.
6.1 Im Anlassfall haben die Vorinstanzen den Anspruch der Klägerin nicht auf Bereicherungsrecht (§ 1435 ABGB), sondern auf eine Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 1037 ABGB gestützt. Dem hält der Beklagte entgegen, dass den Geschäftsführer die Pflicht treffe, sich um die Zustimmung des Geschäftsherrn zu bemühen. Ein Anspruch bestehe daher nicht, wenn das Kind gegenüber dem Elternteil den Kostenersatz für die nützlichen Leistungen nicht thematisiere.
Auch damit ist der Beklagte nicht im Recht.
6.2 Geschäftsführung ohne Auftrag ist die eigenmächtige Besorgung fremder Angelegenheiten in der Absicht, fremde Interessen zu wahren. Ein Anspruch auf Aufwandersatz besteht nur insoweit, als ein konkreter Aufwand zu einem klaren, überwiegenden Vorteil des Geschäftsherrn geführt hat. Es kommt somit auf den Erfolg zugunsten des Geschäftsherrn an, weshalb § 1037 ABGB einen bereicherungsrechtlichen Charakter hat. Dem nützlichen Geschäftsführer ist der tatsächlich entstandene Aufwand zu ersetzen, wozu auch eine angemessene Abgeltung der eingesetzten Arbeitskraft bzw ein Ersatz des Zeitaufwands gehört. Zu diesem Aufwand ist ein konkretes Vorbringen zu erstatten; für die Ausmittlung kann § 273 ZPO herangezogen werden (siehe dazu 3 Ob 228/13w).
Richtig ist, dass § 1037 ABGB auch dann, wenn ein Vorteil für den Geschäftsherrn zu erwarten ist, den Versuch verlangt, vorweg eine Einwilligung des Geschäftsherrn einzuholen. Wird dieser Versuch trotz Tunlichkeit unterlassen oder wird die Einwilligung verweigert, so ist die Geschäftsführung unrechtmäßig. Ein Anspruch auf Aufwandersatz ist allerdings nur im zweiten Fall (Ablehnen durch den Geschäftsherrn) ausgeschlossen (§ 1040 ABGB). Im ersten Fall ist eine nachträgliche Privilegierung durch das Ergebnis, nämlich den Nutzen für den Geschäftsherrn, möglich (Rummel in Rummel, ABGB3 § 1037 ABGB Rz 2; vgl auch Schurr in Schwimann, ABGB3 § 1040 Rz 2 und 3 Ob 228/13w).
6.3 Aus diesen Grundsätzen folgt, dass einem Anspruch des Kindes für seine nützliche Geschäftsführung nach § 1037 ABGB nicht entgegensteht, wenn es gegenüber dem Elternteil nicht thematisiert, dass es zu einem späteren Zeitpunkt für seine außerordentlichen Beistandsleistungen eine Abgeltung haben möchte. Ein klarer, überwiegender Vorteil des gepflegten Elternteils kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Elternteil eine Fremdpflege oder die Unterbringung in einer Pflegeeinrichtung ernsthaft ablehnt und ihm dies durch die außerordentlichen Pflegeleistungen des Kindes erspart geblieben ist.
6.4 Nach den Feststellungen hätte der Vater ohne Pflege durch die Klägerin von Februar 2010 bis zu seinem Tod am 5. 11. 2010 einer entgeltlichen Fremdpflege bedurft oder stationär in eine Pflegeeinrichtung aufgenommen werden müssen. Die Klägerin erbrachte die Pflegeleistung auf Wunsch des Vaters, der eine Fremdpflege entschieden ablehnte.
Die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 1037 ABGB sind damit gegeben. Die Klägerin hat daher Anspruch auf Abgeltung ihrer außerordentlichen Pflegeleistungen gegenüber ihrem Vater.
Gegen die Höhe des zuerkannten Aufwandersatzes (Anzahl der abzugeltenden Pflegestunden und Stundensatz) bestehen keine Bedenken; dagegen werden auch keine Einwände erhoben.
6.5 Die Frage, ob der Klägerin auch ein direkter Anspruch gegenüber ihrem durch die Pflegeleistungen entlasteten Bruder im Sinn des § 1042 ABGB zustünde (bejahend Deixler-Hübner, iFamZ 2009, 139; verneinend Stefula, Glosse zu 6 Ob 29/09x in EF-Z 2009/137, 217), stellt sich hier nicht. Der Anspruch der Klägerin bestand ursprünglich gegenüber ihrem Vater. Nach dessen Tod ist die Hälfte der Schuld auf den Beklagten als zur Hälfte eingeantworteter Erbe übergegangen.
7. Soweit der Beklagte auch nach den Ausführungen in der Revision nicht nur die beiden Sparbücher, sondern auch „einen Verzicht des Vaters und des Beklagten auf einen Pflicht-/Erbteil“ in Ansehung der Verlassenschaft der Mutter angerechnet haben will, ist er auf die Beurteilung des Berufungsgerichts zu verweisen, wonach dazu kein Vorbringen erstattet wurde.
Die in der Revision erwähnte Zahlung des Vaters an die Klägerin von 2.500 EUR stand nach der Sachverhaltsgrundlage mit einer Abgeltung der Pflegeleistungen der Klägerin gegenüber dem Vater ebenfalls in keinem Zusammenhang, weshalb eine Anrechnung von vornherein ausscheidet.
8.1Â Zusammenfassend ergibt sich:
Die gesetzliche Beistandspflicht nach § 137 ABGB wird einerseits durch die Zumutbarkeit für den Einzelnen und andererseits durch die gesellschaftliche Üblichkeit der Leistungen begrenzt. Pflegeleistungen, die nach Art oder Ausmaß im Rahmen eines gewöhnlichen Eltern-Kind-Verhältnisses nicht gesellschaftlich üblich sind, gehen über das „Geschuldete“ hinaus. Für solche außerordentlichen Pflegeleistungen kommt eine Abgeltung aufgrund einer Vereinbarung, aber auch auf Basis einer Kondiktion nach § 1435 ABGB (analog) oder einer nützlichen Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 1037 ABGB in Betracht. Vorempfänge sind auf solche Ansprüche nur dann anzurechnen, wenn der Gepflegte eine Gegenleistung erbringen wollte und deshalb den pflegenden Angehörigen (auch aufgrund einer sittlichen Verpflichtung) schenkungsweise bedachte.
8.2 Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht mit diesen Grundsätzen im Einklang. Der Revision des Beklagten war daher der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. |
JJT_20170829_OGH0002_0060OB00114_17H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E119416 | 6Ob114/17h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20170829_OGH0002_0060OB00114_17H0000_000/JJT_20170829_OGH0002_0060OB00114_17H0000_000.html | 1,503,964,800,000 | 3,954 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dkfm. Dr. T* T*, vertreten durch Dr. Lukas Fantur, Rechtsanwalt in Wien gegen die beklagten Parteien 1. S* GmbH, *, 2. M* A*, sowie 3. Dipl.-Ing. C* S*, alle vertreten durch Held Berdnik Astner & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 30.001 EUR sA über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. März 2017, GZ 4 R 16/16b-20, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 24. November 2016, GZ 34 Cg 71/15w-16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen die mit 2.165,26Â EUR (darin 360,88Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Mit Abtretungsvertrag vom 12. 6. 2014 verkauften alle Gesellschafter, darunter auch der Kläger, ihre Geschäftsanteile an der W. *gesellschaft mbH (Zielgesellschaft) an die Beklagten. Auf die Anteile des Klägers entfiel ein anteiliger Abtretungspreis von 303.229,50 EUR. Nach dem Abtretungsvertrag haften die Beklagten für dessen Aufbringung solidarisch; die Abtretung wird erst mit gänzlicher Bezahlung wirksam.
Der Kläger begehrt die Bezahlung eines Teilbetrags von 30.001 EUR sA. Die Beklagten hätten bisher keine wirksamen Zahlungen geleistet. Die Zielgesellschaft habe nach dem Verkauf von Betriebsliegenschaften (an zwei vom Zweit- und Drittbeklagten beherrschte Gesellschaften) den Treuhänder dieser Liegenschaftsgeschäfte angewiesen, den Liegenschaftskaufpreis nicht an sie selbst, sondern zur Tilgung der Außenstände aus der Anteilsabtretung (unter anderem) an den Kläger zu überweisen. Damit sei der Kläger als ausscheidender Gesellschafter mit Vermögen der Zielgesellschaft abgeschichtet worden, weshalb diese Zahlung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoße und nichtig sei. Die Gewährung eines die Anweisung rechtfertigenden Darlehens der Zielgesellschaft an die Beklagten halte einem Fremdvergleich nicht stand und sei daher unwirksam. Daher hafte die Kaufpreisforderung noch immer zur Gänze unberichtigt aus; vorsichtshalber werde nur ein Teilbetrag eingefordert. Die Abtretung der Rückforderungsansprüche der Gesellschaft an die Erstbeklagte sei schon wegen der damit verbundenen Interessenkollision und Doppelvertretung sittenwidrig und daher ebenfalls nichtig; eine Aufrechnung mit dieser Forderung sei auch nicht zulässig.
Die beklagten Parteien bestritten und beantragten die Klagsabweisung. Der Kläger habe alle Zahlungen der Zielgesellschaft vorbehaltslos angenommen. Diese seien daher für die Beklagten schuldbefreiend und wirksam. Hintergrund der Zahlungen der Zielgesellschaft sei ein ihnen von dieser in gleicher Höhe gewährtes Darlehen gewesen. Ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr liege nicht vor; allfällige dennoch bestehende Rückforderungsansprüche der Zielgesellschaft seien an die Erstbeklagte abgetreten worden. Aus prozessualer Vorsicht werde daher für den Fall des Bestehens der Klagsforderung mit diesem gegen den Kläger bestehenden Rückzahlungsanspruch aufgerechnet.
Das Erstgericht sprach aus, dass die Klagsforderung nicht zu Recht bestehe und wies das Klagebegehren ab.
Dabei ging es im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:
Dipl.-Ing. E* R* war seit 31. 1. 1979 allein vertretungsbefugter Geschäftsführer der Zielgesellschaft. Seit 16. 6. 2014 vertrat er gemeinsam mit M* A* oder mit Dipl.-Ing. C* S* (Drittbeklagter) und wurde am 16. 10. 2014 als Geschäftsführer gelöscht. Gesellschafter der erstbeklagten Partei sind der Zweitbeklagte und die S* Vermögensverwaltung KG. Unbeschränkt haftende Gesellschafterin der S* Vermögensverwaltung KG ist der Drittbeklagte. Seine Gattin ist Kommanditistin dieser Gesellschaft.
Unbeschränkt haftender Gesellschafter der O* GmbH & Co KG (nunmehr: A* GmbH &Co KG) war zum Zeitpunkt des Abschlusses der Liegenschaftskaufverträge und der Abtretungsverträge die „H* GmbH“, Kommanditistin war die GmbH. Alleingesellschafterin der H* GmbH ist die S* Vermögensverwaltung KG. Gesellschafter der I* GmbH sind die S* Vermögensverwaltung KG und die Gattin des Drittbeklagten, Mag. K* S*.
Mit Liegenschaftskaufverträgen vom 3. 7. 2014 verkaufte die Zielgesellschaft eine Liegenschaft in Feldkirchen bei Graz an die Erstbeklagte sowie eine weitere Liegenschaft in P* sowie zwei Eigentumswohnungen in W* an die O* GmbH & Co KG. In den Liegenschaftskaufverträgen war jeweils die Auszahlung des Kaufpreises an die Zielgesellschaft vorgesehen.
Die Zielgesellschaft wies den Treuhänder an, den treuhändig hinterlegten Anteil des Kaufpreises aus den Liegenschaftsverkäufen an die Verkäufer der Geschäftsanteile auszubezahlen. Diese Anweisung wurde auch von Dipl.-Ing. E* R* als Geschäftsführer der Zielgesellschaft mitunterfertigt.
Dr. A* K* als Treuhänder der Zielgesellschaft überwies am 11. 8. 2014 105.780 EUR an den Kläger, wobei als Verwendungszweck „Abtretungsvertrag vom 12. 6. 2014“ angeführt war. Die Erstbeklagte überwies am 14. 8. 38.786 EUR an den Kläger. Dr. A* K* als Treuhänder der Zielgesellschaft überwies vom Treuhandkonto am 28. 8. 2014 weitere 132.225 EUR an den Kläger, wobei als Verwendungszweck wiederum „Abtretungsvertrag vom 12. 6. 2014“ angeführt war. Am 24. 9. 2014 überwies die Erstbeklagte 26.445 EUR an den Kläger. Am 24. 10. 2014 wurde der Kläger als Gesellschafter der Zielgesellschaft im Firmenbuch gelöscht.
Die Zielgesellschaft gewährte der Erstbeklagten bis auf Widerruf ein Darlehen in der Höhe von 600.000 EUR und der O* GmbH & Co KG bis auf Widerruf ein Darlehen in der Höhe von 750.000 EUR.
Mit Schreiben vom 9. 10. 2015 forderte der Klagevertreter die Beklagten namens des Klägers und der von ihm vertretenen Verkäufer unter Setzung einer einwöchigen Frist auf, den Kaufpreis für die Anteile an der Zielgesellschaft zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 6 % pa zu bezahlen. Als Begründung führte der Klagevertreter an, dass eine wirksame Kaufpreistilgung nicht erfolgt sei und die Geschäftsanteile nie wirksam auf die Käufer übergegangen seien. Eine Rückzahlung des bereits erhaltenen Kaufpreises an die Zielgesellschaft wurde nicht angeboten.
Die Streitteile führten erfolglose außergerichtliche Vergleichsgespräche.
Die Zielgesellschaft trat an die Erstbeklagte am 10. 10. 2016 ihre möglichen gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen gegen den Kläger ab.
Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass der Kläger nicht einmal behauptet habe, die erhaltene Zahlung unverzüglich zurückgewiesen zu haben. Daher sei die festgestellte Bezahlung der Kaufpreisforderung schuldtilgend. Der Rückgewähranspruch nach § 83 GmbHG stehe allein der Zielgesellschaft zu und keinesfalls dem Kläger.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es aussprach, dass die Klagsforderung zu Recht und die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Davon ausgehend gab es dem Klagebegehren statt.
Nach Verwerfung einer Beweis- und Mängelrüge erwog das Berufungsgericht in rechtlicher Sicht, die behaupteten Darlehensgewährungen verstießen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Die Erfüllungswirkung der Zahlung trete nur ein, wenn der Schuldner die geschuldete Leistung erbringe. Eine andere als die geschuldete Leistung könne der Gläubiger gemäß § 1413 ABGB zurückweisen. Aus der Zahlung dürfe noch nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass damit die Forderung des Gläubigers jedenfalls zum Erlöschen gebracht werde. Die Annahme der Zahlung als Erfüllung bewirke keinen Verzicht auf Gewährleistungsrechte, vielmehr entstünden letztere erst dadurch.
Der Kläger habe die Zahlung nicht zurückgewiesen und demnach als Erfüllung angenommen. Dennoch habe er durch die Zahlung nicht die unbeschränkte Rechtsposition erlangt. Selbst wenn sich seine Schuldner daher nicht (mehr) in Verzug befinden sollten, stünden ihm als Gläubiger Gewährleistungsrechte zu, die bei einer Geldschuld jedenfalls im Rahmen einer Verbesserung oder eines Austauschs im Anspruch auf eine neuerlich, unbelastete Leistung bestehen.
Die in der Entscheidung 2 Ob 12/10v geforderte konkrete Gefahr, dass der Gläubiger von dritter Seite in Anspruch genommen werde, liege im vorliegenden Fall schon wegen des in § 82 Abs 4 GmbHG normierten Verbots des Verzichts auf den Rückforderungsanspruch vor.
Die Klagsforderung bestehe daher zu Recht. Ein Zug-um-Zug-Einwand sei nicht erhoben worden.
Durch die Abtretung von Rückforderungsansprüchen der Zielgesellschaft nach § 83 GmbHG an einen von mehreren haftenden Gesellschaftern samt anschließender Aufrechnung gegen private Kaufpreisschulden werde der Haftungsfonds der Zielgesellschaft geschmälert, zumal nicht einmal behauptet wurde, dass die Gesellschaft für die Abtretung eine vollwertige Gegenleistung erlangt habe. Die Erstbeklagte könne der Klagsforderung daher den Rückforderungsanspruch der Gesellschaft nicht mit Erfolg entgegenhalten.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof mit den über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukommenden Rechtsfragen der Gewährleistung bei Geldschulden und der Passivlegitimation von Alt- und Neugesellschafter in vorliegenden Konstellationen noch nicht befasst gewesen sei.
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
1.1. Nach § 82 Abs 1 GmbH können die Gesellschafter ihre Stammeinlage nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschaft von der Verteilung ausgeschlossen ist. Damit bewirkt § 82 Abs 1 GmbHG eine umfassende Vermögensbindung der GmbH (Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG § 82 Rz 2). Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt (RIS-Justiz RS0105540 [T6]). Im Rahmen des Drittvergleichs ist zu prüfen, ob das Geschäft auch mit einem anderen, unbeteiligten Dritten und bejahendenfalls auch zu diesen Bedingungen geschlossen worden wäre (RIS-Justiz RS0105540 [T7]).
1.2. Zweck dieser Vorschrift ist es, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft“ und als einziges „dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt“ gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern (RIS-Justiz RS0105532 [T2]). § 82 Abs 1 GmbHG soll auch die Übertragung von Geschäftsanteilen auf Kosten der Gesellschaft verhindern (RIS-Justiz RS0105532 [T5]).
1.3. Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist auch auf ehemalige Gesellschafter anzuwenden, sofern die Leistung im Hinblick auf ihre ehemalige Gesellschafterstellung erbracht wird (RIS-Justiz RS0105536 [T8]). Leistungen an Dritte, die wirtschaftlich dem Gesellschafter zukommen, sind ebenfalls vom Ausschüttungsgebot erfasst (RIS-Justiz RS0105536 [T9]). Ansonsten sind Dritte nur bei Kollusion und grober Fahrlässigkeit rückgabepflichtig (RIS-Justiz RS0105536).
1.4. Gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr wird auch dann verstoßen, wenn die Zielgesellschaft nicht bloß eine fremde Verbindlichkeit sichert, sondern selbst einen Kredit aufnimmt, um dem Käufer die Mittel für den Anteilserwerb zur Verfügung zu stellen. Dass die Gesellschaft mit der Vorteilszuwendung an einen Gesellschafter eine (formell eigene) schuldrechtliche Verpflichtung erfüllt, kann einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nie ausschließen. Maßgebend ist, ob das Geschäft dem Fremdvergleich standhält und auch dann so geschlossen worden wäre, wenn kein Gesellschafter bzw dem Gesellschafter nahe stehender Dritter daraus einen Vorteil zöge (RIS-Justiz RS0105540).
1.5. Das Verbot, eigene Geschäftsanteile zu erwerben oder sonst (Alt-)Gesellschafter aus Gesellschaftsmitteln abzufinden, kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein zukünftiger Gesellschafter dazwischengeschaltet wird, dem die Gesellschaft die notwendigen Mittel unter Verstoß gegen § 82 GmbHG zur Verfügung stellt (6 Ob 14/14y). In der zitierten Entscheidung 6 Ob 14/14y hatte die Zielgesellschaft dem zukünftigen Gesellschafter die finanziellen Mittel zur Abschichtung des Altgesellschafters zur Verfügung gestellt. Der erkennende Senat billigte die Auffassung des Berufungsgerichts, der festgestellte Sachverhalt stelle eine unzulässige, weil die Gläubiger der Zielgesellschaft schädigende Einlagenrückgewähr dar.
2.1. Bei der Gewährung von Darlehen einer GmbH an einen Gesellschafter ist – wie auch sonst bei Fragen der Einlagenrückgewähr – entscheidend, ob eine Besserstellung des Gesellschafters gegenüber anderen Vertragspartnern der Gesellschaft erfolgt und ob diese Bevorzugung aufgrund der Gesellschafterstellung erfolgt und zu Lasten der Gesellschaft geht (vgl 6 Ob 171/15p ErwGr 5.5). Diese Voraussetzung wird bei der Gewährung von Darlehen in der Regel zutreffen, weil Nicht-Banken im Normalfall keinen Geldkredit begeben. Aus diesem Grund dürfen Darlehen nur dann ausnahmsweise an Gesellschafter vergeben werden, wenn die Auskehr der Mittel mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar ist (Auer in Gruber/Harrer GmbHG § 82 Rz 48; vgl auch Bauer/Zehetner aaO Rz 105 ff; Koppensteiner/Rüffler GmHG³ § 82 Rz 17b). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Gesellschaft, die einem Gesellschafter einen Kredit gewährt, im Gegensatz zu einem Kreditinstitut auch nicht über eine entsprechende Möglichkeit der Risikostreuung verfügt; sie ist vielmehr – im untechnischen Sinn – mit einem „Klumpenrisiko“ belastet (Bauer/Zehetner aaO Rz 105 f).
2.2. Im vorliegenden Fall erfolgte die Darlehensgewährung nach den Feststellungen der Vorinstanzen ohne Sicherheitenbestellung und hatte offensichtlich den Zweck, den Anteilserwerb an der Zielgesellschaft selbst zu finanzieren. In Anbetracht des Umstands, dass damit beträchtliche Mittel zu Lasten der Gläubiger ohne betriebliche Rechtfertigung aus der Gesellschaft abgeflossen sind, ist dies jedenfalls nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar.
2.3. Das Argument, die Verzinsung sei marktüblich, übersieht, dass in den Fremdvergleich nicht nur die konkreten Konditionen, sondern vor allem auch die Frage einzubeziehen ist, ob mit einem gesellschaftsfremden Dritten überhaupt ein derartiges Geschäft abgeschlossen worden wäre (RIS-Justiz RS0105540 [T8]).
3.1. Entgegen der Intention des Gesetzes ist im vorliegenden Fall das Kapital, das zum Zweck des Gläubigerschutzes eigentlich in der Gesellschaft gebunden sein sollte, an die Gesellschafter abgeflossen.
3.2. Nach § 83 Abs 1 GmbHG sind Gesellschafter, zu deren Gunsten gegen die Vorschriften dieses Gesetzes, gegen die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder entgegen einem Gesellschaftsbeschluss Zahlungen von der Gesellschaft geleistet worden sind, der Gesellschaft zum Rückersatz verpflichtet. Was ein Gesellschafter im guten Glauben als Gewinn bezogen hat, kann er jedoch in keinem Fall zurückzuzahlen verhalten werden.
3.3. Damit regelt § 83 GmbHG die Folgen des Verstoßes gegen das in § 82 GmbHG normierte Leistungsverbot. § 83 GmbHG soll ergänzend sicherstellen, dass Vermögenswerte der Gesellschaft, auch wenn diese die Höhe des nominellen Stammkapitals übersteigen, den Gläubigern der Gesellschaft ungeschmälert erhalten bleiben (Bauer/Zehetner aaO § 83 Rz 1). Um die Kapitalerhaltung auch tatsächlich zu gewährleisten, wurde ein System strengster und ausgedehntester Haftung installiert (Bauer/Zehetner aaO Rz 1 unter Verweis auf ErläutRV 236 Blg HH 17. Sess 88).
3.4. Im Fall des Verstoßes hat die Gesellschaft daher einen Anspruch auf Rückzahlung gegen jene Gesellschafter, die die verbotswidrigen Zahlungen (Leistungen) empfangen haben, und gegen die (schuldhaft handelnden) Geschäftsführer. Subsidiär haften nach § 83 Abs 2 GmbHG auch die übrigen Gesellschafter, jedoch nur dann, wenn und insoweit das Vermögen der Gesellschaft in Folge der verbotenen Leistung unter das Stammkapital gesunken ist.
4.1. Der Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr nach § 82 Abs 1 GmbHG enthält keine subjektiven Tatbestandsmerkmale (RIS-Justiz RS0105532 [T14]). War Empfänger der Leistung ein Gesellschafter, so spielt der gute Glaube nur eine Rolle, soweit es sich um den Bezug von Gewinnanteilen handelt (§ 83 Abs 1 Satz 2 GmbHG).
4.2. Die Erkennbarkeit des Verstoßes gegen § 82 GmbHG spielt für die Rückzahlungspflicht nach § 83 Abs 1 GmbHG keine Rolle. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 83 Abs 1 Satz 1 GmbHG. Zusätzlich spricht für dieses Ergebnis auch ein Umkehrschluss aus § 83 Abs 1 Satz 2 GmbHG, der die Rückzahlungspflicht für gutgläubig bezogene Gewinnanteile ausschließt. Daraus ergibt sich zwingend, dass sonstige gutgläubig empfangene Leistungen der Gesellschaft der Rückzahlungspflicht nach § 83 Abs 1 GmbHG unterliegen. Ob dem Kläger als Gesellschafter auffallen hätte müssen, dass er den Klagsbetrag – im Gegensatz zu zwei weiteren Zahlungen – nicht von den Käuferinnen, sondern von einem als Treuhänder der Zielgesellschaft agierenden Rechtsanwalt erhalten hat, ist daher unerheblich.
5.1. Schuldner des Erstattungsanspruchs ist nach deutscher Ansicht jener Gesellschafter, der die verbotene Auszahlung empfangen hat; dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft auf Verlangen des Gesellschafters eine Leistung an einen Dritten erbringt (vgl zum deutschen Recht Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG21 § 31 Rz 10; Heidinger in Ziemons/Jaeger, GmbHG30 § 30 Rz 20 f). Dies wird damit begründet, dass in diesem Fall der Gesellschafter und nicht der dritte „Empfänger“ iSd §§ 30 f des deutschen GmbHG sei (Fastrich in Baumbach/Hueck GmbHG21 § 30 Rz 25).
5.2. Der BGH (II ZR 86/06) sprach in einem Fall, in dem die Gesellschaft den Anteilserwerb durch den Neugesellschafter besicherte, aus, dass Veräußerer und Erwerber des GmbH-Anteils solidarisch für die Rückstellung der verbotenen Einlagenrückgewähr hafteten, wobei der BGH zur Begründung auch darauf verwies, dass mit der verbotenen Auszahlung die Kaufpreisverbindlichkeit für die erworbenen Geschäftsanteile teilweise getilgt wurde.
5.3. Eine Aufspaltung des einheitlich zu bewertenden Gesamtvorgangs, nämlich der Darlehensgewährung der Gesellschaft an die eintretenden Neugesellschafter und die Auszahlung durch die Gesellschaft aus dem von ihr erlösten Kaufpreis für Liegenschaften an die Altgesellschafter ist nicht zulässig (vgl 6 Ob 14/14y; 1 Ob 28/15x).
6.1. Der Rückzahlungsanspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG unterscheidet sich von bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen und konkurriert mit diesen (RIS-Justiz RS0128167). Schon im Hinblick auf die Unterschiede zwischen diesen beiden Ansprüchen ist es nicht statthaft, ohne weiteres zum Bereicherungsrecht entwickelte Lösungen auch auf den Anspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG zu übertragen. § 83 Abs 1 GmbHG stellt ausschließlich auf den faktischen Leistungsempfang ab; eine Einschränkung des Rückforderungsanspruchs in Entsprechung der von den Parteien vorgestellten zivilrechtlichen Leistungsbeziehungen ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen. Demgemäß hat der erkennende Senat in der Entscheidung 6 Ob 14/14y eine Rückzahlungspflicht der Altgesellschafter bejaht, obwohl diese nicht direkt aus Gesellschaftsmitteln abgefunden worden waren, sondern die Zielgesellschaft zu diesem Zweck ein Darlehen aufgenommen hatte, das sie in der Folge zum Großteil im Wege eines weiteren Darlehens der Gesellschaft den Neugesellschaftern zur Verfügung stellte.
6.2. Im Übrigen liegt in der festgestellten Vorgangsweise, dass die Auszahlung des Kaufpreises ganz überwiegend aus Mitteln der Zielgesellschaft erfolgt, auch ein Vorteil für den Kläger, wurde es ihm doch dadurch ermöglicht, den gesamten Kaufpreis relativ kurzfristig zu erhalten.
7.1. Zusammenfassend kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die an den Kläger von der Zielgesellschaft geleisteten Zahlungen gegen § 82 Abs 1 GmbHG verstießen und er daher nach § 83 Abs 1 GmbHG diese Zahlung zurückzuerstatten hat.
7.2. Nach ständiger Rechtsprechung kann bei Leistung einer anfechtbaren Zahlung diese nicht als Erfüllung iSd § 1412 ABGB angesehen werden (RIS-Justiz RS0107954). Der Empfänger der Leistung ist dann zur Zurückweisung berechtigt, wobei er dieses Recht unverzüglich ausüben muss (2 Ob 12/10v). Dabei besteht jedoch ein grundlegender Unterschied zwischen der (Insolvenz- und Gläubiger-)Anfechtung und der Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Bei der (Insolvenz- und Gläubiger-)Anfechtung führt erst der gerichtliche (Gestaltungs-)Ausspruch die Unwirksamkeit der angefochtenen Rechtshandlung gegenüber den Gläubigern herbei. Wenngleich in der Regel, nämlich dann, wenn bereits ein Leistungsbegehren erhoben werden kann, kein ausdrückliches Gestaltungsbegehren erforderlich ist (vgl RIS-Justiz RS0064373), bewirkt im Anfechtungsrecht erst das Urteil die Unwirksamkeit gegenüber den Gläubigern; die Rechtsgestaltung wird vom Gericht inzidenter vorgenommen. Demgegenüber bewirken Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ex lege die Nichtigkeit der Darlehensgewährung. Wenngleich der Kläger im vorliegenden Fall die Zahlung nicht unverzüglich zurückgewiesen hat, war der von der Gesellschaft bezahlte Betrag in Hinblick auf die Nichtigkeit der Darlehensgewährung (vgl RIS-Justiz RS0117033 [T2]), die sich hier auch auf den Kläger erstreckt (RIS-Justiz RS0105536 [T6]), und den daraus resultierenden Rückforderungsanspruch der Gesellschaft nicht schuldbefreiend. Bei dieser Sachlage ist aber die Erwägung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, der Kläger sei noch nicht befriedigt, weil die erhaltenen Zahlungen – wie der Kläger selbst vorbrachte – „mit dem Mangel eines Rückersatzanspruchs belastet“ seien.
8.1. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Berechtigung der eingewendeten Gegenforderung verneint. Der erkennende Senat hat bereits ausgesprochen, dass gegen Rückforderungsansprüche nach § 83 Abs 1 GmbHG keine Aufrechnung zulässig ist (6 Ob 110/12p; 6 Ob 72/16f). Die § 63 Abs 3 Satz 2 GmbHG zugrundeliegende Wertung lässt sich auch für diesen Fall fruchtbar machen. Dabei steht die Rückforderung einer verbotenerweise zurückgewährten Einlage der vom § 63 Abs 3 Satz 2 GmbHG ins Auge gefassten Konstellation sogar näher als der den Gegenstand der Vorentscheidungen bildende Sachverhalt: Ebenso wie die ursprüngliche Aufbringung der Stammeinlage nicht durch Aufrechnung erfolgen kann, ist auch eine Aufrechnung gegen Ansprüche aus der verbotenen Rückgewähr von Einlagen nicht zulässig (6 Ob 72/16f). Der Zweck des § 83 GmbHG liegt eindeutig darin, der Gesellschaft das ihr entzogene Kapital alsbald wieder zu verschaffen. Dieser Gesetzeszweck steht einer Aufrechnung gegen Ansprüche aus verbotener Einlagenrückgewähr entgegen (6 Ob 72/16f).
8.2. Nach der Literatur ist eine Abtretung von Ansprüchen, die der Gesellschaft aus einer verbotenen Einlagenrückgewähr zustehen, an einen Gesellschafter nur dann zulässig, wenn dafür eine werthaltige Gegenleistung erbracht wird (Bauer/Zehetner in Straube/Ratker/Rauter, GmbHG § 83 Rz 26 mwN). Ekkenga (in MünchKomm GmbHG² § 31 Rz 18) betont, zumindest der Rückgewährschuldner selbst könne nicht Zessionar sein, weil andernfalls seine Rückgewährpflicht kraft Konfusion erlöschen würde; dies liefe im Ergebnis auf einen unzulässigen Erlass der Rückgewährpflicht hinaus.
8.3. Im vorliegenden Fall hat die Gesellschaft nach dem Gesagten nach § 83 Abs 1 GmbHG (auch) gegen den Kläger einen Anspruch auf sofortige Rückzahlung der aus Gesellschaftsmitteln stammenden Kaufpreisteile. Durch die erfolgte Inkassozession an die Erstbeklagte begab sich die Gesellschaft dieses Anspruchs und nahm in Kauf, dass dieser Anspruch ausschließlich zur Abwehr des vom Kläger gegen die nunmehrigen Gesellschafter der Zielgesellschaft geltend gemachten Anspruchs verwendet würde. Durch die bloße Abwehr des vom Kläger erhobenen Zahlungsbegehrens im vorliegenden Prozess werden die der Zielgesellschaft entgegen § 82 Abs 1 GmbHG entzogenen Mittel aber nicht zurückgeführt. Schon aus diesem Grund erweist sich die vorgenommene Abtretung als unzulässig. Damit verzichtet die Gesellschaft – wenn auch nur zum Zwecke des „Inkasso“ – wirtschaftlich auf ihr zustehende Mittel, um ihren Gesellschaftern das Obsiegen im Prozess zu ermöglichen.
8.4. Hinzu kommt eine weitere Überlegung: Rückzahlungsansprüche der GmbH bestehen nicht nur gegen den Kläger, sondern auch gegen die beklagten Parteien. Dadurch, dass die Gesellschaft durch die gewählte Vorgangsweise sich der Möglichkeit begab, die an den Kläger geflossenen Zahlungen von diesem direkt zurückzufordern, ersetzte sie letztlich den Rückforderungsanspruch gegen den Kläger durch einen solchen gegen die erstbeklagte Partei. Gegen diese besteht aber – ebenso wie gegen die übrigen Beklagten – ohnedies bereits nach § 83 Abs 1 GmbHG ein Rückzahlungsanspruch der Zielgesellschaft. Im Ergebnis führte die Abtretung in der vorliegenden Konstellation daher dazu, dass die Zielgesellschaft ihre eigene Position durch Aufgabe eines persönlich haftenden Zahlungsempfängers massiv verschlechterte und auf Rückgewähransprüche gegen die übrigen Beteiligten, sohin die nunmehrigen Beklagten, beschränkt war.
8.5. Ergänzend ist auf die Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter nach § 83 Abs 2 GmbHG zu verweisen (dazu Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG § 83 Rz 60 ff). Durch den mit der Inkassozession verbundenen Auftrag, den durch Aufrechnung im vorliegenden Prozess gegebenenfalls hereingebrachten Betrag an sie abzuführen, erreichte die Zielgesellschaft aber nur eine Bekräftigung der ohnedies schon unmittelbar aufgrund des Gesetzes nach § 83 Abs 1, allenfalls auch nach § 83 Abs 2 GmbHG bestehenden Zahlungsverpflichtung der erstbeklagten Partei. Dies zeigt aber, dass die Zielgesellschaft durch die Abtretung des Rückzahlungsanspruchs ihre Position zur – zwingenden (vgl 6 Ob 72/16f) – Geltendmachung des Rückgewähranspruchs nach § 83 Abs 1 GmbHG deutlich verschlechterte.
8.6. Daher fällt auch diese Abtretung unter die mit dem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verbundene Nichtigkeitssanktion.
9.1. Zu Unrecht wendet sich die Revision auch gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dem Kläger stünden Verzugszinsen zu. Die in § 1333 Abs 1 ABGB festgelegte Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen ist nach neuerer Auffassung schadenersatzrechtlicher Natur (6 Ob 117/15x Erwägungsgrund 2.3). Die frühere Rechtsprechung, wonach diese Bestimmung auf bereicherungsrechtlichen Gedanken beruhe (RIS-Justiz RS0031994), ist daher überholt.
9.2. Die Besonderheit von § 1333 Abs 1 ABGB liegt darin, dass die Pflicht zur Zahlung von Zinsen kein Verschulden voraussetzt; der Schaden des Gläubigers, der durch die Zinsen ausgeglichen werden soll, besteht darin, dass dieser den entsprechenden Betrag trotz Fälligkeit nicht zur Verfügung hatte und somit nicht einmal zur gewöhnlichen Verzinsung bringen konnte (Größ in ABGB-ON1.03 § 1333 Rz 2). § 1333 Abs 1 ABGB normiert somit ein schadenersatzrechtliches „Mindestpauschale“, das der Geschädigte unabhängig vom Nachweis eines konkreten Schadens jedenfalls verlangen kann (1 Ob 315/97y).
9.3. Der Einwand, die Beklagten hätten dadurch, dass sie bisher nicht geleistet haben, einen Vorteil gehabt, weil sie die Mittel, die sie für den Gläubiger hätten einsetzen müssen, für andere, sie bereichernde Zwecke eingesetzt haben, ist nicht entscheidend, weil dieses Argument nur im Bereicherungsrecht, nicht jedoch im hier maßgeblichen Schadenersatzrecht beachtlich wäre (Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1333 Rz 18).
9.4. Hatte die empfangene Leistung keine schuldbefreiende Wirkung, so ist der Zuspruch von Verzugszinsen durchaus konsequent. In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass der Kläger ja seinerseits die aus Mitteln der Gesellschaft erhaltenen Beträge an diese gemäß § 83 Abs 1 GmbHG mit Zinsen zurückstellen muss.
10.1. Der Einwand, das Berufungsgericht habe gegen § 405 ZPO verstoßen, weil es die Klagsforderung aus dem Titel der Gewährleistung zugesprochen habe, obwohl der Kläger dies nie geltend gemacht habe, geht ins Leere. Bei der Frage eines Verstoßes gegen § 405 ZPO ist nicht nur der Wortlaut des Begehrens, sondern auch der Inhalt des Sachantrags, also das Tatsachenvorbringen, aus dem der Antrag abgeleitet wird, zu berücksichtigen (Fucik in Fasching/Konecny² § 405 ZPO Rz 4). Damit ist im Allgemeinen nur eine Bindung an die vorgebrachten rechtserheblichen Tatsachen, nicht jedoch an die rechtliche Qualifikation gemeint (Fucik in Fasching/Konecny² § 405 ZPO Rz 19).
10.2. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Tatsachenvorbringen vom Gericht nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Nur dann, wenn das Klagebegehren ausdrücklich und ausschließlich auf einen bestimmten Rechtsgrund beschränkt ist, ist es dem Gericht verwehrt, dem Begehren aus anderen Gründen stattzugeben (RIS-Justiz RS0037610 [T43]). Im Zweifel ist eine derartige Beschränkung auf einen von mehreren nach dem Sachvortrag in Frage kommenden Rechtsgründen aber nicht anzunehmen (RIS-Justiz RS0037610 [T36]).
10.3. Im vorliegenden Fall lässt sich dem Klagsvorbringen keine eindeutige Beschränkung auf einen bestimmten Rechtsgrund entnehmen. Vielmehr brachte der Kläger ausdrücklich vor, die Beklagten hätten selbst keine wirksamen Zahlungen geleistet, sondern die Zahlungen seien aus Mitteln der Zielgesellschaft geleistet worden. Ausdrücklich brachte der Kläger auch vor, die erhaltenden Zahlungen seien „mit dem Mangel eines Rückersatzanspruchs belastet“. Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sachlage seine rechtliche Beurteilung auch auf Gewährleistungsrecht gestützt hat, ist darin keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu erblicken.
10.4. Aus dem selben Grund liegt auch keine unzulässige Überraschungsentscheidung vor. Hat sich der Kläger ausdrücklich auf einen „Mangel“ berufen, mussten die durchwegs anwaltlich vertretenen Beklagten damit rechnen, dass auch Gewährleistungsrecht zur Beurteilung der Ansprüche des Klägers herangezogen würde. Eine besondere Erörterungspflicht bestünde nur, wenn die vom Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsauffassung vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz von keiner der beiden Parteien ins Treffen geführt und damit der Gegenseite keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde (RIS-Justiz RS0037300 [T16]). Diese Voraussetzung liegt hier aber nicht vor.
11. Zusammenfassend erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts daher als zutreffend, sodass der unbegründeten Revision ein Erfolg zu versagen war.
12. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 41, 50 ZPO. |
JJT_20170927_OGH0002_0070OB00114_17S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E119702 | 7Ob114/17s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20170927_OGH0002_0070OB00114_17S0000_000/JJT_20170927_OGH0002_0070OB00114_17S0000_000.html | 1,506,470,400,000 | 1,924 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Unterbringungssache des Kranken J* O*, geboren * 1934, *, vertreten durch den Verein VertretungsNetz – Sachwalterschaft, Patientenanwaltschaft, Bewohnervertretung, * (Patientenanwalt Mag. B* R*), dieser vertreten durch Mag. Nikolaus Weiser, Rechtsanwalt in Wien, Abteilungsleiter Prim. ao Univ.-Prof. Dr. M* A*, über den Revisionsrekurs des Vereins gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 17. Mai 2017, GZ 23 R 197/17v-8, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Tulln vom 2. Mai 2017, GZ 14 Ub 131/17m-3, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Der Kranke wurde am Donnerstag, 27. April 2017, in einem geschlossenen Bereich des Universitätsklinikums T* untergebracht. Ein Vertreter des Abteilungsleiters übermittelte am 27. April 2017 nach Ende der Amtsstunden per Fax ein Unterbringungszeugnis an das Erstgericht; eine Aufnahmeanzeige im Original und das Fax langten am 28. April 2017 in der Einlaufstelle des Erstgerichts ein.
Der darauffolgende Montag, 1. Mai 2017, war ein Feiertag. Die Erstanhörung fand am Dienstag, 2. Mai 2017, um 10:05 Uhr statt; die Unterbringung des Kranken wurde vorläufig für zulässig erklärt.
Die Unterbringung endete am 5. Mai 2017.
Der Kranke begehrte, seine Unterbringung für den Zeitraum 27. April 2017, 17:08 Uhr, bis 2. Mai 2017, 10:15 Uhr, für unzulässig zu erklären. Die die 4-tägige Frist für die Erstanhörung gemäß § 19 UbG auslösende Kenntnis des Gerichts sei am 27. April vorgelegen. Die Erstanhörung sei nicht fristgerecht erfolgt.
Das Erstgericht wies den Antrag des Kranken ab. Es vertrat die Meinung, dass die Kenntnisnahme erst am 28. April erfolgt sei und die 4-tägige Frist für die Erstanhörung gemäß § 19 UbG mit dem Tag nach dem Einlangen der Verständigung bei Gericht zu laufen beginne. Die Frist hätte daher mit 2. Mai 2017 geendet; die Erstanhörung sei rechtzeitig erfolgt.
Das Rekursgericht teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichts und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil zur Auslegung des Begriffs „Kenntnis“ in § 19 UbG höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Vereins mit einem Abänderungsantrag. Unter Kenntnisnahme sei das Einlangen der Verständigung bei Gericht auch außerhalb dessen Amtsstunden zu verstehen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
1.1. Nach Art 6 Abs 1 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl 1988/684 (PersFrSchG), hat jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzugs entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.
1.2. Nach § 19 Abs 1 UbG hat sich das Gericht binnen vier Tagen ab Kenntnis von der Unterbringung einen persönlichen Eindruck vom Kranken in der psychiatrischen Abteilung zu verschaffen.
2.1. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass auch aufgrund des Fehlens formeller Voraussetzungen die Unterbringung des Kranken nicht dem Gesetz entsprechen kann: Unter diesem Gesichtspunkt wurden etwa im Zusammenhang mit dem Erfordernis der „Unverzüglichkeit“ ein Verstoß gegen das Gebot der unverzüglichen Untersuchung iSd § 10 Abs 1 UbG (6 Ob 48/06m), eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit gemäß § 33 Abs 3 Satz 1 UbG im Fall einer nicht unverzüglichen Mitteilung an den Vertreter des Kranken (3 Ob 179/05b) oder ein Verstoß gegen das Gebot der unverzüglichen Verständigung des Gerichts gemäß § 17 UbG (7 Ob 197/15v) wahrgenommen.
2.2. So wie das Erfordernis der unverzüglichen Verständigung des Gerichts gemäß § 17 UbG eine selbständige formelle Voraussetzung ist und die Einhaltung dieses dem Rechtsschutz des Kranken dienenden Gebots nicht allein deshalb entfallen kann, weil im Einzelfall dennoch den Fristanforderungen des § 19 Abs 1 Satz 1 UbG und/oder jenen des Art 6 Abs 1 PersFrSchG entsprochen werden konnte oder – im Fall einer früheren Entlassung des Kranken – entsprochen hätte werden können (RIS-Justiz RS0130609), ist auch hier zu prüfen, ob die Frist des § 19 UbG eingehalten wurde (vgl RIS-Justiz RS0071267).
3.1. Nach § 9 Abs 1 der RV-UbG (464 BlgNR 17. GP) war vorgesehen, dass der Abteilungsleiter das Gericht „umgehend, längstens binnen 48 Stunden“ zu verständigen habe. Nach § 12 RV-UbG hätte sich das Gericht „binnen vier Tagen ab Einlangen der Verständigung (§ 9)“ einen persönlichen Eindruck vom Kranken zu verschaffen. Nach den ErläutRV (484 BlgNR 17. GP 26) habe der Richter den Kranken „binnen vier Tagen (Kalendertagen)“ aufzusuchen.
3.2. Dem – von Oktober 1988 bis Februar 1990 über diese RV beratenden – Justizausschuss (JAB 1202 BlgNR 17. GP) erschienen 48 Stunden für die Verständigung des Gerichts als zu lang, weshalb in § 17 UbG eine „unverzügliche“ Verständigung des Gerichts vorgesehen wurde (JAB 8; vgl 7 Ob 197/15v). Zur Erstanhörung nach § 19 Abs 1 UbG hielt der JA fest, dass diese – anders als nach § 12 RV-UbG – „allgemein ab der Kenntnis von der Unterbringung durchzuführen [ist]. Das Verfahren zur Überprüfung der Zulässigkeit der Unterbringung ist also von Amts wegen einzuleiten, sobald das Gericht, von wem auch immer, von der Aufnahme des Kranken erfährt.“ (JAB 8).
4. Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung das Verfahren zur Überprüfung der Zulässigkeit der Unterbringung von Amts wegen einzuleiten, unabhängig davon, von wem das Gericht von einer Unterbringung erfahren hat (RIS-Justiz RS0075945, RS0075790). Die Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entspricht dem Rechtsfürsorgecharakter des Verfahrens zur Überprüfung der Zulässigkeit der Unterbringung (7 Ob 639/91).
Rechtsprechung zur hier relevanten Frage, wann „Kenntnis“ des Gerichts iSd § 19 UbG anzunehmen ist, besteht nicht.
5. Das Schrifttum hierzu lässt sich wie folgt zusammenfassen:
5.1. Weiss (ÖJZ 1983, 156) äußert sich bereits 1982 zu einem früheren Gesetzesentwurf – der noch ausdrücklich vorsah, dass sich das Gericht binnen vier Kalendertagen einen persönlichen Eindruck vom Kranken verschaffen müsse – dahin, dass dies einen Journaldienst erforderlich mache.
5.2. Kopetzki (Unterbringungsrecht II [1995] 650) hebt hervor, es sei notwendig, dass die Erstanhörung innerhalb der Wochenfrist des Art 6 PersFrSchG ergehe. Es komme nicht auf die subjektive Kenntnis des Richters an, sondern auf das Einlangen der Verständigung bei Gericht. Die Viertagesfrist müsse mit Blick auf § 6 PersFrSchG verfassungskonform als eine nach Kalendertagen zu berechnende lex specialis angesehen werden. Beginn und Ablauf der Frist würden durch Samstage, Sonn- und Feiertage nicht gehindert; sie könne auch an Sonn- oder Feiertagen enden.
Ähnlich führt Kopetzki später (Grundriss des Unterbringungsrechts3 [2012] Rz 332 ff) aus, dass für die Fristberechnung die §§ 123 ff ZPO gelten würden. Es komme auf das Einlangen der Verständigung an; Beginn und Ablauf der Frist würden durch Samstage, Sonn- und Feiertage nicht gehindert. Die Viertagesfrist müsse mit Blick auf § 6 PersFrSchG verfassungskonform als eine nach Kalendertagen zu berechnende lex specialis verstanden werden. § 126 Abs 2 ZPO iVm Art 5 des Europäischen Fristenübereinkommens, BGBl 1983/254, sei nicht anzuwenden, sodass die Frist auch an Sonn- oder Feiertagen enden könne.
Auch Koppensteiner/Zierl (Praxisleitfaden Unterbringungsrecht [2012] 68 [Rz 15 f]) meinen unter Hinweis auf § 23 AußStrG iVm §§ 123 ff ZPO, es komme nicht darauf an, ob das Gericht im Zeitpunkt des Einlangens der Verständigung besetzt sei. Die Frist ende am vierten Tag nach diesem Ereignis, sodass nötigenfalls auch an einem Sonn- oder Feiertag zu verhandeln wäre.
Halmich (Unterbringungsgesetz, Praxis-kommentar [2014] § 19 Anm 3) vertritt unter Bezugnahme auf § 23 AußStrG und §§ 125 f ZPO die Auffassung, weil weder der Beginn noch der Lauf der Frist von Samstagen, Sonn- und Feiertagen gehindert würden, komme es nicht darauf an, ob das Gericht im Zeitpunkt des Einlangens der Verständigung besetzt gewesen sei. Die Frist beginne mit dem auf das Einlangen der Verständigung folgenden Tag und Ende mit Ablauf des vierten Tages, auch wenn dies ein Sonn- oder Feiertag wäre.
Schließlich erachtet es auch Ganner (in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II [2017; in Druck] § 19 UbG Rz 14) als irrelevant, ob das Gericht im Zeitpunkt des Einlangens besetzt sei; die Frist laufe ab objektiver Kenntnisnahmemöglichkeit. Alle zugangsbedürftigen Willenserklärungen würden ihre Wirksamkeit mit Zugang in den Machtbereich des Empfängers unabhängig von dessen körperlicher Anwesenheit erlangen. Samstage, Sonn- und Feiertage würden die Frist nicht hemmen.
5.3. Engel (in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht2 214 f [Rz 56]) vertritt dagegen unter Berufung auf den Wortlaut des Art 19 Abs 1 UbG die Auffassung, dass nur eine natürliche Person „Kenntnis“ erlangen könne. Das Einlangen eines Fax in einem leeren Gerichtsgebäude außerhalb der Amtsstunden löse die Frist nicht aus, sondern erst die Kenntnisnahme durch einen Gerichtsbediensteten am nächsten Werktag.
6.1. Ein kundgemachtes Gesetz ist aus sich selbst auszulegen. Andere Erkenntnisquellen über die Absicht des Gesetzgebers sind erst dann heranzuziehen, wenn die Ausdrucksweise des Gesetzgebers zweifelhaft ist (RIS-Justiz RS0008806). Die Auslegung beginnt mit der Wortinterpretation, worunter die Erforschung des Wortsinns, der Bedeutung eines Ausdrucks oder eines Gesetzes nach dem Sprachgebrauch zu verstehen ist (RIS-Justiz RS0008896). Die Gesetzesauslegung darf nicht bei der Wortinterpretation stehen bleiben. Der übliche formale Wortsinn ist nur ein Hinweis für die Auslegung der Norm, nicht mehr; erst der äußerste mögliche Wortsinn steckt die Grenze jeglicher Auslegung ab, die auch mit den sonstigen Interpretationsmethoden nicht überschritten werden darf. Bei Gesetzen, die erfahrungsgemäß auf Vermittlung durch rechtskundige Personen angelegt sind, geht im Zweifel ein präziser rechtstechnischer Sprachgebrauch dem allgemeinen vor (RIS-Justiz RS0008788). Bei einer Gesetzesauslegung darf dem Gesetzgeber ein zweckloser und funktionsloser oder in der Praxis kaum vollziehbarer Regelungswille nicht unterstellt werden (RIS-Justiz RS0111143); dies gilt besonders auch in Verfahrensfragen (1 Ob 247/98z = SZ 71/196). Bleibt nach Wortinterpretation und logischer Auslegung die Ausdrucksweise des Gesetzes dennoch zweifelhaft, dann ist die Absicht des Gesetzgebers zu erforschen. Man versucht, den Sinn einer Bestimmung unter Bedachtnahme auf den Zweck der Regelung zu erfassen (objektiv-teleologische Interpretation). Der Auslegende hat die gesetzgeberische Regelung und die darin zum Ausdruck kommenden Wertmaßstäbe selbständig weiter und zu Ende zu denken (RIS-Justiz RS0008836).
6.2. Geht man vom Wortlaut der Bestimmung aus, so stellt das Gesetz – anders als die RV – nicht auf einen bloß äußeren Vorgang ab, sondern auf eine „Kenntnisnahme“.
Diese Änderung wurde vom JA damit begründet, dass nicht nur die Verständigung durch die Anstalt, sondern „allgemein die Kenntnis von der Unterbringung“ die Handlungspflicht des Gerichts auslöse. Der historische Gesetzgeber hat davon Abstand genommen, zwei unterschiedliche Fälle zu normieren, sondern sowohl die Anstaltsverständigung als auch die dem Gericht auf anderem Wege zugehende Information zu einem allgemeinen Fall der Kenntniserlangung zusammengefasst.
6.3. Dieses Auslegungsergebnis stützt die Auffassung, dass nur eine natürliche Person „Kenntnis“ erlangen kann, sodass das fristauslösende Ereignis die Kenntnisnahme eines nach Ende der Amtsstunden per Fax eingelangten Schriftstücks durch einen Gerichtsbediensteten regelmäßig am nächstfolgenden Werktag ist.
6.4. Wollte man Kenntnisnahme anders – im Sinne von Einlangen – verstehen, so ergäben sich Konstellationen, in welchen das Gericht während der Amtsstunden – werktags Montag bis Freitag von 7:30 Uhr bis 15:30 Uhr, am 24. und 31. Dezember von 7:30 Uhr bis 12:30 Uhr (§ 23 Geo) – nicht in der Lage wäre, die Viertagefrist einzuhalten. Fällt etwa der 24. Dezember auf einen Sonntag (der dem Abschluss des JAB am 21. Februar 1990 vorangehende 24. Dezember 1989 war ein solcher) und erfolgt eine Faxmitteilung durch die Anstalt etwa nach Ende der Amtsstunden am Freitag, 22. Dezember, so endet die Frist mit 26. Dezember, ohne dass nach dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb eine tatsächliche Kenntnisnahme-, geschweige denn Bearbeitungsmöglichkeit gegeben wäre.
Eine Journaldienstregelung in Zivilsachen wird in den Mat zum UbG nicht erwähnt und es ist eine solche auch nicht eingerichtet (vgl §§ 38 f GOG; §§ 23, 25 Geo). Noch vor Inkrafttreten des UbG hielt der JA selbst am 29. Juni 1990 [zu BGBl 1990/455] fest, dass bei den Bezirksgerichten weder ein Journaldienst noch eine Rufbereitschaft besteht, und dass es sowohl aus budgetären als auch aus personellen Gründen nicht in Erwägung gezogen werden kann, bei den Bezirksgerichten eine Rufbereitschaft, geschweige denn einen Journaldienst, einzurichten (JAB 1448 BlgNR 17. GP 2; vgl auch Danzl, Geo7 [2017] § 25 Anm 5.c und 5.g mwN).
Dem Gesetzgeber kann nicht zugesonnen werden, in Kenntnis des Nichtbestehens eines Journal- oder Rufbereitschaftsdienstes mit § 19 UbG eine Regelung getroffen zu haben, die zwingend das Bestehen solcher Dienste voraussetzen würde.
7. Zusammengefasst gilt also: § 19 UbG ist dahin zu verstehen, dass eine Kenntnisnahme des Gerichts von einem nach Ende der Amtsstunden eingelangten und nicht sogleich geschäftsordnungsgemäß behandelten Schriftstück erst am nächstfolgenden Werktag eintritt, an dem die geschäftsordnungsgemäße Behandlung stattzufinden hat.
8. Für den vorliegenden Fall folgt daraus, dass die Erstanhörung am 2. Mai 2017 rechtzeitig erfolgte, weil die fristauslösende Kenntnisnahme von der Unterbringung erst am 28. April 2017 stattfand. Die im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation des § 19 UbG jedenfalls zu wahrende Wochenfrist des Art 6 Abs 1 PersFrSchG wurde hier eingehalten, weil die Anhörung binnen fünf Tagen stattfand.
9. Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben. |
JJT_20170928_OGH0002_0080OB00034_17H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E119755 | 8Ob34/17h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20170928_OGH0002_0080OB00034_17H0000_000/JJT_20170928_OGH0002_0080OB00034_17H0000_000.html | 1,506,556,800,000 | 2,417 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofräte und Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner, Dr. Brenn, Mag. Korn und Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B* regGenmbH, *, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1. A* N*, 2. B* N*, beide vertreten durch Mag. Alfred Hütteneder, Mag. Michaela Hütteneder-
Estermann, Rechtsanwälte in Bad Hofgastein, wegen 12.539,94 EUR sA, infolge Revision der beklagten Parteien (Revisionsinteresse 9.004,63 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 8. Februar 2017, GZ 22 R 291/16x-29, mit dem der Berufung der beklagten Parteien gegen das Urteil des Bezirksgerichts St. Johann im Pongau vom 28. Juli 2016, GZ 2 C 935/15h-25, nicht Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Klägerin ist Vermieterin der Wohnung Top 13, *. Mit Mietvertrag vom 1. 7. 2012 mieteten die Beklagten dieses Objekt bestehend aus einem Wohn-/Esszimmer, einer Küche, drei Kinderzimmern, einem Schlafzimmer, Bad, WC, Garderobe, Abstellraum, Vorraum sowie Pkw-Abstellplatz. Der monatliche Mietzins betrug 813,49 EUR, erhöhte sich ab April 2014 auf 1.034,11 EUR, ab Jänner 2015 auf 1.055,26 EUR und ab Oktober 2015 auf 1.090,42 EUR.
Im Mietvertrag ist unter anderem festgehalten:
„4. Beheizung und Lüftung
Es wird darauf hingewiesen, dass insbesondere in den ersten beiden Jahren nach Bezug aufgrund der Baufeuchtigkeit entsprechend intensiv zu heizen und häufig zu lüften ist (Querdurchlüftung). (…)
6. Wasch- und Trockenraum
In der Waschküche des Hauses * befindet sich 1 Waschmaschine und 1 Trockner, die mittels Münzzähler betrieben werden. (…)
Das Aufhängen der Wäsche ist nur in den dafür vorgesehenen Räumen gestattet. In den übrigen Kellerräumen sowie in der Wohnung ist das Aufhängen von Wäsche zum Trocknen nicht gestattet.“
Die Beklagten zogen mit ihren beiden Kindern, damals ca vier und sieben Jahre alt, in das Objekt ein. Im Winter 2012/2013 begann sich Kondenswasser im Bereich der Dachfenster zu bilden sowie um die Fenster Schimmel. Von der Klägerin wurden daraufhin Trocknungsgeräte aufgestellt, die zu einer Verminderung der Luftfeuchtigkeit in den Räumlichkeiten führte. Im Februar 2013 meldeten die Beklagten, dass es zu keiner Besserung gekommen sei. Die Schimmelbildung nehme wieder extrem zu wie auch das Tropfen des Kondenswassers. In der Folge wurden von der Klägerin die Fenster im Schlafzimmer der Wohnung getauscht, später auch die Dachflächenfenster. Mit Schreiben vom Februar 2014 erklärte der Vertreter der Beklagten, Mietzinsminderungsansprüche von 30 % geltend zu machen. Ab März 2014 wurde ein entsprechend reduzierter Mietzins bezahlt. Im Dezember 2014 teilte der Rechtsvertreter der Beklagten der Klägerin mit, dass aufgrund der unveränderten Situation eine Mietzinsminderung von nunmehr 60 % vorgenommen werde.
Für die erhöhte Luftfeuchtigkeit und die damit verbundene Schimmelbildung bestehen mehrere Ursachen. Durch ein intensiveres Querlüften würden die Spitzlasten und durch ein längerfristiges Durchlüften die Feuchteanreicherung und die Schimmelgefahr nachhaltig gesenkt. Zur Abfuhr von Feuchteinträgen ist ein aktives Lüftungsverhalten erforderlich, das etwa sieben Mal am Tag notwendig wäre. Aktuelle Feuchte und Schimmelbildungen lassen sich an neuralgischen Wärmebrücken auch bei guter Lüftung nicht gänzlich ausschließen und sind baulich bedingt. Durch die Wohnungsstruktur, die Wärmebrücken und dem teilweise kleinen Luftvolumen in den Räumen, der Beheizungsart, der geringen Feuchteabfuhrmöglichkeit durch den mechanischen Lüfter im WC sowie die fehlende Abluft des Dunstabzugs weist die Wohnung im Vergleich zu anderen geringere Toleranzgrenzen auf, die bei höheren internen Feuchtewerten das Gesamtsystem früher zum Kippen bringen.
Die Klägerin begehrte 12.539,94 EUR sA sowie die Räumung des Bestandobjekts. Die Raumfeuchtigkeit sei auf ein trotz Belehrung durch die Klägerin fortgesetztes vollkommen falsches Lüftungsverhalten der Beklagten zurückzuführen. Diese hätten zu Unrecht den Mietzins gemindert, weshalb nach § 1118 ABGB die Auflösung des Bestandverhältnisses erklärt werde. Die Wohnung sei den Beklagten im Juni 2012 in ordnungsgemäßem, schimmelfreien Zustand übergeben worden. Durch das falsche Nutzungsverhalten, unrichtiges Lüften und Aufhängen von Wäsche zum Trocknen in der Wohnung sei es zu einem Ansteigen der Raumfeuchtigkeit gekommen. Diese sei nicht auf Mängel der Wohnung selbst zurückzuführen. Ein Mietzinsminderungsanspruch besteht daher nicht zu Recht.
Die Beklagten bestritten und brachten vor, dass bereits im Spätherbst 2012 sowie im Winter 2012/2013 im Bereich der Wände und Fenster Feuchtigkeit aufgetreten sei. Trotz Austausch der Dachflächenfenster sei es zu keiner Besserung gekommen und es habe sich Schimmel gebildet, dies habe zu Atembeschwerden der Beklagten und ihren Kindern geführt. Die Klägerin habe keine Maßnahmen zur Brauchbarmachung und Schadensbehebung gesetzt. Aufgrund dieses Zustands hätten die Beklagten ihr Mietzinsminderungsrecht von 30 bzw 60 % in Anspruch genommen. Dies sei dadurch gerechtfertigt, dass das Bestandobjekt nicht dem bedungenen Gebrauch entspreche, in unzumutbarer Weise Feuchtigkeit an den Wänden und Fenstern vorhanden gewesen sei, die weit über den Normwerten liege, es zu einer ausgeprägten Schimmelbildung gekommen sei, woraus auch gesundheitliche Schäden resultierten. Die Beklagten treffe an diesen Schäden kein Verschulden. Ein fehlerhaftes Lüftungsverhalten liege nicht vor. Eine besondere Aufklärung durch die Klägerin darüber sei nicht erfolgt. Die Beklagten hätten keine Vertragsverletzungen oder sonstige Fehlverhalten gesetzt. Die vorprozessualen Kosten der Rechtsvertretung der Beklagten von 1.812 EUR würden compensando eingewendet.
Mit Teilurteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagten zur ungeteilten Hand, der Klägerin 9.004,63 EUR sA zu zahlen. Die Entscheidung über das Räumungsbegehren sowie die Kostenentscheidung behielt es der Endentscheidung vor. Es ging davon aus, dass ein Mietzinsminderungsanspruch für die Dauer und im Ausmaß der Unbrauchbarkeit ex lege eintrete. In der Wohnung habe es eine Beeinträchtigung durch Feuchtigkeit sowie der damit verbundenen Bildung von Schimmel gegeben. Eine wesentliche Ursache dafür sei im Verhalten der Beklagten gelegen, die nicht für eine ausreichende Lüftung der Mietwohnung Sorge getragen hätten. Nach den Feststellungen sei täglich nur allenfalls ein paar Mal kurz gelüftet worden. Die Frequenz des Lüftens sowie die Dauer habe nicht genügt. Unabhängig davon habe auch eine bauliche Situation bestanden, die die Feuchtebildung in der Mietwohnung begünstigt habe. Unter Berücksichtigung der Nutzungseinschränkung sei ein Mietzinsminderungsanspruch von 15 % angemessen. Davon ausgehend bestehe die Forderung der Klägerin mit 9.004,63 EUR zu Recht.
Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Beklagten gab das Berufungsgericht nicht Folge. Nach Verwerfung der geltend gemachten Nichtigkeit bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil mit der Maßgabe, dass es dahingehend ergänzt werde, dass das Mehrbegehren, die Beklagten seien zur ungeteilten Hand schuldig, einen weiteren Betrag von 3.535,31 EUR sA zu zahlen, abgewiesen werde. Das Verfahren habe mietzinsmindernde Umstände ergeben, die der Sphäre der Klägerin zuzurechnen seien, wie die bauliche Situation. Die vom Erstgericht angenommene Mietzinsminderung von 15 % sei nicht korrekturbedürftig. Demgegenüber hätten auch die Beklagten einen maßgeblichen Anteil an der in der Wohnung herrschenden Feuchtigkeit und einer dadurch bedingten Schimmelbildung aufgrund ihres Lüftungs- bzw Wohnverhaltens. Auch hätten sie vertragswidrig Wäsche zum Trocknen in der Wohnung aufgehängt. Eine über die 15 % hinausgehende Mietzinsreduktion sei daher nicht gerechtfertigt. Aus dem Ersturteil ergebe sich, dass nur der zuerkannte Klagsbetrag als berechtigt angenommen wurde, weshalb offenbar irrtümlich die Abweisung des Zahlungsmehrbegehrens unterblieben sei und daher im Wege einer Maßgabebestätigung nachgeholt werden könne.
Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht nicht zu, da die Mietzinsminderung regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls abhänge.
Mit ihrer außerordentlichen Revision beantragen die Beklagten, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen wird, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
1. Nach § 502 Abs 5 Z 2 ZPO gelten die wertmäßigen Revisionsbeschränkungen des § 502 Abs 2 und Abs 3 nicht für die unter § 49 Abs 2 Z 5 JN fallenden Streitigkeiten, wenn dabei über eine Kündigung, über eine Räumung oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrags entschieden wird. Zweck der Sonderregelung ist es, die in Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 5 JN gefällten Entscheidungen in Fällen, in denen der Verlust des Bestandobjekts droht, unabhängig von Bewertungsfragen revisibel zu machen. Zur Lösung von Abgrenzungsfragen ist darauf abzustellen, ob etwas mit der Frage der Auflösung des Bestandvertrags so eng zusammenhängt, dass ein getrenntes Schicksal in der Anfechtbarkeit unbefriedigend wäre (RIS-Justiz RS0120190).
Die Entscheidung über ein Mietzinszahlungsbegehren kann durch die Erlassung eines Teilurteils nicht einer Anfechtung in dritter Instanz entzogen werden, wenn im gleichen Verfahren noch über die Rechtswirksamkeit einer gerichtlichen Kündigung oder Räumung zu erkennen ist (vgl auch RIS-Justiz RS0042977; Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 502 Rz 195).
Im konkreten Fall haben die Kläger ein Begehren auf Zahlung von Mietzins und Räumung erhoben. Aufgrund der Aufkündigung des Bestandvertrags durch die Beklagten während des Verfahrens erfolgte am 3. 3. 2016, somit nach Zustellung der Berufungsentscheidung (24. 2. 2017) über den Mietzinsrückstand, die Rückstellung des Objekts. In der anschließenden Verhandlung vom 15. 3. 2017 schränkte die Klägerin um das Räumungsbegehren ein. Der für die Zulässigkeit der Revision wesentliche Entscheidungsgegenstand ist aber immer der, über den das Berufungsgericht erkannte (Zechner, aaO Rz 134). Da zu diesem Zeitpunkt das noch anhängige Räumungsbegehren von der Berechtigung des Zahlungsbegehrens abhängig war, ist nach § 502 Abs 5 Z 2 ZPO die Wertbeschränkung des § 502 Abs 3 ZPO nicht anwendbar. Der nachfolgende Wegfall des Räumungsbegehrens ist für die Revisionszulässigkeiten nicht relevant.
2. Nach § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB wird der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maße der Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts von der Entrichtung des Zinses befreit, wenn das Bestandobjekt bei der Übergabe derart mangelhaft ist oder es während der Bestandzeit ohne Schuld des Übernehmers derart mangelhaft wird, dass es zu dem bedungenen Gebrauch nicht taugt. Im Zweifel ist von einer geschuldeten „mittleren Brauchbarkeit“ auszugehen (RIS-Justiz RS0020926). Die Zinsminderung tritt kraft Gesetzes und ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Bestandgebers ein (RIS-Justiz RS0021443; RS0021420). Der Anspruch besteht ab Beginn der Unbrauchbarkeit bzw Gebrauchsbeeinträchtigung bis zu deren Behebung (RIS-Justiz RS0107866). Das Ausmaß der Zinsminderung richtet sich nach Grad und Dauer der Beeinträchtigung (RIS-Justiz RS0021324), wobei der Vertragszweck im Vordergrund steht. Es ist eine Verwendbarkeit zu fordern, wie sie gewöhnlich nach dem Vertragszweck erforderlich ist und nach der Verkehrssitte erfolgt (RIS-Justiz RS0021054; RS0020926; RS0021324).
Keine Mietzinsminderung steht zu, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung vom Bestandnehmer zu vertreten ist, soweit er den Mangel selbst verursacht hat (vgl Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I22 [2009] § 1096 Rz 15). Sein etwaiges Allein- oder Mitverschulden an der Gebrauchsminderung ist entsprechend zu berücksichtigen (Pesek in Schwimann/Kodek, § 1096 Rz 126). Bei Ausmessung der Mietzinsminderung sind die jeweiligen Anteile an der Mängelentstehung zu berücksichtigen (Markl/Pittl, Mängelbehebungspflicht und Mietzinsminderung bei (Mit-)Verschulden des Mieters, immolex 1998, 46 ff).
3. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Mieter mit dem Auftreten von Schimmelbildung in zum Wohnen gewidmeten Räumlichkeiten weder bei Beginn des Mietverhältnisses noch im Laufe der Zeit zu rechnen braucht. Schimmelbildung kann, wenngleich je nach Art und Ausmaß, so doch, wenn sie nicht bloß oberflächlich ist, sogar gesundheitliche Nachteile nach sich ziehen. Daher ist grundsätzlich auch davon auszugehen, dass Schimmel der (mittleren) Brauchbarkeit entgegensteht (vgl Prader, Mietrechtliche Fragen rund um die Schimmelbildung, immolex 2012, 334).
Dass die Beschaffenheit des Objekts ursächlich für die Schimmelbildung war, ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig. Zu prüfen ist nur mehr eine allfällige Mitverantwortlichkeit der Beklagten.
4. Dass die Feuchtigkeitsbildung auf „interne feuchte Quellen“ (darunter ist nach dem Gutachten Atmung, Waschen, Kochen, Aufstellen von Pflanzen zu verstehen) zurückzuführen ist, ist bei normalem Wohnverhalten unvermeidbar und sagt nichts über ein Fehlverhalten der Mieter aus, sondern nur, dass nicht Baumängel, wie beispielsweise eine Durchfeuchtung des Mauerwerks, zur Feuchtigkeitsbildung beigetragen hat. Damit ist aber noch nichts darüber ausgesagt, worin die Ursache dafür liegt, dass aus diesem normalen Feuchtigkeitseintrag Schimmel entsteht.
5. Wird ein Objekt zu Wohnzwecken vermietet, hat der Vermieter dafür einzustehen, dass es in ortsüblicher Weise auch dafür genutzt werden darf und nutzbar ist (vgl dazu anschaulich LG für ZRS Wien, 40 R 104/08b). Bei der wie ausgeführt üblicherweise anzunehmenden, durchschnittlichen Brauchbarkeit eines als Wohnung vermieteten Bestandobjekts wird der Mieter daher auch erwarten können, dass mit einem durchschnittlichen Lüften das Auslangen gefunden werden kann. Ist ein darüber hinausgehendes Lüftungsverhalten erforderlich, um Schimmelbildung zu verhindern, wird in der Regel davon auszugehen sein, dass dies an der Beschaffenheit des Bestandobjekts, nicht am normalen Wohnverhalten des Bestandnehmers liegt.
Kann Schimmelbildung nicht mit einem normalen Lüftungsverhalten verhindert werden, ist dies daher dem Vermieter, nicht dem Mieter zuzurechnen.
Soweit die Vorinstanzen den Beklagten ein fehlerhaftes Lüftungsverhalten vorwerfen, lässt sich den Entscheidungen nicht entnehmen, von welchem Lüftungsverhalten der Beklagten sie konkret ausgehen. Dazu fehlen konkrete Feststellungen. Aus den Vorentscheidungen lässt sich aber auch nicht ableiten, von welchem richtigen Lüftungsverhalten ausgegangen wird. Wenn das Erstgericht dazu festhält, dass (technisch gesehen) zur Abfuhr von Feuchteinträgen aufgrund der konkreten Verhältnisse ein siebenmal tägliches Querlüften erforderlich ist, bedeutet das nicht, dass ein derartiges Lüftungsverhalten ohne eine konkrete Vereinbarung, die im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden konnte, von einem Wohnungsmieter auch gefordert werden kann. Tatsächlich wird ein solches Lüften in der Regel nicht zumutbar sein, insbesondere nicht während der Wintermonate. Anschaulich zeigt sich dies etwa bei den Feststellungen hinsichtlich des Schlafzimmers und der Erforderlichkeit einer aktiven Lüftung während der Schlafphase, die realistischerweise nicht umsetzbar ist. Auch ist es einem Mieter nicht zumutbar, im Winter – wie nach den Feststellungen erforderlich – während des gesamten Kochvorgangs aktiv zu lüften.
Es sind daher zu einer abschließenden Beurteilung zusätzliche Feststellungen erforderlich, ob die Beklagten das ihnen zumutbare Lüftungsverhalten (diesbezüglich liegt nur eine Feststellung zu einem Durchschnittswert während der Datenloggerauswertung vor) vernachlässigt haben und ob dadurch relevant zur Erhöhung der Luftfeuchtigkeit und der Schimmelbildung beigetragen wurde.
6. Zu einer gewöhnlichen Nutzung eines Bestandobjekts gehört auch das Aufhängen von Wäsche zum Trocknen. Im konkreten Fall wurde allerdings zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart, dass dies vom Bestandnehmer zu unterlassen ist. Weiters wurde im Haus ein Trockner zur Verfügung gestellt, der mit Münzeinwurf bedient werden kann. Insoweit kann den Beklagten das
– vertragswidrige – Aufhängen von Wäsche in der Wohnung allenfalls als mitursächlich für die Schimmelbildung vorgeworfen werden. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen die Beklagten zunächst einen eigenen Trockner, nachdem dieser defekt geworden ist, einen Trockner im Keller des Objekts verwendeten. In diesem Zusammenhang ist daher unklar, ab welchem Zeitraum die Beklagten tatsächlich Wäsche aufhängten und inwieweit dies mit dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum der Mietzinsminderung korreliert. Auch diesbezüglich sind weitere Feststellungen erforderlich.
7. Unabhängig von einem noch zu klärenden, für die Nutzungsbeeinträchtigung mitursächlichem Verhalten der Beklagten lässt sich die von der Revision bestrittene Angemessenheit der vorgenommenen Mietzinsreduktion aber auch schon deshalb nicht überprüfen, weil das Erstgericht zwar umfangreiche Feststellungen zu der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz und zu einzelnen Behebungsmaßnahmen getroffen hat, jedoch Feststellungen dazu fehlen, in welchen Räumen und in welcher Intensität es tatsächlich zu Schimmelbildung und damit einer Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit gekommen ist. Weiters ist es erforderlich, eine zeitliche Relation zu den Mietzinsperioden, in denen nicht der gesamte Mietzins bezahlt wurde, herzustellen, um beurteilen zu können, ob die Beeinträchtigung während des gesamten Zeitraums gleich war, sich über einen längeren Zeitraum erst entwickelt hat oder aber etwa abhängig von den Jahreszeiten differierte.
7. Aufgrund des Fehlens wesentlicher Feststellungen kann daher derzeit nicht beurteilt werden, in welchem Umfang den Beklagten ein Mietzinsminderungsanspruch zukommt, insbesondere ob dieser über den von den Vorinstanzen angenommenen 15 % anzusetzen ist. Daher waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO. |
JJT_20171114_OGH0002_010OBS00129_17V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E120072 | 10ObS129/17v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20171114_OGH0002_010OBS00129_17V0000_000/JJT_20171114_OGH0002_010OBS00129_17V0000_000.html | 1,510,617,600,000 | 1,496 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Gabriele Griehsel (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Wolfgang Kozak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei C*, vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau, 1061 Wien, Linke Wienzeile 48–52, vertreten durch Dr. Josef Milchram und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Juli 2017, GZ 10 Rs 98/16d-13, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 22. Juni 2016, GZ 29 Cgs 39/16m-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin beantragte am 5. 2. 2016 Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens auch für den Zeitraum ab der am 19. 1. 2015 erfolgten Geburt ihres zweiten Kindes bis zum 1. 3. 2015. Die beklagte Partei hatte ihr Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 40,81 EUR für den Zeitraum vom 2. 3. 2015 bis 18. 1. 2016 gewährt. Über den Zeitraum ab der Geburt bis 1. 3. 2015 wurde kein Bescheid erlassen.
Mit ihrer Säumnisklage begehrte die Klägerin 1. die Feststellung, dass die Nichtausstellung eines Bescheids rechtswidrig sei und 2. den Zuspruch von Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in der Höhe von 40,81 EUR pro Tag auch für den Zeitraum vom 19. 1. 2015 bis 1. 3. 2015. Sie habe aufgrund der zeitlichen Lagerung der zweiten Geburt keinen Anspruch auf Wochengeld, weswegen ein Ruhen des Kinderbetreuungsgeldes aufgrund des Bezugs von Wochengeld nicht eintreten könne.
Die beklagte Partei bestritt, beantragte Klageabweisung und wendete – soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich – ein, der Klägerin komme im klagsgegenständlichen Zeitraum Anspruch auf Entgeltfortzahlung gemäß § 8 Abs 4 AngG (in der bis zum 31. 12. 2015 geltenden Fassung) zu. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung sei als eine dem Wochengeld gleichartige Leistung iSd § 6 Abs 1 KBGG anzusehen, weshalb der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in dieser Höhe ruhe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren (insgesamt) ab.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts, ausgehend von einer zweckorientierten Auslegung des § 6 Abs 1 KBGG sei der Anspruch auf Entgeltfortzahlung gemäß § 8 Abs 4 AngG (aF) dem Wochengeld gleichzuhalten. Zwecks Vermeidung einer Mehrfachversorgung trete bis zur Höhe der Entgeltfortzahlung Ruhen des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld ein.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der Rechtsfrage fehle, ob das Bestehen eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung nach § 8 Abs 4 AngG (in der bis bis 31. 12. 2015 geltenden Fassung) das Ruhen des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld nach § 6 Abs 1 KBGG zur Folge habe.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zur Klarstellung zulässig, jedoch nicht berechtigt.
1. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass die Klägerin im klagsgegenständlichen Zeitraum Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 8 Abs 4 AngG (aF) hat. Sie vertritt aber den Standpunkt, es sei verfehlt, der Bestimmung des § 8 Abs 4 AngG, die systematisch den Bestimmungen über die Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderungen zuzurechnen sei, eine Funktionsgleichheit mit – systematisch der gesetzlichen Sozialversicherung zuzurechnenden – Bestimmungen über Leistungen beim Versicherungsfall der Mutterschaft zu unterlegen.
Dazu ist auszuführen:
1. Da der klagsgegenständliche Zeitraum vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 6 KBGG idF des BGBl I 2016/53 mit 1. 3. 2017 (§ 50 Abs 15 KBGG) liegt, ist § 6 KBGG noch in der davor geltenden Fassung BGBl I 2009/116 zur Anwendung zu bringen (RIS-Justiz RS0008715 [T20]).
2. Gemäß § 6 Abs 1 KBGG idF BGBl I 2009/116 ruht der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld, sofern ein Anspruch auf Wochengeld gemäß § 162 des ASVG oder gleichartige Leistungen nach anderen österreichischen oder ausländischen Rechtsvorschriften oder ein Anspruch auf Wochengeld gemäß § 102a GSVG oder § 98 BSVG besteht, in der Höhe des Wochengeldes.
3. Der Zweck dieser Bestimmung liegt darin, zu verhindern, dass neben dem Kinderbetreuungsgeld noch weitere Mutterschaftsleistungen bezogen werden. Nach den Wertungen des Gesetzgebers sollen Mutterschaftsleistungen zwecks Vermeidung einer Mehrfachversorgung grundsätzlich nicht neben dem Kinderbetreuungsgeld gebühren. Dies entspricht ganz allgemein dem Ziel von Ruhensbestimmungen, Leistungen nicht zu gewähren, wenn ein Sicherungsbedürfnis vorübergehend weggefallen ist, wozu es insbesondere kommt, wenn eine andere funktionsgleiche Leistung bezogen wird. Ein Doppelbezug ist nur dann möglich, wenn die gleichzeitig gewährte Mutterschaftsleistung nicht die Höhe des Wochengeldes erreicht. In diesem Fall gebührt zusätzlich zur Mutterschaftsleistung der Differenzanspruch auf das höhere Kinderbetreuungsgeld (10 ObS 67/15y, SSV-NF 29/49 mwN; Schober in Sonntag/Schober/Konezny, KBGG2 § 6 Rz 1 ff; Weißenböck in Holzmann-Windhofer/Weißenböck, KBGG, 95 f).
4. Es ist daher nicht am engen Wortsinn des § 6 Abs 1 KBGG zu haften, sondern eine am offenkundigen Zweck der Regelung orientierte Auslegung dahingehend geboten, dass nicht nur das Wochengeld, sondern jede gleichartige Leistung erfasst wird (10 ObS 72/11b, SSV-NF 25/73). Deckt sich der Zweck einer anderen zustehenden in- oder ausländischen Leistung mit dem Zweck des Wochengeldes bzw der Betriebshilfe, dann führt auch der Anspruch auf diese Leistung zu einem Ruhen des Kinderbetreuungsgeldes.
5. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen wurden von der bisherigen Rechtsprechung die Voraussetzungen für den Eintritt des Ruhenstatbestands nach § 6 Abs 1 Z 1 KBGG etwa durch den Bezug von Krankengeld nach der Satzung der Wohlfahrtskasse der Ärztekammer Oberösterreichs als erfüllt angesehen, das weiblichen Mitgliedern der Wohlfahrtskasse für Zeiten des Beschäftigungsverbots nach den §§ 3 und 5 MSchG gewährt wird (10 ObS 34/07h, SSV-NF 21/18), ebenso durch den Bezug von Wochengeld, das nicht unmittelbar aufgrund der Satzung der Versorgungseinrichtung einer Kammer (Rechtsanwaltskammer), sondern aufgrund der auf dieser Grundlage errichteten vertraglichen Krankenversicherung gebührt (10 ObS 72/11b, SSV-NF 25/73 = RIS-Justiz RS0121927 [T1]; 10 ObS 67/15y, SSV-NF 29/49 = RIS-Justiz RS0121927 [T2]: keine Kürzung um die bezahlten Versicherungsprämien).
6.1 Nach § 8 Abs 4 erster Satz AngG in der bis zum 31. 12. 2015 geltenden Stammfassung behalten weibliche Angestellte den Anspruch auf das Entgelt während sechs Wochen nach ihrer Niederkunft; während dieser Zeit dürfen sie zur Arbeit nicht zugelassen werden.
6.2 Bei dem Anspruch nach § 8 Abs 4 AngG (aF) handelt es sich um einen arbeitsvertraglichen Entgeltfortzahlungsanspruch, der gegen den Arbeitgeber zusteht. Er wird durch die Regelungen des MSchG und des ASVG weitgehend verdrängt, besteht aber (doch) in jenen Fällen, in denen kein sozialversicherungsrechtlicher Anspruch auf Wochengeld gegeben ist (RIS-Justiz RS0027973). Mit anderen Worten resultiert dieser Anspruch aus dem Fehlen eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs auf Wochengeld (9 ObA 23/16x).
6.3 Daraus ist abzuleiten, dass dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 8 Abs 4 AngG (aF) und dem Wochengeldanspruch die gleiche Zweckrichtung innewohnt, nämlich den durch die Mutterschaft erlittenen Entgeltverlust zu ersetzen und eine finanzielle Absicherung zu schaffen.
7.1 Dieser Zweck ist im Hinblick auf das Eintreten des Ruhens nach § 6 Abs 1 KBGG (aF) nicht davon abhängig zu machen, ob der Gesetzgeber die finanzielle Last hiefür dem Arbeitgeber oder der Versichertengemeinschaft der gesetzlichen Sozialversicherung auferlegt:
7.1.1 Der Wortlaut des § 6 Abs 1 KBGG (aF) schließt nicht aus, dass als dem Wochengeld „gleichartige Leistungen“ nicht nur Leistungen aus sozialversicherungsrechtlichen Regelungen anzusehen sind, die der Mutter gegenüber einem Versicherungsträger einen den Entgeltausfall infolge Mutterschaft ersetzenden Anspruch zuerkennen, sondern auch gesetzliche Reglungen, die den Dienstgeber (Arbeitgeber) verpflichten, nach der Entbindung das Entgelt weiterzuzahlen, um den infolge des mutterschaftsrechtlichen Beschäftigungsverbots eintretenden Einkommensausfall zu ersetzen (ohne dass der Arbeitgeber eine Arbeitsleistung erhält).
7.1.2 Dass diesem Verständnis systematische Gesichtspunkte entgegenstehen, weil es zu Widersprüchen innerhalb des KBGG oder der gesamten Rechtsordnung führen könnte, ist nicht ersichtlich. Derartige Widersprüche werden von der Revisionswerberin auch nicht aufgezeigt.
7.1.3 Die hier vorgenommene Auslegung findet Stütze in den Gesetzesmaterialien zu § 6 KBGG, in denen als Beispiel für eine dem Wochengeldanspruch gleichartige Leistung der Anspruch einer Beamtin auf Gehaltsfortzahlung während der Schutzfrist genannt wird (ErläutRV 620 BlgNR 21. GP 60), worauf in den Gesetzesmaterialien zum Bundesgesetz BGBl I 2007/76 bei § 8 Abs 1 Z 1 KBGG neuerlich Bezug genommen wird (ErläutRV 229 BlgNR 23. GP 6).
7.2 Später in Kraft getretene Vorschriften sind bei der Auslegung nicht mit zu beachten (16 Ok 52/05), außer es lassen sich aus der geänderten Bestimmung Rückschlüsse auf die bisherige Regelung ziehen (P. Bydlinski in KBB5 § 6 Rz 5). Das trifft auf die – zwecks Entlastung der Dienstgeber – vorgenommene Änderung des § 8 Abs 4 AngG mit Wirksamkeit zum 1. 1. 2016 durch das Arbeitsrechts-Änderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/152 nicht zu, nach der der Entgeltfortzahlungsanspruch nicht für Zeiten gegeben ist, während derer ein Anspruch auf Wochengeld oder Krankengeld nach dem ASVG besteht, oder sich die Angestellte vor dem Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 oder Abs 3 des MSchG (BGBl 1979/221) in einer Karenz nach dem MSchG oder einer mit dem Dienstgeber zur Kinderbetreuung vereinbarten Karenz befindet.
9. Die am Zweck der Regelung orientierte Auslegung des § 6 Abs 1 KBGG ergibt somit, dass auch die Entgeltfortzahlung nach § 8 Abs 4 AngG (aF) für weibliche Angestellte ohne Wochengeldanspruch während der ersten sechs Wochen nach der Entbindung als vergleichbare Leistung im Sinn des § 6 Abs 1 KBGG anzusehen ist (siehe auch Burger-Ehrnhofer, Kinderbetreuungsgeldgesetz und Familienzeitbonusgesetz, § 6 Rz 12).
Dies führt zur Bestätigung der Urteile der Vorinstanzen.
10. Zur Kostenentscheidung:
Unterliegt der Versicherte im gerichtlichen Verfahren zur Gänze, hat er dem Grunde und der Höhe nach einen nach den in § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG genannten Maßstäben zu beurteilenden Kostenersatzanspruch. Nach dieser Bestimmung setzt ein Kostenersatzanspruch nach Billigkeit voraus, dass die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Versicherten einen Kostenersatz nahelegen und auch tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens vorliegen. Es ist Sache des Versicherten, Umstände, die einen Kostenzuspruch nach Billigkeit rechtfertigen können, geltend zu machen, es sei denn, sie ergeben sich aus dem Akteninhalt (RIS-Justiz RS0085829 [T1]). Die Klägerin hat weder in der Revision vorgebracht, dass ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse einen Kostenersatzanspruch nahelegen, noch ergeben sich solche Anhaltspunkte aus der Aktenlage. |
JJT_20180124_OGH0002_0070OB00201_17K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E120581 | 7Ob201/17k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180124_OGH0002_0070OB00201_17K0000_000/JJT_20180124_OGH0002_0070OB00201_17K0000_000.html | 1,516,752,000,000 | 1,537 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D* A*, vertreten durch Greindl & Köck Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei H* M*, vertreten durch Mag. Arno Pajek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Berufungsgericht vom 19. September 2017, GZ 22 R 22/17s-14, womit das Urteil des Bezirksgerichts Korneuburg vom 24. März 2017, GZ 2 C 169/16s-8, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts insgesamt wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 959,09 EUR (darin enthalten 157,85Â EUR an USt und 214Â EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Am 13. 5. 1995 schlossen die Klägerin und die Rechtsvorgänger der Beklagten einen Mietvertrag über die gegenständliche Wohnung mit einer Mietdauer vom 1. 6. 1995 bis 31. 5. 2000. Das Mietverhältnis wurde infolge mehrfach verlängert, zuletzt für den Zeitraum vom 1. 11. 2007 bis 31.10.2010.
2010 erwarb die Beklagte Wohnungseigentum am Bestandobjekt. Im August 2010 rief sie die Klägerin an, um einen Termin für eine Verlängerung des Mietvertrags zu vereinbaren. Die Klägerin meinte daraufhin, dass „das ja eh passe mit dem Mietvertrag“. Die Beklagte erkundigte sich in der Folge und war der Meinung, dass es in Ordnung sei, wenn man den Mietvertrag mündlich für weitere drei Jahre verlängere.
Im Jahr 2013 dachte die Beklagte jedoch, dass die Klägerin und sie, „doch etwas schriftlich machen sollten, damit sie beide etwas in der Hand haben“. Nach vorheriger Terminvereinbarung kam die Beklagte am 19. 3. 2013 mit einem (handschriftlichen) Mietvertrag zur Klägerin. Dieser lautete auszugsweise wie folgt:
„II. Mietdauer
Das Mietverhältnis beginnt am 1. März 2013 und wird auf die Dauer von drei Jahren abgeschlossen.“
Bezüglich der Mietdauer wollte die Klägerin, dass das Enddatum des Mietverhältnisses schriftlich festgehalten werde. Die Beklagte vermerkte daraufhin im Einvernehmen mit der Klägerin im Mietvertrag zu „Punkt II. Mietdauer“ handschriftlich: „Ende 28. Februar 2016“, woraufhin die Streitteile den Mietvertrag unterfertigten.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass zwischen ihr als Mieterin und der Beklagten als Vermieterin an der konkret angeführten Wohnung ein unbefristetes Mietverhältnis bestehe. Der Mietvertrag vom 19. 3. 2013 habe rückwirkend mit 1. 3. 2013 beginnend und befristet auf drei Jahre abgeschlossen werden sollen, wobei als Enddatum ausdrücklich der 28. 2. 2016 angeführt worden sei. Allerdings habe der Februar 2016 29 Tage gehabt. Durch die unzulässige Rückdatierung und die unrichtige Angabe des Endtermins sei die Befristung unwirksam.
Die Beklagte beantragt die Klagsabweisung. Sie habe mit der Klägerin am 19. 3. 2013 eine dreijährige Befristung des Mietverhältnisses vereinbaren wollen. Dass 2016 ein Schaltjahr gewesen sei, sei beiden Parteien nicht bewusst gewesen. Sie habe auch nicht die Rechtsunkenntnis der Klägerin ausgenutzt; diese sei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in keiner Weise unter Druck gestanden. Der rechtswirksam befristete Mietvertrag vom 19. 3. 2013 sei nach Ablauf der Vertragsdauer weder verlängert, noch aufgelöst worden. Zwischen den Streitteilen liege daher ein gesetzlich verlängerter befristeter Mietvertrag bis Ende Februar 2019 vor.
Das Erstgericht wies das Feststellungsbegehren ab. Nach Ablauf der (im Jahr 2007) wirksam vereinbarten Vertragsdauer bis zum 31. 10. 2010 sei der Mietvertrag weder verlängert noch aufgelöst worden, weshalb er gemäß § 29 Abs 3 lit b MRG auf drei Jahre (somit bis 31. 10. 2013) als erneuert gegolten habe. Hinsichtlich des Vertragsabschlusses im Jahr 2013 liege in der Anführung des 28. 2. 2016 als Endtermin eine unschädliche übereinstimmende Fehlbezeichnung durch die Parteien, sodass der Mietvertrag befristet bis 29. 2. 2016 zustande gekommen sei. Auch durch die Rückdatierung des Mietvertrags auf 1. 3. 2013 liege eine Unterschreitung der Mindestbefristung des § 29 Abs 1 Z 3 lit b MRG nicht vor. Schließlich habe sich die Klägerin in keiner Drucksituation befunden; genausowenig könne von einem Ausnutzen der Rechtsunkenntnis der Klägerin die Rede sein. Da der Mietvertrag vom 19. 3. 2013 nach Ablauf der wirksam verlängerten Vertragsdauer bis zum 29. 2. 2016 weder verlängert noch aufgelöst worden sei, gelte er wiederum als auf drei Jahre – also bis Ende Februar 2019 – erneuert. Zwischen den Parteien bestehe daher kein unbefristetes Mietverhältnis.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klagsstattgebenden Sinn ab. Die Vereinbarung vom 19. 3. 2013 widerspreche § 29 Abs 1 Z 3 lit b MRG insoweit, als der Beginn des verlängerten Vertragsverhältnisses auf den 1. 3. 2013 rückdatiert worden sei. Dies stelle einen Verstoß gegen zwingende Befristungsregeln dar. Die Parteien hätten daher einen nicht durchsetzbaren Endtermin vereinbart. Gemäß § 29 Abs 3 lit a MRG würden Mietverträge auf bestimmte Zeit, deren Ablauf wegen eines Verstoßes gegen die Regeln des Abs 1 Z 3 oder des Abs 4 nicht durchgesetzt werden könne, als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und erneuert gelten. Das Feststellungsbegehren erweise sich daher als berechtigt.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Beklagten mit einem Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin begehrt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.
1. Gemäß § 29 Abs 1 Z 3 lit b MRG wird der Mietvertrag durch Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer aufgelöst, allerdings nur, wenn bei Wohnungen die ursprünglich vereinbarte Vertragsdauer oder die Verlängerung der Vertragsdauer (§ 29 Abs 4 MRG) jeweils mindestens drei Jahre beträgt. Nach § 29 Abs 4 MRG können Mietverträge, die nach § 29 Abs 1 Z 3 MRG befristet sind, schriftlich beliebig oft um jede – bei Wohnungen jedoch drei Jahre jeweils nicht unterschreitende – Vertragsdauer erneuert werden. Wird die Mindestdauer im ersten Vertrag oder in der Verlängerung unterschritten, ist die Befristung nicht durchsetzbar und es liegt ein unbefristeter Mietvertrag vor.
2. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Befristung durchsetzbar, wenn der Vertrag schriftlich errichtet wurde und wenn von vornherein durch Datum oder Fristablauf ein Endtermin bestimmt ist (RIS-Justiz RS0090569). Es genügt jede Formulierung, die der Absicht des Gesetzgebers entspricht, nämlich dass sich der Mieter von vornherein auf eine bestimmte Mietdauer einstellen kann. Dies ist der Fall, wenn entweder der Endtermin datumsmäßig angegeben oder wenn er durch die Angabe des Anfangszeitpunkts und der Mietdauer eindeutig festgelegt ist (RIS-Justiz RS0070201). Der bedingte Endtermin muss aus der Urkunde selbst (2 Ob 196/11d; auch RIS-Justiz RS0112243) hervorgehen.
Ganz allgemein lässt sich die Frage, ob eine durchsetzbare Befristung erfolgt, durch Vertragsauslegung ermitteln (RIS-Justiz RS0090569 [T8]). Ungeachtet des Wortlauts der förmlichen Erklärung und ihres normativen Verständnisses ist auch eine formbedürftige Willenserklärung entsprechend dem tatsächlich übereinstimmenden Verständnis der Beteiligten gültig (RIS-Justiz RS0017280). Dieser Grundsatz wurde auch bei der Beurteilung mietrechtlicher Befristungsvereinbarungen angewandt (RIS-Justiz RS0017280 [T3]). Selbst eine Falschbezeichnung in der Urkunde schadet nicht, wenn die Parteien ein übereinstimmendes Verständnis vom Ende der Frist hatten (10 Ob 43/17x mwN).
3. Gegen das – diese Rechtsprechung berücksichtigende – Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts, dass der letzte Tag im Februar 2016 der Endtermin sein sollte, wendet sich die Klägerin in der Revision nicht mehr.
4. Sie erachtet aber weiterhin die im Mietvertrag/der Verlängerungsvereinbarung vom 19. 3. 2013 enthaltene Befristung aufgrund der Vordatierung des Mietbeginns auf den 1. 3. 2013 als unzulässig.
4.1 Zu 4 Ob 601/95 sah der Oberste Gerichtshof den Abschluss des schriftlichen Mietvertrags am 28. 2. 1991 mit der Vereinbarung eines Mietverhältnisses ab 1. 1. 1991 auf die Dauer von einem Jahr somit bis 1. 1. 1992 als unbedenklich an.
In der Entscheidung 5 Ob 208/10i war die Präklusion eines Mietzinsüberprüfungsantrags des dortigen Antragstellers nach § 16 Abs 8 MRG zu beurteilen, was davon abhing, ob die Verlängerungsvereinbarung wirksam erfolgt war. Der Oberste Gerichtshof ging dort von der Zulässigkeit der Unterfertigung des Mietvertrags (18. 3. 2004) erst nach dem vereinbarten Mietbeginn (15. 3. 2004) aus.
In der Entscheidung 5 Ob 123/17z nahm der Oberste Gerichtshof dazu Stellung, dass es nicht grundsätzlich unzulässig sei, anlässlich der Unterfertigung des schriftlichen Mietvertrags festzuhalten, dass das Vertragsverhältnis bereits am – dort einige Tage davor liegenden – Monatsanfang beginne. Ein derartiges Verbot sei weder dem ABGB noch dem MRG zu entnehmen. Ob es sich um den erstmaligen Abschluss des Mietvertrags oder um die Verlängerung eines zuvor befristeten Mietverhältnisses handle, mache dabei keinen Unterschied.
4.2 Die vorliegende Befristungsvereinbarung wurde am 19. 3. 2013 – vor Ablauf der nach § 29 Abs 3 lit b MRG erfolgten Verlängerung – unterfertigt. Auch hier gilt, dass es nicht grundsätzlich unzulässig war, anlässlich der Unterfertigung dieser Vereinbarung festzuhalten, dass das Vertragsverhältnis am Monatsanfang beginnt. Eine unzulässige Verkürzung der Mindestbefristung ist daraus nicht ersichtlich, zumal der Klägerin die Nutzung der Wohnung in dem vor der Unterfertigung gelegenen Zeitraum auch tatsächlich zukam.
§ 29 MRG steht auch einer einverständlichen Auflösung des Mietverhältnisses nur entgegen, wenn der Mieter unter Druck steht; so ist ein Räumungsvergleich vor oder gleichzeitig mit dem Abschluss des Mietvertrags unwirksam. Im Übrigen ist aber die Vertragsfreiheit nicht aufgehoben, eine Einigung über die Auflösung des Mietverhältnisses und die Räumung ist während des Mietverhältnisses wirksam, auch wenn sie erst zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt realisiert werden soll. Die bloße Bekräftigung einer nicht durchsetzbaren Befristung reicht hiezu jedoch nicht aus (RIS-Justiz RS0113485). Aus dem Umstand allein, dass mit der Vereinbarung vom 19. 3. 2013 gleichzeitig das bereits bestehende (bis 31. 10. 2013 befristete) Mietverhältnis vorzeitig beendet wurde, ist damit – entgegen der Ansicht der Klägerin – gleichfalls keine Umgehung der Mindestbefristungsregelungen des MRG ersichtlich. Auf das allfällige Vorliegen einer Drucksituation kommt die Klägerin selbst in der Revision nicht mehr zurück.
5. Zusammengefasst folgt, dass die in der Vereinbarung vom 19. 3. 2013 enthaltene Befristung
– entgegen der Ansicht der Klägerin – wirksam ist. Das auf Feststellung eines unbefristeten Mietverhältnisses gerichtete Klagebegehren war daher abzuweisen.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Nach der zwingenden Bestimmung des § 10 Abs 2 lit c RATG beträgt der Wert des Streitgegenstands in Bestandstreitigkeiten bei Wohnungen mit einer 60 m2 nicht übersteigenden Nutzfläche lediglich 1.000 EUR. Wenn – wie hier – weder behauptet noch bescheinigt wird, dass die Nutzfläche der Wohnung 60 m2 übersteigt, ist von dieser Bemessungsgrundlage auszugehen (RIS-Justiz RS0111015). Gemäß § 16 Abs 1 Z 1 lit c GGG beträgt die Bemessungsgrundlage 750 EUR. |
JJT_20180123_OGH0002_0100OB00057_17F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E120715 | 10Ob57/17f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180123_OGH0002_0100OB00057_17F0000_000/JJT_20180123_OGH0002_0100OB00057_17F0000_000.html | 1,516,665,600,000 | 965 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten Dr. Schramm, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z* GmbH, *, vertreten durch Mayer & Herrmann Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei R*, vertreten durch Dr. Johann Sommer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1. Nichtigkeit eines Mietvertrags und 2. Räumung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. Juli 2017, GZ 38 R 126/17m-17, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 11. April 2017, GZ 49 C 220/16s-13, teils aufgehoben und teils mit einer Maßgabe bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 1.096,56Â EUR (darin enthalten 182,76Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Text
Begründung:
Der Beklagte ist seit vielen Jahren Hälfteeigentümer einer Liegenschaft und seit 1987 aufgrund eines schriftlichen Mietvertrags zusätzlich Hauptmieter einer Wohnung. Die klagende GmbH erwarb ihren Hälfteanteil an der Liegenschaft im Jahr 2016.
Die Klägerin begehrt 1. die Aufhebung des „zwischen der Hausinhabung ... und der klagenden Partei einerseits und der beklagten Partei andererseits“ geschlossenen Mietvertrags und 2. Räumung des Mietobjekts wegen angeblich titelloser Benützung. Der Beklagte habe den Mietvertrag ohne Zustimmung des zweiten (damaligen) Hälfteeigentümers geschlossen. Ein lediglich von einem Hälfteeigentümer geschlossener Mietvertrag binde die übrigen Miteigentümer nur, wenn diese der Begründung des Rechtsverhältnisses zumindest konkludent zugestimmt hätten. Dies sei hier nicht der Fall. Der Vertrag sei nach § 879 ABGB nichtig, weil er wegen des besonders niedrigen Mietzinses und sonstiger vertraglicher Bestimmungen zu Lasten des anderen Miteigentümers geschlossen worden sei.
Der Beklagte wendet insbesondere ein, die Auflösung eines Bestandvertrags mit einem Miteigentümer bedürfe als wichtige Veränderung der Zustimmung sämtlicher Miteigentümer oder der Genehmigung durch den Außerstreitrichter. Weder Zustimmung noch Genehmigung lägen vor.
Das Erstgericht folgte dem Standpunkt des Beklagten und wies beide Begehren ab.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge, hob das angefochtene Urteil in Ansehung des Räumungsbegehrens ohne Zulassung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und bestätigte die Abweisung des Aufhebungsbegehrens als Teilurteil. In der rechtlichen Beurteilung verwies es auf die ständige Rechtsprechung, zufolge der sowohl die Aufkündigung eines Bestandvertrags mit einem Miteigentümer als auch die Einbringung einer Mietzins- und Räumungsklage gegen einen Miteigentümer zur außerordentlichen Verwaltung zählten, weshalb die fehlende Zustimmung des betroffenen Miteigentümers durch den Außerstreitrichter ersetzt werden müsse. Die dem Räumungsbegehren zugrundeliegende Negatorienklage (§ 523 ABGB) könne hingegen jeder Miteigentümer zur Abwehr eigenmächtiger Eingriffe in das gemeinsame Eigentum erheben.
Das Berufungsgericht ließ die Revision gegen das Teilurteil zu, weil keine Rechtsprechung zu der Frage vorliege, ob eine derartige Anfechtungsklage nur mit Zustimmung des in Anspruch genommenen Miteigentümers oder Genehmigung des Außerstreitrichters erhoben werden könne.
Rechtliche Beurteilung
Die beantwortete Revision der Klägerin ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.
1. Maßgebend für die Auslegung eines Klagebegehrens dahin, ob dieses ein Feststellungsbegehren oder ein Rechtsgestaltungsbegehren enthält, ist der im Zusammenhang mit dem Sachvorbringen zu beurteilende Sinngehalt (RIS-Justiz RS0014803 [T1]).
1.1. Die Klägerin begehrt die Aufhebung eines Mietvertrags wegen Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 1 zweiter Fall ABGB. Diese sieht sie in der Benachteiligung des damaligen Hälfteeigentümers und Vertragspartners des Beklagten insbesondere durch den auffallend niedrigen Hauptmietzins, ohne sich dabei in ihrem Tatsachenvorbringen auf den Wuchertatbestand des § 879 Abs 2 Z 4 ABGB zu berufen.
1.2 Eine solche relative Nichtigkeit eines Vertrags wegen Sittenwidrigkeit ist im Sinn der herrschenden Ansicht nicht mit Rechtsgestaltungs-, sondern mit Feststellungsklage geltend zu machen (5 Ob 184/10k; 9 ObA 100/13s; RIS-Justiz RS0014650 [T1]; vgl RS0025029).
1.3 Zwar wird im Zusammenhang mit Wucher (§ 879 Abs 2 Z 4 ABGB) von der herrschenden Ansicht (RIS-Justiz RS0016879) vertreten, dass das Rechtsgeschäft anfechtbar und eine gegen alle (übrigen) Beteiligten zu richtende Rechtsgestaltungsklage notwendig ist (RIS-Justiz RS0083003). Eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Thema erübrigt sich hier schon deshalb, weil sich aus dem Tatsachenvorbringen der Klägerin kein subjektives Element auf Seiten des damaligen Vertragspartners ergibt, das auf eine gestörte Willensbildung deuten könnte.
1.4 Das im Revisionsverfahren allein strittige Begehren der Klägerin auf Aufhebung des Mietvertrags ist somit inhaltlich als Feststellungsbegehren anzusehen.
1.5 Bei sogenannten materiell-rechtlichen Feststellungsklagen, wie jenen, die auf die Feststellung der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit eines zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrags gerichtet sind, verlangt der Oberste Gerichtshof an sich keinen Nachweis eines rechtlichen Interesses (2 Ob 52/16k; vgl RIS-Justiz RS0014650). Das (Nicht-)Vorliegen eines rechtlichen Interesses muss hier allerdings nicht weiter erörtert werden. Entscheidend ist die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin.
2.1 Die Einbringung einer Feststellungsklage eines Miteigentümers, mit der die Feststellung des Nichtbestehens eines Bestandverhältnisses (sei es mit einem Dritten oder einem anderen Miteigentümer) begehrt wird, ist als Maßnahme der Verwaltung anzusehen (zum WEG 5 Ob 159/01h; vgl Perner, Miteigentümer im Zivilprozess, ÖJZ 2010/2, 5 [8]). Die ständige Rechtsprechung differenziert in der Abgrenzung von ordentlicher zu außerordentlicher Verwaltung (schlichtes Miteigentum) bei der Auflösung eines Mietvertrags danach, ob der Mieter ein Dritter oder ein Miteigentümer ist. Im zweiten Fall soll es sich um eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung handeln, die fehlende Zustimmung des betroffenen Miteigentümers müsse vom Außerstreitrichter ersetzt werden (RIS-Justiz RS0013436; RS0013680 ua).
2.2 Diese im Schrifttum kritisierte (Hoyer, Aufkündigung von Bestandverhältnissen bei Miteigentum wobl 1991, 152 f; diesem folgend Sailer in KBB5 § 834 Rz 6; Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1116 ABGB Rz 23; Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4, § 1116 ABGB Rz 31; Tanczos/Eliskases in Rummel/Lukas, ABGB4 § 834 ABGB Rz 2) Abgrenzung spielt im vorliegenden Fall, in dem sich zwei Hälfteeigentümer als Vertrags- und Prozessparteien gegenüberstehen, keine Rolle: Auch im Rahmen der ordentlichen Verwaltung ist bei Stimmengleichheit immer die Entscheidung des Außerstreitrichters notwendig (RIS-Justiz RS0013734).
Die Klägerin ist deshalb nicht berechtigt, ohne Genehmigung des Außerstreitrichters gegen den anderen Hälfteeigentümer und Mieter, eine Klage auf Feststellung einzubringen, dass das Mietverhältnis nach § 879 Abs 1 2. Fall ABGB nichtig ist und deshalb nicht besteht. Dieses Ergebnis lässt sich bereits mit der Bestimmung des § 835 ABGB und der höchstgerichtlichen Rechtsprechung erzielen.
3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 iVm § 50 ZPO. Der Beklagte hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen. |
JJT_20180130_OGH0002_0010OB00235_17S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E120825 | 1Ob235/17s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180130_OGH0002_0010OB00235_17S0000_000/JJT_20180130_OGH0002_0010OB00235_17S0000_000.html | 1,517,270,400,000 | 879 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. K* Privatstiftung, *, und 2. DI A* M*, beide vertreten durch Dr. Gernot Nachtnebel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Mag. arch. M* B* und 2. DI U* B*, vertreten durch Dr. Kurt L. Breit und Dr. Thomas Mayr, Rechtsanwälte in Wien, wegen 6.196,58 EUR sA und Räumung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 30. Oktober 2017, GZ 38 R 134/17p-34, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 10. März 2017, GZ 9 C 51/14d-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Der Bestand einer Gegenforderung wird bis zur Höhe der Klagsforderung geprüft. Unzweifelhaft setzten die Beklagten ihre Gegenforderungen (auf: Rückzahlung von zuviel bezahltem Mietzins und Kosten für Maßnahmen, die in die Erhaltungspflicht des Vermieters fallen) der gesamten, also auch der ausgedehnten Klagsforderung entgegen. Die Kläger haben überdies nicht nur die Beurteilung des Erstgerichts, die Gegenforderungen seien gegen die gesamte Klagsforderung eingewendet worden, in ihrer Berufung gar nicht bekämpft und können dies in der Revision nun nicht mehr nachholen (RIS-Justiz RS0043338 [T13]; RS0043480 [T22] ua), sie übersehen offenbar auch die von den Beklagten am 12. 6. 2015, also nach Ausdehnung des Klagebegehrens, erhobene Aufrechnungseinrede gestützt auf die Rückforderung von zuviel bezahltem Mietzins für die Monate August 2014 bis Juni 2015.
2. Die Kläger bekämpfen das vom Erstgericht festgestellte Zu-Recht-Bestehen der Gegenforderungen in dritter Instanz – wie schon zuvor – mit der Argumentation, dass diese ihnen gegenüber wegen des Grundsatzes der Mündlichkeit des Zivilprozesses erst durch den Vortrag des (schon am 15. 5. 2014 eingebrachten) Schriftsatzes in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 14. 10. 2014 und somit außerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist geltend gemacht worden seien. Das Berufungsgericht hatte aber – abgesehen von dem Hinweis auf die ohnehin binnen drei Jahren erfolgte Einbringung und Zustellung des Schriftsatzes (vgl zur Rückwirkung einer Klagsausdehnung auf den Zeitpunkt der Einbringung bei späterem Vortrag in der Verhandlung: RIS-Justiz RS0034965 [T4]) – die Einrede der Verjährung schon wegen der Rückwirkung der Aufrechnungserklärung auf den Zeitpunkt, in welchem sich Forderung und Gegenforderung zum ersten Mal aufrechenbar gegenübergestanden sind (6 Ob 110/12p uva = SZ 2012/90; RIS-Justiz RS0033973; RS0033904; RS0034016), verneint. Damit setzen sich die Kläger in ihrer Revision aber gar nicht auseinander. Angesichts des mit der Klage geltend gemachten Mietzinses für den Zeitraum Dezember 2013 bis Juli 2014 und der auf Mietzinsminderungsansprüchen für den im Zeitraum Juli 2011 bis November 2015 bezahlten Mietzins beruhenden Gegenforderungen (sowie einer Zahlung für Elektroinstallationsarbeiten im November 2013) können die Kläger nicht ansatzweise erklären, inwiefern die Beurteilung der Vorinstanzen eine aufzugreifende Fehlbeurteilung darstellen sollte.
3. Das Ausmaß einer Mietzinsminderung gemäß § 1096 ABGB hängt stets von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0021324 [T3]), weshalb seine Beurteilung regelmäßig keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufwirft (jüngst 1 Ob 50/17k; 3 Ob 151/17b). Die Kläger behaupten zwar, die Ausmessung durch das Berufungsgericht widerspräche den von der Lehre und Rechtsprechung zur Mietzinsminderung gemäß § 1096 ABGB aufgestellten Grundsätzen wie auch den Intentionen des Gesetzgebers, können dies aber mit keiner einzigen Belegstelle aus höchstgerichtlicher Rechtsprechung oder Lehre belegen. Eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung können sie auf diese Weise nicht aufzeigen:
Die von ihnen zitierte Entscheidung „MietSlg 34.251“ (des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 4. 11. 1982, 41 R 695/82) befasst sich damit, dass der Mietvertrag gemäß § 1116a ABGB nicht mit dem Tod des Mieters endet. Sollte die zu MietSlg 34.215 veröffentlichte Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien vom 26. 4. 1982, 14 R 67/82, gemeint gewesen sein, wäre das Zitat ebenfalls unpassend, weil es damals um ein gegen hohen Mietzins angemietetes, sehr großes Bestandobjekt mit repräsentativen Wohnräumen im Parterre eines Hauses ging, bei dem nach dieser Entscheidung (subjektiv) andere Maßstäbe bei der Einschätzung einer gerechtfertigten Mietzinsreduktion gelten sollen als im Regelfall. Die von den Klägern aufgestellte Behauptung, weil das Alter des Hauses für die Beurteilung der Mietzinsminderung entscheidend sei, könne aus „derartigen kurzfristigen Beeinträchtigungen“ keine Minderung abgeleitet werden, ist schon angesichts mehrerer unangekündigter Stromausfälle zum Teil auch über mehr als eine Stunde, wodurch Computer abstürzten und Daten verloren gingen, weil sie nicht mehr gesichert werden konnten, und mehrtätiger Unterbrechung der Wasserversorgung, weswegen die Beklagten gezwungen gewesen waren, Wasser aus dem im Erdgeschoss gelegenen Café in ihre Wohnung zu tragen, nicht nachvollziehbar. Von kurzfristigen, die Nutzung des Mietgegenstands nicht beeinträchtigenden Störungen kann bei diesen Vorfällen nicht mehr gesprochen werden. Bei der Mietzinsminderung wegen des Nichtfunktionierens des Aufzugs gehen die Kläger zum einen zuerst unrichtig von einer Minderung von 30 % aus, zum anderen halten sie (auch) den (tatsächlich) gewährten Prozentsatz von 20 % für überhöht, weil „sogar bei der im Haus befindlichen Arztordination … nur eine Mietzinsminderung von 15 % für gerechtfertigt angesehen“ worden sei. Auf welchen Fall sie sich dabei beziehen, bleibt unklar. Sollte es der vom Erstgericht zitierte und zu 5 Ob 67/07z sowie 5 Ob 72/06h entschiedene sein, dann fehlte es schon an der Vergleichbarkeit der Umstände: Dort handelte es sich zwar um eine Arztpraxis (im zweiten Stock), jedoch ging es nicht um den Ausfall des Lifts, sondern „bloß“ um dessen eingeschränkte Benützbarkeit (der neue Aufzug konnte [nur] von Rollstuhlpatienten nicht benutzt werden). Sie übersehen außerdem, dass im vorliegenden Fall ein Kostenanteil für den Lift im Mietvertrag vereinbart gewesen war und sich das zu beurteilende Bestandobjekt, das nicht nur als Wohnung, sondern auch als Architektenbüro genutzt wird, im 5. Stock befindet.
Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20180221_OGH0002_0070OB00013_18I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121036 | 7Ob13/18i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180221_OGH0002_0070OB00013_18I0000_000/JJT_20180221_OGH0002_0070OB00013_18I0000_000.html | 1,519,171,200,000 | 835 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* K*, vertreten durch Hochstaffl & Rupprechter Rechtsanwälte GmbH in Wörgl, gegen die beklagte Partei U* AG, *, vertreten durch Dr. Martin Wuelz, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 23. Oktober 2017, GZ 3 R 121/17s-23, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Kufstein vom 27. Februar 2017, GZ 5 C 767/15w-19, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14Â Tagen die mit 499,39Â EUR (darin 83,23Â EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Text
Begründung:
Dem maßgeblichen Haftpflichtversicherungs-vertrag liegen die Klipp & Klar-Bedingungen für die Zuhause & Glücklich Wohnungsversicherung „Top 2“ (ZGW2) idF 1/2007 zugrunde. Diese lauten auszugsweise:
„...
Privathaftpflichtversicherung
Was gilt als Versicherungsfall? – Artikel 5
Ein Versicherungsfall ist ein Schadenereignis, das dem privaten Risikobereich entspringt und aus welchem den versicherten Personen Schadenersatzverpflichtungen erwachsen oder erwachsen könnten.
…
Welche Gefahren sind versichert? – Artikel 7
Die Versicherung erstreckt sich auf Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers und der … mitversicherten Personen als Privatperson aus den Gefahren des täglichen Lebens …“
Der Kläger begehrte von der Beklagten Deckungsschutz für Schadenersatzansprüche einer (unbeteiligten) Person, die er bei einer Wasserbombenschlacht unter Verwendung einer „3-Mann-Schleuder“ schwer verletzt hatte.
Das Berufungsgericht sprach in seinem die Klagsabweisung bestätigenden Urteil aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht habe sich zwar hinsichtlich des Begriffs der Gefahr des täglichen Lebens an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren können, doch sei bisher die Frage der Deckungspflicht in einem vergleichbaren Fall noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen worden.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO):
1. Zum Begriff der „Gefahren des täglichen Lebens“ liegt bereits eine umfangreiche Rechtsprechung des Fachsenats vor (vgl die Nachweise in RIS-Justiz RS0081099), die angesichts des vorliegenden Einzelfalls keiner Verbreiterung bedarf. Dass eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu einem gleichartigen (oder hinreichend ähnlichen) Fall fehlt, begründet noch nicht das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0110702 [T5]). Eine vom Obersten Gerichtshof aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht liegt – entgegen der in seiner Revision vertretenen Ansicht des Klägers – nicht vor:
2. Der Begriff der „Gefahren des täglichen Lebens“ ist nach der allgemeinen Bedeutung der Worte dahin auszulegen, dass der Versicherungsschutz für die Haftpflicht des Versicherungsnehmers jene Gefahren erfasst, mit denen üblicherweise im Privatleben eines Menschen gerechnet werden muss (RIS-Justiz RS0081099). Die Gefahr, haftpflichtig zu werden, stellt im Leben eines Durchschnittsmenschen nach wie vor eine Ausnahme dar. Deshalb will die Privathaftpflichtversicherung prinzipiell Deckung auch für außergewöhnliche Situationen schaffen, in die auch ein Durchschnittsmensch hineingeraten kann. Freilich sind damit nicht alle ungewöhnlichen und gefährlichen Tätigkeiten abgedeckt (RIS-Justiz RS0081276 [T1]). Für das Vorliegen einer „Gefahr des täglichen Lebens“ ist nicht erforderlich, dass solche Gefahren geradezu täglich auftreten; vielmehr genügt es, wenn die Gefahr erfahrungsgemäß im normalen Lebensverlauf immer wieder, sei es auch seltener, eintritt. Es darf sich nur nicht um eine geradezu ungewöhnliche Gefahr handeln, wobei Rechtswidrigkeit oder Sorglosigkeit eines Verhaltens den daraus entspringenden Gefahren noch nicht die Qualifikation als solche des täglichen Lebens nehmen. Voraussetzung für einen aus einer Gefahr des täglichen Lebens verursachten Schadensfall ist nämlich immer eine Fehlleistung oder eine schuldhafte Unterlassung des Versicherungsnehmers (RIS-Justiz RS0081070).
3. Die Abgrenzung zwischen dem gedeckten Eskalieren einer Alltagssituation und einer nicht gedeckten ungewöhnlichen und gefährlichen Tätigkeit hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, was in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründet (7 Ob 126/17f), hat doch das Berufungsgericht diese Abgrenzung im Rahmen der Judikatur vorgenommen:
Der Kläger hat mit zwei Freunden eine „3-Mann-Wasserbombenschleuder“ in einer Wasserbombenschlacht eingesetzt, was schon begrifflich mit dem gegenseitigen Beschuss der teilnehmenden Gruppen verbunden ist. Die Warnhinweise im Verkaufsportal, die Bedienungsanleitung sowie das äußere Erscheinungsbild und die Mechanik der Verwendung der Schleuder weisen das Gerät im Einsatz gegen Personen wegen der absehbaren Energie und Geschwindigkeit der abgefeuerten Geschosse als offenkundig gefährlich aus. Der vom Kläger in seiner Revision betonte Umstand, dass mit der Schleuder nicht gezielt geschossen werden könne, macht das Gerät nicht harmloser, sondern unberechenbarer und daher gefährlicher. Dass dabei an der Schlacht unbeteiligte und daher auf das Geschehen nicht fokussierte Personen in Mitleidenschaft gezogen werden können, liegt beim Einsatz einer solchen Schleuder auf einem Festivalgelände ebenfalls auf der Hand. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer üblicherweise keine solche Gefahrensituation schafft, ist vertretbar und hält sich im Rahmen der vorliegenden Rechtsprechung. Die vom Kläger in seiner Revision herangezogenen Entscheidungen sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.
4.1. Da somit die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht vorliegen, ist die Revision unzulässig und zurückzuweisen, ohne dass dieser Beschluss einer weitergehenden Begründung bedarf (§ 510 Abs 3 ZPO).
4.2. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50, 41 ZPO; die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. |
JJT_20180410_OGH0002_0050OB00049_18V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121421 | 5Ob49/18v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180410_OGH0002_0050OB00049_18V0000_000/JJT_20180410_OGH0002_0050OB00049_18V0000_000.html | 1,523,318,400,000 | 903 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin Dr. E*, vertreten durch die Altenweisl Wallnöfer Watschinger Zimmermann Rechtsanwälte GmbH, Innsbruck, gegen die übrigen Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ * KG * als Antragsgegner, darunter 36. Mag. Dr. K*, vertreten durch Mag. Daniel Ludwig, Rechtsanwalt in Schwaz, wegen § 16 Abs 2 iVm § 52 Abs 1 Z 2 WEG, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 20. Oktober 2017, GZ 2 R 106/17b-48, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 19. Jänner 2017, GZ 11 Msch 28/14g-44, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Parteien sind Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft, auf der Reihenhäuser errichtet sind. Das Wohnungseigentumsobjekt der Antragstellerin ist das westliche Randhaus der südlichen Reihenhauszeile. Das Reihenhaus des 36. Antragsgegners schließt östlich daran an. Die übrigen Mit- und Wohnungseigentümer haben sich am Verfahren nicht beteiligt.
Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist nur mehr die von der Antragstellerin begehrte Genehmigung des von ihr bereits durchgeführten Abbruchs der Außenwand im Wohn-/Essbereich und der stattdessen eingebauten Schiebetürkonstruktion, die der ursprünglichen Außenwand vorgesetzt ist, wodurch der Wohnbereich um 4,37 m² vergrößert wurde, und zur Errichtung einer Außenstiege im Osten der Terrasse.
Das Rekursgericht wies insoweit den Antrag in Abänderung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses ab. Es verneinte die Verkehrsüblichkeit dieser Änderungen und ein wichtiges Interesse der Antragstellerin daran. Hinsichtlich der Außenstiege sah es auch schutzwürdige Interessen des 36. Antragstellers verletzt.
Den Revisionsrekurs erklärte das Rekursgericht zusammengefasst mit der Begründung für zulässig, dass „zur Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die Verkehrsüblichkeit von Umbauten bei Reihenhausanlagen anders zu beurteilen ist, als bei sonstigen Wohnungseigentumsanlagen, höchstgerichtliche Judikatur nicht aufgefunden werden konnte“.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch (§ 71 Abs 1 AußStrG) nicht zulässig.
1.1 Die Außenhaut des Hauses stellt – jedenfalls im Lichte des § 16 Abs 2 Z 2 WEG – einen allgemeinen Teil der Liegenschaft dar (5 Ob 34/10a; 5 Ob 78/10x; RIS-Justiz RS0069457; RS0083334 [T3]; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²³ § 16 WEG Rz 31 mwN). Das gilt selbst dann, wenn diese an in Sondernutzung stehende Flächen angrenzt (vgl 5 Ob 45/03h; 5 Ob 78/10x).
1.2 Dass das Rekursgericht den durchgeführten Abbruch einer Außenwand im Wohn-/Essbereich und Einbau einer vorgesetzten Schiebetürkonstruktion samt Vergrößerung des Wohnbereichs um 4,37 m² nach § 16 Abs 2 Z 2 WEG beurteilte, entspricht daher der Judikatur des Obersten Gerichtshofs. Diese Änderungen dürfen, damit sie genehmigt werden können, insbesondere schutzwürdige Interessen der anderen Wohnungseigentümer nicht beeinträchtigen (§ 16 Abs 2 Z 1 WEG) und müssen entweder der Übung des Verkehrs entsprechen oder einem wichtigen Interesse der Antragstellerin dienen (§ 16 Abs 2 Z 2 WEG).
1.3 Soweit die Antragstellerin auch noch in ihrem Revisionsrekurs bezweifelt, dass die von ihr bereits durchgeführten Maßnahmen dem § 16 Abs 2 Z 2 WEG zu unterstellen sind, missdeutet sie die von ihr zitierte Rechtsprechung. Danach ist zwar eine Änderung an einem Objekt, das sich auf einem Liegenschaftsteil befindet, der im Zubehör-Wohnungseigentum (§ 2 Abs 3 WEG) steht und daher dem ausschließlichen Nutzungsrecht des Wohnungseigentümers unterliegt, (nur) nach Z 1 des § 16 Abs 2 WEG zu prüfen (RIS-Justiz RS0124684). Die dazu ergangenen Entscheidungen (5 Ob 9/09v, 5 Ob 208/11s) betrafen aber jeweils Gartenhäuser, die auf Flächen gemäß § 2 Abs 3 WEG errichtet worden waren. Davon unterscheidet sich das Reihenhaus der Antragstellerin grundlegend. Die Außenwand ihres Wohnungseigentumsobjekts verliert entgegen ihrer Ansicht nicht schon deshalb die Qualifikation als allgemeiner Teil der Liegenschaft, nur weil es als Eckreihenhaus an drei Seiten von Zubehörflächen umgeben ist.
2. Ob die Änderung eines Wohnungseigentumsobjekts zulässig ist, hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab, die in ihrer Gesamtheit zu beurteilen sind (RIS-Justiz RS0083309; vgl RS0109643). Auch die Frage nach der Verkehrsüblichkeit ist eine solche des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0119528). Dass es sich beim Wohnungseigentumsobjekt der Antragstellerin um ein Reihenhaus handelt, ändert daran nichts. Solange das Rekursgericht bei der Beurteilung dieser Frage den ihm eingeräumten Ermessensspielraum (5 Ob 47/06g mwN; 5 Ob 63/08p) nicht überschritten hat, liegt daher auch keine erhebliche Rechtsfrage vor (5 Ob 180/08v).
3. Grundsätzlich ist die Rechtsprechung bei der Qualifikation von Eingriffen in die Bausubstanz eines Hauses als verkehrsüblich sehr zurückhaltend (RIS-Justiz RS0069704). So hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass die Beurteilung, ein Vorziehen der Außenwand bis zum Rand der Loggia samt damit verbundener Vergrößerung des Wohnraums und Umwidmung eines Terrassenteils in Wohnraum sei nicht verkehrsüblich, von den durch die Rechtsprechung zu § 16 Abs 2 WEG entwickelten Grundsätzen gedeckt ist (5 Ob 258/06m). Auch mit der vorliegenden Maßnahme ist ein Vorziehen der Außenwand und eine Vergrößerung des Wohnraums durch Einbeziehung von Terrassenflächen verbunden, sodass es der Antragstellerin nicht gelingt ein Überschreiten des dem Berufungsgericht bei der Beurteilung dieser Frage eingeräumten Ermessens aufzuzeigen. Mit der bloßen Verglasung einer Loggia, wie sie unter Verweis auf die Entscheidung 5 Ob 212/01i meint, ist die von ihr durchgeführte Änderung nicht vergleichbar. Auch nach dieser Entscheidung wäre eine solche Maßnahme aber keineswegs grundsätzlich zu bejahen.
4. Die Beurteilung einer Änderung als verkehrsüblich ist eine Rechts- und keine Tatfrage (5 Ob 80/01b; Würth/Zingher/Kovanyi Rz 33). Damit spricht die Antragstellerin auch keine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens an, wenn sie geltend macht, das Rekursgericht hätte die Frage der Verkehrsüblichkeit nicht ohne weitere Beweisaufnahmen beurteilen dürfen, weil der vom Erstgericht beauftragte Sachverständige die Änderungen aus technischer Sicht als „verkehrsüblich“ einstufte.
5. Der weiteren Beurteilung des Rekursgerichts, das auch ein wichtiges Interesse im Sinn des § 16 Abs 2 Z 2 WEG (vgl dazu RIS-Justiz RS0083341) am Abbruch der Außenwand und Einbau einer vorgesetzten Schiebetürkonstruktion verneinte und durch die Errichtung einer Außenstiege im Osten der Terrasse schutzwürdige Interessen des 36. Antragstellers verletzt sah, weil das Treppenpodest wie eine Aussichtsplattform wirke, tritt die Antragstellerin in ihrem Revisionsrekurs nicht mehr entgegen. Ihr Rechtsmittel ist daher zurückzuweisen; einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20180426_OGH0002_0060OB00038_18H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121701 | 6Ob38/18h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180426_OGH0002_0060OB00038_18H0000_000/JJT_20180426_OGH0002_0060OB00038_18H0000_000.html | 1,524,700,800,000 | 4,286 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei H* X*, vertreten durch Jeannee Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien und Gegnerinnen der gefährdeten Partei 1. O* GmbH, *, vertreten durch Dr. Heinrich Fassl, Rechtsanwalt in Wien, 2. G* Y*, vertreten durch Mag. Nicole Neugebauer-Herl, Rechtsanwältin in Wien, wegen Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses und Unterlassung, über die außerordentlichen Revisionsrekurse der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. Jänner 2018, GZ 2 R 10/18g-8, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 29. Dezember 2017, GZ 34 Cg 80/17x-3, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Den außerordentlichen Revisionsrekursen wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger die mit 517,52 EUR (darin 86,25 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die erstbeklagte GmbH ist im Firmenbuch des Handelsgerichts W* zu FN * mit dem Sitz in Wien eingetragen und betreibt in * W*, den Gastronomiebetrieb O*. Gesellschafter mit jeweils 47,5 % Anteilen sind der Kläger und die Zweitbeklagte, Minderheitsgesellschafterin mit 5 % Anteilen ist X* D* (in der Folge: „Minderheitsgesellschafterin“). In Punkt 4. des Gesellschaftsvertrags der Erstbeklagten ist als Gegenstand des Unternehmens Gastronomie sowie Handel mit Waren aller Art angeführt. In Punkt 8. ist festgehalten, dass Beschlüsse durch einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden.
