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JJT_20190924_OGH0002_0040OB00144_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126626	4Ob144/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190924_OGH0002_0040OB00144_19H0000_000/JJT_20190924_OGH0002_0040OB00144_19H0000_000.html	1,569,283,200,000	1,952	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ K* N, geboren am , wohnhaft bei seinen Eltern N* H* und S* N, wegen teilweisem Entzug der Obsorge, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Eltern, vertreten durch Lansky, Ganzger & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24.Â JuniÂ 2019, GZÂ 43Â RÂ 278/19d-140, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Obsorge Ã¼ber das nunmehr 13-jÃ¤hrige Kind K steht aufgrund einer Vereinbarung bisher beiden Eltern zu. Am 13.Â 10.Â 2013 wurde das Kind im Alter von sieben Jahren bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt; dadurch ist es in seiner LebensfÃ¼hrung schwer beeintrÃ¤chtigt. Mit Klage vom 8.Â 6.Â 2016 begehrte das durch die Eltern vertretene Kind zunÃ¤chst vom KrankenhaustrÃ¤ger die Abgabe eines VerjÃ¤hrungsverzichts. Die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung dieser Klage wurde rechtskrÃ¤ftig abgelehnt. SpÃ¤ter brachte das Kind eine Klage gegen den KrankenhaustrÃ¤ger auf Zahlung (232.000Â EUR) und Feststellung wegen diverser Behandlungsfehler ein. Am 4.Â 10.Â 2016 erhob das Kind durch seinen Verfahrenshelfer (RA Dr.Â S), der von RA Dr.Â Ha vertreten wurde, eine Klage gegen den Haftpflichtversicherer der Unfalllenkerin auf Zahlung von Schmerzengeld (750.000Â EUR) und VerunstaltungsentschÃ¤digung (50.000Â EUR) sowie auf Feststellung der Haftung fÃ¼r zukÃ¼nftige SchÃ¤den. In der Folge gab RA Mag.Â J* bekannt, als neuer Substitut fÃ¼r den Verfahrenshelfer einzuschreiten. Mit Schriftsatz vom 28.Â 6.Â 2018 gab RAÂ Mag.Â K* ihre direkte BevollmÃ¤chtigung durch die Eltern als Vertreterin des Kindes bekannt. Daraufhin widerrief die zustÃ¤ndige Rechtsanwaltskammer die Bestellung des Verfahrenshelfers. Mit Bescheid vom 30.Â 1.Â 2019 wurde RA Dr.Â Ho* zum neuen Verfahrenshelfer fÃ¼r das Kind bestellt. Im Zuge dieses Haftpflichtprozesses leistete der Haftpflichtversicherer der Unfalllenkerin Teilzahlungen in HÃ¶he von rund 261.000Â EUR, die auf zwei SparbÃ¼chern des Kindes erliegen und pflegschaftsgerichtlich gesperrt sind. RAÂ Dr.Â J* begehrte die Freigabe von 48.479,43Â EUR und Auszahlung an die Eltern, weil dieser Betrag den Eltern und nicht dem Kind zustehe. Dem Auftrag des Pflegschaftsgerichts, diesen Betrag auf ein gesondertes Konto zu legen, kamen die Eltern nicht nach. Auch dem Auftrag, dem Pflegschaftsgericht binnen drei Monaten VeranlagungsvorschlÃ¤ge fÃ¼r die auf den SparbÃ¼chern erliegenden BetrÃ¤ge zu unterbreiten, entsprachen sie nicht. In der Folge beantragten die Eltern, 6.713,96Â EUR als Honorar fÃ¼r RA Dr.Â J* beheben zu dÃ¼rfen. Dieser Rechtsanwalt sei von ihnen im Pflegschaftsverfahren namens des Kindes bevollmÃ¤chtigt worden; sie hÃ¤tten die Vollmacht im DezemberÂ 2017 widerrufen. Vom Verfahrenshelfer verlangten sie die Freigabe von 15.000Â EUR fÃ¼r anwaltliche Leistungen der ehemaligen Ehegattin des Vaters. Im Zuge des Haftpflichtprozesses schlossen die Eltern namens des Kindes einen Teilvergleich mit dem Haftpflichtversicherer, wonach die Eltern ab 1.Â 1.Â 2017 bis auf Widerruf eine PflegeentschÃ¤digung fÃ¼r das Kind in HÃ¶he von monatlich 10.000Â EUR inklusive Pflegegeld erhalten. Derzeit ist unklar, wer diesen Vergleich fÃ¼r das Kind unterfertigen soll; die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung steht daher noch aus. Die Eltern, insbesondere der Vater, sind gegenÃ¼ber Gerichten, AnwÃ¤lten, Ã„rzten und SachverstÃ¤ndigen Ã¼beraus skeptisch eingestellt und bringen diesen Instanzen kein Vertrauen entgegen. Sie setzen sich Ã¼ber Empfehlungen und gerichtlichen Anordnungen hinweg; teilweise lieÃŸen sie Gerichtsverhandlungen bewusst unbesucht. Der Vater zeigt ein mitunter aggressives Kommunikationsverhalten. Den Gang einer Gerichtsverhandlung zeichneten die Eltern ohne Offenlegung und Genehmigung auf einem DatentrÃ¤ger auf. AuÃŸerdem Ã¼bermittelten sie diverse Aktenbestandteile und verfahrensbezogene Informationen an offizielle Stellen und darÃ¼ber hinaus an Printmedien. Das Erstgericht entzog den Eltern die Obsorge im Bereich der Durchsetzung der AnsprÃ¼che des Kindes aus dem Verkehrsunfall vom 13.Â 10.Â 2013 und aus allfÃ¤lligen Behandlungsfehlern im Anschluss daran sowie im Bereich der Verwaltung der daraus erzielten Zahlungen und Ã¼bertrug die Obsorge in diesem Umfang auf einen Rechtsanwalt. Die Eltern beanspruchten Zahlungen des Haftpflichtversicherers teilweise fÃ¼r sich selbst. Mit den hÃ¤ufigen Vollmachtswechseln seien nicht nur VerzÃ¶gerungen in der Anspruchsverfolgung, sondern auch zusÃ¤tzliche Kostenbelastungen verbunden. Durch die Ãœbermittlung von verfahrensbezogenen Informationen an auÃŸenstehende Dritte seien die durch Â§Â 141 AuÃŸStrG geschÃ¼tzten Interessen des Kindes massiv beeintrÃ¤chtigt worden. Dies gelte insbesondere fÃ¼r die Weiterleitung der Informationen an Medien, die keinen Verschwiegenheitspflichten unterlÃ¤gen. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. Die BevollmÃ¤chtigung von RechtsanwÃ¤lten trotz der Bestellung eines Verfahrenshelfers habe zu zusÃ¤tzlichen Kostenbelastungen gefÃ¼hrt und eine zÃ¼gige VerfahrensfÃ¼hrung durch den Verfahrenshelfer behindert. Durch die Weiterleitung von das Kind betreffenden Informationen an Medien seien die durch Â§Â 141 AuÃŸStrG geschÃ¼tzten Interessen des Kindes verletzt worden. Zudem liege eine Interessenkollision im Sinn des Â§Â 271 ABGB vor. Bei einer Gesamtschau des Verhaltens der Eltern zeige sich, dass die Verfolgung der Interessen des Kindes bei der Durchsetzung seiner AnsprÃ¼che aus dem in Rede stehenden Verkehrsunfall sowie bei der Verwaltung der daraus resultierenden Zahlungen gefÃ¤hrdet sei. Rechtliche Beurteilung Mit dem gegen diese Entscheidung erhobenen auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs zeigen die Eltern keine erhebliche Rechtsfrage auf: 1.Â Die geltend gemachten VerfahrensmÃ¤ngel und die behauptete Aktenwidrigkeit liegen â€“ wie der Oberste Gerichtshof geprÃ¼ft hat â€“ nicht vor. Nach der BegrÃ¼ndungserleichterung des Â§Â 60Â AbsÂ 2 AuÃŸStrG kann sich das Rekursgericht, wenn es die RechtsmittelausfÃ¼hrungen fÃ¼r nicht stichhaltig, die damit bekÃ¤mpften EntscheidungsgrÃ¼nde des angefochtenen Beschlusses hingegen fÃ¼r zutreffend erachtet, unter Hinweis auf deren Richtigkeit mit einer kurzen BegrÃ¼ndung seiner Beurteilung begnÃ¼gen. Ob den Anforderungen dieser BegrÃ¼ndungserleichterung genÃ¼gt wurde, ist eine Frage des Einzelfalls, die vom Obersten Gerichtshof im Allgemeinen nicht aufgegriffen werden kann (vgl 4Â ObÂ 80/18w). Das Rekursgericht hat ausdrÃ¼cklich auf die BegrÃ¼ndungserleichterung des Â§Â 60 AbsÂ 2 AuÃŸStrG Bezug genommen und zudem zu den wesentlichen Punkten im Rekurs Stellung genommen. Das Erstgericht hat auch seine Entscheidung betreffend die Verwaltung der EntschÃ¤digungsbetrÃ¤ge nÃ¤her begrÃ¼ndet. Naheliegende Schlussfolgerungen, die das Rechtsmittelgericht aus den erstgerichtlichen Feststellungen zieht, begrÃ¼nden keine Aktenwidrigkeit. Im Ãœbrigen kommt den in diesem Zusammenhang kritisierten AusfÃ¼hrungen des Rekursgerichts keine Entscheidungsrelevanz zu. 2. Die Entscheidung der Vorinstanzen betrifft den teilweisen Entzug der Obsorge in Bezug auf die VerfahrensfÃ¼hrung in zwei Gerichtsverfahren (Haftpflichtprozess nach einem Verkehrsunfall und Schadenersatzprozess wegen angeblichen Behandlungsfehlern) sowie in Bezug auf die Verwaltung der daraus erzielten Zahlungen. Als Rechtsgrundlage dient Â§Â 181 AbsÂ 1 ABGB. Entgegen den Ãœberlegungen im auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs hat das Erstgericht keinen Kollisionskurator fÃ¼r das Kind im Sinn des Â§Â 271 ABGB bestellt. Die AusfÃ¼hrungen, die sich auf einen Interessenkonflikt zwischen dem Pflegebefohlenen und seinem gesetzlichen Vertreter beziehen (vgl dazu 4Â ObÂ 72/18v), sind fÃ¼r den vorliegenden Beschluss damit nicht einschlÃ¤gig. 3.1Â Nach Â§Â 181 AbsÂ 1 ABGB kann das Gericht, wenn die Eltern durch ihr Verhalten das Kindeswohl gefÃ¤hrden, die Obsorge dem bisherigen Berechtigten ganz oder teilweise entziehen und an den Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger Ã¼bertragen (Â§Â 211 ABGB) oder sonst zur Sicherung des Kindeswohls geeignete sichernde oder unterstÃ¼tzende MaÃŸnahmen treffen. Bei der Anordnung von solchen MaÃŸnahmen ist der Grundsatz der VerhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit und der Familienautonomie zu berÃ¼cksichtigen. Durch eine solche VerfÃ¼gung darf das Gericht die Obsorge nur insoweit beschrÃ¤nken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes erforderlich ist. Eine VerfÃ¼gung, mit der die Obsorge entzogen wird, kommt nur als ultima ratio in Betracht. Eine GefÃ¤hrdung des Kindeswohls ist dann gegeben, wenn die Obsorgeberechtigten ihre Pflichten objektiv nicht erfÃ¼llen oder diese subjektiv grÃ¶blich vernachlÃ¤ssigen und durch ihr Verhalten schutzwÃ¼rdige Interessen des Kindes konkret gefÃ¤hrden (4Â ObÂ 83/18m; 2Â ObÂ 136/18s mwN). 3.2Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 158 AbsÂ 1 ABGB umfassen die Pflege und Erziehung sowie die VermÃ¶gensverwaltung auch die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen. Dementsprechend schlieÃŸt gemÃ¤ÃŸ Â§Â 181 AbsÂ 3 ABGB die gÃ¤nzliche oder teilweise Entziehung der Obsorge die Entziehung der gesetzlichen Vertretung im jeweiligen Bereich grundsÃ¤tzlich mit ein (vgl RIS-Justiz RS0112740). Die gesetzliche Vertretung kann sich somit speziell auf die Pflege, die Erziehung oder auf die VermÃ¶gensverwaltung beziehen. Daneben gibt es auch eine gesetzliche Vertretung auÃŸerhalb dieser Bereiche (â€žbloÃŸe gesetzliche Vertretungâ€œ), so etwa bei der Wahrnehmung von PersÃ¶nlichkeitsrechten des Kindes (vgl 8Â ObÂ 99/12k; 2Â ObÂ 136/18s). Der zugrunde liegende Beschluss betrifft demnach zwei unterschiedliche Teilbereiche der Obsorge, nÃ¤mlich die VerfahrensfÃ¼hrung als Fall der bloÃŸen gesetzlichen Vertretung und die VermÃ¶gensverwaltung betreffend die aus diesen Verfahren resultierenden Zahlungen an den MinderjÃ¤hrigen. 4.1 FÃ¼r den Entzug der Obsorge im Teilbereich der VermÃ¶gensverwaltung ist erforderlich, dass die Eltern eine Pflichtverletzung begangen haben oder eine solche aktuell droht und daraus ein konkreter VermÃ¶gensnachteil fÃ¼r das Kind zu befÃ¼rchten ist. Vorausgesetzt ist weiters, dass der zu befÃ¼rchtende Nachteil nicht durch gelindere (pflegschaftsgerichtliche) MaÃŸnahmen zur Kontrolle der Eltern als gesetzliche Vertreter abgewendet werden kann. Ob und inwieweit ausgehend von diesen GrundsÃ¤tzen einem Elternteil die Obsorge zu entziehen ist oder nicht, hÃ¤ngt von den konkreten UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab und bildet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (RS0115719; RS0007101). 4.2 Die Vorinstanzen haben ihrer Beurteilung die dargelegten GrundsÃ¤tze zugrunde gelegt. Ihre Beurteilung, dass die GefÃ¤hrdungsmomente fÃ¼r einen teilweisen Entzug der Obsorge im hier eingeschrÃ¤nkten Bereich der VermÃ¶gensverwaltung (Zahlungen an das Kind aus den von diesem gefÃ¼hrten Rechtsstreiten) ausreichten, hÃ¤lt sich im Rahmen der Rechtsprechung. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Eltern VermÃ¶gen des Kindes in einem nicht unbetrÃ¤chtlichen Teil fÃ¼r sich selbst und fÃ¼r von ihnen beauftragte Rechtsanwaltsleistungen in Anspruch nehmen wollen. Damit ist die Gefahr der missbrÃ¤uchlichen Verwendung von Zahlungen an das Kind und dadurch bedingter weiterer Auseinandersetzungen mit dem Haftpflichtversicherer verbunden. Unter gewÃ¶hnlichen UmstÃ¤nden kann eine solche missbrÃ¤uchliche Mittelverwendung durch eine angemessene pflegschaftsgerichtliche Kontrolle (Sperre von Konten und Rechnungslegung) sowie das Erfordernis der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung etwa bei Aufwendungen, die auÃŸerhalb des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs des Pflegebefohlenen gelegen sind, verhindert werden (vgl dazu 5Â ObÂ 113/18f). Im Anlassfall ist jedoch zu berÃ¼cksichtigen, dass die Eltern gerichtlichen Anordnungen zur Sicherung der in Rede stehenden Mittel des Kindes nicht nachkommen. So haben sie sich etwa geweigert, den Betrag von 48.479,43Â EUR auf ein gesondertes Konto zu legen und dem Pflegschaftsgericht VeranlagungsvorschlÃ¤ge fÃ¼r die auf den SparbÃ¼chern des Kindes erliegenden BetrÃ¤ge zu unterbreiten. Unter diesen Voraussetzungen besteht die naheliegende Gefahr, dass Zahlungen zugunsten des MinderjÃ¤hrigen ohne gerichtliche Kontrolle fÃ¼r Zwecke verwendet werden, die nicht dem primÃ¤ren Interesse des Kindes entsprechen. Eine nachtrÃ¤gliche Rechnungslegung kÃ¤me in einem solchen Fall zu spÃ¤t. 5. FÃ¼r die Beurteilung der Befugnisse der Eltern zur gesetzlichen Vertretung des Kindes im Bereich der VerfahrensfÃ¼hrung gelten dieselben GrundsÃ¤tze. Auch in dieser Hinsicht ist die Entscheidung der Vorinstanzen nicht korrekturbedÃ¼rftig. Aus den Feststellungen folgt, dass die Eltern â€“ aufgrund ihres Misstrauens gegenÃ¼ber den einschreitenden RechtsanwÃ¤lten und den befassten Gerichten â€“ unnÃ¶tige Prozesskostenbelastungen verursachen, die die wirtschaftlichen Interessen des Kindes erheblich beeintrÃ¤chtigen. Die BegrÃ¼ndung solcher Zahlungspflichten kann nicht durch gerichtliche Kontrolle vermieden werden, weshalb gelindere Mittel nicht in Betracht kommen. Auch der Hinweis im auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs, dass â€žLitigation-PRâ€œ nicht verboten sei, ist nicht zielfÃ¼hrend. In der Entscheidung 4Â ObÂ 38/13m wurde aus Â§Â 141 AuÃŸStrG (als gegenÃ¼ber den Bestimmungen zur Akteneinsicht speziellerer Norm) ein ausnahmsloses Weitergabeverbot personenbezogener Daten bzw von Aktenbestandteilen gegenÃ¼ber Dritten abgeleitet, und zwar nicht nur in Bezug auf die Einkommens- und VermÃ¶gensverhÃ¤ltnisse eines Pflegebefohlenen, sondern (aufgrund eines GrÃ¶ÃŸenschlusses) auch in Bezug auf die sensibleren persÃ¶nlichen VerhÃ¤ltnisse, wie etwa den Geisteszustand, aber auch das persÃ¶nliche Leid einer schutzbedÃ¼rftigen Person. Dazu wurde festgehalten, dass das Pflegschaftsverfahren ausschlieÃŸlich dem Schutz der Interessen des Pflegebefohlenen dient. Daraus folgt, dass Informationen aus gerichtlichen Verfahren, an denen minderjÃ¤hrige Kinder beteiligt sind, als vertrauliche Informationen anzusehen sind, fÃ¼r die eine besondere Verschwiegenheitspflicht besteht. Richtig ist an sich, dass sich die in Rede stehende Norm an das Gericht wendet. Ihr ist allerdings das allgemeine Prinzip zu entnehmen, dass die Lebens- und VermÃ¶gensverhÃ¤ltnisse eines Pflegebefohlenen in seinem Interesse geschÃ¼tzt sein sollen und nicht der Ã–ffentlichkeit etwa zur Befriedigung der Neugierde oder Sensationslust preisgegeben werden dÃ¼rfen. Nach dieser Wertung richtet sich das Weitergabeverbot insbesondere auch an den am Verfahren beteiligten gesetzlichen Vertreter des Kindes, der dessen Geheimhaltungsinteresse nicht verletzen und die personenbezogenen Daten nicht missbrÃ¤uchlich verwenden darf. Wenn die Vorinstanzen auch davon ausgehend eine GefÃ¤hrdung des Kindeswohls bei der Weitergabe von Informationen aus Gerichtsakten zu einem bei einem Verkehrsunfall schwer verletzten Kind an Medien bejahen, stellt dies keine korrekturbedÃ¼rftige Fehlbeurteilung dar. 6.Â Mit dem Hinweis auf den Schutz der Familie nach ArtÂ 8 EMRK zeigen die Eltern ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf. Bei GefÃ¤hrdung der Interessen des Kindes ist ein Eingriff in die Obsorge durch geeignete sichernde oder unterstÃ¼tzende MaÃŸnahmen grundsÃ¤tzlich gerechtfertigt. Werden bei einer im Interesse des Kindes gebotenen BeschrÃ¤nkung der Obsorge die jeweils geeigneten gelindesten Mittel angewandt, so ist auch der VerhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeitsgrundsatz gewahrt. 7.Â Insgesamt gelingt es den Eltern mit ihren AusfÃ¼hrungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20190925_OGH0002_0010OB00124_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126641	1Ob124/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190925_OGH0002_0010OB00124_19W0000_000/JJT_20190925_OGH0002_0010OB00124_19W0000_000.html	1,569,369,600,000	841	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache mjÂ L, geboren am Â 2006, wegen Obsorge und Kontaktrecht, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Mag.Â V*, vertreten durch Dr.Â Irmgard Mairinger, RechtsanwÃ¤ltin in Salzburg, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 29.Â MaiÂ 2019, GZÂ 21Â RÂ 40/19g-103, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Neumarkt bei Salzburg vom 21.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 1Â PsÂ 220/17y-95, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Seit dem KindNamRÃ„G 2013 soll die Obsorge beider Elternteile (eher) der Regelfall sein (RIS-Justiz RS0128811). Diese setzt ein gewisses MindestmaÃŸ an Kooperations- und KommunikationsfÃ¤higkeit voraus, weil es bei der gemeinsamen Obsorge erforderlich ist, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und EntschlÃ¼sse zu fassen. Es ist daher vom Gericht eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob eine entsprechende GesprÃ¤chsbasis zwischen den Eltern vorhanden oder in absehbarer Zeit mit einer solchen zu rechnen ist (RS0128812). Diese Beurteilung kann nur nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls erfolgen und begrÃ¼ndet im Allgemeinen keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG (RS0128812 [T5, T15, T19]). Eine solche vermag die Revisionsrekurswerberin auch nicht aufzuzeigen. 2.Â Bei der Beurteilung, ob zwischen den Eltern eine ausreichende Kommunikationsbasis fÃ¼r die AusÃ¼bung der gemeinsamen Obsorge besteht, kommt es nÃ¤mlich in erster Linie auf die jeweilige Bereitschaft zum Informationsaustausch und nicht auf die Art der NachrichtenÃ¼bermittlung an (8Â ObÂ 152/17m = RS0132055; RS0128812 [T21, T22]). Die Argumentation, dass die Kommunikation â€žderzeit nur mehr schriftlich funktioniertâ€œ, kann daher keine aufzugreifende Fehlbeurteilung offenlegen. Das Rekursgericht legte auf Basis des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts zugrunde, dass die Eltern nicht bloÃŸ per E-Mail, sondern auch telefonisch und bei den Besuchskontakten persÃ¶nlich kommunizierten und es wiederholt Situationen gegeben habe, bei denen die Eltern sachlich miteinander kommuniziert und LÃ¶sungen erarbeitet hÃ¤tten. Wenn es die Verschlechterung im Zuge des Streits um die Obsorge als â€žMomentaufnahmeâ€œ, bei der aber die Entwicklungen in der Vergangenheit eine positive Prognose erlaube, beurteilte, ist dies nicht bedenklich. Schwierigkeiten im gegenseitigen Umgang und Probleme in der Kommunikation sind fÃ¼r einen Obsorgestreit mehr oder weniger typisch (10Â ObÂ 8/19b). Die Revisionsrekurswerberin versucht im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof vom Rekursgericht verneinte VerfahrensmÃ¤ngel aufzugreifen und die von den Vorinstanzen getroffene BeweiswÃ¼rdigung in unzulÃ¤ssiger Weise anzugreifen (RS0050037; RS0030748; RS0043414 [T15]). Gelangten die Vorinstanzen im vorliegenden Fall zum Ergebnis, dass die jÃ¼ngsten Einvernahmen der Eltern und nun erstmals im Verfahren auch des fast zwÃ¶lf Jahre alten Kindes im Zusammenhalt mit dem Clearingbericht und anderen Urkunden eine ausreichende Entscheidungsgrundlage bilden, so ist die Frage, ob in diesem Einzelfall zusÃ¤tzlich ein (aktuelles) SachverstÃ¤ndigengutachten oder die Einvernahme weiterer Zeugen erforderlich ist, vom Obersten Gerichtshof nicht Ã¼berprÃ¼fbar (RS0108449 [T4]; RS0115719 [T10]). Ein genereller Grundsatz dahin, dass das Pflegschaftsgericht im Obsorgeverfahren einen SachverstÃ¤ndigen beizuziehen hÃ¤tte, besteht im Ãœbrigen nicht (vgl RS0006319 [T7, T11]). Eine â€“ aus GrÃ¼nden des Kindeswohls (RS0050037 [T4]; RS0030748 [T18]) in der Rechtsprechung angenommeneÂ â€“ ausnahmsweise Durchbrechung des Grundsatzes, dass ein vom Gericht zweiter Instanz verneinter erstinstanzlicher Mangel in dritter Instanz nicht erfolgreich zum Gegenstand einer VerfahrensrÃ¼ge gemacht werden kann, ist im vorliegenden Fall nicht geboten. Darin, dass die Revisionsrekurswerberin pauschal behauptet, es wÃ¤ren weitere Erhebungen und Feststellungen Ã¼ber die Anforderungen an das Lebensumfeld des Kindes, insbesondere auch im Bezug auf seine Dyskalkulie zu treffen gewesen (â€žEinbindung in den Familienverband, seine soziale Absicherung und Anforderungen, FreizeitbeschÃ¤ftigungen und dgl.â€œ), ohne aber darlegen zu kÃ¶nnen, welche konkreten und der nun getroffenen Entscheidung Ã¼ber eine gemeinsame Obsorge widersprechenden Tatsachen sich daraus ergeben hÃ¤tten, liegt keine erhebliche Rechtsfrage. Bereits das Rekursgericht legte zugrunde, dass beim Kind eine Dyskalkulie besteht, aber eben auch, dass beide Elternteile damit vertraut sind und dies bei ihrer Betreuung berÃ¼cksichtigen. â€žEntsprechenderâ€œ Feststellungen im Zusammenhang mit dem zusÃ¤tzlichen Wochenkontakt â€žin Bezug auf Busverbindungen, Umsteigebedarf, Fahrtintervalle und Fahrtzeitenâ€œ zum Wohnort des Vaters, bedarf es nicht, wenn dieser ohnedies den Auftrag erhielt, sein Kind langsam und seinem Wohl entsprechend auf die BewÃ¤ltigung der Fahrt mit dem Bus (am Mittwoch) vorzubereiten und bis zu dem Zeitpunkt, an dem es sich das zutraut und sich sicher fÃ¼hlt, dafÃ¼r Sorge zu tragen, dass es abgeholt und entsprechend betreut wird. 3.Â Der Vorhalt, dass es seinem Wohl besser entsprÃ¤che, wenn das Kind (statt am Mittwoch) am Montag vom Vater betreut wÃ¼rde, â€žweil er an diesem Tag bisher von der UrgroÃŸmutter betreut wurde, zu der er nicht eine so innige Beziehung hat wie zu seiner GroÃŸmutter oder seinem Vaterâ€œ, findet zum einen keine Deckung im festgestellten Sachverhalt. Zum anderen befasst sich die Mutter nicht ansatzweise mit der Argumentation des Rekursgerichts, wonach es nicht um die VerlÃ¤ngerung der Besuchskontakte (am Wochenende), sondern um die EinrÃ¤umung einer weiteren zusÃ¤tzlichen Einheit zwischen Vater und Kind geht. Dass es der Mutter offenbar nicht gelingt, das Kind am Montag anders als von der UrgroÃŸmutter betreuen zu lassen, kann darauf nicht von Einfluss sein. 4.Â Mit dem erstgerichtlichen Auftrag Ã¼ber die Inanspruchnahme einer Eltern- und Erziehungsberatung hat sich die Mutter in ihrem Rekurs inhaltlich in keiner Weise befasst; da dieser Punkt somit erledigt ist, hat eine weitere Auseinandersetzung damit zu unterbleiben. 5.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20191023_OGH0002_0010OB00186_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126651	1Ob186/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191023_OGH0002_0010OB00186_19P0000_000/JJT_20191023_OGH0002_0010OB00186_19P0000_000.html	1,571,788,800,000	1,066	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin A, vertreten durch Dr.Â Daniel Rose, Rechtsanwalt in Neulengbach, gegen den Antragsgegner A, vertreten durch Dr.Â Michael Pallauf und andere, RechtsanwÃ¤lte in Zell am See, wegen Aufteilung des ehelichen GebrauchsvermÃ¶gens und der ehelichen Ersparnisse, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 29.Â AugustÂ 2019, GZÂ 21Â RÂ 93/19a-63, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 25.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 25Â FamÂ 29/17f-59, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Eine versÃ¤umte RechtsrÃ¼ge kann auch im AuÃŸerstreitverfahren nicht nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0043480 [T12]). Dies auch dann nicht, wenn das Gericht zweiter Instanz â€“ obwohl es ausgefÃ¼hrt hat, dass das Rechtsmittel keine dem Gesetz gemÃ¤ÃŸ ausgefÃ¼hrte RechtsrÃ¼ge enthÃ¤lt â€“ die erstinstinstanzliche Rechtsansicht ohne nÃ¤here BegrÃ¼ndung (RS0043480 [T13]) oder mit einer kurzen BegrÃ¼ndung (RS0043231 [T5]) billigt oder sonst â€žder VollstÃ¤ndigkeit halberâ€œ RechtsausfÃ¼hrungen macht (RS0043231 [T2]). 1.2.Â Das Rekursgericht erachtete die RechtsrÃ¼ge der Frau als nicht gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrt, bestÃ¤tigte aber die Ãœberlassung des Hauses mit der Ehewohnung an den Mann mit einer inhaltlichen BegrÃ¼ndung und ging (bei der Beurteilung der VerfahrensrÃ¼ge) davon aus, dass Â§Â 91 AbsÂ 2 EheG nicht anzuwenden sei, weil die Investitionen â€žin die Unternehmenâ€œ des Mannes (gemeint: in Gesellschaften, an denen er beteiligt ist) â€žgÃ¤nzlich fremdfinanziertâ€œ (also nicht aus ehelichem GebrauchsvermÃ¶gen oder ehelichen Ersparnissen) erfolgten. Dass sich das Rekursgericht darÃ¼ber hinaus nicht mit der RechtsrÃ¼ge befasste, hÃ¤tte in dritter Instanz als Mangelhaftigkeit bekÃ¤mpft werden mÃ¼ssen (RS0043231). Eine derartige (begrÃ¼ndete) MÃ¤ngelrÃ¼ge kann dem Rechtsmittel der Frau aber nicht entnommen werden. Dass sie im Rekurs behauptet habe, â€ždass das gesamte Verfahren unter unrichtigen rechtlichen Beurteilungen gefÃ¼hrt worden seiâ€œ und es dem Rekursgericht â€žfreigestanden wÃ¤re diese AusfÃ¼hrungen als RechtsrÃ¼ge zu behandelnâ€œ, genÃ¼gt den Anforderungen an die konkrete RÃ¼ge eines zweitinstanzlichen Verfahrensfehlers nicht. 2.Â Der Revisionsrekurs ist auch davon geprÃ¤gt, dass weiterhin â€“ ohne nÃ¤here BegrÃ¼ndung â€“ die bereits vom Rekursgericht als unrichtig aufgezeigte Rechtsansicht vertreten wird, auch das unternehmerische VermÃ¶gen des Mannes (â€žsÃ¤mtliche VermÃ¶genszuwÃ¤chse im VermÃ¶gen der Gesellschaftenâ€œ) unterliege der Aufteilung, wobei auch die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zur ehelichen Errungenschaft negiert werden. Ein aus ehelichen Mitteln angeschafftes Unternehmen und Anteile an einem solchen (ausgenommen bloÃŸe Wertanlagen) unterliegen aber ebensowenig der Aufteilung (Â§Â 82 AbsÂ 1 ZÂ 3 und 4 EheG; RS0057567), wie deren WerterhÃ¶hung (vgl RS0057626 [T2]; auch nicht im Umweg Ã¼ber eine Ausgleichszahlung; vgl RS0057626 [T4]). Es begrÃ¼ndet daher keinen sekundÃ¤ren Feststellungsmangel, dass das Erstgericht keine Feststellungen zum Wert des Unternehmens (der Unternehmensbeteiligungen) des Mannes â€žfÃ¼r den Zeitpunkt der EheschlieÃŸung und der Scheidungâ€œ traf. Auch auf das Revisionsrekursvorbringen, wonach die eidliche Angabe des VermÃ¶gens des Mannes mangels Bezugnahme auf das GesellschaftsvermÃ¶gen unvollstÃ¤ndig geblieben sei, muss nicht nÃ¤her eingegangen werden. Dazu wird auch nicht behauptet, dass die Frau ihre AnsprÃ¼che ohne ergÃ¤nzte VermÃ¶gensangabe nicht beziffern kÃ¶nne; sie legt auch nicht ansatzweise dar, welche VermÃ¶genswerte der Mann verschweige oder verheimliche (vgl 1Â ObÂ 181/16y). 3.Â Auch zu den â€žEinkommensverhÃ¤ltnissenâ€œ bzw zum â€žLebensstandardâ€œ des Mannes zeigt der Revisionsrekurs keinen sekundÃ¤ren Feststellungsmangel auf, weil das Erstgericht sowohl Feststellungen zum laufenden Einkommen des Mannes als auch zum Lebensstil der Ehegatten (â€žgutbÃ¼rgerliches Lebenâ€œ) traf. Soweit die Revisionsrekurswerberin in diesem Zusammenhang die erstinstanzliche BeweiswÃ¼rdigung kritisiert, Ã¼bersieht sie weiters, dass der Oberste Gerichtshof auch im AuÃŸerstreitverfahren keine Tatsacheninstanz ist (RS0007236), wie mit der Behauptung, das Erstgericht hÃ¤tteÂ â€“Â aufgrund eines in erster Instanz vorgelegten PrivatgutachtensÂ â€“Â weitere vom Mann wÃ¤hrend der Ehe â€žgeschaffeneâ€œ VermÃ¶genswerte (also eine weitergehende eheliche Errungenschaft) feststellen mÃ¼ssen. 4.Â Soweit die Revisionsrekurswerberin erkennbar auch in dritter Instanz davon ausgeht, dass die Vorinstanzen Â§Â 91 AbsÂ 2 EheG anwenden hÃ¤tten mÃ¼ssen, negiert sie, dass keine Investitionen aus dem ehelichen GebrauchsvermÃ¶gen oder den ehelichen Ersparnissen in ein Unternehmen des Mannes (an dem dieser Anteile hÃ¤lt) flossen. Gegenteiliges legt die Frau auch in ihrem Rechtsmittel nicht konkret dar. 5.Â Soweit im Revisionsrekurs unter Hinweis auf den Rechtssatz zu RS0057693 argumentiert wird, dass der Frau â€žaus dem Titel der enttÃ¤uschten Erwartung auf die dauernde, durch die eheliche Gemeinschaft vermittelte Teilnahme am Einkommen und Lebensstandard des Mannes und auf die ErfÃ¼llung in ihrem Beruf als Mutter und Hausfrauâ€œ ein Ausgleichsanspruch zustehe, wird einerseits Ã¼bersehen, dass die Vorinstanzen der Frau ohnehin eine Ausgleichszahlung zusprachen; inwieweit diese zu gering bemessen worden wÃ¤re, zeigt die Revisionsrekurswerberin â€“ die nur eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung beantragt â€“ nicht auf. Vor allem widerspricht die ersichtlich vereinzelt gebliebene Entscheidung zu 5Â ObÂ 669/81 nicht nur der stÃ¤ndigen Judikatur des Fachsenats, sondern auch der Bestimmung des Â§Â 83 EheG, die eine enttÃ¤uschte Erwartung im dargelegten Sinn als Aufteilungskriterium nicht vorsieht; vielmehr gewÃ¤hrt das Unterhaltsrecht dem schuldlos Geschiedenen in gewissem Rahmen die MÃ¶glichkeit am Lebensstandard des anderen weiterhin teilzunehmen. Nur der VollstÃ¤ndigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Streitteile gar keine gemeinsamen Kinder haben und die Frau ihre BerufstÃ¤tigkeit wegen des wirtschaftlichen Misserfolgs ihrer Boutique beendete und dann ihre kranken Eltern pflegte. 6.Â Mit ihrer Kritik, das Rekursgericht habe (Verfahrens-)Ergebnisse aus dem Unterhaltsverfahren verwertet (und dabei gegen Verfahrensgesetze verstoÃŸen), bezieht sich die Revisionsrekurswerberin auf einen bereits im Rekurs behaupteten erstinstanzlichen Verfahrensmangel, der in zweiter Instanz verneint wurde und daher nicht mehr aufgegriffen werden kann (RS0042963 [T48]). Ebenso zielt der Vorwurf, das (Erst-)Gericht habe die Aufnahme eines (Buch-)SachverstÃ¤ndigengutachtens â€žverweigertâ€œ, sowie die in dritter Instanz neuerlich gerÃ¼gte Unterlassung der Einvernahme von zwei Zeugen, auf einen solchen vom Rekursgericht verneinten Verfahrensmangel ab. Davon, dass das Rekursgericht auf die VerfahrensrÃ¼ge der Frau nicht eingegangen wÃ¤re, kann entgegen deren Ansicht keine Rede sein. 7.Â Zur auch in dritter Instanz strittigen Frage, wem das Haus mit der Ehewohnung zu Ã¼berlassen sei, setzt sich die Frau nicht mit den AusfÃ¼hrungen des Rekursgerichts auseinander, wonach derjenige, dem die Ehewohnung zugewiesen wird, auch die damit zusammenhÃ¤ngenden Schulden von mehr als einer halben Million Euro Ã¼bernehmen muss, was sich die Frau (im Unterschied zum gut verdienenden Mann) nicht leisten kÃ¶nne. Da es fÃ¼r die Frage der Ãœberlassung der Ehewohnung bei â€“ wie hier â€“ grundsÃ¤tzlich gleich gewichtigen ehelichen BeitrÃ¤gen nicht nur darauf ankommt, wer auf diese mehr angewiesen ist (RS0057733; im vorliegenden Fall deutet nichts darauf hin, dass die Frau eher auf das Haus angewiesen ist, als der Mann; dies wird im Revisionsrekurs auch gar nicht ausreichend konkret behauptet), sondern auch zu berÃ¼cksichtigen ist, welcher Ehegatte in der Lage wÃ¤re, eine bei Zuweisung der Ehewohnung allenfalls zu leistende Ausgleichszahlung aufzubringen (vgl RS0057610), zeigt die Frau auch in diesem Zusammenhang â€“ und daher insgesamt â€“ keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG auf.
JJT_20191022_OGH0002_0050OB00155_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126671	5Ob155/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00155_19H0000_000/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00155_19H0000_000.html	1,571,702,400,000	751	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen AuÃŸerstreitsache der Antragstellerin D, vertreten durch Eberl Hubner Krivanec Ramsauer & Partner RechtsanwÃ¤lte in Salzburg, gegen die Antragsgegnerin G, vertreten durch Mag.Â Gernot Strobl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8 iVm Â§Â 16 AbsÂ 1 MRG Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 12.Â JuniÂ 2019, GZÂ 22Â RÂ 155/19a-22, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 16 MRG iVm Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des Verfahrens ist die ÃœberprÃ¼fung des Hauptmietzinses fÃ¼r die von der Antragstellerin im Haus der Antragsgegnerin gemieteten OrdinationsrÃ¤ume. Im Revisionsrekursverfahren ist nur mehr die Frage strittig, ob die Antragstellerin im Sinn des Â§Â 16 AbsÂ 1 ZÂ 1 MRG rÃ¼gepflichtig gewesen wÃ¤re oder die Anmietung der Ordination noch ein GrÃ¼ndungsgeschÃ¤ft im Sinn des Â§Â 1 AbsÂ 3 KSchG war. Das Erstgericht verneinte eine RÃ¼gepflicht, stellte die Unwirksamkeit des vereinbarten monatlichen Hauptmietzinses von 770Â EUR sowie einen gesetzlich zulÃ¤ssigen Hauptmietzins von 616,31Â EUR, jeweils netto fest und verpflichtete die Antragsgegnerin zur RÃ¼ckzahlung der Ã¼berhÃ¶ht geleisteten BetrÃ¤ge. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin nicht Folge, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000Â EUR Ã¼bersteige, und lieÃŸ den Revisionsrekurs nicht zu. Rechtliche Beurteilung Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. 1.1.Â Nach gesicherter Rechtsprechung (RS0109568) sind die Unternehmerbegriffe in Â§Â 1 KSchG und Â§Â 16 AbsÂ 1 ZÂ 1 letzter Satz MRG gleichzusetzen, sodass ein Mietvertragsabschluss, der GrÃ¼ndungsgeschÃ¤ft eines angehenden Unternehmers ist, eine MietzinsÃ¼berprÃ¼fung nach MaÃŸgabe des Â§Â 16 AbsÂ 1 ZÂ 1 MRG iVm Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8 MRG auch ohne unverzÃ¼gliche RÃ¼ge des (kÃ¼nftigen) Unternehmers erlaubt. 1.2.Â Unternehmen ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 2 KSchG jede auf Dauer angelegte Organisation selbstÃ¤ndiger wirtschaftlicher TÃ¤tigkeit, auch wenn sie nicht auf Gewinn gerichtet ist. Der Unternehmerbegriff des KSchG ist daher weiter als derjenige des UGB, weil auch nicht kaufmÃ¤nnische Unternehmer â€“ wie etwa die AngehÃ¶rigen der freien Berufe â€“ erfasst sind (Kathrein/Schoditsch in KBB5 Â§Â 1 KSchG RzÂ 5; RS0061157 [T5]). Eine Analogie des Unternehmerbegriffs in Â§Â 16 AbsÂ 1 ZÂ 1 MRG zum Unternehmerbegriff des Umsatzsteuergesetzes wird wegen des andersartigen Regelungszwecks dieses Gesetzes abgelehnt (RS0109569); auch die Judikatur des VwGH zu Â§Â 23 EStG ist fÃ¼r den Unternehmerbegriff nach Â§Â 1 AbsÂ 2 UGB und Â§Â 1 AbsÂ 2 KSchG irrelevant (6Â ObÂ 203/11p). 1.3.Â Als GrÃ¼ndungsgeschÃ¤ft iSd Â§Â 1 AbsÂ 3 KSchG sind GeschÃ¤fte anzusehen, die eine natÃ¼rliche Person vor Aufnahme des Betriebs ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafÃ¼r tÃ¤tigt. Diese zÃ¤hlen nach Â§Â 1 AbsÂ 1 ZÂ 1 KSchG noch nicht zu diesem Betrieb (RS0065176 [T3]), wobei diese Ausnahmeregelung nicht nur das erste GrÃ¼ndungsgeschÃ¤ft des zukÃ¼nftigen Unternehmers, sondern alle zur Aufnahme des Betriebs erforderlichen GeschÃ¤fte (RS0117660 [T1]) und auch DauerschuldverhÃ¤ltnisse erfasst (RS0065176 [T7]; jÃ¼ngst 5Â ObÂ 47/19a). Inhaltlich ist ein GrÃ¼ndungsgeschÃ¤ft ein solches, das der Ingangsetzung des Unternehmens dient. In zeitlicher Hinsicht kann ein GrÃ¼ndungsgeschÃ¤ft dann nicht mehr geschlossen werden, wenn der Unternehmer die eigentlichen UnternehmensgeschÃ¤fte zu schlieÃŸen und abzuwickeln beginnt (RS0065176 [T8, T9, T10, T11]). DemgemÃ¤ÃŸ wurde etwa die Anmietung eines GeschÃ¤ftslokals samt Kauf der FitnessgerÃ¤te durch ein Fitnesscenter (3Â ObÂ 180/02w) oder aber zum Zweck der (erstmaligen) Aufnahme des Betriebs einer Bar (5Â ObÂ 47/19a) jeweils als GrÃ¼ndungsgeschÃ¤ft gewertet. Es sind jeweils die UmstÃ¤nde des Einzelfalls im Rahmen einer Gesamtbetrachtung maÃŸgeblich (vgl RS0065317 [T3]; 5Â ObÂ 155/10w; 2Â ObÂ 154/12d [jeweils zur Unternehmereigenschaft eines Vermieters]). 2.1.Â Die Entscheidungen der Vorinstanzen orientieren sich an diesem von der Rechtsprechung vorgegebenen Rahmen und bedÃ¼rfen daher keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof. Nach den Feststellungen war die Antragstellerin bei Abschluss des Mietvertrags zwar bereits Ã„rztin fÃ¼r Allgemeinmedizin, sie mietete das Objekt allerdings nach (erstmaligem) Erhalt eines Kassenvertrags und der Genehmigung des Standorts zum Zweck der AusÃ¼bung der selbstÃ¤ndigen TÃ¤tigkeit an. Zuvor war sie als SchulÃ¤rztin und Arbeitsmedizinerin in einem AngestelltenverhÃ¤ltnis tÃ¤tig, ihre â€žselbstÃ¤ndigeâ€œ TÃ¤tigkeit beschrÃ¤nkte sich auf tageweise Aushilfsarbeiten in einer anderen Ordination. 2.2.Â Das Argument der Antragsgegnerin, derjenige, der EinkÃ¼nfte aus selbstÃ¤ndiger Arbeit beziehe, sei zwingend Unternehmer im Sinn des Â§Â 1 KSchG, widerspricht der stÃ¤ndigen Rechtsprechung, die eine Analogie des Unternehmensbegriffs in Â§Â 16 AbsÂ 1 ZÂ 1 MRG zu demjenigen in Steuergesetzen ablehnt (RS0109569). Wenn die Vorinstanzen die VertretungstÃ¤tigkeit der Antragstellerin in einer einzigen Ordination als (fallweise) Aushilfe nicht als unternehmerische TÃ¤tigkeit werteten, ist dies keine im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung. Dass die Antragstellerin vor der Anmietung der OrdinationsrÃ¤umlichkeiten ein Unternehmen im Sinn einer organisierten Erwerbsgelegenheit als selbstÃ¤ndige VertretungsÃ¤rztin gefÃ¼hrt hÃ¤tte, ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt gerade nicht. Die (steuerrechtliche) Beurteilung ihrer Honorareinnahmen als solche aus selbstÃ¤ndiger TÃ¤tigkeit hiefÃ¼r als nicht ausschlaggebend zu werten, hÃ¤lt sich im Rahmen bisheriger Rechtsprechung. 3.Â Damit war der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs zurÃ¼ckzuweisen. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20191022_OGH0002_0050OB00156_19F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126672	5Ob156/19f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00156_19F0000_000/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00156_19F0000_000.html	1,571,702,400,000	842	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann, die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen AuÃŸerstreitsache der Antragsteller 1.Â M, 2.Â A, beide vertreten durch die Winkler Reich-Rohrwig Illedits Wieger RechtsanwÃ¤lte-Partnerschaft OG, Wien, gegen die Antragsgegnerin GemeinnÃ¼tzige * Genossenschaft mit beschrÃ¤nkter Haftung, Hietzinger HauptstraÃŸeÂ 119, 1130Â Wien, vertreten durch Dr.Â Michael Brunner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Â§Â 22 AbsÂ 1 ZÂ 7 und 10 WGG, Ã¼ber den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Rekursgericht vom 17.Â AprilÂ 2019, GZÂ 7Â RÂ 46/19y-21, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Tulln vom 29.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 2Â MschÂ 5/18b-14, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Die Antragsteller sind schuldig, der Antragsgegnerin deren mit 460,40Â EUR (darin enthalten 76,73Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragsgegnerin, eine gemeinnÃ¼tzige Bauvereinigung, ist EigentÃ¼merin und Verwalterin einer Liegenschaft. Die Antragsteller sind Nutzungsberechtigte einer Wohnung und eines Garagenplatzes in der auf dieser Liegenschaft errichteten Wohnhausanlage. Sie beantragten mit ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz die Festsetzung des korrekten VerteilungsschlÃ¼ssels fÃ¼r die JahresabrechnungÂ 2014, die ÃœberprÃ¼fung im Einzelnen bezeichneter Positionen dieser Jahresabrechnung und der Antragsgegnerin aufzutragen, eine ordnungsgemÃ¤ÃŸe Abrechnung fÃ¼r das JahrÂ 2014 zu legen. Das Erstgericht wies die AntrÃ¤ge ab. Das Schreiben vom 14.Â 12.Â 2015, mit dem die Antragsteller die JahresabrechnungÂ 2014 beeinsprucht hÃ¤tten, sei zwar innerhalb der Frist des Â§Â 19 AbsÂ 1 WGG der Antragsgegnerin zugegangen; soweit darin einzelne Betriebskostenpositionen ausreichend konkretisiert bemÃ¤ngelt worden seien, sei die Abrechnung jedoch ordnungsgemÃ¤ÃŸ. Im Ãœbrigen sei der â€žVerweisâ€œ auf den Einspruch zur Abrechnung fÃ¼r das JahrÂ 2013 keine ausreichend konkrete BemÃ¤ngelung von Betriebskostenpositionen der Abrechnung fÃ¼r das JahrÂ 2014, sodass weder der VerteilungsschlÃ¼ssel noch die Ã¼brigen Positionen im verfahrenseinleitenden Schriftsatz fristgerecht beeinsprucht worden seien. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und erklÃ¤rte den Revisionsrekurs Ã¼ber Antrag gemÃ¤ÃŸ Â§Â 63 AbsÂ 1 AuÃŸStrG iVm Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 16 MRG, Â§Â 22 AbsÂ 4 WGG nachtrÃ¤glich fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil sich der Oberste Gerichtshof mit der Rechtsfrage, ob ein Verweis auf Einwendungen des Vorjahres den Anforderungen einer konkretisierten Einwendung nach Â§Â 19 AbsÂ 1 letzter Satz WGG genÃ¼ge, noch nicht befasst habe. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (Â§Â 71 AbsÂ 1 AuÃŸStrG) nicht zulÃ¤ssig, was kurz zu begrÃ¼nden ist (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). 1.1Â Das Fehlen einer ausdrÃ¼cklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung, begrÃ¼ndet fÃ¼r sich genommen noch keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0102181). Das gilt insbesondere dann, wenn das Gesetz selbst eine klare und eindeutige Regelung trifft (RS0042656). 1.2Â Soweit gegen die gelegten Abrechnungen Ã¼ber die Betriebskosten, die Kosten von Gemeinschaftsanlagen und die Ã¶ffentlichen Abgaben nach Â§Â 14 AbsÂ 1 ZÂ 7 WGG nicht binnen sechs Monaten ab Auflage begrÃ¼ndete Einwendungen erhoben werden, gelten sie als endgÃ¼ltig geprÃ¼ft und anerkannt (Â§Â 19 AbsÂ 1 letzter Satz WGG). Diese Bestimmung ordnet eine PrÃ¤klusivfrist (WÃ¼rth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 Â§Â 19 WGG RzÂ 4) an, sodass der Nutzungsberechtigte, will er sich die MÃ¶glichkeit auch gerichtlicher ÃœberprÃ¼fung der Betriebskostenabrechnung wahren, innerhalb von sechs Monaten tÃ¤tig werden muss (Rudnigger in Illedits/Reich-Rohrwig, WohnrechtÂ³ Â§Â 19 WGG RzÂ 5). 2.1Â Die im Gesetz verwendete Formulierung â€žbegrÃ¼ndete Einwendungenâ€œ lÃ¤sst keinen Zweifel offen, dass die ErklÃ¤rung, fÃ¼r die keine besondere Form vorgesehen ist (dazu WÃ¼rth/Zingher/Kovanyi aaO RzÂ 4), die GrÃ¼nde, aus welchen eine Abrechnung beeinsprucht wird, deutlich machen muss. So hat der Fachsenat bereits in seiner Entscheidung zu 5Â ObÂ 112/92 klar gelegt, dass â€žbegrÃ¼ndete Einwendungenâ€œ im Sinn des Â§Â 19 AbsÂ 1 WGG jedenfalls die Nennung von konkreten Abrechnungspositionen erfordern. 2.2Â Dessen ungeachtet vertreten die Antragsteller auch noch im Revisionsrekursverfahren den Standpunkt, dass die in ihrem Schreiben vom 14.Â 12.Â 2015 enthaltene Formulierung, â€žim Ãœbrigen [wird] auf den Einspruch zur AbrechnungÂ 2013 [verwiesen]â€œ, jedenfalls insoweit den Anforderungen eines begrÃ¼ndeten Einspruchs genÃ¼gt, als in dem vom Verweis erfassten Einspruch auch der VerteilungsschlÃ¼ssel bemÃ¤ngelt worden sei, weil â€“ zusammengefasst â€“ der Antragsgegnerin als ErklÃ¤rungsempfÃ¤ngerin klar sein habe mÃ¼ssen, was gemeint gewesen sei. In diesem Zusammenhang thematisieren die Antragsteller allenfalls Auslegungsfragen Ã¼ber ihre ErklÃ¤rungsabsicht, denen aber keine Bedeutung Ã¼ber den Einzelfall hinaus zukommen (RS0044298). Ausgehend davon, dass die aus einer ErklÃ¤rung abzuleitenden Rechtsfolgen nicht danach zu beurteilen sind, was der ErklÃ¤rende sagen wollte oder was der ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die ErklÃ¤rung bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen, verstÃ¤ndigen Menschen zu verstehen war (RS0014205; RS0113932), kÃ¶nnen die Revisionsrekurswerber nicht schlÃ¼ssig darlegen, inwieweit der von ihnen angesprochene Verweis auf ein Schreiben zu einer vorangegangenen Abrechnungsperiode dem vom Gesetz geforderten Erfordernis eines begrÃ¼ndeten Einspruchs entsprechen soll. Die von ihnen gebrauchte Wendung lÃ¤sst nÃ¤mlich offen, ob und welche Einwendungen gegen die Abrechnung des vorangegangenen Jahres Ã¼ber die ohnedies konkret genannten Positionen der Jahresabrechnung 2014 hinaus aufrecht gehalten werden sollten, um sie auch der Abrechnung fÃ¼r das JahrÂ 2014 entgegenzuhalten. Ein auf wesentlicher Verkennung der Rechtslage beruhendes Auslegungsergebnis und damit eine im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung (dazu RS0042776 [T1; T3]) kÃ¶nnen die Revisionsrekurswerber daher nicht aufzeigen. 2.3Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG iVm Â§Â 37 AbsÂ 3 MRG, Â§Â 22 AbsÂ 4 WGG). 3.Â Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 17 MRG iVm Â§Â 22 AbsÂ 4 WGG. Die danach geforderten BilligkeitserwÃ¤gungen rechtfertigen einen Kostenzuspruch an die Antragsgegnerin, weil sie in ihrer Revisionsrekursbeantwortung auf die UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels der Antragsteller hingewiesen hat (vgl RS0112296). Zu berÃ¼cksichtigen war jedoch, dass die Bewertung des Streitgegenstands gemÃ¤ÃŸ Â§Â 10 ZÂ 3a lit aa RATG zu erfolgen hat.
JJT_20191022_OGH0002_0050OB00170_19I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126673	5Ob170/19i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00170_19I0000_000/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00170_19I0000_000.html	1,571,702,400,000	871	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann, die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen AuÃŸerstreitsache der Antragsteller 1.Â A, 2.Â C, beide vertreten durch Dr.Â Daniela Altendorfer-Eberl, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, gegen die Antragsgegner 1.Â W* Gesellschaft mit beschrÃ¤nkter Haftung, , vertreten durch die Salzborn Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Wien, 2.Â A GmbH, *, vertreten durch Dr.Â Johann Gelbmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Â§Â 2 AbsÂ 3 iVm Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 1 MRG, Â§Â 20 AbsÂ 1 ZÂ 1 litÂ b WGG, Ã¼ber den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5.Â JuniÂ 2019, GZÂ 39Â RÂ 313/18w-26, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG iVm Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 16 MRG und Â§Â 22 AbsÂ 4 WGG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1Â Besteht bei Ãœberlegung aller UmstÃ¤nde kein vernÃ¼nftiger Grund daran zu zweifeln, dass ein Hauptmietvertrag nur zur Untervermietung durch den Hauptmieter und zur Umgehung der einem Hauptmieter nach dem Mietrechtsgesetz zustehenden Rechte geschlossen wurde, so kann der Mieter, mit dem der Untermietvertrag geschlossen wurde, begehren, als Hauptmieter des Mietgegenstands mit den sich aus dem Mietrechtsgesetz ergebenden Rechten und Pflichten anerkannt zu werden (Â§Â 2 AbsÂ 3 MRG). Diese Bestimmung des MRG gilt auch fÃ¼r den Anwendungsbereich des WGG (Â§Â 20 AbsÂ 1 ZÂ 1 litÂ b WGG). 1.2Â GestÃ¼tzt darauf begehrten die Antragsteller die Feststellung, dass sie aufgrund des mit der Zweitantragsgegnerin geschlossenen Bestandvertrags vom 6.Â 8.Â 2007 samt Zusatzvereinbarungen bis zum 31.Â 12.Â 2016 Hauptmieter bzw Nutzungsberechtigte von GeschÃ¤ftsflÃ¤chen gewesen seien. Der zwischen der Erstantragsgegnerin, einer gemeinnÃ¼tzigen Bauvereinigung, und der Zweitantragsgegnerin abgeschlossene â€žGeneralmietvertragâ€œ habe nur der Umgehung der Mietzinsbildungsvorschriften des WGG und dem Zweck einer gewinnbringenden Weitervermietung der in einem Nahversorgungszentrum gelegenen Objekte und damit der Umgehung der FÃ¶rderungsbestimmungen gedient. Das Rekursgericht verneinte ein Zusammenwirken der Antragsgegner zur Umgehung von mietrechtlichen Bestimmungen und bestÃ¤tigte den diesen Antrag abweisenden Sachbeschluss des Erstgerichts. 2.Â Materiell-rechtliche Voraussetzung fÃ¼r die Anerkennung als Hauptmieter nach Â§Â 2 AbsÂ 3 MRG ist das Vorliegen eines UmgehungsgeschÃ¤fts (RIS-Justiz RS0069660, RS0069854), wobei die von der zitierten Bestimmung erfasste Umgehungsabsicht in der Regel darauf gerichtet ist, durch die Untervermietung ein den sonst zulÃ¤ssigen Mietzins Ã¼bersteigendes Bestandentgelt zu erzielen und/oder den KÃ¼ndigungsschutz dadurch auszuschalten, dass das UntermietverhÃ¤ltnis faktisch mit dem HauptmietverhÃ¤ltnis endet oder aber weitergehende BefristungsmÃ¶glichkeiten als beim Hauptmietvertrag zulÃ¤ssig sind (RS0113178). 3.1Â Die Revisionsrekurswerber stellen diese GrundsÃ¤tze nicht in Frage, behaupten aber, dem Rekursgericht sei eine Fehlbeurteilung unterlaufen, weil es die Beweislastverteilung verkannt habe. Liegen genÃ¼gend Anhaltspunkte fÃ¼r eine Umgehungsabsicht vor oder ist sie offenkundig, ist es Sache der Vermieter, den Anschein dadurch zu widerlegen, dass sie Tatsachen behaupten und beweisen, wonach eine Umgehungsabsicht nicht bestanden hat (RS0069630). Ob es dem Antragsgegner gelungen ist, vorhandene Indizien fÃ¼r eine Umgehungsabsicht zu entkrÃ¤ften, kann immer nur aufgrund der UmstÃ¤nde des Einzelfalls beurteilt werden (RS0069728 [T2]). 3.2Â Bereits das Rekursgericht hat unter Berufung auf die Entscheidung zu 5Â ObÂ 128/15g festgehalten, dass die Mietzinsbildungsvorschriften der Â§Â§Â 62Â ff WWFSG keine Anwendung finden, wenn es sich um Wohnungen oder â€“ wie hier â€“ GeschÃ¤ftsrÃ¤ume handelt, die von einer GemeinnÃ¼tzigen Bauvereinigung gegen Entgelt Ã¼berlassen werden. Die Behauptung der Antragsteller, der Generalmietvertrag habe dazu gedient, die nach den FÃ¶rderbestimmungen geltenden ZinsbeschrÃ¤nkungen zu umgehen, trifft damit nicht zu. Der Umgehung welcher anderer fÃ¶rderrechtlichen Bestimmungen der Abschluss des Hauptmietvertrags mit der Zweitantragsgegnerin gedient haben soll, legen die Rekurswerber auch nicht ansatzweise dar, wenn sie eine erhebliche Rechtsfrage darin zu erblicken vermeinen, ob bereits die Umgehung von FÃ¶rderbestimmungen â€žzur Bejahung des Umgehungstatbestandsâ€œ fÃ¼hre. 3.3Â DemgegenÃ¼ber steht fest, dass auf Seiten der Erstantragsgegnerin der Hauptgrund fÃ¼r den Abschluss des Generalmietvertrags mit der Zweitantragsgegnerin war, dass ein allfÃ¤lliges Leerstehungsrisiko, verbunden mit MietzinsausfÃ¤llen, auf die Zweitantragsgegnerin Ã¼berwÃ¤lzt werden sollte. Die Anwendbarkeit des Â§Â 2 AbsÂ 3 MRG ist aber schon dann ausgeschlossen, wenn der Hauptmietvertrag nicht nur (ausschlieÃŸlich) zu dem nach den Vorstellungen des Gesetzgebers verpÃ¶nten Umgehungsziel geschlossen wurde, sondern einen anderen Vertragszweck hatte (5Â ObÂ 216/02d, vgl RS0069820 [T4]). Wenn die Antragsteller dem entgegenhalten, dass ein solches Risiko in Wahrheit auf sie als Untermieter Ã¼berwÃ¤lzt worden sei, bleiben sie jede ErklÃ¤rung dafÃ¼r schuldig, auf welcher Rechtsgrundlage ein solcher Mietzinsausfall durch sie als Untermieter anderer GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten kompensiert werden hÃ¤tte mÃ¼ssen oder â€“ in Anbetracht der festgestellten Leerstehungen und der damit fÃ¼r die Zweitantragsgegnerin verbundenen MietzinsausfÃ¤lle â€“ tatsÃ¤chlich kompensiert wurde. Vielmehr ist mit den Vorinstanzen davon auszugehen, dass das primÃ¤re Augenmerk der Zweitantragsgegnerin auf die Vermeidung eines solchen Leerstehungsrisikos gerichtet sein musste, sodass deren Annahme, die Antragsgegner hÃ¤tten mit dem Hauptmietvertrag auch nicht die Umgehung von KÃ¼ndigungsvorschriften beabsichtigt, nicht korrekturbedÃ¼rftig ist. Die Antragsteller behaupten auch gar nicht, dass der KÃ¼ndigungsschutz zu ihren Lasten beschrÃ¤nkt worden wÃ¤re, sondern mutmaÃŸen, dass nach Fristablauf eine VerlÃ¤ngerung des BestandverhÃ¤ltnisses â€“ bei besseren wirtschaftlichen Rahmenbedingungen als den tatsÃ¤chlich gegebenen â€“ mÃ¶glicherweise von einer (Ã¼bermÃ¤ÃŸigen) ErhÃ¶hung des Bestandzinses abhÃ¤ngig gemacht werden hÃ¤tte kÃ¶nnen. Damit ergehen sie sich aber in reinen Spekulationen, die von vornherein nicht geeignet sind, eine allenfalls auch im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung des Rekursgerichts aufzuzeigen. 4.Â Von im vorliegenden Verfahren nicht in Betracht kommenden Ausnahmen (dazu RS0030748 [T6; T14]) abgesehen, kÃ¶nnen auch im AuÃŸerstreitverfahren vom Rekursgericht verneinte VerfahrensmÃ¤ngel erster Instanz im Revisionsrekurs nicht nochmals geltend gemacht werden (RS0050037; RS0030748). Das Rekursgericht hat den behaupteten Verfahrensmangel erster Instanz, weil Akten nicht beigeschafft worden sind, nach inhaltlicher PrÃ¼fung verneint. Dieser Umstand kann daher unter dem Revisionsrekursgrund des Â§Â 66 AbsÂ 1 ZÂ 2 AuÃŸStrG nicht mehr releviert werden. 5.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG iVm Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 16 MRG).
JJT_20191024_OGH0002_0060OB00197_19T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126680	6Ob197/19t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191024_OGH0002_0060OB00197_19T0000_000/JJT_20191024_OGH0002_0060OB00197_19T0000_000.html	1,571,875,200,000	433	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Schramm als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Gitschthaler, Univ.-Prof.Â Dr.Â Kodek und Dr.Â Nowotny und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der Betroffenen R, geboren am , vertreten durch ihren Ehemann M* als gesetzlichen Erwachsenenvertreter, dieser vertreten durch Dr.Â Farhad Paya Rechtsanwalt GmbH in Klagenfurt am WÃ¶rthersee, wegen Genehmigung einer Klage Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Betroffenen gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 5.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 4Â RÂ 258/19m-55, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Ob eine ProzessfÃ¼hrung im Interesse des Pflegebefohlenen liegt, ist eine Ermessensentscheidung des Pflegschaftsgerichts (RS0048207), die sich am konkreten Einzelfall zu orientieren hat (RS0048142). 2.1.Â Entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung entfaltet der Beschluss Ã¼ber die Bewilligung der Verfahrenshilfe keine Bindungswirkung fÃ¼r das Verfahren zur pflegschaftsbehÃ¶rdlichen Genehmigung der KlagsfÃ¼hrung. Die Kriterien fÃ¼r die Bewilligung der Verfahrenshilfe dienen vor allem der Wahrung fiskalischer Interessen. DemgegenÃ¼ber dient die pflegschaftsbehÃ¶rdliche Genehmigung der Wahrung der Interessen des Pflegebefohlenen. Dies rechtfertigt die Anlegung eines tendenziell strengeren MaÃŸstabs an die PrÃ¼fung der Erfolgsaussichten. 2.2.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist bei PrÃ¼fung der GenehmigungsfÃ¤higkeit einer Klage nicht unter Vorwegnahme des Zivilprozesses zu untersuchen, ob der Anspruch besteht, sondern vielmehr unter Einbeziehung aller EventualitÃ¤ten (lediglich) das Prozessrisiko abzuwÃ¤gen (RS0108029). Im Vordergrund steht die Feststellung der Erfolgsaussichten, also des Risikos des angestrebten Prozesses und vor allem die Wahrscheinlichkeit eines drohenden VermÃ¶gensnachteils (RS0048156, RS0108029 [T3, T9]). 2.3.Â Die Bewilligung der Verfahrenshilfe bedeutet nicht, dass der Betroffenen kein VermÃ¶gensnachteil droht, ist doch mit der Bewilligung der Verfahrenshilfe lediglich eine Befreiung von eigenen Gerichts- und SachverstÃ¤ndigenkosten sowie die Beigabe eines Rechtsanwalts verbunden. Das Risiko, bei Unterliegen im Prozess gegenÃ¼ber der beklagten Partei kostenersatzpflichtig zu werden, wird durch die Verfahrenshilfe jedoch nicht beseitigt. 3.Â Zutreffend verweisen die Vorinstanzen auf den Umstand, dass der behauptete Behandlungsfehler im Zeitraum 1.Â JÃ¤nnerÂ 2001 bis 31.Â DezemberÂ 2008 stattgefunden hat, sodass die dreijÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist des Â§Â 1489 ABGB lÃ¤ngst abgelaufen ist. Die 30-jÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist nach dieser Gesetzesstelle wÃ¼rde eine Schadensentstehung aus einer gerichtlich strafbaren Handlung voraussetzen, die nur vorsÃ¤tzlich begangen werden kann und mit mehr als einjÃ¤hriger Freiheitsstrafe bedroht ist. Damit mÃ¼sste die Betroffene den Nachweis der ErfÃ¼llung des Tatbestands des Â§Â 84 StGB erbringen; der behandelnde Arzt mÃ¼sste daher damals den Vorsatz gehabt haben, durch die von ihm angeordnete Medikation die Betroffene am KÃ¶rper schwer zu verletzen. Die Auffassung der Vorinstanzen, ein solches Verhalten widersprÃ¤che jeglicher Lebenserfahrung, zumal nach den aktenkundigen Gutachten die Behandlung lege artis erfolgt ist, bedarf keiner Korrektur. 4.Â Zusammenfassend bringt der Revisionsrekurs daher keine Rechtsfrage der von Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG geforderten QualitÃ¤t zur Darstellung, sodass er spruchgemÃ¤ÃŸ zurÃ¼ckzuweisen war.
JJT_20191023_OGH0002_0010OB00116_19V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126684	1Ob116/19v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191023_OGH0002_0010OB00116_19V0000_000/JJT_20191023_OGH0002_0010OB00116_19V0000_000.html	1,571,788,800,000	2,343	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Land NiederÃ¶sterreich, St.Â PÃ¶lten, LandhausplatzÂ 1, vertreten durch Mag.Â Thomas Reisch, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner R* K, vertreten durch die Scheer Rechtsanwalt GmbH, Wien, wegen Unterhalts, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 14.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 20Â RÂ 142/18z-44, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bruck an der Leitha vom 17.Â MaiÂ 2018, GZÂ 3Â FamÂ 60/17i-21, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufgetragen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Die am Â 1976 geborene Tochter des Antragsgegners befindet sich seit 22.Â 7.Â 2015 aufgrund ihrer PflegebedÃ¼rftigkeit in einem Pflegeheim. Ihr wird Sozialhilfe nach den Bestimmungen des NiederÃ¶sterreichischen SozialhilfegesetzesÂ 2000 (NÃ–Â SHG) durch Ãœbernahme der Aufenthalts- und Pflegekosten im Heim gewÃ¤hrt. Die Kosten der Sozialhilfe trÃ¤gt das Land NiederÃ¶sterreich. Der von der Tochter des Antragsgegners aus ihrem Einkommen und Pflegegeld geleistete Beitrag deckt die Aufenthalts- und Pflegekosten nicht zur GÃ¤nze. Der Antragsteller â€“ ursprÃ¼nglich fÃ¤lschlich als â€žBezirkshauptmannschaft *â€œ bezeichnet â€“ begehrte, den Antragsgegner zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 700Â EUR fÃ¼r seine Tochter und Zahlung an ihn zu verpflichten. Mit Schreiben vom 28.Â 4.Â 2017 sei der Antragsgegner davon verstÃ¤ndigt worden, dass der ihm gegenÃ¼ber bestehende Rechtsanspruch seiner Tochter gemÃ¤ÃŸ Â§Â 42 NÃ–Â SHG auf ihn Ã¼bergegangen sei. Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner beginnend ab 1.Â 7.Â 2017 zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von 700Â EUR an den Antragsteller. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 42 NÃ–Â SHG gingen RechtsansprÃ¼che des HilfeempfÃ¤ngers gegen einen Dritten fÃ¼r die Dauer der HilfegewÃ¤hrung auf den TrÃ¤ger der Sozialhilfe Ã¼ber. Â§Â 330a ASVG beziehe sich ausschlieÃŸlich auf das VermÃ¶gen von PflegebedÃ¼rftigen, erfasse jedoch nicht wiederkehrende Leistungen, wie Pensionen oder UnterhaltsansprÃ¼che. Das Rekursgericht berichtigte die Bezeichnung des Antragstellers auf â€žLand NiederÃ¶sterreichâ€œ und bestÃ¤tigte die Entscheidung des Erstgerichts. Das Verbot des Pflegeregresses nach Â§Â 330a ASVG befreie Elternteile bei im Rahmen der Sozialhilfe gedeckten Pflegekosten nicht von ihrer Unterhaltspflicht nach Â§Â 231 ABGB, was auch im Fall von nicht durch (Eigen-)Einkommen und Pflegegeld gedeckten, vom SozialhilfetrÃ¤ger getragenen Aufenthalts- und Pflegekosten gelte. Mit den maÃŸgeblichen Bestimmungen des NÃ–Â SHG habe sich der Verfassungsgerichtshof Ã¼ber Antrag des Antragsgegners auseinandergesetzt und eine inhaltliche Entscheidung mit der BegrÃ¼ndung abgelehnt, dass Â§Â 330a ASVG den Zugriff auf das VermÃ¶gen von AngehÃ¶rigen von Personen in staatlichen Pflegeeinrichtungen, nicht jedoch den Zugriff auf deren Einkommen, verbiete (24.Â 9.Â 2018, GÂ 148/2018-6). Die Kostentragungsregelungen des NÃ–Â SHG bewirkten, dass der volle Unterhaltsanspruch der Tochter trotz primÃ¤rer Vollversorgung durch das Land als SozialhilfetrÃ¤ger bestehen bleibe; der Antragsteller mache daher einen auf ihn gemÃ¤ÃŸ Â§Â 42 NÃ– SHG unabhÃ¤ngig von der VolljÃ¤hrigkeit der Tochter Ã¼bergegangenen Anspruch geltend. DemgegenÃ¼ber regle Â§Â 35 NÃ– SHG die Geltendmachung eines Kostenbeitrags und begrÃ¼nde entgegen der Ansicht des Rekurswerbers keine Begrenzung seiner Zahlungspflicht. Den Revisionsrekurs erklÃ¤rte das Rekursgericht fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil sich der Oberste Gerichtshof mit der konkreten Konstellation des Â§Â 42 NÃ–Â SHG im Hinblick auf Â§Â 330a ASVG noch nicht auseinandergesetzt habe. Der vom Antragsteller beantwortete Revisionsrekurs des Antragsgegners ist zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig; er ist im Sinn des auf Aufhebung gerichteten Eventualantrags auch berechtigt. Rechtliche Beurteilung 1.Â Der Bezirkshauptmannschaft kommt als BehÃ¶rde weder RechtspersÃ¶nlichkeit noch ParteifÃ¤higkeit zu (RIS-Justiz RS0035394). Der Antragsgegner verweist selbst darauf, dass nach den Vorschriften des NÃ–Â SHG nur das Land als Anspruchsberechtigter in Betracht kommt. Die Existenz nur eines Rechtssubjekts spricht aber fÃ¼r eine bloÃŸe Berichtigung der Parteibezeichnung und gegen einen (unzulÃ¤ssigen) Parteiwechsel (RS0039297), sodass die vom Rekursgericht vorgenommene Richtigstellung der Parteienbezeichnung auf das Land vÃ¶llig unbedenklich ist. Auf dessen ausfÃ¼hrliche BegrÃ¼ndung kann daher verwiesen werden (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). 2.Â Mit dem vom Antragsgegner vorgetragenen Argument, Â§Â 330a ASVG stehe seiner Inanspruchnahme als Unterhaltspflichtiger entgegen, hat sich der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung zu 6Â ObÂ 126/19a, in der der vom Antragsteller behauptete Ãœbergang des Unterhaltsanspruchs seiner Tochter gegenÃ¼ber ihrer Mutter zu beurteilen war, ausfÃ¼hrlich auseinandergesetzt und unter Verweis auf Vorjudikatur und unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs zu GÂ 148/2018-6 dargelegt, dass sich das in der Verfassungsbestimmung des Â§Â 330a ASVG normierte Verbot des â€žPflegeregressesâ€œ ausschlieÃŸlich auf das VermÃ¶gen, nicht aber das Einkommen bezieht und damit in Bezug auf die Verpflichtung der Eltern, dem Land als SozialhilfetrÃ¤ger Kosten zu ersetzen, soweit durch dessen Leistungen dem Kind der Unterhalt tatsÃ¤chlich gewÃ¤hrt wurde, nicht zum Tragen kommt. Auf diese Entscheidung ist zur Vermeidung von Wiederholungen zu verweisen. 3. Im Ãœbrigen gilt: 3.1Â Die Tochter des Antragsgegners nimmt aufgrund ihrer besonderen BedÃ¼rfnisse Hilfen nach dem NÃ–Â SHG in einer stationÃ¤ren Einrichtung in Anspruch (Â§Â 12 NÃ–Â SHG). Die Kosten derartiger Leistungen trÃ¤gt zunÃ¤chst das Land (Â§Â 55 AbsÂ 1 NÃ–Â SHG). Nach dem SubsidiaritÃ¤tsprinzip (Â§Â 2 NÃ–Â SHG) sind dabei das Eigeneinkommen und die pflegebezogenen Geldleistungen, insoweit diese vom AnspruchsÃ¼bergang nach den bundesgesetzlichen Pflegegeldregelungen erfasst sind, zu berÃ¼cksichtigen (Â§Â 15 Abs 1 NÃ– SHG). 3.2Â GrundsÃ¤tzlich gilt, dass eine Person, deren UnterhaltsbedÃ¼rfnisse aufgrund einer Ã¶ffentlichen Verpflichtung zur GÃ¤nze von einem Dritten gedeckt werden, schon deswegen keine UnterhaltsansprÃ¼che gegen einen zivilrechtlich Unterhaltspflichtigen stellen kann, weil ihr kein Anspruch auf Doppelversorgung zusteht (RS0080395). Dieser Grundsatz kommt nur dann nicht zum Tragen, wenn der Gesetzgeber durch Anordnung einer (aufgeschobenen) Legalzession ausdrÃ¼cklich das Weiterbestehen des Anspruchs des Unterhaltsberechtigten vorausgesetzt hat (RS0063121), es sei denn, der Gesetzgeber hÃ¤tte die Heranziehung des Unterhaltspflichtigen zum Ersatz der Sozialhilfeaufwendungen ausdrÃ¼cklich ausgeschlossen (vgl 8Â ObÂ 6/16i; 9Â ObÂ 33/16t jeweils zum OÃ¶Â ChG; 5Â ObÂ 112/19k zum K-ChG). 3.3Â Das NÃ–Â SHG regelt in seinem 5.Â Abschnitt (Â§Â§Â 37Â ff NÃ–Â SHG) den Kostenersatz und die AnspruchsÃ¼bertragung und normiert in Â§Â 42 legÂ cit (Ãœbergang von â€žRechtsansprÃ¼chen/ErsatzansprÃ¼chenâ€œ) eine Legalzession zugunsten des SozialhilfetrÃ¤gers. Der erste Absatz dieser Bestimmung lautet: â€ž(1)Â RechtsansprÃ¼che des HilfeempfÃ¤ngers gegen einen Dritten, die der Deckung jenes Bedarfes dienen, der die Leistung der Sozialhilfe, auf die ein Rechtsanspruch besteht, erforderlich gemacht hat, gehen fÃ¼r den Zeitraum, in dem die Sozialhilfe geleistet wurde, bis zur HÃ¶he der aufgewendeten Kosten auf den TrÃ¤ger der Sozialhilfe Ã¼ber, sobald dieser dem Dritten hievon schriftlich Anzeige erstattet hat.â€œ 3.4Â Der Unterhaltsverpflichtete soll durch die GewÃ¤hrung der Sozialhilfe grundsÃ¤tzlich nicht entlastet werden (8Â ObÂ 126/03t). Um dieses Ziel zu erreichen, erÃ¶ffnet das Gesetz verschiedene Wege. Einerseits sieht Â§Â 42 NÃ–Â SHG â€“ wie dargelegt â€“ bei sachlicher und zeitlicher Kongruenz den Ãœbergang von â€žRechtsansprÃ¼chenâ€œ des HilfeempfÃ¤ngers im Wege der Legalzession vor. Andererseits statuiert das Gesetz einen â€žsozialhilferechtlichenâ€œ Ersatzanspruch des SozialhilfetrÃ¤gers gegen den HilfeempfÃ¤nger selbst und gegen bestimmte Dritte, der im Verwaltungsweg durchzusetzen ist (Â§Â 67 AbsÂ 2 NÃ–Â SHG). Als Dritte kostenersatzpflichtig sind danach unter anderem die unterhaltspflichtigen AngehÃ¶rigen des HilfeempfÃ¤ngers (Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 3 NÃ–Â SHG). Den Ersatz durch Dritte regelt Â§ 39 NÃ– SHG, der folgenden Wortlaut hat: â€žErsatz durch Dritte (1)Â Personen, die gesetzlich oder vertraglich zum Unterhalt des EmpfÃ¤ngers der Sozialhilfe verpflichtet sind, haben im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht Kostenersatz zu leisten. Eine Verpflichtung zum Kostenersatz besteht nicht, wenn dieser wegen des Verhaltens des HilfeempfÃ¤ngers gegenÃ¼ber dem Ersatzpflichtigen sittlich nicht gerechtfertigt wÃ¤re. (2)Â Ehegatten, eingetragene Partner, GroÃŸeltern, Kinder und Enkel und weiter entfernte Verwandte dÃ¼rfen, soferne sie eine gesetzliche Unterhaltspflicht trifft, aus diesem Rechtstitel nicht zur Ersatzleistung herangezogen werden. (3)Â Unterhaltspflichtige AngehÃ¶rige dÃ¼rfen durch die Heranziehung zum Kostenersatz in ihrer wirtschaftlichen Existenz nicht gefÃ¤hrdet sein.â€œ 3.5Â Nach dem Motivenbericht (GSÂ 5-A-2300/8-99, 24Â f) zÃ¤hlt Â§Â 37 NÃ–Â SHG die grundsÃ¤tzlich fÃ¼r den Ersatz in Betracht kommenden Personen auf, begrÃ¼ndet aber keine Reihung der Ersatzpflichtigen. Anhaltspunkt dafÃ¼r, dass der Landesgesetzgeber die MÃ¶glichkeit der Legalzession nach Â§Â 42 leg cit nicht auch auf die unterhaltspflichtigen AngehÃ¶rigen erstrecken wollte, lassen sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Zwar sind die unterhaltspflichtigen AngehÃ¶rigen in Â§Â 42 AbsÂ 1 NÃ–Â SHG nicht ausdrÃ¼cklich genannt, die darin angeordnete Legalzession ist jedoch nicht auf bestimmte RechtsgrÃ¼nde fÃ¼r eine Leistungspflicht gegenÃ¼ber dem HilfeempfÃ¤nger beschrÃ¤nkt. DarÃ¼ber hinaus bringt die Systematik dieses Gesetzesabschnitts deutlich zum Ausdruck, dass von dem Begriff â€žDritteâ€œ generell alle potentiell in Betracht kommenden Personen, ausgenommen der HilfeempfÃ¤nger selbst, daher auch die unterhaltspflichtigen AngehÃ¶rigen, erfasst sind. Aus den Materialien zur VorgÃ¤ngerbestimmung (Â§Â 43 NÃ–Â SHGÂ 1974) geht zudem hervor, dass durch die Legalzession fÃ¼r den SozialhilfetrÃ¤ger die MÃ¶glichkeit erÃ¶ffnet werden sollte, an Stelle des ursprÃ¼nglich anspruchsberechtigten HilfeempfÃ¤ngers den â€žkostenersatzpflichtigen Drittenâ€œ direkt heranzuziehen (Ltg.-428-1973 [Antrag], 20). Mit Â§Â 42 NÃ–Â SHG hat der Landesgesetzgeber die bis dahin geltende Bestimmung des Â§Â 43 NÃ–Â SHGÂ 1974 Ã¼bernommen (GSÂ 5-A-2300/8-99, 26Â f [Motivenbericht]). Bezogen auf die hier interessierende Frage wird damit deutlich, dass durch die Bezugnahme auf Dritte in Â§Â 42 NÃ–Â SHG auch AnsprÃ¼che des HilfeempfÃ¤ngers nach Â§Â 231 ABGB erfasst sind, sodass insoweit eine von der schriftlichen Anzeige an den unterhaltspflichtigen AngehÃ¶rigen abhÃ¤ngige (und damit aufgeschobene) Legalzession auch fÃ¼r UnterhaltsansprÃ¼che angeordnet ist. 3.6Â Als Zwischenergebnis ist festzuhalten: Die (ausdrÃ¼ckliche) Nennung unterhaltspflichtiger AngehÃ¶riger als kostenersatzpflichtige Dritte in Â§Â 39 AbsÂ 1 NÃ– SHG steht einer â€“ von der schriftlichen Anzeige abhÃ¤ngigen â€“ Legalzession von UnterhaltsansprÃ¼chen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 42 legÂ cit nicht entgegen, weil der Gesetzgeber dem SozialhilfetrÃ¤ger diese MÃ¶glichkeit alternativ zur bescheidmÃ¤ÃŸigen Vorschreibung der Kostenersatzpflicht in die Hand gegeben hat, um Ersatz fÃ¼r die von ihm nach dem SubsidiaritÃ¤tsprinzip getragenen Kosten fÃ¼r Sozialleistungen zu erhalten. Der Antragsteller macht den auf ihn nach dieser Bestimmung Ã¼bergegangenen Anspruch der Tochter gegenÃ¼ber ihrem Vater auf Unterhalt geltend. Dazu entspricht es der stÃ¤ndigen Rechtsprechung, dass die durch Legalzession geÃ¤nderte RechtszustÃ¤ndigkeit grundsÃ¤tzlich nichts an der Rechtsnatur der Ã¼bertragenen Forderung Ã¤ndert (RS0072888). Die materielle Beurteilung des von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruchs erfolgt ausschlieÃŸlich nach Â§Â 231 ABGB. 4.Â Zum Einwand der Betragsbegrenzung durch Â§Â 35 NÃ– SHG: 4.1 Nach dem Motivenbericht zum NÃ–Â SHGÂ 2000 (GSÂ 5-A-2300/8-99, 24Â f) soll ein Ersatz nach den Â§Â§Â 37Â ff NÃ–Â SHG entfallen, wenn bereits KostenbeitrÃ¤ge geleistet wurden bzw die Hilfen Ã¼berhaupt beitragsfrei sind. 4.2Â Einen solchen Kostenbeitrag regelt der im vierten Abschnitt des Gesetzes (Â§Â§Â 24 bis 36 NÃ–Â SHG [â€žHilfen fÃ¼r Menschen mit besonderen BedÃ¼rfnissenâ€œ]) angesiedelte Â§Â 35 NÃ–Â SHG. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: â€ž(1)Â Die GewÃ¤hrung der Hilfen fÃ¼r Menschen mit besonderen BedÃ¼rfnissen hat unter BerÃ¼cksichtigung ihres Einkommens, bei teilstationÃ¤ren und stationÃ¤ren Diensten auch unter BerÃ¼cksichtigung der pflegebezogenen Geldleistungen, insoweit diese vom AnspruchsÃ¼bergang nach den bundesgesetzlichen Pflegegeldregelungen erfasst sind, zu erfolgen. Bei teilstationÃ¤ren Diensten erfolgt die Bemessung des Kostenbeitrags im VerhÃ¤ltnis zum zeitlichen AusmaÃŸ der MaÃŸnahme. [...] (2)Â Die gesetzlich zum Unterhalt des HilfeempfÃ¤ngers verpflichteten AngehÃ¶rigen haben im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht einen Kostenbeitrag zu leisten. Ehegatten, eingetragene Partner, GroÃŸeltern, Kinder und Enkel dÃ¼rfen jedoch nicht zum Kostenbeitrag herangezogen werden. (3)Â Eltern haben fÃ¼r die ihren Kindern gewÃ¤hrten stationÃ¤ren Dienste zumindest eine Kostenbeitragsleistung in der HÃ¶he des Werts der SachbezÃ¼ge gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 1 der Verordnung des Bundesministers fÃ¼r Finanzen Ã¼ber die bundeseinheitliche Bewertung bestimmter SachbezÃ¼ge, BGBl.Â Nr.Â 642/1992, zuletzt geÃ¤ndert durch BGBl.Â IIÂ Nr.Â 423/1998, zu leisten. Jedenfalls haben sie einen Kostenbeitrag in dem AusmaÃŸ zu leisten, als sie fÃ¼r dieses Kind aufgrund gesetzlicher, vertraglicher oder statuarischer Bestimmungen Anspruch auf eine Leistung haben. FÃ¼r volljÃ¤hrige HilfeempfÃ¤nger sind von den Eltern darÃ¼ber hinaus keine KostenbeitrÃ¤ge aus deren Einkommen zu erbringen. [...]â€œ. 4.3 Diese Regelung wurde mit dem NÃ–Â SHGÂ 2000 eingefÃ¼hrt und ersetzte Â§Â 15 AbsÂ 5 NÃ–Â SHGÂ 1974, nach dem bei internen Unterbringungen jedenfalls KostenbeitrÃ¤ge in der HÃ¶he der Familienbeihilfe und des ErhÃ¶hungsbetrags gemÃ¤ÃŸ Familienlastenausgleichsgesetz zu leisten waren. Die Wendung â€žim Rahmen ihrer Unterhaltspflichtâ€œ im ersten Satz des Â§Â 35 AbsÂ 2 NÃ–Â SHG verweist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auf die Vorschriften des bÃ¼rgerlichen Rechts Ã¼ber die gesetzliche Unterhaltspflicht (VwGH 2007/10/0019; 2007/10/0084 ua). Zur Leistung dieses Kostenbeitrags nach Â§Â 35 AbsÂ 2 NÃ–Â SHG sind die Eltern des HilfeempfÃ¤ngers unter Bedachtnahme auf AbsÂ 3 dieser Bestimmung daher nur insoweit verpflichtet, als ein Unterhaltsanspruch nach Â§Â 231 ABGB der HÃ¶he nach tatsÃ¤chlich besteht. 4.4Â Â§ 35 Abs 3 NÃ– SHG regelt die Beitragspflicht der Eltern gesondert und begrenzt die Kostenbeitragsleistung, die Eltern volljÃ¤hriger HilfeempfÃ¤nger aus ihrem Einkommen zu leisten haben, mit dem Wert des Sachbezugs der vollen freien Station nach oben hin (Motivenbericht GSÂ 5-A-2300/8-99, 24). Zum selben Ergebnis gelangte der 6.Â Senat des Obersten Gerichtshofs unter Hinweis darauf, dass diese Begrenzung den Schutz der Eltern volljÃ¤hriger HilfeempfÃ¤nger bezweckt, die schon dadurch Ã¼berdurchschnittlich belastet sind, dass sie Ã¼ber den normalen Zeitraum der Unterhaltsleistung hinaus in Anspruch genommen werden kÃ¶nnen (6Â ObÂ 126/19a). Somit trÃ¤gt der Gesetzgeber der Situation der Eltern von Menschen mit besonderen BedÃ¼rfnissen dadurch Rechnung, dass die in diesem Abschnitt angesiedelte spezielle Norm die allgemeinen Bestimmungen Ã¼ber die Kostenersatzpflicht nach Â§Â 39 NÃ–Â SHG verdrÃ¤ngt und die Ersatzpflicht von Eltern von Kindern mit besonderen BedÃ¼rfnissen abschlieÃŸend regelt. Im Fall volljÃ¤hriger Kinder besteht demnach keine Kostenersatzpflicht der Eltern nach den Bestimmungen des fÃ¼nften Abschnitts des NÃ–Â SHG, soweit ein solcher Kostenbeitrag nach Â§ 1 Abs 1 der Sachbezugswerteverordnung (derzeit 196,20Â EUR monatlich) fÃ¼r die (teil-)stationÃ¤re Pflege geleistet wird. Ihre Heranziehung zum Ersatz der Sozialhilfeaufwendungen im Wege der Legalzession scheidet aus, weil dann mangels Pflicht zum Kostenersatz auch ein darÃ¼berhinausgehender Unterhaltsanspruch schon mangels Bedarfs des Kindes nicht besteht. 4.5Â Macht der SozialhilfetrÃ¤ger von der ihm eingerÃ¤umten MÃ¶glichkeit der Vorschreibung des Kostenbeitrags gemÃ¤ÃŸ Â§Â 35 AbsÂ 3 NÃ–Â SHG im Verwaltungsweg keinen Gebrauch und begehrt er â€“ wie hier â€“ vom unterhaltspflichtigen Elternteil aufgrund des auf ihn im Wege der Legalzession Ã¼bergegangenen Unterhaltsanspruchs des hilfebedÃ¼rftigen volljÃ¤hrigen Kindes Ersatz fÃ¼r die von ihm getragene Sozialleistungen, kann zur Vermeidung eines sonst nicht lÃ¶sbaren Widerspruchs nichts Anderes gelten. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, er hÃ¤tte die Ersatzpflicht unterhaltspflichtiger Eltern volljÃ¤hriger Kinder anders regeln wollen, je nachdem, auf welchem Weg der SozialhilfetrÃ¤ger diese Ersatzpflicht anspricht. Auch der im Weg der Legalzession Ã¼bergegangene Unterhaltsanspruch ist somit gegenÃ¼ber Eltern volljÃ¤hriger Kinder der HÃ¶he nach mit dem sich aus Â§Â 1 AbsÂ 1 der Sachbezugswerteverordnung ergebenden Betrag beschrÃ¤nkt. 4.6Â Der Motivenbericht (GSÂ 5-A-2300/8-99,Â 24) lÃ¤sst keinen Zweifel, dass die Kostenbeitragsleistung beider Elternteile eines volljÃ¤hrigen HilfeempfÃ¤ngers mit dem Betrag nach Â§Â 1 AbsÂ 1 der Sachbezugswerteverordnung begrenzt ist. Wird daher in einem Fall des Â§Â 35 NÃ–Â SHG der im Weg der Legalzession Ã¼bergegangene Unterhaltsanspruch gegenÃ¼ber beiden Eltern (siehe dazu 6Â ObÂ 126/19a) geltend gemacht, haben sie nach Ansicht des erkennenden Senats diesen Betrag im Rahmen ihrer Pflicht nach Â§Â 231 ABGB im VerhÃ¤ltnis ihrer LeistungsfÃ¤higkeit zu tragen (Arg: â€žim Rahmen ihrer Unterhaltspflichtâ€œ). 5. Daraus folgt: 5.1Â Mit dem gesondert in Â§Â 35 NÃ–Â SHG geregelten Kostenbeitrag fÃ¼r (teil-)stationÃ¤re Dienste fÃ¼r Menschen mit besonderen BedÃ¼rfnissen hat das NÃ–Â SHG auch die Ersatzpflicht von unterhaltspflichtigen Eltern volljÃ¤hriger Kinder mit besonderen BedÃ¼rfnissen abschlieÃŸend geregelt und der HÃ¶he nach begrenzt, sodass sie auch unter Berufung auf die Legalzessionsnorm des Â§ 42 NÃ– SHG darÃ¼ber hinaus nicht zum Ersatz von Sozialhilfeaufwendungen herangezogen werden kÃ¶nnen, weswegen der auf den SozialhilfetrÃ¤ger Ã¼bergegangene Unterhaltsanspruch der HÃ¶he nach ebenfalls mit dem Betrag nach Â§Â 1 AbsÂ 1 der Sachbezugswerteverordnung zu begrenzen ist. 5.2 Nach Â§ 35 Abs 3 letzter Satz NÃ– SHG ist bei teilstationÃ¤ren Diensten die HÃ¶he des Kostenbeitrags im VerhÃ¤ltnis zum zeitlichen AusmaÃŸ der MaÃŸnahme zu setzen. Da Feststellungen zu den Betreuungsleistungen (stationÃ¤r/teilstationÃ¤r [bzw dessen AusmaÃŸ]) fehlen (vgl 6Â ObÂ 126/19a), sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben. Dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufzutragen. 6. Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§ 78 AuÃŸStrG.