Alleingeschäftsführer der Erstbeklagten war zunächst der Kläger; er wurde jedoch am 14. 11. 2017 mit Gesellschafterbeschluss abberufen, zur neuen Alleingeschäftsführerin wurde die Zweitbeklagte bestellt. Diesen Gesellschafterbeschluss bekämpfte der Kläger zunächst gemäß § 41 GmbHG wegen Zustellungsmängeln; am 7. 3. 2018 schränkte er jedoch das Klagebegehren auf Kosten ein, nachdem am 21. 12. 2017 die Generalversammlung neuerlich die Umbestellung der Alleingeschäftsführung beschlossen hatte. Der Beschlussfassung vom 14. 11. 2017 waren Konflikte zwischen den Gesellschaftern vorausgegangen, in deren Zug zwischen dem Kläger einerseits und der Zweitbeklagten sowie der Minderheitsgesellschafterin andererseits über den Verkauf der gesamten Geschäftsanteile an den Kläger verhandelt worden war; über einen Verkauf des Unternehmens an einen Dritten war dabei allerdings nie gesprochen worden. Dem Kläger war vielmehr angeboten worden, den Geschäftsanteil der Zweitbeklagten um insgesamt 560.000 EUR zu übernehmen; die auf den Anteil der Zweitbeklagten entfallenden Schulden der Erstbeklagten hätten den Kaufpreis nicht gemindert.
Am 5. 12. 2017 schloss die Erstbeklagte, vertreten durch die Zweitbeklagte, einen Unternehmenskaufvertrag mit der (mit Gesellschaftsvertrag vom selben Tag errichteten und erst am 12. 12. 2017 im Firmenbuch eingetragenen) ON* GmbH ab, aufgrund dessen die Erstbeklagte die Aktiva ihres Unternehmens (Mietrechte, Geschäftsausstattung, Lager, Kundenverträge, Kundenstock, Kundendateien, Genehmigungen, Lizenzen, Namensrechte, geistige Eigentumsrechte, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, good will) um netto 480.000 EUR veräußerte. Ausdrücklich vereinbart wurde, dass die Käuferin keine Verbindlichkeiten – seien diese bekannt oder unbekannt, fällig oder noch nicht fällig – übernimmt, insbesondere nicht solche, die wegen der Fortführung des Unternehmens von Dritten gegen die Käuferin geltend gemacht werden könnten; diesbezüglich wurde eine Schad- und Klagloshaltung der Käuferin durch die Erstbeklagte vereinbart. Nach Punkt 5. des Vertrags ging das Unternehmen mit Ablauf des 31. 12. 2017 rechtlich und wirtschaftlich auf die Käuferin über. Der Kläger wusste von diesem Kaufvertrag nichts und hätte diesem auch nicht zugestimmt.
Die Käuferin ist zu FN * im Firmenbuch eingetragen. Gesellschafter sind C* L*, der auch Geschäftsführer ist, mit einer Stammeinlage von 21.000 EUR, Y* C*, geboren am 1. 8. 1994, und K* Y*, geboren am 27. 5. 1994, jeweils mit einer Stammeinlage von 7.000 EUR; letzterer ist der Neffe des Ehemanns der Zweitbeklagten, seine Wohnadresse ist die private Familienadresse der Schwester des Ehemanns der Zweitbeklagten.
Am 21. 12. 2017 fand eine Generalversammlung der Erstbeklagten statt, bei der die Zweitbeklagte und die Minderheitsgesellschafterin, somit 52,5 %, durch deren Vertreterin für die Zustimmung zum Unternehmenskaufvertrag stimmten, der Vertreter des Klägers stimmte dagegen.
Der Bestandzins, welchen die Erstbeklagte für die Bestandobjekte bezahlt, ist äußerst günstig, weil der Bestandgeber gewollt hatte, dass der Kläger im Bestandobjekt ein Lokal eröffnet.
Der Jahresüberschuss (Jahresergebnis) der Erstbeklagten betrug im Jahr 2016 44.671,26 EUR und im Jahr 2015 71.278,60 EUR. Ihr Eigenkapital war in der Bilanz zum 31. 12. 2016 mit 203.791,14 EUR (Stammkapital 35.000 EUR, Bilanzgewinn 168.791,14 EUR) und in der Bilanz zum 31. 12. 2015 mit 159.119,88 EUR ausgewiesen. Der vereinbarte Kaufpreis beträgt somit das rund 10,7-fache des Jahresergebnisses 2016 beziehungsweise das 6,7-fache des Jahresergebnisses 2015 und übersteigt das buchmäßige Eigenkapital zum 31. 12. 2016 um 276.208,86 EUR. Er übersteigt auch die Verbindlichkeiten der Erstbeklagten, die mit 412.035,80 EUR im Jahr 2016 und mit 423.207,30 EUR im Jahr 2015 ausgewiesen sind.
Daraus – so das Erstgericht – ergebe sich, dass der vereinbarte Kaufpreis nicht gänzlich unverhältnismäßig sei, auch wenn der Ausschluss der Übernahme von Verbindlichkeiten im Unternehmenskaufvertrag unüblich und ungünstig erscheine.
Der Kläger begehrt mit seiner seit 28. 12. 2017 gerichtsanhängigen Klage die Nichtigerklärung des in der Generalversammlung vom 21. 12. 2017 gefassten Beschlusses über die Genehmigung des Kaufvertrags und die Unterlassung einer Übertragung der mit dem Kaufvertrag verkauften und zum Geschäftsbetrieb des Unternehmens „O*“ gehörenden und erforderlichen Rechte, Wirtschaftsgüter und immateriellen Vermögensgüter an die Käuferin ohne genehmigenden Generalversammlungsbeschluss mit einer Mehrheit von zumindest 75 %, sonst die Vollziehung des Kaufvertrags vom 5. 12. 2017 und/oder sonst die Ausführung des am 21. 12. 2017 gefassten Beschlusses auf Verkauf des Unternehmens und/oder den Abschluss eines im Wesentlichen inhaltsgleichen oder ähnlichen Unternehmenskaufvertrag mit einer dritten Person ohne einen genehmigenden Generalversammlungsbeschluss mit Mehrheit von zumindest 75 %. Hilfsweise strebt er die Verpflichtung der Beklagten zur ungeteilten Hand an, darauf hinzuwirken, dass mit allen rechtlich zu Gebote stehenden Mitteln der am 5. 12. 2017 abgeschlossene Unternehmenskaufvertrag angefochten und/oder rückabgewickelt wird, beziehungsweise die Feststellung der Haftung der Zweitbeklagten gegenüber der Erstbeklagten für alle Schäden aus dem rechtswidrigen Abschluss dieses Kaufvertrags, wobei insoweit Leistung der Zweitbeklagten an die Erstbeklagte begehrt wird.
Das Erstgericht wies – ohne Anhörung der Beklagten – den zur Sicherung der Ansprüche des Klägers geltend gemachten Sicherungsantrag ab. Es ging unter Hinweis auf die die „Holzmüller-Doktrin“ erwähnende Entscheidung 6 Ob 77/14p davon aus, dass die Missachtung von gesellschaftsrechtlichen Zustimmungsvorbehalten nichts an der Wirksamkeit der Geschäftsführungsmaßnahme ändere und der Kaufvertrag damit wirksam zustande gekommen sei. Ein kollusives Verhalten der Zweitbeklagten mit der Käuferin sei nicht gegeben, weil sich allein aus dem Umstand, dass zwei der Gesellschafter relativ jung seien und einer der Neffe des Ehemanns der Zweitbeklagten sei, ein solches Verhalten noch nicht ableiten ließe; zudem sei der Kaufpreis nicht gänzlich unverhältnismäßig, auch wenn der Ausschluss der Übernahme von Verbindlichkeiten im Unternehmens-kaufvertrag unüblich und ungünstig und die zeitliche Abfolge verdächtig erschienen.
Das Rekursgericht verbot (soweit dies noch für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung ist) der Erstbeklagten die Ausführung des Generalversammlungs-beschlusses vom 21. 12. 2017 auf Genehmigung des Unternehmenskaufvertrags vom 5. 12. 2017, insbesondere die Übergabe des Unternehmens oder der dazugehörigen Vermögenswerte, und der Zweitbeklagten die Übertragung der mit diesem Kaufvertrag verkauften und zum Geschäftsbetrieb des Unternehmens „O*“ gehörenden und erforderlichen Rechte, Wirtschaftsgüter und immaterielle Vermögensgüter an die Käuferin sowie Abschluss und Vollziehung eines ähnlichen Rechtsgeschäfts, welches auf Veräußerung des Unternehmens der Erstbeklagten gerichtet ist, ohne einen genehmigenden Generalversammlungs-beschluss mit einer Mehrheit von zumindest 75 %. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands hinsichtlich jeder der Beklagten 30.000 EUR übersteigt und dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist.
In der Sache selbst vertrat das Rekursgericht die Auffassung, der Genehmigungsbeschluss sei nicht mit der erforderlichen Mehrheit ergangen, stelle doch der Abschluss von Unternehmensverträgen iSd § 238 AktG wie auch die Veräußerung des gesamten, also des wesentlichen Geschäftsbetriebs eine materielle Satzungsänderung dar, die nach § 50 Abs 1 und 3 GmbHG zumindest einer Mehrheit von 75 % bedurft hätte. Der durch die Vollziehung des Beschlusses eintretende Schaden wäre unwiederbringlich, weil hiefür schon ein drohender Kundenverlust ausreiche; im Übrigen würde eine Schmälerung des good will eintreten. Das Verbot gegenüber der Erstbeklagten stütze sich auf § 42 Abs 4 GmbHG. Die Zweitbeklagte sei als Geschäftsführerin der Erstbeklagten nicht befugt gewesen, den Unternehmenskaufvertrag ohne Zustimmung der Generalversammlung abzuschließen; dieser Mangel sei auch durch die mangelhafte Beschlussfassung am 21. 12. 2017 nicht saniert worden. Dem Kläger stehe die auf Unterlassung der kompetenzwidrigen Geschäftsführungsmaßnahme gegen die Zweitbeklagte gerichtete actio pro socio, die auch durch einstweilige Verfügung gesichert werden könne, zu.
Rechtliche Beurteilung
Die Revisionsrekurse der Beklagten sind zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie sind jedoch nicht berechtigt.
Beide Rechtsmittelwerber bringen vor, soweit sich das Rekursgericht (implizit) auf die „Holzmüller-Doktrin“ gestützt habe, übersehe es, dass danach die fehlende Zustimmung der Hauptversammlung auf die Wirksamkeit der fraglichen Geschäftsführungsmaßnahme keinen Einfluss habe.
Die Erstbeklagte macht darüber hinaus geltend, es stehe auf Tatsachenebene nicht fest, dass sie den gesamten, also wesentlichen Geschäftsbetrieb veräußert habe. Eine materielle Satzungsänderung iSd § 50 Abs 1 GmbHG liege daher nicht vor. Durch die einstweilige Verfügung wäre die Erstbeklagte gegenüber der Käuferin bei vorliegender Wirksamkeit des Kaufvertrags zum Rechtsbruch gezwungen.
Die Zweitbeklagte releviert weiters, es bestehe für den Kläger bei Erlassung der einstweiligen Verfügung gegen die Gesellschaft kein Rechtsschutzinteresse für eine sinngleiche einstweilige Verfügung gegen sie als Geschäftsführerin. Über die Minderheitenrechte des § 48 Abs 1 GmbHG hinaus stehe dem Kläger die actio pro socio gegen die Zweitbeklagte nicht zu. Ein drohender unwiederbringlicher Schaden für die Erstbeklagte sei nicht bescheinigt. Ein Unternehmenskaufvertrag werde von § 238 AktG nicht erfasst und unterliege keinem außenwirksamen Zustimmungserfordernis.
Hierzu wurde erwogen:
1. § 42 Abs 4 GmbHG
Nach § 42 Abs 4 GmbHG kann das Gericht die Ausführung des angefochtenen Beschlusses durch einstweilige Verfügung aufschieben, wenn ein der Gesellschaft drohender unwiederbringlicher Schaden glaubhaft gemacht wird. Dabei verweist das Gesetz ausdrücklich auf §§ 384 ff EO. Die Besonderheit dieser Bestimmung liegt darin, dass kein deckungsgleicher Hauptanspruch des anfechtenden Gesellschafters erforderlich ist. Vielmehr eröffnet § 42 Abs 4 GmbHG dem anfechtenden Gesellschafter einstweiligen Rechtsschutz, damit der angestrebte Prozesserfolg im Beschlussanfechtungsverfahren nicht durch die faktische Durchführung des angefochtenen Beschlusses unterlaufen werden kann.
2. Tatsachengrundlage:
Den Feststellungen des Erstgerichts lässt sich zwar nicht ausdrücklich entnehmen, dass es sich bei dem vom Verkauf betroffenen Unternehmen um das einzige Unternehmen (bzw Vermögen) der Erstbeklagten handelte. Dennoch ist in den Feststellungen stets von „dem“ und nicht „einem“ Unternehmen (der Erstbeklagten) die Rede. Wenn das Erstgericht aus den den Jahresabschlüssen der Erstbeklagten entnommenen Zahlen schließt, der Kaufpreis sei „nicht gänzlich unverhältnismäßig“, wird deutlich, dass das Erstgericht diese (die Erstbeklagte als Ganzes betreffenden) Zahlen mit dem Wert und dem Kaufpreis des verkauften Unternehmens in Beziehung gesetzt hat. Dies ist aber nur dann möglich, wenn das Erstgericht davon ausgegangen ist, dass vom vorliegenden Kaufvertrag, wenn schon nicht das gesamte, so doch das weit überwiegende (Aktiv-)Vermögen der Erstbeklagten erfasst ist.
Wenn somit das Rekursgericht in seiner rechtlichen Beurteilung von der Veräußerung des gesamten, also des wesentlichen Geschäftsbetriebs ausgegangen ist, ist dies von den Feststellungen durchaus gedeckt.
3. Zur Zustimmung der Generalversammlung der Erstbeklagten:
3.1. In der Lehre besteht – soweit ersichtlich – darüber Einigkeit, dass die Veräußerung des gesamten Unternehmens der Zustimmung der Gesellschafter bedarf (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 [2007] § 49 Rz 10; U. Torggler, Gesellschaftsrecht [2013] Rz 236, 242; Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG [2014] §§ 49, 50 Rz 53; Milchrahm/Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG [2015] § 50 Rz 50; Rieder in FAH, GmbHG [2017] § 20 Rz 21, 25; Aburumieh/Gruber in FAH, GmbHG [2017] § 35 Rz 5; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht2 [2017] Rz 4/515; Artmann/Rüffler, Gesellschaftsrecht [2017] Rz 944; wohl auch Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG [2013] § 20 Rz 51; vgl auch Diregger in U. Torggler, GmbHG [2014] § 50 Rz 12).
Nicht ganz einheitlich wird die Frage beantwortet, ob ein (mit welcher Mehrheit auch immer gefasster, vgl dazu 3.5.) zustimmender Beschluss der Gesellschafter Voraussetzung für die Wirksamkeit des Unternehmenskaufvertrags ist (bejahend: Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 [2007] § 49 Rz 10; Rieder in FAH, GmbHG [2017] § 20 Rz 25; Artmann/Rüffler, Gesellschaftsrecht [2017] Rz 944; wohl auch Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG [2013] § 20 Rz 51; vgl auch Diregger in U. Torggler, GmbHG [2014] § 50 Rz 1; verneinend: U. Torggler, Gesellschaftsrecht [2013] Rz 242; nicht eindeutig N. Arnold/Pampel in Gruber/Harrer, GmbHG [2014] § 20 Rz 15, 37, 38). Von den Befürwortern wird im Wesentlichen darauf verwiesen, es handle sich um eine materielle (faktische) Satzungsänderung.
3.2. § 237 Abs 1 AktG:
3.2.1. Wortlaut:
„Eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft, die nicht unter den neunten Teil dieses Gesetzes und die §§ 235 und 236 fällt, ist nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen.“
3.2.2. Rechtsprechung und Lehre:
Im Gegensatz zur Holzmüller-Doktrin (vgl dazu 6 Ob 77/14p) ist die Zustimmung der Hauptversammlung nach § 237 Abs 1 AktG Voraussetzung für die Wirksamkeit des Übertragungsvertrags (Rüffler, Lücken im Umgründungsrecht [2002] 203; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5 [2010] § 237 Rz 18; Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 237 Rz 32; Winner in MüKoAktG4 [2016] § 179a Rz 101 – alle mit weiteren Nachweisen). Mit „Übertragung“ ist nicht erst die (sachenrechtliche) Verfügung, sondern bereits das Verpflichtungsgeschäft, also der Veräußerungsvertrag gemeint (Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5 [2010] § 237 Rz 16; Winner in MüKoAktG4 [2016] § 179a Rz 101 mwN).
Für die Anwendbarkeit des § 237 AktG reicht es aus, wenn – zwar nicht das „ganze Gesellschaftsvermögen“, aber – der wesentliche Teil der Vermögensaktiven erfasst ist. Für die nähere Abgrenzung ist darauf abzustellen, ob so viele und solche Aktiven veräußert werden, dass die Veräußerung als solche – also ohne weitere Maßnahmen – materiell eine Änderung des Unternehmensgegenstands der Aktiengesellschaft bewirken würde oder sachlich eine Abwicklung der Gesellschaft praktisch vorwegnimmt (1 Ob 566/95; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5 [2010] § 237 Rz 5; Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 237 Rz 5 f; Winner in MüKoAktG4 [2016] § 179a Rz 96, jeweils mwN). Nicht erforderlich ist, dass auch (Teile der) Passiva übernommen werden (1 Ob 566/95; Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 237 Rz 5; Winner in MüKoAktG4 [2016] § 179a Rz 96). Der Unternehmenserwerb in Form eines Asset Deals (kein Erwerb der Anteile, sondern Erwerb des Gesamtunternehmens) im Weg der Einzelrechtsnachfolge wird in der Lehre als Fall des § 237 AktG erwähnt (Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5 [2010] § 237 Rz 3; Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 237 Rz 12 – alle mit weiteren Nachweisen).
§ 237 AktG erfasst sowohl die Übertragung des Gesellschaftsvermögens auf den Hauptgesellschafter bzw eine Konzerngesellschaft als auch jene an einen unabhängigen Dritten. In beiden Fällen soll sichergestellt werden, dass derart gravierende Eingriffe in die Struktur der AG nur mit Gesellschafterzustimmung vorgenommen werden können (Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 237 Rz 13).
Das GmbHG kennt keine dem § 237 AktG entsprechende Regelung (für das – hier nicht vorliegende – Liquidationsverfahren vgl § 90 Abs 4 GmbHG). In der Lehre wird aber aufgrund der vergleichbaren Interessenlage die analoge Anwendung der Genehmigungspflicht durch die Gesellschafterversammlung gemäß § 237 AktG auf die GmbH mit der Rechtsfolge, dass die Übertragung bei Fehlen der Gesellschafterzustimmung unwirksam ist, befürwortet (Rüffler, Lücken im Umgründungsrecht [2002], 219 ff; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 [2007] § 49 Rz 10; Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 237 Rz 20 – alle mit weiteren Nachweisen; Artmann/Rüffler, Gesellschaftsrecht [2017] Rz 944). Rüffler, der sich am ausführlichsten damit befasst hat, begründet dies überzeugend im Wesentlichen mit dem Größenschluss, dass bei der gegenüber der Aktiengesellschaft personalistischer konzipierten GmbH ein Mitspracherecht der Gesellschafter umso eher gegeben sein muss.
Gall in Doralt/Nowotny/Kalss (AktG2 [2012] § 237 Rz 20) vertritt zwar die Ansicht, dass (anders als bei Übertragung im Konzern) bei Veräußerung an einen (unabhängigen) Dritten aufgrund der gegensätzlichen Interessenlage und der damit verbundenen Richtigkeitsgewähr eine analoge Anwendung von § 237 AktG bzw der verschmelzungsrechtlichen Grundsätze auf die GmbH nicht geboten sei (dies offenlassend Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 [2007] § 50 Rz 9). Dieser Meinung kann jedoch nicht gefolgt werden:
Rüffler (Lücken im Umgründungsrecht [2002] 313 ff) hat nachgewiesen, dass weder die Vorbildbestimmungen für § 237 AktG noch das (seit dem EU-GesRÄG 1996) geltende Verschmelzungsrecht insoweit zwischen Konzentrations- und Konzernverschmelzungen differenzieren. Die Nichtanpassung des § 237 AktG im Zuge des EU-GesRÄG 1996 beruhe auf keiner bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Das verschmelzungs-rechtliche Schutzinstrumentarium sei daher auch dann analog anwendbar, wenn an einen Dritten veräußert werde. Überdies anerkennt – wie erwähnt – Gall (in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 237 Rz 13) selbst, dass § 237 AktG sowohl die Übertragung des Gesellschaftsvermögens auf den Hauptgesellschafter bzw eine Konzerngesellschaft als auch an einen unabhängigen Dritten erfasst. Wenn – wie Gall (in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 237 Rz 20) zutreffend meint – die Interessenlage bei Aktiengesellschaft und GmbH vergleichbar ist, ist nicht erklärlich, weshalb § 237 AktG bei Veräußerung an einen Dritten bei der Aktiengesellschaft gelten, bei der GmbH aber nicht gelten sollte. Schließlich geht es nicht nur um die Richtigkeitsgewähr des Kaufpreises, sondern auch darum, dass gravierende Eingriffe in die Struktur der Gesellschaft nur mit Gesellschafterzustimmung vorgenommen werden können sollen (vgl Gall in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 237 Rz 13). Inwieweit hier zwischen Aktiengesellschaft und GmbH ein Unterschied bestehen sollte, ist nicht erkennbar.
3.3. Deutsches Recht:
§ 179a Abs 1 dAktG normiert sinngemäß dasselbe wie § 237 Abs 1 AktG. Zur deutschen Norm werden dieselben Ansichten wie die unter 3.2.2. zum österreichischen Recht zitierten vertreten (vgl nur Stein in MüKoAktG4 [2016] § 179a Rz 14, 17, 40 f; Haberstock/Greitemann in Hölters, AktG3 [2017] § 179a Rz 3a, 4, 7 – alle mit weiteren Nachweisen).
3.4. Stellungnahme:
Der erkennende Senat schließt sich den in den Punkten 3.2.2. und 3.3. dargestellten Ansichten an (soweit sie dort nicht abgelehnt wurden).
3.5. Angesichts des dargestellten Ergebnisses bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der „Holzmüller-Doktrin“ (BGH II ZR 174/80 [Holzmüller] NJW 1982, 1703; BGH II ZR 155/02 [Gelatine] AG 2004, 384; vgl
1 Ob 566/95 ecolex 1996, 865 [Elsner]; 6 Ob 77/14p RWZ 2014/81 [Wenger] = ZFR 2015/64 [Auer] = GesRZ 2015, 136 [Cach]) = JAP 2014/2015/22 [Rauter]), nach der eine
– ungeschriebene – Entscheidungszuständigkeit der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft besteht, wenn durch Strukturmaßnahmen die Rechte der Aktionäre maßgeblich beeinträchtigt werden und dadurch einerseits in die Vermögensposition, andererseits in die Herrschaftsposition eingegriffen wird (6 Ob 77/14p; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 3/689; vgl auch Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG² [2012] § 103 Rz 28 ff; S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5 [2010] § 103 Rz 19).
Ebenso wenig kommt es auf § 238 AktG an.
Da im vorliegenden Fall die Dreiviertelmehrheit verfehlt wurde, ist auch eine Stellungnahme zu der im Schrifttum umstrittenen Frage, ob für die Zustimmung zum Unternehmenskaufvertrag die Dreiviertelmehrheit ausreicht oder gemäß § 50 Abs 3 GmbHG (analog; Änderung des Unternehmensgegenstands) Einstimmigkeit erforderlich ist, nicht nötig (vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 [2007] § 50 Rz 8 f; Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG [2014] §§ 49, 50 Rz 52 f; Milchrahm/Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG [2015] § 50 Rz 50 ff; Nierlich in FAH, GmbHG [2017] § 50 Rz 14; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht2 [2017] Rz 4/515; Diregger in U. Torggler, GmbHG [2014] § 50 Rz 12; Aburumieh/Gruber in FAH, GmbHG [2017] § 35 Rz 5; vgl auch die vor dem EU-GesRÄG 1996 ergangene Entscheidung 8 Ob 574/83: Einstimmigkeit bei – hier nicht vorliegender – Ausgliederung in eine Tochtergesellschaft).
3.6. Vorliegender Fall:
Da hier weder Vermögensübertragungen nach dem neunten Teil des AktG (§§ 219 bis 234b: Verschmelzung) noch nach § 235 AktG (Vermögensübertragung auf eine Gebietskörperschaft) und § 236 AktG (Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit) gegeben sind, ist § 237 Abs 1 AktG auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden, weil das iSd § 237 Abs 1 AktG „ganze“ Gesellschaftsvermögen der Erstbeklagten auf einen Dritten übertragen wurde. Da die Generalversammlung diesem Unternehmensverkauf nicht mit (zumindest) Dreiviertelmehrheit zugestimmt hat, ist der Unternehmenskaufvertrag unwirksam.
Die gegen die Erstbeklagte geltend gemachten (Unterlassungs-)Ansprüche sind somit bescheinigt.
4. Nach § 42 Abs 4 GmbHG kann die Ausführung des angefochtenen Beschlusses durch eine einstweilige Verfügung aufgeschoben werden, wenn ein der Gesellschaft drohender unwiederbringlicher Nachteil glaubhaft gemacht wird. Dabei wird zwar die Ausführung des Beschlusses vermutet und braucht nicht gesondert glaubhaft gemacht zu werden (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 42 Rz 8); notwendig ist aber die Bescheinigung eines unwiederbringlichen Nachteils für die Gesellschaft, nicht für den anfechtenden Gesellschafter (Koppensteiner/Rüffler aaO; Zackl, Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht [2006] Rz 410; Enzinger in Straube, WK GmbHG § 42 Rz 35; vgl auch RIS-Justiz RS0005295). Dabei ist nach der Entscheidung Ob III 230/23 (SZ 5/76) ein Anwendungsfall des § 42 Abs 4 GmbHG unter anderem der Beschluss der Generalversammlung, mit dem die Geschäftsführung ermächtigt werden sollte, den Geschäftsbetrieb auf einen Dritten zu übertragen.
4.1. Als unwiederbringlich kann ein Schaden dann bezeichnet werden, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich und Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (RIS-Justiz RS0005275 [T13]). Handelt es sich um bloße, auch abschätzbare Vermögensschäden, so liegt kein unwiederbringlicher Schaden vor, sofern der Gegner nicht zahlungsunfähig ist (RIS-Justiz RS0005275 [T16]); eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit ist hier hinsichtlich der Beklagten weder behauptet noch erkennbar (vgl ähnlich 6 Ob 77/14p [ErwGr 3]). Darüber hinaus hat der erkennende Senat in der Entscheidung 6 Ob 204/10h zum Verkauf des Kundenstocks eines Unternehmens ausgeführt, es sei nicht bescheinigt worden, dass die Veräußerung zu einem nicht dem Wert entsprechenden Preis erfolgt sei; dass ein für den Kundenstock gezahlter Kaufpreis auf Dauer laufende Einkünfte aus den Kundenbeziehungen nicht ersetzen könne, sei keinesfalls selbstverständlich, könne doch eine Veranlagung oder Reinvestition des Kaufpreises gleiche Erträge erzielen. Dies entspricht zwar dem Grundsatz, dass bei Beurteilung des Vorliegens eines unwiederbringlichen Schadens ein strenger Maßstab anzulegen ist, soll doch durch die einstweilige Verfügung nicht der (aus der Sicht der gefährdeten Partei) Erfolg in der Hauptsache vorweggenommen werden (RIS-Justiz RS0005295 [T2]).
Allerdings wurde diese Entscheidung von Harrer (in Gruber/Harrer, GmbHG [2014] §§ 41, 42 Rz 167) kritisiert. Da die Gesellschaft einen Anspruch darauf habe, dass die fehlerhaft vorgenommene Veräußerung (konkret des Kundenstocks) rückabgewickelt werde, der Wiedererwerb eines veräußerten Kundenstocks jedoch erfahrungsgemäß nicht möglich sei, lasse sich – so Harrer – ein „noch eindrucksvolleres Bespiel für Unwiederbringlichkeit kaum finden“ (kritisch auch Thöni, Einstweilige Verfügung iZm der Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses: konkrete Gefährdung, Bescheinigungslast, GesRZ 2011, 237 [238]).
4.2. Es kann nun dahin stehen, ob diese Kritik berechtigt ist, im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Erstbeklagte nicht bloß ihren Kundenstock, sondern ihr komplettes Unternehmen veräußert hat. Dies erscheint aber jedenfalls unwiederbringlich, abgesehen davon, dass die in der Entscheidung 6 Ob 204/10h in den Vordergrund gestellte Überlegung, die Veräußerung sei (offensichtlich) zu einem dem Wert des Kundenstocks entsprechenden Preis erfolgt, hier nicht greift. Nach Tilgung der Verbindlichkeiten mit dem Kaufpreis verbleibt ihr offensichtlich lediglich eine geringfügige Hyperocha; darüber hinaus geht durch die Veräußerung ein äußerst günstiger Bestandzins für das Geschäftslokal verloren (§ 12a MRG), der der Erstbeklagten vom Vermieter ausdrücklich im Hinblick auf die Person des Klägers eingeräumt worden war.
Der Kläger hat somit auch die Gefährdung bescheinigt.
5. Damit war aber die Entscheidung des Rekursgerichts hinsichtlich der Erstbeklagten zu bestätigen.
6. Zum Rekurs der Zweitbeklagten
6.1. Das Rekursgericht hat dem Sicherungsantrag gegen die Zweitbeklagte im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, der Kläger könne mittels actio pro socio die Unterlassung kompetenzwidriger Geschäftsführungs-maßnahmen verlangen.
6.2. § 42 Abs 4 GmbHG spricht lediglich davon, dass das Gericht die Ausführung des angefochtenen Beschlusses aufschieben kann, trifft aber keine ausdrückliche Aussage darüber, gegen wen die einstweilige Verfügung erlassen werden kann. Wenngleich die Gesellschaft ohnedies nur durch ihre Organe handeln kann, sodass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen den Geschäftsführer im Regelfall nicht erforderlich sein wird, ist die Verhängung eines entsprechenden Verbots auch gegen den Geschäftsführer nach der zitierten Gesetzesstelle nicht ausgeschlossen. Dadurch wird eine gewisse Verstärkung des Unterlassungsgebots bewirkt und dessen exekutive Durchsetzung vereinfacht, weil der Unterlassungstitel damit jedenfalls auch gegen den Geschäftsführer vollstreckt werden kann (vgl dazu Klicka in Angst/Oberhammer, EO³ [2015] § 355 Rz 19 und 21 mit weiteren Nachweisen).
6.3. Dass der beschlussanfechtende Gesellschafter gegen den Geschäftsführer in der Regel keinen eigenen privatrechtlichen Anspruch auf Unterlassung der Ausführung des angefochtenen Gesellschafterbeschlusses haben wird (vgl 6 Ob 575/77), steht der Erlassung einer entsprechenden einstweiligen Verfügung schon deshalb nicht entgegen, weil die einstweilige Verfügung nach § 42 Abs 4 GmbHG nie einen deckungsgleichen Hauptanspruch des anfechtenden Gesellschafters voraussetzt. Ebenso wie bei der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen die Gesellschaft nach § 42 Abs 4 GmbHG dient auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen den Geschäftsführer in diesem Fall der Absicherung des allfälligen künftigen Prozesserfolgs im Beschlussanfechtungsverfahren. Insofern unterscheidet sich daher die vorliegende Konstellation von den sonstigen Fällen, in denen ein Recht des Gesellschafters, mittels einstweiliger Verfügung das Handeln des Geschäftsführers zu beeinflussen, überwiegend verneint wird (6 Ob 575/77; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 48 Rz 16; U. Torggler, Gesellschafterklagen auf Unterlassung oder Vornahme von Geschäftsführungsmaßnahmen, GeS 2011, 57; Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG § 48 Rz 22; Schröckenfuchs in FAH, GmbHG § 48 Rz 4). Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass in der neueren Literatur Chr. Nowotny (in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht² [2017] Rz 4/338) hier eine Ausnahme für Fälle krasser, eindeutiger Kompetenzverletzungen vertritt. Diese Ausführungen lassen sich auf die vorliegende Konstellation jedenfalls dann übertragen, wenn ein Beschlussanfechtungsgrund bescheinigt ist.
6.4. Ein eigenständiges Interesse des Geschäftsführers, einen angefochtenen Gesellschafter-beschluss trotz Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen die Gesellschaft auszuführen, ist nicht ersichtlich. Schon deshalb erweist sich die Entscheidung des Rekursgerichts (auch) in diesem Punkt als zutreffend, sodass auf die allgemeine Zulässigkeit einer actio pro socio im Kapitalgesellschaftsrecht (ablehnend dazu 3 Ob 72/09y RWZ 2009/88 [Wenger] = GesRZ 2010, 49 [Enzinger]) nicht näher einzugehen ist.
6.5. Im Übrigen hat sich der Kläger auch auf § 48 Abs 1 GmbHG gestützt. Nach dieser Bestimmung können die der Gesellschaft (unter anderem) gegen Geschäftsführer zustehenden Ansprüche auch von Gesellschaftern, deren Stammeinlagen den zehnten Teil des Stammkapitals erreichen (diese Voraussetzung erfüllt der Kläger), geltend gemacht werden, wenn die Verfolgung dieser Ansprüche für die Gesellschaft durch Beschluss der Gesellschafter abgelehnt oder wenn ein darauf abzielender Antrag (…) nicht zur Beschlussfassung gebracht worden ist. Nach dem im Akt erliegenden und von beiden Beklagten vorgelegten Protokoll über die Generalversammlung vom 21. 12. 2017 wurde über den Tagesordnungspunkt „Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber der [Zweitbeklagten] aus pflichtwidriger Geschäftsführung“ im Zusammenhang mit dem „Unternehmenskaufvertrag und [dem] übereilten Verkauf des Unternehmens […]“ mit der Stimme des Klägers positiv abgestimmt, der sich hinsichtlich der Zweitbeklagten auf ein Stimmrechtsverbot gemäß § 39 Abs 4 GmbHG berief. Die Zweitbeklagte und die Minderheitsgesellschafterin stimmten dagegen und erhoben Widerspruch.
Nach § 39 Abs 4 GmbHG hat derjenige kein Stimmrecht bei einer Beschlussfassung, welche die Einleitung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der Gesellschaft betrifft. Ist also über Ansprüche gegen einen Gesellschafter-Geschäftsführer zu befinden, so hat der Betreffende kein Stimmrecht (Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG § 39 Rz 56 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Damit kam der Zweitbeklagten insoweit kein Stimmrecht zu.
6.6. Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass über die Bestellung eines Vorsitzenden der Generalversammlung (vgl 6 Ob 99/11v) weder Einvernehmen erzielt noch ein entsprechender (Mehrheits-)Beschluss gefasst wurde. Dabei sind auch Gesellschafter, die bei einem der angesetzten Tagesordnungspunkte gemäß § 39 Abs 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen sind, stimmberechtigt (6 Ob 23/13w). Mangels Vorhandenseins eines Vorsitzenden fehlte es auch an der Möglichkeit einer zunächst verbindlichen Feststellung des Ergebnisses der Abstimmung (RIS-Justiz RS0127005). Zwar hat der Vertreter des Klägers auf das Stimmverbot hingewiesen; die Zweitbeklagte hat die diesbezüglichen Ausführungen jedoch ausdrücklich bestritten. Wenn der Vertreter des Klägers in der Folge „festhielt“, dass der Antrag des Klägers auf Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen angenommen worden sei, konnte dieser Äußerung schon mangels Vorsitzendeneigenschaft nicht die Wirkung einer vorläufigen Beschlussfeststellung zukommen (vgl 6 Ob 23/13w). Der in der Folge dagegen erhobene Widerspruch der Zweitbeklagten kann in Anbetracht der vorherigen Meinungsverschiedenheiten nicht als Anerkennung einer Beschlussfeststellungskompetenz des Klägers oder seines Vertreters verstanden werden. Bei dieser Sachlage kann dem Kläger aber nicht verwehrt werden, sich zunächst (auch) auf die Minderheitsrechte nach § 48 Abs 1 GmbHG zu stützen.
6.7. Damit erweist sich aber die Entscheidung des Rekursgerichts auch hinsichtlich der Zweitbeklagten im Ergebnis als zutreffend, sodass dem unbegründeten Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war.
7. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO, §§ 78, 402 EO. Der Kläger hat im Verfahren erster Instanz den Wert des Entscheidungsgegenstands im Provisorialverfahren nicht angegeben, weshalb nach § 56 Abs 1 letzter Satz JN, § 4 RATG die Kostenbemessungsgrundlage auch für die Revisionsrekursbeantwortung des Klägers 5.000 EUR beträgt. |
JJT_20180524_OGH0002_0070OB00186_17D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121905 | 7Ob186/17d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180524_OGH0002_0070OB00186_17D0000_000/JJT_20180524_OGH0002_0070OB00186_17D0000_000.html | 1,527,120,000,000 | 1,724 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* S*, vertreten durch Dr. Hugo Haslwanter, Rechtsanwalt in Telfs, gegen die beklagte Partei T* V.a.G., *, vertreten durch Tinzl & Frank, Rechtsanwälte-Partnerschaft in Innsbruck, wegen Leistung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 8. Juni 2017, GZ 4 R 72/17t-19, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 9. Februar 2017, GZ 13 C 272/16f-14, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14Â Tagen die mit 833,88Â EUR (darin 138,98Â EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat bei der Beklagten eine Unfallversicherung abgeschlossen und daraus aufgrund eines Unfalls vom 13. 10. 2010 im Jahr 2011 eine Leistung von 360.000 EUR sowie beginnend ab 15. 1. 2012 eine monatliche Unfallrente von 500 EUR ausbezahlt erhalten. Die H* Versicherungs AG (damals B* Versicherung AG), bei der die Klägerin ebenfalls eine Unfallversicherung abgeschlossen hatte, beauftragte zur Begutachtung der Unfallfolgen einen Sachverständigen, der Gutachten vom 5. 1. 2011, 14. 3. 2011, 18. 8. 2011, 25. 11. 2011 und 3. 2. 2012 erstellte. „Unterlage“ für die Versicherungsleistungen der Beklagten waren „zum Teil“ die von der H* Versicherungs AG eingeholten Gutachten. Die Klägerin erhielt von der Beklagten die Gutachten des Sachverständigen vom 25. 11. 2011 und 3. 2. 2012 übermittelt.
Die Beklagtenvertreter zeigten auftrags der Beklagten sowie der H* Versicherungs AG die Klägerin am 2. 6. 2016 wegen des Verdachts des schweren Betrugs mit einer Gesamtschadenssumme von 753.087,94 EUR bei der Staatsanwaltschaft Innsbruck an.
Der Klagevertreter ersuchte die Beklagtenvertreter wiederholt um Übermittlung der Gutachten vom 5. 1., 14. 3. und 18. 8. 2011, welche im Gutachten vom 25. 11. 2011 als Vorgutachten zitiert sind.
Es steht nicht fest, ob die vom Sachverständigen im Auftrag der H* Versicherungs AG erstellten Gutachten vom 5. 1., 14. 3. und 18. 8. 2011 bei der Beklagten erliegen und ob diese Gutachten als Grundlage für die Versicherungsleistungen der Beklagten an die Klägerin dienten.
Es steht nicht fest, ob die Klägerin die Gutachten vom 5. 1., 14. 3. und 18. 8. 2011 erhalten hat. Die Klägerin strebt die Vorlage der Gutachten wegen des gegen sie eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens an.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten Zug um Zug gegen Aufwandersatz die Übersendung von Kopien der ihren Unfall vom 13. 10. 2010 betreffenden Sachverständigengutachten vom 5. 1. 2011, 14. 3. 2011 und 18. 8. 2011. Die Beklagte sei gemäß § 11c Abs 2 Satz 2 VersVG zur Herausgabe der Gutachten verpflichtet, auf deren Grundlage sie abgerechnet habe. Es spiele keine Rolle, wer die Gutachten in Auftrag gegeben habe, zumal die Gutachten aufeinander aufbauten. Im Hinblick auf die erheblichen Zahlungen sei davon auszugehen, dass die Beklagte über alle Gutachten verfüge und es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte die drei ältesten Gutachten nicht aushändige. Der Anspruch auf Übermittlung der Gutachten erfordere kein besonderes rechtliches Interesse und sei unabhängig von einer Leistungspflicht der Beklagten.
Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen, beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein, dass in den strafbehördlichen Akten sämtliche in Händen der Beklagten befindlich gewesenen Gutachten vorlägen und die Klägerin dort Einsicht nehmen könne. Die Beklagte sei nicht passiv legitimiert, habe sie doch selbst kein einziges dieser Gutachten in Auftrag gegeben. Sämtliche Unterlagen, die die Beklagte erhalten habe, seien auch der Klägerin übermittelt worden und die in der Klage angesprochenen Urkunden befänden sich nicht in ihren Händen. Sie sei gegebenenfalls auch nur verpflichtet, die Herstellung von Kopien zu ermöglichen, aber nicht solche zu übersenden. Die Beklagte sei im Hinblick auf den Betrug der Klägerin, jedenfalls aber wegen deren Handelns mit dolus coloratus leistungsfrei und die Klägerin habe überdies kein rechtliches Interesse an der Herausgabe der Urkunden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es führte rechtlich aus, dass § 11a Abs 4 VersVG idF BGBl 1999/150 maßgeblich sei, wonach zwar ein Recht auf Übermittlung von Gutachtenskopien bestehe, doch seien jene Gutachten, deren Herausgabe die Klägerin begehre, nicht von der Beklagten, sondern der H* Versicherungs AG eingeholt worden. Außerdem sei unklar geblieben, ob die Vorgutachten tatsächlich bei der Beklagten erliegen und als Grundlage für deren Versicherungsleistungen gedient hätten. Somit sei der Klägerin nicht der Beweis gelungen, dass ihr ein Herausgabeanspruch gegenüber der Beklagten zustehe. Schon aus diesem Grund sei das Klagebegehren abzuweisen, was ein Eingehen auf ein allenfalls mangelndes Rechtsschutzbedürfnis entbehrlich mache.
Das Berufungsgericht schloss sich der Rechtsansicht des Erstgerichts an und gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Die Verpflichtung des Versicherers zur Herausgabe von Gutachten beziehe sich nur auf jene, die seine Entscheidungsgrundlage gewesen seien. Dies treffe aber hier im Zweifel lediglich auf die Gutachten vom 25. 11. 2011 und 3. 2. 2012 zu, nicht aber auf die noch strittigen Vorgutachten, weshalb es bei der Klagsabweisung zu bleiben habe.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.0000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und es erachtete – über Abänderungsantrag der Klägerin – die ordentliche Revision sinngemäß deshalb für zulässig, weil es bei der Beurteilung der Verfügbarkeit und Nutzung der strittigen Vorgutachten für und durch die Beklagte allenfalls die Beweislast und die Möglichkeit des Anscheinsbeweises nicht richtig beurteilt habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise stellt die Klägerin auch einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision der Klägerin zurückzuweisen, hilfsweise dieser keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist allerdings nicht berechtigt.
1. Die Beklagte wendet in ihrer Revisionsbeantwortung ein, dass ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin schon deshalb nicht mehr vorliege, weil zwischenzeitig das gegen sie geführte Strafverfahren mit einer Verurteilung geendet habe. Dieser Umstand trägt eine Klagsabweisung allerdings nicht, weil es für die Prüfung des Rechtsschutzinteresses an einer Urkundeneinsicht auf den Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses in erster Instanz ankommt (vgl 7 Ob 133/01m).
2. Nach dem hier maßgeblichen § 11a Abs 4 VersVG idF BGBl 1999/150 war der Versicherer verpflichtet, auf Verlangen des Versicherungsnehmers oder jedes Versicherten Auskunft über und Einsicht in Gutachten zu geben, die aufgrund einer ärztlichen Untersuchung eines Versicherten erstattet worden sind, wenn die untersuchte Person der Auskunftserteilung bzw der Einsichtgewährung zustimmt. Die Verpflichtung des Versicherers, dem Versicherungsnehmer Kenntnis vom Gutachtensinhalt zu verschaffen, umfasst in aller Regel – auch ohne ausdrückliche Anordnung im Gesetz – die Übersendung der Gutachtenskopien an den Versicherungsnehmer (7 Ob 133/01m).
3. Zum Anlass für das vom Gesetzgeber geschaffene Einsichtsrecht wird in den ErläutRV 1553 BlgNR 18. GP 17; vgl dazu auch 7 Ob 133/01m) Folgendes ausgeführt:
„Nach der Judikatur (zB OGH 23. April 1992, VersR 1993, 775) hat ein Versicherungsnehmer kein Recht auf (außerprozessuale) Einsicht in ein Gutachten, das der Versicherer (zumeist wohl im Zug der Prüfung seiner Deckungspflicht) eingeholt hat. Dies gilt selbst für solche Gutachten, an denen der Versicherungsnehmer oder ein Versicherter dadurch mitgewirkt hat, daß er sich für Zwecke der Gutachtenserstellung ärztlich untersuchen hat lassen. § 11a sieht ein Recht auf Einsicht in ein derartiges Gutachten nunmehr ausdrücklich vor, dies vor allem unter dem Gesichtspunkt, dass der Versicherungsnehmer über die Entscheidungsgrundlagen des Versicherers möglichst nicht im unklaren gelassen werden sollte (in die gleiche Richtung gehen auch die Begründungspflichten des geänderten § 12 Abs. 2 und des neuen § 158n Abs. 1). Von einer weitgehenden Offenlegung der Entscheidungsbasis des Versicherers ist nicht zuletzt eine streitabschneidende Wirkung zu erwarten, weil der Versicherungsnehmer unter diesen Voraussetzungen die Erfolgsaussichten einer allfälligen Prozeßführung besser beurteilen kann.
Es wurde davon abgesehen, das Einsichtsrecht auf solche Gutachten zu beschränken, die der Versicherer zur Prüfung seiner Deckungspflicht im Versicherungsfall eingeholt hat. Der Versicherungsnehmer soll etwa auch in ein Gutachten Einsicht nehmen dürfen, das – auf Grund einer ärztlichen Untersuchung – im Zug einer Antrags- bzw Risikoprüfung (zB in der Kranken- oder Lebensversicherung) eingeholt worden ist.“
4. Die Begründung des Gesetzgebers für dieses Einsichtsrecht könnte allenfalls darauf hindeuten, dass damit (zumindest primär) jene Gutachten gemeint waren, die der Versicherer selbst eingeholt hat; allerdings lassen Gesetzeswortlaut und -zweck eine solche Einschränkung nicht geboten erscheinen, können doch auch von dritter Seite veranlasste, in der Folge dem Versicherer zur Verfügung gestandene Urkunden für diesen eine maßgebliche Entscheidungsgrundlage sein, an deren Offenlegung dem Versicherungsnehmer bzw dem Versicherten ebenfalls ein beachtliches Interesse zuzubilligen ist. Daraus folgt als Zwischenergebnis, dass das Einsichtsrecht nicht auf ärztliche Gutachten beschränkt ist, die der betreffende Versicherer selbst beauftragt hat.
5. Die Vorinstanzen stützten ihre Entscheidungen darauf, dass offen geblieben sei, ob die Beklagte die geforderten Gutachten zur Grundlage ihrer Entscheidung gemacht habe. Insoweit ist klarzustellen, dass das Einsichtsrecht die Entscheidungsgrundlage des Versicherers – insgesamt – offenlegen soll und daher bereits dann greift, wenn das betreffende Gutachten dem Versicherer für die zu treffende Beurteilung zur Verfügung stand. Es kommt dagegen nicht darauf an, ob der Versicherer das Ergebnis des Gutachtens als taugliche Stütze für seinen Rechtsstandpunkt übernommen hat. Andernfalls dürften dem Versicherten gerade jene Gutachten vorenthalten werden, die dessen Anspruch stützen und seine Rechtsverfolgung fördern könnten. Hier waren im Gutachten vom 25. 11. 2011 die Vorgutachten genannt und diese waren daher insoweit zumindest mögliche Beurteilungsgrundlage für die Beklagte.
6. Die Klägerin meint letztlich, sie habe nur unter Beweis zu stellen, dass die Beklagte auf die drei angesprochenen Gutachten zumindest „einen Zugriff“ habe und zwar unabhängig von der Frage, ob diese der Beklagten tatsächlich vorlägen, weil insoweit der bloße Anscheinsbeweis ausreichen müsse. Dieser Ansicht ist – jedenfalls in der vorliegenden Konstellation – nicht zu folgen:
6.1. Grundsätzlich hat jede Partei die für sie günstigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0039939 [T3]; RS0037797; RS0109832). Das heißt, der Kläger muss die anspruchsbegründenden, der Beklagte die anspruchshemmenden Tatsachen beweisen (RIS-Justiz RS0106638). Dagegen ist der Anscheinsbeweis zulässig, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht; er darf nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen (RIS-Justiz RS0040287; RS0040266).
6.2. Die Klägerin begehrt Gutachtenseinsicht und ist daher grundsätzlich beweispflichtig dafür, dass die Beklagte über jenes Gutachten verfügt, das eingesehen werden soll. Der vorliegende Fall betrifft nicht ein im Auftrag des beklagten Versicherers selbst erstelltes Gutachten. Die Klägerin begehrt nämlich Einsicht in Gutachten, die bloß in einem von einem anderen Versicherer, der selbst nach § 11a Abs 4 VersVG (idF BGBl 1999/150) verpflichtet ist, beauftragten Gutachten als Vorgutachten erwähnt werden. Eine typische formelhafte Verknüpfung dahin, dass der Beklagten ein Gutachten, das in einem von einem anderen Versicherer beauftragten Gutachten erwähnt wird, dauerhaft zur Verfügung steht, besteht nicht. Die Möglichkeit, dass sich die Beklagte die von der Klägerin angesprochenen Gutachten allenfalls beschaffen könnte, reicht für die Verpflichtung zur Einsichtgewährung ebenfalls nicht aus.
7.1. Im Ergebnis folgt daher: Da der Klägerin der Nachweis, dass die Beklagte über die einzusehenden, aber nicht von ihr beauftragten Gutachten verfügt, nicht gelungen ist, haben die Vorinstanzen das Klagebegehren letztlich zu Recht abgewiesen. Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.
7.2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO. |
JJT_20180524_OGH0002_0060OB00016_18Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121907 | 6Ob16/18y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180524_OGH0002_0060OB00016_18Y0000_000/JJT_20180524_OGH0002_0060OB00016_18Y0000_000.html | 1,527,120,000,000 | 3,531 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm, die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. M*, 2. P*, vertreten durch Dr. Peter Semlitsch und Dr. Wolfgang Klobassa, Rechtsanwälte in Voitsberg, gegen die beklagten Parteien 1. M*, 2. M*, vertreten durch Mag. Michael Edler, Rechtsanwalt in Rosental an der Kainach, wegen Beseitigung, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 30. Oktober 2017, GZ 6 R 9/17s-14, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 21. April 2017, GZ 11 Cg 2/17p-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Kläger sind die Eigentümer einer Liegenschaft mit dem Grundstück 428/9.
Die Beklagten sind die Eigentümer einer im Süden unmittelbar daran angrenzenden Liegenschaft mit den Grundstücken .178/2 und .179.
Das Grundstück der Kläger wird nur über einen asphaltierten Zufahrtsweg (Sackgasse), der über das Grundstück .178/2 der Beklagten im östlichen Bereich führt, erschlossen. Der restliche (südliche) Teil des Grundstücks .178/2 ist geschottert und dient den Beklagten als Abstellplatz für ihre Fahrzeuge.
Zu Gunsten des Grundstücks 428/9 der Kläger besteht ein im Grundbuch einverleibtes Dienstbarkeitsrecht des Gehens und Fahrens am Grundstück .178/2 der Beklagten.
Beim Bezirksgericht Voitsberg waren und sind mehrere Zivilprozesse zwischen den Parteien wegen der Ausübung der Dienstbarkeit der Kläger am Grundstück .178/2 anhängig. Anlass war das oftmalige Parken und Abstellen von Fahrzeugen durch die Kläger und deren Mitbewohner sowie Besucher auf dem Grundstück .178/2 der Beklagten im Bereich des Zufahrtswegs zum Grundstück der Kläger, aber auch auf der als Parkfläche für die Beklagten vorgesehenen Grundstücksfläche, weshalb es den Beklagten kaum mehr möglich war, selbst Fahrzeuge auf ihrem Grundstück .178/2 abzustellen. Beim Bezirksgericht Voitsberg war deswegen zwischen den Beklagten einerseits und den Klägern und der Enkelin des Erstklägers (Tochter der Zweitklägerin) andererseits ein Prozess anhängig, in dem die Kläger und die Enkelin mit Urteil vom 26. 4. 2016 rechtskräftig schuldig erkannt wurden, das Abstellen und Parken von Fahrzeugen auf dem Grundstück .178/2 der Beklagten zu unterlassen.
Weil sich die Kläger und ihre Mitbewohner nicht daran hielten und insbesondere der Erstkläger seinen PKW weiterhin fast täglich auf dem Grundstück der Beklagten parkte, gingen die Beklagten mit Unterlassungsexekution gegen die Kläger und die Enkelin vor. Sie erwirkten gegen diese Beugestrafen. Die Kläger und die Enkelin brachten daraufhin drei Impugnationsklagen gegen die Beklagten beim Bezirksgericht Voitsberg ein. Darin bestritten sie ein titelwidriges Verhalten im Wesentlichen mit der Behauptung, sie hätten ihre Fahrzeuge nur kurzfristig zum Be- und Entladen bzw zum Aus- und Einsteigenlassen von Personen auf dem Grundstück .178/2 der Beklagten abgestellt.
Die Beklagten dokumentierten die Verstöße gegen das Unterlassungsurteil zwar fotografisch, befürchteten allerdings aufgrund der Prozessbehauptungen in den Impugnationsverfahren Beweisschwierigkeiten, weil Fotodokumentation nur Momentaufnahmen wiedergeben und keinen Beweis über die Dauer des Haltens und Parkens liefern.
Um (zukünftige) Verstöße der Kläger und ihrer Bewohner sowie Besucher gegen das Unterlassungsurteil eindeutig nachweisen zu können, beabsichtigten die Beklagten die Installation einer Videoüberwachungsanlage. Damit wollten sie ihr Grundstück .178/2 im Blick haben, um bei Verstößen gegen das im Urteil vom 26. 4. 2016 ausgesprochene Parkverbot in den deshalb von einem der Streitteile eingeleiteten Verfahren einen sicheren, zweifelsfreien Beweis über das rechtswidrige Abstellen der Fahrzeuge und die Dauer des Haltens und Parkens zu haben und dadurch weitere Verstöße verhindern zu können. In zweiter Linie wollten sie damit ihr Haus und Grundstück vor unbefugten Eindringlingen schützen.
Die Installation der Videokameras sollte den Beklagten auch dazu dienen, sich gegenüber den Klägern vor unberechtigten rechtlichen Inanspruchnahmen zu schützen, wenn sie wegen eines bloß kurzfristigen Abstellens ihrer eigenen Fahrzeuge (etwa um Einkäufe auszuladen) auf dem vom Geh- und Fahrrecht der Kläger umfassten Bereich des Grundstücks .178/2 von den Klägern wegen eines angeblichen Eingriffs in deren Dienstbarkeit rechtlich belangt werden sollten. Dies war in der Vergangenheit bereits vorgekommen, als die Erstbeklagte ihren PKW einmal kurz auf dem (Servituts-)Zufahrtsweg abgestellt hatte, um Einkäufe ins Haus zu bringen, wobei sie die Kläger dadurch kurzfristig in der Ausübung ihres Zufahrtsrechts behinderte. Dies hatte dazu geführt, dass die Kläger die Beklagten mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 1. 6. 2015 aufgefordert hatten, das Abstellen ihres Fahrzeugs im Bereich des Grundstücks .178/2 zu unterlassen.
Im Dezember 2016 montierten die Beklagten an ihrem Haus auf dem Grundstück .179 zwei Videokameras, die eine identifizierende und dauernde Überwachung in ihrem Blickwinkel ermöglichen. Eine Videokamera befindet sich beim ostseitigen Hauseingang des Wohnhauses; sie zeigt in Richtung der – vom Hauseingang betrachtet – östlich gelegenen Zufahrtsstraße auf dem Grundstück .178/2 und des Gartentors der Beklagten. Sie ermöglicht die Überwachung eines Abschnitts der Zufahrtsstraße im Bereich des Hauseingangs. Die zweite Kamera ist auf der Südseite des Wohnhauses der Kläger montiert, zeigt in Richtung Süden und ermöglicht – ausschließlich – die Überwachung des südlichen Bereichs ihres Grundstücks .178/2 (nämlich des südöstlichen Anfangs des [Servituts-]Zufahrtswegs und der für das Parken der Fahrzeuge der Beklagten vorgesehenen Grundstücksfläche).
Der Blickwinkel beider Kameras erlaubt ausschließlich die Überwachung des Grundstücks .178/2 der Beklagten, nicht aber des Grundstücks 428/9 oder des darauf befindlichen Hauses der Kläger. Die Kläger befinden sich nur dann im Blickwinkel der Videokameras und damit auf den Videoaufnahmen, wenn sie auf dem Servitutsweg auf dem Grundstück .178/2 der Beklagten entlang gehen oder mit Fahrzeugen vorbeifahren, halten oder parken oder nicht vom Dienstbarkeitsrecht umfasste Flächen des Grundstücks .178/2 in Anspruch nehmen. Wenn sie sich auf ihrem Grundstück 428/9 aufhalten oder bewegen, werden sie von den Videokameras nicht erfasst.
Beim Bezirksgericht Voitsberg ist ein weiteres Verfahren anhängig, das die Unterlassung des Abstellens und Parkens von Fahrzeugen auf dem Grundstück der Beklagten zum Gegenstand hat. Beklagte in diesem Verfahren ist die zweite Tochter der Zweitklägerin. Ähnlich wie in den von den Klägern geführten Impugnationsprozessen sind die Beklagten in diesem Verfahren mit der Behauptung konfrontiert, die Tochter der Zweitklägerin habe nur kurzfristig angehalten, um ihre Mutter ein- und aussteigen zu lassen bzw um Waren zur Liegenschaft zuzustellen.
Die Kläger begehren die Verpflichtung der Beklagten zur Entfernung der Videoüberwachungsanlage. Die systematische, identifizierende Videoüberwachung sei ein massiver Eingriff in die Privatsphäre der Kläger und deren Besucher, weil es diesen nicht mehr möglich sei, ihr Haus unbeobachtet und unaufgezeichnet zu betreten und zu verlassen, „wobei insbesondere zur Herstellung der Videoüberwachung die Voraussetzungen einer Standardanwendung nach datenschutzrechtlichen Bestimmungen nicht vorliegen“. Die Videoüberwachungsanlage sei – abgesehen von mangelnden datenschutzrechtlichen Voraussetzungen – als völlig unzumutbarer Eingriff in die Privatsphäre der Kläger unzulässig. Die von den Beklagten für die Installation vorgebrachten Gründe seien nicht unter die Ausnahmebestimmungen des Datenschutzgesetzes zu subsumieren.
Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Die Kläger und ihre Mitbewohner hielten sich nicht an das gerichtliche Unterlassungsgebot. Die Beklagten hätten ein berechtigtes Interesse an der Videoüberwachung, weil nur mit deren Hilfe zukünftig Eingriffe in ihr Eigentumsrecht durch die Kläger und deren Mitbewohner bzw Besucher zweifelsfrei bewiesen werden könnten. Die Videokameras sollten auch die Beklagten davor schützen, unberechtigterweise von den Klägern wegen eines kurzfristigen Abstellens des PKW auf dem vom Geh- und Fahrrecht der Kläger umfassten Bereich belangt zu werden. Sie hätten auch ein grundsätzliches Interesse an der Überwachung ihres Außenbereichs und seien bestrebt, Haus und Grundstück vor unbefugten Eindringlingen zu schützen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision zulässig ist, weil die Datenschutzbehörde wiederholt ausgesprochen habe, dass die Installation einer Videoanlage zu Beweiszwecken in Zivilverfahren unzulässig sei, und sich darauf stütze, dass dieser Zweck in der Bestimmung des § 50a Abs 3 DSG 2000 nicht vorgesehen sei. Es liege ein Eingriff der Beklagten in das Persönlichkeitsrecht der Kläger iSd § 16 ABGB vor. Dieser Eingriff sei angesichts des rechtskräftigen Unterlassungsurteils in Bezug auf das unberechtigte Parken gerechtfertigt, begründe doch ein zu befürchtender Beweisnotstand ein bei der Interessenabwägung zu beachtendes Interesse des Eingreifers.
Die von den Beklagten beantwortete Revision der Kläger ist zulässig; sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Die Revisionswerber machen geltend, die Beklagten überwachten systematisch das gesamte Nutzungsverhalten der Kläger und berechtigterweise zugehender Dritter. Dies gehe weit über die Vorbehalte des Datenschutzrechts hinaus und sei im Zug einer Interessenabwägung zu Gunsten der Kläger zu berücksichtigen, zumal die bloße Beweissammlung von der Datenschutzbehörde ohnehin für unzulässig erklärt worden sei. Es sei weder festgestellt, noch behauptet worden, dass die Kläger strafrechtlich relevant in das Eigentum der Beklagten eingegriffen hätten oder dass ein solches Verhalten zu befürchten sei. Die Videoanlage sei daher – abgesehen von den fehlenden formellen Voraussetzungen nach dem DSG 2000 – unzulässig errichtet und greife in die Persönlichkeitsrechte der Kläger ein. Die Beklagten seien daher zur Entfernung verpflichtet.
Hiezu wurde erwogen:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Verfassungsbestimmung des § 1 Abs 1 DSG 2000 („DSG“) gewährleistet jedem den Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interesses ist nach dieser Bestimmung ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind.
1.2. Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur aufgrund von Gesetzen, die aus den in Art 8 Abs 2 EMRK genannten Gründen notwendig sind (§ 1 Abs 2 erster Satz DSG). Auch im Fall zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden (§ 1 Abs 2 letzter Satz DSG).
1.3. Als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Eingriffs in das Grundrecht auf Datenschutz, der nicht von einer staatlichen Behörde im Rahmen ihrer hoheitlichen Befugnisse erfolgt, kann auch nur eine Abwägung zwischen den „berechtigten“ Interessen des Eingreifenden und dem Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen im Einzelfall durchzuführen sein, wobei die Interessen des Eingreifenden überwiegen müssen (6 Ob 191/15d; Jahnel, Datenschutzrecht Rz 2/47 mwN; vgl auch § 8 Abs 1 Z 4 DSG).
1.4. Die Verfassungsbestimmung des § 1 Abs 3 DSG gewährleistet jedem, „soweit ihn betreffende personenbezogene Daten zur automationsunterstützten Verarbeitung oder zur Verarbeitung in manuell, dh ohne Automationsunterstützung geführten Dateien bestimmt sind, nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen 1. das Recht auf Auskunft darüber, wer welche Daten über ihn verarbeitet, woher die Daten stammen, und wozu sie verwendet werden, insbesondere auch, an wen sie übermittelt werden“, und „2. das Recht auf Richtigstellung unrichtiger Daten und das Recht auf Löschung unzulässigerweise verarbeiteter Daten“. Beschränkungen dieser Rechte sind nur unter den in § 1 Abs 2 DSG genannten Voraussetzungen zulässig (§ 1 Abs 4 DSG).
2. Gemäß § 5 Abs 4 DSG ist gegen Rechtsträger, die in Formen des Privatrechts eingerichtet sind, soweit sie nicht in Vollziehung der Gesetze tätig werden, das Grundrecht auf Datenschutz mit der Ausnahme des Rechts auf Auskunft auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. In allen übrigen Fällen ist die Datenschutzbehörde zur Entscheidung zuständig, es sei denn, dass Akte im Dienste der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit betroffen sind. Diese mit BGBl I 2013/83 eingefügte Bestimmung entspricht inhaltlich dem § 1 Abs 5 DSG, der mit Ablauf des 31. 12. 2013 außer Kraft getreten ist (Art 2 Abs 1 Z 9 iVm Abs 2 Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012, BGBl I 2012/51).
3.1 Die Absätze 1 und 2 des mit „Anrufung der Gerichte“ überschriebenen, im 6. Abschnitt des DSG „Rechtsschutz“ enthaltenen § 32 DSG lauten:
„(1) Ansprüche wegen Verletzung der Rechte einer Person oder Personengemeinschaft auf Geheimhaltung, auf Richtigstellung oder auf Löschung gegen natürliche Personen, Personengemeinschaften oder Rechtsträger, die in Formen des Privatrechts eingerichtet sind, soweit diese Rechtsträger bei der behaupteten Verletzung nicht in Vollziehung der Gesetze tätig geworden sind, sind auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen.
(2) Sind Daten entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verwendet worden, so hat der Betroffene Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung des diesem Bundesgesetz widerstreitenden Zustands.“
3.2 Nach § 32 Abs 2 DSG hat der Betroffene Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung des dem DSG widerstreitenden Zustands, wenn Daten entgegen den Bestimmungen des DSG verwendet worden sind. Dieser Anspruch und Ansprüche wegen Verletzung der Rechte einer Person oder Personengemeinschaft auf Geheimhaltung, auf Richtigstellung oder auf Löschung gegen natürliche Personen, Personengemeinschaften oder Rechtsträger des Privatrechts, die nicht in Vollziehung der Gesetze tätig geworden sind, sind auf dem (streitigen) Zivilrechtsweg geltend zu machen (§ 32 Abs 1 und Abs 4 DSG). Dem Begriff Beseitigung entspricht ein Klagebegehren auf Löschung der gesetzwidrig verarbeiteten Daten (Dohr/Pollirer/Weiss/Knyrim, DSG² § 32 DSG Anm 7).
4. Die Legaldefinitionen in § 4 Z 1, 3, 8 und 9 DSG legen fest:
Daten: Angaben über Betroffene, deren Identität bestimmt oder bestimmbar ist;
Betroffener: jede vom Auftraggeber der Datenverwendung verschiedene natürliche Person oder juristische Person oder Personengemeinschaft, deren Daten verwendet wurden;
Verwendung von Daten: jede Art der Handhabung von Daten, ua das Verarbeiten;
Verarbeiten von Daten: ua das Ermitteln, Erfassen, Speichern, Aufbewahren.
5. § 7 Abs 3 DSG normiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Zulässigkeit einer Datenverwendung setzt voraus, dass die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen und dass die Grundsätze des § 6 DSG eingehalten werden.
6.1 Videoüberwachung im Sinn des mit der DSG-Novelle 2010, BGBl I 2009/133, eingeführten 9a. Abschnitts des DSG bezeichnet die systematische, insbesondere fortlaufende Feststellung von Ereignissen, die ein bestimmtes Objekt (überwachtes Objekt) oder eine bestimmte Person (überwachte Person) betreffen, durch technische Bildaufnahme- oder Bildübertragungsgeräte. Für derartige Überwachungen gelten die Absätze 2 bis 7 des § 50a DSG, sofern nicht durch andere Gesetze Besonderes bestimmt ist (§ 50a Abs 1 DSG).
Dass die von den Beklagten durchgeführte Videoüberwachung eine solche iSd § 50a Abs 1 DSG ist, ist im Revisionsverfahren zu Recht nicht strittig.
6.2 § 50a Abs 2 DSG ordnet die Geltung der §§ 6 und 7 DSG, insbesondere des Verhältnismäßigkeits-grundsatzes (§ 7 Abs 3 DSG) für die Videoüberwachung an, beschränkt die rechtmäßigen Zwecke (§ 6 Abs 1 Z 2 DSG) einer Videoüberwachung und normiert, dass Persönlichkeitsrechte nach § 16 ABGB unberührt bleiben.
6.2.1 Rechtmäßige Zwecke einer Videoüberwachung, insbesondere der Auswertung und Übermittlung der dabei ermittelten Daten, sind nur der Schutz des überwachten Objekts oder der überwachten Person oder die Erfüllung rechtlicher Sorgfaltspflichten, jeweils einschließlich der Beweissicherung. Eine Videoüberwachung zu anderen Zwecken ist daher unzulässig, sofern nicht materiengesetzliche Sonderregelungen bestehen (Jahnel, Datenschutzrecht – Update 126; vgl ErläutRV 472 BlgNR 24. GP 16).
6.2.2 Demnach muss eine Videoüberwachung von den rechtlichen Befugnissen ihres Auftraggebers (§ 4 Z 4 DSG) gedeckt sein (§ 7 Abs 1 DSG), darf keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen (§ 7 Abs 2 Z 3 DSG) der Betroffenen verletzen und nur im erforderlichen Ausmaß erfolgen (§ 7 Abs 3 DSG).
6.3 Eine rechtliche Befugnis iSd § 7 Abs 1 DSG eines Privaten zur Vornahme einer Videoüberwachung eines Grundstücks setzt ein privatrechtliches Rechtsverhältnis vom Auftraggeber zum überwachten Objekt (zB Eigentum oder Miete) voraus (Jahnel, Datenschutzrecht – Update 125). Diese Voraussetzung erfüllen die Beklagten.
6.4 § 50a Abs 3, 4 und 6 DSG legen fest, wann ein Betroffener nicht in seinen schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen verletzt ist.
§ 50a Abs 3 und 4 DSG normieren – als Sonderbestimmungen zu den §§ 8 und 9 DSG – Fälle, in denen schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen eines von einer Videoüberwachung Betroffenen nicht verletzt werden.
6.5 § 50a Abs 3 DSG regelt Fälle, in denen nach § 1 Abs 2 DSG keine Interessenabwägung erforderlich ist. Keiner der von der Norm erfassten Fälle ist hier gegeben. Rechtfertigungsgründe nach § 50a Abs 6 sind ebenfalls weder behauptet noch festgestellt.
6.6 § 50a Abs 4 DSG regelt jene Rechtfertigungsgründe, die nur von privatrechtlich handelnden Auftraggebern in Anspruch genommen werden können; sie sind Ergebnis einer typisierenden Interessenabwägung durch den Gesetzgeber (Jahnel, Datenschutzrecht – Update 129; Ennöckl, Der Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Datenverarbeitung 513).
Nach dieser Bestimmung ist ein Betroffener „durch eine Videoüberwachung ausschließlich dann nicht in seinen schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen“ verletzt, wenn
„1. bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, das überwachte Objekt oder die überwachte Person könnte das Ziel oder der Ort eines gefährlichen Angriffs werden, oder
2. unmittelbar anwendbare Rechtsvorschriften des Völker- oder des Gemeinschaftsrechts, Gesetze, Verordnungen, Bescheide oder gerichtliche Entscheidungen dem Auftraggeber spezielle Sorgfaltspflichten zum Schutz des überwachten Objekts oder der überwachten Person auferlegen, oder
3. sich die Überwachung in einer bloßen Echtzeitwiedergabe von das überwachte Objekt/die überwachte Person betreffenden Ereignisse erschöpft, diese also weder gespeichert (aufgezeichnet) noch in sonst einer anderen Form weiterverarbeitet werden (Echtzeitüberwachung), und sie zum Zweck des Schutzes von Leib, Leben oder Eigentum des Auftraggebers erfolgt.“
6.7 Die Beklagten haben kein Vorbringen erstattet, wonach einer dieser Rechtfertigungsgründe gegeben wäre. Es wurden von den Vorinstanzen auch keine Tatsachen festgestellt, die einen dieser Rechtfertigungsgründe verwirklichten.
6.8 Videoüberwachungen unterliegen wegen des erhöhten Gefährdungspotentials im Hinblick auf den oft großen Betroffenenkreis und die Verwendung potenziell sensibler Daten – mit Ausnahmen – der Vorabkontrolle durch die Datenschutzbehörde (§ 50c Abs 1 iVm § 18 Abs 2 DSG; 6 Ob 38/13a; ErläutRV 472 BlgNR 24. GP 20; Jahnel, Datenschutzrecht – Update 140). Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen haben die Kläger hinreichend deutlich behauptet („wobei insbesondere zur Herstellung der Videoüberwachung die Voraussetzung einer Standardanwendung nach datenschutzrechtlichen Bestimmungen nicht vorliegt“), dass die Beklagten eine derartige Genehmigung nicht eingeholt haben. Die Beklagten sind auf dieses Thema in ihrem Vorbringen nicht eingegangen. Ob allein ein Verstoß gegen die Bestimmungen der Vorabkontrolle und/oder der Kennzeichnungspflicht (§ 50d DSG) einen Unterlassungsanspruch nach § 32 Abs 2 DSG begründen, muss im vorliegenden Verfahren mangels – wie gezeigt werden wird – Entscheidungsrelevanz allerdings nicht erörtert werden.
7. Nach der Entscheidungspraxis der Datenschutzbehörde ist eine Videoüberwachung zur Gewinnung von Beweismitteln für einen Zivilrechtsstreit nicht zulässig, weil die Gewinnung von Beweismitteln für einen Zivilrechtsstreit unter keinen der gesetzmäßigen Gründe für einen solchen Eingriff in das Geheimhaltungsrecht des Betroffenen falle, die in den § 50a Abs 3 und 4 DSG taxativ (arg: „ausschließlich“) aufgezählt seien, sodass für eine allgemeine Interessenabwägung in diesem Fall kein Platz bleibe; im Fall eines bloßen Beweisnotstands könne vom Vorliegen eines Notstands iSd § 1306a ABGB keine Rede sein, setze dieser doch nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0027175) eine „gefährliche Situation“ voraus (DSB-D215.463/0006-DSB/2014; DSB-D213.453/0003-DSB/2016; DSB-D216.309/0007-DSB/2017; DSB-D216.405/0006-DSB/2017 ua). Aus der Empfehlung der Datenschutzbehörde DSB-D213.453/0003-DSB/2016 ist für die Beklagten nichts zu gewinnen, hält doch auch diese fest, dass eine ungekennzeichnete Videoüberwachung mit dem Zweck, bekannte oder unbekannte Personen bei einer Straftat oder einer zivilrechtlich haftbar machenden Handlung zu betreten und entsprechende Beweismittel zu gewinnen (private Videofalle), nicht vom gesetzmäßigen Zweck einer Videoüberwachung gemäß § 50a Abs 2 DSG gedeckt ist.
8. Schon vor der Regelung der Videoüberwachung durch die DSG-Novelle 2010 stützte der Oberste Gerichtshof die Unzulässigkeit privater Videoüberwachung auf den Persönlichkeitsschutz des § 16 ABGB (6 Ob 2401/96y SZ 70/18; 7 Ob 89/97g; 6 Ob 6/06k; 8 Ob 108/05y; vgl RIS-Justiz RS0009003, RS0107155). Dass die Videoüberwachung der Beklagten in die absolut geschützte Geheimsphäre der Kläger und der anderer Betroffener eingreift, wodurch die Rechtswidrigkeit indiziert ist (vgl RIS-Justiz RS0120423), ist unstrittig. In der Entscheidung 8 Ob 108/05y wurde ausgesprochen, dass die Erlangung eines Beweismittels in einem Zuständigkeitsstreit in einem Exekutionsverfahren durch eine Videoüberwachung einem schützenswerten Interesse dient, das den Eingriff rechtfertigt; die angestrebte Information diene einem legitimen Zweck.
9. Nach Auffassung der Vorinstanzen hat sich an der Bejahung dieses Rechtfertigungsgrundes durch die Regelung der Videoüberwachung im DSG nichts geändert, weil eine Videoüberwachung gemäß § 50a Abs 2 DSG zum Schutz des Eigentums einschließlich der Beweissicherung vorgenommen werden könne. Nach den Gesetzesmaterialien stelle § 50a DSG nicht den Anspruch, alle denkbaren Fälle, in denen eine Videoüberwachung im Licht des § 1 Abs 1 und 2 DSG zulässig ist, abschließend zu regeln.
10. Diese Ansicht überzeugt nicht:
10.1 Die von den Vorinstanzen bezogenen ErläutRV 472 BlgNR 24. GP führen aus:
„… Entsprechend dem Wunsch des Datenschutzrates erfolgt daher – aufbauend auf dem System der §§ 6 und 7 – nunmehr eine explizite Regelung, die Videoüberwachung durch Private in bestimmten Fällen (etwa zum Eigentumsschutz oder im Rahmen rechtlicher Sorgfaltsfristen [gemeint offensichtlich: Sorgfaltspflichten] anerkennt. Im Hinblick auf die mannigfachen Möglichkeiten des Videoeinsatzes kann § 50a jedoch nicht den Anspruch einer abschließenden Berücksichtigung aller denkbaren Fälle erheben, in denen Videoüberwachung im Lichte von § 1 Abs 1 und 2 zulässig sein kann. Daher gilt § 50a (ähnlich § 47) nur vorbehaltlich einer spezielleren Regelung in einem Materiengesetz.“
10.2 Diese Intention des Gesetzgebers bringt der letzte Satz des Abs 1 des § 50a DSG zum Ausdruck. Die Zulässigkeit einer Videoüberwachung zur Erlangung von Beweismitteln in einem Zivilrechtsstreit ist aber in einem anderen Gesetz nicht normiert. Eine Beweissicherung iSd § 50a Abs 2 DSG ist ein rechtmäßiger Zweck einer Videoüberwachung, wenn sie mit einem der in dieser Gesetzesstelle genannten Zwecke (Schutz des überwachten Objekts; Schutz der überwachten Person; Erfüllung rechtlicher Sorgfaltspflichten) verbunden ist und ein Betroffener durch die Videoüberwachung nicht in seinen schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen verletzt ist. Zu den in § 50a Abs 4 DSG nach seinem klaren Wortlaut taxativ (arg: ausschließlich) aufgezählten Gründen, die eine private Videoüberwachung rechtfertigen, gehört die Erlangung von Beweismitteln in einem Zivilrechtsstreit nicht.
11. Dieses Ergebnis einer typisierenden Interessenabwägung durch den Gesetzgeber im Rahmen der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit einer Videoüberwachung ist auch der Prüfung, ob eine Videoüberwachung eine Persönlichkeitsverletzung verwirklicht, zugrunde zu legen. Sonst käme es zu dem Widerspruch, dass dem Betroffenen ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 32 Abs 2 DSG zustünde, weil mit einer gesetzwidrigen Videoüberwachung Daten des Betroffenen nach der Legaldefinition des § 4 Z 8 und 9 DSG entgegen den Bestimmungen des DSG verwendet werden, sein Persönlichkeitsrecht aber nicht verletzt wäre.
12. Nach alldem werden die Kläger durch die von den Beklagten in Auftrag gegebene permanente Videoüberwachung des Grundstücks .178/2 in ihrem Persönlichkeitsrecht und in ihrem Grundrecht auf Datenschutz verletzt, weil die Videoüberwachung des Grundstücks .178/2 mangels eines in § 50a Abs 4 DSG genannten Grundes nicht zulässig ist. Für die hier nicht zu beurteilende Verwertbarkeit von Aufnahmen einer privaten Videoüberwachung als Beweismittel in einem Zivilprozess ist daraus nichts abzuleiten.
13. Bei Persönlichkeitsverletzungen werden von der Rechtsprechung Unterlassungsansprüche auch dann bejaht, wenn sie gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehen sind (6 Ob 231/16p mwN; 6 Ob 6/06k). Bei bereits erfolgtem Verstoß stehen auch Beseitigungsansprüche zu (6 Ob 231/16p; 6 Ob 6/06k), die allerdings nicht von vornherein mit einem Entfernungsbegehren gleichgesetzt werden können (8 Ob 125/11g; 6 Ob 6/06k; vgl 8 Ob 108/05y). Da die Überwachung oder die Schaffung des Eindrucks der Überwachung des eigenen (mit Nutzungsrechten anderer nicht belasteten) Grundstücks grundsätzlich als zulässig angesehen wird (6 Ob 6/06k; 8 Ob 125/11g) und die Videoüberwachung des Grundstücks .179 mit dem Haus der Beklagten das Persönlichkeitsrecht der Kläger oder ihr Recht auf Datenschutz nicht verletzen könnte, stößt das von den Klägern erhobene allgemeine Entfernungsbegehren auf Bedenken. Zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung muss die Formulierung des Begehrens mit den Klägern erörtert werden, weshalb spruchgemäß vorzugehen war.
14. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO. |
JJT_20180529_OGH0002_0010OB00084_18M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121918 | 1Ob84/18m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180529_OGH0002_0010OB00084_18M0000_000/JJT_20180529_OGH0002_0010OB00084_18M0000_000.html | 1,527,552,000,000 | 642 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers H* K*, vertreten durch Dr. Stefan Gloß und andere Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Mag. E* D*, vertreten durch Dr. Karl Schön, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nach den §§ 81 ff EheG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. April 2018, GZ 44 R 110/18d-114, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 26. Jänner 2018, GZ 4 Fam 1/14k-109, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Vorinstanzen bezogen die Ehewohnung mit der Begründung, sie sei von den Ehegatten in die Ehe eingebracht worden und habe mit ehelichen Mitteln keine überwiegende Wertsteigerung erfahren, nicht in die Aufteilung ein.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurswerber bemängelt, dass nur deren Verkehrswert im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft im Mai 2013 mit 561.000 EUR und jener im Juli 2015 mit 613.000 EUR festgestellt worden seien, und meint, zur Beurteilung der Frage eines Überwiegens der ehelichen Wertschöpfung seien weitere Feststellungen, insbesondere zum Verkehrswert der Wohnung im Zeitpunkt der Eheschließung, unentbehrlich. Entgegen seiner Ansicht setzte sich das Rekursgericht mit seiner Entscheidung, die eingebrachten Liegenschaftsanteile mangels Überwiegens der Wertschöpfung mit ehelichen Mitteln nicht iSd § 82 Abs 1 Z 1 EheG aufzuteilen (vgl dazu RIS-Justiz RS0130671; RS0057386; RS0057681), nicht in Widerspruch zur höchstgerichtlichen Rechtsprechung, weil sich diese Frage auch ohne Verfahrensergänzung anhand der getroffenen Feststellungen bereits zweifelsfrei beantworten lässt:
Die damaligen Lebensgefährten hatten die Miteigentumsanteile fast vier Jahre vor Eheschließung um einen Kaufpreis von 312.000 EUR erworben. Die Behauptung des Antragsstellers, es hätten die Kosten der Bauarbeiten für die – nach den Feststellungen noch vor Eheschließung erfolgte – Fertigstellung der Wohnung ungefähr 260.000 EUR betragen, hat die Antragsgegnerin gar nicht näher bestritten. Der Kaufpreis, die Kosten der Fertigstellung und der Einrichtung wurden mit vorehelichen Ersparnissen und zwei Krediten (darunter ein endfälliger Fremdwährungskredit über aufgenommene 370.000 EUR, der im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft mit rund 480.000 EUR und im Juli 2017 mit 487.000 EUR aushaftete) finanziert. Das Girokonto, über das nicht nur alle Zahlungen für die Wohnung, die Tilgungsträger, Lebensversicherungen und Zinsen sowie die Rückzahlungen auch des später aufgenommenen Kredits erfolgte, sondern auch jene für Urlaube, die gemeinsame Lebensführung und die Tochter, wurde während der ehelichen Gemeinschaft von beiden Parteien bedient, und zwar durch monatliche Überweisungen von den jeweiligen Gehaltskonten in Höhe von 1.500 EUR.
Da die eheliche Gemeinschaft nur wenig länger als zweieinhalb Jahre währte, ist schon anhand dieser Beträge ohne jeden Zweifel ersichtlich, dass mit den ehelichen Beiträgen zur Finanzierung eine überwiegende Wertsteigerung (durch Tilgung des Abzahlungskredits und Ansparung zur Rückzahlung des endfälligen Kredits) nicht erzielt worden sein konnte.
Eine erhebliche Rechtsfrage kann der Revisionsrekurswerber auch zur unterbliebenen Einbeziehung der Ehewohnung nach § 82 Abs 2 EheG nicht aufzeigen. Dass ein dringendes Wohnbedürfnis nach dieser Bestimmung voraussetzt, dass eine existentielle Bedrohung im Sinne einer länger dauernden Obdachlosigkeit anzunehmen ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrmals ausgesprochen (RIS-Justiz RS0058357 [T6]; RS0058370; RS0058382 [T1, T2]). Ein existenzielles Angewiesensein auf eine bestimmte Wohnung wird etwa dann verneint, wenn schon das laufende Einkommen den ehemaligen Ehegatten in die Lage versetzt, sich eine – wenn auch bescheidene – Wohnmöglichkeit selbst zu finanzieren (1 Ob 95/15z = RIS-Justiz RS0058370 [T6]; vgl auch RS0058355). Das Rekursgericht verneinte das Vorliegen einer vitalen Existenzgefährdung aufgrund einer „allenfalls anzunehmenden“ Beeinträchtigung beruflicher Interessen und führte dazu aus, es komme – abgesehen vom festgestellten ausreichenden Einkommen des Antragstellers, das zu berücksichtigen sei – hinzu, dass die Abweisung seiner auf Zuweisung der Wohnung gerichteten (Eventual-)Anträge noch nicht zum Verlust der Wohnmöglichkeit führe, werde er sie doch aufgrund seines Miteigentums und der bisherigen Benützungsregelung weiter benützen können. Im Fall der Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft (durch Zivilteilung) stehe ihm ein entsprechender Wertanteil zu. Diese Beurteilung folgt den vom Höchstgericht entwickelten Leitlinien zu § 82 Abs 2 EheG.
Einer weitergehenden Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20180523_OGH0002_0100OB00035_18X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121924 | 10Ob35/18x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180523_OGH0002_0100OB00035_18X0000_000/JJT_20180523_OGH0002_0100OB00035_18X0000_000.html | 1,527,033,600,000 | 1,768 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr.Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann, Mag. Ziegelbauer und Dr. Stefula als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Kindes J*, geboren * 2004, über die außerordentlichen Revisionsrekurse der Mutter N*, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, und des Vaters E*, vertreten durch Dr. Remo Sacherer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. Dezember 2017, GZ 44 R 595/17a-95, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 20. Oktober 2017, GZ 80 Ps 36/11h-84, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
1. Der Revisionsrekurs der Mutter wird zurückgewiesen.
2. Dem Revisionsrekurs des Vaters wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Text
Begründung:
Die Obsorge für das * 2004 geborene Kind steht den Eltern gemeinsam zu.
Der Kinder- und Jugendhilfeträger (KJHT) beantragte im Februar 2017 die Einschränkung der Obsorge der Eltern wegen Gefährdung des Kindeswohls. Die Eltern zeigten sich wiederholt nicht kooperativ. Eine Vereinbarung über die notwendige psychologische Diagnostik des Kindes sei bislang gescheitert.
Die Eltern sprachen sich gegen diesen Antrag aus. Die Kooperation mit der zuständigen Sozialarbeiterin funktioniere seit längerem nicht mehr reibungslos. Das Kind fürchte wie seine ältere 2001 geborene Schwester aus der Familie gerissen zu werden und fühle sich überfordert, mit fremden Menschen zu kommunizieren. Es sei seit längerer Zeit bei einem Kinder- und Jugendpsychiater in Therapie und benötige keine zusätzliche Psychotherapie.
Das Erstgericht schränkte die Obsorge der Eltern im Bereich Pflege und Erziehung insoweit ein, als es ihnen auftrug, folgende vom KJHT im Rahmen der Unterstützung der Erziehung vorgeschriebene Auflagen zu erfüllen:
a) Die Durchführung einer psychologischen Diagnostik des Kindes, um die für sie notwendige Unterstützung herstellen zu können.
b) Die Sicherung der Kooperation zwischen den Eltern und der zuständigen Sozialarbeiterin, um künftig die Einhaltung der Termine gewährleisten zu können, sodass mit dem Kind zumindest einmal im Monat in der Regionalstelle ein Gespräch geführt werden kann.
c) Die Eltern werden verpflichtet, den notwendigen Kontakt und Austausch der Kooperationspartner/innen untereinander zuzulassen. Dies in dem Sinn, dass der KJHT in der Schule des Kindes, beim behandelnden Kinder- und Kinderpsychiater (derzeit *) und (allfällig) bei den zuständigen Psychologen Informationen erhält.
Nach den Feststellungen des Erstgerichts leidet das Kind an einer hyperkinetischen Störung des Sozialverhaltens, einer generalisierten Angststörung, Panikattacken, spezifischen Phobien, einer nicht organischen Schlafstörung und an psychosozialen Belastungen. Es hat große schulische Schwierigkeiten und ist in seinem Verhalten auffallend ambivalent. Die Eltern verweigern die notwendige Abklärung eines Therapiebedarfs des Kindes. Eine Kommunikation bzw Kooperation mit den Eltern ist für den KJHT nicht möglich.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, das Kind benötige zur bestehenden Familiendynamik ein externes Regulativ, um seinen Bedürfnissen gerecht zu werden. Die Eltern würden sich unkooperativ zeigen und von ihnen geforderte, notwendige Maßnahmen nicht umsetzen. Trotz jahrelanger Betreuung durch den KJHT sei eine reibungslose Kommunikation und Kooperation mit den Eltern immer noch nicht möglich. Bei Beibehaltung der derzeitigen Situation sei das Wohl des Kindes gefährdet.
Das Rekursgericht gab dem seiner Auffassung nach von beiden (unvertretenen) Eltern erhobenen Rekurs nicht Folge und ließ den Revisionsrekurs nicht zu. Nach der Beurteilung des Rekursgerichts habe sich das Rechtsmittel auf die Darstellung des eigenen Vorbringens und Prozessstandpunkts zur ohnehin gegebenen Kooperationsbereitschaft und zu dem durch ständige psychologische Betreuung gewährleisteten Wohl des Kindes beschränkt.
Beide Eltern erhoben einen Revisionsrekurs.
Rechtliche Beurteilung
1. Der Revisionsrekurs der Mutter ist mangels Beschwer unzulässig.
1.1 Der Beschluss des Erstgerichts wurde der Mutter am 30. 10. 2017, dem Vater am 7. 11. 2017 zugestellt. Das handschriftlich verfasste, nach dem Text nur im Namen des Vaters erhobene, aber von beiden Eltern unterzeichnete Rechtsmittel gegen diesen Beschluss wurde im Einlaufkasten des Erstgerichts abgegeben und langte am 16. 11. 2017 ein (ON 89). Das Rekursgericht behandelte den Rechtsmittelschriftsatz als Rekurs beider Eltern und gab ihm nicht Folge.
1.2 Ein derartiger Beschluss über die Beschränkung der gemeinsamen Obsorge wirkt nach § 43 Abs 2 AußStrG für beide Eltern einheitlich. Ungeachtet dessen war die Anfechtbarkeit für jede Partei gesondert zu prüfen. Der Beschluss des Erstgerichts war in Ansehung der Mutter nach Verstreichen der mit der Zustellung am 30. 10. 2017 in Gang gesetzten 14-tägigen Rekursfrist mit Ablauf des 13. 11. 2017 in Rechtskraft erwachsen, in Ansehung des Vaters aufgrund der diesem noch offen stehenden Rekursfrist jedoch noch nicht (Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 43 Rz 8).
1.3 Hier sind zwei Varianten denkbar: Entweder die Mutter hat gar keinen Rekurs erhoben oder (so das Rekursgericht) es liegt ein gemeinsamer Rekurs der Eltern vor. Welche Auslegung tatsächlich zutrifft, ist für das Ergebnis der Zurückweisung des außerordentlichen Revisionsrekurses der Mutter unerheblich. Das Rekursgericht hat entweder über einen gar nicht oder über einen verspätet erhobenen Rekurs inhaltlich entschieden. Diese Entscheidung beschwert die Mutter allerdings nicht. Im Fall eines verspätet erhobenen Rekurses hätte bereits das Rekursgericht das Rechtsmittel der Mutter als verspätet zurückweisen müssen. So oder so ist ein inhaltliches Eingehen auf die Argumente der Mutter ausgeschlossen. Ihr Revisionsrekurs ist daher mangels Beschwer zurückzuweisen.
2. Der – nach Freistellung vom Kinder- und Jugendhilfeträger (KJHT) beantwortete – Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und im Sinn einer Aufhebung auch berechtigt.
2.1 Das Gericht kann nach § 181 Abs 1 ABGB idF des KindNamRÄG 2013 (zuvor § 176 ABGB) die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen treffen, wenn die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl des Kindes gefährden. Zulässig ist die gänzliche oder teilweise Entziehung der Obsorge; auch gesetzlich vorgesehene Einwilligungs- und Zustimmungsrechte können entzogen werden. Derartige Maßnahmen setzen eine offenkundige Gefährdung des Kindeswohls voraus (RIS-Justiz RS0085168).
2.2 Neben dem gänzlichen oder teilweisen Entzug der Obsorge und dem Entzug von Einwilligungs- und Zustimmungsrechten kommen auch noch andere Verfügungen des Gerichts im Sinn des § 181 ABGB in Betracht. So kann das Gericht den Obsorgeberechtigten auftragen, das Kind regelmäßig ärztlich untersuchen zu lassen oder bestimmte Therapien oder Beratungen für das Kind in Anspruch zu nehmen oder mit dem KJHT auf bestimmte Art und Weise Kontakt zu halten (Weitzenböck in Schwimann/Neumayr Takomm4 § 181 ABGB Rz 12; vgl Thunhart in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ §§ 176, 176b ABGB Rz 55; 5 Ob 17/17m; 1 Ob 179/17f) oder eine Erziehungsberatung in Anspruch zu nehmen und Nachfragen des KJHT in Schule und Kindertagesheimen oder beim Kinderarzt zuzulassen (Weitzenböck in Schwimann/Kodek4 § 181 ABGB Rz 44; 8 Ob 116/09f). Bei der Anordnung von Maßnahmen im Sinn des § 181 Abs 1 ABGB ist immer der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 182 ABGB) und der Familienautonomie zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0048736 [T3]), weil Verbote und Aufträge an einen Obsorgeberechtigten selbst dann in das elterliche Obsorgerecht eingreifen, wenn die Obsorge nicht ganz oder teilweise entzogen wird (5 Ob 17/17m; 1 Ob 179/17f; RIS-Justiz RS0127247).
2.3 Die vom Erstgericht erteilten Aufträge sind ihrer Art nach im Sinn des § 181 ABGB grundsätzlich zulässige Maßnahmen, wenn bestimmte, im konkreten Fall noch nicht abschließend zu beurteilende Voraussetzungen vorliegen.
2.4 Grundsätzliche Voraussetzung ist zunächst die Gefährdung des Kindeswohls, die der Vater in seinem Revisionsrekurs auf Basis der bisherigen Tatsachenfeststellungen zu Recht in Zweifel zieht. Den Eltern wird vorgeworfen, eine nach Auffassung des KJHT unbedingt erforderliche psychologische Abklärung und in der Folge eine darauf beruhende Therapie nicht durchführen zu lassen und dadurch das Wohl des Kindes zu gefährden. Das Kind ist seit Jahren mit Einverständnis der Eltern bei einem Kinder- und Jugendpsychiater in Behandlung. Die Sozialarbeiterinnen, die eine ausführliche fachliche Stellungnahme verfassten (AS 395 ff/I), hatten vom behandelnden Facharzt Informationen über Behandlungszeitraum und Diagnose erhalten und in ihrer Stellungnahme auch wiedergegeben (AS 408, 409/I). Die Feststellungen des Erstgerichts zur diagnostischen Einstufung beruhen gerade auf der Schilderung dieses Arztes. Nach dessen Einschätzung lehnt das (derzeit 13-jährige) Kind jede Medikamentation und Psychotherapie ab, weshalb eine psychotherapeutische Begleitung zwar notwendig, aber nicht umsetzbar sei. Es ist daher nicht verständlich, warum die aufgetragene psychologische Diagnostik des Kindes, das sich ablehnend zeigt, das einzig geeignete und unbedingt notwendige Mittel sein sollte, eine Gefährdung des Kindeswohls abzuwenden.
2.5 Nach § 173 ABGB (zuvor § 146c ABGB) kann ein einsichts- und urteilsfähiges Kind Einwilligungen in medizinische Behandlungen nur selbst erteilen; im Zweifel wird das Vorliegen dieser Einsichts- und Urteilsfähigkeit beim mündigen Minderjährigen vermutet. Auch bei (in der Regel knapp) Unmündigen kann nach dem Gesetz Einsichtsfähigkeit gegeben sein (Stormann in Schwimann/Kodek ABGB4 § 173 ABGB Rz 13 mwN; Hopf in KBB5 § 173 ABGB Rz 4). Ohne Einwilligung des einsichts- und urteilsfähigen Kindes kann dem Obsorgeberechtigten eine Behandlung des Kindes nach § 176 Abs 1 (nunmehr § 181 Abs 1) ABGB nicht aufgetragen werden (3 Ob 3/11d = RIS-Justiz RS0127206). Auch psychologische und psychotherapeutische Maßnahmen unterliegen (zumindest analog) den Regeln des § 173 (früher § 146c) ABGB (3 Ob 3/11d zur Psychotherapie; Barth in Fenyves/Kerscher/Vonkilch, Klang³ § 146c ABGB Rz 5; Stormann in Schwimann/Kodek4 § 173 ABGB Rz 2 mwN). Gleiches gilt für Maßnahmen der Diagnose (Stormann in Schwimann/Kodek4 § 173 ABGB Rz 3), wie hier die geforderte psychologische Abklärung, die der Einschätzung des Therapiebedarfs und der anschließenden Therapie dienen soll.
2.6 Das Kind wird in etwa fünf Monaten das 14. Lebensjahr vollenden. Nach der Einschätzung des behandelnden Kinder- und Jugendpsychiaters verweigert es eine psychotherapeutische Behandlung. Dass ihm trotz seines Alters die Einsichts- und Urteilsfähigkeit bezogen auf die Notwendigkeit zusätzlicher diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen fehlt, kann nach den Feststellungen des Erstgerichts nicht abschließend gesagt werden. Ist es einsichts- und urteilsfähig, hat der erteilte Auftrag an die obsorgeberechtigten Eltern, eine psychologische Abklärung vornehmen zu lassen, keinen Sinn, wenn das Kind als Betroffener eine derartige Maßnahme ablehnt. Das Gericht kann in diesem Fall die fehlende Einwilligung des Kindes auch nicht ersetzen (Hopf in KBG5 § 173 ABGB Rz 4).
2.7 Ungeachtet der festgestellten Kommuni-kations- und Kooperationsschwierigkeiten zwischen Eltern und KJHT sind die Aufträge im Zusammenhang mit der Sicherung der Kooperation zwischen Eltern und zuständigen Sozialarbeitern und der Verpflichtung, den notwendigen Kontakt und Austausch der Kooperationspartner/innen untereinander zuzulassen (Punkt a) und b) erster Satz) zu unbestimmt (vgl 1 Ob 147/17z [„regelmäßige Betreuung durch PAF“]) und in dieser Form daher nicht zulässig. Die den obsorgeberechtigten Eltern auferlegte Verpflichtung, den Informationsaustausch zwischen KJHT und (zukünftig) behandelnden Ärzten oder Psychologen oder Schulen zuzulassen, setzt voraus, dass eine Gefährdung des Kindeswohls diese Maßnahmen erfordert. Steht aber noch nicht fest, dass eine zusätzliche Abklärung in psychotherapeutischer oder psychosozialer Hinsicht und eine „Überwachung“ des Kindes unbedingt notwendige Maßnahmen sind, um die Gefährdung seines Wohls zu verhindern, kommen derartige Aufträge im derzeitigen Verfahrensstadium nicht in Betracht.
2.8 Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren zunächst die Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Kindes und – sollte diese vorliegen – seine Zustimmung zu den vom KJHT geforderten Untersuchungen zu klären haben.Verweigert das einsichts- und urteilsfähige Kind die Zustimmung, fehlt die Grundlage für die erteilten Aufträge an die Obsorgeberechtigten, die psychologische Abklärung vornehmen zu lassen. Trifft dies nicht zu, wird das Erstgericht die Notwendigkeit der vom KJHT geforderten Maßnahmen neuerlich zu überprüfen und dabei zu berücksichtigen haben, ob diese angesichts der ohnehin stattfindenden, von den Eltern auch nicht in Frage gestellten Behandlung durch einen Kinder- und Jugendpsychiater und der vorgebrachten Verbesserung der schulischen Situation nach dem Schulwechsel tatsächlich notwendig sind, um eine Gefährdung des Kindeswohls zu verhindern.
3. Der Vater äußert erstmals im Revisionsrekurs Bedenken gegen die Unbefangenheit des Erstrichters, ohne einen ausdrücklichen Ablehnungsantrag zu stellen. Sein Vorbringen erfolgt im Sinn des § 21 Abs 2 JN zu spät. Eine Befassung des Vorstehers des Erstgerichts und die Unterbrechung des Rechtsmittelverfahrens sind deshalb nicht nötig. |
JJT_20180524_OGH0002_0070OB00066_18H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121946 | 7Ob66/18h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180524_OGH0002_0070OB00066_18H0000_000/JJT_20180524_OGH0002_0070OB00066_18H0000_000.html | 1,527,120,000,000 | 2,528 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F* S*, vertreten durch Dr. Peter Rosenthal, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei W*-AG, *, vertreten durch Hosp, Hegen Rechtsanwaltspartnerschaft in Salzburg, wegen Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 30. Jänner 2018, GZ 22 R 436/17x-16, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 11. Oktober 2017, GZ 31 C 521/17h-10, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 626,52Â EUR (darin enthalten 104,42Â EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Mit Schreiben vom 25. 6. 2015 kündigte die Mieterin des Klägers den Mietvertrag vom 5. 2. 1990 unter Einhaltung der vorgesehenen 12-monatigen Frist zum 30. 6. 2016 auf. Mit Schreiben vom 10. 9. 2015 teilte ihr der Kläger mit, dass sie zum Rückbau getätigter baulicher Veränderungen verpflichtet sei; er gehe von Rückbau- und Sanierungskosten in Höhe von 480.000 EUR bis 530. 000 EUR aus. In der Folge besichtigte der Kläger mehrmals das vermietete Objekt und musste dabei zur Kenntnis nehmen, dass keinerlei Rückbauarbeiten in dem von ihm gewünschten Sinn durchgeführt oder eingeleitet wurden. Da sein Schreiben an die Mieterin unbeantwortet geblieben war, befürchtete er, dass sich um die Frage der Rückstellung des Mietobjekts ein Rechtsstreit ergeben könnte.
Am 20. 10. 2015 teilte er daher seinem damaligen Rechtsschutzversicherer mit, dass das Haus seit 25 Jahren vermietet sei, bauliche Veränderungen nur unter der Bedingung des Rückbaus bei Kündigung genehmigt worden seien und sich möglicherweise nun Unstimmigkeiten ergeben könnten. Er ersuche um Nennung eines Anwalts oder einer Immobilienverwaltungsgesellschaft, die in der Lage seien, ihm effektiven Beistand zu gewähren und einen – ausgewachsenen – Rechtsstreit im Vorfeld abzuwenden. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 teilte ihm sein Rechtsschutzversicherer mit, dass Liegenschafts-Rechtsschutz im bestehenden Vertrag nicht enthalten sei.
Danach wandte sich der Kläger an seine Versicherungsvertreterin, eine Mitarbeiterin der Beklagten. Der Kläger teilte ihr am 15. 11. 2015 seine Vorstellungen hinsichtlich der Rechtsschutzversicherung mit, nämlich dass diese unter anderem einen Immobilienrechtsschutz für das derzeit vermietete Objekt biete, der im Ernstfall die Durchsetzung seiner vertraglichen Rechte ohne finanzielle Prozessrisiken ermögliche.
Nach Rücksprache mit der Beklagten teilte die Mitarbeiterin dem Kläger mit, dass dies kein Problem sein sollte und nur „die Anfechtung des Mietvertrags selbst ein Problem“ sein könne, weil das Entscheidende nicht der Vertrag, sondern das erstmalige Auftreten eines „Problems“ sei.
Der Kläger teilte der Beklagten jedoch nie mit, dass bereits die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Mieterin ausgesprochen worden war.
Daraufhin schloss der Kläger mit der Beklagten einen Rechtsschutzversicherungsvertrag mit Versicherungsbeginn 1. 12. 2015. Die dem Versicherungsvertrag zugrundeliegenden Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2011) lauten auszugsweise:
„Art 2 - Was gilt als Versicherungsfall und wann gilt er als eingetreten?
…
3. In den übrigen Fällen gilt als Versicherungsfall der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften; der Versicherungsfall gilt in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem eine der genannten Personen begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen.
…
Art 3 - Für welchen Zeitraum gilt die Versicherung? (Zeitlicher Geltungsbereich)
1. Die Versicherung erstreckt sich grundsätzlich auf Versicherungsfälle, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrags eintreten.
2. Löst eine Willenserklärung oder Rechtshandlung des Versicherungsnehmers, des Gegners oder eines Dritten, die vor Versicherungsbeginn vorgenommen wurde, den Versicherungsfall gemäß Art 2.3 aus, besteht kein Versicherungsschutz.
Willenserklärungen oder Rechtshandlungen, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn vorgenommen wurden, bleiben dabei außer Betracht.“
Nachdem am 30. 6. 2016 die Rückstellung des Objekts durch die Mieterin an den Kläger ohne Durchführung der von ihm gewünschten Rückbau- und Sanierungsmaßnahmen erfolgte, brachte er gegen die Mieterin am 28. 3. 2017 eine Klage auf Zahlung von 500.000 EUR sA ein.
Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag Versicherungsschutz im eben genannten Rechtsstreit zu gewähren. In eventu erhob er ein gleichlautendes Feststellungsbegehren. Die Beklagte sei schon vor Abschluss des Versicherungsvertrags über die konkreten Probleme in Kenntnis gewesen und habe ihn dennoch unter Versicherungsschutz genommen. Die Mieterin habe den Mietvertrag mit Schreiben vom 25. 6. 2015 gekündigt, sodass das Bestandverhältnis nach Ablauf der einjährigen Kündigungsfrist zum 30. 6. 2016 aufgelöst worden sei. An diesem Tag sei das Bestandobjekt in vertragswidrigem Zustand zurückgestellt worden. Darauf gründe sich der gegen die Mieterin klageweise geltend gemachte Anspruch. Der Versicherungsfall sei daher am 30. 6. 2016 eingetreten.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren. Der Kläger habe ihr die wesentliche Tatsache verschwiegen, dass der Mietvertrag bereits vor Versicherungsbeginn gekündigt worden sei. Im Übrigen bestehe im vorliegenden Fall nach Art 3.2 ARB 2011 kein Versicherungsschutz, weil die Kündigung der Mieterin vor Versicherungsbeginn den Rechtsstreit über den Inhalt der Rückstellungsverpflichtung ausgelöst habe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Damit Versicherungsdeckung gegeben sei, müsse der Versicherungsfall in die Vertragslaufzeit fallen. Um den gezielten Abschluss einer Rechtsschutzversicherung im Hinblick auf einen sich bereits abzeichnenden Rechtskonflikt zu vermeiden, sei gemäß Art 3.2 ARB 2011 keine Deckung gegeben, wenn die Willenserklärung, die den Versicherungsfall ausgelöst habe – im vorliegenden Fall die Aufkündigung des Mietverhältnisses – bereits vor Versicherungsbeginn vorgenommen worden sei.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Art 3.2 ARB 2011 schließe gerade den Versicherungsschutz aus, wenn wie hier eine Willenserklärung des Gegners, die vor Versicherungsbeginn vorgenommen worden sei, den Versicherungsfall auslöse. Die Beklagte verweigere den Versicherungsschutz daher zu Recht.
Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ob Streitigkeiten im Zusammenhang mit der nicht ordnungsgemäßen Rückstellung eines Bestandobjekts in die Vertragslaufzeit der Rechtsschutzversicherung fallen, wenn die Kündigung bereits vor Abschluss des Versicherungsvertrags ausgesprochen und dies dem Versicherer nicht mitgeteilt worden sei, keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Klägers mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte begehrt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
1.1 Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Das Berufungsgericht ist im Einklang mit der Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der Revisionswerber die Beweisrüge in der Berufung nicht ordnungsgemäß ausgeführt hat; es genügt nämlich nicht die „ersatzlose Streichung einer Feststellung“ anzustreben (RIS-Justiz RS0041835 [T3]), vielmehr ist die Angabe erforderlich, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RIS-Justiz RS0041835 [T2]).
1.2 Sollten sich die Ausführungen, wonach für die vom Kläger bekämpfte Feststellung kein einziges Beweisergebnis vorgelegen sei, gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts wenden, übersieht er, dass eine (allfällige) mangelhafte und unzureichende Beweiswürdigung im Revisionsverfahren nicht angefochten werden kann (RIS-Justiz RS0043371).
1.3 Die Urkundenvorlage des Klägers verstößt gegen das Neuerungsverbot (§ 504 ZPO), die erst mit der Revision vorgelegte Urkunde ist daher bei der Behandlung der Rechtsrüge nicht zu berücksichtigen (vgl 9 ObA 93/17t).
2.1 Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914 f ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RIS-Justiz RS0050063 [insb T71]; RS0112256 [T10]). Es findet deshalb auch die Unklarheitenregelung des § 915 ABGB Anwendung. Unklarheiten gehen daher zu Lasten der Partei, von der die diesbezüglichen Formulierungen stammen, das heißt im Regelfall zu Lasten des Versicherers (RIS-Justiz RS0050063 [T3]). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen (RIS-Justiz RS0008901).
2.2 Die allgemeine Umschreibung des versicherten Risikos erfolgt durch die primäre Risikobegrenzung. Durch sie wird in grundsätzlicher Weise festgelegt, welche Interessen gegen welche Gefahren und für welchen Bedarf versichert sind. Auf der zweiten Ebene (sekundäre Risikobegrenzung) kann durch einen Risikoausschluss ein Stück des von der primären Risikoabgrenzung erfassten Deckungsumfangs ausgenommen und für nicht versichert erklärt werden. Der Zweck liegt darin, dass ein für den Versicherer nicht überschaubares und kalkulierbares Teilrisiko ausgenommen und eine sichere Kalkulation der Prämie ermöglicht werden soll. Mit dem Risikoausschluss begrenzt also der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ein bestimmter Gefahrenumstand wird von Anfang an von der versicherten Gefahr ausgenommen (RIS-Justiz RS0080166 [insb T10]; RS0080068).
2.3 Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommenen Gefahren einschränken oder ausschließen, dürfen Risikoausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert. Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat der Versicherer zu führen (RIS-Justiz RS0107031).
3. Unstrittig ist, dass für die Beurteilung des Vorliegens des Versicherungsfalls Art 2.3 ARB 2011 (in Folge ARB) maßgeblich ist.
Nach dieser Bestimmung liegt der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung vor, wenn einer der Beteiligten begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. Es bedarf daher eines gesetzwidrigen oder vertragswidrigen Verhaltens eines Beteiligten, das als solches nicht sofort oder nicht ohne weiteres nach außen zu dringen braucht. Ein Verstoß ist ein tatsächlich objektiv feststellbarer Vorgang, der immer dann, wenn er wirklich vorliegt oder ernsthaft behauptet wird, den Keim eines Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann. Damit beginnt sich die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr konkret zu verwirklichen. Es kommt nicht darauf an, ob der Handelnde sich des Verstoßes bewusst oder infolge von Fahrlässigkeit oder unverschuldet nicht bewusst war, es soll sich um einen möglichst eindeutig bestimmbaren Vorgang handeln, der in seiner konfliktauslösenden Bedeutung für alle Beteiligten, wenn auch erst nachträglich, erkennbar ist. Es kommt weder auf den Zeitpunkt an, zu dem die Beteiligten von ihm Kenntnis erlangten, noch darauf, wann aufgrund des Verstoßes Ansprüche geltend gemacht oder abgewehrt werden (RIS-Justiz RS0114001). Bei mehreren Verstößen ist auf den ersten abzustellen (RIS-Justiz RS0114209).
4. Nach Art 3.2 ARB besteht kein Versicherungsschutz, wenn eine Willenserklärung oder Rechtshandlung des Versicherungsnehmers, des Gegners oder eines Dritten, die vor Versicherungsbeginn vorgenommen wurde, den Versicherungsfall gemäß Art 2.3 auslöst. Willenserklärungen oder Rechtshandlungen, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn vorgenommen wurden, bleiben dabei außer Betracht.
4.1 Bei Art 3.2 ARB handelt es sich um einen zeitlichen Risikoausschluss (7 Ob 328/99g). Er begründet eine Erweiterung der Vorvertraglichkeit, wenn eine Willenserklärung oder Rechtshandlung, die vor Beginn des Versicherungsschutzes vorgenommen wurde, den späteren Verstoß ausgelöst hat (Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung ARB 2000, § 4 Rn 132 zur vergleichbaren deutschen Bedingungslage). Derartige zeitliche Risikoausschlüsse sollen Zweckabschlüsse vermeiden (RIS-Justiz RS0114213).
4.2 Die Willenserklärung oder Rechtshandlung, die den Streit auslöst, muss streng von dem für den Eintritt des Versicherungsfalls maßgeblichen Verstoß unterschieden werden (Armbrüster in Prölls/Martin, Versicherungsvertragsgesetz30 ARB 2010 § 4 Rn 127). Art 3.2 ARB ist nicht maßgeblich, wenn die Willenserklärung (Rechtshandlung), um die es geht, schon selbst ein tatsächlicher oder behaupteter Verstoß ist (Armbrüster aaO Rn 129; Maier aaO Rn 136).
4.3 Die Aufkündigung des Mietverhältnisses beruhte auf keinem gesetz- oder vertragswidrigen Verhalten der Vertragspartnerin des Versicherungsnehmers. Der vom Kläger – zutreffend – behauptete Verstoß der Mieterin besteht daher in der Rückstellung des Bestandobjekts in einem vom Vertrag abweichenden Zustand bzw der Ablehnung einer Entschädigungszahlung. Zu prüfen ist, ob die Aufkündigung der Mieterin – die vor Versicherungsbeginn erfolgte – eine den Versicherungsfall auslösende Willenserklärung darstellt.
5.1 Als Willenserklärungen sind Willens-äußerungen zu verstehen, die auf eine Rechtsfolge gerichtet sind (Kronsteiner/Lafenthaler/Soriat, Erläuterungen zu den Musterbedingungen für die Rechtsschutzversicherung Art 3 ARB Pkt 2). Die Aufkündigung eines Mietverhältnisses ist zweifellos eine Willenserklärung.
5.2 Vor dem Hintergrund, dass Ausschlussklauseln im Rahmen der Auslegung nicht weiter ausgelegt werden dürfen, als es ihr Zweck erfordert, ergibt sich, dass nicht jede Willenserklärung oder Rechtshandlung, die zu einem Versicherungsfall führt, im Rahmen des Art 3 ARB den Versicherungsschutz ausschließt.
5.3 Nach der Lehre wird vielmehr darauf abgestellt, ob die Willenserklärungen oder Rechtshandlungen ihrer Natur nach erfahrungsgemäß den Keim des nachfolgenden Rechtsverstoßes des einen oder anderen Teils bereits in sich tragen und somit „streitträchtig“ sind (vgl Kronsteiner/Lafenthaler/Soriat aaO; Hartmann, Rechtsschutzversicherung 234 ff; zur vergleichbaren deutschen Bedingungslage: Maier aaO Rn 142; ders in Versicherungsfall und streitauslösende Willenserklärung in der Rechtsschutzversicherung, r+s 2017, 574; Cornelius-Winkler in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess3 § 23 Rechtsschutzversicherung Rn 98, Looschelders/Pfaffenholz, Allgemeine Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung § 4 Rn 109, 111).
Als typischer Fall einer streitauslösenden Willenserklärung/Rechtshandlung wird die Aufkündigung bzw Aufhebung eines Mietvertrags angesehen (Hartmann aaO; Maier aaO Rn 133, Obarowski in Landheid/Wandt MünchKomm zum VVG2 600 Rechtsschutzversicherung Rn 336, Cornelius-Winkler aaO Rn 99).
Looschelders/Pfaffenholz, aaO Rn 112f halten dagegen der Auffassung, wonach bestimmte Willenserklärungen, namentlich solche, die eine bestehende Rechtslage ändern oder realisieren und gleichzeitig die Gefahr einer Rechtsstreitigkeit bergen, als generell konfliktauslösend immer unter den Ausschlusstatbestand fallend angesehen werden, entgegen, dass eine schematische Unterteilung von Willenserklärungen in potentiell konfliktauslösend und neutral der Sache nicht gerecht werde, es komme vielmehr auf den Tatsachenvortrag an, mit dem der Versicherungsnehmer den Verstoß begründe.
Nach Wendt (Die Rechtsprechung des IV Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Rechtsschutzversicherung, r+s 2014, 328) folgt eine weitere Einschränkung der Ausschlussklausel aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei Verfolgung eigener Ansprüche („Aktivprozess“) des Versicherungsnehmers sich die Festlegung des verstoßabhängigen Rechtsschutzfalls allein nach der von diesem behaupteten Pflichtverletzung seines Anspruchsgegners richte, auf die er seinen Anspruch stütze. Dementsprechend sei im Rahmen der Ausschlussklausel nur auf solche Willenserklärungen oder Rechtshandlungen abzustellen, die der Versicherungsnehmer seinem Anspruchsgegner zur Begründung seines Anspruchs anlaste oder die nach seinem eigenen Vorbringen den Verstoß des Gegners ausgelöst hätten (vgl auch Maier, Versicherungsfall und streitauslösende Willenserklärung in der Rechtsschutzversicherung, r+s 2017, 574).
Bereits hier ist anzumerken, dass dieser Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs zum Versicherungsfall im Aktivprozess vom Obersten Gerichtshof nicht gefolgt wurde (vgl ausführlich 7 Ob 36/18x).
5.4 Der erkennende Senat vertritt daher die Ansicht, dass der Ausschluss des Art 3.2 ARB dann greift, wenn die Willenserklärung oder Rechtshandlung ihrer Natur nach erfahrungsgemäß den Keim eines nachfolgenden Rechtsstreits bereits in sich trägt (vgl schon RIS-Justiz RS0114210). Selbstverständlich ist, dass nicht jeder noch so ferne Zusammenhang des Rechtsstreits mit der Willenserklärung ausreicht. Vielmehr muss der Rechtsstreit geradezu typische Folge der Willenserklärung sein.
5.5 Die Rückstellungspflicht folgt aus der Beendigung des Bestandverhältnisses. Die Aufkündigung des Bestandverhältnisses trägt erfahrungsgemäß den Keim eines nachfolgenden Rechtsverstoßes des einen oder anderen Teils gerade im Zusammenhang mit Streitigkeiten in sich, die aus der die Beendigung des Bestandverhältnisses voraussetzenden Verpflichtung zur Rückstellung des Bestandobjekts resultieren. Streitigkeiten im Zusammenhang mit Zeit oder Umfang der Rückstellungsverpflichtung werden adäquat kausal durch die das Bestandverhältnis beendende Willenserklärung verursacht.
5.6 Da im vorliegenden Fall die Willenserklärung der Mieterin vor Versicherungsbeginn erfolgte und diese den vom Kläger behaupteten Verstoß der Verletzung der Rückstellungspflicht durch die Mieterin adäquat verursachte, ist auch davon auszugehen, dass die nunmehr vom Kläger angestrebte Rechtsverfolgung durch diese Willenserklärung ausgelöst wurde. Die Vorinstanzen haben zutreffend das Vorliegen des (zeitlichen) Ausschlussgrundes des Art 3.2 ARB bejaht.
6. Eine stillschweigende Erklärung im Sinn des § 863 ABGB besteht in einem Verhalten, das primär etwas anderes als eine Erklärung bezweckt, dem aber dennoch auch ein Erklärungswert zukommt, der vornehmlich aus diesem Verhalten und den Begleitumständen geschlossen wird. Sie kann in einer positiven Handlung (konkludente oder schlüssige Willenserklärung) oder in einem Unterlassen (Schweigen) bestehen. Nach den von Lehre und Rechtsprechung geforderten Kriterien muss die Handlung – oder Unterlassung – nach der Verkehrssitte und nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen sein, also den zwingenden Schluss zulassen, dass die Parteien einen Vertrag schließen, ändern oder aufheben wollten. Es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein ganz bestimmter Rechtsfolgewille vorliegt, wobei stets die gesamten Umstände des Einzelfalls zur Beurteilung heranzuziehen sind (RIS-Justiz RS0109021). Jedenfalls setzt die Annahme einer schlüssigen Erklärung gewisse Kenntnisse des Erklärenden (Duldenden) über die im Zeitpunkt seines Verhaltens vorliegenden maßgeblichen Umstände voraus (RIS-Justiz RS0109021 [T2]).
Aus der E-Mail des Klägers vom 20. 10. 2015 ist lediglich ersichtlich, dass er mögliche Schwierigkeiten in der Zukunft erwartet. Dass die Mieterin den Vertrag bereits gekündigt hatte und ein Streit um den Umfang der Rückstellungsverpflichtung konkret ansteht, hat der Kläger hingegen nicht bekanntgegeben. Eine stillschweigende Erklärung dahingehend, den konkreten Rechtsstreit decken oder auf den Einwand des Risikoausschlusses verzichten zu wollen, kann der Beklagten damit nicht unterstellt werden.
7. Der Revision war daher der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. |
JJT_20180529_OGH0002_0040OB00047_18T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121977 | 4Ob47/18t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180529_OGH0002_0040OB00047_18T0000_000/JJT_20180529_OGH0002_0040OB00047_18T0000_000.html | 1,527,552,000,000 | 948 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin Stadt L*, vertreten durch Dr. Marco Nademleinsky, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin H* Z*, vertreten durch Dr. Peter Sellemond und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterhalt (hier: wegen Beugestrafe nach § 79 AußStrG), über den Revisionsrekurs des Ehemannes der Antragsgegnerin W* R*, vertreten durch Dr. Peter Sellemond und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 22. Dezember 2017, GZ 52 R 45/17z-16, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 7. September 2017, GZ 47 Fam 29/16s-12, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Der Revisionsrekurswerber W* R* ist schuldig, der Antragstellerin die mit 128,28Â EUR (darin 21,38Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Die Zurückweisung eines ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 71 Abs 3 AußStrG).
1. Der gesetzliche Forderungsübergang (Legalzession) auf Sozialversicherungsträger untersteht dem Sachrecht jener Rechtsordnung, die die Leistungspflicht des Sozialversicherungsträgers verfügt und damit den Zessionsgrund geliefert hat (RIS-Justiz RS0083638), hier also – unstrittig – nach Art 15 EuUVO iVm Art 10 HUP deutschem Recht (vgl 7 Ob 143/16d = RIS-Justiz RS0083638 [T10]).
Nach § 94 Abs 1 dSGB XII geht der zivilrechtliche Unterhaltsanspruch eines Sozialhilfe-berechtigten bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen zusammen mit dem unterhaltsrechtlichen Auskunftsanspruch auf den Träger der Sozialhilfe über. Als Folge des Anspruchsübergangs tritt ein Gläubigerwechsel ein, die Rechtsnatur des Anspruchs verändert sich nicht. Nebenrechte, insbesondere soweit vertraglich vereinbart, gehen ebenfalls über; das Stammrecht verbleibt beim Leistungsberechtigten, sodass er Gestaltungsrechte weiterhin ausüben kann (7 Ob 143/16d).
Der antragstellende (deutsche) Heimträger macht hier somit nach deutschem Recht Unterhaltsansprüche der leistungsberechtigten Mutter gegen die antragsgegnerische Tochter geltend. Auf die österreichische Rechtslage zum „Pflegeregress“ kommt es damit nicht an.
2. Die Frage, ob der österreichische Mann der Antragsgegnerin zur Auskunft über seine Einkommensverhältnisse verpflichtet ist, wirft keine erhebliche Rechtsfrage auf:
2.1. Die österreichischen Verfahrensvorschriften enthalten keine Bestimmungen, die die Anwendung ausländischen Verfahrensrechts ermöglichen; es sind daher von österreichischen Gerichten nur inländische Verfahrensvorschriften anzuwenden (RIS-Justiz RS0009195). Dies gilt auch dann, wenn der Entscheidung – wie hier – materiell das Privatrecht eines anderen Staats zugrunde gelegt wird (RIS-Justiz RS0009195 [T2]).
2.2. Dass kein konkretes Leistungsbegehren erhoben wird, schadet nicht (vgl § 9 AußStrG). Ein Feststellungsbegehren im Außerstreitverfahren ist möglich, wenn dies in der materiellen Rechtslage angelegt ist (7 Ob 143/16d = RIS-Justiz RS0131000 mwN).
2.3. Nach § 16 Abs 2 AußStrG haben zunächst die Parteien des Verfahrens vollständig und wahrheitsgemäß alle ihnen bekannten, für die Entscheidung des Gerichts maßgebenden Tatsachen und Beweise vorzubringen beziehungsweise anzubieten und alle darauf gerichteten Fragen des Gerichts zu beantworten.
Nach § 102 Abs 1 AußStrG haben neben den Parteien auch andere Personen, deren Einkommen oder Vermögen für die Entscheidung über den gesetzlichen Unterhalt zwischen in gerader Linie verwandten Personen von Belang ist, dem Gericht hierüber Auskunft zu geben und die Überprüfung von deren Richtigkeit zu ermöglichen.
Die ersuchten Personen sind zur Auskunftserteilung verpflichtet (§ 102 Abs 4 Satz 2 AußStrG).
Das Gericht kann nach § 102 Abs 2 AußStrG auch das Arbeitsmarktservice, die in Betracht kommenden Träger der Sozialversicherung und andere Sozialleistungen gewährende Stellen um Auskunft über Beschäftigungs- oder Versicherungsverhältnisse oder über Einkommen von Personen ersuchen, deren Einkommen für die Entscheidung über den gesetzlichen Unterhalt zwischen in gerader Linie verwandten Personen von Belang ist. Kommt eine Person ihren Pflichten nach § 102 Abs 1 AußStrG nicht nach, so kann auch deren Dienstgeber um Auskunft ersucht werden.
Für den Auskunftsanspruch ist es somit unerheblich, ob der Ersuchte „direkt“ unterhaltspflichtig ist; auch eine Privatstiftung kann etwa eine „Person“ iSd § 102 Abs 1 AußStrG sein (10 Ob 46/08z = RIS-Justiz RS0124112).
2.4. Die Vorinstanzen vertraten die Auffassung, es komme nicht darauf an, dass der Rechtsmittelwerber gegenüber der Mutter der Antragsgegnerin nicht selbst unterhaltspflichtig sei; mittelbar sei jedoch die Frage, welches Einkommen er habe, grundsätzlich dafür relevant, ob die Antragsgegnerin ihrer Mutter – als Verwandte in gerader Linie – Unterhalt leisten müsse. Der Mann der Unterhaltspflichtigen sei daher grundsätzlich zur Auskunft nach § 102 AußStrG verpflichtet.
Diese Auffassung bedarf im vorliegenden Einzelfall vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage keiner Korrektur.
Auf die vom Rekursgericht aufgeworfene (Zulassungs-)Frage, ob diese Verpflichtung nicht nur für die Ermittlung von vom Auskunftspflichtigen geschuldeten (hier: Ehegatten-)Unterhalt, sondern auch für die Ermittlung des „Familieneinkommens“ nach deutschem Recht besteht, kommt es nicht an. § 102 Abs 1 AußStrG stellt nach seinem klaren Wortlaut nur darauf ab, dass die Auskunft über eigenes Vermögen oder Einkommen des Befragten für einen gesetzlichen Unterhalt zwischen in gerader Linie Verwandten von Belang sein muss.
3.1. Für den Fortgang des Verfahrens notwendige Verfügungen hat das Gericht gegenüber Personen, die sie unbefolgt lassen, nach § 79 Abs 1 AußStrG von Amts wegen durch angemessene Zwangsmittel durchzusetzen; als Zwangsmittel kommen insbesondere auch Geldstrafen in Betracht (§ 79 Abs 2 Z 1 AußStrG). Es handelt es sich um Beugemaßnahmen und nicht um repressive Instrumente pönalen Charakters (RIS-Justiz RS0124115 [T6]).
3.2. Die Anwendung dieser verfahrensinternen Zwangsmittel nach § 79 Abs 1 AußStrG setzt eine durchsetzbare Pflicht voraus, die sich auch aus § 102 AußStrG für Auskunftspflichten in Unterhaltssachen ergeben kann (vgl RIS-Justiz RS0124115). Auch insofern ist den Vorinstanzen daher keine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen.
4. Der Oberste Gerichtshof ist im Übrigen auch im Außerstreitverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz (RIS-Justiz RS0007236; RS0108449 [T2]); er kann daher den – von der Antragstellerin unbekämpften – Ergänzungsaufträgen des Rekursgerichts nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0006737; vgl RS0043414). Ob die Auskunft des Rechtsmittelwerbers im Lichte des Antragsvorbringens konkret „von Belang“ ist, wirft keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf: Die Frage, ob ein bestimmtes Vorbringen Anlass zu einer Erörterung beziehungsweise Anleitung dieser Partei durch das Gericht geben könnte, ist von vornherein einzelfallbezogen (vgl RIS-Justiz RS0114544).
5. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht, zumal das Rechtsmittel auch in Ansehung der behaupteten Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot nach Unionsrecht und gegen den inländischen ordre public keine erheblichen Rechtsfragen aufwirft (§ 71 Abs 3 AußStrG).
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 AußStrG; die Antragstellerin hat auf die Unzulässigkeit hingewiesen. |
JJT_20180529_OGH0002_0010OB00075_18P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E121994 | 1Ob75/18p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180529_OGH0002_0010OB00075_18P0000_000/JJT_20180529_OGH0002_0010OB00075_18P0000_000.html | 1,527,552,000,000 | 1,526 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. S* H*, vertreten durch die Estermann & Partner OG, Mattighofen, gegen die beklagte Partei L* P*, vertreten durch die Korn & Gärtner Rechtsanwälte OG, Salzburg, wegen 1.846,48 EUR sA und Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 14. Februar 2018, GZ 53 R 268/17v-14, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Neumarkt bei Salzburg vom 26. September 2017, GZ 10 C 101/17h-10, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 626,52Â EUR (darin 104,42Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Klägerin erwarb über Vermittlung des Beklagten eine „Eigentumswohnung“. Dieser klärte sie unrichtig über die Höhe der Heizkosten auf. Nicht besprochen wurde, ob eine Baubewilligung oder Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer für den bestehenden Balkonverbau vorliegt; dies sicherte der beklagte Immobilienmakler auch nicht zu. Die Klägerin verfügte vor Kaufvertragsabschluss über den richtigen Energieausweis und war über den anstehenden Sanierungsaufwand für die gesamte Wohnanlage informiert.