JJT_20191015_OGH0002_0100OB00058_19F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126696	10Ob58/19f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191015_OGH0002_0100OB00058_19F0000_000/JJT_20191015_OGH0002_0100OB00058_19F0000_000.html	1,571,097,600,000	553	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers J, vertreten durch Achammer & Mennel RechtsanwÃ¤lte OG in Feldkirch, gegen die Antragsgegner 1.Â R und 2.Â J, beide , beide vertreten durch Mag.Â Martin KÃ¼nz und Dr.Â Karoline RÃ¼mmele, RechtsanwÃ¤lte in Dornbirn und 3.Â E*, vertreten durch Dr.Â Stefan HÃ¤mmerle, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen EinrÃ¤umung eines Notwegs, infolge auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 12.Â JuniÂ 2019, GZÂ 3Â RÂ 131/19s-26, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller hat ein GrundstÃ¼ck mit einem â€“ neben anderen EinfamilienhÃ¤usern gelegenen â€“ Einfamilienhaus samt Garten geerbt und verfolgt das Projekt, durch einen BautrÃ¤ger eine Wohnhausanlage mit 14Â Wohneinheiten errichten zu lassen. Er beantragt die EinrÃ¤umung eines Notwegerechts im Sinn eines uneingeschrÃ¤nkten Geh- und Fahrrechts durch Verbreiterung und Ausbau der vorhandenen PrivatstraÃŸe, die bisher nur der Zufahrt zu den bestehenden EinfamilienhÃ¤usern gedient hat. Die Vorinstanzen wiesen den Antrag ab. Rechtliche Beurteilung Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers ist mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG nicht zulÃ¤ssig. 1.1Â Nach Â§Â 4 Abs 3 NWG ist die EinrÃ¤umung eines Notwegs ua durch GebÃ¤ude, geschlossene HofrÃ¤ume und durch bei WohnhÃ¤usern befindliche, zur Verhinderung des Zutritts fremder Personen eingefriedete GÃ¤rten ausgeschlossen. 1.2Â Zweck dieser Schutzbestimmung ist es, die Wahrung des Hausfriedens bzw der PrivatsphÃ¤re sicherzustellen und die ungestÃ¶rte BenÃ¼tzung der Liegenschaft zu ermÃ¶glichen (RS0071235 [T2]). Auf diesen Zweck ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen fÃ¼r die EinrÃ¤umung eines Notwegs abzustellen. 1.3Â FÃ¼r die in Â§Â 4 AbsÂ 3 NWG erwÃ¤hnten eingefriedeten HausgÃ¤rten ist nach der Rechtsprechung jede Einfriedung ausreichend, die die Absicht des GrundeigentÃ¼mers oder Nutzungsberechtigten erkennen lÃ¤sst, Fremde vom Zutritt auf das GrundstÃ¼ck auszuschlieÃŸen. Dass sich die Einfriedung tatsÃ¤chlich als Hindernis fÃ¼r das Betreten des GrundstÃ¼cks darstellt, ist nicht maÃŸgeblich (RS0071202 [T3]). 2.Â Ob die Voraussetzungen fÃ¼r die EinrÃ¤umung oder die Versagung eines Notwegs vorliegen, kann nur nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls beurteilt werden (3Â ObÂ 115/98b). Wenngleich das BedÃ¼rfnis der notleidenden Liegenschaft maÃŸgebend ist, ist zugleich immer darauf RÃ¼cksicht zu nehmen, dass die fremde Liegenschaft mÃ¶glichst wenig belastet und deren EigentÃ¼mer mÃ¶glichst wenig belÃ¤stigt wird (Â§Â 4 AbsÂ 1 NWG; RS0070966 [T3]). Die Bestimmungen des NWG zur EinrÃ¤umung eines Notwegs mÃ¼ssen daher nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung einschrÃ¤nkend ausgelegt werden (RS0070966). Zu Gunsten der geschÃ¼tzten GrundflÃ¤che ist kein kleinlicher MaÃŸstab anzulegen (RS0071235 [T2], RS0070966 [T5], RS0071202 [T4]). 3.Â Eine mit diesen GrundsÃ¤tzen der Rechtsprechung unvereinbare Auslegung der Vorinstanzen wird vom Revisionsrekurswerber nicht aufgezeigt: Dass auch eine etwa 1Â m hohe StÃ¼tzmauer zur StraÃŸe hin die Absicht des GrundeigentÃ¼mers auf BegrÃ¼ndung von PrivatsphÃ¤re und die ErmÃ¶glichung der BenÃ¼tzung des GrundstÃ¼cks als an das Einfamilienwohnhaus unmittelbar anschlieÃŸender Hausgarten (bestehend aus einer gepflasterten Terrasse und einer mit StrÃ¤uchern und Blumen bepflanzten RasenflÃ¤che) erkennen lÃ¤sst, hÃ¤lt sich innerhalb des den Gerichten offen stehenden Beurteilungsspielraums. Die Tatsache, dass die HÃ¶he der StÃ¼tzmauer infolge des Ansteigens des GelÃ¤ndes stetig abnimmt und an einer Stelle gegen Null verlÃ¤uft, Ã¤ndert im Hinblick auf die vorhandenen Gegebenheiten nichts an der Erkennbarkeit der Abgrenzungsabsicht. Auch dass der Notweg nicht mitten durch den eingefriedeten Hausgarten fÃ¼hren soll, sondern nur durch einen Randbereich, schlieÃŸt nach den Ã¶rtlichen Gegebenheiten die Anwendung des Â§Â 4 AbsÂ 3 NWG nicht aus. Mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG ist der Revisionsrekurs daher als nicht zulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191022_OGH0002_0050OB00141_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126724	5Ob141/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00141_19Z0000_000/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00141_19Z0000_000.html	1,571,702,400,000	1,364	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ A, geboren am , und des mjÂ N, geboren am , beide vertreten durch die Mutter V, diese vertreten durch Dr.Â Gabriele Vana-Kowarzik, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Unterhalts, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Vaters A, vertreten durch Mag.Â Florian Kucera, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14.Â MaiÂ 2019, GZÂ 44Â RÂ 171/19a-99, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 25.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 38Â PuÂ 4/18f-89, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist nur mehr die Frage, ob im konkreten Fall das â€žbetreuungsrechtliche Unterhaltsmodellâ€œ anzuwenden ist. Das Erstgericht verneinte dies mit der BegrÃ¼ndung, die Betreuung der beiden Kinder sei zwar seit Anfang JuniÂ 2016 gleichteilig, der Vater habe sich aber in den JahrenÂ 2015 bis 2018 nicht bzw nur unzureichend an den laufenden Naturalleistungen beteiligt. Ausgehend von der weit Ã¼berdurchschnittlichen Betreuung gab es dem Herabsetzungsantrag des Vaters â€“ auch fÃ¼r die VergangenheitÂ â€“ teilweise statt und kÃ¼rzte den ermittelten Prozentunterhalt um (bis 31.Â 5.Â 2016) 35Â % bzw (ab diesem Zeitraum) 50Â %. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge. Ob Zahlungen, die aufgrund eines rechtskrÃ¤ftigen und vollstreckbaren Unterhaltstitels als Unterhalt geschuldet waren, eine Ãœberzahlung waren, stehe erst nachtrÃ¤glich nach rechtskrÃ¤ftiger Entscheidung Ã¼ber einen Herabsetzungsantrag fest. Etwaige Ãœberzahlungen des Vaters seien daher nicht als bedarfsdeckende Naturalleistungen zu werten. Den Revisionsrekurs lieÃŸ das Rekursgericht mit der BegrÃ¼ndung zu, es fehle hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur â€žÃœbergangsproblematik von einer Unterhaltsbemessung nach der Prozentsatzmethode zum betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodellâ€œ, insbesondere dazu, ob im Zeitpunkt der Leistung aufgrund eines Titels geschuldete Unterhaltsleistungen nachtrÃ¤glich als Ãœberzahlungen und damit gleichwertiger Beitrag zu bedarfsdeckenden Naturalleistungen gewertet werden kÃ¶nnten. Rechtliche Beurteilung Der â€“ von den Antragstellern beantwortete â€“ Revisionsrekurs ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Â§Â 71 AbsÂ 1 AuÃŸStrG) Ausspruchs des Rekursgerichts nicht zulÃ¤ssig und vermag auch keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG aufzuzeigen. 1.1.Â Die Anwendung des â€žbetreuungsrechtlichen Unterhaltsmodellsâ€œ, das zu einem Entfall des Geldunterhaltsanspruchs des Kindes fÃ¼hrt, setzt nach der mittlerweile als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs voraus, dass die Betreuungs- und Naturalleistungen in etwa gleichwertig sowie die Einkommen der Eltern etwa gleich hoch sind oder jeweils einen Ã¼ber der â€žLuxusgrenzeâ€œ liegenden Unterhaltsanspruch zulassen. Ins Gewicht fallende Einkommensunterschiede fÃ¼hren zu einem Restgeldunterhaltsanspruch gegen den besser verdienenden Elternteil (RIS-Justiz RS0131331; 8Â ObÂ 89/17x mwN; zuletzt 1Â ObÂ 13/19x). 1.2.Â Der Oberste Gerichtshof hat anhand festgestellter Betreuungstage ein BetreuungsverhÃ¤ltnis von 4:3 (4Â ObÂ 206/15w), von 43 zu 57Â % (4Â ObÂ 16/13a) oder 55 zu 45Â % (6Â ObÂ 55/16f) als annÃ¤hernd gleichwertig beurteilt. Zuletzt hat der erkennende Senat zu 5Â ObÂ 189/18g â€“ den Entscheidungen 8Â ObÂ 89/17x und 10Â ObÂ 58/18d folgend â€“ die Auffassung abgelehnt, eine Betreuung sei bereits dann gleichwertig, wenn kein Elternteil mindestens zwei Drittel der Betreuungsleistung erbringe (RS0130654 [T1]). 1.3.Â FÃ¼r den Zeitraum bis 31.Â 5.Â 2016 muss das vom Vater reklamierte betreuungsrechtliche Unterhaltsmodell hier bereits daran scheitern, dass er nach den festgestellten Betreuungszeiten bis zu diesem Zeitpunkt seine SÃ¶hne nur zu 35Â % betreute, was nach der dargestellten Judikatur nicht als annÃ¤hernd gleichwertig zu beurteilen ist. 2.1.Â Ab 1.Â 6.Â 2016 sind die Betreuungszeiten vÃ¶llig gleichwertig. An laufenden â€žlanglebigenâ€œ Kosten fÃ¼r die MinderjÃ¤hrigen beteiligte sich der Vater allerdings nicht, er Ã¼bernahm nur Kosten fÃ¼r einen Gitarrenkurs, Schwimmkurse, ein Pfingst- und ein Sommercamp und Sportveranstaltungen. AuÃŸerdem schaffte er Lernhilfen in Form von ÃœbungsbÃ¼chern an. Kindergarten, Kleidung, Netzkarte der Wiener Linien, Schulsachen, Schuhe, ElternvereinsbeitrÃ¤ge und weitere derartige Aufwendungen trug allein die Mutter. 2.2.Â Der Vater argumentiert in seinem Revisionsrekurs damit, es sei grotesk, das Geld, das er aufgrund des Unterhaltstitels bezahlt habe, nicht nur ihm nicht gutzuschreiben, sondern im Gegenteil die aus seinen UnterhaltsbeitrÃ¤gen stammenden Zahlungen zugunsten der Mutter zu veranschlagen. Damit verkennt er aber das Wesen der Leistung von Geldunterhalt einerseits und Naturalunterhalt andererseits: 2.3.Â Naturalunterhalt ist nach gesicherter Rechtsprechung (RS0116145) die unmittelbareÂ Befriedigung angemessener KindesbedÃ¼rfnisse durch Sachleistungen oder Dienstleistungen, die der Unterhaltspflichtige selbst erbringt oder deren Erbringung durch Dritte er bezahlt. Die Bezahlung von WohnungsbenÃ¼tzungskosten kann etwa dem Naturalunterhalt der UnterkunftsgewÃ¤hrung an das Kind entsprechen, auch die Ãœbergabe von Wirtschaftsgeld an die haushaltsfÃ¼hrende Person kÃ¶nnte als Naturalunterhalt fÃ¼r das Kind gewertet werden. Zum Naturalunterhalt gehÃ¶rt auch ein dem Kindesalter und den elterlichen VermÃ¶gensverhÃ¤ltnissen angemessenes Taschengeld. GrundsÃ¤tzlich erfÃ¼llt derjenige Elternteil, der den Haushalt fÃ¼hrt, in dem er das Kind betreut, gemÃ¤ÃŸ Â§Â 231 AbsÂ 2 erster Satz ABGB seine Unterhaltspflicht, wÃ¤hrend der andere Elternteil geldunterhaltspflichtig wird. Der nicht geldunterhaltspflichtige Elternteil hat vom Unterhalt alle Ã¼ber die tÃ¤gliche Versorgung des Kindes hinausgehenden Kosten bis hin zur Grenze des Sonderbedarfs zu tragen. Die Betreuung und Versorgung des Kindes durch den geldunterhaltspflichtigen Elternteil im Rahmen des Ã¼blichen Kontaktrechts in seinem Haushalt hat keine Auswirkungen auf seine Unterhaltspflicht, sie vermÃ¶gen den Geldunterhalt nicht zu schmÃ¤lern (1Â ObÂ 151/16m). Der zu leistende Geldunterhalt ist dann zu reduzieren, wenn der Unterhaltspflichtige auch â€“ Ã¼ber das Ã¼bliche Kontaktrecht hinaus â€“ Naturalunterhalt leistet (RS0047452 [T6]). Dabei ist aber nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschlieÃŸlich von den ersparten Aufwendungen des anderen Elternteils auszugehen (RS0047452 [T1, T9]; jÃ¼ngst 5Â ObÂ 189/18g mwN). 3.1.Â Hier ist nicht strittig, dass der Revisionsrekurswerber geldunterhaltspflichtig war und â€“ jedenfalls in dem von ihm zugestandenen AusmaÃŸ eines Restgeldunterhaltsanspruchs aufgrund des deutlichen Einkommensunterschieds der Eltern (er verdient gut viermal so viel wie die Mutter) â€“ auch nach wie vor ist. Dass die Mutter von dem von ihm geleisteten titelgemÃ¤ÃŸen Unterhaltszahlungen von 450Â EUR pro Kind in der Vergangenheit sÃ¤mtliche laufenden Kosten im Wesentlichen alleine bezahlt hat, entspricht dem gesetzlichen Modell und der Aufgabenteilung zwischen dem betreuenden und dem geldunterhaltspflichtigen Elternteil. Durch seine Zahlungen hat der Vater â€“ wie er selbst zugesteht â€“ nichts anderes getan, als seine titelmÃ¤ÃŸig festgesetzte Geldunterhaltspflicht zu erfÃ¼llen; fÃ¼r die von ihm offenbar angestrebte Umwidmung dieser Zahlung auf â€“ teilweisen â€“ Beitrag zu Naturalunterhalt besteht angesichts dessen keine Grundlage. 3.2.Â Die vom Rekursgericht angesprochene â€žÃœbergangsproblematikâ€œ ist hier nicht zu erÃ¶rtern. Auch im auÃŸerstreitigen Unterhaltsverfahren hat jede Partei die fÃ¼r ihren Rechtsstandpunkt gÃ¼nstigen Tatsachen, somit der Unterhaltspflichtigte seine geminderte oder fehlende LeistungsfÃ¤higkeit, die BedÃ¼rfnisminderung des Unterhaltsberechtigten oder das Bestehen weiterer gesetzlicher Sorgepflichten zu behaupten und zu beweisen (6Â ObÂ 187/15s mwN; RS0006261 [T2, T6, T8, T14], RS0111084, RS0047536). Es war daher Sache des Revisionsrekurswerbers, der zu seinen Gunsten die Umstellung auf das betreuungsrechtliche Unterhaltsmodell fordert, zu behaupten und zu beweisen, dass er â€“ in dem dafÃ¼r in Betracht kommenden Zeitraum ab 31.Â 5.Â 2016 â€“ in etwa gleichem AusmaÃŸ Naturalleistungen tatsÃ¤chlich erbracht hat. Dieser Beweis ist ihm nicht gelungen, konnte das Erstgericht eine Beteiligung an â€žlanglebigenâ€œ Naturalleistungen wie Kleidung, Schuhe, Aufwendungen fÃ¼r Kindergarten und Schule doch nicht feststellen. Ob eine von ihm abgegebene (unwiderrufliche) ErklÃ¤rung, auf die RÃ¼ckforderung von sich allenfalls aus dem Unterhaltsherabsetzungsverfahren ergebenden Ãœberzahlungen gegenÃ¼ber den MinderjÃ¤hrigen zu verzichten, Ã¼berhaupt â€“ wie vom Rekursgericht offenbar angedacht â€“ im Sinn der eingangs zitierten Rechtsprechung als unmittelbarer Beitrag zur BedÃ¼rfnisbefriedigung im Weg der Naturalleistung (vgl RS0116145) gewertet werden kÃ¶nnte, kann dahinstehen. Eine derartige ErklÃ¤rung gab der Vater im Verfahren nie ab, sodass ihm aufgrund der â€“ insoweit bereits mangels Rekurs der MinderjÃ¤hrigen in Rechtskraft erwachsenen â€“ rÃ¼ckwirkenden Herabsetzung seiner Geldunterhaltspflicht an sich bereits ein RÃ¼ckforderungsanspruch gegenÃ¼ber den MinderjÃ¤hrigen erwachsen ist. Die vom Rekursgericht als erheblich angesehene Rechtsfrage stellt sich aus diesem Grund daher nicht. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG liegt aber dann nicht vor, wenn Fragen bloÃŸ theoretischer Natur gelÃ¶st werden sollen (RS0111271). 3.3.Â Der vom Revisionsrekurswerber vermissten Erweiterung der Judikatur bedarf es nicht. Die Vorinstanzen haben von ihm nicht etwa gefordert, zusÃ¤tzlich zur ErfÃ¼llung seiner Geldunterhaltspflicht gleichwertige Naturalleistungen zu erbringen, sondern nur die Voraussetzungen fÃ¼r die Anwendbarkeit des betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodells im konkreten Fall verneint. Dies hÃ¤lt sich im Rahmen bereits vorliegender hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung. Dem Revisionsrekurswerber wÃ¤re es freigestanden â€“ mangels einer grundsÃ¤tzlich bei einer beabsichtigten Umstellung auf das betreuungsrechtliche Unterhaltsmodell wohl zu suchenden Einigung mit der Mutter â€“, in etwa gleichwertige Naturalleistungen fÃ¼r die Kinder etwa fÃ¼r Kleidung oder Schulgeld zu erbringen und die von ihm zu leistenden GeldunterhaltsbeitrÃ¤ge entsprechend zu reduzieren. Einer dessen ungeachtet eingeleiteten Exekution hÃ¤tte er einen Oppositionsantrag mit dem Argument entgegenhalten kÃ¶nnen, der Unterhaltsanspruch laut Titel sei aufgrund geÃ¤nderter VerhÃ¤ltnisse und des Umstiegs auf das betreuungsrechtliche Unterhaltsmodell (zumindest teilweise) erloschen. Dass der Vater gezwungen gewesen wÃ¤re, den vollen Geldunterhalt laut Exekutionstitel zu zahlen und zusÃ¤tzlich gleichwertige Naturalleistungen zu erbringen, ist in dieser Allgemeinheit daher nicht richtig. 4.Â Damit war der Revisionsrekurs zurÃ¼ckzuweisen, ohne dass dieser Beschluss einer weiteren BegrÃ¼ndung bedÃ¼rfte (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20190924_OGH0002_0050OB00151_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126727	5Ob151/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190924_OGH0002_0050OB00151_19W0000_000/JJT_20190924_OGH0002_0050OB00151_19W0000_000.html	1,569,283,200,000	499	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragstellerin S, geboren am , vertreten durch Dr.Â Christian Radetic, Ã¶ffentlicher Notar in Linz, wegen Einverleibung des Eigentumsrechts und weiterer Grundbuchseintragungen ob der EZÂ * KGÂ *, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 16.Â JuliÂ 2019, AZÂ 32Â RÂ 64/19s, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 126 AbsÂ 2 GBG iVm Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Rekursgericht bestÃ¤tigte den das Grundbuchsgesuch abweisenden Beschluss des Erstgerichts, weil die Antragstellerin als Eintragungsgrundlage eine teilweise geschwÃ¤rzte Vergleichsausfertigung vorgelegt hatte, die nicht als Originalurkunde im Sinn des Â§Â 87 GBG zu werten sei. Rechtliche Beurteilung Die Antragstellerin zeigt in ihrem dagegen erhobenen auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs keine erhebliche Rechtsfrage auf. 1.Â Â§Â 87 AbsÂ 1 GBG verlangt, die Urkunden, aufgrund derer eine Eintragung erfolgen soll, im Original beizulegen. Bei Ã¶ffentlichen Urkunden wird dem Erfordernis der Vorlage des Originals durch Vorlage einer Ausfertigung entsprochen (RIS-Justiz RS0061077 [T3]; Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht2 Â§Â 87 GBG RzÂ 8 mwN). Ob eine Vergleichsausfertigung, auf der nachtrÃ¤glich SchwÃ¤rzungen erfolgten, mit dem Erstgericht als â€žnicht dem Original entsprechendâ€œ oder mit dem Rekursgericht gar nicht als Original im Sinn des Â§Â 87 GBG anzusehen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich dabei nicht um die vom Gericht erstellte Ausfertigung der Ã¶ffentlichen Urkunde. 2.Â Die Eigentumseinverleibung aufgrund einer Teilausfertigung eines Scheidungsfolgenvergleichs hat der erkennende Fachsenat bereits mit der BegrÃ¼ndung abgelehnt, dass in formeller Hinsicht eine derartige Teilausfertigung oder ein Auszug eines Scheidungsfolgenvergleichs keine dem Â§Â 87 AbsÂ 1 GBG entsprechende Originalurkunde sei (vgl RS0130874; 5Â ObÂ 250/15y = NZ 2016/117 [zust Hoyer]). 3.Â Die im Revisionsrekurs zitierte Entscheidung 5Â ObÂ 182/98w ist nicht einschlÃ¤gig, weil Bewilligungsurkunde dort ein Kaufvertrag â€“ und nicht etwa die Ausfertigung einer Ã¶ffentlichen Urkunde â€“ war. Die dort inhaltlich nach wie vor lesbare und fÃ¼r den Inhalt des Kaufvertrags nicht wesentliche gestrichene Vertragsbestimmung prÃ¼fte der Fachsenat nur unter dem Gesichtspunkt des Â§Â 27 AbsÂ 1 GBG (sichtbare MÃ¤ngel, die die GlaubwÃ¼rdigkeit schwÃ¤chen); die Frage der Originaleigenschaft im Sinn des Â§Â 87 GBG beurteilte er nicht. 4.Â Es entspricht stÃ¤ndiger Rechtsprechung, dass es dem Grundbuchsgericht verwehrt ist, eine undeutliche und zu begrÃ¼ndeten Zweifeln Anlass gebende Urkunde auszulegen, und dass durch den Inhalt der Urkunde erweckte und nicht restlos beseitigte Zweifel zur Abweisung eines Grundbuchsgesuchs zu fÃ¼hren haben (RS0060573). Ob die Urkunden zu Zweifeln Anlass geben, ist eine Frage des Einzelfalls, die nur dann eine erhebliche Rechtsfrage begrÃ¼nden kÃ¶nnte, wenn dem Rekursgericht eine grobe Fehlbeurteilung unterlaufen ist (RS0060573 [T18]). Davon kann hier keine Rede sein, ist doch nach der Judikatur (vgl RS0010950) die Grundbuchsurkunde in ihrer Gesamtheit zu beurteilen. Die Auffassung der Vorinstanzen, dies sei aufgrund der in einigen Bereichen geschwÃ¤rzten und daher nicht als Originalurkunde im Sinn des Â§Â 87 AbsÂ 1 GBG anzusehenden Vergleichsausfertigung nicht ausreichend mÃ¶glich gewesen, hÃ¤lt sich im Rahmen der Rechtsprechung und bedarf daher keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof. 5.Â Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs war daher zurÃ¼ckzuweisen, ohne dass dies einer weiteren BegrÃ¼ndung bedÃ¼rfte (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG iVm Â§Â 126 AbsÂ 3 GBG).
JJT_20191022_OGH0002_0050OB00167_19Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126731	5Ob167/19y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00167_19Y0000_000/JJT_20191022_OGH0002_0050OB00167_19Y0000_000.html	1,571,702,400,000	1,860	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragstellerin B* Gesellschaft mbH & Co KG, , vertreten durch Weiskopf Kappacher KÃ¶ssler RechtsanwÃ¤lte GesbR in Landeck, wegen Einverleibung einer Dienstbarkeit in der EZÂ KGÂ , Ã¼ber den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 28.Â JuniÂ 2019, AZÂ 52Â RÂ 27/19f, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Reutte vom 28.Â JÃ¤nnerÂ 2019, TZÂ 103/2019, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragstellerin ist AlleineigentÃ¼merin einer Liegenschaft und beabsichtigt diese mit einem Haus zur Unterbringung von Personal zu bebauen. Sie schloss mit der Marktgemeinde am 19.Â DezemberÂ 2018 einen privatrechtlichen Vertrag, der vorsah, dass eine bestimmungsgemÃ¤ÃŸe Verwendung des GrundstÃ¼cks nur dann vorliegt, wenn es im Rahmen der bestehenden Widmung als allgemeines Mischgebiet gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40.Â 2 des Tiroler Raumordnungsgesetzes (TROG) 2016 und eines gemÃ¤ÃŸ BeilageÂ ./1 noch zu erlassenden Bebauungsplans gemÃ¤ÃŸ Â§Â 54 TROGÂ 2016 mit einem Personalhaus bebaut und wÃ¤hrend der gesamten Vereinbarungsdauer zur Unterbringung von Personal verwendet wird. Der Verwendungszweck soll danach insbesondere dann nicht erfÃ¼llt sein, wenn die Baulichkeiten als Freizeitwohnsitz verwendet werden. PunktÂ 3 des Vertrags sieht vor, dass sich die Antragstellerin auch mit Wirkung fÃ¼r ihre Rechtsnachfolger im Eigentum des GrundstÃ¼cks fÃ¼r die Dauer der Vereinbarung, jedenfalls aber fÃ¼r 15Â Jahre gerechnet ab Beginn der Nutzung der Baulichkeiten auf dem GrundstÃ¼ck, gegenÃ¼ber der Gemeinde dazu verpflichtet 3.1.1.Â das GrundstÃ¼ck und das darauf errichtete Projekt (Personalhaus) ausschlieÃŸlich fÃ¼r die Unterbringung von Personal entsprechend der Widmung allgemeines Mischgebiet gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40.Â 2 TROGÂ 2016 und eines gemÃ¤ÃŸ BeilageÂ ./1 noch zu erlassenden Bebauungsplans gemÃ¤ÃŸ Â§Â 54 TROGÂ 2016 zu verwenden. 3.1.2.Â Auf Basis der Widmung (allgemeines Mischgebiet gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40.Â 2 TROGÂ 2016) und eines gemÃ¤ÃŸ BeilageÂ ./1 noch zu erlassenden Bebauungsplans gemÃ¤ÃŸ Â§Â 54 TROGÂ 2016 weder durch Neubau oder Umbau im Innen- und/oder AuÃŸenbereich die Baulichkeiten abzuÃ¤ndern, soweit dadurch der Verwendungszweck vereitelt wÃ¼rde, wobei dies auch NutzungsÃ¤nderungen ohne bauliche VerÃ¤nderungen umfasst. 3.1.3.Â Nach Errichtung der Baulichkeiten diese dem Verwendungszweck zur Unterbringung von Personal zuzufÃ¼hren und jede Handlung zu unterlassen, die dem Verwendungszweck dieser Vereinbarung zuwiderlÃ¤uft und/oder zu vereiteln geeignet ist. PunktÂ 4. sieht die Verpflichtung zur ausschlieÃŸlichen Nutzung zur Unterbringung von Personal wie folgt vor: 4.1.Â Die Gesellschaft verpflichtet sich das ganze GrundstÃ¼ck wÃ¤hrend der in PunktÂ 5. vereinbarten Vereinbarungsdauer entsprechend der Widmung (allgemeines Mischgebiet gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40.Â 2 TROGÂ 2016) und eines gemÃ¤ÃŸ BeilageÂ ./1 noch zu erlassenden Bebauungsplans gemÃ¤ÃŸ Â§Â 54 TROGÂ 2016 Mischgebiet) zur Unterbringung von Personal zu nutzen und insbesondere keine Freizeitwohnsitze zu schaffen. 4.2.Â Die Vereinbarungsparteien vereinbaren, dass fÃ¼r den Fall des Verdachts einer vereinbarungswidrigen Nutzung, insbesondere als Freizeitwohnsitz, eine Beweislastumkehr eintritt. Die Gesellschaft hat daher in einem solchen Fall der Gemeinde schlÃ¼ssig und nachvollziehbar nachzuweisen, dass sie der Pflicht zur NichtbegrÃ¼ndung eines Freizeitwohnsitzes nachgekommen ist. Die Definition des Freizeitwohnsitzes richtet sich nach der Legaldefinition des Â§Â 13 TROGÂ 2016. 4.3.Â Zur Absicherung dieser Unterlassungsverpflichtung rÃ¤umt die Gesellschaft als EigentÃ¼mer des GrundstÃ¼cks auch mit Wirkung fÃ¼r ihre jeweiligen Rechtsnachfolger, der Gemeinde E die Dienstbarkeit der Unterlassung der Nutzung sÃ¤mtlicher Baulichkeiten auf dem GrundstÃ¼ck als Freizeitwohnsitz und die Unterlassung der Nutzung des gesamten GrundstÃ¼cks auÃŸerhalb der Widmung allgemeines Mischgebiet gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40.Â 2 TROGÂ 2016 und des gemÃ¤ÃŸ BeilageÂ ./1 noch zu erlassenden Bebauungsplans gemÃ¤ÃŸ Â§Â 54 TROG ein. Die Vereinbarungsparteien vereinbaren die grundbÃ¼cherliche Sicherstellung dieser Dienstbarkeit ob dem GrundstÃ¼ck fÃ¼r die Gemeinde E. 4.4.Â Die Gesellschaft verpflichtet sich binnen 14Â Tagen nach Vorlage eine grundbuchsfÃ¤hige AufsandungserklÃ¤rung fÃ¼r die in PunktÂ 4.3. eingerÃ¤umten Rechte/Pflichten zu unterfertigen, sobald dies die Gemeinde fordert. PunktÂ 12. des Vertrags sieht eine AufsandungserklÃ¤rung wie folgt vor: 12.1.Â Aufgrund dieser Urkunde erteilen die Vereinbarungsparteien ihre ausdrÃ¼ckliche Einwilligung, dass auch nur Ã¼ber einseitiges Begehren einer Vereinbarungspartei nachstehende Eintragungen im GBÂ , BGÂ R, vorgenommen werden kÃ¶nnen: In EZÂ : Die Einverleibung der Dienstbarkeit der Unterlassung der Nutzung der gesamten Liegenschaft auÃŸerhalb der Widmung allgemeines Mischgebiet zu anderen Zwecken als zur Unterbringung von Personal und die Unterlassung der Nutzung als Freizeitwohnsitz gemÃ¤ÃŸ PunktÂ 4 dieses Vertrags fÃ¼r die Gemeinde E*. Das Erstgericht wies den Antrag auf Einverleibung der Dienstbarkeit der Unterlassung der Nutzung der gesamten Liegenschaft auÃŸerhalb der Widmung allgemeines Mischgebiet zu anderen Zwecken als zur Unterbringung von Personal und die Unterlassung der Nutzung als Freizeitwohnsitz gemÃ¤ÃŸ PunktÂ 4. dieser Vereinbarung fÃ¼r die Gemeinde ab. Die Verpflichtung des EigentÃ¼mers, auf der belasteten Liegenschaft ein bestimmtes Gewerbe nicht auszuÃ¼ben, kÃ¶nne nicht Inhalt einer Grunddienstbarkeit sein. Aufgrund des Hinweises auf den gemÃ¤ÃŸ BeilageÂ ./1 noch zu erlassenden Bebauungsplan sei die Vereinbarung nicht schlÃ¼ssig nachvollziehbar. Eine grundbÃ¼cherliche Sicherstellung dieser Verpflichtung als Dienstbarkeit sei nicht mÃ¶glich. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. Die begehrte Unterlassung ziele nicht auf die als zulÃ¤ssig zu erachtende Unterlassung eines schÃ¤dlichen Gewerbes ab noch seien daraus Vorteile fÃ¼r ein auf dem berechtigten GrundstÃ¼ck betriebenes Gewerbe zu erkennen. Es handle sich um die BeschrÃ¤nkung einer wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit, die keine besondere Liegenschaftsnutzung mit sich bringe und daher nicht als Dienstbarkeit eintragungsfÃ¤hig sei. Die begehrte unregelmÃ¤ÃŸige Dienstbarkeit setze Ã¼berdies voraus, dass der berechtigten Gemeinde aus der Duldung oder Unterlassung ein Vorteil erwachse, der hier â€“ abgesehen von Ã¶ffentlich-rechtlichen Zwecken der Ã¶rtlichen Raumordnung â€“ nicht zu erkennen sei. Der PunktÂ 4.1. der Vereinbarung nehme auf einen noch zu erlassenden Bebauungsplan Bezug, womit dem Bestimmtheitsgebot der Â§Â§Â 12 und 85 GBG nicht entsprochen werde. Letztlich erwÃ¤hne die AufsandungserklÃ¤rung nur allgemein PunktÂ 4 der Vereinbarung, unter dem sich aber in Unterpunkten jeweils unterschiedliche Formulierungen der Dienstbarkeit fÃ¤nden; damit bleibe unklar, in welchem konkreten Umfang die Dienstbarkeit begrÃ¼ndet werden solle. Den Revisionsrekurs lieÃŸ das Rekursgericht mit der BegrÃ¼ndung zu, es fehle hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob der Inhalt des hier konkret vereinbarten Rechts einen hinreichenden Bezug zur dienenden Liegenschaft habe und daher als Dienstbarkeit verbÃ¼cherbar sei und ob die Ã¶rtliche Raumordnung dem UtilitÃ¤tserfordernis bereits genÃ¼ge. In ihrem Revisionsrekurs begehrt die Antragstellerin die AbÃ¤nderung der Entscheidung der Vorinstanzen im Sinn einer Bewilligung der beantragten Einverleibung. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Â§Â 126 GBG iVm Â§Â 71 AbsÂ 1 AuÃŸStrG) Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulÃ¤ssig. 1.1.Â In einem Grundbuchsbeschluss sind zwar gemÃ¤ÃŸ Â§Â 95 AbsÂ 3 GBG alle GrÃ¼nde anzugeben, die der Bewilligung entgegenstehen, weshalb eine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG bei einem von mehreren AbweisungsgrÃ¼nden auch dann vorliegen kann, wenn das Gesuch wegen anderer AbweisungsgrÃ¼nde, bei denen keine erhebliche Rechtsfrage zu lÃ¶sen ist, abgewiesen werden muss (RIS-Justiz RS0029353; RS0042767). Die PrÃ¼fung allfÃ¤lliger weiterer AbweisungsgrÃ¼nde kann aber dann unterbleiben, wenn eine Wiederholung des Grundbuchsgesuchs nicht in Betracht kommt (RS0060544), so etwa mangels Eignung der vorgelegten Urkunden als Eintragungsgrundlagen (RS0060544 [T5, T8]). 1.2.Â Dass eine (Grund-)Dienstbarkeit nur dann besteht, wenn sich die Duldung oder Unterlassung, zu der sich der EigentÃ¼mer der belasteten Liegenschaft verpflichtet, auf die Nutzung des GrundstÃ¼cks selbst bezieht, und die Verpflichtung des EigentÃ¼mers, auf der belasteten Liegenschaft ein bestimmtes Gewerbe nicht auszuÃ¼ben, nicht Inhalt einer Grunddienstbarkeit sein kann, entspricht gesicherter Rechtsprechung (RS0011510), die auch die Revisionsrekurswerberin nicht in Zweifel zieht. Ob der Inhalt eines konkret vereinbarten Rechts ausreichenden Bezug zur dienenden Liegenschaft hat, ist als Frage der Auslegung des konkreten Vertrags eine Einzelfallbeurteilung (vgl RS0112106; RS0044358; RS0042936; 5Â ObÂ 62/10v) und kÃ¶nnte nur im Fall einer groben Fehlbeurteilung an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden. 1.3.Â Vorauszuschicken ist, dass sich der Inhalt der hier vereinbarten Unterlassungspflicht aus dem vorgelegten Vertrag nicht eindeutig ergibt â€“ wie das Rekursgericht erkannte und im Weiteren noch zu erÃ¶rtern ist â€“, sodass sich die Frage des ausreichenden Bezugs des konkret vereinbarten Rechts zur dienenden Liegenschaft nicht stellt. Im Ãœbrigen soll sich die Unterlassungspflicht offenbar nicht auf das GrundstÃ¼ck selbst, sondern auf dessen Nutzung in bestimmter Form beziehen, und es soll eine persÃ¶nliche Dienstbarkeit fÃ¼r die Gemeinde begrÃ¼ndet werden, was in der Judikatur bereits als Indiz fÃ¼r die Vereinbarung des â€“ unzulÃ¤ssigen â€“ Verbots einer bestimmten wirtschaftlichen TÃ¤tigkeit gewertet wurde (5Â ObÂ 62/10v). Auch die Absicherung der Pflichten der Antragstellerin durch entsprechende Vertragsstrafen (PunktÂ 6. der Vereinbarung) weist in diese Richtung. 1.4.Â Auch die weitere in der ZulassungsbegrÃ¼ndung genannte Frage, ob Ã¶ffentlich-rechtliche Interessen einer Gemeinde an der Gestaltung der Raumordnung entsprechend Ã¶rtlichen Zielsetzungen dem UtilitÃ¤tserfordernis im Grundbuchsrecht (vgl zur unregelmÃ¤ÃŸigen Dienstbarkeit RS0011620) entsprechen, bedarf hier keiner nÃ¤heren ErÃ¶rterung, weil hinsichtlich der Ã¼brigen, aus der Vertragsurkunde selbst abgeleiteten AbweisungsgrÃ¼nde die Beurteilung der Vorinstanzen nicht zu beanstanden ist, sodass es schon aufgrund dessen bei der Abweisung des â€“ aufgrund der vorgelegten Urkunden nicht wiederholbaren â€“ Grundbuchsgesuchs zu verbleiben hat. 2.1.Â Dass es dem Grundbuchsgericht verwehrt ist, eine undeutliche und zu begrÃ¼ndeten Zweifeln Anlass gebende Urkunde auszulegen, sodass durch den Inhalt der Urkunden erweckte, nicht restlos beseitigte Zweifel zur Abweisung des Grundbuchsgesuchs zu fÃ¼hren haben, entspricht der stÃ¤ndigen Rechtsprechung des Fachsenats (RS0060573). Eine ergÃ¤nzende oder vom Wortsinn der Grundbuchsurkunde abweichende Interpretation hat der Grundbuchsrichter nicht vorzunehmen (RS0060573 [T3]; 5Â ObÂ 66/17t = EvBlÂ 2018/2 [Jelinek]). 2.2.Â Die Auffassung der Vorinstanzen, bei Dienstbarkeiten mÃ¼sse der Inhalt und der Umfang des einzutragenden Rechts mÃ¶glichst bestimmt angegeben werden und eine mangelnde Bestimmtheit des Umfangs stehe der Eintragung im Grundbuch entgegen, entspricht stÃ¤ndiger Rechtsprechung (RS0119604; Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht2 Â§Â 12 GBG RzÂ 54 mwN). DemgemÃ¤ÃŸ muss die Eintragung einer Servitut bereits dann scheitern, wenn die geschuldete Leistung (konkrete Unterlassungsverpflichtung) in den vorgelegten Urkunden nicht oder nicht ausreichend angefÃ¼hrt ist (vgl 5Â ObÂ 189/05p = NZÂ 2006/648 [GBSlg] [Hoyer]; Rassi aaO RzÂ 55). Ob ein Gesuch auf Einverleibung einer Dienstbarkeit dem sich aus Â§Â 85 AbsÂ 2 GBG und Â§Â 12 AbsÂ 2 GBG ergebenden Bestimmheitsgebot entspricht, ist regelmÃ¤ÃŸig eine Frage des Einzelfalls (RS0119604 [T8]), die â€“ von FÃ¤llen der auffallenden Fehlbeurteilung abgesehen â€“ nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann. 2.3.Â Eine auch im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung ist hier nicht zu erkennen, zumal sich die Argumentation der Revisionsrekurswerberin zu diesem Abweisungsgrund darin erschÃ¶pft, zu behaupten, entgegen den AusfÃ¼hrungen des Rekursgerichts seien Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit hier ausreichend bestimmt angegeben. Selbst wenn man darin bereits eine gesetzmÃ¤ÃŸige AusfÃ¼hrung der RechtsrÃ¼ge erkennen wollte (vgl RS0043605), wird damit jedenfalls keine grobe Fehlbeurteilung aufgezeigt. Die Frage nach dem Zweck der Dienstbarkeit und ob dieser aus der Vereinbarung ausreichend hervorleuchtet, hat mit derjenigen nach der ausreichenden Bestimmtheit der Dienstbarkeit nichts zu tun. Die Auslegung des Inhalts und Umfangs des Rechts anhand des aus dem Vertrag allenfalls hervorleuchtenden Zwecks der Dienstbarkeit ist eben gerade nicht Aufgabe der Grundbuchsgerichte. Unklarheiten betreffend Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit ergeben sich hier insbesondere â€“ wie schon die Vorinstanzen zutreffend hervorgehoben haben â€“ daraus, dass die Vereinbarung mehrfach ausdrÃ¼cklich die von der Antragstellerin Ã¼bernommenen Verpflichtungen nicht nur an die Widmung allgemeines Mischgebiet gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40.Â 2 TROGÂ 2016, sondern auch an den Inhalt des erst zu erlassenden Bebauungsplans der Gemeinde knÃ¼pfte. Der konkrete Inhalt des hier vereinbarten dinglichen Rechts wÃ¼rde sich nach dem Wortlaut der Urkunde daher letzlich erst unter BerÃ¼cksichtigung eines noch gar nicht existenten Bebauungsplans erschlieÃŸen. In einem solchen Fall von einer mangelnden Bestimmtheit iSd Â§Â§Â 12, 85 GBG auszugehen, ist jedenfalls nicht korrekturbedÃ¼rftig. 2.4.Â Dass die AufsandungserklÃ¤rung auf den noch zu erlassenden Bebauungsplan laut BeilageÂ ./1 nicht mehr Bezug nimmt, Ã¤ndert nichts daran, dass ihre Formulierung mit dem nicht nÃ¤her prÃ¤zisierten Hinweis auf PunktÂ 4 des Vertrags nach der unbedenklichen Auffassung des Rekursgerichts nicht ausreichend klar ist; dessen Auffassung, in PunktÂ 4.1. habe sich die Revisionsrekurswerberin zu aktivem Tun, nÃ¤mlich zur Nutzung des gesamten GrundstÃ¼cks zur Unterbringung von Personal entsprechend der Widmung allgemeines Mischgebiet und des gemÃ¤ÃŸ PunktÂ 1. zu erlassenden Bebauungsplans verpflichtet, entspricht dem Wortlaut dieses Vertragspunktes, der nur in einem Nebensatz die Unterlassung der Schaffung von Freizeitwohnsitzen anspricht. Die insoweit geÃ¤uÃŸerten Bedenken gegen die ausreichend deutliche Beschreibung des Einzuverleibenden sind daher ebensowenig zu beanstanden und werfen keine erhebliche Rechtsfrage auf. 3.Â Damit war der Revisionsrekurs zurÃ¼ckzuweisen. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20191023_OGH0002_0010OB00184_19V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126743	1Ob184/19v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191023_OGH0002_0010OB00184_19V0000_000/JJT_20191023_OGH0002_0010OB00184_19V0000_000.html	1,571,788,800,000	686	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Bydlinski als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wurzer, Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin M* H, vertreten durch Dr.Â Georg Lehner, Rechtsanwalt in Wels, gegen den Antragsgegner S H*, vertreten durch Mag.Â Thomas Deuschl, Rechtsanwalt in Linz, wegen Aufteilung des ehelichen GebrauchsvermÃ¶gens und der ehelichen Ersparnisse, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den BeschluÃŸ des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 21.Â AugustÂ 2019, GZÂ 15Â RÂ 225/19t-60, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Freistadt vom 24.Â AprilÂ 2019, GZÂ 1Â FamÂ 3/17a-56, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Die Mitwirkung im Erwerb des anderen (und damit die Arbeitsleistung fÃ¼r das Unternehmen des anderen) ist â€“ soweit sie nicht anders abgegolten wurde (vgl Â§Â 98 ABGB) â€“ ebenso wie â€žmittelbare Beitragsleistungenâ€œ durch HaushaltsfÃ¼hrung, Kindererziehung und Pflegeleistung bei der Festlegung des AufteilungsschlÃ¼ssels nach Â§Â 83 EheG zu berÃ¼cksichtigen (RIS-Justiz RS0131859). Die nicht anders abgegoltene Mitwirkung im Erwerb des Mannes (hier: in seinem landwirtschaftlichen Betrieb) ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 83 AbsÂ 2 EheG als Beitrag der Frau zu werten. Die Ermittlung des AufteilungsschlÃ¼ssels ist eine Frage des Einzelfalls, die die ZulÃ¤ssigkeit des Revisionsrekurses nur im Fall einer aufzugreifenden â€“ hier nicht vorliegenden â€“ Fehlbeurteilung rechtfertigen kÃ¶nnte (RS0108756). Eine Ausgleichszahlung ist nicht mit (scheinbar) mathematischer Genauigkeit festzusetzen (RS0113732 [T4]). In welcher HÃ¶he sich dieser Ausgleich im Rahmen der Aufteilung zu bewegen hat, ist nach den UmstÃ¤nden des konkreten Einzelfalls zu entscheiden. 1.2.Â Eine Verquickung der AnsprÃ¼che nach Â§Â 98 ABGB und Â§Â§Â 81Â ff EheG, um einen Wertausgleichsanspruch zu konstruieren, scheitert an den unterschiedlichen gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen (RS0009597). AllfÃ¤llige AbgeltungsansprÃ¼che aus dem Titel der Mitwirkung im Erwerb des anderen beruhen auf einer eigenen Rechtsgrundlage (Â§Â 98 ABGB) und kÃ¶nnen daher den Ausgleichsanspruch des durch die VermÃ¶gensaufteilung â€žbenachteiligten Ehegattenâ€œ nicht unmittelbar (rechnerisch) erhÃ¶hen (vgl 8Â ObÂ 695,Â 696/87). Feststellungen zur Bemessung des Anspruchs der Frau nach Â§Â 98 ABGB (oder gar eines Entgelts wie das einer Dienstnehmerin in der Landwirtschaft) sind daher â€“ worauf bereits das Rekursgericht ohne Fehlbeurteilung hinwies â€“ fÃ¼r das Aufteilungsverfahren nicht maÃŸgeblich. In diesem kann nicht mehr verteilt werden als die zum Trennungszeitpunkt vorhandene eheliche Errungenschaft. 1.3.Â Beide Parteien arbeiteten in der im Eigentum des Mannes stehenden Landwirtschaft mit, wobei der Mann daneben immer 40Â Stunden (pro Woche) berufstÃ¤tig war. Er half in der Landwirtschaft wÃ¤hrend seines Urlaubs und teilweise am Abend mit. Jedenfalls wurde mehr als die HÃ¤lfte der ArbeitstÃ¤tigkeit von der Frau geleistet. Nachdem 2005 auch das jÃ¼ngste Kind die Schule besucht hatte, begann sie neben der HoffÃ¼hrung auswÃ¤rts zu arbeiten und war rund 15 bis 20Â Stunden wÃ¶chentlich als Putzkraft tÃ¤tig. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass ihre umfangreichen BeitrÃ¤ge im Sinn des Â§Â 83 EheG, nÃ¤mlich ihre intensive Mitarbeit im Betrieb des Mannes (mehr als er), die FÃ¼hrung des gemeinsamen Haushalts und die Kindererziehung, dadurch bei der Ermittlung der Aufteilungsquote zu berÃ¼cksichtigen sind, dass zu ihren Gunsten von einem AufteilungsschlÃ¼ssel von 2:1 auszugehen ist, ist nicht korrekturbedÃ¼rftig. Die Vorinstanzen wiesen daher der Frau unter dem maÃŸgeblichen Gesichtspunkt der Billigkeit nach Â§Â 83 AbsÂ 1 EheG zwei Drittel des Werts der ehelichen Ersparnisse und des wÃ¤hrend der ehelichen Lebensgemeinschaft geschaffenen ehelichen GebrauchsvermÃ¶gens als Ausgleichszahlung zu. Entgegen ihrer Ansicht ist eine nach Â§Â 98 ABGB bemessene VergÃ¼tung ihrer Arbeiten in der Landwirtschaft nicht Gegenstand des Aufteilungsverfahrens, sondern nur die BerÃ¼cksichtigung ihrer Mitwirkung im Erwerb des anderen im Rahmen der Billigkeit. Da der Mann durch seine BerufstÃ¤tigkeit auch einen entsprechenden Anteil zum (wÃ¤hrend aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft) erwirtschafteten VermÃ¶gen beitrug, kommt es nicht in Betracht, ihr â€“ wie offenbar angestrebt â€“ den gesamten Wert der Aufteilungsmasse zuzuteilen. 2.Â Prozesskosten des Scheidungsverfahrens, die ihr der Mann schuldete, haben grundsÃ¤tzlich keinen Bezug zur nachehelichen VermÃ¶gensaufteilung (vgl 1Â ObÂ 19/12v). Die Revisionsrekurswerberin Ã¼bersieht offenbar, dass der Ermittlung der ihr gebÃ¼hrenden Ausgleichszahlung die zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft vorhandenen VermÃ¶genswerte zugrundezulegen waren. Eine nachtrÃ¤gliche Verwendung ehelicher Ersparnisse durch den Mann zur Abdeckung spÃ¤ter entstandener Schulden â€“ die im Ãœbrigen gar nicht besteht â€“ kÃ¶nnte an den maÃŸgeblichen Parametern (und damit am Ergebnis der Aufteilung) gar nichts mehr Ã¤ndern. 3.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung â€“ insbesondere zur relevierten Mangelhaftigkeit des rekursgerichtlichen Verfahrens und einer zwar behaupteten, aber nicht nÃ¤her ausgefÃ¼hrten Aktenwidrigkeit â€“ bedarf es nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20191119_OGH0002_0100OB00077_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126761	10Ob77/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00077_19Z0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00077_19Z0000_000.html	1,574,121,600,000	978	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Unterhaltssache des Â 2001 geborenen J, vertreten durch Mag.Â Hermann FrÃ¶schl, Rechtsanwalt in Wien, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der unterhaltspflichtigen Mutter Ing.Â Mag.Â M, vertreten durch Mag.Â Gernot Steier, Rechtsanwalt in Neulengbach, gegen den Beschluss des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Rekursgericht vom 17.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 23Â RÂ 347/19f-202, mit dem der Rekurs der Mutter gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Purkersdorf vom 5.Â AugustÂ 2019, GZÂ 1Â PuÂ 27/17s-186, zurÃ¼ckgewiesen wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Die Revisionsrekursbeantwortung des Kindes wird zurÃ¼ckgewiesen. II.Â Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die Entscheidung Ã¼ber den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund aufgetragen. Die Kosten des Revisionsrekurses sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht verpflichtete die Mutter mit Beschluss vom 23.Â 8.Â 2018 (ONÂ 125), dem (damals noch minderjÃ¤hrigen, seit 9.Â 6.Â 2019 volljÃ¤hrigen) Kind vom 1.Â 6. bis 31.Â 12.Â 2015 540Â EUR, vom 1.Â 1. bis 30.Â 6.Â 2016 560Â EUR und ab 1.Â 7.Â 2016 620Â EUR an monatlichem Unterhalt zu zahlen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter mit Beschluss vom 10.Â 10.Â 2018 (ONÂ 139) teilweise Folge. Es reduzierte die monatlichen UnterhaltsbetrÃ¤ge auf 370Â EUR, 430Â EUR sowie laufend ab 1.Â 7.Â 2016 auf 470Â EUR. Der Revisionsrekurs wurde nicht zugelassen. Die Mutter erhob fristgerecht eine (als auÃŸerordentlicher Revisionsrekurs bezeichnete) Zulassungsvorstellung (Â§Â 63 AbsÂ 1 und 2 AuÃŸStrG), die das Rekursgericht mit unanfechtbarem (Â§Â 68 AbsÂ 4 SatzÂ 2 AuÃŸStrG) Beschluss vom 6.Â 3.Â 2019 (ONÂ 157) einschlieÃŸlich des Revisionsrekurses zurÃ¼ckwies. Dieser Beschluss wurde der Mutter erst am 6.Â 8.Â 2019 zugestellt. Bereits am 5.Â 4.Â 2019 hatte das Erstgericht die Vollstreckbarkeit des Beschlusses vom 10.Â 10.Â 2018 bestÃ¤tigt. Am 2.Â 8.Â 2019 (ONÂ 185) beantragte die Mutter beim Erstgericht die Aufhebung dieser VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung und die Einstellung des zu eingeleiteten Exekutionsverfahrens. Das Erstgericht wies den Antrag auf Aufhebung der VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung zurÃ¼ck (ONÂ 186). Der unanfechtbare Beschluss des Rekursgerichts vom 6.Â 3.Â 2019 (ONÂ 157) sei einschlieÃŸlich des zugrundeliegenden Unterhaltstitels vom 10.Â 10.Â 2018 (ONÂ 139) unabhÃ¤ngig von der irrtÃ¼mlich noch nicht erfolgten Zustellung iSd Â§Â 43 AuÃŸStrG rechtswirksam und vollstreckbar. Das Rekursgericht wies den Rekurs der Mutter mangels Beschwer zurÃ¼ck und lieÃŸ den Revisionsrekurs nicht zu. Die Festsetzung der Geldunterhaltsverpflichtung sei zwar zum Zeitpunkt der BestÃ¤tigung der Vollstreckbarkeit mangels Zustellung der Entscheidung Ã¼ber die Zulassungsvorstellung formell noch nicht rechtskrÃ¤ftig gewesen. Mittlerweile sei die formelle Rechtskraft jedoch eingetreten und damit die Beschwer weggefallen. Rechtliche Beurteilung Der â€“ vom Kind beantwortete â€“ auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Mutter ist zulÃ¤ssig und berechtigt. 1.Â FÃ¼r dieses Verfahren Ã¼ber die Aufhebung der VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung nach Â§Â 7 AbsÂ 3 EO gelten die GrundsÃ¤tze des auÃŸerstreitigen Unterhaltsverfahrens als Titelverfahren (RIS-Justiz RS0001596). 2.Â Der Beschluss des Rekursgerichts Ã¼ber die ZurÃ¼ckweisung des Rekurses mangels Beschwer ist nur unter den Voraussetzungen des Â§ 62 Abs 1 AuÃŸStrG anfechtbar (RS0120565 [T4]). Die Entscheidung muss daher von der LÃ¶sung einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung abhÃ¤ngen. Eine solche zeigt der Revisionsrekurs der Mutter auf. 3.Â Das Revisionsrekursverfahren gegen die ZurÃ¼ckweisung eines Rekurses durch das Rekursgericht ist nach der Rechtsprechung zu Â§Â 68 AuÃŸStrG regelmÃ¤ÃŸig einseitig (RS0120614; RS0132250). Die Rechtsprechung zur Zweiseitigkeit des Rechtsmittelverfahrens bei AntrÃ¤gen nach Â§Â 7 AbsÂ 3 EO analog der im streitigen Titelverfahren anzuwendenden Bestimmung des Â§Â 521a ZPO (3Â ObÂ 168/07p; RS0121467) ist hier nicht relevant. 4.Â Den Parteien muss trotz Einseitigkeit des Revisionsrekursverfahrens nach Â§Â 52 AbsÂ 1 SatzÂ 2 AuÃŸStrG, der im Revisionsrekursverfahren sinngemÃ¤ÃŸ anzuwenden ist (Â§Â 71 AbsÂ 4 AuÃŸStrG), Gelegenheit zur Ã„uÃŸerung gegeben werden, wenn sie nur so ihren Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r wahren kÃ¶nnen. Das ist unter anderem der Fall, wenn das Rechtsmittel zulÃ¤ssige Neuerungen enthÃ¤lt (Klicka in Rechberger, AuÃŸStrGÂ² Â§Â 68 RzÂ 4; Schramm in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG Â§Â 68 RzÂ 12), wie zum Beispiel die Darlegung von Tatsachen, die gegen eine VerspÃ¤tung des zurÃ¼ckgewiesenen Rechtsmittels sprechen (1Â ObÂ 126/19i). Vergleichbares liegt hier nicht vor, weil eine Rechtsfrage im Zusammenhang mit dem nachtrÃ¤glichen Eintritt der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels zu klÃ¤ren ist. Die Revisionsrekursbeantwortung des Kindes ist deshalb als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen. 5.Â Im Verfahren nach Â§Â 7 AbsÂ 3 EO ist nur zu prÃ¼fen, ob die VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung gesetzwidrig oder irrtÃ¼mlich erteilt wurde (RS0001566 [T1]). Diese BestÃ¤tigung darf nur erteilt werden, wenn der Exekutionstitel keinem die Exekution hemmenden Rechtszug unterliegt und die Leistungsfrist abgelaufen ist (1Â ObÂ 22/14p mwN). Wie das Rekursgericht erkannt hat, waren diese Voraussetzungen zum maÃŸgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der BestÃ¤tigung am 5.Â 4.Â 2019 nicht erfÃ¼llt. 6.Â Die fristgerechte Einbringung der Zulassungsbeschwerde samt Revisionsrekurs gegen den Unterhaltsfestsetzungsbeschluss vom 10.Â 10.Â 2018 (Titel) hemmte den Eintritt von Rechtskraft und Vollstreckbarkeit (Schramm in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, Â§Â 63 AuÃŸStrG RzÂ 9). Der Unterhaltsfestsetzungsbeschluss wurde erst mit der am 6.Â 8.Â 2019 erfolgten Zustellung der unanfechtbaren (Â§Â 68 AbsÂ 4 AuÃŸStrG) Entscheidung des Rekursgerichts vom 6.Â 3.Â 2019 formell rechtskrÃ¤ftig. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte die Leistungsfrist zu laufen beginnen. 7.Â Die am 5.Â 8.Â 2019 (nach diesen Kriterien zu Unrecht ausgesprochene) ZurÃ¼ck-(Ab-)weisung ihres Antrags auf Aufhebung der VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung beschwerte die Mutter formell. Ihrem Rechtsschutzantrag wurde nicht entsprochen. Ihre (materielle) Beschwer kann nicht mit dem Argument verneint werden, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung des Rekursgerichts am 17.Â 9.Â 2019 die Voraussetzungen fÃ¼r die Erteilung einer VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung verwirklicht waren. Der Antrag auf Aufhebung dieser BestÃ¤tigung soll die Exekution des Titels verhindern oder â€“ wie in diesem Fall â€“ die Einstellung einer gegen den kostenersatzpflichtigen (Â§Â 74 EO) Schuldner bewilligten Exekution gemÃ¤ÃŸ Â§Â 39 AbsÂ 1 ZÂ 9 EO bewirken (RS0058309). Die Bewilligung und der Vollzug einer Exekution auf Basis eines Titels, der zum Zeitpunkt der Entscheidung Ã¼ber den Exekutionsantrag in Wahrheit noch nicht vollstreckbar war, beeintrÃ¤chtigt rechtlich geschÃ¼tzte Interessen des Schuldners. Eine nachtrÃ¤gliche Aufhebung der Vollstreckbarkeit kann als unzulÃ¤ssige Neuerung nicht im Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung geltend gemacht werden (3Â ObÂ 258/01i mwN). Dem Schuldner stehen nur das Verfahren nach Â§Â 7 AbsÂ 3 EO und die Einstellung des Exekutionsverfahrens nach Â§Â 39 AbsÂ 1 ZÂ 9 EO offen. Diese MÃ¶glichkeit nimmt das Rekursgericht der Mutter, indem es ihren Rekurs mangels Beschwer zurÃ¼ckweist. 8.Â Das Rekursgericht wird deshalb Ã¼ber den Rekurs inhaltlich zu entscheiden haben. 9.Â Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 78 AbsÂ 1 SatzÂ 2 AuÃŸStrG. Das Verfahren nach Â§Â 7 AbsÂ 3 EO ist ein selbstÃ¤ndiger Zwischenstreit (1Â ObÂ 22/14p; RS0001596 [T11]), in dem die Kostenentscheidung dem auÃŸerstreitigem Verfahren unterliegt. Zum Zeitpunkt der Antragstellung am 2.Â 8.Â 2019 war das unterhaltsberechtigte Kind bereits volljÃ¤hrig. Â§Â 101 AbsÂ 2 AuÃŸStrG schlieÃŸt einen Kostenersatzanspruch nur in minderjÃ¤hrige Kinder betreffenden Unterhaltsverfahren aus und ist daher auf dieses Verfahren Ã¼ber die Aufhebung der VollstreckbarkeitsbestÃ¤tigung nicht anzuwenden.
JJT_20191025_OGH0002_0080OB00109_19S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126765	8Ob109/19s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191025_OGH0002_0080OB00109_19S0000_000/JJT_20191025_OGH0002_0080OB00109_19S0000_000.html	1,571,961,600,000	482	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G* eGenmbH , vertreten durch Nusterer & Mayer RechtsanwÃ¤lte OG in St.Â PÃ¶lten, gegen die beklagte Partei K, vertreten durch Dr.Â Wolfgang Krempl, Rechtsanwalt in St.Â PÃ¶lten, als Verfahrenshelfer, wegen RÃ¤umung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Berufungsgericht vom 10.Â JuliÂ 2019, GZÂ 7Â RÂ 90/19v-31, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach Â§Â 1118 erster Fall ABGB kann der Vermieter das BestandverhÃ¤ltnis (auch im Anwendungsbereich des MRG und WGG; vgl auch Â§Â 29 AbsÂ 3 ZÂ 5 MRG) ua wegen â€žerheblich nachteiligen Gebrauchsâ€œ vorzeitig zur AuflÃ¶sung bringen. Ein â€žunleidliches Verhaltenâ€œ des Mieters im Sinn des KÃ¼ndigungsgrundes nach Â§Â 30 AbsÂ 2 ZÂ 3 zweiter Fall MRG kann unter den Tatbestand des Â§Â 1118 erster Fall ABGB subsumiert werden (RIS-Justiz RS0020956 [T1]). Ob das Gesamtverhalten (vgl RS0070321) des Mieters unleidlich im Sinn des Â§Â 30 AbsÂ 2 ZÂ 3 zweiter Fall MRG ist, ist eine Frage der AbwÃ¤gung im Einzelfall, die nur im Fall einer erheblichen Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz die ZulÃ¤ssigkeit der Revision rechtfertigt (RS0042984). Das gilt auch hier. Bereits in der Entscheidung 3Â ObÂ 186/17z hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass eine gefÃ¤hrliche Drohung nach Â§Â 107 AbsÂ 1 StGB gegen einen Mitbewohner einen schwerwiegenden Vorfall darstellt, der (auch) den KÃ¼ndigungsgrund des unleidlichen Verhaltens nach Â§Â 30 AbsÂ 2 ZÂ 3 MRG verwirklicht und nach Rechtskraft der strafgerichtlichen Verurteilung fÃ¼r den Zivilrichter bindend feststeht. 2.Â Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass sich die KlÃ¤gerin hier mit Erfolg auf den AuflÃ¶sungsgrund des â€žerheblich nachteiligen Gebrauchsâ€œ im Sinn des Â§Â 1118 erster Fall ABGB berufen kann, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, zumal der Beklagte auÃŸer wegen gefÃ¤hrlicher Drohung nach Â§Â 107 AbsÂ 1 und 2 StGB auch noch wegen beharrlicher Verfolgung nach Â§Â 107a AbsÂ 1 und AbsÂ 2 ZÂ 1 StGB und dauernder Sachentziehung nach Â§Â 135 AbsÂ 1 StGB jeweils zu Lasten (ehemaliger) Mitbewohner strafgerichtlich verurteilt wurde. 3.Â Es kommt daher auf die Frage, ob diese strafbaren Handlungen (auch) unter den KÃ¼ndigungsgrund des Â§Â 30 AbsÂ 2 ZÂ 3 dritter Fall MRG fallen, was der Beklagte in seiner Revision bezweifelt, gar nicht an. 4.Â Entgegen der Meinung des Beklagten gilt im RÃ¤umungsverfahren nach Â§Â 1118 ABGB keine Eventualmaxime (3Â ObÂ 65/99a; 2Â ObÂ 182/14z). NachtrÃ¤glich entstandene AuflÃ¶sungsgrÃ¼nde kÃ¶nnen auch in einem bereits anhÃ¤ngigen Verfahren im Weg einer KlageÃ¤nderung geltend gemacht werden (3Â ObÂ 65/99a; Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 Â§Â 1118 RzÂ 33). Die KlÃ¤gerin hat sich mit Schriftsatz vom 1.Â 3.Â 2018 auf die am 25.Â 1.Â 2018 erfolgte strafgerichtliche Verurteilung des Beklagten wegen sich teils vor, teils nach Klagseinbringung zugetragener VorfÃ¤lle gestÃ¼tzt, um den bereits in der Klage geltend gemachten AuflÃ¶sungsgrund â€žunleidliches Verhaltenâ€œ (Â§Â 1118 erster Fall ABGB iVm Â§Â 30 AbsÂ 2 ZÂ 3 zweiter Fall MRG) zu untermauern, und dabei erneut auf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des BestandverhÃ¤ltnisses verwiesen. 5.Â Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO war die auÃŸerordentliche Revision zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20190725_OGH0002_0020OB00015_19Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126795	2Ob15/19y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20190725_OGH0002_0020OB00015_19Y0000_000/JJT_20190725_OGH0002_0020OB00015_19Y0000_000.html	1,564,012,800,000	3,890	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr.Â Musger, die HofrÃ¤tin Dr.Â SolÃ© sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Nowotny und Mag.Â Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* S, vertreten durch Dr.Â Heimo Jilek und Dr.Â Martin Sommer, RechtsanwÃ¤lte in Leoben, gegen die beklagten Parteien 1.Â DIÂ J P, und 2.Â S T, beide vertreten durch MMag.Â Johannes Pfeifer, Rechtsanwalt in Liezen, wegen Feststellung (Streitwert: 12.891,93Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 25.Â SeptemberÂ 2018, GZÂ 1Â RÂ 93/18w-20, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Liezen vom 8.Â MÃ¤rzÂ 2018, GZÂ 18Â CÂ 76/16g-16, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung Ã¼ber die Berufung der beklagten Parteien aufgetragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Die am Â 1967 verstorbene B* P* (Erblasserin) hinterlieÃŸ ihren Sohn J* P* und ihre Tochter, die am 2.Â 3.Â 1938 geborene KlÃ¤gerin. Die Beklagten sind die Adoptivkinder und Rechtsnachfolger des Sohnes. Mit Ãœbergabsvertrag vom 28.Â 10.Â 1958, abgeschlossen vor einem Rechtsanwalt, Ã¼bergab die Erblasserin der KlÃ¤gerin Miteigentumsanteile an zwei Liegenschaften als Abfindung auf das allenfalls zu erwartende mÃ¼tterliche Erbteil. Am 4.Â 4.Â 1967 verfasste die Erblasserin ein Testament mit (auszugsweise) folgendem Inhalt: â€ž[...] 2.Â Zu meinem Erben setze ich meinen Sohn Herrn J* P, BÃ¤ckermeister und Konditor in ein. 3.Â FÃ¼r den Fall, dass mein Erbe ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen versterben sollte, bestimme ich meine Tochter Frau M* S, Hausfrau in , als Nacherbin [ein], wobei ich ausdrÃ¼cklich bestimme, dass diese Nacherbschaft fÃ¼r den Fall ihres Vortodes auf ihre Erben Ã¼bergeht.â€œ Im Verlassenschaftsverfahren nach der Erblasserin schlossen die KlÃ¤gerin und ihr Bruder ein ErbÃ¼bereinkommen, das inhaltlich einer zuvor am 28.Â 6.Â 1968 abgeschlossenen Vereinbarung entsprach. Sie kamen darin Ã¼berein, dass die zugunsten der KlÃ¤gerin verfÃ¼gte Nacherbschaft auf bestimmte Liegenschaftsanteile der Erblasserin beschrÃ¤nkt wurde. Da diese jedoch wertmÃ¤ÃŸig die fÃ¼r den Erben zulÃ¤ssige Belastungsgrenze (gemeint: Freibleiben des Pflichtteils) nicht erreichte und aus wirtschaftlichen GrÃ¼nden im Interesse beider erblasserischen Kinder mÃ¶glichst nur ganze GrundstÃ¼cke substitutionsbelastet werden sollten, stellte der Sohn aus seinem eigenen LiegenschaftsvermÃ¶gen ideelle Liegenschaftsanteile zur Belastung mit der Nacherbschaft zur VerfÃ¼gung. Vereinbart wurde, dass sich die Nacherbschaft insgesamt auf die nunmehr klagsgegenstÃ¤ndlichen Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteile erstreckte. Die KlÃ¤gerin erklÃ¤rte Ã¼berdies, dass sie nach Ausfolgung der restlichen, ihr als Legat angefallenen VermÃ¶genswerte (Spareinlagen), keine wie immer gearteten AnsprÃ¼che an den Nachlass stelle und diesbezÃ¼glich ihren Bruder vollkommen schad- und klaglos halte. Mit Einantwortungsurkunde vom 19.Â 5.Â 1970 wurde dem Sohn aufgrund des Testaments vom 4.Â 4.Â 1967 der gesamte Nachlass mit der Rechtswohltat des Inventars, jedoch mit der BeschrÃ¤nkung der von der Erblasserin in diesem Testament zugunsten der KlÃ¤gerin angeordneten Nacherbschaft unter Hinweis auf das abgeschlossene ErbÃ¼bereinkommen eingeantwortet. Der Sohn adoptierte gemeinsam mit seiner Ehefrau in den JahrenÂ 1973 und 1975 die Beklagten jeweils kurz nach deren Geburt. Er verstarb am Â 2015 ohne Hinterlassung leiblicher Nachkommen. Die auf Antrag der KlÃ¤gerin im Verlassenschaftsverfahren nach der Erblasserin am 28.Â 9.Â 2015 ausgestellte AmtsbestÃ¤tigung, dass auf den klagsgegenstÃ¤ndlichen Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteilen ihr Eigentumsrecht einverleibt werden kÃ¶nne, wurde Ã¼ber Rekurs der Beklagten vom Rekursgericht mit Beschluss vom 7.Â 10.Â 2016 aufgehoben. Der Antrag wurde abgewiesen und die KlÃ¤gerin wurde mit ihrem Begehren auf den Rechtsweg verwiesen. Die KlÃ¤gerin begehrte die Feststellung, dass ob der Liegenschaft EZÂ GBÂ * sowie ob einem 3/4-Anteil an der Liegenschaft EZÂ * GBÂ , die Nacherbschaft zugunsten der KlÃ¤gerin eingetreten sei. Da der Vorerbe keine leiblichen ehelichen Kinder hinterlassen habe, sei der Nacherbfall zu ihren Gunsten eingetreten, was von den Beklagten bestritten werde. Die Erblasserin habe in ihrem Testament vom 4.Â 4.Â 1967 unmissverstÃ¤ndlich ihren damaligen Willen zum Ausdruck gebracht, ausschlieÃŸlich leibliche Nachkommen ihres Sohnes sollten die Nacherbschaft zugunsten der KlÃ¤gerin ausschlieÃŸen. Ihr eindeutiger Wille sei es gewesen, Wahl- und Adoptivkinder ihres Sohnes von der Nacherbschaft auszuschlieÃŸen. Die Beklagten wendeten ein, die MÃ¶glichkeit einer Adoption sei anlÃ¤sslich der Errichtung des Testaments von der Erblasserin in keiner Weise in Betracht gezogen worden, ansonsten hÃ¤tte sie eine entsprechende Klausel in ihr Testament aufgenommen. Aus den UmstÃ¤nden der Testamentserrichtung ergebe sich zweifelsfrei, dass nach dem hypothetischen Willen der Erblasserin die gegenstÃ¤ndlichen GrundstÃ¼cke nach dem Ableben ihres Sohnes auf die beiden Beklagten Ã¼bergehen sollten, zumal diese GrundstÃ¼cke mit dem von den Beklagten weiter betriebenen, bisher im Familienbesitz befindlichen Kaffeehaus eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Die Erblasserin sei auch einem Motivirrtum unterlegen, weil sie in Kenntnis der zukÃ¼nftigen Entwicklungen dem Ãœbergang der klagsgegenstÃ¤ndlichen GrundstÃ¼cke auf die Beklagten zugestimmt hÃ¤tte, anstelle diese GrundstÃ¼cke an ihre Tochter zu vererben, die sich am Betrieb des Kaffeehauses in keiner Weise beteiligt habe. Aus Â§Â 617 ABGB ergebe sich Ã¼berdies, dass die Nacherbschaft erloschen sei. UnabhÃ¤ngig davon sei eine Differenzierung zwischen adoptierten und leiblichen Kindern diskriminierend, verletze den Gleichheitsgrundsatz und die ArtÂ 8 und 14 EMRK. Die KlÃ¤gerin habe in dem 1958 abgeschlossenen Ãœbergabsvertrag auf ihren â€žmÃ¼tterlichen Erbteilâ€œ verzichtet. Zumindest der Wert der damals Ã¼bergebenen GrundstÃ¼cke sei in den nunmehr begehrten Erbteil einzurechnen. Der KlÃ¤gerin stÃ¼nde allenfalls ein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch gegenÃ¼ber den Beklagten zu, ein Feststellungsinteresse bestehe daher nicht. Sie habe sÃ¤mtliche gegenstÃ¤ndlichen GrundstÃ¼cke bereits vor Klagseinbringung an ihre SÃ¶hne Ã¼bergeben und sei daher nicht klagslegitimiert. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf Ã¼ber den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende (groÃŸteils bekÃ¤mpfte) Feststellungen: Als die Erblasserin vor einem Notar in Leoben dieses Testament errichtete, war es ihr damaliger ausdrÃ¼cklicher Wille, dass die Nacherbschaft fÃ¼r den Fall des Todes ihres Sohnes ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen zur Anwendung kommt. Aufgrund einer Erkrankung ihres Sohnes in jungen Jahren war die Erblasserin nicht sicher, ob dieser tatsÃ¤chlich zeugungsfÃ¤hig war. Die Erblasserin fÃ¼rchtete Ã¼berdies aufgrund des vorangegangenen Verlassenschaftsverfahrens nach ihrem verstorbenen Vater, dass â€žfamilienfremdeâ€œ Personen (ungerechtfertigt) zu VermÃ¶gen aus ihrer Verlassenschaft kommen. Mit letztwilliger VerfÃ¼gung vom 23.Â 11.Â 1967 ordnete die Erblasserin den Entfall von in ihrem Testament vom 4.Â 4.Â 1967 zugedachten VermÃ¤chtnissen an. Sie verfÃ¼gte jedoch, dass alle Ã¼brigen Bestimmungen dieses Testaments, insbesondere die Erbeinsetzung ihres Sohnes und die Nacherbschaftseinsetzung ihrer Tochter fÃ¼r den Fall des Todes ihres Erben ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen, vollinhaltlich aufrecht bleibe. Auch bei Erstellung dieses Kodizills war es ausdrÃ¼cklicher Wunsch und Wille der Erblasserin, dass die Nacherbschaft fÃ¼r den Fall des Todes ihres Sohnes ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommenschaft zur Anwendung kommt. Rechtlich erÃ¶rterte das Erstgericht, die Zweifelsregel des Â§Â 617 ABGB greife aufgrund des klaren Willens der Erblasserin nicht. Ein rechtliches Interesse der KlÃ¤gerin an der Feststellung liege vor, da sie mit ihrem im Verlassenschaftsverfahren gestellten Antrag auf Ausstellung einer AmtsbestÃ¤tigung auf den Rechtsweg verwiesen worden sei. Der Ãœbergabsvertrag aus dem JahrÂ 1958 sei nicht zu berÃ¼cksichtigen, weil die KlÃ¤gerin zum damaligen Zeitpunkt noch nicht volljÃ¤hrig gewesen und der Vertrag nicht in Notariatsaktsform abgeschlossen worden sei. Das Berufungsgericht Ã¤nderte das erstinstanzliche Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000Â EUR Ã¼bersteige und die ordentliche Revision zulÃ¤ssig sei. Eine letztwillige Differenzierung von Wahl- und Adoptivkindern widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz und ArtÂ 14 EMRK. Die strittige Testamentsklausel diskriminiere die Beklagten und sei daher rechtsunwirksam. Das Berufungsgericht lieÃŸ die ordentliche Revision zu, weil dieser Rechtsfrage Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme und Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dazu fehle. In ihrer Revision beantragt die KlÃ¤gerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils; hilfsweise begehrt sie die Aufhebung und ZurÃ¼ckverweisung der Rechtssache an das Berufungs- oder das Erstgericht. Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angefÃ¼hrten GrÃ¼nden zulÃ¤ssig. Sie ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt. Die KlÃ¤gerin macht geltend, der Gleichheitsgrundsatz entfalte im vorliegenden Fall keine Drittwirkung, weil im VerhÃ¤ltnis zwischen der Erblasserin und den Beklagten kein VerwandtschaftsverhÃ¤ltnis und somit nicht einmal ein gesetzliches Erbrecht bestehe. Die Erblasserin kÃ¶nne aufgrund des verfassungsrechtlich geschÃ¼tzten Grundsatzes der Privatautonomie fÃ¼r die Zeit nach ihrem Ableben frei Ã¼ber das Schicksal ihres VermÃ¶gens verfÃ¼gen. Angesichts des festgestellten eindeutigen Willens der Erblasserin sei die Zweifelsregel des Â§Â 617 ABGB entkrÃ¤ftet. Die Nacherbschaft in der zuletzt gÃ¼ltigen Form gehe auf die Vereinbarung (ErbÃ¼bereinkommen) zwischen der KlÃ¤gerin und ihrem Bruder zurÃ¼ck, die der Privatautonomie unterliege. Eine Anfechtung dieser Vereinbarung ebenso wie des Testaments sei wegen VerjÃ¤hrung nicht mehr mÃ¶glich. Hiezu wurde erwogen: 1.Â ZulÃ¤ssigkeit der Feststellungsklage: 1.1Â Vorerbe und Nacherbe zusammen haben die Rechte eines freien EigentÃ¼mers. Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung kÃ¶nnen sie daher gemeinsam die Substitutionsbindung aufheben, einschrÃ¤nken oder auf eine andere Sache Ã¼bertragen (9Â ObÂ 80/14a mwN; 5Â ObÂ 99/90). Das ErbÃ¼bereinkommen zwischen der KlÃ¤gerin und ihrem Bruder beinhaltet eine derartige VerfÃ¼gung Ã¼ber die Substitutionsbindung, wobei die Substitutionsanordnung als solche samt der beigefÃ¼gten Bedingung unverÃ¤ndert blieb. FÃ¼r deren Auslegung ist daher weiterhin der Wille der Erblasserin maÃŸgeblich. Das ErbÃ¼bereinkommen wurde vom Verlassenschaftsgericht der Einantwortung zugrunde gelegt. 1.2Â Im Verlassenschaftsverfahren nach der Erblasserin sind â€“ abgesehen von den Bestimmungen Ã¼ber das Rechtsmittelverfahren (Â§Â 203 AbsÂ 7 AuÃŸStrG) â€“ gemÃ¤ÃŸ Â§Â 205 AuÃŸStrG noch die entsprechenden Vorschriften des AuÃŸStrGÂ 1854 anzuwenden (2Â ObÂ 68/15m; 2Â ObÂ 58/11k; RS0121471). Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur hier maÃŸgeblichen Rechtslage kommt die Entscheidung, ob eine Nacherbschaft erloschen ist, dem Abhandlungsgericht als SubstitutionsbehÃ¶rde zu. Strittige Auslegungsfragen, die â€“ wie im vorliegenden Fall â€“ auch von strittigen Tatsachen abhÃ¤ngen, sind aber im streitigen Verfahren zu klÃ¤ren (2Â ObÂ 68/15m; 2Â ObÂ 58/11k; 5Â ObÂ 49/81; RS0005997). 1.3Â Aus dem in der mÃ¼ndlichen Streitverhandlung erÃ¶rterten Verlassenschaftsakt nach der Erblasserin, (nunmehr) AZÂ des Bezirksgerichts Liezen, ergibt sich, dass die beiden SÃ¶hne der KlÃ¤gerin ob den streitgegenstÃ¤ndlichen Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteilen aufgrund der vom Verlassenschaftsgericht zugunsten der KlÃ¤gerin ausgestellten AmtsbestÃ¤tigungen vom 28.Â 9.Â 2015 sowie eines Schenkungsvertrags (mit der KlÃ¤gerin) vom 13.Â 12.Â 2015 bereits vor Klagseinbringung im Grundbuch als EigentÃ¼mer eingetragen wurden. Die Eintragungen wurden durch die spÃ¤tere Aufhebung der AmtsbestÃ¤tigung durch das Rekursgericht nicht beseitigt. Dies entspricht auch dem insoweit unstrittigen Vorbringen der Beklagten. Die KlÃ¤gerin, deren Rechte an den Liegenschaften von den Beklagten bestritten werden, kann daher im vorliegenden Fall nicht auf eine Leistungsklage auf Einwilligung der Beklagten in die Einverleibung des Eigentumsrechts der KlÃ¤gerin an den streitgegenstÃ¤ndlichen Liegenschaften verwiesen werden. Da die KlÃ¤gerin Schadenersatz- oder BereicherungsansprÃ¼chen der Beklagten ausgesetzt sein kÃ¶nnte und somit Anlass fÃ¼r eine vorbeugende KlÃ¤rung der Rechtslage besteht, kann ihr auch ein Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden (vgl RS0039071). 2.Â Zum Einwand der Sittenwidrigkeit der testamentarischen Regelung des Nacherbfalls: 2.1Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 698 ABGB in der aufgrund des Todeszeitpunkts der Erblasserin hier anzuwendenden Fassung vor dem ErbRÃ„GÂ 2015, BGBlÂ 2015/87, ist die Anordnung, wodurch jemandem unter einer aufschiebenden unmÃ¶glichen Bedingung ein Recht erteilt wird, ungÃ¼ltig. Eine auflÃ¶sende unmÃ¶gliche Bedingung wird als nicht beigesetzt angesehen. Alles dies gilt auch bei unerlaubten Bedingungen. 2.2Â Im vorliegenden Fall ist der Eintritt des Nacherbfalls daran geknÃ¼pft, dass der Vorerbe ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen versterben sollte, und somit aufschiebend und nicht â€“ wie die Beklagten meinen â€“ auflÃ¶send bedingt (vgl 2Â ObÂ 58/11k mwN). Eine unmÃ¶gliche Bedingung lÃ¤ge darin aber selbst dann nicht, wenn die ZeugungsunfÃ¤higkeit des Sohnes festgestellt worden wÃ¤re. Denn dann wÃ¤re â€“ abgesehen von dem noch zu erÃ¶rternden Fall der Adoption â€“ die Bedingung, unter der der KlÃ¤gerin die Nacherbschaft zukommen soll, jedenfalls eingetreten, sodass fÃ¼r den Standpunkt der Beklagten nichts gewonnen wÃ¤re. 2.3Â Unerlaubt iSd Â§Â 698 ABGB aF ist eine Bedingung auch dann, wenn sie sittenwidrig ist (vgl RS0015341; Welser in Rummel/Lukas, ABGB4 Â§Â 698 RzÂ 4; Eccher in Schwimann/Kodek, ABGB4 Â§Â 698 RzÂ 4; vgl nunmehr ausdrÃ¼cklich: Â§Â 697 ABGB idgF). Bei teilweiser Sittenwidrigkeit ist nach dem Zweck der Sittenwidrigkeit zu beurteilen, ob die Bedingung teilweise gÃ¼ltig oder zur GÃ¤nze ungÃ¼ltig ist (vgl Krejci in Rummel/Lukas, ABGB4 Â§Â 879 RzÂ 514; vgl Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB4 Â§Â 879 RzÂ 51 [gesetzliches Verbot]). WÃ¤re daher in der hier zu beurteilenden Bedingung eine unerlaubte Ungleichbehandlung von Wahlkindern und leiblichen Kindern des Sohnes durch die Erblasserin zu erblicken, wÃ¼rden daher die Rechtsfolgen des Â§Â 698 ABGB aF eintreten. 2.4Â Die Wertentscheidungen und Grundprinzipien der Rechtsordnung sind fÃ¼r die Beurteilung der Sittenwidrigkeit maÃŸgeblich (RS0022866 [T3]). Sittenwidrigkeit kann nur dann angenommen werden, wenn eine InteressenabwÃ¤gung eine grobe Verletzung rechtlich geschÃ¼tzter Interessen oder bei Interessenkollision ein grobes MissverhÃ¤ltnis zwischen den durch die Handlung verletzten und den durch sie gefÃ¶rderten Interessen ergibt (RS0045886). Dabei sind die UmstÃ¤nde des einzelnen Falls umfassend zu berÃ¼cksichtigen (RS0045886 [T9, T10]; vgl RS0113653 [T3]). Die Sittenwidrigkeitsklausel ist ein restriktiv einzusetzendes Regulativ, das nur in krassen FÃ¤llen zur Anwendung gelangen soll (vgl RS0113654). 2.5Â Die (gegen den Staat gerichteten) Grundrechte wirken nach heute anerkannter Auffassung mittelbar auf das VerhÃ¤ltnis Privater zueinander ein. Auch die allgemeinen Wertvorstellungen der Grundrechte sind bei der Konkretisierung der Generalklausel der â€žguten Sittenâ€œ in Â§Â 879 AbsÂ 1 ABGB zu berÃ¼cksichtigen (6Â ObÂ 55/18h mwN; 3Â ObÂ 2440/96m; vgl RS0119477; RS0110237; Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB4 Â§Â 879 RzÂ 8). Dass auch im Zusammenhang mit letztwilligen VerfÃ¼gungen grundrechtliche Wertungen bei der Auslegung des Â§Â 879 ABGB zu berÃ¼cksichtigen sein kÃ¶nnen (vgl 6Â ObÂ 55/18h; 7Â ObÂ 193/04i; vgl Klampfl, JEVÂ 2016, 178 [180Â f]), wird in der Revision nicht bezweifelt. 2.6Â Im vorliegenden Fall ergeben sich Wertungsgesichtspunkte der Rechtsordnung aus den gesetzlichen Bestimmungen Ã¼ber die erbrechtliche Wirkung der Adoption: 2.6.1Â An grundrechtlichen Wertungen kommt einerseits der in ArtÂ 7 B-VG normierte Gleichheitsgrundsatz in Betracht, der dem Gesetzgeber verbietet, ohne sachliche Rechtfertigung Gleiches ungleich zu behandeln (RS0109606 [T1]; RS0053981). Ein Gleichbehandlungsgebot ergibt sich in Bezug auf die Garantien der EMRK ebenso aus ArtÂ 14 EMRK, wonach insofern eine diskriminierende unterschiedliche Behandlung â€“ wenn also Rechtssubjekte in einer Ã¤hnlichen Situation ohne objektive vernÃ¼nftige Rechtfertigung ungleich behandelt werden â€“ zu unterbleiben hat (RS0124747). Andererseits ist auch die aus der Eigentumsgarantie (ArtÂ 5 StGG; ArtÂ 1 1.Â ZP EMRK) abgeleitete Testierfreiheit grundrechtlich positiviert und geschÃ¼tzt (vgl 6Â ObÂ 55/18h; Korinek in Korinek/Holubek, Bundesverfassungsrecht [2002] ArtÂ 5 StGG RzÂ 19; Klampfl, JEVÂ 2016, 178 [179] mwN). Das Erbrecht zwischen nahen Verwandten ist â€“ sowohl aus Sicht des Erblassers als auch aus Sicht des Erben â€“ Teil des durch ArtÂ 8 EMRK geschÃ¼tzten Familienlebens (EGMR 13.Â 6.Â 1979 NrÂ 6833/74 [Marckx/Belgien], EuGRZÂ 1979, 454; vgl ferner EGMR 13.Â 7.Â 2004, NrÂ 69498/01 [Pla und Puncernau/Andorra]; RS0125207; A.Â Th.Â MÃ¼ller, Zum Testieren, Vererben und Erben als Grund- und Menschenrecht â€“ und deren Implikationen fÃ¼r die Ã¶sterreichische Rechtsordnung, in FS Eccher [2017], 723 [742]). 2.6.2Â In dem der Entscheidung 7Â ObÂ 193/04i zugrunde liegenden Sachverhalt war die Einsetzung eines Nacherben davon abhÃ¤ngig gemacht worden, dass dieser einer â€žstandesgemÃ¤ÃŸenâ€œ Ehe entstamme, worunter die ZugehÃ¶rigkeit zu einer ehemals adeligen Familie zu verstehen war. Der Oberste Gerichtshof billigte darin die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, eine in einem Testament vorgenommene Differenzierung in adelige und nicht adelige Abstammung bzw der Ausschluss nicht adeliger Personen als Nacherben sei unbeachtlich, weil damit gegen ArtÂ 7 AbsÂ 1 B-VG verstoÃŸen werde. Er verwies auÃŸerdem auf die Entscheidung SZÂ 8/251 (2Â ObÂ 585/26), nach der die einem Legatar gestellte Bedingung, im Fall der Verehelichung den Ehegatten nur aus einer bestimmten Kategorie von Personen (Konfession, Nation, uÃ¤) zu wÃ¤hlen, sittenwidrig und damit als nicht beigesetzt anzusehen sei. 2.6.3Â In der Entscheidung 6Â ObÂ 55/18h kam der Oberste Gerichtshof unter ausfÃ¼hrlicher Darlegung des Meinungsstands auch zur Frage der Testierfreiheit jÃ¼ngst zum Ergebnis, dass eine im Gesellschaftsvertrag einer Kommanditgesellschaft nach dem Geschlecht differenzierende generell-abstrakte Nachfolgeregelung dem Gleichheitsgrundsatz widersprach. Ausschlaggebend fÃ¼r diese Beurteilung war dort ua die Wertung der die RichtlinieÂ 2010/41/EU umsetzenden Bestimmungen des GlBG, die eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei der GrÃ¼ndung, Einrichtung oder Erweiterung eines Unternehmens bzw der Aufnahme oder Ausweitung jeglicher anderer Art von selbstÃ¤ndiger TÃ¤tigkeit verbieten. 2.6.4Â Im vorliegenden Fall ist hingegen die behauptete sittenwidrige Ungleichbehandlung adoptierter Kinder gegenÃ¼ber leiblichen Kindern durch die Mutter des Wahlvaters zu beurteilen. Fragen der Ungleichbehandlung aufgrund des Standes, des Geschlechts oder jener ehelicher und unehelicher Kinder stellen sich nicht. 2.6.5Â In der Entscheidung NrÂ 69498/01 (Pla und Puncernau/Andorra; vgl dazu krit Rebhahn, Zivilrecht und EuropÃ¤ische Menschenrechtskonvention, AcPÂ [2010], 489 [512 f]; vgl auch A.Â Th.Â MÃ¼ller in FS Eccher, 723 [731 und krit 748]) befasste sich der EGMR mit einem Testament aus dem JahrÂ 1938, in dem die Erblasserin ihren Sohn unter der Auflage als Erben einsetzte, dass dieser sein Eigentum einem Sohn oder Enkel, hervorgegangen aus einer rechtmÃ¤ÃŸigen und kanonischen Ehe, vermache; sonst falle das VermÃ¶gen an die Nachkommen der TÃ¶chter der Erblasserin. Der Erbe hinterlieÃŸ ausschlieÃŸlich einen (ehelichen) Adoptivsohn und diesem das von seiner Mutter geerbte VermÃ¶gen. Der Oberste Gerichtshof Andorras hatte den letzten Willen der Erblasserin so ausgelegt, dass Adoptivkinder ihres Sohnes nicht bedacht werden sollten. Der EGMR fÃ¼hrte aus, es lasse sich durch nichts belegen, dass die Erblasserin beabsichtigt habe, adoptierte Enkelkinder nicht zu bedenken. Sie hÃ¤tte dies freilich machen kÃ¶nnen, die Tatsache jedoch, dass sie es nicht getan habe, lasse nur den einzig mÃ¶glichen Schluss zu, dass dies nicht in ihrer Absicht gelegen sei. Da das Testament der Erblasserin seinem Wortlaut nach keinen Unterschied zwischen leiblichen und adoptierten Kindern mache, komme die besagte Auslegung einem gerichtlich angeordneten Entzug des Erbrechts eines adoptierten Kindes gleich, der sachlich nicht gerechtfertigt sei. Ein adoptiertes Kind befinde sich gegenÃ¼ber seinen Eltern auf allen Rechtsgebieten in derselben Lage wie ein leibliches Kind. Der EGMR erachtete daher durch die Vorgangsweise des Obersten Gerichtshofs Andorras ArtÂ 14 EMRK iVm ArtÂ 8 EMRK verletzt. Er betonte allerdings selbst, ausschlieÃŸlich Fragen zur Auslegung der letztwilligen VerfÃ¼gung geprÃ¼ft zu haben, nicht jedoch solche der Testierfreiheit der Erblasserin oder der das Erbrecht adoptierter Kinder regelnden Gesetzesbestimmungen Andorras. 2.6.6Â Die AusfÃ¼hrungen des EGMR, auf die sich die Beklagten stÃ¼tzen, beziehen sich lediglich auf die Auslegung der im dortigen Fall nicht eindeutigen letztwilligen VerfÃ¼gung. Einen Beleg, dass die Erblasserin beabsichtigt hÃ¤tte, adoptierte Kinder ihres Sohnes nicht zu bedenken, konnte der EGMR nicht erkennen. Bei der hier zu beurteilenden letztwilligen VerfÃ¼gung wurde jedoch die eindeutige Formulierung â€žleibliche eheliche Nachkommenâ€œ verwendet. Im Zusammenhang mit der vom Erstgericht getroffenen (jedoch bekÃ¤mpften) Feststellung, es sei ausdrÃ¼cklicher Wunsch und Wille der Erblasserin gewesen, dass die Nacherbschaft fÃ¼r den Fall des Todes ihres Sohnes ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommenschaft zur Anwendung komme, bliebe fÃ¼r eine Auslegung der letztwilligen VerfÃ¼gung, wie sie der EGMR fÃ¼r sachgerecht hielt, kein Raum (zur diesbezÃ¼glich vom Berufungsgericht nicht behandelten BeweisrÃ¼ge siehe PunktÂ 5.1Â f). Dass bei eindeutiger Regelung in einer letztwilligen VerfÃ¼gung die unterschiedliche Behandlung von leiblichen und Adoptivkindern ihres Sohnes durch die Erblasserin nicht zulÃ¤ssig gewesen wÃ¤re, lÃ¤sst sich der Entscheidung des EGMR jedenfalls nicht entnehmen. 2.6.7Â Nach der Rechtslage auf einfachgesetzlicher Ebene im Zeitpunkt der Testamentserrichtung durch die Erblasserin (Â§Â§Â 179Â ff ABGB idF AdoptionsG BGBlÂ 1960/58) kam die Annahme an Kindes statt durch schriftlichen Vertrag zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind und durch gerichtliche Bewilligung auf Antrag eines Vertragsteils zustande (Â§Â 179a ABGB aF). Zwischen dem Annehmenden und dessen Nachkommen einerseits und dem Wahlkind und dessen im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Annahme minderjÃ¤hrigen Nachkommen andererseits entstanden mit diesem Zeitpunkt die gleichen Rechte, wie sie durch Abstammung begrÃ¼ndet werden (Â§Â 182 AbsÂ 1 ABGB aF). Das AdoptionsverhÃ¤ltnis erfasste aber nicht auch die Eltern des Annehmenden und deren Verwandte in der Seitenlinie oder in der aufsteigenden Linie. Nach der gesetzlichen Konzeption sollten die Vorfahren und Seitenverwandten des Annehmenden durch den Willensentschluss des Annehmenden nicht in unbilliger Weise gebunden werden (ErlÃ¤utRVÂ 107 BlgNRÂ IX.Â GPÂ 20). Zwischen ihnen und dem Wahlkind entstanden keine familienrechtlichen Beziehungen. Ein Wahlkind hatte daher auch kein gesetzliches Erbrecht nach den Aszendenten und Seitenverwandten des Annehmenden (2Â ObÂ 556/93; HÃ¶llwerth/Stormann in Schwimann/Kodek, ABGB4 Â§Â 182b RzÂ 1). Umgekehrt bestand auch kein gesetzliches Erbrecht jener nach dem Wahlkind. Vielmehr blieben gemÃ¤ÃŸ Â§Â 182b AbsÂ 1 ABGB aF die im Erbrecht begrÃ¼ndeten Rechte zwischen den leiblichen Eltern und deren Verwandten einerseits und dem Wahlkind und dessen im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Annahme minderjÃ¤hrigen Nachkommen andererseits aufrecht (HÃ¶llwerth/Stormann in Schwimann/Kodek, ABGB4 Â§Â 182b RzÂ 2 und RzÂ 5). Diese Rechtslage wurde in der Folge mit dem KindNamRÃ„GÂ 2013 BGBlÂ IÂ 2013/15 inhaltlich beibehalten (Â§Â§Â 192, 197 und 199 ABGB idgF; HÃ¶llwerth in Schwimann/Kodek, ABGB5 Â§Â 199 RzÂ 1 und RzÂ 5) und ist nach wie vor gÃ¼ltig. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 2Â ObÂ 556/93 zum gesetzlichen Erbrecht bereits ausgesprochen, dass gegen diese Rechtslage im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestÃ¼nden, weil der ungleichen Behandlung auch ungleiche TatbestÃ¤nde zugrunde lÃ¤gen; wÃ¤hrend in einem Fall die Beziehung des Kindes zu den Eltern durch die Geburt (bzw Zeugung) begrÃ¼ndet werde, werde im anderen Fall die Beziehung zu den Wahleltern durch Vertrag begrÃ¼ndet (2Â ObÂ 556/93). Auch der Verfassungsgerichtshof sah zu Â§Â 182b AbsÂ 1 ABGB aF die Beibehaltung des Abstammungsprinzips auch nach der Annahme an Kindes statt nicht als unsachlich an, weil das gesetzliche Erbrecht in erster Linie an die Abstammung anknÃ¼pfe (VfGH 2.Â 12.Â 1993 GÂ 175/92; GÂ 176/92 [VfSlgÂ 13.629]). Den seit 1960 unverÃ¤nderten Bestimmungen Ã¼ber die Rechtsfolgen der Adoption ist daher keine Grundwertung zu entnehmen, leibliche Kinder und Wahlkinder hinsichtlich der Erbfolge nach den Eltern des Annehmenden gleich zu behandeln. 2.6.8Â Im vorliegenden Fall ordnete die Erblasserin keine unmittelbare Zuwendung an Kinder ihres Sohnes an, wÃ¤ren sie nun leibliche Kinder oder nicht. Sie machte â€“ soweit hier von Relevanz â€“ lediglich eine Zuwendung an ihre Tochter oder deren Erben in Form einer Nacherbschaft davon abhÃ¤ngig, dass der Erbe keine leiblichen (ehelichen) Nachkommen hinterlÃ¤sst. Weder nach den grundrechtlichen Wertungen noch nach jenen der Bestimmungen Ã¼ber die Adoption kann aber aus einer solchen Differenzierung in einer letztwilligen VerfÃ¼gung eines Elternteils des Annehmenden eine Ungleichbehandlung abgeleitet werden, die die AusÃ¼bung der Testierfreiheit in diesem Umfang als sittenwidrig im Sinne des Â§Â 879 AbsÂ 1 ABGB erscheinen lieÃŸe. 2.6.9Â Durch die Anordnung der Erblasserin wurde auch keine den (Vor-)Erben in sittenwidrigem AusmaÃŸ beeintrÃ¤chtigende Drucksituation hinsichtlich seiner eigenen Lebensgestaltung erzeugt. Im Gegensatz zur Entscheidung 7Â ObÂ 193/04i und den dort zitierten Nachweisen wurde weder die Zuwendung an den Erben unter bestimmte Bedingungen gestellt noch eine solche an dessen Nachkommen, weil letztere gar nicht bedacht wurden. Auch wÃ¤re eine vorzeitige â€žAusschaltungâ€œ der Nacherbschaft durch die Geburt ehelicher Nachkommen, wie die Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung meinen, noch nicht eingetreten. Ausgehend vom Wortlaut der VerfÃ¼gung und den erstgerichtlichen Feststellungen zum Willen der Erblasserin, wÃ¤re die Nacherbschaft zugunsten der KlÃ¤gerin erst dann weggefallen, wenn der Sohn bei seinem Ableben leibliche (eheliche) Kinder hinterlassen hÃ¤tte, diese den Sohn somit Ã¼berlebt hÃ¤tten. Ob diese aufschiebende Bedingung eingetreten war, wÃ¤re daher erst mit dem Tod des Sohnes festgestanden. 3.Â Auf Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen ist auch aus Â§Â 617 ABGB weder in der geltenden Fassung noch in der Fassung vor Inkrafttreten des ErbRÃ„GÂ 2015 etwas zu gewinnen. Denn die Auslegungsregel, dass eine vom Erblasser seinem Kind angeordnete Nacherbschaft in Zweifel erlischt, wenn das Kind zwar im Zeitpunkt der Anordnung noch keine eigenen Kinder hatte, es spÃ¤ter aber doch erbfÃ¤hige Kinder hinterlÃ¤sst, hat zurÃ¼ckzutreten, wenn ein anderer erkennbarer Wille des Erblassers anzunehmen ist (RS0012570). Einen solchen, Adoptivkinder ausschlieÃŸenden Willen der Erblasserin hat das Erstgericht im vorliegenden Fall jedoch festgestellt (zur diesbezÃ¼glich vom Berufungsgericht nicht behandelten BeweisrÃ¼ge siehe PunktÂ 5.1Â f). 4.Â Die EntscheidungsgrÃ¼nde des Berufungsgerichts tragen die AbÃ¤nderung der erstinstanzlichen Entscheidung somit nicht. 5.Â Zutreffend weisen die Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung jedoch darauf hin, dass das Berufungsgericht aufgrund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht auf die Ã¼brigen in der Berufung geltend gemachten RechtsmittelgrÃ¼nde nicht eingegangen ist. 5.1Â Insbesondere hat das Berufungsgericht die TatsachenrÃ¼ge nicht behandelt, mit der die Beklagten die entscheidungswesentlichen Feststellungen zum Willen der Erblasserin sowie die (disloziert in der BeweiswÃ¼rdigung getroffenen) Feststellungen zum Motiv der Erblasserin fÃ¼r die von ihr verfÃ¼gte Nacherbschaft bekÃ¤mpft haben. 5.2Â Soweit die Beklagten rÃ¼gen, die Vorinstanzen hÃ¤tten bei der Auslegung der letztwilligen VerfÃ¼gung den hypothetischen Willen der Erblasserin nicht berÃ¼cksichtigt, ist allerdings festzuhalten, dass die hypothetische Auslegung nur dann Platz greift, wenn ein wirklicher Wille des Erblassers nicht zu ermitteln ist, weil der eingetretene Fall von ihm nicht bedacht wurde. Dies darf aber nicht dazu fÃ¼hren, dass sein ausdrÃ¼cklich erklÃ¤rter Testamentswille durch einen damit im Widerspruch stehenden hypothetischen Willen ersetzt wird (2Â ObÂ 41/11k; 6Â ObÂ 189/98g; vgl RS0012346). Ob derartige ErwÃ¤gungen anzustellen und die von den Beklagten dazu vermissten Feststellungen zu treffen sind, hÃ¤ngt daher vom Erfolg ihrer BeweisrÃ¼ge gegen den festgestellten Willen der Erblasserin ab. 5.3Â Auf die von der KlÃ¤gerin in der Revision geltend gemachte VerjÃ¤hrung einer Anfechtung des Testaments oder des ErbÃ¼bereinkommens durch die Beklagten ist schon deshalb nicht einzugehen, weil ein solcher Einwand im erstinstanzlichen Verfahren nicht erhoben wurde (vgl RS0034726). 5.4Â Eine Anrechnung auf den Erbteil kommt bei Alleinerben nicht in Betracht. Die diesbezÃ¼glichen Einwendungen der Beklagten gehen daher ins Leere. Einer Feststellung des Werts der 1958 an die KlÃ¤gerin Ã¼bergebenen Liegenschaftsanteile bedarf es nicht. 6.Â Die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die ZurÃ¼ckverweisung an das Berufungsgericht erweisen sich somit als unumgÃ¤nglich. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Berufungsgericht entsprechend den obigen AusfÃ¼hrungen mit den von den Beklagten geltend gemachten weiteren BerufungsgrÃ¼nden auseinanderzusetzen haben. 7.Â Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§Â 52 ZPO.
JJT_20191104_OGH0002_0030OB00111_19Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126812	3Ob111/19y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191104_OGH0002_0030OB00111_19Y0000_000/JJT_20191104_OGH0002_0030OB00111_19Y0000_000.html	1,572,825,600,000	630	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Roch als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und Mag.Â Painsi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei B* GmbH, , vertreten durch Schuppich Sporn & Winischhofer, RechtsanwÃ¤lte Partnerschaft in Wien, gegen die verpflichtete Partei C GmbH, *, vertreten durch Schopf Zens RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen (hier) Exekution zur Erwirkung einer unvertretbaren Handlung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 354 EO, Ã¼ber den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 29.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 3/19z-139, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Krems an der Donau vom 25.Â OktoberÂ 2018, GZÂ 4Â EÂ 2793/14y-123, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht bewilligte der Betreibenden gegen die verpflichtete GmbH ua die Exekution gemÃ¤ÃŸ Â§Â 354 EO (Beantwortung nÃ¤her genannter Fragen zu bestimmten VorgÃ¤ngen in der GmbH). Nach Aufhebung des wÃ¤hrend des Exekutionsverfahrens Ã¼ber das VermÃ¶gen der Verpflichten erÃ¶ffneten Konkurses nach Schlussverteilung erfolgte am 6.Â OktoberÂ 2018 die amtswegige LÃ¶schung der Verpflichteten im Firmenbuch gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40 FBG. Das Erstgericht wies danach den mit einem weiteren Strafantrag durch die Betreibende zuletzt gestellten Antrag, der Verpflichteten (neuerlich) die Beantwortung der (nach TeileinschrÃ¤nkung verbliebenen, nÃ¤her formulierten) Fragen bei sonstiger VerhÃ¤ngung der Haft in der Dauer von 14Â Tagen Ã¼ber den namentlich genannten, seit dem JahrÂ 2006 im Firmenbuch eingetragenen GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Verpflichteten aufzutragen, ab, weil eine Vertretung der amtswegig gelÃ¶schten Verpflichteten durch den (frÃ¼heren) GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer nicht mehr mÃ¶glich sei. Das Rekursgericht gab dem Rekurs dagegen teilweise dahin Folge, dass es der verpflichteten GmbH die Beantwortung der Fragen â€žbei sonstiger VerhÃ¤ngung der Haft in der Dauer von 14Â Tagenâ€œ auftrug, wÃ¤hrend es den Antrag, dies bei sonstiger VerhÃ¤ngung der Haft Ã¼ber den frÃ¼heren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer aufzutragen, abwies. Eine Androhung oder VerhÃ¤ngung einer Beugestrafe Ã¼ber den GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Verpflichteten komme nach dem mit der LÃ¶schung verbundenen Wegfall seiner organschaftlichen Vertretung der GmbH nicht mehr in Betracht. Der Revisionsrekurs sei ua zulÃ¤ssig, weil zu dieser Frage hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung fehle. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs der Betreibenden, der nur die erwÃ¤hnte erhebliche Rechtsfrage aufgreift, ist ungeachtet des nicht bindenden Ausspruchs des Rekursgerichts nicht zulÃ¤ssig, weil diese Rechtsfrage zwanglos anhand der Gesetzeslage und der bereits vorhandenen Leitlinien hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung gelÃ¶st werden kann (RS0042656 [T48]). Das ist wie folgt kurz zu begrÃ¼nden (Â§Â 78 EO iVm Â§Â§Â 528a und 510 AbsÂ 3 ZPO): 1.Â Die Rechtsansicht des Rekursgerichts entspricht der vÃ¶llig herrschenden Lehre (Haberer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter WK GmbHG [2016] Â§Â 93 RzÂ 28; Gelter in Gruber/Harrer GmbHG [2014] Â§Â 84 RzÂ 33 und Â§Â 93 RzÂ 17; Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UGBÂ² [2010] Â§Â 40 FBG RzÂ 22; Zib in Zib/Dellinger UGB [2010] Â§Â 40 FBG RzÂ 23; Koppensteiner/RÃ¼ffler GmbHGÂ³ [2007] Â§Â 84 RzÂ 13 und Â§Â 93 RzÂ 10; G.Â Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG [2005] Â§Â 40 RzÂ 24) und Rechtsprechung (6Â ObÂ 149/10w mwN; 6Â ObÂ 330/98t; 3Â ObÂ 113/07z; 6Â ObÂ 178/14s; vgl RS0050186 [T5]; RS0006937 [T2]), dass die LÃ¶schung einer Gesellschaft nach Â§Â 40 FBG mit konstitutiver Wirkung auch zum Wegfall der organschaftlichen Vertretung der bisherigen GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer oder Liquidatoren fÃ¼hrt, selbst wenn die Gesellschaft trotz LÃ¶schung noch fortbesteht, weil etwa noch AktivvermÃ¶gen vorhanden ist. 2.Â Mit der VerhÃ¤ngung der Haft Ã¼ber den Organwalter einer juristischen Person soll gegen ihn ein Zwangsmittel vollzogen werden, damit die Gesellschaft als verpflichtete Partei durch ein Handeln jener Person, die allein fÃ¼r sie handeln kann, erfÃ¼llt (ReprÃ¤sentationsgedanke; 3Â ObÂ 48/11x = SZÂ 2011/62). Allerdings haben gemÃ¤ÃŸ Â§Â 354 EO zu vollziehende Geldstrafen und Haftstrafen keinen repressiven, sondern nur einen auf die kÃ¼nftige Willensbeugung des Verpflichteten abzielenden Zweck (RS0010057 [T1]). Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn der Organwalter, der fÃ¼r die Verpflichtete kÃ¼nftig handeln soll, nicht mehr vertretungsbefugt ist, er also gar nicht mehr (wie der Revisionsrekurs meint) â€žnamens der Gesellschaft titelmÃ¤ÃŸig [â€¦] leistenâ€œ kann. Die Verweigerung der Androhung einer Beugehaft nach Â§Â 354 EO Ã¼ber den frÃ¼heren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer durch die Vorinstanzen widerspricht dieser Judikatur nicht, sondern ist vielmehr die logische Konsequenz daraus. 3.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht.
JJT_20191127_OGH0002_0050OB00157_19B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126830	5Ob157/19b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00157_19B0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00157_19B0000_000.html	1,574,812,800,000	1,974	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann, die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen AuÃŸerstreitsache des Antragstellers Ing.Â M, vertreten durch die Urbanek Lind Schmied Reisch RechtsanwÃ¤lte OG, St.Â PÃ¶lten, gegen die Antragsgegner 1.Â E, 2.Â M*, vertreten durch Dr.Â Anton Hintermeier, Mag.Â Michael Pfleger ua RechtsanwÃ¤lte in St.Â PÃ¶lten, wegen Â§Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8, 16 MRG, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Rekursgericht vom 28.Â MaiÂ 2019, GZÂ 7Â RÂ 55/19x-118, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts St.Â PÃ¶lten vom 25.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 9Â MschÂ 3/16y-110, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller war vom 21.Â 11.Â 2012 bis 31.Â 5.Â 2017 Hauptmieter der im (Hoch-)Parterre des Hauses der Antragsgegner gelegenen Wohnung. Diese Wohnung besteht aus 6Â Zimmern, einem Kabinett, WohnkÃ¼che, Bad, Vorraum, WC, Abstellraum und Veranda und hat ein AusmaÃŸ von rund 190Â mÂ². Der vereinbarte Mietzins betrug monatlich 750Â EUR zuzÃ¼glich Betriebskosten. Die im ersten Stock des Hauses gelegene Wohnung wird von der Erstantragsgegnerin genutzt und ist etwa gleich groÃŸ. Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass sich der nicht ausgebaute Dachboden weder als Wohnung noch als GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeit eignet. Die Baubewilligung fÃ¼r das Haus wurde am 30.Â 7.Â 1900 erteilt. Es hat ein villengemÃ¤ÃŸes Erscheinungsbild und besteht aus einem Souterrain, dem Parterre und einem ObergeschoÃŸ. Nach der mit Bescheid vom 30.Â 4.Â 1901 erteilten BenÃ¼tzungsbewilligung waren in diesem Objekt fÃ¼nf Wohnungen. Die Wohnungen wurden teils von der EigentÃ¼merfamilie genutzt, teils (ausschlieÃŸlich zu Wohnzwecken) vermietet. Im JahrÂ 1961 waren in dem GebÃ¤ude sieben Wohnungen, drei im Souterrain, eine im Parterre, eine im ersten ObergeschoÃŸ und eine weitere in einem 1963 abgetragenen ObergeschoÃŸ der Garage vermietet. Die Lage der siebenten Wohnung im GebÃ¤ude kann nicht mehr festgestellt werden. Das Souterrain besteht aus drei Raumgruppen, von denen die Ã¶stliche aus drei RÃ¤umen besteht, die Ã¼ber eine an der Nordfront des Hauses gelegene NebenraumtÃ¼r zugÃ¤nglich sind. Das Niveau des FuÃŸbodens dieser RÃ¤ume liegt 50 cm tiefer als das angrenzende Terrain im Garten. Zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses wurden zwei dieser RÃ¤ume zur Lagerung alter MÃ¶bel verwendet. Einen dieser RÃ¤ume benÃ¼tzte der Antragsteller allein und einen anderen gemeinsam mit der Erstantragsgegnerin (jeweils prekaristisch). Die Ã¼brigen Teile des Souterrains erreicht man Ã¼ber eine zweiflÃ¼gelige HolztÃ¼r, die in einen Vorraum Ã¶ffnet, von dem eine Stiege in das Souterrain hinab und eine in das Parterre fÃ¼hrt. Die sÃ¼dliche Raumgruppe im Souterrain besteht ebenfalls aus mehreren RÃ¤umen. SÃ¤mtliche RÃ¤ume dieser Raumgruppe verfÃ¼gen Ã¼ber funktionierende StromanschlÃ¼sse und Lichtquellen. In allen RÃ¤umen sind HeizkÃ¶rper und Versorgungsleitungen vorhanden. Eine Wasserentnahmestelle oder einen Abfluss gibt es jedoch nicht. Im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses lagerten auch in dieser Raumgruppe gebrauchte MÃ¶bel. Die nÃ¶rdliche Raumgruppe besteht aus zwei grÃ¶ÃŸeren Zimmern, die ausschlieÃŸlich zu Kellerzwecken genutzt werden, und NebenrÃ¤umlichkeiten. Insgesamt sind die RÃ¤ume im Souterrain 135Â mÂ² groÃŸ. Die RÃ¤ume im Souterrain weisen eine erhebliche Mauerfeuchte auf. Gegen die aufsteigende Grundfeuchtigkeit wurde 1986 Ã¼ber dem Bodenniveau eine horizontale Feuchtigkeitssperre eingezogen. Der Bauzustand der drei Raumgruppen im Souterrain war zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses schlecht. Um die Mauerfeuchte zu beseitigen und diese RÃ¤ume adÃ¤quat bewohnbar zu machen, wÃ¤re ein Betrag von insgesamt rund 100.000Â Euro erforderlich. Der Antragsteller begehrt die Feststellung des gesetzlich zulÃ¤ssigen Hauptmietzinses sowie das AusmaÃŸ von dessen Ãœberschreitung durch die tatsÃ¤chlichen Vorschreibungen. Das MietverhÃ¤ltnis falle in den Vollanwendungsbereich des MRG, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags auf der Liegenschaft sechs vermietbare Objekte vorhanden gewesen seien. In den von ihm gemieteten RÃ¤umlichkeiten im Parterre und den von der Erstantragsgegnerin im ersten Stock genutzten RÃ¤umlichkeiten seien jeweils zwei Wohnungen enthalten. Im Souterrain wÃ¼rden sich ebenfalls zwei Wohnungen befinden. Diese Objekte kÃ¶nnten nicht nur als Wohnungen, sondern auch als GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten vermietet werden. Die Antragsgegner wendeten ein, es seien bei Abschluss des Mietvertrags lediglich zwei selbstÃ¤ndig vermietbare Wohneinheiten vorhanden gewesen, weswegen der Ausnahmetatbestand des Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 5 MRG zum Tragen komme. Selbst bei Anwendbarkeit des MRG sei der vereinbarte Mietzins gesetzlich zulÃ¤ssig. Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang die AntrÃ¤ge zurÃ¼ck. Strittig sei, ob neben den Wohnungen im Parterre und ObergeschoÃŸ weitere selbstÃ¤ndige Wohnungen oder GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten vorhanden seien, wofÃ¼r die Verkehrsauffassung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses entscheidend sei. Seine im ersten Rechtsgang geÃ¤uÃŸerte Ansicht, dass aufgrund des Gesamterscheinungsbildes des GebÃ¤udes die RÃ¤umlichkeiten im Souterrain keinesfalls als NebenrÃ¤ume eines Ein- und Zweifamilienhauses qualifiziert werden kÃ¶nnten, habe im Wesentlichen auf Anzahl und GrÃ¶ÃŸe der im Souterrain befindlichen RÃ¤ume bzw Raumgruppen beruht und sei zu korrigieren. Dabei sei nÃ¤mlich der Charakter des Hauses als â€žVillenbauwerkâ€œ sowie die GrÃ¶ÃŸe der Wohnungen im Parterre und ersten Stock von nahezu je 190Â mÂ² unberÃ¼cksichtigt geblieben, was sich auch auf die GrÃ¶ÃŸe und Anzahl der NebenrÃ¤ume niederschlagen mÃ¼sse. Die GrÃ¶ÃŸe und Anzahl der im Souterrain vorhandenen RÃ¤umlichkeiten kÃ¶nnten angesichts der Stockwerks-Wohnungen und des Gesamterscheinungsbildes des Hauses nicht rechtfertigen, dass sie nach der Verkehrsauffassung als selbstÃ¤ndige RÃ¤umlichkeiten und nicht als bloÃŸe NebenrÃ¤ume zu qualifizieren seien. NatÃ¼rlich kÃ¶nnte ein besonderer Zustand der RÃ¤ume im Souterrain erlauben, die RÃ¤ume als selbstÃ¤ndig in diesem Sinn zu beurteilen. Anhaltspunkte dafÃ¼r lieÃŸen sich den Feststellungen aber nicht entnehmen. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung. FÃ¼r die Annahme zusÃ¤tzlicher RÃ¤ume gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 5 MRG komme es in der Regel auf deren selbstÃ¤ndige Vermietbarkeit an. Eine Ausnahme davon sei nur fÃ¼r RÃ¤ume zu machen, die â€“ obwohl sie abgesondert vermietbar wÃ¤ren â€“ Ã¼blicherweise zu einem Ein- oder Zweifamilienhaus gehÃ¶rten, wie AbstellrÃ¤ume und Garagen, oder Bestandteil eines Wohnungsverbands seien, weil auch dadurch der Charakter eines Ein- oder Zweifamilienhauses nicht verloren gehe. Ausschlaggebend sei die Verkehrsauffassung. Sei im maÃŸgeblichen Zeitpunkt ein selbstÃ¤ndig vermietbarer Raum tatsÃ¤chlich genutzt oder vermietet, gehe die Verkehrsauffassung dahin, dass damit die ZugehÃ¶rigkeit dieser RÃ¤ume zu einer anderen Wohnung oder einem anderen GeschÃ¤ftslokal aufgehoben sei. Ausgehend von den Feststellungen seien alle RÃ¤ume im Erd- und ObergeschoÃŸ als Bestandteil der jeweiligen WohnungsverbÃ¤nde anzusehen. Dem Rekursvorbringen sei zu entnehmen, dass der Antragsteller hinsichtlich der im Souterrain gelegenen RÃ¤umlichkeiten lediglich von einer Vermietbarkeit der sÃ¼dlichen und Ã¶stlichen Raumgruppen ausgehe. Das gesamte Souterrain weise ein erhebliches Feuchtigkeitsproblem auf, wobei die zur Ã¶stlichen Raumgruppe gehÃ¶renden zwei RÃ¤ume dem Antragsteller (allein bzw gemeinsam mit der Erstantragsgegnerin) als KellerrÃ¤ume prekaristisch Ã¼berlassen worden seien. MaÃŸgebend sei die tatsÃ¤chliche Nutzung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses, sodass insoweit von NebenrÃ¤umen/KellerrÃ¤umen auszugehen sei, die unabhÃ¤ngig von einer allfÃ¤lligen SanierungsmÃ¶glichkeit nicht selbstÃ¤ndig vermietbar seien. Die sÃ¼dliche Raumgruppe verfÃ¼ge weder Ã¼ber eine Wasserentnahmestelle noch einen Abfluss. Zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses sei dem Antragsteller bekannt gewesen, dass die SouterrainrÃ¤umlichkeiten als KellerrÃ¤umlichkeiten und AbstellrÃ¤ume verwendet wÃ¼rden. Hinzu komme, dass die beiden Wohnungen eine GrÃ¶ÃŸe von je rund 190Â mÂ² hÃ¤tten, sodass es sich bei den vorhandenen rund 135Â mÂ² (somit pro Wohnung etwa 70Â m2) groÃŸen Keller- bzw AbstellflÃ¤chen um RÃ¤ume handle, die Ã¼blicherweise zu einem Zweifamilienhaus dazugehÃ¶rten. Daher kÃ¶nne auch offen bleiben, ob ein mÃ¶glicher Umbau von SouterrainrÃ¤umen, um KategorieÂ D-Wohnungen zu schaffen, bei der Anzahl der Wohneinheiten im Sinn des Â§Â 1 AbsÂ 4 ZÂ 2 MRG (richtig: Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 5 MRG) berÃ¼cksichtigt werden mÃ¼sse, oder eine Vermietung als LagerflÃ¤che/GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeit mÃ¶glich wÃ¤re. Rechtliche Beurteilung Der von den Antragsgegnern beantwortete Revisionsrekurs des Antragstellers ist zulÃ¤ssig, weil dem Rekursgericht eine Fehlbeurteilung unterlaufen ist; er ist im Sinn des auf Aufhebung gerichteten Eventualantrags auch berechtigt: 1.1Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 5 MRG sind vom Anwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes MietgegenstÃ¤nde in einem GebÃ¤ude mit nicht mehr als zwei selbstÃ¤ndigen Wohnungen oder GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten ausgenommen, wobei RÃ¤ume, die nachtrÃ¤glich durch einen Ausbau des Dachbodens neu geschaffen wurden oder werden, nicht zÃ¤hlen (Ein- und ZweifamilienhÃ¤user). Die Beurteilungskriterien fÃ¼r Ein- und ZweifamilienhÃ¤user sind in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geklÃ¤rt: 1.2Â Unter selbstÃ¤ndiger Wohnung ist jeder selbstÃ¤ndige und in sich baulich abgeschlossene Teil eines GebÃ¤udes zu verstehen, der geeignet ist, der Befriedigung eines individuellen WohnbedÃ¼rfnisses von Menschen zu dienen (RIS-Justiz RS0069338). Die Annahme von WohnrÃ¤umen ist dabei nur dann gerechtfertigt, wenn diese aufgrund ihrer bautechnischen und rechtlichen Gegebenheiten fÃ¼r die Verwendung zur Unterkunft und HaushaltsfÃ¼hrung geeignet sind (RS0069440). Die Beurteilung hat nach der Verkehrsauffassung zu erfolgen (RS0079853). Entscheidend ist dabei der tatsÃ¤chliche Zustand im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags (RS0112564). 1.3Â Im vorliegenden Verfahren ist unstrittig, dass in dem GebÃ¤ude jedenfalls zwei selbstÃ¤ndige Wohnungen vorhanden sind. 2.1Â Eine unbrauchbare dritte Wohnung schadet dann nicht, wenn sie nicht nur vorÃ¼bergehend (dh durch SanierungsmaÃŸnahmen behebbar), sondern endgÃ¼ltig unvermietbar ist (RS0069338 [T2]; RS0112565; WÃ¼rth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 MRG Â§Â 1 RzÂ 66; BÃ¶hm/Prader in GeKo WohnrechtÂ I Â§Â 1 MRG RzÂ 223 FNÂ 628: vorÃ¼bergehende Unvermietbarkeit ist zu wenig). 2.2Â Der Umstand, dass â€žnicht mehr als zwei selbstÃ¤ndige Wohnungen oder GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeitenâ€œ vorhanden sein dÃ¼rfen, bedeutet nicht, dass erst das Vorhandensein von drei Wohnungen (oder GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten) schÃ¤dlich ist. Nach allgemeiner Auffassung dÃ¼rfen neben den zwei selbstÃ¤ndigen Wohnungen (oder GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten) Ã¼berhaupt keine der Vermietung zugÃ¤ngliche â€“ oder sogar tatsÃ¤chlich vermietete â€“ RÃ¤ume im Haus vorhanden sein (RS0069389; WÃ¼rth in Rummel, ABGB3 Â§Â 1 MRG RzÂ 16b mwN; WÃ¼rth/Zingher/Kovanyi aaO Â§Â 1 MRG RzÂ 52 mwN; T.Â Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Ã–sterreichisches WohnrechtÂ³ Â§Â 1 MRG RzÂ 78; BÃ¶hm/Prader aaO Â§Â 1 MRG RzÂ 223). MaÃŸgeblich ist die selbstÃ¤ndige Vermietbarkeit getrennt zugÃ¤nglicher RÃ¤ume, soweit es sich dabei nicht um Ã¼blicherweise vorhandene NebenrÃ¤ume handelt (vgl 2Â ObÂ 169/10g mwN = RS0069389 [T14]). 3.1Â Wendet man diese GrundsÃ¤tze auf den vorliegenden Fall an, kommt der Ausnahmetatbestand des Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 5 MRG schon bei Vorhandensein bloÃŸ eines weiteren Raumes, der einer selbstÃ¤ndigen Vermietbarkeit zugÃ¤nglich ist, nicht mehr zum Tragen. Abzustellen ist dabei auf den objektiven baulichen Zustand im Zeitpunkt der Vermietung nach MaÃŸgabe der Verkehrsauffassung. Auf die tatsÃ¤chliche BenÃ¼tzung bzw Widmung durch den Vermieter kommt es hingegen nicht an. Soweit von â€žtatsÃ¤chlichem Zustandâ€œ die Rede ist, ist nicht die tatsÃ¤chliche Verwendung gemeint, sondern der objektive bauliche Zustand, also die objektive Verwendbarkeit nach den tatsÃ¤chlichen baulichen Gegebenheiten (3Â ObÂ 247/18x). 3.2Â Das Mietrechtsgesetz erfasst nach seinem Â§Â 1 AbsÂ 1 GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten aller Art, wie insbesondere GeschÃ¤ftsrÃ¤ume, Magazine, WerkstÃ¤tten, ArbeitsrÃ¤ume, Amts- oder KanzleirÃ¤ume. Bereits das Vorhandensein eines weiteren zu solchen Zwecken verwendbaren Raumes hindert damit den Ausnahmetatbestand nach Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 5 MRG, wenn er selbstÃ¤ndig vermietbar ist. 3.3Â Nach den Feststellungen befinden sich im Souterrain drei Raumgruppen, deren Gliederung unzweifelhaft auf die bis in die sechziger Jahre des vorigen Jahrhunderts zu Wohnzwecken erfolgte Nutzung (Vermietung von drei Wohnungen) zurÃ¼ckgeht. Die Ã¶stliche Raumgruppe besteht aus drei RÃ¤umen, die Ã¼ber eine an der Nordfront des Hauses gelegene NebenraumtÃ¼r (separat) zugÃ¤nglich sind. Zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses wurden zwei dieser RÃ¤ume zur Lagerung alter MÃ¶bel verwendet. Bereits daraus folgt aber die grundsÃ¤tzliche Eignung dieser RÃ¤ume zu Lagerzwecken (als Magazin), sodass aus der festgestellten Mauerfeuchtigkeit keineswegs auf eine endgÃ¼ltige Unvermietbarkeit zu solchen Zwecken geschlossen werden kann. Da die Widmung bzw tatsÃ¤chliche Verwendung von RÃ¤umlichkeiten durch den Vermieter entgegen der Ansicht des Rekursgerichts unerheblich ist, sondern auf die objektive VerwendungsmÃ¶glichkeit nach den tatsÃ¤chlichen baulichen Gegebenheiten abzustellen ist, kommt es fÃ¼r die hier zu beurteilende Frage weder darauf an, ob RÃ¤umlichkeiten durch die Erstantragsgegnerin (mit-)genutzt oder dem Antragsteller prekaristisch zu Lagerzwecken Ã¼berlassen wurden. 3.4Â Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang auch die GrÃ¶ÃŸe der im Parterre und ObergeschoÃŸ des Hauses gelegenen Wohnungen. Ein Grundsatz, aus dem sich ein bestimmtes GrÃ¶ÃŸenverhÃ¤ltnis von Ã¼blichen NebenrÃ¤umen zu Wohnungen in einem Ein- oder Zweifamilienwohnhaus ableiten lieÃŸe, ist dem Mietrechtsgesetz fremd. Auch besteht entgegen der Ansicht des Rekursgerichts keine Verkehrsauffassung, nach der allein aus der GroÃŸzÃ¼gigkeit der zu Wohnzwecken genutzten RaumverbÃ¤nde die Qualifikation des gesamten Souterrains als bloÃŸer Nebenraum ableitbar wÃ¤re. 4.Â Zusammengefasst folgt daher, dass nach den tatsÃ¤chlichen baulichen Gegebenheiten jedenfalls die RÃ¤ume der Ã¶stlichen Raumgruppe im Souterrain bei der gebotenen objektiven Betrachtung einer selbstÃ¤ndigen Vermietbarkeit (jedenfalls) zu Lagerzwecken (als Magazin) zugÃ¤nglich sind. Bereits dieser Umstand steht der Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestands nach Â§Â 1 AbsÂ 2 ZÂ 5 MRG entgegen, sodass nicht mehr geprÃ¼ft werden muss, ob diese und/oder auch die anderen Raumgruppen des Souterrains nicht nur vorÃ¼bergehend, sondern endgÃ¼ltig nicht mehr zu Wohnzwecken vermietet werden kÃ¶nnen. Dem Rekursgericht ist daher zuzustimmen, soweit es die PrÃ¼fung eines mÃ¶glichen Umbaus von SouterrainrÃ¤umen zu Wohnungen der KategorieÂ D fÃ¼r unerheblich erachtete. 5.Â Das fÃ¼hrt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die fÃ¼r eine inhaltliche Beurteilung des Antrags erforderlichen Sachverhaltsgrundlagen zu schaffen haben. 6.Â Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 17 MRG. Erst mit der endgÃ¼ltigen Sachentscheidung sind die gebotenen BilligkeitserwÃ¤gungen mÃ¶glich (vgl 5Â ObÂ 129/19k mwN).
JJT_20191118_OGH0002_0080OB00093_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126831	8Ob93/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191118_OGH0002_0080OB00093_19P0000_000/JJT_20191118_OGH0002_0080OB00093_19P0000_000.html	1,574,035,200,000	1,045	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H, vertreten durch Dr.Â Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei R, vertreten durch Dr.Â Herbert Gartner, Rechtsanwalt in Wien, wegen RÃ¤umung und Unterlassung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26.Â Juni 2019, GZÂ 11Â RÂ 69/19a-26, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Projektentwicklerin ist Wohnungseigentumsorganisatorin und nach wie vor (schlichte) MiteigentÃ¼merin einer rund 15.000Â mÂ² groÃŸen Liegenschaft, auf der seit 2009 ein â€žLoft-Stadtteilâ€œ errichtet wird und von der sie sukzessive Miteigentumsanteile mit dem Ziel der BegrÃ¼ndung von Wohnungseigentum verkaufte. Bislang gibt es nur einen Entwurf des Wohnungseigentumsvertrags vom 27.Â 7.Â 2009 und eine vorlÃ¤ufige Nutzwertberechnung vom 16.Â 6.Â 2009, weil noch nicht alle Umbauarbeiten abgeschlossen sind. Der Beklagte erwarb seine Liegenschaftsanteile, verbunden mit der Zusage von Wohnungseigentum gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40 AbsÂ 2 WEG an zwei Lofts sowie an den drei KFZ-AbstellplÃ¤tzen NrÂ 44, 45 und 46, mit Kaufvertrag vom 1.Â 3.Â 2012 von der Wohnungseigentumsorganisatorin. Mit Nachtrag vom 16.Â 3.Â 2012 zu diesem Kaufvertrag wurde dem Beklagten statt an den genannten KFZ-AbstellplÃ¤tzen die EinrÃ¤umung von Wohnungseigentum gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40 AbsÂ 2 WEG an den KFZ-AbstellplÃ¤tzen NrÂ 139, 140 und 141 zugesagt und im Grundbuch zu seinen Gunsten angemerkt (B-LNrÂ 1Â bmÂ 1467/2012). Zu Gunsten des KlÃ¤gers ist ebenfalls die Zusage der EinrÃ¤umung von Wohnungseigentum gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40 AbsÂ 2 WEG angemerkt. Er hat seine Miteigentumsanteile mit Kaufvertrag vom 6.Â 8.Â 2015 von den VoreigentÃ¼mern erworben, die diese ihrerseits im JahrÂ 2010 von der Wohnungseigentumsorganisatorin gekauft hatten. Um der fÃ¼r das in Entwicklung befindliche Projekt notwendigen FlexibilitÃ¤t Rechnung tragen zu kÃ¶nnen, behielt sich die Wohnungseigentumsorganisatorin in den von ihr abgeschlossenen KaufvertrÃ¤gen die Verwendung und Verwertung sÃ¤mtlicher nicht als Zugangs- oder Zufahrtswege gewidmeter, unbebauter FlÃ¤chen der Liegenschaft vor und lieÃŸ sich die Berechtigung einrÃ¤umen, Zu-, Um- und Ausbauten an den auf der Liegenschaft befindlichen GebÃ¤uden vorzunehmen, Einheiten zusammenzulegen oder abzuÃ¤ndern, allenfalls unter Einbeziehung von allgemeinen Teilen des GebÃ¤udes und der Ã¼brigen FreiflÃ¤chen. Der KlÃ¤ger begehrte vom Beklagten wegen titelloser BenÃ¼tzung die RÃ¤umung der KFZ-AbstellplÃ¤tze NrÂ 139, 140 und 141 insbesondere von den dort aufgestellten zwei Betonabweisern und die zukÃ¼nftige Unterlassung der Nutzung dieser FlÃ¤chen als KFZ-AbstellplÃ¤tze. Dabei stÃ¼tzte er sich auf den Entwurf zum Wohnungseigentumsvertrag und die vorlÃ¤ufige Nutzwertberechnung, in der die KFZ-AbstellplÃ¤tze NrÂ 139, 140 und 141 nicht angefÃ¼hrt sind. Rechtliche Beurteilung Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte die die Klagebegehren abweisende Entscheidung des Erstgerichts. Die dagegen erhobene auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers ist zurÃ¼ckzuweisen: 1.Â Eine Eigentumsfreiheitsklage kann nur gegen einen unberechtigten Eingriff (auch eines anderen MiteigentÃ¼mers) in das gemeinsame Eigentumsrecht erhoben werden (zB RIS-Justiz RS0012040; RS0012113) und setzt damit verbotene bzw unerlaubte Eigenmacht des StÃ¶rers voraus (RS0012112). 2.Â Der KlÃ¤ger argumentiert im Wesentlichen damit, dass der â€žNutzungs- und VerfÃ¼gungsvorbehaltâ€œ, den sich die Wohnungseigentumsorganisatorin in den jeweiligen KaufvertrÃ¤gen mit den Wohnungseigentumsbewerbern ausbedungen habe, nach Â§Â 38 AbsÂ 1 ZÂ 1 WEG nichtig sei. Sollte dieser Auffassung nicht gefolgt werden, wÃ¤re im Hinblick auf die Verbrauchereigenschaft des KlÃ¤gers von Amts wegen aufzugreifen gewesen, dass dieser Vorbehalt gegen Â§Â 879 AbsÂ 3 ABGB und Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG verstoÃŸe. 3.1Â Auf die Frage der GÃ¼ltigkeit dieses Vorbehalts kommt es aber im vorliegenden Fall nicht an, weil der KlÃ¤ger unabhÃ¤ngig davon keine BenÃ¼tzung allgemeiner Teile der Liegenschaft durch den Beklagten, also einen Eingriff des Beklagten in das gemeinsame Miteigentum, aufzuzeigen vermag: Der Rechtstitel fÃ¼r die einem WohnungseigentÃ¼mer zustehenden Nutzungsbefugnisse liegt nicht in der Nutzwertfestsetzung bzw der Nutzwertbestimmung, sondern in der Widmung (die wiederum Grundlage des Wohnungseigentumsvertrags ist). Die rechtswirksame Widmung gibt den Ausschlag dafÃ¼r, was zu einem bestimmten Wohnungseigentumsobjekt gehÃ¶rt und dementsprechend vom jeweiligen WohnungseigentÃ¼mer ausschlieÃŸlich genutzt werden darf (RS0118149). Ob ein Wohnungseigentumsobjekt (Â§Â 2 AbsÂ 2 WEG), ein Wohnungseigentums-ZubehÃ¶robjekt (Â§Â 2 AbsÂ 3 WEG) oder Allgemeinteile (Â§Â 2 AbsÂ 4 WEG) vorliegen, entscheidet sich daher im Regelfall nach der privatrechtlichen Einigung (der Widmung) der WohnungseigentÃ¼mer, die im Allgemeinen im Wohnungseigentumsvertrag erfolgt (RS0120725). FÃ¼r den Rechtsakt der Widmung bestehen im Gegensatz zum Vertrag Ã¼ber die BegrÃ¼ndung von Wohnungseigentum keine Formvorschriften (RS0082712). Er kann im Stadium der Vorbereitung einer WohnungseigentumsbegrÃ¼ndung auch vom Wohnungseigentumsorganisator gesetzt werden (RS0120725 [T2]; 5Â ObÂ 18/19m), was bei der Errichtung einer grÃ¶ÃŸeren Anlage, deren Wohnungen sukzessive abverkauft werden sollen, sogar dem Regelfall entspricht (5Â ObÂ 157/03d). SpÃ¤tere WidmungsÃ¤nderungen kÃ¶nnen konkludent die Zustimmung aller Mit- und WohnungseigentÃ¼mer finden (5Â ObÂ 290/07v; 5Â ObÂ 210/13p). 3.2Â Das rechtswirksame Zustandekommen und der Inhalt einer Widmung von Teilen einer im Wohnungseigentum stehenden Liegenschaft hÃ¤ngen vielfach von den konkreten UmstÃ¤nden des gerade zu beurteilenden Falls ab (RS0114928 [T7]). 3.3Â Hier sollte mit der vom KlÃ¤ger herangezogenen Fassung des Wohnungseigentumsvertragsentwurfs â€“ wie schon die Bezeichnung als Entwurf deutlich macht â€“ kein Rechtstitel fÃ¼r eine rechtswirksame Widmung aller zum damaligen Zeitpunkt noch nicht von einer Verwertung betroffenen Teile der Liegenschaft als AllgemeinflÃ¤chen geschaffen werden (zur selben Liegenschaft bereits klarstellend: 5Â ObÂ 18/19m). Daraus folgt, dass der KlÃ¤ger die nach Â§Â 523 ABGB geltend gemachten AnsprÃ¼che weder auf die vorlÃ¤ufige Nutzwertberechnung noch den Entwurf des Wohnungseigentumsvertrags stÃ¼tzen kann. Woraus sich die Widmung der dem Beklagten zugeordneten KFZ-AbstellflÃ¤chen als allgemeinen Teil der Liegenschaft ergeben soll, bringt der KlÃ¤ger damit nicht schlÃ¼ssig zur Darstellung. Die Auffassung der Vorinstanzen, auch jene FlÃ¤chen, die in den KaufvertrÃ¤gen Ã¼ber Miteigentumsanteile nicht einzelnen Vertragsparteien zur ausschlieÃŸlichen Nutzung zugeordnet worden seien, seien nicht zur gemeinsamen Nutzung und VerfÃ¼gung aller MiteigentÃ¼mer verblieben, begegnet vor diesem Hintergrund â€“ jedenfalls bezogen auf die strittigen FlÃ¤chen â€“ keinen Bedenken. 3.4Â Selbst wenn man anderer Ansicht wÃ¤re, wÃ¤re dem KlÃ¤ger nicht geholfen. Er Ã¼bergeht, dass der Beklagte nach den Feststellungen seit 2012 die KFZ-AbstellflÃ¤chen NrÂ 139, 140 und 141 nutzt, nachdem ihm diese FlÃ¤chen mit Nachtrag zum Kaufvertrag ersatzweise zugeordnet worden waren, weil an der ursprÃ¼nglich vorgesehenen Stelle wegen baupolizeilicher Auflagen zu wenig Platz war, ohne dass es je Probleme gab oder sich jemand dadurch behindert fÃ¼hlte. Der KlÃ¤ger fand daher bei Abschluss seines KaufvertragsÂ 2015 bestimmte (im Einklang mit der grundbÃ¼cherlichen Anmerkung stehende) BenÃ¼tzungsverhÃ¤ltnisse vor, aus denen sich die Widmung der KFZ-AbstellflÃ¤chen als (zugesagtes) Wohnungseigentumsobjekt des Beklagten ergab. Bei der gegebenen Sachlage muss aber davon ausgegangen werden, dass alle MiteigentÃ¼mer und Wohnungseigentumsbewerber einschlieÃŸlich der VoreigentÃ¼mer des KlÃ¤gers konkludent in diese Widmung eingewilligt haben (vgl zu FÃ¤llen einer konkludenten Widmung 5Â ObÂ 290/07v). Bereits das Erstgericht hat darauf verwiesen, dass der KlÃ¤ger in diese â€žrechtsgeschÃ¤ftlichen VerhÃ¤ltnisseâ€œ eingetreten ist. Von einem Eingriff des Beklagten in â€žAllgemeinflÃ¤chenâ€œ kann daher keine Rede sein. 4.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20191024_OGH0002_0060OB00071_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126850	6Ob71/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191024_OGH0002_0060OB00071_19P0000_000/JJT_20191024_OGH0002_0060OB00071_19P0000_000.html	1,571,875,200,000	1,530	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Schramm als Vorsitzenden und durch die HofrÃ¤te Dr.Â Gitschthaler, Univ.-Prof.Â Dr.Â Kodek, Dr.Â Nowotny sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der AuÃŸerstreitsache der im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu FNÂ * eingetragenen S* GmbH, , Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Gesellschafterin A GmbH, , vertreten durch Gewessler RechtsanwaltsgesmbH in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 28.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 48Â RÂ 15/19i-28, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 19.Â NovemberÂ 2018, GZÂ 59Â PÂ 71/16z-13, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die A GmbH ist schuldig, der P* GmbH die mit 501,91Â EUR (darin enthalten 83,65Â EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die P* GmbH (in der Folge: Antragstellerin), deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer Dipl.-Ing.Â J* ist, und die Revisionsrekurswerberin, deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer Dr.Â R* ist, sind zu je 50Â % Gesellschafter der eingetragenen S* GmbH. Kollektiv vertretungsbefugte GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer dieser Gesellschaft sind Dipl.-Ing.Â J* und Dr.Â R; die Gesellschaft verfÃ¼gt weder Ã¼ber einen Aufsichtsrat noch Ã¼ber einen Prokuristen. Dipl.-Ing.Â J und Dr.Â R* sind Mehrheits- bzw Alleingesellschafter der Antragstellerin bzw der Revisionsrekurswerberin. Nach Auffassung der Antragstellerin stehen der Gesellschaft Forderungen gegenÃ¼ber der Revisionsrekurswerberin in HÃ¶he von 950.000Â EUR und gegenÃ¼ber der Revisionsrekurswerberin sowie deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer in HÃ¶he von 16.667Â EUR sowie von 4.313Â EUR aus dem Titel der EinlagenrÃ¼ckgewÃ¤hr, der Bereicherung und der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrerhaftung zu. In der auÃŸerordentlichen Generalversammlung vom 26.Â 9.Â 2018, in der sich die Gesellschafterinnen auf keinen Vorsitzenden einigen konnten, beantragte die Antragstellerin deshalb die Fassung des Beschlusses auf RÃ¼ckforderung von 950.000Â EUR von der Revisionsrekurswerberin und von 17.500Â EUR sowie 4.550Â EUR von der Revisionsrekurswerberin und deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer; aufgrund dessen offensichtlichen Interessenkonflikts mÃ¶ge Dipl.-Ing.Â J* allein mit der DurchfÃ¼hrung beauftragt werden. Die Antragstellerin stimmte fÃ¼r diesen Antrag, die Revisionsrekurswerberin dagegen; auÃŸerdem erhoben beide Gesellschafterinnen Widerspruch mit der BegrÃ¼ndung, die jeweils andere sei von der Beschlussfassung ausgeschlossen. Ãœber Antrag der Antragstellerin (dieser spricht zwar formell vom â€žProzesskuratorâ€œ, meint aber erkennbar einen Kollisionskurator) bestellten die Vorinstanzen fÃ¼r die Gesellschaft einen Kollisionskurator zur FÃ¼hrung von Gerichtsverfahren zur klageweisen Einbringung von Forderungen gegenÃ¼ber der Revisionsrekurswerberin in HÃ¶he von 950.000Â EUR und gegenÃ¼ber der Revisionsrekurswerberin sowie deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer in HÃ¶he von 16.667Â EUR sowie von 4.313Â EUR. In KollisionsfÃ¤llen sei nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung sowohl die Bestellung eines NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrers nach Â§Â 15a GmbHG als auch die Bestellung eines Kollisionskurators analog Â§Â 271 ABGB idF vor dem 2.Â Erwachsenenschutzgesetz zulÃ¤ssig, woran sich durch die Neuformulierung der Kollisionskuratel durch das 2.Â Erwachsenenschutzgesetz (Â§Â 277 AbsÂ 2 ABGBÂ nF) nichts geÃ¤ndert habe. Ein Interessenwiderstreit bestehe hinsichtlich Dr.Â R, sollen doch Klagen gegen ihn persÃ¶nlich und gegen die in seinem Alleineigentum stehende Revisionsrekurswerberin von der Gesellschaft eingebracht werden, was die Bestellung eines Kollisionskurators notwendig mache. Durch diese Bestellung werde nicht ein gesellschaftsinterner Machtkampf durch das Gericht geschlichtet, die Antragstellerin kÃ¶nne auch nicht auf ihre Minderheitsrechte nach Â§Â 48 GmbHG verwiesen werden, bestehe doch zwischen diesen und einer Kuratorbestellung Anspruchskonkurrenz. Rechtliche Beurteilung Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig; er ist aber nicht berechtigt. 1.Â Im Verfahren zur Bestellung eines NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrers nach Â§Â 15a GmbHG genieÃŸen die Gesellschafter und der bestellte NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrer Parteistellung (6Â ObÂ 53/06x); nichts Anderes kann in einem Verfahren gelten, in dem fÃ¼r die Gesellschaft ein Kollisionskurator bestellt wird bzw werden soll. Die Revisionsrekurswerberin ist Gesellschafterin der Gesellschaft. 2.Â Nach herrschender Auffassung kommt die Bestellung eines NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrers nach Â§Â 15a GmbHG auch dann in Betracht, wenn ein GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer zwar vorhanden ist, aber eine Interessenkollision vorliegt (6Â ObÂ 36/85; 6Â ObÂ 53/06x; PÃ¶ltner, Der NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrer in der GmbH [2002] 40Â ff; Koppensteiner/RÃ¼ffler, GmbHGÂ³ [2007] Â§Â 15a RzÂ 2; Rohregger/Kudma in FAH [2017] Â§Â 15a GmbHG RzÂ 57; N.Â Arnold/Pampel in Gruber/Harrer, GmbHGÂ² [2018] Â§Â 15a RzÂ 17 mit zahlreichen weiteren Nachweisen in FNÂ 48). Die gerichtliche Bestellung eines NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrers setzt voraus, dass entweder Ã¼berhaupt keine GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer vorhanden sind oder vorhandene GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer ganz allgemein oder im Einzelfall nicht handeln kÃ¶nnen (RS0059994; Koppensteiner/RÃ¼ffler aaO Â§Â 15a RzÂ 3). Ein GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer ist auch dann nicht handlungsfÃ¤hig, wenn er einem Interessenkonflikt unterliegt (6Â ObÂ 53/06x; 6Â ObÂ 67/18y). Allerdings soll die Bestellung eines NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrers nur ein Vertretungsdefizit beseitigen, nicht aber dazu dienen, Rechtshandlungen der Gesellschaft zu erzwingen (vgl 6Â ObÂ 53/06x; 6Â ObÂ 67/18y; 6Â ObÂ 26/19w). Dies steht im Einklang mit der stÃ¤ndigen Rechtsprechung, wonach die gerichtliche Bestellung eines NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrers unzulÃ¤ssig ist, wenn ein GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer bloÃŸ einzelne GeschÃ¤ftsfÃ¼hrungsakte ablehnt; in einem solchen Fall liegt es an der Gesellschafterversammlung, die ihr notwendig erscheinenden MaÃŸnahmen zu ergreifen (RS0059994). 3.Â Nach ebenfalls herrschender Auffassung kann statt oder vor der Bestellung eines NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrers (unter anderem) analog Â§Â 271 ABGB idF vor dem 2.Â Erwachsenenschutzgesetz ein Kollisionskurator fÃ¼r die Gesellschaft bestellt werden (RS0049011; RS0059923; Ratka in Straube, WK GmbHG [2013] Â§Â 15a RzÂ 2 mit weiteren Nachweisen aus der Literatur; Koppensteiner/RÃ¼ffler aaO Â§Â 15a RzÂ 2; Rohregger/Kudma aaO RzÂ 57). Da der Gesetzgeber des 2.Â Erwachsenenschutzgesetzes im hier interessierenden Zusammenhang in Â§Â 277 AbsÂ 2 ABGBÂ nF lediglich Umformulierungen der Â§Â§Â 271Â ff ABGBÂ aF vornahm (vgl ErlÃ¤ut zu Â§Â 277 ABGB, zitiert bei Gitschthaler/Schweighofer, Erwachsenenschutzrecht [2017] 135), hat sich mit Inkrafttreten des 2.Â Erwachsenenschutzgesetzes â€“ entgegen der im auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs vertretenen Auffassung â€“ keine Ã„nderung der Rechtslage ergeben. Diese Option kommt seit EinfÃ¼gung des Â§Â 15a GmbHG durch die GmbHG-NovÂ 1980 insbesondere dann in Betracht, wenn keine weiteren dringenden Vertretungshandlungen als jene der konkreten ProzessfÃ¼hrung anstehen (Duursma/Duursma-Kepplinger/M.Â Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht [2007] RzÂ 2809; Ratka aaO RzÂ 2); nach Zib (Der NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrer â€“ GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer oder Supersheriff? in FS Aicher [2012] 895) erscheint es sogar vorzugswÃ¼rdig, bei einer Interessenkollision des Gesellschafter-GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers keinen NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrer, sondern einen Kollisionskurator zu bestellen, der den Gesellschaftern nicht weisungsgebunden ist. Der Kollisionskurator dient dabei (lediglich) der Umsetzung von GesellschafterbeschlÃ¼ssen; seine Bestellung setzt das Anfallen einer â€“ kollisionsbehafteten â€“ bestimmten Angelegenheit voraus (Stabentheiner in Rummel/Lukas, ABGB4 [2015] Â§Â§Â 271, 272 RzÂ 4). 4.Â Geht man im Sinn dieser herrschenden Auffassung (3.) von einer Konkurrenz hinsichtlich der Bestellung von NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrern und Kollisionskuratoren bei HandlungsunfÃ¤higkeit des Vertretungsorgans infolge Kollision (vgl 6Â ObÂ 53/06x; 6Â ObÂ 67/18y) aus, dann erschiene es systemwidrig, in ersterem Fall darauf zu achten, dass nur ein Vertretungsdefizit beseitigt wird, nicht aber Rechtshandlungen der Gesellschaft erzwungen werden sollen, in zweiterem Fall aber die Entscheidung Ã¼ber eine (allfÃ¤llige) KlagsfÃ¼hrung von der Generalversammlung der Gesellschaft auf das Gericht bzw den Kollisionskurator zu verlagern. FÃ¼r diese Auffassung spricht auch die Entscheidung 5Â ObÂ 521/84, wonach â€žfÃ¼r eine ordnungsmÃ¤ÃŸige Vertretung der Gesellschaft erforderlichenfalls durch die Bestellung eines Kollisionskurators, wenn es lediglich um die Durchsetzung der Anmeldung geht, oder durch die Bestellung eines NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrers nach Â§Â 15a GmbHG gesorgt werdenâ€œ kann. Sowohl die Bestellung eines NotgeschÃ¤ftsfÃ¼hrers (6Â ObÂ 53/06x) als auch jene eines Kollisionskurators haben gegenÃ¼ber gesellschaftsrechtlichen MaÃŸnahmen lediglich subsidiÃ¤ren Charakter (vgl auch PÃ¶ltner aaO 68). 5.Â Da die Bestellung eines Kollisionskurators (lediglich) das Anfallen einer â€“ kollisionsbehafteten â€“ bestimmten Angelegenheit voraussetzt, ist zu prÃ¼fen, ob entsprechende GesellschafterbeschlÃ¼sse bereits vorliegen bzw ob solche fÃ¼r eine ProzessfÃ¼hrung gar nicht notwendig sind. In einem solchen Fall wÃ¤re â€“ jedenfalls im vorliegenden Fall â€“ von der Notwendigkeit der Bestellung eines Kollisionskurators auszugehen: Die Gesellschaft wird kollektiv von ihren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrern Dipl.-Ing.Â J und Dr.Â R* vertreten, bedarf somit auch im Fall einer ProzessfÃ¼hrung der Gesellschaft gegen die Revisionsrekurswerberin, deren Alleingesellschafter Dr.Â R* ist, und/oder gegen diesen persÃ¶nlich eines weiteren Vertreters neben Dipl.-Ing.Â J. In solchen Verfahren wÃ¼rde Dr.Â R aber einer Kollision unterliegen (dazu ausfÃ¼hrlich 6Â ObÂ 169/09k GeSÂ 2010, 77 [Fantur] = AnwBlÂ 2010, 399 [Saurer]). 6.Â Der erkennende Fachsenat hat bereits klargestellt, dass es fÃ¼r die Geltendmachung der RÃ¼ckforderungsansprÃ¼che nach Â§Â 83 GmbHG â€“ anders als in den FÃ¤llen des Â§Â 35 AbsÂ 1 ZÂ 6 GmbHG â€“ keines vorausgehenden Gesellschafterbeschlusses bedarf (6Â ObÂ 72/16f GesRZÂ 2016, 343 [Ettmayer/Arnold]; Koppensteiner/RÃ¼ffler, GmbHGÂ³ [2007] Â§Â 83 RzÂ 13; Aburumieh/Gruber in FAH [2017] Â§Â 35 GmbHG RzÂ 88); vielmehr wÃ¤ren GesellschafterbeschlÃ¼sse, die sich gegen die Geltendmachung des RÃ¼ckforderungsanspruchs gesetzwidrig geleisteter Zahlungen richten, gemÃ¤ÃŸ Â§Â 83 AbsÂ 4 GmbHG nichtig (6Â ObÂ 72/16f). 6.1.Â Nach den Antragsbehauptungen soll sich die Geltendmachung von 950.000Â EUR ausschlieÃŸlich gegen die Revisionsrekurswerberin und aus dem Titel der â€žEinlagenrÃ¼ckgewÃ¤hrâ€œ richten. 6.2.Â Die Geltendmachung von AnsprÃ¼chen in HÃ¶he von 16.667Â EUR und 4.313Â EUR sowohl gegen die Revisionsrekurswerberin als auch gegen Dr.Â R* stÃ¼tzt sich auf die Behauptung der Antragstellerin, dieser habe von der Gesellschaft errichtete Wohnungen sich selbst bzw dem Sohn seiner LebensgefÃ¤hrtin unentgeltlich zur BenÃ¼tzung Ã¼berlassen; auch dabei habe es sich um eine unzulÃ¤ssige EinlagenrÃ¼ckgewÃ¤hr gehandelt. Nun richten sich zwar AnsprÃ¼che der Gesellschaft aus dem Titel der unzulÃ¤ssigen EinlagenrÃ¼ckgewÃ¤hr grundsÃ¤tzlich gegen den Gesellschafter (hier: die Revisionsrekurswerberin). Allerdings hat der erkennende Senat in der Entscheidung 6Â ObÂ 38/18h (NZÂ 2018/103 [Wimmer, 401] = GesRZÂ 2018, 303 [Zimmermann]) im Zusammenhang mit Beschlussanfechtungen nach Â§Â§Â 41Â ff GmbHG bereits klargestellt, dass eine AnsprÃ¼che gegen eine Gesellschaft sichernde einstweilige VerfÃ¼gung â€žzur VerstÃ¤rkung des Unterlassungsgebotsâ€œ auch gegen deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer gerichtet werden kann (ErwGrÂ 6.2.), selbst wenn dem Antragsteller gegen den GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer ein eigener Anspruch nicht zusteht (ErwGrÂ 6.3.); die Gesellschaft handle ja ohnehin durch ihre Organe. Diesen Schutzgedanken hat der Senat (unter Hinweis auf 7Â ObÂ 2350/96f und 7Â ObÂ 59/03g zur Sicherung von AnsprÃ¼chen aus SyndikatsvertrÃ¤gen nicht nur gegenÃ¼ber Vertragspartnern, sondern auch gegenÃ¼ber deren TÃ¶chterunternehmen) auch dann fÃ¼r anwendbar erklÃ¤rt, wenn der zu sichernde (Unterlassungs-)Anspruch zwar gegenÃ¼ber der Gesellschaft besteht, das Unterlassungsgebot aber dadurch unterlaufen wÃ¼rde, dass (100%ige) Tochter- bzw Enkelunternehmen der Gesellschaft die verbotenen Handlungen und MaÃŸnahmen setzen (6Â ObÂ 142/19d [ErwGrÂ 3.3.]). Dieser Gedanke lÃ¤sst sich auch im Zusammenhang mit AnsprÃ¼chen aufgrund verbotener EinlagenrÃ¼ckgewÃ¤hr jedenfalls dann nutzbar machen, wenn â€“ wie hier â€“ der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Gesellschafterin sich selbst oder nahen AngehÃ¶rigen (6Â ObÂ 195/18x NZÂ 2019/21 [Dejaco, 81] = ZfSÂ 2019, 8 [Karollus] = GesRZÂ 2019, 193 [Kalss] = JEVÂ 2019, 38 [HÃ¼gel, 77]) in Vertretung der Gesellschafterin Leistungen zukommen lÃ¤sst, die dem Verbot der EinlagenrÃ¼ckgewÃ¤hr unterliegen. 7.Â Mit der in Â§Â 48 GmbHG erÃ¶ffneten KlagsfÃ¼hrung durch Gesellschafter wird die KlagemÃ¶glichkeit der Gesellschaft nicht verdrÃ¤ngt (erg â€žauch von Gesellschafternâ€œ in Â§Â 48 AbsÂ 1 GmbHG). 8.Â Damit war aber dem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Revisionsrekursverfahrens grÃ¼ndet sich auf Â§Â 78 AbsÂ 2 AuÃŸStrG.