Die Klägerin begehrt den Ersatz der unerwarteten Heizkosten für den Zeitraum August 2016 bis Juli 2017 (982,10 EUR), die Kosten für die ordnungsgemäße Herstellung der Balkonverglasung von 864,48 EUR sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für zukünftige Schäden. Der Beklagte habe sie unrichtig über die Höhe der Heizkosten aufgeklärt und ihr ausdrücklich gesagt, der Balkonverbau der Eigentumswohnung sei ordnungsgemäß hergestellt, obwohl es sich dabei um einen „Schwarzbau“ gehandelt habe. Hätte sie die Höhe der tatsächlichen Betriebskosten gekannt, hätte sie die Wohnung nicht gekauft. Der Beklagte sei wegen diverser Pflichtverletzungen in keiner Weise verdienstlich geworden, weshalb ihm auch keine Provision zustehe.
Der Beklagte wendete ein, er sei seinen Aufklärungspflichten vollständig nachgekommen. Die aufgrund baulicher Vorgaben notwendige vorübergehende Entfernung der Balkoneinhausung habe nichts mit der Beratung durch ihn zu tun. Er wandte seinen Provisionsanspruch (3.096 EUR) aufrechnungsweise ein.
Das Erstgericht sprach aus, dass das Schadenersatzbegehren mit 982,10 EUR sowie die Gegenforderung ebenfalls in dieser Höhe zu Recht bestehe und wies das Feststellungsbegehren ab. Die Abweisung des Zahlungsbegehrens unterließ es. Es habe keine Nachforschungspflicht des Beklagten bestanden, einem allenfalls nicht bewilligten Balkonverbau nachzugehen. Die unvollständige bzw missverständliche Aufklärung zu den Betriebs- und Heizkosten machten ihn schadenersatzpflichtig. Der Klägerin sei im Vertrauen auf die korrekte Erfüllung des Maklervertrags ein Schaden in Höhe der über die bekannt gegebene Vorschreibung hinaus geleisteten Heizkosten (982,10 EUR von August 2016 bis Juli 2017) entstanden. Bei Kenntnis der wahren Heizkosten hätte sie die Wohnung nicht gekauft, weshalb solche nicht angefallen wären. Die Provision des Beklagten sei angemessen um die Höhe des der Klägerin entstandenen Vertrauensschadens zu mäßigen. Ein gänzlicher Entfall komme nicht in Betracht. Das Feststellungsbegehren bestehe nicht zu Recht, weil „durch die Leistungsklage alle von der Feststellungsklage erfassten Ansprüche und Rechtswirkungen klargestellt und entschieden“ worden seien. Die der Klägerin durch die Heizkosten in Zukunft entstehenden Mehrkosten könnten nicht mehr als Vertrauensschaden geltend gemacht werden.
Das Berufungsgericht bestätigte über Berufung der Klägerin das erstinstanzliche Urteil mit der Maßgabe, dass es die Abweisung des Zahlungsbegehrens einfügte. Das Zurechtbestehen der Klagsforderung von 982,10 EUR werde nicht angefochten, sodass insofern die erstinstanzliche Entscheidung unberührt bleibe. Da der Beklagte die Höhe der Heizkosten nicht ausreichend bekanntgegeben habe, habe er den Vertrauensschaden zu ersetzen. Soweit die Klägerin so gestellt werden wolle, dass ihr die Wohnung „in warmem Zustand auf ewig“ zum Preis der „kalten Wohnung“ überlassen werde, liege darin kein Vertrauens-, sondern ein nicht zu ersetzender Nichterfüllungsschaden. Wenngleich die Feststellung getroffen worden sei, dass sie die Wohnung bei Aufklärung über die wahren Gesamtbetriebskosten (inklusive Heizkosten) nicht gekauft hätte, so halte sie doch an der Wohnung fest und habe gerade nicht vor, die nun erheblich teurere Wohnung „abzustoßen“. Sie mache überhaupt keinen Vertrauensschaden geltend und begründe das Feststellungsbegehren auch nur mit in Zukunft entstehenden Mehrkosten wegen der Heizung. Solche Mehrkosten stellten jedenfalls einen Nichterfüllungsschaden dar, der nicht ersatzfähig sei. Die Kosten für die Entfernung des Glasverbaus anlässlich der Balkonsanierung (864,48 EUR) habe der Beklagte nicht zu ersetzen. Für ihn habe es keine Anhaltspunkte gegeben, die Frage einer Baubewilligung für den Glasverbau zu prüfen, weil keinerlei objektive Anhaltspunkte für das mögliche Vorliegen irgendwelcher Mängel am Vermittlungsobjekt vorhanden gewesen seien. Von ihm seien keine Zusicherungen abgegeben worden und es sei nicht einmal klar, ob die übrigen Wohnungseigentümer der Veränderung der „Außenhaut“ zugestimmt haben oder es sich um eine baubewilligungspflichtige Maßnahme handle. Die Mäßigung der Maklerprovision sei einzelfallbezogen und erscheine gerechtfertigt im Ausmaß von einem Drittel (dadurch Maklerprovision von 2.064 EUR).
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige, und erklärte nachträglich die ordentliche Revision gemäß § 508 Abs 3 ZPO für zulässig, weil fraglich sein könnte, „inwiefern“ es von den erstgerichtlichen Feststellungen ausgegangen sei, und „sich die Frage [stelle], inwiefern [es] das rechtliche Interesse an der Feststellung der Haftung des Beklagten für zukünftige Schäden zu Recht lediglich mit den in der Zukunft entstehenden Mehrkosten aus der Heizung beurteilt“ habe.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der Klägerin ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig. Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 4 ZPO).
1. Das Berufungsgericht darf auch ergänzende Feststellungen nur nach Beweiswiederholung bzw Beweisergänzung (§ 488 ZPO) treffen. Der aufgezeigte Verstoß ist jedoch unerheblich, wenn er keine für die Beurteilung entscheidenden Umstände betrifft (RIS-Justiz RS0043026 [T2]; vgl RS0043057 [T9]). Zwar ist das Berufungsgericht unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes davon ausgegangen, „dass die Klägerin an der Wohnung festhält und gerade nicht vorhat, die nun erheblich teurere Wohnung abzustoßen“, jedoch ist diese Feststellung für die rechtliche Beurteilung nicht entscheidungswesentlich. Dasselbe gilt für die vom Beklagten bekämpfte Feststellung, die Klägerin hätte bei ordnungsgemäßer Information über die monatliche Gesamtvorschreibung die Eigentumswohnung nicht gekauft. Umso weniger schneidet die Klägerin damit eine erhebliche Rechtsfrage an.
2.1. Hat der Makler seine Pflichten gegenüber dem Auftraggeber verletzt (vgl § 3 Abs 3 MaklerG, § 30b Abs 2 KSchG), kann bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen nach allgemeinen Grundsätzen Schadenersatz verlangt werden. Insofern verweist Satz 1 des § 3 Abs 4 MaklerG lediglich auf allgemeines Schadenersatzrecht (RIS-Justiz RS0116638).
Die Verletzung von Informationspflichten bei Abschluss eines Vertrags, also unrichtige oder unvollständige Angaben über eine Eigenschaft der vermittelten Kaufsache, gewähren nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen nicht den Ersatz des Nichterfüllungsschadens, sondern billigen dem Geschädigten den Ersatz jenes Schadens zu, den er im Vertrauen auf die korrekte Erfüllung des Maklervertrags erlitten hat. Nicht zu ersetzen ist daher das positive Erfüllungsinteresse (RIS-Justiz RS0016377 [T4]). Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn die Pflichtverletzung nicht begangen worden wäre (RIS-Justiz RS0016374 ua). Die Klägerin ist daher so zu stellen, als ob sie vom Beklagten ordnungsgemäß über die Höhe der Heizkosten aufgeklärt worden wäre (vgl RIS-Justiz RS0030153; RS0108267 [T3]).
2.2. Diesen Grundsätzen der Rechtsprechung ist das Berufungsgericht gefolgt. Dass einem Kunden aufgrund unrichtiger Information eines Immobilienmaklers über die gute Beheizbarkeit der Wohnung eine Pauschale für zusätzlichen Heizaufwand nicht zu ersetzen ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits klargestellt (5 Ob 43/02p). Die unrichtigen Abgaben des Beklagten über die Heizkosten haben nicht die von der Klägerin aus ihrer Sicht überhöhten Heizkosten verursacht. Einen Vertrauensschaden begehrt sie gerade nicht, vielmehr ein Erfüllungsinteresse, weshalb das Berufungsgericht ohne Fehlbeurteilung die Abweisung des Feststellungsbegehrens bestätigt hat.
2.3. Die einzelfallbezogene Auslegung von Prozesserklärungen bildet keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0042828 [T16]). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass sich die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren hinsichtlich der künftigen Schäden, die durch das Feststellungsbegehren gesichert werden sollen, nur auf die Heizkosten berief, ist nicht zu beanstanden. Die erstmals in der Revision aufgestellten Behauptungen über mögliche Aufwendungen aufgrund der (angeblich unrichtigen) Angaben über die Art der Heizungsanlage verstoßen gegen das Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO) und sind daher unbeachtlich, ganz abgesehen davon, dass sich die Klägerin damit auch nicht auf ein zu ersetzendes Vertrauensinteresse beruft. Dass allenfalls zukünftig Vertrauensschäden anfallen könnten, legt sie in der Revision nicht dar.
3. Bei einem mehrere Ansprüche erfassenden Schadenersatzbegehren sind die einzelnen Ansprüche nur dann im Rahmen der Rechtsrüge zu prüfen, wenn diese hinsichtlich jedes dieser Ansprüche ordnungsgemäß ausgeführt ist (RIS-Justiz RS0043338 [T6]). Die auf solche Weise versäumte Rechtsrüge kann daher in der Revision nicht mehr nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0043480 [T22]). Zum Schadenersatzanspruch der Entfernung des Glasverbaus am Balkon von 864,48 EUR hat die Klägerin in der Berufung keine näheren Ausführungen getätigt. Damit handelt es sich dabei um einen unbekämpft erledigten Streitpunkt.
4. Das Ausmaß der Provisionsminderung nach § 30 KSchG iVm § 3 Abs 4 MaklerG hängt davon ab, in welchem Maß die Verletzung einer wesentlichen Pflicht die Verdienstlichkeit des Maklers gemindert hat. Ausschlaggebend ist die Schwere der von ihm begangenen Vertragsverletzung, wobei diese Beurteilung im Einzelfall unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Interessen vorzunehmen ist (2 Ob 176/10m mwN; RIS-Justiz RS0111058 [T5, T6, T8]). Dabei handelt es sich um eine Frage des Einzelfalls, bei der nur grobe Ermessensfehler des Berufungsgerichts vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmen wären (RIS-Justiz RS0111058 [T1, T7, T13]). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass dem Beklagten eine Provision jedenfalls in der Höhe der zu Recht erkannten Gegenforderung zusteht, ist zumindest vertretbar.
5. Da die Klägerin keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen vermag, ist ihre Revision zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 und § 50 ZPO. Der Beklagte wies auf die fehlende Zulässigkeit der gegnerischen Revision hin. |
JJT_20180612_OGH0002_0050OB00050_18S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E122093 | 5Ob50/18s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180612_OGH0002_0050OB00050_18S0000_000/JJT_20180612_OGH0002_0050OB00050_18S0000_000.html | 1,528,761,600,000 | 1,928 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H* OG, *, vertreten durch die KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. O* M*, vertreten durch Mag. Liane Hirschbrich, LL.M., Rechtsanwältin in Wien, wegen Zustimmung (Streitwert 100.000 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. November 2017, GZ 13 R 153/17s-27, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Juli 2017, GZ 18 Cg 55/16i-23, über Berufung der klagenden Partei teilweise als Teilurteil bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.369,70Â EUR (darin 394,95Â EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Klägerin begehrte [1.], den Beklagten schuldig zu erkennen, [a.] in die grundbücherliche Einverleibung seines Eigentumsrechts an bestimmten Anteilen einer Liegenschaft, verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top 17 und dem Kfz-Abstellplatz 7, einzuwilligen, und [b.] in die Einverleibung des Wohnungseigentums auf Grundlage des einen Bestandteil des Urteils bildenden Wohnungseigentumsvertrags für die im B-Blatt der Liegenschaft im Zusammenhang mit der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG angemerkten Wohnungseigentumsbewerber an den genannten Wohnungseigentumsobjekten in ihrem jeweiligen Rang einzuwilligen. In eventu begehrte die Klägerin [2.], [a.] den Kaufvertrag vom 31. 5. 2011 über den Erwerb von vorläufigen Miteigentumsanteilen, mit denen nach der Wohnungseigentumsbegründung untrennbar das Wohnungseigentum an der Wohnung Top 17 bzw dem Kfz-Abstellplatz 7 verbunden sein werde, neuerlich in grundbuchsfähiger Form zu unterschreiben, und [b.] den Wohnungseigentumsvertrag hinsichtlich der Liegenschaft gemäß einer bestimmten einen Bestandteil dieses Urteils bildenden Urkunde in grundbuchsfähiger Form zu unterschreiben. Der Beklagte habe sich in den Kaufverträgen vom 31. 5. 2011 verpflichtet, alles Zumutbare, was zur ehestmöglichen Begründung von Wohnungseigentum an allen Teilen des Hauses erforderlich und möglich sei, zu tun und zu gestatten. Er habe sich verpflichtet, gemeinsam mit den sonstigen Liegenschaftseigentümern bzw Wohnungseigentumswerbern, Wohnungseigentum zu begründen. Der Entwurf eines Wohnungseigentumsvertrags sei den Kaufverträgen als Beilage angeschlossen worden. Der im Urteilsbegehren genannte Wohnungseigentumsvertrag entspreche inhaltlich jenem, zu dem der Beklagte bereits seine Zustimmung erteilt habe. Die Vertragsbestimmungen seien nicht gröblich benachteiligend, sie widersprächen auch nicht § 38 WEG oder dem KSchG.
Der Beklagte wandte – soweit im Rekursverfahren von Interesse – ein, einzelne (konkret bezeichnete) Bestimmungen des Wohnungseigentumsvertrags seien gröblich benachteiligend und sittenwidrig. Nichtig sei insbesondere die Klausel 19.1., nach der der Beklagte auf seine baurechtlichen Nachbarrechte im Zusammenhang mit den Nachbarliegenschaften verzichte. Der Vorausverzicht sei unbestimmt und für den Beklagten gröblich benachteiligend. Diese Klausel widerspräche auch § 38 WEG, weshalb der Beklagte die Unterfertigung des Entwurfs des Wohnungseigentumsvertrags ablehnen könne.
Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur neuerlichen Unterzeichnung der Kaufverträge in grundbuchsfähiger Form [Eventualbegehren 2.a.]. Das Mehrbegehren auf Einwilligung zur Einverleibung des Miteigentums [Hauptbegehren 1.a.] und Wohnungseigentumsbegründung [Hauptbegehren 1.b.] sowie auf Unterfertigung des Wohnungseigentumsvertrags [Eventualbegehren 2.b.] wies das Erstgericht ab. Der Wohnungseigentumsvertrag enthalte in Punkt 19.1. einen Vorausverzicht aller Wohnungseigentümer auf ihre Verfahrensrechte in allfälligen Bauverfahren, die bestimmte Nachbarliegenschaften beträfen. Ein derartiger Vorausverzicht bilde eine unbillige Beschränkung der Verfügungsrechte der Wohnungseigentümer und sei sachfremd in den Wohnungseigentumsvertrag aufgenommen. Diese Bestimmung sei daher jedenfalls unwirksam iSd § 38 WEG. Eine einzige gesetzwidrige bzw unwirksame Klausel befreie den Beklagten daher von der mit den Kaufverträgen vom 31. 5. 2011 übernommenen Verpflichtung, den Wohnungseigentumsvertrag zu unterschreiben. Die Voraussetzungen für die grundbücherliche Einverleibung des Wohnungseigentums lägen damit nicht vor, weil weder ein Wohnungseigentumsvertrag aller Miteigentümer noch eine gerichtliche Entscheidung nach § 43 WEG vorliege. Es seien daher sowohl das Haupt- als auch der zweite Punkt des Eventualbegehrens abzuweisen.
Das Berufungsgericht gab der gegen den abweisenden Teil der Entscheidung des Erstgerichts gerichteten Berufung der Klägerin teilweise Folge. Die Abweisung der Hauptbegehren bestätigte das Berufungsgericht als Teil-Urteil. In Ansehung des zweiten Punktes des Eventualbegehrens hob es das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung auf. Das Hauptbegehren sei unschlüssig. Die Kaufverträge, zu deren Unterzeichnung der Beklagte in erster Instanz – unbekämpft und somit rechtskräftig – verpflichtet worden sei, enthielten grundsätzlich die Verpflichtung des Beklagten, die für die Wohnungseigentumsbegründung erforderlichen Unterschriften zu leisten. Der Beklagte habe als Vertragspartner des Wohnungseigentumsvertrags Anspruch darauf, dass der Vertragsentwurf keine Bestimmungen enthalte, die gegen gesetzliche Verbote verstoßen und könne die Unterfertigung derartiger Vertragsentwürfe ablehnen. Das Erstgericht habe lediglich einen der Einwände des Beklagten, nämlich dass Punkt 19.1. gegen § 38 Abs 1 WEG verstoße, geprüft, und nur zu dieser Vertragsklausel ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen. Das Berufungsgericht sei daher auf die Prüfung dieses Einwands beschränkt. Der in der Klausel 19.1. des Wohnungseigentumsvertrags thematisierte wechselseitige Verzicht auf Einsprüche, Einwendungen, Rechtsmittel in Bauverhandlungen, die der Beklagte zur Kenntnis nehmen solle, diene offenkundig dem Zweck der Beschleunigung der Fertigstellung der Bauvorhaben auf benachbarten Liegenschaften. Eine iSd § 38 WEG entsprechende Einschränkung von Nutzungs- und Verfügungsmöglichkeiten, die einer vernünftigen Interessenabwägung entgegenstünden, könne allein darin nicht erkannt werden. Vorbringen inwieweit diese Klausel tatsächlich zu gravierenden Nachteilen des Beklagten führen könne, sei nicht erstattet worden. Die Abweisung des zweiten Punktes des Eventualbegehrens mit dieser Begründung sei daher zu unrecht erfolgt. Das angefochtene Urteil sei daher insoweit aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach – allfälliger – Verhandlung über die übrigen Einwände des Beklagten aufzutragen.
Das Rekursgericht erklärte den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss für zulässig. Es gebe keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der hier entscheidungsrelevanten Frage, ob auch eine Vertragsklausel in einem Wohnungseigentumsvertrag, die zu keiner Einschränkung der Nutzung der Substanz des Wohnungseigentumsobjekts oder allgemeiner Teile des Hauses und keiner Ungleichbehandlung der Wohnungseigentümer untereinander oder im Verhältnis zum Wohnungseigentumsorganisator führt, unter die Nichtigkeitssanktion des § 38 Abs 2 WEG fallen könne.
Mit seinem – unrichtig als Revisionsrekurs bezeichneten – Rekurs beantragt der Beklagte, die Entscheidung des Berufungsgerichts über den zweiten Punkt des Eventualbegehrens [2.b.] abzuändern und die Entscheidung des Erstgerichts insofern wiederherzustellen.
Die Klägerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht zulässig.
1. Der Oberste Gerichtshof ist bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Rekurses an den Ausspruch des Berufungsgerichts nicht gebunden (§ 526 Abs 2 ZPO). Der Rekurs nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen, in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Rechtsfrage des materiellen oder des Verfahrensrechts abhängt (§ 519 Abs 2 ZPO iVm § 502 ZPO). Das ist hier nicht der Fall. Die Zurückweisung des Rekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 528a iVm § 510 Abs 3 Satz 4 ZPO).
2. Gegenstand des Rekursverfahrens ist das auf die Kaufverträge vom 31. 5. 2011 gestütze Eventualbegehren [2.b.] auf grundbuchstaugliche Unterfertigung des Wohnungseigentumsvertrags. Der Beklagte verpflichtete sich in diesen Kaufverträgen, gemeinsam mit den anderen Miteigentümern bzw Wohnungseigentumsbewerbern Wohnungseigentum für die Liegenschaft und an den wohnungseigentumstauglichen Objekten zu begründen und gegenüber den Verkäufern und allen künftigen Miteigentümern alle zur Bestimmung und Berichtigung der Miteigentumsanteile sowie zur Errichtung des Wohnungseigentumsvertrags und dessen grundbücherlicher Durchführung erforderlichen Urkunden ohne Säumnis in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Form zu unterfertigen, der verkaufenden Partei zur Verfügung zu stellen sowie alle sonst notwendigen Erklärungen über Aufforderung der verkaufenden Partei abzugeben. Daraus leiteten die Klägerin und die Vorinstanzen die Verpflichtung des Beklagten ab, den zur Grundlage des Eventualbegehrens gemachten, dem den Kaufverträgen angeschlossenen Entwurf entsprechenden Wohnungseigentumsvertrag in grundbuchsfähiger Form zu unterschreiben. Diese Verpflichtung und die Aktivlegitimation der Klägerin in Bezug auf den dazu korrespondierenden Anspruch sind im Rekursverfahren nicht strittig.
3. Einzige im Rekursverfahren strittige und von den Vorinstanzen unterschiedlich beurteilte Frage ist, ob (schon allein) die im Wohnungseigentumsvertrag enthaltene Vertragsbestimmung Punkt 19.1. [„XIX. Einsprüche Bauverfahren] über den Verzicht auf Einsprüche, Einwendungen, Rechtsmittel in Bauverfahren, die bestimmte Nachbarliegenschaften betreffen, nach § 38 WEG als nichtig und unwirksam zu qualifizieren ist und daher den Beklagten von der Verpflichtung befreit, den Wohnungseigentumsvertrag zu unterschreiben. Wenn das Berufungsgericht meint, dass der Sachverhalt zur Beurteilung der weiteren Einwände des Beklagten noch nicht genügend geklärt ist, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179).
4. Ein Vertragspartner hat grundsätzlich Anspruch darauf, dass ein Vertragsentwurf keine Bestimmungen enthält, die entweder gegen bereits bestehende Vereinbarungen oder gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Er kann daher die Unterfertigung derartiger Entwürfe ablehnen (RIS-Justiz RS0017260). Es soll niemand in die Lage gebracht werden, sich auf die Rechtsunwirksamkeit einer von ihm selbst unterschriebenen Vertragsklausel berufen zu müssen (RIS-Justiz RS0083111 [T1]). Das gilt auch für den Wohnungseigentumsvertrag; enthält dieser rechtsunwirksame Bestimmungen besteht keine Pflicht des beklagten Wohnungseigentumsbewerbers zur Unterfertigung des Wohnungseigentumsvertrags und dessen Zustimmung kann auch nicht durch Urteil ersetzt werden (vgl 5 Ob 37/13x).
5. Nach der Generalklausel des § 38 Abs 1 WEG sind Vereinbarungen oder Vorbehalte, die geeignet sind, die dem Wohnungseigentumsbewerber oder Wohnungseigentümer zustehenden Nutzungs- oder Verfügungsrechte aufzuheben oder unbillig zu beschränken, rechtsunwirksam. § 38 WEG richtet sich gegen die Aufhebung oder Beschränkung der einem Wohnungseigentümer gesetzlich zustehenden Nutzungsrechte oder Verfügungsrechte (RIS-Justiz RS0083359), wobei die Einschränkung durch die wirtschaftliche, organisatorische und wissensmäßige Übermacht des Wohnungseigentumsorganisators begründet ist (5 Ob 185/98m = RIS-Justiz RS0083359 [T1]). Voraussetzung der Rechtsunwirksamkeit einer Vereinbarung gemäß § 38 WEG ist, dass dadurch eine unbillige, einer vernünftigen Interessenabwägung widersprechende Beschränkung von Nutzungs- und Verfügungsrechten der Wohnungseigentümer bewirkt wurde (5 Ob 246/09a = RIS-Justiz RS0083359 [T2]). Die Generalklausel des § 38 Abs 1 WEG bezieht sich also nur auf unbillige, einer vernünftigen Interessenabwägung widersprechende Aufhebungen und Beschränkungen, nicht aber auch auf solche, die ein Wohnungseigentumsbewerber auch bei Gleichgewicht der Vertragslage auf sich nehmen würde (RIS-Justiz RS0083371). Wer sich auf die Generalklausel des § 38 Abs 1 WEG (und nicht auf eine der in § 38 Abs 1 WEG aufgezählten Vertragstypen) stützt, den trifft die Beweislast, dass eine konkrete Vereinbarung als unbillige Aufhebung oder Beschränkung der Rechte des Wohnungseigentumsbewerbers unter die Generalklausel des § 38 Abs 1 WEG fällt (4 Ob 576/80 = RIS-Justiz RS0040166 [T1]).
6. Ob eine konkrete Vereinbarung als unbillige Aufhebung oder Beschränkung der Rechte des Wohnungseigentumsbewerbers unter die Generalklausel des § 38 Abs 1 WEG fällt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (vgl 5 Ob 152/16p). Dieser Frage kommt daher in der Regel keine erhebliche Bedeutung iSd § 502 ZPO zu (RIS-Justiz RS0021095). Eine aus Gründen der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende auffallende Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht liegt hier nicht vor. Dieses hat die von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Voraussetzungen der Rechtsunwirksamkeit einer Vereinbarung gemäß § 38 Abs 1 WEG entwickelten Grundsätze zutreffend dargestellt und auf den vorliegenden Einzelfall jedenfalls vertretbar angewandt. Es kann zwar auch der Wohnungseigentumsvertrag nach § 38 WEG zu beurteilen sein (5 Ob 223/05p; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, WEG4 § 38 Rz 1). Bei dem mit der inkriminierten Bestimmung überbundenen Verzicht geht es aber um das Recht eines Dritten, das bereits im Jahr 2010 begründet wurde, sodass zwischen dem Abschluss des Verzichtsvertrags mit dem Eigentümer der Nachbarliegenschaften und der Veräußerung der Liegenschaft und der Vorbereitung der Wohnungseigentumsbegründung kein unmittelbarer zeitlicher Konnex besteht. Angesichts der Rechtsstellung des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren und seiner subjektiv-öffentlichen Rechte sind die Folgen eines Verzichts auf Einsprüche, Einwendungen, Rechtsmittel in Bauverhandlungen für einen derart Verzichtenden im Allgemeinen weder unüberschaubar noch so gravierend, dass dieser den Rahmen des Verkehrsüblichen verlässt und eine unbillige, jeder vernünftigen Interessensabwägung widersprechende Beschränkung der dem Wohnungseigentümer nach dem Gesetz zustehenden Verfügungsrechte bedeutet. Dies umso mehr, als aufgrund der vereinbarten Wechselseitigkeit auch die Mit- und Wohnungseigentümer dieser Liegenschaft grundsätzlich spiegelbildlich den selben Vorteil – wie das Berufungsgericht zutreffend festgehalten hat, ist das in erster Linie die Beschleunigung der Baubewilligungsverfahren – daraus ziehen. Ein Vorbringen dazu, dass und inwiefern dies im konkreten Fall anders sei und dieser von ihm anzuerkennende und genehmigende Verzicht tatsächlich zu gravierenden Nachteilen des Beklagten führen könnte, hat der Beklagte im Verfahren vor dem Erstgericht nicht erstattet.
7. Der Rekurs ist daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 519 Abs 2 ZPO iVm § 502 ZPO zurückzuweisen.
8. Wird ein nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO erhobener Rekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückgewiesen, sind die Kosten nicht nach § 52 ZPO vorzubehalten; vielmehr findet auch hier ein Kostenersatz statt, wenn – wie hier – der Rechtsmittelgegner auf diese Unzulässigkeit hingewiesen hat (RIS-Justiz RS0123222, RS0035976 [T2]). |
JJT_20180515_OGH0002_0050OB00035_18K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E122111 | 5Ob35/18k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180515_OGH0002_0050OB00035_18K0000_000/JJT_20180515_OGH0002_0050OB00035_18K0000_000.html | 1,526,342,400,000 | 3,238 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. Dr. A*, 2. J*, 3. Dr. M*, und 4. M*, alle vertreten durch Dr. Ernst Sonnleitner, öffentlicher Notar in Salzburg, wegen Einverleibung des Eigentumsrechts an den Liegenschaften EZZ *, *, *, *, * und *, jeweils KG *, und EZZ * und * KG *, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 21. Dezember 2017, AZ 53 R 258/17y, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 21. September 2017, TZ 5487/2017, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass es lautet:
Aufgrund folgender Urkunden
1 Europäisches Nachlasszeugnis (Amtsgericht
München, Aktenzeichen: 61 VI 11575/16)
vom 14.12.2016
2 Testament (des Notars Walter Zöller
in München,Urkundenrolle Nr. *)
vom 01.06.1994
3 Einheitswertauskunft (EZZ * und
* je KG *) vom 12.01.2017
4 Einheitswertauskunft (EZ * KG *
und EZ * Katastralgemeinde *)
vom 12.01.2017
5 Einheitswertauskunft (EZZ *, * und * je
KG *) vom 12.01.2017
6 Einheitswertauskunft (EZ * KG *)
vom 09.01.2017
7 Geburtsurkunde (Standesamt München II, Nr. *)
vom 07.01.1975
8 Abstammungsurkunde (Standesamt I München,
Nr. *) vom 27.06.1980
9 Abstammungsurkunde (Standesamt I München,
Nr. *) vom 21.10.1981
10 Abstammungsurkunde (Standesamt I München,
Nr. *) vom 20.05.1985
11 Trennungs- und Scheidungsvereinbarung vom
27.05.1993
werden nachstehende Eintragungen bewilligt:
1 in EZ * KG *
auf Anteil B-LNR 4
4 ANTEIL: 1/1
A*:
Bundesrepublik Deutschland, *
zu 1/4 (hinsichtlich der Liegenschaft)
die Einverleibung des Eigentumsrechtes
für *, Deutschland
2 in EZ * KG *
auf Anteil B-LNR 4
4 ANTEIL: 1/1
A*:
Bundesrepublik Deutschland, *
zu 1/4 (hinsichtlich der Liegenschaft)
die Einverleibung des Eigentumsrechtes
für J*, Deutschland
3 in EZ * KG *
auf Anteil B-LNR 4
4 ANTEIL: 1/1
A*:
Bundesrepublik Deutschland, *
zu 1/4 (hinsichtlich der Liegenschaft)
die Einverleibung des Eigentumsrechtes
für Dr. M*,
Deutschland
4 in EZ * KG *
auf Anteil B-LNR 4
4 ANTEIL: 1/1
A*:
Bundesrepublik Deutschland, *
zu 1/4 (hinsichtlich der Liegenschaft)
die Einverleibung des Eigentumsrechtes
für M*,
Deutschland
5 in EZ * KG *
*
6 in EZ * KG *
*
7 in EZ * KG *
*
8 in EZ * KG *
*
9 in EZ * KG *
*
10 in EZ * KG *
*
11 in EZ * KG *
*
12 in EZ * KG *
*
13 in EZ * KG *
*
14 in EZ * KG *
*
15 in EZ * KG *
*
16 in EZ * KG *
*
17 in EZ * KG *
*
18 in EZ * KG *
*
19 in EZ * KG *
*
20 in EZ * KG *
*
21 in EZ * KG *
*
22 in EZ * KG *
*
23 in EZ * KG *
*
24 in EZ * KG *
*
25 in EZ * KG *
*
26 in EZ * KG *
*
27 in EZ * KG *
*
28 in EZ * KG *
*
29 in EZ * KG *
*
30 in EZ * KG *
*
31 in EZ * KG *
*
32 in EZ * KG *
*
Hievon werden verständigt:
1. Dr. M*
2. M*
3. J*
4. Dr. A*
1-4 zu Handen des Antragstellervertreter
Dr. Ernst Sonnleitner, öffentlicher Notar,
Leonhard-von-Keutschach-Straße 6,
5020 Salzburg,
5. Magistrat der Stadt Salzburg
6. Finanzamt Salzburg-Stadt
Der Vollzug der bewilligten Eintragungen und die Verständigung der Beteiligten obliegt dem Erstgericht.
Text
Begründung:
Die Antragsteller begehren unter Vorlage einer beglaubigten Abschrift des von einem deutschen Amtsgericht am 14. 12. 2016 ausgestellten Europäischen Nachlasszeugnisses und anderer Urkunden die Einverleibung ihres anteiligen Eigentumsrechts an den im Spruch ausgewiesenen Liegenschaften. An keiner dieser Liegenschaften ist Wohnungseigentum begründet.
Sie sind Erben nach dem im Grundbuch als (Mit-)Eigentümer eingetragenen österreichischen Staatsbürger und haben die Erbschaft ohne Vorbehalt angenommen. Nach dem Inhalt des Europäischen Nachlasszeugnisses haben sie als Miterben je zu einem Viertel Anspruch auf den gesamten Nachlass. Als ihnen zugewiesene Vermögenswerte ist „Grundbesitz in Österreich“ genannt.
Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch ab. Es vertrat zusammengefasst die Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Eigentumseinverleibung nach österreichischem Recht zu beurteilen seien. Das Europäische Nachlasszeugnis bedürfe gemäß § 433 ABGB iVm § 33 Abs 1 lit d GBG der Angabe der jeweiligen Einlagezahlen und Katastralgemeinden. Solche Angaben über die Bezeichnung der Liegenschaften seien in der vorgelegten Urkunde nicht enthalten.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Das Ansuchen und dessen Beilagen seien einer genauen Prüfung zu unterziehen, wobei eine grundbücherliche Eintragung nur dann bewilligt werden dürfe, wenn das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheine und diese in der Form vorlägen, die zur Bewilligung einer Einverleibung, Vormerkung oder Anmerkung erforderlich sei. Der im Grundbuch einverleibte Eigentümer habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt und sei am 1. 8. 2016 und damit nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EU) Nr 650/2012 vom 4. 7. 2012 verstorben. Aus dem mit dem Antrag vorgelegten Europäischen Nachlasszeugnis ergebe sich bindend, dass die Antragsteller zu je einem Viertel Erben des Verstorbenen seien. Art 1 Abs 2 lit l EuErbVO nehme jede Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in einem Register einschließlich der gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Eintragung sowie die Wirkung der Eintragung oder fehlenden Eintragung solcher Rechte in einem Register vom Anwendungsbereich der Verordnung aus. Diese Bestimmung stehe zwar in einem gewissen Spannungsverhältnis zu Art 69 EuErbVO, der festlege, dass das Europäische Nachlasszeugnis ein wirksames Schriftstück für die Eintragung des Nachlassvermögens in das einschlägige Register eines Mitgliedstaats sei, doch sei davon auszugehen, dass die nationalen Erfordernisse für die Eintragung im Register aufrecht blieben. Da aus einem nationalen Einantwortungsbeschluss hervorgehen müsse, welche Liegenschaft im Erbweg übergegangen sei, sei auch für das Europäische Nachlasszeugnis zu fordern, dass dem Formalerfordernis nach österreichischem Grundbuchsrecht, wonach auch in Urkunden nach § 33 Abs 1 lit d GBG jene Liegenschaft genannt werden müsse, die im Erbweg übergegangen sei, entsprochen werde. Art 68 EuErbVO eröffne die Möglichkeit, das Verzeichnis der Rechte und/oder Vermögenswerte, die einem bestimmten Erben zustünden, in das Europäische Nachlasszeugnis aufzunehmen.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob in einem Europäischen Nachlasszeugnis eine Bezeichnung der in Österreich gelegenen Liegenschaften enthalten sein müsse, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist auch berechtigt.
1.1 Das Europäische Nachlasszeugnis (idF auch Zeugnis), wie es von den Antragstellern als Grundlage ihres Einverleibungsbegehrens vorgelegt wurde, ist mit Art 62 der Verordnung (EU) Nr 650/2012 vom 4. 7. 2012 (in Kraft seit 17. 8. 2015) eingeführt worden. Die Urschrift eines solchen Zeugnisses verbleibt bei der ausstellenden Behörde. Von ihr sind über Verlangen beglaubigte Abschriften herzustellen, die für einen begrenzten Zeitraum von sechs Monaten gültig sind, wobei das Ablaufdatum in der Abschrift anzugeben ist (Art 70 Abs 1 und Abs 3 EuErbVO). Die von den Antragstellern vorgelegte Abschrift war bis 15. 6. 2017 gültig.
1.2 Nach § 93 GBG ist für die Beurteilung eines Grundbuchsgesuchs der Zeitpunkt entscheidend, in dem es beim Gundbuchsgericht einlangt. Das gilt für alle Instanzen (RIS-Justiz RS0061117; G. Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht² § 93 GBG Rz 3 mwN) und auch für die Beurteilung der Urkunden (Kodek aaO Rz 9), sodass sich die Prüfung in dritter Instanz, ob das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden gedeckt ist, ebenfalls nach diesem Zeitpunkt richtet. Im Zeitpunkt des Einlangens ihres Gesuchs war die von den Antragstellern vorgelegte Abschrift des Zeugnisses noch gültig und ist daher der Beurteilung ihres Begehrens zugrunde zu legen.
2.1 Kommt kein anderer Zuständigkeitstatbestand der Verordnung zum Tragen, sind nach Art 4 EuErbVO die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem der Verstorbene im Zeitpunkt seines Todes den gewöhnlichen Aufenthalt hatte, für Entscheidungen in Erbsachen für den gesamten Nachlass international zuständig. Den Gerichten dieses Mitgliedstaats obliegt, bestehen keine abweichenden innerstaatlichen Regelungen, dann auch die Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses (Art 64 EuErbVO).
2.2 Das allgemeine Erbstatut (Art 23 Abs 1 EuErbVO) richtet sich primär ebenfalls nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes (Art 21 Abs 1 EuErbVO). Ihm unterliegen gemäß Art 23 Abs 2 lit a EuErbVO etwa die Gründe für den Eintritt des Erbfalls sowie dessen Zeitpunkt und Ort; darunter fällt auch die erbrechtliche Umschreibung des Nachlasses (Traar in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer, IZVR Art 23 EuErbVO Rz 4).
2.3 Das nach dem Erbstatut anzuwendende deutsche Recht kennt keine den §§ 177 f AußStrG vergleichbare Beschlussfassung über die Einantwortung. Nach § 2353 BGB ist dem Erben über Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht (Erbschein) auszustellen, in dem, wenn er nur zum Teil der Erbschaft berufen ist, die Größe des Erbteils auszuweisen ist. Bezeugt wird nur die Beerbung, also nur die unmittelbar vom Erblasser abgeleitete neue Rechtszuständigkeit (Grziwotz in MünchKomm BGB7 § 2353 Rn 22).
2.4 In das europäische Nachlasszeugnis sind die in Art 68 EuErbVO angeführten Angaben aufzunehmen, sofern dies für die Zwecke, zu denen es ausgestellt ist, erforderlich ist. Es handelt sich dabei um eine abschließende Aufzählung (Oswald, Grenzüberschreitende Erbrechtsfälle [2016], 221; Mondl/Tschugguel in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/ Schmaranzer, Die EU-Erbrechtsverordnung Art 68 Rz 1). Nach Art 68 lit l EuErbVO gehört dazu der Erbteil jedes Erben und gegebenenfalls das Verzeichnis der Rechte und/oder der Vermögenswerte, die einem bestimmten Erben zustehen. Daraus leitet das Rekursgericht ab, dass die Bezeichnung der Liegenschaften auch in einem Fall, wie dem vorliegenden, in das Zeugnis aufgenommen werden könne. Deutsche Gerichte vertreten dazu die Ansicht, dass, kommt
– wie im vorliegenden Fall – deutsches Erbrecht zur Anwendung, die Angabe einzelner Nachlassgegenstände im Europäischen Nachlasszeugnis nicht möglich ist (OLG Nürnberg, 15 W 299/17; OLG München, 31 Wx 275/17 je mwN).
3.1 Nach Art 69 Abs 1 der EuErbVO entfaltet das Zeugnis Wirkungen in allen Mitgliedstaaten, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf. Nach Abs 2 dieses Artikels wird vermutet, dass die Person, die im Zeugnis als Erbe oder Vermächtnisnehmer genannt ist, die in dem Zeugnis genannte Rechtsstellung und die in dem Zeugnis aufgeführten Rechte hat und dass diese Rechte keinen anderen als den im Zeugnis aufgeführten Bedingungen und/oder Beschränkungen unterliegen. Es bildet gemäß Art 69 Abs 5 EuErbVO ein wirksames Schriftstück für die Eintragung des Nachlassvermögens in das einschlägige Register eines Mitgliedstaats, unbeschadet des Art 1 Abs 2 lit k und l.
3.2 Erwägungsgrund (ErwG) 69 der Verordnung stellt zur Wirkung des Europäischen Nachlasszeugnisses klar, dass eine Behörde oder Person, der ein in einem anderen Mitgliedstaat ausgestelltes Zeugnis vorgelegt wird, nicht verlangen können soll, dass statt des Zeugnisses eine Entscheidung, eine öffentliche Urkunde oder ein gerichtlicher Vergleich vorgelegt wird. Dem Zeugnis kommt daher gegenüber der Registerbehörde Legitimationswirkung zu (Rechberger/Kieweler in Rechberger/Zöchling-Jud, Die EU-Erbrechtsverordnung in Österreich [2015], 309 f; Neumayr, Europäisches Nachlasszeugnis, AnwBl 2016, 262 [263]; Oswald aaO 226). Der Europäische Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass das Zeugnis jedem Erben, Vermächtnisnehmer oder darin genannten Rechtsnachfolger ermöglichen muss, in einem anderen Mitgliedstaat seine Rechtsstellung und seine Rechte nachzuweisen (EuGH C-218/16 Rz 59; in diesem Sinn auch ErwG 18 der Verordnung).
3.3 Die Registerbehörde hat das Europäische Nachlasszeugnis daher grundsätzlich als Grundlage seiner Eintragung zu akzeptieren, ohne weitere Nachweise der Rechtsposition des Eintragungswerbers verlangen zu können (Schauer, Europäisches Nachlasszeugnis, 93; ders in Deixler-Hübner/Schauer, EuErbVO Art 69 Rz 43; Rechberger/Kieweler aaO 310; Oswald aaO 226; Dutta in MünchKomm BGB7 Art 69 EuErbVO Rn 30). Der Gesetzgeber hat mit dem Erbrechtsänderungsgesetz, BGBl I 2015/87, das Europäische Nachlasszeugnis zur Klarstellung als Urkunde, aufgrund deren Einverleibungen erfolgen können, in den Katalog des § 33 Abs 1 lit d GBG aufgenommen (RV 688 BlgNR 25. GP 3, 46), sodass die Rechtslage auch nach nationalem Grundbuchsrecht insoweit eindeutig ist (vgl auch Verweijen, Handbuch des Verlassenschaftsverfahren [2018], 116). Wurde daher ein Europäisches Nachlasszeugnis von der dazu zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats (Art 4 iVm Art 67 EuErbVO) ausgestellt und eine Abschrift davon dem Grundbuchsgericht vorgelegt, kann aus nationaler Sicht nicht etwa auch ein Einantwortungsbeschluss verlangt werden.
4.1 Art 1 Abs 2 lit l EuErbVO nimmt vom Anwendungsbereich der Verordnung jede Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in einem Register einschließlich der gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Eintragung sowie die Wirkung der Eintragung oder fehlenden Eintragung solcher Rechte in einem Register aus (vgl auch EuGH C-218/16 Rn 52). ErwG 18 legt dazu dar, dass das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register für unbewegliches Vermögen geführt wird (lex rei sitae), bestimmen soll, unter welchen gesetzlichen Voraussetzungen und wie die Eintragung vorzunehmen ist und welche Behörden wie etwa Grundbuchämter oder Notare dafür zuständig sind zu prüfen, dass alle Eintragungsvoraussetzungen erfüllt und die vorgelegten oder erstellten Unterlagen vollständig sind bzw die erforderlichen Angaben enthalten.
4.2 Das behördliche Registerverfahren ist damit von der Verordnung zur Gänze ausgenommen (vgl Rudolf/Zöchling-Jud/Kogler aaO 206 f), sodass sich die Voraussetzungen für die Eintragungen, die aufgrund der beglaubigten Abschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses vorgenommen werden sollen, wie insbesondere die hiefür vorzulegenden Dokumente (Erklärungen über Steuern) ausschließlich nach dem Recht des Registerstaats richten (vgl Schauer in Deixler-Hübner/Schauer aaO Art 69 Rz 45). Erfasst sind von dieser Ausnahme aus österreichischer Sicht das formelle und materielle Grundbuchsrecht, also auch das immobilienbezogene Sachenrecht (Mankowski in Deixler-Hübner/Schauer aaO Art 1 Rz 97). Danach bestimmt sich, ob allenfalls neben dem Zeugnis zusätzliche verfahrensrechtliche Erfordernisse zur Umschreibung eines eingetragenen Rechts verlangt werden können (Dutta aaO Art 69 EuErbVO Rz 30).
4.3 Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass für die Durchführung von grundbücherlichen Einverleibungen aufgrund eines Europäischen Nachlasszeugnisses die Formerfordernisse des GBG zu beachten sind. Nach § 94 Abs 1 GBG hat das Grundbuchsgericht das Ansuchen und dessen Beilagen einer genauen Prüfung zu unterziehen und darf eine grundbücherliche Eintragung (unter anderem) nur dann bewilligen, wenn (Z 3) das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheint und (Z 4) die Urkunden in der Form vorliegen, die zur Bewilligung einer Einverleibung, Vormerkung oder Anmerkung erforderlich ist. Damit ist zu prüfen, ob die von den Vorinstanzen vermisste Bezeichnung der Liegenschaften formales Erfordernis bzw das von den Antragstellern vorgelegte Zeugnis wegen des Fehlens dieser Angaben unvollständig ist und deswegen das Begehren der Antragsteller nicht zu begründen vermag.
5.1 Nach § 32 Abs 1 GBG müssen Privaturkunden, aufgrund derer eine Einverleibung stattfinden soll, außer den Erfordernissen nach §§ 26, 27 GBG (unter anderem) die genaue Angabe der Liegenschaft oder des Rechts, in Betreff deren die Einverleibung erfolgen soll enthalten (§ 32 Abs 1 lit a GBG). Demgegenüber nennt § 33 Abs 1 GBG die öffentlichen Urkunden, aufgrund deren Einverleibungen stattfinden können. Das sind
„a) die über Rechtsgeschäfte von einer öffentlichen Behörde oder von einem Notar innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse aufgenommenen Urkunden, wenn sie mit den in § 32 GBG vorgeschriebenen Erfordernissen versehen sind;
[…]
d) andere Urkunden, die die Eigenschaft eines gerichtlich vollziehbaren Ausspruchs einer öffentlichen Behörde haben. Dahin gehören insbesondere rechtskräftige Erkenntnisse, Beschlüsse über bücherliche Einverleibungen und Löschungen zur Ausführung des Verteilungsbeschlusses (§ 237 EO), Amtsbestätigungen über die freiwillige Versteigerung einer Liegenschaft, die Einantwortungsbeschlüsse und Amtsbestätigungen der Verlassenschaftsgerichte (§§ 178 und 182 AußStrG), sowie europäische Nachlasszeugnisse und Erbenbescheinigungen von Behörden, die nach der EuErbVO zu ihrer Ausstellung zuständig sind.“
5.2 Die genaue Angabe der Liegenschaft, in Betreff deren die Einverleibung erfolgen soll, wie von § 32 Abs 1 GBG für Privaturkunden gefordert, ist mangels Verweises auf diese Bestimmung in lit d des § 33 Abs 1 GBG kein ausdrücklich genanntes Erfordernis. Auch für eine Einverleibung aufgrund eines österreichischen Einantwortungsbeschlusses wird das Erfordernis, die Liegenschaft genau zu bezeichnen, im Grundbuchsgesetz nicht genannt.
5.3 § 178 Abs 2 Z 2 AußStrG ordnet an, dass in den Einantwortungsbeschluss, sind von der Einantwortung auch Liegenschaften umfasst, jeder Grundbuchskörper aufzunehmen ist, auf dem aufgrund der Einantwortung die Grundbuchsordnung herzustellen sein wird. Diese Vorschrift hat für das Verlassenschaftsverfahren Geltung (III. Hauptstück des AußStrG) und ist als Anweisung an das österreichische Verlassenschaftsgericht anzusehen (so auch Sailer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 178 Rz 1). Sie legt (insoweit zwingend) den Inhalt des Einantwortungsbeschlusses fest, soll er taugliche Eintragungsgrundlage gemäß § 33 Abs 1 lit d GBG sein (5 Ob 107/11p), ist aber nicht Bestandteil des formellen Registerrechts iSd Art 1 Abs 2 lit 1 EuErbVO (so schon 5 Ob 186/17i).
5.4 Der Inhalt des Europäischen Nachlasszeugnisses richtet sich ausschließlich nach Art 68 EuErbVO, der entsprechend seinem Wortlaut und den Zielen der Verordnung autonom auszulegen ist. Das schließt den Rückgriff auf nationales Recht aus (Traar aaO Vor § 1 EuErbVO Rz 4; Dutta aaO Vor Art 1 EuErbVO Rn 23 mwN). Damit kann dem Zeugnis nicht ein Inhalt gegeben werden, der sich aus einer nationalen Vorschrift ableitet, die auch nicht formales Registerrecht ist. Darauf zielt aber die Argumentation des Rekursgerichts ab, wenn es unter Bezugnahme auf die Entscheidung 5 Ob 107/11p die für einen Einantwortungsbeschluss nach österreichischem Recht geforderte Bezeichnung der Liegenschaft auch für das Zeugnis verlangt.
5.5 Anders als § 178 Abs 2 Z 2 AußStrG für den Einantwortungsbeschluss, nennt Art 68 der Verordnung die Bezeichnung der Liegenschaften, die im Erbweg übergegangen sind, nicht als Bestandteil des Europäischen Nachlasszeugnisses. Nach Art 68 lit l EuErbVO hat das Zeugnis gegebenenfalls zwar auch ein Verzeichnis der Rechte und/oder Vermögenswerte zu enthalten, die einem bestimmten Erben zustehen. Das folgt aber aus dem in der Verordnung verankerten Zweck des Zeugnisses, das auch als Nachweis für die Zuweisung bestimmter Vermögenswerte des Nachlasses an Erben oder Vermächtnisnehmer dienen kann (Art 63 Abs 2 lit b EuErbVO). Wie im Fall einer „Zuweisung“ einer oder einzelner Liegenschaften an bestimmte im Zeugnis als Erben oder Vermächtnisnehmer genannte Personen deren Bezeichnung zu erfolgen hätte, muss im vorliegenden Fall nicht untersucht werden, weil die Antragsteller nach dem Inhalt des Zeugnisses jeweils anteilig Anspruch auf den gesamten Nachlass des Verstorbenen haben. Dass die Bezeichnung von Liegenschaften ganz allgemein notwendiger Inhalt eines Europäischen Nachlasszeugnisses wäre, ergibt sich aus diesen Bestimmungen jedenfalls nicht. Das von den Antragstellern vorgelegte Zeugnis ist damit nicht mangelhaft, sondern entspricht den Inhaltsvorgaben der Verordnung.
5.5 Grundbücherliche Eintragungen dürfen nur dann bewilligt werden, wenn das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheint. Das Ansuchen kann somit nur dann bewilligt werden, wenn der Urkundeninhalt auch materiell-rechtlich keine Zweifel aufkommen lässt (RIS-Justiz RS0060878).
5.6 An der Rechtsstellung der Antragsteller bestehen schon wegen der in Art 69 Abs 2 der EuErbVO normierten Vermutungswirkungen (dazu Neumayr aaO 263) keine Bedenken. Dass der im Zeugnis genannte Verstorbene Eigentümer der vom Antrag erfassten Liegenschaften war, haben die Vorinstanzen nicht in Zweifel gezogen. Dafür besteht nach dem Grundbuchsstand und der Urkundenlage auch kein Anlass. Damit bleibt für Bedenken, wie sie der Oberste Gerichtshof im Fall einer Amtsbestätigung nach § 182 Abs 3 AußStrG hatte, weil darin die genaue Angabe der Liegenschaft, auf der die Dienstbarkeit des Fruchtgenussrechts zugunsten einer Vermächtnisnehmerin einverleibt werden sollte, fehlte (5 Ob 227/08f), im Fall des vorgelegten Europäischen Nachlasszeugnisses kein Raum. Danach haben die Antragsteller als Erben zu je einem Viertel Anspruch auf den gesamten Nachlass des im Zeugnis genannten Verstorbenen. Damit bestehen keine Zweifel, dass ihr Anspruch alle in Österreich gelegenen Liegenschaften erfasst, die im Eigentum des Verstorbenen standen. Ausgehend von der vorgelegten Urkunde und dem Grundbuchsstand sind daher keine Rückschlüsse über die Rechtsnachfolge des Verstorbenen an den Liegenschaften erforderlich.
6. Zusammengefasst folgt, dass § 33 Abs 1 lit d GBG (mangels Verweises auf § 32 Abs 1 GBG) die genaue Angabe der Liegenschaft, in Betreff deren die Einverleibung erfolgen soll, nicht fordert, sodass nach dem formellen Registerrecht die konkrete Bezeichnung der Liegenschaft im Europäischen Nachlasszeugnis (bzw dessen Abschrift) keine zwingende Voraussetzung für eine Einverleibung ist. Der Inhalt eines solchen Zeugnisses richtet sich ausschließlich nach Art 68 EuErbVO, der die darin aufzunehmenden Angaben abschließend regelt und die Bezeichnung der Liegenschaft ebenfalls nicht fordert, sodass allein das Fehlen dieser Angabe die Bewilligung der Einverleibung auf der Grundlage eines solchen Zeugnisses nicht hindert. Der Inhalt des von den Antragstellern vorgelegten Zeugnisses ist damit in formaler Beziehung unbedenklich und lässt auch in materiell-rechtlicher Hinsicht keine Zweifel aufkommen, weil damit die (widerlegliche) Vermutung verknüpft ist, dass ihre im Zeugnis ausgewiesene Rechtsstellung tatsächlich besteht.
7. Das für Salzburg geltende Grundverkehrsgesetz (Grundverkehrsgesetz 2001 – GVG 2001), LGBl 9/2002 idgF, enthält eigene Bestimmungen über den Erwerb von Todes wegen. Danach bedarf unter anderem der Rechtserwerb durch Kinder keiner Zustimmung durch die Grundverkehrsbehörde, wenn ihre Stellung zum Verstorbenen in der Einantwortungsurkunde oder Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG (nunmehr § 182 Abs 3 AußStrG) festgehalten ist (§ 22 Abs 2 iVm § 23 GVG 2001). Zweck dieser Regelungen ist der urkundliche Nachweis des Verhältnisses der Erben zum Verstorbenen durch die zur Ausstellung befugte Behörde. Das Europäische Nachlasszeugnis entspricht einer solchen Bestätigung, weil es gemäß Art 68 lit e EuErbVO Angaben zu einem etwaigen Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis des Antragstellers zum Verstorbenen zu enthalten hat, und ist damit den in § 23 GVG 2001 erwähnten Urkunden gleichzuhalten. In dem von den Antragstellern vorgelegten Zeugnis wird festgehalten, dass sie die Töchter und Söhne des Verstorbenen sind, sodass den begehrten Eintragungen auch kein grundverkehrsrechtliches Hindernis entgegensteht.
8. Somit liegt kein Grund vor, der den begehrten Einverleibungen entgegenstünde, sodass dem Revisionsrekurs stattzugeben und das Gesuch der Antragsteller zu bewilligen ist. |
JJT_20180515_OGH0002_0050OB00179_17K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E122211 | 5Ob179/17k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180515_OGH0002_0050OB00179_17K0000_000/JJT_20180515_OGH0002_0050OB00179_17K0000_000.html | 1,526,342,400,000 | 2,497 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei X*, vertreten durch Mag. Christian Grasl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. R*, vertreten durch DDr. Gebhard Klötzl, Rechtsanwalt in Wien, 2. T* GmbH, *, vertreten durch Dr. Herbert Gartner, Mag. Daniel Karandi, Rechtsanwälte in Wien, 3. P*, 4. G*, vertreten durch den Sachwalter Dr. U*, öffentlicher Notar, *, 5. DI I*, vertreten durch DDr. Gebhard Klötzl, Rechtsanwalt in Wien, 6. A*, 7. Mag. B*, 8. H*, vertreten durch DDr. Gebhart Klötzl, Rechtsanwalt in Wien, 9. M*, 10. C*, 11. P*, 12. O*, 13. Ing. J*, 14. W*, 15. H*, 16. K*, 17. V*, 18. A*, 19. T*, 20. DI G*, 10.–20.-Beklagte vertreten durch DDr. Gebhart Klötzl, Rechtsanwalt in Wien, 21. T*, 22. S*, 23. S*, 24. DI G*, 25. DI K*, 22.–25.-Beklagte vertreten durch DDr. Gebhart Klötzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Vertragsunterfertigung, über die Revision der 1.-, 5.-, 8.-, 10.- bis 20.-, 22.- bis 25.-beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 3. Mai 2017, GZ 63 R 108/16x-27, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 22. September 2016, GZ 28 C 213/16g-22, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Klägerin erwarb 2011 im Rahmen einer Zwangsversteigerung das Eigentum an Anteilen (B-LNr 1) der Liegenschaft EZ * verbunden mit dem Wohnungseigentum am Geschäftslokal 1/Stiege 1. Die beklagten Parteien sind (bzw waren bei Schluss der Verhandlung erster Instanz) Mit- und Wohnungseigentümer dieser Liegenschaft. Das Geschäftslokal wurde mit Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer in eine Wohnung umgebaut. Die MA 50 – Wiener Schlichtungsstelle – setzte am 10. 6. 2014 den Mietwert der Liegenschaftsanteile der Klägerin aufgrund der Umänderung des Geschäftslokals in eine Wohnung neu fest und sprach gemäß § 9 Abs 4 WEG 2002 aus, dass die Gesamtsumme der Mietwerte aller selbständigen Objekte der Liegenschaft nunmehr 33.640 statt zuvor 34.600 betrage. Die Entscheidung der Schlichtungsstelle erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Die Klägerin begehrt gestützt auf § 10 WEG 2002 von den Beklagten die Unterfertigung des – den Entscheidungen der Vorinstanzen angeschlossenen – Anteilsberichtigungsvertrags ./A. Da sich die Miteigentumsanteile sämtlicher Beklagten durch die Anteilsberichtigung erhöhen, sei kein Entgelt von der Klägerin zu bezahlen.
Die sich am Verfahren beteiligenden Beklagten wendeten ein, die Klägerin habe bislang noch keine wohnungseigentumsrechtliche Umwidmung im Sinne des § 16 WEG 2002 erlangt, dem 13.-Beklagten gegenüber habe sie auf eine Anteilsberichtigung verzichtet. Die 6.-Beklagte habe den Vertrag bereits unterschrieben, ebenso der Rechtsvorgänger der 21.-Beklagten.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Da es bei keinem der Miteigentumsanteile zu einer Änderung von mehr als 10 % komme, könne gemäß § 10 Abs 3 WEG 2002 die Berichtigung in sinngemäßer Anwendung des § 136 Abs 1 GBG auch ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer erfolgen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin insoweit Folge, als es die 1.- bis 5.- und 7.- bis 25.-Beklagten zur Unterfertigung des Anteilsberichtigungsvertrags verpflichtete. Die Klageabweisung gegen die 6.-Beklagte bestätigte es.
Es verneinte die Anwendbarkeit des § 10 Abs 3 WEG 2002, weil jedenfalls beim Anteil der Klägerin durch die Entscheidung der Schlichtungsstelle eine Änderung eintrete, die 10 % übersteige. Ziel der Klägerin sei die grundbücherliche Durchführung der durch die Entscheidung der Schlichtungsstelle herbeigeführten Änderung der Mietwerte. Der Anteilsberechtigungsvertrag diene der Umsetzung der Verpflichtung der Miteigentümer, zur Änderung der Miteigentumsanteile entsprechend einer gerichtlichen oder einvernehmlichen Nutzwertfestsetzung gegenseitig Miteigentumsanteile in einem solchen Ausmaß zu übernehmen und zu übertragen, dass jedem Wohnungseigentümer der für sein Wohnungseigentumsobjekt erforderliche Mindestanteil zukomme. Aus der Tabelle des Anteilsberichtigungsvertrags ergebe sich die Änderung der Miteigentumsanteile eindeutig, er enthalte auch die erforderlichen Aufsandungserklärungen. Da § 10 Abs 4 WEG 2002 eine Übertragungspflicht infolge gerichtlicher Nutzwertfestsetzung vorsehe und jeder Miteigentümer berechtigt und verpflichtet sei, daran mitzuwirken, sei ein Verzicht auf die Durchführung einer grundbücherlichen Anteilsänderung nicht wirksam.
Dass die Klägerin keine Widmungsänderung im Außerstreitverfahren erwirkt habe, sei unschädlich, weil sämtliche Miteigentümer dem Umbau des Geschäftslokals in eine Wohnung zugestimmt und hiefür die Einreichpläne unterfertigt hätten. Die privatrechtliche Einigung (der Widmungsakt) der Wohnungseigentümer könne auch konkludent erfolgen. Die ausdrückliche Zustimmung zum Umbau des Geschäftslokals in eine Wohnung beinhalte die Zustimmung zur Verwendung der neu geschaffenen Wohnung zu Wohnzwecken. Auch dass sämtliche Wohnungseigentümer die Entscheidung der Schlichtungsstelle unangefochten ließen, sei als konkludente privatrechtliche Widmungsänderung zu werten. Die Klägerin habe daher den gesetzlichen Anspruch auf Unterfertigung des Anteilsberichtigungsvertrags als grundbuchstaugliche Urkunde im Sinne des § 10 Abs 4 WEG 2002. Die 6.-Beklagte habe den Vertrag bereits unterfertigt, ihr gegenüber habe es bei der Abweisung des Klagebegehrens zu bleiben. Die Unterschrift des Einzelrechtsvorgängers der 21.-Beklagten könne ihre eigene als aktueller Wohnungseigentümerin nicht ersetzen.
Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 5.000 EUR übersteigend und ließ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer grundbücherlichen Anteilsänderung im Wege der klageweisen Durchsetzung, weiters zur Frage, ob auf die grundbücherliche Anteilsänderung wirksam verzichtet werden könne und ob die erteilte Zustimmung zum Umbau eines Geschäftslokals in eine Wohnung auch als Zustimmung zu dieser Widmungsänderung gelte.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der im Spruch genannten Beklagten (in der Folge kurz: Beklagte) ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruchs des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig. Den Beklagten gelingt es auch nicht, in ihrer Revision eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen:
1. Vorauszuschicken ist, dass das Erstgericht – dem Auftrag des Obersten Gerichtshofs vom 21. Dezember 2017 entsprechend – dem bisher am Verfahren nicht beteiligten Sachwalter der 4.-Beklagten sämtliche Schriftsätze, Protokolle, Entscheidungen und Rechtsmittel zugestellt hat (ON 34), eine Anfechtung der berufungsgerichtlichen Entscheidung durch die 4.-Beklagte erfolgte nicht. Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO hätte aber nur von ihr als derjenigen geltend gemacht werden können, gegen die ein Verfahren durchgeführt wurde, ohne dass sie in diesem vertreten war (vgl RIS-Justiz RS0041988).
2.1. Selbst wenn das Berufungsgericht zu Recht ausgesprochen hat, die ordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, das Rechtsmittel aber dann nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist die Revision trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0102059). Wird die vom Berufungsgericht als erheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO beurteilte Rechtsfrage im Rechtsmittel nicht angesprochen, ist auf diese Frage nicht weiter einzugehen, weil der Oberste Gerichtshof nicht dazu berufen ist, theoretisch zu einer Rechtsfrage Stellung zu nehmen, deren Lösung durch die zweite Instanz vom Rechtsmittelwerber gar nicht bestritten wird (RIS-Justiz RS0102059 [T8, T13, T18]).
2.2. Auf den ersten Teil der Zulassungsbegründung des Berufungsgerichts gehen die Revisionswerber mit keinem Wort ein. Dass eine grundbücherliche Anteilsänderung nach § 10 Abs 4 WEG 2002 im Weg einer Klage auf Unterfertigung eines entsprechenden Vertrags durchgesetzt werden kann, bezweifeln sie nicht, sondern setzen sie voraus, wenn sie argumentieren, der zur Unterschriftsleistung eingeklagte Anteilsberichtigungsvertrag sei (gemeint offenbar: nur) deshalb nicht ausreichend, weil er keine wohnungseigentumsrechtliche Umwidmungs-vereinbarung enthalte. Dass die Verpflichtung zur Angleichung im Sinn des § 10 Abs 4 WEG – mangels Erwähnung in § 52 WEG – im streitigen Rechtsweg durchzusetzen ist, entspricht der ständigen Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0106055) und herrschenden Lehre (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 § 10 WEG Rz 9 mwN; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht4 § 10 WEG Rz 28 mwN). Der erkennende Senat sprach erst kürzlich aus (5 Ob 139/17b = immolex 2018/39 [Prader]), dass eine durch Exekutionstitel wörtlich festgelegte Erklärung, in eine bestimmte Eigentumsübertragung einzuwilligen, etwa durch Unterfertigung einer diesbezüglichen Urkunde, eine Exekutionsführung nach § 350 EO gestattet. Daraus ist zu schließen, dass dies dem Übertragungsmechanismus des § 10 Abs 4 WEG 2002 grundsätzlich entspricht. Die zu 5 Ob 139/17b erörterte Zug-um-Zug-Problematik stellt sich hier nicht, zumal die – Anteile an die Beklagten übertragende – Klägerin in dem Bestandteil des Klagebegehrens bildenden Vertrag ./A ja ohnedies auf ein Entgelt im Sinne des § 10 Abs 4 WEG 2002 verzichtet hat.
2.3. Das Berufungsgericht wies zutreffend darauf hin, dass es zur Änderung der Miteigentumsanteile nach § 10 Abs 4 Satz 1 bis 3 WEG 2002 (idF WRN 2006) bei Nichtanwendbarkeit des § 136 GBG – wie hier, wo sich jedenfalls der Mindestanteil der Klägerin um mehr als 10 % ändert – einer grundbuchsfähigen Urkunde bedarf, in der einzelne Miteigentümer bestimmte Miteigentumsanteile an bestimmte andere Miteigentümer übertragen, entsprechende Aufsandungserklärungen vorliegen und der Rechtsgrund angegeben wird (RIS-Justiz RS0123506). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der hier vorgelegte Anteilsberichtigungsvertrag entspreche diesen Anforderungen, weil sich aus dessen Tabellen die Änderung der Miteigentumsanteile für das Grundbuch eindeutig ergebe (zur grundsätzlichen Zulässigkeit der „Vorher/Nachher-Tabellen“ in diesem Zusammenhang vgl T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, österreichisches Wohnrecht4 § 10 WEG Rz 28a, Rz 43a je mwN), ziehen die Beklagten in ihrer Revision nicht in Zweifel, die diesbezügliche rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts sprechen sie gar nicht an. Eine erhebliche Rechtsfrage ist auch insoweit nicht zu beantworten.
3.1. Allein das Fehlen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu einer bestimmen Fallgestaltung begründet für sich noch nicht eine erhebliche Rechtsfrage (vgl RIS-Justiz RS0042656), insbesondere wenn das Gesetz selbst eine eindeutige Regelung trifft oder im Wege einfacher Auslegung ein eindeutiges Ergebnis erzielt werden kann (RIS-Justiz RS0042656 [T32]). Gleiches gilt, wenn die vom Gericht zweiter Instanz als erheblich erachtete Rechtsfrage zwanglos anhand der Gesetzeslage und der bereits vorhandenen Leitlinien höchstgerichtlicher Rechtsprechung gelöst werden kann (RIS-Justiz RS0042656 [T48]).
3.2. Aus § 16 Abs 2 WEG 2002, der den Wohnungseigentümer zu Änderungen (einschließlich Widmungsänderungen) an seinem Wohnungseigentumsobjekt auf seine Kosten unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, ist abzuleiten, dass es der freien Dispositionsbefugnis des einzelnen Wohnungseigentümers unterliegt, ob er eine derartige Änderung vornehmen will oder nicht. Die Neufestsetzung der Nutzwerte als Folge einer Widmungsänderung gemäß § 9 Abs 1 WEG 2002 hat nur auf Antrag stattzufinden. Ob ein Verzicht eines Wohnungseigentümers auf Widmungsänderung bzw Antragstellung auf Neufestsetzung der Nutzwerte gegenüber nur einem einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer überhaupt Wirksamkeit gegenüber allen anderen Mit- und Wohnungseigentümern entfalten könnte, zumal das Nutzwert-(neu-)festsetzungsverfahren zwar über Antrag, allerdings in einem jeder Dispositionsbefugnis der Parteien entzogenen Verfahren zwingend für alle als Wohnungseinheiten in Betracht kommenden Objekte einer Liegenschaft ausgehend von der jeweiligen materiellen Rechtslage entsprechend der konkreten Widmung zu geschehen hat (RIS-Justiz RS0082872), bedarf hier keiner näheren Erörterung. Hier ist nämlich die Neufestsetzung der Mietwerte (im Hinblick auf die Begründung von Wohnungseigentum an der Liegenschaft vor dem 1. 9. 1975 sind die mit der Neuparifizierung zusammenhängenden Streitfragen noch nach den Vorschriften des WEG 1948 zu lösen – RIS-Justiz RS0048303) durch Bescheid der Schlichtungsstelle vom 10. 6. 2014 bereits rechtskräftig erfolgt. Gemäß § 58b Abs 3 WEG 2002 ist auf das Verfahren zur Änderung der Mindestanteile § 10 Abs 3 und 4 WEG 2002 idF GBG-Novelle 2012 anzuwenden (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht II23 § 10 WEG Rz 1).
3.3. Schon nach § 2 WEG 1948 bestimmte sich der zur Begründung von Wohnungseigentum notwendige (damals noch nicht als „Mindestanteil“ bezeichnete) Miteigentumsanteil nach dem Verhältnis des Jahresmietzinses 1914 des betreffenden Objekts zur Gesamtsumme der Jahresmietzinse aller Objekte der Liegenschaft. § 3 Abs 1 Satz 1 WEG 1975 definierte den Mindestanteil als solchen Anteil, der dem Verhältnis des Nutzwerts der im Wohnungseigentum stehenden Wohnung oder sonstigen Räumlichkeit zum Nutzwert aller Wohnungen und sonstigen Räumlichkeiten der Liegenschaft entspricht. Gemäß § 2 Abs 9 Satz 2 WEG 2002 entspricht der Mindestanteil dem Verhältnis des Nutzwerts des Objekts zur Summe der Nutzwerte aller Wohnungseigentumsobjekte der Liegenschaft. Gemäß § 5 Abs 1 WEG 2002 kann Wohnungseigentum nur von dem Miteigentümer erworben werden, dessen Anteil dem Mindestanteil entspricht. Demgemäß kann nach herrschender Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0114510) derjenige, der nicht über den erforderlichen Mindestanteil verfügt, kein Wohnungseigentum erwerben, was die Nichtigkeit des Wohnungseigentumsvertrags und in weiterer Folge auch die Nichtigkeit einer darauf beruhenden Verbücherung des Wohnungseigentums nach sich zieht. Dem Wohnungseigentumsrecht ist somit eine zwingende Verknüpfung zwischen den Miet- bzw Nutzwerten und dem Mindestanteil (bei sonstiger Nichtigkeit der Wohnungseigentumsbegründung) immanent. Sie ist die Grundlage der nunmehr in § 10 Abs 3 und 4 WEG 2002 geregelten, aber schon in § 4 Abs 2 WEG 1975 vorgesehenen erzwingbaren Ausgleichsmöglichkeit im Fall einer gerichtlichen oder einvernehmlichen Nutzwertneufestsetzung, damit jedem Miteigentümer sein passender Mindestanteil zukommen kann (vgl T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 10 WEG Rz 26). Angesichts des Eintragungsprinzips bewirkt nämlich eine Änderung der Nutzwerte allein noch keine Änderung der Miteigentumsanteile und im Verfahren zur Nutzwertneufestsetzung ist nicht über eigentumsrechtliche Konsequenzen abzusprechen, die sich aus neuen Jahresmiet- bzw Nutzwerten ergeben. Für die dadurch erforderlichen Rechtsänderungen (die bis zur Neubegründung des Wohnungseigentums gehen könnten) hat der Gesetzgeber vielmehr privatrechtliche Übereignungsakte vorgesehen, die sogar erzwungen werden können (RIS-Justiz RS0118638).
3.4. Dass zwingende Bestimmungen des Wohnungseigentumsrechts einem Verzicht nicht zugänglich sind, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (5 Ob 94/10z = wobl 2011/92 zu § 35 Abs 2 WEG 2002; 5 Ob 91/85 = EvBl 1987/8 zu § 17 Abs 3 WEG 1975). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Verzicht auf Anteilsberichtigung sei unwirksam, hält sich im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und wird in der Revision, die nur mit einem Verzicht auf Umwidmung und Nutzwertneufestsetzung argumentiert, gar nicht bezweifelt.
4.1. Das Berufungsgericht verwies zutreffend darauf, dass nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0120725) für die Frage der Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts auf die privatrechtliche Einigung der Wohnungseigentümer (in der Regel im Wohnungseigentumsvertrag) abzustellen ist und baurechtliche oder raumordnungsrechtliche Widmungen die privatrechtlichen Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümer untereinander nicht definieren. Die privatrechtliche Einigung (der Widmungsakt) der Wohnungseigentümer kann auch konkludent erfolgen (RIS-Justiz RS0120725 [T4]). So wurde bereits ausgesprochen (RIS-Justiz RS0082893), dass im Falle, dass auf Antrag der Wohnungseigentümer in einem Nutzwertfestsetzungsverfahren ein zuvor als allgemeiner Teil der Liegenschaft gewidmeter Teil als Zubehör einem Wohnungseigentumsobjekt zugeschlagen wurde, in dem Umstand, dass diese antragsgemäße Entscheidung unangefochten rechtskräftig wurde, eine Zustimmung zur nunmehr ausschließlichen Nutzung und ein Verzicht auf die ursprüngliche Widmung dieses Teils der Liegenschaft liege. Das rechtswirksame Zustandekommen und der Inhalt einer Widmung von Teilen einer im Wohnungseigentum stehenden Liegenschaft hängen von den konkreten Umständen des zu beurteilenden Falls ab (RIS-Justiz RS0120725 [T3]). Die Auslegung von (konkludenten) Willenserklärungen im Einzelfall ist vom Obersten Gerichtshof – von groben Auslegungsfehlern und sonstigen krassen Fehlbeurteilungen abgesehen – nicht zu überprüfen (RIS-Justiz RS0042555 [T18, T28]).
Eine auffallende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts in Bezug auf die schlüssige Zustimmung zur Umwidmung des Geschäftslokals der Klägerin auf Wohnung liegt hier nicht vor:
4.2. Das Berufungsgericht wertete nicht nur die ausdrücklich erteilte Zustimmung sämtlicher Miteigentümer zum Umbau des Geschäftslokals in eine Wohnung, sondern auch den Umstand, dass alle Miteigentümer die Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 10. 6. 2014, in der der Mietwert für die Wohnung der Klägerin neu festgesetzt wurde, unangefochten ließen, als konkludente privatrechtliche Widmungsänderung. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0083252) als Grundlage der Nutzwert- (oder hier eben Mietwert-)Festsetzung die der jeweiligen materiellen Rechtslage entsprechende konkrete Widmung heranzuziehen ist, sodass der Außerstreitrichter (bzw die Schlichtungsstelle) die Rechtslage von Amts wegen als Vorfrage zu prüfen hat, während die Feststellung der Nutzwerte gar keinen eigenen Rechtsgrund für eine Widmung schaffen könnte (RIS-Justiz RS0128353). Die Schlichtungsstelle befasste sich mit der Frage der Umwidmung und begründete die Notwendigkeit einer Neufestsetzung der Mietwerte damit, dass das Geschäft Top 1 auf Stiege 1 in eine Wohnung umgewidmet worden sei. Dass sämtliche Beklagte diese Entscheidung unwidersprochen zur Kenntnis nahmen und in Rechtskraft erwachsen ließen, lässt im Zusammenhang damit, dass sie zuvor die zum Umbau erforderlichen Einreichpläne an die Baubehörde unterfertigten und damit ihre Zustimmung zum Umbau des Geschäftslokals in eine Wohnung dokumentierten, nach der jedenfalls vertretbaren Auffassung des Berufungsgerichts selbst unter Berücksichtigung der strengen Voraussetzungen des § 863 ABGB keinen anderen Schluss zu, als dass sie mit der Widmungsänderung einverstanden waren. Die Frage, ob die Widmungsänderung zu einer intensiveren Nutzung des Objekts führt, ist in diesem Verfahren nicht zu klären.
4.3. Die in der Revision angesprochene „Entschädigungsfrage nach § 16 Abs 2 WEG“ stellt sich hier nicht, weil gemäß § 16 Abs 2 Z 3 WEG 2002 der die Änderung durchführende Wohnungseigentümer eine Entschädigung an einen beeinträchtigten Wohnungseigentümer nur unter den Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle zu leisten hat, nämlich, dass für eine Änderung Wohnungseigentums- oder Zubehörobjekte anderer Wohnungseigentümer in Anspruch genommen werden. Dass dies bei der hier zugrundeliegenden Widmungsänderung der Fall wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt. Die – vom Berufungsgericht gar nicht behandelte – Frage der angemessenen Entschädigung nach § 16 Abs 2 WEG 2002 ist schon aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts im gegebenen Zusammenhang nicht zu klären, auch insoweit liegt somit keine erhebliche Rechtsfrage vor.
5. Die ordentliche Revision war daher zurückzuweisen. |
JJT_20180612_OGH0002_0050OB00018_18K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E122226 | 5Ob18/18k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180612_OGH0002_0050OB00018_18K0000_000/JJT_20180612_OGH0002_0050OB00018_18K0000_000.html | 1,528,761,600,000 | 3,243 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache des Antragstellers R* Z*, vertreten durch Mag. Daniel Sallrigler, Rechtsanwalt in Linz, gegen die Antragsgegner/innen 1. E*gesellschaft mbH *, vertreten durch die Hengstschläger Lindner Rechtsanwälte GmbH in Linz, 2. A* B*, 3. G* L*, 4. H* W*, 5. P* M*, 6. E* G*, 7. E* R*, 8. K* S*, 9. E* G*, 10. F* H*, 11. N* W*, 12. N* S*, wegen § 22 Abs 1 Z 10 und 11 WGG, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 23. Oktober 2017, GZ 14 R 73/17d-23, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Linz vom 22. Februar 2017, GZ 16 Msch 9/16x-15, bestätigt wurde, den
Sachbeschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Antragsteller ist schuldig, der Erstantragsgegnerin die mit 418,78Â EUR (darin 69,80Â USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Der Antragsteller ist aufgrund des Mietvertrags vom 27. September 1977 Mieter der im Erdgeschoss eines Hauses gelegenen Wohnung. Die Erstantragsgegnerin ist eine Gemeinnützige Bauvereinigung und Vermieterin dieser Wohnung. Die anderen Antragsgegner sind die weiteren Mieter dieses Hauses.
Im Jahr 2013 ließ die Erstantragsgegnerin nachträglich eine Liftanlage im Haus errichten. Die Zustimmung der Mieter hat sie dafür nicht eingeholt, sie hat unter ihren Mietern auch keine Abstimmung durchgeführt. Mit Schreiben vom 23. 5. 2012 informierte die Erstantragsgegnerin die Mieter, so auch den Antragsteller, dass nachträglich ein Lift an das Gebäude angebaut werde und es daher zu einer Erhöhung des rückzahlbaren Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags sowie zur Vorschreibung einer Aufzugskostenumlage kommen werde, die auch von den Mietern der Erdgeschosswohnungen zu leisten seien. Weder widersprachen zumindest ein Viertel der Mieter dem Liftanbau, nach kam es zu einer Vereinbarung der Erstantragsgegnerin mit allen Mietern, ebensowenig zu einer Vereinbarung aller Mieter untereinander, dass Mieter von Erdgeschosswohnungen abweichend von der Kostenaufteilung nach anteiliger Nutzfläche von den Kosten für den Betrieb der Liftanlage ganz oder teilweise ausgenommen werden sollen, sei es hinsichtlich des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags, sei es hinsichtlich des Beitrags zur Betriebskostenumlage.
Beginnend mit 1. September 2013, als der Lift im Bau, aber noch nicht betriebsbereit war, schrieb die Erstantragsgegnerin den Mietern (und so auch dem Antragsteller) einen um netto 0,37 EUR auf netto 1,17 EUR pro Quadratmeter und Monat erhöhten „Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag rückzahlbar“ – auf die Dauer von 15 Jahren – vor. Mit Inbetriebnahme des Liftes am 1. Dezember 2013 schrieb die Erstantragsgegnerin dem Antragsteller eine Betriebskostenumlage für den Lift („Aufzug Stiege 2“) in Höhe von netto 22,28 EUR vor. Die Höhe dieser Vorschreibungen ist seither unverändert.
Der Antragsteller begehrte 1. die Feststellung, dass die Erstantragsgegnerin durch die Vorschreibung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags rückzahlbar in der Höhe von 0,37 EUR netto je Quadratmeter und Monat seit 1. September 2013 das für den Bestandgegenstand angemessene Entgelt im Sinne der §§ 13 und 14 WGG überschritten habe, 2. die Feststellung des Anteils des Antragstellers an den Betriebskosten bzw an den besonderen Aufwendungen des Hauses und die Feststellung, dass und in welchem Ausmaß durch die Vorschreibung zur Abdeckung der laufenden Kosten für „Aufzug Stiege 2“ in Höhe von 0,25 EUR pro Quadratmeter und Monat seit 1. Dezember 2013 das zulässige Ausmaß des Anteils des Antragstellers an den Gesamtkosten des Hauses überschritten worden sei, weil die Vorschreibung anteiliger Betriebskosten für die Liftanlage an den Antragsteller seit 1. Dezember 2013 zu Unrecht erfolgt sei, und 3. die Verpflichtung der Erstantragsgegnerin, dem Antragsteller die jeweiligen Überschreitungsbeträge zurückzuerstatten.
Das Erstgericht wies den Antrag ab.
Die Erstantragsgegnerin habe mit dem nachträglichen Liftanbau eine nützliche Verbesserung iSd § 14b Abs 2 Z 2 WGG in der Fassung vor der WGG-Nov 2016 vorgenommen und auch vornehmen dürfen. Einer schriftlichen Einigung zwischen der Bauvereinigung und der Mehrheit der Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten bedürfe es nicht.
Die von der Erstantragsgegnerin errichtete Aufzugsanlage sei eine Gemeinschaftsanlage im Sinn des § 24 Abs 1 MRG. Der Gesetzestext des WGG sehe anders als das MRG mit den §§ 17 Abs 1 und 24 Abs 1 und das WEG 2002 mit § 32 Abs 2 und 5 keine Möglichkeit vor, einen Mieter, dem die objektive Nutzungsmöglichkeit fehle oder deutlich hinter der anderen Mieter zurückbleibe, von den Kosten für eine solche Gemeinschaftsanlage ganz oder teilweise auszunehmen. Eine Analogie komme nicht in Frage, weil hier keine ungewollte Gesetzeslücke vorliege. § 20 WGG stelle klar, welche Normen des WGG welche Bestimmungen des MRG verdrängen. In § 20 Abs 1 Z 1 lit a WGG sei der Verteilungsgrundsatz des § 24 Abs 1 MRG ausdrücklich ausgeschlossen. Der daher auch für die Kosten von Gemeinschaftsanlagen maßgebliche Aufteilungsschlüssel gemäß § 16 WGG enthalte keine mit der Bestimmung des § 24 Abs 1 MRG vergleichbare Regelung. Grundsätzlich seien daher alle Kosten nach dem Verhältnis der Nutzflächen zu berechnen, ohne Rücksicht auf die objektive Nutzungsmöglichkeit des Mieters. Einer Zustimmung des Antragstellers habe es dafür nicht bedurft. Nicht Vereinbarung, sondern das Gesetz, nämlich das WGG, sei die Rechtsgrundlage, aufgrund welcher die Erstantragsgegnerin berechtigt (gewesen) sei, den Antragsteller mit den Kosten der nachträglich errichteten Liftanlage zu belasten. Nur bei Vorliegen einer entsprechenden zwischen der Bauvereinigung und allen Mietern schriftlich getroffenen Vereinbarung iSd § 16 Abs 6 WGG wäre es der Erstantragsgegnerin erlaubt, die Liftkosten gegenüber dem Antragsteller und den übrigen Erdgeschosswohnungsmietern anders als nach dem Verhältnis der Nutzflächen zu berechnen. Eine solche Vereinbarung gebe es hier aber nicht.
§ 14d WGG gestatte einer Bauvereinigung, einen Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag im gesetzlich beschriebenen Ausmaß zu einem bestimmten Zweck zu verlangen, ohne dass die tatsächliche Verwendung der einzuhebenden Mittel zum Zeitpunkt der Einhebung feststehen müsse. Es handle sich hierbei um eine eigenverantwortliche Entscheidung des Vermieters. Wären die Mieter mit der Einhebung eines erhöhten Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags nicht einverstanden gewesen, hätte die Vorschreibung unter gewissen Voraussetzungen von mindestens einem Viertel der Mieter binnen zwei Monaten nach Erhalt des Erhöhungsbegehrens bekämpft werden können. Diese Frist sei hier längst verstrichen. Der von der Erstantragsgegnerin vorgeschriebene erhöhte Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag in der Höhe von nun 1,17 EUR je Quadratmeter und Monat (die 0,37 EUR für den Lift inkludiert) übersteige die gesetzlich festgelegte maximale Höhe des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags nicht. Dessen Vorschreibung sei daher nicht zu beanstanden.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge.
Der von der Liegenschaftseigentümerin errichtete Aufzug sei eine Gemeinschaftsanlage im Sinne der §§ 3 Abs 2 Z 3, 24 Abs 1 MRG. Eine derartige Anlage, die schon aufgrund ihrer Art der gemeinsamen Benützung der Bewohner des Hauses, wenn schon nicht aller, dann einer einheitlichen Gruppe, zu dienen bestimmt sei, wäre nur dann keine Gemeinschaftsanlage, wenn einzelnen Mietern das Recht eingeräumt worden sei, die Benützung der Anlage durch andere Mieter von der Zahlung eines über die Beteiligung an den Kosten des Betriebs hinausgehenden Entgelts abhängig zu machen oder andere überhaupt von der Benützung auszuschließen. Nur die Existenz einer solchen sogenannten „Aufzugs- oder Liftgemeinschaft“ würde hier der Annahme des Bestehens einer Gemeinschaftsanlage entgegenstehen. Derartige Sondernutzungsrechte seien hier nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen aber nicht eingeräumt.
Die Errichtung von der gemeinsamen Benützung der Bewohner dienenden, einer zeitgemäßen Wohnkultur entsprechenden sonstigen Anlagen, wie etwa von Personenaufzügen, sei in § 14b Abs 2 Z 2 WGG in der Fassung vor der WGG-Novelle 2016 als nützliche Verbesserung definiert. Der klare Gesetzeswortlaut lege also fest, dass der Einbau und die Kostenbeteiligung an der Liftanlage nicht einer Vereinbarung – welche unstrittig nicht gegeben sei – bedürfe. Die Erstantragsgegnerin habe also die im Sinn des Gesetzes nützliche Verbesserungsarbeit „Liftanbau“ durchführen dürfen, das Fehlen einer Vereinbarung ändere daran nichts. Nicht eine Vereinbarung, sondern das WGG selbst stelle nämlich die Rechtsgrundlage dar, aufgrund welcher die Erstantragsgegnerin berechtigt sei, die Kosten der Liftanlage auch gegenüber dem Antragsteller zu verrechnen.
Der in § 16 WGG geregelte allgemeine Verteilungsschlüssel für alle Kosten des Hauses bzw der Baulichkeit sehe die Aufteilung nach dem Verhältnis der Nutzflächen vor, und zwar unabhängig davon, ob eine objektive Nutzungsmöglichkeit des jeweiligen Mieters vorgesehen sei. Das Kostendeckungsprinzip des § 16 WGG solle sicherstellen, dass der Bauvereinigung die Kostendeckung ermöglicht werde. Mögliche Abweichungen vom Aufteilungsschlüssel gemäß § 16 WGG seien explizit in dessen Abs 5 und 6 aufgezählt. Dabei könne gemäß § 16 Abs 6 WGG der Verteilungsschlüssel für gemeinschaftliche Anlagen, wie etwa auch Liftanlagen (vgl § 24 Abs 2 MRG), nur durch schriftliche Vereinbarung zwischen der Bauvereinigung und allen Mietern geändert werden. Ein Verweis auf den abweichenden Verteilungsgrundsatz des § 24 Abs 1 MRG existiere im WGG nicht, im Gegenteil: § 20 Abs 1 Z 1 lit a WGG normiere ausdrücklich, dass die Verteilungsgrundsätze des § 24 Abs 1 MRG gerade nicht anzuwenden seien. Mit dem Inkrafttreten der Neufassung des § 16 WGG durch das 3. WÄG sei der von der Judikatur hergestellte Gleichklang zwischen den möglichen Aufteilungsschlüsseln für Bewirtschaftungskosten in MRG und WGG verloren gegangen und § 16 WGG nF sei noch strikter im Sinn einer taxativen Aufzählung möglicher Abweichungen gefasst. Zudem sehe auch § 14 Abs 1 WGG idF des 3. WÄG nicht mehr die in der früheren Fassung normierte Möglichkeit vor, bei einzelnen Betriebskostenarten die Berechnung nach dem Verhältnis der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten vorzunehmen. Deswegen (und wegen der klaren Textierung des § 20 Abs 1 Z 1 lit a WGG) scheide die vom Rekurswerber angestrebte analoge Anwendung des § 24 Abs 1 MRG aus.
Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil zu den hier relevanten Rechtsfragen, ob im Anwendungsbereich des WGG im Falle der nachträglichen Lifterrichtung die Vorschreibung eines erhöhten Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags und/oder Betriebskostenanteils der Zustimmung des Mieters bedarf und ob die nach der Rechtsprechung zu § 24 MRG im Fall „inhaltsleerer Rechte“ gebotene Ausnahme einzelner Mieter von den Kosten der Gemeinschaftsanlagen auch im Anwendungsbereich des WGG gilt, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag, den angefochtenen Sachbeschluss dahin abzuändern, dass dem Antrag stattgegeben werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Erstantragsgegnerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben. Die weiteren Antragsgegner haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
1. Das Mietverhältnis unterliegt – unstrittig – dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz (WGG) und dessen Entgeltbestimmungen. Nach § 14 Abs 1 WGG ist das angemessene Entgelt für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung oder eines Geschäftsraums unter Bedachtnahme auf § 13 WGG nach den Verteilungsbestimmungen des § 16 WGG zu berechnen. Bei der Berechnung des angemessenen Entgelts dürfen (unter anderem) ein Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 14d WGG (§ 14 Abs 1 Z 5 WGG) und ein Betrag zur Deckung der sonstigen Betriebskosten im Sinne des Mietrechtsgesetzes, der Kosten für den Betrieb gemeinschaftlicher Anlagen sowie zur Deckung der von der Liegenschaft laufend zu entrichtenden öffentlichen Abgaben (§ 14 Abs 1 Z 7 WGG) angerechnet werden. Gegenstand dieses Verfahrens ist die Prüfung der Zulässigkeit der Überwälzung des Anteils an den besonderen Aufwendungen für einen nachträglichen Liftanbau auf den Antragsteller (§ 22 Abs 1 Z 10 iVm § 14 Abs 1 WGG, § 16 WGG und § 24 MRG) und die Richtigkeit der mit der Begründung des nachträglichen Liftanbaus vorgeschriebenen Erhöhung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags (§ 22 Abs 1 Z 11 WGG iVm § 14d WGG).
2. Gemeinschaftsanlagen sind grundsätzlich Anlagen, die schon aufgrund ihrer Art der gemeinsamen Benützung der Bewohner des Hauses, wenn schon nicht aller, dann einer einheitlichen Gruppe, zu dienen bestimmt sind (5 Ob 83/15i; RIS-Justiz RS0070297). Dass eine Anlage geeignet ist, allen Mietgegenständen im Haus zu dienen, ist nicht Voraussetzung (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht MRG²³ § 24 Rz 2). Die fehlende Nutzbarkeit durch einzelne Mieter ist vielmehr nach neuerer Rechtsprechung zum MRG und WEG vor allem im Zusammenhang mit der Kostenbeteiligung an Gemeinschaftsanlagen relevant (5 Ob 216/15y; RIS-Justiz RS0083193, RS0083101 [T4], RS0083087 [T8], RS0109557 [T4]). An der Qualifikation einer Anlage als Gemeinschaftsanlage im Sinne der §§ 3 Abs 2 Z 3, 24 Abs 1 MRG bzw als gemeinschaftliche Anlage iSd § 14 Abs 1 Z 7 WGG ändert dieser Umstand nichts.
3. Entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers setzt die Qualifikation einer Anlage als Gemeinschaftsanlage keine ausdrückliche vertragliche Einräumung des Nutzungsrechts voraus. In dem hier vorliegenden Fall einer nachträglich errichteten Aufzugsanlage kommt es daher nicht darauf an, ob in den bestehenden Mietverträgen bereits eine Option auf dessen Benützung vereinbart wurde. Eine derartige Anlage ist vielmehr nur dann keine Gemeinschaftsanlage, wenn einzelnen Mietern das ausschließliche Recht eingeräumt wurde, die Benützung der Anlage durch andere Mieter von der Zahlung eines über die Beteiligung an den Kosten des Betriebs hinausgehenden Entgelts abhängig zu machen oder andere überhaupt von der Benützung auszuschließen (5 Ob 83/15i; RIS-Justiz RS0070297; vgl auch RS0069988). Die Existenz einer sogenannten „Aufzugs- oder Liftgemeinschaft“ stünde der Annahme des Bestehens einer Gemeinschaftsanlage also entgegen (RIS-Justiz RS0097525 [T2]). Eine solche entsteht aber nur durch die Vereinbarung, dass nur bestimmten Mietern, die sich in der Regel an den Errichtungskosten beteiligt haben, die Sondernutzung am Aufzug zusteht und weiteren Mietern nur zu bestimmten Bedingungen ein Benützungsrecht eingeräumt werden darf (RIS-Justiz RS0101592 [T6], RS0097525 [T4]). Es kommt dabei also nur darauf an, ob nach der zugrundeliegenden Sondernutzungsvereinbarung der Vermieter oder nur die zur Sondernutzung berechtigten Mieter berechtigt sind, anderen die Benützung unter gewissen Voraussetzungen einzuräumen (5 Ob 83/15i; RIS-Justiz RS0097525 [T3]). Ein derartiges Sondernutzungsrecht besteht hier nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht.
4. Nach § 14 Abs 1 Z 7 WGG darf bei der Berechnung des angemessenen Entgelts für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung ein Betrag zur Deckung der Kosten für den Betrieb gemeinschaftlicher Anlagen angerechnet werden. Auf diese Kosten des Betriebs von Gemeinschaftsanlagen finden die Bestimmungen der §§ 21, 23 und 24 MRG (mit Ausnahme der Verteilungsgrundsätze) voll Anwendung (§ 20 Abs 1 Z 1 lit a und b WGG; 5 Ob 138/17f; Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer, Miet- und Wohnrecht²³ WGG § 14 Rz 18). Es ist zwar richtig, dass § 14 Abs 1 WGG das „Soll-Entgelt“ im Sinn des Kostendeckungsprinzips, aber keinen gesetzlichen Mietzins in dem Sinn normiert, dass die danach errechneten Beträge ohne Rücksicht auf eine bestehende Vereinbarung zwischen der Gemeinnützigen Bauvereinigung und den Mietern eingehoben werden könnten. Als Basis einer Entgeltzahlungsverpflichtung muss die Bestimmung des § 14 WGG vielmehr – zumindest konkludent iSd § 863 ABGB – vereinbart werden (RIS-Justiz RS0083344 [T2, T3]). Die Kosten für den Betrieb von Gemeinschaftsanlagen nach § 14 Abs 1 WGG können jedoch auch ohne Vereinbarung eingehoben werden, weil für sie § 21 Abs 3–5 MRG unmittelbar anzuwenden ist (§ 20 Abs 1 Z 1 WGG; Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer aaO § 14 Rz 2).
5. Das WGG gibt in § 16 Abs 1 die Aufteilung sämtlicher Kosten des Hauses nach dem Verhältnis der Nutzfläche des Miet- oder sonstigen Nutzungsgegenstands zur Nutzfläche aller in Bestand oder sonstige Nutzung gegebenen oder hiezu geeigneten Wohnungen, Wohnräume und sonstigen Räumlichkeiten des Hauses vor. Im vorliegenden Fall wurde die Baulichkeit allerdings bereits vor dem Inkrafttreten des WGG 1979 (mit 1. 1. 1980) erstmals bezogen. Gemäß der Übergangsbestimmung des § 39 Abs 8 Z 1 WGG 1979 gilt für Verträge die solche Baulichkeiten betreffen, § 16 Abs 1 WGG über die Verhältnismäßigkeit nach Nutzflächen nicht (vgl 5 Ob 37/16a). Die in § 16 Abs 1 WGG normierte Aufteilung der Gesamtkosten des Hauses im Verhältnis der Nutzflächen findet hier daher keine Anwendung; die Aufteilung hat vielmehr im Sinne des Gesetzes über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen (WGG 1940) und der Verordnung zur Durchführung dieses Gesetzes (WGGDV 1940) zu erfolgen, sodass anstelle der „Verhältnismäßigkeit nach Nutzflächen“ die „Verhältnismäßigkeit nach Wohnflächen“ maßgeblich ist (RIS-Justiz RS0083869; Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer aaO § 16 WGG Rz 1).
6. Der in § 16 Abs 1 WGG vorgesehene Aufteilungsschlüssel gilt grundsätzlich für sämtliche Kosten des Hauses, also insbesondere auch für die Kosten des Betriebs gemeinschaftlicher Anlagen. Im MRG ist die Aufteilung solcher „besonderen Aufwendungen“ hingegen gesondert geregelt. Ist der Hauptmieter eines Mietgegenstands aufgrund des Mietvertrags oder einer anderen Vereinbarung berechtigt, eine der gemeinsamen Benützung der Bewohner dienende Anlage des Hauses, wie einen Personenaufzug, zu benützen, so bestimmt sich sein Anteil an den Gesamtkosten des Betriebs dieser Anlage nach den Grundsätzen des § 17 MRG (§ 24 Abs 1 MRG). Nach der Rechtsprechung zu § 24 MRG kommt eine Überwälzung der Betriebskosten auf einen Mieter daher aus billigen Erwägungen dann nicht in Betracht, wenn der Mieter praktisch keine Möglichkeit hat, die Anlage zu benützen. Für die Beteiligung an den Betriebskosten eines Lifts kommt es daher auf die objektiv nachvollziehbare vernünftige Nutzungsmöglichkeit der Anlage an. Ein praktisch inhaltsleeres Recht, den Lift zu benützen, verpflichtet den Mieter nicht zur Beteiligung an den Betriebskosten dieser Gemeinschaftsanlage (RIS-Justiz RS0109557; Egglmeier-Schmolke/Schinnagl in GeKo Wohnrecht I § 24 MRG Rz 21; E.M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch MRG³ § 24 Rz 12).
7. Diese Rechtsprechung zu „inhaltsleeren Rechten“ ist mangels einer gesetzlichen Grundlage auf das WGG nicht übertragbar. Im Anwendungsbereich des WGG sind die in § 24 Abs 1 MRG normierten Verteilungsgrundsätze kraft der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung in § 20 Abs 1 Z 1 lit b WGG nicht anzuwenden. Das WGG selbst nimmt auf die objektive Benützungsmöglichkeit der Gemeinschaftsanlage im Allgemeinen nicht Bedacht. Lediglich im Falle einer schriftlichen Vereinbarung zwischen der Bauvereinigung und allen Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten kann bei einzelnen Betriebskostenarten und bei den Kosten für gemeinschaftliche Anlagen, ausgenommen Heiz- und Warmwasserkosten, die Aufteilung nach dem Verhältnis der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten erfolgen (§ 16 Abs 6 WGG). Die in § 14 Abs 1 WGG idF vor dem 3. WÄG noch ausdrücklich vorgesehene allgemeine Möglichkeit der Berücksichtigung unterschiedlicher Benützungsmöglichkeiten von Gemeinschaftsanlagen wurde zugleich mit dem Inkrafttreten des § 16 WGG idF des 3. WÄG, BGBl 1993/800, sogar eigens eliminiert. Der Oberste Gerichtshof hat dazu bereits ausgesprochen, dass mit dem Inkrafttreten des § 16 WGG idF des 3. WÄG der Gleichklang zwischen den möglichen Aufteilungsschlüsseln für Bewirtschaftungskosten in MRG und WGG verloren gegangen und § 16 WGG noch strikter im Sinne einer taxativen Aufzählung möglicher Abweichungen gefasst sei (5 Ob 135/14k mwN; RIS-Justiz RS0105705). Außer im Rahmen einer einvernehmlichen Vereinbarung gemäß § 16 Abs 5 WGG ist im WGG daher – anders als im MRG und WEG – die Befreiung von Liftkosten mangels Nutzungsmöglichkeit nicht möglich (Prader, Zum Problem der fehlenden Benützungsmöglichkeit von Gemeinschaftsanlagen im WGG, wobl 2004, 224; derselbe, immolex 2015, 312 [Anm zu 1 Ob 147/15x]). Entgegen der Behauptung des Revisionsrekurswerbers hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 147/15x diese Frage nicht gegenteilig beantwortet, sondern ausdrücklich offen gelassen.
8. Der Verteilungsschlüssel des § 16 WGG gilt für die „Gesamtkosten des Hauses“, also insbesondere auch für die Erhaltungs- und Verbesserungskosten. Auch in Bezug auf diese unterscheidet das WGG nicht zwischen nur einzelnen und allen Mietern oder sonstigen Nutzungsberechigten „zugutekommenden“ Anlagen (Prader, Zum Problem der fehlenden Benützungsmöglichkeit von Gemeinschaftsanlagen im WGG, wobl 2004, 224). Es kommt daher auch in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass eine vernünftige faktische Nutzungsmöglichkeit besteht.
9. In Bezug auf die mit der Begründung des nachträglichen Liftanbaus vorgeschriebene Erhöhung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags scheitert der Antrag aber schon aus einem anderen Grund. Gegenstand des Außerstreitverfahrens nach § 22 Abs 1 Z 11 WGG sind die Richtigkeit des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags und dessen Rückzahlung (§ 14d WGG). „Richtigkeit“ bedeutet im gegebenen Zusammenhang die Zulässigkeit bzw Rechtmäßigkeit der Höhe (5 Ob 237/17i; RIS-Justiz RS0118030). Die Unzulässigkeit bzw Rechtswidrigkeit der Vorschreibung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags kann sich (nur) aus der Überschreitung der gesetzlich zulässigen Obergrenze ergeben. Nicht zu prüfen ist daher, ob ein Aufwand im Verhältnis zum antragstellenden Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten als eine verrechenbare Erhaltungsmaßnahme oder Verbesserung zu qualifizieren ist (5 Ob 237/17i mwN). Die Einhebung von Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträgen gemäß § 14d WGG beruht nämlich auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Vermieters; sie liegt im Interesse einer rechtzeitigen und vorausschauenden Sicherstellung der Finanzierung der Kosten der jeweils erkennbaren und in absehbarer Zeit notwendig werdenden Erhaltungsarbeiten. Die primäre Beurteilung dieser objektiv bezogenen Voraussetzungen soll zunächst dem Vermieter überlassen sein; dieser hat jedoch die Folgen einer (bewussten oder unbewussten) Fehleinschätzung des Erhaltungszustands des Gebäudes insofern gegen sich gelten zu lassen, als er in diesem Fall gemäß § 14d Abs 4 WGG verpflichtet ist, die eingehobenen Erhaltungsbeiträge zuzüglich einer angemessenen Verzinsung dem Mieter zurückzuerstatten. Außerhalb des Rückforderungsanspruchs wegen nicht (ordnungsgemäßer) Verwendung der Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge kann die „Richtigkeit“ des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags iSd § 22 Abs 1 Z 11 WGG daher nur an der Einhaltung der Bestimmungen des § 14d Abs 2 WGG über die gesetzlichen Höchstgrenzen gemessen werden. Daran hat auch die mit dem Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz über die Einrichtung einer Wohnbauinvestitionsbank (WBIB-G) erlassen und das Bundesgesetz über Steuerliche Sondermaßnahmen zur Förderung des Wohnbaus und das Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz geändert werden, BGBl I Nr 157/2015 (in der Folge kurz: Novelle 2016), Neuordnung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags gemäß § 14d WGG nichts geändert (vgl 5 Ob 237/17i). Die hier im Hinblick auf den Erstbezug im Jahr 1977 höchstzulässigen Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge (gemäß § 14d Abs 2 WGG idF vor der Novelle 2016 in der Höhe von 1,62 EUR bzw ab 1. 4. 2014 von 1,71 EUR und gemäß § 14d Abs 2 WGG idgF ab 1. 7. 2016 in der Höhe von 2 EUR, jeweils je m² der Nutzfläche [Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer aaO WGG § 14d Rz 7]) hat die Erstantragsgegnerin mit ihrer Vorschreibung nicht überschritten.
10. Dem Revisionsrekurs des Antragstellers kommt daher keine Berechtigung zu.
11. Die Kostenentscheidung beruht auf § 22 Abs 4 WGG iVm § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Es entspricht der Billigkeit, der im Revisionsrekursverfahren obsiegenden Erstantragsgegnerin den Ersatz der Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung zuzuerkennen. Die Bemessungsgrundlage dafür beträgt gemäß § 10 Z 3 lit b) sublit bb) RATG (nur) 2.500 EUR. |
JJT_20180814_OGH0002_0030OB00045_18S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E122477 | 3Ob45/18s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180814_OGH0002_0030OB00045_18S0000_000/JJT_20180814_OGH0002_0030OB00045_18S0000_000.html | 1,534,204,800,000 | 5,698 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der (klagenden und) gefährdeten Partei E*, England, vertreten durch Mag. Wolfgang P. Winkler, MAS, Rechtsanwalt in Neudauberg, wider (die beklagte Partei und) den Gegner der gefährdeten Partei S*, vertreten durch Dr. Alfred Kriegler, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiligen Unterhalts, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. Jänner 2018, GZ 48 R 56/17s-62, mit dem die Einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts Döbling vom 1. Jänner 2017, GZ 35 C 13/14k-49, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten der Revisionsrekursbeantwortungen trägt die gefährdete Partei vorläufig selbst.
Text
Begründung:
Das Erstgericht nahm – zusammengefasst – folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
Die Streitteile schlossen am 26. September 1993 die Ehe und sind (noch) aufrecht verheiratet. Das Ehepaar zog 1998 nach London und lebte dort in aufrechter Ehegemeinschaft bis Anfang 2011. Der Gegner der gefährdeten Partei (kurz: Ehemann) ist österreichischer Staatsbürger; er hielt sich im Lauf der Jahre, vor allem ab 2010 immer häufiger in Österreich auf; ab Anfang April 2011 lebte er hauptsächlich in Wien und hatte hier seinen gewöhnlichen Aufenthalt. Am 29. September 2011 brachte der Ehemann gegen die gefährdete Partei (kurz: Ehefrau), die amerikanische Staatsbürgerin ist, die Scheidungsklage beim Erstgericht ein, dessen Zuständigkeit rechtskräftig feststeht. Spätestens seit Dezember 2011 (Zustellung der Scheidungsklage an die Ehefrau) leben die Eheleute endgültig getrennt. Das Scheidungsverfahren ist noch anhängig.
Während aufrechter Ehe trug der Ehemann die gesamten Kosten des Haushalts. Der Ehefrau standen Beträge von insgesamt rund 98.000 EUR monatlich für ihre persönlichen Bedürfnisse zur Verfügung. Im Jahr 2010 (dem letzten Jahr, das vollständig in ehelicher Gemeinschaft verbracht wurde) betrugen die privaten Ausgaben des Ehepaars insgesamt 10.306.799 USD.
Nach der Zustellung der Scheidungsklage im Dezember 2011 änderte sich die Ausgabenstruktur. Der Ehemann zahlte bestimmte Haushaltskosten weiter, und überwies seiner Ehefrau Geld, es gab aber keine gemeinsamen Ausgaben mehr. In dieser Zeit (bis Ende Dezember 2015) erbrachte er im Wesentlichen nachfolgende Leistungen als Natural- bzw Geldunterhalt: Er überwies jeweils zu Monatsbeginn 18.000 GBP (das sind rund 24.600 EUR) an seine Ehefrau. Diese verfügt über keine vom Ehemann finanzierten Kreditkarten mehr. Die Kosten für etwaige medizinische Versorgung trug der Ehemann, ebenso wie für Taxifahrten der Ehefrau. Bis 2014 trug er auch noch Kosten für Reinigungsmittel und die Kosten der Putzerei. Für diese Ausgaben wendete der Ehemann im Jahr 2014 518.602,69 EUR (627.509,26 USD) auf. Dazu bezahlte er noch 52.448,52 EUR für zwei Villen in Frankreich. Eine der beiden Villen befindet sich im gemeinsamen Eigentum der Streitteile. Mit Einstweiliger Verfügung (EV) vom 23. Mai 2016 wurde die Nutzung dieser Villa zwischen den Streitteilen aufgeteilt. Seither trägt der Ehemann die Betriebskosten für jene Zeit, während der er die Villa nicht nutzen kann, nicht mehr.
Die Ehefrau wohnt nach wie vor in der ehemals gemeinsamen Ehewohnung in London. Diese steht zwar nicht im persönlichen Eigentum des Ehemanns; dieser hat seiner Frau aber in den vergangenen Jahren jeweils die Möglichkeit zugesichert, in der Ehewohnung zu verbleiben, allerdings jeweils nur für ein halbes Jahr. Ob der Ehemann für die Benützung der Ehewohnung außer den Betriebskosten (Strom, Versicherung, Steuern, Fernsehen, Telefon und Internetkosten) und Liegenschaftsabgaben Zahlungen leistet, ist nicht bescheinigt. Jedenfalls trug er bis Ende 2015 auch die Personalkosten für zwei Angestellte, nämlich eine Hausangestellte und einen Hausbesorger, die der Ehefrau zur Verfügung stehen. Die Hausangestellte bezahlt der Ehemann nach wie vor, die Kosten des Hausbesorgers von monatlich 2.916,67 GBP jedoch nicht mehr. Ende 2015 stellte der Ehemann jede Geldleistung an seine Ehefrau ein, weil er auf dem Standpunkt steht, sie wolle ihn ruinieren.
Neben den Kosten für die Lebensführung hat die Ehefrau noch einen Prozesskredit aufgenommen, der mit monatlich rund 5.000 EUR an Rückzahlungsraten zu bedienen ist. Dieser Kredit wurde nicht durch den mit EV vom 12. Februar 2016 gewährten Prozesskostenvorschuss abgedeckt.
Die Ehefrau ist neben dem Hälfteanteil an einer Villa in Frankreich auch Eigentümerin eines Appartements in New York, das vermietet ist. Sie ist weiters an Liegenschaftsbesitz in St. Petersburg beteiligt, die exakten Eigentumsverhältnisse sind aber noch nicht bescheinigt. Es ist nicht bescheinigt, dass sie aus dem Liegenschaftsbesitz nennenswerte Einkünfte erzielt.
Das Ehepaar hatte am Anfang der Ehe kein Vermögen; sämtliche vorhandenen Vermögenswerte wurden während aufrechter Ehe erworben und Teile des Vermögens in Trusts eingebracht. Der Ehemann verweigert Informationen und vertritt den Standpunkt, dieses Vermögen unterliege ebenso wie jene Liegenschaften, die nicht im Eigentum der Streitteile stehen, nicht der Aufteilung. Die Ehefrau hat auf während der Ehe erworbene Ersparnisse keinen Zugriff.
Als der Ehemann die Ehefrau kennenlernte, gab er ihr den Spitznamen „Difi“, das sollte dokumentieren, dass sie eine „difficult person“ war, eine eher schwierige, aber willensstarke und ausgeprägte Persönlichkeit. Der Ehemann schätzte das und war davon beeindruckt, wie selbstständig und durchsetzungsfähig sie war. Immer wieder kam es dazu, dass die Ehefrau Verwandte oder Freunde des Ehemanns vor den Kopf stieß. Der Ehemann litt zwar unter dem Verhalten seiner Frau, formulierte aber kaum Vorwürfe. Auch gegenüber ihrem Ehemann verhielt sich die Ehefrau manchmal respektlos und unhöflich. So kam es zu einem Vorfall, bei dem sie auf ihn körperlich losging und versuchte, ihn zu kratzen. Er hielt sie an den Armen von sich weg und zog sich in ein anderes Zimmer zurück, um dem Angriff auszuweichen. Die Ehefrau versperrte daraufhin das Zimmer von außen und ließ ihn längere Zeit nicht aus dem Zimmer. Erst als er die Polizei rief, öffnete sie die Tür. Er teilte den Beamten bei deren Einschreiten mit, dass sich die Sache erledigt hätte. Es kam auch bei anderen Gelegenheiten vor, dass die Ehefrau ihn körperlich attackierte. So trug er nach einer Attacke Kratzspuren davon. Für die Ehe ist charakteristisch, dass der Ehemann häufig mit der Vorgangsweise und Ausdrucksweise seiner Frau nicht einverstanden war, sich ihrem Verhalten aber meist nicht entgegensetzte. Gegenüber Dritten verteidigte er seine Frau lange Zeit, war aber nichts desto weniger mit ihrem Verhalten häufig nicht einverstanden.
Bereits ab Frühjahr 2011 bewegte er sich innerlich weg von ihr, indem er seinen Wohnsitz nach Österreich verlegte, ohne seine Frau darin einzubinden. Diese interessierte sich auch nur mehr marginal für ihren Mann, sodass sie nicht bemerkte, wie stark er sich zurückzog. Für den Ehemann war um den 20. Juli 2011 die Ehe am Ende. Spätestens Ende Juli 2011 begann er eine außereheliche Beziehung zu einer anderen Frau, die er kurz vorher näher kennengelernt hatte. Im August verbrachte er Urlaubstage bereits mit der anderen Frau (in Hinkunft Lebensgefährtin), wovon seine Ehefrau aber nichts wusste. Er machte nicht sofort tabula rasa, sondern hielt vor seiner Ehefrau nicht nur die Beziehung, sondern auch die wenige Wochen später (Ende September 2011) eingebrachte Scheidungsklage geheim, weil seine Anwälte ihm dies so empfahlen.
Die Zustellung der Klage an die Ehefrau erfolgte erst am 13. Dezember 2011 in London. Trotzdem reiste der Ehemann mit seiner Ehefrau zwischen September 2011 und November 2011 noch nach Florenz und nach Lugano. Als die Ehefrau die Scheidungsklage zugestellt erhielt und aus allen Wolken fiel, kam der Ehemann noch für einen Tag nach Hause, verweigerte aber im Wesentlichen das Gespräch. Sie war durch sein Verhalten außerordentlich verletzt und reagierte zornig. Der Ehemann ließ das Inventar in der Ehewohnung in London durch einen Innendesigner und seine Anwälte zur Gänze katalogisieren. Die Ehefrau fühlte sich dadurch gedemütigt und beschmutzt.
Kurz nach der Trennung wendete sich die Ehefrau mit vorerst höflich formulierten E-Mails an ihren Ehemann, womit sie ihn um diverse Geldleistungen erst ersuchte, später diese auch einforderte. Nachdem er zu diesem Zeitpunkt kaum mehr zu einer Kommunikation mit seiner Frau bereit war, sondern sie auf seine Anwälte verwies, wurden die E-Mails der Ehefrau schärfer und wütender. Auch der Umstand, dass ihr Leben sich so plötzlich zu ihrem Nachteil verändert hatte, traf sie tief und veranlasste sie zu massiven Beschimpfungen. Dies äußerte sich insbesondere in der Versendung von zahlreichen E-Mails zwischen 2012 und 2014, in denen sie ihren Ehemann ua als Nazi und Faschisten bezeichnete. Sie wusste, dass dies dazu geeignet war, ihn besonders zu verletzen. Im Jahr 2014 fokussierte die Ehefrau ihre Beschimpfungen in den an ihren Ehemann gerichteten E-Mails stärker auf seine Lebensgefährtin und sein mittlerweile geborenes Kind. In einem E-Mail vom 14. April 2014 warf sie seiner Lebensgefährtin Prostitution vor, seine Tochter bezeichnete sie als Bastard. In einem E-Mail vom 5. Juni 2014 schrieb die Ehefrau an den Ehemann: „Dein Schicksal liegt in meiner Hand, du hast nicht mehr die Kontrolle.“ In zwei E-Mails (vom 2. Februar 2013 und vom 31. Mai 2012) die auch an andere Personen adressiert waren, attackierte sie zwar auch ihren Ehemann, mäßigte aber ihren Ton etwas.
Abgesehen von den E-Mails schickte die Ehefrau über die Jahre auch zahlreiche SMS. Sie rief den Ehemann und seine Lebensgefährtin zur Nachtzeit wiederholt und häufig an, und zwar zB im Dezember 2013 sowie im März, April und November 2014.
In der Zeitschrift „Format“ erschien im Jahr 2013 ein Artikel über den Ehemann, in welchem er auch namentlich genannt wurde. Der Artikel beruhte ua auf Informationen, die die Ehefrau, die zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als ein Jahr von ihrem Ehemann getrennt lebte, einer Redakteurin bei Format, samt einem Foto gegeben hatte. In dem Artikel wurde die Adresse des Wohnsitzes des Ehemanns in Wien zwar nicht genannt, aus den Details des Artikels ließ sich dies aber ermitteln, aber das Foto des Wohnhauses war abgedruckt. Die Ehefrau wusste, das der Ehemann die Nennung seines Namens in der Öffentlichkeit und Homestories nicht schätzte. Sie stellte der Journalistin trotzdem weiteres Fotomaterial aus dem privaten Bestand der Familie zur Verfügung. Für die Ehefrau war durch diesen Artikel nichts zu gewinnen.
In der Schweizer Zeitschrift „Sonntagsblick“ erschienen am 4. Mai 2014 und am 11. Mai 2014 Artikel. Darin war ua der Vorwurf enthalten, dass der Ehemann unter Umgehung schweizerischer Gesetze durch Falschangaben eine Aufenthaltsbewilligung erschlichen hätte, und dass sein Geschäftspartner ihm dabei geholfen habe. Diesem Artikel lag ua zugrunde, dass die Ehefrau ein Interview gegeben hatte, im Rahmen dessen sie sehr offen über die Art des Erwerbs der Wohnung in der Schweiz gesprochen und ausgeführt hatte, „man hätte es eben arrangiert, dass wir eine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätten in diesem Kanton“. Diese Aussagen tätigte sie ohne Wissen ihres Ehemanns und lange nach der Trennung.
In der österreichischen Zeitung „Wirtschaftsblatt“ erschien am 21. November 2013 ein Artikel, in welchem der Ehemann namentlich erwähnt und darüber berichtet wurde, dass er Rechnungen nicht gezahlt hätte und deswegen geklagt worden wäre.
Die Veröffentlichung der Artikel bereiteten dem Ehemann Schaden auch in geschäftlicher Hinsicht, weil in der streng geregelten Finanzbranche der Vorwurf, Aufenthaltsbewilligungen zu „organisieren“ und Rechnungen nicht zu bezahlen, für die Geschäftstätigkeit jedenfalls nachteilig ist, auch wenn der Schaden nicht beziffert werden kann. Die Ehefrau gab diese Informationen absichtlich und böswillig. Es war ihr klar, dass die Veröffentlichungen nicht im Sinne ihres Mannes sein können.
Tatsächlich wurde gegen ihn ca ein Jahr später eine Zahlungsklage beim Handelsgericht Wien eingebracht (in Hinkunft: Maklerprozess). Der Streitwert der Klage betrug 1,26 Mio EUR. Eine Makler-GmbH klagte ua den Ehemann auf Leistung eines Maklerhonorars im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Villa in Wien. Die vom Rechtsvertreter der Maklerin kontaktierte Ehefrau war daran interessiert, diesem Informationen zukommen zu lassen, die für ihn im Maklerprozess nützlich – und dem Ehemann damit nachteilig – sein könnten. Dazu bevollmächtigte sie den Anwalt der Maklerin im Scheidungsprozess als weiteren Rechtsvertreter der in dieser Eigenschaft an Scheidungsverhandlungen am 11. und 13. November 2013 teilnahm. Die Ehefrau erteilte dem Rechtsvertreter der Maklerin die Erlaubnis, die im Scheidungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse, die der Maklerin im Verfahren gegen den Ehemann nützen könnten, zu verwerten. Sie übermittelte ihm auch Fotos von Dokumenten, die sie in der Ehewohnung in London gefunden hatte, weil diese aus ihrer Sicht ebenfalls interessant und geeignet schienen, den Standpunkt des Prozessgegners ihres Ehemanns zu stützen. Die Unterlagen und Protokolle bildeten wichtige Beweise im Maklerprozess. Der Ehemann unterlag in diesem Verfahren schließlich zur Gänze. Der Rechtsvertreter der Maklerin wertete den Beitrag der Ehefrau als wichtig für den Prozessgewinn. Die Ehefrau wollte ihrem Mann in diesem Prozess schaden.
Am 3. Dezember 2015 erstattete die Maklerin Strafanzeige ua gegen den Ehemann, warf ihm ua das Verbrechen des schweren Betrugs vor und beantragte am 16. Februar 2016 nach Einstellung des Verfahrens – erfolglos – dessen Fortsetzung verbunden mit einer Nachtragsanzeige. Dass die Ehefrau das Strafverfahren entriert hätte oder Unterlagen speziell zu dem Zweck zur Verfügung gestellt hätte, dass sie als Beweismittel zu einer Strafanzeige dienen sollten, ist nicht bescheinigt; sie hatte allerdings die Unterlagen ohne Einschränkung zur Verfügung gestellt.
Noch vor Ablauf der Leistungsfrist stellte die Maklerin einen Exekutionsantrag gegen den Ehemann, der davon Kenntnis erlangte und die Bewilligung der Exekution abwenden konnte. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Ehefrau von dem Exekutionsantrag der Maklerin gewusst hätte.
Am 27. November 2014 brachte die Ehefrau eine Unterhaltsklage gegen den Ehemann ein, mit der sie rückständigen Unterhalt für die Monate Jänner 2012 bis November 2014 von je 127.000 EUR (zusammen 4.445.000 EUR) begehrte sowie ab 1. Dezember 2014 einen monatlichen Unterhalt von 150.000 EUR.
Der Ehemann wendete im Wesentlichen ein, die Ehefrau habe den Unterhaltsanspruch durch ihr – detailliert dargestelltes – Verhalten sowohl während der Ehe als auch nach Einbringung der Scheidungsklage nach dem anzuwendenden österreichischen Sachrecht und auch nach englischem Recht verwirkt. Zum englischen Recht verwies der Ehemann im Hauptverfahren (Schriftsatz vom 20. Mai 2015, ON 8) auf § 25 Matrimonial Causes Act (MCA) 1973, der als ein Kriterium bei der Beurteilung von finanziellen Ansprüchen von Ehegatten ua auch deren Verhalten anführe. Das müsse jedenfalls zur Reduzierung des Anspruchs der Ehefrau führen.
Am 27. Mai 2015 stellte die Ehefrau den Antrag, dem Ehemann mittels einstweiliger Verfügung (EV) einen Prozesskostenvorschuss aufzuerlegen, dem ebenfalls Verwirkung entgegen gehalten wurde. Das Erstgericht bewilligte diesen Antrag mit rechtskräftigem Beschluss vom 12. Februar 2016 teilweise. Im Rahmen der Zurückweisung des außerordentlichen Revisionsrekurses des Ehemanns beurteilte der erkennende Senat mit Beschluss vom 22. September 2016 zu 3 Ob 152/16y auf der Grundlage österreichischen Rechts einen Rechtsmissbrauch durch die Ehefrau als noch nicht verwirklicht.
Am 6. März 2016 beantragte die Ehefrau die Zuerkennung vorläufigen Unterhalts von 27.075 EUR monatlich ab 1. März 2016 und brachte im Wesentlichen vor, ihr Ehemann habe sie ganz gezielt in eine Vielzahl von Verfahren mit mehrjähriger Verfahrensdauer vor ein österreichisches Gericht gezwungen. Er beziehe ein jährliches Einkommen von zumindest 100.000.000 EUR, während sie über kein eigenes Einkommen verfüge. Ihr stünde neben erbrachten Naturalunterhaltsleistungen im Zusammenhang mit der Ehewohnung ein Geldunterhalt von zumindest 150.000 EUR zu. Ab Jänner 2012 habe ihr der Ehemann monatlich insgesamt 20.916,67 GBP (= 27.075 EUR) überwiegend in bar zukommen lassen, seit Jänner 2016 jedoch sämtliche Zahlungen eingestellt. Der Ehemann beabsichtige damit, sie finanziell in die Enge zu treiben. Es sei englisches materielles Recht anzuwenden, das eine – auch nach österreichischem Sachrecht nicht eingetretene – Verwirkung von Ehegattenunterhalt nicht kenne.
Der Ehemann bestritt weder die Behauptungen über seine finanzielle Leistungsfähigkeit noch die Höhe der begehrten monatlichen Unterhaltsleistung substantiiert, sondern wendete im Wesentlichen nur ein, auch für das Verfahren über den einstweiligen Unterhalt sei jedenfalls österreichisches Recht anzuwenden; der Unterhaltsanspruch sei verwirkt.
Das Erstgericht verpflichtete den Ehemann mit EV vom 1. Jänner 2017, ON 49, zu einem vorläufigen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 27.075 EUR ab 1. März 2016. Dazu nahm es den eingangs zusammenfassend dargestellten Sachverhalt als bescheinigt an, der zum Teil von dem laut EV vom 12. Februar 2016 bescheinigten (und vom erkennenden Senat zu 3 Ob 152/16y beurteilten) Sachverhalt abweicht. Rechtlich verneinte es die eingewendete Verwirkung auch unter Bedachtnahme auf das Verhalten des Ehemanns. Diesem sei die Leistung des einstweiligen Unterhalts in finanzieller Hinsicht problemlos möglich, während die Ehefrau darauf zumindestens derzeit angewiesen sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Ehemanns nur teilweise Folge, indem es den vorläufigen Unterhaltsbetrag für März 2016 – von der Ehefrau unbekämpft – auf 22.708 EUR reduzierte, weil ein einstweiliger Unterhalt nicht für die Vergangenheit bestimmt sei, während es die EV im Übrigen bestätigte.
Dagegen richtete sich ein außerordentlicher Revisionsrekurs des Ehemanns, der zur Aufhebung der Rekursentscheidung führte. Der erkennende Senat gelangte zur Ansicht, dass englisches Sachrecht anzuwenden ist und trug dem Rekursgericht dessen Ermittlung auf (3 Ob 104/17s = EF-Z 2018/26 [zust Lurger]).
Das Rekursgericht wendete sich an das Bundesministerium für Justiz, das am 3. November 2017 die Auskunft erteilte, es stünden ihm keine weiterreichenden Informationen zur englischen Rechtslage zur Verfügung, die über die Darstellung in Bergmann/Ferid/Heinrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht mit Staatsangehörigkeitsrecht, hinausgingen. Die Beantwortung einer Anfrage nach dem Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen dauere erfahrungsgemäß entweder mehrere Jahre oder erfolge gar nicht.
Der Ehemann brachte daraufhin vor, gemäß § 4 Abs 2 IPRG sei österreichisches Recht anzuwenden; er habe nach Art 6 Abs 1 MRK Anspruch auf Entscheidung „within a reasonable time“.
Die Ehefrau legte (am 19. Dezember 2017) ein von ihr eingeholtes Rechtsgutachten zum englischen Recht (beglaubigt übersetzt in die deutsche Sprache) von T* QC, Barrister, London, samt Beilagen (diese aber nur in englischer Sprache) vor.
Der Ehemann bemängelte daraufhin die Vorlage der Beilagen der zum Rechtsgutachten nur in englischer Sprache und verwies neuerlich auf seine Meinung, dass österreichisches Recht anzuwenden sei. Sollte das Rekursgericht anderer Ansicht sein, ersuche er um Einräumung „einer angemessenen Frist zur Stellungnahme“ zu den Unterlagen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs (mit Beschluss vom 26. Jänner 2018, ON 62), soweit darüber nicht schon im ersten Rechtsgang rechtskräftig entschieden wurde, (neuerlich) nicht Folge und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu. Es verwarf die Mängel- und Beweisrügen und beurteilte auch die Rechtsrüge des Ehemanns (einschließlich der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel) als nicht berechtigt.
Zum anzuwendenden Recht hielt es zunächst (Seite 6) fest, ob die Darstellung des englischen Rechts durch die Ehefrau (und die von ihr beauftragten Gutachter) wahrscheinlich richtig sei, könne in Ermangelung von einschlägigen Informationen nicht beurteilt werden, weil die Richtigkeit vom Antragsgegner nicht zugestanden werde. Es sei daher gemäß § 4 Abs 2 IPRG österreichisches Recht anzuwenden, welches zum selben Ergebnis führe wie das bisher von der Ehefrau dargestellte englische Sachrecht. An anderer Stelle (Seite 25) wird allerdings ausgeführt, die Ehefrau habe den Unterhalt auch nach englischem Recht nicht verwirkt: Die Richtigkeit des bisher dazu vorliegenden Materials sei wahrscheinlich, weil der Rechtsgutachter ausdrücklich anführe, dass er mit dem Inhalt der Eidesstättigen Erklärung ./C übereinstimme, und dass es nach englischem Recht grundsätzlich keine Verwirkung des vorläufigen Unterhalts gebe.
Der Ehemann erhebt auch dagegen außerordentlichen Revisionsrekurs mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Abweisung der beantragten EV; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Zum anzuwendenden Recht zeigt er den dargestellten Widerspruch in der Rekursentscheidung auf und wendet sich gegen die Verwertung des vorgelegten Rechtsgutachtens. Das Rekursverfahren sei auch mangelhaft geblieben. Der Schwerpunkt des Rechtsmittels liegt in den Argumenten für eine von der Ehefrau zu vertretende Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs nach dem gemäß § 4 Abs 2 IPRG anzuwendenden österreichischen Sachrecht. In diesem Zusammenhang wirft der Ehemann dem Rekursgericht mehrere Aktenwidrigkeiten vor. Das Rekursverfahren sei (auch) mangelhaft, weil im Rekurs enthaltene Rügen sekundärer Feststellungsmängel inhaltlich nicht behandelt worden seien.