JJT_20191119_OGH0002_0030OB00201_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126859	3Ob201/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0030OB00201_19H0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0030OB00201_19H0000_000.html	1,574,121,600,000	2,108	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr.Â Roch als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und Mag.Â Painsi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M, vertreten durch Korn & GÃ¤rtner RechtsanwÃ¤lte OG in Salzburg, gegen die verpflichtete Partei J, vertreten durch Dr.Â Wolfgang Lang, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 7.711,58Â EURÂ sA, Ã¼ber den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 3.Â JuliÂ 2019, GZÂ 22Â RÂ 171/19d-26, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 1.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 5Â EÂ 2444/18x-7, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeÃ¤ndert, dass der erstgerichtliche Beschluss einschlieÃŸlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird. Die Kosten der Rekursbeantwortung und des Revisionsrekurses werden mit insgesamt 1.837,52Â EUR (hierin enthalten 254,92Â EUR USt und 308Â EUR Barauslagen) als weitere Exekutionskosten bestimmt. Die Revisionsrekursbeantwortung wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht bewilligte der Betreibenden gegen den Verpflichteten mit Beschluss vom 28.Â DezemberÂ 2018 zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Kostenforderung von 7.711,58 (rechnerisch richtig: 7.538,57)Â EURÂ sA die Fahrnisexekution. Der Verpflichtete brachte daraufhin ein Oppositionsgesuch ein, mit dem er (ua) einen Einstellungsantrag verband. Die betriebene Kostenforderung resultiere aus dem Scheidungsverfahren der Parteien. In diesem habe sich der Verpflichtete gegenÃ¼ber der Betreibenden mit Vergleich vom 6.Â JuliÂ 2017 zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses in HÃ¶he von 10.000Â EUR verpflichtet, den er lÃ¤ngst geleistet habe. Der im Scheidungsverfahren dann erfolgte Kostenzuspruch in HÃ¶he von insgesamt 7.538,57Â EUR sei durch diesen gerade fÃ¼r das Scheidungsverfahren gewidmeten und erhaltenen Prozesskostenvorschuss bereits lÃ¤ngst, sogar schon im Voraus befriedigt worden, der Verpflichtete habe sogar einen RÃ¼ckforderungsanspruch in HÃ¶he der Differenz von 2.461,40Â EUR. Die Betreibende stehe zu Unrecht auf dem Standpunkt, sie habe Anspruch auf weitere Zahlungen, weil sie mit ihrem Rechtsvertreter im InnenverhÃ¤ltnis ein Zeithonorar vereinbart habe, das den gesetzlichen Rechtsanwaltstarif weit Ã¼bersteige. TatsÃ¤chlich habe die Verrechnung mit dem Prozessgegner zwingend nach dem RATG zu erfolgen. Die Betreibende Ã¤uÃŸerte sich dahin, dass das Oppositionsgesuch abzuweisen sei. Der Verpflichtete behaupte gar keine nach Schluss der Verhandlung erster Instanz im Titelverfahren eingetretene Befriedigung, sondern verweise nur darauf, dass er sich in einem Vergleich lange vor Entstehen des Exekutionstitels zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses verpflichtet und diesen ebenfalls lange vor dem fÃ¼r ein Oppositionsgesuch relevanten Zeitpunkt gezahlt habe. Es mÃ¶ge zutreffen, dass der Prozesskostenvorschuss verrechnungspflichtig sei. Keinesfalls sei er jedoch ausschlieÃŸlich fÃ¼r die tarifmÃ¤ÃŸigen Kosten des Scheidungsverfahrens geleistet worden. TatsÃ¤chlich habe es im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren zahlreiche weitere Verfahren gegeben, so etwa ein Strafverfahren, laufende ExekutionsantrÃ¤ge aufgrund einer einstweiligen VerfÃ¼gung; weiters insbesondere auch die AbklÃ¤rung der AnsprÃ¼che der Betreibenden und Verhandlungen mit dem Verpflichteten Ã¼ber einen mÃ¶glichen Scheidungsfolgenvergleich. Dadurch sei der 2017 geleistete Prozesskostenvorschuss lÃ¤ngst zur GÃ¤nze verbraucht, zumal die Bemessungsgrundlage fÃ¼r die nacheheliche Auseinandersetzung in einer GrÃ¶ÃŸenordnung jenseits von 500.000Â EUR bestehe. AuÃŸerdem habe sie mit ihrem Rechtsanwalt ein Stundenhonorar als Mindesthonorar vereinbart, weil er sich nur unter dieser Voraussetzung mit dem erforderlichen zeitlichen Einsatz allen anhÃ¤ngigen Angelegenheiten widmen kÃ¶nne. Aus diesem Grund sei der tatsÃ¤chliche Aufwand fÃ¼r das Scheidungsverfahren durch den Kostenzuspruch nur zu einem kleinen Teil abgegolten. Das Erstgericht verwies den Verpflichteten mit seinem Oppositionsgesuch auf den Rechtsweg, weil die Entscheidung Ã¼ber das Oppositionsgesuch von der Ermittlung und Feststellung streitiger TatumstÃ¤nde abhÃ¤ngig sei. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Verpflichteten Folge, stellte die Fahrnisexekution gemÃ¤ÃŸ Â§Â 40 EO ein, hob alle schon vollzogenen Exekutionsakte, die zugunsten der betriebenen Forderung vorgenommen wurden, auf und aberkannte der Betreibenden gemÃ¤ÃŸ Â§Â 75 EO die gesamten Kosten dieses Exekutionsverfahrens. Mit ihrer Auffassung, dass der Oppositionsgrund nicht erst nach Entstehung des Exekutionstitels eingetreten sei, Ã¼bersehe die Betreibende, dass dann, wenn der Titel, wie hier, eine gerichtliche Entscheidung sei, jener Zeitpunkt maÃŸgeblich sei, bis zu dem der Verpflichtete die entsprechenden Tatsachen im vorangegangenen gerichtlichen Verfahren wirksam einwenden habe kÃ¶nnen. Dementsprechend bestehe in der Rechtsprechung kein Zweifel daran, dass in einer Oppositionsklage Gegenforderungen erhoben werden kÃ¶nnten, wenn deren Geltendmachung im Titelverfahren nicht mÃ¶glich gewesen sei. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn im Zivilprozess Kosten zugesprochen worden seien, weil dann im Titelverfahren keine Aufrechnung mÃ¶glich gewesen sei. In diesem Fall kÃ¶nne daher auch mit frÃ¼her fÃ¤llig gewordenen Gegenforderungen aufgerechnet werden. Der Verpflichtete habe in seinem Oppositionsgesuch deutlich gemacht, dass in Relation der beiden betriebenen Kostenforderungen zu dem von ihm unstrittig geleisteten Prozesskostenvorschuss sogar noch eine rechnerische Differenz zu seinen Gunsten bestehe. Damit sei eine AufrechnungserklÃ¤rung hinreichend dokumentiert und die im Oppositionsgesuch geltend gemachten GrÃ¼nde seien in unbedenklicher Weise dargetan. Das Rekursgericht lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs nachtrÃ¤glich zu, weil die Argumentation der Betreibenden, sie habe zum Zeitpunkt des Entstehens der Kostenforderung keine Gegenforderung anerkannt und es sei der geleistete Prozesskostenvorschuss durch weitergehende Vertretungskosten (Strafverfahren; Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung zum Schutz gegen die GewalttÃ¤tigkeit des Verpflichteten; Verhandlungen Ã¼ber eine mÃ¶gliche Scheidungsfolgenvereinbarung) verbraucht worden, soweit ersichtlich noch nicht Gegenstand einer hÃ¶chstgerichtlichen Entscheidung geworden sei. In ihrem Revisionsrekurs macht die Betreibende zusammengefasst geltend, nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung kÃ¶nne die Aufrechnung nur dann als Befriedigung iSd Â§Â 40 AbsÂ 1 EO angesehen werden, wenn die Gegenforderung vom Betreibenden anerkannt oder wenn sie rechtskrÃ¤ftig festgestellt worden sei; dies sei durch eine unbedenkliche Urkunde darzutun. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfÃ¼llt. Die vom Verpflichteten erst vier Wochen nach der VerstÃ¤ndigung von der nachtrÃ¤glichen Zulassung des Revisionsrekurses und damit auÃŸerhalb der Frist des Â§Â 521 AbsÂ 1 iVm Â§Â 508 AbsÂ 5, Â§Â 528 AbsÂ 2a ZPO und Â§Â 78 EO erstattete Revisionsrekursbeantwortung ist verspÃ¤tet und daher zurÃ¼ckzuweisen. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist wegen einer vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Fehlbeurteilung des Rekursgerichts zulÃ¤ssig und berechtigt. 1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 40 AbsÂ 1 EO kann der Verpflichtete insbesondere dann, wenn der Betreibende nach Entstehung des Titels bzw bei gerichtlichen Entscheidungen nach dem Zeitpunkt, bis zu dem der Verpflichtete von den entsprechenden Tatsachen im vorausgegangenen gerichtlichen Verfahren wirksam Gebrauch machen konnte, befriedigt wurde, die Einstellung der Exekution beantragen, ohne vorlÃ¤ufig Klage gemÃ¤ÃŸ Â§Â 35 EO zu erheben. Ein solches Oppositionsgesuch ermÃ¶glicht dem Verpflichteten also unter bestimmten UmstÃ¤nden den einfacheren Weg der Antragstellung im Exekutionsverfahren. Die Verweisung solcher AntrÃ¤ge ins Exekutionsverfahren ist allerdings nur eine vorlÃ¤ufige. Stellt sich nÃ¤mlich bei Erledigung des Antrags heraus, dass die Entscheidung von der KlÃ¤rung eines streitigen Sachverhalts abhÃ¤ngt, wird der Verpflichtete mit seinem Antrag auf den Rechtsweg verwiesen, dh er muss nun doch Klage nach Â§Â 35 EO erheben (Jakusch in Angst/Oberhammer3 Â§Â 40 EO RzÂ 1). 2.Â In seinem Oppositionsgesuch hat der Verpflichtete entgegen der Ansicht des Rekursgerichts â€“ zutreffend, weil ein Vorschuss von der Forderung abgerechnet und nicht gegen sie aufgerechnet wird (RS0019454 [T1]) â€“ nicht Aufrechnung mit einer ihm zustehenden Gegenforderung, sondern vielmehr das ErlÃ¶schen der beiden betriebenen Kostenforderungen unmittelbar durch den von ihm geleisteten Prozesskostenvorschuss geltend gemacht. Es kommt hier deshalb gar nicht darauf an, unter welchen Voraussetzungen die Aufrechnung einen Oppositionsgrund bilden kann. 3.Â Wie das Rekursgericht richtig erkannt hat, steht der Umstand, dass der Verpflichtete den Prozesskostenvorschuss wÃ¤hrend des anhÃ¤ngigen Scheidungsverfahrens und damit bereits vor Schaffung der Kostentitel geleistet hat, der Geltendmachung eines Oppositionsgrundes in diesem Zusammenhang nicht entgegen: 3.1.Â Der â€“ im vorliegenden Fall im Vergleichsweg begrÃ¼ndete â€“ Anspruch auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses iSd Â§Â 382 AbsÂ 1 ZÂ 8 litÂ a EO stellt einen Ausfluss der Pflicht zur Leistung des gesetzlichen Unterhalts dar (RS0005627). Die Deckung notwendiger Prozess- und Anwaltskosten zÃ¤hlt zum Unterhalt, wenn sich aus der Prozessgefahr oder ProzessfÃ¼hrung ein besonderer Unterhaltsbedarf ergibt, den der Unterhaltsberechtigte aus den laufenden UnterhaltsbeitrÃ¤gen nicht decken kann (RS0047386 [T1]; RS0013486). 3.2.Â Es entspricht dem Wesen eines Kostenvorschusses, dass der EmpfÃ¤nger diesen mit den von ihm in der Folge tatsÃ¤chlich aufgewendeten (Prozess-)Kosten verrechnen, also einen allfÃ¤lligen Ãœberschuss zurÃ¼ckzahlen muss (in diesem Sinn schon 4Â ObÂ 114/06b). Auch der Prozesskostenvorschuss ist daher als zweckgebundener und verrechenbarer, bei Zweckverfehlung auch rÃ¼ckforderbarer Vorschuss zu behandeln (vgl RS0108906 [T6] zu den Kosten einer kÃ¼nftigen Heilbehandlung). 3.3.Â Der Verpflichtete macht hier eine Verrechnung des Vorschusses geltend, indem er die Tilgung der beiden betriebenen, aus dem Scheidungsverfahren stammenden Kostentitel durch seine Vorausleistung, dh die Verwertung des Prozesskostenvorschusses im Sinn seiner Zweckwidmung, reklamiert, um eine unzulÃ¤ssige Doppelbelastung mit identen Kosten zu vermeiden. Das bedeutet eine nachtrÃ¤gliche Widmung einer schon im Voraus geleisteten Zahlung entsprechend Â§Â 1415 ABGB. 3.4.Â Da eine unzulÃ¤ssige Doppelbelastung erst dann in Betracht kommt, wenn nicht nur ein Vorschuss fÃ¼r bestimmte Kosten der Unterhaltsberechtigten erlegt wurde, sondern der Erleger darÃ¼ber hinaus auch vom Gericht zum Ersatz dieser Kosten an die Unterhaltsberechtigte verpflichtet wurde, scheidet eine Geltendmachung vor Rechtskraft der Kostenentscheidung und daher vor Schluss der Verhandlung im Titelprozess aus. Bis zur Rechtskraft der Kostenentscheidung steht ja gar nicht fest, ob und allenfalls in welcher HÃ¶he der Erleger Kosten zu ersetzen hat (vgl auch RS0000786 [T1] zur UnmÃ¶glichkeit einer Aufrechnung gegen einen Kostentitel bereits im zugrunde liegenden Titelverfahren). 3.5.Â Der Oppositionsgrund besteht daher im ErlÃ¶schen der betriebenen Kostenforderung, das durch eine nachtrÃ¤gliche Widmung des schon frÃ¼her geleisteten Prozesskostenvorschusses durch den Verpflichteten auf eine vom Zweck des Prozesskostenvorschusses erfasste, erst spÃ¤ter titulierte Kostenschuld eintritt. 4.Â Die Beurteilung des Rekursgerichts, die Exekution sei schon deshalb einzustellen, weil der vom Verpflichteten unstrittig erlegte Prozesskostenvorschuss die der Betreibenden im Scheidungsverfahren zugesprochenen Prozesskosten Ã¼bersteige, greift zu kurz. Mit dieser Auffassung ignoriert das Rekursgericht nÃ¤mlich das Vorbringen der Betreibenden in ihrer Ã„uÃŸerung zum Einstellungsantrag, wonach ihr Ã¼ber die titulierten Kosten hinaus umfangreiche weitere Kosten im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren entstanden seien und sie den nicht nur dafÃ¼r gewidmeten Prozesskostenvorschuss bereits zur Begleichung dieser Kosten verbraucht habe. Der Verpflichtete hÃ¤lt dem die Widmung des Prozesskostenvorschusses nur fÃ¼r die Kosten des Scheidungsverfahrens und die ÃœberhÃ¶hung der von der Betreibenden aufgewendeten Kosten entgegen. 5.Â Zwar sind hier sowohl die Leistung des Prozesskostenvorschusses als auch die betriebenen Forderungen sowie die nachtrÃ¤gliche Widmung durch den Verpflichteten unstrittig, nicht aber die beachtlichen Einwendungen der Betreibenden. 5.1.Â Das Verfahren, fÃ¼r das ein Prozesskostenvorschuss gewÃ¤hrt werden soll, muss den Unterhaltsberechtigten betreffen. Es ist aber ohne Belang, ob es sich gegen den Unterhaltspflichtigen oder gegen einen Dritten richtet und um welche Art von Verfahren es sich handelt. Es muss also nicht zwingend ein Scheidungs- oder Unterhaltsverfahren sein; vielmehr kommen etwa auch die Kosten eines Strafverfahrens in Betracht (Gitschthaler in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht [2011] Â§Â 382 AbsÂ 1 ZÂ 8 litÂ a EO RzÂ 55 mwN). Ziel des Prozesskostenvorschusses ist ua die MÃ¶glichkeit, Streitfragen unter angemessenen Rahmenbedingungen klÃ¤ren zu kÃ¶nnen, also auch eine Waffengleichheit zwischen den prozessierenden Ehegatten herzustellen (KÃ¶nig, Einstweilige VerfÃ¼gungen im Zivilverfahren5 [2017] RzÂ 4/17). Der unterhaltsberechtigte Ehegatte muss die MÃ¶glichkeit haben, dem Standpunkt des Gegners mit einem vergleichbaren juristischen Aufwand entgegen zu treten; insoweit sind Unbilligkeiten zu vermeiden (3Â ObÂ 152/16y; 4Â ObÂ 106/19w). 5.2.Â Dem zwischen den Streitteilen geschlossenen Vergleich Ã¼ber die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den (jetzt) Verpflichteten ist eine ausdrÃ¼ckliche Zweckwidmung nicht zu entnehmen, weshalb die Behauptung des Verpflichteten, er sei ausschlieÃŸlich fÃ¼r die Kosten des Scheidungsverfahrens gewidmet, urkundlich nicht belegt ist. Der Umstand allein, dass die Ãœbernahme der Vorschusspflicht in einem im Scheidungsverfahren geschlossenen Vergleich erfolgte, lÃ¤sst nicht den Schluss zu, dass damit nur die Kosten des Scheidungsprozesses abgedeckt werden sollten, weil damit typischerweise weitere Verfahren und Verhandlungen fÃ¼r eine einvernehmliche LÃ¶sung einhergehen. 5.3.Â Der Rechtssatz, wonach der Schuldner (bereits) mit Leistung des Vorschusses einen entsprechenden Teil seiner Schuld im Voraus tilgt (RS0019458), gilt nur fÃ¼r den hier gerade nicht vorliegenden (Regel-)Fall eines (ausdrÃ¼cklich oder schlÃ¼ssig) nur fÃ¼r eine konkrete Verbindlichkeit geleisteten Vorschusses. Hier bedurfte es hingegen der vom Verpflichteten nachtrÃ¤glich erklÃ¤rten Widmung. Diese Zweckwidmung ist auch deshalb wesentlich, weil nur daran gemessen werden kann, ob der von der Betreibenden behauptete, bereits erfolgte Verbrauch des Vorschusses dem Wunsch des Verpflichteten erfolgreich entgegen gehalten werden kann. Sofern nÃ¤mlich die Betreibende den Prozesskostenvorschuss im Sinn seiner Zweckwidmung schon fÃ¼r andere Kosten verbraucht haben sollte, als sie der titulierten Kostenersatzpflicht des Verpflichteten zugrunde liegen, wÃ¤re eine unzulÃ¤ssige Doppelbelastung des Verpflichteten zu verneinen. 5.4.Â Auf den Verbrauch des Vorschusses kann sich die Betreibende nur dann erfolgreich berufen, wenn sie damit bereits vor der WidmungserklÃ¤rung des Verpflichteten fÃ¤llige (und mit den betriebenen nicht deckungsgleiche) Kosten bezahlt hat. Denn nur in diesem Fall steht ihr der Vorschuss nicht mehr zur VerfÃ¼gung, sodass eine Doppelbelastung des Verpflichteten fÃ¼r ein und dieselben Kosten ausgeschlossen ist. 5.5.Â Zur HÃ¶he der Kosten ist zu bedenken, dass die Notwendigkeit der einzelnen MaÃŸnahmen im Einzelfall zu prÃ¼fen und vor allem darauf Bedacht zu nehmen ist, ob auch der Gegner anwaltlich vertreten ist; maÃŸgeblich ist, ob auch andere vernÃ¼nftige und sorgfÃ¤ltige Personen in der Lage der Unterhaltsberechtigten ein Ã¤hnliches kostenverursachendes Verhalten gesetzt hÃ¤tten, dieses also als vernÃ¼nftige und zweckentsprechende RechtsverfolgungsmaÃŸnahme iSd Â§Â 41 ZPO anzusehen ist (1Â ObÂ 67/05t SZ 2005/55; 9Â ObÂ 121/06v; 3Â ObÂ 152/16y; 4Â ObÂ 106/19w; Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 RzÂ 1708). Eine zwingende BeschrÃ¤nkung auf eine Berechnung der Kosten nach dem RATG ist daher wegen der erforderlichen Einzelfallbeurteilung nicht generell vorgegeben (vgl 3Â ObÂ 152/16y). 6.Â Somit hÃ¤ngt die Entscheidung Ã¼ber das Oppositionsgesuch von der Ermittlung und Feststellung streitiger TatumstÃ¤nde ab, weshalb der Verpflichtete mit seinen Einwendungen auf den Rechtsweg zu verweisen ist. Aufgrund einer von ihm einzubringenden Oppositionsklage wÃ¤re insbesondere im Sinn der dargestellten GrundsÃ¤tze zu klÃ¤ren, wofÃ¼r der von ihm geleistete Prozesskostenvorschuss gewidmet wurde, fÃ¼r die Begleichung welcher konkreten Verfahrens- und Anwaltskosten die KlÃ¤gerin den Prozesskostenvorschuss wann verwendete und ob (bzw inwieweit) diese Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und der HÃ¶he nach angemessen waren. 7.Â Die Kostenentscheidung beruht auf Â§Â 74 EO.
JJT_20191104_OGH0002_0030OB00191_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126909	3Ob191/19p (3Ob192/19k, 3Ob193/19g)	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191104_OGH0002_0030OB00191_19P0000_000/JJT_20191104_OGH0002_0030OB00191_19P0000_000.html	1,572,825,600,000	2,009	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr.Â Roch als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und Mag.Â Painsi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei RÂ * GmbH, , vertreten durch Dr.Â Bernd RoÃŸkothen, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die verpflichtete Partei RÂ GmbH, *, vertreten durch KÃ¶nig & Kliemstein RechtsanwÃ¤lte OG in Salzburg, wegen Unterlassung, Ã¼ber die Revisionsrekurse der betreibenden Partei gegen die BeschlÃ¼sse des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 7.Â AugustÂ 2019, GZÂ 53Â RÂ 159/19t-62, 53Â RÂ 160/19i-63 und 53Â RÂ 161/19m-64, womit die BeschlÃ¼sse des Bezirksgerichts Salzburg vom 17.Â JuniÂ 2019, GZÂ 6Â EÂ 2252/19t-2, vom 19.Â JuniÂ 2019, GZÂ 6Â EÂ 2252/19t-4 und vom 24.Â JuniÂ 2019, GZÂ 6Â EÂ 2252/19t-7, abgeÃ¤ndert wurden, den Beschluss gefasst: Spruch Den Revisionsrekursen wird nicht Folge gegeben. Text BegrÃ¼ndung: Die Verpflichtete hat es aufgrund einer einstweiligen VerfÃ¼gung zu unterlassen, der Betreibenden bzw deren Mitarbeitern den Zugang zu der auf dem Server der Verpflichteten liegenden (im Titel nÃ¤her angefÃ¼hrten) Software und Zugriff auf nÃ¤her beschriebene â€“ die Betreibende betreffende â€“ Daten zu verweigern. In dieser Entscheidung wurde das Mehrbegehren, die nunmehr Verpflichtete auch zu verpflichten, â€ždie Forti-Client-Verbindung (Ã¼ber Internetkabel) und den Terminalserver fÃ¼r das EinwÃ¤hlen von auÃŸen in Betrieb zu halten und alle angelegten und gespeicherten Nutzer der [nunmehr] betreibenden Partei frei zu haltenâ€œ abgewiesen. Letzteres wurde damit begrÃ¼ndet, dass dazu keine Verpflichtung vorliege. Die Betreibende beantragte am 14.Â JuniÂ 2019 ua die Bewilligung der Exekution gemÃ¤ÃŸ Â§Â 355 EO und die VerhÃ¤ngung einer Geldstrafe mit der Behauptung, die Verpflichtete verweigere trotz Erlasses der einstweiligen VerfÃ¼gung beharrlich den Zugang zum Server weiterhin â€žbis heuteâ€œ (ONÂ 1). Diesem Exekutionsantrag war auch die Kopie eines Fotos von einem Computerbildschirm angeschlossen, auf dem (neben dem Schriftzug des Serverbetriebssystems â€žWindowsServer2000R2 Standardâ€œ nur) zu lesen ist: â€žDas Konto wurde deaktiviert. Wenden Sie sich an den Systemadministratorâ€œ. Mit seinem Beschluss vom 17.Â JuniÂ 2019 bewilligte das Erstgericht aufgrund des behaupteten VerstoÃŸes am 14.Â JuniÂ 2019 der Betreibenden gegen die Verpflichtete die Exekution nach Â§Â 355 EO und verhÃ¤ngte Ã¼ber die Verpflichtete eine Geldstrafe von 7.500Â EUR (ONÂ 2). Die Betreibende habe einen TitelverstoÃŸ am 14.Â JuniÂ 2019 konkret und schlÃ¼ssig behauptet. Das Erstgericht ging davon aus, dass der Titel teilweise nicht dem Bestimmtheitserfordernis des Â§Â 7 EO entspreche, weil er sich auch auf nicht nÃ¤her konkretisierte Serverdaten beziehe. Insoweit der Exekutionsantrag auch auf diesen Teil des Titels gestÃ¼tzt wurde, wies es das diesbezÃ¼gliche Mehrbegehren erkennbar ab, was ebenso unbekÃ¤mpft blieb wie die Abweisung des weiteren Antrags der Betreibenden, der Verpflichteten eine Beugehaft von drei Monaten anzudrohen. In der Folge stellte die Betreibende am 18.Â JuniÂ 2019 (ONÂ 3), am 21.Â JuniÂ 2019 (ONÂ 5) und am 24.Â JuniÂ 2019 (ONÂ 6) AntrÃ¤ge auf neuerliche VerhÃ¤ngung einer Geldstrafe. Sie brachte darin jeweils vor, dass die Verpflichtete nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels neuerlich â€žnÃ¤mlich durchgehend bis heute 18.Â 6.Â 2019â€œ (ONÂ 3), â€žnÃ¤mlich durchgehend bis heute 21.Â 6.Â 2019â€œ (ONÂ 5) bzw â€žnÃ¤mlich durchgehend bis heute 24.Â 6.Â 2019â€œ (ONÂ 6) gegen die einstweilige VerfÃ¼gung verstoÃŸen habe, indem ihr nach wie vor der Zugang zum Server verweigert werde. Den StrafantrÃ¤gen waren jeweils Screenshots angeschlossen, auf denen wiederum â€žDas Konto wurde deaktiviert. Wenden Sie sich an den Systemadministratorâ€œ (allerdings kein Hinweis auf das Serverbetriebssystem) zu lesen war. Weiters ist auf den Screenshots jeweils in der linken oberen Ecke aber auch Folgendes zu lesen â€žTerminal Server â€“ 192.168.100.240 â€“ Remotedesktopverbindungâ€œ. Mit seinen BeschlÃ¼ssen vom 19.Â JuniÂ 2019 (ONÂ 4) und vom 24.Â JuniÂ 2019 (ONÂ 7) verhÃ¤ngte das Erstgericht aufgrund der weiteren StrafantrÃ¤ge fÃ¼r die behaupteten VerstÃ¶ÃŸe weitere Geldstrafen pro Antrag von jeweils 7.500Â EUR. Das Rekursgericht gab mit den angefochtenen BeschlÃ¼ssen den Rekursen der Verpflichteten gegen erstgerichtlichen BeschlÃ¼sse ONÂ 2, ONÂ 4 und ONÂ 7 jeweils im antragsabweisenden Sinn statt (ONÂ 62 bis 64). Es ging dabei jeweils davon aus, dass die Betreibende keine konkrete Weigerungshandlung der Verpflichteten behauptet habe. Der Exekutionstitel gebe nicht eindeutig und bestimmt an, was die verpflichtete Partei zu unterlassen habe. Damit sei eine Bewilligung der Exekution auf Basis der Angaben im Exekutionsantrag nicht mÃ¶glich. Das Rekursgericht lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs jeweils zur Bestimmtheit der Formulierung des Unterlassungsgebots fÃ¼r jene Fallkonstellation zu, die davon geprÃ¤gt ist, dass jener Teil der beantragten einstweiligen VerfÃ¼gung abgewiesen wird, den der Antragsteller zur GewÃ¤hrleistung der Unterlassungsverpflichtung im Sinne eines Leistungsbegehrens formuliert hat. Gegen die referierten Entscheidungen des Rekursgerichts richten sich die Revisionsrekurse der betreibenden Partei jeweils mit dem Antrag auf AbÃ¤nderung im stattgebenden Sinn. Rechtliche Beurteilung Die Revisionsrekurse sind zur Klarstellung zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. 1.Â Die im Exekutionstitel als Verbot bestehende Dauerpflichten sind grundsÃ¤tzlich auch dann im Wege des Â§Â 355 EO durchzusetzen, wenn sie im Titel als unvertretbares Handeln formuliert sind (HÃ¶llwerth in Burgstaller/Deixler-HÃ¼bner Â§Â 355 EO RzÂ 2 mwN). 2.Â Eine Exekution nach Â§Â 355 EO darf allerdings nur dann bewilligt werden, wenn das behauptete konkrete Verhalten des Verpflichteten titelwidrig ist (RS0004808; Klicka in Angst/Oberhammer3 Â§Â 355 EO RzÂ 9). 2.1Â Ein VerstoÃŸ gegen eine Unterlassungsverpflichtung wird am Inhalt des Exekutionstitels gemessen. Im Rahmen der Bewilligung zur Erwirkung von Unterlassungen ist daher nur zu prÃ¼fen, ob das im Exekutionsantrag behauptete Verhalten titelwidrig ist, nicht hingegen, ob das Vorbringen auch den Tatsachen entspricht (RS0113988 [T7]). Nur ein Verhalten des Verpflichteten, welches eindeutig gegen das im Exekutionstitel ausgesprochene Unterlassungsgebot verstÃ¶ÃŸt, rechtfertigt Exekutionsschritte gemÃ¤ÃŸ Â§Â 355 EO (RS0000595). 2.2Â Dabei darf die Exekution nur aufgrund eines Exekutionstitels bewilligt werden, dem nebst der Person des Berechtigten und des Verpflichteten auch Gegenstand, Art, Umfang und Zeit der geschuldeten Unterlassung eindeutig und bestimmt zu entnehmen sind (RS0000771 [T5]). Eine generelle Verpflichtung zur Unterlassung bildet keinen ausreichend bestimmten Exekutionstitel (RS0000771). 2.3.1Â Der Begriff der Bestimmtheit eines Unterlassungsbegehrens darf allerdings nicht allzu eng ausgelegt werden, weil es praktisch unmÃ¶glich ist, alle nur denkbaren Eingriffshandlungen zu beschreiben (RS0000845). Eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebots ist â€“ allerdings im Verein mit konkreten Einzelverboten â€“ meist schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (RS0000845 [T14]; RS0002023 [T6]; RS0037607). 2.3.2Â Bei einer Unterlassungsklage muss die Unterlassungspflicht so deutlich gekennzeichnet sein, dass ihre Verletzung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 355 EO exekutiv getroffen werden kann; eine AnfÃ¼hrung aller MÃ¶glichkeiten des Zuwiderhandelns ist aber nicht nur unmÃ¶glich, sondern auch Ã¼berflÃ¼ssig, weil es allenfalls dem Exekutions-bewilligungsrichter obliegen wird zu beurteilen, ob bei einer ExekutionsfÃ¼hrung die von der betreibenden Partei behauptete Zuwiderhandlung als VerstoÃŸ gegen den Exekutionstitel gewertet werden kann (RS0000878). Das Unterlassungsbegehren ist jedoch zu konkretisieren; allgemeine Umschreibungen genÃ¼gen nicht; die Abgrenzungskriterien mÃ¼ssen derart bestimmt angegeben sein, dass es zu keiner Verlagerung des Rechtsstreits in das Exekutionsverfahren kommt (RS0000878 [T7]). 2.3.3Â Allgemein gilt, dass ein Unterlassungsgebot das verbotene Verhalten so deutlich umschreiben muss, dass es dem Beklagten als Richtschnur fÃ¼r sein kÃ¼nftiges Verhalten dienen kann; diesem Erfordernis genÃ¼gen nÃ¤her konkretisierte, allgemeine Begriffe nicht, sondern es muss in einer fÃ¼r das Gericht und die Parteien unverwechselbaren Weise feststehen, was geschuldet wird (RS0119807). Daher ist es etwa auch nicht mÃ¶glich, pauschal â€žHandlungen zu Zwecken des Wettbewerbs, die gegen die guten Sitten verstoÃŸen,â€œ zu verbieten (RS0119807 [T2]). Auch ein Begehren, der Beklagte habe alle MaÃŸnahmen zu unterlassen, die die BeeintrÃ¤chtigung nÃ¤her bezeichneter WasserbenÃ¼tzungsrechte der klagenden Partei herbeifÃ¼hren, ist nach der Rechtsprechung zu unbestimmt (1Â ObÂ 27/91), weil sich daraus nicht ableiten lÃ¤sst, welche MaÃŸnahmen dem Beklagten verboten werden sollen. Das Begehren, der Beklagte habe â€žalle Handlungen zu unterlassen, mit welchen GeschÃ¤ftspartner der gefÃ¤hrdeten Partei zur KÃ¼ndigung von LiefervertrÃ¤gen mit dieser bewogen werden sollenâ€œ (4Â ObÂ 303/64 = RS0037653) oder das Gebot, ungehindert die AusÃ¼bung der Gesellschaftsrechte nach einem mÃ¼ndlichen Vertrag zu gestatten (3Â ObÂ 58/54 = RS0000543), wurden von der Judikatur ebenfalls als ungenÃ¼gend konkretisiert beurteilt. Zuletzt hat der Senat eine Verpflichtung als unbestimmt und damit nicht als exekutionstauglich qualifiziert, bei dem der Verpflichteten untersagt wurde, die AusÃ¼bung des Stimmrechts der Betreibenden in Generalversammlungen einer GmbH bei der Beschlussfassung Ã¼ber Budget, Investitionsplan und/oder Budget inclusive Investitionsplan zu beeintrÃ¤chtigen (3Â ObÂ 135/19b). 2.4Â Im Titel, der dem gegenstÃ¤ndlichen Antrag zugrundeliegt, bleiben die zu unterlassenden Handlungen offen. Dabei ist vor allem zu berÃ¼cksichtigen, dass der Verpflichteten nach dem Titel nur ganz allgemein verboten wurde, der Betreibenden den Zugang zu bestimmten (auf dem Server der Verpflichteten liegenden) Programmen bzw Daten zu verweigern. Daraus lÃ¤sst sich schwer ableiten, wie die Verpflichtete der Betreibenden den Zugang konkret gewÃ¤hren soll, zumal dies auf mannigfaltige Weise geschehen kÃ¶nnte. Die Programme und Daten kÃ¶nnten beispielsweise auf externen DatentrÃ¤gern gespeichert werden, die von der Betreibenden abgeholt oder aber auch ihr Ã¼bermittelt werden. Ebenso ist es mÃ¶glich, dass die Betreibende direkt beim Server(-raum) der Verpflichteten auf die Programme und Daten zugreift oder lokal im Netzwerk der Verpflichteten einsteigt. Technisch denkbar (aber aufgrund des Titels rechtlich ausgeschlossen, dazu unten) ist auch ein Zugriff Ã¼ber das Internet. Die Argumentation der Betreibenden, dass mit dem Wort â€žServerzugangâ€œ stets ein Zugang von â€žauÃŸenâ€œ Ã¼ber das Internet gemeint sei, verfÃ¤ngt im Anlassfall nicht. Abgesehen davon, dass der Verpflichtete nur verboten wurde, den Zugang zu nÃ¤her beschriebenen auf dem Server liegenden Daten und Programmen (nicht aber den â€žServerzugangâ€œ per se) zu verweigern, ist die Verpflichtete nach dem Titel aufgrund der Abweisung des Mehrbegehrens nicht verpflichtet, den Zugriff von auÃŸen Ã¼ber das Internet zu dulden. Der (hier zwei unterschiedliche Teile umfassende) Spruch des Exekutionstitels ist bei der Erledigung des Exekutionsantrags fÃ¼r die Auslegung des Titels maÃŸgeblich (RS0000296). Wegen der im Spruch erfolgten Teilabweisung stellt der stattgebende Teil des Spruchs gegenÃ¼ber dem Rechtsschutzbegehren nur ein Minus dar. Damit ist fÃ¼r die Auslegung des stattgebenden Teils des Titels klar, dass dieser das abgewiesene Begehren nicht umfassen kann. Der Zuspruch erfolgte nur im durch die Teilabweisung reduzierten AusmaÃŸ. Entgegen den AusfÃ¼hrungen im Rechtsmittel folgt aus dieser (im VerfÃ¼gungsverfahren auf eine fehlende Verpflichtung gestÃ¼tzten) Teilabweisung, dass der Zugang zu den auf dem Server liegenden Daten und Programmen gerade nicht Ã¼ber das Internet gewÃ¤hrt werden muss. 2.5Â Der Titel ist daher zu unbestimmt und kann keine Grundlage fÃ¼r eine Exekutionsbewilligung nach Â§Â 355 EO bilden. 3.Â Auch der Hinweis der Betreibenden auf die Judikatur von Erfolgsverboten kann nicht zum Erfolg ihres Rechtsmittels fÃ¼hren. Die Betreibende argumentiert hier damit, dass es sich bei der titelmÃ¤ÃŸigen Verpflichtung um ein Erfolgsverbot handle, bei dem die Verpflichtete zu einer Handlung gezwungen werde, die der Art nach ihr zu Ã¼berlassen sei. 3.1Â Verbreitete Anwendungsbereiche des nach Â§Â 355 EO zu vollstreckenden Erfolgsverbots, das ein der Art nach dem Verpflichteten Ã¼berlassenes Verhalten zur Abwehr des verbotenen Erfolgs erfordert, sind vor allem der Eigentums- und Besitzschutz (RS0010566), aber auch Dauerverpflichtungen im IT-Bereich (4Â ObÂ 71/14s: Unterlassung des Vermittelns des Zugangs zu einer Website mit rechtswidrigen Inhalten). 3.2Â Die Vollstreckung derartiger Erfolgsverbote steht schon deshalb nicht mit dem Bestimmtheitsgebot im Spannungsfeld, weil fÃ¼r den Verpflichteten klar ist, dass er den Eintritt eines bestimmten Erfolgs zu verhindern hat, etwa bestimmte Emission, ein verbotenes Eindringen, eine bestimmte BesitzstÃ¶rung, einen Zugang zu einer Website mit rechtswidrigen Inhalten, etc (RS0010566). Als â€žErfolgâ€œ ist daher der Eintritt eines bestimmten Ereignisses zu verstehen (vgl auch die im Rechtsmittel zutreffend angefÃ¼hrten Beispiele: Hundegebell, Eindringen von TennisbÃ¤llen). In solchen FÃ¤llen bleibt es dem Titelschuldner Ã¼berlassen, auf welche Art er den Erfolg verhindert. 3.3Â Im hier zu beurteilenden Fall geht aus dem Titel gerade nicht hervor, welchen verbotenen Erfolg die Verpflichtete zu verhindern hat. Die Betreibende qualifiziert die Zugriffsverweigerung als â€žErfolgsunterlassungâ€œ. Darin liegt aber kein Erfolgsereignis im Sinne der oben referierten Judikatur. SchlieÃŸt man sich dem Standpunkt der Betreibenden an, bliebe es der Verpflichteten gerade nicht Ã¼berlassen, auf welche Art sie diesen â€žErfolgâ€œ abwendet. Eine Zugriffsverweigerung setzt nÃ¤mlich einen Zugriffsversuch der Betreibenden voraus. Oben wurde bereits darauf hingewiesen, dass ein Zugriff(-sversuch) auf Programme und Daten auf verschiedene Arten erfolgen kann. Dadurch kÃ¶nnte der Titelschuldner aber nicht mehr wÃ¤hlen, auf welche Art er den â€žErfolgâ€œ verhindert. Nach der Argumentation der Betreibenden mÃ¼sste die Verpflichtete aber jegliche von der Gegenseite gewÃ¤hlte Variante eines Zugriffs auf die auf ihren Server liegenden Daten und Programme dulden. Damit steht es ihr aber gerade nicht frei, wie sie den Zugang zu den Daten und Programmen auf ihren Server bewirkt (vgl 3Â ObÂ 44/02w). Auch das zeigt, dass sich die Betreibende hier nicht auf die Judikatur zu Erfolgsverboten berufen kann. 4.Â Die weiteren StrafantrÃ¤ge ONÂ 3, ONÂ 5 und ONÂ 6 wurden vom Rekursgericht auch deshalb zutreffend abgewiesen, weil dazu Bescheinigungsmittel vorliegen, die die behaupteten VerstÃ¶ÃŸe widerlegen (RS0113988; RS0004808 [T1]). Nach dem abweisenden Teil des Titels besteht â€“ wie ausgefÃ¼hrt â€“ gerade keine Verpflichtung der Verpflichteten, den Zugriff auf die am Server liegenden Programme und Daten von auÃŸen via Internet zu dulden. Aufgrund der in den weiteren StrafantrÃ¤gen vorliegenden Urkunden ist (im Gegensatz zum Antrag ONÂ 1) klar, dass die Betreibende den gescheiterten Zugriff von auÃŸen Ã¼ber das Internet versucht hat (vgl den Screenshot, auf dem â€žRemotedesktopverbindungâ€œ und â€žTerminal Serverâ€œ ersichtlich ist). 5.Â Damit erweist sich die Abweisung des Exekutionsantrags und der weiteren StrafantrÃ¤ge als zutreffend. Der Revisionsrekurs muss deshalb erfolglos bleiben.
JJT_20191216_OGH0002_0070OB00203_19G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126911	7Ob203/19g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191216_OGH0002_0070OB00203_19G0000_000/JJT_20191216_OGH0002_0070OB00203_19G0000_000.html	1,576,454,400,000	570	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch die SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â Kalivoda als Vorsitzende und die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Dr.Â HÃ¶llwerth, Dr.Â SolÃ©, Mag.Â Malesich und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der gefÃ¤hrdeten Partei K* S, vertreten durch Mag.Â Silvia Fahrenberger, RechtsanwÃ¤ltin in Scheibbs, gegen den Gegner der gefÃ¤hrdeten Partei M S*, vertreten durch Dr.Â Martin Mahrer, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger VerfÃ¼gung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 382e EO, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Gegners der gefÃ¤hrdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Rekursgericht vom 30.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 23Â RÂ 436/19v-12, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts St.Â PÃ¶lten vom 23.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 2Â CÂ 59/19k-7, aufgehoben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Der Antrag auf Zuspruch der Revisionsrekurskosten wird abgewiesen. Der Antrag auf Zuspruch der Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die gefÃ¤hrdete Partei (fortan: Antragstellerin) begehrte die Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung nach gemÃ¤ÃŸ Â§Â 382e EO. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag â€“ ohne AnhÃ¶rung des Gegners der gefÃ¤hrdeten Partei (fortan: Antragsgegner) â€“ ab. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin dahin Folge, dass es den Beschluss des Erstgerichts aufhob und diesem die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung auftrug. Es sprach aus, dass der â€žordentliche Revisionsrekursâ€œ zulÃ¤ssig sei, weil aus nÃ¤her angefÃ¼hrten ErwÃ¤gungen eine erhebliche Rechtsfrage zu klÃ¤ren sei. Gegen diesen Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, den Beschluss des Rekursgerichts aufzuheben und den Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist unzulÃ¤ssig. 1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 402 AbsÂ 1 SatzÂ 1 EO ist Â§Â 521a ZPO sinngemÃ¤ÃŸ anzuwenden, wenn das Verfahren einen Rekurs gegen einen Beschluss Ã¼ber einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung, Ã¼ber einen Widerspruch nach Â§Â 397 EO oder Ã¼ber einen Antrag auf EinschrÃ¤nkung oder Aufhebung einer einstweiligen VerfÃ¼gung zum Gegenstand hat. Dies gilt jedoch nach Â§Â 402 AbsÂ 2 EO nicht fÃ¼r einen Rekurs des Antragstellers gegen die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung, wenn der Antragsgegner zum Antrag noch nicht einvernommen worden ist. 2.Â Mit dieser EinschrÃ¤nkung wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass der Rekurs bei Erlassung einer einstweiligen VerfÃ¼gung nur dann zweiseitig sein soll, wenn auch das Verfahren erster Instanz bereits zweiseitig geworden war, wie dies der rezipierten Regelung des Â§Â 521a ZPO entspricht. Damit soll berÃ¼cksichtigt werden, dass dem Antragsgegner, der mangels AnhÃ¶rung vor der Beschlussfassung des Erstgerichts noch nicht in das verfahrensrechtliche RechtsverhÃ¤ltnis einbezogen wurde, auch im Verfahren Ã¼ber den Rekurs gegen die Abweisung des Sicherungsantrags keine Parteistellung zukommt. 3.Â Der Antragsgegner wird am Verfahren aber auch nicht dadurch beteiligt, dass das Rekursgericht die Auffassung des Erstgerichts nicht teilt und diesem eine neuerliche Entscheidung auftrÃ¤gt. Daran Ã¤ndert sich auch dadurch nichts, dass das Rekursgericht seinem Aufhebungsbeschluss einen Rechtskraftvorbehalt beisetzte. Auch in dieser Konstellation wird der Antragsgegner durch den Rechtsmittelausschluss in seinen Rechten nicht verkÃ¼rzt, weil er sich im erneuerten Verfahren Ã¤uÃŸern und, sollte er wiederum nicht gehÃ¶rt werden, gegen die vom Erstgericht gegebenenfalls erlassene einstweilige VerfÃ¼gung Widerspruch (Â§Â 397 EO) erheben kann. Auch die Bindung des Erstgerichts und des Gerichts zweiter Instanz an die im Aufhebungsbeschluss geÃ¤uÃŸerte Rechtsansicht beschrÃ¤nkt nicht die RechtsmittelmÃ¶glichkeiten des Antragsgegners im zweiten Rechtsgang (1Â ObÂ 659/88; RS0005666; G.Â Kodek in Burgstaller/Deixler-HÃ¼bner, Â§Â 402 EO RzÂ 13). 4.Â Der Umstand, dass das Erstgericht dem Antragsgegner den erst- und zweitinstanzlichen Beschluss â€“ ohne Notwendigkeit â€“ zugestellt hat, begrÃ¼ndet dessen Parteistellung fÃ¼r das Rechtsmittelverfahren ebenfalls nicht (RS0006882). 5.Â Der Revisionsrekurs des Antragsgegners ist somit unzulÃ¤ssig und zurÃ¼ckzuweisen. 6.Â Der Antragstellerin gebÃ¼hren keine Kosten fÃ¼r die Revisionsrekursbeantwortung, weil sie nicht auf den ZurÃ¼ckweisungsgrund hingewiesen hat. FÃ¼r die Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz ist der Oberste Gerichtshof funktionell nicht zustÃ¤ndig.
JJT_20191118_OGH0002_0080OB00098_19Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126913	8Ob98/19y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191118_OGH0002_0080OB00098_19Y0000_000/JJT_20191118_OGH0002_0080OB00098_19Y0000_000.html	1,574,035,200,000	1,777	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Dr.Â Tarmann-Prentner, Mag.Â Korn, Dr.Â Stefula und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Ing.Â J, vertreten durch Dr.Â Hans Kaska, Rechtsanwalt in St.Â PÃ¶lten, gegen die Antragsgegnerin M, wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Rekursgericht vom 17.Â JuliÂ 2019, GZÂ 23Â RÂ 266/19v-10, mit dem dem Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Tulln vom 5.Â JuniÂ 2019, GZÂ 1Â FamÂ 41/19b-4, nicht Folge gegeben wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin die mit 833,88Â EUR (darin enthalten 138,98Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller ist der Vater der (volljÃ¤hrigen) Antragsgegnerin. Aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs ist er zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 780Â EUR verpflichtet. Der Antragsteller begehrt 1.Â festzustellen, dass durch die von ihm im Zeitraum DezemberÂ 2017 bis einschlieÃŸlich AprilÂ 2019 geleisteten Zahlungen fÃ¼r Unterhalt an die Antragsgegnerin eine Ãœberzahlung des Unterhalts im Umfang von 780Â EUR gegenÃ¼ber der Unterhaltsverpflichtung fÃ¼r die ZeitrÃ¤ume JÃ¤nnerÂ 2018 bis einschlieÃŸlich MaiÂ 2019 erfolgt ist und diese Ãœberzahlung fÃ¼r JuniÂ 2019 anzurechnen sei, sowie 2.Â die Antragsgegnerin zu verpflichten, Auskunft Ã¼ber ihre EinkÃ¼nfte ab einschlieÃŸlich JuliÂ 2016 bis laufend zu erteilen; weiters Auskunft Ã¼ber TÃ¤tigkeiten oder UmstÃ¤nde, die sie an der Erzielung von EinkÃ¼nften hindern, zu erteilen, insbesondere Ã¼ber einen allfÃ¤lligen Schul- und Studienverlauf unter Angabe der besuchten Schulen und UniversitÃ¤ten, und die BestÃ¤tigungen Ã¼ber den Besuch der Schule, die Schulzeugnisse, InskriptionsbestÃ¤tigungen und PrÃ¼fungszeugnisse sowie BestÃ¤tigungen Ã¼ber die jeweils erreichten ECTS-Punkte vorzulegen. Dazu brachte er vor, dass sich das rechtliche Interesse an der Feststellung laut PunktÂ 1 daraus ergebe, dass er ein Unterhaltsguthaben aufgrund Ãœberzahlungen habe, ihm fÃ¼r den Fall einer AufrechnungserklÃ¤rung jedoch die Einleitung eines Exekutionsverfahrens in Aussicht gestellt worden sei. Die Antragsgegnerin habe sich weiters geweigert, ihm Nachweise Ã¼ber ein AusbildungsverhÃ¤ltnis bzw Studium vorzulegen. Nur auf Basis einer solchen Auskunft sei er aber in der Lage, gegebenenfalls einen Antrag in Richtung eines ErlÃ¶schens oder EinschrÃ¤nkung der Unterhaltspflicht zu stellen. Das Erstgericht wies den Feststellungsantrag (PunktÂ 1) ab und den Antrag auf Erteilung von AuskÃ¼nften und Vorlage von Urkunden (PunktÂ 2) zurÃ¼ck. Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Antragsteller erhobenen Rekurs nicht Folge und bestÃ¤tigte den erstinstanzlichen Beschluss mit der MaÃŸgabe, dass der Antrag laut Punkt 1 ebenfalls zurÃ¼ckgewiesen wird. Zuviel bezahlte UnterhaltsbeitrÃ¤ge kÃ¶nnten nicht gegen laufenden Unterhalt aufgerechnet werden. Zudem sei im AuÃŸerstreitverfahren die einredeweise Geltendmachung von (nicht in diesem Verfahren zu entscheidenden) Gegenforderungen unzulÃ¤ssig, eine solche Aufrechnungseinrede sei mit Beschluss zurÃ¼ckzuweisen. Zu PunktÂ 2 stelle der Unterhaltsverpflichtete ausschlieÃŸlich einen Beweisantrag, jedoch ohne Sachantrag. Ein solches Vorgehen sei nur in Ausnahmen wie etwa im Rahmen einer Stufenklage zulÃ¤ssig. Im konkreten Fall behaupte der Rekurswerber jedoch gar nicht, dass die Unterhaltspflichtige Ã¼ber ein Eigeneinkommen verfÃ¼gt, sondern wolle lediglich Nachweise. DafÃ¼r bestehe keine gesetzliche Grundlage. Zum mit einem Unterhaltsenthebungsantrag verbundenen Kostenrisiko verwies das Rekursgericht auf die Abmilderung des Erfolgsprinzips in Â§Â 78 AbsÂ 2 zweiter Satz AuÃŸStrG aus GrÃ¼nden der Billigkeit. Den Revisionsrekurs lieÃŸ das Rekursgericht nachtrÃ¤glich mit der BegrÃ¼ndung zu, es sei nicht geklÃ¤rt, ob die unzulÃ¤ssige Aufrechenbarkeit gegen laufenden Unterhalt einem Antrag auf Feststellung einer Ãœberzahlung entgegenstehe. AuÃŸerdem komme der Frage erhebliche Bedeutung zu, ob dem Unterhaltspflichtigen zur Vermeidung des mit einem Enthebungsantrag verbundenen Kostenrisikos ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zuzubilligen sei. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionrekurs des Antragstellers mit dem Antrag, â€ždie verfahrensgegenstÃ¤ndlichen AntrÃ¤ge zuzulassen, Ã¼ber diese das Verfahren einzuleiten und zu entscheidenâ€œ. Die Antragsgegnerin beantragte, den Revisionsrekurs zurÃ¼ck-, in eventu abzuweisen. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht genannten GrÃ¼nden zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. 1.Â Ein Begehren auf RÃ¼ckzahlung zuviel gezahlter UnterhaltsbeitrÃ¤ge ist nicht im AuÃŸerstreitverfahren, sondern im streitigen Verfahren geltend zu machen (RIS-Justiz RS0114452). UnterhaltsbetrÃ¤ge, die vom Unterhaltspflichtigen irrtÃ¼mlicherweise zuviel bezahlt und vom Berechtigten redlich verbraucht wurden, kÃ¶nnen nicht zurÃ¼ckgefordert und daher auch nicht gegen weitere Unterhaltsforderungen aufgerechnet werden (RS0047200). Auch eine Aufrechnung im Falle einer rÃ¼ckwirkenden Unterhaltsherabsetzung mit laufendem Unterhalt ist mangels rechtlichem Zusammenhang unzulÃ¤ssig (RS0003952 [T4]). Die Entscheidung 8Â ObÂ 32/06y betraf die hier nicht vorliegende Sonderkonstellation, dass nach Ende der Unterhaltspflicht noch Unterhalt rechtswidrig im Exekutionsweg hereingebracht wurde. Lediglich fÃ¼r diesen Fall wurde die Aufrechnung gegen fÃ¼r die Vergangenheit rÃ¼ckwirkend erhÃ¶hten Unterhalt fÃ¼r zulÃ¤ssig erachtet. Wenn der Antragsteller darauf verweist, es gehe nicht um die Frage der Aufrechnung, sondern um die Feststellung, dass Ãœberzahlungen des Unterhalts in der Vergangenheit auf kÃ¼nftig fÃ¤lligen Unterhalt gewidmet werden sollen, verkennt er, dass es sich bei der begehrten â€žWidmungâ€œ um nichts anderes als um eine Aufrechnung handelt. Die â€žWidmungâ€œ erfolgte selbst nach dem Vorbringen des Antragstellers nicht zum Zeitpunkt der Zahlung. Somit versucht er lediglich, die nicht zulÃ¤ssige Aufrechnung dadurch â€žzu umgehenâ€œ, in dem er die Aufrechnung seines allfÃ¤lligen bereicherungsrechtlichen RÃ¼ckforderungsanspruchs gegen die laufende Unterhaltsverpflichtung als Widmung und nicht als Aufrechnung tituliert. 2.Â WÃ¤hrend nach Ã¤lterer Rechtsprechung die Unterhaltsleistungsverpflichtung keine Rechnungslegungspflicht oder Eidespflicht begrÃ¼ndete (RS0035020), wird von der jÃ¼ngeren Judikatur eine solche zur Durchsetzung von UnterhaltsansprÃ¼chen im streitigen Verfahren als zulÃ¤ssig erachtet (RS0035020 [T1]; RS0119467). BegrÃ¼ndet wird dies im Wesentlichen damit, dass im streitigen Unterhaltsverfahren keine Verpflichtung des Beklagten besteht, aktiv an der Feststellung seiner EinkommensverhÃ¤ltnisse mitzuwirken, wÃ¤hrend es im auÃŸerstreitigen Unterhaltsfestsetzungsverfahren der stÃ¤ndigen Rechtsprechung entspreche, dass der Unterhaltspflichtige bei der Feststellung seiner EinkommensverhÃ¤ltnisse mitzuwirken hat, widrigenfalls sein Einkommen nach freier WÃ¼rdigung geschÃ¤tzt werden kÃ¶nne (2Â ObÂ 217/04g; 7Â ObÂ 123/13h). GemÃ¤ÃŸ Â§Â 16 AbsÂ 2 AuÃŸStrG ist die Partei eines Unterhaltsverfahrens verpflichtet, dem Gericht vollstÃ¤ndig und wahrheitsgemÃ¤ÃŸ alle ihr bekannten, fÃ¼r die Entscheidung des Gerichts maÃŸgebenden Tatsachen und Beweise vorzubringen und anzubieten und alle darauf gerichteten Fragen des Gerichts zu beantworten. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 102 AbsÂ 1 AuÃŸStrG haben Personen, deren Einkommen oder VermÃ¶gen fÃ¼r die Entscheidung Ã¼ber den gesetzlichen Unterhalt zwischen in gerader Linie verwandten Personen von Belang ist, dem Gericht hierÃ¼ber Auskunft zu geben und die ÃœberprÃ¼fung von deren Richtigkeit zu ermÃ¶glichen. Der Rechnungslegungsanspruch wurde zunÃ¤chst im Fall von UnterhaltsansprÃ¼chen volljÃ¤hriger Kinder, Ã¼ber die zu diesem Zeitpunkt noch im streitigen Verfahren zu entscheiden war, bejaht. Dies wurde damit begrÃ¼ndet, dass es einen Wertungswiderspruch darstellen wÃ¼rde, wenn nur bei minderjÃ¤hrigen Kindern eine Mitwirkungspflicht des Unterhaltspflichtigen an der Feststellung seiner EinkommensverhÃ¤ltnisse bestÃ¼nde, nicht aber bei groÃŸjÃ¤hrigen. Dieser kÃ¶nne nur dadurch beseitigt werden, dass man den groÃŸjÃ¤hrigen Kindern die MÃ¶glichkeit einrÃ¤umt, eine StufenklageÂ nach ArtÂ XLII AbsÂ 1 erster Fall EGZPO einzubringen (2Â ObÂ 217/04g). In weiterer Folge wurde die Stufenklage auch im Bereich des Ehegattenunterhalts bejaht (10Â ObÂ 47/07w; 7Â ObÂ 123/13h). Da es sich im gegenstÃ¤ndlichen Fall um eine Unterhaltsleistungsverpflichtung handelt, die im AuÃŸerstreitverfahren geltend zu machen ist, besteht kein Rechnungslegungsanspruch vergleichbar einer Stufenklage nach ArtÂ XLII EGZPO. Ein solcher ist zur Geltendmachung von AnsprÃ¼chen auch nicht erforderlich. Im auÃŸerstreitigen Verfahren muss ein Antrag grundsÃ¤tzlich kein bestimmtes Begehren enthalten, jedoch hinreichend erkennen lassen, welche Entscheidung oder sonstige gerichtliche TÃ¤tigkeit der Antragsteller anstrebt und aus welchem Sachverhalt er dies ableitet. Wird ausschlieÃŸlich eine Geldleistung begehrt, ihre HÃ¶he aber nicht bestimmt angegeben, so hat das Gericht die Partei unter Setzung einer angemessenen Frist zur ziffernmÃ¤ÃŸig bestimmten Angabe des Begehrens aufzufordern, sobald die Verfahrensergebnisse eine derartige Angabe zulassen (vgl Â§Â 9 AuÃŸStrG). Damit hat der Unterhaltsverpflichtete ebenso wie der Berechtigte die MÃ¶glichkeit, sich die Konkretisierung seines Antrags vorzubehalten bis ihm dies aufgrund der Verfahrensergebnisse mÃ¶glich ist. Die Verpflichtung zur Vorlage von entsprechenden Unterlagen bildet in diesem Konnex die Beweisgrundlage sowohl fÃ¼r die Konkretisierung des Antrags als auch die Entscheidung des Gerichts. Ein eigenstÃ¤ndiger Anspruch auf Rechnungslegung ergibt sich aus dieser Bestimmung dagegen nicht. Ein Herabsetzungsantrag wurde vom Antragsteller nicht gestellt. 3.Â Dem vom Rekursgericht in seinem Zulassungsausspruch betonten Kostenrisiko, mit dem ein ohne entsprechende Informationen gestellter Enthebungsantrag verbunden sei, ist entgegenzuhalten, dass Â§Â 78 AbsÂ 2 AuÃŸStrG aus GrÃ¼nden der Billigkeit ein Abweichen vom Erfolgsprinzip ermÃ¶glicht. Nach dem zu EFSlgÂ 133.139 verÃ¶ffentlichten Leitsatz kÃ¶nnen tatsÃ¤chliche oder rechtliche Schwierigkeiten ein Abweichen vom Erfolgsprinzip erfordern (so auch EFSlgÂ 137.174). Nach den Entscheidungen des Landesgerichts Salzburg und des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien EFSlgÂ 133.140 kÃ¶nne die Aussage von EFSlgÂ 133.139 etwa dann gelten, wenn der Antragsteller von Tatsachen ausgegangen ist, die letztlich nicht zutreffen, aber von denen er mangels AufklÃ¤rung durch die Gegenseite ausgehen durfte (so auch EFSlgÂ 125.795 und EFSlgÂ 137.175). 3.4.Â Nach der Entscheidung des Landesgerichts Wels, EFSlgÂ 137.176, werde ein Anwendungsfall der â€žtatsÃ¤chlichen Schwierigkeitenâ€œ zudem regelmÃ¤ÃŸig auch dann gegeben sein, wenn diese sich auÃŸerhalb der SphÃ¤re beider Parteien abspielen, wenn der Antragsteller also etwa von Tatsachen ausgegangen ist, die letztlich nicht zutrafen, deren Unrichtigkeit er allerdings auch aufgrund zumutbarer Nachforschungen nicht feststellen konnte. Eine nahezu idente Konstellation wie im vorliegenden Fall lag einer Entscheidung des Landesgerichts Linz (15Â RÂ 55/14k EFSlgÂ 144.387) zugrunde: Dort hatte der Antragsteller die Antragsgegnerin zweimal auÃŸergerichtlich (erfolglos) zur Vorlage einer BestÃ¤tigung Ã¼ber den erfolgreichen Abschluss eines Schuljahres aufgefordert. Der Antrag auf Unterhaltsbefreiung wurde in der Folge (offenbar nach Vorlage der Unterlagen im Gerichtsverfahren) zurÃ¼ckgezogen. Nach Auffassung des Landesgerichts Linz sei das Legen der Kostennote unmittelbar nach AntragszurÃ¼ckziehung nur als EinschrÃ¤nkung auf Kosten zu werten. Ein Abweichen vom Erfolgsprinzip sei gerechtfertigt, sofern eine Partei alleine einen ihr zuzurechnenden Verfahrensaufwand verursacht habe. Voraussetzung sei, dass ein wenngleich nicht verbotenes, der RisikosphÃ¤re einer bestimmten Partei eindeutig zurechenbares Verhalten zu StÃ¶rungen oder VerzÃ¶gerungen bzw Handlungen fÃ¼hrt, die beim Gegner (Mehr-)Kosten verursachen (EFSlgÂ 144.387). DemgegenÃ¼ber vertrat das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien (45Â RÂ 428/14w vom 19.Â 1.Â 2015; EFSlgÂ 148.039) die Auffassung, das Kostenseparationssystem in Â§Â 78 AbsÂ 2 SatzÂ 2 AuÃŸStrG sei fÃ¼r das Verhalten einer Partei im Prozess und einem dadurch dem Gegner allenfalls verursachten Mehrkostenaufwand, nicht jedoch fÃ¼r das Verhalten auÃŸerhalb eines Gerichtsverfahrens konzipiert. Zur Kostenseparation habe seit jeher das Nichtbefolgen derjenigen Obliegenheiten zu fÃ¼hren, die eine Partei im ordentlichen Gang des Verfahrens wider die andere erfÃ¼llen muss, damit das Gericht die kontradiktorische Grundlage fÃ¼r den Prozessstoff gewinnen kÃ¶nne; der Mehraufwand, der durch schikanÃ¶se, grundlose oder auch nur Ã¼berflÃ¼ssige Prozesshandlungen dem Gegner erwÃ¤chst, sei unabhÃ¤ngig vom Erfolg stets aus GrÃ¼nden der Billigkeit zu ersetzen. Nach Obermaier (in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG Â§Â 78 RzÂ 103) sei der Billigkeitsgrund der tatsÃ¤chlichen Schwierigkeiten nur dann ein Grund, vom Erfolgsprinzip abzuweichen, wenn er zumindest deutlich Ã¼berwiegend nur auf eine Seite zutrifft. Verschleiere oder verheimliche zB ein Unterhaltspflichtiger seine Einkommens- und VermÃ¶gensverhÃ¤ltnisse, so wÃ¼rden die tatsÃ¤chlichen Schwierigkeiten nur auf Seiten des Unterhaltsberechtigten vorliegen, sodass gegen seine kostenmÃ¤ÃŸige BegÃ¼nstigung keine Bedenken bestehen. Auch nach Gitschthaler ist im Sinne der Billigkeitsklausel des Â§Â 78 AbsÂ 2 AuÃŸStrG etwa zu berÃ¼cksichtigen, dass der Antragsteller von Tatsachen ausgegangen ist, die letztlich nicht zutrafen, aber von denen er mangels AufklÃ¤rung durch die Gegenseite ausgehen durfte (Gitschthaler in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, Ehe- und Partnerschaft, Â§Â 78 AuÃŸStrG, RzÂ 20; so auch Klicka in Rechberger, AuÃŸerstreitgesetz2 Â§Â 78 RzÂ 2; Fucik/Kloiber, AuÃŸerstreitgesetz, Â§Â 78 RzÂ 29). Zusammenfassend vertreten somit die verÃ¶ffentlichten zweitinstanzlichen Entscheidungen ganz Ã¼berwiegend die Ansicht, in einem Fall wie dem gegenstÃ¤ndlichen wÃ¤re das Billigkeitsprinzip des Â§Â 78 AbsÂ 2 AuÃŸStrG aufgrund der tatsÃ¤chlichen Schwierigkeiten anzuwenden. Dies entspricht auch der Ansicht in der Literatur. Damit ist das vermeintliche mit einem Enthebungsantrag verbundene Kostenrisiko kein Grund, von den unter 2. dargelegten GrundsÃ¤tzen abzuweichen. 4.Â Damit erweist sich die Entscheidung des Rekursgerichts als frei von Rechtsirrtum, sodass dem unbegrÃ¼ndeten Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 78 AuÃŸStrG.
JJT_20191119_OGH0002_0100OB00067_19D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126915	10Ob67/19d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00067_19D0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00067_19D0000_000.html	1,574,121,600,000	692	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M, vertreten durch Dr.Â Roland Garstenauer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei E, vertreten durch Dr.Â Andreas Hochwimmer und Dr.Â Remy Horcicka, RechtsanwÃ¤lte in Salzburg, wegen 14.801,45Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 6.Â AugustÂ 2019, GZÂ 53Â RÂ 116/19v-44, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 14.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 12Â CÂ 882/17g-39, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen die mit 1.096,56Â EUR (darin enthalten 182,76Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die Liegenschaft der Beklagten ist mit einem (testamentarisch eingerÃ¤umten) Wohnungsgebrauchsrecht zugunsten der KlÃ¤gerin belastet. Die Beklagte bewohnt den ersten Stock, die KlÃ¤gerin das ErdgeschoÃŸ des auf der Liegenschaft vor mehr als 100Â Jahren errichteten Hauses. AnlÃ¤sslich der Errichtung des Zubaus vor etwa 35Â Jahren wurde das Badezimmer im ErdgeschoÃŸ saniert. Die vorhandenen, in die Bodenplatte integrierten Bleirohre wurden nicht ausgetauscht. 2016 trat im Badezimmer ein Wasserschaden auf. Ein Bleirohr war leck. Bleirohre dÃ¼rfen seit 1.Â 12.Â 2013 nicht mehr in einer Hausinstallation fÃ¼r Trinkwasserleitungen vorhanden sein. Sie entsprechen nicht mehr dem Stand der Technik, dÃ¼rfen nicht mehr neu verbaut werden und sind weder im Handel noch in der Industrie erhÃ¤ltlich. Die Kosten der Wiederherstellung des Bades in einem Zustand, der jenem bei der EinrÃ¤umung des Wohnungsgebrauchsrechts im JahrÂ 2009 entspricht, wÃ¼rden 18.872,93Â EUR betragen. Die Vorinstanzen verpflichteten die beklagte LiegenschaftseigentÃ¼merin zur Zahlung des eingeklagten Betrags von 14.801,45Â EURÂ sA. Sie mÃ¼sse nach Â§Â 508 ABGB die Sache auf ihre Kosten in gutem Stand erhalten. Das Berufungsgericht lieÃŸ die Revision zur KlÃ¤rung der Frage zu, ob die in Â§Â 508 ABGB enthaltene Instandhaltungspflicht bei einem zu Versorgungszwecken eingerÃ¤umten Wohnrecht eine Sanierung bei einem Wasserschaden umfasse, bei dem auch bereits vorhandene Bleirohre getauscht und dadurch umfangreiche Sanierungsarbeiten erforderlich wurden. Rechtliche Beurteilung Die beantwortete Revision der Beklagten ist entgegen dem nicht bindenden (Â§Â 508a AbsÂ 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulÃ¤ssig. 1.Â Â§Â 508 SatzÂ 2 ABGB verpflichtet den EigentÃ¼mer, die mit dem Gebrauchsrecht belastete Sache auf seine Kosten in gutem Zustand zu erhalten. Im Fall eines (hier) zu Versorgungszwecken eingerÃ¤umten Wohnungsgebrauchsrechts muss er die Kosten der Instandhaltung ohne EinschrÃ¤nkung tragen, soweit dies zur Erreichung des Zwecks der Dienstbarkeit erforderlich ist. Er muss die Sache nicht verbessern, sondern grundsÃ¤tzlich in dem brauchbaren Zustand erhalten, in dem sie sich zur Zeit der EinrÃ¤umung der Dienstbarkeit befunden hat (RIS-Justiz RS0011777). Die Verpflichtung des EigentÃ¼mers steht auch bei einem zu Versorgungszwecken eingerÃ¤umten Wohnungsgebrauchsrecht unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit (8Â ObÂ 140/09k, RS0011777 [T6]). 2.Â Die Beklagte bezweifelt nicht die Notwendigkeit der Wiederherstellung an sich, meint aber, nur die Kosten der provisorischen Sanierung (Leckortung, Aufstemmen etc) tragen zu mÃ¼ssen, nicht hingegen den Austausch von Bleirohren. Ihrer Ansicht nach hat die Gebrauchsberechtigte den zum Zeitpunkt der EinrÃ¤umung des Wohnungsgebrauchsrechts vorhandenen Zustand (inklusive der Bleileitungen) als vertragsmÃ¤ÃŸig akzeptiert. 3.Â Diese gewÃ¼nschte Versteinerung des Ausstattungszustands eines Badezimmers steht mit der Rechtsprechung nicht in Einklang. Danach mÃ¼ssen Ausstattungsteile nicht im AbnÃ¼tzungsgrad aufrechterhalten bleiben, den sie zum Zeitpunkt der DienstbarkeitsbegrÃ¼ndung aufwiesen. MÃ¼ssen einzelne AusstattungsstÃ¼cke ausgewechselt werden, kÃ¶nnen sie durch solche aus einem anderen Material ersetzt werden. Aufgrund des Versorgungscharakters sind der besondere Ausstattungsbedarf und in Grenzen auch die geÃ¤nderte allgemeine Auffassung Ã¼ber den durchschnittlichen Wohnkomfort in vergleichbaren Wohnungen zu berÃ¼cksichtigen (6Â ObÂ 716/83, RS0011809). 4.Â Ein Bad, das zur notwendigen provisorischen Sanierung einer im FuÃŸboden verlaufenden Leitung aufgestemmt wurde, hat zweifellos nicht den Wohnstandard, den es der Gebrauchsberechtigten vorher geboten hat. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen kostete die Wiederherstellung des Bades in einem Zustand, der jenem bei EinrÃ¤umung des Wohnungsgebrauchsrechts entspricht, 18.872,93Â EUR, was den zugesprochenen Betrag Ã¼bersteigt. Dass der gesamte zugesprochene Wiederherstellungsaufwand ausschlieÃŸlich dem Austausch alter Bleileitungen zuzuordnen ist, behauptete die Beklagte in der Revision nicht. Auf eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit der Kostentragung beruft sie sich ebenfalls nicht. 5.Â Die â€“ auf den konkreten Fall bezogene â€“ Rechtsfrage zum AusmaÃŸ der Instandhaltungspflicht im Sinn des Â§Â 508 ABGB nach Sanierung eines Wasserschadens in den vom Wohnungsgebrauchsrecht erfassten RÃ¤umlichkeiten muss aus diesen ErwÃ¤gungen nicht beantwortet werden. 6.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf die Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die KlÃ¤gerin hat in der Revisionsbeantwortung auf die UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.
JJT_20191030_OGH0002_0090OB00053_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126918	9Ob53/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191030_OGH0002_0090OB00053_19P0000_000/JJT_20191030_OGH0002_0090OB00053_19P0000_000.html	1,572,393,600,000	1,314	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Hopf als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Hon.-Prof.Â Dr.Â Dehn, Dr.Â Hargassner, Mag.Â Korn und Dr.Â Stefula als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mjÂ K, geboren Â 2006, wegen Unterhalts, infolge Revisionsrekurses der MinderjÃ¤hrigen, vertreten durch die Wiener Kinder- und Jugendhilfe, BezirkeÂ 2, 20, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29.Â MaiÂ 2019, AZÂ 45Â RÂ 272/19m, mit dem der Rekurs der MinderjÃ¤hrigen, vertreten durch die Wiener Kinder- und Jugendhilfe, BezirkeÂ 2, 20, gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 21.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 5Â PuÂ 169/09a-98, zurÃ¼ckgewiesen wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird ersatzlos behoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom herangezogenen ZurÃ¼ckweisungsgrund aufgetragen. Text BegrÃ¼ndung: Die MinderjÃ¤hrige ist die Tochter von M* und H*. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 3.Â 8.Â 2016 wurde fÃ¼r die Mutter unter anderem fÃ¼r die Vertretung vor Gerichten ein Sachwalter bestellt. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 21.Â 8.Â 2017 wurde ausgesprochen, dass die Obsorge fÃ¼r die MinderjÃ¤hrige in den Teilbereichen der VermÃ¶gensverwaltung und der gesetzlichen Vertretung dem Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger zusteht. Am 30.Â 1.Â 2019 stellte der Vater den Antrag, seine Unterhaltsverpflichtung von zuletzt 375Â EUR monatlich ab DezemberÂ 2018 herabzusetzen. Der Antrag wurde der nunmehrigen Erwachsenenvertreterin der Mutter zur Ã„uÃŸerung zugestellt. Die Wiener Kinder- und Jugendhilfe wurde dem Verfahren nicht beigezogen. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 21.Â 3.Â 2019 wurde die Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1.Â 12.Â 2018 bis auf weiteres, lÃ¤ngstens jedoch bis zur SelbsterhaltungsfÃ¤higkeit des Kindes, auf 368Â EUR monatlich herabgesetzt und der darÃ¼ber hinausgehende Antrag des Vaters, seine Unterhaltsverpflichtung fÃ¼r den Monat MÃ¤rzÂ 2019 auf 347Â EUR herabzusetzen, abgewiesen. Dieser Beschluss wurde zunÃ¤chst nur dem Erwachsenenvertreter der Mutter und dem Vater zugestellt, erst auf ausdrÃ¼cklichen Antrag auch der Wiener Kinder- und Jugendhilfe. Den gegen diesen Beschluss von der MinderjÃ¤hrigen, vertreten durch die Wiener Kinder- und Jugendhilfe, erhobenen Rekurs wies das Rekursgericht zurÃ¼ck. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 1503 AbsÂ 9 ZÂ 5 ABGB sei Â§Â 158 ABGB in der Fassung des 2.Â Erwachsenenschutz-Gesetzes, BGBlÂ IÂ /2017/59 (2.Â ErwSchG) auf die AusÃ¼bung und Betrauung mit der Obsorge nach dem 30.Â 6.Â 2018, sohin auch auf den vorliegenden Fall, anzuwenden. Nach der Neuregelung sei ein nicht voll geschÃ¤ftsfÃ¤higer Elternteil nicht mehr ex lege von der gesetzlichen Vertretung fÃ¼r sein Kind ausgeschlossen. Vielmehr habe das Gericht bei Vorliegen der Voraussetzungen des Â§Â 181 AbsÂ 1 ABGB die zur Sicherung des Wohles des Kindes nÃ¶tigen VerfÃ¼gungen zu treffen. Solche VerfÃ¼gungen seien im konkreten Fall nach Inkrafttreten des 2.Â ErwSchG aber nicht erfolgt. Daher sei seit 1.Â 7.Â 2018 die Wiener Kinder- und Jugendhilfe nicht mehr zur Vertretung der MinderjÃ¤hrigen befugt. Sie sei daher auch nicht rekurslegitimiert. Den Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob durch Inkrafttreten des 2.Â ErwSchG ein Elternteil, der durch einen Erwachsenenvertreter vertreten sei, zur GÃ¤nze obsorgeberechtigt sei, obwohl vor Inkrafttreten des 2.Â ErwSchG der Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger gemÃ¤ÃŸ Â§Â 158 AbsÂ 2 ABGBÂ aF beschlussmÃ¤ÃŸig mit der Obsorge in den Teilbereichen VermÃ¶gensverwaltung und gesetzliche Vertretung betraut worden sei. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Revisionsrekurs der MinderjÃ¤hrigen, vertreten durch die Wiener Kinder- und Jugendhilfe, mit dem Antrag den Beschluss des Rekursgerichts aufzuheben und dem Rekursgericht die inhaltliche Entscheidung Ã¼ber den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund aufzutragen. Der Vater beteiligte sich nicht am Revisionsrekursverfahren. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht genannten GrÃ¼nden zulÃ¤ssig. Er ist auch berechtigt. Nach Â§Â 158 AbsÂ 2 ABGB idF vor dem 2.Â ErwSchG hatte ein Elternteil, solange er nicht voll geschÃ¤ftsfÃ¤hig war, nicht das Recht und die Pflicht, das VermÃ¶gen des Kindes zu verwalten und das Kind zu vertreten. Dies galt unabhÃ¤ngig davon, fÃ¼r welchen Bereich der Sachwalter bestellt war (Deixler-HÃ¼bner/Schauer, Erwachsenenschutzrecht HandbuchÂ 219). Dieser Ausschluss trat kraft Gesetzes ein und war amtswegig zu berÃ¼cksichtigen (vgl 7Â ObÂ 185/02k). Durch das 2.Â ErwSchG wurde die Regelung dahingehend novelliert, dass grundsÃ¤tzlich nur mehr ein minderjÃ¤hriger Elternteil von der VermÃ¶gensverwaltung und Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Ein volljÃ¤hriger Elternteil muss, um sein Kind vertreten und dessen VermÃ¶gen verwalten zu kÃ¶nnen, Ã¼ber jene EntscheidungsfÃ¤higkeit verfÃ¼gen, die ein Handeln in eigenen Angelegenheiten erfordert; Â§Â 181 ABGB ist sinngemÃ¤ÃŸ anzuwenden (Â§Â 158 AbsÂ 2 ABGBÂ nF). In der Regierungsvorlage (ErlÃ¤utRVÂ 1461 der BlgNrÂ 25.Â GPÂ 11) heiÃŸt es dazu: â€žDie gesetzliche BeschrÃ¤nkung der Obsorge in Abs.Â 2 soll nur noch fÃ¼r minderjÃ¤hrige Eltern gelten. Ein volljÃ¤hriger Elternteil muss dagegen jene EntscheidungsfÃ¤higkeit aufweisen, die er fÃ¼r ein Handeln in eigenen Angelegenheiten benÃ¶tigen wÃ¼rde. Fehlt einem Elternteil etwa die EntscheidungsfÃ¤higkeit fÃ¼r Entscheidungen in medizinischen Angelegenheiten, so kann er in diesem Bereich auch nicht sein Kind vertreten. Fehlt ihm dagegen lediglich in VermÃ¶gensangelegenheiten die GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit, so kann er in medizinischen Angelegenheiten wirksam fÃ¼r das Kind auftreten. Diese Vorschrift des Abs.Â 2 zweiter Satz fÃ¼hrt jedoch nicht 'ex lege' zur BeschrÃ¤nkung der Obsorge des betroffenen Elternteils, es bedarf vielmehr der gerichtlichen Entscheidung nach Â§Â 181 ABGB. Festzuhalten ist, dass der Umstand allein, dass eine Vorsorgevollmacht oder Erwachsenenvertretung wirksam ist, bei dieser Entscheidung keine Rolle spielen kann. (...) Fehlt einem volljÃ¤hrigen Elternteil in bestimmten Angelegenheiten die EntscheidungsfÃ¤higkeit, soll â€“ der UN-Behindertenrechtskonvention Rechnung tragend â€“ an die Stelle eines automatischen Ausschlusses von der Obsorge eine Einzelfallentscheidung treten: Ist durch dessen mangelnde Vertretungs- und VermÃ¶gensverwaltungsbefugnis das Kindeswohl gefÃ¤hrdet, so hat ihm das Pflegschaftsgericht â€“ von wem immer es angerufen wird â€“ insoweit die Obsorge zu entziehen und diese entweder nach Â§Â 178 Abs.Â 1 ABGB dem anderen Elternteil, einem GroÃŸelternteil oder einem Pflegeelternteil oder nach Â§Â 209 dem Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger zu Ã¼bertragen.â€œ Die Â§Â§Â 158 und 207 ABGB in der Fassung nach dem 2.Â ErwSchG sind nach Â§Â 1503 AbsÂ 9 ZÂ 5 ABGB auf die AusÃ¼bung und Betrauung mit der Obsorge nach dem 30.Â 6.Â 2018 anzuwenden. Das bedeutet nach der Regierungsvorlage (ErlÃ¤utRVÂ 1461 der BlgNrÂ 25.Â GPÂ 58), â€ždass ein Elternteil, der unter Sachwalterschaft oder Erwachsenenvertretung steht, ab 1.Â JuliÂ 2018 sein Kind vertreten kann, soweit er in eigenen Angelegenheiten fÃ¼r sich rechtswirksam handeln kann. Da ab dem 1.Â JuliÂ 2018 Â§Â 207 in der neuen (reduzierten) Fassung anzuwenden ist, ist der Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger in FÃ¤llen, in denen einem volljÃ¤hrigen Elternteil die EntscheidungsfÃ¤higkeit fehlt, nicht mehr kraft Gesetzes mit der Obsorge im Bereich der VermÃ¶gensverwaltung und der Vertretung betraut, sondern â€“ unmittelbar aufgrund des Gesetzes â€“ dieser Elternteil. Bis zum 1.Â JuliÂ 2018 wÃ¤re daher das Pflegschaftsgericht anzurufen, das â€“ im Fall einer durch die mangelnde EntscheidungsfÃ¤higkeit des Elternteils resultierenden KindeswohlgefÃ¤hrdung â€“ diesem die Obsorge zu entziehen und damit entweder nach Â§Â 178 Abs.Â 1 den anderen (unverheirateten) Elternteil, einen GroÃŸelternteil oder einen Pflegeelternteil oder nach Â§Â 209 den Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger zu betrauen hat.â€œ GrundsÃ¤tzlich ist daher dem Rekursgericht darin zuzustimmen, dass die nach Â§Â 158 AbsÂ 2 ABGB idF vor dem 2.Â ErwSchG ex lege gegebene BeschrÃ¤nkung der Vertretungsbefugnis des unter Sachwalterschaft stehenden Elternteils mit Inkrafttreten der Novelle (1.Â 7.Â 2018) ex lege wegfÃ¤llt. Die dadurch bestehende (volle) Vertretungsbefugnis kann dann nur durch gerichtliche Entscheidung im Fall einer durch die mangelnde EntscheidungsfÃ¤higkeit des Elternteils resultierenden KindeswohlgefÃ¤hrdung beschrÃ¤nkt werden (vgl dazu auch Gitschthaler in Schwimann/Kodek, Praxiskommentar5 Â§Â 158 ABGB RzÂ 11; Zierl/Schweighofer, Wimberger, Erwachsenenschutzrecht2 RzÂ 697; Barth/Ganner, Handbuch Erwachsenenschutzrecht3 361). Der vorliegende Fall ist jedoch dadurch gekennzeichnet, dass die VermÃ¶gensverwaltung und gesetzliche Vertretung mit Beschluss der Wiener Kinder- und Jugendhilfe ausdrÃ¼cklich eingerÃ¤umt wurde. Dass ein solcher Beschluss nach der Intention des Gesetzgebers nicht allein durch das Inkrafttreten des 2.Â ErwSchG an Wirksamkeit verlieren sollte, kann schon daraus abgeleitet werden, dass in der Regierungsvorlage ausdrÃ¼cklich auf die Notwendigkeit verwiesen wird, im Fall der mangelnden EntscheidungsfÃ¤higkeit des besachwalteten Elternteils vor dem 1.Â 7.Â 2018 eine Beschlussfassung Ã¼ber die Entziehung der Obsorge und Ãœbertragung auf eine geeignete Person herbeizufÃ¼hren, damit es nicht durch Inkrafttreten des Gesetzes zu einer vollen Vertretungsbefugnis kommt. Damit ergibt sich aber, dass in den FÃ¤llen, in denen nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des 2.Â ErwSchG die Vertretungsbefugnis fÃ¼r das Kind einer besachwalteten Person mit Beschluss einer dritten Person eingerÃ¤umt wurde, deren Vertretungsbefugnis auch nach Inkrafttreten des 2.Â ErwSchG aufrecht bleibt, solange diese Befugnis nicht durch gerichtliche VerfÃ¼gung aufgehoben wurde. Inwieweit daneben aufgrund der GesetzesÃ¤nderung auch eine Vertretungsbefugnis der Mutter besteht, muss im vorliegenden Fall, in dem es nur um die Berechtigung der Wiener Kinder- und Jugendhilfe zur Vertretung der MinderjÃ¤hrigen im Unterhaltsverfahren geht, nicht geklÃ¤rt werden. Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben, die Entscheidung des Rekursgerichts ersatzlos zu beheben und ihm die Entscheidung Ã¼ber den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund aufzutragen.