Die Ehefrau erstattete die ihr freigestellte Revisionsrekursbeantwortung.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zur Klarstellung aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Nur zur verneinten Schädigungsabsicht der Ehefrau im Zusammenhang mit dem Maklerprozess und den Zeitungsartikeln ist die Rekursentscheidung aktenwidrig. Das ist dadurch zu bereinigen, dass der Oberste Gerichtshof die tatsächlichen Feststellungen, die eingangs bereits dargestellt wurden, einer rechtlichen Beurteilung unterzieht (RIS-Justiz RS0116014). Im Übrigen liegen die geltend gemachten Aktenwidrigkeiten nicht vor (§§ 510 Abs 3, 528a iVm § 78 EO).
2. Die gerügten Mängel des Rekursverfahrens betreffend weitere Verletzungen des Ehemanns, die Beschädigung seiner Brille, ein Foto mit der Ehegattin des Bundespräsidenten, weitere Beschimpfungen betreffend die Lebensgefährtin des Ehemanns und die Absicht der Ehefrau, das Scheidungsverfahren öffentlich machen zu wollen, liegen nicht vor (§§ 510 Abs 3, 528a iVm § 78 EO).
3. Zunächst ist zu prüfen, ob die nunmehr zu beurteilende Aktenlage, die sich gegenüber jener bei Fassung des Beschlusses zu 3 Ob 104/17s wesentlich geändert hat, (schon) die Anwendung des – hier maßgebenden (3 Ob 104/17s [P 5.4.]) – englischen Sachrechts ermöglicht.
3.1. Die demonstrative Aufzählung in § 4 Abs 1 IPRG nennt als zulässige Hilfsmittel für die Ermittlung des fremden Rechts „auch“ die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Gutachten von Sachverständigen. Dem Gericht stehen jedoch alle Erhebungsquellen offen, darunter – über die in Abs 1 genannten hinaus – auch Informationen in- und ausländischer Vertretungsbehörden, durch die Parteien, durch Zeugen oder aus dem Internet (Neumayr in KBB5 [2017] § 4 IPRG Rz 1); ihre Auswahl steht dem Richter frei (Verschraegen in Rummel ABGB³ [2004] § 4 IPRG Rz 1 f). Wie sich das Gericht die notwendigen Kenntnisse des fremden Rechts verschafft, liegt in seinem Ermessen (3 Ob 104/17s mwN). Da das fremde Recht nicht als Tatsache gewertet wird (10 Ob 96/04x; 4 Ob 122/06d), steht das Neuerungsverbot der Vorlage von Erkenntnisquellen in Rechtsmittelschriften nicht entgegen (8 Ob 530/84; 10 Ob 96/04x; 7 Ob 59/11v; Rechberger in Rechberger4 [2014] § 271 ZPO Rz 1). Sämtliche eingeholten Auskünfte, auch die von den Parteien angebotenen Ermittlungshilfen, unterliegen der freien Überprüfung dh der rechtlichen Beurteilung des Gerichts (7 Ob 14/98d; 10 Ob 96/04x), somit auch ein von einer Partei vorgelegtes Rechtsgutachten (6 Ob 247/12k).
3.2. Die Überprüfung und Beurteilung der vorliegenden Ermittlungshilfen ist ein Akt der rechtlichen Beurteilung. Das Rekursgericht hat mit seinen widersprüchlichen Standpunkten daher keine widersprüchlichen Feststellungen zum englischen Sachrecht getroffen, sondern eine unschlüssige rechtliche Beurteilung vorgenommen, deren Korrektur vom Obersten Gerichtshof vorzunehmen ist.
3.3. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ist es dem Obersten Gerichtshof also (auch) möglich, selbständig und unabhängig von den Rechtsansichten der Vorinstanzen bzw der Parteien – gegebenenfalls sogar gegen deren Willen (RIS-Justiz RS0045126 [T1]) – zu entscheiden, ob die vorliegenden Erhebungsergebnisse ausreichen und die Anwendung ausländischen Sachrechts (schon) ermöglichen.
4. Dabei ist zu beachten, dass – entgegen der Ansicht des Revisionsrekurswerbers – ausländisches Sachrecht im Provisorialverfahren im Allgemeinen schon dann anzuwenden ist, wenn die Richtigkeit des erhobenen Materials wahrscheinlich ist (RIS-Justiz RS0115011). Dazu liegen bereits wesentliche Erkenntnisquellen vor:
4.1. Dem Standardwerk Bergmann/Ferid/ Heinrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht mit Staatsangehörigkeitsrecht, Länderteil Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, Einführung, 43 f, ist ua zum Thema „Unterhalt und finanzieller Ausgleich“ zu entnehmen, dass sich die Anspruchsgrundlage für einen Unterhaltsanspruch von Ehegatten entweder aus dem Domestic Proceedings and Magistrates’ Courts Act 1978 oder aus Sec 27 Matrimonial Causes Act (MCA) 1973 ergibt. Die Höhe des zu zahlenden Unterhalts hänge von einer Reihe von Gesichtspunkten ab, die im Einzelnen in Sec 3 Abs 2 des erstgenannten Gesetzes bzw in Sec 25 Abs 2 des zweitgenannten Gesetzes aufgezählt seien. In erster Linie komme es auf das Wohl der bei dem unterhaltsbedürftigen Ehegatten lebenden Kinder an. Zum Unterhalt während der Dauer eines Scheidungsverfahrens (maintenance pending suit) wird auf Sec 22 MCA 1973 verwiesen.
Sec 3 Abs 2 des Domestic Proceedings and Magistrates’ Courts Act 1978 ist unter den gesetzlichen Bestimmungen (Seite 111) in deutscher Übersetzung wie folgt wiedergegeben:
„Sec 3 Umstände, die das Gericht bei Ausübung seiner Befugnisse gemäß Sec 2 zu berücksichtigen hat [...]
(2) Was die Ausübung der Befugnisse nach Sec 2 Abs 1 (a) oder (b) [Anm: bzgl Unterhaltsleistungen eines Ehegatten an den anderen] betrifft, so hat das Gericht zu berücksichtigen:
a) die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Ehegatten zum gegenwärtigen Zeitpunkt und in der vorhersehbaren Zukunft, eingeschlossen die Verdienstmöglichkeiten und deren mögliche Steigerung, die dann erwartet werden kann, wenn ein Ehegatte sich bemüht;
b) die finanziellen Bedürfnisse, Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten der Ehegatten zum gegenwärtigen Zeitpunkt und in der vorhersehbaren Zukunft;
c) die bisherigen ehelichen Lebensverhältnisse;
d)Â das Alter der Ehegatten und die Dauer der Ehe;
e) körperliche und geistige Behinderungen der Ehegatten;
f) den Beitrag, den jeder Ehegatte für den Familienunterhalt erbracht hat oder in der vorhersehbaren Zukunft voraussichtlich erbringen wird, eingeschlossen den Beitrag durch Besorgung des Haushalts und Sorge für die Familie;
g) das Verhalten eines jeden Ehegatten, wenn dieses Verhalten dergestalt ist, dass es nach Ansicht des Gerichts unbillig wäre, wenn es nicht berücksichtigt würde.“
Sec 22 des MCA 1973 ist (nur) in englischer Sprache wiedergegeben (Seite 164).
Sec 25 des MCA 1973 ist in englischer Sprache abgedruckt; dessen Inhalt wird in deutscher Sprache wie folgt zusammengefasst:
„Sec 25 Umstände, welche das Gericht bei der Entscheidung, wie es von seinen Befugnissen gemäß Sec 23 [betrifft Unterhaltsanordnungen im Zusammenhang mit Scheidungsverfahren usw], 24, 24A, 24B und 24E Gebrauch machen soll, zu berücksichtigen hat:
Besondere Umstände, die das Gericht bei seiner Entscheidung gemäß Sec 23, 24, 24A, 24B oder 24E zu berücksichtigen hat: Oberstes Gebot ist das Wohl der familienangehörigen Kinder, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Zu berücksichtigen sind ferner das Einkommen und die sonstigen Vermögensverhältnisse der Ehegatten, ihre finanziellen Bedürfnisse, der Lebensstandard vor dem Scheitern der Ehe, das Alter der Ehegatten, die Dauer der Ehe, körperliche oder geistige Behinderung, geleistete Beiträge zum Familienunterhalt, das Verhalten der Ehegatten, zu erwartende Nachteile (zB Verlust von Pensionsansprüchen). [...]“
4.2. In der Eidesstättigen Erklärung vom 26. Mai 2015 in beglaubigter deutscher Übersetzung (Beilage ./C) legt M* offen, dass sie als auf Familienrecht spezialisierte Rechtsanwältin des Obersten Gerichtshofs (Supreme Court) von England und Wales von der Ehefrau beauftragt worden sei, diese im Zusammenhang mit Angelegenheiten zu vertreten, die aus dem Scheitern deren Ehe entstehen. Sie führt ua aus, dass in England und Wales der Grund für das Scheitern der Ehe dazu „tendiert“, für den finanziellen Ausgleich bei einer Scheidung irrelevant zu sein, wobei die einzige Ausnahme dann bestehe, wenn das Verhalten eines Ehegatten sehr extrem sei; die weniger dazu belegten Fälle seien: Sexuelle Nötigung und versuchte Vergewaltigung der Ehefrau durch den Ehemann; Unterschlagung von Vermögenswerten durch den Ehemann und Veranlassung des Schwiegervaters in Täuschungsabsicht, ihm Geld auszuzahlen (Rz 15). Gemäß § 22 MCA 1973 könne das Gericht anordnen, dass ein Ehegatte dem anderen während laufenden Verfahrens, also bis zum endgültigen Scheidungsurteil, Unterhalt bezahlen müsse. Die genannte Bestimmung ist wie folgt ins Deutsche übersetzt (Rz 22):
„Bei einem Antrag auf Ehescheidung, Ehenichtigkeit oder gerichtliche Trennung kann das Gericht Unterhalt während laufenden Verfahrens anordnen, das bedeutet eine Verfügung, die von jeder Partei der Ehe verlangt, an die andere Partei regelmäßige Zahlungen für seinen oder ihren Unterhalt und für einen solchen Zeitraum zu leisten, der nicht vor dem Einlangen des Antrags beginnt und mit dem Tage der Beendigung des Verfahrens endet, wie es das Gericht für vernünftig erachtet.“
Schlechtes Verhalten habe keinen Einfluss auf den Anspruch eines Antragstellers auf Unterhalt während laufenden Verfahrens. Sie sei sich sicher, dass das Verhalten der Ehefrau, wie vom Ehemann behauptet, vor einem englischen Gericht ihren Anspruch auf Unterhalt nicht beeinflussen würde (Rz 25).
4.3. Im beglaubigt ins Deutsche übersetzten „Gutachten für das österreichische Gericht“ des T* QC (Barrister, London) vom 15. Dezember 2017, bezeichnet sich der Autor als auf Familienrecht spezialisierter englischer Barrister (dh Rechtsbeistand und Prozessanwalt), der auch in deutscher Sprache vor allem zum englischen Unterhaltsrecht veröffentlicht habe (s den Artikel Beilage ./A). Dieses Rechtsgutachten nennt als Grundlagen die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zu 3 Ob 152/16y und 3 Ob 104/17s, die EV des Erstgerichts ON 49, den Beschluss des Rekursgerichts ON 55 und den Schriftsatz des Ehemanns vom 20. Mai 2015 ON 8 (Rz 8).
Der Rechtsgutachter bestätigt ausdrücklich, dass er mit dem Inhalt der Eidesstättigen Erklärung (Beilage ./C) ua zu den Rz 15 und 22 bis 30 „übereinstimme“ (Rz 10). Der herrschende Grundsatz laute, dass Unterhalt während der Prozessdauer (maintenance pending suit, kurz MPS) mit dem Betrag angesetzt werde, der dem jeweiligen Richter im Einzelfall angemessen erscheine; unangebrachtes Verhalten sei fast immer irrelevant für das Ergebnis, sowohl wegen des kurzen und summarischen Charakters der MPS-Verhandlung (und weil eine allfällige Unter- oder Überzahlung bei der Schlussverhandlung berichtigt werde), als auch deshalb, weil das Verhalten fast immer für das abschließende Ergebnis irrelevant sei; wenn man von den Feststellungen des Erstgerichts (gemeint: in der EV ON 49) ausgehe, würde sich das Verhalten der Ehefrau in keiner Weise auf die Zuerkennung des MPS auswirken (Rz 6); nach englischem Recht gebe es keine Bestimmung bezüglich Verwirkung des Unterhalts, wie sie § 74 EheG vorsehe, sondern nur den Faktor des Verhaltens als einen der Faktoren des § 25 MCA 1973, der nur in „extremen Ausnahmefällen“ relevant sei (Rz 15).
Der Rechtsgutachter bezeichnet die Bezugnahme des Ehemanns auf die englische Causa „Evans v Evans“ [1989] als verfehlt, weil es dort nicht um MPS gegangen sei, sondern darum, dass ein Ehemann von seiner nachehelichen, viele Jahre erfüllten Unterhaltspflicht gegenüber seiner Ehefrau befreit worden sei, nachdem diese einen Auftragsmörder engagiert habe, um den Ehemann zu töten, und zu einer Haftstrafe verurteilt worden sei (Rz 17). MPS sei durch § 22 MCA 1973 geregelt, welcher den Zuspruch jenes Unterhalts [MPS] vorsehe, den „das Gericht für angemessen erachtet“. Dennoch werde das Gericht bei dieser Ermessensentscheidung was angemessen sei, auch die Faktoren gemäß § 25 MCA 1973 bedenken (Rz 23). Es sei auch das Verhalten des Ehemanns zu würdigen (Rz 31d).
Der Rechtsgutachter führt aus, er sei wegen des – hier – sehr hohen Lebensstandards der Ehegatten (Rz 31e) und des Umstands, dass die Ehefrau anscheinend über keine sonstigen erheblichen liquiden Ressourcen verfüge (Rz 31f), überzeugt, dass ein englisches Gericht den status quo ante (als nach den Präzedenzfällen wesentliche Überlegung) wiederherstellen würde. Die übliche Herangehensweise eines englischen Gerichts bestehe nämlich darin, als angemessenen Betrag gemäß § 22 MCA 1973 jenen zu bestimmen, der zuvor bezahlt worden sei (Rz 31g).
5. Der Ehemann macht als Mangel des Rekursverfahrens im zweiten Rechtsgang geltend, das Rekursgericht habe es unterlassen, ihm eine Frist zur Stellungnahme zu den von der Ehefrau vorgelegten Urkunden einzuräumen und es habe entgegen Art 8 Abs 1 B-VG und § 53 Abs 1 Geo Urkunden verwertet, die nicht in deutscher Sprache abgefasst seien.
5.1. Ob der erstgenannte Vorwurf gegenüber dem Rekursgericht zutrifft, kann hier dahingestellt bleiben, weil der Grundsatz des Parteiengehörs nur fordert, dass der Partei ein (zulässiger) Weg eröffnet wird, auf dem sie ihre Argumente für ihren Standpunkt vortragen kann (vgl RIS-Justiz RS0006048). Der Ehemann hätte schon gegenüber dem Rekursgericht nur eine schriftliche Stellungnahme erstatten können; diese Möglichkeit bestand aber auch – ohne gegen das Neuerungsverbot zu verstoßen (vgl 10 Ob 96/04x; 4 Ob 122/06d) – noch im vorliegenden Revisionsrekurs und wurde hier ohnehin genutzt.
5.2. Abgesehen davon, dass der Ehemann der englischen Sprache ganz offenkundig mächtig ist und (sein Vertreter) in seinen Schriftsätzen – so auch in seinem Revisionsrekurs – immer wieder Passagen in englischer Sprache (ohne Übersetzung ins Deutsche) aufnimmt (vgl etwa S 7 f des Revisionsrekurses), reicht schon die Übersetzung des Rechtsgutachtens zur Ermittlung des englischen Rechts im vorliegenden Verfahren.
5.3. Der Verwertung des Rechtsgutachtens stehen keine (wesentlichen) Mängel des Rekursverfahrens entgegen. Durch die Anwendung englischen Sachrechts, die vom Obersten Gerichtshof vorgegeben war, kann der Ehemann auch nicht überrascht werden: Hat er doch zu dessen Inhalt schon im erstinstanzlichen Verfahren Stellung genommen.
6. Der erkennende Senat legt daher die dargestellten Ergebnisse der Erhebungen zum englischen Recht den weiteren rechtlichen Überlegungen zugrunde: Das Rechtsgutachten ist ausführlich und sachlich abgefasst, setzt sich eingehend mit der englischen Rechtslage und Entscheidungspraxis (RIS-Justiz RS0080958 und RS0113594 [T1]) auseinander, stellt diese sehr anschaulich und detailliert dar und ist schon deshalb eine taugliche Erkenntnisquelle im vorliegenden Provisorialverfahren; wozu noch kommt, dass es in den wesentlichen Punkten nicht nur mit der Eidesstättigen Erklärung (Beilage ./C) übereinstimmt, sondern auch mit dem Inhalt des Standardwerks von Bergmann/Ferid/Heinrich.
7. Die Einwände des Ehemanns gegen die Verwertung des Rechtsgutachtens vermögen hingegen nicht zu überzeugen:
Dass auch von den Parteien vorgelegte Rechtsgutachten taugliche Hilfsmittel zur Erhebung fremden Rechts sein können, wurde bereits dargelegt. Warum der – im Gutachten nicht erwähnte – Rekurs des Ehemanns, der sich im Wesentlichen nur mit der Verwirkung nach österreichischem Recht auseinandersetzt, für die Darstellung der englischen Rechtslage bedeutsam sein sollte, ist nicht nachvollziehbar: Wurden im Rechtsgutachten doch die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ungeachtet des Hinweises auf eine gegenteilige Praxis englischer Gerichte berücksichtigt, das die (keineswegs mit Verwirkung iSd § 74 EheG gleichzusetzende) Möglichkeit, das Verhalten beider Parteien bei der Entscheidung über den Unterhaltsanspruch als eines von mehreren Kriterien ausnahmsweise zu berücksichtigen, ebenso offenlegt wie deren geringe Bedeutung in der Praxis.
8. Daher steht nunmehr ausreichendes Material zur Verfügung, das – ungeachtet des Umstands, dass es zum Teil von der Ehefrau vorgelegt wurde – im Provisorialverfahren bereits ermöglicht folgende englische Rechtslage und Entscheidungspraxis als wahrscheinlich richtig anzuwenden:
Das englische Recht kennt keine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs, die als Konsequenz schuldhaften Fehlverhaltens des unterhaltsberechtigten Ehegatten die gänzliche Vernichtung seines Unterhaltsanspruchs ausdrücklich anordnet.
Unterhalt während der Prozessdauer (maintenance pending suit, MPS) ist nach § 22 MCA 1973 mit dem Betrag zu bemessen, der dem jeweiligen Richter im Einzelfall angemessen erscheint; in der Entscheidungspraxis englischer Gerichte ist unangebrachtes Verhalten der Ehegatten – ausgenommen extreme Ausnahmefälle (wie zB schwerwiegende strafbare Handlungen) – irrelevant für das Ergebnis einer solchen Unterhaltsbemessung; zur Beurteilung, ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, bedarf es auch der Würdigung des Verhaltens des anderen Ehegatten; die übliche Herangehensweise eines englischen Gerichts besteht darin, als angemessenen Betrag gemäß § 22 MCA 1973 jenen zu bestimmen, der während aufrechter Ehe bezahlt wurde.
9. Nach diesen Prämissen englischen Unterhaltsrechts wäre grundsätzlich ein (vorläufiger) Unterhalt während der Dauer des Scheidungsprozesses im ursprünglich (während aufrechter Ehe) tatsächlich geleisteten Ausmaß von rund 98.000 EUR monatlich als angemessen anzusehen, der zweifellos im Rahmen der außergewöhnlichen Leistungsfähigkeit des Ehemanns liegt. Die Ehefrau begehrt allerdings ohnehin nur 27.075 EUR monatlich.
10. Die strittige Frage besteht also nur noch darin, ob das als bescheinigt angenommene Verhalten der Ehefrau gegenüber dem Ehemann und seiner Lebensgefährtin zu berücksichtigen ist, und ob es zu einer Reduzierung des vorläufigen Unterhaltsanspruchs der Ehefrau (allenfalls gegen Null) führen muss, weil es „dergestalt ist, dass es nach Ansicht des Gerichts unbillig wäre, wenn es nicht berücksichtigt würde“ (§ 25 Abs 2 lit g MCA 1973 und § 3 Abs 2 lit g Domestic Proceedings and Magistrates’ Courts Act 1978 [wobei sich die beiden Bestimmungen nur durch den Umstand unterscheiden, an welchen Gerichtstyp sie gerichtet sind – vgl Bergman/Ferid/Heinrich 43]). Insoweit ist die Entscheidungspraxis englischer Gerichte für solche Unterhaltsbemessungen maßgebend, wonach unangebrachtes Verhalten eines Ehegatten bis auf extreme Ausnahmefälle unberücksichtigt bleibt.
10.1. Nach Ansicht des erkennenden Senats verwirklicht das während aufrechter Ehe an den Tag gelegte Benehmen der Ehefrau, das den Ehemann nicht einmal veranlasste, ihr gegenüber Vorwürfe zu erheben, daher keinesfalls einen solchen von englischen Gerichten als relevant angesehenen Sachverhalt.
10.2. Für die Zeit danach ist hingegen ein Vorgehen der Ehefrau über mehrere Jahre bescheinigt, das einer sachlichen Rechtfertigung entbehrt und von der Absicht getragen war, den Ehemann (und ihm Nahestehende) zu beleidigen und zu kränken sowie seine privaten, beruflichen und vermögensrechtlichen Interessen zu beeinträchtigen. Dazu ist einerseits klarzustellen, dass eine aktive Veranlassung der Strafanzeigen gegen den Ehemann durch die Ehefrau nicht bescheinigt ist; andererseits ist jedoch – wie bereits erwähnt – von einer Schädigungsabsicht der Ehefrau im Zusammenhang mit den Veröffentlichungen und dem Maklerprozess auszugehen. Jedenfalls bei der Bemessung des (vorläufigen) Unterhalts während des Scheidungsverfahrens (in England: MPS) muss dieses für den Ehemann zweifellos höchst unangenehme und lästige Vorgehen aber dennoch unbeachtet bleiben, weil es den von englischen Gerichten als beachtlich angesehenen, von beträchtlicher krimineller Energie gekennzeichneten, Extremfällen nicht einmal nahe kommt.
10.3. Außerdem ist nach englischem Recht auch das Verhalten des Ehemanns bei dieser Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen.
Selbst wenn daher das Verhalten der Ehefrau nach der Trennung als bei der Unterhaltsbemessung beachtlich anzusehen wäre, könnten dabei auch die Art und Weise, wie der Ehemann die von ihm offensichtlich strategisch geplante, rechtsanwaltlich begleitete und überfallsartig vorgenommene Trennung von der Ehefrau vollzog, sowie seine folgende Weigerung, persönliche Gespräche zu führen und sie auf Anwaltskontakte zu verweisen, also die insgesamt kompromisslose Neugestaltung seines Lebens mit einer anderen Frau verbunden mit dem Fallenlassen der Ehefrau unter Berücksichtigung des damit einhergehenden, nicht nur kurzfristigen Empfindens der Ehefrau von Demütigung, Hintergehung, Enttäuschung und Verrat, nicht unbeachtet bleiben. Auch wenn die Ehefrau dadurch nicht exkulpiert, sondern nur die Beachtlichkeit ihres eigenen Verhaltens relativiert würde, läge daher nach Ansicht des erkennenden Senats ein Vorgehen beider Ehegatten vor, das den nur ausnahmsweise in Frage kommenden Entfall des Unterhaltsanspruchs der Ehefrau während des laufenden Scheidungsverfahrens (oder auch nur die Reduzierung dieses Anspruchs) nicht verlangen würde.
11. Der Zuspruch des von der Ehefrau begehrten vorläufigen Unterhalts erweist sich somit auch bei Anwendung des (bisher) erhobenen englischen Sachrechts als im Ergebnis zutreffend, weshalb dem außerordentlichen Revisionsrekurs des Ehemanns nicht Folge zu geben ist.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 erster Satz ZPO. |
JJT_20180913_OGH0002_010OBS00059_18A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E122891 | 10ObS59/18a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180913_OGH0002_010OBS00059_18A0000_000/JJT_20180913_OGH0002_010OBS00059_18A0000_000.html | 1,536,796,800,000 | 2,055 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Wolfgang Kozak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei B*, vertreten durch Rechtsanwälte Gruber Partnerschaft KG in Wien, gegen die beklagte Partei Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 3, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Februar 2018, GZ 9 Rs 60/17k-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 2. März 2017, GZ 59 Cgs 293/16a-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,78Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 69,80Â EUR USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Gegenstand des Verfahrens ist die Rückforderung von 1.762 EUR an Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens, das die Klägerin aus Anlass der Geburt ihres Sohnes am 29. 8. 2012 von der Beklagten für den Zeitraum vom 22. 11. 2012 bis 31. 12. 2012 bezogen hat. Strittig ist, ob die Klägerin die Zuverdienstgrenze von 6.100 EUR für das Kalenderjahr 2012 (§ 24 Abs 1 Z 3 KBGG idF BGBl I 2011/139, vgl § 50 Abs 3 KBGG) überschritten hat.
Die Klägerin ist Kommanditistin und Arbeitnehmerin der A* KG.
Als Arbeitnehmerin hat die Klägerin im Jahr 2012 von 1. 1. bis 9. 2. ein Gehalt von insgesamt 3.456,39 EUR brutto erhalten. Von 10. 2. 2012 bis 21. 11. 2012 befand sich die Klägerin in vorzeitigem Mutterschutz und im absoluten Beschäftigungsverbot.
Das Gesellschaftskapital der A* KG beträgt 10.000 EUR. Komplementär mit einer (Pflicht-)Einlage von 3.750 EUR ist M*. Kommanditisten der Gesellschaft sind die Klägerin mit einer Hafteinlage von 3.750 EUR sowie W* mit einer Hafteinlage von 2.500 EUR. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise:
„11. Jahresabschluss, Gewinnverwendung und Gewinnverteilung
(1) …
(4) Das nach Hinzurechnung des Bruttogehaltes der Kommanditisten verbleibende Ergebnis ist den Gesellschaftern im Verhältnis
50 % [Komplementär]
40 % [Klägerin]
10Â % * W*
zuzuweisen, sofern die Gesellschafterversammlung keine anderslautende Gewinnverteilung beschließt.
(5) …
12. Entnahmen
1. Guthaben auf variablen Verrechnungskonten, die aus der Gutschrift von Tätigkeitsvergütungen beruhen, sind frei entnehmbar.
2. Darüber hinausgehende Entnahmen sind nicht zulässig. Soweit das variable Kapitalkonto eines Gesellschafters durch Verluste negativ wird, sind künftige Gewinne zur Auffüllung zu verwenden.“
Aus der Beteiligung an der KG ergab sich für die Klägerin für das Jahr 2012 ein Gewinnanteil von 11.296,78 EUR. Die Zurechnung dieses Gewinns erfolgt unabhängig von der Entfaltung einer Tätigkeit der Klägerin. Der Gewinnanteil wurde der Klägerin nicht ausgezahlt, er verbleibt in der Gesellschaft. Im Einkommensteuerbescheid der Klägerin für das Jahr 2012 wurde dieser Gewinnanteil mit dem Betrag von 11.296,78 EUR als „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ neben den von der Klägerin aus nichtselbständiger Tätigkeit erzielten Einkünften der Berechnung der Einkommensteuer zugrunde gelegt.
Die Voraussetzungen für den Bestand einer Versicherungspflicht nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG waren gemäß dem Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 9. 1. 2014 für das Jahr 2012 nicht erfüllt, weil die Klägerin ihre im Einkommensteuerbescheid aufscheinenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Kommanditistin einer KG erzielte, in welcher sie nicht selbständig erwerbstätig war.
Mit Bescheid vom 16. 9. 2016 widerrief die beklagte Niederösterreichische Gebietskrankenkasse die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum von 22. 11. 2012 bis 31. 12. 2012 in der Höhe der Überschreitung der Zuverdienstgrenze und verpflichtete die Klägerin zum Rückersatz von 1.762 EUR.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass diese Rückersatzverpflichtung nicht zu Recht bestehe. Sie bringt zusammengefasst vor, dass es sich bei dem von ihr für das Jahr 2012 erzielten Gewinnanteil um Einkünfte aus Kapitalvermögen handle, die nicht beachtlich im Sinn des § 8 Abs 1 Z 2 KBGG seien. Daran ändere der Umstand nichts, dass diese Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu versteuern gewesen seien. An diese steuerrechtliche Qualifikation sei die Beklagte ebenso wenig wie die Gerichte gebunden. Maßgeblich sei, dass die Klägerin im Zeitraum von 22. 11. 2012 bis 31. 12. 2012 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen und dass ihr der Gewinnanteil entsprechend dem Gesellschaftsvertrag nicht ausgezahlt worden sei.
Die Beklagte wandte dagegen ein, dass sowohl sie als auch die Gerichte an den Bescheid des Finanzamts gebunden seien. Danach habe die Klägerin im Jahr 2012 gemäß § 8 Abs 1 Z 2 KBGG beachtliche Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, durch die sie die Zuverdienstgrenze für das Jahr 2012 überschritten habe. Dies berechtige die Beklagte gemäß § 31 Abs 2 Satz 2 KBGG zur Rückforderung der erbrachten Leistung.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.
Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung nicht Folge. Es ließ die Revision mit der Begründung zu, dass Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob von der Abgabenbehörde als „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ qualifizierte Einkünfte einer in der Gesellschaft nicht tätigen Kommanditistin als maßgebliche Einkünfte im Sinn des § 8 Abs 1 KBGG zu berücksichtigen seien.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten, mit der diese die Abweisung des Klagebegehrens, hilfsweise die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen anstrebt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch unzulässig. Die Zurückweisung der Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Revisionswerberin führt zusammengefasst aus, dass auch die Gerichte an den Einkommensteuerbescheid insgesamt gebunden seien, was sich insbesondere auch aus den Erläuterungen des Gesetzgebers ergebe. Die Klägerin habe im Jahr 2012 beachtliche und die Zuverdienstgrenze überschreitende Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Das KBGG gehöre grundsätzlich nicht dem Sozialversicherungsrecht an, § 8 KBGG lege keinen sozialversicherungsrechtlichen, sondern einen an das Steuerrecht anknüpfenden „Einkommensbegriff“ fest. Sie zeigt damit keine erhebliche Rechtsfrage auf:
1.1 Die Anspruchsberechtigung für das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens regelt § 24 Abs 1 Z 3 KBGG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl I 2011/139. Es kommt nach dieser Bestimmung darauf an, dass der Anspruchsberechtigte nicht Erwerbseinkünfte bezieht, die die Zuverdienstgrenze im Anspruchszeitraum übersteigen. Bereits im Begriff der „Erwerbseinkünfte“ (vgl etwa § 91 ASVG) drückt sich die Zielsetzung des KBGG aus, das Kinderbetreuungsgeld nur jenen Eltern zu gewähren, die bereit sind, die Berufstätigkeit im Hinblick auf die Kinderbetreuung einzuschränken. Die „Zuverdienstgrenze“ ist daher als Maßstab für die Bereitschaft zur Einschränkung der Berufstätigkeit zugunsten der Betreuungsleistung bzw – anders betrachtet – für die Bereitschaft (und Möglichkeit) zur Kinderbetreuung zu sehen (VfGH G 128/08 ua VfSlg 18.705; 10 Ob S 51/12s, SSV-NF 26/34; RIS-Justiz RS0124063 [T38]).
1.2 § 8 KBGG regelt lediglich, welche Einkünfte als maßgebliche Einkünfte für die Beurteilung des Erreichens der in § 24 Abs 1 Z 3 KBGG angegebenen Grenze heranzuziehen und wie diese zu ermitteln sind (10 ObS 27/14i; 10 ObS 146/17v). § 8 Abs 1 Satz 1 KBGG sieht als „maßgebliche Einkünfte“ im Sinne des KBGG die Einkünfte gemäß § 2 Abs 3 Z 1 bis 4 EStG 1988 an. Das sind Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 21 EStG), aus selbständiger Arbeit (§ 22 EStG), aus Gewerbebetrieb (§ 23 EStG) und aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25 EStG). Nicht erfasst sind nach dieser Bestimmung Einkünfte gemäß § 27 EStG (Einkünfte aus Kapitalvermögen), § 28 EStG (Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung) und § 29 EStG (sonstige Einkünfte), weil diese Einkünfte keine Einkünfte aus Erwerbstätigkeit darstellen (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 17 zur Novelle BGBl I 2009/116). Für die Ermittlung des „Gesamtbetrags der maßgeblichen Einkünfte“ (§ 24 Abs 1 Z 3 KBGG) sieht § 8 Abs 1 Z 2 KBGG besondere Regeln vor.
2. Der Oberste Gerichtshof hat – ausführlich begründet in 10 ObS 27/13p, SSV-NF 27/43 – bereits mehrfach – auch zum KBGG – betont, dass aufgrund der unterschiedlichen Ziele der Sozial-(versicherungs-)gesetze und der Steuergesetze zwischen dem Einkommen im Sinn des EStG 1988 und dem Erwerbseinkommen im Sinn der Sozialversicherungsgesetze erhebliche Unterschiede bestehen können, sodass die Versicherungsträger (sowie aufgrund der sukzessiven Kompetenz die Gerichte) bei der Ermittlung des relevanten Einkommens zu durchaus anderen Ergebnissen als die Steuerbehörden im Abgabenverfahren kommen können (RIS-Justiz RS0085210, RS0085302; speziell zum KBGG etwa 10 ObS 34/13t, SSV-NF 27/50). Nach dieser Rechtsprechung ist eine Bindung der Gerichte an einen Einkommensteuerbescheid der Abgabenbehörde in diesem Zusammenhang – hinsichtlich der Beachtlichkeit der Einkünfte im Hinblick auf die Zuverdienstgrenze – zu verneinen (10 ObS 1/16v, SSV-NF 30/42; RIS-Justiz RS0084294 [T2]; Konezny in Sonntag/Schober/Konezny, KBGG² § 8 Rz 26; Burger-Ehrnhofer, KBGG und FamZeitbG § 8 Rz 4; aA Weißenböck in Holzmann-Windhofer, KBGG § 8 110 f). Eine Bindungswirkung an den rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid besteht lediglich hinsichtlich der Höhe der ermittelten Einkünfte (10 ObS 34/13t, SSV-NF 27/50). Dem Argument der Beklagten, beim KBGG handle es sich um keine Materie, die dem Sozialversicherungsrecht zugehöre, ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber sich bei der Schaffung dieses Gesetzes ua ausdrücklich auf Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG stützte (ErläutRV 620 BlgNR 21. GP 59).
3. Letztlich ist es somit Aufgabe der Gerichte zu klären, welche Einkünfte bzw Abzüge bei der Ermittlung der Höhe der Erwerbseinkommen im Sinne der Sozialversicherungsgesetze zu berücksichtigen sind (10 ObS 27/13p, SSV-NF 27/43 mwH). So sind etwa steuerliche Abschreibungen, die nur aus wirtschaftlichen Gründen vorgesehen sind, für den Sozialversicherungsbereich nicht als einkommensmindernd anzuerkennen (RIS-Justiz RS0084294 [T1] ua). Für den Bereich des KBGG wurde entschieden, dass im Anspruchszeitraum erzielte Veräußerungsgewinne (10 ObS 51/12s; SSV-NF 26/34), Erhöhungen der steuerlichen Bemessungsgrundlage im Anspruchszeitraum aufgrund von steuerlichen Verteilungsvorschriften (§ 37 Abs 9 EStG, 10 ObS 34/13t, SSV-NF 27/50), oder ein steuerlicher Sanierungsgewinn aufgrund eines Schuldennachlasses oder eines Zuschusses, wenn diese Vermögensvermehrung nicht an den Anspruchsberechtigten, sondern an seinen Gläubiger unmittelbar fließt (10 ObS 1/16v, SSV-NF 30/42), keine maßgeblichen Einkünfte im Sinn des § 8 Abs 1 Z 2 KBGG sind.
4.1 Das Berufungsgericht hat diese in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze in seiner Entscheidung beachtet.
4.2 Im Steuerrecht gibt es die Mitunternehmerschaft im Bereich der betrieblichen Einkünfte. Gemäß § 23 Z 2 EStG gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch Gewinnanteile der Gesellschafter von Personengesellschaften, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind. § 23 Z 2 EStG führt beispielhaft für eine Mitunternehmerschaft neben der OG auch die KG an. Kommanditisten sind im Hinblick darauf grundsätzlich Mitunternehmer. Eine dem Regelstatut des UGB entsprechende Stellung als Kommanditist bewirkt dessen Mitunternehmerstellung im Sinne des Einkommensteuergesetzes 1988 (VwGH 2011/16/0138 mwH); der Ausschluss eines Kommanditisten von der Geschäftsführung beeinträchtigt seine (steuerrechtliche) Mitunternehmerstellung nicht (Doralt/Kauba in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG13 [Stand 1. 1. 2006, rdb.at] § 23 EStG Rz 224 mwH).
4.3 Der Umstand, dass die Klägerin aus einkommensteuerrechtlichen Gründen ihren Gewinnanteil als Kommanditistin für das Jahr 2012 als „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ im Sinn des § 23 Z 2 EStG zu versteuern hatte, ändert nichts daran, dass sie im hier fraglichen Zeitraum keine Erwerbstätigkeit ausübte. Sie war insbesondere auch nicht in der KG selbständig erwerbstätig, sodass keine Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG bestand.
4.4 Jeder Gesellschafter einer KG hat gemäß § 122 Abs 1 Satz 1 iVm § 161 Abs 2 UGB Anspruch auf Auszahlung seines Gewinnanteils. Dieser Anspruch kann jedoch nicht geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafter „ein anderes beschließen“ (§ 122 Abs 1 Satz 2 UGB iVm § 168 Abs 1 Satz 2 UGB). Das in Pkt 12 Z 2 des Gesellschaftsvertrags (auch von der Klägerin als Kommanditistin) vereinbarte Entnahmeverbot ist daher zulässig (vgl nur H. Torggler in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 § 122 UGB Rz 13 mwH und § 168 UGB Rz 6). Fehlt es wie hier an einer Befristung des beschlossenen Entnahmeverbots, so kann ein Gewinnanteil erst entnommen werden, wenn das Entnahmeverbot durch Gesellschafterbeschluss wieder aufgehoben wird (S.-F. Kraus in U. Torggler, UGB² § 122 Rz 9; allein wäre dies der Klägerin daher nicht möglich).
4.5 Das Berufungsgericht hat schließlich auf die Rechtsprechung zum früher geltenden § 253c ASVG in Verbindung mit dem mit 30. 6. 2004 außer Kraft getretenen § 253b ASVG (§ 607 Abs 2 Z 2 ASVG; zum Übergangsrecht s § 607 Abs 10 ASVG) hingewiesen, wonach ein Kommanditist kein (die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes) Erwerbseinkommen aus sonstiger selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielte (§ 253b Abs 1 Z 4 ASVG alt), dessen Tätigkeit sich auf den bloßen Einsatz seines Kommanditanteils beschränkt; in diesem Fall ist (sozialversicherungsrechtlich) von einem bloßen Einkommen aus Kapitalvermögen auszugehen (10 ObS 32/97x, SSV-NF 11/33; 10 ObS 177/99y; RIS-Justiz RS0107807). Dies stimmt mit den dargestellten Wertungen des KBGG überein, wonach Eltern die Zuverdienstgrenze überschreiten, wenn sie während des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld Erwerbseinkünfte (§ 24 Abs 1 Z 3 KBGG) erzielen, während der Bezug insbesondere auch von Einkünften aus Kapitalvermögen (nunmehr im Sinn des § 27 EStG) seit der Streichung ua dieser Einkunftsart mit der Novelle BGBl I 2009/116 nicht mehr schadet, weil es sich dabei nach der bereits dargestellten Ansicht des Gesetzgebers gerade nicht um Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit handelt.
4.6 Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die von der Klägerin allein aus ihrer Stellung als Kommanditistin erzielten steuerpflichtigen „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ im konkreten Einzelfall nicht maßgeblich für die Überschreitung der Zuverdienstgrenze sind, ist daher sowohl vor dem Hintergrund des dargestellten – und von der Klägerin, die nicht erwerbstätig war, erfüllten – Zwecks der Zuverdienstgrenze, als auch aufgrund des Umstands, dass der Klägerin diese Einkünfte aufgrund einer gesellschaftsrechtlich zulässigen Vereinbarung real nicht zukamen (10 ObS 1/16v, SSV-NF 30/42) vertretbar. Fehlende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Fall wirft noch keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf. Die vom Berufungsgericht und von der Revisionswerberin im vorliegenden Fall als erheblich erachteten Fragen sind nur an Hand der jeweils gegebenen Umstände des Einzelfalls zu lösen. Ist die Entscheidung aber von den Besonderheiten der Fallgestaltung abhängig, schließt dies eine richtungsweisende, die Rechtsentwicklung vorantreibende Entscheidung sogar eher aus (RIS-Justiz RS0102181).
Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen |
JJT_20180926_OGH0002_0060OB00163_18S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123122 | 6Ob163/18s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180926_OGH0002_0060OB00163_18S0000_000/JJT_20180926_OGH0002_0060OB00163_18S0000_000.html | 1,537,920,000,000 | 806 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden, durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie durch die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B* S*, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Kleinszig/Dr. Puswald – Partnerschaft in St. Veit an der Glan, gegen die beklagte Partei G*, vertreten durch Mag. Dr. Karin Kostan, Rechtsanwältin in Klagenfurt, und der Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten M*, vertreten durch Hudelist/Primig Rechtsanwälte OG in Feldkirchen, wegen 14.869,56 EUR sA, Feststellung und Rente (Streitwert 25.685,64 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 18. Juli 2018, GZ 4 R 95/18x-28, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung:
Die Klägerin ist als Diplomkrankenschwester für das Rote Kreuz im mobilen Gesundheits- und Sozialdienst tätig. Die Beklagte ist Eigentümerin einer Liegenschaft, auf der sich ein Mehrparteienhaus befindet, in dem das Konzept des „betreubaren Wohnens“ verwirklicht ist.
Die Klägerin betreute an einem Wintertag eine Bewohnerin dieses Hauses im Erdgeschoß. Nach Beendigung ihrer Dienstleistungen verließ sie das Haus über eine zum Ein- und Ausgehen in die bzw aus der Wohnung nicht vorgesehene Terrasse. Infolge Vereisung auf der Terrasse stürzte sie und verletzte sich. Sie nimmt die Beklagte auf Schadenersatz wegen ihrer Verletzungen in Anspruch.
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision der Klägerin zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
1. Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor, weil die Klägerin mit ihren diesbezüglichen Ausführungen in Wahrheit die vor dem Obersten Gerichtshof nicht angreifbare Beweiswürdigung der Vorinstanzen bekämpft.
2. Die gerügte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor, weil sich das Berufungsgericht durchaus ausreichend mit der Beweisrüge der Berufung befasst hat.
3. Die Klägerin stützt die Haftung der Beklagten in der Revision nur noch auf die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten sowie auf die Haftung aus dem Mietvertrag der Betreuten mit der Beklagten, der Schutzwirkungen zu ihren Gunsten entfalte. Die Wegehalterhaftung nach § 1319a ABGB releviert die Revisionswerberin nicht mehr, weshalb darauf nicht mehr einzugehen ist.
Die Vorinstanzen haben durchaus vertretbar die Haftung der Beklagten aus den von der Klägerin noch aufrecht erhaltenen Anspruchsgrundlagen verneint:
3.1. Haftung aus Verkehrssicherungspflichten: Der konkrete Inhalt einer Verkehrssicherungspflicht hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0110202). Dies betrifft etwa auch die Größe des vom Gastwirt zu säubernden und zu streuenden Bereichs (9 Ob 162/00i = RIS-Justiz RS0110202 [T9]). Eine erhebliche Rechtsfrage liegt nur bei einer auffallenden Fehlbeurteilung der zweiten Instanz vor (vgl RIS-Justiz RS0021095 [T20]).
In der Entscheidung 9 Ob 162/00i wurde zu einem Gasthaus ausgeführt, es sei nicht zutreffend, dass jede Stelle, von der aus das Gasthaus faktisch erreichbar sei, auch bei schlechten Witterungsverhältnissen in verkehrssicherem Zustand gehalten werden müsse. Entscheidend seien der sichere Zustand des Gasthauses selbst und der sichere Zugang zu diesem, sodass es genüge, wenn die Gasträumlichkeiten samt Nebenräumen und die Zugänge dazu im unmittelbaren Bereich möglichst gesichert würden. Der Gastwirt habe demnach den Eingang in sein Gasthaus und den unmittelbar davor befindlichen Gehsteigbereich von Schnee und Eis zu säubern oder zu streuen.
Diese Überlegungen können auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen und die Gewährleistung eines sicheren Zugangs über den Haupteingang für ausreichend erachtet werden, zumal die Terrasse zum Ein- und Ausgehen nicht gedacht war, was die Klägerin wusste.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das eine Haftung aus Verkehrssicherungspflichten verneint hat, steht daher mit dieser durchaus vergleichbaren Entscheidung im Einklang.
3.2. Haftung aus Schutzwirkungen des Mietvertrags zugunsten der Klägerin: Aus dem Mietvertrag sind neben dem Mieter selbst auch seine Angehörigen, die mit ihm in der Wohnung wohnen, geschützt (RIS-Justiz RS0023168 [T2]). Nicht geschützt sind dagegen ein Bekannter, der dem Mieter ein Paket zustellt (RIS-Justiz RS0023168 [T3]) sowie auf Besuch weilende Angehörige des Mieters (RIS-Justiz RS0023168 [T5, T10]). Der Kreis der begünstigten Personen umfasst somit die zur Hausgemeinschaft des Mieters gehörenden Personen, insbesondere seine Familienangehörigen und Hausangestellten, nicht aber Personen, mit denen er rein gesellschaftlich oder im allgemeinen Verkehr mit der Umwelt in Kontakt kommt (RIS-Justiz RS0023168 [T6]). Nicht in den Schutzbereich des Mietvertrags sind daher Personen einzubeziehen, die sich in den Mieträumen nur kurzfristig aufhalten, wie Gäste, Lieferanten und Handwerker (RIS-Justiz RS0020884 [T6]).
In der Entscheidung 7 Ob 151/00g wurde zwar auch eine Pflegehelferin des Mieters in den geschützten Personenkreis einbezogen. Nach dem dortigen Sachverhalt lag dem Wohnverhältnis jedoch ein bäuerlicher Übergabsvertrag zugrunde und die Pflegeperson benützte die Wohnung praktisch wie eine Hausangestellte. Wesentlich war, dass die Klägerin den gesamten Haushalt zu führen und zusätzlich auch noch Pflegeleistungen zu erbringen hatte.
Davon unterscheidet sich der hier vorliegende Sachverhalt maßgeblich, weil die Klägerin die Bewohnerin nach den Feststellungen lediglich ca ein- bis zweimal pro Woche aufsuchte.
Damit ist es keine korrekturbedürftige Verkennung der Rechtslage, wenn die Vorinstanzen die Klägerin nicht einer (geschützten) Hausangestellten gleichgestellt haben, sondern von einem im allgemeinen Verkehr mit der Umwelt üblichen Kontakt, wie der Einladung von Gästen, der Heranziehung von Lieferanten oder Handwerkern oder dem Besuch des Briefträgers ausgegangen sind (vgl RIS-Justiz RS0020884 [T6]). |
JJT_20181025_OGH0002_0060OB00186_18Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123197 | 6Ob186/18y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181025_OGH0002_0060OB00186_18Y0000_000/JJT_20181025_OGH0002_0060OB00186_18Y0000_000.html | 1,540,425,600,000 | 1,119 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache des C* S*, geboren am *, vertreten durch Mag. Dieter Wohlmuth, Rechtsanwalt in Leibnitz, über den Revisionsrekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 12. Juni 2018, GZ 2 R 139/18b-75, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Leibnitz vom 25. April 2018, GZ 13 P 25/16k-69, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Text
Begründung:
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 8. 3. 2017 wurde für den Betroffenen ein Rechtsanwalt zum Sachwalter bestellt und gemäß § 268 Abs 3 Z 2 ABGB mit der Vertretung in einem Exekutionsverfahren vor dem Erstgericht, der Vertretung vor Ämtern und Behörden und mit der Verwaltung von Vermögen betraut. Nach dem psychiatrischen Gutachten leidet der Betroffene unter einer psychischen Erkrankung, weshalb er nicht imstande ist, seine Angelegenheiten ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst zu erledigen.
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 9. 5. 2017 wurde der bisherige Sachwalter enthoben und ein anderer Rechtsanwalt unter Beibehaltung des bisherigen Wirkungskreises zum neuen Sachwalter bestellt.
Am 19. 4. 2018 beantragte der Betroffene die Aufhebung der Sachwalterschaft. Er benötige keine Unterstützung des Sachwalters bei der Wohnungssuche und beabsichtige zu übersiedeln.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag ab. Anlässlich des Gesprächs in der Tagsatzung habe sich gezeigt, dass sich der psychische Gesundheitszustand des Betroffenen seit der Begründung der Sachwalterschaft nicht geändert habe und mit ihm ein strukturiertes Gespräch nicht möglich sei. Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Sachwalters seien daher nach wie vor gegeben.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Aufgrund eines vom Erstgericht eingeholten psychiatrischen Sachverständigengutachtens vom 11. 8. 2017 stellte es ergänzend fest, dass beim Betroffenen nach wie vor die psychische Erkrankung vorliege, die chronisch sei und vielgestaltig verlaufen könne. Der Betroffene sei aufgrund seiner geistigen und psychischen Beeinträchtigungen nur unter der Voraussetzung einer regelmäßigen professionellen Betreuung in der Lage, weiterhin allein auf der gegenständlichen Liegenschaft zu wohnen. Abhängig vom aktuellen Ausmaß des paranoiden Gedankenguts könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Betroffene Handlungen setze, die ihn oder dritte Personen gefährden. Extrem wichtig wäre, dass der Betroffene eine psychiatrische Behandlung in Anspruch nehme, um die bei ihm bestehenden psycho-pathologischen Symptome unter Kontrolle bringen zu können. Der persönliche Eindruck der Erstrichterin sei nicht zu beanstanden.
Das Vorbringen des Betroffenen in seinem Rekurs, wonach er den Eindruck habe, dass der Richterin seine Einstellung in der Sache gefallen würde und er einen Verstoß gegen die Menschenrechte vermute, erscheine nicht geeignet, diese Verfahrensergebnisse zu widerlegen; durch diese Angaben sei vielmehr ersichtlich, dass die subjektiven Voraussetzungen für die Bestellung nicht weggefallen seien. Das Erstgericht habe daher zutreffend die Beendigung der Sachwalterschaft abgelehnt.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig.
Zur Zulässigkeit führt der Revisionsrekurswerber aus, es sei zu klären, ob das Rekursgericht nicht bereits anlässlich des Inkrafttretens des zweiten Erwachsenenschutzgesetzes amtswegig ein Erneuerungsverfahren hätte einleiten müssen. Weiters stelle sich die Frage, ob das strafrechtliche Prinzip der Rückwirkung günstigeren Rechts nicht auch im Erwachsenenschutzrecht analog heranzuziehen sei. Das Rekursgericht habe die Sache insbesondere mangels Einleitung eines Erneuerungsverfahrens nicht ausreichend erörtert. Der Rechtsmittelwerber sei in zweiter Instanz zudem nicht oder nur mangelhaft vertreten gewesen, was eine Nichtigkeit begründe.
Rechtliche Beurteilung
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
1.1. Im Sachwalterschaftsverfahren besteht mit § 127 AußStrG aF eine Sondernorm, die die Rekurslegitimation regelt und klarstellt, dass auch eine betroffene Person Rekurs erheben kann. Auch im Verfahren über die Beendigung, Einschränkung oder Erweiterung der Sachwalterschaft ist ein Volljähriger, für den ein Sachwalter bestellt sei, im Rahmen des Wirkungskreises des (einstweiligen) Sachwalters verfahrensfähig (7 Ob 219/12z; vgl nunmehr § 116a AußStrG).
1.2. Da der Revisionsrekurswerber somit zur Erhebung eines Rekurses legitimiert und insoweit selbstständig verfahrensfähig war, ist die Verwirklichung des Revisionsrekursgrundes des § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 2 AußStrG, der die mangelhafte Vertretung einer verfahrensunfähigen Person betrifft, ausgeschlossen.
2.1. Gemäß § 207m Abs 1 AußStrG tritt § 128 AußStrG nF, der unter anderem das Erneuerungs- und Beendigungsverfahren regelt, mit 1. 7. 2018 in Kraft und ist auf Verfahren anzuwenden, die nach dem 30. 6. 2018 anhängig sind oder anhängig werden. Nach § 207m Abs 4 iVm Abs 3 AußStrG ist ein im Zeitpunkt des Inkrafttretens des 2. Erwachsenenschutzgesetzes in höherer Instanz anhängiges Verfahren auf Beendigung der Sachwalterschaft dem Erstgericht zur Verfahrensfortsetzung zu überweisen, sofern noch Entscheidungsgrundlagen fehlen.
2.2. Nach § 128 Abs 3 AußStrG nF hat das Gericht im Erneuerungsverfahren den Erwachsenenschutzverein mit einer Abklärung zu beauftragen und sich einen persönlichen Eindruck von der betroffenen Person zu verschaffen. Hingegen obliegt es im Beendigungsverfahren (ausschließlich) dem Gericht zu entscheiden, ob es weitere Erhebungsmaßnahmen für erforderlich hält (vgl ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP 70 f).
2.3. Der erkennende Senat hat in der Entscheidung 6 Ob 145/18v bereits ausgesprochen, dass der Verweis in § 207m Abs 4 AußStrG auf die sinngemäße Anwendung des Abs 3 leg cit auch die Anwendung der für Beendigungsverfahren vorgesehenen Verfahrensbestimmungen idF des 2. Erwachsenenschutzgesetzes, somit hier § 128 AußStrG nF, umfasst.
2.4. Eine Überweisung nach § 207m Abs 4 AußStrG an das Gericht erster Instanz scheidet aus, weil die Entscheidungsgrundlagen (auch) für die Beurteilung des Antrags auf Beendigung der Sachwalterschaft unter Anwendung des neuen Rechts nicht unvollständig sind. Das Erstgericht konnte sich mit der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von der betroffenen Person begnügen; die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sind nicht zwingend erforderlich, sondern liegen im Ermessen des Gerichts. In Anbetracht des ohnedies vorliegenden relativ rezenten Gutachtens und des Fehlens jeglichen Hinweises auf eine Verbesserung des Zustands des Betroffenen ist jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen im vorliegenden Fall kein weiteres Gutachten eingeholt haben.
3.1. Gemäß § 1503 Abs 9 Z 14 ABGB hat das Gericht nach dem 30. 6. 2018 unter sinngemäßer Anwendung des § 278 Abs 3 ABGB in der bis zum 2. Erwachsenenschutzgesetz geltenden Fassung für alle gerichtlichen Erwachsenenvertretungen im Sinn der Z 10 (sogenannte „übergeleitete“ Erwachsenenvertreter, sohin bereits vor dem 1. 7. 2018 bestellte Sachwalter, die nunmehr als gerichtliche Erwachsenenvertreter gelten) von Amts wegen ein Erneuerungsverfahren einzuleiten. Entgegen der Rechtsansicht des Revisionsrekurswerbers richtet sich diese Bestimmung nicht an das Rekursgericht, sondern an die Gerichte erster Instanz. Zudem verpflichtet die Bestimmung das Gericht nicht zur unverzüglichen Verfahrenseinleitung. Aus den Materialien (ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP 59) sowie Satz 2 der Übergangsbestimmung ergibt sich zudem, dass den Erstgerichten für die Einleitung von Erneuerungsverfahren ein Zeitrahmen von bis zu fünfeinhalb Jahren eingeräumt wurde. Ein Antrag auf Einleitung eines Erneuerungsverfahrens ist unzulässig (Zierl/Schweighofer/Wimberger, Erwachsenen-schutzrecht2 Rz 912).
3.2. Eine amtswegige Einleitung eines Erneuerungsverfahrens durch das Gericht zweiter Instanz kommt nicht in Betracht. Erst im vom Erstgericht amtswegig, aber nicht unverzüglich einzuleitenden Erneuerungsverfahren wird die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters nach der neuen Rechtslage inhaltlich zu prüfen sein.
4. In Anbetracht der detaillierten Übergangsregelungen liegt keine Gesetzeslücke vor, sodass für die vom Revisionsrekurswerber geforderte analoge Anwendung des „strafrechtlichen Prinzips der Rückwirkung günstigeren Rechts“ keine Grundlage besteht.
5. Zusammenfassend bringt der Revisionsrekurs daher keine Rechtsfragen der von § 62 Abs 1 AußStrG geforderten Qualität zur Darstellung, sodass er spruchgemäß zurückzuweisen war. |
JJT_20180921_OGH0002_0030OB00164_18S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123224 | 3Ob164/18s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20180921_OGH0002_0030OB00164_18S0000_000/JJT_20180921_OGH0002_0030OB00164_18S0000_000.html | 1,537,488,000,000 | 345 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*gesellschaft mbH, *, vertreten durch Dr. Christian Schubeck, Dr. Michael Schubeck, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die beklagte Partei Verlassenschaft nach der am * 2016 verstorbenen G*, zuletzt wohnhaft *, vertreten durch den Verlassenschafts-kurator Dr. Walter F. Scharinger, Rechtsanwalt in Salzburg, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei S*, vertreten durch Dr. Rudolf Höpflinger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 27. Juni 2018, GZ 22 R 86/18b-41, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Gemeinsamer Haushalt iSd § 14 Abs 3 MRG setzt ein auf Dauer berechnetes gemeinsames Wohnen und Wirtschaften voraus (RIS-Justiz RS0069741 [T2]); der Angehörige muss seinen Lebensschwerpunkt in der aufgekündigten Wohnung haben (RIS-Justiz RS0068296 [T12, T14, T15]). Übernachtet der Eintrittswerber bloß gelegentlich in der Wohnung des Mieters oder hält er sich dort nur zur Pflege des kranken Mieters auf, dann liegt kein gemeinsamer Haushalt vor (RIS-Justiz RS0069754).
2. Bei der Frage, ob die Voraussetzungen eines gemeinsamen Haushalts iSd § 14 Abs 3 MRG (Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft) vorliegen, handelt es sich regelmäßig um eine solche des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0043702). Die Beurteilung der Vorinstanzen, ein gemeinsamer Haushalt der verstorbenen Mieterin und der Nebenintervenientin sei zu verneinen, ist jedenfalls vertretbar: Nach den Feststellungen hielt sich die Nebenintervenientin zwar im Jahr 2015 zur Pflege ihrer schwer kranken Mutter durchschnittlich vier bis fünf Tage pro Woche in der aufgekündigten Wohnung auf, kochte für ihre Mutter, erledigte Einkäufe und Bankgeschäfte für sie und übernachtete gelegentlich auch bei ihr, sie hatte allerdings auch während dieser Zeit ihren Lebensschwerpunkt in einer anderen Wohnung, die sie gemeinsam mit ihrem Mann und ihren minderjährigen Kindern bewohnte.
3. Mangels gemeinsamer Haushaltsführung kommt es auf das in der außerordentlichen Revision weiters relevierte dringende Wohnbedürfnis der Nebenintervenientin an der aufgekündigten Wohnung nicht mehr an. |
JJT_20181017_OGH0002_0010OB00180_18D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123336 | 1Ob180/18d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181017_OGH0002_0010OB00180_18D0000_000/JJT_20181017_OGH0002_0010OB00180_18D0000_000.html | 1,539,734,400,000 | 469 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin T* R*, vertreten durch Dr. Anton Hintermeier und andere, Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen den Antragsgegner M* G*, vertreten durch Dr. Peter Krömer, Rechtsanwalt in St. Pölten, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 16. Jänner 2018, GZ 23 R 458/17a-62, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Lilienfeld vom 12. Oktober 2017, GZ 1 Fam 19/16i-56, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Auch im Außerstreitverfahren kann eine im Rekurs nicht geltend gemachte Aktenwidrigkeit im Revisionsrekurs nicht mehr nachgetragen werden (1 Ob 216/17x = RIS-Justiz RS0041773 [T10]).
Zudem beabsichtigt das Erstgericht die Berichtigung von Punkt 10) seines Beschlusses (siehe Aktenvermerk vom 19. 9. 2018).
2.1. § 82 Abs 1 Z 3 EheG scheidet alle einem Unternehmen gewidmeten Sachen von der Aufteilung aus. Befindet sich auf einem gemeinsamen Liegenschaftsbesitz sowohl die Ehewohnung wie auch ein Hausteil, der zum Unternehmen eines Ehegatten gehört oder seiner Berufsausübung dient, dann ist letzterer Teil der Liegenschaft – aber nur dann – von der Aufteilung ausgenommen, wenn er von der Ehewohnung eindeutig abgegrenzt ist (RIS-Justiz RS0057479 [T4]). Haben Ehegatten gemeinsam an einer Liegenschaft Eigentum erworben, in der sich sowohl die Ehewohnung als auch das Unternehmen eines der Ehegatten befindet, unterliegt nur der Teil der Eigentumsrechte der Aufteilung, der der Ehewohnung entspricht (RIS-Justiz RS0057727 [T1]). Ist keine eindeutige Abgrenzung möglich, so verliert das Haus die Qualifikation als Ehewohnung nicht, wenngleich es zum Teil auch dem Unternehmen eines Ehegatten dient; die Liegenschaft unterliegt dann insgesamt der Aufteilung (1 Ob 94/99a; 1 Ob 135/17k [Pkt 5.2.] = RIS-Justiz RS0057727 [T5], jeweils mwN).
2.2. Zwar befindet sich im Hausteil der Parteien auf der Liegenschaft in E* ein vom Antragsgegner im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit benütztes Büro, das jedoch keiner Realteilung zugänglich ist und das von der Ehewohnung auch nicht abgrenzbar ist. Es handelt sich dabei – von ihm zugestanden – um einen Raum in der ehelichen Wohnung. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass der Liegenschaftsanteil des Antragsgegners jedenfalls der nachehelichen Aufteilung unterliegt und nicht – wie erstmals im Revisionsrekurs behauptet – gemäß § 82 Abs 1 Z 3 EheG von der Aufteilung ausgenommen ist, ist nicht korrekturbedürftig.
3. Die Ermittlung des Aufteilungsschlüssels ist grundsätzlich eine Frage des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0108756 [T3]). Das Rekursgericht ging vertretbar davon aus, dass aufgrund der beiderseitigen Berufstätigkeit und der wechselseitigen Beiträge zur Vermehrung des gemeinsamen Vermögens (wie auch der gemeinsamen Verbindlichkeiten) eine Vermögensaufteilung im Verhältnis 1 : 1 der Billigkeit entspricht. Mit dem Argument, aus Billigkeitsgründen müsse eine abweichende Aufteilung im Hinblick auf eine „Standortverlegung – Räumung des Büros und dergleichen – Änderungen in der Einkunftsquelle – Unternehmen – eines Ehepartners“ erfolgen, zeigt der Revisionsrekurswerber keine Fehlbeurteilung auf.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20181030_OGH0002_0090OB00060_18S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123364 | 9Ob60/18s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181030_OGH0002_0090OB00060_18S0000_000/JJT_20181030_OGH0002_0090OB00060_18S0000_000.html | 1,540,857,600,000 | 1,435 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. J* K* und 2. M* K*, beide *, beide vertreten durch LIKAR Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei J* B*, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert 15.000 EUR), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 14. Mai 2018, GZ 5 R 51/18h-38, mit dem der Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Bezirksgerichts Graz-West vom 31. Jänner 2018, GZ 6 C 551/16h-34, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision der klagenden Parteien wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 1.205,96Â EUR (darin 200,99Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Revision der Kläger ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO unzulässig. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 4 ZPO).
Die Kläger sind je zur Hälfte Miteigentümer einer Liegenschaft samt darauf befindlichem Einfamilienhaus, ua bestehend aus dem Grundstück */5. Der Beklagte ist seit 2014 Eigentümer einer Nachbarliegenschaft, der ua das Grundstück */2 zugehörig ist.
Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 6. 1. 1974 hatte der Erstkläger seiner Schwester, der damaligen Eigentümerin des Grundstücks */2, auf immerwährende Zeiten die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit allen Fahrzeugen über das Grundstück */5 eingeräumt. Diese Dienstbarkeit ist auch im Grundbuch eingetragen. Über den genauen Umfang bzw eine allfällige Beschränkung der Dienstbarkeit wurde vor Vertragsabschluss nicht gesprochen.
Auf dem Grundstück */2 hat sich schon zum Zeitpunkt der Dienstbarkeitseinräumung ein Wohn- und Gasthaus befunden. Das Gasthaus verfügte zum einen über einen Gästeparkplatz südlich des Gebäudes an der K. Straße, der für etwa 25 bis 35 Autos eine Parkmöglichkeit bot. Zum anderen gab es im geschotterten Innenhof des damaligen Gasthauses eine Parkmöglichkeit für bis zu 15 PKWs, wobei für deren Zu- und Abfahrt ein kurzer, etwa 20 m langer Teil des gegenständlichen Servitutsweges benützt werden musste. Auf diese Parkmöglichkeit im Innenhof des Gasthauses wurden die Gäste mit einer Beschilderung schon auf der K. Straße hingewiesen.
Jedenfalls seit etwa Ende der 1980er Jahre betrieb das ehemalige Gasthaus eine Gästezimmervermietung mit 18 Zimmern mit 28 Betten. Übernachtungsgäste stellten ihre Fahrzeuge in der Regel im Innenhof ab, zumal diese dort bei längeren Aufenthalten geschützter waren, als unmittelbar an der öffentlichen K. Straße.
Im Jahr 2000 übergab die Schwester des Erstklägers das Grundstück */2 samt Gasthaus ihrem Sohn. Dieser führte den Gasthausbetrieb fort. Er stellte ebenso wie seine Mitarbeiter die Fahrzeuge, von der K. Straße kommend über den verfahrensgegenständlichen Teil des Servitutsweges zufahrend, stets im Innenhof ab. Ebenso benützten Lieferanten und auch die Müllabfuhr diese Zufahrt zum Innenhof. Tagesgäste des ehemaligen Gasthauses stellten ihre Fahrzeuge sowohl (überwiegend) am Parkplatz neben der K. Straße, aber auch im Innenhof ab. Vor allem in den Spitzenzeiten, also zum Mittags- und Abendgeschäft, resultierte daraus eine nicht unerhebliche Fluktuation, welche ein dementsprechendes Verkehrsaufkommen auf dem verfahrensgegenständlichen Teil des Servitutsweges zur Folge hatte.
Im Jahr 2002 bzw 2004 wurden im Zuge der Sanierung des Gasthauses und des Innenhofes im Nebengebäude Wohnungen errichtet und vermietet. Die Mieter parkten ihre PKWs ebenfalls im Innenhof und fuhren daher ebenfalls über den gegenständlichen Teil des Servitutsweges zu bzw ab. Die grundsätzliche Benützung des verfahrensgegenständlichen Teiles des Servitutsweges */5 als Zufahrt zum Innenhof wurde von den Klägern nie beanstandet.
Auf dem Grundstück */2 plant der Beklagte nun die Errichtung einer Wohnanlage mit 16 Wohneinheiten sowie einem Untergeschoss mit 20 PKW-Abstellplätzen, Kellerabteilen und einem Technikraum. Zu diesen Wohneinheiten soll von der K. Straße über einen Teil des Grundstücks */5 zu- bzw abgefahren werden. Durch die Errichtung der Wohnanlage ergibt sich keine häufigere Nutzung des gegenständlichen Teils des Servitutsweges */5 im Vergleich mit der bisherigen Nutzung im Zuge der Betreibung des ehemaligen Gasthauses. Die Frequenz der Fahrten am Servitutsweg wird sich nicht erhöhen, sondern infolge des Wegfalls der kurzzeitigen Zu- und Abfahrten der (seinerzeitigen) Tagesgäste sogar verringern.
Die Kläger begehrten die Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung der Ausübung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit allen Fahrzeugen über das Grundstück */5, sofern die Ausübung dieser Dienstbarkeit das gemäß Dienstbarkeitsvertrag vom 6. 1. 1974 eingeräumte Ausmaß einer Mitarbeiter- und Lieferantenzufahrt zu einem Gastronomiebetrieb von zwei bis sechs Fahrten täglich übersteigt. Bei dem Bauvorhaben des Beklagten handle es sich um eine wesentliche Änderung der Betriebsform des herrschenden Grundstücks, die eine unangemessene Belastung des dienenden Grundstücks der Kläger bewirken würde. Durch die unzulässige Ausweitung der Servitut sei die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen gegeben.
Die Vorinstanzen wiesen das Unterlassungsbegehren ab. Eine unzulässige Servitutsausweitung sei nicht zu befürchten, weil die für den Gasthausbetrieb noch vor der Zimmervermietung festgestellte Zufahrts- und Parksituation im Innenhof des Gasthauses verglichen mit der künftigen, nicht häufigeren Nutzung des Servitutsweges durch die Mieter der geplanten Wohnanlage, keine unzumutbare Mehrbelastung für die Kläger als Eigentümer des dienenden Grundstücks darstelle.
Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht nachträglich zugelassen, (§ 508 Abs 3 ZPO) weil die Feststellungen des Erstgerichts zur Verwendung des belasteten Grundstücks zum Zeitpunkt der Einräumung der Dienstbarkeit möglicherweise nicht ausreichen, um beurteilen zu können, ob das dienende Grundstück durch die konkrete Änderung der Bewirtschaftungsart des herrschenden Grundstücks erheblich schwerer belastet werde.
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen gerichtete Revision der Kläger zeigt keine entscheidungsrelevante Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO auf:
Nach § 484 ABGB kann der Besitzer des herrschenden Gutes zwar sein Recht auf die ihm gefällige Art ausüben. Servituten dürfen aber nicht erweitert, sondern müssen vielmehr, insoweit es ihre Natur und der Zweck der Bestellung gestattet, eingeschränkt werden.
Richtig ist, dass es sich hier um eine „ungemessene“ Servitut handelt (vgl RIS-Justiz RS0011752 [T1, T2]). Für deren Inhalt ist nicht das Bedürfnis des herrschenden Gutes im Zeitpunkt der Entstehung der Dienstbarkeit, sondern dessen jeweiliges Bedürfnis innerhalb der Schranken des ursprünglichen Bestands und der ursprünglichen bzw zumindest vorhersehbaren Bewirtschaftungsart maßgebend (RIS-Justiz RS0097856; RS0016368 [T13]; 5 Ob 22/18y Pkt 4.2 mwN). Richtig ist auch, dass eine unzulässige Erweiterung einer Wegeservitut dann vorliegt, wenn der Weg zu anderen Zwecken als ursprünglich vereinbart benutzt wird oder wenn sich die Belastung des dienenden Gutes erheblich erhöht (7 Ob 149/17p Pkt 4). Nur eine die Belastung des dienenden Gutes erheblich erschwerende Änderung der Benützungsart des herrschenden Gutes stellt eine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit dar (RIS-Justiz RS0097856 [T9, T12]; RS0016370; 6 Ob 175/14z Pkt 2.2).
Der Widerstreit zwischen den Interessen des Berechtigten und jenen des Belasteten einer Dienstbarkeit erfordert eine Interessenabwägung (vgl RIS-Justiz RS0011733), wobei der Eigentümer des dienenden Grundstücks erhebliche oder gar unzumutbare Erschwernisse nicht hinnehmen muss (RIS-Justiz RS0011733 [T2, T5]). Aber auch bei einer Änderung der Bewirtschaftungsart kann nur die dadurch verursachte Mehrbelastung des dienenden Gutes untersagt werden (RIS-Justiz RS0016370 [T6]; vgl 10 Ob 27/11k Pkt 1.1; 2 Ob 13/11t Pkt 2.2). Soweit die neue Bewirtschaftungsart hingegen zu keiner erhöhten Belastung des dienenden Gutes führt, ist kein Grund erkennbar, weshalb der Verpflichtete dessen Inanspruchnahme nicht mehr dulden muss (4 Ob 25/14a Pkt 3.1; 7 Ob 149/17p Pkt 4).
Die Frage des Ausmaßes bzw Umfangs einer Dienstbarkeit und die Fragen der Grenzen der zulässigen Erweiterung sind grundsätzlich einzelfallbezogen zu lösen und erfüllen daher in der Regel – von einer krassen Fehlbeurteilung durch die Vorinstanzen abgesehen – nicht die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO (2 Ob 13/11t Pkt 1; 4 Ob 189/16x Pkt 1 ua).
Eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung ist den Vorinstanzen nicht unterlaufen. Im vorliegenden Fall wurde der Servitutsweg zum Zeitpunkt innerhalb der ursprünglichen Bewirtschaftungsart als Zu- und Abfahrt zum Gasthaus nicht nur von den Liegenschaftseigentümern, Mitarbeitern und Lieferanten des Gasthauses, sowie der Müllabfuhr, sondern insbesondere auch von den (Tages-)Gästen benötigt und verwendet. Nach den bindenden Feststellungen des Erstgerichts, die auch das Berufungsgericht – nach Behandlung der Beweisrüge der Kläger – als unbedenklich seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, ergibt sich durch die geplante Errichtung der Wohnanlage auf dem Grundstück des Beklagten keine häufigere Nutzung des gegenständlichen Teils des Servitutsweges */5 im Vergleich mit der bisherigen Nutzung im Zuge des Betriebs des ehemaligen Gasthauses. Die Frequenz der Fahrten am Servitutsweg wird sich nicht erhöhen, sondern infolge des Wegfalls der kurzzeitigen Zu- und Abfahrten der (seinerzeitigen) Tagesgäste sogar verringern. Soweit die Revisionswerber ihren Rechtsausführungen zugrunde legen, dass es durch die Wohnanlage zu einer erhöhten Intensität der Servitutsnutzung im Vergleich zur ursprünglichen Bewirtschaftungsart kommen werde, weichen sie in unzulässiger Weise vom festgestellten Sachverhalt ab. Eine unzulässige Ausdehnung des im Jahr 1971 für private und betriebliche Zwecke eingeräumten Geh- und Fahrtrechts auf dem Grundstück */2 liegt somit nicht vor. Dass die Dienstbarkeit im Dienstbarkeitsvertrag vom 6. 1. 1974 nur für das Ausmaß einer Mitarbeiter- und Lieferantenzufahrt zu einem Gastronomiebetrieb von zwei bis sechs Fahrten täglich eingeräumt war, war nicht erweislich. Auf die Überlegungen der Revisionswerber, schon die Ende der 80er Jahre begonnene Gästezimmervermietung habe eine erhebliche Erweiterung des Gasthausbetriebs dargestellt, muss daher nicht mehr eingegangen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung hingewiesen (RIS-Justiz RS0035979 [T16]). |
JJT_20181121_OGH0002_0070OB00104_18X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123447 | 7Ob104/18x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181121_OGH0002_0070OB00104_18X0000_000/JJT_20181121_OGH0002_0070OB00104_18X0000_000.html | 1,542,758,400,000 | 1,199 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L* L*, vertreten durch Dr. Andrea Göll, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei U* M*, vertreten durch Mag. Nikolaus Vasak, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 14. Februar 2018, GZ 39 R 342/17h-36, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 2. Juni 2017, GZ 5 C 558/16m-27, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Text
Begründung:
Der Beklagte hat vom Kläger mittels „Geschäftsraummietvertrag“ ein aus zwei Räumen bestehendes Objekt gemietet. Es war vereinbart, dass es ausschließlich als Lager und für Geschäftszwecke verwendet werden darf. Ursprünglich wurde ein Mietvertrag auf fünf Jahre abgeschlossen. Am 14./15. 1. 2015 wurde dann ein neuer, ohne Kündigung endender Mietvertrag für ein Jahr, somit bis 15. 1. 2016, geschlossen.
Der Beklagte zahlte den Mietzins schleppend. In einem E-Mail vom 25. 11. 2015 kündigte deshalb der Kläger den Mietvertrag per 31. 12. 2015. Der Beklagte stellte daraufhin ebenfalls mit E-Mail vom 25. 11. 2015 eine Zahlung in Aussicht und ersuchte, die Sache „laufen zu lassen“, bzw, sie nochmals zu überdenken. Zu Beginn des Jahres 2016 waren acht Monatsmieten aus 2015 offen. Zwischendurch bezahlte der Beklagte zwar Beträge, auch für 2016 blieben aber 11 „Monatsmieten“ offen. Abzüglich der Zahlungen des Beklagten stellte das Erstgericht insgesamt für 2015 und 2016 einen Rückstand von 4.016 EUR fest. Der Beklagte führte im Auftrag des Vermieters Elektroinstallationsarbeiten in seinem Bestandsobjekt durch, für die ein Kostenvoranschlag eines Unternehmers 1.361,38 EUR auswies. Der Beklagte verrechnete dafür während laufenden Verfahrens 3.960 EUR und erklärte die Aufrechnung.
Der Kläger begehrt Räumung und stützt sich dafür sowohl auf den qualifizierten Mietzinsrückstand als auch darauf, dass die Laufzeit des befristeten Mietvertrags abgelaufen sei.
Der Beklagte bestritt den Mietzinsrückstand und stützte sich auf seine Forderungen aus erbrachten Arbeiten. Überdies sei das Mietverhältnis stillschweigend über den 15. 1. 2016 hinaus verlängert worden.
Das Erstgericht gab dem Räumungsbegehren statt. Der Beklagte selbst sei davon ausgegangen, dass der Kläger der Verlängerung des Mietverhältnisses nicht zugestimmt habe und er habe alles unternommen, den Kläger und dessen Frau im Glauben zu lassen, er werde das Bestandsobjekt verlassen. Eine stillschweigende Verlängerung liege daher nicht vor. Außerdem bestehe insgesamt ein Zahlungsrückstand, den die eingewandte Gegenforderung, selbst wenn sie in dieser Höhe zu Recht bestünde, nicht erreiche.
Das Berufungsgericht behandelte die Verfahrens- und Beweisrüge des Beklagten nicht. Sie betraf Feststellungen, die sich auf das Verhalten der den Kläger vertretenden Ehefrau nach dem 15. 1. 2016 bezogen und aus denen das Erstgericht ableitete, dass keine stillschweigende Verlängerung des Mietvertrags erfolgt sei. Der Kläger habe nicht behauptet, nach dem Endtermin innerhalb der Frist des § 569 ZPO die Vertragsverlängerung abgelehnt zu haben. Es liege aber titellose Benutzung nach § 1118 zweiter Fall ABGB vor. Die Auflösungserklärung sei bereits am 25. 11. 2015 erfolgt, die behauptete Aufrechnung aber ebenso wie ein per 24. 11. 2016 behaupteter Verzicht auf den Mietzins seien erst danach erfolgt. Beides könne daher die davor erklärte Auflösung des Bestandverhältnisses nicht mehr beseitigen.
Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision, hilfsweise die Bestätigung der Entscheidungen der Vorinstanzen.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Judikatur des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist; sie ist auch im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.
1. Für Räumungsklagen nach § 1118 zweiter Fall ABGB gilt im Bereich des Kündigungsschutzes die Anordnung in § 33 Abs 3 MRG, wonach die Regelungen des Abs 2 leg cit anzuwenden sind (8 Ob 78/16b; RIS-Justiz RS0020961 [T2]; zu Geschäftsräumlichkeiten vgl 3 Ob 147/14k; 9 Ob 52/14h). Die Erklärung des Vermieters, den Vertrag aufzuheben, wird daher auch hier rückwirkend unwirksam, wenn der Mieter einen nicht durch grobes Verschulden entstandenen qualifizierten Mietzinsrückstand bis zu dem in § 33 Abs 2 MRG angeführten Zeitpunkt entrichtet (RIS-Justiz RS0107946).
2. Allgemein kommt es für die Frage der Anwendbarkeit des MRG darauf an, ob der Mietgegenstand nach der Parteienabsicht bei Abschluss des Mietvertrags zu Wohnzwecken oder zu Geschäftszwecken in Bestand gegeben bzw genommen worden ist oder welcher Zweck von den Parteien später einvernehmlich zum Vertragszweck gemacht worden ist (2 Ob 80/13y; vgl RIS-Justiz RS0070039).
Hier wurde das Objekt mittels Geschäftsraummietvertrag ausschließlich als Lager zur Verwendung zu geschäftlichen Zwecken vermietet. Der Beklagte hat sich im Verfahren auf das MRG berufen und der Kläger hat dem nicht widersprochen. Es ist daher von der Anwendbarkeit des MRG auszugehen. Dass es der Beklagte erstmals in seiner Revision bloß für „denkbar“ hält, dass das Bestandsobjekt „§ 1 Abs 4 Z 2 (alt) MRG“ unterliegen könnte, ändert daran nichts. Konkrete Behauptungen dazu fehlen überdies.
Der Beklagte kann daher hier die rechtsgestaltende Wirkung der Auflösungserklärung noch entkräften (RIS-Justiz RS0020939). Es ist deshalb sowohl das Bestehen eines Mietzinsrückstands als auch das behauptete fehlende grobe Verschulden des Beklagten daran zu prüfen, wozu – wie die Revision zu Recht aufzeigt – Feststellungen bzw gegebenenfalls eine Beschlussfassung nach § 33 Abs 2 MRG fehlen.
3. Auch der behauptete Räumungsanspruch wegen Ablaufs des befristeten Mietvertrags kann noch nicht endgültig beurteilt werden:
3.1. Die in den § 1114 ABGB, § 569 ZPO aufgestellte Vermutung ist insbesondere dann als widerlegt anzusehen, wenn der betreffende Vertragspartner seinen Willen, eine stillschweigende Erneuerung des Vertrags zu verhindern, durch unverzügliche, nach außen erkennbare Erklärungen und Handlungen so deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass bei objektiver Würdigung kein Zweifel an seiner ernstlichen Ablehnung einer solchen Vertragserneuerung aufkommen kann (RIS-Justiz RS0020790; RS0020804).
3.2. Auch eine vor dem Endtermin eines Zeitmietvertrags abgegebene eindeutige Erklärung des Bestandgebers, das Bestandverhältnis nicht fortsetzen zu wollen, schließt ein „Bewendenlassen“ im Sinne des § 1114 ABGB aus. Sie kann auch außergerichtlich erfolgen, ist nach der Rechtsprechung aber nur dann beachtlich, wenn sie im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Endtermin abgegeben wird (RIS-Justiz RS0032945; RS0032952; vgl noch weitergehender: Iby in Fasching/Konecny² IV/1, § 569 Rz 9 und Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österr Wohnrecht § 29 MRG Rz 55). Im Fall der Entscheidung 6 Ob 643/94 wurde ein solcher unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang auch bei einer sechs Wochen vor dem Endtermin abgegebenen Erklärung als gegeben angesehen.
Zieht man im Sinne von 5 Ob 56/04b alle Umstände des Einzelfalls in Betracht, steht auch eine Erklärung etwa sieben Wochen vor dem Endtermin im notwendigen zeitlichen Zusammenhang mit diesem. Durch die Kündigungserklärung vom 25. 11. 2015 brachte der Kläger klar und eindeutig zum Ausdruck, dass er das Mietverhältnis nicht verlängern wollte. Weiterer Erklärungen bedurfte es nicht, um eine stillschweigende Verlängerung im Sinne von § 569 ZPO zu verhindern.
3.3. Allerdings kann von einer bereits erfolgten Vertragsauflösung später – auch stillschweigend – wieder abgegangen werden. Der Beklagte hat eine stillschweigende Verlängerung behauptet und auch vorgebracht, die für den Kläger handelnde Ehefrau habe ihm auch noch 2016
– während der Suche nach einem Kaufinteressenten für das Bestandsobjekt – gestattet, dieses weiter zu benutzen.
Um dies beurteilen zu können, bedarf es der (noch nicht geprüften) Feststellungen über das nachfolgende Verhalten der Parteien. Erst nach Vorliegen einer gesicherten Feststellungsgrundlage kann über die Frage der allfälligen späteren stillschweigenden Verlängerung des Mietvertrags abschließend entschieden werden. Nur wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die Parteien nach dem 15. 1. 2016 stillschweigend doch wieder eine Verlängerung das Bestandvertrags vereinbart hätten, ist die Frage des groben Verschuldens und des Mietzinsrückstands im Sinne von § 33 MRG zu klären.
4. Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 50 Abs 1, 52 Abs 1 ZPO. |
JJT_20181106_OGH0002_0050OB00178_18I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123452 | 5Ob178/18i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181106_OGH0002_0050OB00178_18I0000_000/JJT_20181106_OGH0002_0050OB00178_18I0000_000.html | 1,541,462,400,000 | 1,092 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin St. * KG, *, vertreten durch Dr. Carl C. Knittl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner 1. Mag. S*, 2. T*, beide *, beide vertreten durch Mag. Helmut Rieger, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 12a Abs 8, § 16 Abs 9 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Juli 2018, GZ 38 R 165/18y-63, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Text
Begründung:
1. Die Antragsgegner behaupten in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs, die Vorinstanzen hätten den angemessenen Mietzins iSd § 16 Abs 1 MRG unter Berücksichtigung seiner Eignung, den Zwecken der im Objekt von der Antragstellerin betriebenen Apotheke zu dienen, ermittelt. Das Rekursgericht sei damit von gefestigter Rechtsprechung abgewichen, wonach sich die Beurteilung der Angemessenheit des Mietzinses nach § 16 Abs 1 MRG am marktkonformen ortsüblichen Mietzins zu orientieren habe. Es gelingt ihnen nicht, damit eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG aufzuzeigen:
Rechtliche Beurteilung
2.1. Die Beurteilung der Angemessenheit des Mietzinses ist zwar grundsätzlich Rechtsfrage, die vom Richter – und nicht vom Sachverständigen – zu lösen ist. Die Ermittlung des marktüblichen Mietzinses – als Orientierungshilfe für die Angemessenheitsprüfung – gehört hingegen zur Tatfrage, zu deren Lösung der Richter auf die Hilfe eines Sachverständigen zurückgreifen kann. Dessen Bewertungsergebnisse und die Aufgabenadäquanz der von ihm gewählten Methode sind vom Gericht zu würdigen (RIS-Justiz RS0111105). Die Vergleichswertmethode dient als Orientierungshilfe für die Angemessenheitsprüfung (RIS-Justiz RS0111105 [T8]). Methodenwahl und Auf- und Abwertungsmodus für Vergleichsobjekte entziehen sich als Tatfragen der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof (RIS-Justiz RS0111105 [T9]). Letztlich hat der Richter gemäß § 273 ZPO nach freier Überzeugung den im konkreten Fall „angemessenen“ Mietzins zu bestimmen (RIS-Justiz RS0111105 [T5]).
2.2. Eine vom MRG vorgegebene Methode zur Ermittlung der Angemessenheit des Hauptmietzinses iSd § 12a Abs 2 und § 16 Abs 1 MRG gibt es nicht (RIS-Justiz RS0070470). Das Gesetz definiert die Höhe des angemessenen Hauptmietzinses nicht, nennt aber die heranzuziehenden wertbestimmenden Faktoren, die daher stets nur im Einzelfall anhand der im Gesetz bezeichneten Komponenten beurteilt werden können. Dies hat nach kritischer Ermittlung des für vergleichbare Mietgegenstände nach Art, Größe und Lage üblichen Mietzinses durch entsprechende Aufschläge oder Abschläge zu geschehen, die der Beschaffenheit, dem Ausstattungszustand und dem Erhaltungszustand des Objekts gebührend Rechnung tragen (RIS-Justiz RS0070488). Die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut zwar im Rahmen der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzins nach § 12a Abs 2 und 3 bzw § 46a Abs 2 und 3 MRG zu berücksichtigen, wobei auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Mietzinserhöhung abzustellen ist (vgl RIS-Justiz RS0107997), nicht hingegen bei der Angemessenheitsprüfung nach § 16 Abs 1 MRG ohne einen derartigen Veräußerungsvorgang (vgl RIS-Justiz RS0069553 [T1]). Grundsätzlich hängt die rechtliche Beurteilung des nach § 16 Abs 1 MRG zulässig zu vereinbarenden Hauptmietzinses von den Umständen des Einzelfalls ab, was die Möglichkeit einer Anrufung des Obersten Gerichtshofs auf die Geltendmachung grober Beurteilungsfehler einengt (5 Ob 129/09w). Ein derartiger Beurteilungsfehler ist nicht zu erkennen:
3. Im Gegensatz zu der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung gingen auch die Vorinstanzen nicht davon aus, der Gegenstand des im Geschäftslokal betriebenen Unternehmens bilde in rechtlicher Hinsicht eine für die Ermittlung des angemessenen Mietzinses maßgebende eigene Komponente. Bei der Feststellung des angemessenen Hauptmietzinses im Verfahren nach § 16 Abs 9 MRG kam es nicht etwa zu einem Abschlag von dem anhand von Vergleichsobjekten ermittelten marktüblichen Hauptmietzins aufgrund des von der Antragstellerin dort betriebenen Unternehmens. Das Erstgericht schloss sich vielmehr der vom Sachverständigen angewendeten Methode (Auswahl von insgesamt vier Vergleichsobjekten im Nahebereich des Bestandobjekts, die durchaus unterschiedliche Branchen
– Küchenstudio, Dienstleistung, Büro, Bankfiliale – betrafen und einen marktüblichen Hauptmietzins von 8 EUR pro Quadratmeter Nutzfläche für Verkaufsflächen ergaben, sowie Faktorenmethode im Hinblick auf die objektiv unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten der verschiedenen Räumlichkeiten) an und stellte deshalb – und nicht etwa, weil die Antragstellerin dort eine Apotheke betreibt – zum Stichtag 1. 3. 2015 einen angemessenen monatlichen Hauptmietzins von 1.090 EUR netto fest. Methodenwahl und Auswahl der Vergleichsobjekte – die als Tatsachenfragen der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs ohnedies entzogen sind – beanstandeten die Antragsgegner im Rekursverfahren gar nicht; ihre Rüge bezog sich darauf, dass das Erstgericht Fragen an den Sachverständigen zur Höhe des angemessenen Hauptmietzinses bei bestmöglicher Verwertung des Bestandobjekts (etwa als Gastronomiebetrieb mit Gartennutzung oder Umbau der hinteren Räume des Geschäftslokals zur Wohnung) nicht zugelassen habe. Diese – an sich den Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründende (vgl 2 Ob 110/17s) – Argumentation hat das Rekursgericht aber verworfen und damit im Ergebnis den Verfahrensmangel verneint. Auch im (wohnrechtlichen) Außerstreitverfahren ist aber ein in zweiter Instanz verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens in dritter Instanz nicht mehr anfechtbar (RIS-Justiz RS0050037; RS0030748).
4.1. Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, bei der Angemessenheitsprüfung nach § 16 Abs 1 MRG sei auf den real angemieteten Mietgegenstand abzustellen, eine fiktiv denkbare andere Ausgestaltung des Bestandobjekts sei hingegen nicht zu berücksichtigen, kann sich auf den unmissverständlichen Gesetzeswortlaut des § 16 Abs 1 MRG stützen, der auf Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand des Mietgegenstands bei Abschluss des Mietvertrags abstellt, und ist daher jedenfalls vertretbar. Selbst die Judikatur zu § 12a Abs 7 MRG schließt es aus, einen Mietgegenstand in einer anderen als der derzeit gegebenen Ausgestaltung bei der Mietzinsbestimmung zu berücksichtigen, weil sonst ein anderer als der tatsächlich gegebene (= reale) Mietgegenstand der Beurteilung zugrunde gelegt würde (RIS-Justiz RS0110521). Dass bei der Wertermittlung zwar grundsätzlich objektive Gesichtspunkte maßgeblich sind, der individuelle konkrete Vertragszweck
– insbesondere die Unterscheidung zwischen Wohn- und Geschäftszweck – aber sehr wohl zu berücksichtigen ist, vertritt nicht nur die Lehre (Lovrek/Stabentheiner in GeKo Wohnrecht I § 16 MRG Rz 46), sondern auch die Judikatur (vgl RIS-Justiz RS0070413). Ob im Zuge einer Teilung des Bestandobjekts und Verwendung des Hoftrakts als Wohnung insgesamt allenfalls ein höherer angemessener Zins erzielt hätte werde können, spielt nach der nicht korrekturbedürftigen Auffassung der Vorinstanzen daher keine rechtlich relevante Rolle. Dass die Vorinstanzen die zu § 12 Abs 3 MRG idF vor Inkrafttreten des dritten WÄG ergangene Entscheidung 5 Ob 9/92 (= RIS-Justiz RS0070365), die im Übrigen einen ganz speziellen Sachverhalt betraf, als nicht einschlägig erachteten, ist vertretbar; von welcher sonstigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung das Rekursgericht abgewichen sein soll, führt der Revisionsrekurs nicht näher aus.
4.2. Auch dass die Vorinstanzen im Rahmen der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nicht auf die fiktive Möglichkeit der Vermietung an einen Gastronomiebetrieb (und den dann allenfalls höheren erzielbaren Mietzins für die Gartenfläche) Bedacht nahmen, hält sich im Hinblick auf die mangelnde Auswirkung der Branche des Bestandnehmers auf die Bildung des angemessenen Hauptmietzinses jedenfalls im Rahmen des ihnen diesbezüglich eingeräumten Ermessens und bedarf keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof.
5. Damit war der außerordentliche Revisionrekurs zurückzuweisen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20181106_OGH0002_0050OB00170_18P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123487 | 5Ob170/18p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181106_OGH0002_0050OB00170_18P0000_000/JJT_20181106_OGH0002_0050OB00170_18P0000_000.html | 1,541,462,400,000 | 1,651 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin G*, vertreten durch Dr. Wolfgang Vanis Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin W* GmbH & Co, *, vertreten durch Dr. Eike Lindinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 iVm § 16 Abs 2 MRG über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. Mai 2018, GZ 39 R 4/18d-77, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 19. Oktober 2017, GZ 7 Msch 1/16g-70, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin ist schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14Â Tagen deren mit 377,50Â EUR (darin 62,92Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Antragstellerin ist Mieterin, die Antragsgegnerin Vermieterin der Wohnung Top 19 im Haus * W*. Gegenstand des Verfahrens ist die Überprüfung des Hauptmietzinses. Im Revisionsrekursverfahren ist nur mehr der Lagezuschlag, den die Vorinstanzen übereinstimmend mit 3,12 EUR monatlich pro m² als gerechtfertigt erachteten, und das Ausmaß der Zuschläge für den Erstbezug nach Sanierung, den Telekabel-, Telefon- und Waschmaschinenanschluss sowie die Gegensprechanlage strittig, die das Erstgericht mit insgesamt 19 %, das Rekursgericht hingegen mit 14 % veranschlagte.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, wie der zulässige Lagezuschlag nach § 16 Abs 3 MRG zu berechnen sei, wenn keine unbebauten Vergleichsliegenschaften vorhanden seien bzw ob in einem solchen Fall auch auf solche mit abbruchreifen, wertlosen Gebäuden als Vergleichsliegenschaften zurückgegriffen werden dürfe.
Der – von der Antragsgegnerin beantwortete – ordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin, mit dem sie auf eine Abänderung dahin abzielt, dass der gesetzlich zulässige Nettohauptmietzins für die Wohnung zum Stichtag 8. 2. 2011 ohne Berücksichtigung eines Lagezuschlags und einem Zuschlag nur für Erstbezug nach Sanierung von 10 % mit nur 408,54 EUR monatlich festgestellt werde, ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) Ausspruchs des Rekursgerichts nicht zulässig. Er zeigt keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 71 Abs 3 letzter Satz AußStrG).
Rechtliche Beurteilung
1.1. Grundsätzlich kann eine im Berufungsverfahren unterbliebene oder nicht gehörig ausgeführte Rechtsrüge im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0043480). Dies gilt auch dann, wenn sich die Rechtsrüge in der Berufung nur auf eine von mehreren Ansprüchen oder einen von mehreren Punkten der angefochtenen Entscheidung bezieht (RIS-Justiz RS0043480 [T22]; RS0043573 [T2, T33, T36, T43]). Diese Grundsätze sind auch auf Revisionsrekurse in Verfahren nach § 37 MRG, in denen das Rekursgericht funktionell gleich einem Berufungsgericht tätig wird, anzuwenden (5 Ob 6/00v).
1.2. Hier hat die Antragstellerin zwar im Verfahren erster Instanz zunächst die Berechtigung eines Lagezuschlags dem Grunde nach mit der Behauptung bestritten, ihre Wohnung liege in einem Gründerzeitviertel. Sie hat diesen Einwand allerdings nach Erstattung der Ergänzungsgutachten des Sachverständigen im Schriftsatz vom 31. 5. 2017 (ON 61) zurückgezogen und den von der MA 25 berechneten Lagezuschlag von 0,96 EUR pro m² Nutzfläche nicht nur als richtig bezeichnet, sondern sogar ausdrücklich anerkannt. Folgerichtig enthielt die Rechtsrüge ihres Rekurses in Bezug auf den Lagezuschlag nur Ausführungen betreffend dessen Höhe und die vom Sachverständigen gewählte Berechnungsmethode; die überdurchschnittliche Lage iSd § 16 Abs 2 Z 3 MRG bezweifelte die Antragsgegnerin hingegen in ihrem Rekurs nicht. Das Rekursgericht ging somit zutreffend davon aus, dass in Ansehung des Lagezuschlags nur dessen Höhe bzw die Methode seiner Berechnung Gegenstand des Rekursverfahrens war. Soweit die Antragstellerin erstmals im Revisionsrekurs versucht, die Zulässigkeit des Lagezuschlags unter Hinweis auf die Entscheidung 5 Ob 74/17v (= immolex 2018/25 [krit Kothbauer; zust Rosifka] = wobl 2018/29 [krit Vonkilch] = ZLB 2018/29 [krit Hauswirth]) in Zweifel zu ziehen, ist dies daher unzulässig und kann schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage begründen. Im Übrigen stellte der erkennende Senat entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung in der genannten Entscheidung als Vergleichsmaßstab für die Ermittlung der Durchschnittslage gerade nicht auf das unmittelbar angrenzende Wohngebiet
– nämlich die dort angeführten sechs Häuserblöcke – ab.
2.1. Nach gefestigter Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0114795) enthält § 16 Abs 3 MRG genaue Anweisungen über die Ermittlung des Lagezuschlags, weshalb er nicht unter Anwendung des § 273 ZPO nach Ermessen des Gerichts festgesetzt werden darf. Zur Ermittlung der Lagezu- und -abschläge ist nach gesetzlicher Anordnung zunächst der der Lage des Hauses entsprechende Grundkostenanteil je m² Nutzfläche zu berechnen. Dazu bedarf es der Feststellung der in dieser Gegend üblichen Grundpreise für unbebaute, aber für Wohnbauten geeigneten Grundstücke (idS ist § 16 Abs 3 MRG – der überwiegenden Lehre folgend – berichtigend auszulegen) durch einen Realitätensachverständigen und – allenfalls mithilfe eines Bausachverständigen – der Umlegung dieser Preise auf die unter Berücksichtigung der Bauvorschriften erzielbaren Wohnnutzflächen. Von der Differenz zwischen dem auf diese Weise errechneten und dem der Richtwertfestsetzung zugrunde gelegten Grundkostenanteil (§ 3 Abs 2 und Abs 5 RichtWG), der aus dem gemäß § 4 Abs 1 RichtWG mit dem Richtwert kundgemachten Prozentanteil rückgerechnet werden kann, bilden 0,33 % den Lagezuschlag bzw Lageabstrich.
2.2. Die Vorgangsweise der Vorinstanzen bei der Ermittlung des Lagezuschlags entsprach grundsätzlich diesen Vorgaben. Da nach den Feststellungen ein Auffinden von Vergleichsdaten für Grundpreise für unbebaute Liegenschaften in der bewertungsgegenständlichen Gegend (dicht verbautes innerstädtisches Gebiet) nicht nur schwierig, sondern unmöglich gewesen war, griff das Erstgericht allerdings – dem Sachverständigengutachten folgend – auf Transaktionsdaten von Liegenschaften zurück, deren Bebauung keinen wirtschaftlichen Wert mehr dargestellt hatte und stellte für die Liegenschaft einen Grundkostenanteil zum Stichtag 1. 2. 2011 von gerundet 1.200 EUR pro m² fest. Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung über den Einzelfall hinaus wirft dies nicht auf:
3.1. Die von einem Sachverständigen zur Gewinnung von Tatsachenfeststellungen anzuwendenden Regeln der Wissenschaft, Sachkunde und Kunstfertigkeit sind Erfahrungsgrundsätze zur Gewinnung des Sachverhalts; ihre Anfechtung betrifft die rechtliche Beurteilung grundsätzlich nur insoweit, als dabei ein Verstoß gegen zwingende Denkgesetze und zwingende Gesetze des sprachlichen Ausdrucks unterlaufen ist (RIS-Justiz RS0043122). Die Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks gehört daher dem Tatsachenbereich an (RIS-Justiz RS0043122 [T7, T11, T12]). Auch die Wahl der Bewertungsmethode ist als eine nicht dem Tatsachenbereich angehörige Frage vom Obersten Gerichtshof nur dann überprüfbar, wenn das Rekursgericht die vom Sachverständigen gewählte Bewertungsmethode ohne Änderung der Sachverhaltsgrundlagen aufgrund abstrakter Argumente modifiziert und hiedurch zu anderen Ergebnissen gelangt als die Sachverständigen und das diesen folgende Erstgericht (RIS-Justiz RS0043517). Besteht für die Wertermittlung durch einen Sachverständigen keine gesetzliche vorgeschriebene Methode, so unterliegt das von den Tatsacheninstanzen gebilligte Ergebnis eines Gutachtens keiner Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof, weil es um eine Tatfrage geht (RIS-Justiz RS0118604); demgemäß entziehen sich etwa die Fragen der Ermittlung des marktüblichen Mietzinses, der die Grundlage für die rechtliche Beurteilung bei der richterlichen Festsetzung des angemessenen Mietzinses bildet, der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof (5 Ob 137/08w mwN).
3.2. Hier hatte sich der Sachverständige an den rechtlichen Vorgaben des § 16 Abs 3 MRG zu orientieren. Seine Aufgabe war es, aufgrund seiner einschlägigen Fachkenntnisse die Methode auszuwählen, die sich zur Klärung der nach dem Gerichtsauftrag maßgeblichen strittigen Tatfragen am besten eignet (RIS-Justiz RS0119439). Dies hat er dadurch getan, dass er aufgrund der Unmöglichkeit unbebaute Vergleichsobjekte in der Umgebung des Bestandobjekts aufzufinden, im Rahmen der Vergleichswertmethode auf Transaktionen zurückgegriffen hat, bei denen die keinen Wert mehr darstellende Bebauung abgerissen wurde. Im Wortlaut des § 16 Abs 3 MRG ist dies gedeckt; auch im Rahmen einer berichtigenden Auslegung des Begriffs „bebaut“ im Sinn der herrschenden Lehre ist es jedenfalls vertretbar, entsprechend der von Schinnagl/Gröschl (Jahrbuch Wohnrecht 2017, 157 [166]) vertretenen Auffassung Liegenschaften mit abbruchreifen wertlosen Gebäuden, deren Sanierung technisch nicht machbar oder aus wirtschaftlichen Gründen nicht vertretbar ist, unbebauten Liegenschaften zumindest dann gleichzustellen, wenn die Ermittlung eines Grundkostenanteils nach § 16 Abs 3 MRG mangels Vergleichsobjekten sonst scheitern müsste. Die Entscheidung 5 Ob 78/06s steht dem nicht entgegen, hatte der Sachverständige dort doch den Grundkostenanteil aus dem Kaufpreis für eine Eigentumswohnung rückgerechnet, was den Vorgaben von § 16 Abs 3 MRG jedenfalls widersprach. Zu bebauten Liegenschaften mit abbruchreifen, wertlosen Gebäuden nahm der Fachsenat dort gar nicht Stellung, die Unmöglichkeit der Ermittlung eines Grundkostenanteils anhand unbebauter Liegenschaften war dort nicht nachgewiesen. Ein Widerspruch zu dieser Entscheidung ist daher nicht zu erkennen. Dass die Bebauung auf den hier vom Sachverständigen herangezogenen Vergleichsliegenschaften wertlos war, haben die Vorinstanzen übereinstimmend festgestellt, dabei handelt es sich um eine Tatsachenfrage, die der Beurteilung des Höchstgerichts auch im Außerstreitverfahren entzogen ist (RIS-Justiz RS0007236). Dies gilt auch für die Höhe der für die Vergleichsobjekte bezahlten Grundkostenanteile, die das Erstgericht – wenn auch disloziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung – dem Sachverständigengutachten folgend ausdrücklich festgestellt hat. Damit hielt sich die Vorgangsweise des Sachverständigen und der Vorinstanzen bei der Ermittlung des Grundkostenanteils in dem von § 16 Abs 3 MRG vorgegebenen Rahmen und ist im Einzelfall nicht korrekturbedürftig. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG liegt nicht vor.
4.1. Die Berechtigung und die Höhe von Abschlägen bzw Zuschlägen zum Richtwertmietzins hängen regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0116132 [T2]; RS0117881 [T1]). Grundsätzlich ist es mit der in § 16 Abs 2 MRG geforderten Orientierung an der allgemeinen Verkehrsauffassung und Erfahrung des täglichen Lebens unvereinbar, alle (auch die winzigsten) Ausstattungsdetails gesondert zu bewerten und die so gewonnenen Zuschläge einfach zusammenzuzählen. Geboten ist vielmehr eine Gesamtschau, weil auch der Wert der Wohnung nur insgesamt erfassbar ist bzw erlebt wird. Die Auflistung und Bewertung einzelner Fakten kann dabei nur ein Kontrollinstrument sein; die Justierung im Einzelfall hat nach richterlichem Ermessen zu erfolgen (RIS-Justiz RS0117881). Dass das Rekursgericht den im eingeräumten Ermessensspielraum hier in unvertretbarer Weise verlassen hätte, vermag der Revisionsrekurs nicht aufzuzeigen:
4.2. Ein Zuschlag von 10 % für den Erstbezug nach Generalsanierung steht im Einklang mit der überwiegenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung (5 Ob 133/10k; 5 Ob 240/10w; 5 Ob 224/13x). Wenn das Rekursgericht davon ausging, dass damit allein nicht sämtliche Ausstattungsmerkmale, die in einer modernen Wohnung erwartet werden können, abgedeckt werden, sondern Anschlüsse für Telefon, Telekabel, Waschmaschine und Gegensprechanlage als Sonderausstattung mit jeweils einem Zuschlag von je 1 % zu veranschlagen sind, ist dies jedenfalls vertretbar. Vergleichsmaßstab ist ja die mietrechtliche Normwohnung als Wohnung in einem Althaus (RIS-Justiz RS0115605) und der Fachsenat hat in vergleichbaren Fällen bereits in dem Sinn judiziert (vgl 5 Ob 168/01v; 5 Ob 230/02p).
5. Damit war der ordentliche Revisionsrekurs zurückzuweisen.
6. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG; nach Billigkeit hat die zur Gänze unterlegene Antragstellerin die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen, die gemäß § 10 Z 3 lit a lit bb RATG allerdings nur auf Basis einer Bemessungsgrundlage von 1.500 EUR zu honorieren ist. Auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hat die Antragsgegnerin hingewiesen (RIS-Justiz RS0122294 [T1, T2]; RS0122774). |
JJT_20181106_OGH0002_0050OB00173_18D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123488 | 5Ob173/18d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181106_OGH0002_0050OB00173_18D0000_000/JJT_20181106_OGH0002_0050OB00173_18D0000_000.html | 1,541,462,400,000 | 1,274 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin M* GmbH, *, vertreten durch Hawel Eypeltauer Gigleitner Huber & Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen den Antragsgegner M*, vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 12a Abs 3 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 27. Juni 2018, GZ 39 R 368/17g-24, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Text
Begründung:
Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist nur die Frage, ob die Vorschreibung eines nach § 12a Abs 3 MRG angehobenen Mietzinses für das Geschäftslokal der Antragstellerin bereits für den Zeitraum ab 16. Februar 1999 zulässig war.
Die Vorinstanzen verneinten übereinstimmend einen Machtwechsel innerhalb der Mietergesellschaft selbst und damit ein Anhebungsrecht nach § 12a Abs 3 MRG bereits vor dem 1. April 2013.
In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs macht der Antragsgegner geltend, das Rekursgericht sei von der Rechtsprechung abgewichen, wonach „jedenfalls“ eine Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten vorliege, wenn die Mehrheit der Anteile veräußert werde. Überdies gebe es keine Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu „doppelstöckigen Konstruktionen“, bei denen hinter der Mietergesellschaft zwei je zu 50 % beteiligte Holdinggesellschaften stünden, und zu Gesellschaften ohne Mehrheitsgesellschafter.
Rechtliche Beurteilung
Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG zeigt der Antragsgegner damit nicht auf:
1.1. Zur Anwendung des § 12a Abs 3 MRG vertritt die nunmehr herrschende Ansicht die sogenannte „Machtwechseltheorie“, zu der sich auch der erkennende Senat mittlerweile mehrfach ausdrücklich bekannt hat (5 Ob 198/09t = wobl 2010/126 [Vonkilch] = immolex 2010/85 [Limberg]; 5 Ob 91/12m = GesRZ 2013, 294 [Schauer] = NZ 2013/40 [Walch]; 5 Ob 196/13d = wobl 2014/89; 5 Ob 127/17p = NZ 2017/154). Die Machtwechseltheorie entspricht auch der herrschenden Lehre (Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht3 § 12a MRG Rz 41 f mwN; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 § 12a MRG Rz 18 mwN; Hawel in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht2 § 12a MRG RZ 19 f; Auer/H. Böhm in GeKo Wohnrecht I § 12a MRG Rz 105 ff mwN). Im Regelfall wird bei der Beurteilung der Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeit in der Mietergesellschaft auf das „Kippen der Mehrheitsverhältnisse“ abgestellt (RIS-Justiz RS0108983; RS0111167). Ein Kippen der Mehrheitsverhältnisse indiziert den Machtwechsel, die konkreten Auswirkungen sind jeweils im Einzelfall zu prüfen. Ergibt eine solche Prüfung, dass trotz Änderung der rechtlichen Verhältnisse keine wirtschaftliche Änderung eintritt, weil am Ende des Vorgangs letztlich unveränderte Machtverhältnisse stehen, ist kein Anhebungsrecht bewirkt (RIS-Justiz RS0125715; RS0111167 [T14, T17]; 5 Ob 228/15p = immolex 2016/60 [Cerha]; 5 Ob 127/17p = NZ 2017/154). Jedenfalls bedarf es einer Änderung der rechtlichen und der wirtschaftlichen Einflussmöglichkeit der Mietergesellschaft, beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (1 Ob 180/07p mwN = ecolex 2008/313; 5 Ob 127/17p = NZ 2017/154). Auch der im Revisionsrekurs zitierte Rechtssatz RIS-Justiz RS0069558 stellt auf den Machtwechsel in der Gesellschaft oder juristischen Person ab. Da das Kippen der Mehrheitsverhältnisse eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten zwar indiziert, sind dessen konkrete Auswirkungen – auch bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung – im Einzelfall zu prüfen (RIS-Justiz RS0111167 [T14]). Dies haben die Vorinstanzen hier getan und sind zu einem jedenfalls vertretbaren Ergebnis gelangt:
1.2. Zu „doppelstöckigen Konstruktionen“ in Form von Holdinggesellschaften, die Anteile an der Mietergesellschaft halten, liegt bereits höchstgerichtliche Rechtsprechung vor (RIS-Justiz RS0111296). Danach kommt es nicht darauf an, ob der (geänderte) entscheidende Einfluss auf die Mietergesellschaft von innen oder von außen kommt, weil die weite Formulierung des § 12a Abs 3 MRG den Machtwechsel in der Gesellschaft erfassen soll. Die Einflussmöglichkeit muss zwar gesellschaftsrechtlich begründet sein, ist aber auch dann tatbestandsmäßig im Sinn des § 12a Abs 3 Satz 1 MRG, wenn sie bloß mittelbar – etwa über dazwischengeschaltete weitere Gesellschaften – besteht. Die Veräußerung der Anteilsrechte an jener Holdinggesellschaft, die Alleingesellschafterin der Mietergesellschaft ist, kann daher eine wesentliche Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeit in der Mietergesellschaft bewirken (5 Ob 51/01p). Die Änderung auf der Ebene jener (Konzern-)Gesellschaft, die aufgrund von Beteiligungen einen beherrschenden Einfluss auf die Mietergesellschaft ausübt, kann für eine wesentliche Änderung ausreichen (5 Ob 7/98k; 1 Ob 180/07p; 5 Ob 224/14y = immolex 2015/73 [Pfiel]). Auch diesbezüglich wurde aber die zunächst noch zu 5 Ob 262/02v und 5 Ob 161/04v vertretene Auffassung, es reiche aus, wenn die Mehrheit der Anteile wirtschaftlich nunmehr anderen Personen als den bisherigen Gesellschaften zuzurechnen sei, vom erkennenden Senat (5 Ob 198/09t = wobl 2010/126 [Vonkilch]) ausdrücklich abgelehnt. Abzustellen ist auch bei Konzern- und Holdingskonstruktionen auf die Frage des entscheidenden Einflusses auf die Mietergesellschaft, der durch das „Kippen der Mehrheitsverhältnisse“ – diesfalls eben unter Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Veränderungen in der Holding – lediglich indiziert wäre.
1.3. Es entspricht ständiger Judikatur (RIS-Justiz RS0111297), dass eine Änderung der rechtlichen Entscheidungsmöglichkeiten dann vorliegt, wenn es dem Machtträger aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Position möglich ist, die Geschicke der Gesellschaft faktisch zu bestimmen, weil deren rechtliche Strukturen keine Handhabe bieten, ihn daran zu hindern. Ausdrücklich wurde bereits ausgesprochen (5 Ob 228/15p), dass der Wechsel von Minderheitsbeteiligungen an einer Kapitalgesellschaft nicht zur Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Entscheidungsmöglichkeiten führt. Dass dies bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit jeweils 50%iger Beteiligung zweier Gesellschafter nicht gilt, ist nicht zu erkennen. Auch in diesem Fall setzt eine Änderung der rechtlichen Entscheidungsmöglichkeiten eine Veränderung der gesellschaftsrechtlichen Position des Machtträgers – wie immer dieser in der 50:50-Gesellschaft auch bestimmt sein mag (vgl das Mehrheitsprinzip in § 39 Abs 1 GmbHG) – voraus. Die von Edelhauser (immolex 2012/47, Glosse zu 9 Ob 53/11a) vertretene Auffassung, ein Machtwechsel im Verhältnis zur Gesellschaft liege in der Regel auch dann vor, wenn es zu einer Anteilsverschiebung um mehr als 50 % von Streubesitz zu Streubesitz komme, bedarf keiner näheren Erörterung, weil ein derartiger Fall nach den Feststellungen
– selbst unter Berücksichtigung der Änderungen bei den Gesellschaftern der Mietergesellschaft – hier nicht vorliegt.
2. Die Auffassung der Vorinstanzen, hier liege kein „Kippen der Machtverhältnisse“ verbunden mit einer entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten auf die Antragstellerin vor dem 1. April 2013 (als die bisher 50 % der Geschäftsanteile haltende Gesellschafterin zu 100 % Gesellschafterin der Antragstellerin wurde) vor, ist jedenfalls vertretbar. Am 16. Februar 1999 kam es zwar – aufgrund einer Verschmelzung der bisherigen 50%igen Gesellschafterin der Antragstellerin mit einer weiteren AG – zu einer Übertragung ihres Geschäftsanteils im Ausmaß von 50 %, ein „Kippen der Mehrheitsverhältnisse“ ist dadurch aber noch nicht erfolgt. Inwieweit sich dadurch die rechtlichen oder wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Antragstellerin selbst, an der nach wie vor zu je 25 % die ursprünglichen Gesellschafter beteiligt blieben, geändert haben sollten, ist nicht ersichtlich. Für die Übertragung des Geschäftsanteils des einen 25 %-Gesellschafters nach dessen Ableben auf seine Erbin gilt dies ebenso wie für den Übergang der Anteile der beiden 25 %-Gesellschafter an die von diesen beiden gegründete Beteiligungsgesellschaft mit beschränkter Haftung, an der sie jeweils 50 % der Anteile hielten. Eine Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Mietergesellschaft selbst ist damit nach der vertretbaren Auffassung der Vorinstanzen nicht ausreichend dargetan, zumal die Behauptungs- und Beweislast dafür den Vermieter trifft (5 Ob 127/17p; 3 Ob 78/07b). Er führte aber hier zur Begründung seines Erhöhungsbegehrens bereits vor dem 1. April 2013 nur solche Veränderungen rechtlicher und wirtschaftlicher Natur ins Treffen, die sich auf die Machtverhältnisse in der mietenden Gesellschaft selbst nicht unmittelbar auswirkten. Bis zu diesem Zeitpunkt gab es keinen Mehrheitsgesellschafter, niemand war konkret in der Lage, aufgrund seiner Gesellschafterstellung die Geschicke der Antragstellerin so zu bestimmen als hätte er das Unternehmen selbst erworben (vgl die Übersicht bei Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht3 § 12a MRG Rz 50; 5 Ob 127/17p). Zu einem „Kippen der Mehrheitsverhältnisse“ und der dadurch indizierten maßgeblichen Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten kam es nach der nicht korrekturbedürftigen Auffassung der Vorinstanzen vielmehr erst durch den Erwerb sämtlicher Gesellschaftsanteile durch die nunmehrige Alleingesellschafterin.
3. Da die Frage, ob der Tatbestand des § 12a Abs 3 erster Satz MRG verwirklicht wurde, nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls entschieden werden kann (RIS-Justiz RS0111167 [T11]; RS0118809 [T1]) und diesfalls eine erhebliche Rechtsfrage nur dann vorläge, wenn dem Rekursgericht eine grobe Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl RIS-Justiz RS0044088), was hier nicht der Fall ist, ist der Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG unzulässig und zurückzuweisen. |
JJT_20181023_OGH0002_0040OB00072_18V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123536 | 4Ob72/18v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181023_OGH0002_0040OB00072_18V0000_000/JJT_20181023_OGH0002_0040OB00072_18V0000_000.html | 1,540,252,800,000 | 1,245 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin mj E* P*, geboren am * 2017, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger, vertreten durch das Amt für Jugend und Familie – Rechtsvertretung, Bezirk 10, Alfred-Adler-Straße 12, gegen den Antragsgegner Dr. P* M*, sowie der weiteren Verfahrensbeteiligten (Mutter der Antragstellerin) Dr. D* P*, vertreten durch Dr. Andrea Wukovits Rechtsanwältin GmbH in Wien, wegen Abstammung, über den Revisionsrekurs der (insoweit von der Mutter vertretenen) Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. Jänner 2018, GZ 44 R 6/18k-15, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 24. Oktober 2017, GZ 52 FAM 31/17w-2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Die Minderjährige beantragte die Feststellung ihrer Abstammung vom Antragsgegner.
Das Erstgericht bestellte das Amt für Jugend und Familie zum Kollisionskurator für sie, weil ihre Mutter und gesetzliche Vertreterin gemäß § 82 Abs 2 AußStrG selbst Partei dieses Abstammungsverfahrens sei und eine materielle Interessenkollision nicht auszuschließen sei.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss, weil divergierende Interessen zwischen Mutter und Kind zumindest möglich seien, und ließ den Revisionsrekurs zu, weil zur vorliegenden Fallkonstellation keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe.
Die durch die Mutter vertretene Minderjährige argumentiert in ihrem auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses gerichteten Revisionsrekurs, dass es hier keinerlei Anhaltspunkte dafür gebe, dass ihre Interessen jenen der Mutter widersprechen würden, zumal sie beide das gleiche Interesse am Verfahrensausgang, nämlich die Feststellung der Vaterschaft des Antragsgegners, hätten. Die bloß theoretisch mögliche Interessenkollision rechtfertige nicht die Bestellung eines Kollisionskurators.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
1. Voraussetzung für die Kuratorbestellung nach § 271 ABGB ist nach ständiger Rechtsprechung der Widerstreit zwischen den Interessen des Pflegebefohlenen und seines gesetzlichen Vertreters. Ist kein Interessengegensatz zu befürchten, dann ist kein Kollisionskurator zu bestellen. Ein Kollisionsfall setzt eine materielle Kollision, nämlich eine Gefährdung der Interessen des minderjährigen Kindes voraus. Maßgeblich für die Bestellung eines Kollisionskurators ist daher, dass aufgrund des objektiven Sachverhalts eine gesetzmäßige Vertretung des Kindes wegen eines zu befürchtenden Widerstreits an Interessen nicht zu erwarten ist. Der Kuratorbestellung bedarf es nach § 271 Abs 2 ABGB nicht, wenn eine Gefährdung der Interessen nicht zu besorgen ist und die Interessen vom Gericht ausreichend wahrgenommen werden können (7 Ob 219/11y mwN).
2. Eine Interessenkollision zwischen dem Kind und seiner Mutter und gesetzlichen Vertreterin wird in der Rechtsprechung generell im Ehelichkeitsbestreitungsprozess (Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter, § 151 ABGB) und im Zusammenhang mit der Feststellung der Rechtsunwirksamkeit eines Vaterschaftsanerkenntnisses bejaht (RIS-Justiz RS0048187 [T1, T3]; vgl auch RS0048115). Dabei wird auf die mögliche Interessenkollision abgestellt. Subjektive Gründe in der Person der Mutter im Einzelfall sind nicht erforderlich, es genügt der objektive Tatbestand einer möglichen Interessenkollision zwischen Kind und Mutter (6 Ob 511/90).
3. Mit der Frage der Bestellung eines Kollisionskurators im Fall eines Vaterschaftsfeststellungsantrags des Kindes hat sich der Oberste Gerichtshof bisher noch nicht auseinandergesetzt. In der Entscheidung 9 Ob 73/14x begehrte der Vater die Feststellung seiner Vaterschaft zu einem Kind. Dabei blieb die Frage, ob ein Kollisionskurator zu bestellen ist, offen. Aus den Begründungen der Entscheidungen 2 Ob 3/12y, 2 Ob 74/10m, 7 Ob 513/95 und 6 Ob 522/90 geht zwar hervor, dass dort in vergleichbaren Fällen Kollisionskuratoren bestellt wurden. Ob dies notwendig oder auch nur zulässig war, wird dort nicht ausgeführt. Zu 2 Ob 559/86 wurde nur ausgesprochen, dass die Bestellung einer Bezirksverwaltungsbehörde zum „besonderen Sachwalter“ der Minderjährigen in einem Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft und Festsetzung des Unterhalts nicht offenbar gesetzwidrig sei, wobei als Begründung lediglich kollisionsrechtliche Erwägungen und solche zur Zuständigkeit eines österreichischen Jugendwohlfahrtsträgers für ausländische Kinder angeführt werden. Die Frage, ob überhaupt ein Kollisionskurator zu bestellen ist, wurde in der Entscheidung nicht thematisiert.
4. Einzelne rekursgerichtliche Entscheidungen fordern generell für das „Abstammungsverfahren“ die Bestellung eines Kollisionskurators (LGZ Wien 44 R 558/13d, EFSlg 138.573; 42 R 403/09i, EFSlg 125.482).
Verneint wurde die Notwendigkeit einer Kuratorbestellung dagegen in einigen älteren Entscheidungen zweiter Instanz (LGZ Wien 45 R 89/96p, EFSlg 81.267; 43 R 1123/96g, EFSlg 84.272 [anders nur, wenn eine gesetzmäßige Vertretung der Pflegebefohlenen nicht zu erwarten wäre]; vgl auch LGZ Wien 45 R 579/07s, EFSlg 117.090 [obiter]).
5.1. In der Literatur wird die Bestellung eines Kollisionskurators im Vaterschaftsfeststellungsverfahren zum Teil als nicht erforderlich erachtet (Stabentheiner in Rummel/Lukas, ABGB4 § 272 Rz 7; Pfurtscheller in Schwimann/Neumayr, ABGB-TaKom4 § 271 Rz 9), zum Teil wird eine Interessenkollision „im Regelfall“ verneint (Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 [2008] § 138b ABGB Rz 11, Stormann in Schwimann/Kodek, ABGB4 [2011] § 138b Rz 9), jedoch sei ein Kollisionskurator zu bestellen, wenn sich die Mutter von unsachlichen Motiven leiten lasse (Stormann aaO; vgl auch RV 471 BlgNR 22. GP 16). Mondel, Die Kuratoren im österreichischen Recht2 (2013) 6/134, plädiert für eine besonders strenge Prüfung des allfälligen Vorliegens eines Interessenwiderstreits. Als Beispiel nennt er etwa, dass es im Interesse einer Mutter gelegen sein kann, die Abstammung von einem wohlhabenden Vater festzustellen, nicht nur um den Unterhalt ihres Kindes zu sichern, sondern um allenfalls selbst weniger beitragen zu müssen.
5.2. Andererseits wird in der Literatur auch vertreten, dass im Abstammungsverfahren generell für das Kind ein Kurator zu bestellen sei, weil die Mutter dieses wegen der bestehenden Interessenkollision nicht selbst vertreten könne (Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 5 Rz 18, unter Bezugnahme auf LGZ Wien 42 R 403/09i, EFSlg 125.482). Zemanek (Das erfolgreiche Abstammungsverfahren, iFamZ 2009, 337 [338]) geht davon aus, dass eine materielle Interessenkollision „vermutlich höchstens in einem Ehelichkeitsbestreitungsverfahren anzunehmen“ sein werde.
6. Wie schon das Rekursgericht darlegte, geht offenbar auch der Gesetzgeber in § 149 ABGB davon aus, dass die Interessen der (in solchen Fällen idR mit der alleinigen Obsorge betrauten: § 177 Abs 2 Satz 1 ABGB) Mutter und des Kindes nicht notwendigerweise deckungsgleich sein müssen, mag dabei auch eher die Frage im Vordergrund stehen, ob überhaupt die Abstammung von einem Mann festgestellt werden soll, weniger von welchem (vgl RV 6 BlgNR 12. GP 15).
7. Letztlich ist im Einzelfall zu beurteilen, ob genügend und welche Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines Kollisionskurators vorliegen (vgl RIS-Justiz RS0127193). Diese Beurteilung ist ex-ante vorzunehmen. Dabei ist im Allgemeinen eine mögliche Interessenkollision schon darin zu sehen, dass die Mutter durch die Feststellung eines Vaters für ihr Kind in der Regel – durch Hinzuziehung eines weiteren Unterhaltsschuldners – von ihrer eigenen Unterhaltspflicht entlastet wird. Es läge an der Mutter, dem Gericht darzulegen, dass im konkreten Fall eine Interessenkollision auszuschließen ist. Gelingt ihr das nicht, ist ein Kollisionskurator zu bestellen.
8. Im vorliegenden Fall ist es der Mutter nicht gelungen, eine Interessenkollision zwischen ihr und dem Kind auszuschließen, zumal schon nach dem Antragsvorbringen ein außergerichtlicher – freilich nicht unter kontrollierten Bedingungen abgeführter – Gentest die Vaterschaft des Antragsgegners ausschloss. Bei dieser Ausgangslage besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass auch ein gerichtliches Gutachten zum selben Ergebnis kommt. Auch wenn in Verfahren über die Abstammung minderjähriger Kinder kein Kostenersatz stattfindet (§ 83 Abs 4 AußStrG), hat doch das Kind jedenfalls die Kosten seiner eigenen Vertretung zu tragen. Diese Aufwendungen könnten durch die Bestellung eines Kollisionskurators, wenn er von vornherein die Aussichtslosigkeit des Antrags erkennen kann, vermieden werden. Die Mutter müsste demgegenüber, wenn sie von der Verfolgung ihrer Behauptung Abstand nimmt, sich selbst, aber zumindest implizit auch dem Antragsgegner gegenüber eingestehen, dass ihre Vaterschaftsbehauptung unrichtig war. Dies mag zwar nicht dem Interesse einer verheirateten Frau gleichkommen, im Verfahren zur Feststellung der Nichtabstammung nicht des Ehebruchs überführt zu werden (vgl 8 Ob 646/90), ist aber dennoch ein ausreichender Anhaltspunkt für einen möglichen Interessenkonflikt.
9. Wie schon ausgeführt muss das Erstgericht abstrahierend ex-ante beurteilen, ob Interessenwidersprüche denkbar sind, und darf nicht abwarten, bis eine konkrete materielle Interessenkollision auftritt. Vielmehr ist es (auch im Sinne der bisherigen – oben zitierten – Judikatur) ausreichend, wenn eine Gefährdung der Interessen des Minderjährigen möglich erscheint. Die diesbezügliche Beurteilung der Vorinstanzen ist aufgrund der konkreten Ausgangslage, in der bereits ein privates Abstammungsgutachten mit negativem Ergebnis vorliegt, zu teilen.
Dem Revisionsrekurs ist somit nicht Folge zu geben. |
JJT_20181121_OGH0002_0060OB00196_18V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123608 | 6Ob196/18v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181121_OGH0002_0060OB00196_18V0000_000/JJT_20181121_OGH0002_0060OB00196_18V0000_000.html | 1,542,758,400,000 | 545 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden, durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*, vertreten durch Urbanek & Rudolph Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei W*Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Walter Lichal, Rechtsanwalt in Wien, wegen 124.365,54 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. August 2018, GZ 129 R 45/18p-28, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die behauptete „Zusage an die Eigentümer, sich um die Förderung zu kümmern“, bedeute nur die Sammlung, Vorbereitung und Einreichung der Unterlagen bei der Förderstelle, nicht aber auch die Übernahme einer Garantie für die rechtzeitige Fertigstellung der (von der Beklagten nicht selbst durchgeführten) Sanierungsarbeiten der Wohnhausanlage, ist nicht zu beanstanden. Dies gilt in gleicher Weise für die weitere Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, es hätten für die Erlangung der Förderung eine detaillierte Dokumentation der umgesetzten Arbeiten eingereicht und die Leistungen bereits bezahlt sein müssen. Dies war im vorliegenden Fall aufgrund der gravierenden Mängel bei den ausgeführten Arbeiten aber nicht rechtzeitig möglich.
2.1. Ob ausreichende Gründe vorliegen, den Verwaltungsvertrag auf Antrag eines Mit- und Wohnungseigentümers aufzulösen, lässt sich immer nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen (RIS-Justiz RS0111893). Die Beurteilung, ob ein bestimmtes Verhalten des Verwalters als grobe Vernachlässigung einer Pflicht zu werten ist, stellt gleichfalls regelmäßig eine Frage des Einzelfalls dar (RIS-Justiz RS0042763).
2.2. Selbst wenn die Beklagte die Revisionswerberin unrichtig über die Einhaltung der Förderfristen informiert hätte, liegt darin keine derart grobe Pflichtverletzung, die einen Auflösungstatbestand im konkreten Einzelfall begründet, zumal zum Zeitpunkt der Auskunftserteilung sowohl die Frist zur Umsetzung und Fertigstellung der Maßnahmen als auch die Frist zur Vorlage der Endabrechnung bereits abgelaufen waren. Zudem steht nicht fest, dass die Beklagte diese Auskunft wider besseres Wissen falsch erteilte bzw ob diese auf einer allenfalls unrichtigen Auskunft beruhte, die die Beklagte vom zuständigen Bundesministerium erhalten hatte.
3.1. Anerkannt ist, dass insoweit ein Unternehmensbrauch besteht, als dem Verwalter bei Auflösung des Verwaltungsvertrags für die anlässlich der Übergabe der Verwaltung entstehende Mehrarbeit eine Entschädigung zusteht (Prader/Markl, Zur Kündigungsentschädigung des Hausverwalters, immolex 2011, 265). Für diese Mühewaltung gebührt mangels anderer Vereinbarung ein nach den Umständen angemessenes Honorar, wobei drei Monatshonorare als üblich und angemessen angesehen werden (Hausmann in Hausmann/Vonkilch, WEG4 § 21 Rz 9; Prader/Markl, Zur Kündigungsentschädigung des Hausverwalters, immolex 2011, 265). Ein Übergabehonorar steht dabei insbesondere dann zu, wenn die Verwaltung vom Auftraggeber gekündigt wird, ohne dass der Verwalter berechtigte Gründe hiefür verwirklicht hat (Prader/Markl, Zur Kündigungsentschädigung des Hausverwalters, immolex 2011, 165).
3.2. Wurde – wie im vorliegenden Fall – vereinbart, dass das vorzuschreibende Honorar nach den Richtlinien der Innung der Gebäudeverwalter berechnet wird und wurde diese Vereinbarung vor dem 1. 1. 2006 getroffen, ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung einer Entschädigung in Höhe von drei Bruttomonatsentgelten nach wie vor gültig ist, also auch das Übergabehonorar als vereinbart gilt (Prader/Markl aaO). Der Einwand der Revisionswerberin, die Beklagte habe die außerordentliche Kündigung „gegen sich gelten lassen“, weshalb bereits aus diesem Grund kein dreifaches Verwalterhonorar zustehe, geht daher ins Leere.
4. Zusammenfassend bringt die klagende Partei daher keine Rechtsfragen der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Bedeutung zur Darstellung, sodass die Revision spruchgemäß zurückzuweisen war. |
JJT_20181121_OGH0002_0030OB00165_18P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123685 | 3Ob165/18p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181121_OGH0002_0030OB00165_18P0000_000/JJT_20181121_OGH0002_0030OB00165_18P0000_000.html | 1,542,758,400,000 | 2,482 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Sachwalterschafts-(nunmehr Erwachsenenschutz-)sache W* 1928, *, wegen Bestätigung der Pflegschaftsrechnung, über den vom Betroffenen, vertreten durch die Sachwalterin (nunmehr Erwachsenenvertreterin) E*, und von dieser auch im eigenen Namen, jeweils vertreten durch Dr. Gerhard Koller, Rechtsanwalt in Wien, erhobenen Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 7. März 2018, GZ 42 R 112/17g-116, mit dem der Rekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 28. Dezember 2016, GZ 2 P 128/14y-70, zurückgewiesen und dieser Beschluss im Übrigen bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung des Rekursgerichts wird in deren Punkt 2. und 3. (soweit sie die Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung betreffen) dahin abgeändert, dass der vom Diplomrechtspfleger erlassene Beschluss vom 28. Dezember 2016 in seinem Punkt 1. und das vorausgegangene Verfahren zur Legung der Antrittsrechnung (bis einschließlich der Aufforderung dazu) aufgehoben werden. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrenswiederholung durch den Richter aufgetragen.
Text
Begründung:
Der Ehefrau des Betroffenen wurde mit Beschluss vom 23. September 2014 zur einstweiligen Sachwalterin und Verfahrenssachwalterin und mit Beschluss vom 4. Dezember 2014 zur Sachwalterin für medizinische Angelegenheiten, für finanzielle Angelegenheiten, für die Vertretung vor Ämtern, Behörden, Gerichten und Sozialversicherungsträgern, für privatrechtliche Angelegenheiten sowie für die Bestimmung des Wohnorts bestellt. Der 1928 geborene Betroffene wird von seiner Ehegattin zuhause gepflegt und betreut.
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 3. Oktober 2014 genehmigte der Richter den beabsichtigten Verkauf einer Eigentumswohnung des Betroffenen. Nach dem Kaufvertragsentwurf betrug der Kaufpreis 117.000 EUR; es war vereinbart, dass der Treuhänder den nach Bezahlung der Immobilienertragsteuer von 4.095 EUR verbleibenden Kaufpreisrest (das sind rechnerisch 112.905 EUR) an den Betroffenen auszufolgen hat.
Nach Aufforderung zur Legung der Antrittsrechnung kam es zu mehreren Vorsprachen der Sachwalterin, wobei diese ua eine „Gesamtaufstellung für den Berichtszeitraum 1. Oktober 2014 bis 31. Mai 2015“ vorlegte, die für Oktober 2014 Gesamteinnahmen von 118.474,89 EUR, darunter 112.900,07 EUR aus dem Verkauf der Eigentumswohnung, auswies. Das Erstgericht fasste am 31. Juli 2015 einen Beschluss, mit dem der Diplomrechtspfleger die von der Sachwalterin vorgelegte Pflegschaftsrechnung für die Zeit von Oktober 2014 bis Mai 2015 mit Korrekturen, Maßgaben und Anordnungen genehmigte (ON 36).
Aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses vom 19. September 2016 (ON 62) ist ein Rechtsanwalt „zur Vertretung der betroffenen Person im Verfahren über die Prüfung der Pflegschaftsrechnung für den Zeitraum Oktober 2014 bis Mai 2015“ zum Kollisionskurator bestellt.
Das von der Sachwalterin im Namen des Betroffenen angerufene Rekursgericht hob den Beschluss ON 36 auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Gericht habe nicht in die Rechnungslegung einzugreifen und diese korrigiert zu bestätigen, sondern mit Verbesserungsaufträgen und allenfalls auch Weisungen darauf zu drängen, dass im Ergebnis eine konkrete Rechnungslegung erfolge. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren zunächst die Sachwalterin aufzufordern haben, eine entsprechende Änderung der Rechnungslegung vorzunehmen oder genau ihre Ansprüche dazulegen und zu belegen (ON 65).
Nachdem die Sachwalterin bereits vor der dazu anberaumten Tagsatzung erklärte, sie werde dabei nicht „anwesend“ sein und sich – wegen Zuständigkeit des Richters – nicht mehr mit dem Diplomrechtspfleger „einlassen“, wobei sie auch weitere Anträge stellte (ON 69), fasste das Erstgericht (der Diplomrechtspfleger) am 28. Dezember 2016 (ON 70) folgenden Beschluss: „1. Die Bestätigung der Pflegschaftsrechnung für die Zeit von Oktober 2014 bis Mai 2015 wird versagt. 2. Der mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2016 von der Sachwalterin namens des Betroffenen und im eigenen Namen gestellten Antrag auf Enthebung des Kollisionskurators wird abgewiesen. 3. Der mit dem genannten Schriftsatz gestellte Antrag 'auf Nichtigkeit des gesamten vorangegangenen Verfahrens mit dem Diplomrechtspfleger' wird zurückgewiesen. 4. Die ebenfalls im genannten Schriftsatz erklärte Ablehnung des Diplomrechtspflegers 'für eheliche Vereinbarungen und Rechte, die nur Richtersache sind' wird zurückgewiesen.“ Es ging ua davon aus, dass der Verbesserungsversuch des Gerichts gescheitert und die Bestätigung der Rechnung zu versagen sei.
Mit Beschluss vom 29. März 2017 wies das Erstgericht (der Diplomrechtspfleger) einen Verfahrenshilfeantrag des Betroffenen, vertreten durch die Sachwalterin, und der Sachwalterin ab (ON 89).
Das Rekursgericht traf folgende Entscheidung über die Rekurse des Betroffenen und der Sachwalterin gegen die Beschlüsse ON 70 und 89: Den Rekurs des Betroffenen gegen den Beschluss ON 70 wies es hinsichtlich der Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung zurück (Punkt 2.), während es im Übrigen den weiteren Rekursen nicht Folge gab (Punkt 3.). Der Revisionsrekurs sei hinsichtlich der Verfahrenshilfe jedenfalls unzulässig (§ 62 Abs 2 Z 2 AußStrG), im Übrigen werde der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zugelassen (ON 116). Es begründete die Rekursentscheidung zum Beschluss ON 70 ua wie folgt:
Zur teilweisen Zurückweisung des Rekurses führte es aus, nach Bestellung des Kollisionskurators zur Vertretung des Betroffenen im Verfahren über die Prüfung der Pflegschaftsrechnung für den Zeitraum Oktober 2014 bis Mai 2015 könne die Sachwalterin in dieser Angelegenheit den Betroffenen nicht mehr vertreten, weshalb der für diesen erhobene, nicht genehmigte Rekurs des Betroffenen nicht zulässig sei. Er sei aber auch inhaltlich nicht berechtigt. Die in den Rekursen des Betroffenen und der Sachwalterin gegen den Beschluss ON 70, soweit keine Genehmigung des Kollisionskurators erforderlich sei, behauptete Nichtigkeit liege nicht vor. Das Sachwalterschaftsverfahren regle nicht das Verhältnis des Betroffenen zu anderen Personen, auch nicht zur Ehefrau, und greife auch nicht in dieses ein. Ein Eingriff in die „richterliche Zuständigkeit“ durch den Diplomrechtspfleger sei daher nicht ersichtlich. Zu den Rekursen gegen den Beschluss ON 89 erachtete es den Hinweis des Erstgerichts für zutreffend, dass vorerst nicht ersichtlich sei, für welche Kosten überhaupt Verfahrenshilfe begehrt werde.
Dagegen erhoben der Betroffene, vertreten durch die Sachwalterin, und die Sachwalterin I. den „ordentlichen Revisionsrekurs an den OGH“ und II. den Antrag an das Rekursgericht, den ordentlichen Revisionsrekurs nachträglich für zulässig zu erklären (ON 118).
Das (anwaltlich gefertigte) Rechtsmittel wurde dem Rekursgericht vorgelegt; dieses wies sowohl Zulassungsvorstellung und Revisionsrekurs betreffend die Bewilligung der Verfahrenshilfe zurück, als auch (soweit die Eingabe über die Verfahrenshilfe hinausgehe) die weitere Zulassungsvorstellung und stellte den Akt dem Erstgericht zur Behandlung der Eingabe als außerordentlicher Revisionsrekurs zurück (ON 125), das diese nunmehr dem Obersten Gerichtshof vorlegte.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Wahrnehmung einer Nichtigkeit immer erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtssicherheit zukommt (RIS-Justiz RS0041896; RS0042743) und berechtigt.
1. Vorweg ist klarzustellen:
1.1. Im Revisionsrekursverfahren ist – schon wegen der Zurückweisung des Rechtsmittels betreffend die Entscheidung über die Verfahrenshilfe – jedenfalls nur mehr der Beschluss des Erstgerichts ON 70 verfahrensgegenständlich.
1.2. Das Rechtsmittel enthält den Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der „Revision“ stattzugeben (hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt) und thematisiert einen „Verstoß gegen §§ 18, 19 RpflG und Richterzuständigkeit“, weil das durch den Verkauf der Eigentumswohnung erzielte Vermögen des Betroffenen nach Abzug aller Abgaben und Steuern netto 112.900,07 EUR betragen habe und diese Summe am 27. Oktober 2014 auf seinem Pensionskonto als Gutschrift verbucht worden sei. Seit Beginn der Sachwalterschaft liege daher ein Vermögen des Betroffenen von über 100.000 EUR vor (zuerst aus Liegenschaftseigentum, dann an Bargeld), sodass gemäß § 19 Abs 1 und 2 iVm § 18 Abs 3 RpflG nicht der Diplomrechtspfleger, sondern der Richter zuständig sei. Obwohl diese Nichtigkeit schon im Rekurs aufgezeigt werde, sei das Rekursgericht nicht darauf eingegangen.
Stellt man diese Argumentation den Spruchpunkten des angefochtenen Beschlusses des Erstgerichts ON 70 gegenüber, zeigt sich, dass sie allein die Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung (Punkt 1.) betrifft, weil nur (noch) diese vom in § 19 Abs 2 Z 4 RpflG normierten Richtervorbehalt erfasst ist: Die Enthebung des Kollisionskurators (Punkt 2.), dessen Bestellung bereits erfolglos bekämpft wurde (3 Ob 126/16z ON 59), wird im Revisionsrekurs nämlich in keiner Weise angesprochen (vgl dazu auch RIS-Justiz RS0127971), eine Aufhebung und Zurückverweisung zur Verfahrenswiederholung infolge Nichtigkeit des vom Diplomrechtspfleger geführten Verfahrens (Punkt 3.) ist im Fall der Nichtigerklärung ohnehin auszusprechen (§ 58 Abs 3 und 4 Z 2 AußStrG) und der Ablehnungsantrag gegen den Diplomrechtspfleger (Punkt 4.) wurde bereits im Ablehnungsverfahren rechtskräftig zurückgewiesen (ON 109). Eine objektive Auslegung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung und der dem Gericht und den Parteien bekannten Verfahrens- und Aktenlage (vgl RIS-Justiz RS0097531; RS0037416) führt somit zum Ergebnis, dass der Revisionsrekurs (nur noch) die Beseitigung der Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung als nichtig anstrebt. Dies entspricht auch einer sinnvollen Antragstellung (vgl 3 Ob 156/13g).
1.3. Einer Revisionsrekursbeantwortung durch den „zur Vertretung der betroffenen Person im Verfahren über die Prüfung der Pflegschaftsrechnung für den Zeitraum Oktober 2014 bis Mai 2015“ bestellten Kollisionskurator bedurfte es nicht.
Der erkennende Senat hat dazu nämlich bereits im Rahmen der Zurückweisung des außerordentlichen Revisionsrekurses gegen die Bestellung des (früheren) Kollisionskurators „für die betroffene Person“ im „Verfahren über die Prüfung der Pflegschaftsrechnung für den Zeitraum 2014 bis Mai 2015“ zu 3 Ob 126/16z (ON 59) Folgendes klargestellt: „Der Bestellungsbeschluss ist, dahin zu verstehen, dass der Kollisionskurator nur mit der materiell-rechtlichen Prüfung allfälliger Ansprüche des Betroffenen gegen die Sachwalterin betraut ist.“ Das gilt natürlich auch für den aktuellen Bestellungsbeschluss ON 62, der den Wirkungskreis inhaltlich gleichlautend beschreibt. Ob die Sachwalterin nach materiellem Recht berechtigt war, einzelne Einkünfte des Betroffenen für bestimmte Zwecke zu verwenden (was hier strittig ist und vom Kollisionskurator geklärt werden soll), ist aber nicht Gegenstand der Rechnungsprüfung im Außerstreitverfahren (4 Ob 122/07f; Zankl/Mondel in Rechberger AußStrG² § 137 Rz 1; Beck in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG § 137 Rz 3), weshalb der Kollisionskurator (auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren) nicht beizuziehen ist.
2. Der Beschluss ON 70 datiert vom 28. Dezember 2016 betrifft den Rechnungszeitraum Oktober 2014 bis einschließlich Mai 2015.
Damals sah § 19 RpflG (ungeachtet der Einfügung des Abs 1 Z 5 durch die EO-Novelle 2014, BGBl I Nr 69/2014) Folgendes vor: Der Wirkungskreis in Kindschafts- und Sachwalterschaftsangelegenheiten umfasst die Geschäfte in Pflegschaftsangelegenheiten (Abs 1 Z 1). Dem Richter bleibt vorbehalten die Überwachung der Anlegung, der Verwaltung und der Veränderung am Stand des Vermögens eines Minderjährigen oder sonstigen Pflegebefohlenen, wenn der in sinngemäßer Anwendung des § 18 Abs 3 RpflG ermittelte Wert des Vermögens 100.000 EUR übersteigt (Abs 2 Z 4).
§ 18 RpflG regelt den Wirkungskreis in Verlassenschaftssachen und blieb im hier relevanten Zeitraum unverändert. Dessen Abs 3 lautete: Die Ermittlung des Werts nach Abs 2 Z 1 lit a hat nach § 167 AußStrG zu erfolgen. Wird eine Bewertung zum Verkehrswert (§ 167 Abs 1 AußStrG) oder nach dem Liegenschaftsbewertungsgesetz (§ 167 Abs 2 AußStrG) vorgenommen, ist der so ermittelte Wert zu Grunde zu legen. § 18 Abs 2 Z 1 lit a RpflG normierte, dass dem Richter die Erledigung von Verlassenschaftssachen vorbehalten bleibt, wenn die Aktiven des Nachlasses den Wert von 150.000 EUR übersteigen.
§ 167 AußStrG regelt die Bewertung der in ein Inventar aufzunehmenden Sachen und Verbindlichkeiten und unterscheidet zwischen beweglichen (Abs 1) und unbeweglichen Sachen (Abs 2) sowie Schulden (Abs 3), wobei es jeweils auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers ankommt (Spruzina in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG § 167 Rz 13).
3. Zur Auslegung des § 19 Abs 2 Z 4 RpflG idF vor dem BGBl I Nr 58/2018:
3.1. Die in der zitierten Norm angeordnete „sinngemäße Anwendung“ des § 18 Abs 3 RpflG bei der Ermittlung des Werts des „Vermögens“ verlangt die Anwendung einer Bestimmung, die der Wertermittlung nur von „Aktiven“ dient. Während also der Richtervorbehalt im Verlassenschaftsverfahren vom Übersteigen eines bestimmten Standes (nur) der Aktiven abhängig ist (idS auch § 17a Abs 2 Z 1 RpflG aF), soll es nach dem Wortlaut des Gesetzes in Kindschafts- und Sachwalterschaftsangelegenheiten auf den Wert des (nicht näher umschriebenen) Vermögens ankommen. Unterschiedliche (wertmäßige) Anknüpfungspunkte für die funktionelle Zuständigkeit eines Richters liegen aber nicht auf der Hand, sodass sich die Frage stellt, ob nach § 19 Abs 2 Z 4 RpflG (auch) auf das Aktivvermögen abzustellen ist.
3.2. Unter dem Begriff des Vermögens, wie er in § 164 ABGB („Vermögensverwaltung“) verwendet wird, versteht man den Inbegriff der geldwerten Rechte und Verbindlichkeiten einer Person (10 Ob 23/08t; Weitzenböck in Schwimann/Neumayr ABGB-TaKom4 § 164 Rz 1; vgl RIS-Justiz RS0010009). Das ist aber keineswegs zwingend, weil unter demselben, in § 276 Abs 1 ABGB aF im Zusammenhang mit der Entschädigung eines Sachwalters/Kurators gebrauchten Begriff Geld- und Sachwerte verstanden wurden, die dem Betroffenen nicht regelmäßig zufließen und von vornherein nicht zur laufenden Deckung der Bedürfnisse dienen (Pfurtscheller in Schwimann/Neumayr ABGB-TaKom4 § 276 aF Rz 5 mwN), womit Verbindlichkeiten außer Betracht blieben. Allein die in § 19 Abs 2 Z 4 RpflG gewählte Formulierung „Wert des Vermögens“ lässt daher keine zwingenden Rückschlüsse auf ihre Bedeutung zu.
3.3. Es ist daher der Zweck der Festlegung einer Wertgrenze als Bedingung für die Geltung eines Richtervorbehalts zu hinterfragen.
In den Materialien zum Rechtspflegergesetz 1985, BGBl Nr 560/1985, ist – wenn auch zu § 18 RpflG – die Rede davon, dass der Entwurf für die Abgrenzung des Wirkungskreises des Rechtspflegers das Kriterium der bei der Erledigung zu erwartenden Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur mit dem Kriterium des Werts des Nachlasses verbinde (ErläutRV 675 BlgNR 16. GP 16). Die Festlegung einer Wertgrenze fußt also auf der Überlegung, dass ab einem bestimmten Wert des Vermögens die Vermögensverwaltung voraussichtlich mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, die der Gesetzgeber zum Anlass nahm, für diese Angelegenheit einen Richtervorbehalt festzulegen. Zöge man das Nettovermögen nach Abzug der Verbindlichkeiten für die Beurteilung der funktionellen Zuständigkeit heran, würde dies hingegen bedeuten, dass auch die Überwachung der Verwaltung hochverschuldeter Vermögen häufig in die Zuständigkeit des Rechtspflegers fiele. Gerade bei diesen Angelegenheiten handelt es sich aber potentiell um schwierige, die dem Richter vorbehalten bleiben sollen. Daher ist für die Beurteilung der funktionellen Zuständigkeit (nur) auf die Höhe der Aktiven im Vermögen des Minderjährigen oder sonstigen Pflegebefohlenen abzustellen (so auch Etz in Szöky RpflG² § 19 Rz 33).
3.4. Da Pflegschaftsrechnungen stets einen Zeitraum betreffen, stellt sich die weitere Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Ermittlung der Aktiva abzustellen ist. Der Wortlaut des § 19 Abs 2 Z 4 RpflG gibt darüber keine Auskunft, weil die Verweisungen letztlich zu § 167 AußStrG führen, der auf einen hier nicht anwendbaren Zeitpunkt (Tod des Erblassers) abstellt.
Soll der vom Gesetzgeber angestrebte Zweck des Richtervorbehalts effektiv erreicht werden, kann nicht auf die mit der Entwicklung des Vermögens in keinem sachlichen Zusammenhang stehenden Zeitpunkte des Beginns oder des Endes der Rechnungsperiode abgestellt werden; vielmehr muss es darauf ankommen, ob das Aktivvermögen den relevanten Wert (von hier noch 100.000 EUR) zu irgendeinem Zeitpunkt während der Rechnungsperiode überschritten hat.
4. Aus dem vorweg genehmigten und am 10. Oktober 2014 abgeschlossenen (s den Verbücherungsbeschluss ON 8) Kaufvertrag über die Eigentumswohnung des Betroffenen ergibt sich der Anspruch des Betroffenen auf Auszahlung des (restlichen) Kaufpreises von 112.905 EUR, der nach den von der Sachwalterin vorgelegten Unterlagen zu ihrer Abrechnung zum überwiegenden Teil von 112.900,07 EUR auf ein Bankkonto des Betroffenen noch im Oktober 2014 überwiesen wurde. Allein die reduzierte Kaufpreisforderung stellt schon ein die Wertgrenze von 100.000 EUR übersteigendes Aktivvermögen dar, das nach der aufgezeigten Auslegung des § 19 Abs 2 Z 4 RpflG den Richtervorbehalt auslöste. Auf den Verkehrs- oder Einheitswert der verkauften Liegenschaft (vgl § 167 Abs 2 AußStrG) kommt es wegen des Verkaufs nicht mehr an.
5. Die Rechtsmittelwerber machen mit dem Verstoß gegen den Richtervorbehalt im Revisionsrekurs den schwerwiegenden Verfahrensverstoß nach § 58 Abs 4 Z 2 AußStrG geltend. Die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG genannten Verfahrensverstöße nach §§ 56, 57 Z 1 und 58 AußStrG können auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden, wenn sie vom Rekursgericht verneint oder im Rekurs nicht geltend gemacht wurden (vgl RIS-Justiz RS0121265).
Ein vom Rechtspfleger in Überschreitung der ihm vom Gesetz eingeräumten Entscheidungsgewalt erlassener Beschluss und das ihm vorangegangene Verfahren, soweit es vom Rechtspfleger durchgeführt wurde, leiden an Nichtigkeit iSd § 477 Abs 1 Z 2 ZPO, sodass ein solcher Beschluss im Fall seiner Anfechtung aufzuheben ist. Die Nichtigkeit ist, auch wenn sie im Rechtsmittel nicht geltend gemacht wurde, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens wahrzunehmen (RIS-Justiz RS0007465 [T2]). Nunmehr folgt diese Konsequenz (auch) aus § 58 Abs 4 Z 2 iVm § 58 Abs 3 AußStrG (RIS-Justiz RS0007465 [T10]), wobei das Außerstreitgesetz den Begriff der Nichtigkeit vermeidet (jüngst 5 Ob 186/17i).
Der vom Diplomrechtspfleger des Erstgerichts gefasste Beschluss ON 70 ist daher in seinem Punkt 1. in Abänderung der Rekursentscheidung ON 116 (soweit sie in deren Punkt 2. und 3. die Versagung der Bestätigung der Pflegschaftsrechnung betrifft) ebenso aufzuheben, wie das vorangegangene Verfahren zur Entscheidung über die Pflegschaftsrechnung vom Oktober 2014 bis Mai 2015, und dem Erstgericht ist eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrenswiederholung durch den Richter aufzutragen.
Eine Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof scheidet in der gegebenen Konstellation aus (5 Ob 186/17i mwN). |
JJT_20181121_OGH0002_0030OB00173_18I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123686 | 3Ob173/18i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181121_OGH0002_0030OB00173_18I0000_000/JJT_20181121_OGH0002_0030OB00173_18I0000_000.html | 1,542,758,400,000 | 1,502 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei W*, vertreten durch Dr. Bernd Roßkothen, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die verpflichtete Partei E*, vertreten durch ANWALTGMBH Rinner Teuchtmann in Linz, wegen Exekution zur Erwirkung einer unvertretbaren Handlung gemäß § 354 EO und Fahrnisexekution, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Juni 2018, GZ 47 R 188/18x-9, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Die Rekursentscheidung wird in ihrer Urschrift dahin berichtigt, dass sie in ihrem ersten Spruchpunkt zwischen den Worten „gemäß § 354 EO“ und „und der betreibenden Partei wider die verpflichtete Partei zur Hereinbringung der Kosten des Exekutionsantrages von € 1.985,82 die Fahrnisexekution zu bewilligen, wird abgewiesen.“ lautet: „... aufzutragen, binnen einer angemessenen Frist von 14 Tagen der urteilsmäßigen Verpflichtung nachzukommen, den stattgebenden Teil des Unterlassungsbegehrens laut Urteil des Handelsgerichts Wien vom 16. Februar 2017, 19 Cg 77/16v, auf der Homepage der verpflichteten Partei www.e* einen Monat lang durch einen Pop-up bei Einstieg auf dieser Seite mit Fettdruckumrandung, Fettdrucküberschrift und gesperrt sowie fett gedruckten Namen der Prozessparteien, im Übrigen mit Normallettern auf ihre Kosten zu veröffentlichen, widrigenfalls der verpflichteten Partei eine Beugestrafe aufzuerlegen und diese zu steigern ist, wenn die Frist bzw. Fristen ungenützt verstreichen, ...“.
Die Durchführung der Berichtigung in der Urschrift und den Ausfertigungen obliegt dem Rekursgericht.
II. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die betreibende Partei hat die Kosten dieses Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Die Verpflichtete wurde mit Urteil vom 16. Februar 2017 schuldig erkannt, es ab sofort zu unterlassen, in Österreich Dienstleistungen anzubieten, die dem Gewerbe der Ernährungsberatung vorbehalten sind, ohne hierfür über die notwendigen Berechtigungen zu verfügen, wie hier beispielsweise das Anbieten von Training, Coaching, Schulung oder ähnliche bezeichnete Ernährungsberatung zu den Themen Gewichtsmanagement (wie hier beispielsweise „Gesund und dauerhaft Übergewicht abbauen“), „Ernährung bei Allergien und Unverträglichkeiten“, „optimale Nährstoffversorgung bei veganer und vegetarischer Lebensweise“, „Ernährung und Sport“, „Ernährung im Alter“, „Kinderernährung“ oder zu anderen Aspekten der Ernährung (Punkt 1). Weiters wurde dem Betreibenden die Ermächtigung erteilt, den der Klage stattgebenden Teil des Urteilsspruchs und den Urteilskopf samt vorangehender Überschrift „Im Namen der Republik“ auf Kosten der Verpflichteten auf deren Homepage www.e* einen Monat lang durch ein Pop-up bei Einstieg auf dieser Seite mit Fettdruckumrandung, Fettdrucküberschrift und gesperrt sowie fett gedruckten Namen der Prozessparteien, im Übrigen mit Normallettern veröffentlichen zu lassen (Punkt 2).
Aufgrund des Punktes 2 dieses Exekutionstitels begehrte der Betreibende wider die Verpflichtete die Exekution zur Erwirkung unvertretbarer Handlungen gemäß § 354 EO durch die Verpflichtung, die für die Urteilsveröffentlichung notwendigen Zugangsdaten zu ihrer Domain www.e* herauszugeben, um der betreibenden Partei die urteilsmäßig zuerkannte Urteilsveröffentlichung entsprechend der Ermächtigung zu ermöglichen, und die Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Kosten des Exekutionsantrags.
Nach einem Verbesserungsauftrag mit dem Hinweis, dass eine Verpflichtung zur Herausgabe von Domain-Daten dem Exekutionstitel nicht zu entnehmen sei, modifizierte der Betreibende sein Begehren dahin, dass der Verpflichteten aufgetragen werde, binnen einer angemessenen Frist von 14 Tagen der urteilsmäßigen Verpflichtung nachzukommen, den (näher beschriebenen) stattgebenden Teil des Unterlassungsbegehrens auf der Homepage der Verpflichteten www.e* einen Monat lang durch ein Pop-up bei Einstieg auf dieser Seite mit näher genannten Details auf ihre Kosten zu veröffentlichen, widrigenfalls der Verpflichteten eine Beugestrafe aufzuerlegen und diese zu steigern sei, wenn die Frist bzw Fristen ungenützt verstreichen (ON 3).
Das Erstgericht bewilligte die Exekution entsprechend dem verbesserten Antrag.
Über Rekurs der Verpflichteten änderte das Rekursgericht den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass es den ursprünglich gestellten Antrag nach § 354 EO und auf Fahrnisexekution abwies, die Rekursbeantwortung des Betreibenden zurückwies und aussprach, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig sei.
Es sei davon auszugehen, dass die Verpflichtete als Betreiberin der Homepage und daher als Medieninhaberin anzusehen sei. Die dem Berechtigten nach dem UWG eingeräumte Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteils bedeute keine Verpflichtung des Gegners zur Vornahme einer solchen Veröffentlichung, sodass darin keine vollstreckbare Verpflichtung des Gegners liege. Da das zur Urteilsveröffentlichung verpflichtete Medienunternehmen mit der Verpflichteten ident sei, wäre es dem Betreibenden freigestanden, bereits im Titelverfahren eine Verpflichtung der Verpflichteten zur Urteilsveröffentlichung zu begehren. Im Fall einer bloßen Publikationsbefugnis laut Titel müsse der zur Urteilsveröffentlichung ermächtigte Kläger erst auf Durchführung der Veröffentlichung klagen und diese gegebenenfalls gemäß § 354 EO als unvertretbare Handlung exekutieren, wenn das Medienunternehmen die Veröffentlichung verweigere. Nichts anderes könne bei Identität des Verurteilten und des Medieninhabers gelten. Das UWG schaffe nur eine Anspruchsgrundlage. Die Bewilligung der Exekution gemäß § 354 EO bedürfe aber eines Exekutionstitels in Form einer hier nicht vorliegenden Leistungsverpflichtung. Folglich sei auch der Antrag auf Bewilligung der Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Exekutionsantragskosten abzuweisen.
Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Betreibenden mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Exekutionsbewilligung, hilfsweise auf Aufhebung.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zwecks Klarstellung der Bedeutung der Bestimmungen des § 25 Abs 3 und 7 UWG und der dazu in Titelverfahren ergangenen Judikatur im Exekutionsverfahren zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Die vom Rechtsmittelwerber gerügte Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens, das Rekursgericht habe nicht geprüft, ob der verbesserte, auf Veröffentlichung gerichtete Exekutionsantrag zu bewilligen sei, weil es über den ursprünglichen Exekutionsantrag abgesprochen habe, liegt nicht vor.
Zwar wird im Spruch der Entscheidung des Rekursgerichts tatsächlich der ursprüngliche Exekutionsantrag abgewiesen; der Begründung ist aber unzweifelhaft zu entnehmen, dass die zweite Instanz den verbesserten Exekutionsantrag prüfte und für nicht bewilligungsfähig erachtete.
2. Nach § 419 Abs 1 ZPO kann das erkennende Gericht jederzeit Schreib- und Rechnungsfehler oder andere offenbare Unrichtigkeiten einer Entscheidung berichtigen. Eine Berichtigung kann nach § 419 Abs 3 ZPO auch in höherer Instanz angeordnet werden, worunter nicht die Erteilung einer Anweisung, sondern die Berichtigung durch das Gericht höherer Instanz selbst zu verstehen ist; der Vollzug der Berichtigung obliegt dem ursprünglich erkennenden Gericht (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 419 ZPO Rz 15; RIS-Justiz RS0041727 [T2]; RS0041527).
Zulässig ist eine Berichtigung, wenn das Ausgesprochene offensichtlich nicht dem Willen des Gerichts zur Zeit der Fällung der Entscheidung entsprochen hat und sich dies aus dem ganzen Zusammenhang und insbesondere aus den Entscheidungsgründen ergibt (RIS-Justiz RS0041418). Wie bereits dargelegt, kann hier angesichts der Entscheidungsbegründung kein Zweifel daran bestehen, dass das Rekursgericht in seinem Spruch nicht den ursprünglichen, sondern den verbesserten Exekutionsantrag abweisen wollte, sodass amtswegig mit Berichtigung vorzugehen war.
3. § 25 Abs 3 UWG sieht nach seinem Wortlaut („Wird, ausgenommen die Fälle der §§ 11 und 12, auf Unterlassung geklagt, so hat das Gericht der obsiegenden Partei, wenn diese daran ein berechtigtes Interesse hat, auf Antrag die Befugnis zuzusprechen, das Urteil innerhalb bestimmter Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen.“) nur eine Ermächtigung der obsiegenden (hier der klagenden) Partei zur Veröffentlichung des Urteils vor (4 Ob 91/18p).
Eine Verpflichtung der beklagten Partei zur Veröffentlichung kommt nur ausnahmsweise, und zwar in einem Medium der beklagten Partei in Betracht. Bedarf die Klägerin zur Urteilsveröffentlichung der Mitwirkung der beklagten Partei, dann trifft diese – analog einem Medienunternehmer – nach § 25 Abs 7 UWG (wonach „Die Veröffentlichung auf Grund eines rechtskräftigen Urteils oder eines anderen vollstreckbaren Exekutionstitels ... vom Medienunternehmer ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen.“ ist) die Verpflichtung, die Veröffentlichung ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen. Ist die klagende Partei berechtigt, die Urteilsveröffentlichung in einem Medium der beklagten Partei zu verlangen, kann sie sofort die Verurteilung der beklagten Partei zur Veröffentlichung begehren, ohne davor im Sinn des § 25 Abs 3 UWG formal dazu ermächtigt worden zu sein (4 Ob 141/04w; 4 Ob 155/04d; 4 Ob 91/18p; RIS-Justiz RS0119287; Schmid in Wiebe/G. Kodek² § 25 UWG Rz 51).
4. Das Bewilligungsgericht hat bei der Entscheidung über den Exekutionsantrag zu prüfen, ob das Begehren (§ 54 EO) durch den Exekutionstitel gedeckt ist (§ 7 EO); es hat dabei die Verpflichtung nur aufgrund des Titels festzustellen, aber nicht zu untersuchen, was der Verpflichtete nach dem Gesetz zu leisten hat (RIS-Justiz RS0000217 [T2, T5]; RS0000279; RS0000122; RS0000015). Für die Auslegung des Exekutionstitels ist in erster Linie der Spruch maßgebend, eine Exekution hat sich streng an den Wortlaut des Exekutionstitels zu halten (RIS-Justiz RS0000296; RS0000207 [T15]). Da im Exekutionsverfahren vor der Exekutionsbewilligung die materielle Berechtigung des betriebenen Anspruchs, ausgenommen es wäre die Bestimmung des § 7 Abs 1 und Abs 2 EO betroffen, und das rechtswirksame Zustandekommen des Exekutionstitels nicht zu prüfen sind (RIS-Justiz RS0013464 [T1, T2]), sind keine Überlegungen dazu anzustellen, ob der im Titelverfahren gewährte Anspruch der materiellen Rechtslage (voll) entsprochen hat oder nicht.
Die Betreibende erwirkte im Titelverfahren bloß eine Ermächtigung iSd § 25 Abs 3 UWG, machte also von der zuvor dargelegten, materiell-rechtlich gebotenen Möglichkeit, eine urteilsmäßige Verpflichtung der beklagten Partei zur Urteilsveröffentlichung zu erwirken, keinen Gebrauch, obwohl ihr diese als Medieninhaberin gegenüberstand. Deren Berücksichtigung im Exekutionsverfahren kommt daher wegen gebotener Orientierung am Spruch des Exekutionstitels nicht in Betracht.
5. Es entspricht der Lehre (Höllwerth in Deixler-Hübner EO § 353 Rz 13; Jakusch in Angst/Oberhammer³ § 7 EO Rz 63; Klicka in Angst/Oberhammer³ § 353 EO Rz 5) und jüngeren Rechtsprechung (3 Ob 275/75; 3 Ob 87/90; 4 Ob 10/91; 4 Ob 15/12b; 4 Ob 91/18p; RIS-Justiz RS0000012 [T9]; RS00004695 [T2]), dass die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung keinen unmittelbar durchsetzbaren Anspruch gegen den Beklagten schafft, weil nach dem Inhalt des Titels keine Verpflichtung zu einer Leistung besteht. Das Rekursgericht versagte dem verbesserten Exekutionsantrag des Betreibenden daher zutreffend die Bewilligung.
6. Da die in zweiter Instanz begehrte Honorierung der Rekursbeantwortung des Betreibenden schon an deren mangelndem Erfolg scheitert, ist unerheblich, ob dieser Rechtsmittelschriftsatz zurückzuweisen war (vgl dazu allerdings RIS-Justiz RS0118686 [T11 und T12]).
7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 EO iVm §§ 40 und 50 ZPO. |
JJT_20181120_OGH0002_0100OB00086_18X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123756 | 10Ob86/18x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181120_OGH0002_0100OB00086_18X0000_000/JJT_20181120_OGH0002_0100OB00086_18X0000_000.html | 1,542,672,000,000 | 397 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*, vertreten durch Dr. Christian Kurz, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1. G* Rechtsanwalts-Partnerschaft, *, vertreten durch Dr. Heinz Stöger, Rechtsanwalt in Wien, 2. Mag. T*, und 3. Mag. N*, wegen 500.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. August 2018, GZ 4 R 80/18y-32, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Wenn das Verschulden eines Rechtsanwalts in der unterlassenen Vornahme einer Prozesshandlung liegt, ist über einen daraus abgeleiteten Schadenersatzanspruch der Prozess hypothetisch nachzuvollziehen und zu beurteilen, wie er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geendet hätte, wäre die Prozesshandlung vorgenommen worden (RIS-Justiz RS0022706).
2. Auf Basis der Feststellungen der Vorinstanzen, von welchen die Klägerin in ihrer Revision auf unzulässige Weise zum Teil abgeht, ist zu beurteilen, ob ein im Vorprozess erhobener Einwand, die Übernahme der Pfandhaftung durch die Klägerin (dortige Beklagte) zugunsten einer anderen GmbH mit identer Gesellschafterbeteiligung sei nach § 82 GmbHG nichtig gewesen, zur Abweisung der Hypothekarklage der Bank geführt hätte. Dies hat das Berufungsgericht im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung verneint.
3. Normadressaten des Verbots der Einlagenrückgewähr in § 82 GmbHG sind die Gesellschaft und der Gesellschafter, nicht aber auch ein Dritter (RIS-Justiz RS0105536 [T14]). Die Klägerin hätte gegenüber der Bank als Hypothekargläubigerin die Leistung nur bei – hier nicht vorliegender – Kollusion sowie einem bewussten Handeln zum Nachteil der Gesellschaft verweigern dürfen, vorausgesetzt die Bank wusste davon oder es hätte sich der Missbrauch geradezu aufdrängen müssen, ihre Unkenntnis somit auf grober Fahrlässigkeit beruht hätte (RIS-Justiz RS0105536 [T4]). Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank bestand nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr. Dies wäre nur dort zu fordern gewesen, wo sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts der Verdacht schon so weit aufdrängte, dass er nahezu einer Gewissheit gleich kam (RIS-Justiz RS0105537 [T4]). Erschien der Bank eine betriebliche Rechtfertigung plausibel, bestand kein weiterer Überprüfungsbedarf (7 Ob 35/10p = RIS-Justiz RS0105537 [T6]). Die Annahme eines derartigen plausiblen Anscheins ist angesichts des nach dem Kenntnisstand der Bank nachvollziehbaren Interesses der Klägerin, Finanzierungsengpässe der mit ihr wirtschaftlich und personell verflochtenen Kreditnehmerin durch die – für die Aufstockung eines Projekt-Finanzierungskredits (nach Einschätzung der Pfandbestellerin auch nur kurzfristig) nötige – Übernahme einer Sachhaftung zu vermeiden, durchaus vertretbar. |
JJT_20181213_OGH0002_0050OB00228_18T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123796 | 5Ob228/18t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181213_OGH0002_0050OB00228_18T0000_000/JJT_20181213_OGH0002_0050OB00228_18T0000_000.html | 1,544,659,200,000 | 736 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin H*, vertreten durch die Prunbauer Rechtsanwalts GmbH, Wien, gegen die Antragsgegnerin Stadt Wien – Wiener Wohnen, *, vertreten durch die Rudeck - Schlager Rechtsanwalts KG, Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 11 und Z 12 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. September 2018, GZ 40 R 116/18g-19, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1 Nach einhelliger höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist die (rechtmäßig vorgeschriebene) Pauschalrate nach § 21 Abs 3 MRG ein selbständiger gesetzlicher Mietzinsbestandteil, der ohne Rücksicht auf eine spätere Abrechnung geschuldet wird, und nicht eine Akontierung laufender Betriebskosten (RIS-Justiz RS0070097; RS0070107; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²³ § 21 MRG Rz 13; E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht Rz 44 f zu § 21 MRG je mwN).
Auch noch in ihrem Revisionsrekurs steht die Antragstellerin auf dem Standpunkt, dass die von der Antragsgegnerin für das Jahr 2015 gewählte Pauschalverrechnung der Betriebskosten unzulässig gewesen sei, weil die Voraussetzungen des § 21 Abs 3 MRG nicht vorgelegen hätten, sodass durch die Vorschreibung der monatlichen Pauschalraten das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei.
1.2 Richtig ist, dass der Vermieter die Verrechnungsart der Jahrespauschalverrechnung nicht wählen darf, wenn keine Daten über die Betriebskosten des vorausgegangenen Kalenderjahres vorliegen (E. M. Hausmann aaO Rz 43; Egglmeier/Jäger in Schwimann, ABGB² § 21 MRG Rz 41; Würth in Rummel, ABGB³ § 21 MRG Rz 10 je mwN). Das war aber unstrittig nicht der Fall, weil die Antragsgegnerin bei der Bekanntgabe der monatlichen Pauschalrate für das Jahr 2015 über Unterlagen zur Höhe der Betriebskosten des Jahres 2014 verfügte. Auch erlaubt das Gesetz im Fall einer zwischenzeitlichen Erhöhung von Betriebskosten oder öffentlichen Abgaben, dass der Gesamtbetrag der Betriebskosten und der öffentlichen Abgaben des vorausgegangenen Kalenderjahres um höchstens 10 vH überschritten werden darf. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Verrechnung der Betriebskosten in Form von Pauschalraten hat der Vermieter zu behaupten und zu beweisen (vgl 5 Ob 43/91). Dazu steht fest, dass die Antragsgegnerin – bezogen auf die Gesamtbetriebskosten des Jahres 2014 – bei der Vorschreibung der Jahrespauschale für 2015 in monatlichen Teilbeträgen den ihr gesetzlich eingeräumten Erhöhungsrahmen gar nicht ausgeschöpft hat, sodass die Antragstellerin auch nicht nachvollziehbar darlegen kann, inwieweit das gesetzlich zulässige Zinsausmaß durch die gewählte Jahrespauschalverrechnung überschritten worden sein soll. Auf die Entscheidung zu 6 Ob 514/87, die sie als Beleg dafür heranzieht, dass die von der Antragsgegnerin gewählte Verrechnungsart unzulässig gewesen sei, kann sich die Antragstellerin schon deshalb nicht berufen, weil nach dem dort beurteilten Sachverhalt für das Vorjahr überhaupt keine Daten über die Betriebskosten verfügbar waren und auch für das vorhergehende Jahr keine Betriebskostenabrechnung vorlag.
2.1 Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass der in § 21 Abs 3 MRG normierte Anspruch des Mieters, vom Vermieter gegen Kostenersatz die Anfertigung von Kopien der Betriebskostenabrechnung und/oder der Belege verlangen zu können, mit der Erfüllung der Abrechnungsverpflichtung durch den Vermieter zeitlich zusammenhängt (RIS-Justiz RS0070665 [T11, T15, T18]). Der zeitliche Zusammenhang ist danach jedenfalls gewahrt, wenn der Mieter die Herstellung von Kopien der Betriebskostenabrechnung bzw von dazugehörigen Belegen binnen sechs Monaten nach gehöriger Auflage der Abrechnung verlangt (5 Ob 50/14k mwN). Im Einklang mit dieser Rechtsprechung haben die Vorinstanzen den Eventualantrag auf Einsicht in die Belege zur Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015, die von der Antragsgegnerin unstrittig fristgerecht gemäß § 21 Abs 3 MRG gelegt worden war, mit der Begründung abgewiesen, dass die Antragstellerin bis zu ihrem am 15. 7. 2017 bei der Schlichtungsstelle eingebrachten Antrag kein solches Begehren gegenüber der Antragsgegnerin erhoben hatte. Dem hält die Antragstellerin im Wesentlichen den auch von den Vorinstanzen beurteilten E-Mail-Verkehr der Antragsgegnerin mit Mitgliedern des Mieterbeirats entgegen, aus dem sie eine solche Forderung (auch) in ihrem eigenen Namen ableitet.
2.2 Damit spricht die Antragstellerin aber keinen Mangel des Verfahrens vor dem Rekursgericht an, weil die Auslegung einer nach Form und Inhalt unbestrittenen Urkunde eine Frage rechtlicher Beurteilung ist (RIS-Justiz RS0043422), der – erheblich Fehlbeurteilungen ausgenommen – keine über den Einzelfall hinausgehende und damit revisible Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0043415). Eine solche Fehlbeurteilung spricht die Antragstellerin auch nicht an, wenn sie einzelne Passagen des Schriftverkehrs wiedergibt und dabei außer Acht lässt, dass sich die Auslegung nie auf eine isolierte Betrachtung einzelner Formulierungen beschränken kann (RIS-Justiz RS0043422 [T23]). Warum der Umstand, dass ein anderer Mieter Belegeinsicht forderte, die Antragsgegnerin zu Rückfragen bzw Erkundigungen mit Auswirkungen für den hier zu beurteilenden Anspruch der Antragstellerin verpflichten hätte sollen, kann nicht nachvollzogen werden.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20181213_OGH0002_0050OB00221_18P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123821 | 5Ob221/18p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181213_OGH0002_0050OB00221_18P0000_000/JJT_20181213_OGH0002_0050OB00221_18P0000_000.html | 1,544,659,200,000 | 521 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O*, vertreten durch Mag. Constantin Koch, Rechtsanwalt in Krems an der Donau, gegen die beklagte Partei M*, vertreten durch Dr. Franz Terp, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 5. September 2018, GZ 39 R 186/18v-10, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Hauptmiete liegt vor, wenn der Mietvertrag mit dem Eigentümer oder dem dinglich oder obligatorisch berechtigten Fruchtnießer der Liegenschaft oder mit dem Mieter oder Pächter eines ganzen Hauses geschlossen wird. Steht der Mietgegenstand im Wohnungseigentum, so wird Hauptmiete durch den Mietvertrag mit dem Wohnungseigentümer begründet. Wenn am Mietgegenstand Wohnungseigentum erst begründet werden soll, kommt durch den mit dem Wohnungseigentumsbewerber geschlossenen Mietvertrag Hauptmiete mit dem Eigentümer oder den Eigentümern der Liegenschaft zustande, doch geht mit der Begründung von Wohnungseigentum am Mietgegenstand die Rechtsstellung des Vermieters auf den Wohnungseigentümer über (§ 2 Abs 1 Satz 1–3 MRG).
2. Untermiete liegt vor, wenn der Mietvertrag mit einer Person geschlossen wird, die in Abs 1 nicht genannt ist (§ 2 Abs 2 Satz 1 MRG).
3. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut vermittelt nur der Fruchtnießer der gesamten Liegenschaft, nicht aber der Fruchtnießer einer Wohnung Hauptmietrechte (RIS-Justiz RS0069539 [T2]; RS0011880 [T1]).
4. Das dritte WÄG, BGBl 1993/800, ließ den Zusatz „der Liegenschaft“ nach dem Wort „Fruchtnießer“ entfallen. Trotz des geänderten Gesetzeswortlauts vertraten Lehre und Rechtsprechung die Ansicht, dass der Gesetzgeber mit dem dritten WÄG keine Änderung beabsichtigt hätte und daher weiterhin nur der Mietvertrag mit dem Fruchtnießer der gesamten Liegenschaft ein Hauptmietverhältnis begründe. Mit der Wiederaufnahme des Zusatzes „der Liegenschaft“ mit dem WEGBeglG 2002, BGBl I 2002/71, wollte der Gesetzgeber diesem Verständnis Rechnung tragen (ErläutRV 989 BlgNR 21. GP 86).
5. Der in der außerordentlichen Revision gewünschten Differenzierung zwischen Wohnungen, an denen Wohnungseigentum begründet wurde, und Wohnungen im „schlichten Miteigentum“ steht der klare Gesetzeswortlaut entgegen: Nur der Wohnungseigentümer oder der Wohnungseigentumsbewerber können Hauptmietverträge schließen, der Fruchtnießer nur eines Wohnungseigentümers und nicht der gesamten Liegenschaft hingegen nur Untermietverträge. Die in der Revision zitierte Kommentierung in Würth/Zingher/Kovany MRG23 § 2 MRG Rz 3 ist missverständlich: Einerseits findet sich der Fruchtnießer des Wohnungseigentümers in der Aufzählung jener Personen, die Hauptmietrechte vermitteln können, unmittelbar danach wird der bloße Wohnungsfruchtnießer wieder ausgenommen. Angesichts der Klarstellung durch das WEGBegl 2002 gibt es keinen Anlass, den Kreis jener Personen, die zum Abschluss von Hauptmietverträgen berechtigt sind, um den Fruchtnießer eines Wohnungseigentümers zu erweitern.
6. Das Erlöschen des Wohnungsfrucht-genussrechts an der – dem Beklagten nach diesen Kriterien nur untervermieteten – Wohnung als Folge des Tods der Fruchtnießerin (§ 529 ABGB) zieht der Revisionswerber nicht in Zweifel. Nach der Rechtsprechung erlöschen zwar von einem Fruchtnießer abgeschlossene Bestandverträge nicht mit dem Fruchtgenussrecht, weil der Eigentümer analog § 1120 ABGB in den Bestandvertrag eintritt (RIS-Justiz RS0011846; RS0013481; RS0021228 [T1]; 3 Ob 66/06m mwN). Diese Rechtsprechung bezieht sich allerdings auf Hauptmietverhältnisse und nicht auf vom bloßen Wohnungsfruchtnießer geschlossene Untermietverträge. Im
– vom Beklagten nie bezweifelten – Anwendungsbereich des MRG stellt § 2 Abs 1 in Satz 4 und 5 klar, dass ein Eintritt ausschließlich in einen Hauptmietvertrag erfolgen kann. |
JJT_20181213_OGH0002_0050OB00153_18P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123847 | 5Ob153/18p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181213_OGH0002_0050OB00153_18P0000_000/JJT_20181213_OGH0002_0050OB00153_18P0000_000.html | 1,544,659,200,000 | 547 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache des Antragstellers M*, gegen die Antragsgegner 1. Ing. L* und 2. J*, beide vertreten durch Dr. Hans Kaska, Rechtsanwalt in St. Pölten, wegen § 37 Abs 1 Z 8 iVm § 16 Abs 2 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 14. Mai 2018, GZ 7 R 175/17s-50, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Das Rekursgericht interpretierte das Vorbringen des Antragstellers in seinem Schriftsatz an die Schlichtungsstelle als Antrag auf Feststellung des gesetzlich zulässigen Mietzinses iSd § 37 Abs 1 Z 8 MRG. Diese einzelfallbezogene (RIS-Justiz RS0037780 [T15]; RS0042828 [T32]; 5 Ob 235/11m), schon in der Vorentscheidung betreffend die – von den Antragsgegnern begehrte – Aufspaltung des Pauschalmietzinses angedeutete (5 Ob 115/14v) Auslegung begründet keine erhebliche Rechtsfrage: Der Mieter spricht die Unbrauchbarkeit der Ende 1991 um einen Pauschalmietzins gemieteten Wohnung, deren Einstufung in die Kategorie D und die Unzulässigkeit der geforderten Miete deutlich an.
2.1 Die dreijährige Präklusivfrist des § 16 Abs 8 Satz 2 MRG idF des 3. WÄG ist – ausgenommen den hier nicht relevanten Zeitraum von 1. 9. 1999 bis 30. 6. 2000 (vgl RIS-Justiz RS0109837 [T13]) – auch auf vor dem 1. 3. 1994 geschlossene Mietverträge anzuwenden. Die Frist beginnt bei diesen „Altverträgen“ am 1. 3. 1994 zu laufen (RIS-Justiz RS0109837).
2.2 Bei Pauschalmietzinsvereinbarungen beginnt die Präklusivfrist zur Überprüfung des Mietzinses jedoch nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs erst mit rechtskräftiger Aufspaltung des Pauschalmietzinses zu laufen (RIS-Justiz RS0117160; eingehend auf die Kritik in der Lehre: 5 Ob 205/05s).
2.3 Es ist richtig, dass zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses im Jahr 1991 die erst mit dem 3. WÄG durch § 15 Abs 4 MRG eingeführte (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht³ § 15 MRG Rz 15) Möglichkeit der Aufspaltung des Pauschalmietzinses nicht bestand. Zufolge § 43 Abs 1 MRG ist diese – von den Antragsgegnern im Vorverfahren in Anspruch genommene – Regelung auch auf „Altverträge“ anzuwenden (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch § 15 MRG Rz 19 mwN). Die Antragsgegner zeigen in ihrem Revisionsrekurs keinen überzeugenden Grund dafür auf, die Mieter im Fall von „Altmietverträgen“ dadurch zu benachteiligen, dass die dreijährige Präklusivfrist nicht erst mit der rechtskräftigen Aufspaltung des Pauschalmietzinses in Kraft gesetzt wird.
2.4 Nach diesen Kriterien begann die Frist hier erst mit der Zustellung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 25. 7. 2014, 5 Ob 115/14v, zu laufen. Der im Jahr 2015 zu Gericht gezogene (§ 40 Abs 2 MRG) Antrag ist demnach nicht verfristet, wie schon das Rekursgericht erkannt hat.
3.1 Für die Zulässigkeit des Mietzinses kann auch jener Zustand des Mietobjekts maßgeblich sein, den der Vermieter vertragsgemäß auf seine Kosten herzustellen hat und tatsächlich in angemessener Frist nach Mietvertragsabschluss herstellt (RIS-Justiz RS0070204 [T2]; RS0069638 [T1, T6]; RS0070288). Es schadet nicht, wenn der Mieter den Einbau kategoriebestimmender Merkmale selbst übernimmt, sofern der Vermieter die Kosten dafür, etwa durch den Erlass des Mietzinses für einen bestimmten Zeitraum, trägt und eine Vereinbarung über die vom Mieter durchzuführenden Arbeiten, deren Kosten sowie über den Betrag und die Dauer der Mietzinsreduktion vorliegt (5 Ob 183/08k; 5 Ob 92/02v).
3.2 Eine diesen Kriterien entsprechende Vereinbarung wurde nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen nicht getroffen. Dass die frühere Vermieterin keine Wertsicherung geltend machte, die Heizkosten unbekannter Höhe für ein halbes Jahr übernahm und dem Mieter einen mietzinsfreien Zeitraum von mindestens einem dreiviertel Jahr gewährte, reicht nicht aus. Es steht zudem nicht fest, dass dadurch die vom Mieter getragenen Kosten gedeckt gewesen wären. |
JJT_20181213_OGH0002_0050OB00189_18G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123901 | 5Ob189/18g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181213_OGH0002_0050OB00189_18G0000_000/JJT_20181213_OGH0002_0050OB00189_18G0000_000.html | 1,544,659,200,000 | 2,223 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj A*, und der mj Al*, beide vertreten durch den Jugendhilfeträger Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Rechtsvertretung, Bezirke 12, 13, 23, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. September 2017, GZ 48 R 163/17a-101, mit dem der Rekurs des Vaters E*, gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 31. März 2017, GZ 1 PU 90/12f-89, teilweise Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahingehend abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Text
Begründung:
Die Ehe der Eltern der Minderjährigen wurde am 16. 11. 2011 einvernehmlich geschieden. Seit dem Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 30. 4. 2015 kommt die Obsorge für die Kinder wieder der Mutter alleine zu. Der Vater war aufgrund einer im April 2014 vor dem Kinder- und Jugendhilfeträger geschlossenen Vereinbarung verpflichtet, monatlich 179 EUR für seinen 2009 geborenen Sohn und 167 EUR für seine 2011 geborene Tochter Unterhalt zu zahlen. Als Bemessungsgrundlage diente damals das Arbeitslosengeld des Vaters von 1.116 EUR monatlich. Bis 28. 2. 2017 war der Vater im Ausmaß von 20 Stunden bei einer Reinigungsfirma als Geschäftsführer beschäftigt und bezog monatlich ca 800 EUR. Vom 1. 3. bis 23. 5. 2017 bezog er Urlaubsabfindung und Urlaubsentschädigung. Warum er nur bis 28. 2. 2017 angestellt war, steht nicht fest. Die Mutter bezieht Mindestsicherung in Höhe von monatlich 837,76 EUR. Ab 1. 11. 2015 betreute der Vater seine beiden Kinder an den Wochenenden abwechselnd von Samstag 13:00 Uhr bis Dienstag früh bzw Sonntag 12:00 Uhr bis Dienstag früh und zwei Wochen in den Ferien, somit an etwa 139 Tagen pro Jahr (38 %), die Mutter hingegen an 226 Tagen (62 %). Ab 6. 3. 2017 waren die Kinder im Krisenzentrum untergebracht, danach übersiedelten sie mit ihrer Mutter nach Kärnten. Die Kosten für Schule, Kindergarten und Hort im Ausmaß von etwa 1.332 EUR für den Zeitraum 1. 11. 2015 bis 28. 2. 2017 trug die Mutter alleine.
Der Vater beantragte, ihn ab 1. 11. 2015 von seiner Unterhaltspflicht zu entheben. Er erbringe übermäßige Betreuungsleistungen für seine Kinder, die zumindest zu gleichen Teilen bei ihm aufhältig seien.
Die Minderjährigen sprachen sich gegen eine Enthebung aus. Eine gleichteilige Betreuung liege nicht vor, überdies komme die Mutter allein für die Kosten der Schule, des Kindergartens und des Horts auf.
Das Erstgericht setzte die Unterhaltspflicht des Vaters für den Zeitraum vom 1. 11. 2015 bis 28. 2. 2017 auf monatlich 161 EUR für den Sohn und monatlich 150 EUR für die Tochter herab und wies das Mehrbegehren des Vaters auf gänzliche Unterhaltsenthebung ab. Das unterhaltsrechtliche Betreuungsmodell komme aufgrund der Anzahl der Betreuungstage des Vaters, die 2,5 Tage pro Woche nicht erreiche, und des Umstands, dass nicht beide Elternteile gleichwertige Naturalleistungen erbrachten, nicht in Betracht. Allerdings betreue der Vater die Kinder in einem Ausmaß, das über die übliche Besuchsrechtsausübung von etwa 80 Tagen pro Jahr im Ausmaß von rund einem Tag pro Woche hinausgehe, was mit einem Abzug von 10 % vom Geldunterhaltsanspruch zu berücksichtigen sei. Da der Vater ab März 2017 keine Betreuungsleistung mehr erbringe, sei die Herabsetzung nur bis 28. 2. 2017 möglich.
Das Rekursgericht gab dem gegen den abweisenden Teil erhobenen Rekurs des Vaters teilweise Folge und setzte seine monatliche Unterhaltspflicht für den Sohn auf 43 EUR und für die Tochter auf 37 EUR herab. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und ging selbst unter Berücksichtigung der im Rekurs erstmals angeführten Zahlungen des Vaters für Kido-Unterricht (357 EUR), Schachpädagogik (80 EUR) und eine Schiwoche (455 EUR + 220 EUR) davon aus, dass die Naturalleistungen des Vaters jedenfalls deutlich unter den von der Mutter bezahlten Kindergarten- und Schulkosten gelegen seien. Da Einkommensunterschiede der Eltern bis zu einem Drittel der Annahme eines gleich hohen Einkommens nicht entgegenstünden und die Minderjährigen von keinem Elternteil zu mindestens zwei Drittel betreut würden, sei der Entscheidung 4 Ob 16/13a folgend von gleichteiliger Betreuung auszugehen. Da die fiktive Geldunterhaltspflicht beider Eltern zusammen den Regelbedarf nicht decke und der Vater ein höheres Einkommen als die Mutter habe, stehe den Minderjährigen ein Ergänzungsunterhalt zu. Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht nachträglich mit der Begründung zu, die Entscheidung 8 Ob 89/17x vertrete – ebenso wie der 1. und 7. Senat des Obersten Gerichtshofs – die Auffassung, als gleichwertig seien Betreuungsleistungen – wenn überhaupt – nur im Fall ganz geringfügiger Unterschiede zu beurteilen. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dieser Frage sei somit uneinheitlich.
Rechtliche Beurteilung
Der vom Vater beantwortete Revisionsrekurs der Minderjährigen, in dem diese die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses beantragen, ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist auch berechtigt.
1. Vorauszuschicken ist, dass auch der Vater ohne anwaltliche Vertretung am 23. 10. 2017 einen „Rekurs“ gegen die Entscheidung des Rekursgerichts erhoben hat, den das Rekursgericht im Hinblick darauf, dass seine Verfahrenshelferin mitteilte, keine Zulassungsvorstellung erhoben zu haben, mit Beschluss vom 30. Juli 2018 als unzulässig zurückgewiesen hat. Ein Rekurs dagegen ist nicht aktenkundig. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist daher nur die vom Rekursgericht unter Anwendung des „unterhaltsrechtlichen Betreuungsmodells“ beschlossene (weitere) Herabsetzung der Unterhaltspflicht für die Minderjährigen. Dass es zu einer Neubemessung des Kindesunterhalts aufgrund der gegenüber der Unterhaltsvereinbarung im Jahr 2014 wesentlich geänderten Verhältnisse im Hinblick auf die Betreuungssituation zu kommen hat (vgl RIS-Justiz RS0053297), ist im Revisionsrekursverfahren hingegen nicht mehr strittig.
2. In ihrem Revisionsrekurs wenden sich die Minderjährigen erkennbar gegen die Anwendung des unterhaltsrechtlichen Betreuungsmodells durch das Rekursgericht. Eine Betreuung durch die Mutter im Ausmaß von 62 % als gleichteilig zu werten treffe sie als Mindestsicherungsbezieherin ungleich härter als den Vater. Das Rekursgericht gehe zu Unrecht von einem etwa gleich hohen Einkommen der Eltern aus und berücksichtige nicht, dass die Mutter den überwiegenden Teil der Naturalleistungen für Schule, Kindergarten und Hort erbringe.
Diesen Ausführungen ist im Wesentlichen zu folgen.
3.1. Die Anwendung des sogenannten „betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodells“, das zu einem Entfall des Geldunterhaltsanspruchs des Kindes führt, setzt nach der jüngeren, mittlerweile als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung voraus, dass die Betreuungs- und Naturalleistungen in etwa gleichwertig sowie die Einkommen der Eltern etwa gleich hoch sind oder jeweils einen über der Luxusgrenze liegenden Unterhaltsanspruch zulassen. Ins Gewicht fallende Einkommensunterschiede würden zu einem Restgeldunterhaltsanspruch gegen den besserverdienenden Elternteil führen (1 Ob 158/15i = iFamZ 2015/201 [Neuhauser]; 8 Ob 89/17x = iFamZ 2017/204 [Gitschthaler] = EvBl 2018/58 [Gruber] je mwN; 10 Ob 58/18d; RIS-Justiz RS0131331 [T2], vgl RS0131786).
3.2. In der Entscheidung 5 Ob 2/12y (= EF-Z 2012/163 [krit Gitschthaler] = iFamZ 2012/206 [krit Beclin]) ging der 5. Senat bei einem Betreuungsverhältnis von 154 zu 211 Tagen, somit 42 : 58 %, noch davon aus, dies sei kein in etwa gleichwertiges Betreuungsverhältnis, hielt dort aber einen Abzug von der Geldunterhaltspflicht des Vaters in Höhe von ca 40 % für angemessen.
In der darauf Bezug nehmenden, vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 4 Ob 16/13a (= EF-Z 2013/115 [Gitschthaler]), der allerdings ein Verhältnis der Betreuungstage von 43 : 57 % zugrunde lag, sprach der 4. Senat aus, eine etwa gleichteilige Betreuung liege schon dann vor, wenn kein Elternteil mindestens zwei Drittel der Betreuung durchführe, und ein gleich hohes Einkommen sei dann gegeben, wenn das Einkommen eines Elternteils das des anderen nicht beträchtlich übersteige, wobei Unterschiede bis zu einem Drittel hinzunehmen seien.
Zu 4 Ob 206/15w (= iFamZ 2016/47 [Neuhauser] = EF-Z 2016/72 [Gitschthaler]) erachtete der 4. Senat selbst die in der Literatur (vgl Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht8 111) daran geäußerte Kritik für insofern zutreffend, als eine Differenz von einem Drittel zwischen den jeweiligen Betreuungsleistungen einen nicht unbeträchtlichen Abstand zu einer annähernd gleichteiligen Betreuung schaffe. Ein Verhältnis von 156 zu 209 Betreuungstagen, somit 4 : 3 sei aber noch als annähernd gleichteilige Betreuung zu werten.
8 Ob 69/15b = EF-Z 2016/39 [Gitschthaler] sprach aus, dass angesichts der Vielfalt familiärer Lebens-
und Betreuungsmodelle nicht mit einem starren Prozentsatz festzulegen sei, ab wann von gleichwertigen Betreuungsleistungen der Eltern die Rede sein könne. Dort wurde die Nichtanwendung des unterhaltsrechtlichen Betreuungsmodells in einem Fall, in dem der Revisionsrekurswerber das Kind an 124 von 365 Tagen im Jahr (somit 34 %) betreute, als vertretbar angesehen.
In der Entscheidung 8 Ob 89/17x (= iFamZ 2017/204 [Gitschthaler] = EvBl 2018/58 [Gruber]) lehnte der 8. Senat die Auffassung, die Betreuung sei schon dann gleichwertig, wenn kein Elternteil mindestens zwei Drittel der Betreuungsleistungen erbringe, ausdrücklich ab. Die Beurteilung als „gleichwertige Betreuungsleistungen“ erlaube – wenn überhaupt – nur ganz geringfügige Unterschiede. Im Gegensatz zum 7. Senat (7 Ob 172/16v = EF-Z 2017/35 [Gitschthaler]) und 1. Senat (1 Ob 151/16m = EF-Z 2017/57 [Gitschthaler] = iFamZ 2017/42 [Gruber]) könnten ganz geringfügige Unterschiede hingenommen werden, die mit dem Begriff „nahezu gleichwertig“ auszudrücken seien.
Der 9. Senat erachtete zu 9 Ob 57/17y in einem Fall, wo der Vater im Ausmaß von 142 Tagen im Jahr, somit zu 39 % betreute, die Auffassung des Rekursgerichts, es habe kein Wechsel zu einem betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodell zu erfolgen, sondern es habe bei einem prozentuellen Abschlag zu bleiben, als nicht korrekturbedürftig, zumal dort nicht behauptet war, dass die Naturleistungen gleichteilig getragen würden und die Mutter über ein deutlich niedrigeres Einkommen als der Vater verfügte.
Der 10. Senat erachtete jüngst (10 Ob 58/18d) die Auffassung, im Fall eines Betreuungsverhältnisses von 36 % (Vater) zu 64 % (Mutter) sei noch nicht von annähernder Gleichwertigkeit der Betreuungsleistungen auszugehen, als jedenfalls vertretbar und nicht korrekturbedürftig.
3.3. Auch der erkennende Senat teilt die zu 4 Ob 16/13a vertretene Auffassung nicht, die Betreuung sei schon dann als gleichwertig anzusehen, wenn kein Elternteil mindestens zwei Drittel der Betreuungsleistung erbringt und schließt sich insoweit der überzeugenden Entscheidung 8 Ob 89/17x an. Einer weiteren Klarstellung oder Abgrenzung der in der höchstgerichtlichen Judikatur verwendeten Begriffe „völlig gleichwertig“ oder „nahezu gleichwertig“ bedarf es nicht, weil der hier festgestellte Betreuungsschlüssel von 38 % (Vater) zu 62 % (Mutter) nicht einmal jenes Ausmaß erreicht, das der Oberste Gerichtshof in den zitierten jüngeren Entscheidungen als (noch) ausreichend für eine „annähernd gleichteilige“ Betreuung befunden hat. Soweit der Vater in der Revisionsrekursbeantwortung versucht, die vom Rekursgericht übernommenen Feststellungen neuerlich in Zweifel zu ziehen, ist dies unzulässig (vgl RIS-Justiz RS0007236 [T7]). Als weiterer gegen das unterhaltsrechtliche Betreuungsmodell sprechender Umstand ist zu berücksichtigen, dass auch die Naturalleistungen für Schule, Kindergarten und Hort allein die Mutter trägt. Dass der Vater erst im Rekurs Naturalleistungen für Kido-Unterricht, Schachpädagogik und Schiwoche behauptete, erkannte das Rekursgericht zutreffend als unzulässige Neuerungen. Selbst wenn man diesen Auslagen Naturalunterhaltscharakter zubilligen wollte, ist wegen der genannten Höhe davon auszugehen, dass sie jedenfalls deutlich geringer als die Auslagen der Mutter für Schule, Kindergarten und Hort waren. Auch dieser Umstand steht daher einer Anwendung des betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodells entgegen.
4.1. Der Geldunterhalt ist daher – wie vom Erstgericht – nach der Prozentsatzmethode (RIS-Justiz RS0047427) zu bemessen. Seine Unterhaltsbemessungsgrundlage von 1.116 EUR monatlich, die der Unterhaltsvereinbarung aus dem Jahr 2014 zugrunde lag, zog der Vater schon im Rekursverfahren nicht in Zweifel. Davon ist auch für den hier zu beurteilenden Zeitraum auszugehen. Der Geldunterhaltsanspruch des ab 7. Februar 2015 bereits sechs Jahre alten Sohnes ermittelt sich unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflicht des Vaters mit 17 %, somit rund 190 EUR, der der damals noch nicht 6 Jahre alten Tochter mit 15 %, daher 167 EUR (vgl Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht8 133).
4.2. Allerdings teilten sich die Eltern hier die Betreuung in einem Ausmaß, das über den Rahmen der üblichen persönlichen Kontakte des Elternteils hinausging, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält. Diesfalls ist nach der jüngeren Rechtsprechung der zu leistende Geldunterhalt zu reduzieren, zumal der Geldunterhaltspflichtige dann – über ein übliches Kontaktrecht hinaus – Naturalunterhalt leistet (RIS-Justiz RS0047452 [T6]). Unter Heranziehung des bei Unterhaltsentscheidungen grundsätzlich anzuwendenden Ermessens erfolgt die Berücksichtigung übermäßiger Betreuungsleistungen durch den Geldunterhaltspflichtigen im Allgemeinen in Form von prozentmäßigen Abschlägen, wobei die Rechtsprechung überwiegend den Unterhaltsanspruch altersunabhängig um 10 % pro wöchentlichem Betreuungstag reduziert, an dem sich das Kind über das übliche Ausmaß des Kontaktrechts hinaus beim geldunterhaltspflichtigen Elternteil befindet. Üblich ist nach der Rechtsprechung ein Kontaktrecht von zwei Tagen alle zwei Wochen sowie von vier Wochen in den Ferien, also an etwa 80 Tagen im Jahr, wobei pro wöchentlichem Betreuungstag, an dem sich das Kind über das übliche Ausmaß hinaus beim zahlenden Elternteil aufhält, ein Abschlag von etwa 10 % von Geldunterhalt vorgenommen wird (10 Ob 58/18d; 10 Ob 17/15w je mwN). Dieser hier auch vom Erstgericht zugrunde gelegte Ansatz ist eine Richtschnur und signalisiert aufgrund der generalisierenden Betrachtungsweise tendenziell eher die Untergrenze eines Abzugs; je mehr sich die Situation einer gemeinsamen gleichwertigen Betreuung des Kindes durch beide Elternteile annähert, umso weniger wird ein 10%iger Abzug pro zusätzlichem Besuchstag den wechselseitigen Leistungen entsprechen (RIS-Justiz RS0128043). Demgemäß hielt der 5. Senat zu 5 Ob 2/12y (iFamZ 2012/206 [krit Beclin: zu hoher Abzug] = EF-Z 2012/163 [krit Gitschthaler – kein Geldunterhaltsanspruch des Kindes] bei einer Betreuung des Vaters im Verhältnis 40 : 60 sogar eine Reduktion der Geldunterhaltspflicht um ca 40 % geboten, während der 7. Senat eine Reduktion der Geldunterhaltspflicht des Vaters um 20 % billigte, weil das Kind in etwa einem Drittel der Zeit vom Vater betreut wurde (7 Ob 178/06m).
4.3. Hier ermittelte das Erstgericht 139 Betreuungstage des Vaters, somit ein übermäßiges Betreuungsausmaß von 59 Tagen, das es auf einen Tag pro Woche abrundete. Dabei berücksichtigte es den Dienstag (an dem der Vater die Kinder jeweils in der Früh bereits zurückbrachte) ohnedies großzügig mit einem halben Tag. Der vom Erstgericht veranschlagte und von der Judikatur im Regelfall vertretene Abzug von 10 % vom Geldunterhalt erscheint hier angemessen, zumal der insoweit behauptungs- und beweispflichtige Vater in erster Instanz gar nicht ins Treffen führte, welche Aufwendungen für Taschengeld oder sonstige (außer-)schulische Aktivitäten sich die Mutter in der Zeit, in der sich die Kinder über das übliche Ausmaß hinaus bei ihm aufhalten, ersparen konnte. Kriterium für die Minderung der Geldunterhaltspflicht bleibt aber jedenfalls auch, dass durch die Betreuungsleistung eine nennenswerte Ersparnis des anderen Elternteils eintritt (RIS-Justiz RS0047452 [T1, T9]; 10 Ob 58/18d). Naturalleistungen des Vaters – abgesehen von fallweise gekauften Kleidungsstücken, die bei ihm verbleiben – stehen nicht fest, demgemäß auch keine nennenswerte Ersparnis der Mutter, die einen über den Regelabzug von 10 % hinausgehenden Abschlag für den zusätzlichen Betreuungstag pro Woche rechtfertigen könnte. Die vom Erstgericht vorgenommene Reduktion des nach der Prozentsatzmethode errechneten Unterhaltsanspruchs des Sohnes auf 161 EUR, die im Ergebnis sogar einer Reduktion um rund 15 % entspricht, blieb vom Minderjährigen unangefochten und ist daher jedenfalls wiederherzustellen. Für die Tochter ist der nominell nach der Prozentsatzmethode errechnete Unterhaltsanspruch – wie schon zutreffend vom Erstgericht – von 167 EUR um 10 % auf 150 EUR zu reduzieren.
5. Die rekursgerichtliche Entscheidung ist daher im Sinn einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses abzuändern. |
JJT_20181219_OGH0002_0070OB00227_18K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E123980 | 7Ob227/18k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181219_OGH0002_0070OB00227_18K0000_000/JJT_20181219_OGH0002_0070OB00227_18K0000_000.html | 1,545,177,600,000 | 2,358 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. E. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C* S*, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, gegen die beklagte Partei H* AG, *, vertreten durch Themmer, Toth & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 16. August 2018, GZ 1 R 79/18s-12, womit das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 31. Jänner 2018, GZ 8 C 185/17i-6, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Zwischen den Streitteilen besteht ein Rechtsschutzversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2008) zugrunde liegen, die auszugsweise wie folgt lauten:
„Art 7
Was ist vom Versicherungsschutz ausgeschlossen?
Es besteht kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen
1. in ursächlichem Zusammenhang
[…]
1.6 mit der Anlage von Vermögen in Finanzinstrumenten gemäß § 48a Z 3 BörseG und der damit zusammenhängenden Beratung, Vermittlung und Verwaltung.
[…]
Art 9
Wann und wie hat der Versicherer zum Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers Stellung zu nehmen? Was hat bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer über die Art der Vorgangsweise und die Erfolgsaussichten zu geschehen? (Schiedsgutachterverfahren)
[…]
2. Davon unabhängig hat der Versicherer das Recht, jederzeit Erhebungen über den mutmaßlichen Erfolg der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung anzustellen. Kommt er nach Prüfung des Sachverhalts unter Berücksichtigung der Rechts- und Beweislage zum Ergebnis, […]
2.3 dass erfahrungsgemäß keine Aussicht auf Erfolg besteht, hat er das Recht, die Kostenübernahme zur Gänze abzulehnen.
[...]“
Am 15. 10. 1998 beantragte die Klägerin bei der N* AG (in Hinkunft Lebensversicherer) eine Kapitalversicherung auf den Er- und Ablebensfall. Die Versicherungspolizze enthielt folgende Rücktrittsbelehrung „(…) der Rücktritt bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit jeweils der Schriftform. Es genügt, wenn die Erklärung innerhalb der genannten Frist abgesendet wird. Gemäß § 165a VersVG ist der Versicherungsnehmer berechtigt, binnen zweier Wochen nach dem Zustandekommen eines Lebensversicherungsvertrags von diesem zurückzutreten.“
Am 1. 4. 2000 wurde der gegenständliche Versicherungsvertrag in eine fondsgebundene Lebensversicherung geändert. Zum 1. 5. 2008 erfolgte – auf Wunsch der Klägerin – eine neuerliche Änderung auf den aktuellen Tarif der fondsgebundenen Lebensversicherung. Die einbezahlten Prämien aus der Lebensversicherung belaufen sich auf die Summe von 6.100,52 EUR. Daraus erhielt die Klägerin, aufgrund der am 6. 6. 2011 erklärten Kündigung, den Rücktrittskaufwert in Höhe von 611 EUR ausbezahlt.
Am 25. 10. 2016 forderte die Klägerin mittels anwaltlichem Schreiben gegenüber dem Lebensversicherer die Zusendung von Informationen betreffend die fondsgebundene Lebensversicherung. Zudem wurde im Namen der Klägerin erklärt:
„[…] Hiermit wird namens unserer Mandantschaft die Erklärung abgegeben, dass sämtliche bei Ihnen bestehenden fonds- oder indexgebundenen Versicherungsverträge aufgrund sämtlicher in Betracht kommender gesetzlicher Bestimmungen, insbesondere Täuschung, Irreführung, Arglist, culpa in contrahendo unabhängig davon, ob sie noch im Bestand, rückgekauft, prämienfreigestellt sind, angefochten werden. Weiters wird ein Kränkungsgeld und hilfsweise Schadenersatzansprüche geltend gemacht.
Wir fordern Sie hiermit auf, binnen vier Wochen die einbezahlten Beträge zuzüglich 12 % Zinsen ab dem Tag der jeweiligen Einzahlung, abzüglich allfälliger Auszahlungen (kontokorrentmäßig), abzüglich einer nachvollziehbaren Prämie für den Risikoanteil auf eines unserer unten stehenden Geschäftskonten zu zahlen.
Weiters stellen wir ein Kränkungsgeld in Höhe von 10 % der Versicherungssumme mit der Begründung fällig, dass Sie unter Ausnützung Ihres damals guten Rufes Heerscharen von gutgläubigen Versicherungsnehmern bewusst und systematisch hinsichtlich deren Renditeerwartungen in die Irre geführt haben. […].“
Am 14. 3. 2017 übermittelte der Lebensversicherer die geforderten Unterlagen. Den übrigen Forderungen kam er nicht nach.
Mit Schreiben vom 10. 4. und 4. 5. 2017 begehrte die Klägerin von der Beklagten Rechtsschutzdeckung für eine gegen den Lebensversicherer einzubringende Klage, worin ausgeführt wird, dass die Klägerin mit dem Lebensversicherer im Jahr 1998 eine Lebensversicherung abgeschlossen habe, die im Jahr 2000 in eine fondsgebundene Lebensversicherung umgestellt worden sei. Der Klägerin stehe aufgrund falscher Belehrungen ein unbefristetes Rücktrittsrecht zu. Darüber hinaus sei die Klägerin bei Vertragsabschluss arglistig in die Irre geführt worden.
Die Beklagte lehnte die Deckung insbesondere mit der Begründung ab, dass kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im ursächlichen Zusammenhang mit der Anlage von Vermögen in Finanzinstrumente bestehe.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr die Beklagte für die klageweise Geltendmachung von „Ersatzansprüchen im Zusammenhang mit der beim Lebensversicherer abgeschlossenen Lebensversicherung“ Deckung zu gewähren habe.
Ihr sei ein zumindest mit 6.000 EUR zu beziffernder Schaden aus der Lebensversicherung entstanden, da sie vom Lebensversicherer unzureichend über die mit der Versicherung verbundenen Kosten und Risiken aufgeklärt worden sei. Dabei stütze sie sich vor allem auf die Rechtsgründe der ungenügenden Aufklärung über die mit der Versicherung verbundenen Kosten und Risiken, Schadenersatz und arglistige Irreführung. Zudem stehe ihr aufgrund einer fehlerhaften Rücktrittsbelehrung ein unbefristetes Rücktrittsrecht zu, da sie auf eine einwöchige Rücktrittsfrist verwiesen worden sei.
Der in Art 7.1.6 ARB 2008 geregelte Ausschluss sei nicht gegeben. Darüber hinaus sei die Prozessführung der Klägerin weder mutwillig noch aussichtslos. Es lägen überdurchschnittliche Erfolgsaussichten vor, da ein unbefristetes Rücktrittsrecht zustehe, wenn die Rücktrittsbelehrung im Versicherungsvertrag unrichtig erfolgt sei. Da die Klägerin zudem bei Abschluss der Lebensversicherung nicht über die damit verbundenen Risiken und Kosten aufgeklärt, sondern vielmehr darüber getäuscht worden sei, dass tatsächlich kein Produkt vorliege, mit dem sie einen Gewinn erzielen könne, seien die Anfechtungsgründe des Irrtums, der Arglist, der culpa in contrahendo und des Schadenersatzes gegeben.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren. Art 7.1.6 ARB 2008 sehe vor, dass kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im ursächlichen Zusammenhang mit der Anlage von Vermögen in Finanzinstrumente gemäß § 48a Z 3 BörseG bestehe. Die fondsgebundene Lebensversicherung sei als ein „Vermögensveranlagungsgeschäft“ zu qualifizieren, da in verschiedene Fonds und Aktien, also in Finanzinstrumente, investiert werde. Weiters sei der Ablehnungsgrund gemäß Art 9.2.3 ARB 2008 gegeben. Es bestünden keine Erfolgsaussichten, da die Klägerin den Lebensversicherungsvertrag bereits gekündigt und damit den Rückkaufswert erhalten habe. Zudem seien die übrigen verfolgten Ansprüche nicht nachvollziehbar.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Voraussetzungen des Ausschlusses nach Art 7.1.6 ARB 2008 seien nicht erfüllt. Fondsgebundene Lebensversicherungen würden nicht explizit ausgeschlossen. Der Risikoausschluss komme aber nur dann zur Anwendung, wenn sich die typische Risikoerhöhung, die zur Aufnahme gerade dieses Ausschlusses geführt habe, verwirkliche. Ein Rücktritt von der fondsgebundenen Lebensversicherung stehe mit den eingezahlten Prämien, welche in das Finanzinstrument investiert worden seien, aber in keiner solchen Verbindung, sodass der herangezogene Ausschlusstatbestand nicht greife. Nach § 165a VersVG unrichtige Rücktrittsbelehrungen würden zum unbefristeten Rücktritt vom Vertrag berechtigen, sodass Aussichtslosigkeit konkret nicht vorliege. Ebenso könnten bei einer unzureichenden oder nicht vorliegenden Aufklärung über die mit der fondsgebundenen Lebensversicherung verbundenen Risiken und Kosten, die anderen von der Klägerin vorgebrachten Anspruchsgrundlagen wie beispielsweise arglistige Irreführung nicht bereits ohne nähere Prüfung als erfolglos oder mutwillig qualifiziert werden.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Die abgeänderte Lebensversicherungspolizze sei eine Fondspolizze mit primärem Veranlagungscharakter und nur sekundär eine echte Ablebensversicherung. Der Versicherungsantrag auf Abänderung in eine fondsgebundene Lebensversicherung enthalte den Hinweis, dass diese eine Kombination aus einer Kapitalanlage in Investmentfonds und einer Lebensversicherung darstelle und dass die Veranlagung in Investmentfonds attraktive Renditechancen, verbunden mit dem Risiko der Kapitalmarktentwicklung biete. Die fehlerhafte Aufklärung über Rücktrittsmöglichkeiten und -fristen könne also unter „im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten stehende Beratung“ iSd Art 7.1.6 ARB 2008 subsumiert werden, sodass der von der Beklagten herangezogene Ausschlusstatbestand erfüllt sei.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil die Bedeutung der gegenständlichen Rechtsfrage über den Einzelfall hinausgehe.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte begehrt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, sie ist auch im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.
1.1 Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914 f ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RIS-Justiz RS0050063 [T71], RS0112256 [T10], RS0017960). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen; dabei ist der einem objektiven Betrachter erkennbare Zweck einer Bestimmung zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0008901 [insbes T5, T7, T87]). Unklarheiten gehen zu Lasten der Partei, von der die Formulare stammen, das heißt im Regelfall zu Lasten des Versicherers (RIS-Justiz RS0050063 [T3]).
1.2 Die allgemeine Umschreibung des versicherten Risikos erfolgt durch die primäre Risikobegrenzung. Durch sie wird in grundsätzlicher Weise festgelegt, welche Interessen gegen welche Gefahren und für welchen Bedarf versichert sind. Auf der zweiten Ebene (sekundäre Risikobegrenzung) kann durch einen Risikoausschluss ein Stück des von der primären Risikobegrenzung erfassten Deckungsumfangs ausgenommen und für nicht versichert erklärt werden. Der Zweck liegt darin, dass ein für den Versicherer nicht überschaubares und kalkulierbares Teilrisiko ausgenommen und eine sichere Kalkulation der Prämie ermöglicht werden soll. Mit dem Risikoausschluss begrenzt der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ein bestimmter Gefahrenumstand wird von Anfang an von der versicherten Gefahr ausgenommen (RIS-Justiz RS0080166 [T10]; RS0080068).
1.3 Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommene Gefahr einschränken oder ausschließen, dürfen Ausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Betrachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert. Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat der Versicherer zu führen (RIS-Justiz RS0107031).
2.1 Nach Art 7.1.6 ARB 2008 besteht unter anderem kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im ursächlichen Zusammenhang „mit der Anlage von Vermögen in Finanzinstrumenten gemäß § 48a Z 3 BörseG und der damit zusammenhängenden Beratung, Vermittlung und Verwaltung“. Die Beklagte beruft sich
– unbestritten – darauf, dass den hier anzuwendenden ARB 2008 § 48a (richtig) Abs 1 Z 3 BörseG idF BGBl I 22/2009 (in Hinkunft BörseG) zugrunde liegt.
Nach dieser Bestimmung sind Finanzinstrumente
a. Wertpapiere im Sinne von § 1 Z 4 WAG 2007,
b. Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren,
c. Geldmarktinstrumente,
d. Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich gleichwertiger bar abgerechneter Instrumente,
e. Zinsausgleichsvereinbarungen (Forward Rate Agreement),
f. Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien oder Aktienindexbasis (Equity-Swaps),
g. Kauf- und Verkaufsoptionen auf alle unter lit a. bis f. fallenden Instrumente einschließlich gleichwertiger bar abgerechneter Instrumente; dazu gehören insbesondere Devisen- oder Zinsoptionen,
h. Warenderivate,
i. alle sonstigen Instrumente, die zum Handel auf einem geregelten Markt in einem Mitgliedstaat zugelassen sind oder für die ein Antrag auf Zulassung zum Handel auf einem solchen Markt gestellt wurde.
2.2 Bei der Todfalls- oder Ablebensversicherung tritt die Leistungspflicht des Versicherers ein, wenn der Versicherte stirbt. Bei der Erlebensfallversicherung besteht die Leistungspflicht des Versicherers, sofern der Versicherungsnehmer einen bestimmten Zeitpunkt erlebt. Meist sind die Lebensversicherungen auf den Todes- und Erlebensfall kombiniert. Die Parteien vereinbaren bei der klassischen Lebensversicherung, dass die Zahlung des Versicherers fällig wird, wenn die versicherte Person den vereinbarten Ablauftermin erlebt oder vor diesem Termin stirbt. Die wirtschaftliche Bedeutung liegt einerseits in der Risikovorsorge und andererseits in der Kapitalbildung. Die fondsgebundene Lebensversicherung ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die Leistung des Versicherers überwiegend nach der Entwicklung eines Investmentfonds oder eines aus Wertpapieren bestehenden Anlagestocks richtet. Der Versicherungsnehmer trägt das bei Wertpapieren immanente Risiko des Wertverlusts, hat aber auch die Chance auf eine positive Wertentwicklung des Anlagestocks. Er erhält damit nicht (zumindest nicht überwiegend) eine der Höhe nach garantierte, sondern eine kurs- und kapitalmarktabhängige Leistung. Die Höhe wird durch den Wert der auf die Versicherung entfallenden Anteileinheiten des Anlagestocks zu einem in den Versicherungsbedingungen festgelegten Zeitpunkt errechnet (7 Ob 251/10b mwN). In der fondsgebundenen Lebensversicherung verpflichtet sich demnach der Versicherer, die vom Versicherungsnehmer bezahlten Prämien in Anteilseinheiten – jeweils vereinbarter – Fonds umzurechnen und dem Kunden bei Vertragsablauf und im Ablebensfall sowie insbesondere auch im Rückkaufsfall die insgesamt angesammelten Fondsanteile entweder zu übertragen oder mit ihren aktuellen Kurswerten abzulösen (7 Ob 23/07v). Abweichend von sonstigen Wertpapiergeschäften wird bei den fondsgebundenen Lebensversicherungen dem Versicherungsnehmer eine Mindestleistung für den Todesfall garantiert (7 Ob 251/10b).
2.3 Die Beklagte geht zu Recht selbst davon aus, dass es sich bei einer fondsgebundenen Lebensversicherung um kein in § 48a Abs 1 Z 3 BörseG explizit angeführtes Finanzinstrument handelt. Sie argumentiert aber, dass es sich bei dieser um eine „Sonderform“ einer gemischten Kapital-Lebensversicherung handle, bei der der Sparanteil des zu leistenden Versicherungsbetrags in Finanzinstrumente, etwa Aktien, Aktienfonds und Investmentanteile, investiert werde, weshalb es sich um die Anlage von Vermögen in Finanzinstrumente gemäß § 48a Abs 1 Z 3 BörseG handle.
2.4 Der Ausschlusstatbestand enthält den ausdrücklichen Verweis auf die Anlage von Vermögen „in Finanzinstrumenten gemäß § 48 Z 3 (richtig § 48 Abs 1 Z 3) BörseG“. Der durchschnittlich verständige Versicherungsnehmer kann diese Wortfolge nur dahin verstehen, dass unmittelbar von ihm selbst in ein explizit in § 48a Abs 1 Z 3 BörseG angeführtes Finanzinstrument getätigte Vermögensanlagen gemeint sind, nicht aber ein – in § 48a Abs 1 Z 3 BörseG gerade nicht genannter – Lebensversicherungsvertrag, zumal dieser auch eine Ablebensversicherung umfasst.
2.5 Der von der Beklagten herangezogene Ausschluss des Art 7.1.6 ARB 2008 gelangt damit aufgrund seines Wortlauts und der gebotenen engen Auslegung nicht zur Anwendung.
3.1 In der Rechtsschutzversicherung ist bei Beurteilung der Erfolgsaussichten kein strenger Maßstab anzulegen (RIS-Justiz RS0081929). Die vorzunehmende Beurteilung, ob „keine oder nicht hinreichende Aussicht auf Erfolg“ besteht, hat sich am Begriff „nicht als offenbar aussichtslos“ des die Bewilligung der Verfahrenshilfe regelnden § 63 ZPO zu orientieren. „Offenbar aussichtslos“ ist eine Prozessführung, die schon ohne nähere Prüfung der Angriffs- oder Verteidigungsmittel als erfolglos erkannt werden kann, insbesondere bei Unschlüssigkeit, aber auch bei unbehebbarem Beweisnotstand (RIS-Justiz RS0116448, RS0117144). Die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist aufgrund einer Prognose – im Fall eines bereits laufenden Haftpflichtprozesses aufgrund einer nachträglichen Prognose – nach dem im Zeitpunkt vor Einleitung des Haftpflichtprozesses vorliegenden Erhebungsmaterial vorzunehmen, weil eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung nicht in Betracht kommt (RIS-Justiz RS0124256). Ist der Sachverhaltsvortrag des Versicherungsnehmers nicht von vornherein unschlüssig oder offensichtlich unrichtig, so kann der Versicherer Versicherungsschutz nur ablehnen, wenn die Wahrnehmung des rechtlichen Interesses des Versicherungsnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (RIS-Justiz RS0082253).
3.2 Ob die Beklagte die Kostenübernahme nach Art 9.2.3 ARB 2008 – allenfalls auch für die Geltendmachung einzelner Ansprüche – ablehnen kann, weil keine Aussicht auf Erfolg besteht, kann aber derzeit nicht beurteilt werden. Abgesehen davon, dass bereits das gegenständliche unpräzise Klagebegehren „Rechtsschutzdeckung für die klageweise Geltendmachung von Ersatzansprüchen im Zusammenhang mit der Lebensversicherung“ nicht erkennen lässt, für die beabsichtigte Geltendmachung welcher konkreten und bereits bezifferbaren Leistungsansprüche gegenüber dem Lebensversicherer die Beklagte Rechtsschutzdeckung gewähren soll, erhellt sich dies auch nicht aus der, tatsächlich gar nicht vorhandenen, Klagserzählung. Die bloß schlagwortartige Anführung von (einander auch noch teilweise ausschließenden) Rechtsinstituten, die dem Rechtsschutzversicherer keine Prüfung ermöglicht, reicht jedenfalls nicht. Die Ansicht, dass ihr Vorbringen zu der von ihr gegenüber dem Lebensversicherer beabsichtigten Klagsführung nicht ausreicht, wurde mit der Klägerin aber nicht erörtert, weshalb sie damit auch nicht überrascht werden darf (RIS-Justiz RS0037300), sodass insoweit derzeit noch keine Spruchreife gegeben ist.
3.3 Demgemäß sind die Entscheidungen beider Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
4. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO. |
JJT_20181220_OGH0002_0040OB00215_18Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124049 | 4Ob215/18y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20181220_OGH0002_0040OB00215_18Y0000_000/JJT_20181220_OGH0002_0040OB00215_18Y0000_000.html | 1,545,264,000,000 | 1,537 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache betreffend J* H*, geboren * 1949, *, vertreten durch Dr. Angela Lenzi, Rechtsanwältin in Wien, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betroffenen Person gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 12. September 2018, GZ 21 R 213/18z-19, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Vöcklabruck vom 12. Juli 2018, GZ 20 P 151/18g-11, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen auf Einleitung eines Verfahrens zur Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters werden ersatzlos behoben. Das Verfahren wird eingestellt.
Text
Begründung:
Der Betroffene ist in einen erbrechtlichen Rechtsstreit mit Dritten verwickelt, deren anwaltliche Vertreter eine Anregung auf Bestellung eines „Sachwalters“ mit zusammengefasst folgendem Inhalt erstatteten: Nach Abweisung eines Verfahrenshilfeantrags wegen Aussichtslosigkeit sei ein „wahrer 'Rechtsmittelexzess'“ ausgebrochen. Der Betroffene habe sämtliche in der Sache entscheidenden Richter wegen Befangenheit abgelehnt, wobei er sich in Widersprüche verwickelt habe. Seine Schriftsätze würden den Eindruck erwecken, er leide an paranoidem Verfolgungswahn, der ihm das Gefühl gebe, der Rechtsstaat verweigere ihm den Zugang zum Rechtssystem. Aus seinem Vorbringen gehe hervor, dass er unter der zwanghaften Vorstellung leide, die gesamte Justiz sei von Parteilichkeit geprägt, deren Opfer er sei. Er bezeichne sich als „Justizverbrechensopfer“ eines „Justizpsychoterrors“. Dazu wurden von den Einschreitern – neben Beschlüssen und Anträgen aus dem Anlassverfahren – mehrere mehr als zehn Jahre alte Eingaben und Dokumente sowie ein mehr als fünf Jahre alter Ausdruck eines Textes einer Homepage www.s*.org angeschlossen, der sich mit dem Betroffenen beschäftigt.
Das Erstgericht fasste den Beschluss, zur Prüfung der Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters für den Betroffenen den örtlich zuständigen Erwachsenenschutzverein zu beauftragen, eine Abklärung iSd § 4a ErwSchVG durchzuführen. Gleichzeitig veranlasste es Abfragen des Zentralen Vertretungsverzeichnisses, des Grundbuchs, des Firmenbuchs, des Melderegisters beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger sowie im Namensverzeichnis des VJ-Registers. Zur Begründung führte das Erstgericht an, aufgrund der Aktenlage lägen konkrete und begründete Anhaltspunkte für die Einleitung eines Verfahrens zur Prüfung der Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters vor. Gemäß § 117a AußStrG habe das Gericht zunächst den Erwachsenenschutzverein mit der Abklärung zu beauftragen.
Von diesem Beschluss verständigte es gleichzeitig mit Note den Betroffenen, der diese Entscheidung mit Rekurs bekämpfte.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Der Rekurs des Betroffenen sei zulässig, weil schon nach bisheriger Rechtslage ein Beschluss über die Verfahrenseinleitung iSd § 117 Abs 1 AußStrG aF keine unanfechtbare, verfahrensleitende Verfügung iSd § 45 AußStrG gewesen sei, sondern eine anfechtbare, selbständige verfahrensrechtliche Sachentscheidung. Werde ein formeller Beschluss auf Verfahrenseinleitung nicht gefasst, sei der erste Beschluss des Gerichts, der seinen Willen unzweifelhaft erkennen lasse, die Voraussetzungen für die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters zu prüfen, als verfahrenseinleitender und daher anfechtbarer Beschluss anzusehen. Dies habe sinngemäß umso mehr auch für das seit 1. Juli 2018 in Kraft stehende 2. ErwSchG zu gelten, zumal dieses insbesondere die Stärkung der Autonomie der betroffenen Personen in den Vordergrund rücke.
Der zulässige Rekurs sei aber nicht berechtigt. Es ergäben sich aus dem Akteninhalt entsprechende Anhaltspunkte, welche für eine Fortsetzung des Verfahrens sprächen. Tatsächlich sei der Betroffene bereits in eine Reihe von Gerichtsverfahren involviert („vgl Registerauszug“), und er begründe seine Rechtsverfolgung bzw -verteidigung auch in einer Art, die die Gefahr nahelege, dass er sich durch sein Verhalten selbst Nachteile zufüge. So sei es zum Beispiel im (der Anregung vorausgegangenen) Verlassenschaftsverfahren zu einer nicht unerheblichen Kostenersatzpflicht des Betroffenen gekommen. Vom Rekurswerber vorgelegte ärztliche Bestätigungen und Gutachten aus den Jahren 1986, 1987, 1994 und 2004 änderten daran nichts, zumal diese „womöglich nicht mehr den aktuellen Gesundheitszustand wiedergeben“ könnten. Es lägen somit „nach der Aktenlage doch Hinweise“ vor, dass der Betroffene möglicherweise der Unterstützung durch einen Erwachsenenvertreter bedürfe. Sollte das Erstgericht nach Vorliegen des Clearingberichts des Erwachsenenschutzvereins das Verfahren fortsetzen, so habe es sich zwingend einen persönlichen Eindruck durch Durchführung einer Erstanhörung zu verschaffen. Endgültige Klarheit über das Vorliegen der Bestellungsvoraussetzungen iSd § 271 ABGB werde erst das weitere Verfahren bringen. Das Erstgericht habe zu Recht die Fortsetzung des Verfahrens beschlossen und iSd § 117a AußStrG den Erwachsenenschutzverein mit der Abklärung beauftragt.
Der ordentliche Revisionsrekurs wurde nicht zugelassen.
In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt der nunmehr durch eine selbst gewählte Rechtsanwältin vertretene Betroffene die Abänderung im Sinne einer Einstellung des Verfahrens, hilfsweise die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und die Zurückverweisung an das Erstgericht.
Das Rechtsmittel ist zulässig und berechtigt.
Der Rechtsmittelwerber führt zusammengefasst ins Treffen, es liege kein Tatsachensubstrat vor, das die Verfahrenseinleitung rechtfertige.
Dazu wurde erwogen:
Rechtliche Beurteilung
1.1. Mit 1. Juli 2018 ist das 2. Erwachsenenschutz-Gesetz, BGBl I 2017/59 (2. ErwSchG), in Kraft getreten.
Gemäß § 1503 Abs 9 Z 4 ABGB sind die nach Z 1 leg cit mit 1. Juli 2018 in Kraft tretenden Bestimmungen auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem 30. Juni 2018 ereignen oder über diesen Zeitpunkt hinaus andauern. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bestehende Vertretungsverhältnisse nach der jeweils verbindlichen Rechtslage („sukzessives Anknüpfungselement“) zu beurteilen sind, also bis zum 30. Juni 2018 nach den bisherigen Vorschriften, danach nach den neuen Bestimmungen (7 Ob 179/18a mwN).
1.2. Das nach dem Inkrafttreten des 2. ErwSchG eröffnete Verfahren ist nach dieser neuen Rechtslage zu beurteilen.
2. Nach § 117 Abs 1 AußStrG idFd 2. ErwSchG ist das Verfahren über die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters für eine Person entweder über deren Eigenantrag oder von Amts wegen (etwa aufgrund einer Mitteilung) einzuleiten. Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen dem bis 30. Juni 2018 geltenden § 117 Abs 1 AußStrG. Aus welchen Gründen ein Verfahren einzuleiten ist, ergibt sich demnach aus den materiellen Bestimmungen (ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP 65).
2.1. Auch nach der neuen Rechtslage ist kein formeller Beschluss auf Einleitung des Verfahrens nach den §§ 116a ff AußStrG vorgesehen. Das Verfahren ist ab dem Moment eingeleitet, in dem das Gericht irgendeine Handlung vornimmt (ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP 65).
Dem Rekursgericht ist deshalb darin zuzustimmen, dass – wie bisher – der erste „Beschluss“ des Gerichts, der seinen Willen unzweifelhaft erkennen lässt, die Voraussetzungen der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters für eine Person im in §§ 116a ff AußStrG geregelten Verfahren zu prüfen, als Beschluss auf Verfahrenseinleitung anzusehen ist (RIS-Justiz RS0008520, RS0008521; RS0008527 [T2]; vgl schon RS0006533 [zur EntmO]).
Zuzustimmen ist dem Rekursgericht auch darin, dass ein solcher Beschluss über die Verfahrenseinleitung (§ 117 Abs 1 AußStrG) keine unanfechtbare, verfahrensleitende Verfügung iSd § 45 Satz 2 AußStrG ist (vgl 3 Ob 94/07f unter Hinweis auf RIS-Justiz RS0008521; siehe auch RS0006527).
3.1. Nach § 271 ABGB idFd 2. ErwSchG ist einer volljährigen Person vom Gericht auf ihren Antrag oder von Amts wegen insoweit ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter zu bestellen, als
1. sie bestimmte Angelegenheiten aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer vergleichbaren Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfähigkeit nicht ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst besorgen kann,
2. sie dafür keinen Vertreter hat,
3. sie einen solchen nicht wählen kann oder will und
4. eine gesetzliche Erwachsenenvertretung nicht in Betracht kommt.
Nach § 272 Abs 1 ABGB darf ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter nur für einzelne oder Arten von gegenwärtig zu besorgenden und bestimmt zu bezeichnenden Angelegenheiten bestellt werden.
3.2. Liegen konkrete und begründete Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters vor, so hat das Gericht nach § 117a AußStrG idFd 2. ErwSchG zunächst den Erwachsenenschutzverein (§ 1 ErwSchVG) mit der Abklärung (§ 4a ErwSchVG) zu beauftragen.
Wie schon nach dem bisherigen § 117 Abs 1 AußStrG aF (vgl RIS-Justiz RS0013479 [T2, T3], RS0008526) müssen umso mehr auch nach neuem Recht, dessen erklärte Absicht es ist, dass auch Personen mit eingeschränkter Entscheidungsfähigkeit möglichst selbständig ihre Angelegenheiten selbst besorgen können (vgl § 239 Abs 1 ABGB idF 2. ErwSchG), schon für die Einleitung des Verfahrens begründete und konkrete Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters zur Wahrung der Belange des Betroffenen vorliegen (vgl ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP 65 f). Die bloße Behauptung der Notwendigkeit einer Bestellung ist für die Einleitung des Verfahrens nicht hinreichend. Die Anhaltspunkte müssen konkret und begründet sein und haben sich sowohl auf die psychische Krankheit oder eine vergleichbare Beeinträchtigung als auch auf die Notwendigkeit der Bestellung eines Erwachsenenvertreters zum Schutz der betreffenden Person zu beziehen. Fehlen solche Anhaltspunkte, darf das Verfahren nicht eingeleitet werden; eine bloß potenzielle künftige Gefährdung reicht ebenso wenig wie das Interesse Dritter an einer Bestellung. Das mit der Anregung, ein solches Verfahren einzuleiten, befasste Gericht hat dabei in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Hinweis konkrete und begründete Anhaltspunkte enthält; auch ist zu beachten, von wem der Hinweis kommt (3 Ob 55/13d mwN).
Zwar genügt schon die bloße Möglichkeit, dass es nach Abschluss des Verfahrens zur Bestellung eines Erwachsenenvertreters kommen kann, jedoch bedarf es wenigstens eines Mindestausmaßes an nachvollziehbarem Tatsachensubstrat, aus dem sich das Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte ableiten lässt (RIS-Justiz RS0008542 [T1]).
5. An einem solchen Mindestmaß an Tatsachensubstrat fehlt es hier:
Der Verfahrenseinleitungsbeschluss ist aufgrund der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Beschlusses zu überprüfen (§ 53 AußStrG; RIS-Justiz RS0006801 [insb T6, T7]). Die Vorinstanzen trafen keinerlei Feststellungen zu konkreten Anhaltspunkten für das Vorliegen einer psychischen Krankheit (oder einer vergleichbaren Beeinträchtigung) oder zu konkreten Umständen, warum gerade daraus eine Beeinträchtigung der Fähigkeit zur selbstbestimmten Verhaltenssteuerung folgen würde. Aus jahrealten ärztlichen Unterlagen ist gerade nicht abzuleiten, dass der Betroffene derzeit an einer psychischen Krankheit oder einer vergleichbaren Beeinträchtigung leide; auch dass der Betroffene in mehrere Gerichtsverfahren verstrickt sei und in einem Fall daraus Kostenersatzverpflichtungen resultierten, vermag eine konkrete und aktuelle Gefährdung im vom Gesetz geforderten Sinne nicht zu begründen. Zudem erstattete – soweit ersichtlich – keines dieser mit Verfahren des Betroffenen befassten Gerichte eine Anregung nach § 6a ZPO, sondern eine Anregung erfolgte durch Verfahrensgegner des Betroffenen. Weder aus deren Darlegungen noch aus den von ihnen vorgelegten Urkunden sind aber aktuelle Anhaltspunkte für eine Verfahrenseinleitung abzuleiten.
6. Zusammengefasst war dem Revisionsrekurs Folge zu geben und das Verfahren mangels Mindestmaßes an ausreichendem Tatsachensubstrat für die Einleitung eines Verfahrens zur Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters einzustellen (§ 122 Abs 1 AußStrG). |
JJT_20190129_OGH0002_0040OB00008_19H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124194 | 4Ob8/19h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190129_OGH0002_0040OB00008_19H0000_000/JJT_20190129_OGH0002_0040OB00008_19H0000_000.html | 1,548,720,000,000 | 1,491 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen 1. G* A*, geboren * 2009, 2. P* A*, geboren * 2011, 3. M* A*, geboren * 2012, alle *, vertreten durch die Mutter S* A*, vertreten durch Dr. Alexandra Dosch, Rechtsanwältin in Salzburg, wegen Unterhaltsverpflichtung des Vaters P* A*, vertreten durch Dr. Ingrid Stöger und Dr. Roger Reyman, Rechtsanwälte in Salzburg, über den Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 30. November 2018, GZ 21 R 284/18p-25, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 12. Juli 2018, GZ 44 Pu 25/18w-20, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidung des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Text
Begründung:
Die Eltern der drei mj Kinder leben seit Jänner 2018 getrennt. Sie schlossen vor Gericht eine Vereinbarung darüber, dass sich der Hauptaufenthalt der Kinder beim Vater befindet und die Betreuung der Kinder in etwa gleichem Ausmaß erfolgt. Die Familienbeihilfe für die drei Kinder wird seit Juli 2018 an den Vater angewiesen. Der Vater verdient monatlich durchschnittlich knapp 3.000 EUR. Die Mutter bezieht AMS-Leistungen.
Die von der Mutter vertretenen Minderjährigen machen gegen den Vater die Leistung eines einstweiligen Unterhalts im Ausmaß von 340 EUR jeweils für G* und P* und von 315 EUR für M* geltend.
Unstrittig ist, dass der Unterhaltsanspruch der Kinder nach der Prozentsatzmethode folgendes Ausmaß betragen würde:
Gegenüber dem Vater: G* und P* jeweils 468 EUR; M* 409 EUR.
Gegenüber der Mutter: G* und P* jeweils 77 EUR; M* 66 EUR.
Das Erstgericht bestimmte den einstweiligen Unterhalt mit monatlich 320 EUR (jeweils für G* und P*) und mit 300 EUR für M*. Die Abweisung des Mehrbegehrens erwuchs in Rechtskraft.
Das Erstgericht wandte zur Berücksichtigung der Familienbeihilfe samt Kinderabsetzbetrag (im Folgenden nur: Familienbeihilfe) von gerundet 197 EUR pro Kind das in der Entscheidung 1 Ob 158/15i entwickelte Berechnungsmodell an. Nach der Intention des Obersten Gerichtshofs müsse der schlechter verdienende Elternteil den gleichen Geldbetrag für die Kinder zur Verfügung haben, und zwar unabhängig davon, wer die Transferleistungen tatsächlich bezieht. Das Erstgericht ging zunächst von den nach der Prozentwertmethode sich ergebenden Beträge eines fiktiven Unterhaltsbetrags aus. Die fiktiven Unterhaltsbeträge der Eltern stünden dabei im Verhältnis 1/7 (Mutter) zu 6/7 (Vater), weshalb 6/7 der Familienbeihilfe zugunsten des Vaters pro Kind zu berücksichtigen seien. Das Erstgericht zog vom fiktiven Unterhaltsanspruch der Kinder gegenüber dem Vater jeweils 169 EUR (= 6/7 der Familienbeihilfe) sowie den fiktiven Unterhaltsbeitrag der Mutter ab, rechnete 29,20 EUR (Unterhaltsabsetzbetrag) hinzu und halbierte den ermittelten Betrag. Zum so ermittelten Ausgleichsbetrag rechnete das Erstgericht jeweils noch die Familienbeihilfe (in vollem Umfang) hinzu und ermittelte so den Restunterhaltsanspruch der Kinder gegenüber dem Vater.
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Vaters statt und sprach aus, dass dieser schuldig sei, für G* und P* monatlich (nur) jeweils 210 EUR und für M* 185 EUR an einstweiligem Unterhalt zu leisten. Die Berücksichtigung der Transferleistungen müsse im Sinn der Entscheidung 1 Ob 158/15i erfolgen, allerdings „in umgekehrter Weise“, wenn – wie hier – der Besserverdiener die Familienbeihilfe erhalte.
Das Rekursgericht bemaß den Unterhalt dabei wie folgt: Von der unstrittigen fiktiven Unterhaltsleistung des Vaters zog es jene der Mutter ab und rechnete den auf die Mutter entfallenden Anteil an der Familienbeihilfe (1/7 von 197 EUR = rund 28 EUR) pro Kind hinzu. Anschließend halbierte es die Beträge.
Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zur Klarstellung zu, wie die vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 158/15i für den Fall der gleichwertigen Betreuungs- und Naturalleistungen, aber unterschiedlichen Einkommen der Eltern entwickelte Berechnungsmethode zur Ermittlung des Restgeldunterhaltsanspruchs gegen den leistungsfähigeren Elternteil anzuwenden ist, wenn die Familienbeihilfe an den Besserverdiener ausbezahlt wird.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne des erstgerichtlichen Beschlusses abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Vater beantragt, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung zulässig. Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
1. Nach der Entscheidung 1 Ob 158/15i ist beim betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodell die Familienbeihilfe im Verhältnis der (fiktiv) zu ermittelnden Geldunterhaltsansprüche des Kindes gegenüber beiden Elternteilen aufzuteilen. Dem Fall lag ein Verhältnis der fiktiven Unterhaltsansprüche des Kindes gegenüber Vater und Mutter von 3 : 1 zugrunde, weshalb der 1. Senat im dortigen Fall den fiktiven Unterhaltsanspruch des Kindes gegenüber dem besserverdienenden Vater um 75 % der (von der Mutter bezogenen) Familienbeihilfe reduzierte. Dieser Betrag wurde halbiert – weil die Betreuung jeweils die Hälfte der Zeit im Haushalt der Mutter und des Vaters erfolgt – und dem halben Unterhaltsanspruch des Kindes gegen die Mutter gegenübergestellt. Der so ermittelte Differenzbetrag war Grundlage für die Bemessung des vom Vater zu leistenden Ausgleichsbetrags für die Zeit der Betreuung im Haushalt der Mutter und der damit für das Kind verbundenen verminderten Teilnahme an seinem Lebensstandard.
Diese Methode wurde auch in späteren Entscheidungen angewandt (10 Ob 23/18g; vgl auch 8 Ob 89/17x).
2.1 Die Rechtsmittelwerber gehen davon aus, dass es bei Anwendung des höchstgerichtlichen Berechnungsmodells betragsmäßig zu keinem anderen Ergebnis führen könne, wenn der Besserverdiener die Transferleistung bezieht. Auch der Vater vertritt den Standpunkt, es wäre unsachlich, wenn danach differenziert werden müsste, ob die Familienbeihilfe vom besser oder schlechter verdienenden Elternteil bezogen wird.
2.2 Nach Schwimann/Kolmasch (Unterhaltsrecht9 123) müsste die Berücksichtigung der Familienbeihilfe „in umgekehrter Weise“ erfolgen, wenn sie der Besserverdiener erhalte. Insoweit damit gemeint ist, dass es für den Unterhaltsanspruch des Kindes keinen Unterschied machen darf, welcher Elternteil die Familienbeihilfe erhält, schließt sich der Senat dieser Aussage an. Der oft von Zufälligkeiten geprägte Umstand, wer die Familienbeihilfe bezieht, soll das Ergebnis ihrer Berücksichtigung beim betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodell nicht beeinflussen.
3. Das Ergebnis des Rekursgerichts zeigt aber, dass es bei dessen Methode zur Berücksichtigung der Familienbeihilfe entscheidend darauf ankommt, an welchen der beiden Elternteile die Transferleistung ausbezahlt wird.
3.1 Würde im Anlassfall die schlechterverdienende Mutter die Familienbeihilfe beziehen, käme man in Anschluss an die (auch vom Rekursgericht geteilte) Entscheidung 1 Ob 158/15i zB bei den beiden älteren Kindern zu folgendem Unterhaltsanspruch: 468 EUR minus 169 EUR (Anteil Familienbeihilfe Vater) minus 77 EUR (Unterhaltsanspruch gegenüber der Mutter) = 222 EUR, halbiert somit 111 EUR (Variante 1). In dieser Variante wäre der Vater wirtschaftlich stärker belastet als nach dem angefochtenen Ergebnis. Nach dem Ergebnis des Rekursgerichts (Variante 2) ist der Vater schuldig, den älteren Kindern jeweils 210 EUR zu zahlen. Dabei ist aber noch zu berücksichtigen, dass der Vater die Familienbeihilfe im Ausmaß von 197 EUR erhält, sodass er insgesamt nur mit der Auszahlung eines saldierten Geldbetrags von jeweils 13 EUR belastet und damit gegenüber der Variante 1 (111 EUR) wesentlich besser gestellt wäre.
3.2 Hingegen führt die vom Erstgericht gewählte Methode auch im Fall des Bezugs der Transferleistungen durch den Besserverdiener zu keiner anderen Belastung und entspricht den in der Entscheidung 1 Ob 158/15i entwickelten Vorgaben.
Der Umstand, dass die in der Entscheidung 1 Ob 158/15i vorgenommene Rechnung bereits nach der Halbierung der Differenz der fiktiven Unterhaltsbeiträge beider Eltern „endet“, liegt darin begründet, dass der dort zum „Ausgleichsbetrag“ verpflichtete Vater keine Familienbeihilfe bezog. Die vom Erstgericht gewählte Methode, nach der am Ende der Rechnung die vom Vater bezogene Familienbeihilfe unterhaltserhöhend hinzuzurechnen ist, nimmt auf die Unterschiede im konkreten Fall Rücksicht.
4. Die vom 1. Senat skizzierte Rechenformel ist daher auch für den vorliegenden Fall mit den vom Erstgericht gewählten Anpassungen anzuwenden. In zwei Bereichen ist die Berechnungsmethode des 1. Senats allerdings modifizierend weiterzuentwickeln:
5.1 Es ist nicht nur die reine Familienbeihilfe, sondern auch der Kinderabsetzbetrag zu berücksichtigen. Dieser wird mit der Familienbeihilfe zusammen ausbezahlt, eine unterschiedliche Behandlung dieser Transferleistung kann nicht begründet werden (zutreffend Neuhauser, iFamZ 2015/201 [Entscheidungsanmerkung]; Gitschthaler, Das betreuungsrechtliche Unterhaltsmodell bei Einkommens-differenzen, EF-Z 2016/3).
5.2 Die Nichtberücksichtigung des Unterhalts-absetzbetrags durch das Rekursgericht wird im Rechtsmittel nicht aufgegriffen. Auf diesen Umstand kommt es im Anlassfall auch nicht an (vgl unten).
5.3 Weiters ist vor der Differenzrechnung der Unterhaltsbeträge nicht nur der fiktive Unterhaltsbetrag des Vaters, sondern auch jener der Mutter um den jeweiligen Anteil an der Familienbeihilfe zu reduzieren (zutreffend Neuhauser, iFamZ 2015/201 [Entscheidungsanmerkung], auf dessen Überlegungen die in 1 Ob 158/15i entwickelte Methode beruht). Die Familienbeihilfe soll als Betreuungshilfe im Ergebnis beide Elternteile entlasten, weshalb es sich schwer begründen lässt, dass bei der Berechnung der fiktiven Unterhaltsbeträge beider Eltern ausschließlich der dem Besserverdiener zugeordnete Anteil berücksichtigt werden soll (idS auch Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 124).
6. Damit ergibt sich für den Anlassfall, der davon geprägt ist, dass der Besserverdiener die Familienbeihilfe bezieht, folgende rechnerische Ableitung des jeweiligen Ausgleichsbetrags für die beiden älteren Kinder:
a. 468 EUR fiktive Unterhaltsleistung des Vaters abzüglich seines Anteils an der Familienbeihilfe von 169 EUR ergibt eine reduzierte fiktive Unterhaltsleistung des Vaters von 299 EUR.
b. 77 EUR fiktive Unterhaltsleistung der Mutter abzüglich ihres Anteils an der Familienbeihilfe von 28 EUR ergibt eine reduzierte fiktive Unterhaltsleistung der Mutter von 49 EUR.
c. Differenz der beiden reduzierten fiktiven Unterhaltsleistungen = 250 EUR, davon die Hälfte 125 EUR.
d. Erhöhung des sich aus c ergebenden Betrags um den Bezug der Familienbeihilfe (197 EUR) ergibt 322 EUR.
Damit beträgt der für G* und P* monatlich zu leistende Betrag gerundet 320 EUR. Nach der gleichen Methode ergibt sich ein Betrag für M* von monatlich gerundet 300 EUR. Dieses Ergebnis entspricht dem Ergebnis des Erstgerichts.
7. Inwieweit zu Lasten des Vaters auch der Unterhaltsabsetzbetrag zu berücksichtigen ist, kann dahinstehen. Im Hinblick auf die rechtskräftige Abweisung des Mehrbegehrens durch das Erstgericht, kann den Kindern kein Betrag zugesprochen werden, der 320 EUR bzw 300 EUR übersteigt.
8. Insgesamt hält die angefochtene Entscheidung der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht stand. Der angefochtene Beschluss war daher in Stattgebung des Revisionsrekurses der Minderjährigen abzuändern. |
JJT_20190220_OGH0002_0050OB00156_18D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124199 | 5Ob156/18d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00156_18D0000_000/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00156_18D0000_000.html | 1,550,620,800,000 | 1,890 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Grohmann und Mag. Malesich sowie die Hofräte Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin I*gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch die PISTOTNIK & KRILYSZYN Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin K*GmbH, *, vertreten durch die Schaffer Sternad Rechtsanwälte OG in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 5 MRG iVm § 8 Abs 2 Z 1 MRG, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 19. März 2018, GZ 7 R 28/18z-21, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts St. Pölten vom 5. Jänner 2018, GZ 9 Msch 1/17f-16, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Antragstellerin ist Alleineigentümerin einer Liegenschaft in St. Pölten. Im Jahr 1997 vermietete sie diverse Geschäftsräumlichkeiten in dem auf dieser Liegenschaft errichteten Geschäftshaus an die K* Gesellschaft m.b.H. (FN *) und die K* Gesellschaft m.b.H. & Co. KG (FN *). Die Antragsgegnerin ist Gesamtrechtsnachfolgerin der K* Gesellschaft m.b.H. & Co. KG (Vermögensübernahme gemäß § 142 HGB).
Über die K* Gesellschaft m.b.H. wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 13. 6. 2000 das Konkursverfahren eröffnet. Mit Notariatsakt vom 4. 7. 2000 („Sacheinlagevertrag“) übertrug der bestellte Masseverwalter einen Teil des Unternehmens, und zwar den lebenden Geschäftsbetrieb von 30 Filialen, darunter die im Bestandobjekt betriebene Filiale, samt den jeweiligen Bestandrechten an die Antragsgegnerin. Die nach wie vor im Konkurs befindliche K* Gesellschaft m.b.H. übt keine Geschäftstätigkeit mehr aus und nutzt das Bestandobjekt nicht mehr. Über das Bestandobjekt verfügt seit der vom Konkursgericht am 4. 7. 2000 angeordneten Schließung des Unternehmens der K* Gesellschaft m.b.H. in tatsächlicher Hinsicht nur die Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin begehrte, der Antragsgegnerin aufzutragen, die vorübergehende Benützung und Veränderung ihres Mietgegenstands durch bestimmte, im Antragsbegehren konkret beschriebene brandschutztechnische Maßnahmen zu gestatten.
Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrags. Die beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen seien nicht ausreichend und vertragswidrig. Der Antrag sei zudem formell fehlerhaft. Die K* Gesellschaft m.b.H. sei nämlich ungeachtet ihres Konkurses nach wie vor Mitmieterin des Mietvertrags, der Antrag sei jedoch nur gegen die Antragsgegnerin gerichtet.
Die Antragstellerin replizierte, dass die im Konkurs befindliche K* Gesellschaft m.b.H. seit Schließung des Unternehmens keine Geschäftstätigkeit mehr ausübe und das Bestandobjekt auch nicht mehr benutze. Die K* Gesellschaft m.b.H. habe zu keinem Zeitpunkt gegen die von der Antragstellerin geplanten Sanierungsmaßnahmen opponiert, weil die Antragsgegnerin alleine über das Bestandobjekt verfüge und auch den Bestandzins entrichte. Im Übrigen habe der Masseverwalter der K* Gesellschaft m.b.H. mit Notariatsakt vom 4. 7. 2000 den Geschäftsbetrieb samt jeweiligen Bestandrechten an die Antragsgegnerin übertragen. Im Ergebnis sei daher die Antragsgegnerin die einzige verbliebene Mieterin. Die Antragsgegnerin trete seit 15 Jahren völlig einvernehmlich mit der Vermieterin als alleinige Mieterin auf und werde auch so behandelt.
Das Erstgericht wies den Antrag ab.
Mitmieter seien in Verfahren gemäß § 37 Abs 1 Z 5 MRG iVm § 8 Abs 2 Z 1 MRG notwendige Streitgenossen. Obwohl im Mietvertrag sowohl die K* Gesellschaft m.b.H. als auch die K* Gesellschaft m.b.H. & Co. KG als Mitmieter aufscheinen, sei der Antrag sowohl bei der Schlichtungsstelle als auch bei Gericht nur gegen die Antragsgegnerin gerichtet worden. Der nur gegen einen Mitmieter gerichtete Antrag sei mangels Passivlegitimation abzuweisen.
Der Einwand der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin die einzig verbliebene Mieterin sei und daher gar keine notwendige Streitgenossenschaft vorliege, sei nicht berechtigt. Der Sacheinlagevertrag, mit dem die Bestandrechte von der im Konkurs befindlichen K* Gesellschaft m.b.H. auf die Antragsgegnerin übertragen hätten werden sollen, sei zu einem Zeitpunkt wirksam geworden, als bei der Antragsgegnerin im Wege des § 142 HGB bereits die Mietrechte der zweiten Mitmieterin vorhanden gewesen seien. Eine Übertragung der Mietrechte gemäß § 12a MRG scheide aus, wenn der Erwerbende bereits die Mietrechte innegehabt habe. Die behauptete Vertragsübernahme durch die Antragstellerin setze die Zustimmung aller Beteiligten voraus. Die Antragsgegnerin habe der Vertragsübernahme aber weder ausdrücklich noch konkludent zugestimmt. Dass die Antragsgegnerin der Vertragsübernahme ausdrücklich zugestimmt habe, habe die Antragstellerin nicht vorgebracht. Für die Annahme einer konkludenten oder durch bloßes Schweigen erteilten Zustimmung der Antragsgegnerin reichten die Behauptungen und Feststellungen nicht aus. Es fehle aber auch die Zustimmung der im Konkurs befindlichen K* Gesellschaft m.b.H. Die Antragstellerin behaupte, die im Konkurs befindliche K* Gesellschaft m.b.H. habe dadurch auf die Mietrechte verzichtet und der Vertragsübernahme konkludent oder durch bloßes Schweigen zugestimmt, dass die Antragsgegnerin und nicht sie die Mietrechte ausgeübt, die Antragsgegnerin den Mietzins bezahlt habe und das Unternehmen der im Konkurs befindlichen K* Gesellschaft m.b.H. geschlossen worden sei. Dies reiche nicht aus. Ein stillschweigender Verzicht müsste außerdem, um wirksam zu sein, gegenüber der Vermieterin erklärt und von ihr angenommen werden. Eine Vertragsübernahme habe daher nie stattgefunden. Auf die Inanspruchnahme des im Mietvertrag vereinbarten Weitergaberechts habe sich die Antragstellerin nicht gestützt.
Die Sanierung der mangelnden Passivlegitimation in dem dem Schlichtungsstellenverfahren nachgelagerten gerichtlichen Verfahren sei nicht möglich. Unabhängig davon, sei hier eine Sanierung auch gar nicht erfolgt. Die Antragsteller hätten zwar die Zustellung der Schriftsätze an die im Konkurs befindliche K* Gesellschaft m.b.H. beantragt. Diese Schriftsätze enthielten jedoch keinen Hinweis darauf, dass dieser Streitgenosse nunmehr auch Antragsgegner sein solle. Überdies fehle die erforderliche ausdrückliche Beitrittserklärung des Streitgenossen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. In dem dem Schlichtungsstellenverfahren nachgelagerten gerichtlichen Verfahren nach § 8 Abs 2 MRG könne der Antragsgegner weder ausgewechselt, richtiggestellt oder erweitert werden. Die Beiziehung eines am Schlichtungsstellenverfahren nicht beteiligten Mitmieters könne daher im Gerichtsverfahren nicht nachgeholt werden. Die Antragstellerin habe die Mitmietereigenschaft der K* Gesellschaft m.b.H. im Verfahren erster Instanz zudem bis zuletzt bestritten und gar nicht beantragt, diese dem Verfahren als Mitmieterin beizuziehen. Die bloße Zustellung der Schriftsätze ohne korrespondierende Antragstellung sei nicht als Sanierungsmaßnahme geeignet.
Entgegen dem Standpunkt der Antragstellerin sei die K* Gesellschaft m.b.H. nach wie vor Mitmieterin. Der Mietvertrag sehe keine Berechtigung zur Weitergabe der Mietrechte vor. Die entsprechende Regelung beziehe sich vielmehr auf die Überlassung oder Weitergabe des Bestandobjekts, nicht jedoch auf eine generelle Berechtigung, die Bestandrechte als solche zu übertragen oder weiterzugeben. Ein Ausscheiden der ursprünglich am Mietvertrag beteiligten K* Gesellschaft m.b.H. aus dem Bestandverhältnis erfordere eine Dreiparteieneinigung (beide Mitmieter und die Vermieterin), ebenso ein allfälliger Verzicht eines Mitmieters. Die Antragstellerin bestreite jedoch, wenngleich aus rechtlich unrichtigen Überlegungen, die Notwendigkeit der vermieterseitigen Zustimmung, sodass davon auszugehen sei, dass eine solche nicht vorliege.
Das Rekursgericht erklärte den Revisionsrekurs für zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu vorliege, ob in einem Verfahren nach § 8 Abs 2 MRG iVm § 37 Abs 1 Z 5 MRG die fehlende Beteiligung eines Mitmieters in dem dem Schlichtungsstellenverfahren nachgelagerten gerichtlichen Verfahren saniert werden könne.
Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung abzuändern und dem Antrag stattzugeben. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt, weil den Vorinstanzen bei der Beurteilung der Mitmieterstellung (des Masseverwalters) der im Konkurs befindlichen K* Gesellschaft m.b.H. eine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist.
1. Ist ein Objekt an mehrere Personen als Mitmieter in Bestand gegeben, so ist ein solches Mitmietverhältnis oder Gesamtmietverhältnis ein einheitliches, demnach ungeteiltes Mietverhältnis und besteht nicht etwa aus mehreren konkurrierenden Mietverhältnissen (RIS-Justiz RS0101118 [T3, T8]). Die Mitmieter bilden eine Rechtsgemeinschaft iSd §§ 825 ff ABGB. Die Vorschriften über die Miteigentumsgemeinschaft sind daher für das Innenverhältnis von Mitmietern untereinander sinngemäß anzuwenden (RIS-Justiz RS0013160 [T5], RS0101118 [T10], RS0013191 [T3, T5]).