JJT_20191015_OGH0002_0100OB00061_19X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126920	10Ob61/19x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191015_OGH0002_0100OB00061_19X0000_000/JJT_20191015_OGH0002_0100OB00061_19X0000_000.html	1,571,097,600,000	2,069	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie durch die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mjÂ R, geboren Â 2013, *, vertreten durch das Land NiederÃ¶sterreich als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger (Bezirkshauptmannschaft Melk, Fachgebiet Rechtsvertretung MinderjÃ¤hriger, Abt-Karl-StraÃŸeÂ 25a, 3390Â Melk) Ã¼ber den Revisionsrekurs des Bundes, vertreten durch den PrÃ¤sidenten des Oberlandesgerichts Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. PÃ¶lten als Rekursgericht vom 5.Â JuniÂ 2019, GZÂ 23Â RÂ 208/19i-41, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Melk vom 10.Â AprilÂ 2019, GZÂ 22Â PuÂ 290/18g-30, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Text BegrÃ¼ndung: Der Vater der MinderjÃ¤hrigen ist aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichts St.Â PÃ¶lten vom 18.Â 9.Â 2018, GZÂ 3Â PuÂ 86/18t-3, zu monatlichen UnterhaltsbeitrÃ¤gen von 230Â EUR verpflichtet. I.Â Zum bisherigen Verfahrensgang: Am 28.Â 12.Â 2018 langte beim Erstgericht ein â€“ auf diesen Unterhaltstitel gestÃ¼tzter â€“ Antrag auf GewÃ¤hrung von UnterhaltsvorschÃ¼ssen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 3 UVG mit dem Vorbringen ein, der Unterhaltsschuldner habe den laufenden Unterhalt nach Eintritt der Vollstreckbarkeit nicht zur GÃ¤nze geleistet. Dem Unterhaltsvorschussantrag war ein vom Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger als Vertreter des Kindes am 27.Â 12.Â 2018 beim Bezirksgericht Horn eingebrachter Exekutionsantrag gegen den Vater (Forderungsexekution nach Â§Â 294a EO) beigelegt, in dem eine im Sprengel des Bezirksgerichts Horn gelegene Wohnadresse des Vaters angegeben war. Das Erstgericht gewÃ¤hrte mit Beschluss vom 2.Â 1.Â 2019, GZÂ 2Â PuÂ 290/18g-12, UnterhaltsvorschÃ¼sse gemÃ¤ÃŸ den Â§Â§Â 3, 4 ZÂ 1 UVG von 1.Â 12.Â 2018 bis 30.Â 11.Â 2023 in HÃ¶he von 230Â EUR monatlich. Das Rekursgericht gab mit seiner Entscheidung vom 12.Â 3.Â 2019, GZÂ 23Â RÂ 71/19t-26, dem Rekurs des Bundes Folge und Ã¤nderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass der Antrag auf GewÃ¤hrung von UnterhaltsvorschÃ¼ssen abgewiesen wurde. Wie sich herausgestellt habe, sei der Vater schon seit 22.Â 8.Â 2018 nicht mehr im Sprengel des Bezirksgerichts Horn, sondern im Sprengel des Bezirksgerichts St.Â PÃ¶lten wohnhaft. FÃ¼r die Beurteilung, ob die allgemeinen Voraussetzungen fÃ¼r die VorschussgewÃ¤hrung vorliegen, sei der Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz maÃŸgeblich (somit der 2.Â 1.Â 2019). Zufolge UnzustÃ¤ndigkeit des Bezirksgerichts Horn sei (ex ante gesehen) keine taugliche ExekutionsfÃ¼hrung vorgelegen. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft. II.Â Zum nunmehrigen Verfahren: Am 10.Â 4.Â 2019 (ONÂ 28) beantragte das Kind neuerlich UnterhaltsvorschÃ¼sse gemÃ¤ÃŸ Â§Â§Â 3, 4 ZÂ 1 UVG unter Hinweis auf den beim Bezirksgericht Horn bereits im DezemberÂ 2018 eingebrachten Exekutionsantrag und das dort bewilligte und (weiter) gefÃ¼hrte Exekutionsverfahren. Wie sich aus dem VJ-Register ergibt, war die vom Bezirksgericht Horn nach Erteilung der Exekutionsbewilligung am 3.Â 1.Â 2019 versuchte Zustellung an den Verpflichteten an der im Exekutionsantrag angegebenen Adresse im Sprengel des Bezirksgerichts Horn erfolglos geblieben, weil der Verpflichtete bereits seit 22.Â 8.Â 2018 an eine im Sprengel des Bezirksgerichts St.Â PÃ¶lten gelegene Adresse verzogen war. Nach der am 7.Â 3.Â 2019 an der geÃ¤nderten Adresse bewirkten Zustellung an den Vater (durch persÃ¶nliche Ãœbernahme) erwuchs die Exekutionsbewilligung in Rechtskraft. Schon zuvor (am 6.Â 2.Â 2019) hatte der Drittschuldner seine DrittschuldnererklÃ¤rung erstattet. Eine Ãœberweisung der Exekutionssache an das zustÃ¤ndige Bezirksgericht St.Â PÃ¶lten nach Â§Â 44 JN ist nicht erfolgt. Das Erstgericht bewilligte die UnterhaltsvorschÃ¼sse ab 1.Â 4.Â 2019 (ONÂ 30). Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes nicht Folge. Rechtlich ging es davon aus, im Vergleich zum Verfahren aufgrund des Unterhaltsvorschussantrags vom DezemberÂ 2018 liege nunmehr eine geÃ¤nderte Situation vor. Zum Zeitpunkt der Einbringung des neuerlichen Unterhaltsvorschussantrags am 8.Â 4.Â 2019 sei der Beschluss auf Exekutionsbewilligung (nach Zustellung an der aktuellen Wohnadresse in St.Â PÃ¶lten) rechtskrÃ¤ftig und das Exekutionsverfahren bereits â€žim Laufenâ€œ gewesen. Die vorzunehmende â€žEx ante-Betrachtungâ€œ kÃ¶nne nicht so weit gehen, dass selbst in einer derartigen Situation â€“ bloÃŸ aufgrund des Umstands, dass der Exekutionsantrag ursprÃ¼nglich beim unzustÃ¤ndigen Gericht eingebracht worden war â€“ keine UnterhaltsvorschÃ¼sse bewilligt werden kÃ¶nnten. Eine derartige Sichtweise wÃ¼rde zu einer Verschlechterung gegenÃ¼ber der Rechtslage vor dem FamRÃ„GÂ 2009 fÃ¼hren, dessen Ziel es aber gerade gewesen sei, dem Kind rascher und unbÃ¼rokratischer als zuvor zu UnterhaltsvorschÃ¼ssen zu verhelfen. Dass die Exekutionsbewilligung vom unzustÃ¤ndigen Gericht erteilt worden sei, werde â€“ wie andere Gesetzwidrigkeiten â€“ durch die Rechtskraft geheilt. Ungeachtet der UnzustÃ¤ndigkeit des angerufenen Exekutionsgerichts blieben der Bewilligungsbeschluss und bereits vollzogene Exekutionsakte aufrecht. Der Unterhaltsberechtigte hÃ¤tte auÃŸerdem wegen des Grundsatzes â€žne bis in idemâ€œ gar keine MÃ¶glichkeit gehabt, einen neuerlichen Exekutionsantrag einzubringen. Das Rekursgericht lieÃŸ den Revisionsrekurs infolge einer Zulassungsvorstellung des Bundes nachtrÃ¤glich zu. Der Revisionsrekurs sei insbesondere im Hinblick auf jene Rechtsprechung zulÃ¤ssig, nach der die Einbringung eines Exekutionsantrags bei â€žirgendeinemâ€œ Gericht kein tauglicher Antrag sein kÃ¶nne, auch wenn das unzustÃ¤ndige Gericht den Antrag gemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 JN an das zustÃ¤ndige Gericht Ã¼berweisen mÃ¼sse. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist im Hinblick auf die besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falls zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig, er ist aber nicht berechtigt. Der Bund (vertreten durch den PrÃ¤sidenten des Oberlandesgerichts Wien) fÃ¼hrt im Revisionsrekurs zusammengefasst aus, zur Bewilligung der Exekution wÃ¤re ausschlieÃŸlich das in den Â§Â§Â 18 und 19 EO bezeichnete Exekutionsgericht zustÃ¤ndig gewesen. Habe dennoch das unzustÃ¤ndige Bezirksgericht Horn die Exekutionsbewilligung erteilt, hÃ¤tte es (ungeachtet des Umstands, dass dieser Mangel durch die Rechtskraft des Exekutionsbewilligungsbeschlusses geheilt werde) die Exekutionssache bei Hervorkommen der UnzustÃ¤ndigkeit gemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 AbsÂ 1 JN an das zustÃ¤ndige Exekutionsgericht (das Bezirksgericht St.Â PÃ¶lten) Ã¼berweisen mÃ¼ssen. Da das Exekutionsverfahren aber weiterhin nicht beim dafÃ¼r (ausschlieÃŸlich) zustÃ¤ndigen Bezirksgericht St.Â PÃ¶lten gefÃ¼hrt werde, lÃ¤gen die Voraussetzungen fÃ¼r die VorschussgewÃ¤hrung mangels tauglichen Exekutionsantrags weiterhin nicht vor. Nach der Rechtsprechung erfÃ¼lle auch die nachtrÃ¤gliche, vom unzustÃ¤ndigen Exekutionsgericht erteilte Exekutionsbewilligung nicht die Voraussetzungen des Â§Â 3 ZÂ 2 UVG, solange der Exekutionsantrag nicht beim zustÃ¤ndigen Exekutionsgericht eingelangt sei. Dazu ist auszufÃ¼hren: 1.1Â Die VorschussgewÃ¤hrung nach Â§Â 3 UVG setzt nach Neufassung durch das FamRÃ„GÂ 2009 (BGBlÂ IÂ 2009/75) nur mehr voraus, dass das Kind zuvor gegen den Unterhaltsschuldner exekutive Schritte beantragt oder dem Exekutionsantrag gleichgestellte Schritte gesetzt hat, wie sie in Â§Â 3 ZÂ 2 UVG angefÃ¼hrt sind. Danach sind VorschÃ¼sse insbesondere dann zu gewÃ¤hren, wenn fÃ¼r den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht (ZÂ 1) und der Unterhaltsschuldner nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbetrag nicht zur GÃ¤nze leistet sowie das Kind glaubhaft macht (Â§Â 11 AbsÂ 2), einen Exekutionsantrag nach Â§Â 294a EO oder, sofern der Unterhaltsschuldner offenbar keine Gehaltsforderung oder keine in fortlaufenden BezÃ¼gen bestehende Forderung hat, einen Exekutionsantrag auf bewegliche kÃ¶rperliche Sachen unter BerÃ¼cksichtigung von Â§Â 372 EO eingebracht zu haben. 1.2Â Nach der Neufassung des Â§Â 3 ZÂ 2 UVG kommt es nicht mehr auf eine erfolglose ExekutionsfÃ¼hrung an; vielmehr genÃ¼gt es, dass das Kind â€žtauglicheâ€œ ExekutionsmaÃŸnahmen eingeleitet hat (vgl IAÂ 673/AÂ BlgNRÂ 24.Â GPÂ 39). Mit dieser Vereinfachung der Voraussetzungen fÃ¼r eine VorschussgewÃ¤hrung nach Â§Â 3 ZÂ 2 UVG wollte der Gesetzgeber des FamRÃ„GÂ 2009 erreichen, dass VorschÃ¼sse zu einem frÃ¼heren Zeitpunkt ausgezahlt werden kÃ¶nnen (Neumayr in Schwimann/Kodek4 Â§Â 3 UVG RzÂ 19). 2.1Â Da UnterhaltsvorschÃ¼sse gegenÃ¼ber der zwangsweisen Hereinbringung der Geldunterhaltsleistungen weiterhin nur subsidiÃ¤r zu erbringen sind, muss der UnterhaltsglÃ¤ubiger aber in jedem Fall die Vollstreckung seines Unterhaltsanspruchs ernsthaft verfolgen (IAÂ 673/AÂ 24.Â GPÂ 39). Vor einem Vorschussantrag muss bei der ExekutionsfÃ¼hrung der â€žrichtige Schrittâ€œ gesetzt werden. Der Exekutionsantrag muss grundsÃ¤tzlich erfolgversprechend (zielfÃ¼hrend) in dem Sinn sein, dass damit die MÃ¶glichkeit besteht, den Geldunterhaltsanspruch auch zu lukrieren (RS0126246; 10Â ObÂ 7/17b). An den Exekutionsantrag sind inhaltliche Anforderungen zu stellen, die ihn â€“ ex ante aus Sicht des Antragstellers â€“ zur sofortigen GeschÃ¤ftsbehandlung geeignet erscheinen lassen. 2.2Â Die bloÃŸe Tatsache einer ExekutionsfÃ¼hrung fÃ¼r sich allein fÃ¼hrt daher nicht zu einer dauerhaften MÃ¶glichkeit, in Zukunft VorschÃ¼sse auf der Grundlage von Â§Â 3 ZÂ 2 UVG zu beantragen. Um der SubsidiaritÃ¤t der VorschussgewÃ¤hrung zum Durchbruch zu verhelfen, muss die von Â§Â 3 ZÂ 2 UVG geforderte ExekutionsfÃ¼hrung bis zur Vorschussantragstellung grundsÃ¤tzlich zielfÃ¼hrend bleiben (10Â ObÂ 47/10z; 10Â ObÂ 35/10k). Weiters muss auch noch im maÃŸgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz eine â€žtauglicheâ€œ ExekutionsfÃ¼hrung vorliegen (10Â ObÂ 62/14m). Liegen die Voraussetzungen fÃ¼r die GewÃ¤hrung eines Unterhaltsvorschusses zu diesem Zeitpunkt nicht vor, ist der Antrag zur GÃ¤nze abzuweisen, selbst wenn absehbar ist, dass die Voraussetzungen zum nÃ¤chstfolgenden Monatsersten erfÃ¼llt sein kÃ¶nnten (10Â ObÂ 37/14k mwN). 2.3.Â ErhÃ¤lt der Unterhaltsschuldner â€“ wie im vorliegenden Fall â€“ laufende BezÃ¼ge im Sinn des Â§Â 290a EO, sind UnterhaltsvorschÃ¼sse dann zu gewÃ¤hren, wenn das Kind vorher geeignete Schritte initiiert hat, um den gesamten laufenden Unterhalt durch eine â€“ ex ante gesehen â€“ zielfÃ¼hrende Exekution auf die kÃ¼nftig fÃ¤llig werdenden laufenden BezÃ¼ge des Unterhaltsschuldners hereinzubringen (10Â ObÂ 7/15z ua). 3.Â Zur â€“ hier maÃŸgeblichen â€“ Frage, ob eine taugliche ExekutionsfÃ¼hrung auch dann vorliegen kann, wenn der Exekutionsantrag beim unzustÃ¤ndigen Gericht eingebracht, aber die Exekution von diesem rechtskrÃ¤ftig bewilligt wurde, lÃ¤sst sich aus der bisherigen Rechtsprechung folgende Anhaltspunkte gewinnen: 3.1Â Sind an den Exekutionsantrag inhaltliche Anforderungen zu stellen, die ihn â€“ ex ante aus Sicht des Antragstellers betrachtet â€“ zur sofortigen GeschÃ¤ftsbehandlung geeignet erscheinen lassen, ist ua das Einlangen bei dem (ex ante betrachtet) zustÃ¤ndigen Gericht notwendig. Auch wenn das unzustÃ¤ndige Gericht den Antrag gemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 JN an das zustÃ¤ndige Gericht Ã¼berweisen muss, kann die Einbringung eines Exekutionsantrags bei â€žirgendeinemâ€œ Gericht kein tauglicher Antrag (im Sinne einer â€žWahrungâ€œ des Einbringungsmonats im Sinn des Â§Â 8 UVG) sein. MaÃŸgeblich ist vielmehr das Einlangen des Exekutionsantrags beim zustÃ¤ndigen Gericht, soweit dieses auch ex ante als zustÃ¤ndig erkennbar war (RS0129828; Neumayr in Schwimann, ABGB4 Â§Â 3 UVG RzÂ 20Â f und 29 mwN; Neuhauser in Deixler-HÃ¼bner, Handbuch Familienrecht [2015] 411). 3.2Â War etwa mangels einer (der SphÃ¤re des Kinder- und JungendhilfetrÃ¤gers und daher des von ihm vertretenen Kindes zuzurechnenden) Einholung einer Meldeauskunft unbekannt geblieben, dass der Verpflichtete seinen Wohnsitz in einen anderen Gerichtssprengel verlegt hatte, ist die Antragstellung beim unzustÃ¤ndigen Exekutionsgericht â€“ ex ante betrachtet â€“ nicht zielfÃ¼hrend (10Â ObÂ 62/14m; 10Â ObÂ 37/14k). Dies wurde im wesentlichen damit begrÃ¼ndet, dass zur Bewilligung der Exekution (ausschlieÃŸlich) das in den Â§Â§Â 18 und 19 EO bezeichnete Exekutionsgericht zustÃ¤ndig ist (Â§Â 4 EO). Bei der Exekution auf Forderungen hat das Gericht als Exekutionsgericht einzuschreiten, bei dem der Verpflichtete seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (Â§Â 18 ZÂ 4 EO). Im Fall einer Wohnsitzverlegung in den Sprengel eines anderen Bezirksgerichts wÃ¤re daher dieses Bezirksgericht zur Bewilligung der Forderungsexekution ausschlieÃŸlich zustÃ¤ndig gewesen (Â§Â 51 EO). Kann dieses Bezirksgericht ermittelt werden, so ist das Exekutionsverfahren an dieses nach Â§Â 44 JN in jeder Lage des Verfahrens zu Ã¼berweisen. 3.3Â Diese Rechtsprechung wurde auch in der Entscheidung 10Â ObÂ 7/15z fortgeschrieben. Dieser Entscheidung lag zugrunde, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz Ã¼ber die VorschussgewÃ¤hrung bereits die Exekutionsbewilligung vom unzustÃ¤ndigen Gericht erteilt worden war, die aber â€“ anders als im vorliegend zu beurteilenden Fall â€“ noch nicht in Rechtskraft erwachsen war. Die BegrÃ¼ndung dieser Entscheidung lÃ¤sst sich dahin zusammenfassen, auch die Bewilligung der Exekution durch das unzustÃ¤ndige Exekutionsgericht fÃ¼hre nicht zur Herstellung der Vorschussvoraussetzungen. Sie Ã¤ndere nichts daran, dass fÃ¼r den Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger ohne besonderen Aufwand (lediglich durch eine Meldeanfrage) die neuerliche WohnsitzÃ¤nderung des Verpflichteten erkennbar gewesen wÃ¤re. Die Aussage, der Exekutionsantrag sei â€“ ex ante betrachtet â€“ nicht zielfÃ¼hrend gewesen, treffe auch auf diesen Fall zu. Diese Aussagen wurden in der einen Ã¤hnlichen Sachverhalt betreffenden Entscheidung 10Â ObÂ 7/17b wiederholt. 4.1Â DemgegenÃ¼ber war im hier zu beurteilenden Fall der Beschluss auf Exekutionsbewilligung zum Zeitpunkt der Einbringung des Vorschussantrags bereits in Rechtskraft erwachsen. Die Rechtskraft bewirkte die Heilung jenes Mangels, der darin lag, dass der Beschluss vom unzustÃ¤ndigen Gericht erlassen wurde. Die vom unzustÃ¤ndigen Exekutionsgericht erteilte, aber in Rechtskraft erwachsene Exekutionsbewilligung bildet die Grundlage fÃ¼r weitere Exekutionsschritte (3Â NdÂ 1/66 SZÂ 39/78; RS0000644); bereits rechtskrÃ¤ftige BeschlÃ¼sse und die vorgenommenen Vollzugshandlungen bleiben aufrecht (RS0001900); demgegenÃ¼ber mÃ¼sste ein noch nicht rechtskrÃ¤ftiger, vom unzustÃ¤ndigen Exekutionsgericht gefasster Exekutions-bewilligungbeschluss Ã¼ber ein entsprechendes Rechtsmittel als nichtig aufgehoben werden (vgl RS0046381 [T1]; 3Â ObÂ 2366/96d). 4.2Â Der Exekutionsantrag war demnach zum Zeitpunkt des Unterhaltsvorschussantrags am 8.Â 4.Â 2019 â€“ ex ante betrachtet â€“ eindeutig zielfÃ¼hrend, weil zu diesem Zeitpunkt bereits eine rechtskrÃ¤ftige Exekutionsbewilligung vorlag, die als Grundlage fÃ¼r weitere Exekutionsschritte die Lukrierung des Geldunterhaltsanspruchs im Rahmen dieses Exekutionsverfahrens ermÃ¶glichte; auch bezogen auf den maÃŸgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz lag eine â€žtauglicheâ€œ ExekutionsfÃ¼hrung auf die kÃ¼nftig fÃ¤llig werdenden BezÃ¼ge des Unterhaltsschuldners vor, die geeignet ist, den gesamten laufenden Unterhalt hereinzubringen (siehe oben 2.1). 4.3Â Dass das Bezirksgericht Horn keinen Beschluss auf Ãœberweisung der Exekutionssache gemÃ¤ÃŸ Â§Â 44 AbsÂ 1 JN an das zustÃ¤ndige Bezirksgericht St.Â PÃ¶lten gefasst hat, kann zu keiner anderen Beurteilung fÃ¼hren. Besteht â€“ wie im vorliegenden Fall â€“ zum Zeitpunkt der Antragstellung auf UnterhaltsvorschÃ¼sse bereits eine rechtskrÃ¤ftige Exekutionsbewilligung, die eine Grundlage fÃ¼r weitere Exekutionsschritte abgibt, ist der Geldunterhaltsanspruch als einbringlich anzusehen, ohne dass als weitere Voraussetzung der â€žTauglichkeitâ€œ der ExekutionsfÃ¼hrung auch noch darauf abzustellen wÃ¤re, ob das zustÃ¤ndige Gericht die Exekution bewilligt hatte. Wie bereits das Rekursgericht ausgefÃ¼hrt hat, wÃ¤re andernfalls der Intention des Gesetzgebers des FamRÃ„GÂ 2009, eine frÃ¼here Auszahlung im Sinn einer Vereinfachung der Voraussetzungen fÃ¼r eine VorschussgewÃ¤hrung nach Â§Â 3 ZÂ 2 UVG zu erreichen, nicht Rechnung getragen. 4.4Â Auch der von der Rechtsprechung (RS0126246) geforderte zeitliche Zusammenhang zwischen dem Exekutionsantrag vom 27.Â 12.Â 2018 und dem verfahrensgegenstÃ¤ndlichen Unterhaltsvorschussantrag vom 8.Â 4.Â 2019 ist â€“ ungeachtet des Abstands von etwas mehr als drei Monaten â€“ zu bejahen. Wenngleich sich in einem derart langen Zeitraum die Erfolgsaussichten der eingeleiteten Gehaltsexekution mÃ¶glicherweise wesentlich Ã¤ndern und sich auch ergeben kÃ¶nnte, dass die Gehaltsexekution nicht mehr zielfÃ¼hrend ist (siehe etwa in dem der Entscheidung 10Â ObÂ 52/17w zugrunde liegenden Fall), haben sich im vorliegenden Fall diese Voraussetzungen im hier zu beurteilenden Fall in positiver Weise dahin geÃ¤ndert, dass die Exekutionsbewilligung rechtskrÃ¤ftig geworden ist. Dem Revisionsrekurs ist daher nicht Folge zu geben.
JJT_20191119_OGH0002_0100OB00031_19K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126932	10Ob31/19k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00031_19K0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00031_19K0000_000.html	1,574,121,600,000	829	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N* GmbH & Co OG, , vertreten durch Dr.Â Wilhelm Schlein Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Verlassenschaft nach der am verstorbenen KRinÂ M, zuletzt: , vertreten durch Dr.Â Erich Kafka, Dr.Â Manfred Palkovits, RechtsanwÃ¤lte in Wien, wegen AufkÃ¼ndigung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 30.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 38Â RÂ 217/18w-14, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1Â Beim vertraglichen Weitergaberecht rÃ¤umt der Bestandgeber im Bestandvertrag dem Mieter das Recht ein, durch bloÃŸe ErklÃ¤rung alle Rechte und Pflichten aus dem BestandverhÃ¤ltnis auf einen Dritten mit der Wirkung zu Ã¼bertragen, dass dieser an seiner Stelle Bestandnehmer wird, ohne dass es einer weiteren ErklÃ¤rung des Bestandnehmers bedarf (RS0032700; RS0032747). Die Vereinbarung eines â€žWeitergaberechtesâ€œ schlechthin bedeutet demnach das unbeschrÃ¤nkte Recht des Mieters, nicht nur einen Nachmieter vorzuschlagen, sondern diesem das Mietrecht zu Ã¼bertragen (RS0105786). 1.2Â Die KlÃ¤gerin hat sich selbst auf den Mietvertrag der verstorbenen ursprÃ¼nglichen Mieterin (in weiterer Folge nur mehr: Mieterin) mit der damaligen Vermieterin Ã¼ber ein GeschÃ¤ftslokal vom 11.Â 3.Â 1991 berufen. In PunktÂ III dieses Vertrags wurde vereinbart: â€žDie Vermieterin rÃ¤umt der Mieterin das Recht ein, die Mietrechte zu den gleichen Bedingungen an Kinder und Enkelkinder weiterzugeben. Eine Weitergabe der Mietrechte an andere Personen ist nur dann mÃ¶glich, wenn der neue Mieter den dann ortsÃ¼blichen Mietzins akzeptiert. Sollte es zu keiner Einigung Ã¼ber den ortsÃ¼blichen Mietzins kommen, so wird dieser durch einen SachverstÃ¤ndigen aus dem Immobiliengewerbe festgestellt.â€œ 1.3Â Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, stellt nur dann eine erhebliche Rechtsfrage dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RS0042936). Die Vorinstanzen legten diesen Vertrag als Vereinbarung eines vertraglichen Weitergaberechts aus. Gegen diese Auslegung bestehen auf Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen keine Bedenken, sie steht mit den AuslegungsgrundsÃ¤tzen der Rechtsprechung im Einklang. Ob auch eine andere Auslegung denkbar wÃ¤re â€“ in der Revision macht die KlÃ¤gerin geltend, es sei bloÃŸ ein schlichtes PrÃ¤sentationsrecht vereinbart worden â€“ begrÃ¼ndet keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO. 1.4Â Ein im Mietvertrag vom Vermieter zugesichertes Weitergaberecht geht im Zweifel nicht auf den Nachmieter Ã¼ber, sondern wird durch einmalige AusnÃ¼tzung konsumiert (RS0111168). Richtig ist, dass der Vormieterin im Mietvertrag vom 12.Â 4.Â 1988 ein vertragliches Weitergaberecht eingerÃ¤umt war und dass die Vormieterin gegenÃ¼ber der Mieterin aufgrund der Vereinbarung vom 25.Â 2.Â 1991 (BlgÂ ./F) mit Wirkung zum 28.Â 2.Â 1991 unter der Bedingung auf die AusÃ¼bung der Hauptmietrechte verzichtete, dass der HauseigentÃ¼mer beginnend mit 1.Â 3.Â 1991 mit der (neuen) Mieterin einen Hauptmietvertrag abschlieÃŸe, der inhaltlich vollkommen dem Hauptmietvertrag (der Vormieterin) vom 12.Â 4.Â 1988 entsprechen sollte. Die Weitergabe der Mietrechte an die Mieterin im JahrÂ 1991 erfolgte aber nicht durch bloÃŸe ErklÃ¤rung der Vormieterin gegenÃ¼ber der Vermieterin. Vielmehr schloss die damalige Vermieterin mit der Mieterin einen neuen Mietvertrag, mag dieser auch inhaltsgleich mit dem Vertrag der Vormieterin sein. Dass die Vermieterin aufgrund der nur zwischen der Vor- und der Nachmieterin getroffenen Vereinbarung vom 25.Â 2.Â 1991, auf die sich die KlÃ¤gerin fÃ¼r ihre Argumentation beruft, verpflichtet gewesen wÃ¤re, einen neuen Mietvertrag mit der Mieterin abzuschlieÃŸen, behauptet die KlÃ¤gerin gar nicht. Vor diesem Hintergrund zeigt die KlÃ¤gerin mit ihrem Wunsch nach der Auslegung der am 11.Â 3.Â 1991 getroffenen Vereinbarung als â€žKonsumationâ€œ des vertraglich vereinbarten Weitergaberechts keine KorrekturbedÃ¼rftigkeit der Rechtsansicht der Vorinstanzen auf. 2.Â Auch mit dem Vorbringen, dass redliche Parteien in Kenntnis des Umstands, dass erst im JahrÂ 1993 die Bestimmungen der Â§Â§Â 12a und 46a MRG in Kraft traten, kein umfassendes Weitergaberecht vereinbart hÃ¤tten und die Parteien des Mietvertrags, wie sich aus dessen PunktÂ III ergebe, offenbar davon ausgegangen seien, dass Ã„nderungen der Sachlage Auswirkungen haben sollten, wÃ¼nscht die KlÃ¤gerin eine andere Auslegung des Mietvertrags im Einzelfall, womit sie aus den bereits dargelegten GrÃ¼nden keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigt. FÃ¼r die Annahme einer in der Revision behaupteten â€žVertragslÃ¼ckeâ€œ fehlt schon deshalb eine Grundlage, weil Â§Â 12 AbsÂ 3 MRG bereits in der Fassung vor dem 3.Â WÃ„G, BGBlÂ 1993/800, die MÃ¶glichkeit der ErhÃ¶hung des Hauptmietzinses auf den angemessenen Hauptmietzins im Fall der UnternehmensverÃ¤uÃŸerung durch den Hauptmieter einer GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeit kannte. 3.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist das Institut des Wegfalls der GeschÃ¤ftsgrundlage nur als letztes Mittel heranzuziehen (RS0017454). Bereits das Berufungsgericht hat zutreffend ausgefÃ¼hrt, dass ein Rechtssatz, wonach jeder Vertrag unter der clausula rebus sic stantibus abgeschlossen gilt, nicht besteht (RS0018849). Es liegt wie schon dargestellt im Wesen eines vertraglich vereinbarten Weitergaberechts, dass es â€“ anders als im Fall der Vereinbarung eines PrÃ¤sentationsrechts â€“ gerade keinen Neuabschluss eines Mietvertrags erfordert, sondern zu einem Eintritt in den bestehenden Vertrag fÃ¼hrt (3Â ObÂ 104/15p). Eine KorrekturbedÃ¼rftigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass bei Vereinbarung eines Weitergaberechts daher auch nicht die von der KlÃ¤gerin ins Treffen gefÃ¼hrten exorbitanten VerÃ¤nderungen des nunmehr ortsÃ¼blichen Mietzinses zu einem Wegfall der GeschÃ¤ftsgrundlage fÃ¼hren, zeigt die Revisionswerberin im konkreten Einzelfall daher nicht auf. Mangels einer Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO war die Revision daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191119_OGH0002_0010OB00168_19S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126935	1Ob168/19s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0010OB00168_19S0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0010OB00168_19S0000_000.html	1,574,121,600,000	544	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und HofrÃ¤tinnen Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer, Mag.Â Korn und Dr.Â Parzmayer in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Â H, vertreten durch die Sauerzopf & Partner RechtsanwÃ¤lte OG, Wien, gegen die beklagte Partei Dr.Â K, vertreten durch die Dr.Â Helene Klaar Dr.Â Norbert Marschall RechtsanwÃ¤lte OG, wegen Ehescheidung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26.Â JuliÂ 2019, GZÂ 43Â RÂ 292/19p-45, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Josefstadt vom 29.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 26Â CÂ 1/17x-34, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die zwischen den Parteien am 22.Â 10.Â 2004 geschlossene Ehe wurde vom Erstgericht unter Ausspruch des Ã¼berwiegenden Verschuldens des KlÃ¤gers an der ZerrÃ¼ttung der Ehe gemÃ¤ÃŸ Â§Â 55 AbsÂ 1 EheG geschieden. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte dieses Urteil und befasste sich in seiner EntscheidungsbegrÃ¼ndung ausfÃ¼hrlich mit der sogenannten â€žHÃ¤rteklauselâ€œ im Sinne des Â§Â 55 AbsÂ 2 EheG. Es fÃ¼hrte aus, in dem durch die Scheidung bewirkten Ergebnis einer Verschlechterung der Stellung der Frau in Bezug auf ihre Anwartschaft auf eine Witwenpension liege angesichts der konkreten LebensumstÃ¤nde der Streitteile â€“ deren Ehe Ã¼berdies schon seit dem JahrÂ 2013 zerrÃ¼ttet gewesen sei â€“ kein so schwerwiegender Umstand, der die Verweigerung des Scheidungsbegehrens rechtfertigen kÃ¶nnte. Die der Scheidung widersprechende Beklagte beziehe nicht nur seit Jahren eine Eigenpension in HÃ¶he von zuletzt 2.100Â EURÂ netto monatlich, sondern verfÃ¼ge auch Ã¼ber VermÃ¶gen, sei also durch die einvernehmliche eheliche Lebensgestaltung nicht gehindert gewesen, eine entsprechende Vorsorge fÃ¼r ihre Altersversorgung zu treffen. Die gegen diese Entscheidung erhobene auÃŸerordentliche Revision ist nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer â€“ ein Anfechtungsinteresse â€“ voraus (RIS-Justiz RS0006880 [bes T24, T26]). Neben der formellen Beschwer, die dann vorliegt, wenn die Entscheidung von dem ihr zugrundeliegenden Antrag des Rechtsmittelwerbers zu dessen Nachteil abweicht, muss auch materielle Beschwer vorliegen (RS0041868 [bes T14, T16]), es mÃ¼ssen also rechtlich geschÃ¼tzte Interessen des Rechtsmittelwerbers durch die Entscheidung beeintrÃ¤chtigt werden (RS0041746; RS0043815 [T17]; RS0041868). Die Beschwer als ZulÃ¤ssigkeitsvoraussetzung jeden Rechtsmittels (RS0043815) muss nicht nur zur Zeit der Einlegung gegeben sein, sondern auch noch bis zur Entscheidung darÃ¼ber fortbestehen (RS0041770; RS0041868 [T24]; RS0006880 [T8, T23]; RS0043815 [T26, T27]). 2.Â Die Beklagte stÃ¼tzt sich in ihrer Revision, mit der sie die Abweisung des Scheidungsbegehrens des KlÃ¤gers anstrebt, allein darauf, dass ihr der â€žvolleâ€œ Anspruch auf Hinterbliebenenpension erst nach mindestens 15Â Jahre dauernder Ehe zustehe, sodass die vom KlÃ¤ger begehrte Ehescheidung sie â€žaus (witwen-)pensionsrechtlichen GrÃ¼nden weitaus hÃ¤rter trÃ¤fe, als den KlÃ¤ger die Abweisung der Scheidungsklage und ein Zuwarten bis zum 22.Â OktoberÂ 2019â€œ. Die von ihr angestrebte Dauer hat ihre Ehe aber mittlerweile jedenfalls â€“ und unabhÃ¤ngig von der Art der Erledigung des Rechtsmittels â€“ erreicht. GemÃ¤ÃŸ der gesetzlichen Anordnung in Â§Â 46 EheG wird die Ehe mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils aufgelÃ¶st. Eine Scheidung wirkt also (erst) ex nunc ab materieller Rechtskraft der Entscheidung (10Â ObSÂ 60/90; Koch in KBB5 Â§Â 46 EheG RzÂ 1), die im vorliegenden Fall aufgrund der Einbringung der auÃŸerordentlichen Revision binnen offener Rechtsmittelfrist bis dato noch nicht eingetreten ist. Ist aber der â€“ auch nach ihrer eigenen Auffassung â€“ einzige der Ehescheidung entgegenstehende Umstand (der AuflÃ¶sung der Ehe, bevor sie 15Â Jahre angedauert hat) wÃ¤hrend des Rechtsmittelverfahrens weggefallen, ist das Rechtsmittel, das im Ãœbrigen auch keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Rechtsfragen anspricht (RS0057346 [T6]), mangels materieller Beschwer als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen (RS0041770; RS0006880).
JJT_20191119_OGH0002_0010OB00198_19B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126936	1Ob198/19b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0010OB00198_19B0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0010OB00198_19B0000_000.html	1,574,121,600,000	1,377	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und HofrÃ¤tinnen Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer, Mag.Â Korn und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C, vertreten durch Mag.Â Franz MÃ¼ller, Rechtsanwalt in Kirchberg am Wagram, gegen die beklagten Parteien 1.Â R und 2.Â A, beide , vertreten durch Dr.Â Frank Riel und andere, RechtsanwÃ¤lte in Krems an der Donau, wegen Unterlassung (Streitwert 6.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Berufungsgericht vom 17.Â MaiÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 216/18x-34, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Krems an der Donau vom 26.Â SeptemberÂ 2018, GZÂ 3Â CÂ 871/15i-30, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision und die Revisionsbeantwortung werden zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤gerin begehrt die Unterlassung von vom GrundstÃ¼ck der Beklagten ausgehenden â€žGeruchsemissionenâ€œ, insbesondere jenen, die von der KÃ¼chenabluftanlage des gastgewerblichen Betriebs der Beklagten herrÃ¼hren, soweit diese das nach den Ã¶rtlichen VerhÃ¤ltnissen gewÃ¶hnliche MaÃŸ Ã¼berschreiten und dadurch die ortsÃ¼bliche Benutzung des GrundstÃ¼cks der KlÃ¤gerin beeintrÃ¤chtigen. Das Erstgericht wies die Klage ab. Es gingÂ â€“Â was in dritter Instanz nicht mehr strittig istÂ â€“Â davon aus, dass die Geruchsimmissionen von keiner behÃ¶rdlich genehmigten Anlage iSd Â§Â 364a ABGB ausgehen. Das auf Â§Â 364 AbsÂ 2 ABGB gestÃ¼tzte Unterlassungsbegehren sei jedoch nicht berechtigt, weil das nach den Ã¶rtlichen VerhÃ¤ltnissen gewÃ¶hnliche MaÃŸ der zu beurteilenden Immission durch KÃ¼chendunst nicht Ã¼berschritten war. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung mit der BegrÃ¼ndung, dass die Nutzung des von WeingÃ¤rten umgebenen GrundstÃ¼cks der KlÃ¤gerin durch den Heurigenbetrieb der Beklagten â€“ aufgrund der festgestellten Art und des Umfangs der Einwirkungen â€“ unabhÃ¤ngig davon nicht wesentlich beeintrÃ¤chtigt werde, ob man von einer ortsÃ¼blichen Nutzung als Weingarten oder (entsprechend der tatsÃ¤chlichen Nutzung) zu Wohnzwecken ausgehe. Die ordentliche Revision sei zulÃ¤ssig, weil in der bisherigen Rechtsprechung ungeklÃ¤rt sei, ob eine Geruchsbelastung (auch) unter Heranziehung der â€žGeruchsstundenhÃ¤ufigkeit pro Jahrâ€œ beurteilt werden kÃ¶nne, und â€žnach welchen Kriterien sich ImmissionsabwehransprÃ¼che zwischen Streitteilen richten, von deren GrundstÃ¼cken nicht ortsÃ¼bliche Immissionen aufeinander einwirken, die aber die ortsÃ¼bliche Nutzung der umliegenden GrundstÃ¼cke (hier WeingÃ¤rten) nicht wesentlich beeintrÃ¤chtigenâ€œ. Rechtliche Beurteilung Die Revision der KlÃ¤gerin ist entgegen diesem â€“ fÃ¼r den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Â§Â 508aÂ AbsÂ 1 ZPO) â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulÃ¤ssig, weil keine iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt wird. 1.Â Nach Â§Â 364 AbsÂ 2 ABGB kann der EigentÃ¼mer eines GrundstÃ¼cks dem Nachbarn die von dessen Grund ausgehenden Einwirkungen durch AbwÃ¤sser, Rauch, Gase, WÃ¤rme, Geruch, GerÃ¤usch, ErschÃ¼tterung und Ã¤hnliche insoweit untersagen, als sie das nach den Ã¶rtlichen VerhÃ¤ltnissen gewÃ¶hnliche MaÃŸ Ã¼berschreiten und die ortsÃ¼bliche Benutzung des GrundstÃ¼cks wesentlich beeintrÃ¤chtigen. Beide Kriterien mÃ¼ssen kumulativ vorliegen, weshalb auch Ã¼bermÃ¤ÃŸige Immissionen zu dulden sind, wenn sie die ortsÃ¼bliche Nutzung nicht wesentlich beeintrÃ¤chtigen, aber auch, wenn sie das ortsÃ¼bliche MaÃŸ nicht Ã¼bersteigen, obwohl die ortsÃ¼bliche Nutzung des GrundstÃ¼cks dadurch wesentlich beeintrÃ¤chtigt wird (vgl RS0010587 [T4]). 2.Â FÃ¼r die â€“ sowohl hinsichtlich des AusmaÃŸes der Immissionen als auch der BeeintrÃ¤chtigung des dadurch betroffenen GrundstÃ¼cks â€“ zu berÃ¼cksichtigenden Ã¶rtlichen VerhÃ¤ltnisse kommt es neben Dauer und IntensitÃ¤t unter anderem auch auf die Art der Einwirkung, den Grad ihrer StÃ¶rungseignung sowie auf den â€žCharakter der Gegendâ€œ an (vgl RS0010678 [â€žzB Betrieb von Buschenschankenâ€œ]). Die OrtsÃ¼blichkeit ist nach den tatsÃ¤chlichen VerhÃ¤ltnissen in der maÃŸgebenden Umgebung zu beurteilen (RS0010653 [T22]), die sich im Regelfall nicht auf das emittierende und das beeintrÃ¤chtigte GrundstÃ¼ck reduzieren lÃ¤sst, sondern Gebietsteile mit annÃ¤hernd gleichen Lebens- und Umweltbedingungen umfasst (RS0010653 [T14]). Erforderlich ist ein Vergleich der BenÃ¼tzung des stÃ¶renden (nicht des betroffenen) GrundstÃ¼cks mit anderen GrundstÃ¼cken des betreffenden Gebiets, wobei die OrtsÃ¼blichkeit einer Immission im zu betrachtenden Raum in der Regel davon abhÃ¤ngt, ob schon eine grÃ¶ÃŸere Anzahl von dort gelegenen GrundstÃ¼cken so genutzt wird, dass von ihnen den zu beurteilenden Immissionen entsprechende Einwirkungen ausgehen (vgl RS0010653 [T17]). 3.Â Ob eine Einwirkung das nach den Ã¶rtlichen VerhÃ¤ltnissen gewÃ¶hnliche MaÃŸ Ã¼bersteigt und die ortsÃ¼bliche Benutzung der Liegenschaft wesentlich beeintrÃ¤chtigt, hÃ¤ngt von den jeweiligen UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab (vgl RS0014685; RS0010558). Die Beurteilung dieser Frage wÃ¼rde nur dann eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO begrÃ¼nden, wenn das Berufungsgericht von einem unrichtigen VerstÃ¤ndnis der bisherigen Rechtsprechung ausgegangen wÃ¤re oder seinen der Natur der Sache nach bestehenden Ermessensspielraum Ã¼berschritten hÃ¤tte (RS0010558 [T4]). 4.Â Im vorliegenden Fall wurden â€“ was die Revisionswerberin Ã¼bergeht â€“ in dem auf dem GrundstÃ¼ck der Beklagten gefÃ¼hrten Betrieb bereits seit 1996 warme Speisen angeboten und zubereitet (also auch â€“ tÃ¤glich â€“ gebraten), wobei die Art der angebotenen Speisen seitdem nicht verÃ¤ndert wurde. Die GrundstÃ¼cke der Parteien sind â€“ was die Revision ebenfalls unberÃ¼cksichtigt lÃ¤sst â€“ umgeben von WeingÃ¤rten und liegen in einem Weinanbaugebiet mit den dafÃ¼r typischen Heurigenbetrieben, von denen sich sechs â€žin der Umgebungâ€œ befinden, wobei auch bei diesen Heurigen â€“ auch wenn sie bloÃŸ kalte Speisen verabreichen â€“ bestimmte Gerichte im Vorhinein gebraten werden mÃ¼ssen. Hinzu kommt, dass die von der KlÃ¤gerin beanstandete GeruchsbeeintrÃ¤chtigung auf ihrem GrundstÃ¼ck im Schnitt nur weniger als eine Stunde pro Tag auftritt und es sich dabei (nur) um â€žtypischen KÃ¼chendunst, als hÃ¤tte die KlÃ¤gerin selbst gekochtâ€œ handelt. Damit erscheint es bei einer auch anhand normativer Wertungen (vgl RS0010577 [T7]) vorzunehmenden Gesamtbetrachtung (vgl dazu 1Â ObÂ 47/15s; 1Â ObÂ 62/07k) â€“ unabhÃ¤ngig davon, ob eine Benutzung des GrundstÃ¼cks der KlÃ¤gerin zu Wohnzwecken oder nur als Weingarten ortsÃ¼blich iSd Â§Â 364 AbsÂ 2 ABGB ist â€“ nicht korrekturbedÃ¼rftig, wenn die Vorinstanzen eine das gewÃ¶hnliche MaÃŸ Ã¼berschreitende bzw die ortsÃ¼bliche Nutzung wesentlich beeintrÃ¤chtigende GeruchsbelÃ¤stigung verneinten. 5.Â Dass die Vorinstanzen den ihnen bei dieser Beurteilung zustehenden Ermessensspielraum Ã¼berschritten hÃ¤tten, zeigt die Revisionswerberin nicht auf. Soweit sie auf ihr subjektives Empfinden der GerÃ¼che (sowie das Empfinden ihres Ehemanns) abstellt, ist ihr zu entgegnen, dass der MaÃŸstab der Wesentlichkeit der Einwirkung ein objektiver ist und es auf das Empfinden eines Durchschnittsmenschen ankommt, der sich in der Lage des GestÃ¶rten befindet (vgl RS0010607). Soweit die Revisionswerberin ins Treffen fÃ¼hrt, dass es nach der Rechtsprechung bei LÃ¤rmemissionen nicht bloÃŸ auf die messbare LautstÃ¤rke, sondern auch auf die durch TonhÃ¶he, Dauer und Eigenart der GerÃ¤usche charakterisierte â€žsubjektive LÃ¤stigkeitâ€œ ankomme (dazu RS0110281 [T6]), ist â€“ wollte man diesen Grundsatz auch auf Geruchsimmissionen anwenden â€“ darauf hinzuweisen, dass auch dabei auf das Empfinden eines â€žDurschnittsmenschenâ€œ abzustellen ist (vgl RS0010557). Soweit die Revisionswerberin meint, dass sich die Feststellung der GerÃ¼che als â€žtypischer KÃ¼chendunst, als hÃ¤tte die KlÃ¤gerin selbst gekochtâ€œ nur auf die Wahrnehmung des Geruchs im Inneren ihres Hauses beziehe, sodass im Garten zwingend eine hÃ¶here â€žGeruchsintensitÃ¤tâ€œ bestehe, ist dem entgegenzuhalten, dass das Erstgericht damit nicht eine (allenfalls messbare) â€žGeruchsintensitÃ¤tâ€œ, sondern bloÃŸ die â€žArtâ€œ des Geruchs, der im Ãœbrigen als â€žweder ekelerregend noch extrem unangenehmâ€œ bezeichnet wird, beschreiben wollte. Dass sich der KÃ¼chengeruch (auch) durch geÃ¶ffnete Fenster der KÃ¼che der Beklagten ausbreite, wurde in erster Instanz â€“ wo nur auf Immissionen durch die Abluftanlage abgestellt wurde â€“ nicht behauptet, weshalb das diesbezÃ¼gliche Revisionsvorbringen gegen das Neuerungsverbot verstÃ¶ÃŸt. Auf die vom Berufungsgericht als erheblich angesehene Rechtsfrage, ob die Geruchsbelastung auch unter Heranziehung der â€žGeruchsstundenhÃ¤ufigkeit pro Jahrâ€œ beurteilt werden kann, geht die Revisionswerberin â€“ soweit erkennbar â€“ nur insoweit ein, als sie behauptet, die Besucherzahl des auf dem GrundstÃ¼ck der Beklagten betriebenen Heurigen wÃ¼rde sich im Sommer jeweils verdoppeln. Dies findet im Sachverhalt, wo nur ganz allgemein von einem nicht nÃ¤her quantifizierten â€žstÃ¤rkeren Besuchâ€œ die Rede ist, aber keine Deckung. Ob eine wesentliche BeeintrÃ¤chtigung der ortsÃ¼blichen Benutzung des GrundstÃ¼cks der KlÃ¤gerin bereits deshalb ausgeschlossen werden kann, weil â€“ was die Revisionswerberin bestreitet â€“ dessen (Sonder-)Nutzung zu Wohnzwecken in der von WeingÃ¤rten geprÃ¤gten Umgebung ortsunÃ¼blich sei, wohingegen die ortsÃ¼bliche Nutzung als Weingarten durch KÃ¼chengerÃ¼che nicht tangiert werde, muss nicht nÃ¤her beurteilt werden, weil das Berufungsgericht eine wesentliche BeeintrÃ¤chtigung der Benutzung des GrundstÃ¼cks der KlÃ¤gerin auch fÃ¼r den Fall verneinte, dass dessen Nutzung zu Wohnzwecken als ortsÃ¼blich anzusehen sei, was â€“ wie dargestellt â€“ keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf. 6.Â Die Revisionsbeantwortung ist nach Â§Â 507a AbsÂ 3 ZÂ 1 ZPO beim Berufungsgericht einzubringen, wenn dieses (wie hier) den Revisionsgegnern nach Â§Â 508 AbsÂ 5 ZPO freigestellt hat, eine solche einzubringen. Die Mitteilung des Berufungsgerichts, dass die Beantwortung der Revision freigestellt werde (Â§Â 508 AbsÂ 5 ZPO), wurde den Beklagtenvertretern am 25.Â 9.Â 2019 zugestellt. Damit wurde die Frist zur Rechtsmittelbeantwortung ausgelÃ¶st (Â§Â 507a AbsÂ 2 ZÂ 2 ZPO). Die am letzten Tag der Rechtsmittelfrist (23.Â 10.Â 2019) beim Erstgericht eingebrachte Revisionsbeantwortung langte beim Berufungsgericht erst nach Fristablauf ein. Wenn eine Rechtsmittelschrift beim unzustÃ¤ndigen Gericht eingebracht und erst von diesem dem zustÃ¤ndigen Gericht Ã¼bersendet wird, ist die Zeit dieser Ãœbersendung in die Rechtsmittelfrist einzurechnen (RS0041584). Die erst nach Fristende beim Berufungsgericht eingelangte Revisionsbeantwortung ist somit als verspÃ¤tet zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191119_OGH0002_0030OB00205_19X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126939	3Ob205/19x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0030OB00205_19X0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0030OB00205_19X0000_000.html	1,574,121,600,000	311	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr.Â Roch als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und Mag.Â Painsi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der Betroffenen Mag.Â S, geboren am Â 1935, , vertreten durch den gerichtlichen Erwachsenenvertreter Mag.Â Stephan Vas, Rechtsanwalt in Wien, hier wegen pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Einschreiters D, vertreten durch Dr.Â Tassilo Wallentin, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 44Â RÂ 337/19p-161, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung kommt im Sachwalterschaftsverfahren (jetzt: Erwachsenenschutz-verfahren) dritten Personen kein Antragsrecht zu; sie haben keinen Anspruch auf eine Entscheidung des Gerichts, selbst wenn ihre Interessen tangiert werden (RIS-Justiz RS0006610 [T13]). Schutzzweck der Bestimmungen Ã¼ber die FÃ¼rsorgepflicht des Pflegschaftsgerichts ist die Sicherung des Pflegebefohlenen (Betroffenen) vor Nachteilen fÃ¼r seine Person und sein VermÃ¶gen. Daher ist nur dieser â€“ und nicht auch ein Dritter â€“ geschÃ¼tzt (RS0050064 [T1]). Nach der erklÃ¤rten Absicht des Gesetzgebers zum AuÃŸStrGÂ 2005 dient das Pflegschaftsverfahren nur dazu, die Interessen des Pflegebefohlenen, nicht aber, diejenigen seiner Vertragspartner und sonstiger Dritter zu schÃ¼tzen (6Â ObÂ 286/05k mwN). Die Parteistellung im Verfahren Ã¼ber eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung ist auf den Pflegebefohlenen beschrÃ¤nkt (RS0006212 [T8, T9]; RS0006225 [T13, T15]; RS0123647 [T6]; RS0006210 [T8]; RS0006157 [T4]). Die rechtlich geschÃ¼tzte Stellung Dritter wird durch die gerichtliche TÃ¤tigkeit in einem Erwachsenenschutzverfahren nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar beeinflusst (RS0006610 [T14]). 2.Â Von dieser Rechtsprechung sind die Vorinstanzen nicht abgewichen, indem sie die Antragslegitimation (materielle Parteistellung) des Einschreiters, der als EigentÃ¼mer einer ihm von der Betroffenen (seiner GroÃŸmutter) geschenkten, von dieser nach wie vor bewohnten Eigentumswohnung die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung der LÃ¶schung des von ihm der Betroffenen (neben einem lebenslangen unentgeltlichen Fruchtgenussrecht) mittels Vergleichs eingerÃ¤umten Belastungs- und VerÃ¤uÃŸerungsverbots anstrebt, verneinten. 3.Â Im Hinblick darauf kommt es auf die weiteren vom Revisionsrekurswerber aufgeworfenen Rechtsfragen gar nicht mehr an.
JJT_20191127_OGH0002_0060OB00181_19I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126945	6Ob181/19i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0060OB00181_19I0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0060OB00181_19I0000_000.html	1,574,812,800,000	1,988	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Schramm als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Gitschthaler, Univ.-Prof.Â Dr.Â Kodek und Dr.Â Nowotny und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Ing.Â J, vertreten durch Dr.Â Hans Kaska, Rechtsanwalt in St.Â PÃ¶lten, gegen die Antragsgegnerin T, vertreten durch Dr.Â Peter VÃ¶gel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalts, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Rekursgericht vom 17.Â JuliÂ 2019, GZÂ 23Â RÂ 267/19s-10, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Tulln vom 5.Â JuniÂ 2019, GZÂ 1Â FAMÂ 40/19f-4, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14Â Tagen die mit 860,58Â EUR (darin 143,43Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Mit Antrag vom 29.Â 5.Â 2019 begehrte der Antragsteller 1.Â festzustellen, dass durch die von ihm im Zeitraum DezemberÂ 2017 bis einschlieÃŸlich AprilÂ 2019 geleisteten Zahlungen an Unterhalt fÃ¼r die Antragsgegnerin eine Ãœberzahlung des Unterhalts im Umfang von 2.340Â EUR gegenÃ¼ber der Unterhaltsverpflichtung fÃ¼r die ZeitrÃ¤ume JÃ¤nnerÂ 2018 bis einschlieÃŸlich MaiÂ 2019 erfolgt ist und diese Ãœberzahlung fÃ¼r Juni bis AugustÂ 2019 anzurechnen sei, sowie 2.Â die Antragsgegnerin zu verpflichten, Auskunft Ã¼ber ihre EinkÃ¼nfte ab einschlieÃŸlich JuliÂ 2016 bis laufend zu erteilen; weiters Auskunft Ã¼ber TÃ¤tigkeiten oder UmstÃ¤nde, die sie an der Erzielung von EinkÃ¼nften hindern, zu erteilen, insbesondere Ã¼ber einen allfÃ¤lligen Schul- und Studienverlauf unter Angabe der besuchten Schulen und UniversitÃ¤ten, und die BestÃ¤tigungen Ã¼ber den Besuch der Schule, die Schulzeugnisse, InskriptionsbestÃ¤tigungen und PrÃ¼fungszeugnisse sowie BestÃ¤tigungen Ã¼ber die jeweils erreichten ECTS-Punkte vorzulegen. Dazu brachte der Antragsteller zusammengefasst vor, es sei infolge fÃ¼r ihn nicht vorhersehbarer Widmungen seiner Unterhaltszahlungen zu mehreren Unterhaltsexekutionen gekommen. Als Angestellter einer Bank Ã¼be er eine Vertrauensstellung aus und mÃ¼sse eine neuerliche Exekution vermeiden. Nach seinen Berechnungen habe er bei beiden TÃ¶chtern Unterhaltsguthaben. Der Rechtsvertreter der TÃ¶chter habe erklÃ¤rt, im Falle einer AufrechnungserklÃ¤rung statt einer Unterhaltszahlung Exekutionsverfahren einzuleiten. Er habe daher ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Zu PunktÂ 2. brachte der Antragsteller vor, er habe keinen Kontakt zu seinen TÃ¶chtern. Er habe diese daher aufgefordert, Nachweise Ã¼ber das AusbildungsverhÃ¤ltnis bzw Studium vorzulegen sowie auch darÃ¼ber, ob sie dieses ernsthaft und zielstrebig betreiben. Dies sei jedoch vom Rechtsvertreter der TÃ¶chter abgelehnt worden. Im Unterhaltsverfahren wÃ¼rden Mitwirkungspflichten des Unterhaltsberechtigten bestehen. Erst nach dieser Auskunftserteilung sei er in der Lage, seinen Antrag gegebenenfalls in Richtung des ErlÃ¶schens der Unterhaltspflicht, deren EinschrÃ¤nkung fÃ¼r die Zukunft bzw Feststellung des Nichtbestehens der Unterhaltspflicht fÃ¼r vergangene Zeiten oder RÃ¼ckforderung geltend zu machen. Es sei nicht zumutbar, â€žins Blaue hineinâ€œ AntrÃ¤ge mit eventuellen Kostenfolgen zu stellen. Das Erstgericht wies den ersten Antrag ab und den zweiten zurÃ¼ck. Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Antragsteller erhobenen Rekurs nicht Folge und bestÃ¤tigte den erstinstanzlichen Beschluss mit der MaÃŸgabe, dass in PunktÂ 1. der darin angefÃ¼hrte Antrag zurÃ¼ckgewiesen wurde. Zuviel bezahlte UnterhaltsbeitrÃ¤ge kÃ¶nnten nicht gegen laufenden Unterhalt aufgerechnet werden. Zudem sei im AuÃŸerstreitverfahren die einredeweise Geltendmachung von (nicht in diesem Verfahren zu entscheidenden) Gegenforderungen unzulÃ¤ssig, eine solche Aufrechnungseinrede sei mit Beschluss zurÃ¼ckzuweisen. Die BestÃ¤tigung der ZurÃ¼ckweisung des 2.Â Antrags wurde damit begrÃ¼ndet, dass der Unterhaltsverpflichtete ausschlieÃŸlich einen Beweisantrag, jedoch ohne Sachantrag stelle. Ein solches Vorgehen sei nur in Ausnahmen, wie etwa Art XLII EGZPO zulÃ¤ssig. Diese Bestimmung setze jedoch eine im materiellen Recht begrÃ¼ndete Rechnungslegungspflicht voraus. Im konkreten Fall behaupte der Rekurswerber jedoch gar nicht, dass die Unterhaltsberechtigte Ã¼ber ein Eigeneinkommen verfÃ¼gt, sondern wolle lediglich Nachweise haben. DafÃ¼r bestehe keine gesetzliche Grundlage. Zum mit einem Unterhaltsenthebungsantrag verbundenen Kostenrisiko verwies das Rekursgericht auf die Abmilderung des Erfolgsprinzips in Â§Â 78 AbsÂ 2 zweiter Satz AuÃŸStrG aus GrÃ¼nden der Billigkeit. Das Rekursgericht lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs nachtrÃ¤glich mit der BegrÃ¼ndung zu, ob einer Antragstellung auf Feststellung im Unterhaltsverfahren die unzulÃ¤ssige Aufrechenbarkeit gegen laufenden Unterhalt entgegensteht, sei nicht ausreichend geklÃ¤rt. AuÃŸerdem komme der Frage erhebliche Bedeutung zu, ob dem Unterhaltspflichtigen zur Vermeidung des mit einem Enthebungsantrag verbundenen Kostenrisikos ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zuzubilligen sei. Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen: Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angefÃ¼hrten Grund zulÃ¤ssig; er ist aber nicht berechtigt. 1.1.Â Ein Begehren auf RÃ¼ckzahlung zuviel gezahlter UnterhaltsbeitrÃ¤ge ist nicht im AuÃŸerstreitverfahren, sondern im streitigen Verfahren geltend zu machen (RS0114452). UnterhaltsbetrÃ¤ge, die vom Unterhaltspflichtigen irrtÃ¼mlicherweise zuviel bezahlt und vom Berechtigten redlich verbraucht wurden, kÃ¶nnen nicht zurÃ¼ckgefordert und daher auch nicht gegen weitere Unterhaltsforderungen aufgerechnet werden (RS0047200). Auch eine Aufrechnung im Falle einer rÃ¼ckwirkenden Unterhaltsherabsetzung mit laufendem Unterhalt ist mangels rechtlichem Zusammenhang unzulÃ¤ssig (RS0003952 [T4] = 8Â ObÂ 32/06y; vgl 1Â ObÂ 262/70). Die Entscheidung 8Â ObÂ 32/06y betrifft die hier nicht vorliegende Sonderkonstellation, dass nach Ende der Unterhaltspflicht noch Unterhalt rechtswidrig im Exekutionsweg hereingebracht wurde. Lediglich fÃ¼r diesen Fall wurde die Aufrechnung gegen rÃ¼ckwirkend erhÃ¶hten Unterhalt fÃ¼r zulÃ¤ssig erachtet. 1.2.Â Der Revisionsrekurswerber bringt vor, es gehe nicht um die Frage der Aufrechnung, sondern um die Feststellung, dass UnterhaltsbetrÃ¤ge fÃ¼r mehr Monate geleistet, als bereits geschuldet worden seien, und um die Anrechenbarkeit dieser Zahlung auf einen kÃ¼nftig fÃ¤lligen Unterhalt im Unterhaltsverfahren nach Widmung durch den Unterhaltspflichtigen. Es sei die Aufrechnung mit einem bereits fÃ¤lligen Unterhaltsanspruch anders zu betrachten als die Widmung einer Ãœberzahlung fÃ¼r kÃ¼nftigen Unterhalt. Dabei verkennt der Revisionsrekurs jedoch, dass es sich bei der begehrten â€žWidmungâ€œ um nichts anderes als um eine Aufrechnung handelt. Die â€žWidmungâ€œ erfolgte selbst nach dem Vorbringen des Antragstellers nicht zum Zeitpunkt der Zahlung. Somit versucht er lediglich, die nicht zulÃ¤ssige Aufrechnung dadurch â€žherbeizufÃ¼hrenâ€œ, indem er die Aufrechnung seines allfÃ¤lligen bereicherungsrechtlichen RÃ¼ckforderungsanspruchs gegen die laufende Unterhaltsverpflichtung als Widmung und nicht als Aufrechnung bezeichnet. 1.3.Â Zudem fehlt dem Antragsteller das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung. Vor Einleitung der Exekution kann die Feststellung begehrt werden, dass die rechtskrÃ¤ftig festgestellte Forderung wegen eines der in Â§Â 35 EO genannten GrÃ¼nde erloschen sei (vgl RS0001931). AuÃŸerdem besteht die MÃ¶glichkeit, die behauptete Ãœberzahlung im streitigen Verfahren geltend zu machen. Die MÃ¶glichkeit dieser Leistungsklage verdrÃ¤ngt bei gleichem Rechtsschutzeffekt die Feststellungsklage (RS0038849; RS0039021; RS0038817). 2.1.Â WÃ¤hrend nach Ã¤lterer Rechtsprechung die Unterhaltsleistungsverpflichtung keine Rechnungslegungspflicht oder Eidespflicht begrÃ¼ndete (RS0035020), wird von der jÃ¼ngeren Judikatur eine solche zur Durchsetzung von UnterhaltsansprÃ¼chen im streitigen Verfahren als zulÃ¤ssig erachtet (RS0035020 [T1]; RS0119467). 2.2.Â BegrÃ¼ndet wird dies im Wesentlichen damit, dass im streitigen Unterhaltsverfahren keine Verpflichtung des Unterhaltspflichtigen besteht, aktiv an der Feststellung seiner EinkommensverhÃ¤ltnisse mitzuwirken, wÃ¤hrend es im auÃŸerstreitigen Unterhaltsfestsetzungsverfahren der stÃ¤ndigen Rechtsprechung entspricht, dass der Unterhaltspflichtige bei der Feststellung seiner EinkommensverhÃ¤ltnisse mitzuwirken hat, widrigens sein Einkommen nach freier WÃ¼rdigung geschÃ¤tzt werden kann (2Â ObÂ 217/04g; 7Â ObÂ 123/13g). GemÃ¤ÃŸ Â§Â 16 AbsÂ 2 AuÃŸStrG ist die Partei eines Unterhaltsverfahrens verpflichtet, dem Gericht vollstÃ¤ndig und wahrheitsgemÃ¤ÃŸ alle ihr bekannten, fÃ¼r die Entscheidung des Gerichts maÃŸgebenden Tatsachen und Beweise vorzubringen und anzubieten und alle darauf gerichteten Fragen des Gerichts zu beantworten. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 102 AbsÂ 1 AuÃŸStrG haben Personen, deren Einkommen oder VermÃ¶gen fÃ¼r die Entscheidung Ã¼ber den gesetzlichen Unterhalt zwischen in gerader Linie verwandten Personen von Belang ist, dem Gericht hierÃ¼ber Auskunft zu geben und die ÃœberprÃ¼fung von deren Richtigkeit zu ermÃ¶glichen. 2.3.Â In Hinblick darauf wurde zunÃ¤chst im Fall von UnterhaltsansprÃ¼chen volljÃ¤hriger Kinder (Ã¼ber welchen zu diesem Zeitpunkt im streitigen Verfahren zu entscheiden war) entschieden, dass es einen Wertungswiderspruch darstellen wÃ¼rde, wenn nur bei minderjÃ¤hrigen Kindern eine Mitwirkungspflicht des Unterhaltspflichtigen an der Feststellung seiner EinkommensverhÃ¤ltnisse bestÃ¼nde, nicht aber bei volljÃ¤hrigen. Dieser kÃ¶nne nur dadurch beseitigt werden, dass man den volljÃ¤hrigen Kindern die MÃ¶glichkeit einrÃ¤umt, eine StufenklageÂ nach ArtÂ XLII AbsÂ 1 erster Fall EGZPO einzubringen (2Â ObÂ 217/04g). In weiterer Folge wurde die Stufenklage auch im Bereich des Ehegattenunterhalts bejaht (10Â ObÂ 47/07w; 7Â ObÂ 123/13h; vgl zu materiell-rechtlichen Auskunftspflichten auch Rassi, Umgang mit Beweisschwierigkeiten im Unterhaltsverfahren [TeilÂ II] â€“ AufklÃ¤rungspflicht und materielle Auskunftspflichten, EF-ZÂ 2011, 14). 2.4.Â Da in streitigen Unterhaltsverfahren keine Verpflichtung des Beklagten besteht, aktiv an der Feststellung seiner EinkommensverhÃ¤ltnisse mitzuwirken, anerkennt die Rechtsprechung unter diesem Gesichtspunkt auch zwischen geschiedenen Ehegatten einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung betreffend die fÃ¼r die Unterhaltsbemessung maÃŸgebenden UmstÃ¤nde (RS0122058). Der Rechnungslegungsanspruch nach ArtÂ XLII EGZPO setzt neben dem Nachweis, dass der Klageanspruch auf Unterhalt dem Grunde nach zu Recht besteht, weiters voraus, dass der nach materiellem Recht aufgrund einer Sonderbeziehung Auskunftsberechtigte gegen den Auskunftsverpflichteten ein bestimmtes Klagebegehren auf Leistung nur mit erheblichen Schwierigkeiten, die durch eine solche Abrechnung vermieden werden kÃ¶nnen, zu erheben vermag, und dass die Auskunftserteilung dem Verpflichteten zumutbar ist. Es muss also die InteressenabwÃ¤gung zugunsten des KlÃ¤gers ausfallen. Existiert bereits ein Unterhaltstitel, ist der Unterhaltsberechtigte im Allgemeinen dazu verpflichtet, dem Unterhaltspflichtigen wesentliche Ã„nderungen, die den Unterhaltsanspruch dem Grunde oder der HÃ¶he nach betreffen, aus Eigenem mitzuteilen (RS0122058 [T3]). 2.5.Â Da es sich im gegenstÃ¤ndlichen Fall um eine Unterhaltsleistungsverpflichtung handelt, welche im AuÃŸerstreitverfahren geltend zu machen ist, besteht somit keine MÃ¶glichkeit eine Stufenklage nach ArtÂ XLII EGZPO einzubringen; dafÃ¼r besteht nach dem Gesagten auch kein Bedarf. 3.1.Â Dem vom Rekursgericht in seinem Zulassungsausspruch betonten Kostenrisiko, mit dem ein ohne entsprechende Informationen gestellter Enthebungsantrag verbunden sei, ist entgegenzuhalten, dass Â§Â 78 AbsÂ 2 AuÃŸStrG aus GrÃ¼nden der Billigkeit ein Abweichen vom Erfolgsprinzip rechtfertigt. 3.2.Â Nach dem zu EFSlgÂ 133.139 verÃ¶ffentlichten Leitsatz kÃ¶nnen tatsÃ¤chliche oder rechtliche Schwierigkeiten ein Abweichen vom Erfolgsprinzip erfordern (so auch EFSlgÂ 137.174). Dort wird auf 1Â ObÂ 117/11d verwiesen, wo jedoch lediglich allgemein ausgefÃ¼hrt wurde, dass im konkreten Fall besondere rechtliche Schwierigkeiten bei Beurteilung der Rechtsfrage, die ein Abweichen vom Erfolgsprinzip im Sinn einer Billigkeitsentscheidung nach Â§Â 78 AbsÂ 2 SatzÂ 2 AuÃŸStrG rechtfertigen wÃ¼rden, nicht vorliegen. 3.3.Â Nach den Entscheidungen des Landesgerichts Salzburg und des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien EFSlgÂ 133.140 kann die Aussage von EFSlgÂ 133.139 etwa dann gelten, wenn der Antragsteller von Tatsachen ausgegangen ist, die letztlich nicht zutreffen, aber von denen er mangels AufklÃ¤rung durch die Gegenseite ausgehen durfte (so auch EFSlgÂ 125.795 und EFSlgÂ 137.175). 3.4.Â Nach der Entscheidung des Landesgerichts Wels EFSlgÂ 137.176 wird ein Anwendungsfall der â€žtatsÃ¤chlichen Schwierigkeitenâ€œ zudem regelmÃ¤ÃŸig auch dann gegeben sein, wenn diese sich auÃŸerhalb der SphÃ¤re beider Parteien abspielen, wenn der Antragsteller also etwa von Tatsachen ausgegangen ist, die letztlich nicht zutrafen, deren Unrichtigkeit er allerdings auch aufgrund zumutbarer Nachforschungen nicht feststellen konnte. 3.5.Â Eine nahezu idente Konstellation wie im vorliegenden Fall lag einer Entscheidung des Landesgerichts Linz (15Â RÂ 55/14k) zugrunde: Dort hatte der Antragsteller die Antragsgegnerin zweimal auÃŸergerichtlich (erfolglos) zur Vorlage einer BestÃ¤tigung Ã¼ber den erfolgreichen Abschluss eines Schuljahres aufgefordert. Der Antrag auf Unterhaltsbefreiung wurde in der Folge (offenbar nach Vorlage der Unterlagen im Gerichtsverfahren) zurÃ¼ckgezogen. Nach Auffassung des Landesgerichts Linz ist das Legen der Kostennote unmittelbar nach AntragszurÃ¼ckziehung nur als EinschrÃ¤nkung auf Kosten zu werten. Ein Abweichen vom Erfolgsprinzip sei gerechtfertigt, sofern eine Partei alleine einen ihr zuzurechnenden Verfahrensaufwand verursacht hat. Voraussetzung sei, dass ein wenngleich nicht verbotenes, der RisikosphÃ¤re einer bestimmten Partei eindeutig zurechenbares Verhalten zu StÃ¶rungen oder VerzÃ¶gerungen bzw Handlungen fÃ¼hrt, die beim Gegner (Mehr-)Kosten verursachen (EFSlgÂ 144.387). 3.6.Â DemgegenÃ¼ber vertrat das Landesgericht fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien (45Â RÂ 428/14w; EFSlgÂ 148.039) die Auffassung, das Kostenseparationssystem in Â§Â 78 AbsÂ 2 SatzÂ 2 AuÃŸStrG sei fÃ¼r das Verhalten einer Partei im Prozess und einem dadurch dem Gegner allenfalls verursachten Mehrkostenaufwand, nicht jedoch fÃ¼r das Verhalten auÃŸerhalb eines Gerichtsverfahrens konzipiert. Zur Kostenseparation habe seit jeher das Nichtbefolgen derjenigen Obliegenheiten zu fÃ¼hren, die eine Partei im ordentlichen Gang des Verfahrens wider die andere erfÃ¼llen muss, damit das Gericht die kontradiktorische Grundlage fÃ¼r den Prozessstoff gewinnen kann; der Mehraufwand, der durch schikanÃ¶se, grundlose oder auch nur Ã¼berflÃ¼ssige Prozesshandlungen dem Gegner erwÃ¤chst, sei unabhÃ¤ngig vom Erfolg stets aus GrÃ¼nden der Billigkeit zu ersetzen. 3.7.Â Nach Obermaier (in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG Â§Â 78 RzÂ 86) ist der Billigkeitsgrund der tatsÃ¤chlichen Schwierigkeiten nur dann ein Grund, vom Erfolgsprinzip abzuweichen, wenn er zumindest deutlich Ã¼berwiegend nur auf eine Seite zutrifft. Verschleiere oder verheimliche zB ein Unterhaltspflichtiger seine Einkommens- und VermÃ¶gensverhÃ¤ltnisse, so wÃ¼rden die tatsÃ¤chlichen Schwierigkeiten nur auf Seite des Unterhaltsberechtigten vorliegen, sodass gegen seine kostenmÃ¤ÃŸige BegÃ¼nstigung keine Bedenken bestehen (Obermaier aaO RzÂ 193). 3.8.Â Auch nach Gitschthaler ist im Sinne der Billigkeitskausel des Â§Â 78 AbsÂ 2 AuÃŸStrG etwa zu berÃ¼cksichtigen, dass der Antragsteller von Tatsachen ausgegangen ist, die letztlich nicht zutrafen, aber von denen er mangels AufklÃ¤rung durch die Gegenseite ausgehen durfte (Gitschthaler in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, Ehe- und Partnerschaft, Â§Â 78 AuÃŸStrG, RzÂ 20; ebenso Klicka in Rechberger, AuÃŸerstreitgesetz2 Â§Â 78 RzÂ 2; Fucik/Kloiber, AuÃŸerstreitgesetz, Â§Â 78 RzÂ 29). 3.9.Â Zusammenfassend vertreten somit die verÃ¶ffentlichten zweitinstanzlichen Entscheidungen ganz Ã¼berwiegend die Ansicht, dass in einem Fall wie dem gegenstÃ¤ndlichen das Billigkeitsprinzip des Â§Â 78 AbsÂ 2 AuÃŸStrG aufgrund der tatsÃ¤chlichen Schwierigkeiten anzuwenden ist. Dies entspricht auch der Ansicht in der Literatur. Damit ist das vermeintliche mit einem Enthebungsantrag verbundene Kostenrisiko kein Grund, von den unter 2. dargelegten GrundsÃ¤tzen abzuweichen. 4.Â Damit erweist sich die Entscheidung des Rekursgerichts als frei von Rechtsirrtum, sodass dem unbegrÃ¼ndeten Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war.
JJT_20191120_OGH0002_0170OB00018_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126946	17Ob18/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191120_OGH0002_0170OB00018_19Z0000_000/JJT_20191120_OGH0002_0170OB00018_19Z0000_000.html	1,574,208,000,000	1,660	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch die PrÃ¤sidentin Hon.-Prof.Â Dr.Â Lovrek als Vorsitzende und die HofrÃ¤te Dr.Â Musger und Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi, die HofrÃ¤tin Dr.Â Kodek und den Hofrat Dr.Â Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E, vertreten durch Dr.Â Johann Kuzmich, Rechtsanwalt in Nebersdorf, gegen die beklagte Partei Mag.Â B, RechtsanwÃ¤ltin, , wegen 279.197Â EURÂ sA, Ã¼ber den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24.Â AprilÂ 2019, GZÂ 3Â RÂ 70/18p-24, womit das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 18.Â OktoberÂ 2018, GZÂ 2Â CgÂ 11/18d-18, aufgehoben wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird, soweit er nicht hinsichtlich der Teilforderungen von insgesamt 3.480,52Â EUR in Rechtskraft erwachsen ist, im Ãœbrigen aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das klageabweisende Urteil des Erstgerichts im AusmaÃŸ von 279.197Â EURÂ sA einschlieÃŸlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 12.113,26Â EUR (hierin enthalten 1.064,71Â EUR USt und 5.725Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungs- und des Rekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Mit Beschluss des Bezirksgerichts GÃ¼ssing vom 3.Â JuniÂ 2013 wurde Ã¼ber das VermÃ¶gen der KlÃ¤gerin das Schuldenregulierungsverfahren erÃ¶ffnet und die Beklagte zur Insolvenzverwalterin bestellt. Am selben Tag erÃ¶ffnete das Bezirksgericht GÃ¼ssing Ã¼ber das VermÃ¶gen des Gatten der KlÃ¤gerin ebenfalls das Schuldenregulierungsverfahren; Insolvenzverwalterin war auch dort die Beklagte. Die beiden Insolvenzverfahren wurden in der Folge verbunden. Bei ErÃ¶ffnung der Insolvenzverfahren waren die KlÃ¤gerin und ihr Gatte jeweils zur HÃ¤lfte EigentÃ¼mer einer Liegenschaft, die mit einem Pfandrecht der (im Folgenden: Bank) bis zum HÃ¶chstbetrag von 1.400.000Â EUR belastet war. Die Bank meldete im Insolvenzverfahren der KlÃ¤gerin â€“ als dort einzige InsolvenzglÃ¤ubigerin â€“ eine Forderung von (zuletzt) 549.675,26Â EUR an, die die Insolvenzverwalterin letztlich zur GÃ¤nze anerkannte. Die Liegenschaft wurde im JahrÂ 2014 von der Insolvenzverwalterin um 177.600Â EUR (inklusive USt) verÃ¤uÃŸert; das Inventar wurde um 16.800Â EUR (inklusive USt) mitverÃ¤uÃŸert. Mit Beschluss vom 12.Â AugustÂ 2015 wurde der absonderungsberechtigten Bank der VerÃ¤uÃŸerungserlÃ¶s nach Abzug der Sondermassekosten von insgesamt 51.702,31Â EUR, daher 142.697,69Â EUR zugewiesen. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens erklÃ¤rte die Bank gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin, auf die Geltendmachung ihrer restlichen fÃ¤lligen und titulierten Forderung zu verzichten, wenn die KlÃ¤gerin im Gegenzug bestÃ¤tige, dass damit sÃ¤mtliche ihr gegenÃ¼ber geltend gemachten AnsprÃ¼che als endgÃ¼ltig erledigt angesehen werden kÃ¶nnten. Die KlÃ¤gerin stimmte diesem Vorgehen grundsÃ¤tzlich zu, verlangte aber den Verzicht der Bank auf sÃ¤mtliche Forderungen gegen sie. Diesem Vorschlag stimmte die Bank am 31.Â OktoberÂ 2016 zu. Die KlÃ¤gerin begehrt nach Klageausdehnung und rechtskrÃ¤ftiger ZurÃ¼ckweisung eines Teilbetrags von 3.480,52Â EURÂ sA durch das Berufungsgericht Schadenersatz in HÃ¶he von 279.197Â EURÂ sA. Die Beklagte habe die von der einzigen InsolvenzglÃ¤ubigerin angemeldete Forderung nicht sorgfÃ¤ltig geprÃ¼ft. HÃ¤tte sie das getan, hÃ¤tte sie erkannt, dass diese Forderung bereits getilgt gewesen sei. Die LiegenschaftshÃ¤lfte der KlÃ¤gerin hÃ¤tte folglich gar nicht verkauft werden dÃ¼rfen. Durch die VerÃ¤uÃŸerung sei der KlÃ¤gerin daher ein Schaden in HÃ¶he des halben Liegenschaftswerts (262.997Â EUR) entstanden. Die Beklagte habe auÃŸerdem die Abwicklung zweier WasserschÃ¤den auf der von ihr verwalteten Liegenschaft unterlassen. Aufgrund der dadurch entstandenen Wertminderung der Liegenschaft sei der KlÃ¤gerin ein Schaden von insgesamt 100.000Â EUR entstanden. AuÃŸerdem habe die Beklagte die LiegenschaftshÃ¤lfte der KlÃ¤gerin inklusive USt verkauft, obwohl die KlÃ¤gerin als Verbraucherin dazu nicht berechtigt gewesen sei. Bei richtiger Vorgangsweise hÃ¤tte die Beklagte die USt von 16.200Â EUR nicht abfÃ¼hren mÃ¼ssen, sodass der Masse bzw der KlÃ¤gerin ein um 16.200Â EUR hÃ¶herer Betrag zur VerfÃ¼gung gestanden wÃ¤re. Die Beklagte wendete insbesondere ein, der KlÃ¤gerin fehle die Aktivlegitimation, weil einen allenfalls hÃ¶heren Kaufpreis nicht sie lukriert hÃ¤tte, sondern die Bank im Rahmen der Sondermasseverteilung. Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur GÃ¤nze ab. Da die KlÃ¤gerin die angemeldete, von der Beklagten letztlich anerkannte Insolvenzforderung nicht bestritten habe, kÃ¶nne sie im nunmehrigen Verfahren nicht mehr einwenden, sie habe der Bank diesen Betrag nicht geschuldet. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der KlÃ¤gerin durch die beiden WasserschÃ¤den ein Schaden von insgesamt 100.000Â EUR entstanden sei und sich der aus dem Verkauf der Liegenschaft lukrierte Betrag durch NichtabfÃ¼hrung der USt um 16.200Â EUR erhÃ¶ht hÃ¤tte, wÃ¤re der sich daraus ergebende Mehrbetrag von insgesamt 116.200Â EUR nicht ausreichend gewesen, um den jedenfalls bestehenden Restforderungsbetrag der Bank vollstÃ¤ndig abzudecken. Es wÃ¤re daher keinesfalls zu einer Auszahlung an die KlÃ¤gerin gekommen, bestenfalls hÃ¤tte sich die an die Bank zu zahlende Restschuld entsprechend vermindert. Dadurch, dass die Bank nach dem Insolvenzverfahren auf sÃ¤mtliche weitere Forderungen verzichtet habe, sei insofern kein Schaden im VermÃ¶gen der KlÃ¤gerin eingetreten, sodass bereits nach ihrem eigenen Vorbringen die Forderung nicht zu Recht bestehen kÃ¶nne. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren im Umfang von 3.480,52Â EURÂ sA (unbekÃ¤mpft) zurÃ¼ck. Im Ãœbrigen, also im Umfang von restlichen 279.197Â EURÂ sA, hob es das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ck. Das Klagebegehren sei unschlÃ¼ssig geblieben, weil die KlÃ¤gerin 100.000 EUR weniger einklage als die Summe der von ihr im Einzelnen angefÃ¼hrten Forderungen. Es kÃ¶nne auch nicht von einem offenkundigen Schreibfehler ausgegangen werden, weil die KlÃ¤gerin an anderer Stelle die einzelnen Schadenspositionen unter AuÃŸerachtlassung der WasserschÃ¤den darstelle. Diese UnschlÃ¼ssigkeit werde das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren mit der KlÃ¤gerin zu erÃ¶rtern haben. Durch die ohne Bestreitung durch den Schuldner erfolgte Feststellung einer Forderung im Konkurs werde ein Entscheidungssurrogat geschaffen, weshalb die KlÃ¤gerin im vorliegenden Verfahren nicht erfolgreich behaupten kÃ¶nne, die angemeldete Forderung sei (im hier relevanten Umfang) zu Unrecht festgestellt worden. Bei auf Â§Â 81 AbsÂ 3 IO gestÃ¼tzten SchadenersatzansprÃ¼chen mÃ¼sse zur Beurteilung der Aktivlegitimation unterschieden werden, ob Einzel- oder GemeinschaftsschÃ¤den vorlÃ¤gen. GemeinschaftsschÃ¤den entstÃ¼nden ua durch die BeschÃ¤digung von MassegegenstÃ¤nden oder die unterpreisige VerÃ¤uÃŸerung von MassevermÃ¶gen. Davon zu unterscheiden seien EinzelschÃ¤den, die nur einen einzelnen GeschÃ¤digten betrÃ¤fen. Ein solcher Einzelschaden liege beim Schuldner einerseits dann vor, wenn die Insolvenzmasse nach Hinzurechnung des Entgangs durch die pflichtwidrige Handlung zur Abdeckung aller Schulden und der Kosten des Verfahrens ausreichte und damit noch ein dem Schuldner zuzuweisender Rest bliebe, und andererseits bei VerfÃ¼gung des Insolvenzverwalters Ã¼ber insolvenzfreies VermÃ¶gen. Daraus folge, dass die KlÃ¤gerin grundsÃ¤tzlich GemeinschaftsschÃ¤den geltend mache. Unter umfassender Auseinandersetzung mit Lehre und Judikatur ging das Berufungsgericht davon aus, dass der Schuldner nach Beendigung des Insolvenzverfahrens grundsÃ¤tzlich nicht berechtigt sei, einen Gemeinschaftsschaden gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Der Ersatz solcher SchÃ¤den sei Ã¼ber eine Nachtragsverteilung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 138 IO zu lÃ¶sen. Eine solche Durchsetzung scheide hier jedoch aus, weil das Insolvenzverfahren nach Â§Â 123a IO aufgehoben worden sei, weshalb die Schuldnerin die behaupteten GemeinschaftsschÃ¤den sehr wohl im Klageweg geltend machen kÃ¶nne. Das Berufungsgericht lieÃŸ den Rekurs zur Frage der Geltendmachung von GemeinschaftsschÃ¤den durch den frÃ¼heren Insolvenzschuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu. Gegen den Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem erkennbaren Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils im Umfang der Abweisung des (restlichen) Begehrens von 279.197Â EURÂ sA. Die KlÃ¤gerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Der Rekurs ist wegen einer vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts zulÃ¤ssig und berechtigt. 1.Â Das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass das Klagebegehren unschlÃ¼ssig (unbestimmt) ist, weil die einzelnen von der KlÃ¤gerin dargelegten Einzelpositionen in Summe den (letztlich) eingeklagten Betrag deutlich Ã¼bersteigen. Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist aber ein Pauschalbetrag entsprechend aufzugliedern, um den Bestimmtheitserfordernissen des Â§Â 226 ZPO gerecht zu werden. Es geht nÃ¤mlich nicht an, die Aufteilung des Pauschalbetrags auf einzelne RechtsverhÃ¤ltnisse dem Gericht zu Ã¼berlassen. Ohne eine solche AufschlÃ¼sselung wÃ¤re es nicht mÃ¶glich, den Umfang der Rechtskraft einer Teilabweisung des Zahlungsbegehrens zu bestimmen und damit die Frage zu beantworten, Ã¼ber welche der eingeklagten Forderungen ganz oder teilweise endgÃ¼ltig abgesprochen wurde. Nur wenn eine solche Aufgliederung erfolgt, kann in einem Folgeprozess die der ZulÃ¤ssigkeit einer weiteren Sachentscheidung allenfalls entgegenstehende materielle Rechtskraft der frÃ¼heren Entscheidung beurteilt werden (RS0031014 [T15, T17, T20, T22, T23, T31, T35]). 2.Â Eine solche von Amts wegen wahrzunehmende UnschlÃ¼ssigkeit des Klagebegehrens darf grundsÃ¤tzlich nicht zu dessen sofortiger Abweisung ohne vorherigen Verbesserungsversuch fÃ¼hren (RS0037166, RS0000263). Eine ErÃ¶rterung dieser UnschlÃ¼ssigkeit ist allerdings dann entbehrlich, wenn jede einzelne (mÃ¶gliche) Teilforderung materiell unberechtigt ist und das Klagebegehren unabhÃ¤ngig davon, aus welchen TeilbetrÃ¤gen es sich tatsÃ¤chlich zusammensetzt, jedenfalls zur GÃ¤nze abzuweisen ist. Das ist hier der Fall: 2.1.Â Die Vorinstanzen haben zutreffend ausgefÃ¼hrt, dass die KlÃ¤gerin, die die letztlich festgestellte Insolvenzforderung nicht bestritten hat, im nunmehrigen Prozess nicht mehr erfolgversprechend behaupten kann, die Beklagte habe die Forderung nicht ausreichend sorgfÃ¤ltig geprÃ¼ft und diese sei daher zu Unrecht festgestellt worden. 2.2.Â Soweit die KlÃ¤gerin einen VermÃ¶gensschaden von insgesamt 116.200Â EUR durch die beiden WasserschÃ¤den und die AbfÃ¼hrung von USt aus dem Kaufpreis geltend macht, behauptet sie, wie der erkennende Senat bereits jÃ¼ngst in der â€“ das Parallelverfahren des Ehemannes der KlÃ¤gerin gegen die Beklagte betreffenden â€“ Entscheidung 17Â ObÂ 16/19f ausgesprochen hat, in Wahrheit einen Einzelschaden, den allerdings nicht sie erlitten hat, sondern die Bank. Damit wÃ¤re aber auch nur die Bank legitimiert gewesen, allfÃ¤llige SchadenersatzansprÃ¼che gegen die Insolvenzverwalterin geltend zu machen, sofern diese einen MindererlÃ¶s der Sondermasse schuldhaft verursacht haben sollte (vgl 8Â ObÂ 37/03d, 8Â ObÂ 48/05z ua; Hierzenberger/Riel in Konecny/Schubert Â§Â§Â 81, 81a KO RzÂ 30). Allein der Umstand, dass die Bank nach Beendigung des Insolvenzverfahrens â€“ somit nach umfassender Verwertung der klÃ¤gerischen VermÃ¶genswerte â€“ auf die (weitere) Geltendmachung ihrer Restforderung gegenÃ¼ber der KlÃ¤gerin verzichtet hat, begrÃ¼ndet nicht deren Aktivlegitimation zur Geltendmachung des Einzelschadens der Bank. Weder aus dem klÃ¤gerischen Vorbringen noch aus dem Inhalt der nach RS0121557 heranzuziehenden Urkunden ist nÃ¤mlich auch nur ansatzweise ableitbar, dass eine allfÃ¤llige von der Beklagten schuldhaft verursachte Wertminderung der Sondermasse, die zu einem Forderungsausfall der Bank gefÃ¼hrt haben kÃ¶nnte, Thema der Einigung war. Der Verzicht der Bank umfasste nur die weitere (wirtschaftlich offensichtlich aussichtslose) Geltendmachung der Restforderung gegenÃ¼ber der nun vermÃ¶genslosen KlÃ¤gerin. Aus dieser Einigung ergibt sich aber nicht, dass die Bank zugunsten der KlÃ¤gerin (auch) auf die Geltendmachung allfÃ¤lliger SchadenersatzansprÃ¼che gegen die Beklagte wegen einer von ihr verschuldeten Minderung des ErlÃ¶ses aus der Sondermasse verzichtet oder der KlÃ¤gerin gar entsprechende SchadenersatzansprÃ¼che gegenÃ¼ber der Beklagten abgetreten hÃ¤tte. 3.Â Da also das (nach ZurÃ¼ckweisung eines Teilbetrags von 3.480,52Â EURÂ sA durch das Berufungsgericht) verbleibende Klagebegehren von 279.197Â EURÂ sA infolge UnschlÃ¼ssigkeit abweisungsreif ist, ist dem Rekurs Folge zu geben und in der Sache selbst im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils in diesem Umfang als Teilurteil zu erkennen. 4.Â Da das gesamte Klagebegehren (einschlieÃŸlich des vom Berufungsgericht zurÃ¼ckgewiesenen Teils) unberechtigt war, hat es im Ergebnis bei der Kostenentscheidung des Erstgerichts zu bleiben. Hinsichtlich der Rechtsmittelverfahren beruht die Kostenentscheidung auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20191128_OGH0002_0020OB00054_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126947	2Ob54/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00054_19H0000_000/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00054_19H0000_000.html	1,574,899,200,000	483	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr.Â Musger, die HofrÃ¤tin Dr.Â SolÃ© sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Nowotny und Mag.Â Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am Â 2015 verstorbenen J M, zuletzt , Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Ing.Â F* M*, vertreten durch Dr.Â JÃ¼rgen Nowotny, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 22.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 15Â RÂ 484/18d-135, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die Feststellung der Erbhofeigenschaft zweier HÃ¶fe in der Umgebung von Linz nach dem Anerbengesetz. Das Rekursgericht Ã¤nderte die erstinstanzliche Entscheidung, mit der die Erbhofeigenschaft lediglich eines Hofs ausgesprochen wurde, ab und stellte die gemeinsame Erbhofeigenschaft beider HÃ¶fe fest. Der Revisionsrekurswerber, der die Feststellung anstrebt, die beiden HÃ¶fe stellten weder einzeln noch gemeinsam einen Erbhof dar, zeigt in seinem Rechtsmittel keine Rechtsfrage der in Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG genannten QualitÃ¤t auf: Rechtliche Beurteilung 1.Â Die gerÃ¼gte Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wurde geprÃ¼ft, sie liegt nicht vor (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). 2.Â Nach der Rechtsprechung bestimmt sich die Frage, ob eine Liegenschaft ein Erbhof im Sinne des Anerbengesetzes ist, danach, ob es sich objektiv um einen landwirtschaftlichen Betrieb handelt, der die Kriterien des Â§Â 1 AnerbenG erfÃ¼llt (RS0050260). Wesentlich ist nicht, ob eine Liegenschaft tatsÃ¤chlich von der Hofstelle aus genutzt wird, sondern nur, ob dies objektiv (mit wirtschaftlichen Mitteln) mÃ¶glich ist. Auch die Verpachtung von FlÃ¤chen hat auf die Qualifikation als Erbhof keinen Einfluss, weil es auf die objektiven NutzungsmÃ¶glichkeiten ankommt (2Â ObÂ 235/17y mwN). Daher sind die subjektiven Vorstellungen des Erblassers â€“ etwa ob er die Liegenschaft als Wertanlage erworben hat â€“ nicht entscheidend. 3.Â Zur Frage, ob eine von der Hofstelle entfernte landwirtschaftliche Liegenschaft objektiv, also mit wirtschaftlichen Mitteln, von der Stammliegenschaft aus genutzt werden kann, wurde bereits ausgesprochen, dass der Anerbe weder persÃ¶nlich Hand anlegen noch ununterbrochen anwesend sein muss, sondern es ausreicht, wenn er den Betrieb leitet (2Â ObÂ 235/17y; 6Â ObÂ 224/09y). Daher wurde selbst eine von der Hofstelle ca 120Â km entfernt liegende landwirtschaftliche Liegenschaft, auf der ein WirtschaftsgebÃ¤ude vorhanden war, als erbhofzugehÃ¶rig beurteilt (2Â ObÂ 235/17y). Wie der Revisionsrekurswerber in seinem Rechtsmittel richtig erkennt, handelt es sich bei der Frage, ob landwirtschaftlich genutzte Liegenschaften eine wirtschaftliche Einheit iSd Â§Â 2 AbsÂ 1 AnerbenG bilden, um eine Rechtsfrage. Die Ansicht des Rekursgerichts, die Bewirtschaftung der von der Stammliegenschaft ca 55Â km auf der (Bundes-)StraÃŸe entfernt liegenden weiteren Liegenschaften sei von der Stammliegenschaft aus objektiv mÃ¶glich, sodass eine wirtschaftliche Einheit bejaht werden kÃ¶nne, hÃ¤lt sich im Rahmen der erÃ¶rterten Rechtsprechung. 4.Â Der angemessene Erhaltungsbedarf iSd Â§Â 1 AbsÂ 1 AnerbenG ist immer nach den Ã¶rtlichen VerhÃ¤ltnissen zu ermitteln (RS0114347). Seine Ermittlung betrifft somit grundsÃ¤tzlich den Einzelfall und begrÃ¼ndet im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG (6Â ObÂ 272/07d; 6Â ObÂ 195/06d). Die Beurteilung des Rekursgerichts, der aus beiden HÃ¶fen (jedenfalls) zu erwirtschaftende Durchschnittsertrag von insgesamt rund 49.000Â EUR jÃ¤hrlich reiche zu einer angemessenen Erhaltung von zwei erwachsenen Personen nach den Ã¶rtlichen VerhÃ¤ltnissen aus, bedarf keiner Korrektur.
JJT_20191128_OGH0002_0020OB00197_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126948	2Ob197/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00197_19P0000_000/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00197_19P0000_000.html	1,574,899,200,000	538	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr.Â Musger, die HofrÃ¤tin Dr.Â SolÃ© und die HofrÃ¤te Dr.Â Nowotny und Mag.Â Pertmayr als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache des P* W, verstorben am Â 2019, zuletzt , Ã¼ber den Revisionsrekurs des Antragstellers P W, vertreten durch Mag.Â Alexander Todor-Kostic, LL.M., und Mag.Â Silke Todor-Kostic, RechtsanwÃ¤lte in Velden am WÃ¶rthersee, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 9.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 143/19b-48, mit welchem der Beschluss des Bezirksgerichts St.Â Veit an der Glan vom 29.Â AugustÂ 2019, GZÂ 2Â PÂ 38/16a-45, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller ist das einzige Kind des am Â 2019 verstorbenen Betroffenen. Dieser hatte mit einem Testament aus dem JahrÂ 2016 eine Dritte als Erbin eingesetzt und den Antragsteller enterbt. Der Antragsteller beantragt unter Hinweis auf seine Stellung als â€žgesetzlicher Erbeâ€œ Einsicht in den Pflegschaftsakt, insbesondere in das dort eingeholte Gutachten zur Gesundheit des Betroffenen, um im Verlassverfahren seine Interessen in Bezug auf eine mÃ¶gliche TestierunfÃ¤higkeit des Betroffenen wahrnehmen zu kÃ¶nnen und â€ždurch Testamentsanfechtungâ€œ dem wahren Willen des Betroffenen zum Durchbruch zu verhelfen. Die Vorinstanzen wiesen den Antrag nach Â§Â 141 AbsÂ 1 AuÃŸStrG ab, weil der Antragsteller noch keine ErbantrittserklÃ¤rung abgegeben habe. Das Rekursgericht lieÃŸ den Revisionsrekurs zu, weil Rechtsprechung zum Recht auf Akteneinsicht eines gesetzlichen, aber nicht erbantrittserklÃ¤rten Erben fehle. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch nicht zulÃ¤ssig. 1.Â Trotz Fehlens einer ausdrÃ¼cklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs liegt dann keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn das Gesetz selbst eine klare, das heiÃŸt eindeutige Regelung trifft (RS0042656), sodass Ã¼ber die Auslegung keine ernstlichen Zweifel bestehen kÃ¶nnen (RS0042656 [T8]). 2.Â Ein solcher Fall liegt hier vor: 2.1.Â Die MÃ¶glichkeit der Akteneinsicht fÃ¼r Erben und erbantrittserklÃ¤rte Personen wurde mit dem 2.Â Erwachsenenschutz-Gesetz in Â§Â 141 AbsÂ 1 AuÃŸStrG eingefÃ¼gt. In Bezug auf die hier strittigen Informationen Ã¼ber den Gesundheitszustand beruht die Bestimmung nach den EB zur RV des 2.Â ErwSchG (1461 BlgNRÂ 25.Â GP 76Â f) auf der zu 2Â ObÂ 194/14i ergangenen Entscheidung zum Recht erbantrittserklÃ¤rter Erben auf Einsicht in den Pflegschaftsakt. Dort hatte der Senat ausgefÃ¼hrt, dass eine solche Einsicht zur Durchsetzung des wahren Willens des Erblassers mÃ¶glich sei, wenn aufgrund widerstreitender ErklÃ¤rungen ein Verfahren Ã¼ber das Erbrecht eingeleitet wurde. Eine Einsicht vor Abgabe einer ErbantrittserklÃ¤rung war damit ausgeschlossen. 2.2.Â Dass in der Neufassung von Â§Â 141 AbsÂ 1 ABGB neben erbantrittserklÃ¤rten Personen auch Erben genannt wurden, beruht nach den Materialien (EBÂ 76) allein darauf, dass Erben als Rechtsnachfolger des Betroffenen schon nach alter Rechtslage ein Recht auf Akteneinsicht in Bezug auf dessen Einkommens- und VermÃ¶gensangelegenheiten hatten (RS0125886). Auch hier soll es nun nach den Materialien genÃ¼gen, dass der Einsichtswerber bereits eine ErbantrittserklÃ¤rung abgegeben hat (EBÂ 76). Aus diesen AusfÃ¼hrungen folgt zwingend, dass der Gesetzgeber den Begriff â€žErbeâ€œ im Sinn von â€žRechtsnachfolger aufgrund Einantwortungâ€œ verstanden hat. 2.3.Â Auch Schoditsch (EF-ZÂ 2019, 52 [53Â f]; ders in Schneider/Verweijen, AuÃŸStrG Â§Â 141 RzÂ 12) versteht Erben und erbantrittserklÃ¤rte Personen â€žals (potentielle) Gesamtrechtsnachfolgerâ€œ, wobei er den Begriff â€žpotentiellâ€œ â€“ wie schon die Materialien (EBÂ 76) â€“ offenkundig auf die erbantrittserklÃ¤rten Personen bezieht. â€žErbeâ€œ ist daher auch nach seiner Auffassung der nicht bloÃŸ potentielle, sondern tatsÃ¤chliche Gesamtrechtsnachfolger des Betroffenen. 3.Â Auf dieser Grundlage kann eine Auslegung von Â§Â 141 AbsÂ 1 AuÃŸStrG, die entgegen der Rechtsprechung zum alten Recht eine Akteneinsicht vor Abgabe einer ErbantrittserklÃ¤rung ermÃ¶glichen soll, nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden. Der Revisionsrekurs ist daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191119_OGH0002_0010OB00195_19M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126958	1Ob195/19m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0010OB00195_19M0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0010OB00195_19M0000_000.html	1,574,121,600,000	593	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und HofrÃ¤tinnen Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer, Mag.Â Korn und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache betreffend P*, vertreten durch Mag.Â Wolfgang Rafaseder, Rechtsanwalt in Wien, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der betroffenen Person gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 6.Â JuniÂ 2019, GZÂ 44Â RÂ 244/19m-25, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 15.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 20Â PÂ 33/19d-2, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Rekursgericht bestÃ¤tigte den Beschluss des Erstgerichts auf Einleitung eines Verfahrens zur PrÃ¼fung der Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters fÃ¼r die betroffene Person. Der dagegen von der betroffenen Person erhobene auÃŸerordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulÃ¤ssig: Rechtliche Beurteilung 1.Â Es ist richtig, dass bei Einleitung eines solchen Verfahrens begrÃ¼ndete und konkrete Anhaltspunkte fÃ¼r die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters zur Wahrung der Belange des Betroffenen vorliegen mÃ¼ssen. Dies traf schon nach Â§Â 117 AbsÂ 1 AuÃŸStrG aF zu (vgl RIS-Justiz RS0013479 [T2, T3], RS0008526) und gilt (umso mehr) auch nach neuem Recht (RS0013479 [T4]), dessen erklÃ¤rte Absicht es ist, dafÃ¼r Sorge zu tragen, dass auch Personen mit eingeschrÃ¤nkter EntscheidungsfÃ¤higkeit mÃ¶glichst selbstÃ¤ndig ihre Angelegenheiten selbst besorgen kÃ¶nnen (vgl Â§Â 239 AbsÂ 1 ABGB idF 2.Â ErwSchG). Vor Verfahrenseinleitung ist daher in jedem Einzelfall zu prÃ¼fen, ob begrÃ¼ndete und sich sowohl auf die psychische Krankheit oder eine vergleichbare BeeintrÃ¤chtigung als auch auf die Notwendigkeit der Bestellung eines Erwachsenenvertreters zum Schutz der betreffenden Person beziehende Anhaltspunkte vorliegen. Ansonsten darf das Verfahren nicht eingeleitet werden; eine bloÃŸ potenzielle kÃ¼nftige GefÃ¤hrdung reicht ebenso wenig, wie das Interesse Dritter an einer Bestellung. Dabei ist aber auch beachtlich, von wem der Hinweis (die â€žMitteilungâ€œ nach Â§Â 117 Abs 1 AuÃŸStrG) kommt (4Â ObÂ 215/18y mwN). 2.Â Im vorliegenden Verfahren ging die Anregung â€“ anders als in dem zu 4Â ObÂ 215/18y zu beurteilenden Fall â€“ nicht von der gegnerischen Verfahrenspartei aus, sondern von der Gerichtsvorsteherin jenes Bezirksgerichts, bei dem aktuell ein gegen die betroffene Person (auf unleidliches Verhalten gestÃ¼tztes) KÃ¼ndigungsverfahren gefÃ¼hrt wird. Der von der betroffenen Person erhobene Vorwurf, es liege eine â€žgrobe Fehlbeurteilungâ€œ vor, weil konkrete Feststellungen dazu fehlten, in welchem Zusammenhang sie sich in der Vergangenheit in einer ihren eigenen Interessen objektiv zuwiderlaufenden Weise verhalten habe und/oder aufgrund welcher konkreten UmstÃ¤nde die BefÃ¼rchtung nahe liege, sie werde sich (auch) in Hinkunft selbst Schaden zufÃ¼gen, ist nicht berechtigt: Das Rekursgericht hat auf der Sachverhaltsebene zugrunde gelegt, wie sich die betroffene Person in einem (bei einem anderen Bezirksgericht anhÃ¤ngig gewesenen) AufkÃ¼ndigungsverfahren (konkret) verhalten hatte. Der Umstand, dass sie in der Vergangenheit (ua) selbst KlopfgerÃ¤usche erzeugt hatte, die anderen Mieter aber der Erzeugung von LÃ¤rm bezichtigte, den sonst keiner wahrgenommen hatte, in Verbindung damit, dass nun (im KÃ¼ndigungsprozess) im Kern gleichlautende VorwÃ¼rfe wiederholt werden, legt jedenfalls den Verdacht des Vorliegens einer psychischen Krankheit oder einer vergleichbaren BeeintrÃ¤chtigung nahe, der durch den (ebenso im Beschluss des Rekursgerichts) geschilderten Eindruck der Gerichtsvorsteherin zu Verwechslungen, Verwirrtheit und WidersprÃ¼chen untermauert wird. In dem gegen die betroffene Person aktuell gefÃ¼hrten Bestandverfahren geht es (wiederum) um das gewichtige Lebensinteresse der WohnmÃ¶glichkeit der zu schÃ¼tzenden Person, der erneut deren Verlust droht. Dass das Rekursgericht angesichts dieser â€“ auch festgehaltenen Hinweislage â€“ die Einleitung des Verfahrens aus FÃ¼rsorge fÃ¼r und zum Schutz der betroffenen Person als notwendig beurteilte, bedarf keiner Korrektur. 3.Â Auf einen nach Beschlussfassung durch das Rekursgericht erstellten psychiatrischen Befund ist schon wegen des Neuerungsverbots nicht einzugehen (RS0119918). Ãœberdies ist die Beurteilung, ob Anhaltspunkte fÃ¼r die Verfahrenseinleitung vorlagen (oder nicht), allein auf Basis der im Zeitpunkt der Beschlussfassung gegebenen Beweislage vorzunehmen. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20191119_OGH0002_0030OB00208_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126960	3Ob208/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0030OB00208_19P0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0030OB00208_19P0000_000.html	1,574,121,600,000	569	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch die PrÃ¤sidentin Hon.-Prof.Â Dr.Â Lovrek als Vorsitzende sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Roch und Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei I, vertreten durch Mag.Â Gerhard Walzl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M, vertreten durch Dr. Alexandra Sedelmayer-Pammesberger, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Unterhaltsherabsetzung (AZÂ 8Â CÂ 22/16k) und Einwendungen gegen den Anspruch nach Â§Â 35 EO (AZÂ 8Â CÂ 4/18s), Ã¼ber die â€žauÃŸerordentlicheâ€œ Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 20.Â AugustÂ 2019, GZÂ 44Â RÂ 338/19k-67, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 23.Â MaiÂ 2019, GZÂ 8Â CÂ 22/16k-60, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Akten werden dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Die Streitteile sind geschiedene Ehegatten. Mit der zu (nunmehr) 8Â CÂ 22/16k des Erstgerichts eingebrachten Klage begehrt der KlÃ¤ger die Feststellung, dass der von ihm der Beklagten geschuldete monatliche Unterhaltsbeitrag ab JÃ¤nnerÂ 2014 bis auf weiteres nur noch 175Â EUR (statt 570Â EUR) betrage. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 25.Â JÃ¤nnerÂ 2018 wurde der Beklagten als betreibende Partei die Gehaltsexekution gegen den hier KlÃ¤ger als verpflichtete Partei zur Hereinbringung eines UnterhaltsrÃ¼ckstands von 3.309,20Â EUR sowie des laufenden Unterhalts von 570Â EUR monatlich ab dem 1.Â JÃ¤nnerÂ 2018 bewilligt. Mit der zu (nunmehr) 8Â CÂ 4/18s des Erstgerichts eingebrachten Oppositionsklage begehrt der KlÃ¤ger, die Exekution (uneingeschrÃ¤nkt) fÃ¼r unzulÃ¤ssig zu erklÃ¤ren. Der letzte Unterhaltstitel sei ab dem 1.Â JÃ¤nnerÂ 2014 hinsichtlich eines 175Â EUR monatlich Ã¼bersteigenden Betrags erloschen. Ein UnterhaltsrÃ¼ckstand bestehe nicht, vielmehr habe er fÃ¼r JÃ¤nnerÂ 2014 bis AprilÂ 2017 eine Ãœberzahlung von 15.800Â EUR geleistet, die er der Unterhaltsforderung der Beklagten compensando entgegen halte. Das Erstgericht verband die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung und wies beide Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung des KlÃ¤gers nicht Folge und lieÃŸ die ordentliche Revision nicht zu. Die vom KlÃ¤ger erhobene â€žauÃŸerordentlicheâ€œ Revision wurde unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorgelegt. Dies widerspricht dem Gesetz: Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach Â§Â 502 AbsÂ 4 ZPO ist die Revision â€“ auÃŸer im Fall des Â§Â 508 AbsÂ 3 ZPO â€“ jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn in einem Verfahren Ã¼ber den aus dem Gesetz gebÃ¼hrenden Unterhalt der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert nicht insgesamt 30.000Â EUR Ã¼bersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach Â§Â 500 AbsÂ 2 ZÂ 3 ZPO fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig erklÃ¤rt hat. 2.Â Trotz des sachlichen Zusammenhangs der beiden Verfahren hat ihre Verbindung zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung nicht zur Folge, dass die Streitwerte zusammenzurechnen wÃ¤ren (RIS-Justiz RS0037271 [T7]). 3.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 58 AbsÂ 1 JN sind UnterhaltsansprÃ¼che zwingend mit der dreifachen Jahresleistung zu bewerten. Bei der Ermittlung des Entscheidungsgegenstands des Berufungsgerichts in Unterhaltsverfahren kommt es, wenn (auch) laufende AnsprÃ¼che zu beurteilen sind, grundsÃ¤tzlich auf den 36-fachen Betrag jenes monatlichen Unterhaltsbeitrags an, der zum Zeitpunkt der Entscheidung der zweiten Instanz zwischen den Parteien noch strittig war (RS0042366 [T9] ua). FÃ¼r die Unterhaltsherabsetzungsklage betrÃ¤gt der Wert des berufungsgerichtlichen Entscheidungsgegenstands daher ([570Â -Â 175 =] 395Â EURÂ xÂ 36 =) 14.220Â EUR. 4.Â Der Streitwert einer Oppositionsklage betreffend einen Unterhaltsexekutionstitel ist gleich dem nach Â§Â 58 AbsÂ 1 JN zu berechnen (vgl RS0001624); eine Hinzurechnung des betriebenen UnterhaltsrÃ¼ckstands hat nicht (mehr) zu erfolgen (3Â ObÂ 207/19s). Damit Ã¼bersteigt auch der Wert des Entscheidungsgegenstands des Berufungsgerichts im Oppositionsverfahren 30.000Â EUR nicht (570Â EURÂ xÂ 36 = 20.520Â EUR). 5.Â Mangels eines 30.000Â EUR Ã¼bersteigenden Werts des Entscheidungsgegenstands in zweiter Instanz in beiden verbundenen Verfahren wÃ¤re das Rechtsmittel daher â€“ auch wenn es als â€žauÃŸerordentlichesâ€œ bezeichnet wird â€“ dem Berufungsgericht (allenfalls nach Verbesserung) vorzulegen gewesen. Ob die im Schriftsatz enthaltenen AusfÃ¼hrungen, wonach die Revision zulÃ¤ssig sei, den Erfordernissen des Â§Â 508 AbsÂ 1 ZPO entsprechen, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109623 [insbesondere T5, T8]; RS0109501 [insbesondere T12]). Es ist daher die aus dem Spruch ersichtliche RÃ¼ckleitungsanordnung zu treffen.
JJT_20191120_OGH0002_0170OB00015_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126976	17Ob15/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191120_OGH0002_0170OB00015_19H0000_000/JJT_20191120_OGH0002_0170OB00015_19H0000_000.html	1,574,208,000,000	689	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die PrÃ¤sidentin Hon.-Prof.Â Dr.Â Lovrek als Vorsitzende und die HofrÃ¤te Dr.Â Musger und Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi, die HofrÃ¤tin Dr.Â Kodek und den Hofrat Dr.Â Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag.Â R* R* als Insolvenzverwalter im Konkursverfahren Ã¼ber das VermÃ¶gen des Vereins K, vertreten durch Kosch & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt , vertreten durch Pitzal/Cerny/Partner RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Anfechtung (Streitwert 20.011,05Â EURÂ sA), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 17.833,53Â EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 3Â RÂ 55/18g-15, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 2.Â AugustÂ 2018, GZÂ 26Â CgÂ 76/17z-11, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. II.Â Die Revisionsbeantwortung wird als verspÃ¤tet zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Zu I.: 1.Â Gegenstand des Revisionsverfahrens ist eine auf Â§Â 31 AbsÂ 1 ZÂ 2 IO gestÃ¼tzte und vom Berufungsgericht abgewiesene Anfechtungsklage. Die AbÃ¤nderung seines UnzulÃ¤ssigkeitsausspruchs begrÃ¼ndete das Berufungsgericht damit, dass einzige Einkommensquelle der spÃ¤teren Insolvenzschuldnerin die von der Beklagten gewÃ¤hrten FÃ¶rdermittel gewesen seien. Es fehle hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung, ob unter diesen UmstÃ¤nden ein erhÃ¶hter SorgfaltsmaÃŸstab an die Beklagte anzulegen sei, die mit dem Schuldner eine Ratenvereinbarung Ã¼ber die RÃ¼ckzahlung zu Unrecht vereinnahmter FÃ¶rderungen geschlossen hatte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts in seinem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Zechner in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2 Â§Â 508 ZPO RzÂ 10 mwN) â€“ Beschluss auf nachtrÃ¤gliche Zulassung der Revision nach Â§Â 508 ZPO steht gerade nicht fest, dass die Beklagte die einzige GlÃ¤ubigerin des Schuldners war und ihre Subventionen seine einzige Einnahmequelle bildeten. Die Frage, ob angesichts dessen an die Beklagte ein erhÃ¶hter SorgfaltsmaÃŸstab anzulegen ist, stellt sich demnach nicht. 2.Â Weil der ein Kindertagesheim betreibende Schuldner mehr Kinder betreute als von der Beklagten bewilligt war, forderte diese an FÃ¶rderungen fÃ¼r den Zeitraum JÃ¤nnerÂ 2014 bis MÃ¤rzÂ 2015 42.398,22Â EUR zurÃ¼ck. Da der Schuldner diesen Betrag nicht bezahlen konnte, stellte er ein Ratenzahlungsansuchen. Mitursache hierfÃ¼r war, dass dem Schuldner im JahrÂ 2015 bis zur Ratenvereinbarung durch Barabhebungen und Ãœberweisungen insgesamt 39.512,92Â EUR â€“ teils fÃ¼r nicht ausbezahlte GehÃ¤lter, teils fÃ¼r von der Obfrau geleistete Mietzahlungen, teils fÃ¼r private Zwecke â€“ entzogen worden waren. Nach der hierauf geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung sollte die Tilgung durch Einbehaltung eines Teils der zukÃ¼nftig zustehenden FÃ¶rderbeitrÃ¤ge erfolgen. Der Schuldner hing nach den Feststellungen zwar wirtschaftlich von den Subventionen der Beklagten ab, ihm war nach den FÃ¶rderbedingungen aber gestattet, bestimmte Leistungen seinen Kunden gegen Entgelt anzubieten. Die Beklagte musste daher nicht davon ausgehen, seine einzige Einnahmequelle zu sein. Aus diesem Grunde und zumal die Subventionen monatlich zwischen 17.000 und 19.000Â EUR betrugen und auch weiter gewÃ¤hrt werden sollten, ist die Ansicht des Berufungsgerichts im angefochtenen Urteil, die Beklagte habe bloÃŸ wegen des Ratenzahlungsansuchens noch nicht die ZahlungsunfÃ¤higkeit des Schuldners annehmen oder weitere Nachforschungen vornehmen mÃ¼ssen, nicht korrekturbedÃ¼rftig. Ob dem Anfechtungsgegner im Sinne des Â§Â 31 AbsÂ 1 ZÂ 2 IO FahrlÃ¤ssigkeit zur Last fÃ¤llt, hÃ¤ngt stets von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab und begrÃ¼ndet â€“ vom Fall einer (hier nicht vorliegenden) korrekturbedÃ¼rftigen Fehlbeurteilung abgesehen â€“ regelmÃ¤ÃŸig keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung im Sinne des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO (vgl RS0042837). Zu II.: Der Beschluss des Berufungsgerichts auf nachtrÃ¤gliche Zulassung der Revision samt Ausspruch, dass es der Beklagten freisteht, die Revision zu beantworten, wurde der Beklagten gemeinsam mit einer Gleichschrift der Revision am 31.Â 5.Â 2019 zugestellt. Die Beklagte brachte die Revisionsbeantwortung im ERV am 26.Â 6.Â 2019 beim Erstgericht ein, das die Revisionsbeantwortung sodann dem Berufungsgericht physisch weiterleitete, wo sie am 1.Â 7.Â 2019 einlangte. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 507a AbsÂ 3 ZÂ 2 ZPO ist die Revisionsbeantwortung beim Berufungsgericht einzubringen, wenn dieses dem Revisionsgegner nach Â§Â 508 AbsÂ 5 ZPO freigestellt hat, eine Revisionsbeantwortung einzubringen. Ein im Wege des ERV Ã¼bermitteltes SchriftstÃ¼ck kann â€“ unter Nichteinrechnung des Postenlaufs â€“ nur dann als rechtzeitig eingebracht angesehen werden, wenn es durch Angabe des jeweils zutreffenden â€žDienststellenkÃ¼rzelsâ€œ an das richtige Gericht adressiert war. Wurde hingegen die Dienststellenkennzeichnung des Adressatgerichts anlÃ¤sslich der Eingabe des Rechtsmittels unrichtig angegeben, und langte der Schriftsatz deshalb beim falschen Gericht ein, das ihn (mit ZeitverzÃ¶gerung) an das zustÃ¤ndige Gericht Ã¼bermitteln musste, so ist die Eingabe nur dann als rechtzeitig anzusehen, wenn sie noch innerhalb der Rechtsmittelfrist (bzw Rechtsmittelbeantwortungsfrist) beim zustÃ¤ndigen Gericht einlangt (RS0124533; Danzl, Geo8 Â§Â 37 AnmÂ 6b mwH). Die auÃŸerhalb der am 31.Â 5.Â 2019 in Gang gesetzten vierwÃ¶chigen Frist beim Berufungsgericht eingelangte Revisionsbeantwortung ist daher als verspÃ¤tet zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191118_OGH0002_0080OB00092_19S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E126996	8Ob92/19s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191118_OGH0002_0080OB00092_19S0000_000/JJT_20191118_OGH0002_0080OB00092_19S0000_000.html	1,574,035,200,000	1,063	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache betreffend C* S*, vertreten durch Dr.Â Oliver KÃ¼hnl, Rechtsanwalt in Innsbruck, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der betroffenen Person gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 21.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 54Â RÂ 5/19k-119, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Betroffene befand sich in den letzten Jahren wiederholt in â€“ auch stationÃ¤rer â€“ psychiatrischer Behandlung. Erstmals regte die Innsbrucker UniversitÃ¤tsklinik fÃ¼r Psychiatrie im JÃ¤nnerÂ 2004 die Bestellung eines Sachwalters an. Dieses Bestellungsverfahren wurde nach DurchfÃ¼hrung der ErstanhÃ¶rung am 14.Â 6.Â 2005 mit in Rechtskraft erwachsenem Beschluss des Erstgerichts vom selben Tag mit der wesentlichen BegrÃ¼ndung eingestellt, die Betroffene scheine in der Lage, die wesentlichen Angelegenheiten ihres Lebens ohne die Gefahr eines Nachteils fÃ¼r sich selbst zu besorgen und selbst zu erkennen, wann sie Hilfe durch eine dritte Person benÃ¶tige, in welchem Fall sie sich an ihre Mutter oder ihre Schwester wende; zudem mangle es an von einem Sachwalter zu besorgenden Angelegenheiten. Im AugustÂ 2007 regte die Stadt Innsbruck die Bestellung eines Sachwalters an. Dieses Verfahren wurde nach Bestellung einer psychiatrischen SachverstÃ¤ndigen und eines Verfahrenssachwalters mit in Rechtskraft erwachsenem Beschluss des Erstgerichts vom 10.Â 8.Â 2010 im Wesentlichen mit der selben BegrÃ¼ndung wie im JahrÂ 2005 eingestellt. Am 14.Â 12.Â 2018 regte nunmehr die UniversitÃ¤tsklinik fÃ¼r Psychiatrie abermals die Bestellung eines â€“ nach der nunmehrigen Terminologie des 2.Â ErwSchG â€“ gerichtlichen Erwachsenenvertreters an. Dabei wurde mitgeteilt, dass die Betroffene an einer schizoaffektiven StÃ¶rung leide, zahlreiche stationÃ¤re Aufenthalte gehabt habe und aktuell wieder stationÃ¤r aufgenommen worden sei. Als Angelegenheiten, die die Betroffene selbst nicht erledigen kÃ¶nne, wurde â€žWohnungsangelegenheit, WohnortklÃ¤rung und -bestimmung, Finanzen, Vertretung bei BehÃ¶rden, Ã„mtern, Gerichtenâ€œ angegeben. Das Erstgericht beauftragte mit Beschluss vom 17.Â 12.Â 2018 den Erwachsenenschutzverein VertretungsNetz mit der â€“ im Beschluss nÃ¤her umschriebenen â€“ AbklÃ¤rung im Sinne des Â§Â 4a ErwSchVG. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Betroffenen hiergegen keine Folge und begrÃ¼ndete dies im Wesentlichen damit, dass auf Grund der Anregung der UniversitÃ¤tsklinik fÃ¼r Psychiatrie, der Eigeninteressen nicht zu unterstellen seien, und unter Bedachtnahme auf den sonstigen Akteninhalt, aus dem sich schon mehrfach eingeleitete Sachwalterschaftsverfahren in der Vergangenheit ergÃ¤ben, konkrete und begrÃ¼ndete Anhaltspunkte im Sinne des Â§Â 117a AuÃŸStrG vorlÃ¤gen, die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters durch weitere Verfahrensschritte abzuklÃ¤ren. Das Rekursgericht lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Rechtliche Beurteilung Die Betroffene zeigt in ihrem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs keine Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG auf. 1.Â Auch nach der Rechtslage nach dem mit 1.Â 7.Â 2018 in Kraft getretenen 2.Â Erwachsenenschutz-Gesetz, BGBlÂ IÂ 2017/59 (2.Â ErwSchG), ist kein formeller Beschluss auf Einleitung des Verfahrens nach den Â§Â§Â 116aÂ ff AuÃŸStrG vorgesehen. Das Verfahren ist ab dem Moment eingeleitet, in dem das Gericht irgendeine Handlung vornimmt. Wie bisher ist der erste â€žBeschlussâ€œ des Gerichts, der seinen Willen unzweifelhaft erkennen lÃ¤sst, die Voraussetzungen der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters fÃ¼r eine Person im in Â§Â§Â 116aÂ ff AuÃŸStrG geregelten Verfahren zu prÃ¼fen, als Beschluss auf Verfahrenseinleitung anzusehen. Ein solcher Beschluss kann auch ein solcher sein, mit dem das Gericht â€“ wie hier â€“ gemÃ¤ÃŸ Â§Â 117a AbsÂ 1 AuÃŸStrG zur PrÃ¼fung der Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters fÃ¼r den Betroffenen den Ã¶rtlich zustÃ¤ndigen Erwachsenenschutzverein beauftragt, eine AbklÃ¤rung im Sinne des Â§Â 4a ErwSchVG durchzufÃ¼hren (4Â ObÂ 215/18y = EF-ZÂ 2019/75 [Schweighofer] mwN). 2.Â Der Beschluss auf Einleitung eines Verfahrens Ã¼ber die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters ist vom Rekursgericht aufgrund der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu Ã¼berprÃ¼fen (RS0006801 [T6, T8]). Daraus, dass sie vor dem erstinstanzlichen Einleitungsbeschluss noch kein rechtliches GehÃ¶r hatte oder dass ihr die VerstÃ¤ndigung nach Â§Â 117a AbsÂ 2 AuÃŸStrG von der Befassung des Erwachsenenschutzvereins nicht zukam, kann die Betroffene gegen den Einleitungsbeschluss nichts ableiten. Ebenso kann die Betroffene gegen den Einleitungsbeschluss nicht einwenden, sie habe â€žzwei selbststÃ¤ndig gewÃ¤hlte Vertreterâ€œ. Solches war dem Erstgericht zur Zeit der Beauftragung des Erwachsenenschutzvereins mit der AbklÃ¤rung im Sinne des Â§Â 4a ErwSchVG nicht bekannt. Der Akteninhalt enthielt zwar Hinweise auf familiÃ¤re UnterstÃ¼tzung, die aber nur bis zum JahrÂ 2010 reichten, weshalb eine AbklÃ¤rung jedenfalls nicht unnÃ¶tig war. 3.Â Es wÃ¼rde dem Zweck des eingeleiteten oder fortgesetzten ÃœberprÃ¼fungsverfahrens widersprechen, wenn schon zu Beginn konkrete Feststellungen Ã¼ber die â€“ nunmehr in Â§Â 271 ABGB statuierten â€“ Voraussetzungen fÃ¼r die Bestellung eines â€“ nach der nunmehrigen Terminologie â€“ gerichtlichen Erwachsenenvertreters verlangt wÃ¼rden. Allerdings bedarf es â€“ wie auch bisher (3Â ObÂ 55/13d [PktÂ 3.3] mwH) â€“ wenigstens eines MindestmaÃŸes an nachvollziehbarem Tatsachensubstrat, aus dem sich das Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte ableiten lÃ¤sst. Auch nach dem neuen Recht mÃ¼ssen also schon fÃ¼r die Einleitung des Verfahrens begrÃ¼ndete und konkrete Anhaltspunkte fÃ¼r die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters zur Wahrung der Belange des Betroffenen vorliegen. Die Anhaltspunkte mÃ¼ssen konkret und begrÃ¼ndet sein und haben sich sowohl auf die psychische Krankheit oder eine vergleichbare BeeintrÃ¤chtigung als auch auf die Notwendigkeit der Bestellung eines Erwachsenenvertreters zum Schutz der betreffenden Person zu beziehen (9Â Ob 89/18f mwN [PktÂ 5]). Das Gericht hat auch weiterhin zu beachten, von wem der Hinweis kommt (RS0008526 [T3]). So ist etwa Vorsicht angebracht, wenn ein Prozessgegner die gerichtliche Erwachsenenvertretung beantragt (vgl 4Â ObÂ 215/18y: Erbrechtsstreit). Die Frage des Vorliegens konkreter und begrÃ¼ndeter Anhaltspunkte ist eine typische Einzelfallbeurteilung, die nur bei einer groben Fehlbeurteilung des Rekursgerichts eine erhebliche Rechtsfrage begrÃ¼nden kann (7Â ObÂ 192/18p [PktÂ 3] mwN; 2Â ObÂ 135/18v [PktÂ 2]). Im vorliegenden Fall stammt die Anregung von einer UniversitÃ¤tsklinik fÃ¼r Psychiatrie, also einer â€“ wie bereits vom Rekursgericht zutreffend erkannt â€“ mangels Eigeninteressen unbefangenen und zur Beurteilung von psychischen Krankheiten oder vergleichbaren BeeintrÃ¤chtigungen qualifizierten Einrichtung. Dass die Anregung von einer Sozialarbeiterin namens der UniversitÃ¤tsklinik gefertigt wurde, Ã¤ndert hieran nichts; es ist davon auszugehen, dass die Diagnose â€žschizoaffektive StÃ¶rungâ€œ in der Krankengeschichte der UniversitÃ¤tsklinik Deckung findet. Den in der Anregung als regelungsbedÃ¼rftig angegebenen Angelegenheiten kann ein MindestmaÃŸ an nachvollziehbarem Tatsachensubstrat auch angesichts dessen, dass die Betroffene nach der Mitteilung (neuerlich) stationÃ¤r aufgenommen wurde, nicht abgesprochen werden. Die Bejahung des Vorliegens konkreter und begrÃ¼ndeter Anhaltspunkte fÃ¼r die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters im Sinne des Â§Â 117a AbsÂ 1 SatzÂ 1 AuÃŸStrG durch die Vorinstanzen hÃ¤lt sich jedenfalls im Rahmen des Beurteilungsspielraums. Die Betroffene ist im Ãœbrigen wie bereits in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 16.Â 7.Â 2004, 8Â ObÂ 68/04i, ONÂ 21, welche in dem aufgrund der Anregung vom JÃ¤nner 2004 eingeleiteten Verfahren zur ÃœberprÃ¼fung der Notwendigkeit einer Sachwalterbestellung erging, darauf hinzuweisen, dass allgemein gÃ¼ltige AusfÃ¼hrungen, unter welchen UmstÃ¤nden Anhaltspunkte im Sinne des (nunmehr) Â§Â 117a AbsÂ 1 SatzÂ 1 AuÃŸStrG gegeben sind, nicht mÃ¶glich sind. 4.Â Ein allfÃ¤lliger BegrÃ¼ndungsmangel erster Instanz ist jedenfalls geheilt, weil das Rekursgericht die BegrÃ¼ndung â€“ im Sinn ihrer ÃœberprÃ¼fbarkeit â€“ ausreichend ergÃ¤nzte (6Â ObÂ 115/16d [PktÂ 2] mwH).
JJT_20191119_OGH0002_0100OB00048_19K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127003	10Ob48/19k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00048_19K0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00048_19K0000_000.html	1,574,121,600,000	4,092	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â T* und 2.Â B, beide vertreten durch Mag.Â Paula Stecher und MMag.Â Dr.Â Georg Janovsky RechtsanwÃ¤lte in Schwaz, gegen die beklagten Parteien 1.Â H KG, , und 2.Â M, beide vertreten durch Ing.Â Dr.Â Stefan Krall und Dr.Â Oliver KÃ¼hnl, RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, wegen 35.892Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 11.Â AprilÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 37/19m-183, mit dem das Endurteil des Landesgerichts Innsbruck vom 21.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-162 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-167) teilweise abgeÃ¤ndert wurde, und Ã¼ber die mit der auÃŸerordentlichen Revision verbundenen auÃŸerordentlichen Revisionsrekurse der beklagten Parteien gegen den im Berufungsurteil enthaltenen Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem den Rekursen gegen die BeschlÃ¼sse des Erstgerichts vom 24.Â JuliÂ 2018, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-132, vom 22.Â AugustÂ 2018, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-140 und vom 21.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-163 (letzterer in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-165) nicht Folge gegeben wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung I. den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentlichen Revisionsrekurse werden zurÃ¼ckgewiesen. II.Â zu Recht erkannt: Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeÃ¤ndert, dass sie â€“ unter Einschluss der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile â€“ zu lauten haben wie folgt: â€žDie beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien binnen 14Â Tagen 20.652Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 19.200Â EUR von 6.Â 11.Â 2013 bis 24.Â 7.Â 2013 und aus 20.652Â EUR seit 25.Â 7.Â 2017 zu zahlen. Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien binnen 14Â Tagen weitere 15.240Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 30.000Â EUR von 20.Â 6.Â 2013 bis 5.Â 11.Â 2018 und 4Â % Zinsen aus 15.240Â EUR seit 15.Â 11.Â 2018 zu zahlen, wird abgewiesen.â€œ Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die erstbeklagte Kommanditgesellschaft, deren unbeschrÃ¤nkt haftender Gesellschafter der Zweitbeklagte ist, verpflichtete sich in einem 2008 abgeschlossenen Werkvertrag zur Planung, Lieferung und Montage der Fenster fÃ¼r das neuerrichtete Haus der KlÃ¤ger. Die Einbauarbeiten wurden in der zweiten JahreshÃ¤lfteÂ 2008 von Mitarbeitern der Erstbeklagten verrichtet. Im DezemberÂ 2010 bemerkten die KlÃ¤ger erste Wassereintritte im Bereich der Fenster. Der Einbau der vertikalen Fensterelemente unter den DachflÃ¤chenfenstern ist nicht sach- und fachgerecht erfolgt und entspricht weder den Einbauempfehlungen des Fensterherstellers noch den fÃ¼r den Einbau gÃ¼ltigen Ã–-Normen. Die EinbauhÃ¶he der DachflÃ¤chenfenster steht sowohl auf der West- als auch auf der Ostseite im Widerspruch zu der damals gÃ¼ltigen Ã–-Norm. Der Einbau wÃ¤re nur dann sach- und fachgerecht, wenn die DachflÃ¤chenfenster hÃ¶her gesetzt worden wÃ¤ren. Die PrÃ¼fung der notwendigen EinbauhÃ¶he liegt im Verantwortungsbereich der erstbeklagten Partei. Im AuÃŸenbereich ist keine Bauanschlussfuge gegeben, es wurde keine Bauanschlussfolie verwendet, eine vollstÃ¤ndige FugenfÃ¼llung mit DÃ¤mmstoff zwischen SÃ¤ule und dem vertikalen Fensterelement fehlt. Infolge dieser und weiterer Einbaufehler rinnt bei geschlossenem FensterflÃ¼gel Niederschlagswasser in die Fuge und gelangt in das darunter liegende Stockwerk. Bei den DachflÃ¤chenfenstern ist der gesamte Fensterrahmen und ein Teilbereich unterhalb des Fensterrahmens nicht gedÃ¤mmt, was bei einem fachgerechten Einbau gewÃ¤hrleistet sein mÃ¼sste. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch die anhaltenden Wassereintritte FolgeschÃ¤den am Haus (einem Holzbau) entstanden sind. Der Bauleiter und auch der Zweitbeklagte besichtigten die schadhaften Fenster, ohne die Ursache fÃ¼r die Wassereintritte zu finden und eine MÃ¤ngelbehebung zu versuchen. Mit ihrer im OktoberÂ 2013 erhobenen Klage (der Gegenseite zugestellt am 5.Â 11.Â 2013) begehrten die KlÃ¤ger von den beiden Beklagten zur ungeteilten Hand vorerst 30.000Â EUR samt 4Â % Zinsen seit 20.Â 6.Â 2013 an Sanierungskosten aus dem Titel des Schadenersatzes und erhoben ein Feststellungsbegehren auf Feststellung der kÃ¼nftigen Haftung der beklagten Partei fÃ¼r etwaige SpÃ¤t- und FolgeschÃ¤den. Mit Schriftsatz vom 25.Â 7.Â 2017 (ONÂ 104) wurde das Leistungsbegehren auf 31.452Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 30.000Â EUR vom 20.Â 6.Â 2013 bis 24.Â 7.Â 2017 sowie 4Â % Zinsen aus 31.452Â EUR seit 25.Â 7.Â 2017 ausgedehnt. Zum bisherigen Verfahrensgang: Zum ersten Rechtsgang: Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von 16.746Â EURÂ sA zur ungeteilten Hand statt und wies das Mehrbegehren im Umfang von 14.706Â EURÂ sA ab. Weiters gab das Erstgericht dem Begehren auf Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand fÃ¼r sÃ¤mtliche SchÃ¤den und Nachteile statt, die aus der mangelhaften Herstellung des Werks (Dach- und Vertikalfenster) herrÃ¼hrten. Das Berufungsgericht verwarf die Berufung wegen Nichtigkeit; im Ãœbrigen gab es der Berufung der KlÃ¤ger gÃ¤nzlich und der Berufung der Beklagten teilweise dahin Folge, dass es die Entscheidung des Erstgerichts Ã¼ber das Leistungsbegehren als Zwischenurteil (hinsichtlich des Grundes des Leistungsbegehrens) und als Teilurteil (hinsichtlich des Feststellungsbegehrens) bestÃ¤tigte und im Ãœbrigen (hinsichtlich der HÃ¶he des Leistungsbegehrens) aufgehoben hat. Der Oberste Gerichtshof wies die dagegen gerichtete auÃŸerordentliche Revision der Beklagten mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zurÃ¼ck (10Â ObÂ 77/18y). Das Teilurteil hinsichtlich des Feststellungsbegehrens ist in Rechtskraft erwachsen. Im fortgesetzten Verfahren dehnten die KlÃ¤ger mit Schriftsatz vom 15.Â 11.Â 2018 ihr Zahlungsbegehren neuerlich, nunmehr auf 35.892Â EURÂ samt 4Â % Zinsen aus 30.000Â EUR von 20.Â 6.Â 2013 bis 24.Â 7.Â 2017, 4Â % Zinsen aus 31.452Â EUR von 25.Â 7.Â 2017 bis 14.Â 11.Â 2018 und 4Â % Zinsen aus 35.892Â EUR seit 15.Â 11.Â 2018 aus. Sie brachten vor, die Sanierungskosten wÃ¼rden laut dem nunmehr vorliegenden Gutachten des gerichtlichen SachverstÃ¤ndigen 35.892Â EUR ausmachen. Soweit fÃ¼r das Revisionsverfahren noch wesentlich bringen die KlÃ¤ger zur AnspruchshÃ¶he zusammengefasst vor, sie hÃ¤tten Anspruch auf die Sanierungskosten in jenem Umfang, der auch das HÃ¶hersetzen der DachflÃ¤chenfenster (â€žStockaufdoppelungâ€œ) umfasse. Jede andere Sanierungsvariante bliebe mangelhaft. Weiters mÃ¼ssten die zu bevorschussenden Sanierungskosten auch die Kosten fÃ¼r den allenfalls notwendig werdenden Austausch bzw die Neuanschaffung der Fenster beinhalten. FÃ¼r sie wÃ¤re ein massiver Nachteil darin gelegen, wenn sie zunÃ¤chst selbst das volle Kostenrisiko zu tragen hÃ¤tten, falls sich im Zuge der Sanierungsarbeiten herausstellen sollte, dass sich die Fenster nicht ohne BeschÃ¤digung ausbauen lieÃŸen. Sollte sich der Austausch der Fenster als nicht notwendig erweisen, stehe es den Beklagten ohnedies frei, den nicht verbrauchten Deckungsfonds zurÃ¼ckzufordern. Die Beklagten sprachen sich gegen die Klageausdehnung aus. Die ausgedehnte Klageforderung sei verjÃ¤hrt. Da die KlÃ¤ger zunÃ¤chst keine konkreten Sanierungskosten vorgebracht hÃ¤tten, sei ihr Vorbringen zu den Sanierungskosten im fortgesetzten Verfahren auch wegen VerstoÃŸes gegen das Neuerungsverbot unbeachtlich. Zudem hÃ¤tten die KlÃ¤ger gegen die Schadensminderungspflicht verstoÃŸen. Sie hÃ¤tten nach Abschluss der Fenstereinbauarbeiten einen (nicht ausgebildeten) Spengler beigezogen, von dem sie vom Ã¼berstehenden Lagerholz bei den DachflÃ¤chenkombinationsfenstern erfahren hÃ¤tten. Seit dieser Warnung hÃ¤tten sie nicht mehr weiterbauen dÃ¼rfen. Da zum damaligen Zeitpunkt die Fassade noch nicht angebracht gewesen sei, wÃ¤re der Schaden bei Null gelegen. Weiters hÃ¤tte der Spengler die KlÃ¤ger auch hinsichtlich der DachflÃ¤chenfenster warnen mÃ¼ssen. Auch diese (nicht erfolgte) Warnung mÃ¼ssten sich die KlÃ¤ger zurechnen lassen. Sie hÃ¤tten auÃŸerdem nur Anspruch auf jene Kosten, die den Beklagten entstanden wÃ¤ren, wenn diese die Sanierung selbst vorgenommen hÃ¤tte (â€žEigenkostenâ€œ). Keinesfalls bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Sowieso-Kosten. Das Erstgericht erklÃ¤rte die Klageausdehnung fÃ¼r zulÃ¤ssig, verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 35.892Â EUR und wies das Zinsenbegehren zur GÃ¤nze ab. Die Kostenentscheidung wurde vorbehalten (Â§Â 52 AbsÂ 2 ZPO). Das Erstgericht traf zur HÃ¶he der Klageforderung weitere Feststellungen, aus denen folgende â€“ fÃ¼r das Revisionsverfahren noch wesentliche Feststellungen â€“ hervorzuheben sind: SÃ¤mtliche Fenster sind mangelhaft eingebaut. Die MÃ¤ngel sind behebbar. Allerdings hÃ¤ngt die HÃ¶he der Sanierungskosten davon ab, ob sich die Fenster problemlos demontieren lassen. Sollten die Fenster oder der Fensterstock bei der Demontage beschÃ¤digt werden, mÃ¼ssen die Fenster mÃ¶glicherweise ausgetauscht werden. Sollten im Zuge des Ausbaus und der HÃ¶hersetzung der Vertikalfensterelemente BeschÃ¤digungen im Anschlussbereich bzw im Koppelungsbereich auftreten, betragen die geschÃ¤tzten Kosten fÃ¼r den Neukauf der Fenster 10.800Â EUR (â€žAlternativkostenâ€œ). Die Gesamtkosten der Sanierungsarbeiten inklusive dieser Alternativposition betragen 35.892Â EUR; die Gesamtkosten ohne Alternativposition betragen 25.092Â EUR. Die KlÃ¤ger beabsichtigen zu sanieren, sobald die erforderlichen Kosten zur VerfÃ¼gung stehen. In rechtlicher Hinsicht fÃ¼hrte das Erstgericht aus, die Klageausdehnung sei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 235 ZPO zulÃ¤ssig. Der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Erstbeklagten habe sich die beanstandeten Fenster zweimal angesehen, ohne die Ursache der Wassereintritte gefunden und eine MÃ¤ngelbehebung versucht zu haben, weswegen die Erstbeklagte mit der Verbesserung in Verzug sei. Sie habe nach schadenersatzrechtlichen GrundsÃ¤tzen fÃ¼r den NichterfÃ¼llungsschaden (das ErfÃ¼llungsinteresse) einzustehen. Den KlÃ¤gern stehe das Deckungskapital fÃ¼r die Sanierung der MÃ¤ngel als zweckgebundener und verrechenbarer â€“ bei ÃœbermaÃŸ auch rÃ¼ckforderbarer â€“ Vorschuss in HÃ¶he von 35.892Â EUR zu. Da die Beklagten bisher nicht saniert hÃ¤tten, sei der Vorschuss fÃ¤llig. Selbst bei Annahme des Bestehens einer Warnpflicht des Spenglers wÃ¼rde dessen Fehlleistung die Beklagten nicht entlasten. FÃ¼r das Zinsenbegehren bleibe kein Raum, weil die KlÃ¤ger fÃ¼r die Sanierungskosten nicht in Vorlage getreten seien. Das Berufungsgericht gab den Rekursen der beklagten Parteien gegen die BeschlÃ¼sse ONÂ 132 und ONÂ 140 (Bestellung des DIÂ H* und des Ing.Â J* zu SachverstÃ¤ndigen), gegen den Beschluss ONÂ 163 (Abweisung des Antrags auf Ablehnung dieser SachverstÃ¤ndigen) sowie gegen den Beschluss ONÂ 162 (mit dem die KlageÃ¤nderung fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt wurde) jeweils nicht Folge und sprach aus, dass die Revisionsrekurse jedenfalls unzulÃ¤ssig seien (Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 2 ZPO). Es verwarf die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, gab jedoch den von beiden Streitteilen erhobenen Berufungen teilweise Folge und Ã¤nderte die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, dass die Beklagten zur ungeteilten Hand verpflichtet wurden, den KlÃ¤gern 31.452Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 30.000Â EUR von 6.Â 11.Â 2013 bis 24.Â 7.Â 2017 und aus 31.452Â EUR seit 25.Â 7.Â 2017 zu zahlen. Das Mehrbegehren von 4.400Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 30.000Â EUR von 20.Â 6.Â 2013 bis 5.Â 11.Â 2013 und aus 4.440Â EUR seit 15.Â 11.Â 2018 wurde abgewiesen. Die Kostenentscheidung wurde vorbehalten (Â§Â 52 AbsÂ 3 ZPO). Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, dass die Rekurse jeweils zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt seien. Zu den beiden SachverstÃ¤ndigenbestellungsbeschlÃ¼ssen (ONÂ 132 und ONÂ 140) sei auszufÃ¼hren, dass die im Verfahren zum Grund des Anspruchs bestellten SachverstÃ¤ndigen zulÃ¤ssigerweise auch im fortgesetzten Verfahren zur AnspruchshÃ¶he fÃ¼r eine GutachtensergÃ¤nzung herangezogen werden kÃ¶nnten. Sowohl DIÂ H* als auch Ing.Â J* wÃ¼rden Ã¼ber ausreichende Sachkenntnis verfÃ¼gen. Sie seien in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten SachverstÃ¤ndigen eingetragen. Das von ihnen erstattete schriftliche Gutachten sei schlÃ¼ssig; die im Rahmen der GutachtenserÃ¶rterung gestellten ergÃ¤nzenden Fragen seien nachvollziehbar beantwortet worden. Zu dem Beschluss Ã¼ber die Ablehnung der SachverstÃ¤ndigen DIÂ H* und Ing.Â J* (ONÂ 163, berichtigt mit Beschluss ONÂ 165) sei auszufÃ¼hren, dass EinwÃ¤nde gegen die QualitÃ¤t des Gutachtens und auch die Behauptung mangelnder Sachkenntnis oder einer unrichtigen Begutachtung keine AblehnungsgrÃ¼nde darstellten. Die Klageausdehnung (Beschluss ONÂ 162) sei zulÃ¤ssig. Eine unbillige Erschwerung oder VerzÃ¶gerung sei zu verneinen, weil die Klageausdehnung nach Vorliegen des schriftlichen ErgÃ¤nzungsgutachtens zur HÃ¶he der Sanierungskosten erfolgt sei, und die mÃ¼ndliche GutachtenserÃ¶rterung im gleichen Umfang auch ohne die Klageausdehnung durchgefÃ¼hrt hÃ¤tte werden mÃ¼ssen. Das Neuerungsverbot stehe der Klageausdehnung nicht entgegen. Die geltend gemachte Nichtigkeit und geltend gemachten Mangelhaftigkeiten des erstinstanzlichen Verfahrens lÃ¤gen nicht vor. Die TatsachenrÃ¼ge sei nicht berechtigt (SÂ 28 bis 46 des Berufungsurteils, PunktÂ 4.1 bis 14). Der RechtsrÃ¼ge sei aber insofern zu folgen, als ein Teilbetrag der Klageforderung im Umfang der Ausdehnung von 4.440Â EUR verjÃ¤hrt sei, weil die Klageausdehnung nicht auf (erst) im Lauf des Prozesses eingetretene SchÃ¤den gestÃ¼tzt worden sei, sondern auf die Ergebnisse des gerichtlichen SachverstÃ¤ndigengutachtens. In diesem Umfang sei das Klagebegehren daher abzuweisen. Die Verbesserungskosten seien auf Basis der von den gerichtlichen SachverstÃ¤ndigen ermittelten Variante mit StockverlÃ¤ngerung zuzusprechen, weil feststehe, dass die DachflÃ¤chenfenster bei sach- und fachgerechtem Einbau hÃ¶her eingebaut hÃ¤tten werden mÃ¼ssen. Auch die Kosten fÃ¼r die vertikalen Fensterelemente in HÃ¶he von 10.800Â EUR brutto (â€žAlternativpositionâ€œ) seien als Teil des Vorschusses zuzusprechen. Diese Kosten wÃ¼rden zwar nach den Feststellungen nur dann anfallen, falls im Zuge der Sanierung (Austausch und HÃ¶hersetzung der Fenster) BeschÃ¤digungen im Anschlussbereich bzw im Koppelungsbereich eintreten sollten. LieÃŸen sich die Fensterelemente beschÃ¤digungsfrei aus- und einbauen, entstÃ¼nden diese Kosten nicht, was sich aber erst im Zuge der Verbesserung herausstellen werde. Sollten diese Kosten den KlÃ¤gern nicht zugesprochen werden, wÃ¤ren die KlÃ¤ger nicht so gestellt, wie sie stÃ¼nden, wenn ordnungsgemÃ¤ÃŸ erfÃ¼llt worden wÃ¤re. Sie hÃ¤tten keine Sicherheit, das notwendige Deckungskapital in HÃ¤nden zu halten, um damit ohne jede weitere VerzÃ¶gerung die Sanierung zu einem Ende zu bringen. DemgegenÃ¼ber stehe es den Beklagten frei, ihre Leistung zu kondizieren, sollte der Vorschuss vom GeschÃ¤digten nur teilweise verwendet worden sein. Ein Abzug von â€žSowieso-Kostenâ€œ scheide aus, weil die Erstbeklagte mangelhaft erfÃ¼llt habe. Nur wenn das Werk schon in seiner vereinbarten Beschaffenheit fÃ¼r die Erreichung des Vertragszwecks untauglich gewesen und der Erstbeklagten die Verletzung der in Â§Â 1168a ABGB begrÃ¼ndeten Warnpflicht vorzuwerfen wÃ¤re, stellte sich das Problem von â€žSowieso-Kostenâ€œ. Da der Ãœbernehmer die Verbesserung nicht voreilig selbst vorgenommen habe, sei die Frage eines Abzugs fÃ¼r Eigenkosten nicht zu beantworten. Bei einem auf Â§Â 933a ABGB gestÃ¼tzten Anspruch sei der Einwand der Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig, weil es sich um einen verschuldensabhÃ¤ngigen Schadenersatzanspruch handle. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten aber nicht gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung verstoÃŸen. Nach den Behauptungen der Beklagten habe der von den KlÃ¤gern herangezogene Spengler schon im JahrÂ 2009 gewarnt, dass bei den vertikalen Fensterkombinationen die Bauanschlussfuge falsch ausgefÃ¼hrt worden sei. Wie die Beklagten weiter behaupten, wÃ¤ren zu diesem Zeitpunkt die Fensterkombinationen noch ohne weitere Kosten wieder herausnehmbar und deren richtige Anbindung problemlos herstellbar gewesen. Diesem Einwand sei aber nicht zu folgen, weil es schon aufgrund des Vorbringens der Beklagten und deren Prozessstandpunkts erfolglos geblieben wÃ¤re, wenn sich die KlÃ¤ger zwecks Sanierung an sie gewandt hÃ¤tten. Auch dem Standpunkt, eine weitere Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung liege darin, dass der von den KlÃ¤gern beigezogene Spengler diese hinsichtlich der DachflÃ¤chenfenster warnen hÃ¤tte mÃ¼ssen (wodurch sich der Schaden auf Null reduziert hÃ¤tte), sei nicht zu folgen. Den KlÃ¤gern wÃ¤re ein Gehilfenverhalten nur dann als Mitverschulden oder als Verletzung der Obliegenheit zur Schadensminderung zuzurechnen, wenn sie sich des Gehilfen dazu bedient hÃ¤tten, um Verpflichtungen aus ihrer Sonderverbindung zur Erstbeklagten wahrzunehmen. Dies sei aber hier nicht der Fall. Rechtliche FeststellungsmÃ¤ngel lÃ¤gen nicht vor; auch Ã¼berschieÃŸende Feststellungen seien nicht getroffen worden. Dass von den Verbesserungskosten ein Abzug â€žNeu fÃ¼r Altâ€œ vorzunehmen wÃ¤re, sei erstmals in der Berufung â€“ somit unter VerstoÃŸ gegen das Neuerungsverbot â€“ behauptet worden. Werde Deckungskapital zur MÃ¤ngelbehebung begehrt, kÃ¶nne Verzinsung ab jenem Zeitpunkt gefordert werden, auf dem die Berechnung der HÃ¶he der Behebungskosten beruhe. Mangels vorheriger Bezifferung stÃ¼nden den KlÃ¤gern die gesetzlichen Verzugszinsen nicht schon â€“ wie eingeklagt â€“ nach Zugang ihres Schreibens vom 17.Â 6.Â 2013 ab 20.Â 6.Â 2013, sondern erst ab dem der Klagszustellung folgenden Tag (6.Â 11.Â 2013) zu. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision nicht zulÃ¤ssig sei, weil eine Orientierung an hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung erfolgen habe kÃ¶nnen und die Entscheidung keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung habe. Die Beklagten erhoben gegen die BeschlÃ¼sse des Berufungsgerichts mit denen den Rekursen der beklagten Partei gegen die BeschlÃ¼sse ONÂ 132 und ONÂ 140 (Bestellung des DIÂ H* und des Ing.Â J* zu SachverstÃ¤ndigen), gegen den Beschluss ONÂ 163 (Abweisung des Antrags auf Ablehnung dieser SachverstÃ¤ndigen) sowie gegen den Beschluss ONÂ 162 (Zulassung der KlageÃ¤nderung) nicht Folge gegeben wurde auÃŸerordentliche Revisionsrekurse; gegen das Urteil des Berufungsgerichts erhoben sie auÃŸerordentliche Revision. Die KlÃ¤ger brachten kein Rechtsmittel ein, sodass die Abweisung der 4.440Â EURÂ sA in Rechtskraft erwachsen ist. Rechtliche Beurteilung Die auÃŸerordentlichen Revisionsrekurse sind jedenfalls unzulÃ¤ssig. Die Revision ist hingegen zulÃ¤ssig und im Umfang von 10.800Â EUR im Sinne des AbÃ¤nderungsantrags berechtigt, weil die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch fÃ¼r den Ankauf neuer Fenster stehe Deckungskapital zu, mit der bisherigen Rechtsprechung nicht in Einklang steht. Die KlÃ¤ger beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, die auÃŸerordentliche Revision als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben. I.Â Zu den auÃŸerordentlichen Revisionsrekursen: GemÃ¤ÃŸ Â§Â 528 AbsÂ 2 ZÂ 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur GÃ¤nze bestÃ¤tigt worden ist. Da das Rekursgericht die erstgerichtlichen BeschlÃ¼sse (ONÂ 132 und ONÂ 140 [Bestellung des DIÂ H* und des Ing.Â J* zu SachverstÃ¤ndigen], ONÂ 163 [Abweisung des Antrags auf Ablehnung dieser SachverstÃ¤ndigen] sowie ONÂ 162 [Zulassung der KlageÃ¤nderung] jeweils zur GÃ¤nze bestÃ¤tigt hat, indem es sich mit den Argumenten der beklagten Partei auseinandergesetzt und deren Berechtigung verneint hat, sind sÃ¤mtliche Revisionsrekurse als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen. Auf die AusfÃ¼hrungen zu PunktÂ a der Rechtsmittelschrift (deren SeitenÂ 1 bis 42) ist daher nicht weiter einzugehen. II.Â Zur auÃŸerordentlichen Revision: Vorauszuschicken ist, dass die Beklagten in ihrer Revisionsschrift die Anordnung des Â§Â 506 AbsÂ 2 ZPO missachten, nach der ohne WeitlÃ¤ufigkeiten darzulegen ist, aus welchen GrÃ¼nden die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. In der Ã¼ber 282Â Seiten umfassenden Revisionsschrift, in der die RechtsmittelgrÃ¼nde nur teilweise getrennt dargestellt werden und die durch zahllose Wiederholungen gekennzeichnet ist, setzen sich die Rechtsmittelwerber auch immer wieder mit dem Inhalt der SachverstÃ¤ndigengutachten, bautechnischen Fragen und der BeweiswÃ¼rdigung auseinander und legen dar, welche Sachverhaltsfeststellungen ihrer Vorstellung nach zu gewinnen gewesen wÃ¤ren und welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus ergeben hÃ¤tten. Dies ist aber schon deshalb verfehlt, weil der Oberste Gerichtshof keine Tatsacheninstanz ist, sondern von den Feststellungen der Vorinstanzen auszugehen hat. Die Revision kann nur insofern behandelt werden, als die AusfÃ¼hrungen zumindest nachvollziehbar einem zulÃ¤ssigen Rechtsmittelgrund zugeordnet werden kÃ¶nnen und auf festgestellten Tatsachen beruhen. II.1.1Â Eine Nichtigkeit sehen die Revisionswerber darin, dass das Erstgericht trotz Erhebung der auÃŸerordentlichen Revision bzw noch vor Ergehen einer Entscheidung weiter verhandelt und SachverstÃ¤ndige bestellt habe. Diese (angebliche) Nichtigkeit hat aber bereits das Berufungsgericht geprÃ¼ft und deren Vorliegen verneint. Ist das Berufungsgericht in die PrÃ¼fung der Frage einer allfÃ¤lligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen und hat eine solche als nicht gegeben erachtet, ist deren Wahrnehmung im Verfahren dritter Instanz nicht mehr mÃ¶glich (RS0042981). Dies trifft ebenso auf die behauptete Nichtigkeit infolge unrichtiger Zitierung von Urkunden durch das Erstgericht zu. Die behauptete Nichtigkeit des Berufungsurteils nach Â§Â 477 AbsÂ 1 ZÂ 9 ZPO (einer gar nicht oder unzureichend begrÃ¼ndeten Entscheidung) liegt nicht vor. II.1.2Â Entgegen dem Revisionvorbringen hat sich das Berufungsgericht mit den in der Berufung erhobenen VerfahrensrÃ¼gen auseinandergesetzt und das Vorliegen der geltend gemachten VerfahrensmÃ¤ngel nachvollziehbar verneint (SÂ 19 bis 28 des Berufungsurteils; PunktÂ 3.1 bis 3.10). Vom Berufungsgericht bereits verneinte VerfahrensmÃ¤ngel kÃ¶nnen in dritter Instanz nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden (RS0042963). II.1.3Â Ein Zwischenurteil beantwortet die Frage, ob ein Anspruch dem Grunde nach besteht, abschlieÃŸend. Daran sind Gericht und Parteien innerhalb des Rechtsstreits gebunden, sodass die Frage des Anspruchsgrundes nicht mehr neu aufgerollt werden darf (RS0040958 [T4]). Demnach begrÃ¼ndet es keine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, wenn sich das Berufungsgericht im fortgesetzten Verfahren mit dem Berufungsvorbringen der beklagten Parteien zum Grund des Anspruchs nicht mehr auseinandergesetzt hat. Auf das Revisionsvorbringen zum Grund des Anspruchs (ua zur VerjÃ¤hrung jenes Teils der Forderungen, den das Berufungsgericht als nicht verjÃ¤hrt erachtet hat) war nicht mehr einzugehen. II.2.1Â Im Zwischenurteil wurde rechtskrÃ¤ftig entschieden, dass das aus dem Grund des Schadenersatzes erhobene Klagebegehren zu Recht besteht, weil der Einbau der DachflÃ¤chenfenster nicht sach- und fachgerecht erfolgte. Nicht erfasst von der Bindungswirkung ist somit die Frage der HÃ¶he der Sanierungskosten, weswegen das nach Vorliegen des Zwischenurteils erstattete Vorbringen der KlÃ¤ger zur AnspruchshÃ¶he zulÃ¤ssig war und nicht gegen das Neuerungsverbot verstoÃŸen hat. Im fortgesetzten Verfahren besteht hinsichtlich noch nicht abschlieÃŸend entschiedener Fragen kein Neuerungsverbot (RS0042014). II.2.2Â Die im fortgesetzten Verfahren zur AnspruchshÃ¶he getroffenen Feststellungen wurden von den Beklagten in deren Berufung angefochten, diese TatsachenrÃ¼ge blieb jedoch erfolglos. Das Berufungsgericht hat sich mit den von den Beklagten geltend gemachten angeblichen WidersprÃ¼chlichkeiten der Aussagen der SachverstÃ¤ndigen zur AnspruchshÃ¶he auseinandergesetzt und das Vorliegen von erstinstanzlichen VerfahrensmÃ¤ngeln verneint. Die in der Revision behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt daher nicht vor. Soweit die Revisionswerber als BegrÃ¼ndungsmangel geltend machen, dass sich weder das Erstgericht noch das Berufungsgericht mit den geltend gemachten WidersprÃ¼chlichkeiten ausreichend auseinandergesetzt hÃ¤tten, wenden sie sich gegen die BeweiswÃ¼rdigung, die in dritter Instanz nicht mehr angefochten werden kann (RS0042903 [T5]). Auf die in der auÃŸerordentlichen Revision enthaltenen weiteren AusfÃ¼hrungen zur Tatsachenebene (PunktÂ d2.2 bis PunktÂ d2.21 der Revisionsschrift) war daher nicht mehr einzugehen. II.3Â Zur Behauptung mangelnder SchlÃ¼ssigkeit der Klage: Zur SchlÃ¼ssigkeit einer Klage ist die PrÃ¤zisierung nach rechtserzeugenden Tatsachen, die den Anspruch begrÃ¼nden, erforderlich. Die KlÃ¤ger begehren Schadenersatz wegen verschuldeter SchlechterfÃ¼llung aufgrund konkret behaupteter MÃ¤ngel in einer Gesamtsumme. Sie haben ihre Klage auf ein von ihnen eingeholtes Privatgutachten gestÃ¼tzt und ihr Vorbringen zur SchadenshÃ¶he nach Vorliegen der Ergebnisse des gerichtlichen SachverstÃ¤ndigengutachtens aufgeschlÃ¼sselt und ergÃ¤nzt. Das Erstgericht hat â€“ den Ergebnissen des gerichtlichen SachverstÃ¤ndigengutachtens folgend â€“ detaillierte Feststellungen zu den Kosten der erforderlichen SanierungsmaÃŸnahmen getroffen. Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist keine UnschlÃ¼ssigkeit des zur HÃ¶he erstatteten Klagebegehrens gegeben. II.4Â Zum Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht: Die Beklagten machen auch in ihrer Revision geltend, die KlÃ¤ger hÃ¤tten nach dem Einbau der Fenster fÃ¼r die erforderlichen Spenglerarbeiten einen â€žnicht ausgebildetenâ€œ Spengler beschÃ¤ftigt, der ihnen mitgeteilt habe, dass er bei den Vertikalfenstern das Blech nicht wie Ã¼blich unter die Fenster â€žhineinziehen kÃ¶nne, weil zu wenig Platz seiâ€œ. Der Spengler habe also das Ãœberstehen des Lagerholzes erkannt und die KlÃ¤ger gewarnt, ohne dass sie auf diese Warnung reagiert hÃ¤tten. Da zum damaligen Zeitpunkt (im SommerÂ 2009) die WÃ¤rmedÃ¤mmung noch nicht angebracht war, wÃ¤re â€“ wie die Beklagten weiter vorbringen â€“ kein Schaden entstanden; der Schaden wÃ¤re auf Null reduziert worden. Zudem hÃ¤tte der Spengler bei den DachflÃ¤chenfenstern ebenfalls eine Warnung aussprechen mÃ¼ssen, was er (mangels Ausbildung) unterlassen habe. Dazu ist auszufÃ¼hren, dass der Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht an sich nicht zum Anspruchsgrund gehÃ¶rt, sondern zur AnspruchshÃ¶he (RS0106185 [T4]). Wird aber â€“ wie hier â€“ ausdrÃ¼cklich behauptet, dass durch die Verletzung der Schadensminderungspflicht der Schadenersatz vÃ¶llig ausgeschlossen wird, berÃ¼hrt der Einwand doch den Grund des Anspruchs (RS0022788 [T1], RS0040880 [T3]). Daraus folgt fÃ¼r das vorliegende Verfahren, dass er ausgehend vom eigenen Vorbringen der Beklagten nicht mehr erfolgreich erhoben werden kann. Im Ãœbrigen wurde der Spengler ausschlieÃŸlich im Interesse der KlÃ¤ger tÃ¤tig; seine Beauftragung hatte nicht den Zweck, die Beklagten zu entlasten. Die dem Spengler zur Last gelegten angeblichen Sorgfaltswidrigkeiten kÃ¶nnten den KlÃ¤gern nicht nach Â§Â 1313a ABGB als Mitverschulden zugerechnet werden (6Â ObÂ 84/16w, 1Â ObÂ 184/13k). II.5Â Zu den â€žEigenkostenâ€œ: Die Beklagten legen ihren RevisionsausfÃ¼hrungen zugrunde, dass sie den KlÃ¤gern eine fachgerechte Verbesserung angeboten, diese das Anbot aber grundlos abgelehnt hÃ¤tten. Den KlÃ¤gern stehe deshalb nur Anspruch auf Ersatz jener Kosten zu, die die Beklagten selbst fÃ¼r die Verbesserung hÃ¤tten aufwenden mÃ¼ssen (â€žEigenkostenâ€œ). Mit diesem Standpunkt entfernen sich die Beklagten von den Feststellungen, wonach sich der Zweitbeklagte die SchÃ¤den angesehen hat, ohne ihre Ursache zu erkennen und ohne eine MÃ¤ngelbehebung versucht zu haben. Sind zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen, mÃ¶gen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, kÃ¶nnen diesbezÃ¼glich auch keine rechtlichen FeststellungsmÃ¤ngel mit Erfolg geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]). Ein Anspruch auf Ersatz der Eigenkosten des Ãœbergebers fÃ¼r die Verbesserung bestÃ¼nde nur dann, wenn der Ãœbernehmer â€“ ohne dem Ãœbergeber eine VerbesserungsmÃ¶glichkeit zu geben â€“ durch einen Dritten verbessern lÃ¤sst oder die Verbesserung voreilig selbst vorgenommen hat (8Â ObÂ 14/08d). Dies ist hier aber nicht der Fall. II.6Â Zum Einwand des Abzugs von â€žSowieso-Kostenâ€œ: Das Problem des etwaigen Ersatzes der â€žSowieso-Kostenâ€œ stellt sich dort, wo ein Werk einen bestimmten Erfolg aufweisen soll, dieser Erfolg aber nicht erreicht wird, weil mit dem laut Vertrag qualitativ und/oder quantitativ einzusetzenden Mitteln dieser Erfolg nicht erreichbar ist (RS0117792). Die Erstbeklagte Ã¼bernahm den Einbau von Fenstern in ein neu errichtetes Haus, wobei die sach- und fachgerechte AusfÃ¼hrung Vertragsinhalt war. HÃ¤tten die Beklagten die Arbeiten von vornherein fachgerecht ausgefÃ¼hrt, hÃ¤tten sie vertragsgemÃ¤ÃŸ erfÃ¼llt. Von im Zug der Sanierung anfallenden Kosten, die die KlÃ¤ger bei ordnungsgemÃ¤ÃŸer ErfÃ¼llung des Werkvertrags ebenso (â€žsowiesoâ€œ) zu tragen gehabt hÃ¤tten, kann keine Rede sein. II.7Â Zum Abzug â€žNeu fÃ¼r Altâ€œ: Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass erstmals von den Beklagten in deren Berufung erstattete Vorbringen zum Abzug â€žNeu fÃ¼r Altâ€œ verstoÃŸe gegen das Neuerungsverbot und sei zu unbestimmt, steht im Einklang mit der Rechtslage. II.8Â Zutreffend wenden sich die Revisionswerber aber dagegen, dass den KlÃ¤gern Deckungskapital auch fÃ¼r den Neukauf der Fenster (in HÃ¶he von 10.800Â EUR) zugesprochen wurde, obwohl nicht (zumindest) feststeht, dass die Fenster beim Aus- und Wiedereinbau voraussichtlich beschÃ¤digt wÃ¼rden. II.8.1Â Ist der Mangel noch nicht verbessert und fordert der Besteller das Deckungskapital fÃ¼r die MÃ¤ngelbehebungskosten, ist der Anspruch mit jenen Aufwendungen begrenzt, die entstanden wÃ¤ren, hÃ¤tte der Verpflichtete den vertragsgemÃ¤ÃŸen Zustand hergestellt (4Â ObÂ 47/01t). Anspruch auf das Deckungskapital besteht nur im Umfang des Ersatzes der objektiv notwendigen Behebungskosten (RS0115060), deren HÃ¶he nach den allgemeinen Beweislastregeln der GeschÃ¤digte zu beweisen hat. MaÃŸgeblich sind die voraussichtlichen Kosten (9Â ObÂ 88/16f). II.8.2Â Der Beweis, dass die objektiv notwendigen Behebungskosten 31.452Â EUR betragen (also auch die â€žAlternativpositionâ€œ von 10.800Â EUR umfassen) ist den KlÃ¤gern jedoch nicht gelungen, weil lediglich feststeht, dass die HÃ¶he der Sanierungskosten davon abhÃ¤ngt, ob sich die Fenster problemlos demontieren lassen. Weiters steht fest, dass im Falle der BeschÃ¤digung bei der Demontage die MÃ¶glichkeit besteht, dass sie gegen neue Fenster ausgetauscht werden mÃ¼ssen, wodurch Kosten von 10.800Â EUR anfallen wÃ¼rden (â€žAlternativpositionâ€œ). Diesen Feststellungen ist gerade nicht zu entnehmen, dass die Anschaffung neuer Fenster voraussichtlich erforderlich ist, weshalb die 10.800Â EUR nicht als objektiv notwendige Behebungskosten anzusehen sind. Die von den KlÃ¤gern ins Treffen gefÃ¼hrte MÃ¶glichkeit, einen Kondiktionsanspruch nach Â§Â 1435 ABGB geltend zu machen, mit dem ein Ã¼berschieÃŸender Vorschuss zurÃ¼ckgefordert werden kann, rechtfertigt nicht den Zuspruch und Deckungskapital fÃ¼r hÃ¶here als tatsÃ¤chlich notwendig festgestellte (voraussichtliche) Sanierungskosten (RS0115060; 4Â ObÂ 47/01t). Der Revision war daher teilweise im Umfang von 10.800Â EURÂ sA Folge zu geben und das Klagebegehren in diesem Umfang abzuweisen. II.9Â Zum Zinsenzuspruch (PunktÂ b.8 der Revisionsschrift): Der Zuspruch von Zinsen ab Klageeinbringung entspricht der stÃ¤ndigen Rechtsprechung, wonach bei einem begehrten Deckungskapital Zinsen ab jenem Zeitpunkt gefordert werden kÃ¶nnen, auf dem die Berechnung der HÃ¶he der Behebungskosten beruht (6Â ObÂ 616/93, 3Â ObÂ 183/10y). Haben die KlÃ¤ger erstmals mit der Klage einen konkreten Betrag als Deckungskapital gefordert, ist ihnen der Schaden aus der ZahlungsverzÃ¶gerung ab diesem Zeitpunkt (zu dem die GlÃ¤ubiger die HÃ¶he des begehrten Betrags kannten) zu ersetzen. Das ist im vorliegenden Fall der 6.Â 11.Â 2013. Der Revision war daher teilweise Folge zu geben und das Urteil des Berufungsgerichts dahin abzuÃ¤ndern, dass das Klagebegehren im Umfang von weiteren 10.800Â EURÂ sA abzuweisen ist. Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§Â 52 AbsÂ 3 ZPO.
JJT_20191119_OGH0002_0100OB00047_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127004	10Ob47/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00047_19P0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00047_19P0000_000.html	1,574,121,600,000	632	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â T* K* und 2.Â B* K, beide , beide vertreten durch Mag.Â Dr.Â Paula Stecher und MMag.Â Dr.Â Georg Janovsky RechtsanwÃ¤lte GbR in Schwaz, gegen die beklagten Parteien 1.Â H* KG, * und 2.Â M, beide vertreten durch Ing.Â Dr.Â Stefan Krall und Dr.Â Oliver KÃ¼hnl, RechtsanwÃ¤lte in Innsbruck, wegen 35.892Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revisionsrekurse der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 11.Â AprilÂ 2019, AZÂ 2Â RÂ 38/19h, 2Â RÂ 48/19d, 2Â RÂ 49/19a, womit die Rekurse gegen 1.Â den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 24.Â JuliÂ 2018, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-132, 2.Â den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 22.Â AugustÂ 2018, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-140, und 3.Â den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 21.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-163 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 12Â CgÂ 130/13t-165) zurÃ¼ckgewiesen wurden, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentlichen Revisionsrekurse werden gemÃ¤ÃŸ Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Mit Zwischen- und Teilurteil vom 4.Â 7.Â 2018 des Berufungsgerichts wurde die Entscheidung des Erstgerichts als Zwischenurteil (hinsichtlich des Grundes des Leistungsbegehrens) und als Teilurteil (hinsichtlich des Feststellungsbegehrens) bestÃ¤tigt und im Ãœbrigen (hinsichtlich der HÃ¶he des Leistungsbegehrens) ein Aufhebungsbeschluss gefasst. Der Oberste Gerichtshof wies die gegen das Zwischen- und Teilurteil erhobene auÃŸerordentliche Revision der beklagten Parteien zurÃ¼ck (10Â ObÂ 77/18y). Im fortgesetzten Verfahren zur HÃ¶he des Klageanspruchs erlieÃŸ das Erstgericht folgende BeschlÃ¼sse: 1.Â Mit Beschluss vom 24.Â 7.Â 2018 wurde DIÂ H zum SachverstÃ¤ndigen bestellt und diesem ein Gutachtensauftrag erteilt (ONÂ 132). 2.Â Mit Beschluss vom 22.Â 8.Â 2018 wurde Ing.Â J* zum (weiteren) SachverstÃ¤ndigen (ONÂ 140) bestellt. 3.Â Mit Beschluss vom 21.Â 12.Â 2018 (berichtigt mit Beschluss vom 8.Â 1.Â 2019) wurde der von den beklagten Parteien gestellte Antrag auf Ablehnung der SachverstÃ¤ndigen DIÂ H* und Ing.Â J* abgewiesen (ONÂ 163 und Berichtigungsbeschluss ONÂ 165). Das Rekursgericht wies die gegen diese BeschlÃ¼sse erhobenen Rekurse jeweils als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ck und lieÃŸ die Revisionsrekurse mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO nicht zu. Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, dass nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung weder die Auswahl der Person des SachverstÃ¤ndigen noch die Entscheidung, ob Ã¼berhaupt ein SachverstÃ¤ndiger beigezogen werde, abgesondert anfechtbar seien. Dass der Beschluss, mit dem die Ablehnung des gerichtlichen SachverstÃ¤ndigen verworfen wird, nicht abgesondert anfechtbar sei, ergebe sich aus Â§Â 366 AbsÂ 1 ZPO. Rechtliche Beurteilung Die gegen die BeschlÃ¼sse ONÂ 132, ONÂ 140 und ONÂ 163 eingebrachten auÃŸerordentlichen Revisionsrekurse der beklagten Parteien sind nicht zulÃ¤ssig. I.Â Ein Beschluss des Rekursgerichts, mit dem ein an dieses gerichteter Rekurs zurÃ¼ckgewiesen wurde, ist nur wegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO und nur dann anfechtbar, wenn der Entscheidungsgegenstand 5.000Â EUR Ã¼bersteigt (RS0044501). Eine Rechtsfrage von der QualitÃ¤t des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO wird in den Revisionsrekursen aber nicht aufgezeigt. II.1Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung steht einer Partei zu der Frage, ob Ã¼berhaupt ein SachverstÃ¤ndigengutachten benÃ¶tigt wird, kein gesondertes Rechtsmittel zu (RS0040607 [T20]). Ebenso steht den Parteien gegen die Auswahl des SachverstÃ¤ndigen sowie hinsichtlich des Auftrags, der ihm erteilt wird, kein abgesondertes Rechtsmittel zu (RS0040607 [T1, T2, T5, T12]; RS0040578). Auch gegen den Beschluss, mit dem eine Ablehnung eines SachverstÃ¤ndigen verworfen wird, ist kein abgesondertes Rechtsmittel zulÃ¤ssig (Â§Â 366 AbsÂ 1 ZPO). II.2Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 515 ZPO kÃ¶nnen die Parteien, in den FÃ¤llen, in welchen gegen einen Beschluss ein abgesondertes Rechtsmittel versagt ist, ihre Beschwerden gegen den Beschluss mit dem gegen die nÃ¤chstfolgende (abgesondert) anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel erheben. Im vorliegenden Fall kÃ¶nnen die Rekurse in Verbindung mit der Berufung gegen das Urteil erhoben werden (RS0041614 [T6]), welche MÃ¶glichkeit die Beklagten auch bereits wahrgenommen haben. Ein aufgeschobener Rekurs wÃ¤re nur dann selbstÃ¤ndig zu erheben, wenn infolge des vorherigen Abschlusses der Hauptsache eine weitere anfechtbare Entscheidung nicht ergehen kann (RS0035518 [T1]; A.Â Kodek in Rechberger/Klicka5, Â§Â 515 ZPO RzÂ 4). Diese Voraussetzung ist hier aber nicht gegeben. II.3Â Die ZurÃ¼ckweisung sÃ¤mtlicher Rekurse durch das Rekursgericht entspricht somit der Gesetzeslage sowie der stÃ¤ndigen hÃ¶chstgerichtlichen Rechtsprechung. Mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO waren die auÃŸerordentlichen Revisionsrekurse daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191104_OGH0002_0030OB00183_19M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127008	3Ob183/19m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191104_OGH0002_0030OB00183_19M0000_000/JJT_20191104_OGH0002_0030OB00183_19M0000_000.html	1,572,825,600,000	479	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr.Â Roch als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und Mag.Â Painsi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W, vertreten durch Dr.Â Klaus PlÃ¤tzer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei I, wegen UnzulÃ¤ssigkeit einer Exekution (Â§Â 36 EO), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 23.Â JuliÂ 2019, GZÂ 53Â RÂ 94/19h-13, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Bestreitet der Verpflichtete, dass der behauptete Sachverhalt rechtlich ein Zuwiderhandeln gegen das titelmÃ¤ÃŸige Duldungs- oder Unterlassungsgebot darstellt, steht ihm dafÃ¼r nur der Rekurs und nicht auch die Impugnationsklage zur VerfÃ¼gung. Bestreitet er hingegen, den als Zuwiderhandlung behaupteten Sachverhalt verwirklicht zu haben, kann er gegen die Exekutionsbewilligung (und gegen weitere StrafbeschlÃ¼sse) Impugnationsklage nach Â§Â 36 AbsÂ 1 ZÂ 1 EO erheben (RIS-Justiz RS0123123). Mit Impugnationsklage kann der Verpflichtete auch geltend machen, das Unterlassungsgebot ohne jedes Verschulden verletzt zu haben (RS0107694). 2.Â Nach den Feststellungen hat der KlÃ¤ger entgegen seinem Vorbringen in der Impugnationsklage die beiden im Exekutionsantrag als VerstoÃŸ gegen das Unterlassungsgebot laut der gegen ihn erlassenen einstweiligen VerfÃ¼gung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 382g EO geltend gemachten Handlungen â€“ insbesondere das Anfertigen von Fotos bzw Filmaufnahmen am 12. und am 23.Â AprilÂ 2018 â€“ tatsÃ¤chlich begangen. Seine Klagebehauptung, sein inkriminiertes Verhalten vom 12.Â AprilÂ 2018 â€“ das Fotografieren (nur) der geÃ¶ffneten EingangstÃ¼r des GeschÃ¤fts der Beklagten (und nicht der Beklagten selbst) â€“ sei gar nicht titelwidrig gewesen, stellte im Sinn des oben Gesagten von vornherein keinen tauglichen Impugnationsgrund dar. Gleiches gilt fÃ¼r seine â€“ erstmals in dritter Instanz aufgestellte â€“ Behauptung, das in der einstweiligen VerfÃ¼gung enthaltene Verbot des Aufenthalts an einem bestimmten Ort sei nicht prÃ¤zise genug umschrieben, um es befolgen zu kÃ¶nnen. 3.Â Dass die Vorinstanzen keine InteressenabwÃ¤gung zu Gunsten des KlÃ¤gers vornahmen, der in jenem Haus wohnt, in dem die Beklagte ihr Unternehmen betreibt, begrÃ¼ndet keine erhebliche Rechtsfrage: Selbst wenn es dem Revisionswerber, wie dieser noch dazu erstmals in zweiter Instanz behauptete, tatsÃ¤chlich nicht mÃ¶glich sein sollte, sein Wohnhaus zu verlassen, ohne am GeschÃ¤ftslokal der Beklagten vorbeizugehen, rechtfertigt es dieser Umstand angesichts der einstweiligen VerfÃ¼gung, die ihm nicht nur den Aufenthalt am Ort des GeschÃ¤fts, sondern insbesondere auch die Verfolgung der Beklagten verbietet, jedenfalls nicht, sich dem GeschÃ¤ft zum alleinigen Zweck, ein Foto von dessen geÃ¶ffneter EingangstÃ¼r anzufertigen, bis auf etwa eineinhalb bis zwei Meter zu nÃ¤hern. 4.Â In erster Instanz machte der KlÃ¤ger als Rechtfertigungsgrund fÃ¼r den inkriminierten Vorfall vom 12.Â AprilÂ 2018 lediglich geltend, dass er die Fotos von der geÃ¶ffneten TÃ¼r des GeschÃ¤ftslokals nur zur Dokumentation eines neuerlichen VerstoÃŸes der Beklagten gegen gewerbebehÃ¶rdliche Auflagen angefertigt habe. Dass das Berufungsgericht das Vorliegen dieses Rechtfertigungsgrundes im Hinblick darauf verneinte, dass die EingangstÃ¼r entgegen der Behauptung der Beklagten an diesem Tag ohnehin nicht grundlos Ã¼ber einen lÃ¤ngeren Zeitraum geÃ¶ffnet war, stellt keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung dar.