2. Der Übergang des Unternehmens eines Mitmieters einer Geschäftsräumlichkeit auf einen anderen Mitmieter, der schon bisher Träger der Mietrechte war und nun das Unternehmen in dem von ihm (mit-)gemieteten Geschäftsräumen weiterführt, fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 12a Abs 1 MRG (RIS-Justiz RS0070029). Dass daher die mit Notariatsakt vom 4. 7. 2000 („Sacheinlagevertrag“) erfolgte Übertragung des Geschäftsbetriebs zu keinem Vertragsübergang nach § 12a Abs 1 MRG führte, ist im Revisionsrekursverfahren auch nicht strittig (5 Ob 11/02g, 5 Ob 259/07k [zu den identen gesellschaftsrechtlichen Änderungen]). Durch die Unternehmensübertragung wurde die Rechtsposition der beiden Mitmieter als Vertragspartner der Vermieterin nicht verändert. Ein Ausscheiden des Überträgers des Unternehmens aus seinen Rechten und Pflichten als Mitmieter käme nur mit Zustimmung der Vermieterin in Betracht (RIS-Justiz RS0070029).
3. Ein mit einer Mehrheit von Mietern geschlossener Mietvertrag kann bei Willensübereinstimmung sämtlicher Beteiligter, also der Mitmieter und des Vermieters, von einem bestimmten Zeitpunkt an dahin noviert werden, dass auf Seiten der Mieter anstelle der bisherigen Mitmieter nur mehr einer von ihnen tritt. In einem solchen Fall scheidet der ausgetretene Mitmieter aus der bisherigen Rechtsgemeinschaft und dem Mietverhältnis aus (RIS-Justiz RS0013181).
4.1. Das von der Antragstellerin behauptete Ausscheiden der K* Gesellschaft m.b.H. aus ihren Rechten und Pflichten als Mitmieterin bedarf daher einer zumindest konkludenten Dreiparteieneinigung. Das Erstgericht vertritt die Rechtsansicht, für eine solche Vertragsübernahme fehle es an der Zustimmung sowohl der Antragsgegnerin als auch der K* Gesellschaft m.b.H.. Das Rekursgericht meint, dass (auch) eine Zustimmung der Antragstellerin zur Vertragsübernahme nicht anzunehmen sei. In ihrer Begründung stützen sich die Vorinstanzen, das Rekursgericht iSd § 60 Abs 2 AußStrG, unter anderem auf fehlendes Vorbringen. Feststellungen, die an sich nicht durch entsprechendes Prozessvorbringen gedeckt sind, sind aber nach ständiger Rechtsprechung insoweit zu berücksichtigen, als sie in den Rahmen des geltend gemachten Anspruchsgrundes oder der erhobenen Einwendungen fallen (5 Ob 199/17a mwN).
4.2. Gegenstand des zwischen der K* Gesellschaft m.b.H. und der Antragsgegnerin abgeschlossenen Sacheinlagevertrags war gemäß dessen Pkt I lit a der lebende Geschäftsbetrieb hinsichtlich 30 Filialen der K* Gesellschaft m.b.H. „samt der diesbezüglichen Bestandrechte“. Eine dieser Filialen war die bis zur Schließung des Unternehmens im Mietobjekt betriebene Filiale (Anlage ./2). Die K* Gesellschaft m.b.H. verpflichtete sich, „hinsichtlich der übernommenen Filialen alle Rechtshandlungen zu setzen und Erklärungen für die Umschreibung von Verträgen abzugeben, die für die Übernahme der betreffenden Filialbetriebe […] notwendig und nützlich sind […]“. Für den Fall, dass „Bestandverhältnisse für übernommene Filialen im Einzelfall aus rechtlichen Gründen nicht auf die aufnehmende Gesellschaft übergehen“, trafen die Vertragsparteien in Pkt 4.3 des Sacheinlagevertrags zusätzlich nähere Regelungen zu den jeweiligen Rechten und Pflichten aus dem gespaltenen Mietverhältnis. Der erklärte Wille der Vertragsparteien war demnach auf eine Übernahme der jeweiligen Mietverträge bzw ein Ausscheiden der Mitmieterin K* Gesellschaft m.b.H. gerichtet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist daher davon auszugehen, dass beide Mitmieter der Vertragsübernahme durch die Antragsgegnerin (und damit dem Austritt der Mitmieterin) zustimmten.
4.3. Auch die Antragstellerin hat ihre Zustimmung zur Vertragsübernahme durch die Antragsgegnerin bzw zum Vertragsaustritt der K* Gesellschaft m.b.H. (zumindest konkludent) erteilt. Das ergibt sich, anders als das Rekursgericht vermeint, gerade daraus, dass die Antragstellerin auf dem Standpunkt steht, die K* Gesellschaft m.b.H. sei nicht mehr Mitmieterin und aus dem Vertragsverhältnis ausgeschieden. Dass die Antragstellerin in Bezug auf die rechtliche Begründung dafür eine andere Rechtsauffassung vertreten haben mag, steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil sie durch Inanspruchnahme nur der Antragsgegnerin und das Vorbringen, dass die Antragsgegnerin seit 15 Jahren „völlig einvernehmlich“ mit der Vermieterin als alleinige Mieterin auftrete und auch so behandelt werde, jedenfalls ihre Zustimmung zu dem Ergebnis zum Ausdruck gebracht hat.
5. Die K* Gesellschaft m.b.H. ist mit Zustimmung der Vermieterin infolge Übertragung des Geschäftsbetriebs und ihrer Mietrechte aus ihren Rechten und Pflichten als Mitmieterin ausgeschieden. Die mit der Problematik der notwendige Streitgenossenschaft verbundenen Fragen stellen sich hier nicht. Der von den Vorinstanzen herangezogene Grund für die Abweisung des Antrags trägt daher nicht. Mit den (eigentlichen) Voraussetzungen für die Durchsetzung des Anspruchs auf Duldung von Eingriffen in das Mietrecht zur Durchführung von Erhaltungs-, Verbesserungs-, Änderungs- und Errichtungsarbeiten nach den § 8 Abs 2 MRG und § 37 Abs 1 Z 5 MRG haben sich die Vorinstanzen in konsequenter Verfolgung ihrer – vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten – Rechtsansicht bisher nicht auseinandergesetzt. Diese Erwägungen führen zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung.
6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Die danach gebotenen Billigkeitserwägungen können erst in dem die Sache erledigenden Sachbeschluss angestellt werden (RIS-Justiz RS0123011 [T1]). |
JJT_20190129_OGH0002_0040OB00007_19M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124259 | 4Ob7/19m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190129_OGH0002_0040OB00007_19M0000_000/JJT_20190129_OGH0002_0040OB00007_19M0000_000.html | 1,548,720,000,000 | 1,023 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* Gesellschaft m.b.H. & Co KG., *, vertreten durch die Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei o* GmbH, *, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 41.000 EUR), Urteilsveröffentlichung (Streitwert 2.200 EUR) und 1.440 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. November 2018, GZ 15 R 137/18d-28, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1. Nach § 42c UrhG dürfen Werke, die bei Vorgängen, über die berichtet wird, öffentlich wahrnehmbar werden, zur Berichterstattung über Tagesereignisse in einem durch den Informationszweck gerechtfertigten Umfang vervielfältigt, verbreitet, durch Rundfunk gesendet, der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt und zu öffentlichen Vorträgen, Aufführungen und Vorführungen benutzt werden.
1.2. Ausgehend von der Überlegung, dass der Berichterstatter – will er über ein Tagesereignis aktuell berichten – die Wiedergabe von im Zuge des Tagesereignisses wahrnehmbaren Werke in aller Regel nicht vermeiden kann und dem Zweck der Ausnahmebestimmung, nämlich den Urheberrechtsschutz (nur) dort zu lockern, wo dies im Interesse einer tagesaktuellen Berichterstattung notwendig ist, muss § 42c UrhG eng ausgelegt werden (RIS-Justiz RS0108465). Schon nach seinem Wortlaut gilt die freie Werknutzung nur für Werke, die im Rahmen der Berichterstattung über ein Tagesereignis öffentlich wahrnehmbar werden. Eine allgemeine Rechtfertigung der Vervielfältigung von Lichtbildern, die Tagesereignisse zeigen oder damit in Zusammenhang stehen, kann weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck von § 42c UrhG abgeleitet werden (4 Ob 104/11i [B.3.3.]): Das Werk als solches darf nicht allein Gegenstand des Tagesereignisses sein (vgl 4 Ob 224/00w), es darf lediglich bei einem anderen Ereignis in Erscheinung treten (4 Ob 92/08w [3.2.]; 4 Ob 361/97k).
Ob die Vervielfältigung von Werken, die bei Vorgängen, über die berichtet wird, öffentlich wahrnehmbar werden, zulässig ist, weil sie in einem durch den Informationszweck gerechtfertigten Umfang erfolgt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0108466).
1.3. Das in Verletzung der Werknutzungsrechte der Klägerin von der Beklagten veröffentlichte Lichtbild war nicht bei einem Tagesereignis öffentlich wahrnehmbar, sondern wurde erst später aufgenommen und selbst zum Gegenstand gemacht. Die Revision zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf, warum hier die Ausnahmebestimmung des § 41c UrhG zum Tragen kommen sollte.
2.1. Nach § 42f Abs 1 UrhG darf ein veröffentlichtes Werk zum Zweck des Zitats vervielfältigt, verbreitet, durch Rundfunk gesendet, der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt und zu öffentlichen Vorträgen, Aufführungen und Vorführungen benutzt werden, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist.
2.2. Der Fachsenat hat sich bereits in der Entscheidung 4 Ob 81/17s mit dieser Bestimmung auseinandergesetzt und hierin an seiner früheren Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0124069) festgehalten, wonach auch unter Berücksichtigung von Art 10 MRK für die Zulässigkeit der Veröffentlichung von Lichtbildern als Bildzitat Voraussetzung ist, dass das in den Berichten jeweils wiedergegebene Bild Zitat- und Belegfunktion hatte und nicht nur dazu diente, die Berichterstattung zu illustrieren, um so die Aufmerksamkeit der Leser auf den Bericht zu lenken (4 Ob 81/17s [3.3.2]). Ein nach § 42f UrhG zulässiges Bildzitat muss erkennbar der Auseinandersetzung mit dem übernommenen Werk dienen, etwa als Beleg oder Hilfsmittel der eigenen Darstellung. Es muss eine innere Verbindung zwischen dem eigenen und dem fremden Werk hergestellt werden. Zu fragen ist immer, ob der Zitatzweck nicht auch anders gleichermaßen erreicht werden hätte können, zB durch Einholung einer Zustimmung des Rechteinhabers zur Übernahme des Schutzgegenstands oder durch dessen Darstellung mit eigenen Worten (RIS-Justiz RS0124069 [T3]). Befriedigt die Verwendung lediglich die Neugier oder Sensationslust des Betrachters und dient nicht der kritischen Auseinandersetzung mit dem Bild, ist ein Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit gerechtfertigt (4 Ob 81/17s [3.3.1.]; 4 Ob 105/03z).
Ein Widerspruch zu Art 10 EMRK besteht nicht, weil auch die Funktion der Berichterstattung in einer demokratischen Gesellschaft (vgl RIS-Justiz RS0123667) das Recht des Urhebers nicht stärker beeinträchtigen darf, als es die Ausübung der im Interesse der geistige Kommunikation eingeräumten Zitierfreiheit erfordert (4 Ob 224/00w); diese darf nicht dazu führen, dass der wirtschaftliche Wert des zitierten Werks in einer ins Gewicht fallenden Weise ausgehöhlt wird (RIS-Justiz RS0076725 [T1]; RS0114102). Die zur Rechtfertigung eines Eingriffs in das Urheberrecht im Einzelfall führenden Umstände hat derjenige zu behaupten und zu beweisen, der sich auf das Recht der freien Meinungsäußerung beruft. Er muss behaupten und beweisen, dass er in die Urheber- und Verwertungsrechte nicht über das im zu beurteilenden Fall erforderliche Ausmaß eingegriffen hat und die für den beabsichtigten Zweck unumgängliche Nutzung nicht anders hätte erreichen können (vgl RIS-Justiz RS0115377 [insbes T9]).
2.3. Der hier relevanten Aussage der Entscheidung 4 Ob 81/17s, dass ein Bildzitat schon nach dem Gesetzeswortlaut in Umfang und Anlass nicht nur dazu dienen darf, die Aufmerksamkeit der Leser auf den Bericht zu lenken, wurde im Schrifttum nicht entgegengetreten:
Handig (ÖBl-LS 2018/9, 26) bezeichnet die Entscheidung in dieser Hinsicht als „gut nachvollziehbar“. Auch Appl (ZTR 2017, 211 [213]) betont, nicht jeder Zitatzweck heilige das eingesetzte Mittel. Insbesondere im Medienbereich dienten Bildzitate primär als „Blickfang zur Anziehung von Aufmerksamkeit (Befriedigung von Neugierde und Sensationslust)“, eine kritische Auseinandersetzung mit dem Werk selbst trete oft völlig in den Hintergrund, was von § 42f UrhG nicht mehr gedeckt sei.
2.4. Von der Revision werden weder Argumente gegen diese vom Schrifttum nicht kritisierte Rechtsprechung aufgezeigt, noch wird darin dargelegt, dass die Vorinstanzen bei ihrer Anwendung im vorliegenden Einzelfall den ihnen zukommenden Beurteilungsspielraum überschritten hätten. Die Einschätzung, dass die Beklagte das Bild als Blickfang verwandte, um die dem Foto entgegengebrachte Aufmerksamkeit für ihre eigenen Zwecke auszunutzen, hält sich ebenso im Rahmen des den Gerichten eingeräumten Ermessensspielraums wie die Qualifikation einer solchen Nutzung des Lichtbildes als hier über das Recht auf entgeltfreies Zitat hinausgehend. Warum sonst die Wiedergabe des konkreten Lichtbildes – ein Prominenter mit Geschirr- oder Tischtuch auf dem Kopf und Schnapsglas in der Hand – an sich einen Beitrag zu einer öffentlichen, in einer demokratischen Gesellschaft notwendigen Debatte liefern sollte, der im Lichte der oben dargelegten Rechtslage derart gewichtig und auf keinem anderen Weg zu erbringen wäre, sodass die urhebergesetzlich geschützten Interessen der (in direktem Wettbewerb mit der Beklagten um die Aufmerksamkeit der Leser stehenden) klagenden Rechteinhaberin dahinter zurückzutreten hätten, zeigt die Revision auch nicht auf.
3. Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision der Beklagten daher zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20190124_OGH0002_0090OB00083_18Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124310 | 9Ob83/18y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190124_OGH0002_0090OB00083_18Y0000_000/JJT_20190124_OGH0002_0090OB00083_18Y0000_000.html | 1,548,288,000,000 | 1,074 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. B* G* und 2. R* G*, beide vertreten durch Dr. Bernhard Wörgötter, Rechtsanwalt in St. Johann in Tirol, gegen die beklagte Partei A* N*, vertreten durch Dr. Walter Hausberger, Dr. Katharina Moritz und Dr. Alfred Schmidt, Rechtsanwälte in Wörgl, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei A* AG, *, vertreten durch Mag. Dr. Nikolaus Friedl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 34.174,27 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse: 29.475,78 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. Juni 2018, GZ 2 R 68/18v-145, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 7. März 2018, GZ 10 Cg 1/14h-140, teilweise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 2.165,26Â EUR (darin 360,88Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht nachträglich mit der bloßen Begründung zugelassen, dass der Revisionswerber in seinem Zulassungsantrag geltend gemacht habe, die Berufungsentscheidung stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs.
Der Oberste Gerichtshof sprach schon mehrfach aus, dass sich die nach dem Gesetz erforderliche Prüfung der Stichhältigkeit eines Abänderungsantrags gemäß § 508 Abs 1 ZPO nicht in einer Scheinbegründung erschöpfen darf und sich das Berufungsgericht bei seiner Prüfung mit den Antragsargumenten sachlich – wenngleich kurz – auseinanderzusetzen hat, darf es doch einem solchen Antrag nur stattgeben, wenn es ihn für stichhältig hält (RIS-Justiz RS0112166; RS0111729). Hier lässt das Berufungsgericht diese Auseinandersetzung vermissen. Seinen Ausführungen ist nicht zu entnehmen, worin die erhebliche Rechtsfrage bestehen soll.
Auch in der Revision des Beklagten wird keine für die Lösung des Falls erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt.
1. Richtig ist zwar, dass im vorliegenden Fall kein „widersprüchlicher“ Werkvertrag vorliegt. Darauf haben sich die Kläger im Verfahren auch nicht berufen. Ein „widersprüchlicher“ Werkvertrag wäre nur dann anzunehmen, wenn eine bestimmte Ausführung des Werks vereinbart wird, die aber aufgrund der konkreten Verhältnisse nicht geeignet ist, den (zumindest implizit) bedungenen Zweck zu erfüllen (4 Ob 96/16w Pkt 1.2.; vgl 2 Ob 230/17p Pkt 1.1.a). Dies ist hier nicht der Fall.
Die Kläger haben für ihr Haus mit sechs Wohnungen beim Beklagten die notwendigen Estricharbeiten in Auftrag gegeben. Grundlage dieses Auftrags war ein Anbot des Beklagten, in dem eine Styroloseschüttung vorgesehen war. Nicht festgestellt werden konnte, dass zwischen den Parteien über die Vor- oder Nachteile einer Kiesschüttung gegenüber einer Styroloseschüttung gesprochen wurde. Der Beklagte sicherte in seiner Auftragsbestätigung zu, dass die angebotenen Leistungen den Bestimmungen der ÖNORM entsprechen.
Unter Außerachtlassung der von den Klägern erst nach Beendigung der Tätigkeit des Beklagten errichteten Deckenunterkonstruktion konnte der Beklagte mit dem von ihm vorgeschlagenen und tatsächlich ausgeführten Fußbodenaufbau den Trittschallschutz entsprechend der ÖNORM B 8115 (Trittschallpegel maximal 48 dB) nicht erfüllen. Die Konstruktionshöhe des Fußbodens mit der tatsächlich vorgenommenen Styroloseschüttung in Höhe von 6,5 cm war zu gering. Mit einer Kiesschüttung wäre zwar ein um ca 3 dB höherer Trittschallschutz erreichbar gewesen als mit der Styroloseschüttung. Nur wenn aber die Schüttung statt mit einer Höhe von 6,5 cm mit einer Höhe von 10 cm und unter Verwendung von Kies anstelle von Styrolose aufgebracht worden wäre – dies wäre im konkreten Fall auch möglich gewesen –, hätte dies zusammen ausgereicht, um
– ohne Berücksichtigung der Deckenunterkonstruktion – den Trittschallpegel von 48 dB nicht zu überschreiten und damit die ÖNORM B 8115 einzuhalten.
Die Auslegung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrags ergibt hier, dass die konstruktive Leistungsbeschreibung für die Kläger als Werkbesteller keine besondere Bedeutung hatte. Es ist offenkundig, dass das Interesse der Kläger ausschließlich auf die Herstellung eines ÖNORM-gerechten Estrichs samt Unterbau gerichtet war und für sie das verwendete Material unerheblich war. Es oblag ausschließlich dem beklagten Werkunternehmer, mit der konkreten Ausgestaltung des Werks seine vertragliche Leistungspflicht zu erfüllen (vgl 4 Ob 96/16w Pkt 1.3.).
Auf dieser Grundlage stellen sich die vom Revisionswerber angesprochenen Fragen der Vertragsanpassung und das Problem der Sowieso-Kosten nicht, weil in Wahrheit Schlechterfüllung vorliegt, die hier zu Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen führt (vgl 2 Ob 230/17p Pkt 1.1.b).
2. Der vom Berufungsgericht erfolgte Zuspruch der von den Klägern aufgewendeten Kosten für die Einbringung einer Kiesschüttung anstelle der Styroloseschüttung in derselben Höhe von 6,5 cm steht nicht in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung. Unterlässt der Werkunternehmer seine Verbesserung, so muss er den Werkbesteller so stellen wie er stünde, wenn er ordnungsgemäß erfüllt hätte. Es steht demnach das Erfüllungsinteresse zu. Als Schaden kommen auch die Kosten einer vom Werkbesteller selbst oder auf seine Veranlassung hin durchgeführten Verbesserung durch einen Dritten, also die Kosten der Ersatzvornahme bzw das Deckungskapital in Betracht (RIS-Justiz RS0086353 [T3]). Dadurch, dass die Kläger nur die geringeren Kosten für eine teilweise Verbesserung des vom Beklagten schuldhaft verursachten Mangels und nicht die höheren Kosten für eine gänzliche Mängelbehebung begehrten und zugesprochen erhielten, kann sich der Beklagte nicht beschwert erachten. Fest steht jedenfalls, dass durch die teilweise Ersatzvornahme der Kläger eine Verbesserung des Mangels in einem bestimmten, aufgrund der konkreten Umstände nicht unerheblichen Ausmaß erreicht werden konnte (vgl 4 Ob 44/14w).
3. Bei der Frage nach der Unverhältnismäßigkeit des Verbesserungsaufwands ist nicht allein die Höhe der Behebungskosten ausschlaggebend, sondern es ist vor allem auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Werkbesteller Bedacht zu nehmen. Wenn sich der Mangel eher nur als geringer Nachteil im Gebrauch darstellt, können schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten „unverhältnismäßig“ sein, wenn der Mangel den Gebrauch aber hingegen entscheidend beeinträchtigt, dann sind auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserungskosten als unverhältnismäßig anzusehen (RIS-Justiz RS0022044). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall vorliegt, hängt jeweils von den konkreten Umständen des zu beurteilenden Falls ab, denen keine über diese hinausgehende Bedeutung zukommt (7 Ob 29/15p; RIS-Justiz RS0022044 [T18]).
Die angefochtene Entscheidung bewegt sich im Rahmen des den Gerichten eingeräumten Beurteilungsspielraums. Dabei ist hier wesentlich, dass einige der von den Klägern errichteten (hochwertigen) Wohnungen aufgrund der mangelnden Schalldämmung vor der Verbesserung durch die Kläger nicht bewohn- bzw vermietbar waren, weshalb die vorgenommenen Verbesserungsarbeiten unumgänglich und von wesentlicher Bedeutung für die Kläger waren.
4. Die Überlegungen der Revision zum Mitverschulden des Werkbestellers im Rahmen der „geteilten Gewährleistung“ im Falle einer Warnpflichtverletzung des Werkunternehmers (§ 1168a ABGB) sind für den konkreten Fall nicht relevant. Dem Beklagten wird keine Warnpflichtverletzung vorgeworfen.
Die Revision des Beklagten war daher mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. Die Zurückweisung der ordentlichen Revision konnte sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 4 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Kläger haben auf die Unzulässigkeit der Revision des Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung hingewiesen (RIS-Justiz RS0035979 [T16]). |
JJT_20190305_OGH0002_0010OB00007_19I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124381 | 1Ob7/19i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190305_OGH0002_0010OB00007_19I0000_000/JJT_20190305_OGH0002_0010OB00007_19I0000_000.html | 1,551,744,000,000 | 2,039 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Dr. E. Solé, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj L*, geboren * 2009, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Univ.-Prof. Dr. C*, vertreten durch Mag. Marina Breitenecker und andere Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. November 2018, GZ 42 R 341/18k-215, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 14. August 2018, GZ 25 Ps 139/13h-207, mit Maßgabe bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt lauten:
Beiden Elternteilen wird aufgetragen, fünf Termine bei einer Erziehungsberatung zu absolvieren und diese Besuche dem Erstgericht spätestens vier Monate nach Zustellung dieses Beschlusses nachzuweisen.
Text
Begründung:
Für das im Oktober 2009 geborene Kind besteht derzeit die gemeinsame Obsorge beider Elternteile. Es wohnt bei der Mutter. Mit dem (rechtskräftigen) Beschluss vom 13. 3. 2014 erfolgte eine Regelung des Kontaktrechts des Vaters. Danach hat er das Recht, sein Kind jeden zweiten Samstag und Sonntag von 11:00 bis 17:00 Uhr zu sehen. Der letzte tatsächliche Kontakt fand allerdings am 2. 8. 2014 statt. Zu weiteren Kontakten kam es trotz der Verhängung einer Beugestrafe über die Mutter nicht mehr. Das Erstgericht trug – nach Zustellung des Beschlusses zu 1 Ob 170/15d, mit dem der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter gegen die Bestätigung der Beugestrafe durch das Rekursgericht zurückgewiesen worden war – den Eltern auf, zu ihren zuvor gestellten Anträgen (Einschränkung des Kontaktrechts [Mutter], Verhängung weiterer Beugestrafen über die Mutter sowie etliche Fristsetzungsanträge [Vater]) Stellung zu nehmen; sollte binnen 14 Tagen keine Äußerung einlangen, gehe es davon aus, dass die offenen Anträge zurückgezogen würden. Erst nach Ablauf der dazu gewährten Fristerstreckungen (der Vater stellte zwei, die Mutter elf Fristerstreckungsanträge) äußerte sich die Mutter dahin, dass sie aus dem Verhalten des Vaters schließe, dass er von einer Weiterführung des Verfahrens absehe. Sie beantragte seine offenen Anträge abzuweisen, selbst in Abwesenheit des Vaters einvernommen zu werden und – nachdem der Vater seinerseits die Festlegung von zehn begleiteten Kontakten jeweils Samstag und Sonntag für einen Zeitraum von drei oder vier Stunden begehrte – die Kontakte des Vaters „vorläufig zumindest für die Dauer von einem Jahr“ auszusetzen sowie ihn zu regelmäßigen Erziehungsberatungen zu verpflichten. Nachdem in der Tagsatzung vom 4. 10. 2016 erörtert worden war, dass vertrauensbildende Maßnahmen zwischen Vater und Kind gesetzt werden sollten und die Mutter ihrerseits der Informationsverpflichtung gegenüber dem Vater nachkommen solle, beschloss das Erstgericht am 2. 11. 2016 mit dem Verfahren für die Dauer von fünf Monaten inne zu halten. Nach Ablauf dieser Frist beantragte der Vater die Beiziehung einer kinderpsychologischen Sachverständigen zur Bewertung der Situation des Kindes, insbesondere zur Erziehungsfähigkeit von Vater und Mutter. Dagegen sprach sich die Mutter aus, kündigte aber an, sie werde ihren Antrag auf Aussetzung des Kontaktrechts zurückziehen, sofern sich der Vater bereit erkläre oder vom Gericht dazu verpflichtet werde, Erziehungsberatung in Anspruch zu nehmen. Gleichzeitig stellte sie den Antrag, dem Vater die Obsorge zu entziehen und ihr die alleinige Obsorge zu übertragen, weil zwischen den Eltern nicht die geringste Kommunikations-
bzw Kooperationsbasis bestünde und der Vater, der im Ausland lebe, seine Obsorge aufgrund der großen räumlichen Distanz gar nicht ausüben könne.
Das Erstgericht nahm daraufhin die Anordnung einer Erziehungsberatung durch eine namentlich genannte Person in Aussicht. Die Mutter sprach sich (nach einer neuerlichen Fristerstreckung) – aus nicht näher dargelegten finanziellen Gründen – gegen diese aus und kündigte an, sie werde dem Vater nach entsprechender richterlicher Anordnung der Erziehungsberatung eine geeignete Institution vorschlagen.
Mit dem angefochtenen Beschluss trug das Erstgericht den Eltern auf, eine gemeinsame Erziehungsberatung in Anspruch zu nehmen. Für den Fall, dass bis zum 20. 9. 2018 die Entscheidung für eine geeignete Person oder Stelle nicht gemeinsam getroffen werden könne, ordnete es an, fünf Termine bei einer namentlich genannten Erziehungsberaterin zu absolvieren und diese Besuche bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nachzuweisen. Ob vor den gemeinsamen Terminen Einzeltermine bei der Erziehungsberatung absolviert würden, bleibe den Eltern vorbehalten. Es führte in seiner Begründung aus, die Familiengerichtshilfe habe aufgrund des hohen Konfliktpotentials der Eltern in ihrer fachlichen Stellungnahme den Wunsch der Mutter unterstützt, zumindest zu Beginn der Elternberatung ein getrenntes „Setting“ bei dem selben Berater vorzunehmen, längerfristig müsse jedoch ein gemeinsames „Setting“ hergestellt werden, um eine zielführende Elternberatung gewährleisten zu können. Im Sinne des Kindeswohls sei festzuhalten, dass wenn eine Einigung auf eine Elternberatung „aufgrund der Hochkonflikthaftigkeit“ nicht gelingen sollte, vom Gericht eine Elternberatung „vorgeschlagen“ worden sei, deren Besuch von den Eltern nachzuweisen sei. Nach ein oder zwei Terminen, die allenfalls in einem getrennten „Setting“ stattfänden, seien jedenfalls gemeinsame Termine zu „präferieren“, das genaue „Setting“ bleibe aber der Elternberaterin vorbehalten.
Dem gegen diese Entscheidung von der Mutter erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht nicht Folge und bestätigte den Beschluss mit der Maßgabe einer Verlegung der bereits abgelaufenen Termine. Dem von der Mutter vertretenen Standpunkt, nach der herrschenden Lehre dürfe das Gericht den Eltern die Inanspruchnahme einer namentlich genannten Beratungseinrichtung nicht vorschreiben, es müsse deren Auswahl grundsätzlich den Eltern alleine vorbehalten bleiben und dürfe eine vom Gericht aufgetragene Erziehungsberatung die Belange einer Partei nicht unzumutbar beeinträchtigen, setzte es entgegen, dass das Gericht ansonsten, wenn – wie auch im vorliegenden Fall – eine Einigung zwischen den Eltern nicht gelänge, keine Möglichkeit hätte, die Eltern zu einer Erziehungsberatung zu verpflichten und es damit ein Elternteil in der Hand hätte, durch das Unterlaufen einer Einigung darüber, wer die Erziehungsberatung durchführen solle, die gerichtlich angeordnete Erziehungsberatung auf unbestimmte Zeit hinauszuzögern. Der Vater habe nun seit rund vier Jahren keinen Kontakt mehr mit seinem Kind gehabt, was in keiner Weise mit dem Kindeswohl zu rechtfertigen sei. Die Mutter habe den Rekurs offensichtlich erhoben, ohne vorher einen Versuch zu unternehmen, sich mit dem Vater wie im Beschluss vorgesehen auf eine Beratungsstelle zu einigen, sodass durch die Erhebung des Rekurses das Verfahren neuerlich hinausgezögert werde.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diese Entscheidung erhobene Revisionsrekurs der Mutter ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts zulässig. Sie strebt damit die Abänderung der Entscheidung dahin an, dass den Eltern der Besuch einer Erziehungsberatung bei einer geeigneten Person oder Stelle aufgetragen wird, deren Auswahl aber ihnen überlassen bleibt, und macht geltend, die Vorinstanzen widersprächen der herrschenden Lehre (Beck, Kindschaftsrecht² Rz 1131). Mit den bekämpften Beschlüssen werde in das Selbstbestimmungsrecht der Eltern unbegründet eingegriffen.
Der Vater beruft sich in seiner Revisionsrekursbeantwortung dagegen auf die schon vom Rekursgericht zitierte (aber nicht näher begründete) Ansicht von Nademleinsky (in Gitschthaler, KindNamRÄG 2013, 239 [250]), wonach bei Nichteinigung der Parteien die Auswahl (an dieser Stelle allerdings) eines Mediators (und damit die Maßnahme einer Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren nach § 107 Abs 3 Z 2 AußStrG) durch das Gericht erfolgen müsse. Überdies weist der Vater darauf hin, dass nach dem Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher und privater Einrichtungen das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein müsse (Art 1 Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern, BGBl I 2011/4 – Rechte von Kindern) und meint, es gehe der Mutter nur darum, die Kontakte zwischen dem Kind und seinem Vater so lange wie möglich hinauszuzögern.
Dazu ist Folgendes zu erwägen:
Nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht zur Sicherung des Kindeswohls die erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, soweit dadurch nicht Interessen einer Partei, deren Schutz das Verfahren dient, oder Belange der übrigen Parteien unzumutbar beeinträchtigt werden. Zu den Maßnahmen, die dabei angeordnet werden können, zählt unter anderem der „verpflichtende Besuch einer Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung“ (§ 107 Abs 3 Z 1 AußStrG).
Die Gesetzesmaterialien nehmen zu der den Schwerpunkt der Ausführungen der Revisionsrekurswerberin bildenden Frage, ob das Gericht die Person auswählen darf, nicht Stellung. Es wird dort (nur) erläutert, dass Eltern, die von sich aus nicht bereit wären, professionelle Hilfe in Anspruch zu nehmen, ihre gegen die Beratung gerichtete Einstellung (zum Beispiel Scham- und Schuldgefühle; Einfluss von Freunden, die abraten) überwänden, wenn sie
– wenn auch zunächst unfreiwillig – die Gelegenheit erhielten, sich anzuvertrauen und ihre Sorgen um die Kinder zu besprechen. Mütter und Väter bräuchten nämlich oftmals einen Raum, in dem ihre persönlichen Schwierigkeiten und Gefühle ernst genommen werden und in dem sie (wieder) pädagogisch verantwortungsvolle Haltungen ihren Kindern gegenüber erlangen (ErläutRV 2004 BlgNR 24. GP 38). Damit ist jedenfalls deutlich gemacht, dass es eines vertrauensvollen Rahmens zwischen dem Erziehungsberater und dem (einzelnen) Elternteil bedarf – soll die Erziehungsberatung nicht bloße Pflichtübung im Sinne einer zwar formalen Anwesenheit bei fehlender „innerer“ Teilnahme sein – und es um Vorbehalte der Eltern gegenüber dem Instrument der Erziehungsberatung geht, nicht um die zwangsweise Überwindung von Problemen zwischen den Eltern.
Dass eine nach § 107 Abs 3 AußStrG angeordnete Maßnahme nach den dazu ermittelten Tatsachengrundlagen zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich und geeignet sein muss, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (s 1 Ob 147/17z). Dass dies hier der Fall ist, wird von beiden Elternteilen nicht angezweifelt.
Allerdings darf eine solche Maßnahme nach dem Gesetzeswortlaut auch „die Belange der übrigen Parteien“ nicht unzumutbar beeinträchtigen. Dem Beschluss erster Instanz lässt sich aber kein Tatsachensubstrat entnehmen, das die Abwägung dieser Belange (hier nicht nur jene der Mutter, sondern etwa auch jene des Vaters, der im Ausland lebt) in Bezug auf die Anordnung eines verpflichtenden gemeinsamen Besuches bei derselben vom Gericht allein ausgewählten Person zuließe. Aufgrund der überhaupt nur rudimentär festgestellten Tatsachengrundlage, die über eine „Hochkonflikthaftigkeit“ der Eltern nicht hinausgeht, ist nicht nachvollziehbar, warum eine Abwägung der Belange der Eltern mit dem Interesse des Kindes die zwangsweise Absolvierung einer Erziehungsberatung beider Elternteile gemeinsam (bei einer vom Gericht gewählten Person) erfordert und wieso nicht auch eine getrennte Beratung (bei einer Person des Vertrauens der jeweiligen Eltern) dem Kindeswohl ausreichend förderlich wäre. Auch ist aus dem Beschluss nicht zu erschließen, inwieweit ein positiver Erfolg zu erwarten wäre, wenn den Eltern die Verpflichtung zum Besuch einer gemeinsamen Erziehungsberatung auferlegt wird (und überdies auch die konkrete Person, der gegenüber sie sich – vor dem anderen Elternteil – vertrauensvoll öffnen sollen, aufoktroyiert wird). Dabei hat in die Abwägung mit den Interessen der Eltern – auch wenn (etwa bei der Entscheidung über die Obsorge) im Spannungsverhältnis zwischen Elternrechten und dem Kindeswohl erstere naturgemäß zurückzutreten haben (RIS-Justiz RS0048632 [T7]) – miteinzufließen, dass für den einen Elternteil selbst bei allfälliger Verhängung von Beugestrafen nicht gesichert wäre, ob der andere tatsächlich zur Erziehungsberatung erscheint, womit diesem Elternteil gehäuft Reisekosten und frustrierter Zeitaufwand entstehen können (der Vater müsste im vorliegenden Fall noch dazu aus dem Ausland anreisen).
Lässt sich nun aus der festgestellten Sachverhaltsgrundlage schon die Erforderlichkeit der Anordnung einer gemeinsamen Erziehungsberatung nicht ableiten, stellt sich in der Folge die Frage, ob bei Nichteinigung der Eltern das Gericht eine Person bestimmen darf, nicht mehr. Erziehungsberatung soll von den Eltern im vorliegenden Fall zum Wohle des Kindes möglichst rasch absolviert werden. Auch wenn für das Kind eine gemeinsame Beratung der Eltern von Vorteil sein kann, ist angesichts des bisherigen Verfahrens vordringlich, dass es zu keiner weiteren Verzögerung kommt. Die Mutter schlägt zwar in ihrem Revisionsrekurs selbst vor, es hätte das Erstgericht beispielsweise so vorgehen können, dass es einem Elternteil aufträgt, einen Dreiervorschlag zu unterbreiten, aus dem der andere Elternteil wählen könne. Auch dann kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass der andere Elternteil gegen alle drei vorgeschlagenen Personen Bedenken hegt. An der Mutter wird es liegen, im weiteren Verfahren zu zeigen, dass ihr Vorgehen nicht bloß der Verzögerung dient, sondern sie das Wohl des gemeinsamen Kindes, zu dessen förderlicher Entwicklung im Regelfall Kontakte zu beiden Elternteilen zählen, im Auge hat, indem sie dem Vater raschestmöglich eine Liste von ihrer Ansicht nach geeigneten Erziehungsberatern, bei denen sie bereit wäre, eine (gemeinsame) Beratung zu absolvieren, übermittelt, aus der dann der Vater wählen könnte. Dazu bedarf es keiner ausdrücklichen Anordnung des Gerichts, weil am Kindeswohl orientierte Elternteile, die beide durch Rechtsanwälte vertreten sind, naturgemäß in der Lage sind, diese Kommunikation über ihre Anwälte abzuwickeln. Gelingt es den Eltern nicht, sich auf eine (allenfalls gemeinsame) Beratung bei demselben Berater zu einigen, werden sie die Erziehungsberatung nötigenfalls getrennt und bei Beratern ihres jeweiligen Vertrauens zu absolvieren haben. Der Beschluss ist demnach dahin abzuändern, dass den Eltern, (nur) der Besuch einer geeigneten Erziehungsberatung (wogegen sich beide an sich nicht wendeten) aufgetragen wird.
Die zutreffende Bemerkung des Rekursgerichts, dass es in keiner Weise mit dem Kindeswohl zu rechtfertigen ist, dass der Vater nun seit mehr als vier Jahren keinen Kontakt mehr zu seinem Kind gehabt hat, kann nur unterstrichen werden. Das Erstgericht hat sich die Entscheidung über die vom Vater beantragten begleiteten Kontakte bis 1. 11. 2018 vorbehalten. Diese Frist ist abgelaufen und es wird das Erstgericht möglichst rasch darüber zu entscheiden haben. |
JJT_20190117_OGH0002_0050OB00208_18A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124409 | 5Ob208/18a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190117_OGH0002_0050OB00208_18A0000_000/JJT_20190117_OGH0002_0050OB00208_18A0000_000.html | 1,547,683,200,000 | 1,101 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. M*, vertreten durch Gruböck & Lentschig Rechtsanwälte OG in Baden, gegen die beklagten Parteien 1. DI Dr. J*, 2. S*, 3. G*, 4. F*, 5. D*, 6. T*, 7. U*, 8. Dr. E*, 9. W*, 10. H*, 11. R*, vertreten durch H* als Erwachsenenvertreter, 12. E*, 13. Dr. E*, 14. Mag. H*, 15. E*, 16. DI Dr. F*, 17. K*, 18. DI T*, 19. Mag. M*, 20. Dr. P*, 21. C*, 22. Mag. J*, 23. Dr. P*, 24. DI (FH) R*, 25. S*, 26. R*, 1.–5., 7., 8., 13., 14., 16.–26. Beklagte vertreten durch Schaffer Sternad Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 15.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 30. August 2018, GZ 58 R 41/18d-58, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Zwischen den Parteien ist die Frage strittig, ob eine im Geometerplan ./C schraffiert eingezeichnete Fläche als Zubehör zum Objekt Wohnung 4/Haus IV des Klägers in seinem Wohnungseigentum steht.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren dahin statt, dass es feststellte, die auf dem im Zuge des Gerichtsverfahrens eingeholten Plan des Vermessungssachverständigen vom 28. April 2017 farbig eingegrenzte Fläche stehe als Zubehör im Wohnungseigentum des Klägers.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der 1.–5., 7., 8., 13., 14., 16.–21. und 24.–26. Beklagten Folge und wies das Feststellungsbegehren des Klägers – allerdings unter Zugrundelegung des in der Klage genannten Plans ./C – ab. In den der Eintragung zugrunde liegenden Urkunden sei die Lage des strittigen Gartenanteils und dessen Zuordnung zum Objekt des Klägers nicht eindeutig dokumentiert. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und ließ die ordentliche Revision nicht zu.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision des Klägers zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
1. Zu den Voraussetzungen der Erstreckung der Eintragung des Wohnungseigentums auf das Zubehörobjekt nach § 5 Abs 3 WEG 2002 idF der Wohnrechtsnovelle 2015 (BGBl I Nr 100/2014) liegen bereits zwei ausführlich begründete Entscheidungen des erkennenden Fachsenats vor. Zu 5 Ob 162/16h (wobl 2017/76 [Hausmann] = EvBl 2017/147 [Höllwerth]) vertrat der erkennende Senat unter Hinweis auf die – auch hier vom Rekursgericht bereits zitierten – Erläuterungen zur Regierungsvorlage und das einhellige Schrifttum die Auffassung, dass Voraussetzung der Erstreckung der Eintragung des Wohnungseigentums auf das Zubehörobjekt dessen eindeutige Zuordnung zum Hauptobjekt durch eine eindeutige Darstellung im Titel für die Wohnungseigentumsbegründung oder in der Urkunde für die Nutzwertermittlung oder -festsetzung ist. Pauschale Hinweise auf die Art des Zubehörs ohne weitere Individualisierung genügen nicht, die Objekte sind vielmehr in irgendeiner Form planlich oder sonst zu spezifizieren, somit gemäß dem sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz eindeutig zu umschreiben. An diesen Anforderungen hielt der Senat zu 5 Ob 4/17z (immolex 2018/28 [zust Stadlmann]) fest. Selbst Höllwerth, der in seiner kritischen Glosse zu 5 Ob 162/16h auf das evidente Ziel des Gesetzgebers der WRN 2015 verweist, die Sanierung des Wohnungseigentums bei Zubehörobjekten tendenziell zu ermöglichen, verlangt für die Frage der eindeutigen Zuordnung nach § 5 Abs 3 WEG, dass im Wohnungseigentumsvertrag bzw der Nutzwertermittlung oder -festsetzung eindeutig erkennbar auf einen bestimmten Plan als Grundlage für die Wohnungseigentumsbegründung Bezug genommen wird, ohne dass dieser aber den genannten Urkunden nachgewiesenermaßen angeschlossen gewesen sein hätte müssen. Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Auffassung erübrigt sich, weil nach den Feststellungen hier die Planunterlagen, die der im Gerichtsverfahren bestellte Sachverständige durch seine Recherchen ausfindig machen konnte, weder im Wohnungseigentumsvertrag noch im Nutzwertfestsetzungsbeschluss erwähnt wurden und der Inhalt des dort genannten Gutachtens des Niederösterreichischen Gebietsbauamts, das nicht in der Urkundensammlung des Grundbuchs erliegt, im Verfahren nicht mehr festgestellt werden konnte. Dass für eine eindeutige Zuordnung iSd § 5 Abs 3 WEG 2002 aus den Urkunden die Widmung des Zubehörobjekts in allen Facetten hervorgehen muss, also dessen Eigenschaft als Zubehörwohnungseigentum (und somit nicht als allgemeiner Teil der Liegenschaft), dessen dingliche Zuordnung zum jeweiligen Wohnungseigentumsobjekt und auch dessen vorhergesehene Verwendung, gesteht der Kläger in seiner Revision im Übrigen durchaus zu.
2.1. Ob sich die Zuordnung eines Zubehörobjekts zum Hauptobjekt aus den der Vereinbarung zugrunde liegenden Urkunden eindeutig ergibt, richtet sich nach den konkreten Umständen des zu beurteilenden Einzelfalls, sodass dieser Frage – von Fällen grober Fehlbeurteilung abgesehen – keine über diesen hinausgehende Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zukommt (5 Ob 162/16h ).
2.2. Der Revisionswerber meint, § 5 Abs 3 WEG erfordere nicht, dass sich die Lage des Zubehörobjekts auf der Liegenschaft aus den im Grundbuch erliegenden Urkunden ergebe. Die geforderte Individualisierbarkeit des Hausgartens liege vor, weil dessen Flächenausmaß im Nutzwertfestsetzungsbeschluss auf zwei Dezimalstellen genau angegeben worden sei und sich die streitgegenständliche Gartenfläche nur rund um das Haus des Klägers befinden könne. Das Berufungsgericht gehe selbst davon aus, dass sich aus den Beilagen des Sachverständigengutachtens überzeugende Anhaltspunkte zur Situierung der Gartenfläche und deren Zuordnung zum Wohnungseigentumsobjekt des Klägers ergäben. Eine auch im Einzelfall korrekturbedürftige Fehlbeurteilung vermag der Kläger damit nicht aufzuzeigen.
2.3. Die Materialien sprechen zwar nicht ausdrücklich davon (ErläutRV 352 BlgNR 25. GP 7), dass sich auch die Lage des Zubehörobjekts auf der Liegenschaft aus den der Eintragung zugrunde liegenden Urkunden ergeben muss. Gerade bei einer Wohnungseigentumsanlage mit mehreren Hausgärten (insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von dem zu 5 Ob 29/17a entschiedenen Fall) davon auszugehen, dass die vom Gesetzgeber verlangte „eindeutige Zuordnung der Widmung des Zubehörobjekts in allen Facetten“ zumindest ausreichend spezifizierte Hinweise auf die Lage des Gartens erfordert, der als Zubehörobjekt einer bestimmten Wohnung zugeordnet werden soll, hält sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung. Dass der bloße Hinweis auf ein Gesamtausmaß des Hausgartens im Nutzwertfestsetzungsbeschluss in einer Anlage mit einer Vielzahl von Hausgärten und Allgemeinflächen nicht ausreicht, um dem vom Gesetzgeber ausdrücklich verlangten Gebot der Individualisierung und Spezifizierung zu genügen, bedarf daher keiner Korrektur im Einzelfall. Zur Klärung der Frage, welche Fläche mit dem im Nutzwertfestsetzungsbeschluss genannten „Garten im Ausmaß von 1.853,68 m²“ gemeint sein konnte, bedurfte es nicht nur eines vermessungstechnischen Sachverständigengutachtens, sondern auch des Rückgriffs auf handschriftliche Aufzeichnungen eines bereits pensionierten Zivilgeometers und Projektunterlagen der damaligen Bauträgerin. Das Projekt wurde letztlich nicht wie geplant ausgeführt. Es hätte selbst nach den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens zu einer Adaptierung der Begrenzung der Zubehörfläche zu kommen. Daraus den Schluss zu ziehen, der bloße Hinweis auf das Flächenausmaß eines zugeordneten Hausgartens sei jedenfalls dann nicht als ausreichend im Sinn des § 5 Abs 3 WEG 2002 zu werten, wenn sich die Situierung dieses Hausgartens nicht eindeutig aus den der Vereinbarung zugrunde liegenden Urkunden nachvollziehen lässt, bildet keine im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts. Dass die Vorinstanzen auf tatsächlicher Ebene übereinstimmend davon ausgingen, aufgrund der Ergebnisse des im Verfahren eingeholten Sachverständigengutachtens und der vorgelegten Urkunden könne im Nachhinein – weitgehend – rekonstruiert werden, welcher Garten mit dem im Nutzwertfestsetzungsbeschluss genannten Hausgarten im Ausmaß von 1.853,68 m² und den darauf entfallenden Nutzwert gemeint sein hätte können, ändert nichts daran, dass sich die Zuordnung eines derartigen Hausgartens zum Objekt des Klägers aus den der Eintragung zugrundeliegenden Urkunden nicht ausreichend deutlich ergab.
3. Die außerordentliche Revision des Klägers war somit mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20190220_OGH0002_0050OB00198_18F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124431 | 5Ob198/18f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00198_18F0000_000/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00198_18F0000_000.html | 1,550,620,800,000 | 2,642 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Grohmann und Mag. Malesich sowie die Hofräte Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin M* K*, vertreten durch Mag. Hans Sandrini, Mietervereinigung Österreichs, *, gegen die Antragsgegner 1. S* S*, 2. G* S*, beide vertreten durch Dr. Gernot Nachtnebel, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 16 Abs 2 MRG, über den Revisionsrekurs der Antragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 27. Juni 2018, GZ 39 R 1/18p-60, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 20. Oktober 2017, GZ 47 Msch 21/14k-47, über Rekurs der Antragstellerin abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidung des Rekursgerichts wird aufgehoben und diesem wird die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der Antragstellerin aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Antragstellerin ist Mieterin und die Antragsgegner sind Vermieter einer Wohnung im 5. Gemeindebezirk Wiens (*). Der Mietvertrag wurde am 19. 10. 2011 auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
Die Antragstellerin begehrte die Überprüfung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses.
Das Erstgericht stellte die Höhe des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses zu den relevanten Stichtagen und die Höhe der Überschreitung dieses gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes fest. Insoweit der Mietzinsüberprüfungsantrag über die festgestellten Überschreitungsbeträge (Gesamtüberschreitung für den Zeitraum 11/2011 bis 7/2014 [richtig:] 9,93 EUR) hinausgeht, wies das Erstgericht diesen ab. Von ausschlaggebender Bedeutung für das vom Erstgericht gefundene Ergebnis ist der Umstand, dass nach dessen Auffassung bei der Ermittlung des höchstzulässigen Richtwertmietzinses ein Lagezuschlag nach § 16 Abs 2 Z 3 MRG zu berücksichtigen sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin Folge und änderte den Sachbeschluss des Erstgerichts ab. Es stellte die Höhe des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses zu den relevanten Stichtagen mit geringeren Beträgen und die Höhe der Überschreitung dieses gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes mit höheren Beträgen fest (Gesamtüberschreitung für den Zeitraum 11/2011 bis 7/2014 3.596,30 EUR). Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sei ein Lagezuschlag nicht zulässig. Die Zuschläge für den Erstbezug nach Sanierung und für die Belichtung seien zu hoch, der Abstrich für das Fehlen eines Lifts zu niedrig bemessen.
Das Rekursgericht erklärte den Revisionsrekurs für zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, wie eine Lage (Wohnumgebung) zu qualifizieren sei, in der – wie hier – die Zahl der Gebäude mit Errichtungsjahr zwischen 1870 und 1917 zwar nicht überwiege, aber mehr als 80 % des Gebäudebestands aus der Zeit vor 1917 stamme, wobei die Bausubstanz vor 1870 schlechter sei als jene zwischen 1870 und 1917.
Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegner mit dem Antrag, den angefochtenen Sachbeschluss dahin abzuändern, dass der (über den in Teilrechtskraft erwachsenen Teil des Sachbeschlusses des Erstgerichts hinausgehende) Antrag der Antragstellerin abgewiesen werde. Hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.
Die Antragstellerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.
1. Für die Berechnung des Richtwertmietzinses sind im Vergleich zur mietrechtlichen Normwohnung entsprechende Zuschläge zum oder Abstriche vom Richtwert für werterhöhende oder wertvermindernde Abweichungen vom Standard der mietrechtlichen Normwohnung nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens vorzunehmen (§ 16 Abs 2 MRG).
2.1. Einer der in § 16 Abs 2 Z 1 bis 5 MRG taxativ aufgezählten Umstände, die zu Zuschlägen oder Abstrichen vom Richtwert führen können, ist die Lage (Wohnumgebung) des Hauses (Z 3). Ein Lagezuschlag iSd § 16 Abs 2 Z 3 MRG ist (nur) dann zulässig, wenn die Liegenschaft, auf der sich die Wohnung befindet, eine Lage aufweist, die besser ist als die durchschnittliche Lage (§ 16 Abs 4 MRG).
2.2. Was unter „durchschnittlicher Lage“ zu verstehen ist, definiert § 16 Abs 4 MRG nicht. Er verweist dazu vielmehr auf § 2 Abs 3 RichtWG. Danach ist die durchschnittliche Lage nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens zu beurteilen, wobei eine Lage (Wohnumgebung) mit einem überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit von 1870 bis 1917 errichtet wurde und im Zeitpunkt der Errichtung überwiegend kleine, mangelhaft ausgestattete Wohnungen (Wohnungen der Ausstattungskategorie D) aufgewiesen hat, höchstens als durchschnittlich einzustufen ist. Der zweite Halbsatz des § 2 Abs 3 RichtWG kommt (nur) dann zum Tragen, wenn die Lage (Wohnumgebung) des fraglichen Hauses noch zum Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarung zu mehr als 50 % aus Gebäuden besteht, die in der Zeit von 1870 bis 1917 errichtet wurden und die damals im Zeitpunkt ihrer Errichtung überwiegend kleine Wohnungen der Ausstattungskategorie D enthielten. Diese gesetzlich als höchstens durchschnittlich eingestuften Lagen werden in der Regel als „Gründerzeitviertel“ bezeichnet (5 Ob 74/17v). Die Lage innerhalb eines Gründerzeitviertels verhindert somit zwingend die Zuerkennung eines Lagezuschlags (Lovrek/Stabentheiner in GeKo Wohnrecht I § 16 MRG GeKo Rz 82).
2.3. Das relevante Gebiet, für das die in § 2 Abs 3 RichtWG genannten Kriterien zu prüfen sind, ist nach dem Ausschussbericht zum 3. Wohnrechtsänderungsgesetz (AB 1268 BlgNR 18. GP 19) nicht ein ganzer Bezirk oder Stadtteil, sondern es umfasst mehrere Wohnblöcke oder Straßenzüge mit einer gleichartigen Gebäudecharakteristik. Die Frage der räumlichen Ausdehnung dieses „Evaluierungsraums“ und der Möglichkeiten seiner Ermittlung im konkreten Einzelfall wird im Schrifttum kontroversiell diskutiert. Die in der mietrechtlichen Praxis gängige Methode der Ermittlung der konkreten Lage in einem Gründerzeitviertel ist das vom Magistrat der Stadt Wien erstellte Verzeichnis sämtlicher Gründerzeitviertel (5 Ob 74/17v mwN). Der (Gegen-)Beweis, dass eine Liegenschaft ungeachtet des veröffentlichten Plans oder des Straßenverzeichnisses doch nicht oder nicht mehr in einem Gründerzeitviertel liegt, ist aber zulässig. Wenn daher in dem maßgeblichen Evaluierungsraum mehr als die Hälfte der Häuser aus der Zeit von 1870 bis 1917 mittlerweile Neubauten gewichen sind, kann auch ein ursprüngliches „Gründerzeitviertel“ in der Umschreibung des § 2 Abs 3 zweiter Halbsatz RichtWG zu einer Wohnumgebung werden, auf die die Beschränkung des § 2 Abs 3 RichtWG hinsichtlich des Lagezuschlags nicht mehr zutrifft. Der Gegenbeweis der Entwicklung des konkreten Wohnviertels zu einem „Nicht-(mehr-)Gründerzeitviertel“ etwa infolge Ersatzes einer solchen Anzahl von Gründerzeitgebäuden durch Neubauten, dass diese nicht mehr überwiegen, ist also zulässig (5 Ob 74/17v; 5 Ob 102/17m; 5 Ob 43/17k; 5 Ob 188/14d; vgl VfGH Erkenntnis vom 12.1 0. 2016 G 673/2015 ua).
2.4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass sich aus der Bestimmung des § 2 Abs 3 RichtWG nicht der Schluss ziehen lässt, jegliche Lage außerhalb eines solchen Gründerzeitviertels sei bereits überdurchschnittlich (5 Ob 102/17m; 5 Ob 188/14d mwN; 5 Ob 199/98w). Es ist daher auch in den Fällen der Entwicklung des konkreten Wohnviertels zu einem „Nicht-(mehr-)Gründerzeitviertel“ nach § 16 Abs 3 und 4 MRG zu prüfen, ob das „Nicht-(mehr-)Gründerzeitviertel“ besser als die durchschnittliche Lage ist und ein Lagezuschlag berücksichtigt werden kann (Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht³ § 2 RichtWG Rz 4).
3.1. Das Erstgericht stellte in diesem Zusammenhang fest, dass das hier zu beurteilende viergeschoßige Gebäude mit nicht ausgebautem Dachgeschoß des Bautyps „Miethaus der Gründerzeit-Eckhaus“ um 1898 errichtet worden sei. In einem Radius von ca 150 m befänden sich (in dem einen Bestandteil der Entscheidung bildenden Anhang einzeln gelistete) Liegenschaften mit gleichartiger Charakteristik, auf denen 46 % der Häuser in der Gründerzeit zwischen 1870 und 1917 errichtet worden seien. Dabei seien in diesen 46 % der Häuser bereits 73 % Standardwohnungen mit einem im Wohnungsverband integrierten WC geschaffen worden, die die verbleibenden 27 % Substandardwohnungen bei weitem überwiegen. Zudem stellte das Erstgericht neben detaillierten Feststellungen zur Verkehrsanbindung und den Einkaufsmöglichkeiten noch fest, dass die Wohnlage der Liegenschaft unter Berücksichtigung der veröffentlichten Lagezuschläge in Verbindung mit der Bezirkskaufkraft sowie den örtlichen Gegebenheiten als gut zu bezeichnen sei. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, dass die Liegenschaft sich zwar laut dem von der Verwaltungsbehörde in Wien erstellten Adressverzeichnis in einem Gründerzeitviertel befinde, die Antragsgegner aber den zulässigen Gegenbeweis erbracht hätten, dass kein Gründerzeitviertel vorliege und die Wohnlage als überdurchschnittlich einzustufen sei.
3.2. In ihrem Rekurs machte die Antragsstellerin – mit eingehender Begründung, wenn auch ohne ausdrückliche Subsumtion unter einen der genannten Rekursgründe Mangelhaftigkeit des Verfahrens, mangelhafte Beweiswürdigung, mangelhafte Sachverhaltsfeststellung, Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung – zusammengefasst geltend, dass die Beweiswürdigung des Erstgerichts mangelhaft, maßgebliche Feststellungen verfehlt und unzureichend und die diesen zugrunde gelegten und/oder daraus abgeleiteten rechtlichen Erwägungen unrichtig seien. Das Gericht hätte daher feststellen müssen, dass die Liegenschaft in einem ausgewiesenen Gründerzeitviertel iSd § 2 Abs 3 RichtWG liege. Die Lage sei aber, auch abseits der Frage, ob ein Gründerzeitviertel vorliege oder nicht, als höchstens durchschnittlich einzustufen. Selbst wenn ein Lagezuschlag dem Grunde nach zulässig sein sollte, habe das Erstgericht diesen aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen zu hoch bemessen.
3.3. In seiner Erledigung dieses Rekurses verneinte das Rekursgericht im Zusammenhang mit der vom Sachverständigen für die Abgrenzung des Gründerzeitviertels gewählten „Kreismethode“ die Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Es könne dahingestellt bleiben, ob diese tauglich sei oder nicht; die Antragstellerin habe nämlich keinen Einwand gegen das vom Sachverständigen über Auftrag des Gerichts im Vorfeld im Detail bekannt gegebene, für die Ermittlung der Lagequalität heranzuziehende Plangebiet erhoben; daher könne sie sich nicht dagegen wehren, dass das Gericht den Gutachtensergänzungsauftrag auf Basis des Vorschlags des Sachverständigen erteilt habe. Im Übrigen sei die vom Sachverständigen gewählte Methode im konkreten Beurteilungsgebiet zulässig, weil sich die Liegenschaft nicht am Rande eines geschlossenen Gründerzeitviertels befinde.
Die von der Rekurswerberin als unrichtig gerügte Feststellung, dass „von den 46 % der in der Gründerzeit errichteten Häuser bereits 73 % Standardwohnungen mit einem integrierten WC“ aufgewiesen hätten, sei zwar tatsächlich aktenwidrig. Der Sachverständige habe nämlich die Zahl der mangelhaft ausgestatteten Wohnungen der Zahl der Standardwohnungen gegenübergestellt. Für die Beurteilung, ob ein Gründerzeitviertel iSd § 2 Abs 3 RichtWG vorliege, sei aber auf die einzelnen Gebäude abzustellen. Es wären also nicht die einzelnen Wohnungen zu zählen, sondern die Liegenschaften, auf der die Standardwohnungen überwiegen. Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Frage könne allerdings unterbleiben, weil den Antragsgegnern der ihnen obliegende Beweis, dass sich die hier zu beurteilende Liegenschaft „nicht mehr in einem Gründerzeitviertel bzw. in überdurchschnittlicher Lage“ befinde, schlicht nicht gelungen sei. Nach dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen seien von den 79 im Umkreis um das zu beurteilende Haus befindlichen Gebäuden (unter Einschluss des hier zu beurteilenden Hauses) lediglich 11 (14 %) nach 1917 errichtet worden, 36 (46 %) zwischen 1870 und 1917 sowie 32 (41 %) vor 1870. Unter Berücksichtigung nicht nur des zwischen 1870 und 1917 errichteten Gebäudebestands, sondern auch der vor 1870 errichteten Wohngebäude würden mehr als 80 % des Gebäudebestands aus der Zeit vor 1917 stammen, die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung überwiegend (also mehr als die Hälfte) mangelhaft ausgestattete Wohnungen aufgewiesen hätten. Dieser Umstand könne bei der Bewertung der Lage nicht unberücksichtigt bleiben. Es dürfe als notorisch vorausgesetzt werden, dass sich die Bausubstanz im Lauf der Jahrhunderte (zumindest bis 1918) immer mehr verbessert habe; der Standard von Wohnhäusern vor 1870 sei grundsätzlich schlechter als danach. Es würde einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn bloß aus dem Umstand, dass die Wohnumgebung gerade noch nicht überwiegend „gründerzeitlichen“ Baubestand aufweise (hier 47 Prozent), der noch dazu überwiegend [richtig] Substandardwohnungen enthalte, automatisch geschlossen werden müsste, dass hier eine bessere Lage als jene in einem Gründerzeitviertel iSd § 2 Abs 3 RichtWG vorliege. Gefordert sei eine (von den historischen Hintergründen ausgehende) teleologische Interpretation dieser Bestimmung. Im Hinblick darauf, dass fast 90 % der in der Wohnumgebung gelegenen Wohngebäude vor 1870 errichtet worden seien und überwiegend Substandardwohnungen aufgewiesen hätten, der Standard dieser älteren Bausubstanz somit noch schlechter sei als jener des zwischen 1870 und 1917 errichteten Gebäudebestands, befinde sich die Liegenschaft auch heute noch in einem Wohngebiet, das als höchstens durchschnittlich zu bezeichnen sei. Die Antragsgegner hätten den Gegenbeweis daher nur erfolgreich antreten können, wenn sie unter Beweis gestellt hätten, dass die Bautätigkeit nach 1917 so umfangreich gewesen sei, dass das Viertel seinen bisherigen Charakter verloren habe. Hier seien aber in einem Radius von 150 m um die zu beurteilende Liegenschaft lediglich 11 Gebäude (von 79) nach 1917 errichtet worden. Den Antragsgegnern sei somit der Beweis, dass sich die Liegenschaft nicht mehr in einem Gründerzeitviertel bzw in einem Viertel, das eine bessere Lage als ein Gründerzeitviertel aufweise, befinde, nicht gelungen.
4.1. Mit seiner teleologischen, auf (nicht objektivierten) historischen, städtebaulichen und bautechnischen Annahmen basierenden Argumentation verkennt das Rekursgericht die Grenzen der Auslegung von Gesetzesbestimmungen, nämlich den weitestmöglichen Wortsinn (vgl RIS-Justiz RS0101768; RS0016495; P. Bydlinski in KBB5, § 6 ABGB Rz 3 mwN). Die Ausdehnung der Beschränkung des § 2 Abs 3 RichtWG hinsichtlich des Lagezuschlags von einem überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit von 1870 bis 1917 errichtet wurde, auf einen überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit vor 1917 errichtet wurde, verstößt gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes.
4.2. Die Ausführungen des Rekursgerichts könnten daher wohl auch so zu verstehen sein, dass der überwiegende Gebäudebestand aus der Zeit vor 1917 (mit im Zeitpunkt der Errichtung überwiegend kleinen, mangelhaft ausgestatteten Wohnungen der Ausstattungskategorie D) zwar nicht gleich einem Gründerzeitviertel im Sinn des zweiten Halbsatzes des § 2 Abs 3 RichtWG zwingend den Ausschluss eines Lagezuschlags zur Folge haben soll, die damit verbundene, gegenüber jener des zwischen 1870 und 1917 errichteten Gebäudebestands noch schlechtere Bausubstanz aber nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens die Annahme einer überdurchschnittlichen Lage in der Regel oder zumindest im vorliegenden Einzelfall ausschließen soll. Die Art der Bebauung und ihre typischen Merkmale sind zwar wesentliche Kriterien für die Beurteilung der Lagequalität (AB 1268 BlgNR 18. GP 19). Die diesbezügliche Beurteilung des Rekursgerichts beruht aber zum einen auf dem Sachverständigengutachten, dessen Aussagekraft die Antragstellerin in ihrem Rekurs mit ausführlicher Begründung bekämpft hat, und zum anderen auf nicht objektivierten, generellen und jedenfalls in Bezug auf die Richtigkeit im konkreten Einzelfall auch nicht notorischen städtebaulichen und bautechnischen Behauptungen. Seine ergänzenden Feststellungen dazu traf das Rekursgericht unter Berufung auf das Sachverständigengutachten, ohne sich mit der Beweisrüge im Rekurs auseinanderzusetzen und diese umfassend und nachvollziehbar erledigt zu haben; dies obwohl die Beweisrüge auch die vom Rekursgericht verwerteten Ergebnisse des Sachverständigenbeweises erfasst. Gleiches gilt im Übrigen für die von der Antragstellerin bekämpfte Feststellung des Erstgerichts zur guten Wohnlage. Diese Feststellung hielt es offensichtlich aus rechtlichen Gründen ebenso für unerheblich wie die Feststellungen des Erstgerichts zu den Lagekriterien, Verkehrsanbindung und Einkaufsmöglichkeiten.
4.3. Das Rekursgericht hat es aufgrund seiner vom erkennenden Senat nicht geteilten Rechtsansicht unterlassen, die von der Antragstellerin in ihrem Rekurs in Bezug auf wesentliche Tatfragen erhobene Beweisrüge zu erledigen. Damit steht noch nicht fest, welcher Sachverhalt der abschließenden rechtlichen Beurteilung zu unterziehen sein wird. Von der Erledigung der Beweisrüge hängt somit auch die Relevanz der von der Antragstellerin in der Rechtsrüge aufgeworfenen Fragen ab. Die Entscheidung des Rekursgerichts ist daher aufzuheben und diesem ist eine neuerliche Entscheidung über den Rekurs der Antragstellerin aufzutragen.
5.1. Jene vom Rekursgericht vorgenommenen Zu- und Abschläge, deren Richtigkeit die Antragsgegner in ihrem Revisionsrekurs nicht in Frage gestellt haben, sind als abschließend geklärt anzusehen und dem weiteren Verfahren zugrunde zu legen (vgl 5 Ob 93/17p; RIS-Justiz RS0042031 [T17]). Gleiches gilt für die im Revisionsrekursverfahren strittigen Zuschläge für Erstbezug und Belichtung und den Abschlag für den fehlenden Lift. Auch diese Streitpunkte können auf Basis des festgestellten Sachverhalts schon abschließend geklärt werden.
5.2. § 16 Abs 2 Satz 2 MRG fordert bei Vornahme der Zuschläge oder Abstriche vom Richtwert, sich an der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens zu orientieren. Mit diesen Kriterien ist unvereinbar, alle Ausstattungsdetails gesondert zu bewerten und die so gewonnenen Zuschläge (und Abschläge) einfach zusammenzurechnen. Geboten ist vielmehr eine Gesamtschau, weil der Wert einer Wohnung nur insgesamt erfassbar ist. Die Auflistung und Bewertung einzelner Fakten ist nur ein Kontrollinstrument (RIS-Justiz RS0117881).
5.3. In diesem Sinne ist der vom Rekursgericht zuerkannte Zuschlag von 10 % für den Erstbezug nach Sanierung auch unter Berücksichtigung der behaupteten Qualität der Sanierung angemessen. Dieser liegt ohnedies an der Obergrenze der bisher vom Obersten Gerichtshof gebilligten Zuschläge (5 Ob 224/13x mwN). Den Zuschlag für die Belichtung des Hauptraums bemaß das Rekursgericht mit 2 %. Ein höherer Zuschlag für die Belichtung scheide aus. Aus der Lage im 3. Stock sei nicht zwingend zu schließen, dass die Belichtung auch gut sei und die Küche dieser Kleinwohnung habe keine direkte natürliche Beleuchtung. Diese Beurteilung hält sich im Rahmen der Empfehlung des Beirats zur Ermittlung des Richtwerts für das Land Wien, die für den sonstigen Vorzug „gute Belichtung“ einen Zuschlag bis 5 % und für die sonstige Beeinträchtigung „schlechte Belichtung“ einen Abschlag bis zu 5 % vorsieht. Unter Berücksichtigung der fensterlosen Küche rechtfertigt die Gegenüberstellung der vorteilhaften und nachteiligen Lichtverhältnisse tatsächlich keinen höheren Zuschlag als den vom Rekursgericht gewährten (vgl Karauscheck/G. Strafella, Der Mietzins² S 82 f). Den Zuschlägen stellte das Rekursgericht (ua) einen Abschlag von 8 % wegen Fehlens eines Lifts im 3. Stock gegenüber. Auch diese Beurteilung entspricht nicht nur der Beiratsempfehlung (ab dem zweiten Stock pro Stock 4 %), er ist auch im vorliegenden Einzelfall angemessen (Karauscheck/G. Strafella, aaO S 80).
6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Erst mit der endgültigen Sachentscheidung können die gebotenen Billigkeitserwägungen angestellt werden (RIS-Justiz RS0123011 [T1]). |
JJT_20190220_OGH0002_0050OB00192_18Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124447 | 5Ob192/18y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00192_18Y0000_000/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00192_18Y0000_000.html | 1,550,620,800,000 | 538 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Grohmann und Mag. Malesich sowie die Hofräte Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin G*, vertreten durch die Dr. Gerhard Rößler Rechtsanwalt KG in Zwettl, gegen den Antragsgegner Dr. O*, wegen § 37 Abs 1 Z 6 MRG iVm § 10 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 19. Juni 2018, GZ 22 R 9/18f-35, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Antragstellerin begehrte – auf § 10 MRG gestützt – Investitionskostenersatz.
2. Kündigt der Hauptmieter – wie die Antragstellerin – das Mietverhältnis auf, muss er einen solchen Anspruch bei sonstigem Verlust des Anspruchs dem Vermieter unter Vorlage von Rechnungen spätestens 14 Tage nach Zustellung der Aufkündigung an den Vermieter schriftlich anzeigen (§ 10 Abs 4 Z 2 MRG). Entspricht eine rechtzeitig erstattete Anzeige des Ersatzanspruchs in Form oder Inhalt nicht der Regelung des § 10 Abs 4 MRG, so hat der Vermieter den Mieter zur Verbesserung des Mangels binnen einer Frist von mindestens 14 Tagen aufzufordern. Der Verlust des Ersatzanspruchs tritt nur ein, wenn der Mieter einer solchen Aufforderung nicht fristgerecht nachkommt (§ 10 Abs 4a MRG).
3. Voraussetzung für das Eingreifen der Rügeobliegenheit des Vermieters nach § 10 Abs 4a MRG ist schon nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes eine „rechtzeitig erstattete Anzeige des Ersatzanspruchs“. Der Mieter muss gegenüber dem Vermieter also innerhalb der von § 10 Abs 4 MRG statuierten Fristen zumindest artikulieren, dass er Investitionsersatz begehrt (A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, MRG³ § 10 Rz 65c; W. Dirnbacher, Mietrechtsnovelle 2005: Die vorgesehenen Änderungen in § 10 MRG, wobl 2005, 77 [81]; Pletzer in GeKo Wohnrecht I § 10 MRG Rz 53). Wie bereits das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es dafür zwar ausreichend, aber auch notwendig, dass der Mieter vom Vermieter innerhalb der gesetzlichen Fristen Geldersatz für auf die Wohnung getätigte Aufwendungen verlangt (5 Ob 181/10v; RIS-Justiz RS0126485). Nur dann ist es Sache des Vermieters, den Mieter unter Setzung einer mindestens vierzehntägigen Frist und ausdrücklicher Bekanntgabe der Mängel zur Verbesserung aufzufordern (5 Ob 181/10v).
4. Ob eine Erklärung des Mieters als Anzeige des Ersatzanspruchs zu verstehen und daher „verbesserungswürdig“ im Sinn der dadurch ausgelösten Obliegenheit des Vermieters nach § 10 Abs 4a MRG ist, ist jeweils nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (vgl RIS-Justiz RS0042555). Dieser Frage kommt daher im Allgemeinen keine erhebliche Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zu. Nur in Fällen einer die Rechtssicherheit in Frage stellenden Fehlbeurteilung hätte der Oberste Gerichtshof korrigierend einzugreifen. Die Auffassung des Rekursgerichts, die Antragstellerin habe mit der Erklärung in ihrem Kündigungsschreiben, sie versuche „einen neuen Nachmieter zu finden, der [ihr] vielleicht [das] neue Badezimmer (Kosten 15.000,-- Euro) ablösen würde“, keinen Investitionsersatzanspruch gegenüber dem Vermieter artikuliert, ist jedoch keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung.
5. Die im Revisionsrekurs erhobene Rüge der qualifiziert mangelhaften Begründung des Sachbeschlusses des Erstgerichts kann schon deshalb nicht aufgegriffen werden, weil ein solcher behaupteter Begründungsmangel jedenfalls geheilt ist, wenn das Rekursgericht – wie hier – die angeblich mangelhafte Begründung im Sinn ihrer Überprüfbarkeit ausreichend ergänzte (1 Ob 129/18d; RIS-Justiz RS0121710 [T10]).
6. Die Antragstellerin zeigt in ihrem Revisionsrekurs damit insgesamt keine Rechtsfrage auf, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Mangels Vorliegens dieser Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG ist der Revisionsrekurs somit unzulässig und zurückzuweisen. |
JJT_20190328_OGH0002_0020OB00025_19V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124543 | 2Ob25/19v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00025_19V0000_000/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00025_19V0000_000.html | 1,553,731,200,000 | 1,250 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. M* S*, vertreten durch Dr. Wolfgang Leitner und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei R* AG, *, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei C* GmbH in Liquidation, *, vertreten durch Wess Kux Kispert & Eckert Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen 53.736,52 EUR sA und Feststellung (Streitwert 10.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 54.614,44 EUR) gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. September 2018, GZ 2 R 36/18f-64, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 3. Dezember 2018, GZ 2 R 36/18f-70, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 22. Dezember 2017, GZ 34 Cg 29/14t-58, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17. Jänner 2018, GZ 34 Cg 29/14t-60, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.245,31Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 374,31Â EUR USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Klägerin zeichnete von 2004 bis 2006 auf Empfehlung eines Mitarbeiters der beklagten Bank unter Zwischenschaltung eines Treuhänders Kommanditbeteiligungen an mehreren deutschen Kommanditgesellschaften („Holland-Fonds“). Sie hatte mit dem Berater über die Höhe des der Beklagten zufließenden Ausgabeaufschlags verhandelt und eine Reduktion von 5 auf 3,5 % erreicht.
Die Beklagte erhielt von der Nebenintervenientin aufgrund einer Vertriebsvereinbarung bei Verkauf dieser Beteiligungen Provisionen zwischen 3 und 4,5 %. Der Berater informierte die Klägerin darüber nicht. Hätte sie davon gewusst, hätte sie die Beteiligungen nicht erworben. Stattdessen hätte sie in von der Beklagten vorgeschlagene Alternativen veranlagt, womit sie zumindest keinen Verlust gemacht hätte.
Die Klägerin begehrte ursprünglich
(a) Zahlung von 118.028,88 EUR samt 4 % Zinsen jeweils ab Veranlagung (gestaffelt nach Maßgabe der Ausschüttungen), dies Zug um Zug gegen das Angebot auf Abtretung ihrer sämtlichen Rechte aus den Beteiligungen sowie
(b) die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle künftigen Schäden, die aus dem Erwerb der Beteiligungen entstehen.
Im ersten Rechtsgang wurde das Zahlungsbegehren im Umfang von 59.314,44 EUR samt Zinsen und das Begehren auf Feststellung der Haftung in einem die Hälfte der zukünftigen Schäden übersteigenden Umfang mit Teilurteil rechtskräftig abgewiesen. Im Übrigen hob der Senat die Urteile der Vorinstanzen auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück (2 Ob 99/16x). Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin auf weitere – einen möglichen Interessenkonflikt herbeiführende – Provisionen hinzuweisen, wobei die schuldhafte Verletzung dieser Aufklärungspflicht einen Schaden der Klägerin (Erwerb nicht gewünschter Vermögenswerte) verursacht habe. Im zweiten Rechtsgang sei lediglich zu prüfen, ob dieser Schaden auch im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Pflichtverletzung gestanden sei. Dies sei nur dann nicht anzunehmen, wenn die Beklagte nachweise, dass keine Interessenkollision vorgelegen sei. Dies setzte voraus, dass die Beklagte die strittigen Beteiligungen auch dann empfohlen hätte, wenn sie dafür (abgesehen vom offen gelegten Ausgabeaufschlag) keine Vergütungen von ihrem Vertriebspartner erhalten hätte.
Im zweiten Rechtsgang konnte das Erstgericht nicht feststellen, ob die Beklagte die strittigen Beteiligungen auch dann empfohlen hätte, wenn sie dafür keine Vergütung von der Nebenintervenientin erhalten hätte. Jedenfalls habe sie aber nur solche geschlossenen Beteiligungen empfohlen, bei denen eine Vertriebsvereinbarung bestand. Solche Vereinbarungen waren, wie das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung feststellte, immer mit einer Innenprovision verbunden. Weiters stellte das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung vertriebsfördernde Maßnahmen der Beklagten (ua Schulungen unter Beiziehung von Mitarbeitern der Nebenintervenientin) fest.
Auf dieser Grundlage gab das Erstgericht dem restlichen Klagebegehren – abgesehen von einer rechtskräftig gewordenen Teilabweisung beim Leistungsbegehren – statt.
Das Berufungsgericht bestätigte mit weiterem Teilurteil die Entscheidung zum Leistungsbegehren und in Bezug auf drei von sechs Veranlagungen auch zum Feststellungsbegehren. Zu den übrigen Veranlagungen hob es die Entscheidung zum Feststellungsbegehren auf, weil noch Fragen des rechtlichen Interesses geklärt werden müssten. Die ordentliche Revision ließ es zu, weil die Frage, ob der beklagten Bank beim ihr obliegenden Nachweis einer fehlenden Interessenkollision eine Beweiserleichterung zu gewähren sei, bisher nicht Gegenstand der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gewesen sei. Gleiches gelte für die Frage, ob es für das Vorliegen eines Interessenkonflikts auf den Horizont der Beklagten oder jenen des konkreten Beraters ankomme.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der Beklagten ist entgegen diesem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
1. Zu den vom Berufungsgericht als erheblich bezeichneten Rechtsfragen:
1.1. Der Senat hat schon in seiner im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung (2 Ob 99/16x) klargestellt, dass eine Interessenkollision im konkreten Fall dann zu verneinen wäre, wenn die Beklagte die strittigen Beteiligungen auch dann empfohlen hätte, wenn sie dafür (abgesehen vom offen gelegten Ausgabeaufschlag) keine Vergütung von ihrem Vertriebspartner erhalten hätte. In diesem Fall wäre kein unzulässiges besonderes Eigeninteresse der Beklagten am Vertrieb (gerade) dieser Beteiligung vorgelegen. Die Beweislast für diesen Umstand trifft die Beklagte (ebenso 2 Ob 172/17h; 8 Ob 109/16m; 7 Ob 95/17x). Der in der Zusammenfassung der Entscheidung verwendete Begriff „Berater“ (2 Ob 99/16x, Punkt C.2.) bezog sich nach dem eindeutigen Inhalt der weiteren Begründung (Punkt A.2.3.c.) auf die beratende Bank, nicht auf den konkret beratenden Mitarbeiter.
Dieser Beweis ist der Beklagten nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht gelungen. Vielmehr steht positiv fest, dass die Beklagte nur solche geschlossenen Beteiligungen empfahl, bei denen sie eine Vertriebsvereinbarung mit Innenprovision geschlossen hatte. Ob der konkrete Berater von der (zusätzlichen) Innenprovision Kenntnis hatte, ist jedenfalls dann irrelevant, wenn die beklagte Bank durch vertriebsfördernde Maßnahmen Einfluss auf die Beratungstätigkeit und damit auf die Anlageentscheidung des Kunden genommen hatte. Eine unabhängige Beratung ist damit – anders als die Rechtsmittelwerberin meint – trotz allfälliger Unkenntnis des Beraters von den Provisionszahlungen nicht sichergestellt. Im Übrigen ist das haftungsbegründende Verhalten nicht, wie die Revision darzustellen versucht, die Aufnahme eines Produkts in das Portfolio der Beklagten, sondern die unterbliebene Aufklärung über die im konkreten Fall nicht zu erwartende (weitere) Vergütung für ihre Tätigkeit.
1.2. Gründe für eine Beweiserleichterung sind nicht erkennbar. Insofern ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts zu verweisen: Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (RIS-Justiz RS0110701). Ein die Herabsetzung des Beweismaßes allenfalls rechtfertigender Beweisnotstand liegt nicht vor, weil die Beklagte einen hypothetischen Willensentschluss in ihrer eigenen Sphäre zu beweisen hat. Sie kann sich daher ebenso wenig auf ein herabgesetztes Beweismaß berufen wie ein Anleger, der seine (hypothetische) Anlageentscheidung (also ebenfalls einen Willensentschluss) nachzuweisen hat (9 Ob 26/14k [Punkt I.7.]; 6 Ob 98/15b [Punkt 4.]; 10 Ob 57/16d [Punkt 1.1.]; 6 Ob 59/17w [Punkt 2.]).
2. Auch sonst zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf:
2.1. Die in der Revision (neuerlich) aufgeworfenen Fragen zu Aufklärungspflicht, Verschulden und Schaden wurden im Aufhebungsbeschluss abschließend geklärt (RIS-Justiz RS0007010).
2.2. Im Revisionsverfahren kann die Beweiswürdigung der Vorinstanzen grundsätzlich nicht angefochten werden (RIS-Justiz RS0043371). Im vorliegenden Fall hat sich das Berufungsgericht entgegen den Revisionsausführungen mit der Beweisrüge befasst und nachvollziehbare Überlegungen über die Beweiswürdigung des Erstgerichts angestellt und in seinem Urteil festgehalten. Ein Mangel des Berufungsverfahrens liegt daher nicht vor (RIS-Justiz RS0043150).
2.3. Ein Begehren auf Feststellung der Haftung für künftige Schäden besteht nur dann nicht zu Recht, wenn diese tatsächlich ausgeschlossen wären (4 Ob 14/16m; 2 Ob 11/18h mwN). Ob das zutrifft, ist – wie ganz allgemein die Beurteilung des rechtlichen Interesses iSv § 228 ZPO (RIS-Justiz RS0037977 [T2]) – eine Frage des Einzelfalls. Soweit die Revision auf Entscheidungen des BGH verweist, wonach eine (unmittelbare) Haftung von Treugeberkommanditisten gegenüber der Beteiligungsgesellschaft ausgeschlossen sei, ist sie auf mögliche Freistellungsansprüche des zwischengeschalteten Treuhänders zu verweisen. Solche Ansprüche hat der BGH in den von der Revision genannten Entscheidungen ausdrücklich bejaht (II ZR 271/08 NJW 2011, 2351; II ZR 224/08). Inwieweit bei konkreten Anlageprodukten aufgrund ihrer wirtschaftlichen Entwicklung schon jetzt zukünftige Rückzahlungsverpflichtungen ausgeschlossen sein könnten, hat keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung.
3. Die Revision ist aus diesen Gründen als unzulässig zurückzuweisen.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (RIS-Justiz RS0035979 [T16]). |
JJT_20190124_OGH0002_0060OB00219_18A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124553 | 6Ob219/18a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190124_OGH0002_0060OB00219_18A0000_000/JJT_20190124_OGH0002_0060OB00219_18A0000_000.html | 1,548,288,000,000 | 1,283 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Firmenbuchsache der F* GesmbH in Liquidation, FN *, wegen Abberufung eines Liquidators, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gesellschafter B* und G* H*, vertreten durch Dr. Lukas Fantur, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 11. Oktober 2018, GZ 6 R 161/18t-21, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Text
Begründung:
Gegenstand des Verfahrens ist ein Antrag der beiden Antragsteller, die miteinander 50 % der Geschäftsanteile der in Liquidation befindlichen GmbH halten, die vom Erstgericht gemäß § 89 Abs 2 GmbHG bestellte Liquidatorin aus wichtigen Gründen gemäß § 89 Abs 3 GmbHG abzuberufen und statt ihrer einen anderen Liquidator zu bestellen.
Die Vorinstanzen wiesen diese Anträge mit der wesentlichen Begründung ab, wichtige Gründe, die eine Abberufung der Liquidatorin rechtfertigten, lägen nicht vor. Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsteller zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
1. Die Frage, ob ein „wichtiger Grund“ für die Abberufung von Liquidatoren gegeben wäre, hängt so sehr von den Umständen des Einzelfalls ab, dass sie regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO bildet, der über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukäme (vgl RIS-Justiz RS0118175).
Eine erhebliche Rechtsfrage liegt daher nur vor, wenn dem Rekursgericht bei seiner Einschätzung, ein (hinreichend) wichtiger Grund für die Abberufung der Liquidatorin sei nicht vorgelegen, eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen wäre.
Dem Rechtsmittel gelingt es nicht, eine solche Fehlbeurteilung aufzuzeigen.
2. Die Rechtsmittelwerber führen an, erhebliche Rechtsfragen lägen vor, weil zu bestimmten Rechtsfragen im GmbH-Recht, die letztlich Verhaltenspflichten des Geschäftsführers bzw Liquidators betreffen, keine (oberstgerichtliche) Rechtsprechung vorliege.
Damit werden keine erheblichen Rechtsfragen angesprochen, weil hier nicht ungeklärte Rechtsfragen des GmbH-Rechts entscheidungserheblich sind, sondern nur zu klären ist, ob die konkrete Handlungsweise der Liquidatorin im Licht der Gesetze und der bestehenden Rechtsprechung vertretbar war. Die vom Liquidator einzuhaltende Sorgfalt ist nun in § 25 Abs 1a (iVm § 92 Abs 1) GmbHG (Business Judgement Rule; vgl dazu 6 Ob 160/15w; 6 Ob 198/15h; 6 Ob 145/16s; RIS-Justiz RS0049482; RS0130656; RS0130657) umschrieben, der lautet:
„Ein Geschäftsführer handelt jedenfalls im Einklang mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wenn er sich bei einer unternehmerischen Entscheidung nicht von sachfremden Interessen leiten lässt und auf der Grundlage angemessener Information annehmen darf, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“
Daran, dass die Klärung der im Rechtsmittel relevierten Rechtsfragen für die Beurteilung eines wichtigen Grundes für die Abberufung eines Liquidators nicht relevant ist, ändert auch die große Zahl von im Firmenbuch eingetragenen GmbHs sowie die angeblich große Rechtsunsicherheit nichts.
3. Zutreffend zeigen die Rechtsmittelwerber auf, dass entgegen der Annahme des Rekursgerichts die Liquidatorin die Anzeige des (ewigen) Ruhens im von der Gesellschaft gegen den vormaligen Liquidator und Viertelgesellschafter angestrengten Prozess auf Zahlung von rund 100.000 EUR am 18. 1. 2018 (und nicht schon am 11. 4. 2017: Anzeige des einfachen Ruhens) erstattet hat.
Die Rechtsmittelwerber behaupten, die Liquidatorin habe die übereinstimmenden Beschlüsse der Generalversammlungen vom 20. 11. 2017 und 16. 1. 2018, das derzeit ruhende Streitverfahren sei fortzusetzen, nicht beachtet.
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Bei der gegenständlichen Beschlussfassung stimmten die Antragsteller dafür, die beiden anderen Gesellschafter, die gemeinsam ebenso 50 % der Geschäftsanteile halten, dagegen. Es lag somit eine Pattstellung vor. Somit wurde die für eine positive Beschlussfassung notwendige einfache Mehrheit (§ 39 Abs 1 GmbHG) nicht erreicht und somit der Beschluss gar nicht gefasst.
Der vormalige Liquidator unterlag zwar dem Stimmverbot gemäß § 39 Abs 4 GmbHG (vgl RIS-Justiz RS0059877; zuletzt 6 Ob 190/18m), stimmte aber dennoch mit.
Hat ein vom Stimmrecht ausgeschlossener Gesellschafter an einer Beschlussfassung in der Generalversammlung der Gesellschaft mitgewirkt, ist nach ständiger Rechtsprechung die Stimmgabe nicht ungültig, sondern ein unter Mitberücksichtigung der Stimme gefasster Beschluss zustandegekommen, der anfechtbar ist (RIS-Justiz RS0059834; vgl auch RS0060117).
Die Anfechtung eines solchen Beschlusses ist danach nur dann entbehrlich, wenn die an der Abstimmung beteiligten Gesellschafter bis zum Zeitpunkt des Schlusses der Generalversammlung sich darüber einig werden, dass der Beschluss als nicht zustandegekommen anzusehen ist (RIS-Justiz RS0059834).
Dass sich hier die an der Abstimmung beteiligten Gesellschafter in diesem Sinn bis zum Zeitpunkt des Schlusses der jeweiligen Generalversammlung darüber geeinigt hätten, dass die Stimme des vormaligen Liquidators nicht zu berücksichtigen sei (und demnach der Beschluss mit Zweidrittelmehrheit zustandegekommen wäre), wurde weder vorgebracht noch ergibt sich dies aus den aktenkundigen Generalversammlungsprotokollen.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Stimme des vormaligen Liquidators mitzuzählen ist, weshalb – wie ausgeführt – der Beschluss, aus dem sich eine Weisung an die Liquidatorin ergäbe, das Streitverfahren fortzusetzen, nicht zustandegekommen ist. Dass diese (Nicht-)Beschlussfassung angefochten, mit einem Begehren auf positive Beschlussfeststellung (vgl dazu RIS-Justiz RS0109584) verbunden worden und im Zeitpunkt der Anzeige des ewigen Ruhens am 18. 1. 2018 diesbezüglich bereits ein stattgebendes, rechtskräftiges Urteil vorgelegen wäre, wurde nicht behauptet und ist aufgrund der zeitlichen Nähe zu den betreffenden Generalversammlungen auch ausgeschlossen.
Schon deshalb konnte die Liquidatorin mit der Anzeige des ewigen Ruhens am 18. 1. 2018 gegen keine Weisung der Gesellschafter verstoßen, weil eine solche nicht vorlag. Davon ausgehend erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die im Rechtsmittel in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen.
4. Die Rechtsmittelwerber weisen darauf hin, mit Gesellschafterbeschluss vom 27. 4. 2015 sei gemäß § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG beschlossen worden, die im später anhängig gemachten Streitverfahren der Gesellschaft gegen den vormaligen Liquidator eingeklagten Ansprüche zu verfolgen. Dies sei der Liquidatorin bekannt gewesen. Der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs in diesem Prozess verstoße gegen diesen Beschluss, zumal die Liquidatorin sich für diesen Vergleichsabschluss nicht die Zustimmung der Gesellschafter eingeholt habe.
Dem ist zu entgegnen: Sowohl aus dem Vorbringen der Rechtsmittelwerber als auch aus der aktenkundigen Klage im genannten Prozess ergibt sich, dass dort ausschließlich Rückforderungsansprüche wegen Leistungen der Gesellschaft, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen hätten, gemäß § 83 GmbHG geltend gemacht werden. Der vormalige Liquidator wird somit nicht in dieser, sondern in seiner Eigenschaft als Gesellschafter in Anspruch genommen. Derartige Ansprüche sind aber von § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG nicht erfasst (RIS-Justiz RS0125863 [T1]), weshalb es eines Gesellschafterbeschlusses nach dieser Gesetzesstelle nicht bedurft hätte und somit auch kein Verstoß der Liquidatorin gegen einen solchen Beschluss vorliegen kann.
Gemäß § 83 Abs 4 GmbHG können zwar Zahlungen, die aufgrund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, den Verpflichteten weder ganz noch teilweise erlassen werden. Rechtsprechung dazu, ob dies einem Vergleich über solche Ansprüche entgegensteht, ist – soweit ersichtlich – nicht vorhanden. Nach herrschender Lehre steht aber diese Bestimmung unter gewissen Voraussetzungen (zB Unsicherheiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht; Drittvergleichsfähigkeit) einem Vergleich nicht entgegen (vgl nur Foglar-Deinhardstein in FAH [2017], GmbHG § 83 Rz 19; Auer in Gruber/Harrer, GmbHG2 [2018] § 83 Rz 27, jeweils mwN).
Dass die Liquidatorin den außergerichtlichen Vergleich entgegen diesen (beispielsweise) in der Lehre genannten Zulässigkeitskriterien abgeschlossen hätte, behaupten die Rechtsmittelwerber nicht, weshalb von der Vertretbarkeit des Vergleichsabschlusses auszugehen ist.
Somit wurde auch im Vergleichsabschluss keine Pflichtverletzung der Liquidatorin dargetan.
Es kann daher dahingestellt bleiben, ob – wie das Rekursgericht gemeint hat – in der hier vorliegenden Konstellation die Erwägungen der Entscheidung 6 Ob 28/18p anzuwenden sind.
5. Soweit sich die Rechtsmittelwerber auf weitere Generalversammlungsbeschlüsse beziehen, wonach die Gesellschaft (weitere) Ansprüche gegen den vormaligen Liquidator bzw einen gesellschaftsfremden Dritten geltend machen sollte, kann auf die Ausführungen unter Punkt 3. verwiesen werden: Die betreffenden Anträge fanden keine Mehrheit, weshalb ungeachtet eines allfälligen Stimmverbots des vormaligen Liquidators die Beschlüsse nicht gefasst wurden.
6. Die Rechtsmittelwerber bringen weiters vor, es habe keinen wirksamen Gläubigeraufruf gemäß § 91 Abs 1 Satz 3 GmbHG gegeben. Die dreimonatige Sperrfrist nach § 91 Abs 3 GmbHG habe daher nicht zu laufen begonnen.
Aus den Rechtsmittelausführungen wird nicht deutlich, welchen Vorwurf die Rechtsmittelwerber damit gegen die Liquidatorin verbinden. Sollten sie damit den in Punkt 4. erörterten Vergleichsabschluss meinen, so ist ihnen zu entgegnen, dass der Abschluss eines Vergleichs über strittige Ansprüche der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter keine Vermögensverteilung im Sinn von § 91 Abs 3 Satz 1 GmbHG ist.
7. Auf Basis der obigen Rechtsausführungen muss auf das weitere Vorbringen im Revisionsrekurs (Punkte 3.6. bis 3.9.) mangels Relevanz nicht mehr eingegangen werden. |
JJT_20190227_OGH0002_0060OB00026_19W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124587 | 6Ob26/19w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190227_OGH0002_0060OB00026_19W0000_000/JJT_20190227_OGH0002_0060OB00026_19W0000_000.html | 1,551,225,600,000 | 806 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu FN * eingetragenen B* GmbH in Liqu. mit dem Sitz in W* über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gläubigerin S*, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 28. Dezember 2018, GZ 6 R 347/18w-11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 15 FBG iVm § 71 Abs 3 AußStrG).
Text
Begründung:
Die im Firmenbuch zu FN * eingetragene Gesellschaft wurde am 9. 8. 2016 infolge Eröffnung eines Insolvenzverfahrens aufgelöst; nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens gemäß § 123a IO wurden am 25. 4. 2017 der Firmenzusatz „in Liqu.“, die Löschung des bisherigen Geschäftsführers und dessen nunmehrige Funktion als alleinvertretungsbefugter Liquidator im Firmenbuch eingetragen. Die Gläubigerin hat im Insolvenzverfahren eine Forderung in Höhe von knapp 734.000 EUR angemeldet und führt(e) mehrere Zivilprozesse und Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die Gesellschaft.
Die Vorinstanzen wiesen den Antrag der Gläubigerin auf Bestellung eines (zusätzlichen) Notliquidators ab; das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
Rechtliche Beurteilung
1. Nach § 89 Abs 2 GmbHG kann das Gericht über Antrag aus wichtigen Gründen neben den Liquidatoren oder an deren Stelle andere Liquidatoren ernennen. Es ist im Revisionsrekursverfahren allerdings nicht (mehr) strittig, dass der Gläubigerin im vorliegenden Verfahren eine Antragslegitimation nach dieser Bestimmung nicht zukommt.
2. Nach § 15a Abs 1 GmbHG hat das Gericht, soweit die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen, diese in dringenden Fällen auf Antrag eines Beteiligten für die Zeit bis zur Behebung des Mangels zu bestellen. Dass diese Bestimmung im Hinblick auf § 92 Abs 1 GmbHG auch auf Liquidatoren anzuwenden ist und dass der Gläubigerin insoweit Antragslegitimation zukommt (vgl RIS-Justiz RS0113945), ist im Revisionsrekursverfahren ebenfalls unstrittig.
2.1. Zweck des § 15a GmbHG ist es, die Rechtsdurchsetzung gegen die Gesellschaft auch dann zu ermöglichen, wenn keine Organe zu deren Vertretung vorhanden sind; ist die Gesellschaft hingegen rechtlich uneingeschränkt handlungsfähig, so besteht für die Bestellung eines Notgeschäftsführers kein Raum (6 Ob 10/06y). Dem im Gesetz genannten Fall des Fehlens der Geschäftsführer sind die Fälle gleichzuhalten, in denen das zur Vertretung der Gesellschaft berufene Organ zwar ausreichend besetzt ist, die Vertretung jedoch infolge Weigerung einzelner oder aller Geschäftsführer, ihr Amt zu erfüllen, lahmgelegt ist (RIS-Justiz RS0060010) oder das Organ aus rechtlichen oder faktischen Gründen daran gehindert ist, sein Amt auszuüben (Arnold/Pampel in Gruber/Harrer, GmbHG² [2018] § 15a Rz 12), also etwa bei länger andauernder Krankheit oder dauernder Abwesenheit (Arnold/Pampel aaO Rz 16).
2.2. Die Bestellung eines Notgeschäftsführers soll nicht dazu dienen, Rechtshandlungen der Gesellschaft zu erzwingen (6 Ob 53/06x): Lehnt ein Geschäftsführer bloß einzelne Geschäftsführungsakte ab, weil er der Auffassung ist, es würde damit der Gesellschaft Schaden zugefügt, liegt es an der Gesellschafterversammlung, die ihr notwendig erscheinenden Maßnahmen zu ergreifen (RIS-Justiz RS0059994), bzw muss Klage gegen die Gesellschaft erhoben werden, zumal es nicht Zweck des Verfahrens nach § 15a GmbHG ist, ein zusätzliches Verfahren zur Klärung von normalerweise im Streitverfahren durchzusetzenden Ansprüchen zu eröffnen (6 Ob 10/06y). In diesem Sinne kommt der Frage maßgebliche Bedeutung zu, ob dem Antragsteller andere (zumutbare) Maßnahmen der Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehen (vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ [2007] § 15a Rz 3 und 6).
Die Bestellung eines Notgeschäftsführers nach § 15a GmbHG durch das Firmenbuchgericht stellt einen einschneidenden Eingriff in die Willensbildung der Gesellschaft dar. Die Voraussetzungen für die Bestellung sind daher streng auszulegen und nur dann gegeben, wenn glaubhaft gemacht wird, dass ohne unverzügliche Abhilfe erhebliche Nachteile für die Gesellschaft, ihre Gesellschafter oder für Dritte drohen. So ist ein dringender Fall etwa nicht anzunehmen, wenn die Gesellschaftsorgane in der Lage sind, den Mangel in angemessener Frist zu beseitigen (RIS-Justiz RS0059953); aus der Sicht eines Gläubigers ist ein dringender Bestellungsgrund nur gegeben, wenn ein Anspruch gegen die Gesellschaft wegen Wegfalls aller passiv vertretungsberechtigten Personen nicht durchgesetzt werden kann (6 Ob 26/08d).
2.3. Die Frage, ob bzw wann ein Notgeschäftsführer zu bestellen ist, ist einzelfallbezogen zu beurteilen und wirft regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage auf, es sei denn dem Rekursgericht wäre eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen (6 Ob 39/14z). Eine solche vermag die Gläubigerin in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs allerdings nicht aufzuzeigen: Nach deren eigenem Vorbringen wird der Liquidator der Gesellschaft als deren Organ in zahlreichen – auch gegen die Gläubigerin selbst gerichteten – Verfahren tätig. Ob es sich dabei um „unnötige“ und die Gesellschaft (angeblich) am Vermögen schädigende Handlungen des Liquidators handelt, kann im Bestellungsverfahren nach § 15a GmbHG nicht geprüft werden (vgl 6 Ob 10/06y). Die Argumentation der Gläubigerin läuft vielmehr darauf hinaus, der Liquidator habe Pflichtverletzungen zu verantworten bzw bestünden Bedenken gegen die Rechtsmäßigkeit seiner Handlungen oder Unterlassungen; er habe auch Jahresabschlüsse nicht fristgerecht eingereicht. Dabei könnte es sich zwar um wichtige Gründe im Sinn des § 89 GmbHG handeln (Gelter in Gruber/Harrer aaO § 89 Rz 12, 20, § 91 Rz 20; Koppensteiner/Rüffler aaO § 89 Rz 18); dies ist aber nicht der Prüfungsmaßstab nach § 15a GmbHG, andernfalls die Beschränkung der Antragslegitimation nach § 89 GmbHG unterlaufen würde (in diesem Sinn wohl auch Koppensteiner/Rüffler aaO § 89 Rz 14). |
JJT_20190328_OGH0002_0020OB00035_18P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124603 | 2Ob35/18p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00035_18P0000_000/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00035_18P0000_000.html | 1,553,731,200,000 | 1,556 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Musger als Vorsitzenden und den Senatspräsidenten Dr. Veith, die Hofrätin Dr. E. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der zu AZ 19 Cg 36/12h (führend) und AZ 19 Cg 112/11h des Handelsgerichts Wien jeweils klagenden Partei T*, vertreten durch Dr. Dominik Schärmer, Rechtsanwalt in Wien, sowie der im Verfahren AZ 19 Cg 112/11h auf deren Seite beigetretenen Nebenintervenientinnen (nunmehr) 1. D*, und 2. D*, beide vertreten durch Dr. Dominik Schärmer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die jeweils beklagte Partei ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft, Wien 2, Praterstern 3, vertreten durch WALCH/ZEHETBAUER/MOTTER Rechtsanwälte OG in Wien, sowie die im Verfahren AZ 19 Cg 112/11h auf deren Seite beigetretene Nebenintervenientin R*, vertreten durch die Finanzprokuratur, wegen 1. (AZ 19 Cg 36/12h) 14.247,03 EUR sA, und 2. (AZ 19 Cg 112/11h) 111.267,09 EUR sA, über die außerordentliche Revision der jeweils klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 21. Dezember 2017, GZ 2 R 159/17t-90, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28. Juli 2017, GZ 19 Cg 36/12h-86, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
1. Die außerordentliche Revision wird, soweit sie sich auf das verbundene Verfahren AZ 19 Cg 112/11h bezieht, gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
2. Soweit sich die „außerordentliche Revision“ auf das führende Verfahren AZ 19 Cg 36/12h bezieht, werden die Akten dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Die klagende Partei begehrt in den verbundenen Verfahren Zahlung von 14.247,03 EUR sA (AZ 19 Cg 36/12h) und von 111.267,09 EUR sA (AZ 19 Cg 112/11h).
Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang beide Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Dagegen richtet sich das undifferenziert als „außerordentliche Revision“ bezeichnete Rechtsmittel der klagenden Partei, welches das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorlegte.
Rechtliche Beurteilung
Das Rechtsmittel erweist sich teilweise mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig, teilweise fehlt es (derzeit) an einer Entscheidungskompetenz des Obersten Gerichtshofs.
1. Verbundene Verfahren:
Bei Verbindung mehrerer Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung ist die Rechtsmittelzulässigkeit jeweils gesondert zu prüfen und zu beurteilen; die Streitgegenstände der verbundenen Verfahren sind und bleiben voneinander unabhängig. Das gilt auch für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen die gemeinsame Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz (stRsp; vgl bereits 2 Ob 163/15g mwN zum Anlassfall). Die Zulässigkeit der „außerordentlichen Revision“ ist daher für das führende und das verbundene Verfahren gesondert zu prüfen.
2. Zum (verbundenen) Verfahren AZ 19 Cg 112/11h:
2.1 Die klagende Partei verfügt aus dem mit den beteiligten Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) abgeschlossenen Wagenverwendungsvertrag über keinen vertraglichen Anspruch gegen das beklagte Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU). Mögliche Anspruchsgrundlagen wären daher die Gefährdungshaftung nach dem EKHG oder die Verschuldenshaftung nach deliktischen Grundsätzen. Die beklagte Partei berief sich auf die für sie günstigeren Haftungsbestimmungen des Wagenverwendungsrechts (CUV iVm AVV), weil sich der Unfall im internationalen Eisenbahngüterverkehr ereignet habe. Diese letztgenannte Voraussetzung konnte im ersten Rechtsgang noch nicht abschließend beurteilt werden (2 Ob 18/16k SZ 2017/21 [in der Folge: Vorentscheidung]; vgl zu dieser auch Schellerer, Zu Struktur und Grundzügen des COTIF-Haftungsrechts, ZVR 2018/249; Freise, Die komplizierten Haftungsbeziehungen zwischen Fahrzeughaltern, Eisenbahnverkehrsunternehmen und Eisenbahninfrastrukturunternehmen, TranspR 2017, 437).
2.2 Das Berufungsgericht bejahte im zweiten Rechtsgang das Vorliegen einer durchgehenden internationalen Beförderung iSv Art 1 CIM als Voraussetzung für die Anwendung der CUV (iVm AVV). Es habe sich um einen Gütertransport von Deutschland in die Türkei gehandelt, wofür ein einziger grenzüberschreitender Frachtbrief ausgestellt worden sei. Entscheidend sei die vertraglich vorgesehene Beförderung, nicht die tatsächliche Ausführung. Diese Beurteilung entspricht den rechtlichen Vorgaben der Vorentscheidung (Punkt 8.11 iVm 8.2 samt Hinweis auf 7 Ob 275/00t und Freise in MüKoHGB³ [2014] CIM Art 1 Rn 5 f).
Die klagende Partei stellt in ihrer Revision das Vorliegen eines einzigen Frachtbriefs auch gar nicht in Frage. Sie hält es jedoch im Gegensatz zum Berufungsgericht für entscheidend, dass das österreichische EVU (die Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei) nur einen Teilstreckentransport im österreichischen Netz durchgeführt habe. Daher liege keine internationale Beförderung vor. Irgendeine Belegstelle zur Stütze dieser These vermag sie allerdings nicht anzuführen. Mit ihrer – auch von der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweichenden – Argumentation zeigt sie keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf. Ihre Ausführungen zu § 9 EKHG können aus diesem Grund auf sich beruhen.
2.3 Laut Vorentscheidung haftet das beklagte EIU gemäß Art 10 § 3 iVm Art 4 § 1 CUV und Art 22.1 AVV nur bei Verschulden, dessen Fehlen es zu beweisen hat (Punkt 8.10 iVm 8.7). Diese Haftung entspricht jener des Beförderers in Art 24 § 1 CIM (Verschulden mit umgekehrter Beweislast), wobei der Begriff des Verschuldens dem ergänzend anwendbaren nationalen Recht entnommen werden kann (Vorentscheidung Punkt 8.7).
Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Entscheidung (auch) an dieser bindend vorgegebenen Rechtsansicht orientiert. Der in der Revision erhobene Vorwurf, es habe einen unrichtigen Haftungsmaßstab angewendet, richtigerweise hätte die beklagte Partei die äußerste, nach den Umständen des Falls mögliche und vernünftige Sorgfalt anwenden müssen, geht fehl: Die von der klagenden Partei dazu zitierte Lehre und Rechtsprechung bezieht sich auf den vierten Haftungsausschlussgrund des Art 17 Abs 2 CMR (vgl RIS-Justiz RS0029824), der seinerseits dem vierten Haftungsausschlussgrund des Art 23 § 2 CIM und dem ersten Haftungsausschlussgrund des Art 22.2 AVV, nicht jedoch der Haftungsregel des Art 24 § 1 CIM und somit auch nicht jener des hier maßgeblichen Art 4 § 1 CUV iVm Art 22.1 AVV entspricht. Den letztgenannten Regelungen ist gemeinsam, dass der strenge Haftungsmaßstab des Transportrechts auf Schäden an Wagen – sei es als Gut (CIM), sei es als Beförderungsmittel (CUV/AVV) – nicht anwendbar ist. Daher wurde schon in der Vorentscheidung ausdrücklich festgehalten, dass die beklagte Partei im Anwendungsbereich der CUV den strengen Entlastungsbeweis des Transportrechts nicht zu erbringen hat (Punkt 9; vgl überdies Schütz in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 Art 24 CIM Rz 2, der auf das Fehlen besonderer Sorgfaltspflichten wie in Art 23 CIM verweist und den Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Frachtführers für maßgeblich hält).
2.4 Die Beweislastumkehr in Bezug auf das Verschulden (Art 4 § 1 CUV) ändert zudem nichts daran, dass bei der hier in Frage kommenden Verletzung eines Schutzgesetzes iSd § 1311 ABGB zunächst der Geschädigte neben dem Schaden den vom Schutzgesetz erfassten Tatbestand – also die objektive Übertretung der Schutznorm – zu beweisen hat (vgl 2 Ob 243/16y [zu § 19 Abs 1 EisbG]; RIS-Justiz RS0112234). Dieser Beweis ist der klagenden Partei nach Auffassung des Berufungsgerichts misslungen. Auch diese Beurteilung steht mit der Rechtslage im Einklang und wirft keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf:
(a) Die klagende Partei lässt die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass der interne Dienstbehelf IS2 nicht als Schutzgesetz zu werten sei, in ihrer Revision unbekämpft. Sie befasst sich auch nicht mit der Frage, ob und warum sich aus dem Dienstbehelf allenfalls dennoch Handlungspflichten der beklagten Partei zugunsten der Benutzer der Infrastruktur ableiten lassen könnten (vgl Punkt 10.1.d der Vorentscheidung).
(b) Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Vorentscheidung klargestellt, dass den technischen Empfehlungen des Berichts ORE B55 grundsätzlich kein normativer Charakter zukommt und ihre Vernachlässigung per se kein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten begründet. In ihrer Berufung hat sich die klagende Partei (mit Ausnahme ihrer nicht mehr relevanten Ausführungen zu § 9 EKHG; vgl Punkt 10.1.g der Vorentscheidung) auf eine haftungsbegründende Überschreitung der im Bericht ORE B55 festgelegten Grenzwerte – auch im Zusammenhang mit den von ihr behaupteten Verstößen gegen die Eisenbahnverordnung 2003 (EisbVO) – nicht mehr gestützt. Nach ständiger Rechtsprechung können aber, wenn eine Rechtsrüge in der Berufung nur zu bestimmten Punkten ausgeführt wurde, andere Punkte in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden. Sie können auch die Zulässigkeit der Revision nicht begründen (2 Ob 74/18y mwN; vgl auch RIS-Justiz RS0043573 [T31, T36, T41, T42]).
(c) Davon abgesehen geben die in der Revision als Schutzgesetze qualifizierten eisenbahnrechtlichen Vorschriften (in der zum Unfallszeitpunkt geltenden Fassung; die Eisenbahnbau- und -betriebsverordnung – EisbBBV trat erst nach dem Unfall in Kraft) keine Auskunft darüber, auf welche Weise sie zu erfüllen sind (vgl 2 Ob 243/16y). Konkrete Anordnungen, aufgrund welcher technischer Bestimmungen die „Betriebssicherheit“ (§ 5 Abs 3 EisbVO), eine „sichere und ordnungsgemäße Betriebsführung“ (§ 6 Abs 1 EisbVO), die „Betriebssicherheit und Verfügbarkeit“ (§ 21 Abs 1 EisbVO), „gefährdete Stellen“ (§ 21 Abs 2 EisbVO) oder das Erfordernis von Dienstanweisungen (§ 8 Abs 1 EisbVO) beurteilt werden müssten, werden in ihnen nicht genannt. Auch darauf hat schon das Berufungsgericht verwiesen.
(d) Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung der genannten Vorschriften nachvollziehbar begründet, warum es zur Bestimmung des Stands der Technik (§ 9b EisbG) die – von der beklagten Partei eingehaltenen – Grenzwerte der TSI (Technische Spezifikation für die Interoperabilität des Teilsystems „Infrastruktur“ des transeuropäischen Hochgeschwindigkeitsbahnsystems) für maßgeblich hält. Dem setzt die klagende Partei, soweit noch beachtlich, nur die nicht näher begründete Behauptung entgegen, dass die „TSI-Bestimmungen“ zum Unfallszeitpunkt gar nicht anwendbar gewesen seien, weil diese für „derartige Strecken“ erst mit dem Beschluss der Kommission vom 26. 4. 2011 über die technische Spezifikation für die Interoperabilität des Teilsystems „Energie“ des konventionellen europäischen Eisenbahnsystems relevant geworden wären. Auch mit diesem den erstinstanzlichen Feststellungen widersprechenden, gänzlich unsubstanziierten Revisionsvorbringen vermag sie keine Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts aufzuzeigen, die ein korrigierendes Einschreiten des Obersten Gerichtshofs erforderlich machen würde.
2.5 Da keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO zu beantworten sind, ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen.
3. Zum (führenden) Verfahren AZ 19 Cg 36/12h:
3.1 Die Zulässigkeit der Revision richtet sich insoweit nach § 502 Abs 3 ZPO, weil der Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts an Geld (14.247,03 EUR sA) zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR überstieg und das Berufungsgericht – wie ausgeführt – die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat.
3.2 Unter diesen Voraussetzungen steht der klagenden Partei nur die Möglichkeit offen, nach § 508 Abs 1 ZPO einen mit einer ordentlichen Revision verbundenen Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs an das Berufungsgericht zu stellen. Dieser Antrag – verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel – ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.
3.3 Das Erstgericht wird daher das Rechtsmittel bezüglich jener Teile, die sich auf das führende Verfahren beziehen, gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Berufungsgericht vorzulegen haben. Ob der Schriftsatz insoweit den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten. |
JJT_20190305_OGH0002_0010OB00027_19F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124636 | 1Ob27/19f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190305_OGH0002_0010OB00027_19F0000_000/JJT_20190305_OGH0002_0010OB00027_19F0000_000.html | 1,551,744,000,000 | 987 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Dr. E. Solé, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer, und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W* J*, Deutschland, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Kleinszig/Dr. Puswald – Partnerschaft, St. Veit an der Glan, gegen die beklagte Partei G* GmbH, *, vertreten durch Dr. Raimund Danner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 102.935 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse: 86.500 EUR sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 20. Dezember 2018, GZ 2 R 187/18i-53, mit dem das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 27. September 2018, GZ 6 Cg 32/16a-49, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1. Der Kläger ist kein gewerblich tätiger Immobilienmakler sondern Hotelier, der sonst keine Maklertätigkeiten ausübte. Gemäß § 16 Abs 2 MaklerG sind die für Immobilienmakler geltenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes auch auf den anzuwenden, der eine entgeltliche Vermittlungstätigkeit bloß gelegentlich ausübt (Gelegenheitsvermittler).
1.2. Gemäß § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustandekommt. Voraussetzung für den behaupteten Provisionsanspruch des Klägers ist der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden oder diese zum Vertragsabschluss zu bewegen (RIS-Justiz RS0062747 [T1]). Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reicht dafür die Namhaftmachung des potentiellen Geschäftspartners (Nachweis einer Vertragsabschlussgelegenheit) gemäß § 6 Abs 2 MaklerG aus (RIS-Justiz RS0062723; RS0062747 [T2]). Ein Vermittler, der kein gewerbsmäßiger Vermittler ist, kann sich dagegen nicht auf den Handelsbrauch der Namhaftmachung berufen (2 Ob 552/84 = MietSlg 37.702). Der Auftraggeber muss zudem vor Abschluss des Hauptvertrags von der (kausalen) Maklertätigkeit in Kenntnis sein, um provisionspflichtig zu werden (RIS-Justiz RS0062491 [T4, T5]). Inwieweit ein Makler für das Zustandekommen eines Vertrags verdienstlich war, lässt sich nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen (RIS-Justiz RS0062723 [T20]; RS0062747 [T5]). Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO ist daher in diesem Zusammenhang regelmäßig nicht zu beantworten.
1.3. Dass das Berufungsgericht von einer im Sinn der Rechtsprechung ausreichenden Verdienstlichkeit der Tätigkeit des Klägers ausging, bildet keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung. Nach den Feststellungen erfuhr der Geschäftsführer der späteren Käuferin erstmals vom Kläger, dass die Liegenschaft der Beklagten zum Verkauf steht, bekam von ihm die Kontaktdaten der Beklagten, der Kläger nannte dem Geschäftsführer bereits einen ungefähren Kaufpreis und stellte ihm eine Kooperation mit seinem an die Liegenschaft der Beklagten angrenzenden Hotelbetrieb in Aussicht, was die Preisverhandlungen erleichterte und einen wirtschaftlichen Anreiz für ein mögliches Projekt darstellte. Der Geschäftsführer der späteren Käuferin teilte dem Geschäftsführer der Beklagten vor Vertragsabschluss mit, dass er sowohl den Hinweis auf die Kaufmöglichkeit der Liegenschaft als auch die Kontaktdaten vom Kläger erhalten hat. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte von der Maklertätigkeit des Klägers vor Abschluss des Kaufvertrags über die Liegenschaft ausreichend Kenntnis erlangt habe und dessen Tätigkeit über die Untergrenze einer vertragsgemäßen, verdienstlichen Tätigkeit eines Vermittlers hinausgegangen sei, überschreitet nicht den ihm in dieser Frage offenstehenden Beurteilungsspielraum.
2. Der Kläger schloss mit der Beklagten eine schriftliche Provisionsvereinbarung (vgl § 8 Abs 1 Satz 1 MaklerG) für den Fall der erfolgreichen Vermittlung des Verkaufs ihrer Liegenschaft durch einen von ihm akquirierten Interessenten.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (8 Ob 502/93 = SZ 66/41 = RIS-Justiz RS0062804; dieser folgend Gartner/Karandi, MaklerG³ Vor 1. Abschnitt IMV Rz 1, § 12 IMV Rz 1; S. Kriegner, Der Immobilienmakler [2007] 55, 170 f) haben die Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler (nunmehr BGBl 1996/279 idgF; kurz: ImmMV) über die Provision für den Gelegenheitsvermittler keine Geltung. Grundlage für die Erlassung der ImmMV sind § 69 Abs 2 und § 73 Abs 3 GewO. Normadressat ist der gewerberechtlich befugte Immobilienmakler; dieser übt ein reglementiertes Gewerbe unter dem Sammelbegriff des Immobilientreuhänders aus (§ 94 Z 35 GewO). Der Höchstbetrag nach § 15 Abs 2 ImmMV kommt daher auf den Gelegenheitsmakler nicht zur Anwendung. Im Verfahren wurde auch nicht behauptet, dass der Kläger im geschäftlichen Verkehr unter einer Bezeichnung aufgetreten wäre, aus der die Beklagte hätte annehmen können, es handle sich bei ihm um einen gewerbsmäßigen Vermittler von Immobilien (vgl dazu 1 Ob 777/80 = MietSlg 32/39). Zwar enthält die ImmMV gemäß § 69 Abs 2 GewO auch Konsumentenschutzbestimmungen insbesondere in jenen Vorschriften, die die dem Immobilienmakler gebührende Provision regeln, jedoch hat der Oberste Gerichtshof zu 8 Ob 502/93 bereits zur früheren Immobilienmaklerverordnung (BGBl 1978/323) dargelegt, es könne nicht gesagt werden, dass es dem Geist des Gesetzes entspreche, die Bestimmungen dieser Verordnung zumindest für den Bereich der Provision undifferenziert auf den Gelegenheitsvermittler auszudehnen. Das gilt auch für die aktuelle ImmMV. Auch durch das MaklerG hat sich insoweit keine Änderung ergeben.
Die von der Revisionswerberin zitierten Autoren Knittl/Holzapfel (Maklerrecht Österreich² [2015], 164 f) erachten die Rechtslage für unbefriedigend und fordern, dass nach Inkrafttreten des MaklerG, „das den Schutz der Kunden umfassend, also ohne Rücksicht auf das Bestehen einer Gewerbeberechtigung“, regle, sich die Schutzbestimmungen betreffend Gelegenheitsmakler „auch auf die Provisionshöchstsätze beziehen“ müssten. Eine solche (offenbar an den Normsetzer gerichtete) rechtspolitische Forderung kann aber nicht maßgebliche Grundlage für eine Analogie sein, die stets eine (eindeutig) planwidrige Gesetzeslücke voraussetzt. Warum allein aufgrund des Inkrafttretens des MaklerG die in der ImmMV normierten Provisionshöchstsätze, deren Grundlage § 69 Abs 2 Z 5 GewO bildet, auf den Gelegenheitsvermittler analog angewendet werden sollen, legt die Beklagte ihrem Rechtsmittel nicht schlüssig dar. Auf die Argumente des Berufungsgerichts, eine analoge Anwendung der Höchstbeträge in der ImmMV sei schon deshalb nicht geboten, weil der Gelegenheitsmakler (im Unterschied zum gewerblichen Immobilienmakler) eine weitergehende Vermittlungstätigkeit zur Erlangung des Provisionsanspruchs entfalten müsse und es sich beim Kläger nicht um einen „Amateur“ handle, habe dieser doch nicht nur gute Kontakte zu potentiellen Interessenten gehabt, sondern
– als Betreiber des an die Liegenschaft angrenzenden Hotels – auch die Möglichkeit, der späteren Käuferin mit einer möglichen Kooperation einen wirtschaftlichen Anreiz für das in Aussicht genommene Projekt zu bieten, geht die Beklagte nicht ein und zeigt somit auch insoweit keine erhebliche Rechtsfrage auf.
3. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20190326_OGH0002_0100OB00025_19B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124642 | 10Ob25/19b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190326_OGH0002_0100OB00025_19B0000_000/JJT_20190326_OGH0002_0100OB00025_19B0000_000.html | 1,553,558,400,000 | 577 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers E*, vertreten durch Dr. Bianca Außerlechner-Walter, Rechtsanwältin in Zirl, gegen die Antragsgegnerin C*, vertreten durch Mag. Norbert Tanzer, Rechtsanwalt in Telfs, wegen Unterhalt, über den „außerordentlichen“ Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 29. November 2018, GZ 53 R 135/18v-18, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Telfs vom 1. Oktober 2018, GZ 1 Fam 15/18b-15, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 23. 7. 2018, GZ 1 Fam 15/18b-10, wurde der Antragsteller rückwirkend ab 1. 3. 2015 von seiner – zuletzt mit monatlich 365 EUR festgesetzten – Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner volljährigen Tochter (der Antragsgegnerin) enthoben. In der Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Antragsgegnerin innerhalb der ihr gesetzten Frist zum Enthebungsantrag nicht geäußert habe. Diesem Beschluss wurde am 13. 8. 2018 die Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung erteilt.
In der Folge brachte die Antragsgegnerin vor, keine Kenntnis vom Verfahren erlangt zu haben und beantragte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (ONÂ 11).
Das Erstgericht bewilligte der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 1. 10. 2018 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, hob den Beschluss vom 23. 7. 2018 samt dessen Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung auf und bewilligte die Verfahrenshilfe (ON 15).
Das Rekursgericht wies den Rekurs – soweit er sich gegen die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gegen die Bewilligung der Verfahrenshilfe richtete – zurück und hob im Übrigen den Beschluss des Erstgerichts ersatzlos auf. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Gegen den „aufhebenden“ Teil des Beschlusses erhob die Antragsgegnerin ein als „außerordentlicher Revisionsrekurs, Zulassungsvorstellung, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Rekurs“ bezeichnetes Rechtsmittel.
Das Erstgericht legte dieses Rechtsmittel dem Obersten Gerichtshof unmittelbar zur Entscheidung vor.
Rechtliche Beurteilung
Diese Vorlage widerspricht dem Gesetz.
1. Nach § 62 Abs 3 und 4 AußStrG ist der Revisionsrekurs, soweit der Entscheidungsgegenstand rein vermögensrechtlicher Natur ist, jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht den Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat (§ 59 Abs 1 Z 2 AußStrG). Unter diesen Voraussetzungen kann eine Partei nur einen Antrag an das Rekursgericht (Zulassungsvorstellung gemäß § 63 Abs 1 und 2 AußStrG) stellen, den Zulässigkeitsausspruch dahin abzuändern, dass der Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Mit dieser Zulassungsvorstellung ist der ordentliche Revisionsrekurs zu verbinden.
2. Der Anspruch auf Unterhalt ist rein vermögensrechtlicher Natur im Sinn des § 62 Abs 4 AußStrG (RIS-Justiz RS0007110 [T32]).
3. Wird eine Erhöhung oder Herabsetzung eines Unterhaltsbetrags begehrt, so bildet der dreifache Jahresbetrag der begehrten Erhöhung oder Herabsetzung den Streitwert im Sinn des § 58 Abs 1 JN (RIS-Justiz RS0046543). Für die Bewertung des Entscheidungsgegenstands des Rekursgerichts ist daher der 36-fache Betrag jenes monatlichen Unterhaltsbetrags maßgeblich, der zum Zeitpunkt von dessen Entscheidung noch strittig war (RIS-Justiz RS0122735). Maßgeblich ist daher im vorliegenden Verfahren der 36-fache Betrag des zuletzt mit 365 EUR festgesetzten monatlichen Unterhalts. Diese Summe liegt deutlich unter 30.000 EUR (365 x 36 = 13.140 EUR).
4. Da der Streitwert im Verfahren über die Aufhebung eines Unterhaltsenthebungsbeschlusses samt der Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung zwingend mit demjenigen im Verfahren über den materiellen Anspruch ident ist, ist die Anfechtbarkeit auch im nunmehrigen Verfahren nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen wie im Verfahren über die Unterhaltsenthebung selbst (vgl RIS-Justiz RS0126302).
5. Das Rechtsmittel des Antragstellers wäre demnach nicht dem Obersten Gerichtshof – auch wenn es als „außerordentliches“ bezeichnet wird –, sondern vielmehr dem Rekursgericht vorzulegen gewesen. Dies wird das Erstgericht nachzuholen haben.
Ob das Rechtsmittel den Erfordernissen des § 63 Abs 1 AußStrG entspricht, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RIS-Justiz RS0109516 [T10]). |
JJT_20190326_OGH0002_0040OB00043_19F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124651 | 4Ob43/19f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00043_19F0000_000/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00043_19F0000_000.html | 1,553,558,400,000 | 982 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Dipl.-Ing. R* P*, und 2) E* P*, ebendort, beide vertreten durch Dr. Alfred Hawel und andere Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei S* GmbH, *, vertreten durch Dr. Günther Klepp und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert 15.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 13. Februar 2019, GZ 1 R 177/18g-9, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Mit der beim Erstgericht (Landesgericht) eingebrachten Unterlassungsklage begehrten die Kläger, der Beklagten zu verbieten, dass vom Dachgeschoß des Gebäudes auf ihrer Liegenschaft Lichtimmissionen ausgehen, die ortsunüblich sind und die Benützung der Liegenschaft der Kläger wesentlich beeinträchtigen. Die beanstandeten Lichtreflexionen (abhängig von der Jahreszeit ab 10:00 Uhr vormittags bis kurz vor Sonnenuntergang) seien so stark, dass weder die Terrasse noch die Zimmer, die zum Wohnhaus der Beklagten ausgerichtet seien, benützt werden könnten; die Blendwirkung sei so stark, dass sie gesundheitsschädlich sei. Unter Hinweis auf § 5 Z 34 lit c AHK bewerteten die Kläger das Unterlassungsbegehren mit 42.000 EUR.
Nach Zustellung der Klage an die Beklagte und Erteilung des Auftrags zur Klagebeantwortung sprach das Erstgericht gemäß § 60 JN von Amts wegen aus, dass der Streitwert der Klage 15.000 EUR nicht übersteige, das angerufene Landesgericht sachlich unzuständig sei und die Rechtssache an das zuständige Bezirksgericht *, das sich in derselben Gemeinde befindet, abgetreten werde. Bei offenbarer Überbewertung des Streitgegenstands habe der Gerichtshof erster Instanz auch von Amts wegen die Bewertung herabzusetzen. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch entspreche einer allgemeinen einfachen Zivilsache, die üblicherweise vor die Bezirksgerichte gebracht werde. Wie auch ein Vergleich mit ähnlich gelagerten Fällen wegen ortsunüblicher Immissionen zeige, lägen keine Umstände vor, die eine über die bezirksgerichtliche Wertgrenze hinausgehende Bewertung rechtfertigten.
Das Rekursgericht wies den Rekurs der Kläger gemäß § 45 JN als unzulässig zurück. Für den Rechtsmittelausschluss nach der angeführten Bestimmung mache es keinen Unterschied, mit welcher Begründung der Unzuständigkeitsausspruch erfolge. Eine Ausnahme werde bei einer Herabsetzung des Streitwerts nur dann gemacht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 60 JN gar nicht gegeben seien. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.
In ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs gegen den Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts (vgl dazu RIS-Justiz RS0044501) zeigen die Kläger keine erhebliche Rechtsfrage auf.
Rechtliche Beurteilung
1. Gemäß § 45 JN ist nach Streitanhängigkeit die Anfechtung einer Entscheidung, mit der die sachliche Zuständigkeit verneint wird, nur dann zulässig, wenn das zuständige Gericht seinen Sitz nicht in derselben Gemeinde wie das angerufene Gericht hat. Der Zweck dieser Rechtsmittelbeschränkung besteht darin, übermäßige Zuständigkeitsstreitigkeiten und dadurch bedingte Verfahrensverzögerungen zu vermeiden. Durch den weitgehenden Rechtsmittelausschluss ist es dem Rechtsmittelgericht grundsätzlich untersagt, den angefochtenen Unzuständigkeitsbeschluss zu überprüfen. Deshalb ist nach der Rechtsprechung eine Anfechtung unabhängig davon ausgeschlossen, mit welcher Begründung die Entscheidung erfolgt (RIS-Justiz RS0103687). Ein Rekurs ist selbst dann unzulässig, wenn Nichtigkeit oder ein ähnlich schwerwiegender verfahrensrechtlicher Verstoß oder die Verletzung zwingenden Rechts geltend gemacht wird (RIS-Justiz RS0046318 [T2]; 1 Ob 249/11s).