JJT_20191127_OGH0002_0060OB00193_19D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127011	6Ob193/19d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0060OB00193_19D0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0060OB00193_19D0000_000.html	1,574,812,800,000	1,353	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Schramm als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Gitschthaler, Univ.-Prof.Â Dr.Â Kodek und Dr.Â Nowotny und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Ing.Â H, vertreten durch Mag.Â Thomas Kaumberger, Rechtsanwalt in Pressbaum, gegen den Antragsgegner S, vertreten durch Mag.aÂ Eva Plaz, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Unterhalts, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 12.Â JuliÂ 2019, GZÂ 43Â RÂ 339/19z-62, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 28.Â MaiÂ 2019, GZÂ 26Â FAMÂ 12/18m-54, in der Hauptsache bestÃ¤tigt und im Kostenpunkt abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Eingabe vom 4.Â 11.Â 2019 wird zurÃ¼ckgewiesen. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung aufgetragen. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller ist als Vater des 1999 geborenen Antragsgegners aufgrund des Beschlusses des Erstgerichts vom 22.Â 6.Â 2016 in Verbindung mit dem Beschluss des Rekursgerichts vom 6.Â 9.Â 2016 zur Leistung eines monatlichen Unterhalts fÃ¼r den Antragsgegner von 575Â EUR verpflichtet. Der Unterhaltsbemessung wurde ein durchschnittliches Nettoeinkommen des Antragstellers von monatlich 4.650,23Â EUR zugrunde gelegt. Zum damaligen Zeitpunkt besuchte der Antragsgegner ein Internat in B* und verbrachte jedes zweite Wochenende und die Ferien bei seiner Mutter in W. Im Rahmen der ZurÃ¼ckweisung des Revisionsrekurses des Vaters fÃ¼hrte der Oberste Gerichtshof aus, die Auffassung der Vorinstanzen, dass der Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten bei der Mutter an jedem zweiten Wochenende und in allen Ferien die Annahme einer Betreuung durch die Mutter rechtfertige, sei nicht zu beanstanden (2Â ObÂ 235/16x). Der Antragsteller beantragte, ihn ab 1.Â 8.Â 2017 von seiner Unterhaltspflicht zu entheben, weil der Antragsgegner bereits selbsterhaltungsfÃ¤hig sei. Dieser sei neben seinen Studien schon seit einiger Zeit als Softwareentwickler und Webdesigner tÃ¤tig. Die Mutter erbringe keine relevanten Betreuungsleistungen und mÃ¼sse daher anteilig zum Kindesunterhalt des Antragsgegners beitragen. Der Antragsgegner beantragte, den Antrag des Antragstellers abzuweisen. Er betreibe sein Studium ernsthaft und zielstrebig und habe keine eigenen EinkÃ¼nfte. Er lebe aufgrund seines Studiums nunmehr unter der Woche in B. Am Wochenende und in den Ferien wohne er nach wie vor bei seiner Mutter in W, die ihn zu diesen Zeiten betreue. Neben den Ã¼blichen Betreuungsleistungen wie die Zubereitung von Nahrung, die Versorgung der WÃ¤sche sowie die Pflege im Krankheitsfall Ã¼berlasse die Mutter dem Antragsgegner die Wohnung zur Mitbenutzung und erbringe vor allem auch geistig-seelische ErziehungsmaÃŸnahmen, die sich nicht in Geld ausdrÃ¼cken lieÃŸen. Das Erstgericht wies den Antrag des Antragstellers ab und traf im Wesentlichen folgende Feststellungen: Der Antragsgegner lebt in einer Wohnung in S und wird an jedem zweiten Wochenende sowie in den Ferien von seiner Mutter betreut. Er studiert seit dem WintersemesterÂ 2017/18 â€žComputer-Sienceâ€œ in B* und befindet sich im zweiten Studienjahr. FÃ¼r den Aufstieg in das zweite Studienjahr sind 30Â ECTS-Punkte notwendig; mit 22.Â 2.Â 2019 hat der Antragsgegner bereits 44Â ECTS-Punkte erreicht. Der Antragsgegner ging zu keiner Zeit einer geringfÃ¼gigen TÃ¤tigkeit oder VollzeitbeschÃ¤ftigung nach. Dem dagegen vom Antragsteller erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht nicht Folge. Eine erhebliche UmstandsÃ¤nderung liege nicht vor, weil die Mutter nach wie vor umfassende Betreuungsleistungen an jedem zweiten Wochenende und in den Ferien leiste und es dem Antragsteller nicht gelungen sei, einen Beweis fÃ¼r eine BerufstÃ¤tigkeit des Antragsgegners zu erbringen. NachtrÃ¤glich lieÃŸ das Rekursgericht den Revisionsrekurs zu. Rechtliche Beurteilung Hiezu hat der Oberste Gerichtshof erwogen: Der Revisionsrekurs ist aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit zulÃ¤ssig; er ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt. 1.Â Nicht berechtigt sind jedoch die AusfÃ¼hrungen zu angeblichen schweren VerstÃ¶ÃŸen gegen VerfahrensgrundsÃ¤tze nach Â§Â 66 AbsÂ 1 ZÂ 1 AuÃŸStrG. Dem Antragsteller wurde im Vorverfahren mehrfach â€“ zuletzt unmittelbar vor der erstinstanzlichen Entscheidung â€“ Akteneinsicht gewÃ¤hrt, sodass ihm alle Erhebungsergebnisse bekannt sind (vgl 2Â ObÂ 235/16x ErwGrÂ 2.2b). Dass der Antragsteller nicht erneut Akteneinsicht in den Akt des Vorverfahrens nehmen konnte, weil sich dieser nicht bei Gericht befand, stellt keine Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs dar. 2.Â Nicht berechtigt ist auch der Einwand, die geschwÃ¤rzte Adresse des Antragsgegners bzw die Unkenntnis der Anschrift der Mutter des Antragsgegners habe die Stellung geeigneter BeweisantrÃ¤ge gehindert. Dem Gericht war die Adresse ja bekannt, sodass auch entsprechende AntrÃ¤ge auf Einvernahme des Antragsgegners bzw seiner Mutter hÃ¤tten gestellt werden kÃ¶nnen. 3.1.Â Soweit der Antragsteller eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin erblickt, dass trotz des nachvollziehbaren und unter Beweis gestellten Vorbringens des Antragstellers zur ErwerbstÃ¤tigkeit des Antragsgegners ausschlieÃŸlich dem Vorbringen des Antragsgegners gefolgt worden sei, wendet er sich in Wahrheit lediglich gegen die BeweiswÃ¼rdigung der Vorinstanzen. Das Rekursgericht hat die BeweisrÃ¼ge inhaltlich behandelt; die BeweiswÃ¼rdigung unterliegt aber keiner weiteren ÃœberprÃ¼fung durch den Obersten Gerichtshof (RS0007236 [T1, T4]). 3.2.Â Das Erstgericht hat Erhebungen von Amts wegen durchgefÃ¼hrt und einen Versicherungsdatenauszug aus S* sowie eine schriftliche ErklÃ¤rung der Schule des Antragsgegners bezÃ¼glich der unbezahlten Arbeiten im Rahmen von Projektarbeiten eingeholt und diese im Zuge der BeweiswÃ¼rdigung berÃ¼cksichtigt. Der Antragsteller erstattete weder konkretes Vorbringen, bei welchen Arbeitgebern der Antragsgegner gearbeitet haben soll, noch ist dem Revisionsrekurs zu entnehmen, welche zusÃ¤tzlichen Erhebungen das Erstgericht hÃ¤tte durchfÃ¼hren sollen. Vielmehr beschrÃ¤nkt sich der Revisionsrekurs im Wesentlichen darauf, es sei notorisch, dass Studenten Nebenjobs nachgingen. Dies trifft in dieser Allgemeinheit jedoch nicht zu. 4.1.Â Hingegen rÃ¼gt der Antragsteller zu Recht, dass sich das Rekursgericht mit seinen AusfÃ¼hrungen zu fehlenden Betreuungsleistungen der Mutter nicht ausreichend auseinandergesetzt hat. Im Verfahren erster Instanz war von Anfang an strittig, ob der Antragsgegner weiterhin an Wochenenden und in den Ferien bei seiner Mutter wohnt und diese in diesem Zusammenhang Betreuungsleistungen fÃ¼r ihn erbringt. Ohne Beweisverfahren und ohne nÃ¤here BegrÃ¼ndung folgte das Erstgericht dem diesbezÃ¼glichen Vorbringen des Antragsgegners. 4.2.Â In seinem Rekurs fÃ¼hrte der damals unvertretene Antragsteller aus, seine AusfÃ¼hrungen wÃ¼rden â€žbelegenâ€œ, dass in der Betreuungssituation eine wesentliche Ã„nderung eingetreten sei. Weil das Studium neben der ErwerbstÃ¤tigkeit sehr zeitintensiv sei, sei es â€žnotorischâ€œ, dass der Antragsgegner voll ausgelastet sei und selbst die Wochenenden in S* verbringe. Es sei auch â€žpraktisch ausgeschlossenâ€œ, dass der Antragsgegner bei seiner Mutter in W* wohne, weil in der kleinen Mietwohnung bereits die Kindesmutter, ihr Ehegatte sowie deren beide Kinder wohnten. Zudem sei es lebensfremd anzunehmen, dass junge Erwachsene mit fast 20Â Jahren es vorzÃ¶gen, lieber die Mutter alle paar Wochen zu besuchen als sich mit gleichaltrigen Freunden im Heimatort oder mit Studienkollegen auszutauschen. Die weite Entfernung mache einen Besuch des Antragsgegners an einzelnen freien Tagen oder Feiertagen unmÃ¶glich. Zudem wÃ¼rden durch hÃ¤ufige Besuche erhebliche Fahrtkosten anfallen. 4.3.Â Entgegen der Rechtsansicht des Rekursgerichts hat der Antragsteller damit ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, die Feststellungen des Erstgerichts zu bekÃ¤mpfen. Dabei ist den diesbezÃ¼glichen RekursausfÃ¼hrungen auch deutlich zu entnehmen, welche Feststellungen des Erstgerichts damit bekÃ¤mpft werden. Weil der Rekurs auch wiederholt die Behauptung enthÃ¤lt, die Mutter des Antragsgegners erbringe keine relevanten Betreuungsleistungen mehr, trifft auch nicht zu, dass der Antragsteller nicht angefÃ¼hrt hÃ¤tte, welche Ersatzfeststellungen begehrt wÃ¼rden. 4.4.Â Im Ãœbrigen kÃ¶nnen im AuÃŸerstreitverfahren bei Rekursen nicht anwaltlich vertretener Parteien nicht dieselben Form- und Inhaltserfordernisse verlangt werden wie bei anwaltlich vertretenen Personen (vgl Kodek in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG2 Â§Â 47 RzÂ 9). Â§Â 47 AbsÂ 2 AuÃŸStrG verweist hinsichtlich Form und Inhalt des Rekurses auf die allgemeinen Erfordernisse eines Anbringens. Als weitere rechtsmittelspezifische Anforderungen verlangt das Gesetz lediglich eine Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses und die â€žhinreichendeâ€œ Angabe, aus welchen GrÃ¼nden sich die Partei beschwert erachtet, und welche andere Entscheidung sie anstrebt (Â§Â 47 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). Die Anforderungen an RekurserklÃ¤rung, RekursgrÃ¼nde und Rekursantrag sind damit deutlich reduziert (Kodek aaO). Dadurch trÃ¤gt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass im Rekursverfahren keine Anwaltspflicht besteht. Das Gesetz schreibt damit im Wesentlichen die bisherige Rechtsprechung fort (vgl RS0006674; RS0006991). Dies entspricht der Absicht des historischen Gesetzgebers (ErlÃ¤utRVÂ 224 BlgNRÂ 22.Â GPÂ 48). Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Rekursgericht daher mit der diesbezÃ¼glichen Beweis- und MÃ¤ngelrÃ¼ge des Antragstellers zu befassen und eine neuerliche Entscheidung Ã¼ber den Rekurs zu fÃ¤llen haben. Dabei ist auf den im AuÃŸerstreitverfahren geltenden Grundsatz des Vorrangs der Sacherledigung hinzuweisen, sodass das Rekursgericht allfÃ¤llige erforderliche ergÃ¤nzende Beweisaufnahmen selbst durchzufÃ¼hren haben wird. 5.Â Da somit das Rekursverfahren an einem Mangel leidet, der eine erschÃ¶pfende ErÃ¶rterung und grÃ¼ndliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet war (Â§Â 66 AbsÂ 1 ZÂ 2 AuÃŸStrG), war spruchgemÃ¤ÃŸ mit Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vorzugehen. 6.Â Der Kostenvorbehalt grÃ¼ndet sich auf Â§Â 78 AuÃŸStrG. 7.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung steht den Parteien im Rechtsmittelverfahren wegen des Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsmittels im Rechtsmittelverfahren neben dem Rechtsmittelschriftsatz bzw der Rechtsmittelbeantwortung kein weiterer Schriftsatz zu (RS0007007; Kodek in Fasching/KonecnyÂ³ Â§Â§Â 84, 85 ZPO RzÂ 141 mwN). Die â€“ zudem entgegen Â§Â 6 AbsÂ 1 AuÃŸStrG nicht anwaltlich unterfertigte â€“ Eingabe des Revisionsrekurswerbers war daher zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191127_OGH0002_0070OB00181_19X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127016	7Ob181/19x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0070OB00181_19X0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0070OB00181_19X0000_000.html	1,574,812,800,000	564	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch die SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â Kalivoda als Vorsitzende und die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Hon.-Prof.Â Dr.Â HÃ¶llwerth, Dr.Â SolÃ©, Mag.Â Malesich und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â Mag.Â C* F, 2.Â S B, 3.Â Dr.Â B L, 4.Â Dr.Â M L, 5.Â R D, und 6.Â Dr.Â C H, alle vertreten durch die Proksch & Partner RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.Â Dipl.-Ing.Â D P, 2.Â Dipl.-Ing.Â K P, beide vertreten durch Mag.Â Georg E.Â Thalhammer, Rechtsanwalt in Wien, und 3.Â S GmbH, *, vertreten durch Mag.Â Franz Podovsovnik, Rechtsanwalt in Wien, wegen NichtigerklÃ¤rung von VertrÃ¤gen, RÃ¼ckabwicklung, Zustimmung zur Einverleibung und Feststellung (hier: wegen Streitanmerkung nach Â§Â 61 GBG), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 16.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 15Â RÂ 120/19f-11, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 126 AbsÂ 2 GBG iVm Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Wenn jemand, der durch eine Einverleibung in seinem bÃ¼cherlichen Recht verletzt erscheint, die Einverleibung aus dem Grunde der UngÃ¼ltigkeit im Prozessweg bestreitet und die Wiederherstellung des vorigen bÃ¼cherlichen Standes begehrt, kann er nach Â§Â 61 AbsÂ 1 GBG die Anmerkung eines solchen Streits im Grundbuch entweder gleichzeitig mit der Klage oder spÃ¤ter verlangen. Diese Streitanmerkung hat nach AbsÂ 2 leg cit zur Folge, dass das Ã¼ber die Klage ergehende Urteil auch gegen die Personen, die erst nach dem Zeitpunkt, in dem das Gesuch um die Streitanmerkung an das Grundbuchsgericht gelangt ist, bÃ¼cherliche Rechte erlangt haben, seine volle Wirksamkeit Ã¤uÃŸert. 2.Â Voraussetzung fÃ¼r eine solche Streitanmerkung ist, dass derjenige, der diese Anmerkung anstrebt, in einem bÃ¼cherlichen Recht verletzt worden ist (RS0060512; vgl RS0060428; G.Â Kodek in G.Â Kodek, GrundbuchsrechtÂ² [2016] Â§Â 61 GBG RzÂ 11 mwN aus der Rsp). DemgegenÃ¼ber ist bei bloÃŸ obligatorischen, auf vertraglicher Grundlage beruhenden AnsprÃ¼chen eine Streitanmerkung nicht zu bewilligen (RS0060629). Die Streitanmerkung hat nach Â§Â 61 AbsÂ 2 GBG zudem zur Voraussetzung, dass die Wiederherstellung des frÃ¼heren Buchstandes verlangt wird (RS0060511). Eine bloÃŸ auf Feststellung der Unwirksamkeit des Erwerbstitels des Beklagten gerichtete Klage reicht hingegen nicht aus (RS0060511 [T2]; vgl RS0060528 [T1]). FÃ¼r eine Streitanmerkung ist daher die Behauptung der Verletzung eines im Grundbuch eingetragenen dinglichen Rechts des KlÃ¤gers erforderlich (RS0126087); die Wiederherstellung des frÃ¼heren Buchstandes durch Wiedereintragung des Eigentumsrechts Dritter als frÃ¼here LiegenschaftseigentÃ¼mer reicht nicht aus (vgl 5Â ObÂ 24/11g). 3.Â Die den mit der Klage verbundenen Antrag auf Streitanmerkung abweisende Entscheidung des Rekursgerichts entspricht der stÃ¤ndigen Rechtsprechung, wonach derjenige, der eine solche Anmerkung anstrebt, in einem eigenen bÃ¼cherlichen Recht verletzt worden sein muss. Dies ist schon nach den Klags- und Antragsbehauptungen nicht gegeben: Die KlÃ¤ger waren nicht EigentÃ¼mer der von der Drittbeklagten erworbenen Anteile und streben nicht die Wiederherstellung eigener bÃ¼cherlicher Rechte an; ein dingliches Vorkaufsrecht (vgl 4Â ObÂ 506/91) zu ihren Gunsten wurde von den KlÃ¤gern nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. 4.Â In ihrem Rechtsmittel zeigen die KlÃ¤ger auch sonst keine erheblichen Rechtsfragen auf. Warum aus einem Verweis auf die sinngemÃ¤ÃŸe Anwendung von Bestimmungen des WEGÂ 1975 Ã¼ber die AusschlieÃŸung von WohnungseigentÃ¼mern folgen soll, dass die KlÃ¤ger nunmehr ein zufolge besonderer Bestimmungen einem dinglichen Recht gleichzuhaltendes Recht (vgl RS0060629 [T2]) geltend machen wÃ¼rden, ist nicht ersichtlich; Wohnungseigentum wurde nicht begrÃ¼ndet. Auch sonstige Vereinbarungen zwischen den MiteigentÃ¼mern Ã¼ber wechselseitige EinschrÃ¤nkungen ihrer Miteigentumsrechte wurden schon nach den Behauptungen der KlÃ¤ger nicht verbÃ¼chert. Aus von den KlÃ¤gern und den anderen MiteigentÃ¼mern dem seinerzeitigen Projektorganisator eingerÃ¤umten Vorkaufsrechten ist fÃ¼r die Frage eigener dinglicher Rechte der KlÃ¤ger im VerhÃ¤ltnis gegenÃ¼ber der Drittbeklagten nichts zu gewinnen. 5.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 126 AbsÂ 3 GBG iVm Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20191119_OGH0002_0100OB00070_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127019	10Ob70/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00070_19W0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00070_19W0000_000.html	1,574,121,600,000	2,149	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie durch die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â C* AG, , 2.Â S, beide vertreten durch Dorda RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei M, vertreten durch RechtsanwÃ¤lte Dr.Â Amhof & Dr.Â Damian GmbH in Wien, wegen LÃ¶schung (Streitwert 14.861,48Â EURÂ sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 5.Â AugustÂ 2019, GZÂ 13Â RÂ 166/18d-46, womit das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien vom 10.Â SeptemberÂ 2018, GZÂ 18Â CgÂ 77/16z-40, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien zu Handen deren Rechtsvertreter die mit 1.205,96Â EUR (darin enthalten 200,99Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die KlÃ¤ger begehren als MiteigentÃ¼mer der Liegenschaft EZÂ der KGÂ Â M die LÃ¶schung eines zugunsten der Beklagten zu C-LNrÂ 6a eingetragenen Pfandrechts in HÃ¶he von (zuletzt) 14.861,41Â EUR samt 7Â % Zinsen und 12Â % Verzugszinsen. EigentÃ¼merin dieser Liegenschaft war ursprÃ¼nglich die 1914 geborene Gertrude H. Diese errichtete im JuniÂ 2002 ein eigenhÃ¤ndiges Testament zugunsten ihrer Enkeltochter. Auf Betreiben ihres Sohnes erteilte Gertrude H diesem am 17.Â JuliÂ 2002 schriftlich eine allgemeine unbeschrÃ¤nkte Generalvollmacht. Der Sohn, der seit zumindest EndeÂ 1998 zahlungsunfÃ¤hig war, verwendete die Vollmacht dazu, im Vollmachtsnamen seiner Mutter die Einwilligung zu erteilen, dass auf der Liegenschaft ein Pfandrecht zur Besicherung seiner offenen Darlehensschuld in HÃ¶he von 750.000Â ATS (= 54.504,63Â EUR) einverleibt werde. Das Pfandrecht wurde mit Beschluss vom 11.Â NovemberÂ 2002 zugunsten der Tochter des Darlehensgebers (der nunmehrigen Beklagten) einverleibt, an die der Darlehensgeber die Darlehensforderung abgetreten hatte. Gertrude H* verstarb am 17.Â DezemberÂ 2002. Wegen ihrer fortgeschrittenen Demenzerkrankung war sie jedenfalls zum Zeitpunkt der Erteilung der Generalvollmacht an ihren Sohn am 17.Â JuliÂ 2002 nicht mehr in der Lage gewesen, die Tragweite komplexer Rechtshandlungen, wie die Erteilung einer Generalvollmacht zu Ã¼berblicken, Rechtsbelehrungen zu verstehen oder sich demgemÃ¤ÃŸ zu verhalten. Sie konnte zu diesem Zeitpunkt keinen freien Willen im Zusammenhang mit der Erteilung einer Generalvollmacht bilden und sich diesem Willen gemÃ¤ÃŸ verhalten. Im Verlassenschaftsverfahren nach Gertrude H* gab deren Sohn einen Pflichtteilsverzicht ab. Mit Einantwortungsbeschluss vom 2.Â JuliÂ 2004 wurde der Nachlass der Gertrude H* ihrer Enkeltochter bedingt eingeantwortet; diese wurde in der Folge als EigentÃ¼merin der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen. 2006 verstarb der Sohn der Gertrude H. Im Verfahren 59Â CgÂ 85/07i des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien wurde mittlerweile die dem Pfandrecht zugrunde liegende Forderung gegen die Verlassenschaft nach dem Sohn mit einem Betrag von 14.861,48Â EURÂ sA rechtskrÃ¤ftig festgestellt und die Verlassenschaft zur Zahlung dieses Betrags verpflichtet. 2010 verkaufte die Enkeltochter die Liegenschaft an die ErstklÃ¤gerin, 2013 verkaufte diese 5049/10.000Â Miteigentumsanteile an der Liegenschaft an den ZweitklÃ¤ger. Die beiden KlÃ¤ger bringen zur BegrÃ¼ndung der auf LÃ¶schung des Pfandrechts gerichteten Klage â€“ soweit fÃ¼r das Revisionsverfahren noch wesentlich â€“ vor, die Eintragung des Pfandrechts sei mangels wirksamer BevollmÃ¤chtigung des Sohns nichtig. Der LÃ¶schungsanspruch sei ihnen Ã¼bertragen worden, weshalb sie zur Erhebung der LÃ¶schungsklage aktiv legitimiert seien. Durch den rechtskrÃ¤ftigen Einantwortungsbeschluss sei die Enkeltochter Universalsukzessorin und habe als eingeantwortete Erbin die Vermutung der rechtmÃ¤ÃŸigen Erbenstellung erworben, die sie befÃ¤higt habe, Eigentum an die ErstklÃ¤gerin zu Ã¼bertragen. Ein Fall des gutglÃ¤ubigen Erwerbs des Pfandrechts durch die Beklagte liege nicht vor. Die Beklagte beantragte die Abweisung des LÃ¶schungsbegehrens. Den KlÃ¤gern fehle mangels ausdrÃ¼cklicher Abtretung des LÃ¶schungsanspruchs die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der LÃ¶schungsklage. Sollte Gertrude H im kritischen Zeitraum geschÃ¤ftsunfÃ¤hig gewesen sein, wÃ¤re nicht nur das Testament zu Gunsten deren Enkeltochter unwirksam, sondern auch die Einantwortung der Enkeltochter in den Nachlass. Die Enkeltochter hÃ¤tte daher weder das Eigentum an der Liegenschaft an die ErstklÃ¤gerin Ã¼bertragen noch dieser den LÃ¶schungsanspruch abtreten kÃ¶nnen. Die Beklagte sei bei BegrÃ¼ndung und Einverleibung des Pfandrechts zu ihren Gunsten gutglÃ¤ubig gewesen. UmstÃ¤nde, die bei Unterfertigung des Schuldscheins oder bei Eintragung des Pfandrechts einen vom Grundbuchsstand abweichenden Sachverhalt erkennen hÃ¤tten lassen, seien nicht vorgelegen. Sie sei als gutglÃ¤ubige â€žDritteâ€œ im Sinn des Â§Â 63 GBG anzusehen, weshalb die Klage im Interesse des Vertrauensschutzes der zeitlichen BeschrÃ¤nkung des Â§Â 63 GBG unterliege. Infolge Ablaufs der dreijÃ¤hrigen Frist nach Â§Â 64 GBG habe sie eine in jeder Hinsicht unanfechtbare Rechtsposition erworben. Das Erstgericht gab dem LÃ¶schungsbegehren statt. Es traf â€“ Ã¼ber den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus â€“ noch folgende weitere Feststellungen: Eine ausdrÃ¼ckliche Zessionvereinbarung, mit der der Anspruch auf LÃ¶schung des Pfandrechts ob der Liegenschaft an die nunmehrigen KlÃ¤ger abgetreten wurde, wurde nicht geschlossen. Beiden KlÃ¤gern war im Zuge des Kaufs der Liegenschafts(-anteile) aber klar, dass die KÃ¤ufer der Liegenschaft die LÃ¶schungsklage erheben mÃ¼ssten; dies wurde im Zuge der beiden KaufvertrÃ¤ge jeweils mÃ¼ndlich zwischen VerkÃ¤uferin und KÃ¤ufer(in) vereinbart. Im Kaufvertrag vom 29.Â JuniÂ 2010 (zwischen der Enkeltochter der Gertrude H* und der ErstklÃ¤gerin) findet sich unter PktÂ VÂ (5) die Formulierung: Wenn die von der VerkÃ¤uferin beabsichtigte PfandrechtslÃ¶schungsklage im Namen der KÃ¤uferin als nunmehriger LiegenschaftseigentÃ¼merin zu erheben sein sollte, so wird die KÃ¤uferin einer derartigen KlagsfÃ¼hrung zustimmen und einem von der VerkÃ¤uferin namhaft gemachten Rechtsanwalt Vollmacht erteilen â€¦ Die VerkÃ¤uferin garantiert und steht der KÃ¤uferin dafÃ¼r ein, dass der KÃ¤uferin im Zusammenhang mit einer derartigen KlagsfÃ¼hrung keinerlei Belastung entsteht â€¦ . Der Kaufvertrag zwischen den beiden KlÃ¤gern Ã¼ber die 5049/10.000Â Miteigentumsanteile an der Liegenschaft lautet auszugsweise: ...Â II.2.Â Von der VoreigentÃ¼merin der VerkÃ¤uferin wird der Bestand der pfandrechtlich sichergestellten Forderung und die RechtmÃ¤ÃŸigkeit der BegrÃ¼ndung dieses Pfandrechts bestritten. Ãœber den Bestand dieser pfandrechtlich sichergestellten Forderung ist ein Zivilverfahren anhÃ¤ngig. Die VerkÃ¤uferin garantiert dem KÃ¤ufer â€¦ und steht dem KÃ¤ufer ... verschuldensunabhÃ¤ngig dafÃ¼r ein, dass der KÃ¤ufer nicht fÃ¼r diese pfandrechtlich sichergestellte Forderung in Anspruch genommen wird bzw werden. Die VerkÃ¤uferin verpflichtet sich ferner, dafÃ¼r Sorge zu tragen, dass das vorerwÃ¤hnte Pfandrecht lÃ¤ngstens binnen fÃ¼nf Jahre nach Abschluss dieses Kaufvertrags gelÃ¶scht wird. Mit Schreiben vom 7.Â MÃ¤rzÂ 2016 bevollmÃ¤chtigten die KlÃ¤ger die Enkeltochter der Gertrude H* (die den Beruf einer RechtsanwÃ¤ltin ausÃ¼bt) â€ž... wunschgemÃ¤ÃŸ ..., eine Pfandrechts-lÃ¶schungsklage zur LÃ¶schung des vorgenannten Pfandrechts zu erheben und uns in diesem Verfahren zu vertreten. Diese von ihnen gewÃ¼nschte KlagsfÃ¼hrung erfolgt zwar in unserem Namen, jedoch auf Ihre Kosten und Ihr Risiko. Jeglicher Aufwand im Zusammenhang mit dieser von Ihnen gewÃ¼nschten KlagsfÃ¼hrung ist daher von Ihnen zu tragen ...â€œ. Rechtlich schloss sich das Erstgericht im Wesentlichen dem Rechtsstandpunkt der KlÃ¤ger an. Da die Vollmacht mangels GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit nichtig gewesen sei, sei auch der im Namen der Gertrude H* unterfertigte Pfandbestellungsvertrag nichtig. Sei die Eintragung des Pfandrechts aufgrund eines unwirksamen Titels erfolgt, sei das LÃ¶schungsbegehren berechtigt. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte das Ersturteil. Die bloÃŸe Behauptung der UngÃ¼ltigkeit des Testaments, ohne gegen den in Rechtskraft erwachsenen Einantwortungsbeschluss vorzugehen, kÃ¶nne die Rechtsvermutung der rechtmÃ¤ÃŸigen Erbenstellung nicht beseitigen. Der Einwand der UngÃ¼ltigkeit des Testaments infolge TestierunfÃ¤higkeit sei daher nicht entscheidungswesentlich. Klar sei, dass beim Verkauf der Liegenschaft sowohl die Enkeltochter der Gertrude H* als VerkÃ¤uferin als auch die beiden KlÃ¤ger als KÃ¤ufer jeweils die LÃ¶schung der materiell unrichtigen Eintragung des Pfandrechts anstrebten und diesen Willen in den KaufvertrÃ¤gen dargestellt haben. Dies sei zur Ãœbertragung des LÃ¶schungsanspruchs ausreichend. Dass sich aus den in den KaufvertrÃ¤gen vorhandenen Formulierungen keine ausdrÃ¼ckliche Zustimmung ableiten lasse, stehe der Abtretung des LÃ¶schungsanspruchs nicht entgegen. Die Voraussetzungen fÃ¼r einen Gutglaubenserwerb des Pfandrechts im Sinn des Â§Â 63 GBG lÃ¤gen nicht vor. Das in erster Instanz erstattete Tatsachenvorbringen zum Einwand der rechtsmissbrÃ¤uchlichen RechtsausÃ¼bung reiche nicht aus, um eine der von der Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch herausgearbeiteten Fallgruppen darzustellen. Insbesondere sei nicht behauptet worden, dass der Sohn und die Enkeltochter der Gertrude H* bewusst zusammengewirkt hÃ¤tten, um die Beklagte zu schÃ¤digen, dass die Enkeltochter vorsÃ¤tzlich rechtswidrig gehandelt hÃ¤tte und dass sie bei Annahme des Pflichtteilsverzichts Ã¼berwiegend schÃ¤digende Motive gehabt hÃ¤tte. Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 5.000Â EUR, nicht aber 30.000Â EUR Ã¼bersteigend und lieÃŸ die Revision zur Frage der aktiven Klagslegitimation der KlÃ¤ger zu. Es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dem Fall, dass keine ausdrÃ¼ckliche Zession der LÃ¶schungsbefugnis erfolgt sei, aber eine WillensÃ¼bereinstimmung der frÃ¼heren EigentÃ¼merin und der nunmehrigen EigentÃ¼merin Ã¼ber die Geltendmachung des LÃ¶schungsanspruchs vorliege. Die Beklagte macht in ihrer Revision â€“ neben der mangelnden Aktivlegitimation â€“ geltend, dass ihr die Einrede der UngÃ¼ltigkeit des Testaments und der fehlenden Erbenstellung der Enkeltochter auch dann offen stehen mÃ¼sse, wenn ihr mangels Erbrechts die Erhebung der Erbschaftsklage verwehrt sei. Weiters hÃ¤lt sie daran fest, gutglÃ¤ubige â€žDritteâ€œ im Sinn des Â§Â 63 GBG zu sein und vertritt den Standpunkt, die Vorinstanzen hÃ¤tten von einer rechtsmissbrÃ¤uchlichen Vorgangsweise zu ihren Lasten auszugehen gehabt. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist â€“ entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts â€“ nicht zulÃ¤ssig. Weder in der BegrÃ¼ndung des zweitinstanzlichen Zulassungsausspruchs noch in der Revision wird eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO aufgezeigt: 1.Â Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit wurde geprÃ¼ft, er liegt nicht vor (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). 2.1Â Auch die im auÃŸerstreitigen Verfahren ergangenen, nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen sind grundsÃ¤tzlich der Rechtskraft fÃ¤hig und kÃ¶nnen nur beseitigt werden, wenn das Gesetz der Partei ein eigenes Klagerecht gibt. Die rechtskrÃ¤ftige Einantwortung schafft die Vermutung, dass der in den Erbschaftsbesitz eingewiesene Erbe der wahre Erbe ist. Diese Rechtsvermutung kann nur durch die gerichtliche Feststellung des Erbrechts eines anderen und durch Erbschaftsklage beseitigt werden (RS0008381 [T5], RS0041429 [T1]; Welser, Erbrechts-Kommentar [2019] Â§Â§Â 823, 824 RzÂ 3). Wer selbst kein Erbrecht behauptet, kann dem Eingewiesenen die Erbschaft nicht streitig machen (Welser, Erbrechts-Kommentar [2019] Â§Â§Â 823, 824 RzÂ 9 mwN; vgl auch RS0007290). 2.2Â Im vorliegenden Fall ist der Einantwortungs-beschluss seit 2004 rechtskrÃ¤ftig. Weder wurde das Erbrecht eines anderen festgestellt noch wurde eine Erbschaftsklage erhoben. Die Ansicht der Vorinstanzen, aufgrund der durch die Einantwortung aufrecht bestehenden Rechtsvermutung sei davon auszugehen, dass die Enkeltochter der Gertrude H* deren rechtmÃ¤ÃŸige Erbin (und EigentÃ¼merin der Liegenschaft) geworden sei, steht mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Die Beklagte, die selbst kein Erbrecht behauptet, kann die GÃ¼ltigkeit des von Gertrude H* errichteten Testaments nicht erfolgreich in Frage stellen. 3.1Â KlÃ¤ger der LÃ¶schungsklage nach Â§Â 61 GBG kann nur sein, wer im Grundbuch eingetragen ist oder schon eingetragen war und der durch eine nachfolgende, auf einem materiell unwirksamen Titel beruhende Eintragung aus dem Grundbuch verdrÃ¤ngt oder in seinen bÃ¼cherlichen Rechten beschrÃ¤nkt (belastet) wurde (RS0060428 [T5]; Kodek, Grundbuchsrecht2 Â§Â 61 RzÂ 3). Der frÃ¼here LiegenschaftseigentÃ¼mer kann die LÃ¶schung daher nicht mehr begehren (2Â ObÂ 195/14m). 3.2Â Allerdings wird die MÃ¶glichkeit einer rechtsgeschÃ¤ftlichen Abtretung des LÃ¶schungsanspruchs bejaht, in welchem Fall die LÃ¶schungsklage auch einem Einzelrechtsnachfolger des in seinem bÃ¼cherlichen Recht Verletzten zustehen kann (RS0060428 [T2]; Kodek, Grundbuchsrecht2 Â§Â 61 GBG RzÂ 12). 3.3Â Auf die Abtretung des LÃ¶schungsanspruchs kommen die allgemeinen GrundsÃ¤tze der Â§Â§Â 1392Â ff ABGB zur Anwendung. Der Zessionsvertrag ist im Allgemeinen an keine Form gebunden (RS0032570) und muss daher nicht schriftlich abgefasst werden (RS0017176 [T5]). Die vom Berufungsgericht als erheblich angesehene Rechtsfrage lÃ¤sst sich aufgrund der bisherigen Rechtsprechung daher dahin beantworten, dass eine â€žausdrÃ¼cklicheâ€œ Zession nicht vorliegen muss (2Â ObÂ 123/12w mwN). 3.4Â Von diesen GrundsÃ¤tzen der Rechtsprechung weicht die Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht ab, im vorliegenden Fall sei eine rechtswirksame Abtretung des LÃ¶schungsanspruchs zustande gekommen. Nach den Feststellungen wurde im Zuge beider KaufvertrÃ¤ge jeweils zwischen VerkÃ¤ufer und KÃ¤ufer eine mÃ¼ndliche Vereinbarung dahin getroffen, dass die LÃ¶schungsklage durch die KÃ¤ufer der Liegenschaft bzw in deren Namen erhoben werde (kÃ¶nnen). Wenn das Berufungsgericht bei Ermittlung der Absicht der Parteien zum Ergebnis gelangte, dass diese Vereinbarung eine schlÃ¼ssige Vereinbarung Ã¼ber die Abtretung des LÃ¶schungsanspruchs sei, entspricht dies den GrundsÃ¤tzen der Vertragsauslegung (Â§Â 914 ABGB). Die in den KaufvertrÃ¤gen enthaltenen Formulierungen in Bezug auf das Pfandrecht und dessen LÃ¶schung erscheinen lediglich unter der Voraussetzung sinnvoll, dass die Parteien der KaufvertrÃ¤ge Ã¼bereinstimmend die Abtretung des LÃ¶schungsanspruchs gewollt haben. 3.5Â Die Abtretung des LÃ¶schungsanspruchs an die beiden KlÃ¤ger stellt jeweils eine Nebenabrede zum Kaufvertrag dar und steht im Rahmen des AustauschverhÃ¤ltnisses. Nur schenkungsweise Zessionen bedÃ¼rfen der Form eines Notariatsakts (Â§Â 1 AbsÂ 1 litÂ d NZwG), es sei denn es hat eine wirkliche Ãœbergabe der Forderung stattgefunden (1Â ObÂ 147/00z). 4.Â Der grundbÃ¼cherliche Vertrauensgrundsatz wirkt nur gutglÃ¤ubigen Dritten gegenÃ¼ber (RS0011361). Da das Pfandrecht zu Gunsten der Beklagten als der wirklich Berechtigten einverleibt wurde, kann sie nicht Dritte im Sinn des Â§Â 63 GBG sein. Die VerpfÃ¤ndung der Liegenschaft zu Gunsten der Beklagten ist somit kein Fall des Vertrauens auf den unrichtigen Grundbuchsstand, mag auch der Pfandbestellungsvertrag mangels wirksam erteilter Vollmacht ungÃ¼ltig sein. Damit steht die Ansicht der Vorinstanzen im Einklang, die Anwendung des Gutglaubenserwerbs gemÃ¤ÃŸ Â§Â 63 GBG komme nicht in Betracht, weil die Beklagte nicht â€žDritteâ€œ im Sinn des Â§Â 63 GBG sei. 5.1Â Richtig ist, dass der Schikaneeinwand nicht ausdrÃ¼cklich erhoben werden muss, sondern dass es genÃ¼gt, wenn entsprechende Tatsachen vorgebracht werden (RS0026205 [T7]). 5.2Â Die Bejahung oder Verneinung der Eindeutigkeit und Evidenz des von der Beklagten zu erbringenden Nachweises Ã¼ber den Rechtsmissbrauch stellt einen Akt der vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr Ã¼berprÃ¼fbaren BeweiswÃ¼rdigung dar. Der rechtlichen Beurteilung unterliegt die Frage, ob die Tatsachen geeignet sind, den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu rechtfertigen (RS0018027 [T16]). 5.3Â Ob die fÃ¼r die Annahme von Rechtsmissbrauch geforderten Voraussetzungen vorliegen oder nicht, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls und entzieht sich schon deshalb einer Beurteilung als erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO (RS0017997 [T5]). 5.4Â Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die gegebenen Tatsachengrundlagen seien nicht derart eindeutig, dass daraus berechtigterweise der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs abgeleitet werden kÃ¶nnte, stellt jedenfalls keine zu korrigierende Fehlbeurteilung dar. Die Kostenentscheidung beruht auf den Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen. Allerdings steht fÃ¼r die Revisionsbeantwortung keine PauschalgebÃ¼hr zu (Â§Â 7 AbsÂ 1 ZÂ 1 GGG).
JJT_20191001_OGH0002_018ONC00002_19T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127023	18ONc2/19t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191001_OGH0002_018ONC00002_19T0000_000/JJT_20191001_OGH0002_018ONC00002_19T0000_000.html	1,569,888,000,000	3,119	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden, den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Veith und die HofrÃ¤te Dr.Â HÃ¶llwerth, Dr.Â Musger und Mag.Â Painsi als weitere Richter in der Schiedsrechtssache des Antragstellers (schiedsklagende Partei) Dr.Â D, Rechtsanwalt, , vertreten durch Mag.Â Stefan Danzinger, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, gegen die Antragsgegner (schiedsbeklagte Parteien) 1.Â A* GmbH, 2.Â A* GmbH, 3.Â J, alle , alle vertreten durch Dr.Â Kurt Hirn, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Ablehnung der Schiedsrichterin Dr.Â S* (Â§Â 589 AbsÂ 3 ZPO), in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch 1.Â Der Antrag auf Anberaumung einer mÃ¼ndlichen Verhandlung wird zurÃ¼ckgewiesen. 2.Â Die Schiedsrichterin Dr.Â S* wird fÃ¼r die FortfÃ¼hrung des vom Antragsteller als schiedsklagende Partei gegen die Antragsgegner als schiedsbeklagte Parteien gefÃ¼hrten Schiedsverfahrens fÃ¼r befangen erklÃ¤rt. 3.Â Die Antragsgegner sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Antragsteller die mit 2.697,14Â EUR (darin 79,86Â EUR USt und 2.218Â EUR PauschalgebÃ¼hr) bestimmten Kosten des gerichtlichen Ablehnungsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des vor dem Schiedsgericht der Rechtsanwaltskammer fÃ¼r KÃ¤rnten gefÃ¼hrten Schiedsverfahrens ist eine vom SchiedsklÃ¤ger gegenÃ¼ber den Schiedsbeklagten geltend gemachte Honorarforderung fÃ¼r anwaltliche Leistungen. Der SchiedsklÃ¤ger lehnte die Schiedsrichterin Dr.Â S* unter Berufung auf Â§Â 8 der Schiedsordnung der Rechtsanwaltskammer fÃ¼r KÃ¤rnten iVm Â§Â 19 JN als befangen ab (Antrag vom 3.Â 1.Â 2019). Als Ablehnungsgrund machte der SchiedsklÃ¤ger geltend, dass die Schiedsrichterin die Schiedsverhandlung vom 17.Â 12.Â 2018 auffallend einseitig zulasten des SchiedsklÃ¤gers gefÃ¼hrt habe. Sie habe zwar aufgrund einer der Verhandlung vorangegangenen Ex-parte-Kommunikation verspÃ¤tetes Vorbringen der Schiedsbeklagten zugelassen, dem SchiedsklÃ¤ger aber Angriffs- und Verteidigungsmittel abgeschnitten, dessen ParteiengehÃ¶r auf die ErÃ¶rterung von VergleichsmÃ¶glichkeiten beschrÃ¤nkt und die Sitzungspolizei parteilich gehandhabt. Die prozessualen Fehlentscheidungen der Schiedsrichterin seien Ausdruck einer grundsÃ¤tzlich ablehnenden, voreingenommenen und unsachlichen Einstellung der Schiedsrichterin. Die Schiedsrichterin habe ihre abtrÃ¤gliche Meinung gegenÃ¼ber der Arbeit und Person des SchiedsklÃ¤gers sowie auch seines Vertreters durch bestimmte Ã„uÃŸerungen und Handlungen unmissverstÃ¤ndlich kundgetan. Das PrÃ¤sidium des Schiedsgerichts der Rechtsanwaltskammer fÃ¼r KÃ¤rnten wies diesen Ablehnungsantrag mangels Beweises von UmstÃ¤nden, die die Unbefangenheit der Schiedsrichterin begrÃ¼ndet in Zweifel ziehen kÃ¶nnten, zurÃ¼ck (Beschluss vom 8.Â 5.Â 2019). Der SchiedsklÃ¤ger beantragte, der Oberste Gerichtshof mÃ¶ge gemÃ¤ÃŸ Â§Â 589 AbsÂ 3 ZPO Ã¼ber die Ablehnung nach Abhaltung einer mÃ¼ndlichen Verhandlung entscheiden. Die BegrÃ¼ndung dieses Antrags ist mit dem an das Schiedsgericht gerichteten Ablehnungsantrag im Wesentlichen wortident (vgl zum VerhÃ¤ltnis des Ablehnungsantrags im Schiedsverfahren zum Antrag an den Obersten Gerichtshof RIS-Justiz RS0129786). Die Schiedsrichterin bestritt ihre Befangenheit und beantragte die Abweisung des Antrags. Die vom SchiedsklÃ¤ger ihr gegenÃ¼ber erhobenen VorwÃ¼rfe stellte sie pauschal in Abrede. Sie habe sich in der Verhandlung vom 17.Â 12.Â 2018 objektiv verhalten und nicht von sachfremden Motiven leiten lassen. Der Verlauf und der Inhalt der Verhandlung vom 17.Â 12.Â 2018 seien im Verhandlungsprotokoll festgehalten, dieses liefere gemÃ¤ÃŸ Â§Â 215 ZPO vollen Beweis. Der SchiedsklÃ¤ger habe seinen Ablehnungsantrag auÃŸerdem entgegen dem als Richtlinie heranzuziehenden Â§Â 21 AbsÂ 2 JN nicht bei erster sich bietender Gelegenheit gestellt. Der SchiedsklÃ¤ger habe, ohne die ihm bekannten AblehnungsgrÃ¼nde geltend zu machen, nicht nur die Verhandlung vom 17.Â 12.Â 2018 verrichtet und in dieser AntrÃ¤ge gestellt, sondern am 20.Â 12.Â 2018 Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis erhoben. Auch die Schiedsordnung der Rechtsanwaltskammer fÃ¼r KÃ¤rnten normiere in ihrem Â§Â 8 AbsÂ 2, dass die Ablehnung unzulÃ¤ssig sei, wenn sich die ablehnende Partei in das Verfahren eingelassen habe, obwohl ihr der geltend gemachte Ablehnungsgrund schon vorher bekannt gewesen sei oder bekannt sein habe mÃ¼ssen. Auch die Schiedsbeklagten beantragten die Abweisung des Ablehnungsantrags. Die Schiedsrichterin habe sich in der Schiedsverhandlung am 17.Â 12.Â 2018 absolut objektiv verhalten. Die Vorhaltungen des SchiedsklÃ¤gers, insbesondere dessen Behauptung, die Schiedsrichterin habe Respekt und sachliche Distanz gegenÃ¼ber dem SchiedsklÃ¤ger und dessen Vertreter vermissen lassen und ihre abtrÃ¤gliche Meinung insbesondere Ã¼ber die Arbeit des SchiedsklÃ¤gers und dessen Vertreter unmissverstÃ¤ndlich kundgetan, entbehrten jeglicher Grundlage. Dies mÃ¼sse als untauglicher Versuch angesehen werden, die Schiedsrichterin zu diskreditieren und durch haltlose Anschuldigungen â€žloszuwerdenâ€œ, da der SchiedsklÃ¤ger offensichtlich die BefÃ¼rchtung hege, mit seiner Klageforderung nicht in dem von ihm erwarteten Umfang durchzudringen. Der SchiedsklÃ¤ger habe den Antrag auf Ablehnung der Schiedsrichterin auÃŸerdem nicht schon in der Verhandlung am 17.Â 12.Â 2018 gestellt und sei daher von der spÃ¤teren Geltendmachung der Ablehnung ausgeschlossen. Rechtliche Beurteilung Der erkennende Senat hat erwogen: I.Â Zum Antrag auf Anberaumung einer mÃ¼ndlichen Verhandlung 1.Â Auf das Ablehnungsverfahren nach Â§Â 589 AbsÂ 3 ZPO sind die Bestimmungen des AuÃŸerstreitgesetzes Ã¼ber das Verfahren erster Instanz anzuwenden. Â§Â 18 AuÃŸStrG stellt es dem Gericht frei, eine Tagsatzung zur mÃ¼ndlichen Verhandlung anzuordnen, â€žwenn es dies zur Beschleunigung des Verfahrens, Erhebung des Sachverhalts oder ErÃ¶rterung von Rechtsfragen fÃ¼r zweckmÃ¤ÃŸig erachtetâ€œ. Anders als im Verfahren Ã¼ber die Ablehnung staatlicher Richter (vgl Â§Â 24 AbsÂ 1 JN) ist daher im Verfahren Ã¼ber die Ablehnung eines Schiedsrichters vor dem Obersten Gerichtshof die DurchfÃ¼hrung einer mÃ¼ndlichen Verhandlung nicht schlechthin ausgeschlossen. Ihre Anordnung steht jedoch allein im pflichtgebundenen Ermessen des Obersten Gerichtshofs, ein verfahrensrechtlicher Anspruch auf DurchfÃ¼hrung einer mÃ¼ndlichen Verhandlung kommt den Parteien nicht zu. Der auf die Anberaumung einer mÃ¼ndlichen Verhandlung gerichtete Antrag des Antragstellers ist deshalb zurÃ¼ckzuweisen (18Â ONcÂ 1/17t). 2.Â Die amtswegige Anordnung einer mÃ¼ndlichen Verhandlung ist hier nicht erforderlich. Insbesondere bedarf es der vom Antragsteller beantragten Beweisaufnahme durch Einvernahme der Parteien und Zeugen nicht. Der die Entscheidung tragende Sachverhalt ergibt sich schon aus den vorgelegten Urkunden und dem wechselseitigen Vorbringen der Parteien (siehe PunktÂ IV.3.7). II.Â Zum Einwand der Verfristung 1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 589 AbsÂ 2 ZPO hat die Partei, die einen Schiedsrichter ablehnt, mangels einer Vereinbarung Ã¼ber das Ablehnungsverfahren binnen vier Wochen, nachdem ihr die Zusammensetzung des Schiedsgerichts oder ein Umstand, der berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder UnabhÃ¤ngigkeit weckt (Â§Â 588 AbsÂ 2 ZPO), bekannt geworden ist, dem Schiedsgericht schriftlich die AblehnungsgrÃ¼nde darzulegen. Ist der Ablehnungsgrund verfristet, ist dies auch noch im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof wahrzunehmen (18Â ONcÂ 3/14g [18Â ONcÂ 4/14d]; 18Â ONcÂ 1/17t). 2.Â Â§Â 21 AbsÂ 2 JN, wonach AblehnungsgrÃ¼nde sofort nach ihrem Bekanntwerden vorzubringen sind und jede Einlassung in die Verhandlung oder Antragstellung nach Bekanntwerden des Befangenheitsgrundes den Ausschluss von der Geltendmachung bewirkt (RS0045977; RS0045982; RS0046040; RS0046042), gilt im Ablehnungsverfahren nach Â§Â 589 ZPO nicht. Der von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, dass die Vorschriften der Â§Â§Â 19 und 20 JN unter spezieller BerÃ¼cksichtigung der Besonderheiten der Schiedsgerichtsbarkeit als Richtlinien heranzuziehen sind (vgl PunktÂ III.2), bezieht sich ausschlieÃŸlich auf die materiellen AblehnungsgrÃ¼nde. 3.Â Die in Â§Â 589 AbsÂ 2 ZPO geregelte Frist ist zwar bloÃŸ dispositiver Natur. Die Voraussetzungen des Â§Â 21 Abs 2 JN sind hier aber auch nicht kraft Parteienvereinbarung heranzuziehen. Die vereinbarte Schiedsordnung der Rechtsanwaltskammer fÃ¼r KÃ¤rnten (BlgÂ ./L) verweist in ihrem Â§Â 8 AbsÂ 1 ausdrÃ¼cklich (nur) auf die AnfechtungsgrÃ¼nde (â€žGrÃ¼nde des Â§Â 19 JNâ€œ). In Bezug auf die zeitlichen Voraussetzungen fÃ¼r deren Geltendmachung normiert deren Â§Â 8 AbsÂ 2 hingegen ausdrÃ¼cklich Anderes: Die Ablehnung ist unzulÃ¤ssig, wenn sich die ablehnende Partei in das Verfahren eingelassen hat, obwohl ihr der von ihr geltend gemachte Ablehnungsgrund schon vorher bekannt war oder bekannt sein musste (SatzÂ 1). Die Ablehnung ist ebenso unzulÃ¤ssig, wenn die ablehnende Partei den Ablehnungsgrund nicht binnen vier Wochen ab Kenntnis des Grundes geltend macht (SatzÂ 2). Â§Â 8 AbsÂ 2 SatzÂ 1 der Schiedsordnung bezieht sich schon seinem Wortlaut nach nur auf den Beginn des Verfahrens (â€ž... in das Verfahren eingelassen hat, obwohl ihr der von ihr geltend gemachte Ablehnungsgrund schon vorher bekannt war ...â€œ). FÃ¼r den Fall der Kenntnisnahme (erst) nach Beginn des Verfahrens enthÃ¤lt Â§Â 8 AbsÂ 2 SatzÂ 2 Schiedsordnung mit einer 4-wÃ¶chigen Frist zur Geltendmachung eine eigene, mit Â§Â 589 AbsÂ 2 ZPO korrespondierende Regelung. 4.Â Der SchiedsklÃ¤ger stÃ¼tzt die Ablehnung auf das Verhalten der Schiedsrichterin in der Verhandlung am 17.Â 12.Â 2018. Der Ablehnungsantrag vom 3.Â 1.Â 2019 (BlgÂ ./N) wurde daher fristgerecht eingebracht. III.Â Allgemeine GrundsÃ¤tze 1.Â Ein Schiedsrichter kann nur abgelehnt werden, wenn UmstÃ¤nde vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder UnabhÃ¤ngigkeit wecken, oder wenn er die zwischen den Parteien vereinbarten Voraussetzungen nicht erfÃ¼llt (Â§Â 588 AbsÂ 2 ZPO). 2.Â Der Gesetzestext des Â§Â 588 ZPO idF des SchiedsRÃ„GÂ 2006 verweist zwar anders als die Bestimmung des frÃ¼heren Â§Â 586 ZPO nicht mehr auf die Bestimmungen Ã¼ber die Befangenheit und die Ausgeschlossenheit von Richtern (Â§Â§Â 19Â f JN). Ungeachtet dessen sind die GrÃ¼nde fÃ¼r die Ablehnung staatlicher Richter â€“ unter spezieller BerÃ¼cksichtigung der Besonderheiten der Schiedsgerichtsbarkeit â€“ weiterhin als Richtlinien heranzuziehen (18Â ONcÂ 1/19w mwN; Riegler/Petsche in Liebscher/Oberhammer/Rechberger, SchiedsverfahrensrechtÂ I RzÂ 5/186 mwN). 3.Â Nach der Rechtsprechung zur Befangenheit und Ausgeschlossenheit von Richtern (Â§Â§Â 19Â f JN) sollen Ablehnungsregeln den Parteien nicht die MÃ¶glichkeit bieten, sich eines ihnen nicht genehmen Richters zu entledigen (RS0046087; RS0109379). Dennoch ist bei der PrÃ¼fung der Unbefangenheit eines Richters iSd Â§Â 19 JN im Interesse des Ansehens der Justiz ein strenger MaÃŸstab anzulegen (RS0045949; RS0109379; RS0046052 [T12]). Es genÃ¼gt, dass eine Befangenheit mit Grund befÃ¼rchtet werden muss, auch wenn der Richter tatsÃ¤chlich unbefangen sein sollte, oder dass bei objektiver Betrachtungsweise auch nur der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen kÃ¶nnte (RS0109379 [T4, T7]; RS0046052 [T10]). Bei der Beurteilung der Fairness eines Verfahrens ist auch der Ã¤uÃŸere Anschein von Bedeutung. Gerechtigkeit soll nicht nur geÃ¼bt, sondern auch sichtbar geÃ¼bt werden (RS0109379 [T4]; RS0046052 [T15]). Daher soll schon der Anschein, der Richter lasse sich bei der Entscheidung von anderen als rein sachlichen Gesichtspunkten leiten, jedenfalls vermieden werden (RS0046052). 4.Â Dem Ansehen der Justiz, in deren Interesse an die Beurteilung einer allfÃ¤lligen Befangenheit dieser strenge MaÃŸstab anzulegen ist, ist das Ansehen der Schiedsgerichtsbarkeit gleichzuhalten, setzt doch auch die Akzeptanz der Schiedsgerichtsbarkeit nicht nur Fachkompetenz, sondern auch das Vertrauen der Rechtssuchenden in unabhÃ¤ngige, unparteiische und frei von Interessenkollisionen agierende Schiedsrichter voraus. Die zitierte Rechtsprechung zur PrÃ¼fung der Unbefangenheit eines Richters iSd Â§Â 19 JN verdient daher auch im Fall der Ablehnung eines Schiedsrichters Beachtung (18Â ONcÂ 1/19w; 18Â ONcÂ 3/15h). 5.Â Die Konzeption des Verfahrens vor dem staatlichen Gericht als Kontrollverfahren des schiedsgerichtlichen Verfahrens bedingt, dass der Verfahrensgegenstand auf den Inhalt des (im Schiedsverfahren gestellten) Ablehnungsantrags eingegrenzt ist. Neue UmstÃ¤nde im Antrag an das staatliche Gericht mÃ¼ssen sich daher im inhaltlichen Rahmen des Ablehnungsantrags an das Schiedsgericht halten (RS0129786). Hier ist der verfahrenseinleitende Antrag mit dem Ablehnungsantrag im Schiedsverfahren (Blg ./N) im Wesentlichen wortident. IV.Â Berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit der Schiedsrichterin? 1.Â Der SchiedsklÃ¤ger leitet â€“ aus seiner Sicht berechtigte â€“ Zweifel an der Unparteilichkeit der abgelehnten Schiedsrichterin aus deren Verhalten in der Schiedsverhandlung vom 17.Â 12.Â 2018 ab. Die Schiedsrichterin habe die Verhandlung auffallend einseitig zu Lasten des SchiedsklÃ¤gers gefÃ¼hrt, verspÃ¤tetes Vorbringen der Schiedsbeklagten aufgrund einer Ex-parte-Kommunikation zugelassen, dem SchiedsklÃ¤ger jedoch Angriffs- und Verteidigungsmittel abgeschnitten, dessen ParteiengehÃ¶r auf die ErÃ¶rterung von VergleichsmÃ¶glichkeiten beschrÃ¤nkt und die Sitzungspolizei parteilich gehandhabt. 2.Â Eine unsachgemÃ¤ÃŸe Prozessleitung und prozessuale Fehler begrÃ¼nden fÃ¼r sich alleine nicht den Anschein der Voreingenommenheit (Hausmaninger in Fasching/Konecny3 Â§Â 588 ZPO RzÂ 128, RzÂ 131/1f mwN; Riegler/Petsche in Liebscher ua, SchiedsverfahrensrechtÂ I RzÂ 5/197). Selbst wenn die vom SchiedsklÃ¤ger thematisierten prozessualen Entscheidungen oder Anordnungen der Schiedsrichterin tatsÃ¤chlich als falsch und/oder ihre Prozessleitung als unsachgemÃ¤ÃŸ anzusehen wÃ¤ren, wÃ¼rde dieser Umstand daher (fÃ¼r sich genommen) noch keine Ablehnung rechtfertigen. Anderes kÃ¶nnte nur fÃ¼r schwerwiegende VerfahrensverstÃ¶ÃŸe (18Â ONcÂ 3/14g [18Â ONcÂ 4/14d]; Hausmaninger in Fasching/Konecny3 Â§Â 588 ZPO RzÂ 131/1; Deixler-HÃ¼bner in Czernich/Deixler-HÃ¼bner/Schauer, Handbuch Schiedsrecht RzÂ 9.128) oder eine (dauerhafte und wesentliche) Bevorzugung bzw Benachteiligung gelten (Hausmaninger in Fasching/Konecny3 Â§Â 588 ZPO RzÂ 131/3; Riegler/Petsche RzÂ 5/196; Deixler-HÃ¼bner RzÂ 9.125). Eine nÃ¤here Auseinandersetzung mit den verfahrensrechtlichen Aspekten der einzelnen vom SchiedsklÃ¤ger im Zusammenhang mit der VerfahrensfÃ¼hrung erhobenen VorwÃ¼rfe und deren abschlieÃŸende Beurteilung kann hier allerdings unterbleiben. Wie zu zeigen sein wird, ist der Ablehnungsantrag nÃ¤mlich schon aus anderen GrÃ¼nden jedenfalls berechtigt. 3.1.Â Der SchiedsklÃ¤ger leitet die Voreingenommenheit der Schiedsrichterin insbesondere auch daraus ab, dass diese im Laufe der Verhandlung mit bestimmten Ã„uÃŸerungen und Handlungen ihre abtrÃ¤gliche Meinung Ã¼ber die Person und die Arbeit des SchiedsklÃ¤gers und auch dessen Vertreters unmissverstÃ¤ndlich kundgetan habe. So habe sie im Zusammenhang mit der Diskussion Ã¼ber die ZulÃ¤ssigkeit einer schriftlichen Ã„uÃŸerung des Schiedsklagevertreters erklÃ¤rt, dass dieser die ihrer Meinung nach nicht aufgetragene (und unnÃ¶tige) Ã„uÃŸerung sicherlich in sein Kostenverzeichnis aufgenommen habe und so eine Vorgehensweise beim SchiedsklÃ¤ger offenbar System habe. Im Zuge der AusÃ¼bung der Sitzungspolizei habe die Schiedsrichterin den SchiedsklÃ¤ger aufgefordert, sie anzusehen, weil er â€žein Rechtsanwalt und kein Kleinkindâ€œ sei. SchlieÃŸlich habe die Schiedsrichterin den SchiedsklÃ¤ger zur Belustigung der Gegenseite auch geradezu verhÃ¶hnt, indem sie in Reaktion auf eine Urkundenvorlage des Schiedsklagevertreters zunÃ¤chst wortlos den Raum verlassen und ein Lineal geholt, die HÃ¶he des Urkundenkonvoluts abgemessen, das Ergebnis ihrer â€žMessungâ€œ zu Protokoll gegeben und verlautbart habe, sie werde diese Urkunden nicht zum Akt nehmen. 3.2.Â Zum Beweis dieser Ã„uÃŸerungen und Handlungen beantragte der SchiedsklÃ¤ger nicht nur seine Einvernahme und die des Schiedsbeklagtenvertreters und der Schiedsrichterin; er brachte auch Aktenvermerke zur Vorlage (Aktenvermerk des SchiedsklÃ¤gers vom 18.Â 12.Â 2018 [BlgÂ ./J]; Aktenvermerk des Schiedsklagevertreters vom 19.Â 12.Â 2018 [BlgÂ ./K]), die dessen Behauptungen decken. Die Schiedsrichterin und die Schiedsbeklagten nahmen zu diesen Tatsachenbehauptungen nicht konkret Stellung, sie bestritten vielmehr nur ganz allgemein die vom SchiedsklÃ¤ger daraus gezogenen Schlussfolgerungen. Vor allem die Schiedsrichterin verweist zudem auf das Verhandlungsprotokoll, das gemÃ¤ÃŸ Â§Â 215 ZPO vollen Beweis Ã¼ber den Verlauf und den Inhalt der Verhandlung vom 17.Â 12.Â 2018 liefere. 3.3.Â Die Schiedsordnung der Rechtsanwalts-kammer fÃ¼r KÃ¤rnten normiert in ihrem Â§Â 10 AbsÂ 1, dass fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung des Verfahrens die GrundsÃ¤tze der ZPO gelten. Nicht anzuwenden sind lediglich bestimmt bezeichnete Paragraphen. Die Bestimmungen der Â§Â§Â 207 bis 217 ZPO Ã¼ber die Protokolle sind in dieser AufzÃ¤hlung der Ausnahmen nicht genannt. Die Erstellung des Protokolls der Schiedsverhandlung vom 17.Â 12.Â 2018 erfolgte dementsprechend iSd Â§Â 212a ZPO durch Verwendung eines SchalltrÃ¤gers. Beide Schiedsparteien waren mit der Verwendung des SchalltrÃ¤gers und der nachfolgenden schriftlichen Ãœbertragung einverstanden (Protokoll BlgÂ ./5 bzw BlgÂ ./M). Die vom SchiedsklÃ¤ger behaupteten unsachlichen persÃ¶nlichen Bemerkungen und ihn verhÃ¶hnenden Handlungen gehen aus dem Protokoll so nicht hervor; darin finden sich lediglich neutrale Festhaltungen, zu denen die behaupteten Vorkommnisse â€žpassenâ€œ. 3.4.Â Â§Â 215 AbsÂ 1 ZPO ordnet an, dass das (gemÃ¤ÃŸ den Vorschriften der Â§Â§Â 207 bis 214 ZPO) errichtete Protokoll vollen Beweis Ã¼ber den Verlauf und Inhalt der Verhandlung liefert, soweit nicht ein ausdrÃ¼cklicher Widerspruch einer Partei vorliegt. Eine Partei kann anregen, das Protokoll richtig zu stellen. Bleibt eine Anregung einer Partei vom Gericht unberÃ¼cksichtigt, kann sie gegen den von ihr fÃ¼r unrichtig erachteten Teil des Protokolls Widerspruch einlegen (Â§Â 212 AbsÂ 1 letzter Satz ZPO). Ein solcher Widerspruch ist aber auch zulÃ¤ssig, wenn keine derartige Anregung gemacht worden ist, weil Â§Â 212 AbsÂ 2 ZPO den Widerspruch nicht nur wegen der NichtberÃ¼cksichtigung einer ParteierklÃ¤rung, sondern auch â€žaus einem anderen Grundeâ€œ zulÃ¤sst. Wie sich aus dem Wortlaut des Â§Â 212 AbsÂ 1 ZPO (iVm Â§Â 212 AbsÂ 5 ZPO) ergibt, muss dieser Widerspruch noch in der Verhandlung erhoben werden (Iby in Fasching/Konecny3 II/3 Â§Â 212 ZPO RzÂ 4). Wird â€“ wie hier â€“ fÃ¼r die Abfassung des Verhandlungsprotokolls ein â€žSchalltrÃ¤gerâ€œ verwendet, ist Â§Â 212 ZPO sinngemÃ¤ÃŸ anzuwenden (Â§Â 212a AbsÂ 2 ZPO). 3.5.Â Der Widerspruch nimmt dem Protokoll die volle Beweiskraft (Â§Â 215 AbsÂ 1 ZPO; Â§Â 498 AbsÂ 2 ZPO; Iby Â§Â 212 ZPO RzÂ 4/1). Die Frage, ob die Partei, die es verabsÃ¤umt hat, Widerspruch gegen das Protokoll zu erheben, dennoch die Unrichtigkeit der Protokollierung behaupten kann, war lange Zeit strittig (vgl Iby Â§Â 212 ZPO RzÂ 5Â ff). Nach nunmehr stÃ¤ndiger Rechtsprechung kann nur bei fristgerechter Erhebung eines Widerspruchs der Gegenbeweis angetreten werden (RS0037315 [T3]; Iby Â§Â 212 ZPO RzÂ 5/4; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO5 Â§Â 215 RzÂ 3; A.Â Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 Â§Â 498 RzÂ 6; Fucik/Peer, Die Protokollberichtigung, Ã–JZÂ 2009, 697). Â§Â 292 ZPO, der den Gegenbeweis zulieÃŸe, kann demnach â€“ entgegen der Ã¤lteren Lehre und Rechtsprechung (Nachweise bei Fucik/Peer, Ã–JZÂ 2009, 697 FNÂ 3) â€“ auf Verhandlungsprotokolle nicht angewendet werden. 3.6.Â Der SchiedsklÃ¤ger hat hier keinen (fristgerechten) Widerspruch erhoben. Es stellt sich daher die Frage, ob ihm der Beweis offen steht, dass das Protokoll insofern unvollstÃ¤ndig ist, als die (behaupteten) Ã„uÃŸerungen und Handlungen der Schiedsrichterin in der Verhandlung zwar getÃ¤tigt, aber nicht protokolliert wurden. Der Widerspruch nach Â§Â 212 ZPO richtet sich nach dem Gesetzeswortlaut zwar gegen die â€žAngaben des Protokollsâ€œ (Â§Â 212 AbsÂ 2 ZPO) oder gegen die â€žFeststellungenâ€œ und â€žAngabenâ€œ eines Protokolls (Â§Â 498 AbsÂ 2 ZPO) und auch einschlÃ¤gige Aussagen in der Literatur beziehen sich hÃ¤ufig nur auf die Richtigkeit des positiv Protokollierten. Dennoch entspricht es dem einhelligen VerstÃ¤ndnis der Bestimmungen Ã¼ber den Widerspruch, dass die damit aufzuzeigende Unrichtigkeit des Protokolls grundsÃ¤tzlich nicht nur in Abweichungen vom tatsÃ¤chlichen Geschehen, sondern auch in seiner UnvollstÃ¤ndigkeit liegen kann (vgl Gitschthaler in Rechberger/Klicka5, Vor Â§Â§Â 207Â ff RzÂ 5; Iby in Fasching/Konecny3 Â§Â 208 ZPO RzÂ 1/1). Der mangels Widerspruchs volle Beweis auch der VollstÃ¤ndigkeit des Protokolls beschrÃ¤nkt sich freilich auf das, was Inhalt des Protokolls zu sein hÃ¤tte. Notwendiger Protokollinhalt sind vor allem SachdispositionserklÃ¤rungen, Rechtsmittelverzichte und bestimmte AntrÃ¤ge der Parteien sowie verkÃ¼ndete Entscheidungen (Urteile) und anfechtbare Anordnungen und VerfÃ¼gungen (BeschlÃ¼sse) des Richters (Â§Â 208 AbsÂ 1 ZPO), Sachverhaltsvorbringen und Beweisanbote der Parteien (Â§Â 209 AbsÂ 1 und 2 ZPO) und die Ergebnisse der Beweisaufnahmen (vgl Gitschthaler in Rechberger/Klicka5 Â§Â§Â 207â€“208 RzÂ 1, Â§Â 209 RzÂ 1). Dieser Inhalt des Verhandlungsprotokolls hat sich dabei an der Aufgabe zu orientieren, alle rechtlich relevanten Handlungen der Parteien und des Gerichts zu dokumentieren, die Grundlage der zu treffenden Entscheidung und ihrer ÃœberprÃ¼fung durch die Rechtsmittelinstanzen sein kÃ¶nnen (Iby in Fasching/Konecny3 Â§Â 208 ZPO RzÂ 1, 9/1, Â§Â 209 ZPO RzÂ 1). Unsachliche persÃ¶nliche Bemerkungen und abschÃ¤tzige Ã„uÃŸerungen oder Handlungen des Richters sind jedoch selbst dann nicht als notwendiger Protokollinhalt anzusehen, wenn daraus letztlich die Befangenheit des Richters abgeleitet wird. Derartige Ereignisse bilden dann zwar die Grundlage fÃ¼r die Entscheidung Ã¼ber die Ablehnung, deren rechtliche Bedeutung fÃ¼r das Verfahren ist aber zumindest nicht immer sofort erkennbar. Der Anschein der Voreingenommenheit und Parteilichkeit kann sich ja auch erst in der Zusammenschau mit Ã„uÃŸerungen in spÃ¤teren Tagsatzungen und/oder auÃŸerprozessualem Verhalten ergeben. Die Nichtaufnahme solcher inhaltlich verfahrensfremder Ereignisse bedingt daher grundsÃ¤tzlich keine UnvollstÃ¤ndigkeit des Protokolls, gegen die bei sonstigem Verlust der MÃ¶glichkeit des (Gegen-)Beweises Widerspruch erhoben werden mÃ¼sste. Dem SchiedsklÃ¤ger steht daher der Beweis fÃ¼r die von ihm behaupteten unsachlichen und abschÃ¤tzigen Ã„uÃŸerungen und Handlungen der Schiedsrichterin offen. 3.7.Â Die Schiedsbeklagten nahmen (wie die Schiedsrichterin auch) zu den in den vorgelegten Aktenvermerken dokumentierten Tatsachenbehauptungen des SchiedsklÃ¤gers nicht konkret Stellung; sie bestritten die VorwÃ¼rfe und die Wertungen des SchiedsklÃ¤gers nur pauschal. Ein â€žunsubstantiiertes Bestreitenâ€œ (eine unterbliebene ausdrÃ¼ckliche Bestreitung) kann dann als ZugestÃ¤ndnis gewertet werden, wenn im Einzelfall gewichtige Indizien fÃ¼r ein â€žGestÃ¤ndnisâ€œ sprechen (RS0039941 [T3, T4]; RS0039955 [T2]). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung â€“ wie hier â€“ offenbar leicht widerlegbar wÃ¤re, dazu aber nie konkret Stellung genommen wurde (RS0039927) oder nur Einwendungen in rechtlicher Hinsicht erhoben wurden (RS0039927 [T14]). Der Senat legt daher die vom SchiedsklÃ¤ger in diesem Zusammenhang behaupteten Ã„uÃŸerungen und Handlungen als schlÃ¼ssig zugestandene Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde. 3.8.Â Negative Voreingenommenheit, feindschaftliche Gesinnung oder unsachliche persÃ¶nliche Bemerkungen gegenÃ¼ber einer Schiedspartei oder ihrem Verfahrensvertreter begrÃ¼nden Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Schiedsrichterin (Hausmaninger in Fasching/Konecny3 Â§Â 588 ZPO RzÂ 104 mwN). Die mangels Aufnahme von Beweisen vorweggreifende Unterstellung der Schiedsrichterin, das Verzeichnen der Kosten fÃ¼r zur zweckentsprechender Rechtsverfolgung nicht notwendige SchriftsÃ¤tze habe im Einflussbereich des SchiedsklÃ¤gers â€žSystemâ€œ, erweckt den Anschein einer solchen negativen Voreingenommenheit. Diesem kommt hier schon an sich besonderes Gewicht zu, weil Gegenstand des Schiedsverfahrens gerade ein Streit Ã¼ber die Berechtigung der Honorarforderung des SchiedsklÃ¤gers fÃ¼r anwaltliche Leistungen ist. Dieser Anschein wird durch die unsachliche persÃ¶nliche Bemerkung, der SchiedsklÃ¤ger solle die Schiedsrichterin ansehen, weil er â€žein Rechtsanwalt und kein Kleinkindâ€œ sei, und die provozierende Art der ZurÃ¼ckweisung der Urkundenbeweise zudem noch erheblich verstÃ¤rkt. Angesichts des im Interesse des Ansehens und der Akzeptanz der Schiedsgerichtsbarkeit an die Beurteilung einer allfÃ¤lligen Befangenheit anzulegenden strengen MaÃŸstabs bilden diese Ã„uÃŸerungen und dieses Verhalten der Schiedsrichterin schon fÃ¼r sich genommen einen ausreichenden Grund, deren Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen. V.Â Ergebnis und Kostenentscheidung 1.Â Dem Ablehnungsantrag war daher stattzugeben und Dr.Â S* fÃ¼r die FortfÃ¼hrung des zwischen den Streitteilen gefÃ¼hrten Schiedsverfahrens fÃ¼r befangen zu erklÃ¤ren. 2.Â Die Entscheidung Ã¼ber die Verpflichtung der Schiedsbeklagten zum Ersatz der Kosten des gerichtlichen Ablehnungsverfahrens beruht auf Â§Â 616 AbsÂ 1 ZPO iVm Â§Â 78 AbsÂ 1 SatzÂ 1 AuÃŸStrG. Die im Ablehnungsverfahren vor dem Schiedsgericht anerlaufenen Kosten kÃ¶nnen im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht geltend gemacht werden.
JJT_20191126_OGH0002_0040OB00145_19F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127026	4Ob145/19f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191126_OGH0002_0040OB00145_19F0000_000/JJT_20191126_OGH0002_0040OB00145_19F0000_000.html	1,574,726,400,000	567	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der KlÃ¤gerin U* M, vertreten durch Dr.Â Nina Ollinger, RechtsanwÃ¤ltin in Purkersdorf, gegen die Beklagte D K*, vertreten durch Mag.Â Thomas Christl, Rechtsanwalt in Steyr, wegen 12.465,78Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 1.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der KlÃ¤gerin (Revisionsinteresse 7.465,78Â EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Berufungsgericht vom 20.Â MaiÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 69/19v-27, womit das Urteil des Bezirksgerichts Steyr vom 30.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 10Â CÂ 7/19d-23, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die KlÃ¤gerin ist schuldig, der Beklagten die mit 833,88Â EUR (darin 138,98Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die Streitteile hatten einen Pferdeeinstellungsvertrag fÃ¼r das Pferd der KlÃ¤gerin geschlossen, in dessen Rahmen die Beklagte unter anderem zur ordnungsgemÃ¤ÃŸen FÃ¼tterung des Pferdes verpflichtet war. Die KlÃ¤gerin begehrte Schadenersatz von 12.465,78Â EUR sowie die Feststellung, dass die Beklagte fÃ¼r sÃ¤mtliche weiteren SchÃ¤den aus der Kolik ihres Pferdes hafte. Die Kolik sei durch die VerfÃ¼tterung von Heu mit Schimmelpilzbefall verursacht worden. Das Erstgericht wies die Klage ab. Es stellte fest, dass die Verwahrung durch die Beklagte dem Ã¼blichen Standard entsprach und das Futter einwandfrei war und keine schÃ¤dlichen Keime oder Schimmelpilze aufwies. Das Pferd litt an einer Verlagerung des Blinddarms. Wie lange dieser Zustand schon bestanden hatte, konnte nicht festgestellt werden. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung und lieÃŸ die Revision nachtrÃ¤glich zu, da die Ansicht der KlÃ¤gerin nicht von vornherein von der Hand zu weisen sei, dass die Frage, zu wessen Lasten es gehe, wenn nicht festgestellt werden kÃ¶nne, ob die Ursache fÃ¼r den Schaden bereits vor Beginn des VerwahrungsverhÃ¤ltnisses vorgelegen habe, in der Rechtsprechung noch nicht geklÃ¤rt sei. Die â€“ von der Beklagten beantwortete â€“ Revision der KlÃ¤gerin ist ungeachtet des berufungsgerichtlichen Zulassungsausspruchs in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen im Sinn von Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO nicht zulÃ¤ssig. Rechtliche Beurteilung 1.Â Entgegen den AusfÃ¼hrungen in der Revision und in der ZulassungsbegrÃ¼ndung des Berufungsgerichts ist die Frage der Beweislast beim Verwahrungsvertrag fÃ¼r die Ãœbergabe der Sache in unbeschÃ¤digtem Zustand in der Entscheidung 9Â ObÂ 47/15z, die ebenfalls einen Pferdeeinstellungsvertrag betraf, bereits geklÃ¤rt. Danach trifft den Hinterleger die Beweislast, dass er die Sache in unbeschÃ¤digtem Zustand Ã¼bergeben hat (PktÂ 2.3). Erst dann muss der Verwahrer beweisen, dass er an der ErfÃ¼llung seiner Obsorgepflicht ohne sein Verschulden gehindert war (RS0018994). Auch hat der Verwahrer zu beweisen, dass der Schaden durch Zufall entstanden ist (RS0025726). Er haftet nÃ¤mlich nicht fÃ¼r Zufall, sondern nur fÃ¼r eine schuldhafte Verletzung der Verwahrerpflicht (RS0130446; RS0130447). 2.Â Im vorliegenden Fall erlitt das von der KlÃ¤gerin eingestellte Pferd eine Kolik, weil es zu einer Verlagerung des Blinddarms gekommen war. Damit ist die Ursache eindeutig festgestellt. Ob diese Verlagerung schon bei Einstellung des Pferdes bestand, konnte nicht festgestellt werden. Diese Feststellung fÃ¤llt nach oben Gesagtem der KlÃ¤gerin zur Last. Ihr ist der Beweis, das Pferd in â€žunbeschÃ¤digtemâ€œ Zustand Ã¼bergeben zu haben, nicht gelungen. Im Ãœbrigen handelt es sich bei einer Verlagerung des Blinddarms um eine organische Ursache; die VerfÃ¼tterung verschimmelten Heus wurde nicht erwiesen. Auch sonst ist dem festgestellten Sachverhalt nichts zu entnehmen, was auf eine VernachlÃ¤ssigung der Verwahrerpflichten der Beklagten hindeuten wÃ¼rde, vielmehr ist die Verlagerung des Blinddarms in den Bereich des Zufalls einzuordnen; die Pflege und Wartung des Pferdes erfolgten einwandfrei. Damit ist der der Beklagten obliegende Entlastungsbeweis ohnehin auch als erbracht anzusehen. 3.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf die Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen.