2.1 Die hier fraglichen Rechtsprechungsgrundsätze zur ausnahmsweisen Anfechtbarkeit eines Unzuständigkeitsbeschlusses im Sinn des § 45 JN sind geklärt. Demnach lässt die Judikatur Ausnahmen von der in Rede stehenden Rechtsmittelbeschränkung nur in engen Grenzen zu, wobei sie in dieser Hinsicht auf die Rechtsprechung zum Rechtsmittelausschluss nach § 261 Abs 6 ZPO zurückgreift, derzufolge dieser Ausschluss dann nicht gilt, wenn die ausgesprochene Überweisung der Norm derart widerspricht, dass der Zweck des Rechtsmittelausschlusses nicht mehr erfüllt wird, also wenn die Überweisung ohne gesetzliche Grundlage erfolgt ist bzw die gesetzlichen Voraussetzungen für die Überweisung nicht gegeben sind (vgl dazu RIS-Justiz RS0039091).
In diesem Sinn wurde in der Entscheidung 2 Ob 169/02w ein Unzuständigkeitsbeschluss im Sinn des § 45 JN ausnahmsweise dann für anfechtbar erklärt, wenn die (zuständigkeitsändernde) Streitwertherabsetzung ohne gesetzliche Grundlage erfolgt. Dieser Entscheidung lag zugrunde, dass die Bewertung für eine Klage gemäß §§ 28 ff KSchG, die gemäß § 51 Abs 2 Z 10 JN vor das Handelsgericht gehört, von diesem unter die bezirksgerichtliche Streitwertgrenze herabgesetzt und die Rechtssache dem Bezirksgericht übertragen wurde. Eine ausnahmsweise Anfechtbarkeit des Beschlusses über die sachliche Unzuständigkeit wurde auch in der Entscheidung 2 Ob 128/11d bejaht. In diesem Fall hatte das angerufene Bezirksgericht nach einer Klagsausdehnung, auf die sich der Beklagte eingelassen hatte, die Klage zurückgewiesen und die Rechtssache an das Landesgericht überwiesen. Auch in dieser Entscheidung wurde ausgesprochen, dass § 45 JN – so wie § 261 Abs 6 ZPO – dann nicht anzuwenden sei, wenn eine Überweisung ohne gesetzliche Grundlage erfolgt sei. Die Klagszurückweisung und Überweisung des Verfahrens an ein anderes Gericht wegen einer Klagsausdehnung, die nur nach § 235 ZPO zu lösen sei, widerspreche elementaren Prozessgrundsätzen und sei ein gravierender Verstoß, der mit dem Zweck der in § 45 JN und § 261 Abs 6 ZPO normierten Rechtsmittelausschlüsse unvereinbar sei.
2.2 Bei der Bejahung des Vorliegens einer Ausnahme vom Anfechtungsausschluss nach § 45 JN ist Zurückhaltung geboten. Nach dem klaren Wortlaut hat der Gesetzgeber in Kauf genommen, dass selbst schwere Verstöße gegen das Verfahrensrecht im Interesse der Verfahrensökonomie nicht aufgegriffen werden können. Eine Ausnahme vom Rechtsmittelausschluss ist daher nur dann gerechtfertigt, wenn das seine Unzuständigkeit aussprechende Gericht eine Verfahrensvorschrift anwendet, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen und sich das Gericht daher außerhalb der angewandten Norm bewegt (vgl RIS-Justiz RS0116856; 2 Ob 169/02w).
3. Die Kläger argumentieren in ihrem Rechtsmittel, dass eine Entscheidung über die sachliche Unzuständigkeit im Zusammenhang mit der Herabsetzung des Streitwerts nach § 60 JN auch nach Streitanhängigkeit immer dann anfechtbar sein müsse, wenn dem Kläger keine Erschleichung der Gerichtshofszuständigkeit vorzuwerfen sei.
Folgte man dieser Ansicht, so würde dies bedeuten, dass im Fall einer Streitwertherabsetzung nach § 60 JN die Richtigkeit einer vom Kläger schlüssig argumentierten Bewertung des Streitgegenstands stets überprüfbar wäre. Derartige Zuständigkeitsstreitigkeiten sollen durch § 45 JN aber gerade ausgeschlossen werden. Dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 60 JN im Anlassfall nicht gegeben seien, legen die Kläger nicht dar. Damit gelingt es ihnen mit ihren Ausführungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen. |
JJT_20190326_OGH0002_0040OB00205_18B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124654 | 4Ob205/18b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00205_18B0000_000/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00205_18B0000_000.html | 1,553,558,400,000 | 879 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin C* GmbH, *, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die Beklagte K* GmbH, *, vertreten durch DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 43.200 EUR), über die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 2. Juli 2018, GZ 6 R 64/18a-15, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 29. März 2018, GZ 14 Cg 94/17m-11, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 2.216,34 EUR (darin 369,39 EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Beide Streitteile sind im Vertrieb von Kaffeevollautomaten tätig.
Die Klägerin macht geltend, ein Mitarbeiter der Beklagten habe unwahre Tatsachenbehauptungen aufgestellt, die geeignet seien, das Unternehmen der Klägerin zu schädigen. Sie beantragt, gestützt auf §§ 1 und 7 UWG, Unterlassung.
Die Beklagte wendete unter anderem die Verjährung des Anspruchs ein.
Die Vorinstanzen wiesen die Klage wegen Verjährung ab. Sie gingen von folgendem Sachverhalt aus:
Der Geschäftsführer der Klägerin hat am 14. 12. 2016 vom klagsgegenständlichen Vorfall erfahren, Vergleichsverhandlungen sind mit 7. 6. 2017 gescheitert, die Klage wurde am 21. 8. 2017 eingebracht, wobei die Beklagte am 7. 8. 2017 auf die Erhebung des Verjährungseinwands für den Zeitraum 7. 8. 2017 bis 21. 8. 2017 verzichtete, soweit der Anspruch am 7. 8. 2017 noch nicht verjährt war.
In rechtlicher Hinsicht führten die Vorinstanzen aus:
Auch wenn man wegen des Verjährungsverzichts der Beklagten auf den 7. 8. 2017 abstellte, bedeute dies eine Untätigkeit von zwei Monaten ab Scheitern der Vergleichsverhandlungen, welche Zeitspanne angesichts der kurzen Verjährungsfrist von sechs Monaten jedenfalls zu lang sei. Konkrete Umstände, die dieses lange Zuwarten ausnahmsweise rechtfertigen würden, habe die Klägerin nicht aufzeigen können. Aufgrund der Schnelllebigkeit gerade in Wettbewerbssachen sei ein rasches Handeln erforderlich. Aufgrund des zu langen Zuwartens der Klägerin sei sie der verjährungsunterbrechenden Wirkung der Vergleichsgespräche verlustig geworden, sodass der Anspruch mit Ablauf des 14. 6. 2017 verjährt sei.
Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zur Frage zu, welche grundsätzliche Nachfrist für bis an das Fristende des § 20 UWG (sechs Monate) geführte Vergleichsverhandlungen einzuräumen sei.
Die Revision der Klägerin, mit welcher sie die Klagsstattgebung, in eventu Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen, begehrt, ist ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
1. Vergleichsgespräche führen nach ständiger Rechtsprechung zu einer Ablaufshemmung der Verjährung (RIS-Justiz RS0034518). Scheitern die Verhandlungen, muss die Klage unverzüglich, das heißt binnen angemessener Frist eingebracht werden (RIS-Justiz RS0034450; RS0020748). Dasselbe gilt im – hier vorliegenden – Fall, dass Vergleichsverhandlungen so kurz vor Ende der Verjährungsfrist enden, dass eine Einbringung der Klage vor Fristablauf nicht mehr möglich ist (2 Ob 48/94; 1 Ob 111/14a).
2. Wie lange der Geschädigte nach dem Scheitern von Vergleichsverhandlungen mit der Einbringung der Klage noch zuwarten darf, entzieht sich einer generalisierenden Festlegung mathematisch exakt bestimmter Unter- oder Obergrenzen, weil es insofern auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (RIS-Justiz RS0044464 [T5]; vgl auch RS0034805). Nur eine grobe Fehlbeurteilung könnte folglich die Zulässigkeit des Rechtsmittels begründen (RIS-Justiz RS0042405). Eine solche zeigt die Klägerin mit der Behauptung, die Nachfrist müsse jedenfalls mehr als zwei Monate betragen, nicht auf (vgl 1 Ob 111/14a [6 Wochen zu lange]). Eine derartige Aussage ergibt sich insbesondere nicht aus der lediglich obiter (vgl RIS-Justiz RS0042672) auf § 203 BGB verweisenden Entscheidung 3 Ob 223/06z. Zumal das österreichische Recht eine § 203 BGB entsprechende Norm, die eine ausdrückliche Untergrenze von drei Monaten vorsieht, nicht kennt, begründet es auch keine erhebliche Rechtsfrage, dass die deutsche Rechtsprechung und Lehre diese Grenze auch für wettbewerbsrechtliche Ansprüche beachtet (vgl 4 Ob 115/18t). Zu 3 Ob 205/08f wiederum ging es um die Frage, wann Vergleichsverhandlungen überhaupt vorliegen. Auch daraus ist für die Klägerin nichts zu gewinnen.
3. Vielmehr entspricht es der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass eine ursprünglich kürzere als die dreijährige Verjährungsfrist ein berücksichtigungswürdiger Faktor bei der Beurteilung der Angemessenheit der Nachfrist nach Scheitern von Vergleichsverhandlungen sein kann (1 Ob 510/85; 4 Ob 290/97v; 7 Ob 120/99v; alle zu § 1111 ABGB [ein Jahr]). Wenn die Vorinstanzen daher im vorliegenden Fall, in dem der Anspruch der nur sechsmonatigen Frist des § 20 Abs 1 UWG unterfällt, ein Untätigbleiben der Klägerin von zwei Monaten als nicht mehr unverzügliche Geltendmachung des Anspruchs beurteilt haben, ist dies keine krasse Fehlbeurteilung, die im Interesse der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof aufgegriffen werden müsste.
4. Entscheidend ist nicht die längere oder kürzere Dauer der Untätigkeit, sondern ob diese Untätigkeit gerechtfertigt gewesen ist (RIS-Justiz RS0034710). Dass das Berufungsgericht daher erkennbar auch den mit der Vorbereitung der Klage verbundenen Aufwand berücksichtigt hat, entspricht der Rechtsprechung (7 Ob 180/17x; 1 Ob 111/14a). Hingegen finden die Ausführungen der Revisionswerberin zur besonderen Aufwendigkeit des Verfahrens im Akteninhalt keinen Niederschlag. Die auf §§ 1 und 7 UWG (und „jeden sonst erdenklichen“, jedoch nicht ausgeführten Rechtsgrund) gestützte Klage betrifft einen einzigen Vorfall, bei dem ein Mitarbeiter der Beklagten gegenüber einem Kunden der Klägerin herabsetzende Äußerungen über ihr Unternehmen getätigt haben soll. Die Klagsschrift umfasst vier Seiten, von denen wiederum nur drei dem Sach- und Rechtsvortrag gewidmet sind. Der vorbereitende Schriftsatz behandelt ausschließlich das Thema der eingewandten Verjährung. Wenn das Berufungsgericht unter diesen besonderen Umständen des Einzelfalls davon ausging, die Einbringung dieser Klage zwei Monate nach Scheitern der Vergleichsverhandlung sei keine unverzügliche Geltendmachung und überschreite die angemessene Frist zur Vorbereitung, bedarf dies keiner Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen, sodass diese der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung diente (vgl RIS-Justiz RS0112296; RS0035962; RS0035979). |
JJT_20190326_OGH0002_0040OB00005_19T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124655 | 4Ob5/19t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00005_19T0000_000/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00005_19T0000_000.html | 1,553,558,400,000 | 1,741 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G* K*, vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei * KG, *, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung sowie Rechnungslegung und Zahlung (Gesamtstreitwert 43.200 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 5. Dezember 2018, GZ 2 R 164/18b-13, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen der §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Das Rekursgericht gab dem Sicherungsbegehren des Klägers statt, der Beklagten einstweilen zu verbieten, von ihm hergestellte, bei der Nationalratswahl 2017 kandidierende Politiker zeigende Karikaturen, davon hergestellte Bearbeitungen (Masken) und/oder gleichartige Werke ohne auf den Kläger lautende Urheberbezeichnung und ohne Angabe seiner Domain zu verwerten.
Rechtliche Beurteilung
Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Beklagten zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
1.1. Gemäß § 20 Abs 1 UrhG hat der Urheber das ausschließliche Recht, die Urheberbezeichnung zu bestimmen: Er bestimmt, ob und mit welcher Urheberbezeichnung das Werk zu versehen ist, ob auf den Werkstücken und bei der öffentlichen Wiedergabe des Werks zum Ausdruck gebracht werden soll, wer es geschaffen hat, und ob das durch Angabe des wahren Namens oder eines Decknamens oder – bei Werken der bildenden Künste – bloß durch ein Künstlerzeichen geschehen soll (RIS-Justiz RS0077633). Ob und wie der Urheber bezeichnet werden soll, kann Gegenstand einer – ausdrücklichen oder schlüssigen – Vereinbarung zwischen Urheber und Verwerter des Werks sein (RIS-Justiz RS0116597 [T1]).
Das Recht auf Namensnennung ist verzichtbar. Wenn auch in bestimmten – hier zudem nicht vorliegenden – Bereichen ein Verzicht auf die Namensnennung als Urheber anzunehmen ist, kann dies nicht dazu führen, dass eingerissene Unsitten der Verschweigung des Urhebernamens zur branchenüblichen und damit als stillschweigend vereinbart geltenden Verkehrssitte wird (vgl RIS-Justiz RS0116163). Von einem schlüssig vereinbarten Nennungswegfall ist nur in Fällen auszugehen, in denen sich die vertragliche Nutzungsbefugnis auf Formen erstreckt, bei denen eine Urheberbezeichnung technisch nicht möglich oder zweifelsfrei sozial inadäquat wäre (RIS-Justiz RS0116163 [T1]).
Die Entscheidung des Urhebers, ob und mit welcher Bezeichnung das Werk zu versehen ist, muss nicht durch förmliche Erklärung erfolgen. Der Urheber kann diese Entscheidung auch nach Veröffentlichung des Werks (oder Übergabe eines Werkstücks) treffen, soweit er nicht gegenüber bestimmten Dritten wirksam darauf verzichtet hat (4 Ob 13/10f = RIS-Justiz RS0126095).
Die Beurteilung der Konkludenz von Willenserklärungen im Einzelfall ist keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0043253 [insbes T1]). Im Übrigen ist bei der Annahme der Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf einen rechtsgeschäftlichen Willen gemäß § 863 ABGB Vorsicht geboten und ein strenger Maßstab anzulegen (RIS-Justiz RS0014157; RS0013947; RS0014420; RS0014146).
1.2. Die Vorinstanzen haben den festgestellten Sachverhalt dahin beurteilt, dass der Kläger und die im Auftrag der Beklagten einschreitende Werbeagentur eine Vereinbarung über die Nennung des Klägers als Urheber für Karikaturen „als Vorlagen für die Herstellung von Masken“ getroffen haben. In der Folge wies der Kläger auf die fehlende Urhebernennung bei der tatsächlichen Verwendung der Karikaturen (Schauspieler trugen die nach den Karikaturen angefertigten Masken in Werbespots im Fernsehen und Internet) hin und fragte an, wie er (anders als in der von ihm gedachten Form eines Hinweises auf den als Werbemittel zu verteilenden Papiermasken) als Urheber genannt werden solle. Darüber wurde ihm eine konkrete Vereinbarung über die Nennung in Aussicht gestellt, die jedoch nicht zustande kam.
Die Beurteilung einer solchen Vereinbarung (auch im Sinn des § 863 Abs 1 ABGB) sowie deren Auslegung ist von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig und wirft daher – vom hier nicht vorliegenden Fall einer im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifenden Fehlbeurteilung abgesehen – keine erheblichen Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf (vgl 4 Ob 259/14p).
Der Revisionsrekurs zeigt auch nicht auf, dass die Rechtsansicht des Rekursgerichts korrekturbedürftig wäre, wonach kein späterer Verzicht des Klägers auf die Urheberbezeichnung ableitbar ist, er nicht zu einem einseitigen Verzicht bereit war, sondern nur im Abtausch mit einer Gegenleistung (einem höheren Entgelt) einen Verzicht auf die Nennung in Erwägung gezogen hätte; dass eine Vereinbarung dieser Art sodann geschlossen worden wäre, ist weder festgestellt noch vorgebracht.
2.1. Nach § 20 Abs 2 UrhG darf eine Bearbeitung mit der Urheberbezeichnung nicht auf eine Art versehen werden, die der Bearbeitung den Anschein eines Originalwerks gibt; nach Abs 3 leg cit darf Vervielfältigungsstücke von Werken der bildenden Künste durch die Urheberbezeichnung nicht der Anschein eines Urstücks verliehen werden.
Trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung liegt dann keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn das Gesetz selbst eine klare, das heißt eindeutige Regelung trifft (RIS-Justiz RS0042656).
2.2. Der Revisionsrekurs zeigt mit seiner Behauptung, dass die vom Kläger verlangte Urheberbezeichnung einen Verstoß gegen § 20 Abs 2 und 3 UrhG bewirken werde, weil der Eindruck entstehe, bei den dreidimensionalen Masken handelte es sich um Originalwerke des Klägers, keine erhebliche Rechtsfrage auf. § 20 Abs 2 und 3 UrhG beseitigen nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht das Recht des Klägers auf eine Urheberbezeichnung, sondern treffen die Einschränkung, dass durch die Art der Urheberbezeichnung der im Gesetz genannte falsche Eindruck nicht entstehen darf. Das Unterlassungsbegehren des Klägers wendet sich aber nur gegen die Verwendung seiner Vorlagen ohne jede Urheberbezeichnung. Dem stehen § 20 Abs 2 und 3 UrhG nicht entgegen.
3.1. Nach § 5 Abs 1 UrhG werden Übersetzungen und andere Bearbeitungen, soweit sie eine eigentümliche geistige Schöpfung des Bearbeiters sind, unbeschadet des am bearbeiteten Werke bestehenden Urheberrechts wie Originalwerke geschützt. Die Benutzung eines Werks bei der Schaffung eines anderen macht dieses nach Abs 2 leg cit nicht zur Bearbeitung, wenn es im Vergleich zum benutzten Werk ein selbständiges neues Werk darstellt.
An das Vorliegen einer freien Benützung im Sinn des § 5 Abs 2 UrhG sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl 4 Ob 221/03h mwN; RIS-Justiz RS0076496). Für die „freie Benützung“ nach § 5 Abs 2 UrhG ist kennzeichnend, dass trotz des Zusammenhangs mit einem anderen Werk ein von diesem verschiedenes, selbständiges Werk vorliegt, dem gegenüber das Werk, an das es sich anlehnt, vollständig in den Hintergrund tritt. An einer solchen Freischöpfung besteht daher kein abhängiges, sondern ein selbständiges Urheberrecht, zu dessen Verwertung es keiner Einwilligung des Urhebers des benützten Werks bedarf. Angesichts der Eigenart des neuen Werks müssen die Züge des benützten Werks verblassen. Für die Abhängigkeit einer Nachschöpfung ist daher entscheidend, dass in ihr das Originalwerk in wesentlichen Zügen wiederkehrt; Bearbeitungen und sonstige abhängige Nachschöpfungen grenzen sich dadurch von selbständigen Schöpfungen ab (vgl RIS-Justiz RS0076521, RS0076406).
Ob sich eine Schöpfung aufgrund ihrer Originalität hinreichend deutlich von ähnlichen Schöpfungen unterscheidet und daher ein urheberrechtlich geschütztes Werk ist, hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab und hat keine darüber hinausgehende Bedeutung (RIS-Justiz RS0122254).
In der Rechtsprechung des Senats wurden etwa Werbeverpackungen, die in Form und Gestaltung wesentliche Züge einer urheberrechtsgeschützten Vorlage übernahmen (4 Ob 182/04z), oder Aquarelle, die nach der Vorlage geschützter Lichtbilder angefertigt wurden (4 Ob 221/03h), als abhängige Bearbeitungen gewertet (vgl Schumacher in Kucsko/Handig, urheber.recht2 § 5 UrhG [2017] Rz 48 mwN aus der Rsp).
3.2. Die Auffassung des Rekursgerichts, dass sich die von der Beklagten verwendeten Masken nicht in der von der Rechtsprechung geforderten – individuellen und eigentümlichen (vgl RIS-Justiz RS0076397) – Weise von den Karikaturvorlagen des Klägers so deutlich Abstand wahrend unterschieden, dass diese gegenüber jenen gänzlich in den Hintergrund träten, wendet die aufgezeigten Grundsätze höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Bearbeitung und freier Nachschöpfung im Rahmen des zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraums fehlerfrei auf den Einzelfall an.
4.1. Eine Unterlassungsklage setzt ganz allgemein ein (materielles) „Rechtsschutzbedürfnis“ im Sinn eines materiell-rechtlichen schutzwürdigen Interesses (RIS Justiz RS0012064) und im Besonderen Wiederholungsgefahr voraus (RIS Justiz RS0080143; RS0037664), die nach einer erfolgten Verletzungshandlung grundsätzlich vermutet wird (4 Ob 102/18f). Als Indiz für das Vorhandensein einer Wiederholungsgefahr ist es zu werten, wenn der Beklagte im Prozess seine Unterlassungspflicht bestreitet und keine Gewähr dafür besteht, dass er Eingriffe in das Eigentum des Klägers in absehbarer Zeit unterlässt (RIS-Justiz RS0012055). Die Wiederholungsgefahr ist daher im Allgemeinen nur dann ausgeschlossen, wenn ausreichende Anhaltspunkte für eine ernstliche Willensänderung des Beklagten bestehen (vgl RIS-Justiz RS0079894). Dies wird vor allem im Fall des Anbots eines umfassenden vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0079962; RS0079898). Für den Wegfall der Wiederholungsgefahr muss der Beklagte dem Kläger auch die (berechtigte) Ermächtigung zur Veröffentlichung des Vergleichs auf seine Kosten in angemessenem Umfang anbieten (RIS-Justiz RS0079921; RS0079180).
Die Berechtigung des Begehrens auf Urteilsveröffentlichung hängt zunächst davon ab, ob ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Aufklärung des Publikums im begehrten Ausmaß besteht (RIS Justiz RS0079737). Bei dieser Beurteilung ist zudem zu berücksichtigen, dass der Urteilsveröffentlichungsanspruch ein vom Unterlassungsbegehren abhängiger Nebenanspruch ist (RIS-Justiz RS0079531; vgl RS0079596).
Ob nach den im Einzelfall gegebenen Umständen Wiederholungsgefahr besteht, ist ebenso wenig eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0042818, RS0031891, RS0044208) wie die Frage, ob das Veröffentlichungsbegehren nach den im Einzelfall gegebenen Umständen gerechtfertigt ist und ein das Veröffentlichungsbegehren nicht oder nicht zur Gänze berücksichtigendes Vergleichsangebot daher die Vermutung der Wiederholungsgefahr beseitigt (RIS-Justiz RS0079921 [T6, T9]; vgl RS0042967).
4.2. Nach den Feststellungen ist die beanstandete Veröffentlichung der nach einem Werk des Klägers angefertigten Masken im Fernsehen und im Internet auf der Website der Beklagten erfolgt. Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass die Wiederholungsgefahr fortbestehe, weil die Aufforderung zur Veröffentlichung einer Verpflichtungserklärung in der vom Kläger verlangten Weise von der Beklagten nicht angenommen wurde und die Veröffentlichung (nur) in Form eines Link zu einer Klarstellung auf der Website der von der Beklagten beauftragten Werbeagentur nicht ausreichend sei (vgl 4 Ob 47/07a), hält sich im Rahmen des den Gerichten bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr eingeräumten Ermessensspielraums.
5.1. Ob im Hinblick auf den Inhalt der Prozessbehauptungen eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, ist eine Frage des Einzelfalls, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung keine erhebliche Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0042828).
5.2. Dass das Rekursgericht keine Behauptung der Beklagten erkannte, wonach die Nennung von Namen und Domain in einem Film – etwa in einem Vor- oder Nachspann oder durch eine (sogar von ihr selbst angesprochene) Einblendung – technisch unmöglich sei, ist keine aufzugreifende Fehlbeurteilung. Die in diesem Zusammenhang behauptete Aktenwidrigkeit wurde geprüft; sie liegt nicht vor (§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 510 Abs 3 ZPO).
6.1. Bei der Entscheidung über einen Revisionsrekurs ist der Oberste Gerichtshof auch im Provisorialverfahren nur Rechtsinstanz und nicht Tatsacheninstanz und hat von dem Sachverhalt auszugehen, den das Rekursgericht als bescheinigt angesehen hat (RIS-Justiz RS0002192).
6.2. Dass sich die ursprüngliche Vereinbarung auf die Veröffentlichung der Karikaturen beschränkt habe, entfernt sich ebenso vom festgestellten Sachverhalt wie die Behauptung, dass eine anderweitige Veröffentlichung auf Initiative des Klägers ebenfalls ohne Urhebernennung erfolgt sei. Dasselbe gilt für spekulative Überlegungen im Revisionsrekurs, was geschehen wäre, hätte der Kläger bedacht, dass die Karikaturen für dreidimensionale Politikermasken in TV-Spots verwendet werden.
7. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20190326_OGH0002_0040OB00034_19G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124656 | 4Ob34/19g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00034_19G0000_000/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00034_19G0000_000.html | 1,553,558,400,000 | 1,104 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* S*, vertreten durch Dr. Karl Claus & Mag. Dieter Berthold Rechtsanwaltspartnerschaft KEG in Mistelbach, gegen die beklagte Partei Marktgemeinde H*, vertreten durch Mag. Johannes Marchtrenker, Rechtsanwalt in Zistersdorf, wegen Feststellung (Streitwert 5.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Berufungsgericht vom 25. Oktober 2018, GZ 21 R 256/18x-18, womit das Urteil des Bezirksgerichts Mistelbach vom 4. Juli 2018, GZ 9 C 1203/17w-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 501,72Â EUR (darin enthalten 55,62Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Streitteile sind Nachbarn von Liegenschaften, wobei der Keller auf der klägerischen Liegenschaft seit 1940 durch eine lose ins Erdreich gegrabene, mittlerweile verfallene Kellerröhre unter dem Grundstück der Beklagten (Straße) mit einem Keller eines anderen Grundstücks verbunden ist. Letzteres stand 1940 noch im Eigentumsrecht der Rechtsvorgänger des Klägers und wurde von diesem Ende der 80iger Jahre verkauft. Im Zeitpunkt der Errichtung der Kellerröhre durch den Rechtsvorgänger des Klägers hatte die Beklagte von der Bauführung keine Kenntnis. An der als Verbindungsgang mittlerweile nicht mehr nutz- und betretbaren Kellerröhre mit einer Zugangsöffnung im Durchmesser von 60 cm sind keine Eigentumsrechte (gesondert) verbüchert.
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Kellerröhre bzw ihre Reste im Eigentum der beklagten Gemeinde stehe, hilfsweise die Feststellung, dass die Röhre nicht im Eigentum des Klägers stehe. Er brachte vor, dass es sich bei der Röhre um kein sonderrechtsfähiges Bauwerk handle. Sie sei daher nur dem Grundstückseigentümer zurechenbar. Selbst wenn der Hohlraum sonderrechtsfähig sei, sei die Beklagte wegen Ersitzung Eigentümerin.
Das Feststellungsinteresse ist in dritter Instanz nicht mehr strittig.
Die Beklagte wendet ein, dass die Kellerröhre von den Rechtsvorgängern des Klägers errichtet und ausschließlich genutzt worden sei. Sie habe erst 2016 von der Existenz der Röhre gewusst.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Es ging davon aus, dass die Röhre bzw ihre Reste als Superädifikat dem Kläger zuzuordnen seien. Es stützte diese Rechtsansicht auf den Umstand, dass der Wegfall der Funktion der Röhre als Verbindungskeller durch den (nach über 40 Jahren erfolgten) Verkauf einer der beiden Liegenschaften für die mangelnde Belassungsabsicht spreche.
Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung im klagsstattgebenden Sinn ab, wobei es in Präzisierung des Klagebegehrens das Urteil dahin formulierte, dass die Röhre unter dem Grundstück der Beklagten ein unselbständiger Bestandteil dieser Liegenschaft sei. Wegen Belassungsabsicht liege kein Superädifikat vor, wobei der Beginn der Arbeiten am Bauwerk maßgeblich sei. Auch sei der Kläger nicht nach § 300 ABGB Eigentümer. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und ließ die ordentliche Revision zur Frage der Belassungsabsicht einer verbindenden Kellerröhre bzw ihrer allfälligen Eigenschaft als selbstständiges Bauwerk und auch zum Umfang der Zulässigkeit der Präzisierung einer Klagsforderung zu.
Die Beklagte beantragt in ihrer Revision, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist, ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts, in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
1. Nach Ansicht der Beklagten ist die vom Berufungsgericht gewählte Urteilsformulierung nicht vom Begehren gedeckt. Die Revisionswerberin macht eine Nichtigkeit „bzw“ einen wesentlichen Verfahrensmangel geltend. Das gesamte erstinstanzliche Verfahren habe sich auf das Vorliegen eines selbständigen Rechtsobjekts Kellerröhre und nicht auf das Vorliegen eines nicht sonderrechtsfähigen Rechtsobjekts bezogen.
1.2 Nach gesicherter Rechtsprechung bedeutet ein Verstoß gegen § 405 ZPO keine Nichtigkeit, sondern eine Mangelhaftigkeit (RIS-Justiz RS0041240, RS0041089 [T2]). Der Vorwurf der Nichtigkeit begründet somit nicht die Zulässigkeit des Rechtsmittels.
1.3Â Auch die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor.
1.3.1 Das Klagebegehren ist so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit der Klagserzählung vom Kläger gemeint ist. Eine in diesem Rahmen geänderte Formulierung durch das Gericht ist keine Überschreitung des Begehrens im Sinne des § 405 ZPO (RIS-Justiz RS0037440).
1.3.2 Im Gegensatz zu den Ausführungen im Rechtsmittel zielte der Rechtsschutzantrag des Klägers auf die Zuordnung der Kellerröhre zum Eigentum der Beklagten ab. Seinen Standpunkt begründete der Kläger in erster Linie damit, dass die Hohlräume nicht sonderrechtsfähig seien bzw kein sonderrechtsfähiges Eigentumsobjekt vorhanden sei. Der Kläger argumentierte damit, dass die Beklagte nach § 297 ABGB Eigentümerin der Röhre sei.
1.3.3 Die Formulierung des Spruchs findet somit Deckung im Begehren und begründet daher keine Mangelhaftigkeit.
2. Zu einer Liegenschaft gehören nach § 297 ABGB grundsätzlich auch die darauf errichteten Gebäude (superficies solo cedit). Davon sieht das Gesetz Ausnahmen für Superädifikate (§ 435 ABGB) und für Räume und Bauwerke unter der Erdoberfläche (§ 300 ABGB) vor (zB 4 Ob 111/12w, 7 Ob 145/14w uva). Ob eine solche Ausnahme vorliegt, hat jene Partei, die sich darauf beruft, zu behaupten und zu beweisen; verbleibende Unklarheiten gehen zu ihren Lasten (1 Ob 513/93; RIS-Justiz RS0009887).
2.1 Mit dem Vorbringen in der Revision, dass ein Keller unter fremdem Grund und Boden ein selbständiges Rechtsobjekt sein kann, wird keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt. Eine Kelleranlage wird nämlich erst bei Verbücherung durch eine besondere Grundbuchseinlage zu einer (sonderrechtsfähigen) unbeweglichen Sache (1 Ob 513/93; 5 Ob 160/12h; RIS-Justiz RS0009887). Eine solche Verbücherung ist hier aber nicht erfolgt. Die Frage, ob Kellereigentum im Sinne des § 300 ABGB allenfalls auch außerbücherlich begründet werden kann (vgl Zöchling-Jud/Kogler, Begründung und Übertragung von Kellereigentum, FS Bittner [2018] 891), wird in der Revision nicht ansatzweise angeschnitten, sodass in diesem Zusammenhang eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 ZPO ausscheidet.
2.2 Auch die Ausführungen zur behaupteten Eigenschaft der Röhre als Superädifikat können die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht stützen. Maßgeblich für die Qualifikation eines Bauwerks als Superädifikat ist das Fehlen der Belassungsabsicht durch den Erbauer im Zeitpunkt der Errichtung (RIS-Justiz RS0011252; RS0012258 [T1]), was in der Revision nicht bestritten wird. Die Beklagte argumentiert vielmehr damit, dass die Verbindung 1940 nur temporär während Kriegszeiten als Fluchtweg errichtet worden sein soll. Ein entsprechendes Vorbringen wurde im erstinstanzlichen Verfahren allerdings nicht erstattet, sodass schon wegen des Verstoßes gegen das Neuerungsverbot in diesem Zusammenhang keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt (zuletzt 4 Ob 16/19k mwN).
2.3 Die in der Revision vertretene Zuordnung der Röhre als unselbständiger Bestandteil zum klägerischen Keller als damit verbundene Hauptsache setzt die Sonderrechtsfähigkeit des Kellers (auf dem Grundstück des Klägers) voraus. Die dafür beweisbelastete Beklagte (vgl Punkt 2) hat jedoch gar nicht behauptet, dass der Grundsatz superficies solo cedit im Anlassfall (auch) hinsichtlich des Bereichs unter der Erdoberfläche des klägerischen Grundstücks durchbrochen sein soll.
Schließlich bieten im Hinblick auf die Regel des § 297 ABGB auch die übrigen, sehr allgemein gehaltenen, Ausführungen, wonach die unter dem Grundstück der Beklagten liegende (und dieses daher in Anspruch nehmende) Röhre der klägerischen Liegenschaft zugeordnet sei, keinen Anlass zur Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung.
3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO, wobei als Bemessungsgrundlage allerdings 5.000 EUR heranzuziehen waren. |
JJT_20190326_OGH0002_0040OB00051_19G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124659 | 4Ob51/19g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00051_19G0000_000/JJT_20190326_OGH0002_0040OB00051_19G0000_000.html | 1,553,558,400,000 | 613 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. E* O*, gegen die beklagte Partei E* S*, vertreten durch GRAFF NESTL & PARTNER Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 43.344,70 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. Jänner 2019, GZ 11 R 6/19m-21, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der klagende Rechtsanwalt wurde von der Beklagten mit der Errichtung eines Liegenschaftskaufvertrags und damit in Zusammenhang stehenden Vertretungsleistungen zu einem Pauschalhonorar beauftragt. Die Beklagte bevollmächtigte nach Errichtung des Vertrags eine andere Kanzlei und verweigerte die Bezahlung des Honorars sowie der Barauslagen für eine Übersetzung.
Das Berufungsgericht sprach dem Kläger nur den auf die Vertragserrichtung entfallenden Teil von 76 % des Pauschalhonorars und den Ersatz der Auslagen zu, ohne die infolge Widerrufs der Vollmacht nicht erbrachten Vertretungsleistungen zu honorieren.
Dagegen zeigt der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage auf.
Rechtliche Beurteilung
1.1 Für die Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen einem Rechtsanwalt und seinen Klienten als Werkvertrag oder als Auftragsverhältnis bzw Geschäftsbesorgungsverhältnis kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (RIS-Justiz RS0113156).
1.2 In der Regel ist ein solcher Vertrag ein Bevollmächtigungsvertrag und unterliegt Auftragsrecht (RIS-Justiz RS0019392; RS0038942). Werkvertragsrecht (insbesondere in Entlohnungsfragen) ist grundsätzlich auch nicht hilfsweise anzuwenden; nur ausnahmsweise ist der Vertrag zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Klienten auch ein Werkvertrag (8 Ob 91/08b). Maßgeblich für die Abgrenzung einer Beauftragung auch mit der Errichtung eines Vertrags ist, ob der Rechtsanwalt ein Ergebnis oder ein Bemühen schuldet und ob Verrichtungen rechtlicher Art wie bei der Geschäftsbesorgung oder mehr tatsächliche Handlungen im Vordergrund stehen (10 Ob 82/00g; 8 Ob 91/08b; RIS-Justiz RS0021911 [T2]).
1.3 Der Kläger wurde mit Vertretungsleistungen bzw Verrichtungen rechtlicher Art (grundbücherliche Durchführung, Übernahme der treuhandschaftlichen Abwicklung, juristische Beratung im Zusammenhang mit der erforderlichen grundverkehrsbehördlichen Genehmigung und des Nachweises der Herkunft des Kaufpreises aus legalen Quellen sowie Vertretung der Beklagten gegenüber den Verkäufern) beauftragt, weshalb die Anwendung von Auftragsrecht durch das Berufungsgericht jedenfalls nicht unvertretbar ist.
1.4 Entsprechendes gilt auch für die vom Berufungsgericht auf die (in einer vergleichbaren Konstellation ergangene) Entscheidung 3 Ob 168/05k gestützte Rechtsansicht, dass die Frage des Entlohnungsanspruchs bei nicht vollständig erbrachten Leistungen nach dem Regime des Auftragsrechts und nicht nach Werkvertragsrecht zu lösen ist. Ein Abweichen von der Entscheidung 7 Ob 636/92 liegt nicht vor, zumal die Qualifikation des vorliegenden Rechtsverhältnisses dort nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens war.
2. Wurde im Auftragsverhältnis – wie hier – ein Pauschalhonorar vereinbart, aber infolge Widerrufs der Vollmacht nicht die ganze bedungene Arbeit geleistet, dann kann der Rechtsanwalt nach der Aliquotierungsregel des § 1020 Satz 1 ABGB nur einen angemessenen Teil des vereinbarten Honorars verlangen (RIS-Justiz RS0019392). Diese Norm reduziert den Entgeltanspruch des Beauftragten auf den durch seine Tätigkeit bis zum Zugang des Widerrufs bereits erarbeiteten Teil des bedungenen Lohnes (1 Ob 253/36 = SZ 18/59). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass dem Kläger deshalb nur der Aufwand für die Errichtung des Kaufvertragsentwurfs und der Ersatz der Barauslagen gebühren, hält sich im Rahmen dieser Rechtsprechung.
3. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit wurde geprüft, sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
3.1 Der behauptete Verstoß gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen kann nicht darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Regeln des Auftragsrechts angewandt hat, zumal selbst der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren seinem Vorbringen ein Auftragsverhältnis zugrundelegte (zB „Mandatsumfang“, „Mandat der Käuferin“, „den Kläger mandatiert“ oder „Widerruf des Mandats“).
3.2 Dem Hinweis, wonach von der Pauschale auch noch weitere (gemeint: nicht erbrachte) Leistungen umfasst seien, mangelt es an der für einen Verfahrensmangel erforderlichen Relevanz. Für den Kläger wäre auch bei Berücksichtigung weiterer vereinbarter Leistungen nichts gewonnen. Vielmehr hätte dies die verhältnismäßige Reduktion des (ihm gebührenden) auf die Vertragserrichtung entfallenden Teils zur Folge. |
JJT_20190325_OGH0002_0080OB00009_19K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124693 | 8Ob9/19k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190325_OGH0002_0080OB00009_19K0000_000/JJT_20190325_OGH0002_0080OB00009_19K0000_000.html | 1,553,472,000,000 | 689 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*, vertreten durch Lanker Obergantschnig Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei S*, vertreten durch Steiner Anderwald Rechtsanwälte OG in Spittal an der Drau, wegen Erteilung der Zustimmung zur Ausfolgung von 44.000 EUR, 20.028,43 EUR sA und Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 21. November 2018, GZ 5 R 138/18f-52, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1 Die Reichweite eines vertraglichen Gewährleistungsverzichts ist durch Auslegung im Einzelfall (§§ 914 f ABGB) nach der Absicht der Parteien und der Übung des redlichen Verkehrs zu ermitteln (RIS-Justiz RS0016561; RS0018564 [T13]). Dabei ist nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur am Wortlaut der Vereinbarung zu haften, sondern es sind auch alle ihren Abschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0016561 [T3]). Im Zweifel sind Verzichtserklärungen restriktiv auszulegen (RIS-Justiz RS0018561). In diesem Sinn erstreckt sich ein vertraglicher Gewährleistungsverzicht nicht auf arglistig verschwiegene Mängel und auch nicht auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften (RIS-Justiz RS0018523). Dies gilt auch bei schlüssiger Zusage (RIS-Justiz RS0018561 [T2]).
1.2 Unter Beachtung dieser Rechtsprechung hat das Berufungsgericht die in Punkt 5. des Kaufvertrags über die vom Kläger erworbene Liegenschaft enthaltene Klausel, wonach „der kaufenden Partei das Kaufobjekt und die Grundstücksgrenzen in der Natur durch mehrmalige Besichtigungen und eine Begehung durch einen von ihr gewählten Sachverständigen nach Lage und Beschaffenheit bekannt sind und ... sie keine weiteren sichtbaren Baumängel … festgestellt hat“ und „die kaufende Partei ... daher auf eine Gewährleistung, insbesondere für einen bestimmten Bauzustand oder allfällige Sachmängel jeglicher Art der zum Liegenschaftsvermögen gehörenden Gebäude [verzichtet]“, nicht als umfassenden Gewährleistungsverzicht verstanden. Vielmehr hat es diesen Gewährleistungsverzicht nur auf Mängel bezogen, die für den Kläger bei sorgfältiger Besichtigung (durch einen Sachverständigen) sowie durch eine nach den Umständen naheliegende Informationsaufnahme erkennbar gewesen wären.
1.3 Damit ist das Berufungsgericht entgegen dem Vorhalt des Revisionswerbers ohnehin von einem bloß eingeschränkten Gewährleistungsverzicht ausgegangen. Allerdings hat es die vorhandenen Mängel aufgrund der getroffenen Feststellungen unter diesen Verzicht subsumiert.
2.1 Ob eine (schlüssige) Zusage vorliegt oder nicht, kann nur aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, weshalb insoweit grundsätzlich die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht gegeben sind (4 Ob 197/16y). Die Auslegung eines Vertrags im Einzelfall begründet nur dann eine erhebliche Rechtsfrage, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RIS-Justiz RS0042936).
2.2 Davon kann hier aber nicht die Rede sein. Dem öffentlichen Recht angehörige Rechtsmängel – wie eine fehlende Baubewilligung oder Widmung (vgl RIS-Justiz RS0018523 [T1]) – wurden vom Kläger in erster Instanz nicht näher konkretisiert. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe dem Kläger weder ausdrücklich noch schlüssig bestimmte Eigenschaften des Kaufobjekts, insbesondere auch nicht die sach- und fachgerechte Ausführung sämtlicher Gewerke, zugesagt, vor allem weil die Beklagte dem Kläger mit dem Kaufvertrag ausdrücklich alle ihr allenfalls zustehenden Gewährleistungsansprüche gegen die bauausführenden Professionisten übertragen hat, hält sich im Rahmen der Rechtsprechung.
2.3 Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte in Punkt 5.2 des Kaufvertrags unter anderem erklärt hat, „dass rechtskräftige Bau- und Benützungsbewilligungs-bescheide hinsichtlich der auf der Vertragsliegenschaft befindlichen Baulichkeiten und keine unerfüllten baubehördlichen Aufträge vorliegen“. Daraus kann entgegen der Meinung des Klägers schon nach dem Wortlaut die ausdrückliche Zusicherung einer richtigen und baurechtskonformen Ausführung der Gewerke nicht abgeleitet werden. Unerfüllte Aufträge der Baubehörde an die Beklagte als Bauherrin liegen nach den Feststellungen nicht vor.
Die Ausführungen in der Revision bringen in dem Zusammenhang weder eine (relevante) Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens noch eine Aktenwidrigkeit nachvollziehbar zur Darstellung.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Beweisrüge ist mängelfrei, wenn es sich mit dieser überhaupt befasst, die Beweiswürdigung des Erstgerichts überprüft und nachvollziehbare Überlegungen über die Beweiswürdigung anstellt und in seinem Urteil festhält (RIS-Justiz RS0043150). Hier hat sich das Berufungsgericht ausführlich mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts auseinandergesetzt. Ob die dabei angestellten Überlegungen richtig oder fehlerhaft sind, fällt in den Bereich der irrevisiblen Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0043371 [T12 und T15]).
4. Insgesamt gelingt es dem Kläger nicht, mit seinem Rechtsmittel eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen. |
JJT_20190320_OGH0002_0050OB00187_18P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124717 | 5Ob187/18p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190320_OGH0002_0050OB00187_18P0000_000/JJT_20190320_OGH0002_0050OB00187_18P0000_000.html | 1,553,040,000,000 | 2,679 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Painsi, Dr. Steger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Plankel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei R*, vertreten durch die Bischof Zorn + Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 23.256,56 EUR sA, über die Revision und den Rekurs der klagenden Partei (Revisionsinteresse 6.859,98 EUR, Rekursinteresse 16.396,58 EUR) gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Mai 2018, GZ 11 R 59/18d-28, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Februar 2018, GZ 2 Cg 18/17g-20, teilweise als Teilurteil bestätigt und im Übrigen aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
Spruch
I. Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 626,52Â EUR (darin 104,42Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
II. Dem Rekurs der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Aufhebungsbeschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung über diesen Teil der Klageforderung als Teilurteil lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 16.396,58 EUR samt 4 % Zinsen seit 20. 3. 2017 binnen 14 Tagen zu zahlen.
Die Entscheidung über die hierauf entfallenden Verfahrenskosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Im Übrigen – nämlich hinsichtlich der Entscheidung über die Gegenforderung – wird die Entscheidung des Erstgerichts aufgehoben. Die Rechtssache wird im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.“
Die Kosten der hierauf entfallenden Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Ehe der Streiteile wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 21. 6. 2017 aus dem Verschulden beider Teile rechtskräftig geschieden.
Die Klägerin begehrte vom Beklagten Schadenersatz für die ihr aufgelaufenen Detektivkosten von 23.256,56 EUR samt 4 % Zinsen ab 20. 3. 2017. Der Beklagte habe offensichtlich seit geraumer Zeit eine außereheliche geschlechtliche Beziehung unterhalten. Um diese Verletzung der ehelichen Treue nachweisen zu können, habe die Klägerin einen Detektiv mit der Überwachung des Beklagten betraut.
Der Beklagte wandte (ua) ein, die Betrauung eines Detektivs sei überflüssig und unzweckmäßig gewesen, weil der Beklagte seine außereheliche Beziehung offengelegt hätte, wenn ihn die Klägerin danach gefragt hätte. Der von der Klägerin beauftragte Detektiv habe unzulässigerweise eine verdeckte Ortung und eine verdeckte Videoüberwachung durchgeführt. Aus diesen Beobachtungsmaßnahmen könne kein Schadenersatzanspruch abgeleitet werden. Mit Schriftsatz vom 13. 2. 2018 brachte der Beklagte ergänzend vor, er habe das gemeinsame Kind der Streitteile in seinem Haushalt betreut und hiefür im Zeitraum 4. 9. 2014 bis 8. 1. 2018 insgesamt 26.946,01 EUR aufgewendet. Als geldunterhaltspflichtiger Elternteil sei die Klägerin ihm gegenüber zum Ersatz verpflichtet. Der Beklagte wende daher den genannten Betrag aufrechnungsweise ein.
Das Erstgericht wies den Schriftsatz des Beklagten vom 13. 2. 2018 und das darin enthaltene Vorbringen als unzulässig zurück und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 16.396,58 EUR samt Zinsen. Das Mehrbegehren von 6.859,98 EUR wies das Erstgericht ab. Der Beklagte habe eine ehewidrige Beziehung unterhalten, ohne die Klägerin darüber zu informieren. Ausgehend von den Grundsätzen der Rechtsprechung zum Ersatz der Detektivkosten sei die Klägerin berechtigt gewesen, einen Detektiv zu beauftragen. Die von ihm aufgewendete Zeit sei ebenso wie die Fahrtkosten und die Kosten einer Meldeanfrage zu ersetzen. Nicht berechtigt, weil nicht ersatzfähig, seien das weiterverrechnete Strafmandat und 15 der 16 durchgeführten Meldeanfragen. Gleiches gelte für die Kosten eines Ortungsgeräts und eines Videogeräts. Mit deren Einsatz habe der Detektiv gegen § 1 DSG und § 16 ABGB verstoßen und (zumindest) eine Verwaltungsübertretung nach §§ 51 und 52 DSG begangen. Eine Vereinbarung über den Ersatz von Kosten einer strafbaren Handlung sei sittenwidrig und unwirksam, weshalb diese Kosten nicht ersatzfähig seien.
Das Berufungsgericht gab der gegen die Abweisung des Mehrbegehrens erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge und bestätigte das angefochtene Urteil insoweit als Teilurteil. Der gegen den klagestattgebenden Teil der Entscheidung gerichteten Berufung des Beklagten gab das Berufungsgericht Folge, hob das Urteil insoweit auf und verwies die Rechtssache insoweit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die Klägerin ziehe in ihrer Berufung die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach der Detektiv durch die Ortung und die Videoüberwachung einen Straftatbestand iSd § 51 DSG und/oder § 52 DSG verwirklicht habe, nicht in Zweifel. Eine zwischen der Klägerin und dem Detektiv getroffene Vereinbarung, wonach die Klägerin für diese verbotenen Überwachungsmaßnahmen ein Entgelt zahlen müsse, sei daher nicht erzwingbar und gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig. In diesem Umfang sei der Klägerin deshalb keine als Schaden einzustufende Verbindlichkeit erwachsen. Sie habe demnach auch keinen Anspruch auf eine Abgeltung der für diese Schritte aufgelaufenen Kosten. Mit ihren Ausführungen zu den vom Erstgericht ebenfalls nicht honorierten 15 Meldeabfragen entferne sich die Klägerin von den Feststellungen zur fehlenden Notwendigkeit dieser Abfragen. Schon deshalb sei die Klageabweisung durch das Erstgericht zu bestätigen. Ersatz für die Auslagen, die dem betrogenen Ehegatten durch Überwachung des der Verletzung der ehelichen Treue verdächtigen Ehegatten entstanden seien, könnten aus dem Titel des Schadenersatzes nur verlangt werden, wenn die Aufklärung geboten sei. Der Oberste Gerichtshof habe ausgesprochen, dass der Dritte nur dann hafte, wenn er ehewidrige Kontakte gegenüber dem verletzten Ehepartner wahrheitswidrig bestreite oder eine darauf gerichtete Frage nicht beantworte, diesen Ehegatten damit im Unklaren über die Beziehung lasse und dadurch einen Nachforschungsaufwand verursache. Eine solche Nachforschungspflicht bestehe auch im Verhältnis zwischen den Ehegatten, zumal eine mit hohen Kosten verbundene Aufklärung durch eine Detektei nur dann geboten sei, wenn diese Klärung nicht auch durch ein kurzes Gespräch zwischen den Ehepartnern erfolgen könne. Hier habe die Klägerin einen Detektiv mit der Klärung der von ihr vermuteten außerehelichen Beziehung des Beklagten betraut, ohne den Beklagten davor auf ihren Verdacht anzusprechen. Damit habe die Klägerin ihre Nachforschungspflicht verletzt. Allerdings habe das Erstgericht zur Behauptung des Beklagten, wonach er die außereheliche Beziehung eingestanden hätte, wenn er von der Klägerin darauf angesprochen worden wäre, keine Feststellungen getroffen. Im fortgesetzten Verfahren sei dies nachzuholen. Hätte der Beklagte die außereheliche Beziehung über Vorhalt zugegeben, wäre das noch offene Teilbegehren abzuweisen. Hätte der Beklagte das außereheliche Verhältnis abgestritten oder dazu überhaupt nichts gesagt, bestehe die Klageforderung im noch offenen Umfang zu Recht. Dann müsste aber auch die vom Erstgericht bisher nicht geprüfte Gegenforderung dem Grunde und der Höhe nach geklärt werden. Die Zurückweisung des Schriftsatzes des Beklagten, in dem er seine Gegenforderung erhoben und dazu ein ergänzendes Vorbringen erstattet habe, begründe einen von ihm zutreffend gerügten primären Verfahrensmangel.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision (gegen das Teilurteil) und der Rekurs (gegen den Aufhebungsbeschluss) zulässig seien, weil höchstgerichtliche Judikatur zur Frage fehle, ob ein Detektiv, der nach § 51 DSG und/oder § 52 DSG strafbare Überwachungsmaßnahmen durchführe, die dafür aufgelaufenen Kosten seinem Auftraggeber verrechnen dürfe, und ob der für die Geltendmachung von Detektivkosten geforderte Aufklärungsbedarf nur dann vorliege, wenn ein Ehegatte das vom anderen Ehegatten vermutete außereheliche Verhältnis auf Nachfrage nicht offen lege.
Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichts richten sich die Revision und der – unrichtig als Revisionsrekurs bezeichnete – Rekurs der Klägerin. Mit ihrer Revision gegen das bestätigende Teilurteil begehrt sie dessen Abänderung im Sinn des Zuspruchs von 6.859,98 EUR, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Mit ihrem Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss strebt die Klägerin die Wiederherstellung des Ersturteils an.
Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die ordentliche Revision der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben und das Teilurteil des Berufungsgerichts zu bestätigen, in eventu die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht (das Erstgericht) zurückzuverweisen. In seiner Rekursbeantwortung beantragt der Beklagte, in der Sache selbst im Sinne einer Abweisung des Teilbegehrens von 16.396,58 EUR zu entscheiden, in eventu den Rekurs der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen, in eventu dem Rekurs der Klägerin keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) – nicht zulässig. Der Rekurs ist zulässig; er ist teilweise im Sinn der Erlassung eines klagsstattgebenden Teilurteils berechtigt.
1. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs anerkennt den Anspruch des verletzten Ehegatten auf Ersatz angemessener, das heißt nach der Interessenlage gerechtfertigter Überwachungskosten bei tatsächlich ehewidrigen Beziehungen sowohl gegen den Drittstörer als auch gegen den treulosen Ehepartner (RIS-Justiz RS0022943; RS0022959). Detektivkosten können gesondert, also unabhängig von einem allenfalls auch gleichzeitig geführten Ehescheidungsprozess eingeklagt werden, weil ein Ehegatte, dessen Ehe durch ehewidrige Beziehungen seines Partners zu einer dritten Person gestört wird, ganz allgemein ein besonderes Interesse daran hat, sich Klarheit über den Sachverhalt unabhängig davon zu verschaffen, ob er rechtliche Schritte unternehmen will oder ob das Verhalten des Ehestörers für die Zerrüttung der Ehe kausal war. Dem Ehegatten steht daher unabhängig von der Möglichkeit, die Detektivkosten in einem Ehescheidungsverfahren als vorprozessuale bzw außerprozessuale Kosten geltend zu machen, ein Schadenersatzanspruch zu, für den der Rechtsweg nicht ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0022943 [T21]). Dieses Recht, sich durch Betrauung eines Detektivs Gewissheit zu verschaffen, findet seine Grenze dort, wo die Überwachung offenkundig überflüssig, von vornherein aussichtslos und erkennbar unzweckmäßig ist oder aber Rechtsmissbrauch vorliegt (RIS-Justiz RS0022943 [T16, T26]; RS0022959 [T12, T14]; vgl RS0057503 [T4]).
2.1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Teilbegehren auf Ersatz der Kosten für die vom beauftragten Detektiv in Rechnung gestellten Positionen für den Einsatz eines Ortungsgeräts und eines Videogeräts, für 15 von insgesamt 16 Meldeabfragen und für ein Strafmandat. Die Vorinstanzen haben eine Ersatzpflicht des Beklagten übereinstimmend verneint.
2.2. In Bezug auf die Kosten für Ortung und Videoüberwachung begründeten die Vorinstanzen dies im Wesentlichen damit, dass der Detektiv insoweit einen Straftatbestand iSd § 51 DSG und/oder § 52 DSG verwirklicht habe. Die zwischen der Klägerin und dem Detektiv getroffene Vereinbarung, wonach die Klägerin für diese verbotenen Überwachungsmaßnahmen ein Entgelt zahlen müsse, sei daher nicht erzwingbar und gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtig, sodass der Klägerin in diesem Umfang keine als Schaden einzustufende Verbindlichkeit erwachsen sei.
2.3. Diese in der Zulassungsbegründung aufgeworfene Frage kann im Revisionsverfahren nicht mehr releviert werden. Bereits das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Detektiv mit dem Einsatz des Ortungsgeräts und des Videogeräts gegen § 1 DSG und § 16 ABGB verstoßen und eine Verwaltungsübertretung nach §§ 51 und 52 DSG begangen habe, eine Vereinbarung über den Ersatz von Kosten einer solchen strafbaren Handlung sittenwidrig und unwirksam sei, sodass diese Kosten nicht ersatzfähig seien. In ihrer Berufung setzte sich die Klägerin mit der (Un-)Richtigkeit dieser Beurteilung nicht auseinander. In ihrer Rechtsrüge machte sie vielmehr geltend, dass dem Anspruch des verletzten Ehegatten auf Ersatz der Kosten die Rechtswidrigkeit einer detektivischen Handlung deshalb nicht entgegen stehe, weil die Verwertung von rechtswidrig erlangten Beweisen im Zivilprozess zulässig sei. In Bezug auf die allfällige Rechtswidrigkeit der detektivischen Handlung beschränkte sich die Klägerin auf die Feststellung, dass diese weiterhin in Abrede gestellt werde. Erstmals in ihrer Revision wendet sich die Klägerin mit konkreten Argumenten gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, die Ortung und Videoüberwachung seien nach dem DSG unzulässig. Die gesetzmäßige Ausführung des Rechtsmittelgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – sei es in der Berufung, sei es in der Revision – erfordert aber die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig sein soll (RIS-Justiz RS0043480 [T14, T20]). Sie fehlt daher, wenn sich der Rechtsmittelwerber – wie die Klägerin – mit den rechtlichen Argumenten des Gerichts gar nicht auseinandersetzt (vgl RIS-Justiz RS0043603 [T9]). In der Revision kann die unterbliebene Rechtsrüge zu im Berufungsverfahren nicht oder nicht gehörig bekämpften selbständigen Streitpunkten nicht nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0043573 [T2, T13, T29, T31, T33, T36, T43]; RS0043338 [T10, T11, T27]; RS0043480 [T22]; RS0043605 [T1]).
2.5. Die Frage der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise im Zivilprozess hat mit der Frage der Rechtswirksamkeit einer Vereinbarung über derartige rechtswidrige Handlungen und der Durchsetzbarkeit einer daraus abgeleiteten Entgeltverpflichtung nichts zu tun. Besteht die Entgeltforderung des beauftragten Detektivs gegenüber der Klägerin nicht zu Recht, ist der Klägerin kein ersatzfähiger Schaden entstanden. Mit den rechtlichen Argumenten des Erstgerichts hat sich die Klägerin in ihrer Berufung nicht auseinandergesetzt. Dies hat – ungeachtet dessen, dass sich das Berufungsgericht mit einzelnen Aspekten dieser Beurteilung befasst hat (RIS-Justiz RS0043480 [T10, T13]; RS0043573 [T14]) – zur Folge, dass es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, auf diesen Streitpunkt einzugehen.
2.6. Die Revision der Klägerin zeigt auch hinsichtlich der Kosten für die nach den Feststellungen des Erstgerichts nicht zweckmäßigen Meldeabfragen und das Strafmandat keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf; sie ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
2.7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen und daher Anspruch auf Kostenersatz (RIS-Justiz RS0112296).
3.1. Gegenstand des Rekursverfahrens ist das vom Erstgericht zugesprochene Teilbegehren auf Ersatz der sonstigen, über die Kosten für die Ortung und Videoüberwachung, die nicht zweckmäßigen Meldeabfragen und das Strafmandat hinausgehenden Detektivkosten. Sämtliche Ausführungen der Rekurswerberin zur Ersatzfähigkeit der Kosten für die Ortung und Videoüberwachung sind daher von vornherein verfehlt. Diese beziehen sich auf das Teilurteil und nicht auf den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, welchen die Klägerin mit Rekurs bekämpft.
3.2. Die Zulässigkeit des Rekurses sehen das Berufungsgericht und – diesem folgend – die Klägerin darin begründet, dass es zur Frage, ob der für die Geltendmachung von Detektivkosten geforderte Aufklärungsbedarf nur dann vorliege, wenn ein Ehegatte das vom anderen Ehegatten vermutete außereheliche Verhältnis auf Nachfrage seitens des beeinträchtigten Ehegatten nicht offen lege, noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gebe.
3.3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts bestehe eine Ersatzpflicht (auch) des untreuen Ehegatten nur dann, wenn dieser ehewidrige Kontakte gegenüber dem verletzten Ehegatten wahrheitswidrig bestreite oder eine darauf gerichtete Frage nicht beantworte, diesen damit im Unklaren über die Beziehung lasse und dadurch einen Nachforschungsaufwand verursache.
3.4. Diese Rechtsauffassung steht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Entscheidung 4 Ob 52/06k eine generelle Obliegenheit zur Nachfrage bei einem der Ehestörung verdächtigen Dritten nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hielt der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung ausdrücklich fest, dass eine derartige Verpflichtung im Regelfall nicht besteht, weil durch die damit möglicherweise verursachten (weiteren) Heimlichkeiten der Zweck eines Überwachungsauftrags gefährdet werden könnte. Diesen Grundsatz, dass eine Verpflichtung zur Nachfrage bei einem der Ehestörung verdächtigen Dritten im Regelfall nicht besteht, hat der Oberste Gerichtshof in nachfolgenden Entscheidungen bekräftigt (3 Ob 227/13y; 4 Ob 100/15g). In dem zu 4 Ob 52/06k zu beurteilenden Fall galt letztlich nur aufgrund der besonderen Konstellation im Ergebnis Anderes. Die Haftung der Beklagten beruhte nämlich auf der besonderen Vertrauenslage, die sich aus einer im Dreiergespräch getroffenen Vereinbarung ergeben hatte. Diese Nahebeziehung führte aber auch zur Obliegenheit der Klägerin, vor einem Auftrag an ein Detektivbüro mit der ihr bekannten und von ihr verdächtigten Beklagten Kontakt aufzunehmen. Denn wer seinen Anspruch nur mit einem besonderen Vertrauensverhältnis begründen kann, muss auch selbst diesem Verhältnis entsprechend handeln.
3.5. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs besteht daher im Regelfall keine Verpflichtung zur Nachfrage bei einem der Ehestörung verdächtigen Dritten, weil durch die damit möglicherweise verursachten (weiteren) Heimlichkeiten der Zweck eines Überwachungsauftrags gefährdet werden könnte. Gleiches gilt umso mehr im Verhältnis zwischen den Ehegatten, ist doch die Gefahr, dass die Nachfrage beim Ehegatten zu (weiteren) Heimlichkeiten und gezielten Verschleierungshandlungen führt, entsprechend höher, zumal der Ehegatte in der Regel ein größeres Interesse daran haben wird, dass sein Verhalten geheim bleibt, als der vermeintliche Ehestörer. Im hier zu beurteilenden Fall liegt auch keine besondere Konstellation vor, die mit dem der Entscheidung 4 Ob 52/06k zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar ist und die im Verhältnis zum Störer oder zum Ehegatten die Obliegenheit der Nachfrage vor Beauftragung eines Detektivs ausnahmsweise zu rechtfertigen vermag.
3.6. Zweck des Rekurses ist die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof. Ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht richtig – oder gar nicht bekämpft –kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob und inwieweit die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (RIS-Justiz RS0042179; RS0043414 [T8, T12]). Hier ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin habe eine Nachforschungsobliegenheit verletzt, aber nicht richtig. Die Klägerin rügt daher zu Recht, dass das Berufungsgericht die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils insofern zu Unrecht anordnete, als es mangels Verletzung einer Nachforschungsobliegenheit keiner Feststellungen zur behaupteten Reaktion des Beklagten bedarf.
3.7. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung des Schriftsatzes des Beklagten, in dem er eine Gegenforderung erhob und dazu ein ergänzendes Vorbringen erstattete, als relevanten Verfahrensmangel qualifiziert. Ausgehend von der teilweisen Berechtigung der Klageforderung ist daher diese Gegenforderung des Beklagten dem Grunde und der Höhe nach zu klären (vgl RIS-Justiz RS0020019). Das Erstgericht hat dies – ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht – unterlassen und dazu insbesondere keine Feststellungen getroffen. Insofern erweist sich die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils als zutreffend. Die erhobene Gegenforderung ist allerdings mangels eines rechtlichen Zusammenhangs nicht konnex (vgl RIS-Justiz RS0040702), sodass gemäß § 391 Abs 3 ZPO ein Teilurteil auch über diesen entscheidungsreifen Teil der Klageforderung gefällt werden kann.
3.8. Die Kostenvorbehalte gründen sich auf § 52 ZPO. |
JJT_20190325_OGH0002_0080OB00023_19V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124723 | 8Ob23/19v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190325_OGH0002_0080OB00023_19V0000_000/JJT_20190325_OGH0002_0080OB00023_19V0000_000.html | 1,553,472,000,000 | 2,185 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* M*, vertreten durch Neumayer, Walter & Haslinger Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei T* S*, vertreten durch Mag. Ernst Michael Lang, Rechtsanwalt in Hohenems, wegen 6.196,77 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht 16. Jänner 2019, GZ 22 R 10/19b-15, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 30. November 2018, GZ 10 C 4/18a-11, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Zurückweisung der Klage wird bestätigt, soweit die klagende Partei ihr Begehren auf vertragliche Ansprüche stützt.
Im Übrigen werden die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abgeändert, dass die Einrede der mangelnden internationalen und örtlichen Zuständigkeit verworfen wird.
Die Kosten des Zwischenstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Text
Begründung:
Fest steht, dass die Klägerin am 15. 3. 2012 in Österreich einen von einer schweizerischen Gesellschaft angebotenen „Goldsparplan“ mit einer Laufzeit von 6 Jahren, mit dem in Edelmetalle investiert werden sollte, abgeschlossen hat. Beginnend ab 15. 4. 2012 wurden von einem Konto der Klägerin mittels Einzugsermächtigung Beträge auf ein bei einer Salzburger Bank eingerichtetes Konto der Anlagegesellschaft überwiesen. Die Anbieterin hat in Broschüren mit der Sicherheit ihrer Anlage durch „jährliche Überprüfung der Edelmetall-Bestände durch ein international anerkanntes Wirtschaftsprüfungsunternehmen“ geworben. Auch im Vertrag mit der Klägerin wird darauf hingewiesen.
Der Beklagte, ein Schweizer Notar und Rechtsanwalt, erstellte im Auftrag der Anlagegesellschaft ab 14. 6. 2013 jährliche Prüfberichte („comfort letters“) zum Stichtag 31. 12. des Vorjahres, in denen er unter Beifügung seines Rundsiegels für Notare die Übereinstimmung des Ist-Lagerbestands der Gesellschaft an Edelmetallen mit dem Soll-Lagerstand bestätigte. Eine physische Kontrolle der Bestände führte er nicht durch.
Über die schweizerische Anlagegesellschaft wurde am 6. 6. 2016 das Konkursverfahren eröffnet und am 29. 8. 2016 mangels Masse eingestellt. Gegen die Verantwortlichen der Gesellschaft sind strafrechtliche Ermittlungen anhängig.
Die Klägerin begehrt den Ersatz der in die Anlage bisher investierten Beträge. Sie brachte vor, dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass seine Prüfberichte auch als Marketinginstrument zur Anwerbung von Anlageinteressenten in Österreich eingesetzt und als Entscheidungsgrundlage für die Anleger dienen würden. Hätte die Klägerin gewusst, dass den Prüfberichten keine tatsächliche Kontrolle der Goldbestände zugrundelag, hätte sie das Investment nicht getätigt bzw aufrecht erhalten. Der Beklagte habe rechtswidrig gehandelt und hafte nach §§ 1299 und 1300 ABGB. Darüber hinaus hafte er aufgrund der zugunsten der getäuschten Anleger bestehenden Schutzwirkungen seines Vertrags mit der Anlagegesellschaft.
Die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich aus Art 5 Z 3 und Art 13 iVm Art 14 LGVÜ. Das Investment sei in Österreich gezeichnet worden, der Ort des Schadenseintritts liege am Wohnsitz der Klägerin, von dem aus das Geld auf ein gleichfalls im Sprengel des angerufenen Gerichts geführtes Konto der Anlagegesellschaft geflossen sei.
Der Beklagte erhob die Einrede der internationalen Unzuständigkeit. Der Ort der behaupteten Schadenszufügung sei in der Schweiz gelegen, auch die Anlagegesellschaft habe dort ihren Sitz. Es sei schweizerisches Recht anzuwenden. Bloße Schutzwirkungen eines Vertrags zugunsten Dritter könnten keine internationale Zuständigkeit nach dem LGVÜ begründen, außerdem sei ein solcher Haftungsgrund dem schweizerischen Recht fremd.
Das Erstgericht erklärte sich für international und örtlich unzuständig und wies die Klage zurück.
Die Klägerin könne den Gerichtsstand nach Art 13f LGVÜ mangels einer Vertragsbeziehung zum Beklagten nicht in Anspruch nehmen.
Die Voraussetzungen des Deliktsgerichtsstands nach Art 5 Z 3 LGVÜ seien ebenfalls nicht erfüllt. Der Ort der behaupteten schädigenden Handlung liege in der Schweiz. Auch allein auf den Wohnsitz der Klägerin als „Vermögenszentrale“ könne die Zuständigkeit nicht gestützt werden. An welchem Ort das Bankkonto geführt wurde, habe sie nicht vorgebracht.
Schlussendlich begründe auch der Umstand, dass die investierten Gelder auf ein Konto der Anlagegesellschaft im Sprengel des Erstgerichts überwiesen wurden, keine Zuständigeit nach Art 5 Z 3 LGVÜ. Nach der Rechtsprechung des EuGH (insbesondere Rs C-12/2015, Universal Music Holding und C-375/2013, Kolassa) sei der Ort des Eintritts eines ausschließlich in einem finanziellen Verlust bestehenden Schadens in Ermangelung anderer Anknüpfungspunkte nicht als Erfolgsort anzusehen, es sei denn, dass auch die anderen spezifischen Gegebenheiten des Falls zur Zuweisung der Zuständigkeit an die Gerichte dieses Orts führen. Solche besondere Umstände lägen nicht vor.
Nach dem Klagsvorbringen sei der Erstschaden auch nicht auf dem Konto eingetreten, auf das die Gelder von der Klägerin überwiesen wurden. Es handle sich offenbar nicht um das Konto, auf dem sich das angelegte Geld bzw die davon anzuschaffenden Edelmetalle befinden sollten. Bloße Folgeschäden seien aber von Art 5 Z 3 LGVÜ nicht erfasst.
Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Klägerin nicht Folge und billigte die Rechtsausführungen des Erstgerichts.
Nach dem Klagsvorbringen sei das Konto, auf das die Klägerin Gelder überwiesen habe, nur jenes Konto gewesen, von dem aus die Anlage getätigt wurde oder werden hätte sollen. Es sei notorisch, dass die anzuschaffenden Edelmetalle nicht im Inland, sondern in ausländischen Depots verwahrt werden sollten. Die zur Bejahung der internationalen Zuständigkeit erforderliche besonders enge Beziehung zum Ort der Kontoführung bestehe daher nicht.
Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil eine Vielzahl gleichgelagerter Parallelverfahren anhängig bzw weitere zu erwarten seien und noch keine einheitliche höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Ermittlung des Erfolgsorts iSd Art 5 Z 3 LGVÜ und Art 7 Nr 2 EuGVVO bei Anlegerschäden bestehe.
In ihrem vom Beklagten beantworteten Revisionsrekurs strebt die Klägerin die Abänderung der Beschlüsse der Vorinstanzen dahin an, dass die internationale und örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Salzburg bejaht werde, in eventu stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch teilweise berechtigt.
1. Der behauptete Verfahrensmangel, den das Rechtsmittel in der Nichtvorlage des eventualiter gestellten Ordinationsantrags durch das Rekursgericht erblickt, besteht nicht. Eine Ordination iSd § 28 JN kann nur erfolgen, wenn die Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit eines inländischen Gerichts nicht gegeben oder nicht zu ermitteln sind. Vor rechtskräftiger Erledigung der im Prozess erhobenen Einrede der örtlichen Unzuständigkeit kommt daher eine Ordination nicht in Frage (RIS-Justiz RS0046450; RS0108569 [T2]), weshalb ein gestellter Eventualantrag auch (noch) nicht vorzulegen ist.
2. Im Hinblick auf den Wohnsitz des Beklagten in der Schweiz und nach dem Datum der Einbringung der Klage (19. 9. 2018) richtet sich die internationale Zuständigkeit nach dem am 30. 10. 2007 in Lugano abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (Art 64 Abs 2 lit a LGVÜ 2007). Im Verhältnis zur Schweiz ist das LGVÜ 2007 gemäß seinem Art 63 seit 1. 1. 2011 anzuwenden (5 Ob 240/18g). Es ersetzt in seinem Anwendungsbereich die Zuständigkeitsbe-stimmungen der JN (RIS-Justiz RS0106679; RS0109738). Inhaltlich stimmt das LGVÜ 2007 mit der Brüssel I-VO hier nahezu wortgleich überein. Um eine einheitliche Auslegung und insbesondere die Parallelität zu EuGVÜ bzw EuGVVO zu gewährleisten, ist im Art 1 des Protokolls Nr 2 über die einheitliche Auslegung des LGVÜ 2007 das ausdrückliche Gebot der Rücksichtnahme auf die EuGH-Rechtsprechung enthalten (8 Ob 75/18i; vgl auch RIS-Justiz RS0113569). Weitestgehend kann die zur EuGVVO ergangene Literatur und Judikatur herangezogen werden (Mayr in Rechberger4 Nach § 27a JN Rz 23; RIS-Justiz RS0115357 [T5] zu Art 5 Nr 3 LGVÜ; 5 Ob 240/18g).
3. Maßgeblich für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit sind die Klageangaben (RIS-Justiz RS0115860; RS0050455). Sind die die Zuständigkeit begründenden Tatsachenbehauptungen zugleich Anspruchsvoraussetzungen („doppelrelevante Tatsachen“), so ist ihre Richtigkeit zu unterstellen (RIS-Justiz RS0115860 [T4]; sie sind auch dann der Zuständigkeitsentscheidung zugrunde zu legen, wenn sie vom Beklagten bestritten wurden, RS0050455 [T1]). Die Schlüssigkeit des Klagevorbringens reicht im Fall doppelrelevanter Tatsachen aus (RIS-Justiz RS0116404). Auch der EuGH sprach bereits aus, dass das angerufene nationale Gericht im Fall des Bestreitens der Behauptungen des Klägers durch den Beklagten nicht verpflichtet ist, im Stadium der Ermittlung der Zuständigkeit ein Beweisverfahren durchzuführen, aber alle vorliegenden Informationen zu würdigen, wozu gegebenenfalls auch die Einwände des Beklagten gehören (EuGH 16. 6. 2016, Universal Music, C-12/15, Rn 44 f; so auch 6 Ob 128/18v). Dass die Behauptungen der Klägerin zur Begründung der internationalen Zuständigkeit hier als „doppelrelevante Tatsachen“ anzusehen und der Zuständigkeitsprüfung zugrunde zu legen sind, soweit sie nicht durch das bereits durchgeführte Beweisverfahren und die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen eine Änderung erfahren haben, wird im Revisionsrekursverfahren nicht in Zweifel gezogen.
4. Die Vorinstanzen sind in ihrer rechtlichen Beurteilung übereinstimmend davon ausgegangen, dass ausstrahlende Schutzwirkungen eines Vertrags zwischen Dritten den angesprochenen Gerichtsstand für sich allein nicht begründen können. Voraussetzung für die Anwendung des Verbrauchergerichtsstands sei eine vertragliche Beziehung zwischen den Streitteilen, wofür eine direkte Beziehung erforderlich sei (vgl RIS-Justiz RS0131536 = 6 Ob 18/7s mit ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung des EuGH).
Nach den Klagsangaben hat nie eine unmittelbare vertragliche Beziehung zwischen den Streitteilen bestanden. Im Revisionsrekurs wiederholt die Klägerin lediglich ihre Behauptung, sie könne sich schon aufgrund der zu ihren Gunsten anzunehmenden Schutzwirkungen des Vertragsverhältnisses zwischen dem Beklagten und der Anlagegesellschaft auf den Verbrauchergerichtsstand berufen. Einen Versuch, diese These rechtlich näher zu begründen, unternimmt der Revisionsrekurs nicht.
Der Oberste Gerichtshof hat dazu bereits wiederholt ausgesprochen (RIS-Justiz RS0117398; 7 Ob 291/02y mwN; jüngst 5 Ob 240/18g), dass der autonom auszulegende Begriff „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ nicht so verstanden werden kann, dass er für eine Situation gilt, in der keine von einer Partei gegenüber einer anderen freiwillig eingegangenen Verpflichtung vorliegt, sodass Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht unter diese Zuständigkeitsbestimmung fallen.
Ein Vertrag, der nur Schutzwirkungen zugunsten eines Dritten entfaltet, kann zur Annahme einer vertraglichen Beziehung in Ansehung des Dritten auch deshalb nicht genügen, weil – wie der EuGH bereits mehrfach betont hat – Spezialgerichtsstände als Ausnahme zur Allzuständigkeit des Wohnsitzstaats des Beklagten eng auszulegen sind (RIS-Justiz RS0128703; RS0112833).
Soweit das Klagebegehren auf vertragliche Ansprüche gestützt wurde, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen daher zu bestätigen.
5. Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst in der Entscheidung 5 Ob 240/18g, die gleichartige Ansprüche eines österreichischen Anlegers gegen den auch hier Beklagten zum Gegenstand hatte, unter ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung des EuGH (Rs C-375/13, Kolassa; C-12/15, Universal Music; C-304/17, Löber ua), der Literatur und der höchstgerichtlichen Entscheidungen (insbesondere 3 Ob 185/18d, 4 Ob 185/18m und 2 Ob 183/18b) die Grundsätze der Ermittlung des Deliktsgerichtsstands zusammengefasst. Die Gerichte am Wohnsitz des Anlegers sind für auf deliktische Ansprüche gestützte Klagen dann zuständig, wenn die anlage- und schadenstypisch beteiligten Konten bei Banken in Österreich gehalten wurden und darüber hinaus auch die sonst vorliegenden Umstände (insbesondere zB Erwerb in Österreich; Eingehen der Verpflichtung aufgrund von notifizierten Prospektangaben in Österreich) zur Zuweisung an österreichische Gerichte anstelle der Gerichte am Wohnsitz des Beklagten beitragen.
6. Zunächst ist festzuhalten, dass der Revisionsrekurs vom maßgeblichen Sachverhalt abweicht, wenn er weiterhin unterstellt, die Klägerin habe das Investment in den Gold-Ansparplan nur im Vertrauen auf die irreführenden Bestätigungen des Beklagten getätigt. Das Erstgericht hat aufgrund seines Beweisverfahrens festgestellt, dass der Beklagte erstmals im Juni 2013 einen Prüfbericht für die Anlagegesellschaft erstellt hat, wogegen die Klägerin schon am 15. 3. 2012 ihren Ansparplan mit sechs Jahren Laufzeit abgeschlossen hat.
Die Klägerin hat sich allerdings auch darauf gestützt, dass sie durch das Vertrauen in die publizierten Berichte des Beklagten veranlasst worden sei, das Investment weiter zu behalten. Zwar ist dieses Vorbringen unvollständig und erörterungsbedürftig, weil sie nicht darlegt, dass bzw zu welchem Zeitpunkt sie sich auch noch während der sechsjährigen Laufzeit des Sparplans nach den von der Anlagegesellschaft versprochenen Prüfberichten erkundigt habe beziehungsweise eine vorzeitige Auflösung des Vertrags in Betracht gezogen hätte. Die Kausalität der dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen für die Aufrechterhaltung des Vertrags der Klägerin ist insoweit bisher nicht schlüssig dargelegt worden. Der Nachtrag eines entsprechenden Vorbringens wäre allerdings im fortgesetzten Verfahren noch möglich.
7. Davon ausgehend spricht aber im vorliegenden Fall eine Reihe von zusätzlichen Sachverhaltselementen für die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte. Nicht nur ist die Klägerin ihre schädigende Grundverpflichtung – wenn auch noch außerhalb des Verantwortungsbereichs des Beklagten – in Österreich eingegangen, auch die laufenden Zahlungsflüsse gingen von ihrem österreichischen Konto aus. Darüber hinaus wurde das Konto der Anlagegesellschaft, auf das die eingezogenen Ansparbeträge geflossen sind, im Sprengel des Erstgerichts geführt. Entgegen den Ausführungen des Rekursgerichts kann nicht ohne weiteres gesagt werden, dass auf diesem Konto kein Schaden eingetreten wäre. Nach den – mangels dazu getroffener Feststellungen – für die Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Klagsangaben hätten die auf diesem Konto einlangenden Gelder zum Ankauf von Edelmetallen verwendet werden müssen, weshalb bereits ihr Abziehen zu einem anderen als dem vereinbarten Zweck als die Rechtsposition der Anleger beeinträchtigender Schaden zu werten war. Es spielt dabei keine Rolle, ob Anlegergelder innerhalb der Gesellschaftsstruktur hin und her überwiesen wurden, oder ob sie sogleich in unbekannten dunklen Kanälen verschwunden sind.
Die Frage, ob von vornherein ein geplanter Betrugsfall vorlag oder eine nachträgliche Veruntreuungshandlung durch die Anlagegesellschaft stattgefunden hat, kann daher auf sich beruhen. In jedem Fall wäre der behauptete Erstschaden, nämlich der Verlust laufender Ansparbeträge, die von der Klägerin weiter bezahlt wurden, in Österreich eingetreten.
Die nach der Rechtsprechung des EuGH zudem geforderte Vorhersehbarkeit eines Erfolgsorts in Österreich für den Beklagten ergibt sich aus den Klagsangaben über seine Kenntnis der beabsichtigten Verwendung der von ihm ausgestellten Bestätigungen, die von der Feststellung über die von ihm gegenüber einer Salzburger Bank erteilte notarielle Bestätigung gestützt werden.
Damit ist die internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte nach den vom EuGH in der Rechtssache C-314/17, Löber, postulierten Voraussetzungen auch im vorliegenden Fall zu bejahen (vgl schon 5 Ob 240/18g).
Die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts, soweit sie sich am Wohnsitz der Klägerin orientiert, wurde vom Beklagten zuletzt nicht bestritten.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen waren somit in Bezug auf die deliktischen Ansprüche der Klägerin im Sinn einer Verwerfung der Einrede der Unzuständigkeitseinrede abzuändern.
8. Zur Frage der internationalen Zuständigkeit liegt ein Zwischenstreit vor (RIS-Justiz RS0109078 [T15]). Beide Parteien sind jeweils in Ansehung eines der beiden tragenden Rechtsgründe als unterlegen anzusehen, sodass es zur Kostenaufhebung nach § 43 Abs 1 erster Fall ZPO für das erstinstanzliche Verfahren ab Einschränkung auf die Unzuständigkeitsfrage in der Tagsatzung vom 6. November 2018 und das gesamte Rechtsmittelverfahren zu kommen hat (vgl 3 Ob 185/18d). |
JJT_20190321_OGH0002_0060OB00230_18V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124727 | 6Ob230/18v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190321_OGH0002_0060OB00230_18V0000_000/JJT_20190321_OGH0002_0060OB00230_18V0000_000.html | 1,553,126,400,000 | 736 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Dr. K* S*, vertreten durch Poduschka Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei S*, vertreten durch Dr. Wolfgang Strasser und Mag. Dr. Christian Strasser, Rechtsanwälte in St. Valentin, wegen 7.000 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 12. September 2018, GZ 21 R 152/18p-9, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Haag vom 28. Juni 2018, GZ 100 C 297/18h-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Antrag der Beklagten auf Zurückweisung der Mahnklage abgewiesen wird.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Mit Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 23. 1. 2018 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet, in dem am 17. 4. 2018 ein Sanierungsplan angenommen und dieser am 7. 6. 2018 bestätigt wurde. Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses trat am 27. 6. 2018 ein.
Bereits am 30. 5. 2018 hatte die Klägerin eine Mahnklage eingebracht, der bedingte Zahlungsbefehl war am 11. 6. 2018 erlassen worden. Gegen diesen hatte der Masseverwalter der Beklagten am 18. 6. 2018 Einspruch erhoben und die Zurückweisung der Mahnklage infolge anhängigen Insolvenzverfahrens beantragt.
Mit Beschluss vom 28. 6. 2018 hob das Erstgericht den bedingten Zahlungsbefehl auf und erklärte das bisherige Verfahren ab Zustellung der Klage für nichtig; die Klage wies es unter Hinweis auf § 6 IO als unzulässig zurück.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob der Umstand, dass ein Sanierungsplan bereits angenommen wurde, aber noch keine rechtskräftige Bestätigung vorliegt, zur Klagsführung berechtigt.
In der Sache selbst vertrat das Rekursgericht die Auffassung, § 6 IO ordne eine Prozesssperre an, sodass gegen den Schuldner ein Rechtsstreit nicht geführt werden dürfe. Die Mahnklage sei während dieser Prozesssperre eingebracht worden.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist auch berechtigt.
1. Nach § 6 Abs 1 IO können Rechtsstreitigkeiten, welche die Geltendmachung oder Sicherstellung von Ansprüchen auf das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen bezwecken, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner weder anhängig noch fortgesetzt werden. Dass die hier gegenständliche Klage Ansprüche betrifft, die zur Masse gehören, ist nicht strittig.
Der Sinn und Zweck dieser Regelung besteht darin, dass Insolvenzforderungen grundsätzlich im Insolvenzverfahren anzumelden sind. Wird die Forderung vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger bestritten, dann kann der Gläubiger einen Prüfungsprozess anstrengen (§ 110 IO; vgl auch 8 Ob 83/16p [ErwGr 2.]). Vor Anmeldung der Forderung und Abschluss des Prüfungsverfahrens ist der streitige Rechtsweg unzulässig (RIS-Justiz RS0064002); ohne Durchführung des Prüfungsverfahrens würde zudem das rechtliche Gehör der anderen Insolvenzgläubiger verletzt (RIS-Justiz RS0036735 [T4]).
Wenn entgegen § 6 Abs 1 IO nach der Insolvenzeröffnung eine Klage gegen den Schuldner anhängig gemacht wird, ist der Mangel der Verfügungsfähigkeit des Schuldners wie der Mangel der Prozessfähigkeit von Amts wegen zu beachten und die Nichtigkeit des Verfahrens auszusprechen (RIS-Justiz RS0035202); eine gegen den Schuldner selbst erhobene Klage ist zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0064062 [T2]).
2. Für den Rechtsstandpunkt der Vorinstanzen ist daraus allerdings nichts gewonnen:
2.1. Das Erstgericht fasste seinen Aufhebungs- und Zurückweisungsbeschluss am 28. 6. 2018, somit einen Tag nach Eintritt der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses. Mit Eintritt dieser Rechtskraft war aber gemäß § 152b Abs 2 IO das Insolvenzverfahren aufgehoben worden.
2.2. Zur Heilung der Nichtigkeit (und damit Wegfall eines Klagezurückweisungsgrundes) kommt es beispielsweise, wenn vor der gerichtlichen Wahrnehmung der Unzulässigkeit des Rechtswegs der Prozessgegner des anmeldenden Gläubigers in der Prüfungstagsatzung eine Bestreitungserklärung abgegeben hat (RIS-Justiz RS0119602; vgl auch 2 Ob 261/05d). Dies wird in der Entscheidung 9 ObA 105/04p damit begründet, dass – wenngleich die Prozessvoraussetzungen in jeder Lage des Verfahrens gegeben sein müssen – ihr früheres Fehlen unbeachtlich wird, wenn sie noch im Laufe des Verfahrens eintreten (RIS-Justiz RS0039748). Dieser Grundsatz gilt ganz allgemein für den nachträglichen Wegfall des Prozesshindernisses der Unzulässigkeit des Rechtswegs (vgl bloß 5 Ob 523/95), aber etwa auch der inländischen Gerichtsbarkeit, der Unzuständigkeit oder der Streitanhängigkeit; maßgeblich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der erstgerichtlichen Entscheidung (6 Ob 598/91). Ganz allgemein gilt der Grundsatz, dass die Frage, ob eine Prozessvoraussetzung gegeben ist oder ihr Mangel ein Prozesshindernis bildet, nach dem Sachverhalt und der Rechtslage zu beurteilen ist, wie sie im Zeitpunkt der Entscheidung über die Prozesseinrede bestehen (RIS-Justiz RS0046564).
2.3. Da zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz die Prozesssperre des § 6 IO bereits weggefallen war, wäre das Verfahren nunmehr gegen die Beklagte selbst fortzuführen gewesen. Dies hat die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und die Abweisung des Zurückweisungsantrags der beklagten Partei zur Folge.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO. |
JJT_20190320_OGH0002_0050OB00242_18A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124770 | 5Ob242/18a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190320_OGH0002_0050OB00242_18A0000_000/JJT_20190320_OGH0002_0050OB00242_18A0000_000.html | 1,553,040,000,000 | 2,801 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Painsi, Dr. Steger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragsteller 1. S*, 2. D*, beide vertreten durch Mag. Hans Sandrini, Mietervereinigung Österreichs, 1010 Wien, Reichratsstraße 15, gegen die Antragsgegner 1. E*, 2. M*, 3. I*, 4. E*, alle *, alle vertreten durch Mag. Jürgen M. Krauskopf, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20. September 2018, GZ 40 R 92/18b-27, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 1. Februar 2018, GZ 7 Msch 31/16v-20, in der Hauptsache bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller sind schuldig, den Antragsgegnern anteilig binnen 14Â Tagen deren mit 418,92Â EUR (darin 69,82Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Antragsteller waren vom 6. 3. 2011 bis 31. 10. 2014 Mitmieter der 55 m² großen Wohnung Nr 20 im Haus 1080 *. Vermieter waren von März 2011 bis einschließlich Jänner 2013 der Erstantragsgegner und die Zweitantragsgegnerin, danach die Drittantragsgegnerin und der Viertantragsgegner. Als Nettohauptmietzins wurde den Antragstellern für März 2011 220 EUR, für die darauffolgenden Monate hingegen 440 EUR monatlich netto vorgeschrieben und von ihnen bezahlt.
Gegenstand des Verfahrens ist die Überprüfung des Hauptmietzinses.
Das Erstgericht stellte den gesetzlich zulässigen Nettohauptmietzins mit 309,61 EUR und die Rechtsunwirksamkeit der darüber hinausgehenden Mietzinsvereinbarung fest, woraus sich eine Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes zu den näher angeführten Zeiträumen von jeweils monatlich 130,39 EUR ergab, und verpflichtete die Antragsgegner zur Rückzahlung der Mietzinsüberschreitungsbeträge.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsteller nicht Folge. Es hielt rechtlich – wie schon das Erstgericht – einen Lagezuschlag in Höhe von 3,26 EUR pro m² für berechtigt. Auch unter Berücksichtigung des zu 5 Ob 74/17v genannten Referenzgebiets sei von einer überdurchschnittlichen Lage auszugehen. Der schlagwortartige Hinweis auf die sehr gute Wohnlage mit guter Infrastruktur und Verkehrsanbindung genüge den Anforderungen des § 16 Abs 4 MRG. Das MILG habe § 3 Abs 2 und 5 RichtWG nicht aufgehoben; diesen Bestimmungen sei durch das MILG zwar materiell derogiert worden, sie seien aber nach wie vor Grundlage für die Ermittlung des Grundkostenanteils der mietrechtlichen Normwohnung. Demgemäß sei es gesetzeskonform, den zuletzt ermittelten Grundkostenanteil der mietrechtlichen Normwohnung entsprechend der Valorisierung des Richtwerts aufzuwerten und diesen Betrag für die Berechnung des Lagezuschlags heranzuziehen. § 16 Abs 3 MRG spreche zwar von Zuschlägen oder Abstrichen bis zur Höhe von 0,33 % der Differenz der Grundkostenanteile. Gegen eine Reduktion aufgrund der hier als nur gut festgestellten Lage spreche, dass die Kriterien, die die Einstufung einer Lage als sehr gut verhindern, ihren Niederschlag ohnedies in den Grundpreisen fänden, also den Grundkostenanteil der zur beurteilenden Wohnung bereits reduzieren. Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung „bis zu“ bringe die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass es nicht um einen gesetzlichen Mietzins, sondern um eine gesetzlich definierte Höchstgrenze gehe.
Da zur Frage, ob der gemäß § 3 Abs 2 und 5 RichtWG ermittelte Grundkostenanteil der mietrechtlichen Normwohnung trotz Änderung des § 5 RichtWG durch das MILG nach wie vor zur Berechnung des Lagezuschlags herangezogen werden dürfe und ob der Lagezuschlag von 0,33 % der Differenz der Grundkostenanteile zu vermindern sei, wenn die zu prüfende Wohnung als überdurchschnittlich, nicht aber als sehr gut beurteilt werde, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege, sei der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen.
In ihrem – von den Antragsgegnern
beantworteten – Revisionsrekurs wenden sich die Antragsteller nur gegen die Berechtigung des Lagezuschlags von 3,26 EUR netto monatlich und begehren eine entprechende Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen, hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) Ausspruchs des Rekursgerichts nicht zulässig. Er zeigt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG auf.
1.1. Gemäß § 16 Abs 4 MRG ist ein Zuschlag nach Abs 3 leg cit (somit der Lagezuschlag) nur dann zulässig, wenn die Liegenschaft, auf der sich die Wohnung befindet, eine Lage aufweist, die besser ist als die durchschnittliche Wohnlage. Zur Definition der durchschnittlichen Lage verweist § 16 Abs 4 MRG auf § 2 Abs 3 RichtWG. Die durchschnittliche Lage ist daher nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens zu beurteilen (RIS-Justiz RS0111204). Zur Beurteilung, ob eine konkrete Lage (Wohnumgebung) aufgrund ihrer Eigenschaften als „besser als durchschnittlich“ zu qualifizieren ist, bedarf es eines wertenden Vergleichs mit anderen Lagen (Wohnumgebungen). Der erkennende Senat hat dazu ausgesprochen (5 Ob 74/17v = immolex 2018/215 [krit Kothbauer, zust Rosifka] = wobl 2018/29 [krit Vonkilch] = ZLB 2018/29 [krit Hauswirth]), dass in Wien als Referenzgebiet für die Beurteilung der Durchschnittlichkeit der Lage eines Hauses nicht regelhaft maximal der jeweilige Gemeindebezirk heranzuziehen, sondern auf jene Teile des (Wiener) Stadtgebiets abzustellen ist, die einander nach der Verkehrsauffassung in ihren Bebauungsmerkmalen gleichen und daher ein einigermaßen einheitliches Wohngebiet bilden. Im dort zu beurteilenden Fall des im 5. Bezirk gelegenen Hauses waren dies die innerstädtischen Gebiete mit der dafür typischen geschlossenen mehrgeschossigen Verbauung. Im Vergleich zu diesen relevanten Lagen Wiens rechtfertigten die dort festgestellte Erschließung der Wohnumgebung des Hauses mit öffentlichen Verkehrsmitteln und die bestehenden Möglichkeiten der Nahversorgung die Annahme einer überdurchschnittlichen Lage im Sinn des § 16 Abs 4 MRG nicht (RIS-Justiz RS0131812). Die Auswahl des Referenzgebiets wird hier nicht in Zweifel gezogen.
1.2. Die Antragsteller meinen aber, dass die Vorinstanzen von den Kriterien der Entscheidung 5 Ob 74/17v abgewichen seien. Die Lage der hier beurteilten Wohnung im 8. Bezirk sei jener zu 5 Ob 74/17v vergleichbar. Die Entscheidung über die Zuerkennung eines Lagezuschlags hat sich an den Umständen des Einzelfalls zu orientieren und begründet daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage (vgl RIS-Justiz RS0111201 [T3]; 5 Ob 74/17v). Eine auch im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung oder der behauptende Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung liegt aber nicht vor:
1.3. Von der Wohnung sind fußläufig Stationen einer U-Bahn-Linie und von vier Straßenbahnlinien zu erreichen, über die nahezu das gesamte Stadtgebiet von Wien rasch erreicht werden kann. In unmittelbarer Nähe befinden sich zwei Theater und zwei Palais mit entsprechendem kulturellen Angebot. Für den Individualverkehr ist die Wohnung gut erreichbar, wenn auch die Parkraumsituation kritisch ist. In der Nähe befindet sich aber ein Parkhaus. Betreffend Geschäfte für den täglichen Bedarf, Markt, Ärzte und Apotheken sowie Bildungseinrichtungen besteht ein umfassendes Angebot in der Nähe (Lerchenfelder- und Josefstädterstraße). Außerdem schließt das Haus an eine Grünanlage an, fußläufig sind mehrere Parkanlagen erreichbar. Trotz des innerstädtischen Charakters besteht keine Lärmbeeinträchtigung. Unter Berücksichtigung der zu 5 Ob 74/17v genannten Kriterien davon auszugehen, diese Lage sei selbst für eine innerstädtische Wohnumgebung außergewöhnlich und damit überdurchschnittlich, ist keine im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung. Dass die Bekanntgabe im Mietvertrag den Kriterien des § 16 Abs 4 MRG ausreichend entsprach und die geprüften Lagekriterien mitumfasst, bezweifeln die Antragsteller im Revisionsrekurs nicht mehr.
2.1. Die Höhe des Lagezuschlags regelt § 16 Abs 3 MRG. Nach dieser Bestimmung sind für werterhöhende oder wertvermindernde Abweichungen gemäß Abs 2 Z 3 je m² der Nutzfläche und Monat Zuschläge oder Abstriche bis zur Höhe von 0,33 vH der Differenz zwischen dem der Richtwertermittlung zugrundegelegten Grundkostenanteil (§ 3 Abs 2 und 5 und § 6 RichtWG) und dem der Lage des Hauses entsprechenden Grundkostenanteil je m² der Nutzfläche zulässig, die unter Berücksichtigung der nach der Bauordnung zulässigen Bebaubarkeit für die Anschaffung von bebauten Liegenschaften, die überwiegend Wohnzwecken dienen, in dieser Lage (Wohnumgebung) üblicherweise aufgewendet werden. Nach § 3 Abs 2 RichtWG errechnet sich der Grundkostenanteil je m² Nutzfläche aus den Grundkosten, die während des Kalenderjahres 1992 den Förderungszusicherungen des jeweiligen Landes zugrunde gelegt wurden. Gemäß § 3 Abs 5 RichtWG ist jeweils ein Durchschnittswert der Grundkostenanteile und der Baukosten des jeweiligen Landes heranzuziehen, der in Bezug auf die Wohnnutzfläche zu gewichten ist. Gemäß § 4 Abs 1 RichtWG hat der Bundesminister für Justiz die Richtwerte und die der Ermittlung zugrundegelegten Kostenanteile (§ 3 Abs 2 bis 5) ausgedrückt in Prozentsätzen vom jeweiligen Richtwert unter Bedachtnahme auf das Gutachten des Beirats durch Verordnung festzusetzen. Kommt ein Gutachten des Beirats über die Ermittlung der Richtwerte nicht zustande, so ist der Richtwert vom Bundesminister für Justiz unter Bedachtnahme auf die Grundsätze des § 3 festzusetzen. Soweit § 16 Abs 3 MRG auf § 6 RichtWG verwies (wo die Neufestsetzung des Richtwerts für den Fall angeordnet war, dass die Veränderung des Baupreisindex für den Wohnhaus- und Siedlungsbau von der Veränderung des Verbraucherpreisindex 1986 um mehr als ursprünglich 10 %, zuletzt 25 % abweicht), ist dies seit dem DRG 2006 (BGBl I 2006/113) gegenstandslos. In Art 10 wurde die Aufhebung der §§ 6 bis 9 RichtWG angeordnet, dies betraf auch den Beirat, auf dessen Gutachten der Bundesminister für Justiz bei Festsetzung per Verordnung nach § 1 Abs 2 RichtWG Bedacht zu nehmen hatte. Das (1.) MILG (Mietrechtliches Inflationslinderungsgesetz) BGBl I 50/2008 übernahm die ursprünglich im Jahr 1994 durch den Bundesminister für Justiz ermittelten und mit Verordnung festgesetzten und in weiterer Folge valorisierten Richtwerte (erstmals) unmittelbar in das Gesetz, nämlich als neugefassten § 5 Abs 1 RichtWG. § 5 Abs 2 RichtWG sah wieder eine Ermächtigung des Bundesministers für Justiz zur jährlichen Kundmachung der geänderten Richtwerte vor. Eine Neuberechnung des Richtwerts erfolgte zu diesem Zeitpunkt nicht, vielmehr wurde der gesetzliche Richtwert unter Anlegung des entsprechenden Steigerungsfaktors an den zuletzt durch BGBl II 61/2007 kundgemachten Richtwert fortgeschrieben (ErläutRV 622/A BlgNR 23. GP, 2f; AB 480 BlgNR 23. GP 2). Seit der Verordnung BGBl 1994/148 beträgt der im Richtwert enthaltene Grundkostenanteil für Wien 17,21 % des Richtwerts, daran hielten sämtliche seitdem ergangene Kundmachungen des Bundesministers für Justiz – so auch die aufgrund § 5 Abs 2 RichtWG idF BGBl I 2008/50 ergangenen (wie BGBl II 93/2010, BGBl II 82/2012, BGBl II 55/2014, BGBl II 62/2017) – fest. Die ursprünglich vorgesehene jährliche Richtwertänderung war bereits mit der WRN 2009 (BGBl I 25/2009) auf einen Zweijahresrhythmus geändert worden; zuletzt stellte das 2. MILG BGBl I 12/2016 den Vergleichswert für die Valorisierung vom VPI 2000 auf den VPI 2010 um und legte den Richtwert für einen Zeitraum von 3 Jahren gesetzlich fest.
2.2. Die Antragsteller wenden sich gegen die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, ungeachtet der Änderung der Rechtslage durch das MILG sei die Differenz der Grundkostenanteile weiterhin für die Ermittlung des Lagezuschlags heranzuziehen. § 3 Abs 2 und 5 RichtWG sei durch das MILG materiell derogiert worden. Aufgrund gesetzlicher Festlegung der Richtwerte ab 1. 4. 2008 gebe es keine zugrunde gelegten Grundkostenanteile mehr. Einer Valorisierung der zuletzt ermittelten Grundkostenanteile entsprechend der Steigerung der Richtwerte fehle die gesetzliche Grundlage, die Ableitung eines Lagezuschlags aus einer Grundkostendifferenz sei daher unzulässig.
Eine ausdrückliche Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs zu dieser Frage liegt zwar nicht vor, die – wenn auch rechtstechnisch unglückliche – gesetzliche Regelung ist aber eindeutig, sodass ein anderes Auslegungsergebnis als das der Vorinstanzen nicht in Betracht kommt. Eine erhebliche Rechtsfrage ist daher nicht zu beantworten (vgl RIS-Justiz RS0042656):
2.3. Zu 5 Ob 53/10w erwähnte der Fachsenat bereits die allfällige materielle Derogation des § 3 RichtWG durch das MILG, setzte sich damit aber mangels Relevanz für den dortigen Fall nicht näher auseinander. Mittlerweile ist zur Frage der Auswirkungen des MILG auf § 3 RichtWG das ausführlich begründete Erkenntnis des VfGH G-428/2016 ua, V 75/2016 ua ergangen, dem eine Anfechtung des gesamten RichtWG und des § 16 Abs 3 MRG zugrunde lag. Der VfGH ging davon aus, dass den Bestimmungen zur Festlegung der Richtwerte durch Verordnung (§ 1 Abs 2, 3 und 4 RichtWG) durch § 5 Abs 1 RichtWG idF des MILG materiell derogiert wurde (so bereits T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht MRG4 § 16 Rz 58a; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I²³ RichtWG § 5 Rz 1). Mehrfach verwies der VfGH aber darauf (IV. Erwägungen Punkt 1.6.6.2, 2.3.5, 2.3.9), dass das 1. MILG BGBl I 50/2008 lediglich die valorisierten Richtwerte unmittelbar in das Gesetz aufnahm, ohne dass eine Neuberechnung erfolgt wäre. Der nunmehr gesetzliche Richtwert nach § 5 Abs 1 RichtWG ist daher eine valorisierte Festschreibung der nach der Stammfassung des RichtWG vom Bundesminister für Justiz mit Verordnung festgelegten Beträge in Gesetzesform. Diese Übernahme der zunächst mittels Verordnung festgelegten Richtwerte in das Gesetz erachtete der VfGH als nicht unsachlich und im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liegend.
2.4. Diese Beurteilung des VfGH konnte sich insbesondere auf die Materialien zum 1. MILG (ErläutRV 622/A BlgNR 23. GP 2f; AB 480 BlgNR 23. GP 2) stützen, aus denen eindeutig hervorgeht, dass der Gesetzgeber lediglich einen Systemwechsel in der Valorisierung der Richtwerte beabsichtigte, dabei aber von den ab dem 1. April 2008 geltenden Richtwerten unter Berücksichtigung des Steigerungsfaktors und den zuletzt in BGBl II Nr 61/2007 kundgemachten Richtwerten ausging. Daraus erschließt sich unmissverständlich, dass der Gesetzgeber des 1. MILG nicht beabsichtigte, das System der Berechnung eines Lagezuschlags nach § 16 Abs 3 MRG abzuändern, zumal diese Bestimmung durch das MILG ebenso unangetastet blieb wie § 3 RichtWG, der auch in seinen Abs 2 und 5 nicht formell aufgehoben wurde. Eine planwidrige Lücke im § 16 Abs 3 MRG (vgl Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig³ § 3 RichtWG Rz 1) ist angesichts des unverändert gebliebenen Gesetzeswortlauts und Gesetzeszwecks des § 16 Abs 3 MRG zu bezweifeln. Der Gesetzgeber des 1. MILG hat vielmehr die auf die Richtwertverordnungen BGBl Nr 140-148/1994 zurückgehende Zusammensetzung des Richtwerts einschließlich des prozentuellen Anteils der Grundkosten nicht nur gebilligt, sondern auch übernommen, was auch in den nach dem 1. MILG ergangenen Kundmachungen des Bundesministers für Justiz zum Ausdruck kommt. Als Ausfluss aus den vorangegangenen Verordnungen sind daher die im nun gesetzlich festgelegten Richtwert enthaltenen Grundkostenanteile (§ 16 Abs 3 MRG) und die „abgezogenen“ Baukostenanteile (§ 16 Abs 2 Z 2 MRG) gemäß § 5 Abs 2 RichtWG zu valorisieren (im Ergebnis ebenso Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig³ § 3 RichtWG Rz 1). Es mag sein, dass als Konsequenz dieser Vorgangsweise aufgrund der tatsächlich erzielten höheren Grundkostenanteile bei Liegenschaftsverkäufen im Umfeld von Wohnungen in innerstädtischen Bezirken der Lagezuschlag stark ansteigt (vgl Sandrini, Die Bedeutung des Grundkostenanteils der Richtwertwohnung für die Ermittlung des Lagezuschlags – warum die Lagezuschläge in Wien so stark ansteigen, immolex 2017, 206). Hier korrigierend einzugreifen obliegt aber nicht dem Rechtsanwender, sondern dem Gesetzgeber (so bereits Würth, Zum mietrechtlichen Inflationslinderungsgesetz, wobl 2008, 184). Der von den Antragstellern gezogene Schluss, aufgrund materieller Derogation der in § 16 Abs 3 MRG verwiesenen Bestimmungen des § 3 Abs 2 und 5 sowie § 6 RichtWG könne es – mangels Errechenbarkeit – zu keinem Lagezuschlag mehr kommen, widerspricht hingegen nicht nur dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 16 Abs 3 MRG, sondern auch dem Willen des Gesetzgebers des MILG. Für die Lagezuschlagsermittlung bleibt daher nach wie vor die Differenz zwischen dem der Richtwert zugrundeliegenden und dem der Lage entsprechenden Grundkostenniveau ausschlaggebend, für das Bundesland Wien sind dies unverändert 17,21 %.
3.1. Letztlich machen die Antragsteller geltend, der aus dem Grundkostendifferenzbetrag abgeleitete Lagezuschlag wäre hier der Höhe nach zu reduzieren. Die Lagebewertung des Sachverständigen sei nicht „sehr gut“, sondern nur „gut“, sodass ein Lagezuschlag von maximal einem Drittel des Höchstbetrags zulässig sei. Die Beurteilung des Rekursgerichts, § 16 Abs 3 MRG ordne zwar eine gesetzlich definierte betragliche Höchstgrenze an, eine Reduktion des Lagezuschlags unter diese Höchstgrenze sei allerdings nicht vorzunehmen, kann sich aber auf höchstgerichtliche Rechtsprechung stützen und bedarf daher keiner Korrektur im Einzelfall:
3.2. Der Fachsenat sprach bereits mehrfach aus (RIS-Justiz RS0114795), dass § 16 Abs 3 MRG genaue Anweisungen über die Ermittlung des Lagezuschlags enthält, weshalb er nicht unter Anwendung des § 273 ZPO nach Ermessen des Gerichts festgesetzt werden darf. Zur Ermittlung der Lagezuschläge und -abschläge ist nach gesetzlicher Anordnung zunächst der der Lage entsprechende Grundkostenanteil je m² Nutzfläche zu berechnen. Dazu bedarf es der Feststellung der in dieser Gegend üblichen Grundpreise für unbebaute, aber für Wohnbauten geeigneten Grundstücke (in dem Sinn ist § 16 Abs 3 MRG berichtigend auszulegen) durch einen Realitätensachverständigen und
– allenfalls mit Hilfe eines Bausachverständigen – der Umlegung dieser Preise auf die unter Berücksichtigung der Bauvorschriften erzielbaren Wohnnutzflächen. Von der Differenz zwischen dem auf diese Weise errechneten und dem der Richtwertfestsetzung zugrundegelegten Grundkostenanteil (§ 3 Abs 2 und Abs 5 RichtWG), der aus dem gemäß § 4 Abs 1 RichtWG mit dem Richtwert kundgemachten Prozentanteil rückgerechnet werden kann, bilden 0,33 % den Lagezuschlag bzw Lageabstrich. Diese im Sinn einer Fixgröße zu verstehende Formulierung findet sich in den Entscheidungen 5 Ob 241/00b, 5 Ob 78/06s und zuletzt 5 Ob 74/17v. Richtig ist allerdings, dass dort die Frage, ob der Prozentsatz im Einzelfall auch unterschritten werden dürfe und gegebenenfalls, unter welchen Voraussetzungen, nicht explizit zu beantworten war.
3.3. Der Wille des historischen Gesetzgebers des 3. WÄG ist insoweit eindeutig (AB 1268 BlgNR 18. GP 12). Danach soll der Abstrich oder Zuschlag genau 0,33 % der Differenz aus dem Richtwertgrundkostenanteil und dem konkreten Lagegrundkostenanteil betragen. Auch die Lehre vertritt – unter Hinweis auf die Materialien – teilweise diese Auffassung (Ostermayer, Mietrecht [1994] § 16 MRG Anm 5g; Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig³ § 16 MRG Rz 25; Würth in Rummel³ § 16 MRG Rz 14g). Rosifka (Das Kriterium der Lage im System des Richtwertmietzinses, VbR 2017/33, 57) plädiert dafür, § 16 Abs 3 MRG nach dem Wortlaut als Obergrenze zu begreifen, deren Ausschöpfung im Einzelfall geprüft werden müsse. Lovrek/Stabentheiner (GeKo Wohnrecht I § 16 MRG Rz 76 Fn 297) sehen darin einen „zutreffenden Hinweis“. Stabentheiner (Das Richtwertsystem, wobl 1994, 81 [89]) spricht davon, der Lagezuschlag wäre durch § 16 Abs 3 MRG begrenzt, ebenso Schuster (Ausgewählte Rechtsfragen der Mietzinsbildung nach dem 3. WÄG, wobl 1996, 85 [94]).
3.4. Dass der Gesetzestext des § 16 Abs 3 MRG von „bis zu 0,33 %“ an zulässigem Lagezuschlag spricht, steht der Auslegung der Vorinstanzen nicht entgegen. Schon das Rekursgericht verwies zutreffend darauf, dass nach der am Anfang der Interpretationsbemühungen stehenden grammatikalischen Auslegung der Begriff „bis“ als Festlegung einer im Mietrecht keineswegs unüblichen Höchstgrenze zu betrachten sein kann, die die Mietvertragsparteien zulässigerweise ausschöpfen dürfen, aber nicht müssen. Diese Auslegung berücksichtigt den Willen des historischen Gesetzgebers und ist auch aus objektiv-teleologischer Sicht nicht zu beanstanden. Da nach den Marktgegebenheiten eine nur geringfügig überdurchschnittliche Lage gegenüber einer weit überdurchschnittlichen zu geringeren Grundkostenanteilsdifferenzen führen wird, fließt schon über den Berechnungsmodus das Ausmaß der überdurchschnittlichen Lage in die Ermittlung des Lagezuschlags ein. Dass konkrete gesetzliche Kriterien für die Bemessung eines unter dem im § 16 Abs 3 MRG genannten Höchstwert liegenden Lagezuschlags fehlen, was letztlich auf das in höchstgerichtlicher Rechtsprechung mehrfach abgelehnte richterliche Ermessen (vgl RIS-Justiz RS0114795) hinauslaufen würde, ist ebenso zu erwähnen. Dass die Vorinstanzen den Lagezuschlag im vollen nach § 16 Abs 3 MRG vorgesehenen Ausmaß zuerkannt haben, entspricht somit der bisherigen Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht.
4. Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.
5. Die Antragsgegner haben auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen, sodass es der Billigkeit entspricht, ihnen die tarifgemäß verzeichneten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zuzusprechen. |
JJT_20190328_OGH0002_0020OB00006_19Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124808 | 2Ob6/19z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00006_19Z0000_000/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00006_19Z0000_000.html | 1,553,731,200,000 | 415 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I* T*, vertreten durch Dr. Heinz Bauer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. L* H*, und 2. D* Stiftungsfonds, *, beide vertreten durch Hoffmann & Brandstätter Rechtsanwälte KG in Innsbruck, wegen Einverleibung eines Eigentumsrechts (Streitwert: 70.000 EUR) und Zwischenantrag auf Feststellung (Streitwert: 16.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 21. November 2018, GZ 10 R 46/18t-20, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die übereinstimmende Bejahung der Zulässigkeit eines Zwischenantrags auf Feststellung durch das Erstgericht und das Berufungsgericht ist – auch wenn sie formell nicht in Beschlussform erfolgt – vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüfbar (RIS-Justiz RS0039492). Die Frage der Zulässigkeit des Zwischenantrags der Beklagten, die die Klägerin aufwirft, kann daher an den Obersten Gerichtshof nicht mehr herangetragen werden (1 Ob 128/18g; 2 Ob 4/12w).
2. Einem Erblasser steht es frei, eine bereits bestehende juristische Person, so auch eine Stiftung, zum Erben oder Legatar einzusetzen (RIS-Justiz RS0012256; Apathy in KBB4 § 646 Rz 1). Diese kann daher auch von der Anordnung einer fideikommissarischen Substitution (§§ 608, 652 ABGB aF) oder einer konstruktiven Nacherbfolge im Sinne des § 708 ABGB aF betroffen sein (2 Ob 68/15m; 5 Ob 8/13g; vgl 5 Ob 31/88). Auch in der Entscheidung 1 Ob 849/33 SZ 15/202 wurde nicht ausgesprochen, dass nur natürliche Personen als Nacherben eingesetzt werden können, sondern lediglich dargelegt, dass eine Stiftung nicht als Zeitgenossin des Erblassers im Sinne der §§ 611 und 612 ABGB aF angesehen werden kann (vgl RIS-Justiz RS0012546). Dies hat aber lediglich Einfluss auf die nach § 612 ABGB aF zulässige Anzahl der Nacherben oder Nachlegatare, die im vorliegenden Fall nicht relevant ist.
3. Die Auslegung einer letztwilligen Verfügung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass sie – soweit sie dem Bereich der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen ist – regelmäßig nur dann eine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung begründet, wenn sie mit den Sprachregeln unvereinbar oder unlogisch ist oder wenn gesetzliche Auslegungsregeln vernachlässigt wurden (2 Ob 165/18f; RIS-Justiz RS0043485). Ein solcher Fall liegt nicht vor:
Nach dem Wortlaut der letztwilligen Verfügung der Erblasserin vom 10. 3. 2014 sollen die streitgegenständlichen Liegenschaftsanteile der Klägerin auf Lebenszeit zukommen und nach dem Ableben der Klägerin die im Testament vom 14. 3. 2003 erwähnte Verfügung eintreten. Die Ansicht, damit sei die zweitbeklagte Partei, der die Liegenschaftsanteile im Testament als Legatarin zugedacht waren, zur Nachlegatarin bestimmt worden, hält sich im Rahmen des dem Berufungsgericht zukommenden Beurteilungsspielraums. |
JJT_20190424_OGH0002_0070OB00057_19M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124834 | 7Ob57/19m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190424_OGH0002_0070OB00057_19M0000_000/JJT_20190424_OGH0002_0070OB00057_19M0000_000.html | 1,556,064,000,000 | 1,274 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Z* G*, vertreten durch Mag. Veronika Sengmüller, Rechtsanwältin in Salzburg, gegen den Gegner der gefährdeten Partei O* G*, vertreten durch Dr. Cornelia Mazzucco, Rechtsanwältin in Salzburg, wegen § 382b EO, über den Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 14. Februar 2019, GZ 21 R 419/18s-18, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 24. Oktober 2018, GZ 41 C 43/18i-11, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung über den Aufhebungsantrag des Gegners der gefährdeten Partei nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Das Erstgericht erließ am 1. 10. 2018 (zugestellt am 3. 10. 2018) eine auf sechs Monate befristete einstweilige Verfügung nach § 382b EO, mit der es dem Antragsgegner verbot, in die Ehewohnung samt Nahebereich zurückzukehren.
Nachdem der Antragsgegner vorerst Widerspruch, in eventu Rekurs, erhoben hatte, beantragte er am 23. 10. 2018 die Aufhebung der einstweiligen Verfügung, weil sich die Parteien inzwischen versöhnt hätten. Er legte dazu ein mit 16. 10. 2018 datiertes, dem äußeren Anschein nach von der Antragstellerin unterfertigtes und an das Erstgericht adressiertes Schreiben im Original vor, worin diese unter anderem erklärte, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Anspruchsverzicht zurückzuziehen und damit einverstanden zu sein, dass die einstweilige Verfügung „einvernehmlich aufgehoben“ werde.
Das Erstgericht hob daraufhin die einstweilige Verfügung – ohne weiteres Verfahren – auf, wobei es darauf verwies, dass der Antragsgegner die von der Antragstellerin unterschriebene Erklärung vorgelegt habe. Da ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch noch im Rechtsmittelverfahren einseitig ohne Verzicht auf den Anspruch zurückgenommen werden könne, bedeute dies für das Verfahren zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen, das eine „Einstellung“ nicht kenne, dass die Sicherungsmaßnahme aufzuheben sei.
Dem Rekurs der Antragstellerin (dem das Erstgericht hemmende Wirkung zuerkannte) gab das Rekursgericht nicht Folge und bestätigte die Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Beantrage ein Antragsteller selbst die Aufhebung (Einschränkung) der einstweiligen Verfügung oder stimme ihr zu, sodass der Tatbestand des § 39 Abs 1 Z 6 EO vorliege, dann sei ohne dessen Anhörung zu entscheiden. Mit der von der Antragstellerin selbst unterfertigten Erklärung habe sie sich damit einverstanden erklärt, dass die Sicherungsmaßnahme aufgehoben werde. Ihre Einvernahme sei nicht erforderlich gewesen; Nichtigkeit liege nicht vor. Auch ein Verfahrensmangel liege nicht vor, weil die Antragstellerin selbst ausdrücklich ihren Sicherungsantrag zurückgezogen und sich damit einverstanden erklärt habe, dass die Sicherungsmaßnahme einvernehmlich aufgehoben werde. Unter diesen Umständen sei das Erstgericht nicht gehalten gewesen, sie einzuvernehmen, um zu prüfen, ob ihre Willenserklärung wirksam wäre. Dass sie mit der Aufhebung nicht einverstanden sei und die Erklärung nicht ihrem Willen entspreche, sei eine unzulässige Neuerung.
Der Revisionsrekurs der Antragstellerin beantragt die Abänderung dahin, dass der Aufhebungsantrag des Antragsgegners abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Antragsgegner beantragt in der ihm vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs „als unzulässig zu erachten“, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.
Die Revisionsrekurswerberin führt aus, der Tatbestand des § 39 Abs 1 Z 6 EO liege nicht vor, sie wäre zum Antrag zu hören gewesen. Das vom Antragsgegner vorgelegte Schreiben sei kein eigenständiger Antrag der Antragstellerin, sondern lediglich ein Beweis zum Thema, ob die Antragstellerin eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung wolle, was nicht zum Wegfall ihres Sicherungsbedürfnisses führe.
Dazu wurde erwogen:
1. Nach § 45 Abs 3 EO sind, sofern nicht für einzelne Fälle etwas anderes angeordnet ist oder schon eine rechtskräftige Entscheidung über die Einstellung, Einschränkung oder Aufschiebung des Exekutionsverfahrens vorliegt oder der Antrag offenkundig unberechtigt ist, die Parteien vor der Entscheidung über Anträge auf Einstellung, Einschränkung oder Aufschiebung des Exekutionsverfahrens, die nicht vom betreibenden Gläubiger selbst gestellt werden, einzuvernehmen (§ 55 Abs 1 EO).
Nach § 55 Abs 1 EO ergehen die gerichtlichen Entscheidungen und Verfügungen im Exekutionsverfahren ohne vorherige mündliche Verhandlung. Eine vom Gesetz angeordnete Einvernehmung der Parteien oder sonstigen Beteiligten ist an die für mündliche Verhandlungen geltenden Vorschriften nicht gebunden. Sie kann mündlich oder durch das Abfordern schriftlicher Äußerungen und ersterenfalls ohne gleichzeitige Anwesenheit der übrigen einzuvernehmenden Personen und ohne Aufnahme eines Protokolles geschehen; es genügt ein kurzer schriftlicher Aktenvermerk über das Ergebnis der Einvernehmung.
Nach § 55 Abs 2 EO sind alle für eine beantragte richterliche Entscheidung oder Verfügung wesentlichen Umstände vom Antragsteller zu beweisen.
2. Nach § 399 Abs 2 EO ist vor der Entscheidung über in § 399 Abs 1 EO genannte Anträge auf Aufhebung oder Einschränkung einer einstweiligen Verfügung die gefährdete Partei einzuvernehmen.
Gemäß § 402 Abs 4 EO sind die Einstellungsgründe des § 39 Abs 1 EO – darunter vor allem jener der Z 6 – auch im Provisorialverfahren anzuwenden; sie können daher die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen, weil § 399 EO die Aufhebungsgründe nicht taxativ aufzählt. Die Zurückziehung des Sicherungsantrags ist gemäß § 402 Abs 4, § 39 Abs 1 Z 6 EO ein weiterer Grund für die Aufhebung einer bereits erlassenen einstweiligen Verfügung (RIS-Justiz RS0005577).
3. Nach § 39 Abs 1 Z 6 EO ist die Exekution unter gleichzeitiger Aufhebung aller bis dahin vollzogenen Exekutionsakte einzustellen, wenn der Gläubiger das Exekutionsbegehren zurückgezogen hat, wenn er auf den Vollzug der bewilligten Exekution überhaupt oder für eine einstweilen noch nicht abgelaufene Frist verzichtet hat, oder wenn er von der Fortsetzung des Exekutionsverfahrens abgestanden ist. Diese drei Tatbestände lassen sich inhaltlich in zwei zusammenfassen. Einerseits ist die Exekution einzustellen, wenn der betreibende Gläubiger dem Gericht gegenüber erklärt, die Exekution nicht weiter fortsetzen zu wollen. Das ist als Einstellungsantrag zu verstehen. Andererseits ist die Exekution bei einem – vom Verpflichteten zu bescheinigenden – außerprozessualen Verzicht auf die Exekution einzustellen (3 Ob 78/13m).
Gemäß § 39 Abs 2 EO kann eine Einstellung der Exekution in den Fällen des § 39 Abs 1 Z 1, 6 und 7 EO nur auf Antrag erfolgen, sonst auch von Amts wegen; der Einstellung von Amts wegen hat jedoch in den unter Z 2 und 3 angegebenen Fällen, sofern nicht schon eine rechtskräftige Entscheidung über die Unzulässigkeit der Exekutionsführung vorliegt, eine Einvernehmung der Parteien vorauszugehen. Erfolgt die Einstellung von Amts wegen, gilt § 39 Abs 2, erfolgt sie über Antrag, gilt § 45 Abs 3 EO (3 Ob 27/99p).
4. Unabhängig davon muss einer Partei aber immer dann wenigstens die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, wenn wesentliche Sachverhaltsfeststellungen zu ihren Lasten getroffen werden, und zwar unabhängig davon, ob ein förmliches Beweis- oder Bescheinigungsverfahren abgeführt wird oder ob die Feststellungen aufgrund der bereits bestehenden Aktenlage getroffen werden (3 Ob 27/99p = RS0114670; Jakusch in Angst/Oberhammer, EO³ § 39 [2015] Rz 78).
5. Für eine Sicherungsmaßnahme folgt schon aus § 399 Abs 2 EO, dass vor einer Aufhebung eine Einvernahme des Antragstellers erfolgen muss. Wenn die Einstellungsgründe in Abs 1 leg cit nicht taxativ aufgezählt sind, dann gilt das auch für die Anordnung der vorgängigen Einvernahme. Dies entspricht auch § 45 EO sowie § 39 EO und der dazu ergangenen Rechtsprechung.
6. Hier hat der Antragsgegner einen Aufhebungsantrag mit dem bis dahin nicht aktenkundigen Vorbringen gestellt, dass die Antragstellerin mit der Aufhebung der einstweiligen Verfügung einverstanden sei; zum Beweis dafür legte er eine Urkunde mit einer entsprechenden dem äußeren Anschein nach von der Antragstellerin stammenden Erklärung vor. Damit liegt ein Fall des § 39 Abs 1 Z 6 EO vor. Bei einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO ist daher die Antragstellerin zum Antrag des Gegners bei sonstiger Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (vgl 3 Ob 27/99p; Jakusch § 39 Rz 83 und § 55 Rz 2 mwN) im Sinn des § 55 EO zu hören; dies ist hier unterblieben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind aufzuheben und das Verfahren ist an die erste Instanz zurückzuverweisen.
7. Über die vor dem Aufhebungsantrag gestellten Anträge (Widerspruch in eventu Rekurs) wurde noch nicht entschieden. Eine einstweilige Verfügung erlischt auch nicht durch Zeitablauf, sondern bleibt aufrecht, bis sie aus diesem Grund nach § 399 EO aufgehoben wurde (vgl RS0112157), was hier nicht der Fall ist. Die Beschwer der Rechtsmittelwerberin ist aufrecht (vgl RS0001611, RS0041770 [T3, T10]).
8. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 393 Abs 2 EO iVm § 52 Abs 1 Satz 2 ZPO. |
JJT_20190220_OGH0002_0050OB00163_18H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124861 | 5Ob163/18h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00163_18H0000_000/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00163_18H0000_000.html | 1,550,620,800,000 | 1,538 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Grohmann und Mag. Malesich sowie die Hofräte Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragstellerin E* GmbH (FN *), *, vertreten durch Mag. Christian Puck, Rechtsanwalt in Wien, wegen Vormerkung des Eigentums ob der EZ * KG *, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 13. Juni 2018, AZ 2 R 107/18i, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 2. Mai 2018, TZ 3212/18, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
An der Liegenschaft EZ * KG * ist Wohnungseigentum begründet. Eigentümerin aller 6 Mindestanteile, mit denen Wohnungseigentum an den Objekten „Top 1“ bis „Top 6“ verbunden ist, ist I* S*.
Am 4. 4. 2018 erstellten I* S* und die durch ihren Geschäftsführer vertretene Antragstellerin ein von beiden noch am selben Tag unterfertigtes „UNWIDERRUFLICHES KAUFVERTRAGSANBOT“. Unter Vorlage dieser und weiterer Urkunden beantragte die Antragstellerin die Bewilligung der Vormerkung ihres Eigentumsrechts hinsichtlich aller Mindestanteile der Liegenschaft (B-LNr 8 bis 13).
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Es fehle ein Genehmigungsvermerk oder eine Negativklausel der Grundverkehrsbehörde iSd § 18 K-GVG. Das vorgelegte unwiderrufliche Kaufvertragsanbot vom 4. 4. 2018 entspreche zudem in mehrfacher Hinsicht nicht den allgemeinen Urkundenerfordernissen gemäß §§ 26, 27 GBG.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. Der Vormerkung des Eigentums der Antragstellerin stehe schon ein sich aus dem Grundbuch ergebendes Hindernis iSd § 94 Abs 1 Z 1 GBG entgegen. Bei der als „Kaufvertragsanbot“ bezeichneten Vereinbarung handle es sich zwar nicht um ein bloßes Anbot, sondern um einen von der Verkäuferin und der Antragstellerin unterschriebenen Kaufvertrag. Dessen Gegenstand korrespondiere aber nicht mit dem Grundbuchstand. Auf der Liegenschaft sei bereits Wohnungseigentum begründet; die 6 Anteile der Verkäuferin seien die Mindestanteile, mit denen das Wohnungseigentum verbunden sei. Im Kaufvertrag hätten die Parteien keinen Bezug zu diesen bestehenden Wohnungseigentumsobjekten hergestellt, sondern den Kaufgegenstand mit der gesamten Liegenschaft so festgelegt, als hätte die Begründung von Wohnungseigentum erst zu geschehen. Das vereinbarte Kaufobjekt (die gesamte Liegenschaft, in Ansehung der ein vorläufiges Nutzwertgutachten erst erstellt werden solle) stimme also mit der sich aus dem Grundbuch ergebenden Sache (6 Mindestanteile verbunden mit Wohnungseigentum) nicht überein. Da der Antrag auf der Basis der hier geltend gemachten vertraglichen Grundlage nicht erfolgreich wiederholt werden könne, komme es auf alle weiteren vom Erstgericht herangezogenen und möglicherweise noch nicht bedachten Abweisungsgründe nicht mehr an.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil die Frage, ob an einer Liegenschaft, an der nach dem Grundbuchsstand Wohnungseigentum begründet ist, aufgrund eines Kaufvertrags über die gesamte Liegenschaft mit der Eigentümerin aller Mindestanteile Eigentum vorgemerkt werden kann, vom Obersten Gerichtshof noch nicht behandelt worden sei.
Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen abzuändern und ihr Grundbuchsgesuch zu bewilligen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.
1. Gemäß § 94 Abs 1 GBG hat das Grundbuchsgericht das Ansuchen und dessen Beilagen einer genauen Prüfung zu unterziehen. Es darf eine grundbücherliche Eintragung unter anderem nur dann bewilligen, wenn das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheint (§ 94 Abs 1 Z 3 GBG). Das Ansuchen kann somit nur dann bewilligt werden, wenn der Urkundeninhalt ein derartiger ist, dass er nicht nur in formaler Beziehung unbedenklich erscheint, sondern auch bezüglich der materiell-rechtlichen Frage keine Zweifel aufkommen lässt (RIS-Justiz RS0060878).
2. Die Vormerkung (§ 8 Z 2 GBG) kann aufgrund einer beigebrachten Urkunde bewilligt werden, wenn diese zwar nicht alle in den §§ 31 bis 34 GBG festgesetzten besonderen Erfordernisse zur Einverleibung, wohl aber die allgemeinen Erfordernisse (§§ 26, 27 GBG) zur grundbücherlichen Eintragung besitzt (§ 35 GBG). Das Gericht kann daher auch eine Vormerkung nur aufgrund einer Urkunde bewilligen, die zumindest die allgemeinen Erfordernisse nach §§ 26, 27 GBG erfüllt (5 Ob 165/09i; vgl RIS-Justiz RS0060474).
3.1. Nach § 26 Abs 2 GBG können Einverleibungen und Vormerkungen, wenn es sich um die Erwerbung oder Umänderung eines dinglichen Rechts handelt, nur aufgrund von Urkunden bewilligt werden, die einen gültigen Rechtsgrund enthalten. Ähnlich fordert auch § 433 ABGB in der zum Eigentumserwerb tauglichen Urkunde die genaue Angabe des Rechtsgrundes der Übergabe (5 Ob 5/06f; 5 Ob 187/06w). Die grundbuchsrichterliche Prüfung eines Vertrags hat sich daher auch darauf zu erstrecken, ob bei dem Erwerb eines dinglichen Rechts der gültige Rechtsgrund gemäß § 26 Abs 2 GBG überhaupt gegeben ist (RIS-Justiz RS0116318 [T4]). Aus dem Inhalt der die Grundlage für den Erwerb eines dinglichen Rechts bildenden Urkunde muss sich also das Zustandekommen des entsprechenden Rechtsgeschäfts ergeben (Hagleitner in Kodek, Grundbuchsrecht² § 26 GBG Rz 27).
3.2. Für das Zustandekommen eines Vertrags ist die Einigung der Vertragsteile über den Vertragsinhalt und die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlusswillens erforderlich (RIS-Justiz RS0038607). Das Zustandekommen eines Kaufvertrags erfordert die Einigung über Kaufgegenstand und Kaufpreis (§§ 1053 f ABGB; RIS-Justiz RS0019951, RS0017217). Dabei genügt auch beim Liegenschaftskauf die Bestimmbarkeit des Kaufgegenstands (RIS-Justiz RS0020143, RS0019952; vgl Verweijen in Kodek, Grundbuchsrecht2 § 35 GBG Rz 11). Ist etwa eine Liegenschaft hinsichtlich KG, EZ, Eigentümer und Anschrift vollständig und richtig, jedoch bloß bezüglich der (Miteigentums-)Anteile der Eigentümerin unvollständig und ungenau bezeichnet, so ist damit dem Erfordernis der Bestimmtheit oder zumindest Bestimmbarkeit des Kaufobjekts ausreichend Genüge getan (RIS-Justiz RS0020143 [T6]).
3.3. Das Rekursgericht zweifelt zwar ungeachtet der Formulierung als Kaufvertragsanbot nicht am Abschlusswillen der Parteien und qualifiziert die vorgelegte Urkunde vom 4. 4. 2018 als Kaufvertrag. Es sieht darin aber keinen tauglichen Erwerbstitel für das vorzumerkende Eigentumsrecht, weil das beschriebene Kaufobjekt mit der sich aus dem Grundbuch ergebenden Sache nicht übereinstimme. Tatsächlich werden als Kaufobjekt nicht die 6 Mindestanteile der Verkäuferin, verbunden mit Wohnungseigentum an 6 Objekten, sondern „2 Eigentumswohnungen, sowie ein Penthouse mit Wellnessbereich und eine Geschäftseinheit im Wohnungseigentum im Wohn- und Geschäftshaus [...] somit getrennt durch Wohnungseigentum“ genannt. Unmittelbar anschließend findet sich allerdings die Klarstellung, „verkauft wird jedoch die gesamte Liegenschaft [...]“ und „[d]er Käufer kauft die gesamte Liegenschaft“. Das Wohn- und Geschäftshaus ist durch die Liegenschaftsadresse, die Liegenschaft durch die EZ und KG bezeichnet. Der Antragstellerin ist daher zuzugestehen, dass aus der in ihrer Gesamtheit zu beurteilenden Urkunde klar hervorgeht (arg: »jedoch«), dass der Kaufvertrag jedenfalls die gesamte Liegenschaft zum Gegenstand hat. Die Verkäuferin ist als Eigentümerin aller Mindestanteile auch Eigentümerin des Kaufgegenstands. Die für das Zustandekommen eines Kaufvertrags erforderliche Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Kaufgegenstands setzt in dieser Konstellation nicht voraus, dass der Kaufvertrag die einzelnen Mindestanteile exakt bezeichnet. Der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Kaufgegenstands steht auch die in den Vertrag aufgenommene Nebenbestimmung, dass „die Verkäuferin in Abstimmung mit dem Käufer das vorläufige Nutzwertgutachten erstellen lässt“ und die Verkäuferin „die Liegenschaft vor Übergabe parifizieren“ wird, nicht entgegen. Die Verkäuferin schuldet auch im Fall einer Nutzwertneufestsetzung, die die durch die zum Bestandteil des Kaufvertrags erklärten Anlagen detailliert beschriebenen Fertigstellungsarbeiten zur Folge haben mag, das Eigentum an allen (dann bestehenden) Anteilen der Liegenschaft. Den Verkauf mehrerer Liegenschaftsanteile zwischen zwei Personen um einen Gesamtpreis hat der Oberste Gerichtshof auch aus dem Blickwinkel der Bestimmtheit des Kaufpreises bereits gebilligt. Bei Kaufverträgen, bei denen auf Verkäufer- und Käuferseite nur jeweils eine Person beteiligt ist, die zwei Liegenschaftsanteile um einen Pauschalpreis verkauft bzw kauft, steht auch eine mangelnde Bestimmtheit des Kaufpreises der Eintragung im Grundbuch nicht entgegen (5 Ob 5/06f = RIS-Justiz RS0120511).
3.4. Die Zusage der Übereignung „der gesamten Liegenschaft“ gegen Zahlung eines Gesamtkaufpreises wäre für die Übereignung aller Anteile an der in Wohnungseigentum aufgelösten Liegenschaft an den Käufer daher ausreichend. Damit ist für die Antragstellerin allerdings im Ergebnis nichts gewonnen. Aus der Urkunde geht nämlich nicht klar hervor, wer die Liegenschaft oder einzelne Anteile daran unmittelbar nach der Verkäuferin in sein Eigentum übertragen erhalten soll. Die Verkäuferin lasse ein Nutzwertgutachten erstellen, „sodass der Käufer jede einzelne Einheit mit einer eigenen Gesellschaft kaufen kann“. Die Verkäuferin werde „die Liegenschaft vor Übergabe parifizieren und dann die Einheiten nach Fertigstellung an die jeweilige Gesellschaft des Käufers übergeben“. Für die Liegenschaft ist zwar ein Gesamtpreis festgelegt. „Die Kaufpreisaufteilung der einzelnen Einheiten“ werde mit Ausnahme der Geschäftsfläche aber „noch gesondert vereinbart“. Nach dem Inhalt des Vertrags (oder zumindest nach einer möglichen Interpretation dieses Vertrags) soll die als Käuferin bezeichnete Antragstellerin gar nicht selbst bücherliche Eigentümerin werden. Darauf, ob die Vereinbarung bei diesem Verständnis als echter Vertrag zugunsten Dritter zu qualifizieren wäre oder die iSd § 27 Abs 2 GBG nicht näher bezeichneten „Gesellschaften“ nur Leistungsempfänger und die Übereignung an diese bloß die Erfüllungshandlung der Verkäuferin sein sollen (vgl RIS-Justiz RS0017145), kommt es im hier interessierenden Zusammenhang ebenso wenig an, wie auf die Frage der Bestimmtheit und Bestimmbarkeit des Kaufpreises im Falle des Erwerbs durch mehrere Gesellschaften (vgl Hagleitner in Kodek, Grundbuchsrecht² § 26 GBG Rz 27, 31f mwN). In keinem der beiden Fälle bestünde ein unbedingter Anspruch der Antragstellerin darauf, die Liegenschaft in ihr Eigentum zu übernehmen.
3.5. Aus dem als Eintragungsgrundlage vorgelegten Kaufvertrag ergibt sich zumindest nicht zweifelsfrei, dass die Antragstellerin selbst die Liegenschaft oder bestimmbare einzelne Anteile daran erwerben soll. Nach einer möglichen Interpretation berechtigt sie dritte Gesellschaften, einzelne Anteile zu einem noch zu vereinbarenden Einzelpreis zu kaufen, wobei diese einzelnen Kaufverträge insgesamt den vereinbarten Gesamtpreis ergeben sollen. Das „unwiderrufliche Kaufvertragsanbot“ vom 4. 4. 2018 bildet daher keine taugliche Grundlage für eine Verbücherung des Eigentums der Antragstellerin. Die Wahl einer Auslegung zwischen mehreren in Betracht kommenden Möglichkeiten ist dem Grundbuchsgericht verwehrt (RIS-Justiz RS0060573 [T8]). Durch den Inhalt der Urkunden erweckte, nicht restlos beseitigte Zweifel führen vielmehr zur Abweisung des Grundbuchsgesuchs (RIS-Justiz RS0060573; RS0060878).
4. Da die Antragstellung auf Basis der hier vorgelegten Urkunden mangels deren Eignung als Eintragungsgrundlagen nicht erfolgreich wiederholt werden kann, ist die Prüfung allfälliger weiterer Abweisungsgründe nicht mehr erforderlich (RIS-Justiz RS0060544 [T10]).
5. Der Revisionsrekurs ist daher im Ergebnis nicht berechtigt. |
JJT_20190403_OGH0002_0010OB00037_19A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124877 | 1Ob37/19a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190403_OGH0002_0010OB00037_19A0000_000/JJT_20190403_OGH0002_0010OB00037_19A0000_000.html | 1,554,249,600,000 | 978 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei U*, MAS, *, vertreten durch Dr. Clemens Heigenhauser, Rechtsanwalt in Bad Ischl, gegen die beklagten Parteien 1. R*, und 2. E*, beide vertreten durch Dr. Peter Hrubesch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung und Einwilligung in die Einverleibung einer Dienstbarkeit (Streitwert hinsichtlich jeder beklagten Partei jeweils 6.000 EUR), über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 7. August 2018, GZ 22 R 222/18b-16, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Thalgau vom 23. Mai 2018, GZ 2 C 455/17t-11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagten Parteien sind je zur Hälfte schuldig, der klagenden Partei die mit 688,92 EUR (darin enthalten 114,82 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Zu Gunsten der Grundstücke 234/15 und 234/16 und zu Lasten der Grundstücke 234/1 und 234/2 war grundbücherlich ein Geh- und Fahrtrecht sowie ein Wasserleitungsrecht (kurz „Servitut“) eingetragen, das anlässlich der Abtrennung (und des Verkaufs) der erstgenannten Grundstücke von den letztgenannten (auf einer genau festgelegten Trasse) begründet worden war und bei Teilung der herrschenden Grundstücke auch den Erwerbern solcher Bauparzellen „gebühren“ sollte. Von den dienenden Grundstücken 234/1 und 234/2 wurden (unter vertraglicher Überbindung der hier strittigen Servitut) die Grundstücke 234/21 und 234/22 abgetrennt, deren Eigentümerin nunmehr die Zweitbeklagte ist. Vom Grundstück 234/22 wurde das Grundstück 234/28 abgetrennt, dessen Eigentümerin die Erstbeklagte ist. Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks 234/16 sowie des vom Grundstück 234/15 abgeschriebenen Grundstücks 234/29. Die Servitut ist weder im C-Blatt bei den Grundstücken der Erst- und Zweitbeklagten einverleibt, noch im A2-Blatt bei den Grundstücken der Klägerin angemerkt. In der Natur verläuft der Weg entsprechend der bei seiner Begründung festgelegten Trasse.
Die Klägerin begehrt die Feststellung des Bestehens der Servitut am Grundstück 234/28 der Erstbeklagten und an den Grundstücken 234/21 und 234/22 der Zweitbeklagten zu Gunsten ihrer Grundstücke 234/16 und 234/29 sowie die Zustimmung zur Einverleibung der Servitut. Sie brachte vor, dass die Eintragung bzw Anmerkung der Servitut anlässlich der Abschreibung von Teilstücken der herrschenden und der dienenden Grundstücke bloß versehentlich unterblieben und die Servitut jedenfalls auch ersessen worden sei.
Die Beklagten entgegneten, dass die Eintragung bzw Anmerkung der Servitut auf den abgeschriebenen Grundstücken nicht versehentlich sondern absichtlich unterblieben sei. Die Servitut sei mangels Ausübung auch erloschen. Jedenfalls hätten sich die Beklagten bzw ihre Rechtsvorgänger einer Ausübung der Servitut durch Errichtung eines Schrankens widersetzt.
Die gegen die Beklagten zunächst getrennt geführten Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Das Berufungsgericht änderte das klageabweisende Urteil des Erstgerichts ab und gab der Klage statt, weil sich die Servitut auch nach Teilung der dienenden und herrschenden Grundstücke – obwohl eine bücherliche Übertragung unterblieben sei – auf die abgeschriebenen Grundstücke beziehe. Eine Freiheitsersitzung hätten die Beklagten nicht nachweisen können. Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb der dienenden Grundstücke sei nicht erfolgt. Das Berufungsgericht erklärte nachträglich gemäß § 508 Abs 3 ZPO die ordentliche Revision für zulässig, weil zur Frage, „ob sich die [richtig:] Beklagten durch Einsichtnahme in das Grundbuch Kenntnis darüber verschaffen hätten müssen, ob infolge der Teilung der herrschenden Liegenschaft eine Beschränkung der Dienstbarkeiten vorlag, oder ob die Gutgläubigkeit der Erwerber auch dann zu verneinen ist, wenn weder beim abgetretenen herrschenden Grundstück noch beim abgetretenen dienenden Grundstück die ursprünglich verbücherte Servitut ersichtlich war“, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der Beklagten ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) – nicht zulässig, weil darin keine im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage erörtert wird.
Die gerügte Aktenwidrigkeit wurde geprüft, sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit kann nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren generell unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RS0117019). Soweit die Beklagten unter diesem Revisionsgrund behaupten, dass sie sich einer Ausübung des Servitutsrechts durch die Klägerin (hinsichtlich eines Befahrens des Servitutswegs mit Kraftfahrzeugen) durch Errichtung eines Schrankens widersetzt hätten, scheitert die daraus abgeleitete „Freiheitsersitzung“ bereits daran, dass die Klägerin das Grundstück (erst) am 21. 11. 2014 erworben hat, sodass die dreijährige Frist des § 1488 ABGB bei Klagseinbringung am 22. 5. 2017 noch nicht abgelaufen war, und ihre Rechtsvorgänger im Eigentum ab dem Zeitpunkt, zu dem ein Schloss am Schranken angebracht worden war, über einen Schlüssel zu diesem verfügt hatten.
Die Behauptung der Revisionswerberinnen, die „Löschung“ der Servitut im C-Blatt hinsichtlich der Grundstücke der Beklagten und im A2-Blatt hinsichtlich der Grundstücke der Klägerin sei „prima facie“ nicht versehentlich sondern absichtlich erfolgt, widerspricht der vom Erstgericht getroffenen (Negativ-)Feststellung, wonach gerade nicht festgestellt werden konnte, aus welchem Grund die Eintragung der Servitut (gemeint: hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Grundstücke) nicht mehr besteht. Dem Argument, die Beweislast für eine vom Grundsatz des § 844 ABGB (demnach bestehen Grunddienstbarkeiten bei Teilung des herrschenden Grundstücks zu Gunsten der einzelnen Grundstückteile auch ohne bücherliche Übertragung weiter; vgl RS0013871; zur Teilung des dienenden Grundstücks vgl § 847 ABGB) abweichende Vereinbarung treffe die Klägerin, kann aufgrund der allgemeinen Regel, wonach anspruchsvernichtende Umstände von der beklagten Partei zu behaupten sind (vgl RS0109287), nicht gefolgt werden. Dass die Servitut nur einzelnen Teilen des ursprünglich herrschenden Grundstücks zugute gekommen wäre (in diesem Fall erlöschen Grunddienstbarkeiten hinsichtlich der übrigen Teile; vgl RS0013870), wird nicht behauptet.
Soweit die Revisionswerberinnen für sich in Anspruch nehmen, ihre Grundstücke im Vertrauen auf das Grundbuch gutgläubig lastenfrei erworben zu haben, nehmen sie erkennbar auf die zu § 1500 ABGB ergangene Rechtsprechung Bezug, wonach eine nicht verbücherte, nicht offenkundige Dienstbarkeit durch den gutgläubigen Erwerb des belasteten Grundstücks erlischt (RS0012151). Auf den Einwand des gutgläubigen lastenfreien Eigentumserwerbs ist aber nur dann Bedacht zu nehmen, wenn sich der Erwerber einer Liegenschaft darauf beruft (vgl RS0123034). Dies haben die Beklagten in erster Instanz unterlassen, sodass ihr erstmals in der Berufungsbeantwortung erhobener und in der Revision wiederholter Einwand eines gutgläubigen, lastenfreien Eigentumserwerbs unbeachtlich ist.
Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 iVm § 46 Abs 1 und § 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die fehlende Zulässigkeit der Revision hingewiesen. |
JJT_20190220_OGH0002_0050OB00001_19M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124880 | 5Ob1/19m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00001_19M0000_000/JJT_20190220_OGH0002_0050OB00001_19M0000_000.html | 1,550,620,800,000 | 1,180 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Grohmann, Mag. Malesich, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. S*, 2. J* und 3. V*, beide *, alle vertreten durch Dr. Herwig Hasslacher, Rechtsanwalt in Villach, wegen Grundbuchshandlungen in EZ * KG *, über den Revisionsrekurs des Zweitantragstellers und der Drittantragstellerin, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 23. November 2018, AZ 3 R 166/18y, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Spittal an der Drau vom 15. Oktober 2018, TZ 4886/2018, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der
Beschluss
lautet:
Urkunden
Kaufvertrag vom 28. 8. 2018
Rangordnungsbeschluss vom 30. 8. 2018 TZ 4218/2018
Bestätigung nach § 18 K-GVG 2002 vom 14 9. 2018
Bewilligt wird
1Â in EZÂ * KGÂ *
auf Anteil B-LNR 1
1 Anteil: 1/1
S*
GEB. * ADR. *
im Rang TZ 4218/2018 zu ½ (hinsichtlich der Liegenschaft)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für J*
*
2Â in EZÂ * KGÂ *
auf Anteil B-LNR 1
1 Anteil: 1/1
S*
GEB. * ADR. *
im Rang TZ 4218/2018 zu ½ (hinsichtlich der Liegenschaft)
die Einverleibung des Eigentumsrechts
für V*
*
Verständigt werden
1. Dr. Herwig Hasslacher Rechtsanwalt, *
2. S*
3. J*
4. V*
5. Finanzamt S*
6. Gemeinde S*
7. Bezirkshauptmannschaft * S*
Der Vollzug und die Verständigung der Beteiligten obliegt dem Erstgericht.
Text
Begründung:
Der Erstantragsteller ist grundbücherlicher Alleineigentümer einer Liegenschaft (Baufläche und Garten). Zu TZ 4218/2018 ist die Rangordnung für die Veräußerung bis zum 30. 8. 2019 angemerkt.
Der Verkäufer (Erstantragsteller) und die beiden Käufer (Zweitantragsteller und Drittantragstellerin) beantragen die Einverleibung des Eigentumsrechts der Käufer je zur Hälfte im Rang TZ 4218/2018. Vorgelegt wurden der Rangordnungsbeschluss, eine Negativbestätigung nach § 18 des Kärntner GVG 2002 sowie der Kaufvertrag, der folgende relevante Regelungen enthält:
„III.
………
Die Käufer sind zur ungeteilten Hand verpflichtet, den Kaufpreis längstens binnen einem Monat nach Vertragsunterfertigung und zwar als Treuhanderlag auf das vom Vertragsverfasser … eingerichtete Treuhandkonto … zu bezahlen.
IV.
Die Übergabe und Übernahme des Kaufgegenstands in den tatsächlichen Besitz der Käufer erfolgt mit dem Tag des vollständigen Einlangen der Kaufpreiszahlung auf dem Treuhandkonto des Vertragsverfassers (Übergabetermin).
Ab diesem Zeitpunkt tragen daher die Käufer alle mit dem Vertragsobjekt verbundenen Rechte und Pflichten als Eigentümer und Besitzer, somit einerseits Vorteil und Nutzen, andererseits aber auch Last, Gefahr und Zufall. Dies gilt auch für die Kosten verbrauchsabhängiger (ablesbarer) Versorgungseinrichtungen, das sind Strom und Wasser.
Als Stichtag für den Übergang der auf den Vertragsgegenstand entfallenden Steuern, Gebühren (Kanal und Müllabfuhr) und sonstigen öffentlichen Abgaben sowie Gebäudeversicherung gilt jedoch jedenfalls der 01. Oktober 2018.
Bis zum Zeitpunkt der Übernahme dieser Kosten durch die Käuferseite sind diese Verpflichtungen ausschließlich von der Verkäuferseite zu erfüllen, sodass sowohl allfällige Guthaben als auch Rückstände aus dieser Abrechnung mit der Verkäuferseite zu verrechnen sind.
Die Vertragsteile haben sich wechselseitig aus den von ihnen übernommenen Verpflichtungen vollkommen schad- und klaglos zu halten.
Der Verkäufer verpflichtet sich, das Kaufobjekt von sämtlichen nicht kaufgegenständlichen Fahrnissen zu räumen und den Käufern zum Übergabetermin geräumt zu übergeben.
IX.
Sohin erteilen die Vertragsparteien ihre ausdrückliche Einwilligung, dass auch über alleiniges Ansuchen eines der Vertragsteile folgende Grundbuchshandlungen vorgenommen werden können:
Bei der Liegenschaft …
die Einverleibung des Eigentumsrechts je zur Hälfte für … und für …
X.
Die Vertragsparteien beauftragen und bevollmächtigen den Vertragsverfasser … dazu, sämtliche zur Rechtswirksamkeit dieses Vertrags erforderlichen Genehmigungen einzuholen und den Vertrag zu verbüchern.“
Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch ab. Seiner Ansicht nach enthält Punkt IV. erster Absatz des Kaufvertrags eine aufschiebende Bedingung, die das Zustandekommen des Vertrags vom Einlagen der Kaufpreiszahlung auf dem Treuhandkonto abhängig mache. Die Zahlung des Kaufpreises auf das Treuhandkonto sei nicht durch Urkunden iSd §§ 26 ff GBG nachgewiesen worden.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Käufer nicht Folge. Die Vertragsbestimmung bringe zwar keine konditionale Verknüpfung zwischen vollständiger Kaufpreiszahlung und Verbücherung zum Ausdruck. Wenn aber schon der – weniger weitgehende – Besitzübergang vom Tag des vollständigen Einlangens der Kaufpreiszahlung abhängig gemacht werde und ab diesem Zeitpunkt die Käufer alle mit dem Vertragsobjekt verbundenen Rechte und Pflichten als Eigentümer und Besitzer tragen sollten, so werde doch durch den Inhalt der Urkunde der Zweifel erweckt, ob nicht doch die gesamte Kaufpreiszahlung als Bedingung des Kaufvertrags zu verstehen sei. Die physische Übergabe der Liegenschaft (Verschaffung des sogenannten Naturalbesitzes) ersetze zwar die grundbücherliche Eintragung nicht, räume aber dennoch dem besitzenden Erwerber eine weitergehende Rechtsstellung ein. Nach dem Vertragswortlaut könnten die Parteien auch beabsichtigt haben, den Anspruch der Käufer auf Verbücherung ihres Eigentums von der Bezahlung des Kaufpreises abhängig zu machen.
Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zu, weil höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Verknüpfung der vollständigen Kaufpreiszahlung mit der Verschaffung des Naturalbesitzes im Zusammenhang mit der Verbücherung fehle.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Käufer ist zulässig und berechtigt.
1.1 Das Grundbuchsgericht hat nach § 94 Abs 1 GBG das Gesuch und dessen Beilagen einer genauen Prüfung zu unterziehen. Es darf eine grundbücherliche Eintragung unter anderem nur dann bewilligen, wenn das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheint und der Urkundeninhalt nicht nur in formaler Beziehung unbedenklich ist, sondern auch in der materiell-rechtlichen Frage keine Zweifel aufkommen lässt (RIS-Justiz RS0060878).
1.2 Maßgeblich für die Auslegung einer Grundbuchsurkunde ist deren Wortlaut. Das Grundbuchsgericht darf grundsätzlich keinen vom Urkundenwortlaut abweichenden Parteiwillen ermitteln (RIS-Justiz RS0060573 [T1]). Eine ergänzende oder vom Wortsinn der Grundbuchsurkunde abweichende Interpretation ist somit nicht zulässig (RIS-Justiz RS0060573 [T3]; RS0060878 [T21]). Das Grundbuchsgericht darf zwar aus Urkunden unmittelbare logische Schlussfolgerungen ziehen. Es darf sich aber nicht auf Spekulationen oder gar Beweisaufnahmen darüber, wie eine beurkundete Erklärung tatsächlich gewollt war, einlassen (RIS-Justiz RS0060573 [T5]).
2.1 Aufschiebend bedingte Rechte können vor Eintritt der Bedingung nicht im Grundbuch eingetragen werden (RIS-Justiz RS0060269). Wird der Rechtserwerb von einer aufschiebenden Bedingung, insbesondere der Erbringung einer Gegenleistung abhängig gemacht, ist für die Einverleibung auch der Eintritt der Bedingung urkundlich unter Einhaltung der Vorschriften der §§ 26 ff GBG nachzuweisen (5 Ob 92/12h = RIS-Justiz RS0060364 [T13]).
2.2 Wenn nach dem Inhalt eines Kaufvertrags dessen Verbücherung davon abhängt, dass der Kaufpreis beim Verkäufer oder auf einem dafür eingerichteten Treuhandkonto vollständig einlangt, so muss diese Bedingung urkundlich nachgewiesen werden (5 Ob 317/00d; 5 Ob 294/05d; 5 Ob 187/06w ua). Die Rechtsprechung sah in diesem Zusammenhang Formulierungen wie „dieser Kaufvertrag darf erst dann grundbücherlich durchgeführt werden, wenn der gesamte Kaufpreis bezahlt ist“ (5 Ob 317/00d) oder „eine Verbücherung dieses Vertrags darf nur erfolgen, wenn der gesamte Kaufpreis bei dem Vertragsverfasser und Treuhänder erlegt wurde“ (5 Ob 294/05d) oder „der Vertragsverfasser wird von beiden Vertragsparteien unwiderruflich angewiesen, die grundbücherliche Durchführung des Kaufvertrags erst zu beantragen, wenn er über den gesamten Kaufpreis einschließlich allfälliger Verzugszinsen verfügt“ (5 Ob 172/08t) als aufschiebende Bedingung an.
2.3 Eine derartige konditionale Verknüpfung zwischen Zahlung des Kaufpreises und Verbücherung findet sich im vorgelegten Kaufvertrag nicht. Aufsandungserklärung und Auftrag an den Vertragsverfasser und Treuhänder zur grundbücherlichen Durchführung sind unbedingt formuliert. Punkt IV. des Kaufvertrags regelt die tatsächliche physische Übergabe der Liegenschaft sowie an diese anknüpfend die Verteilung von Gefahr, Nutzen, Kosten und die Verpflichtung des Verkäufers zur geräumten Übergabe. Die dort enthaltene Verknüpfung zwischen Zahlung des Kaufpreises und tatsächlicher Übergabe fand sich auch in der Vertragsurkunde, die zu 5 Ob 187/06w beurteilt wurde. Hier fehlt jedoch die
– in der zitierten Entscheidung als aufschiebende Bedingung für die Verbücherung angesehene – Anweisung an den Vertragsverfasser, das Grundbuchsgesuch erst nach Einlangen des Kaufpreises auf dem Treuhandkonto einzubringen.
3. Das von den Vorinstanzen angenommene Eintragungshindernis liegt nicht vor. Andere Hindernisse sind nach der Aktenlage nicht gegeben.
4. Das Grundbuchsgesuch ist somit antragsgemäß zu bewilligen. |
JJT_20190328_OGH0002_0020OB00175_18A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124888 | 2Ob175/18a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00175_18A0000_000/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00175_18A0000_000.html | 1,553,731,200,000 | 2,367 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. T* L*, als Masseverwalter im Schuldenregulierungsverfahren des M* S*, vertreten durch Dr. Franz Hitzenberger und andere Rechtsanwälte in Gmunden, gegen die beklagte Partei N* S*, vertreten durch Dr. Günter Geusau, Rechtsanwalt in Wels, wegen 25.387,12 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 24.639,50 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 20. Juni 2018, GZ 2 R 69/18g-15, mit welchem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 23. April 2018, GZ 2 Cg 128/17a-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge geben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden, soweit nicht in der Abweisung eines Begehrens von 747,62 EUR samt Zinsen Rechtskraft eingetreten ist, aufgehoben, und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Der Kläger ist Masseverwalter in einem am 13. Mai 2013 eröffneten Schuldenregulierungsverfahren. Der Schuldner war bei Eröffnung des Verfahrens zur Hälfte Eigentümer einer Liegenschaft mit fünf vermieteten Wohnungen, die andere Hälfte gehörte dem Beklagten. Die Mietzinse flossen bis März 2016 auf ein Konto bei einer Sparkasse, das ursprünglich auf beide Eigentümer „gelautet“ hatte. Im Jahr 2008 hatte die Sparkasse dem Schuldner die „Zeichnungsberechtigung“ entzogen, worauf das Konto nur mehr auf den Beklagten „lautete“. Von diesem Konto wurden die Aufwendungen auf die Liegenschaft gezahlt.
Der Schuldner und der Beklagte hafteten solidarisch für Kredite bei der kontoführenden Sparkasse und einer Bausparkasse. Die Kreditraten wurden auch nach der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens vom Mietenkonto gezahlt. Nach den Feststellungen des Erstgerichts gab es für die Mietzinse „Einzelzessionsverträge“ zugunsten der Sparkasse. Diese Zessionen wurden nicht offen gelegt, die Mieter wurden nicht verständigt.
Am 1. April 2015 beantragte die Bausparkasse die Zwangsversteigerung der Liegenschaft. Exekutionstitel waren ein mit dem Insolvenzverwalter geschlossener prätorischer Vergleich und ein Versäumungsurteil gegen den Beklagten. Die Liegenschaft wurde am 18. März 2016 versteigert. Aus dem Meistbot wurde im ersten Buchrang die Forderung der Bausparkasse zur Gänze berichtigt (199.045,22 EUR). Der kontoführenden Sparkasse wurde aufgrund einer angemeldeten Forderung von 274.502,95 EUR der gesamte Betrag der im zweiten Rang einverleibten Höchstbetragshypothek von 100.000 EUR zugewiesen. Der Meistbotrest von 12.929,68 EUR wurde zur Hälfte aufgrund eines nur auf dem Anteil des Schuldners einverleibten Zwangspfandrechts dem insofern betreibenden Gläubiger zugewiesen, die andere Hälfte fiel mangels weiterer bücherlicher Belastung als Hyperocha an den Beklagten.
Der Kläger begehrte 25.387,12 EUR samt Zinsen. Obwohl der Beklagte nur Hälfteeigentümer gewesen sei, seien die Mietzinse auch nach Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens zur Gänze auf sein Konto überwiesen worden. Nach Abzug der Betriebskosten errechne sich von 15. Mai 2013 bis 30. März 2016 ein Überschuss von 50.774,25 EUR. Davon stehe dem Kläger aufgrund des Hälfteeigentums des Schuldners die Hälfte zu. Mit der Zahlung der Kreditraten habe der Beklagte nur seine eigenen Verbindlichkeiten aus den Kreditverträgen verringert. Hätte er die Zahlungen nicht geleistet, wäre die Forderung der Bausparkasse höher gewesen, und er hätte keine Hyperocha erhalten. Der Kläger hätte wegen der zahlreichen Pfandrechte ohnehin keine Hyperocha bekommen. Die Zahlungen seien somit ausschließlich dem Beklagten zugute gekommen, weshalb er aus bereicherungsrechtlichen Gründen zur Rückzahlung verpflichtet sei. Diesen Anspruch habe der Kläger gegen den Beklagten mehrfach geltend gemacht; die Klage sei nur deswegen erst nach der Verwertung erfolgt, weil er eine „Endabrechnung“ beabsichtigt habe. Eine behauptete Zession der Mietzinsforderungen an die kontoführende Sparkasse sei nicht wirksam, weil kein Publizitätsakt gesetzt worden sei. Als bereicherungsrechtliche Ansprüche unterlägen jene des Klägers der 30-jährigen Verjährungsfrist.
Der Beklagte wendet ein, das Konto habe nur als Abwicklungskonto für die gemeinsame Liegenschaft gedient und sei wirtschaftlich beiden Eigentümern zuzuordnen gewesen. Der Kläger habe alle Kontobewegungen gekannt. Die Rückzahlung der Kreditraten sei für beide Eigentümer erfolgt. Ein Gewinn sei dem Beklagten nicht entstanden und nicht zugekommen. Die Mietzinsforderungen seien zudem anfechtungsfest an die kontoführende Sparkasse zediert gewesen. Darüber hinaus sei die Forderung des Klägers verjährt. Der Beklagte sei nicht passiv legitimiert; Anspruchsgegner seien die einzahlenden Mieter oder die Pfandgläubiger. Der Kläger habe von den Zahlungen gewusst und sie geduldet.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Konto sei als Abwicklungskonto für die gemeinsame Liegenschaft verwendet worden. Die Mietzinsforderungen seien an die Sparkasse zediert gewesen. Durch die Zahlung der Kreditraten hätten sich die Schulden beider Eigentümer verringert, sodass der Beklagte nicht bereichert sei. Das Konto selbst habe als reines Abwicklungskonto keinen aufzuteilenden Gewinn ausgewiesen.
Das im Umfang der Abweisung eines Teilbegehrens von 24.639,50 EUR samt Zinsen angerufene Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ die ordentliche Revision zu.
Es bejahte in den Gründen die amtswegig geprüfte Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs: § 838a ABGB sei nicht anwendbar, weil sich der Kläger auf Bereicherungsrecht (§ 1041 ABGB) stütze. Inhaltlich sei ein solcher Anspruch aber ausgeschlossen, wenn die Vermögensverschiebung gerechtfertigt sei. Diese sei hier in zweifacher Weise gegeben. Zum einen habe die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zum Erlöschen der Forderungen aus den Kreditverträgen geführt. Hätten Absonderungsgläubiger auch eine persönliche Forderung gegen den Schuldner, stehe ihnen diese Forderung bis zur Befriedigung aus der Pfandsache in voller Höhe zu. Zum anderen finde die Bedienung der Hypothekarkredite ihre Rechtfertigung in der gemeinschaftlichen Verwaltung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft. Der Beklagte sei als Verwalter der Liegenschaft nicht verpflichtet gewesen, Rückzahlungen des Hypothekarkredits zu stoppen oder aus eigenen Mitteln vorzunehmen. Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, inwieweit die Gemeinschaft des Eigentums und daraus resultierende Ansprüche Bereicherungsansprüchen entgegenstünden.
Rechtliche Beurteilung
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Klägers ist zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu Ansprüchen des Insolvenzverwalters gegen den faktischen Verwalter einer im Miteigentum des Insolvenzschuldners stehenden Liegenschaft fehlt. Sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.
1. Der Beklagte war grundsätzlich verpflichtet, die auf den Anteil des Insolvenzschuldners entfallenden Mieten an den Kläger herauszugeben.
1.1. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Beklagte als alleiniger Kontoinhaber mit Zustimmung des (späteren) Insolvenzschuldners die gesamten Mieteingänge entgegennahm und darüber durch Bezahlung der Betriebskosten und von Kreditraten verfügte. Damit war er jedenfalls insofern Machthaber des (späteren) Insolvenzschuldners. Ob er darüber hinaus auch Verwalter der Liegenschaft iSv § 837 ABGB war, kann offen bleiben.
1.2. Die insofern bestehende Vollmacht erlosch nach § 1024 ABGB mit Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens (P. Bydlinski in KBB5 § 1024 Rz 1; Apathy in Schwimann/Kodek4 § 1024 Rz 1). Gleiches galt nach § 26 Abs 1 IO für einen im Innenverhältnis bestehenden Auftrag. Damit war der Beklagte weder im Innen- noch im Außenverhältnis befugt, den auf den Schuldner entfallenden Teil der Miete entgegenzunehmen und damit Zahlungen zu leisten. Er war den Mietern gegenüber daher bloßer Scheingläubiger.
1.3. Den Mietern war diese Rechtsfolge offenkundig nicht bekannt. Ihr Vertrauen auf die bestehende Vollmacht ist nach § 1026 ABGB geschützt, wenn ihnen deren Wegfall „ohne Verschulden“ unbekannt war. Diese Bestimmung ist auch im Fall des § 1024 ABGB anwendbar; sie ist gegenüber § 3 Abs 2 IO die speziellere Norm (4 Ob 276/97k SZ 70/224; RS0108795). Für die Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs kann allerdings die Rechtsprechung zur letztgenannten Bestimmung herangezogen werden. Während dieser Maßstab für Unternehmen, insbesondere Banken, streng ist (9 Ob 2009/96y, 4 Ob 65/01i SZ 74/64; vgl auch 2 Ob 4/11v), darf er bei Nichtunternehmern nicht überspannt werden (4 Ob 276/97k). Auf dieser Grundlage kann den Mietern im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden, dass ihnen – selbst wenn sie vom Schuldenregulierungsverfahren gewusst haben sollten – die Rechtsfolge des § 1024 ABGB unbekannt war. Die Mieter haben daher schuldbefreiend geleistet.
1.4. Auf dieser Grundlage war der Beklagte verpflichtet, die auf den Anteil des Gemeinschuldners entfallenden Mieten dem Kläger herauszugeben. Grundlage ist § 1041 ABGB: Wegen des Erlöschens der Vollmacht gab es keinen Rechtsgrund für die Zahlung dieses Anteils an den Mieten auf sein Konto. Schon durch das Einziehen dieser Mietanteile war der Beklagte daher bereichert (5 Ob 525/94 SZ 67/79; RS0019960). Dabei kann offen bleiben, ob der Gläubiger im Allgemeinen die Zahlung des Schuldners (hier der Mieter) an den Scheingläubiger (hier an den Beklagten) genehmigen muss, um gegen diesen den Anspruch nach § 1041 ABGB geltend machen zu können (2 Ob 207/12y ÖBA 2014/2014 [Apathy] mwN). Denn die Tilgungswirkung dieser Zahlung ergibt sich, wie oben dargestellt, schon aus § 1026 ABGB.
1.5. Der Bereicherungsanspruch nach § 1041 ABGB verjährt in 30 Jahren, sofern – wie im vorliegenden Fall – keine Leistung oder Lieferung im geschäftlichen Betrieb vorliegt (RS0020167 [T14]; zuletzt etwa 2 Ob 102/18s).
2. Der Kläger begehrt nicht die gesamten anteiligen Mieten, sondern zieht die vom Beklagten gezahlten Betriebskosten anteilig ab. Das ist folgerichtig, hat der Beklagte damit doch Masseforderungen getilgt, die sonst in gleicher Weise vom Kläger zu erfüllen gewesen wären. Insofern hat der Beklagte daher ohne Auftrag Geschäfte zum Nutzen des Klägers geführt, was – soweit nicht ohnehin eine Genehmigung der Rückzahlungen vorliegt (unten Punkt 3.) – einen Anspruch nach § 1037 ABGB begründete. Das Nichtgeltendmachen dieser Beträge kann als außergerichtliche Aufrechnung des Klägers gegen die Aufwandersatzforderung des Beklagten verstanden werden.
3. Aus dem Verhalten des Klägers könnte eine Genehmigung auch der Kreditrückzahlung abgeleitet werden. Ob das zutrifft, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden.
3.1. Der Beklagte hat behauptet, dass der Kläger von Anfang an Kenntnis vom Konto und von den davon geleisteten Zahlungen hatte. Das liegt durchaus nahe, musste der Kläger als Masseverwalter doch wissen, dass die Wohnungen der gemeinsamen Liegenschaft vermietet waren. Hätte der Kläger die Zahlungen dennoch geduldet, wäre nach §§ 1019, 863 ABGB von einer konkludenten Genehmigung auszugehen. Da der Kläger als Masseverwalter verpflichtet war, sich um die ordnungsgemäße Verwendung der in die Masse fallenden Mietzinsanteile zu kümmern, hätte der Beklagte aus einer solchen Duldung zweifellos das Einverständnis des Klägers mit seinem Vorgehen ableiten können.
3.2. Der Kläger hat allerdings behauptet, dass er den Beklagten mehrfach zur Herausgabe der Mietzinse aufgefordert habe. In diesem Fall hätte der Beklagte nicht auf die Zustimmung des Klägers vertrauen dürfen. Die Vorinstanzen haben dazu – aufgrund ihrer vom Senat nicht geteilten Auffassung, dass der Anspruch des Klägers von vornherein nicht bestehe – keine Feststellungen getroffen. Das führt, soweit noch nicht Rechtskraft eingetreten ist, zur Aufhebung in die erste Instanz. Sollte der Beklagte dort einen Sachverhalt beweisen können, aufgrund dessen er auf eine Zustimmung des Klägers zur Mittelverwendung vertrauen durfte, wäre die Klage abzuweisen.
4. Ansonsten wäre der Klage stattzugeben. Denn auf die Rückführung der Kredite als solche kann sich der Beklagte aus folgenden Gründen nicht berufen.
4.1. Voraussetzung für einen insofern bestehenden Anspruch nach § 1037 ABGB wäre der klare und überwiegende Nutzen des Klägers. Bei der Beurteilung dieser Frage ist ein strenger Maßstab anzulegen (RS0019869); dem Geschäftsherrn dürfen nicht Vorteile aufgedrängt werden, die er nach seinen persönlichen Verhältnissen als Nachteil empfindet (3 Ob 135/99w); eine Bereicherung muss bei vernünftiger Beurteilung dem erkennbaren (mutmaßlichen) Willen des Geschäftsherrn und seinen Interessen entsprechen (7 Ob 24/87 SZ 60/100; RS0019862).
4.2. Ein solcher Fall liegt zwar vor, wenn der Geschäftsführer eine Schuld tilgt, die der Geschäftsherr in gleicher Weise hätte tilgen müssen. Das trifft hier, wie bereits erörtert, bei den Betriebskosten zu (oben 3.). Hingegen ist der klare Nutzen der Kreditrückzahlungen als solcher nicht zu erkennen. Das Pfandrecht der Gläubiger erstreckt sich nicht auf die Zivilfrüchte, insbesondere nicht auf Mietzinse (RS0112604; 2 Ob 142/07g SZ 2008/72; zuletzt etwa 7 Ob 59/12w). Der Kläger hätte die Mietzinse daher nicht zur Befriedigung der Absonderungsgläubiger verwenden dürfen, sondern in die allgemeine Masse einbeziehen müssen. Damit entsprach die Vorgangsweise des Beklagten nicht den – durch die Rechtsordnung vorgegebenen – Interessen des Klägers. Ein Aufwandersatzanspruch nach § 1037 ABGB ist unter diesen Umständen zu verneinen. Ein konkretes Vorbringen zu einer Bereicherung (auch) der allgemeinen Masse (§ 1042 ABGB) hat der Beklagte nicht erstattet.
4.3. Das gilt umso mehr bei der Rückzahlung der Forderung der kontoführenden Sparkasse. Denn hier führte die Zahlung nicht zur Befriedigung eines Absonderungsrechts, da die offene Forderung den pfandrechtlich sichergestellten Höchstbetrag weit überschritt. Die kontoführende Sparkasse war daher insofern als bloße Insolvenzgläubigerin zu behandeln. Daher greift § 18 Abs 1 IO: Haften dem Gläubiger mehrere Personen für dieselbe Forderung zur ungeteilten Hand, so kann der Gläubiger bis zu seiner vollen Befriedigung gegen jeden Schuldner, der sich im Insolvenzverfahren befindet, den ganzen Betrag der zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch ausständigen Forderung geltend machen. Bloße Teilzahlungen des Solidarschuldners ändern daher nichts daran, dass im Insolvenzverfahren bis zur vollen Befriedigung die gesamte bei Insolvenzeröffnung offene Forderung maßgebend ist (Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht I4 [2000] § 18 KO Rz 2 f; RS0064200). Die Sparkasse konnte daher trotz der Teilzahlungen die gesamte bei Insolvenzeröffnung fällige Forderung anmelden. Ein durch die Teilzahlungen entstandener Nutzen des Klägers ist insofern in keiner Weise zu erkennen.
4.4. Die Zessionen an die kontoführende Sparkasse waren Sicherungszessionen, die mangels Publizitätsakts unwirksam sind.
(a) Die Vollzession unterscheidet sich von der Sicherungszession dadurch, dass letztere nur im Außenverhältnis ein Vollrecht begründet. Im Innenverhältnis ist der Zessionar verpflichtet, über die Forderung nur nach Maßgabe der Sicherungsabrede zu verfügen. Er erwirbt also die Forderung unter der obligatorischen Bindung, sie nur bei Zahlungsverzug seines Schuldners einzuziehen und sich aus dem Erlös zu befriedigen (Neumayr in KBB5 § 1392 Rz 7; Heidinger in Schwimann/Kodek4 § 1392 Rz 38 f; 3 Ob 246/09m SZ 2010/25 = ÖBA 2010/1669 [Bollenberger] mwN). Das kann auch dann zutreffen, wenn die Zession an einen Kreditgeber zahlungshalber erfolgt, der Zessionar also befugt ist, eingehende Zahlungen unmittelbar zur Kredittilgung zu verwenden (1 Ob 406/97f SZ 71/154; 7 Ob 13/09a). In diesem Fall ist entscheidend, ob der Sicherungszweck gegenüber dem Zahlungszweck im Vordergrund steht (3 Ob 246/09m).
(b) Bei einer nicht offen gelegten Abtretung von Mietzinszahlungen an das kontoführende Kreditinstitut wird ein Überwiegen des Sicherungszwecks jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn – wie hier – aus den Mietzinsen auch andere Kreditforderungen zu begleichen sind. Denn in diesem Fall ist offenkundig, dass die Kreditrückführung in erster Linie Sache des Kontoinhabers (Zedenten) ist und nicht eine unmittelbare Schuldtilgung erfolgen soll. Damit dient die Zession aber in erster Linie der Sicherung des Kredits, nicht der Tilgung konkreter Darlehensraten; die Mieter zahlen an den Vermieter, nicht an dessen Kreditgeber.
(c) Die Zession wäre daher jedenfalls nur dann wirksam gewesen, wenn ein Publizitätsakt – Buchvermerk oder Verständigung des Drittschuldners – gesetzt wurde (6 Ob 116/05k SZ 2006/180 = ÖBA 2007/1433 [Riedler]; RS0032643). Eine Verständigung der Mieter unterblieb. Dass Buchvermerke gesetzt worden wären, hat der Beklagte nicht behauptet; zudem ist aus der Feststellung, dass die Zessionen „nicht offen gelegt“ wurden, abzuleiten, dass keine solchen Vermerke erfolgten. Damit sind die Zessionen unwirksam. Es kann daher offen bleiben, ob die Mietobjekte nicht ohnehin in den Vollanwendungsbereich des MRG fallen, sodass sich die Unwirksamkeit einer Abtretung auch aus § 42 Abs 2 MRG ergäbe, und ob eine allenfalls wirksame Sicherungszession – im Sinn der jüngeren Rechtsprechung (6 Ob 116/05k; 10 Ob 29/07y; zuletzt 9 Ob 9/18s) – auch Forderungen erfasste, die schon vor Insolvenzeröffnung grundgelegt waren, aber erst danach aufgrund einer Leistung durch die Masse (hier durch die Gebrauchsüberlassung aufgrund des Mietvertrags) fällig und werthaltig wurden (vgl dazu die kritische Anmerkung von Weber-Wilfert, ZIK 2019/6).
5. Im fortgesetzten Verfahren ist daher ausschließlich die Frage der (konkludenten) Genehmigung der Vorgangweise des Beklagten zu prüfen (oben 3.). Wird sie verneint, wäre der Klage stattzugeben.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 Satz 3 ZPO. |
JJT_20190305_OGH0002_0010OB00022_19W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124903 | 1Ob22/19w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190305_OGH0002_0010OB00022_19W0000_000/JJT_20190305_OGH0002_0010OB00022_19W0000_000.html | 1,551,744,000,000 | 749 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer, Mag. Korn und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj L*, geboren * 2007, und des mj P*, geboren * 2008, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter N*, vertreten durch Dr. Wolfgang Grogger, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 12. September 2017, GZ 44 R 434/17z-251, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 7. Juli 2017, GZ 55 Ps 137/12t-241, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Obsorge für die beiden minderjährigen Kinder der Revisionsrekurswerberin wurden mit Beschluss vom 4. 9. 2011 dem Jugendwohlfahrtsträger übertragen. Im März 2015 beantragte die Mutter (erstmals), sie wieder mit der alleinigen Obsorge für ihre Kinder zu betrauen. Dieser Antrag wurde mit in Rechtskraft erwachsenem Beschluss des Erstgerichts vom 18. 9. 2015 abgewiesen. Den kurz darauf gestellten gleichlautenden Antrag wies das Erstgericht ebenfalls ab, wobei es erläuterte, dass Voraussetzung für eine Neuregelung der Obsorge eine maßgebliche Veränderung der Verhältnisse sei, geänderte Verhältnisse aber nicht behauptet worden seien, sich nicht hätten feststellen lassen und in nächster Zukunft auch nicht zu erwarten seien. Die dagegen von der Mutter erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Schon kurz nach Beendigung dieses Rechtsmittelverfahrens (durch Zustellung des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 30. 8. 2016, 1 Ob 117/16m, an ihren damaligen Verfahrenshelfer) stellte die Mutter den nächsten Antrag auf Übertragung der Obsorge (samt Eventualantrag auf Ausdehnung der Besuchskontakte), der vom Erstgericht gleichfalls abgewiesen wurde. Das Rekursgericht bestätigte – mit dem nun bekämpften Beschluss vom 12. 9. 2017 – auch diese Entscheidung.
Der dagegen erhobene Revisionsrekurs ist verspätet.
Rechtliche Beurteilung
Die Mutter überreichte binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses (am 4. 10. 2017) einen – allerdings trotz Anwaltspflicht (§ 6 Abs 2 AußStrG) bloß – eigenhändig verfassten Revisionsrekurs, weshalb ihr vom Erstgericht aufgetragen wurde, das Rechtsmittel binnen 14 Tagen (unter anderem) unterfertigt durch einen Anwalt oder Notar erneut bei Gericht einzubringen, widrigenfalls es als ursprünglich nicht eingebracht gelte. Ihren Antrag auf Verlängerung der Frist für die Verbesserung wies es zurück, handelte es sich doch um eine nicht erstreckbare Frist (§ 10 Abs 5 AußStrG; RIS-Justiz RS0124824). Da die Mutter ihr Rechtsmittel nicht mehr (weder verbessert noch unverbessert) einbrachte, war eine Entscheidung darüber nicht mehr erforderlich (vgl RIS-Justiz RS0035753 [T9]; RS0115805 [T4]) und der Beschluss des Rekursgerichts erwuchs (schon Ende November 2017) in Rechtskraft.
Daran vermag auch der Umstand, dass ihr (ungefähr ein Jahr später) Verfahrenshilfe (aus Anlass des Revisionsrekurses gegen einen später gefassten Beschluss des Rekursgerichts [vom 9. 10. 2018, ON 280]) gewährt wurde, nichts zu ändern. Ihr nächster Antrag auf „Rückgabe der Kinder“ war erneut sowohl in erster, wie auch in zweiter Instanz erfolglos geblieben. Weil sie während der offenen Verbesserungsfrist zu ihrem wiederum nur eigenhändig verfassten Revisionsrekurs (gegen den im Verfahren zuletzt ergangenen Beschluss des Rekursgerichts ON 280) Verfahrenshilfe beantragte und diese auch bewilligt wurde, stellte das Erstgericht dem Verfahrenshelfer den Bewilligungsbeschluss und den Bescheid über seine Bestellung mit einer „Aktenkopie ab ON 236“ zu. Es wies ihn darauf hin, dass der Akt dreibändig sei und weitere Kopien bei Bedarf übermittelt würden. Binnen 14 Tagen ab Zustellung des Bestellungsbeschlusses brachte dieser den sowohl nach der Anfechtungserklärung als auch nach dem Rechtsmittelantrag ausdrücklich gegen den Beschluss des Rekursgerichts vom 12. 9. 2017 zu 44 R 434/17z erhobenen Revisionsrekurs ein.
Der darin eingenommene Standpunkt, es sei das Rechtsmittel gegen den Beschluss des Rekursgerichts vom 12. 9. 2017 deswegen rechtzeitig eingebracht, weil (auch) dieser nun angefochtene Beschluss dem Verfahrenshelfer am 15. 1. 2019 gemeinsam mit dem Beschluss über die Bewilligung der Verfahrenshilfe zugestellt worden sei, ist verfehlt. Die in § 7 Abs 2 AußStrG angeordnete Unterbrechungswirkung kommt nur bei noch offenen Rechtsmittelfristen in Betracht. Nur dann, wenn eine Partei innerhalb einer verfahrensrechtlichen Notfrist oder einer für eine solche eingeräumten Verbesserungsfrist die Beigebung eines Rechtsanwalts im Wege der Verfahrenshilfe beantragt, beginnt für sie die Frist mit der Zustellung des Bescheids über die Bestellung des Rechtsanwalts und, wenn ein Schriftstück fristauslösend war, mit Zustellung auch dieses an den bestellten Rechtsanwalt neu zu laufen (vgl RIS-Justiz RS0036235 [T13]; RS0111923 [T2]). Selbst wenn also ein Erstgericht – weil es etwa den Ablauf einer Rechtsmittelfrist übersieht – irrtümlich ein Verbesserungsverfahren durchführt und Verfahrenshilfe bewilligt, beseitigt diese Bewilligung die durch Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetretene Rechtskraft nicht und das Rechtsmittel ist als verspätet zurückzuweisen (vgl 9 Ob 8/17t mwN = RIS-Justiz RS0036251 [T13]; vgl auch RIS-Justiz RS0036235 [T11]). Ebensowenig kann die – im Zuge der Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Bekämpfung einer später ergangenen Entscheidung erfolgte – Übermittlung (auch) einer früher gefällten Entscheidung – offenbar wurde dem Verfahrenshelfer auch gar keine Ausfertigung, sondern lediglich eine Kopie ausgefolgt – (gemeinsam mit der Zustellung des Bestellungsbescheids) deren bereits eingetretene Rechtskraft beeinflussen.
Der Revisionsrekurs ist demnach als verspätet zurückzuweisen. |
JJT_20190320_OGH0002_0050OB00241_18D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124930 | 5Ob241/18d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190320_OGH0002_0050OB00241_18D0000_000/JJT_20190320_OGH0002_0050OB00241_18D0000_000.html | 1,553,040,000,000 | 1,116 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Painsi, Dr. Steger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. C* M*, 2. L* GmbH, *, beide vertreten durch Dr. Christian M. Egger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 ob EZ * KG *, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 3. Oktober 2018, AZ 53 R 160/18p, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Neumarkt bei Salzburg vom 19. Juni 2018, TZ 1358/2018, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung lautet:
„Urkunden
1 Urkunde gem. § 40 Abs 2 WEG 2002 vom 23. 05. 2018
Bewilligt wird
1 in EZ * KG *
die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 an Wohnung B 9
für C* M*
2 in EZ * KG *
die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 an PKW-Abstellplatz in offener Garage P 19
für C* M*.
Verständigt werden
1 Dr. Christian M. Egger, Rechtsanwalt,
Eberhard-Fugger-Straße 3, 5020 Salzburg;
2Â C* M*;
3 L* GmbH, *.“
Der Vollzug und die Verständigung der Beteiligten obliegen dem Erstgericht.
Text
Begründung:
Die Zweitantragstellerin ist grundbücherliche Alleineigentümerin einer Liegenschaft. In einer von ihr notariell beglaubigt unterfertigten „Urkunde zum Zwecke der Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002“ erklärte die Zweitantragstellerin als Alleineigentümerin der Liegenschaft und Wohnungseigentumsorganisatorin auf ihrer Liegenschaft gemäß einem rechtskräftigen (durch Datum und Geschäftszahl konkretisierten) Baubewilligungsbescheid Eigentumswohnungen samt PKW-Stellplätzen zu errichten und der Erstantragstellerin Wohnungseigentum an der Wohnung B 9 in Ebene 3 (unter Aufzählung der einzelnen Räume, der Gesamtnutzfläche und des Zubehörs) und an dem PKW-Abstellplatz in offener Garage P 19 zugesagt zu haben. Zudem erteilte die Zweitantragstellerin mit dieser Urkunde ihre Zustimmung zur Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum.
Unter Vorlage dieser Urkunde, nicht jedoch auch des darin genannten Baubewilligungsbescheids, begehrten die Antragsteller die Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 für die Wohnung B 9 und den PKW-Abstellplatz in offener Garage P 19 für die Erstantragstellerin.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. In der als Eintragungsgrundlage verwendeten Urkunde müsse das Wohnungseigentumsobjekt in objektivierbarer Weise bezeichnet sein. Es bedürfe bereits bei der Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum eines Planes, um ein zugesagtes noch nicht bestehendes Objekt entsprechend zu beschreiben. Ohne die Vorlage des in der Urkunde genannten Bescheids samt der darin enthaltenen Pläne könne dieses daher nicht nachvollzogen werden.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsteller nicht Folge. Das Objekt, auf das sich die beantragte Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum beziehe, sei in der als Eintragungsurkunde vorgelegten Erklärung nicht ausreichend genau bezeichnet. Eine Identifizierung des Objekts gelinge bei noch nicht errichteten Objekten in der Regel nur durch die Bezugnahme auf den behördlich genehmigten Bauplan; wobei die Bezugnahme auf den Bauplan ausreiche, ein solcher müsse – entgegen der Auffassung des Erstgerichts – nicht auch mit dem Gesuch vorgelegt werden. In der hier vorgelegten Urkunde werde lediglich auf einen Baubewilligungsbescheid hingewiesen. Ein solcher Hinweis könne die von der Rechtsprechung geforderte Bezugnahme auf den behördlich genehmigten Bauplan nicht ersetzen. Der Bescheid selbst, dessen Inhalt mangels Vorlage nicht näher beurteilt werden könne, sei keine möglichst genaue Bezeichnung des Objekts.
Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil die Rechtsfragen, ob der Bauplan auch zur Prüfung durch das Erstgericht mit dem Gesuch vorgelegt werden müsse bzw ob die Bezugnahme auf eine Baubewilligung zur Objektivierung des Objekts ausreiche, die Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG erfüllten.
Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Antragsteller mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen abzuändern und die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG 2002 zu bewilligen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.
1. Auf Antrag des Wohnungseigentumsbewerbers oder des Wohnungseigentumsorganisators ist die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentums im Grundbuch anzumerken (Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum). In der Anmerkung sind der Wohnungseigentumsbewerber und die Bezeichnung des wohnungseigentumstauglichen Objekts anzuführen (§ 40 Abs 2 Sätze 1 und 3 WEG 2002).
2. Eine Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum muss sich auf ein bestimmtes Objekt beziehen, was dessen möglichst genaue Bezeichnung in der Zusage des Wohnungseigentums und im Eintragungsgesuch voraussetzt (RIS-Justiz RS0109567 [T2]; Kodek, Grundbuchsrecht², § 8 GBG Rz 25 mwN). Das Wohnungseigentumsobjekt muss demnach in der als Eintragungsgrundlage verwendeten Urkunde in objektivierbarer Weise bezeichnet sein. Soll das Objekt erst errichtet werden, ist daher in der Regel die Bezugnahme auf den behördlich bewilligten Bauplan zu fordern (RIS-Justiz RS0109567; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht II23 § 40 WEG Rz 3; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, WEG4 § 40 WEG Rz 10 mwN). Nur bei bereits bestehenden Objekten reicht die Angabe der topografischen Bezeichnung aus, um den Zweck einer Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG
– die Rangsicherung für die spätere Einverleibung des konkret zugesagten Rechts – zu erfüllen. An den „Nachweis“ der Existenz des betreffenden Wohnungseigentumsobjekts sind keine allzu strengen Anforderungen zu stellen (RIS-Justiz RS0109567 [T1, T4]).
3. Das Grundbuchsgericht hat den Antrag und die Eintragungsgrundlage zwar dahin zu überprüfen, ob das Wohnungseigentumsobjekt, auf das sich die Anmerkung bezieht, ausreichend bezeichnet ist. Es sind aber keine allzu strengen Anforderungen an den „Nachweis“ der Identifizierbarkeit zu stellen (5 Ob 31/07f; Gartner in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht³ § 40 WEG Rz 7). Der Nachteil einer ungenauen Bezeichnung wäre ohnehin vom Wohnungseigentumsbewerber bei der späteren Einverleibung des zugesagten Rechts im angemerkten Rang zu tragen (5 Ob 304/02w; vgl auch 5 Ob 83/02w). Das Rekursgericht hat daher zutreffend klargestellt, dass für die ausreichend bestimmte Bezeichnung eines erst zu errichtenden Wohnungseigentumsobjekts zwar die Bezugnahme auf einen behördlich bewilligten Bauplan in der Regel erforderlich, aber zugleich auch hinreichend ist. Der Vorlage dieses Bauplans zur Überprüfung der Identifizierbarkeit aufgrund der genannten Bezeichnung bedarf es grundsätzlich nicht.
4. Nach Ansicht des Rekursgerichts könne jedoch ein Hinweis bloß auf die Baubewilligung die von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geforderte Bezugnahme auf den behördlich genehmigten Bauplan nicht ersetzen. Dabei verkennt das Rekursgericht den Zweck der geforderten Bezugnahme auf einen behördlich bewilligten Bauplan. Dieser liegt darin, ein erst zu errichtendes Wohnungseigentumsobjekt in objektivierbarer Weise zu bezeichnen. Die dafür notwendigen Angaben und Beschreibungen finden sich zwar meist tatsächlich nur in den eigentlichen Bauplänen. Da aber „behördlich bewilligte“ Baupläne einer bestimmten Baubewilligung zugeordnet sind, ist genau dieser Zweck auch durch den Hinweis auf diese Baubewilligung erfüllt. So bestimmt das im hier zu beurteilenden Fall maßgebliche Salzburger Baupolizeigesetz 1997 (BauPolG), dass dem Ansuchen um Bewilligung einer baulichen Maßnahme (dem § 5 Sbg BauPolG entsprechende) planliche Darstellungen (Pläne) und eine technische Beschreibung beizuschließen sind (§ 4 Abs 1 lit b Sbg BauPolG). Im Zuge der Entscheidung über das Bewilligungsansuchen sind Pläne und technische Beschreibungen, die den Bescheiden zugrunde liegen, auch als solche zu kennzeichnen (§ 9 Abs 6 Sbg BauPolG). Der Verweis auf eine Baugenehmigung ist daher im gegebenen Zusammenhang einem Verweis auf die mit diesem Bescheid bewilligten Baupläne gleichzuhalten.
5. Die von den Vorinstanzen angenommenen Eintragungshindernisse liegen nicht vor; andere sind nicht ersichtlich. In Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen war daher das Grundbuchsgesuch antragsgemäß zu bewilligen. |
JJT_20190328_OGH0002_0020OB00140_18D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124932 | 2Ob140/18d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00140_18D0000_000/JJT_20190328_OGH0002_0020OB00140_18D0000_000.html | 1,553,731,200,000 | 1,921 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach H* B*, verstorben am * 2014, zuletzt wohnhaft *, über den Revisionsrekurs der Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 6. November 2017, GZ 1 R 203/17m-69, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Feldkirch vom 6. Juli 2017, GZ 34 A 34/16v-60, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Revisionsrekursbeantwortung des Nachlasspflegers wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die am * 2014 verstorbene H* B* war deutsche Staatsangehörige und wohnte zuletzt in Deutschland. Sie hatte in Österreich eine Eigentumswohnung.
Nach ihrem Tod ist bei einem deutschen Amtsgericht eine Nachlasspflegschaft anhängig, in der ein Rechtsanwalt zum Nachlasspfleger für die unbekannten Erben der Verstorbenen bestellt wurde. Sein Wirkungskreis umfasst die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und die Ermittlung der Erben.
Im vorliegenden Verlassenschaftsverfahren wurde der Nachlasspfleger zuerst zum Verlassenschaftskurator bestellt, später aber wegen der räumlichen Entfernung seines Amtes enthoben und eine Verlassenschaftskuratorin, insbesondere mit dem Wirkungskreis des Verkaufs der Eigentumswohnung bestellt. Dieser Grundbesitz der Verstorbenen wurde mit Kaufvertrag vom 24. 5./30. 5. 2016 zu einem Kaufpreis von 40.000 EUR verkauft. Das Verlassenschaftsgericht genehmigte den Kaufvertrag mit Beschluss vom 7. 6. 2016 und trug der – mittlerweile wieder enthobenen – Verlassenschaftskuratorin auf, den Kaufpreis mündelsicher zu veranlagen. Mittlerweile erliegt der Verkaufserlös auf einem Treuhandkonto des Gerichtskommissärs.
Am 19. 8. 2016 beantragte der Nachlasspfleger, den Kaufpreis freizugeben. Er habe alle Werte der Erblasserin zu verwalten und die vorhandenen Verbindlichkeiten zu begleichen. Das Guthaben aus dem Verkaufserlös werde benötigt, um diverse Forderungen zu begleichen. Die Ermittlung der Erben werde von seiner Kanzlei betrieben. Hiefür würden Kosten für die Recherche und Urkundenbeschaffung anfallen. Der verbleibende Betrag werde auf einem Konto angelegt, welches so gesperrt sei, dass eine Verfügung nur mit Genehmigung des Nachlassgerichts Heinsberg möglich sei. Über diesen Antrag wurde bisher noch nicht entschieden.
Die Finanzprokuratur beantragte mit der am 18. 5. 2017 beim Erstgericht eingelangten Eingabe, die Verlassenschaft gemäß § 184 AußStrG infolge fruchtlosen Ablaufs der Frist zur Einberufung der unbekannten Erben für erblos zu erklären und das nach vollständiger Realisation und Abzug sämtlicher Passiva (inklusive Verfahrenskosten) verbleibende, in Österreich befindliche Nachlassvermögen der Republik Österreich zu übergeben.
Das Erstgericht gab diesem Antrag statt. Es seien keine Erben bekannt und der Nachlass sei nach deutschem Recht als erblos zu beurteilen. Gemäß § 29 IPRG sei daher auf das in Österreich befindliche Vermögen österreichisches Recht anzuwenden und der Nachlass gemäß § 184 AußStrG der Republik Österreich zu übergeben.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Nachlasspflegers Folge und hob die erstinstanzliche Entscheidung auf. Im vorliegenden Fall lägen zwar mangels bekannter Erben noch keine Erbantrittserklärungen vor. Der Nachlasspfleger als gesetzlicher Vertreter der Erben habe aber ein Interesse der noch zu erforschenden Erben am Erbantritt bekundet, weshalb seine Rekurslegitimation zu bejahen sei.
Nach § 1960 Abs 1 BGB habe in Deutschland das Nachlassgericht ua dann für die Sicherung des Nachlasses zu sorgen, wenn der Erbe unbekannt oder wenn ungewiss sei, ob er die Erbschaft angenommen habe. Die Nachlasspflegschaft stelle eine Fürsorgemaßnahme zu Gunsten des endgültigen Erben und des Nachlasses dar und bezwecke die Ermittlung des unbekannten Erben und die Sicherung und Erhaltung des Nachlasses. Der Nachlasspfleger sei gesetzlicher Vertreter der endgültigen Erben.
§ 29 IPRG sehe vor, dass dann, wenn der Nachlass nach dem in § 28 Abs 1 IPRG bezeichneten Recht erblos sei oder er einer Gebietskörperschaft als gesetzlichem Erben zukommen würde, an die Stelle dieses Rechts das Recht jeweils des Staats, in dem sich das Vermögen des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes befinde, trete. Voraussetzung für die Beurteilung eines Nachlasses als erblos iSd § 29 IPRG sei hier, dass die Erbenermittlung in Deutschland abgeschlossen und ein Feststellungsbeschluss nach § 1964 BGB ergangen sei. Da der Rekurswerber geltend mache, dass dies noch nicht der Fall sei, und die bisherigen Beweisergebnisse keinen Schluss auf den Stand des Nachlassverfahrens in Deutschland erlaubten, werde das Erstgericht diese Umstände im fortgesetzten Verfahren zu klären haben.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Fragen, ob bei Anwendung deutschen Rechts das Vorliegen eines Feststellungsbeschlusses iSd § 1964 BGB Voraussetzung für eine Beschlussfassung nach § 184 AußStrG sei, und ob einem von einem deutschen Gericht bestellten Nachlasspfleger die Rekurslegitimation gegen einen Beschluss nach § 184 AußStrG zukomme, nicht existiere.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Republik Österreich mit dem Antrag, den erstinstanzlichen Beschluss wiederherzustellen. Sie beruft sich einerseits darauf, dass dem Nachlasspfleger keine Rekurslegitimation zugekommen sei, und meint andererseits, dass nach § 29 IPRG die Frage, wem der Nachlass gebühre, nach dem Recht des Belegenheitsstaats zu beurteilen sei.
Dieses Rechtsmittel wurde dem Nachlasspfleger am 7. 5. 2018 zugestellt. Seine Revisionsrekursbeantwortung wurde erst am 15. 6. 2018 per Telefax übermittelt und ist angesichts der 14-tägigen Frist des § 68 Abs 1 AußStrG verspätet. Die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens, die bei fristgerechter Erstattung wegen der Verstöße gegen § 5 EIRAG – die nachträgliche schriftliche Bekanntgabe eines Einvernehmensanwalts ist von diesem nicht unterschrieben, sodass das Einvernehmen nicht nachgewiesen wurde – und gegen die auch dienstleistende europäische Rechtsanwälte treffende Verpflichtung zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr (2 Ob 36/15f; 2 Ob 12/16b) notwendig gewesen wäre, kann daher unterbleiben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Zur Rechtsmittellegitimation des Nachlasspflegers:
1.1. Infolge des Todes der Erblasserin im Jahr 2014 ist die Rechtslage vor Inkrafttreten der EuErbVO (am 17. 8. 2015) maßgeblich. Daraus folgt zunächst gemäß § 106 Abs 1 Z 1 JN aF die inländische Gerichtsbarkeit für die Abhandlung der Verlassenschaft über das im Inland befindliche unbewegliche Vermögen. Das anzuwendende materielle Recht ergibt sich aus den §§ 28 ff IPRG. Danach ist, wie in Punkt 2. noch näher auszuführen sein wird, die hier relevante Frage, ob Erblosigkeit des Nachlasses vorliegt, nach deutschem Recht zu beurteilen.
1.2. Nach § 1960 Abs 1 BGB hat das Nachlassgericht, soweit ein Bedürfnis besteht, bis zur Annahme der Erbschaft für die Sicherung des Nachlasses zu sorgen. Das Gleiche gilt, wenn der Erbe unbekannt oder wenn ungewiss ist, ob er die Erbschaft angenommen hat.
Die Nachlasspflegschaft stellt eine Fürsorgemaßnahme zu Gunsten des endgültigen Erben und des Nachlasses dar. Sie bezweckt die Ermittlung des unbekannten Erben und die Sicherung und Erhaltung des Nachlasses. Der Nachlasspfleger ist – da das BGB keine „hereditas iacens“ kennt – nicht Vertreter des Nachlasses (oder Träger eines privaten Amtes), sondern gesetzlicher Vertreter der endgültigen Erben (Leipold in MüKoBGB7 [2017] § 1960 Rn 36 f; Mešina in Staudinger, BGB [2017] § 1960 Rn 23; Siegmann/Höger in Bamberger/Roth, BGB³ [2012] § 1960 Rn 10; Najdecki in Burandt/Rojahn, Erbrecht3 [2019] § 1960 BGB Rn 21). Die ordnungsgemäße Führung der Nachlasspflegschaft erfordert daher in der Regel auch die Inbesitznahme, Verwaltung und Erhaltung des Nachlasses (Mešina in Staudinger, BGB § 1960 Rn 4; Najdecki in Burandt/Rojahn, Erbrecht3 § 1960 BGB Rn 20).
1.3. Die Bestellung begründet, wenn das Nachlassgericht den Wirkungskreis nicht eingeengt hat, die Vertretungsmacht des Nachlasspflegers für den unbekannten Erben bezüglich aller Nachlassangelegenheiten. Er hat nach außen grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Nachlasses (Leipold in MüKoBGB7 § 1960 Rn 48).
1.4. Die Entscheidung des Erstgerichts bedeutet einen Eingriff in den gesetzlich definierten Wirkungskreis des Nachlasspflegers und damit in die rechtlich geschützten Interessen der von ihm nach deutscher Rechtslage vertretenen unbekannten Erben. Das Rekursgericht hat daher dem Nachlasspfleger im Ergebnis zu Recht die Rekurslegitimation zugebilligt (vgl 1 Ob 124/10g; RIS-Justiz RS0006641).
2. Zur Beurteilung der Erblosigkeit:
2.1. § 28 Abs 1 IPRG normiert, dass die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach dem Personalstatut des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes zu beurteilen ist. Nach Abs 2 der Bestimmung sind der Erbschaftserwerb und die Haftung für Nachlassschulden dann, wenn eine Verlassenschaftsabhandlung in Österreich durchgeführt wird, nach österreichischem Recht zu beurteilen.
Im vorliegenden Fall verweist § 28 Abs 1 IPRG auf deutsches Recht, das die Verweisung auch annimmt.
§ 29 IPRG sieht vor, dass dann, wenn der Nachlass nach dem in § 28 Abs 1 IPRG bezeichneten Recht erblos ist oder er einer Gebietskörperschaft als gesetzlichem Erben zukommen würde, an die Stelle dieses Rechts das Recht jeweils des Staats tritt, in dem sich das Vermögen des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes befindet.
2.2. Die Erblasserin war im Zeitpunkt ihres Todes deutsche Staatsangehörige, sodass – wie eingangs erwähnt – nach deutschem Recht zu beurteilen ist, ob der Nachlass erblos ist oder einer Gebietskörperschaft als gesetzlichem Erben zukommt.
2.3. Die Rechtsmittelwerberin hält der Anwendung des deutschen Rechts entgegen, dass aus § 29 IPRG bei Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien klar und zweifelsfrei die Absicht des Gesetzgebers hervorgehe, dass die Frage, wem der Nachlass gebühre, über den der Erblasser nicht testiert habe und der auch nicht zur gesetzlichen Erbfolge berufenen natürlichen Personen zufalle, umfassend nach dem Recht des Belegenheitsstaats zu beurteilen sei. Damit zitiert das Rechtsmittel eine Passage aus der Entscheidung 5 Ob 511/85, die zum schwedischen Erbfonds erging.
Richtig ist, dass die Materialien zu § 29 IPRG (ErläutRV 784 BlgNR 14. GP 45) darlegen, dass, was die Anknüpfung angehe, daran gedacht werden könne, auch für diesen Bereich das Personalstatut zur Anwendung zu bringen. Es sei aber nicht zu übersehen, dass zwischen den beteiligten Staaten der Gegenseitigkeit eine besondere Bedeutung zukomme. Deshalb sei es angezeigt, das Recht des Belegenheitsstaats für maßgebend zu erklären und jede abweichende Regelung zwischenstaatlichen Verträgen vorzubehalten.
Diese Ausführungen bedeuten aber nur, dass in Fällen der Erblosigkeit über das Schicksal des Nachlasses das Recht des jeweiligen Lageorts unter Berücksichtigung allfälliger Rück- und Weiterverweisungen entscheidet (Schwimann in Rummel³ II/6 § 29 IPRG Rz 1), und nicht, dass bereits auf die Frage, ob überhaupt Erblosigkeit vorliegt, das Recht des Lageorts Anwendung fände, wie die Rechtsmittelwerberin impliziert.
Auch in der Entscheidung 5 Ob 511/85 wurden die von der Revisionsrekurswerberin zitierten Ausführungen lediglich zur Frage gemacht, wem der erblose, in Österreich befindliche Nachlass gebührt, nachdem zuvor die Frage, ob überhaupt Erblosigkeit anzunehmen sei, nach schwedischem Erbrecht beurteilt und gelöst worden ist. Ausdrücklich wurde dazu ausgeführt, dass die Frage, ob die Rechtsnachfolge von Todes wegen in das in diesem Zeitpunkt in Österreich befindliche Vermögen des Erblassers nach österreichischem (Sach-)Recht zu beurteilen sei, davon abhänge, ob sein Nachlass nach dem in erster Linie anzuwendenden schwedischen Recht erblos sei oder einer Gebietskörperschaft als gesetzlichem Erben zukäme.
2.4. Auch hier hat es daher dabei zu bleiben, dass die Frage, ob die Rechtsnachfolge von Todes wegen in das der Erblasserin gehörende, im Zeitpunkt ihres Todes in Österreich befindliche (hier: unbewegliche) Vermögen iSv § 29 IPRG nach österreichischem Recht als jenes des Belegenheitsstaats zu beurteilen ist, davon abhängt, ob der Nachlass nach dem dafür anzuwendenden deutschen Recht erblos ist oder einer Gebietskörperschaft als gesetzlichem Erben zukäme.
2.5. Die dafür maßgebliche Bestimmung des BGB lautet wie folgt:
„§ 1964 Erbenvermutung für den Fiskus durch Feststellung
(1) Wird der Erbe nicht innerhalb einer den Umständen entsprechenden Frist ermittelt, so hat das Nachlassgericht festzustellen, dass ein anderer Erbe als der Fiskus nicht vorhanden ist.
(2) Die Feststellung begründet die Vermutung, dass der Fiskus gesetzlicher Erbe ist.“
Die Norm legt dem Nachlassgericht eine Ermittlungspflicht für Fälle auf, in denen der Fiskus als gesetzlicher Erbe in Betracht kommt, die teilweise landesgesetzlich näher geregelt ist (Najdecki in Burandt/Rojahn, Erbrecht3 § 1960 BGB Rn 3; vgl auch Mešina in Staudinger, BGB § 1964 Rn 1). Dauer und Umfang der Ermittlung unterliegen aber keinen starren gesetzlichen Regeln, sondern sind dem pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts überlassen (Mešina in Staudinger, BGB § 1964 Rn 4; Najdecki in Burandt/Rojahn, Erbrecht3 § 1964 BGB Rn 3). Die öffentliche Aufforderung zur Anmeldung der Erbrechte (§ 1965 BGB) ersetzt die Ermittlungen aber nicht (Leipold in MüKoBGB7 § 1964 Rn 3).
Die Feststellung, dass ein anderer Erbe nicht vorhanden ist, ist nur zulässig, wenn die Suche nach einem vorgehenden Erben, der die Erbschaft annimmt, innerhalb angemessener Frist erfolglos geblieben ist. Der Feststellungsbeschluss führt zu der Vermutung, dass der Fiskus gesetzlicher Erbe ist (Leipold in MüKoBGB7 § 1964 Rn 6 und 9; Mešina in Staudinger, BGB § 1964 Rn 2).
2.6. Dass im deutschen Nachlasspflegeverfahren die Ermittlung der Erben abgeschlossen und ein Feststellungsbeschluss über die vermutete Erbenstellung des Fiskus bereits ergangen wäre, steht nicht fest und damit auch nicht, ob ein Fall, in dem § 29 IPRG zur Anwendung käme, gegeben ist. Das Rekursgericht hat daher dem Erstgericht zu Recht weitere Erhebungen in diese Richtung aufgetragen. |
JJT_20190425_OGH0002_0050OB00002_19H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124940 | 5Ob2/19h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190425_OGH0002_0050OB00002_19H0000_000/JJT_20190425_OGH0002_0050OB00002_19H0000_000.html | 1,556,150,400,000 | 749 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof als Revisionsgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Ing. Mag. A*, 2. E*, beide vertreten durch Dr. Andreas Huber, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G*gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Klaus Voithofer, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Beseitigung, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 9. Oktober 2018, GZ 13 R 134/18y-39, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 22. Juni 2018, GZ 59 Cg 7/16g-35, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 1.463,02Â EUR (darin enthalten 243,84Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Parteien sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ *. Mit den Miteigentumsanteilen der beklagten Partei ist unter anderem Wohnungseigentum an einem Objekt verbunden, das nach dem Wohnungseigentumsvertrag als Büro gewidmet war. Ab etwa der Mitte des Jahres 2015 vermietete die beklagte Partei dieses Wohnungseigentumsobjekt an einen Verein, der darin einen Kindergarten mit zwei Gruppen betreibt. Zum Zweck des Betriebs des Kindergartens ließ die beklagte Partei diverse Umbauarbeiten durchführen.
Die Kläger begehrten von der beklagten Partei die Beseitigung der Umbauarbeiten und es zu unterlassen, ihr Objekt entgegen der Widmung zu anderen als Bürozwecken, insbesondere zum Betrieb einer Kindergartengruppe zu nutzen oder einem Dritten zu diesem Zweck zu überlassen.
Mit Sachbeschluss vom 30. 7. 2017 genehmigte das Außerstreitgericht die Widmungsänderung des Objekts der beklagten Partei von Büro auf „Büro, jedenfalls auch Kinderbetreuung“ sowie die bereits erfolgten Umbauarbeiten. Dieser Sachbeschluss erwuchs nach dem in der Tagsatzung vom 18. 12. 2017 verkündeten Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz in Rechtskraft.
Das Berufungsgericht änderte das der Klage stattgebende Urteil des Erstgerichts ab und wies das Klagebegehren ab. Ergebe sich während des Rechtsmittelverfahrens eine Rechtsänderung, sei ein Verbot bzw Gebot an der neuen Rechtslage zu messen. Die Entscheidung des Außerstreitgerichts gemäß § 16 Abs 2 WEG habe rechtsgestaltenden Charakter und schaffe daher mit ihrer Rechtskraft eine neue Rechtslage. Danach erweise sich das im Unterlassungsbegehren umschriebene Verhalten der beklagten Partei nicht (mehr) als verboten. Auch die Wiederherstellung des früheren und Beseitigung des derzeitigen Zustands könne der beklagten Partei nicht mehr aufgetragen werden, weil der vorhandene Zustand nicht mehr rechtswidrig sei.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil – soweit überblickbar – oberstgerichtliche Judikatur zur Frage fehle, ob eine nach Schluss der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung rechtskräftig gewordene, rechtsgestaltende Entscheidung bei Beurteilung eines Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchs nach § 523 ABGB im Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen sei.
Rechtliche Beurteilung
Die von der beklagten Partei beantwortete Revision der Kläger ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig, weil zu der vom Berufungsgericht als bedeutsam erachteten Rechtsfrage bereits Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt (vgl RIS-Justiz RS0112769 [T9, T11, T12]):
1.1 Mit der Frage, in welchem Verfahrensstadium die Bindungswirkung geltend gemacht werden kann, hat sich der Oberste Gerichtshof zuletzt in der Entscheidung zu 4 Ob 88/18x (= RS0132136) ausführlich auseinandergesetzt, in der es die Bindungswirkung einer nach Art 33 Abs 1 EuGVVO 2001 (Art 36 Abs 1 EuGVVO 2012) anzuerkennenden ausländischen Entscheidung auf der Grundlage des anwendbaren österreichischen Rechts zu beurteilen galt. Danach ist die Rechtskraft einer anderen Entscheidung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen (§§ 230 Abs 3, 411 Abs 2 ZPO). Da der Verstoß gegen die Rechtskraft einen in jeder Lage des Verfahrens auch von Amts wegen zu beachtenden Nichtigkeitsgrund bildet (RS0039968; RS0074226), müssen auch die Rechtsmittelinstanzen die Rechtskraft einer Entscheidung berücksichtigen, wenn diese während des Rechtsmittelverfahrens eingetreten ist.
1.2 Es wurde auch schon ausgesprochen, dass Strafurteile in einem zivilprozessualen Rechtsmittelverfahren nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, auch wenn ihre Bindungswirkung erst nach Schluss der mündlichen Streitverhandlung in erster Instanz eingetreten ist (6 Ob 21/13a; 7 Ob 8/15z).
2. Für die Berücksichtigung der Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung des Außerstreitgerichts im Rechtsmittelverfahren über eine Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB kommen diese Grundsätze ebenfalls zum Tragen. Die Bindungswirkung ist Ausfluss der materiellen Rechtskraft und unterliegt daher nicht dem Neuerungsverbot, weil es nicht um die Berücksichtigung einer neuen Tatsache oder eines neuen Beweismittels geht. Dass der in einem Verfahren nach § 52 Abs 1 Z 2 (iVm § 16 Abs 2) WEG ergangenen Entscheidung rechtsgestaltende Wirkung zukommt (vgl dazu RS0083156 [T4]; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²³ § 16 WEG Rz 15), führt zu keiner anderen Beurteilung.
3. Die von den Klägern zur Darlegung ihres Rechtsstandpunkts herangezogenen Rechtssätze betreffen nicht die Bindungswirkung von rechtskräftigen Entscheidungen. Einer weiteren Begründung bedarf es daher nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die beklagte Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung darauf hingewiesen, dass das Rechtsmittel der Kläger nicht zulässig ist. Ihr sind daher die Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen. |
JJT_20190502_OGH0002_0170OB00005_19P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124965 | 17Ob5/19p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190502_OGH0002_0170OB00005_19P0000_000/JJT_20190502_OGH0002_0170OB00005_19P0000_000.html | 1,556,755,200,000 | 3,666 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Musger und Priv.-Doz. Dr. Rassi, die Hofrätin Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Gerhard Schilcher, Rechtsanwalt, *, vertreten durch Kosch & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wiener Neustadt, als Insolvenzverwalter im Konkurs über das Vermögen der P* GmbH, gegen die beklagte Partei B* N.V., *, Niederlande, vertreten durch BINDER GRÖSSWANG Rechtsanwälte GmbH in Wien, und des Nebenintervienten auf Seiten der beklagten Partei S* G*, vertreten durch Dr. Michael Tröthandl, Mag. Christina Juritsch, wegen 2.146.276,18 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. Dezember 2018, GZ 3 R 46/18h-72, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 12. Juni 2018, GZ 26 Cg 63/16v-72, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Spruch
I. Die Urteile der Vorinstanzen sind im Umfang der Entscheidung über das Leistungsbegehren von 132.634,35 EUR samt 4 % Zinsen seit 3. Dezember 2018 wirkungslos.
II. Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.352,80 EUR (darin 929 EUR niederländische USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung und dem Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei die mit 5.308,56 EUR (darin enthalten 884,76 EUR USt) bestimmten Kosten von dessen Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Im Hinblick auf die auch im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich zulässige (RS0039644 [T1]) Klageeinschränkung in der Revision war gemäß §§ 483 Abs 3, 513 ZPO auszusprechen, dass die Urteile der Vorinstanzen im Umfang der Klageeinschränkung wirkungslos sind.
II. Der Kläger ist Insolvenzverwalter einer GmbH mit Sitz in Österreich (im Folgenden: Schuldnerin), der Tochtergesellschaft eines Großhandelskonzerns mit Sitz in Australien. Die Mehrheitsgesellschafterin der Schuldnerin war eine niederländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden: Muttergesellschaft), die 99,99 % der Anteile hielt. Den verbleibenden Anteil hatte eine weitere niederländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung (sog europäische Konzernmutter) inne.
Die beklagte Bank ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in den Niederlanden. Sie schloss im April 2010 mit der als „Leitgesellschaft“ bezeichneten Muttergesellschaft als Koordinatorin und mehreren europäischen Tochtergesellschaften des Konzerns einen Cash Pooling Vertrag, der vereinbarungsgemäß niederländischem Recht unterliegt (Punkt 19.1).
Die Ausgestaltung entsprach einem sogenannten fiktiven Cash Pooling, das dadurch gekennzeichnet ist, dass zwischen den Poolkonten der Teilnehmer kein tatsächlicher Liquiditätstransfer stattfindet. Dementsprechend bestimmt 2.2 der Vereinbarung, dass die Konten der Teilnehmer einen Haben- oder Sollsaldo aufweisen dürfen, solange der Gesamtsaldo jederzeit ein Null- oder Habensaldo ist.
In dem mit „Sicherheit“ überschriebenen Punkt 8.1 der Vereinbarung verpfändeten die Teilnehmer für die Zahlung der gesicherten Verbindlichkeiten (gemeint: Gesamtverbindlichkeiten aller Teilnehmer) im Wege eines erstrangigen Pfandrechts ihre gegenwärtigen und künftigen Forderungen an die Bank, die aus oder im Zusammenhang mit den Konten entstehen.
Die Beklagte kontrahierte nur mit Kunden, die eine erstklassige Bonität und ein hohes Umsatzvolumen aufwiesen und zu denen ein Vertrauensverhältnis bestand. Dabei prüfte sie im Rahmen ihres Risikomanagements laufend das Vorliegen dieser Voraussetzungen und insbesondere die wirtschaftliche Situation des gesamten Konzerns, nicht jedoch die wirtschaftliche Situation der einzelnen Tochtergesellschaften.
Die Beklagte erteilte weder den am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaften noch der Muttergesellschaft als Leitgesellschaft Vorgaben über den Stand der einzelnen Teilnehmerkonten. Wesentliche Verpflichtung der Muttergesellschaft war es jedoch, dafür zu sorgen, dass am Ende jeden Geschäftstages der Gesamtsaldo aller Teilnehmerkonten nicht negativ war, also ein Guthaben aufwies oder zumindest Null betrug. Die Durchführung dieses Kontenausgleichs und das konzerninterne Management des Cash Pools übernahm die Muttergesellschaft, die Überblick über und Einsicht in alle Teilnehmerkonten hatte. Die Muttergesellschaft war als Ansprechpartnerin das Bindeglied zwischen der Beklagten und den Teilnehmergesellschaften. Eine Kommunikation zwischen der Beklagten und den Teilnehmergesellschaften fand nicht statt.
Wegen eines höheren Finanzierungsbedarfs trat die Schuldnerin dem Vertrag im Jahr 2012 mit Blick auf die damit verbundene Möglichkeit der raschen und günstigen Liquididätsbeschaffung bei. Neben ihrem Teilnehmerkonto beim Cash Pool behielt sie ein separates Konto bei einer österreichischen Bank, auf das die Beklagte keinen Zugriff hatte. Ein automatischer Saldenausgleich („Sweeping“) mit ihrem Teilnehmerkonto fand nicht statt. Die Schuldnerin hatte das Recht, ihre Teilnahme am Vertrag jederzeit zu kündigen. Die Beklagte buchte während der Laufzeit des Vertrags nicht selbsttätig Beträge vom Teilnehmerkonto der Schuldnerin ab. Gegenüber der Beklagten konnte die Schuldnerin frei entscheiden, welchen Betrag sie am Teilnehmerkonto und welchen am lokalen Konto beließ.
Im Innenverhältnis unterlag die Schuldnerin aber den Weisungen der Muttergesellschaft. Danach war der von der Schuldnerin erzielte Liquiditätsüberschuss dem Cash Pool zur Verfügung zu stellen. Während die Schuldnerin selbständig Beträge auf das Teilnehmerkonto buchen konnte (und auch buchte), musste sie bei der Muttergesellschaft ansuchen, um Geld aus dem Cash Pool zu erhalten. Es steht nicht fest, dass die Beklagte von diesen Beschränkungen im Innenverhältnis wusste.
Der Cash Pool verbesserte die Liquidität der Schuldnerin. Vom Jahr 2012 bis Mitte des Jahres 2013 wies ihr Teilnehmerkonto durchgehend einen negativen Saldo auf, danach bis Mai 2014 immer wieder. Nach einer konzerninternen Transaktion wies das Konto ab Juni 2014 ein Guthaben im Ausmaß von rund zwei Millionen EUR auf.
Ab dem Jahr 2014 geriet der Konzern wirtschaftlich unter Druck, hatte nicht mehr ausreichend liquide Mittel und entsprach nicht mehr den Anforderungen der Beklagten. Im März 2015 kündigte die Beklagte den Vertrag gegenüber den teilnehmenden Gesellschaften mit Ausnahme der Muttergesellschaft. Diese nahm in der Folge entgegen den Erwartungen der Beklagten (bzw trotz deren Aufforderung) keinen Kontenausgleich auf Null vor, zumal sie im teilgekündigten Vertrag für sich keinen Vorteil sah. Die Beklagte verlor das Vertrauen in die Zusammenarbeit mit der Muttergesellschaft und kündigte den Vertrag am 14. April 2015 auch ihr gegenüber. Die Beklagte verwendete am selben Tag das auf dem Teilnehmerkonto der Schuldnerin bestehende (streitgegenständliche) Guthaben von 2.146.276,18 EUR gemäß Punkt 9.2 des Vertrags, der diese Vorgehensweise vorsieht, zur „Glattstellung“ (gemeint: Aufrechnung aufgrund der Verpfändung).
Noch vor der Kündigung bemühte sich die Schulderin im Frühjahr 2015 bei der Muttergesellschaft – insbesondere wegen einer bevorstehenden Steuerzahlung von 500.000 EUR – im Hinblick auf den positiven Kontostand von rund 2,3 Millionen EUR um möglichst hohe Mittel aus dem Cash Pool. Sie erhielt am 10. April 2015 jedoch nur 200.000 EUR, worauf sich ihre Situation zusehends verschlechterte. Am 14. April 2015 stellte die Schulderin fest, dass ihr Teilnehmerkonto kein Guthaben aufwies.
Über das Vermögen der Schuldnerin wurde vom Landesgericht Wiener Neustadt am 30. April 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Muttergesellschaft wurde am 31. Juli 2015, die europäische Konzernmutter am 24. Juni 2015 für zahlungsunfähig erklärt.
Der Beklagten lagen weder zum Zeitpunkt des Beitritts der Schuldnerin zum Vertrag noch bei der Durchführung des Kontenausgleichs Hinweise auf eine schlechte wirtschaftliche Situation der Schuldnerin vor. Der Beklagten war nicht bewusst, dass die Umbuchung des Bankguthabens der Schuldnerin deren Insolvenz zur Folge haben würde.
Gestützt auf das gesellschaftsrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr und – soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich – auf die Anfechtungstatbestände des § 30 Abs 1 Z 1 und § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 IO begehrt der Kläger die Zahlung von 2.146.276,18 EUR und die Feststellung, dass die Herstellung der Aufrechnungslage den Insolvenzgläubigern gegenüber unwirksam sei. Der Cash Pooling Vertrag sei nichtig, weshalb die Abbuchung durch die Beklagte unzulässig gewesen sei. Die entstandene Aufrechnungslage zugunsten der Beklagten stehe mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung nach dem GmbHG in Widerspruch.
Der Beitritt der Schuldnerin zum Cash Pool habe für sie und ihre Gläubiger zu einer äußerst nachteiligen Situation geführt. Die Schuldnerin habe mit ihrem Bankguthaben für die Verbindlichkeiten anderer am Cash Pool teilnehmender Gesellschaften gehaftet. Sie habe für die Zurverfügungstellung ihres gesamten Bankguthabens und für das damit einhergehende Risiko eines Totalverlusts im Fall der Insolvenz anderer Konzerngesellschaften keine Gegenleistung erhalten. Das in Rede stehende Bankguthaben habe die Schuldnerin nach einer Gewinnausschüttung im Jahr 2013 durch die Erzielung von Liquiditätsüberschüssen und einer Darlehensrückzahlung aufgebaut. Über ihr Bankguthaben im Cash Pool habe sie aber nicht uneingeschränkt verfügen können. Vor Beendigung des Vertrags durch die Beklagte im März 2015 habe die Schuldnerin die Muttergesellschaft auf ihren akuten Liquiditätsbedarf hingewiesen und – mit nur geringem Erfolg – versucht, das Guthaben abzurufen. Die Beklagte hingegen habe zu jedem beliebigen Zeitpunkt das Bankguthaben der Schuldnerin zur Tilgung anderer Kreditforderungen gegen Konzerngesellschaften verwenden können. Das habe sie bei Vertragsbeendigung auch getan.
Das Verbot der Einlagenrückgewähr gelte auch für einen Dritten, dem sich Verdachtsmomente eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften aufdrängten und der daher grob fahrlässig handle, wenn er sie ignoriere. Da die risikoreiche und nicht abgegoltene Teilnahme der Schuldnerin am Cash Pool für die Beklagte erkennbar höchst verdächtig gewesen sei, sei dieser Beitritt unwirksam. Die Beklagte habe ihre Erkundigungspflicht schuldhaft verletzt.
Zudem sei der Anfechtungstatbestand nach § 30 Abs 1 Z 1 IO wegen inkongruenter Deckung erfüllt. Die Beklagte habe Gläubigerstellung. Aufgrund der Nichtigkeit der Beitrittsvereinbarung und damit der Nichtigkeit der Verpfändung iSd Punkt 8.1 des Vertrags wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr habe die Beklagte die Leistung nicht zu beanspruchen gehabt.
Darüber hinaus lägen auch die Voraussetzungen für die Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 IO vor, weil die Beklagte den Klagebetrag nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit abgebucht habe und diese auch erkennen hätte müssen.
Die Beklagte und der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient (früherer Geschäftsführer der Schuldnerin) wandten ein, die Schuldnerin sei mit dem Beitritt zum Vertrag keine automatische Haftung für Verbindlichkeiten ihrer Muttergesellschaft oder anderer am Cash Pool teilnehmender Gesellschaften eingegangen. Die Schuldnerin habe mit nur einem Konto am Cash Pool teilgenommen und daneben ein lokales Konto bei einer österreichischen Bank besessen. Laut Vertrag sei nur das jeweils bestehende Bankguthaben am Teilnehmerkonto dem Cash Pool und der Verpfändung unterlegen, wobei die Schuldnerin täglich frei entscheiden habe können, ob und in welcher Höhe sie überhaupt ein Bankguthaben aufbaue. So habe das Teilnehmerkonto der Schuldnerin in den ersten zwei Jahren einen negativen Saldo aufgewiesen. Die Schuldnerin habe bis zuletzt ihr Guthaben vom Teilnehmerkonto auf ihr lokales Konto übertragen können, dies aber unterlassen. Die Umbuchung des gesamten Bankguthabens am Teilnehmerkonto der Schuldnerin nach Beendigung des Vertrags sei zulässig gewesen, weil der Cash Pool insgesamt einen das Bankguthaben der Schuldnerin übersteigenden Negativsaldo aufgewiesen habe. Durch die Umbuchung sei das Bankguthaben der Schuldnerin zulässigerweise ihrer Muttergesellschaft zugeordnet worden.
Das Verbot der Einlagenrückgewähr richte sich an die Gesellschaft und ihre Gesellschafter. Nur bei – hier unstreitig nicht vorliegender – Kollusion oder grober Fahrlässigkeit sei ein Dritter für empfangene Leistungen rückgabepflichtig. Grobe Fahrlässigkeit sei der Beklagten, der die Teilnahme der Schuldnerin am Cash Pool betrieblich gerechtfertigt erschienen sei, nicht anzulasten.
Abgesehen davon, dass Art 13 EuInsVO 2000 einer Anfechtung nach österreichischem Insolvenzrecht wegen der Unanfechtbarkeit nach niederländischem Recht entgegenstehe, seien die Voraussetzungen der §§ 30, 31 IO nicht erfüllt. Zum einen sei die Beklagte weder Gläubigerin noch Insolvenzgläubigerin der Schuldnerin gewesen. Zum anderen liege keine inkongruente Deckung vor, weil die Beitrittsvereinbarung zum Cash Pool nicht nichtig sei, und daher eine vertraglich vereinbarte Leistung vorliege, die keine Begünstigung begründe. Die Beklagte habe die angebliche Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin weder gekannt noch kennen müssen.
Das Erstgericht wies die Klage ab.
Es beurteilte die gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen nach österreichischem Recht. Das Verbot der Einlagenrückgewähr sei daher für die Schuldnerin zu beachten, auch wenn der Cash Pooling Vertrag die Anwendung niederländischen Rechts vorsehe. Das Erstgericht analysierte die konkrete Ausgestaltung des Vertrags umfassend und kam zum Ergebnis, dass die Teilnahme der Schuldnerin am Cash Pool aus betrieblichen Gründen nachvollziehbar und gerechtfertigt sei. Es sei anzunehmen, dass ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer der Schuldnerin an einem Cash Pool zu denselben wie den festgestellten Bedingungen auch mit konzernfremden Gesellschaften teilgenommen hätte. Der Vertrag halte daher im Ergebnis einer Überprüfung nach dem Fremdvergleichsgrundsatz stand. Normadressaten des in § 82 GmbHG enthaltenen Verbots der Einlagenrückgewähr seien im Übrigen die Gesellschaft und der Gesellschafter, Dritte seien nur bei Kollusion und grober Fahrlässigkeit rückgabepflichtig. Rückgabepflicht bestehe in jenen Fällen, in denen der Gesellschafter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft handle und sich der Missbrauch dem Dritten geradezu aufdrängen müsse; die Unkenntnis müsse dabei auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht einer Bank bestehe jedoch nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, eine solche werde nur dort gefordert, wo sich der Verdacht schon so weit aufdränge, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkomme. Eine Erkundigungspflicht werde für den Fall bejaht, dass besondere Umstände den Verdacht des Missbrauchs der Vertretungsmacht nahelegten. Selbst bei Bejahen eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungspflichten träfe die Beklagte keine Erkundigungspflicht, weil ihr die betriebliche Rechtfertigung der Teilnahme der Schuldnerin am Cash Pool schon bei erstem Anschein plausibel erscheinen durfte und nach den Feststellungen keine Verdachtsmomente gegeben gewesen seien, die zu Zweifeln am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung Anlass gegeben hätten.
Die Beklagte habe die Rolle einer Dienstleisterin im Cash Pool inne gehabt, ihr komme daher keine Gläubigerstellung gegenüber der Schuldnerin zu, weshalb eine Anfechtung ausscheide. Selbst wenn man eine Gläubigerstellung der Beklagten bejahte, läge keine inkongruente Deckung iSd § 30 Abs 1 Z 1 IO vor, weil der Beklagten das Recht zur Umbuchung des Guthabens aus dem wirksamen Cash Pooling Vertrag zugestanden sei. Eine Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 IO scheitere überdies an der der Beklagten nicht vorwerfbaren Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es schloss sich den Ausführungen des Erstgerichts im Wesentlichen an und sprach aus, dass die Revision mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum Verbot der Einlagenrückgewähr und zur insolvenzrechtlichen Anfechtung jeweils im Zusammenhang mit einem Cash Pooling Vertrag zulässig sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im stattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte und der Nebenintervenient beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, das Rechtsmittel zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Die Vorinstanzen sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass sich die gesellschafts- und anfechtungsrechtlichen Fragestellungen nach österreichischem Recht richten. Insoweit die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung bezüglich der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften Gegenteiliges (Anwendung des für sie angeblich vorteilhaften niederländischen Rechts) vertritt und bezüglich der Anfechtung nach österreichischem Recht ihren Einwand nach Art 13 EuInsVO 2000 aufrecht hält, musste darauf nicht näher eingegangen werden: Bereits die vom Kläger für sein Begehren herangezogenen österreichischen Anspruchsgrundlagen können nämlich eine Klagestattgebung nicht stützen. Ein für ihn günstigeres Ergebnis bei Anwendung niederländischen Rechts hat der Kläger nicht behauptet (vgl 6 Ob 233/18k; 6 Ob 145/17t).
2. Die konkrete Vertragsgestaltung erweckt auf Basis der getroffenen Feststellungen zwar Bedenken an ihrer Zulässigkeit aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht, die (Un-)Zulässigkeit muss aber (vgl 3.) nicht abschließend geklärt werden, weshalb es auch keiner Sachverhaltsergänzung zu offen gebliebenen Fragen bedarf.
2.1 Cash Pooling zielt darauf ab, das konsolidierte Finanzergebnis der Gruppe zu optimieren und/oder die Liquiditätsplanung und -steuerung zu erleichtern. Zu diesem Zweck werden die einzelnen Konten der Konzerngesellschaften über ein zentrales Konto (Master Account) auf Null ausgeglichen. Im Gegensatz zum effektiven Cash Pooling wird dieser Vorgang beim fiktiven Cash Pooling von der Bank nur rechnerisch ohne tatsächliche Transferierung des Geldes vorgenommen (Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [Stand 1. 12. 2017, rdb.at] § 82 Rz 91; Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Abrumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG [2017] § 82 Rz 131 je mwN).
2.2 Explizite Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Cash Pooling aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht fehlt. Es liegt jedoch nahe, die allgemeinen kapitalerhaltungsrechtlichen Grundsätze für konzerninterne Darlehen bzw Sicherheitenbestellungen heranzuziehen (Obradovi/Wietrzyk in Haberer/Krejci, Konzernrecht [Stand 1. 7. 2016, rdb.at] Kap 12.94; Auer in Gruber/Harrer, GmbHG² [2018] § 82 Rz 59).
2.3 Der von den Vorinstanzen für maßgeblich erachtete Fremdvergleich wird allerdings betreffend das hier unstrittig vorliegende fiktive Cash Pooling kein entscheidendes Kriterium sein, weil derartige Vereinbarungen mit Konzernfremden wohl kaum geschlossen werden (Obradovi/Wietrzyk in Haberer/Krejci, Konzernrecht Kap 12.96 mwN).
2.4 Im Vordergrund der Prüfung wird daher zu stehen haben, ob die Vereinbarung betrieblich gerechtfertigt ist (vgl 6 Ob 271/05d; 3 Ob 50/13v). In der Literatur wird betont, dass fiktives Cash Pooling zwar aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht weniger problematisch als effektives Cash Pooling sei (Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Abrumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 133 mwN; Koppensteiner/Rüffler, GmbH-Gesetz³ [2007] § 82 Rz 17c), dass aber unter bestimmten Umständen trotz fehlenden Zahlungszuflusses, etwa wegen nachteiliger (Zins-)Konditionen, ein Verstoß gegen § 82 GmbHG vorliegen könne (Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 94 mwN).
2.5 Problematisch ist aber jedenfalls die Übernahme eines Ausfallsrisikos. Ein derartiges Risiko hat die Schuldnerin hier dadurch übernommen, dass sie als Sicherheit für die Zahlung der Verbindlichkeiten (sämtlicher Teilnehmer) ihre gegenwärtigen und künftigen Forderungen an die Beklagte verpfändete, die aus oder im Zusammenhang mit den Konten entstehen.
2.6 In der Entscheidung 6 Ob 271/05d hatte der Oberste Gerichtshof zu beurteilen, ob die Sicherheitsleistung einer Gesellschaft, die ein Strickwarenunternehmen betrieb, zugunsten ihres Minderheitengesellschafters als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist. Der Oberste Gerichtshof verneinte diese Frage unter Hinweis auf die im konkreten Fall festgestellte enge wirtschaftliche Zusammenarbeit: Die Gesellschaft konnte ihren nach Auftragslage schwankenden Bedarf an Schneide- und Näharbeiten beim Gesellschafter abrufen. Dazu war es erforderlich, dass der Gesellschafter seine Fachkräfte auch bei schlechter Auftragslage nicht abbaute, um den Bedürfnissen der Gesellschaft jederzeit nachkommen zu können. Mit dem bloßen Hinweis auf das Risiko der Haftungsübernahme für die Gesellschaft im Insolvenzfall (des Gesellschafters) könne nicht entkräftet werden, dass die einer Zusammenarbeit von Unternehmen im Konzern ähnelnde Zusammenarbeit von Gesellschaft und Gesellschafter für erstere von hohem wirtschaftlichem Wert gewesen sei. Lediglich dann, wenn in der Haftungsübernahme ein besonderes, allenfalls existenzbedrohendes Risiko gelegen wäre, hätte ein gewissenhafter Geschäftsführer auf getrennter Finanzwirtschaft bestanden.
2.7 In der Literatur wird dazu die Auffassung vertreten, der Fachsenat des Oberste Gerichtshofs habe mit dieser Entscheidung den Sorgfaltsmaßstab gegenüber der Entscheidung 4 Ob 2078/96h („Fehringer“) darauf reduziert, dass bei Übernahme eines Ausfallsrisikos ein Verstoß gegen § 82 GmbHG nur anzunehmen sei, wenn die Gesellschaft den Haftungsfall als „geradezu wahrscheinlich“ einschätzen müsse. Die betriebliche Rechtfertigung könne nicht bereits mit dem bloßen Hinweis auf das potentielle Risiko im Insolvenzfall entkräftet werden (Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 Rz 94; Artmann, JBl 2006, 391 [EAnm]; Karollus, ÖBA 2006/1337, 295 ff [EAnm]; vgl auch Koppensteiner/Rüffler, GmbH-Gesetz³ [2007] § 82 Rz 17b, die die Auffassung des OGH als „tendenziell großzügiger“ als die eigene Meinung qualifizieren).
2.8 Folgende Bedenken bestehen gegen die Zulässigkeit der konkreten Vertragsgestaltung aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht:
a) Die Schuldnerin war im Innenverhältnis an die Weisung der Muttergesellschaft gebunden, den Liquiditätsüberschuss dem Cash Pool zur Verfügung zu stellen. Die ihr im Cash Pooling Vertrag eingeräumte Möglichkeit, Beträge vom Teilnehmerkonto zu entnehmen bzw auf ein lokales Konto umzubuchen, wurde dadurch unterlaufen. Sie besicherte somit mit ihrem Guthaben, über das sie nur nach Weisung der Muttergesellschaft verfügen durfte, in Wahrheit den Gesamtsaldo. Das ist nach einigen Literaturmeinungen jedenfalls unzulässig (vgl Foglar-Deinhardstein in Foglar-Deinhardstein/Abrumieh/ Hoffenscher-Summer, GmbHG § 82 Rz 133 mwN).
b) Es fehlen konkrete Feststellungen über die wirtschaftliche Situation der Muttergesellschaft und der anderen Poolgesellschaften, die beurteilen lassen, ob die mit der Haftungsübernahme verbundenen Gefahren schon bei Vertragsabschluss von der Schuldnerin als existenzbedrohendes Risiko einzuschätzen gewesen wären. Allerdings fehlen ebenso konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines derartigen Risikos.
c) Ungeklärt blieb auch, ob und welche Einsichts- und Informationsrechte der Schuldnerin in die Konzerngesellschaften zustand (vgl Obradovi/Wietrzyk in Haberer/Krejci, Konzernrecht Kap 12.100) und ob ihr – im Verhältnis zur Muttergesellschaft – die im Vertrag an sich eingeräumte Kündigungsmöglichkeit aufgrund interner Weisung entzogen wurde. Letzteres ist nach den Feststellungen allerdings naheliegend.
d) Auf der anderen Seite darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Schuldnerin in den beiden ersten Jahren ab ihrer Teilnahme am Cash Pool ihre Liquidität entscheidend verbesserte und erst ab Juni 2014 ihre überschüssigen Mittel rechnerisch dem Pool zur Verfügung stellte. Inwiefern sie dafür eine Gegenleistung erhielt, ist nicht geklärt.
3. Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, kann der Beklagten ein allfälliger Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften nicht entgegengehalten werden.
3.1 Normadressaten des Verbots der Einlagenrückgewähr sind die Gesellschaft und der Gesellschafter, nicht aber auch ein Dritter. Geschäfte sind in der Regel gültig, wenn sich das Verbot nur an den einen der beiden Geschäftspartner richtet (4 Ob 2078/96h). Dritte sind
– neben hier nicht behaupteter Kollusion – bei grober Fahrlässigkeit rückgabepflichtig (RS0105536). Voraussetzung für die Rückgabepflicht ist, dass sich dem Dritten der Missbrauch „geradezu aufdrängen“ musste (4 Ob 2328/96y; RS0105536 [T2]).
3.2 Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht eines Dritten besteht, wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 6 Ob 271/05d (JBl 2006, 388 [zust Artmann] = ÖBA 2006/1337 [zust Karollus]) und in Folgeentscheidungen (9 Ob 25/08d; 7 Ob 35/10p; 6 Ob 29/11z ÖBA 2012/1818 [Bollenberger]; 3 Ob 50/13v RZW 2013, 315 [Wenger] = GesRZ 2013, 356 [Artmann] = ÖBA 2014/1983 [Bydlinski]) betonte, nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, sondern nur dort, wo sich der Verdacht eines Missbrauchs schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt, etwa bei einer Kreditgewährung an (3 Ob 50/13v) oder bei einer Sicherheitenbestellung durch die Zielgesellschaft (4 Ob 2078/96h) zu dem der Bank bekannten Zweck der Finanzierung des Anteilskaufs (vgl auch 6 Ob 271/05d: in diesen Fällen dränge sich in der Regel für die Bank ein Verstoß gegen § 82 GmbHG auf).
3.3 Im hier zu beurteilenden Fall musste sich der Beklagten hingegen ein derartiger Verdacht nicht aufdrängen: Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass bei Cash Pooling – anders als etwa bei einer Sicherheitenbestellung zur Finanzierung des Anteilskaufs – für die Bank eine betriebliche Rechtfertigung nahe liegt, jedenfalls aber nicht auszuschließen ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Cash Pooling fehlt und weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur die generelle Unzulässigkeit einer Sicherheitenbestellung des Gesellschafters für die Gesellschaft vertreten wird.
3.4 Ganz wesentlich ist im konkreten Fall, dass nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen nicht feststeht, dass die Beklagte Kenntnis von den internen Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin und der Muttergesellschaft hatte. Sie konnte daher davon ausgehen, dass die Schuldnerin den Vertrag jederzeit kündigen und auch selbst entscheiden konnte, mit welchem Betrag sie am Cash Pool teilnimmt und sich damit dem Verlustrisiko unterwirft, zumal keine automatische Verrechnung der Konten erfolgte. Die Schuldnerin war gegenüber der Beklagten auch nicht verpflichtet, Guthaben am Konto zu belassen.
3.5 Auch wenn der Cash Pooling Vertrag in Verbindung mit den internen Absprachen der Schuldnerin mit der Muttergesellschaft den österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften widersprechen sollte, ist er der Beklagten gegenüber daher mangels sich „aufdrängenden Verdachts“ auch unter Zugrundelegung österreichischen Rechts wirksam. Es bedarf daher keiner Auseinandersetzung damit, ob wegen des engen Zusammenhangs dieser Frage mit den österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften österreichisches Recht auf das Verhältnis zwischen der Schuldnerin und der Beklagten anzuwenden ist.
4. Auch die in dritter Instanz noch geltend gemachten Anfechtungsgründe des § 30 Abs 1 Z 1 IO und des § 31 Abs 1 (richtig:) Z 2 Fall 1 IO können die Klageforderung nicht begründen.
Die Beklagte hat ein Absonderungsrecht am Guthaben (an den Forderungen der Schuldnerin gegen die Bank) der Schuldnerin erworben und sich daraus befriedigt. Der Kläger hat die Wirksamkeit des Absonderungsrechts ausschließlich im Hinblick auf den behaupteten Verstoß gegen Kapitalerhaltungsgrundsätze bestritten, der der Beklagten, selbst wenn er vorliegen sollte, aus den zu 3. dargelegten Gründen nicht entgegen gehalten werden kann. Sonstige Gründe für eine Unwirksamkeit der Verpfändung (Punkt 8.1 der Vereinbarung) hat der Kläger nicht geltend gemacht. Die Befriedigung des Anfechtungsgegners, dessen Absonderungsrecht insolvenzfest ist, aus den diesem haftenden Pfandsachen oder deren Erlös ist nach den hier geltend gemachten Tatbeständen der §§ 30 Abs 1 Z 1, 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 IO nicht anfechtbar (vgl 6 Ob 280/00w; 8 Ob 528/85; RS0064489; 6 Ob 560/90 = RS0064369; König, Anfechtung5 Rz 10/129, 11/60 ff; Koziol/Bollenberger in Buchegger, InsR I [2000] § 30 KO Rz 13 und § 31 KO Rz 8; Rebernig in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze [23. Lfg, 2006] § 30 KO Rz 78 und § 31 KO Rz 14).
5. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. |
JJT_20190430_OGH0002_0010OB00044_19F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E124999 | 1Ob44/19f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190430_OGH0002_0010OB00044_19F0000_000/JJT_20190430_OGH0002_0010OB00044_19F0000_000.html | 1,556,582,400,000 | 723 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Mag. Albert Reiterer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei D*, vertreten durch die Korn & Gärtner Rechtsanwälte OG, Salzburg, wegen 9.058,69 EUR sA und Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 28. November 2018, GZ 22 R 346/18p-31, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 30. August 2018, GZ 17 C 1538/16p-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Das Ausscheiden eines Mitmieters aus dem Mietverhältnis bedarf einer – zumindest konkludenten – Dreiparteieneinigung zwischen den Mitmietern einerseits und dem Vermieter andererseits (RIS-Justiz RS0013181; zuletzt 5 Ob 156/18d). Dass die Vorinstanzen im vorliegenden Fall vom Zustandekommen einer solchen Dreiparteieneinigung ausgegangen sind, ist nicht bedenklich.
2. Die Revisionswerberin behauptet, es hätte sich das Berufungsgericht zu ihrer konkludent erteilten Zustimmung auf „die Entscheidung MietSlg 59.249“ (= 7 Ob 149/07y) gestützt. Diese Entscheidung ist nur eine von mehreren, die in der vom Berufungsgericht angegebenen Belegstelle (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I²³ § 12 MRG Rz 8) genannt sind und betraf im Übrigen eine Abtretung von Mietrechten nach § 12 Abs 1 MRG. Das Berufungsgericht führte dieses Zitat auch nur zum Nachweis dafür, dass das Verlassen der Wohnung [hier durch den Mitmieter, der dem Vertreter des Vermieters gegenüber ausdrücklich erklärt hatte, aus dem Mietverhältnis ausscheiden zu wollen] und die Einwilligung zur (alleinigen) Vertragsübernahme [durch die andere Mitmieterin] zeitlich nicht zusammenfallen müssen, also nicht alle Erklärungen zum selben Zeitpunkt vorliegen müssen (s auch 3 Ob 149/15f).
Der Sohn des Vermieters als sein Vertreter hatte die ausdrückliche Erklärung des ausziehenden Mannes, aus dem Mietverhältnis ausscheiden zu wollen, zustimmend zur Kenntnis genommen. Ob nun im nachfolgenden Gesamtverhalten der Beklagten eine stillschweigende Erklärung im Sinn des § 863 ABGB dahin, dass sie mit der Vertragsübernahme einverstanden war, liegt, hängt von den gesamten Umständen des Einzelfalls ab und stellt damit in der Regel (und auch im vorliegenden Fall) keine erhebliche Rechtsfrage dar (RS0043253 [T1, T7, T14, T17, T18]). Die Beklagte bemängelt dazu, dass zwischen den damaligen Eheleuten über die Übernahme des Mietverhältnisses nicht gesprochen worden sei. Es setzt aber die Annahme einer schlüssigen Willenserklärung gerade voraus, dass keine ausdrückliche (verbale) Erklärung erfolgte. Der Umstand, dass zwischen ihnen – als der (nunmehrige Ex-)Mann wegen Schwierigkeiten in der Ehe aus dem Bestandobjekt auszog – darüber nicht gesprochen wurde (zwischen ihnen aber vereinbart wurde, dass er ab Dezember 2014 keinen Beitrag mehr zur Miete leisten werde), steht der Annahme einer stillschweigenden Zustimmung folglich nicht entgegen. Für die Konkludenz eines Verhaltens kommt es auch nicht auf den tatsächlichen inneren Willen, von dem das Verhalten getragen war, an, sondern auf den Eindruck, den der Erklärungsempfänger von der Erklärung haben musste, also auf das Verständnis, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser schlüssigen Willenserklärung gewinnen durfte und gewonnen hat (RS0014158 [T5, T6]). Ist aus dem Gesamtverhalten der vormaligen Mitmieterin nach dem Auszug ihres Mannes zu schließen, dass sie damit einverstanden war, den Vertrag allein zu übernehmen, spielt ihre spätere Meinungsänderung (insbesondere angesichts der bereits von ihr allein vorgenommenen Aufkündigung) keine Rolle mehr.
3. Auch darin, dass das Berufungsgericht nach der stillschweigenden Verlängerung des Mietvertrags und angesichts des von der Beklagten behaupteten (ebenfalls nicht schriftlich erfolgten) Verzichts des Vermieters auf die (schriftlich vereinbarte) Indexanpassung sowie der vom früheren Mitmieter geschilderten Vereinbarung über das „Einfrieren“ der Miete wegen erheblicher Investitionen in das Mietobjekt schlussfolgerte, es sei vom Schriftlichkeitserfordernis einvernehmlich abgegangen worden (vgl RS0038673 [T3, T7]), liegt keine erhebliche Rechtsfrage.
4. Zur Vertretungsbefugnis des Sohnes des Klägers versucht die Revisionswerberin mit ihren Ausführungen in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen anzugreifen, wenn sie behauptet, die Feststellungen könnten „mehrfach gedeutet“ werden. Der von ihr als möglich unterstellten Deutung hat das Berufungsgericht schon bei der Behandlung der Beweisrüge eine eindeutige Absage erteilt. Es hat auf der Sachverhaltsebene zugrunde gelegt, dass der Kläger seinem Sohn nicht nur eine „Anwaltsvollmacht“, sondern eine „umfassende Vollmacht beinhaltend auch das Recht, rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben und anzunehmen“, erteilt hatte, und ausgeführt, dass sich dies aus der glaubhaften Aussage des Sohnes und einer Zeugin ergeben habe.
5. Die Revisionswerberin kann insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage, die die Befassung des Höchstgerichts mit diesem konkreten Einzelfall notwendig machte, aufzeigen, weswegen die Revision als nicht zulässig zurückzuweisen ist.
6. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20190320_OGH0002_0050OB00027_19K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E125041 | 5Ob27/19k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190320_OGH0002_0050OB00027_19K0000_000/JJT_20190320_OGH0002_0050OB00027_19K0000_000.html | 1,553,040,000,000 | 1,087 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Painsi, Dr. Steger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. A* GesmbH, *, 2. A*aktiengesellschaft, *, beide vertreten durch Mag. Harald Rossmann, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Einverleibung eines Bestandrechts ob EZ *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis als Rekursgericht vom 27. November 2018, AZ 14 R 98/18i, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 126 Abs 2 GBG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Das Erstgericht wies den Antrag, das Bestandrecht gemäß Vertragspunkten II und V der Zusatzvereinbarung vom 28. 9. 2018 für die Zweitantragstellerin ob der Liegenschaft der Erstantragstellerin einzuverleiben, ab.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsteller nicht Folge, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsteller zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
1. Die Judikatur, die nur solchen Bestandverträgen die Verbücherungsfähigkeit zuerkennt, deren zeitliche Dauer bestimmt oder zumindest bestimmbar ist, akzeptiert die Vertragsklausel, innerhalb einer bestimmten Frist nicht zu kündigen, als ausreichende zeitliche Bindung. Sie lässt die Eintragung des Bestandrechts schon dann zu, wenn der Vermieter für sich und seine Rechtsnachfolger im Eigentum der Bestandliegenschaft für eine bestimmte Zeit auf die Geltendmachung von Kündigungsgründen verzichtet, die sein Rechtsnachfolger bei einem unverbücherten Bestandrecht zur ordentlichen Aufkündigung des Bestandvertrags heranziehen könnte (RIS-Justiz RS0108658 [T2]; RS0020428 [T3, T4]; jüngst 5 Ob 142/17v; Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht² § 19 GBG Rz 18 f mwN). Die Prüfung eines Gesuchs auf Eintragung eines Bestandvertrags hat nach den Erfordernissen der §§ 26 ff GBG zu erfolgen und muss § 32 GBG genügen (5 Ob 157/07k; 5 Ob 269/08g). Gemäß § 26 Abs 2 GBG bedarf die vorgelegte Urkunde eines gültigen Rechtsgrundes, darüber hinaus ist nach § 32 Abs 1 lit b GBG eine ausdrückliche Aufsandungserklärung Voraussetzung für die Eintragung. § 31 Abs 1 GBG fordert für die Einverleibung aufgrund von Privaturkunden, dass die Unterschriften der Parteien auf den Urkunden gerichtlich oder notariell beglaubigt sind. Die Vorinstanzen hatten auf Basis dieser Rechtslage anhand der vorgelegten Urkunden zu prüfen, ob sich daraus eine wirksame Vereinbarung einer zeitlichen Bindung des Bestandverhältnisses ergibt. Dass sie das verneinten, hält sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung:
2.1. Die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag – abgeschlossen zwischen den beiden Antragstellern – weist als einzige der vorgelegten Urkunden zwar die notarielle Beglaubigung der Unterschrift der vertretungsbefugten Organe auf, regelt allerdings lediglich die Anmietung zusätzlicher Geschäftsräumlichkeiten von ca 98 m² und sieht unter dem Punkt II „Beginn des Mietverhältnisses, Mietdauer“ wörtlich vor: „Das Mietverhältnis für diese Zusatzfläche hat bereits am 1. 1. 2018 begonnen und wird analog zum bestehenden Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.“ Dass sich allein daraus die Vereinbarung einer zeitlichen Bindung in Form einer Kündigungsbeschränkung mit der für das Grundbuchsverfahren gebotenen Eindeutigkeit (RIS-Justiz RS0060573) nicht ergibt, ist nicht zu beanstanden.
2.2. Die Zusatzvereinbarung nimmt – in der Präambel – zum Inhalt des Bestandvertrags noch auf eine
– ebenfalls vorgelegte – Vereinbarung aus 2010, abgeschlossen zwischen beiden Antragstellern und der I* Gesellschaft mbH (damals Leasinggeberin und offenbar auch Eigentümerin der Liegenschaft) Bezug. Die Unterschriften der Parteien dieser Vereinbarung sind weder gerichtlich noch notariell beglaubigt. Als Grundlage für diese Vereinbarung erwähnt die Zusatzvereinbarung noch ein – ebenfalls vorgelegtes – Schreiben der Zweitantragstellerin an die I* vom 18. 7. 2006, das vom (damaligen) Vorstand der Zweitantragstellerin ebenfalls in nicht beglaubigter Form unterfertigt wurde. Dort wurde der I* der Abschluss eines Mietvertrags über spätestens am 30. 6. 2016 zu äußernden Wunsch angeboten. Aus Punkt II dieses Schreibens ergibt sich, dass der Abschluss des Mietvertrags zwar auf unbestimmte Zeit beabsichtigt war, wobei die Aufkündigung durch jede Seite unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum Quartalsende vorgesehen wurde, eine Kündigung durch die Vermieterin jedoch ausschließlich aus dem im Mietrechtsgesetz genannten Gründen (ausgenommen Eigenbedarf) möglich sein sollte. Die Vereinbarung 2010 regelte den Übergang des zwischen der I* und der Erstantragstellerin bestehenden Immobilienleasingverhältnisses auf die Zweitantragstellerin in Form eines Mietverhältnisses, wobei die Erstantragstellerin dort als „zukünftiger Vermieter“ bezeichnet wurde und sich verpflichtete, im Zusammenhang mit diesem Mietvertrag gegenüber der Zweitantragstellerin die Kündigungsbeschränkung gemäß Punkt II des Schreibens vom 18. 7. 2006 einzuhalten.
2.3. Die auf 5 Ob 269/08g bzw RIS-Justiz RS0124536 gestützte Auffassung des Rekursgerichts, angesichts dieser Urkundenlage liege zwar eine Nachtragsurkunde vor, die eine nach § 31 Abs 1 GBG beglaubigte und wirksame Aufsandungserklärung enthalte, allerdings ausdrücklich Bezug auf die Urkunde über das Titelgeschäft nehme, sodass zu verlangen sei, auch diese Urkunde als Grundbuchsurkunde in einer Form vorzulegen, die eine Eintragung zulässt, ist nicht korrekturbedürftig. Auch die Entscheidungen des Fachsenats 5 Ob 36/07s und 5 Ob 114/11t stehen dem nicht entgegen. Entgegen dem Revisionsrekurs ist die höchstgerichtliche Rechtsprechung auch nicht uneinheitlich:
2.4. In dem zu 5 Ob 114/11t (= NZ 2012/95 [zust Hoyer] = immolex 2012/19 [zust Edelhauser]) beurteilten Fall lagen dem Einverleibungsgesuch (unter anderem) ein nicht beglaubigter Mietvertrag und eine beglaubigte Aufsandungserklärung zugrunde. Dort bewilligte der Fachsenat den Antrag, weil zufolge § 32 GBG die ausdrückliche Erklärung desjenigen, dessen Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden soll, dass er in die Einverleibung einwilligt, in welcher Urkunde auch immer sie abgegeben wird, die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 GBG erfüllen muss. Allerdings bedarf die Unterfertigung des durch die Einverleibung Berechtigten nur einmal einer gerichtlichen oder notariellen Beglaubigung, wobei diese entweder in der Titelurkunde, der Aufsandungserklärung oder auch erst im Grundbuchsgesuch abgegeben werden kann.
5 Ob 36/07s verlangte, dass die Echtheit der Unterschrift sowohl des berechtigten als auch des belasteten Teils unzweifelhaft feststehen muss. Wird ein Nachtrag erforderlich, bedarf dieser nur dann einer neuerlichen Beglaubigung der Unterschrift des berechtigten Teils, wenn aufgrund des Nachtrags eine Aufsandungserklärung mit neuem Inhalt erforderlich wird.
Der hier zu beurteilende Fall ist aber dadurch gekennzeichnet, dass eine Titelurkunde über den Abschluss eines Bestandvertrags zwischen den beiden Antragstellern, aus der sich eine zeitliche Bindung der Vermieterin ergeben hätte, nicht in grundbuchsfähiger Form vorliegt:
2.5. Hier kommt als Titel für das einzuverleibende Bestandrecht (jedenfalls in seinem ursprünglichen Umfang vor dem Nachtrag vom 8. 8. 2018) überhaupt nur die Vereinbarung vom 29. 11./6. 12./19. 12. 2010 in Betracht, wobei die Unterschriften der Beteiligten unleserlich und nicht beglaubigt sind. Selbst wenn man im Gegensatz zu dem zu 5 Ob 269/08g entschiedenen Fall hier nicht von Zweifeln an der Vertretungsmacht der für die Beteiligten dieser Vereinbarung einschreitenden physischen Personen ausgehen wollte, würde dies nichts daran ändern, dass – auch nach dem Vorbringen der Antragsteller – das Mietverhältnis zwischen ihnen auf einer Dreiparteieneinigung beruhen soll, die in der Zusatzvereinbarung abgegebene Aufsandungserklärung allerdings nur das Bestandrecht laut Zusatzvereinbarung gemäß dessen Vertragspunkten II und V – somit hinsichtlich der Zusatzfläche – erfasst. Nur diese Aufsandungserklärung liegt in notariell beglaubigter Form vor. Eine gerichtlich oder notariell beglaubigte Aufsandungserklärung der damaligen Leasinggeberin (und Eigentümerin) zur Einverleibung des angeblich schon 2006 mit ihr begründeten Bestandverhältnisses liegt hingegen nicht vor.
3. Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
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