JJT_20191127_OGH0002_0050OB00192_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127028	5Ob192/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00192_19Z0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00192_19Z0000_000.html	1,574,812,800,000	381	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjÃ¤hrigen 1.Â C, 2.Â M, beide geboren Â 2014, beide in Obsorge ihrer Mutter A, diese vertreten durch Mag.Â Harald Hajek, Rechtsanwalt in Baden, wegen Obsorge und Kontaktrechts, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters Ing.Â G*, vertreten durch Mag.Â Martina Hackl, RechtsanwÃ¤ltin in MÃ¶dling, gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 14.Â AugustÂ 2019, GZÂ 16Â RÂ 170/19t-41, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Der Vater begrÃ¼ndet die ZulÃ¤ssigkeit seines auÃŸerordentlichen Rechtsmittels mit der Notwendigkeit einer hÃ¶chstgerichtlichen Stellungnahme zur (Un-)Tauglichkeit der vom Erstgericht eingeholten Stellungnahme der Familiengerichtshilfe als einzige fachliche Entscheidungsgrundlage. 2.Â Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des auÃŸerstreitigen Verfahrens erster Instanz bildet keinen Revisionsrekursgrund (RIS-Justiz RS0050037; RS0030748). Dies gilt um so mehr, wenn ein behaupteter Mangel des Verfahrens erster Instanz im Rekurs gar nicht gerÃ¼gt wurde (RS0050037 [T13]). Dieser Grundsatz kann zwar in Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren im Interesse des Kindeswohls durchbrochen werden (RS0050037 [T4, T8]; RS0030748 [T18]). In seiner RÃ¼ge des Unterbleibens der Einholung eines SachverstÃ¤ndigengutachtens zeigt der Revisionsrekurswerber aber keine ausreichenden GrÃ¼nde fÃ¼r eine derartige Ausnahme auf. Mit seinen AusfÃ¼hrungen zu den behaupteten MÃ¤ngeln der fachlichen Stellungnahme der Familiengerichtshilfe bekÃ¤mpft er vielmehr in unzulÃ¤ssiger Weise die vom Rekursgericht bestÃ¤tigte BeweiswÃ¼rdigung des Erstgerichts. Der Oberste Gerichtshof ist auch im Verfahren auÃŸer Streitsachen nicht Tatsacheninstanz (RS0007236 [T1, T2, T3, T4, T6, T7]; RS0069246 [T1, T2, T4]; RS0108449). 3.Â Ein genereller Grundsatz, dass das Pflegschaftsgericht in einem Obsorge- und/oder Kontaktrechtsverfahren stets einen SachverstÃ¤ndigen beizuziehen hÃ¤tte, besteht nicht (RS0006319 [T7, T11]). Dem Pflegschaftsrichter kommt insoweit ein Beweisaufnahme-ermessen zu (9Â ObÂ 42/19w; 5Â ObÂ 219/17t). AbhÃ¤ngig von den konkreten UmstÃ¤nden des Einzelfalls kann daher auch eine fachliche Stellungnahme der Familiengerichtshilfe im Zusammenhang mit anderen Beweismitteln eine ausreichende Entscheidungsgrundlage bilden (5Â ObÂ 104/19h; 10Â ObÂ 74/18g). 4.Â Gelangen die Vorinstanzen zum Ergebnis, dass die Stellungnahme der Familiengerichtshilfe im Zusammenhang mit den anderen Beweismitteln eine ausreichende Entscheidungsgrundlage bildet, so ist die Frage, ob im Einzelfall zusÃ¤tzlich ein SachverstÃ¤ndigengutachten erforderlich ist, als eine den Tatsacheninstanzen obliegende Frage vom Obersten Gerichtshof nicht Ã¼berprÃ¼fbar (5Â ObÂ 104/19h; 4Â ObÂ 246/18g; 10Â ObÂ 74/18g; RS0007236 [T9]; RS0108449 [T4]; RS0115719 [T10]). 5.Â Der Vater zeigt damit in seinem auÃŸerordentlichen Rechtsmittel keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG auf. Der Revisionsrekurs ist daher unzulÃ¤ssig und zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191127_OGH0002_0050OB00191_19B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127029	5Ob191/19b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00191_19B0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00191_19B0000_000.html	1,574,812,800,000	641	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen AuÃŸerstreitsache der Antragsteller 1.Â D, 2.Â I, beide vertreten durch Mag.Â Georg E.Â Thalhammer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Z* GesellschaftÂ mbH, , vertreten durch Mag.Â Sabine Zambai, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Â§Â 12a AbsÂ 3 iVm Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8 MRG, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 21.Â AugustÂ 2019, GZÂ 39Â RÂ 217/19d-43, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 16 MRG iVm Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist nur die Frage, ob das auf Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG gestÃ¼tzte Mietzinsanhebungsbegehren der Antragsteller verfristet ist. Das Erstgericht verneinte dies und stellte den angemessenen Hauptmietzins fÃ¼r das GeschÃ¤ftslokal der Antragsgegnerin im Haus der Antragsteller zum Stichtag 1.Â 2.Â 2008 mit 1.177Â EURÂ netto fest. Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diese Entscheidung, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000Â EUR Ã¼bersteige, und lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Rechtliche Beurteilung Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegner zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. 1.Â Dass der Erwerb sÃ¤mtlicher GeschÃ¤ftsanteile an der Antragsgegnerin durch einen bisher Gesellschaftsfremden, der auch deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer wurde, den Tatbestand nach Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG verwirklichte, war im Verfahren nicht strittig. Wie im Licht des Zwecks der Anzeigepflicht nach Â§Â 12a AbsÂ 3 SatzÂ 2 MRG der konkrete Wortlaut einer in diesem Zusammenhang abgegebenen ErklÃ¤rung zu verstehen ist, ist typischerweise eine Frage des Einzelfalls, der keine darÃ¼ber hinausgehende Bedeutung zukommt (5Â ObÂ 101/07x; 5Â ObÂ 157/17z = immolexÂ 2018/12 [Klein]). 2.Â Nach gesicherter Rechtsprechung ist die Anzeige zwar an keine bestimmte Form gebunden, der Inhalt muss aber klar sein. Sie muss eine Feststellung von Ã„nderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen EinflussmÃ¶glichkeiten in der Gesellschaft â€“ etwa durch Kippen der MehrheitsverhÃ¤ltnisse â€“ zuverlÃ¤ssig und eindeutig ermÃ¶glichen. Eine durch gesellschaftsrechtliche VorgÃ¤nge ausgelÃ¶ste Anzeige muss demnach jedenfalls Ã¼ber das rechtliche Instrument des Machtwechsels, die in dieser Hinsicht getroffenen MaÃŸnahmen, die wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Gesellschaft und den Zeitpunkt des Rechtsvorgangs Auskunft geben (8Â ObÂ 4/11p; 5Â ObÂ 157/17z). Abzustellen ist auf den objektiven ErklÃ¤rungswert (allgemein hiezu RIS-Justiz RS0014160). 3.Â Eine schriftliche Anzeige der VerÃ¤uÃŸerung sÃ¤mtlicher GeschÃ¤ftsanteile gab es hier nicht, nur die anlÃ¤sslich eines Besuchs des Zweitantragstellers im GeschÃ¤ftslokal der Antragsgegnerin erteilte Auskunft, nunmehr fÃ¼hre Z das GeschÃ¤ft und * ziehe sich wegen der Kinder aus dem GeschÃ¤ft zurÃ¼ck. Auf Nachfrage des Zweitantragstellers, ob sich an der Firmensituation etwas geÃ¤ndert hÃ¤tte, wurde ihm mitgeteilt, die Firma sei unverÃ¤ndert aufrecht. Die Beurteilung der Vorinstanzen, aus dieser Mitteilung seien keine gesicherten Schlussfolgerungen auf eine konkrete Ã„nderung der rechtlichen und wirtschaftlichen EinflussmÃ¶glichkeiten in der Gesellschaft ableitbar gewesen, hÃ¤lt sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung und bedarf keiner Korrektur im Einzelfall. 4.Â Die im Zulassungsantrag erwÃ¤hnte Ã„uÃŸerung des Ãœbernehmers der GeschÃ¤ftsanteile â€žich bin hier nur Chef, Gesellschaftâ€œ findet sich im vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt nicht. Selbst wenn man deren ErwÃ¤hnung in den BeweiswÃ¼rdigungsÃ¼berlegungen im Sinn einer Feststellung einer Ã„uÃŸerung des Ãœbernehmers der GeschÃ¤ftsanteile in diese Richtung werten wollte, kÃ¶nnte dies keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG begrÃ¼nden. Zur Frage allfÃ¤lliger Vermieterpflichten im Zusammenhang mit einer Anzeige gemÃ¤ÃŸ Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG nahm der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach Stellung. Â§Â 12a AbsÂ 3 MRG normiert ausdrÃ¼cklich eine Pflicht der vertretungsbefugten Organe der Mietergesellschaft zur Anzeige, dabei handelt es sich um ein Schutzgesetz zugunsten des Vermieters (RS0124474 [T2]; WÃ¼rth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I23 Â§Â 12a MRG RzÂ 15). DemgemÃ¤ÃŸ bleibt kein Raum fÃ¼r eine Erkundigungsobliegenheit oder gar Pflicht des Vermieters zur Nachfrage (vgl 5Â ObÂ 101/07z; 5Â ObÂ 157/17z). Davon abgesehen fragte der Zweitantragsteller ohnedies nach, ob sich an der Firmensituation etwas geÃ¤ndert habe. Die Antwort, die Firma sei unverÃ¤ndert aufrecht, war selbst unter BerÃ¼cksichtigung der mangelnden Deutschkenntnisse des neuen GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers nach der sich im Rahmen der Rechtsprechung haltenden Auffassung der Vorinstanzen jedenfalls kein Anlass fÃ¼r den Vermieter, weitere Erkundigungen Ã¼ber allfÃ¤llige Ã„nderungen in der Gesellschaftsstruktur der Antragsgegnerin einzuholen. 5.Â Damit war der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs zurÃ¼ckzuweisen, ohne dass dieser Beschluss einer weiteren BegrÃ¼ndung bedÃ¼rfte (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20191127_OGH0002_0050OB00200_19A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127033	5Ob200/19a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00200_19A0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00200_19A0000_000.html	1,574,812,800,000	1,476	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen AuÃŸerstreitsache der Antragsteller 1.Â G, 2.Â J, 3.Â H, alle , alle vertreten durch Dr.Â Christian Adam, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Antragsgegner I*, vertreten durch Dr.Â Peter Rosenthal, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Â§Â 8 AbsÂ 2 und 3 MRG iVm Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 5 MRG, infolge des â€žauÃŸerordentlichen Revisionsrekuresâ€œ des Antragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 4.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 22Â RÂ 230/19f, 231/19b-23 , den Beschluss gefasst: Spruch Der Akt wird dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht gab dem Antrag der Antragsteller statt, den Antragsgegner zu verpflichten, das Betreten seines Mietgegenstands durch die Vermieter oder die von diesen beauftragten Personen zur DurchfÃ¼hrung von Arbeiten zur Sanierung der Wasser- und Abwasserleitungen im Bereich des im ZimmerÂ 2 befindlichen Waschbeckens sowie der in diesem Bereich befindlichen Mauer und des in diesem Bereich befindlichen Bodens zu dulden. Nachdem das Erstgericht den innerhalb der Rekursfrist eingebrachten Antrag des Antragsgegners auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im vollen Umfang abgewiesen hatte (Beschluss vom 31.Â 5.Â 2019, ONÂ 15), trug es ihm mit Beschluss vom 8.Â 7.Â 2019 (ONÂ 17) die Verbesserung seines schriftlich eingebrachten Rekurses auf. Den vom Antragsgegner fristgerecht verbesserten Rekurs (ONÂ 18) wies das Rekursgericht mit Entscheidung vom 4.Â 9.Â 2019, GZÂ 22Â RÂ 230/19f, 231/19b-23, in Bezug auf die Abweisung des Verfahrenshilfeantrags als verspÃ¤tet zurÃ¼ck. Dem Rekurs gegen den Sachbeschluss des Erstgerichts gab es nicht Folge, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000Â EUR Ã¼bersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei. Die Rekursentscheidung wurde dem Antragsgegner am 16.Â 9.Â 2019 zugestellt. Am 25.Â 9.Â 2019 (ONÂ 25) Ã¼berreichte der Antragsgegner einen von ihm selbst verfassten Schriftsatz beim Erstgericht. Er beantragte dort Verfahrenshilfe im vollen Umfang, weil er kein Anwalt sei. Er habe den Beweis vom gerichtlichen SachverstÃ¤ndigen gefordert, dass im (als Ersatzobjekt vorgesehenen) ZimmerÂ 4 im 1.Â Stock das elektrische System in Ordnung sei, diesen Beweis habe er nicht bekommen, weshalb groÃŸe Gefahr in Verzug bestehe. Den Rest mÃ¶ge der Anwalt schreiben. AuÃŸerdem legte er ein vollstÃ¤ndig ausgefÃ¼lltes VermÃ¶gensbekenntnis vor. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 26.Â 9.Â 2019 (ONÂ 26) den neuerlichen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe in vollem Umfang ab und trug dem Antragsgegner gleichzeitig auf, seinen Revisionsrekurs binnen 14Â Tagen durch Beibringung einer Unterschrift eines Rechtsanwalts, Notars oder Interessenvertreters zu verbessern, widrigenfalls er als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckgewiesen werde. Die weitere Rechtsverteidigung sei offenkundig aussichtslos. Die Entscheidung enthÃ¤lt den Hinweis, dass es dem Antragsgegner frei stehe, den Beschluss mit einem frei gewÃ¤hlten Rechtsanwalt zu bekÃ¤mpfen. Dieser Beschluss wurde dem Antragsgegner am 2.Â 10.Â 2019 zugestellt. Am 15.Â 10.Â 2019 (ONÂ 28) brachte der nur fÃ¼r diese Eingabe bevollmÃ¤chtigte Rechtsfreund des Antragsgegners einerseits Rekurs gegen die Abweisung des Verfahrenshilfeantrags des Antragsgegners ein und erklÃ¤rte andererseits entsprechend dem Gerichtsauftrag die handschriftliche Eingabe des Antragsgegners vom 25.Â 9.Â 2019, die als Rekurs bzw Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zu interpretieren sei, durch Beibringung der anwaltlichen Fertigung zu verbessern, wobei er ausdrÃ¼cklich anmerkte, dass diese Unterfertigung und Vorlage ausschlieÃŸlich zur ErfÃ¼llung des gerichtlichen Auftrags erfolge. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners gegen die Abweisung seines Verfahrenshilfeantrags mit Beschluss vom 6.Â 11.Â 2019, GZÂ 23Â RÂ 306/19g-32, nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulÃ¤ssig sei. Da der Antragsgegner den von ihm beabsichtigten auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs gegen den Sachbeschluss nur mit â€“ nach dem festgestellten, vom Obersten Gerichtshof nicht Ã¼berprÃ¼fbaren Sachverhalt tatsÃ¤chlich nicht gegebenen â€“ sicherheitstechnischen Bedenken wegen der GefÃ¤hrlichkeit der Elektroinstallationen im Ersatzobjekt begrÃ¼nde, erweise sich die beabsichtigte Rechtsverteidigung als offenbar aussichtslos. Eine Zustellung dieser Rekursentscheidung an die Parteien erfolgte nach der Aktenlage nicht, vielmehr verfÃ¼gte der Erstrichter die Vorlage der Eingabe vom 15.Â 10.Â 2019 als auÃŸerordentlicher Revisionsrekurs direkt an den Obersten Gerichtshof. Rechtliche Beurteilung Die Aktenvorlage erfolgte verfrÃ¼ht. 1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 7 AbsÂ 1 AuÃŸStrG sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung Ã¼ber die Verfahrenshilfe sinngemÃ¤ÃŸ anzuwenden. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 7 AbsÂ 2 AuÃŸStrG beginnt fÃ¼r die Partei, die innerhalb einer verfahrensrechtlichen Notfrist oder einer fÃ¼r eine solche eingerÃ¤umten Verbesserungsfrist die Beigebung eines Rechtsanwalts im Weg der Verfahrenshilfe beantragt, die Frist mit der Zustellung des Bescheids Ã¼ber die Bestellung des Rechtsanwalts und wenn ein SchriftstÃ¼ck fristauslÃ¶send war, mit Zustellung auch dieses an den bestellten Rechtsanwalt neu zu laufen. Wird der rechtzeitig gestellte Antrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts abgewiesen, so beginnt die Frist mit dem Eintritt der Rechtskraft des abweisenden Beschlusses. Aufgrund der angeordneten sinngemÃ¤ÃŸen Anwendbarkeit der Bestimmungen der ZPO Ã¼ber die Verfahrenshilfe kann auch auf die dazu ergangene Rechtsprechung zurÃ¼ckgegriffen werden (1Â ObÂ 92/09z). Diese legt Â§Â 464 AbsÂ 3 zweiter Satz ZPO iVm Â§Â 505 AbsÂ 2 ZPO im Streitverfahren dahin aus, dass die vierwÃ¶chige Revisionsfrist am Tag nach Eintritt der Rechtskraft des den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe unter Beigebung eines Rechtsanwalts abweisenden Beschlusses neuerlich zu laufen beginnt; die Frist endet mit dem Tag, der seiner Bezeichnung nach dem Tag des fristauslÃ¶senden Ereignisses entspricht (RIS-Justiz RS0117835). Allerdings unterbricht nur ein inhaltlich zu erledigender Verfahrenshilfeantrag, nicht ein prozessual unzulÃ¤ssiger Antrag den Fristenlauf. Ein Verfahrenshilfeantrag, der nach Abweisung eines frÃ¼heren derartigen Antrags gestellt wird, ist dann nicht zulÃ¤ssig, wenn der Antragsteller lediglich eine von der Vorentscheidung abweichende Neubeurteilung eines unverÃ¤nderten Sachverhalts anstrebt (RS0041632 [T6]). Als fristauslÃ¶send wird die Zustellung des Bestellungsbeschlusses bzw des Beschlusses Ã¼ber die Abweisung der Verfahrenshilfe gewertet (vgl RS0041632 [T2]; RS0117835 [T7, T8]). Durch die Schutzbestimmungen des Â§Â 464 AbsÂ 3 ZPO soll die Partei vor denjenigen Nachteilen bewahrt werden, die sich fÃ¼r sie im Anwaltsprozess dadurch ergeben kÃ¶nnen, dass im Berufungsverfahren die Vertretung durch RechtsanwÃ¤lte geboten ist. Diese Nachteile drohen aber der Partei nicht nur dann, wenn sie bisher noch nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war, sondern â€“ selbst im Anwaltsprozess â€“ auch dann, wenn das VertretungsverhÃ¤ltnis mit ihrem bisherigen Rechtsvertreter durch KÃ¼ndigung oder Widerruf vor der Urteilszustellung erloschen ist; das Gleiche muss auch dann gelten, wenn der frei gewÃ¤hlte Rechtsanwalt die Vollmacht erst wÃ¤hrend des Laufs der Rechtsmittelfrist gekÃ¼ndigt hat (RS0041652). 2.Â Nach dem Gesetzeswortlaut setzt die Unterbrechung der Rechtsmittelfrist daher die rechtzeitige Antragstellung auf Beigebung eines Verfahrenshelfers sowie die meritorische Erledigung des Verfahrenshilfeantrags voraus (1Â ObÂ 92/09z). Selbst wenn die Verfahrenshilfe wegen Aussichtslosigkeit oder Mutwilligkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung verweigert werden sollte, tritt die Unterbrechungswirkung ein, ohne dass diese etwa unter Hinweis auf den Missbrauch des Instituts der Verfahrenshilfe verweigert werden kÃ¶nnte (M.Â Bydlinski in Fasching/Konecny II/13 Â§Â 73 ZPO RzÂ 5). DemgemÃ¤ÃŸ wird judiziert, dass die Unterbrechungswirkung des Â§Â 7 AbsÂ 2 AuÃŸStrG auch dann eintritt, wenn die Partei zwar ursprÃ¼nglich innerhalb der offenen Rechtsmittelfrist die Beigebung eines Verfahrenshilfeanwalts beantragt, in der Folge aber ein nicht der Anwaltspflicht unterliegendes Rechtsmittel selbst verfasst und einbringt (1Â ObÂ 92/09z). Auch die Einbringung einer Berufung durch einen frei gewÃ¤hlten Vertreter beseitigt eine bereits eingetretene Unterbrechungswirkung nicht (1Â ObÂ 92/09z unter Hinweis auf RZÂ 1996/13). Diesen GrundsÃ¤tzen ist auch fÃ¼r das AuÃŸerstreitverfahren zu folgen. 3.Â Hier hat der Antragsgegner fristgerecht nach Zustellung der rekursgerichtlichen Sachentscheidung einen Verfahrenshilfeantrag im vollen Umfang gestellt, um diese mit auÃŸerordentlichem Revisionsrekurs zu bekÃ¤mpfen. Er hat in dem von ihm selbst verfassten Schreiben zwar laienhaft dargetan, aus welchen GrÃ¼nden er das Rechtsmittel erheben will, die nÃ¤here AusfÃ¼hrung mÃ¶ge aber der zu bestellende Verfahrenshelfer vornehmen. Nach dem Inhalt dieses Schreibens ist nicht daran zu zweifeln, dass der Antragsgegner damit noch nicht das Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof ausfÃ¼hren wollte (vgl 3Â ObÂ 125/03h). Damit unterbrach dieser Antrag auf Verfahrenshilfe nach Â§Â 7 AbsÂ 2 AuÃŸStrG die Frist fÃ¼r die Einbringung des auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses. Der Umstand alleine, dass der Antragsgegner bereits zuvor einen Verfahrenshilfeantrag gestellt hatte, der abgewiesen wurde, Ã¤ndert nichts an der Unterbrechungswirkung, zumal bei der Beurteilung der Aussichtslosigkeit der weiteren Rechtsverteidigung die Entscheidung des Rekursgerichts zu beurteilen war. Sowohl das Erst- als auch das Rekursgericht behandelten den zuletzt gestellten Verfahrenshilfeantrag des Antragsgegners folgerichtig inhaltlich und erachteten ihn als unberechtigt (und nicht etwa unzulÃ¤ssig). Die Rechtskraft des Abweisungsbeschlusses setzt aber dessen Zustellung an die Parteien voraus, die bislang nicht erfolgte und vom Erstgericht nachzuholen sein wird. Erst mit dieser Zustellung wird die unterbrochene vierwÃ¶chige Revisionsrekursfrist zu laufen beginnen. 4.Â Zu prÃ¼fen bleibt die Auswirkung der anwaltlichen Unterfertigung des vom Antragsgegner persÃ¶nlich verfassten Verfahrenshilfeantrags zur Erhebung des auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses durch seinen nur fÃ¼r diese Eingabe bevollmÃ¤chtigten rechtsfreundlichen Vertreter. Dass damit bereits vor Entscheidung Ã¼ber die begehrte Verfahrenshilfe ein weder Form- noch Inhaltserfordernissen eines auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses entsprechendes Rechtsmittel eingebracht werden hÃ¤tte sollen, ist aus der Anbringung einer Anwaltsstampiglie auf dem vom Antragsgegner selbst verfassten Schreiben nicht abzuleiten; auch dass der Antragsgegnervertreter im Verbesserungsschriftsatz auf die Wertung dieses Schreibens als Revisionsrekurs Bezug nahm, reicht noch nicht aus, um von einer Konsumation des Rechtsmittelrechts durch diesen Verbesserungsschriftsatz ausgehen zu kÃ¶nnen, zumal er darin ausdrÃ¼cklich darauf hinwies, dass die anwaltliche Fertigung nur der ErfÃ¼llung des â€“ die Unterbrechungswirkung des Verfahrenshilfeantrags offenbar nicht bedenkenden â€“ Verbesserungsauftrags des Erstgerichts dienen sollte. 5.Â Damit war der Akt an das Erstgericht zurÃ¼ckzustellen, das zunÃ¤chst die Zustellung der Rekursentscheidung vom 6.Â 11.Â 2019, ONÂ 32, an die Parteien zu veranlassen haben wird. Da weder das Schreiben des Antragsgegners persÃ¶nlich vom 25.Â 9.Â 2019 noch das gleichlautende, mit dem Stempel seines Rechtsfreundes versehene Schreiben vom 15.Â 10.Â 2019 als auÃŸerordentlicher Revisionsrekurs angesehen werden kÃ¶nnen, wird eine (neuerliche) Vorlage an den Obersten Gerichtshof nur dann zu erfolgen haben, wenn der Antragsgegner nach Eintritt der Rechtskraft des die Verfahrenshilfe abweisenden Beschlusses einen durch einen selbstgewÃ¤hlten Anwalt, Notar oder Interessensvertreter verfassten auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs einbringt.
JJT_20191128_OGH0002_0020OB00055_19F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127043	2Ob55/19f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00055_19F0000_000/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00055_19F0000_000.html	1,574,899,200,000	1,521	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr.Â Musger, die HofrÃ¤tin Dr.Â SolÃ© und die HofrÃ¤te Dr.Â Nowotny und Mag.Â Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* P, vertreten durch Dr.Â Franz Zimmermann, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei B K, vertreten durch Dr.Â Karin Kostan, RechtsanwÃ¤ltin in Klagenfurt, wegen 41.499,62Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 24.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 137/18m-51, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 18.Â JuniÂ 2018, GZÂ 26Â CgÂ 34/15v-44, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentlichen Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden in der Abweisung eines Begehrens von 39.190,90Â EUR samt Zinsen und im Kostenpunkt aufgehoben, und die Rechtssache wird insofern zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Die Parteien sind zwei von drei Kindern der am Â 2012 verstorbenen Erblasserin. Der Beklagte ist Alleinerbe, der reine Nachlass betrug nach dem Inventar 248.997,70Â EUR. Der Beklagte hatte in eine Nachlassliegenschaft schon vor dem Tod der Erblasserin 54.200Â EUR investiert (Renovierung, Wintergarten), insofern aber keine Ersatzforderung geltend gemacht. Die Erblasserin hatte dem Ehemann der KlÃ¤gerin Ende 1966 35.950Â Ã¶S fÃ¼r den Ankauf einer Liegenschaft und im Jahr darauf weitere 104.000Â Ã¶S fÃ¼r die Errichtung eines Rohbaus gegeben. Die KlÃ¤gerin erlangte nie Rechte an der Liegenschaft, der Ehemann verkaufte sie 1980 um 850.000Â Ã¶S zur Abdeckung von Schulden. Im Zuge der 1981 erfolgten Scheidung behielten sich die Ehegatten in einem Vergleich die Antragstellung nach den Â§Â§Â 81Â ff EheG vor; ein solcher Antrag wurde nicht gestellt. Die KlÃ¤gerin begehrt 41.499,62Â EUR samt Zinsen als Pflichtteil nach ihrer verstorbenen Mutter. Der reine Nachlass betrage 248.997,70Â EUR, die Pflichtteilsquote ein Sechstel. Sie habe von ihrer Mutter keine anrechnungspflichtigen Zuwendungen erhalten; Leistungen an ihren frÃ¼heren Ehemann seien nicht ihr zuzurechnen. Der Beklagte beantragt die Abweisung des Begehrens. Die dem Ehemann der KlÃ¤gerin Ã¼bergebenen BetrÃ¤ge seien â€žfÃ¼r die Tochter gedachtâ€œ gewesen und daher auf den Pflichtteil anzurechnen. Weiters habe die Erblasserin der KlÃ¤gerin (zumindest) 15.000Â EUR geschenkt. Er selbst habe vor dem Tod der Erblasserin in eine Nachlassliegenschaft 54.169,76Â EUR investiert, der reine Nachlass verringere sich um diesen Betrag. Das Erstgericht wies das Begehren im ersten Rechtsgang ab. Es ging offenkundig davon aus, dass die Investitionen des Beklagten die Bemessungsgrundlage minderten. Die KlÃ¤gerin mÃ¼sse sich sowohl den ihrem damaligen Ehemann Ã¼bergebenen Betrag von rund 140.000Â Ã¶S als auch eine Schenkung von 15.000Â EUR auf den Pflichtteil anrechnen lassen. Das Berufungsgericht hob das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurÃ¼ck. Der Pflichtteil sei vom reinen Nachlass zu berechnen. Es sei nicht hervorgekommen, dass der Beklagte in Bezug auf die Investitionen einen Anspruch gegen die Erblasserin geltend gemacht habe; er habe insofern auch im Verlassenschaftsverfahren keine Forderung angemeldet. Daher seien seine Investitionen â€žnach der derzeitigen Aktenlage [â€¦] nicht in Abzug zu bringen (vgl 8Â ObÂ 518/83)â€œ. Schenkungen seien nach der hier noch maÃŸgebenden Rechtslage vor dem ErbRÃ„GÂ 2015 nicht auf den Nachlasspflichtteil anzurechnen, wohl aber die als â€žAusstattungâ€œ zu qualifizierende Ãœbergabe von Bargeld. Der Zeitpunkt dieser Ãœbergabe sei noch festzustellen, der Ã¼bergebene Betrag sei dann auf den Erbanfall aufzuwerten, dem reinen Nachlass hinzuzurechnen und vom davon errechneten Pflichtteilsanspruch abzuziehen. Im fortgesetzten Verfahren erstattete der Beklagte kein weiteres Vorbringen zu seinen Investitionen. Das Erstgericht wies das Begehren neuerlich ab. Es stellte die Zeitpunkte der BargeldÃ¼berlassung an den Ehemann der KlÃ¤gerin fest und wertete die BetrÃ¤ge aus nicht nachvollziehbaren GrÃ¼nden auf den 1.Â JuniÂ 2015 auf. Auf dieser Grundlage kam es zum Ergebnis, dass der KlÃ¤gerin kein weiterer Pflichtteilsanspruch zustehe. Das Berufungsgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 2.308,72Â EUR samt Zinsen und bestÃ¤tigte die Abweisung des Mehrbegehrens. Die ordentliche Revision lieÃŸ es mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zu. Nach den GesamtumstÃ¤nden kÃ¶nne kein Zweifel bestehen, dass die Zuwendungen der Erblasserin an den Ehemann der KlÃ¤gerin als Heiratsgut fÃ¼r die Tochter gedacht gewesen seien. Dieses sei nach Â§Â 788 ABGB aF auf den Nachlasspflichtteil anzurechnen. Dabei schade die Ãœbergabe an den Mann nicht, da nach Â§Â 1218 ABGB aF unter Heiratsgut dasjenige VermÃ¶gen verstanden worden sei, das von der Ehegattin oder einem Dritten dem Mann zur Erleichterung des ehelichen Aufwands Ã¼bergeben oder zugesichert wurde. Richtigerweise seien die Ã¼bergebenen BetrÃ¤ge aber auf den Todestag (*Â 2012) aufzuwerten, was im Ergebnis zu einem verbleibenden Pflichtteilsanspruch von 2.308,72Â EUR fÃ¼hre. Die Investitionen des Beklagten seien nicht zu berÃ¼cksichtigen, da ihm der Beweis nicht gelungen sei, dass er diese Aufwendungen mit dem Willen getÃ¤tigt habe, dafÃ¼r Ersatz zu verlangen. Der Beklagte lieÃŸ den Zuspruch unbekÃ¤mpft. In ihrer auÃŸerordentlichen Revision beantragt die KlÃ¤gerin eine zur GÃ¤nze stattgebende Entscheidung, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Ein Heiratsgut habe nach altem Recht â€žbestelltâ€œ werden mÃ¼ssen; dem habe sie nicht zugestimmt. Weiters rÃ¼gt sie angebliche MÃ¤ngel des Berufungsverfahrens. Der Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung, die Revision zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Es genÃ¼ge die Hingabe als Heiratsgut, eine Zustimmung der KlÃ¤gerin sei nicht erforderlich gewesen. Rechtliche Beurteilung Die auÃŸerordentliche Revision ist aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit zulÃ¤ssig, weil das Berufungsgericht von der (wenngleich Ã¤lteren) Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum â€žHeiratsgutâ€œ iSv Â§Â 1218 ABGB aF abgewichen ist. Sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt. 1.Â Das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass das Begehren der KlÃ¤gerin aufgrund des Todes der Erblasserin im JahrÂ 2012 noch nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des ErbRÃ„GÂ 2015 zu beurteilen ist (Â§Â 1503 AbsÂ 7 ZÂ 1 und 2 ABGB). Danach war in den Nachlasspflichtteil einzurechnen, was â€žder Erblasser bei Lebzeiten seiner Tochter oder Enkelin zum Heiratsgutâ€œ gegeben hatte (Â§Â 788 ABGB aF). Die AusfÃ¼hrungen des Berufungsgerichts zur Vorgangsweise bei einer solchen Einrechnung (JBÂ 114 GlUÂ 9872; RS0107685) und die rechnerische Richtigkeit seiner Entscheidung ziehen die Parteien zutreffend nicht in Zweifel. 2.Â Zu prÃ¼fen ist allerdings, ob die Zahlung tatsÃ¤chlich in den Pflichtteilsanspruch einzurechnen war. 2.1.Â Â§Â 788 ABGBÂ aF erfasste sowohl das dem Schwiegersohn nach Â§Â 1218 ABGB idF vor dem FamRÃ„GÂ 2009 gegebene Heiratsgut ieS als auch die einem Kind gegebene Ausstattung als Heiratsgut iwS (ZlÂ 12789 GlUNFÂ 729; 2Â ObÂ 186/10g [â€žHeiratsgut ieSâ€œ]; Kralik, Erbrecht [1983] 293; Umlauft, Die Anrechnung von Schenkungen und VorempfÃ¤ngen im Erb- und Pflichtteilsrecht1 [2001] 21Â ff mwN); anderes galt beim Heiratsgut ieS nur dann, wenn der Heimfall des Heiratsguts bei Tod des Mannes (Â§Â 1229 ABGBÂ aF) vertraglich ausgeschlossen war (Umlauft, Anrechnung1 24; Kralik, Erbrecht [1983] 293). 2.2.Â Unter Heiratsgut ieS verstand Â§Â 1218 ABGB aF â€ždasjenige VermÃ¶gen, welches von der Ehegattin, oder fÃ¼r sie von einem Dritten dem Manne zur Erleichterung des mit der ehelichen Gesellschaft verbundenen Aufwandes Ã¼bergeben oder zugesichert wird.â€œ Ein solches Heiratsgut musste vertraglich bestellt werden. GrundsÃ¤tzlich bestand dafÃ¼r Notariatsaktpflicht (Â§Â 1 litÂ a NotAktsG). Allerdings war die tatsÃ¤chliche Ãœbergabe eines Heiratsguts auch ohne Notariatsakt gÃ¼ltig (2Â ObÂ 309/28 SZÂ 10/125; WeiÃŸ in Klang2 VÂ 723). Dies erforderte jedoch nach der Rechtsprechung Kenntnisnahme und Zustimmung der Ehegattin und eine entsprechende Widmungsabsicht des Bestellers; alle Beteiligten mussten die Bestellung eines Heiratsguts beabsichtigen und sich â€žder Konsequenzen bewusstâ€œ sein (1Â ObÂ 305/71 SZÂ 44/173; 1Â ObÂ 519/80 RZÂ 1981/47; 5Â ObÂ 669/81 SZÂ 55/45). Die stillschweigende Bestellung eines Heiratsguts (gemeint offenkundig: bloÃŸ durch Hingabe eines VermÃ¶genswerts) war jedenfalls ausgeschlossen (1Â ObÂ 305/71; 1Â ObÂ 519/80). 2.3.Â An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten: Wurde das Heiratsgut iwS (also die Ausstattung iSv Â§Â 1220 ABGB) dem Kind selbst gegeben, war der EmpfÃ¤nger darÃ¼ber allein verfÃ¼gungsberechtigt; die Verwendung, allenfalls auch der Verlust, war (und ist: Â§Â 781 AbsÂ 1 ZÂ 1 ABGB idgF) daher allein sein Risiko. Bei als Heiratsgut ieS gegebenem Geld erlangte hingegen der Schwiegersohn Eigentum (Â§Â 1227 SÂ 2 ABGB aF); die Tochter hatte daher keinen (rechtlichen) Einfluss auf die Verwendung. Damit bedurfte sie im Hinblick auf die dennoch vorzunehmende Einrechnung in den Pflichtteil (Â§Â 788 ABGB aF) eines besonderen Schutzes, der im Regelfall durch die Errichtung eines Notariatsakts (Â§Â 1 litÂ a NotAktsG) und die damit verbundene Rechtsbelehrung (Â§Â 52 NO) gewÃ¤hrleistet war. Ohne solchen Notariatsakt kann die Hingabe von Geld an den Ehemann zur GewÃ¤hrleistung eines gleichwertigen Schutzes nur dann als Bestellung eines Heiratsguts ieS qualifiziert werden, wenn im Sinn der dargestellten Rechtsprechung feststeht, dass tatsÃ¤chlich alle Beteiligten die Bestellung eines Heiratsguts beabsichtigten und dass ihnen auch die Rechtsfolgen, insbesondere in Bezug auf den Pflichtteil, bewusst waren. 3.Â Diese den Parteien offenkundig nicht bekannte Rechtslage wurde bisher nicht erÃ¶rtert, weswegen dazu Vorbringen und Feststellungen fehlen. Da der Oberste Gerichtshof die Parteien nicht mit einer Rechtsansicht Ã¼berraschen darf, die sie bisher nicht (ausreichend) beachtet haben (RS0037300 [T9]), fÃ¼hrt dies zur Aufhebung in die erste Instanz. Dem Beklagten ist Gelegenheit zu einem entsprechenden Vorbringen zu geben; gegebenenfalls ist darÃ¼ber ein Beweisverfahren zu fÃ¼hren. Sollte sich erweisen, dass alle Beteiligten im Bewusstsein der Rechtsfolgen die Bestellung eines Heiratsguts ieS gewollt hatten, wÃ¤re das noch offene Begehren neuerlich abzuweisen; sonst (also auch im Fall einer Negativfeststellung) wÃ¤re der Pflichtteil ohne BerÃ¼cksichtigung der Zahlungen an den Ehemann der KlÃ¤gerin zu bemessen. Auf die in der VerfahrensrÃ¼ge der Revision angesprochenen Fragen in Bezug auf eine Anrechnungsanordnung der Erblasserin und auf das Schicksal des ErlÃ¶ses des Hausverkaufs kommt es dabei nicht an, weil Grundlage einer Einrechnung nur die Qualifikation der seinerzeitigen Zahlung als Heiratsgut ieS sein kÃ¶nnte. Ein schlÃ¼ssiges Vorbringen zu weiteren Passiva des Nachlasses hat der insofern behauptungspflichtige (5Â ObÂ 647/81 SZÂ 54/107) Beklagte trotz des schon im ersten Rechtsgang erfolgten Hinweises durch das Berufungsgericht nicht erstattet; der bloÃŸe Umstand, dass er vor dem Tod der Erblasserin Investitionen auf eine ihr gehÃ¶rende Liegenschaft getÃ¤tigt hat, kann fÃ¼r sich allein noch keinen Anspruch begrÃ¼nden. Dieser Einwand ist abschlieÃŸend erledigt. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 52 ZPO.
JJT_20191128_OGH0002_0020OB00183_19D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127044	2Ob183/19d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00183_19D0000_000/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00183_19D0000_000.html	1,574,899,200,000	1,234	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr.Â Musger, die HofrÃ¤tin Dr.Â SolÃ© sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Nowotny und Mag.Â Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H* I, vertreten durch Mag.Â Peter A.Â Miklautz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei W, vertreten durch Dr.Â Ralph Mayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 11.000Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 4.000Â EUR; Revisionsinteresse NebengebÃ¼hren), Ã¼ber die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 28.Â JuniÂ 2019, GZÂ 36Â RÂ 319/18f-50, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 26.Â SeptemberÂ 2018, GZÂ 24Â CÂ 338/16k-46, in der Hauptsache bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahingehend abgeÃ¤ndert, dass es einschlieÃŸlich der rechtskrÃ¤ftigen Teile zu lauten hat: â€ž1.)Â Die Klagsforderung besteht mit 8.250Â EUR zu Recht. 2.)Â Die Gegenforderung besteht mit 2.922,19Â EUR zu Recht. 3.)Â Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei 5.327,81Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 3.617,81Â EUR vom 16.Â 6.Â 2016 bis 6.Â 3.Â 2018 und aus 5.327,81Â EUR ab 7.Â 3.Â 2018 binnen 14Â Tagen zu bezahlen. 4.)Â Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere 5.672,19Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 8.720Â EUR vom 24.Â 5.Â 2016 bis 15.Â 6.Â 2016, aus 5.102,19Â EUR vom 16.Â 6.Â 2016 bis 6.Â 3.Â 2018 sowie aus 5.672,19Â EUR ab 7.Â 3.Â 2018 zu bezahlen, wird abgewiesen. 5.)Â Zwischen den Streitteilen wird festgestellt, dass die beklagte Partei bis zur HaftungshÃ¶chstsumme nach EKHG der klagenden Partei fÃ¼r sÃ¤mtliche SpÃ¤t- und Dauerfolgen aus dem gegenstÃ¤ndlichen Unfallgeschehen vom 18.Â 2.Â 2016 in einem AusmaÃŸ von 50 % haftet. 6.)Â Das Mehrbegehren, es mÃ¶ge zwischen den Streitteilen festgestellt werden, dass die beklagte Partei der klagenden Partei bis zur HaftungshÃ¶chstsumme nach EKHG fÃ¼r sÃ¤mtliche SpÃ¤t- und Dauerfolgen aus dem gegenstÃ¤ndlichen Unfallgeschehen vom 18.Â 2.Â 2016 in einem weiteren AusmaÃŸ von 16,66Â % hafte, wird abgewiesen. 7.)Â Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.036Â EUR (Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14Â Tagen zu ersetzen. 8.)Â Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.194,72Â EUR (darin enthalten 199,12Â EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.â€œ Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 400,46Â EUR (darin enthalten 31,08Â EUR USt und 214Â EUR PauschalgebÃ¼hr) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Am 18.Â 2.Â 2016 ereignete sich in Wien ein Verkehrsunfall, bei dem die KlÃ¤gerin als FuÃŸgÃ¤ngerin beim Ãœberqueren der Fahrbahn durch einen StraÃŸenbahnzug der Beklagten verletzt wurde. Mit Schreiben vom 19.Â 5.Â 2016 forderte die KlÃ¤gerin die Beklagte zum Eintritt in die Regulierung des Schadensfalls dem Grunde nach auf Basis einer Verschuldensteilung von 3Â :Â 1 zu ihren Gunsten auf. ZahlenmÃ¤ÃŸig bestimmte Forderungen wurden darin nicht gestellt (vgl das in seinem Inhalt unstrittige Anspruchsschreiben BeilageÂ ./A). Der Betriebshaftpflichtversicherer der Beklagten teilte dem Klagevertreter mit Schreiben vom 24.Â 5.Â 2016 mit, die AnsprÃ¼che der KlÃ¤gerin wÃ¼rden zur GÃ¤nze zurÃ¼ckgewiesen. Im Revisionsverfahren ist die von den Vorinstanzen vorgenommene Verschuldensteilung von 1Â :Â 1 zwischen den Parteien nicht mehr strittig. Die KlÃ¤gerin begehrte mit der der Beklagten am 15.Â 6.Â 2016 zugestellten Klage unter EinrÃ¤umung eines Mitverschuldens von einem Drittel Zahlung von 8.720Â EUR (darunter 8.000Â EUR Schmerzengeld) samt 4Â % Zinsen seit 24.Â 5.Â 2016 und stellte ein â€“ in dritter Instanz nicht mehr relevantes â€“ Feststellungsbegehren. Den Beginn des Zinsenlaufs begrÃ¼ndete sie damit, die Beklagte habe die Regulierung jeglichen Schadenersatzanspruchs nach auÃŸergerichtlicher Aufforderung mit dem Schreiben vom 24.Â 5.Â 2016 endgÃ¼ltig abgelehnt. Nach dem Vorliegen des medizinischen SachverstÃ¤ndigengutachtens dehnte die KlÃ¤gerin in der mÃ¼ndlichen Streitverhandlung vom 6.Â 3.Â 2018 das Leistungsbegehren hinsichtlich des begehrten Schmerzengeldes um 2.280Â EUR aus. Die Beklagte bestritt den ursprÃ¼nglich geltend gemachten Beginn des Zinsenlaufs mangels â€žziffernmÃ¤ÃŸiger FÃ¤lligstellungâ€œ im Anspruchsschreiben der KlÃ¤gerin. Das ausgedehnte Klagebegehren bestritt sie dem Grunde und der HÃ¶he nach. Das Erstgericht entschied Ã¼ber das Leistungsbegehren ziffernmÃ¤ÃŸig wie aus dem Spruch dieses Urteils ersichtlich, lieÃŸ jedoch fÃ¼r den zugesprochenen Betrag von 5.327,81Â EUR den Zinsenlauf mit 24.Â 5.Â 2016 beginnen. Die KlÃ¤gerin habe Anspruch auf Verzugszinsen ab der Ablehnung der Haftung durch das Schreiben vom selben Tag. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten in der Hauptsache nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000Â EUR, nicht jedoch 30.000Â EUR Ã¼bersteige, und die ordentliche Revision nicht zulÃ¤ssig sei. Zum angefochtenen Zinsenzuspruch fÃ¼hrte das Berufungsgericht aus, nach den Feststellungen habe der Haftpflichtversicherer der Beklagten die AnsprÃ¼che der KlÃ¤gerin mit Schreiben vom 24.Â 5.Â 2016 zur GÃ¤nze zurÃ¼ckgewiesen. Aufgrund dieser gÃ¤nzlichen Ablehnung dem Grunde nach sei eine ziffernmÃ¤ÃŸige FÃ¤lligstellung nicht mehr notwendig gewesen, weshalb die FÃ¤lligkeit mit der Ablehnung eingetreten sei. Verzugszinsen aus der am 6.Â 3.Â 2018 erfolgten Klagsausdehnung stÃ¼nden an sich erst ab 7.Â 3.Â 2018 zu. Es seien jedoch nur 5.327,81Â EUR (sA) zugesprochen worden. Dieser Betrag finde zur GÃ¤nze im ursprÃ¼nglichen Leistungsbegehren von 8.720Â EUR Deckung. Der Zinsenzuspruch sei daher (auch insoweit) zu Recht erfolgt. Das Berufungsgericht lieÃŸ gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508 AbsÂ 3 ZPO die ordentliche Revision nachtrÃ¤glich mit der BegrÃ¼ndung zu, dass keine hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur Anwendung der in Zusammenhang mit Â§Â 12 AbsÂ 2 VersVG entwickelten Judikatur, wonach die FÃ¤lligkeit des Geldleistungsanspruchs des Versicherten jedenfalls eintritt, sobald der Versicherer die Leistung ablehnt (RS0114507), auf FÃ¤lle wie den gegenstÃ¤ndlichen vorliege, wenn der GeschÃ¤digte gegenÃ¼ber dem SchÃ¤diger eine Deckungszusage dem Grunde nach verlange, eine solche von dessen Haftpflichtversicherer jedoch abgelehnt werde. Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich nur hinsichtlich des Zinsenlaufs die Revision der Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuÃ¤ndern, dass der KlÃ¤gerin lediglich 5.327,81Â EUR samt 4Â % Zinsen aus 3.617,81Â EUR ab 16.Â 6.Â 2016 und 4Â % Zinsen aus 1.710Â EUR ab 7.Â 3.Â 2018 zugesprochen werden. Die KlÃ¤gerin hat keine Revisionsbeantwortung erstattet. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zulÃ¤ssig, weil das Berufungsgericht von oberstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen ist; sie ist auch berechtigt. Die Revisionswerberin macht im Wesentlichen geltend, die FÃ¤lligkeit einer Schadenersatzforderung trete erst ein, wenn der Schaden feststellbar und zumindest vom BeschÃ¤digten zahlenmÃ¤ÃŸig bestimmt worden sei. Mangels frÃ¼herer Bezifferung gebÃ¼hrten Zinsen daher erst ab der Zustellung der Klage. Da der Zuspruch auch Positionen enthalte, die erst mit der Klagsausdehnung geltend gemacht worden seien (einen Teil des Schmerzengeldes), liefen insoweit die Zinsen erst ab der Klagsausdehnung. Hierzu wurde erwogen: 1.Â Zum Beginn des Zinsenlaufs fÃ¼r das ursprÃ¼ngliche Klagebegehren: 1.1.Â Ein Ersatzanspruch wird erst mit der zahlenmÃ¤ÃŸig bestimmten Geltendmachung durch Mahnung, Klage oder Klagserweiterung fÃ¤llig, sodass Verzugszinsen auch erst ab diesem Zeitpunkt mit Erfolg gefordert werden kÃ¶nnen (RS0023392 [T6, T8]; Danzl in KBB5 Â§Â 1334 RzÂ 1). Dass die KlÃ¤gerin ihre SchadenersatzansprÃ¼che aus dem Unfall schon vor der Klage gegenÃ¼ber der Beklagten zahlenmÃ¤ÃŸig bestimmt geltend gemacht hÃ¤tte, hat sie nicht behauptet. Wie schon ausgefÃ¼hrt, hat sie im Anspruchsschreiben ihre Forderungen nicht beziffert. Nach der zitierten stÃ¤ndigen Rechtsprechung begann daher der Zinsenlauf fÃ¼r die ursprÃ¼nglich geltend gemachten AnsprÃ¼che erst an dem auf die Zustellung der Klage an die Beklagte folgenden Tag. 1.2.Â Der Verweis des Berufungsgerichts auf Â§Â 12 AbsÂ 2 VersVG und die dazu ergangene Rechtsprechung (RS0114507) ist nicht einschlÃ¤gig: Â§Â 12 VersVG hat nach seinem eindeutigen Wortlaut AnsprÃ¼che aus dem Versicherungsvertrag zum Gegenstand (vgl Â§Â 12 AbsÂ 1 VersVG). Solche sind hier aber nicht zu beurteilen, weil die KlÃ¤gerin die Beklagte als deliktisch haftende Betriebsunternehmerin des StraÃŸenbahnzugs in Anspruch nimmt. 2.Â Zum Beginn des Zinsenlaufs fÃ¼r das ausgedehnte Schmerzengeldbegehren: Auch dafÃ¼r gilt die bereits unter PunktÂ 1.1. dargestellte Rechtsprechung: Der im Zuspruch anteilig enthaltene Ausdehnungsbetrag (der auf ein hÃ¶heres als das eingeklagte Schmerzengeld rechtfertigende Schmerzperioden im medizinischen Gutachten und nicht etwa auf der Annahme eines geringeren Mitverschuldens der KlÃ¤gerin beruht) wurde erst in der mÃ¼ndlichen Streitverhandlung vom 6.Â 3.Â 2018 beziffert geltend gemacht, weshalb insoweit erst dadurch der Zinsenlauf ausgelÃ¶st werden konnte. 3.Â Zusammengefasst erweist sich die Revision in beiden Punkten als berechtigt, weshalb die angefochtene Entscheidung spruchgemÃ¤ÃŸ abzuÃ¤ndern ist. Abweichend von den Vorinstanzen ist jedoch im ersten Spruchpunkt der Bestand der Klageforderung ohne Zinsenlauf auszusprechen (vgl Danzl, Geo.8 Â§Â 545 [Stand 31.Â 1.Â 2019, rdb.at] AnmÂ 12 vorletzter Absatz). 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf den Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20191127_OGH0002_0050OB00135_19T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127048	5Ob135/19t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00135_19T0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00135_19T0000_000.html	1,574,812,800,000	1,894	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann, die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen AuÃŸerstreitsache der Antragstellerin L, vertreten durch die Nitsch Pajor ZÃ¶llner RechtsanwÃ¤lte OG, MÃ¶dling, gegen die Antragsgegnerin Dr.Â E, vertreten durch die DDr.Â FÃ¼rst Rechtsanwalts-GmbH, MÃ¶dling, wegen Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8 iVm Â§Â 16 MRG, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 28.Â JuniÂ 2019, GZÂ 19Â RÂ 23/19x-25, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts MÃ¶dling vom 26.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 18Â MSchÂ 33/18p-19, aufgehoben und das vorangegangene Verfahren fÃ¼r nichtig erklÃ¤rt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Dem auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die Rekursentscheidung wird dahin abgeÃ¤ndert, dass es lautet: â€žIm Umfang der Feststellung, dass die Zinsvereinbarung aus dem Mietvertrag und der Mietzinsanhebung vom 5.Â 10.Â 2015 zwischen den Streitteilen (teilweise) unwirksam ist, wird der Sachbeschluss des Erstgerichts ersatzlos aufgehoben und das darauf entfallende Verfahren fÃ¼r nichtig erklÃ¤rt.â€œ Im Ãœbrigen, also fÃ¼r den den Zeitraum ab AugustÂ 2017 betreffenden Teil des Antrags wird die Rekursentscheidung aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung Ã¼ber den Rekurs der Antragsgegnerin unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund aufgetragen. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. II.Â Die Revisionsrekursbeantwortung der Antragsgegnerin wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragsgegnerin ist EigentÃ¼merin eines GeschÃ¤ftslokals, das sie beginnend mit 1.Â 10.Â 2010 auf unbestimmte Zeit an eine GmbH vermietet hatte. Mit Schreiben vom 30.Â 4.Â 2015 zeigte ihr die Antragstellerin an, dass sie infolge UnternehmensÃ¼bergangs in das bestehende MietverhÃ¤ltnis eingetreten sei, und zahlte in weiterer Folge die bis dahin vorgeschriebenen Mietzinse. Mit Schreiben vom 5.Â 10.Â 2015 hob die Antragsgegnerin den Mietzins von bislang 1.669,46Â EUR monatlich auf 3.112,76Â EUR monatlich (inklusive Betriebskosten und Umsatzsteuer) an. Die Antragstellerin leistete den aus der Anhebung resultierenden RÃ¼ckstand und ab NovemberÂ 2015 den geforderten Mietzins jeweils mit dem Beisatz â€žvorbehaltlich der RÃ¼ckforderungâ€œ. Die Antragstellerin leitete zu 18Â MSchÂ 11/15y des Erstgerichts ein Verfahren zur ÃœberprÃ¼fung des Mietzinses ein. In diesem Verfahren bestimmte das Rekursgericht mit Sachbeschluss vom 12.Â 12.Â 2017 die HÃ¶he des gesetzlich zulÃ¤ssigen Hauptmietzinses fÃ¼r das GeschÃ¤ftslokal fÃ¼r den Zeitraum MÃ¤rzÂ 2015 bis inklusive JuliÂ 2017 mit 1.688,52 EUR brutto, stellte die Ãœberschreitung des gesetzlich zulÃ¤ssigen ZinsausmaÃŸes durch die Vorschreibungen fÃ¼r den genannten Zeitraum fest, verpflichtete die Antragsgegnerin zur RÃ¼ckzahlung der ÃœberschreitungsbetrÃ¤ge und sprach aus, dass die Zinsvereinbarung aus dem Mietvertrag und der Mietzinsanhebung vom 5.Â 10.Â 2015 zwischen den Streitteilen im darÃ¼ber hinausgehenden Teil unwirksam ist. Den gegen diese Entscheidung von der Antragsgegnerin erhobenen auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs wies der Oberste Gerichtshof am 28.Â 7.Â 2018 zu 5Â ObÂ 37/18d zurÃ¼ck. Mit ihrem Antrag vom 19.Â 11.Â 2018 begehrte die Antragstellerin die Feststellung des zulÃ¤ssigen Hauptmietzinses fÃ¼r das gegenstÃ¤ndliche GeschÃ¤ftslokal ab AugustÂ 2017, bzw in welchem AusmaÃŸ der geltend gemachte Mietzins das gesetzlich zulÃ¤ssige ZinsausmaÃŸ ab AugustÂ 2017 Ã¼berschreitet und somit (teil-)unwirksam ist (a), weiters festzustellen, in welchem AusmaÃŸ die Antragsgegnerin durch die Vorschreibung das gesetzlich zulÃ¤ssige ZinsausmaÃŸ ab AugustÂ 2017 Ã¼berschritten hat (b) und die Antragsgegnerin zur RÃ¼ckzahlung der ÃœberschreitungsbetrÃ¤ge samt Umsatzsteuer und Zinsen zu verpflichten (c). Dazu brachte sie vor, die Antragsgegnerin negiere die Bindungswirkung der rechtskrÃ¤ftigen Vorentscheidung und versende nach wie vor unrichtige Mietzinsvorschreibungen. Da im Verfahren zu 18Â MSchÂ 11/15y des Erstgerichts lediglich die HÃ¶he des gesetzlich zulÃ¤ssigen Hauptmietzinses fÃ¼r den Zeitraum MÃ¤rzÂ 2015 bis JuliÂ 2017 festgestellt worden sei, werde nunmehr eine entsprechende Feststellung auch fÃ¼r den Zeitraum ab AugustÂ 2017 begehrt. Um keinen KÃ¼ndigungsgrund zu verwirklichen, habe sie die Mietzinse in der vorgeschriebenen HÃ¶he unter Vorbehalt der RÃ¼ckforderung an die Antragsgegnerin bezahlt. Die Antragsgegnerin wendete zunÃ¤chst ein, sie habe die von der Antragstellerin Ã¼berwiesenen BetrÃ¤ge lediglich als BenÃ¼tzungsentgelt angenommen, und erhob mit Schriftsatz vom 13.Â 2.Â 2019 die Einrede der rechtskrÃ¤ftig entschiedenen Sache. Aufgrund des zu 18Â MSchÂ 11/15y des Erstgerichts rechtskrÃ¤ftig entschiedenen Verfahrens sei das gesamte Verfahren entbehrlich; den Feststellungsbegehren zu PunktÂ a und b des Antrags fehle das rechtliche Interesse, sodass der auÃŸerstreitige Rechtsweg fÃ¼r das Zahlungsbegehren (Punkt c) nicht zur VerfÃ¼gung stehe. Das Erstgericht stellte mit Sachbeschluss fest, dass der gesetzlich zulÃ¤ssige Hauptmietzins fÃ¼r das GeschÃ¤ftslokal ab AugustÂ 2017 monatlich 1.688,52Â EURÂ brutto betrage und die Zinsvereinbarung aus dem Mietvertrag und der Mietzinsanhebung vom 5.Â 10.Â 2015 zwischen den Streitteilen im darÃ¼ber hinausgehenden Umfang unwirksam sei, stellte die Ãœberschreitung des gesetzlich zulÃ¤ssigen ZinsausmaÃŸes fÃ¼r die Zeit von 1.Â 8.Â 2017 bis 1.Â 2.Â 2019 fest und verpflichtete die Antragsgegnerin zur RÃ¼ckzahlung der ÃœberschreitungsbetrÃ¤ge. Es verneinte den Einwand der rechtskrÃ¤ftig entschiedenen Sache, weil der gesetzlich zulÃ¤ssige Hauptmietzins ab AugustÂ 2017 nicht Gegenstand des Vorverfahrens gewesen sei. Das Rekursgericht hob den Sachbeschluss des Erstgerichts auf, erklÃ¤rte das vorangegangene Verfahren fÃ¼r nichtig und wies die AntrÃ¤ge zurÃ¼ck. Ein Begehren auf Feststellung der Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung weise in die Zukunft, sodass die materielle Rechtskraft des Spruchs eine Bindungswirkung fÃ¼r den Prozess zwischen denselben Parteien Ã¼ber die HÃ¶he des als zulÃ¤ssig erkannten angemessenen Mietzinses auch fÃ¼r die Zukunft entfalte. Die HÃ¶he des gesetzlich zulÃ¤ssigen Hauptmietzinses fÃ¼r das GeschÃ¤ftslokal fÃ¼r den Zeitraum MÃ¤rzÂ 2015 bis JuliÂ 2017 und die Unwirksamkeit der Zinsvereinbarung aus dem Mietvertrag und der Mietzinsanhebung im darÃ¼ber hinausgehenden Teil sei bereits im Vorverfahren rechtskrÃ¤ftig â€“ mit Wirkung auch fÃ¼r die Zukunft â€“ festgestellt worden, sodass den Feststellungsbegehren des gegenstÃ¤ndlichen Verfahrens das Hindernis der rechtskrÃ¤ftig entschiedenen Sache entgegenstehe. RÃ¼ckforderungsansprÃ¼che seien daher im streitigen Verfahren geltend zu machen, sodass fÃ¼r das Zahlungsbegehren die UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtswegs im engeren Sinn gegeben sei. Rechtliche Beurteilung I.Â Der von der Antragstellerin gegen diesen Beschluss erhobene auÃŸerordentliche Revisionsrekurs ist zur Klarstellung zulÃ¤ssig; er ist teilweise auch berechtigt. 1.Â Zum Einwand der rechtskrÃ¤ftig entschiedenen Sache: 1.1Â Im Verfahren auÃŸer Streitsachen ergangene Entscheidungen sind der materiellen Rechtskraft teilhaftig und entfalten daher die aus dieser folgende Einmaligkeits- und Bindungswirkung (RIS-Justiz RS0007171 [T13]). Die materielle Rechtskraft einer Entscheidung ist auch im Verfahren auÃŸer Streitsachen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten. Liegt bereits eine rechtskrÃ¤ftige Entscheidung vor, so kann Ã¼ber dieselbe Sache zwischen denselben Parteien nicht mehr entschieden werden (RS0007477 [T3]; fÃ¼r das wohnrechtliche AuÃŸerstreitverfahren vgl 5Â Ob 47/17y). 1.2 Die materielle Rechtskraft Ã¤uÃŸert sich als zur ZurÃ¼ckweisung des spÃ¤ter gestellten Antrags fÃ¼hrende Einmaligkeitswirkung nur dann, wenn und insoweit die Begehren deckungsgleich (ident) sind (RS0007201 [T2]; auch RS0041115 [T6]). Der Verfahrensgegenstand (der Rechtsgrund) wird durch den Entscheidungsantrag (Sachantrag) und die zu seiner BegrÃ¼ndung erforderlichen, vorgebrachten Tatsachen (Sachverhalt) bestimmt (RS0039255; RS0039347). 1.3Â Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8 MRG verweist Angelegenheiten betreffend die Angemessenheit des vereinbarten oder begehrten Hauptmietzinses in das Verfahren auÃŸer Streit, ohne die MÃ¶glichkeiten einzelner FeststellungsansprÃ¼che beispielhaft oder taxativ aufzuzÃ¤hlen. Der Wortlaut dieser Bestimmung gestattet daher eine Vielzahl an AntragsmÃ¶glichkeiten (vgl Klicka in Hausmann/Vonkilch, Ã–sterreichisches WohnrechtÂ³ Â§Â 37 MRG RzÂ 35; Kulhanek in GeKo Wohnrecht I Â§Â 37 MRG RzÂ 58). Der Begriff â€žAngemessenheitâ€œ ist dabei nach der Rechtsprechung als â€žZulÃ¤ssigkeitâ€œ des vereinbarten Hauptmietzinses zu verstehen. Der Antragsteller hat die MÃ¶glichkeit, die Feststellung der zulÃ¤ssigen HÃ¶he des Hauptmietzinses pro futuro oder aber zu bestimmten Zinsterminen zu begehren; er kann sich aber auch mit der bloÃŸen Feststellung begnÃ¼gen, dass der Hauptmietzins nach Â§Â 16 AbsÂ 1 MRG (Angemessenheit) oder nach Â§Â 16 AbsÂ 2 MRG (Kategorie) zu bilden ist (RS0102514). Jedenfalls muss die Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung geltend gemacht werden, um die Hemmungswirkung des Â§Â 27 AbsÂ 3 MRG zu erreichen (RS0115309). Folge der in Rechtskraft erwachsenen Feststellung der Teilunwirksamkeit einer Mietzinsvereinbarung ist auch die Bindungswirkung fÃ¼r kÃ¼nftige MietzinsÃ¼berprÃ¼fungsverfahren (RS0115309 [T2]). 1.4Â Im Vorverfahren 18Â MSchÂ 11/15y des Erstgerichts wurde rechtskrÃ¤ftig ausgesprochen, dass die Zinsvereinbarung aus dem ursprÃ¼nglichen Mietvertrag und der Mietzinsanhebung vom 5.Â 10.Â 2015 zwischen den Streitteilen in dem Ã¼ber den festgestellten zulÃ¤ssigen Mietzins hinausgehenden Teil unwirksam ist und die Ãœberschreitung des gesetzlichen ZinsausmaÃŸes fÃ¼r den Zeitraum MÃ¤rzÂ 2015 bis einschlieÃŸlich JuliÂ 2017 betragsmÃ¤ÃŸig festgestellt. Mit dem vorliegenden Antrag begehrte die Antragstellerin unter anderem die Feststellung, in welchem AusmaÃŸ der von der Antragsgegnerin vorgeschriebene Mietzins das gesetzlich zulÃ¤ssige ZinsausmaÃŸ ab AugustÂ 2017 (pro futuro) Ã¼berschreitet und insoweit unzulÃ¤ssig ist. Nach der Rechtsprechung des Fachsenats umfasst ein Begehren auf Feststellung der Ãœberschreitung des zulÃ¤ssigen Mietzinses durch Vorschreibung (Vereinbarung) eines bestimmten Hauptmietzinses, wenn dieses Begehren nicht auf bestimmte Monate eingeschrÃ¤nkt wurde, auch das Begehren auf Feststellung der gesetzlichen (Un-)ZulÃ¤ssigkeit des vereinbarten oder begehrten Hauptmietzinses (5Â ObÂ 148/18b mwN). Nur soweit der verfahrenseinleitende Antrag, festzustellen, dass durch die monatliche Vorschreibung eines bestimmten Hauptmietzinses ab AugustÂ 2017 das gesetzlich zulÃ¤ssige ZinsausmaÃŸ Ã¼berschritten wurde und diese (die Vorschreibungen) daher (teil-)unwirksam sein sollen, auch das Begehren auf Feststellung der gesetzlichen (Un-)ZulÃ¤ssigkeit des vereinbarten oder begehrten Hauptmietzinses mitumfasst, ist dem Rekursgericht zuzustimmen, dass die vom Erstgericht (ausdrÃ¼cklich) vorgenommene neuerliche Beschlussfassung Ã¼ber die Teilunwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung aufgrund der Einmaligkeitswirkung der Entscheidung im Vorverfahren nicht in Betracht kommt und einen VerstoÃŸ gegen die materielle Rechtskraft begrÃ¼ndet. In diesem Umfang ist die Entscheidung des Erstgerichts und das darauf entfallende Verfahren nichtig, sodass die Entscheidung des Rekursgerichts insoweit zu bestÃ¤tigen ist. Eine ZurÃ¼ckweisung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes kommt hingegen mangels ausdrÃ¼cklicher Antragstellung nicht in Betracht. 1.5Â Die Rechtskraft der Feststellung der Teilunwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung entfaltet zwar Bindungswirkung auch fÃ¼r das vorliegende MietzinsÃ¼berprÃ¼fungsverfahren und bewirkt, dass diesem der Einwand der PrÃ¤klusion nicht entgegengesetzt werden kann, hindert aber nicht die ÃœberprÃ¼fung des zulÃ¤ssigen Mietzinses ab AugustÂ 2017 (pro futuro), weil unterschiedliche Zinsperioden zu beurteilen sind, sodass keine IdentitÃ¤t der VerfahrensgegenstÃ¤nde vorliegt. Damit kann entgegen der Ansicht des Rekursgerichts auch der in den Spruch der erstinstanzlichen Entscheidung aufgenommenen Feststellung der nach einzelnen Monaten aufgegliederten ÃœberschreitungsbetrÃ¤ge die Rechtskraft der Entscheidung im Vorverfahren nicht entgegengehalten werden. Da dem Begehren der Antragstellerin in diesem Umfang die Einmaligkeitswirkung des Beschlusses zu 18Â MSchÂ 11/15y nicht entgegensteht, beruht der zweitinstanzliche Beschluss, soweit das Rekursgericht den Sachbeschluss des Erstgerichts und das diesem vorausgegangene Verfahren auch insoweit fÃ¼r nichtig erklÃ¤rt und den darauf abzielenden Antrag zurÃ¼ckgewiesen hat, auf einer unzutreffenden Rechtsansicht und ist daher zu beheben. 2.1Â Auch im Verfahren auÃŸer Streitsachen ist ein Feststellungsbegehren grundsÃ¤tzlich nur zulÃ¤ssig, wenn das â€“ auch noch im Rechtsmittelverfahren (RS0039123) â€“ von Amts wegen zu prÃ¼fende Feststellungsinteresse als Voraussetzung fÃ¼r die BegrÃ¼ndetheit des Feststellungsanspruchs vorliegt (RS0039123 [T17]). Zwischen der MÃ¶glichkeit, in Verbindung mit einem in das AuÃŸerstreitverfahren verwiesenen Feststellungsantrag einen RÃ¼ckforderungstitel nach Â§Â 37 AbsÂ 4 MRG zu erhalten, und der Geltendmachung des Anspruchs mit einer selbstÃ¤ndigen Klage, besteht aber echte Konkurrenz (5Â ObÂ 143/16i; WÃ¼rth/Zingher/Kovanyi, Miet- und WohnrechtÂ²Â³ Â§Â 37 MRG RzÂ 8; Klicka aaO Â§Â 37 MRG RzÂ 16). 2.2Â Im vorliegenden Fall wurde in einem auÃŸerstreitigen Wohnrechtsverfahren zwar bereits rechtskrÃ¤ftig festgestellt, dass der gesetzlich zulÃ¤ssige Hauptmietzins fÃ¼r den Zeitraum MÃ¤rzÂ 2015 bis inklusive JuliÂ 2017 1.688,52Â EURÂ brutto betrÃ¤gt, und mit Bindungswirkung fÃ¼r nachfolgende Verfahren ausgesprochen, dass die Zinsvereinbarung aus dem Mietvertrag und der Mietzinsanhebung vom 5.Â 10.Â 2015 zwischen den Streitteilen im darÃ¼ber hinausgehenden Teil unwirksam ist. Das rechtliche Interesse an einer Feststellung in einem auÃŸerstreitigen Wohnrechtsverfahren geht aber im Allgemeinen nicht schon mit der MÃ¶glichkeit zur Erhebung einer Leistungsklage verloren, weil es grundsÃ¤tzlich im Belieben des RÃ¼ckfordernden steht, zunÃ¤chst einen (Feststellungs-)Antrag im AuÃŸerstreitverfahren zu stellen oder diese Voraussetzung als Vorfrage der Beurteilung im RÃ¼ckforderungsprozess zu Ã¼berlassen (RS0131113 = 5Â ObÂ 143/16i; WÃ¼rth/Zingher/Kovanyi aaO Â§Â 37 MRG RzÂ 8). Da der Antragstellerin das rechtliche Interesse an der von ihr begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden kann, ist auch die Schaffung eines RÃ¼ckforderungstitels nach Â§Â 37 AbsÂ 4 MRG (dazu allgemein RS0105701; RS0070659 ua) zu prÃ¼fen. 3.Â Ausgehend von seiner, durch den Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht hat sich das Rekursgericht mit der MÃ¤ngel- und TatsachenrÃ¼ge im Rekurs der Antragsgegnerin inhaltlich nicht auseinandergesetzt, sodass eine Mangelhaftigkeit des Rechtsmittelverfahrens (Â§Â 66 AbsÂ 1 ZÂ 2 AuÃŸStrG) vorliegt. Dem Rekursgericht ist daher die neuerliche Entscheidung Ã¼ber dieses Rechtsmittel aufzutragen. 4.Â Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 17 MRG. Erst mit der endgÃ¼ltigen Sachentscheidung sind die gebotenen BilligkeitserwÃ¤gungen mÃ¶glich (vgl 5Â ObÂ 129/19k mwN). II.Â Der Beschluss, mit dem das bisherige Verfahren fÃ¼r nichtig erklÃ¤rt und der Antrag wegen UnzulÃ¤ssigkeit des auÃŸerstreitigen Verfahrens zurÃ¼ckgewiesen wird, ist kein Sachbeschluss. Ein solcher Beschluss des Rekursgerichts fÃ¤llt daher nicht unter Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 16 MRG, sodass die Frist fÃ¼r die Revisionsrekursbeantwortung nicht vier Wochen, sondern (gemÃ¤ÃŸ Â§Â 68 AbsÂ 1 AuÃŸStrG) 14Â Tage (RS0070434 [T2]) betrÃ¤gt. Die Mitteilung nach Â§Â 68 AbsÂ 2 ZÂ 3 AuÃŸStrG wurde dem Vertreter der Antragsgegnerin am 30.Â 9.Â 2019 zugestellt. Die von ihm am 28.Â 10.Â 2019 eingebrachte Revisionsrekursbeantwortung ist damit verspÃ¤tet.
JJT_20191127_OGH0002_0070OB00152_19G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127056	7Ob152/19g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0070OB00152_19G0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0070OB00152_19G0000_000.html	1,574,812,800,000	1,129	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch die SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â Kalivoda als Vorsitzende und die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Hon.-Prof.Â Dr.Â HÃ¶llwerth, Dr.Â SolÃ©, Mag.Â Malesich und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der zu AZÂ 39Â CgÂ 1/18y des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz anhÃ¤ngigen Rechtssache der klagenden Partei Z, vertreten durch Hasberger Seitz & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.Â P KG, 2.Â * T* KG, , vertreten durch Mag.Â Thomas Klein, Rechtsanwalt in Graz, 3.Â DIÂ Dr.Â H L, vertreten durch Dr.Â Johannes Eltz, Rechtsanwalt in Wien, 4.Â L AG, , vertreten durch Dr.Â Michael Drexel, Rechtsanwalt in Graz, 5.Â V S, vertreten durch Mag.Â Thomas Klein, Rechtsanwalt in Graz, wegen 3.041.628,85Â EURÂ sA, hier wegen Ablehnung, Ã¼ber den Rekurs der drittbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz vom 8.Â AugustÂ 2019, GZÂ 2Â NcÂ 11/19t-1, den Beschluss gefasst: Spruch I.Â Das Verfahren 7Â ObÂ 152/19g wird fortgesetzt. II.Â Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Text BegrÃ¼ndung: Mit der dem Anlassverfahren zugrunde liegenden Klage begehrt die KlÃ¤gerin von den Beklagten zu ungeteilter Hand die Zahlung von 3Â MioÂ EUR, und von den Erst- bis Drittbeklagten sowie der FÃ¼nftbeklagten die Zahlung weiterer 41.628,85Â EUR, jeweils samt Anhang. Sie habe als Haftpflichtversicherin des â€“ einen Liegenschaftskaufvertrag abwickelnden â€“ TreuhÃ¤nders den KÃ¤uferinnen den geltend gemachten Betrag ersetzt. SÃ¤mtliche gegenÃ¼ber den Beklagten bestehenden AnsprÃ¼che und Forderungen ihres Versicherungsnehmers â€“ aus jedem erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere nach Â§Â§Â 1431Â ff ABGB und Â§Â 1041 ABGB â€“ seien auf sie gemÃ¤ÃŸ Â§Â 67 VersVG Ã¼bergegangen. Die Beklagten beantragten jeweils die Klagsabweisung. Gegen das die Klage abweisende Urteil des Erstgerichts vom 6.Â 2.Â 2019 erhob die KlÃ¤gerin Berufung. Die Beklagten erstatteten Berufungsbeantwortungen. Mit Schriftsatz vom 4.Â 6.Â 2019 lehnte der Drittbeklagte die Mitglieder des Rechtsmittelsenats des Oberlandesgerichts Graz () SenatsprÃ¤sident Dr.Â , und die Richterinnen Mag.Â und Mag.Â * als befangen ab. Mit Beschluss vom 8.Â 7.Â 2019 wies der Ablehnungssenat des Oberlandesgerichts Graz () diesen Ablehnungsantrag ab. Dagegen erhob der Drittbeklagte am 24.Â 7.Â 2019 Rekurs und lehnte die an der Ablehnungsentscheidung beteiligten Richter des Oberlandesgerichts Graz SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â , und die Richterinnen Mag.Â * und Mag.Â * ab. Mit Beschluss vom 8.Â 8.Â 2019, GZÂ 2Â NcÂ 11/19t-1, wies das Oberlandesgericht Graz durch die beteiligten Richter SenatsprÃ¤sident Dr.Â , und die Richter Dr.Â und Mag.Â * auch diesen Ablehnungsantrag ab. Es sei nicht Aufgabe des Ablehnungssenats zu klÃ¤ren, ob das Konkursverfahren gegen die R* OG â€“ die nicht Partei des zugrunde liegenden Zivilprozesses sei â€“ allenfalls zu Unrecht weitergefÃ¼hrt werde. Aus welchem Grund es fÃ¼r die Entscheidung wesentlich sein soll, dass B* L* mehrere (sieben) Kinder mit Gesellschafterinnen der eben genannten OG habe, sei ebensowenig erkennbar, wie die Relevanz des Umstands, dass der Ablehnungswerber der Bruder von B* L* sei. Es gebe keinen Hinweis darauf, dass â€žeine Abscheu der abgelehnten Richter gegen B* L, seinen Lebensstil, etcâ€œ bestehe und schon gar nicht dafÃ¼r, dass eine solche eine Motivation fÃ¼r die Entscheidung gewesen sei. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Rekurs des Drittbeklagten mit einem AbÃ¤nderungsantrag. Rechtliche Beurteilung I.Â Der vom Drittbeklagten gleichzeitig mit dem Rekurs erhobene Parteienantrag auf Normenkontrolle, mit dem er die Aufhebung der Â§Â 116 AbsÂ 3 GeO erster Satz; Â§Â 78 StPO; Â§Â 7 AbsÂ 1 JN; Â§Â 10 JN; sowie konkret genannter Wortfolgen in den Â§Â§Â 19 AbsÂ 2 JN;Â 21 AbsÂ 2 JN; Â§Â 22 AbsÂ 3 JN und Â§Â 22 AbsÂ 2 JN begehrte, wurde vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24.Â 9.Â 2019, (GÂ 200/2019, GÂ 202/2019, VÂ 71/2019) zurÃ¼ckgewiesen. Das mit Beschluss vom 23.Â 9.Â 2019 unterbrochene Verfahren ist fortzusetzen. II. Zum Rekurs: 1.Â Der Rekurs ist zulÃ¤ssig (Â§Â 24 AbsÂ 2 JN), aber nicht berechtigt. 2.1Â In seinem Rekurs lehnt der Drittbeklagte nunmehr auch die Richter des Oberlandesgerichts Graz, die Ã¼ber seinen Ablehnungsantrag entschieden haben, SenatsprÃ¤sident Dr.Â , und die Richter Dr.Â * und Mag. * ab. 2.2Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist eine sofortige Entscheidung Ã¼ber ein Rechtsmittel, wenn darin ein Ablehnungsantrag gestellt wird, dann zulÃ¤ssig, wenn unter anderem kein konkreter Befangenheitsgrund ins Treffen gefÃ¼hrt wurde (2Â ObÂ 155/18k mwN). Diese Voraussetzung liegt hier vor, weshalb eine sofortige Entscheidung durch den Obersten Gerichtshof mÃ¶glich ist. 3.Â Das Ablehnungsverfahren ist zwar grundsÃ¤tzlich zweiseitig, sodass dem Gegner des Ablehnungsverfahrens sowohl in erster als auch in zweiter Instanz an sich durch EinrÃ¤umung einer Ã„uÃŸerungsmÃ¶glichkeit GehÃ¶r zu gewÃ¤hren ist (RS0126587). Bei einer offenbaren UnbegrÃ¼ndetheit des Ablehnungsantrags â€“ wie sie hier vorliegt â€“ kann von der Einholung einer Rekursbeantwortung allerdings Abstand genommen werden (RS0126587 [T2]). 4.1Â Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive (vgl RS0045975). Sie liegt erst dann vor, wenn die FÃ¤higkeit zur sachlichen Beurteilung fehlt oder irgendwie behindert ist oder eine solche Behinderung doch mit Grund befÃ¼rchtet werden muss (vgl RS0045961). Schon der Anschein einer Voreingenommenheit soll vermieden werden (RS0046052). Allerdings ist bei der PrÃ¼fung der Unbefangenheit ein strenger MaÃŸstab anzulegen, die Ablehnung soll nicht die MÃ¶glichkeit bieten, dass sich Parteien eines nicht genehmen Richters entledigen kÃ¶nnen (RS0109379). Eine allfÃ¤llige Unrichtigkeit einer Gerichtsentscheidung oder deren BegrÃ¼ndung bilden grundsÃ¤tzlich keinen Ablehnungsgrund (vgl RS0111290), zumal es nicht Aufgabe des Ablehnungssenats ist, eine Entscheidung auf ihre RechtmÃ¤ÃŸigkeit zu Ã¼berprÃ¼fen (RS0046047). GrundsÃ¤tzlich sind AblehnungsgrÃ¼nde detailliert und konkret anzugeben (RS0045962 [T6, T7]). Ob der abgelehnte Richter befangen ist, ist dabei stets in Bezug auf die Rechtssache zu prÃ¼fen, in welcher er wegen Befangenheit abgelehnt worden ist (RS0045966) â€“ hier also in einem Ablehnungsverfahren. 4.2Â Der Drittbeklagte wirft dem Rechtsmittelsenat im Hauptverfahren (3Â RÂ 59/19z) vor, als Rekurssenat im Konkursverfahren Ã¼ber das VermÃ¶gen der â€“ im vorliegenden Verfahren nicht beteiligten â€“ R* OG in seiner Rekursentscheidung â€žunter Zugrundelegung erkennbar falscher Bescheinigungen Ã¼ber VermÃ¶genswerte und der Missachtung vermeintlicher UnregelmÃ¤ÃŸigkeiten im Konkursverfahrenâ€œ unrichtig eine Ãœberschuldung angenommen zu haben. Diese AusfÃ¼hrungen laufen darauf hinaus, dass im zu beurteilenden Ablehnungsverfahren nicht beteiligte Richter in einem Konkursverfahren unrichtig entschieden haben sollen, das insoweit einen Zusammenhang mit dem Drittbeklagten aufweisen soll, als dessen Bruder gemeinsame Kinder mit Gesellschafterinnen der Schuldnerin haben soll. Ausreichende GrÃ¼nde, die bei objektiver Betrachtung die BefÃ¼rchtung erwecken kÃ¶nnen, die abgelehnten Richter hÃ¤tten sich im hier vorliegenden Ablehnungsverfahren von unsachlichen Motiven leiten lassen, legt der Drittbeklagte damit nicht im Ansatz dar. 4.3Â Auch der behauptete Umstand, ein AngehÃ¶riger der SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â * vertrete einen â€“ an diesem Zivilverfahren ebenfalls nicht beteiligten â€“ Dritten, gegen den der Bruder des Drittbeklagten Strafanzeige erhoben habe, lÃ¤sst â€“ selbst wenn dies zutreffen wÃ¼rde â€“ fÃ¼r einen Verfahrensbeteiligten nicht den Eindruck entstehen, dass die abgelehnte Richterin deshalb nicht unvoreingenommen an der Entscheidung Ã¼ber die Ablehnung der Richter des Ablehnungssenats mitwirken habe kÃ¶nnen. 5.Â Eine Stellungnahme der ablehnenden Partei zur Ã„uÃŸerung des Richters ist nicht zwingend vorgesehen. Zwar sind alle allenfalls nÃ¶tig erscheinenden Erhebungen durchzufÃ¼hren, das besagt aber nicht, dass dem Ablehnungswerber, der ja ohnedies gehalten ist, schon in seinem Ablehnungsantrag Bescheinigungsmittel fÃ¼r den von ihm behaupteten Sachverhalt anzubieten, in jedem Fall die Ã„uÃŸerung des abgelehnten Richters zur GegenÃ¤uÃŸerung zugestellt werden muss (RS0045962 [T16]; 6Â ObÂ 223/18i mwN). Im vorliegenden Fall, in dem der Ablehnungswerber schon keine ausreichenden GrÃ¼nde aufzeigt, die bei objektiver Betrachtung die BefÃ¼rchtung erwecken kÃ¶nnten, die abgelehnten Richter hÃ¤tten sich von unsachlichen Motiven leiten lassen, ist eine Notwendigkeit zur Einholung einer Ã„uÃŸerung des Ablehnungswerbers zur Stellungnahme der abgelehnten Richter nicht ersichtlich; sie werden auch im Rechtsmittel nicht aufgezeigt. Dass die Ã„uÃŸerungen der abgelehnten Richter dem Ablehnungswerber nicht zur (Gegen-)Ã„uÃŸerung zugestellt wurden, begrÃ¼ndet demnach keinen Verfahrensmangel.
JJT_20191119_OGH0002_0030OB00207_19S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127063	3Ob207/19s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0030OB00207_19S0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0030OB00207_19S0000_000.html	1,574,121,600,000	1,213	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr.Â Roch als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und Mag.Â Painsi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C, vertreten durch Dr.Â Uwe Niernberger, Dr.Â Angelika Kleewein, RechtsanwÃ¤lte in Graz, gegen die beklagte Partei C, vertreten durch Mag.Â Silvia Fahrenberger, RechtsanwÃ¤ltin in Scheibbs, wegen UnzulÃ¤ssigkeit einer Exekution (Â§Â 35 EO), Ã¼ber die â€žauÃŸerordentlicheâ€œ Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 8.Â AugustÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 160/19k-19, womit das Urteil des Bezirksgerichts Weiz vom 15.Â MaiÂ 2019, GZÂ 22Â CÂ 29/18k-14, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Akt wird dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Die Ehe der Streitteile wurde gemÃ¤ÃŸ Â§Â 55a EheG einvernehmlich geschieden. In der Scheidungsfolgenvereinbarung verpflichtete sich der KlÃ¤ger zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags in HÃ¶he von 811,36Â EUR an die Beklagte. Mit Beschluss vom 20.Â SeptemberÂ 2018 bewilligte das Bezirksgericht Graz-Ost aufgrund dieses Titels der Beklagten als Betreibenden gegen den KlÃ¤ger als Verpflichteten die Exekution zur Hereinbringung der aushaftenden UnterhaltsbeitrÃ¤ge fÃ¼r August und SeptemberÂ 2018 in HÃ¶he von 1.622,72Â EUR sowie des laufenden Unterhalts von 811,36Â EUR monatlich ab OktoberÂ 2018. Der KlÃ¤ger macht in seiner Oppositionsklage geltend, der betriebene Unterhaltsanspruch ruhe, weil sich die Beklagte in einer aufrechten Lebensgemeinschaft befinde. Die Beklagte wendete ein, sie lebe nicht in einer Lebensgemeinschaft, sondern habe lediglich einen Freund, der 230Â km von ihr entfernt wohne. Das Erstgericht sprach aus, dass die bewilligte Exekution â€žfÃ¼r unzulÃ¤ssig erklÃ¤rtâ€œ werde (richtig: dass der betriebene Unterhaltsanspruch gehemmt sei), weil insgesamt vom Vorliegen einer Lebensgemeinschaft auszugehen sei. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und lieÃŸ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu. Gegen dieses Urteil richtet sich die â€žauÃŸerordentlicheâ€œ Revision der Beklagten, die das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorlegte. Rechtliche Beurteilung Der Oberste Gerichtshof ist derzeit zur Behandlung dieses Rechtsmittels nicht zustÃ¤ndig: 1.Â Nach Â§Â 502 AbsÂ 4 ZPO ist in den in Â§Â 49 AbsÂ 2 ZÂ 1 und 2 JN bezeichneten familienrechtlichen Streitigkeiten die Revision â€“ auÃŸer im Fall des Â§Â 508 AbsÂ 3 ZPO â€“ jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000Â EUR nicht Ã¼bersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach Â§Â 500 AbsÂ 2 ZÂ 3 ZPO â€“ wie hier â€“ fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig erklÃ¤rt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann jedoch eine Partei nach Â§Â 508 AbsÂ 1 und 2 ZPO binnen vier Wochen nach der Zustellung des Berufungsurteils den beim Erstgericht (Â§Â 508 AbsÂ 2 erster Satz ZPO) einzubringenden Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuÃ¤ndern, dass die ordentliche Revision doch fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt werde; ein solcher Antrag, der mit der ordentlichen Revision zu verbinden ist, muss die GrÃ¼nde dafÃ¼r anfÃ¼hren, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts nach Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO die ordentliche Revision fÃ¼r zulÃ¤ssig erachtet wird. 2.Â Eine familienrechtliche Streitigkeit iSd Â§Â 49 AbsÂ 2 ZÂ 2 JN liegt insbesondere dann vor, wenn in einem Ã¼ber eine Oppositionsklage eingeleiteten Verfahren â€“ wie hier â€“ der aus dem Gesetz gebÃ¼hrende Unterhalt strittig ist (RS0046467 [T1, T12]), es sei denn, dem betriebenen Anspruch wird mit einem nicht aus dem Familienrecht stammenden Oppositionsgrund (Aufrechnung oder Zahlung) entgegen getreten (RS0042968 [T4]). 3.Â Der Streitwert der Oppositionsklage richtet sich nach dem Wert des betriebenen Anspruchs, der unter Anwendung der Bestimmungen der Â§Â§Â 54 und 56 JN zu ermitteln ist. Das gilt auch, wenn nicht ErlÃ¶schen, sondern â€“ wie hier â€“ Hemmung des Anspruchs geltend gemacht wird. Ist von der Oppositionsklage nur ein Teil des betriebenen Anspruchs betroffen, ist der Wert dieses Teils maÃŸgebend. Eine Bewertung der Oppositionsklage durch den KlÃ¤ger ist daher nicht erforderlich, weil der Streitwert durch die dem Exekutionsverfahren zugrunde liegende Bewertung vorgegeben ist; dieser Wert ist von Amts wegen zu ermitteln (Jakusch in Angst/Oberhammer3 Â§Â 35 EO RzÂ 84 mwN). 4.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 58 AbsÂ 1 JN sind UnterhaltsansprÃ¼che zwingend mit der dreifachen Jahresleistung zu bewerten. Es bedarf daher in Unterhaltssachen keiner Bewertung des Entscheidungsgegenstands durch das Gericht zweiter Instanz (RS0110920 [T1]). FÃ¼r den Wert des Entscheidungsgegenstands des Gerichts zweiter Instanz ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung in Unterhaltsbemessungsverfahren grundsÃ¤tzlich â€“ abgesehen von FÃ¤llen, in denen nur einzelne (rÃ¼ckstÃ¤ndige) Teilleistungen eingeklagt werden (vgl RS0046547 [T1], RS0111964 [T1, T3]) â€“ auf den 36-fachen Betrag jenes monatlichen Unterhaltsbeitrags abzustellen, der zum Zeitpunkt der Entscheidung zweiter Instanz zwischen den Parteien noch strittig war, wÃ¤hrend zusÃ¤tzlich begehrte, bereits fÃ¤llige AnsprÃ¼che (UnterhaltsrÃ¼ckstÃ¤nde) nicht zusÃ¤tzlich zur dreifachen Jahresleistung in die Bewertung einzubeziehen sind (RS0122735 [T1, T5], RS0114353 [T1], RS0042366 [T1, T7, T9], RS0103147 [T1, T6, T28], RS0046544 [T3]; ablehnend Gitschthaler in Fasching/Konecny3 Â§Â 58 JN RzÂ 8/1). 5.Â DemgegenÃ¼ber hat der erkennende Fachsenat bisher in stÃ¤ndiger Rechtsprechung judiziert, dass sich der Wert des Entscheidungsgegenstands dann, wenn sich eine Oppositionsklage auf einen Unterhaltsexekutionstitel bezieht, grundsÃ¤tzlich nach Â§Â 58 JN aus der dreifachen Jahresleistung zuzÃ¼glich des betriebenen UnterhaltsrÃ¼ckstands ergibt (RS0001624). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur, wenn in zweiter Instanz nur noch der laufende Unterhalt strittig war (3Â ObÂ 253/07p = RS0001624 [T3]) oder wenn der betriebene RÃ¼ckstand gar nicht Gegenstand der Oppositionsklage war (3Â ObÂ 148/12d = RS0001624 [T6]). 6.Â Ua in den Entscheidungen 3Â ObÂ 148/12d und 3Â ObÂ 236/18d konnte ausdrÃ¼cklich offen bleiben, ob die soeben referierte Rechtsprechung aufrecht zu halten ist, weil der Wert des Entscheidungsgegenstands in diesen FÃ¤llen sowohl unter Einbeziehung als auch unter AuÃŸerachtlassung des betriebenen RÃ¼ckstands 30.000Â EUR nicht Ã¼berstieg. Der hier zu entscheidende Fall ist hingegen dadurch gekennzeichnet, dass der dreifache Jahresbetrag des laufenden Unterhalts (knapp) unter 30.000Â EUR liegt (36 x 811,36Â EUR = 29.208,96Â EUR), wÃ¤hrend der Wert des Entscheidungsgegenstands unter Einbeziehung des betriebenen UnterhaltsrÃ¼ckstands von 1.622,72Â EUR 30.000Â EUR Ã¼berstiege. 7.Â Der Senat hat erwogen: 7.1.Â Die bisherige Rechtsprechung hat zur Folge, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands in einem Oppositionsverfahren, das sich auf exekutiv betriebenen rÃ¼ckstÃ¤ndigen und laufenden Unterhalt bezieht und in dem der Verpflichtete geÃ¤nderte VerhÃ¤ltnisse geltend macht, die eine Neubemessung des Unterhalts (auch hinsichtlich der Perioden, aus denen ein UnterhaltsrÃ¼ckstand betrieben wird) nach sich ziehen, anders zu berechnen ist, als hÃ¤tte der Unterhaltsschuldner mangels ExekutionsfÃ¼hrung mittels Feststellungsklage (Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 293) dieselben geÃ¤nderten UmstÃ¤nde fÃ¼r denselben Zeitraum ins Treffen gefÃ¼hrt. 7.2.Â Ein zwingender Grund fÃ¼r diese Differenzierung ist nicht ersichtlich. Ganz im Gegenteil ist zu berÃ¼cksichtigen, dass seit Inkrafttreten der EO-NovelleÂ 2014 (BGBlÂ IÂ NrÂ 69/2014) Einwendungen iSd Â§Â 35 EO, die Unterhaltstitel betreffen, nicht mehr beim Exekutionsgericht einzubringen sind, wo meist (sofern nicht die GeschÃ¤ftsverteilung anderes vorsah) anstelle des Familienrichters der Exekutionsrichter Ã¼ber eine allfÃ¤llige Neubemessung des Unterhalts zu entscheiden hatte, obwohl in solchen Verfahren familienrechtliche Aspekte weit mehr im Vordergrund stehen als exekutionsrechtliche Gesichtspunkte (vgl ErlÃ¤utRV 180 BlgNRÂ 25.Â GPÂ 3Â f), sondern bei dem fÃ¼r diese Sache zustÃ¤ndigen (Ã¶sterreichischen) Gericht in der dafÃ¼r vorgesehenen Verfahrensart geltend zu machen sind. Jedenfalls aufgrund dieser neuen Gesetzeslage ist die dargestellte Ungleichbehandlung nicht mehr zu begrÃ¼nden. 7.3.Â Der Senat geht daher von seiner unter PunktÂ 5. zitierten Rechtsprechung ausdrÃ¼cklich ab. MaÃŸgeblicher Wert des Entscheidungsgegenstands des Gerichts zweiter Instanz ist folglich auch in einem Oppositionsverfahren, das betriebenen rÃ¼ckstÃ¤ndigen und laufenden Unterhalt betrifft, nur der 36-fache Betrag des (strittigen) laufenden Unterhalts (hier also 811,36Â EUR monatlich), sodass er im vorliegenden Fall den Betrag von 30.000Â EUR nicht Ã¼bersteigt. 8.Â Erhebt in den im Â§Â 508 AbsÂ 1 ZPO angefÃ¼hrten FÃ¤llen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemÃ¤ÃŸ Â§Â 507b AbsÂ 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, und zwar auch dann, wenn es als â€žauÃŸerordentlichesâ€œ Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl Â§Â 84 AbsÂ 2 letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; dieser darf hierÃ¼ber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508 AbsÂ 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulÃ¤ssig sei (RS0109623). Ob der dem Berufungsgericht vorzulegende Schriftsatz den Erfordernissen des Â§Â 508 AbsÂ 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109623 [T5, T8]).
JJT_20191119_OGH0002_0010OB00204_19K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127068	1Ob204/19k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0010OB00204_19K0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0010OB00204_19K0000_000.html	1,574,121,600,000	582	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und HofrÃ¤tinnen Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer, Mag.Â Korn und Dr.Â Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mjÂ F* F, geboren am Â 2003, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Vaters DIÂ (FH)Â R* K*, gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 9.Â AugustÂ 2019, GZÂ 20Â RÂ 92/19g-100, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Neusiedl am See vom 14.Â JuniÂ 2019, GZÂ 1Â PuÂ 179/10v-89, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Akten werden dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Der Vater war zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 250Â EUR fÃ¼r sein Kind verpflichtet. Ãœber Antrag des Kindes erhÃ¶hte das Erstgericht die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1.Â 9.Â 2017 um 206Â EUR auf monatlich 456Â EUR. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters, der nur die UnterhaltserhÃ¶hung fÃ¼r den Zeitraum 1.Â 9.Â 2017 bis 30.Â 6.Â 2019 bekÃ¤mpfte, nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei. Gegen diesen Beschluss erhob der Vater erkennbar einen von ihm selbst verfassten Revisionsrekurs, den das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof unmittelbar zur Entscheidung vorlegte. Diese Aktenvorlage entspricht nicht der Rechtslage. Rechtliche Beurteilung 1.Â Ein Revisionsrekurs ist (auÃŸer im Fall des Â§Â 63 AbsÂ 3 AuÃŸStrG) jedenfalls unzulÃ¤ssig (Â§Â 62 AbsÂ 3 AuÃŸStrG), wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000Â EUR nicht Ã¼bersteigt und â€“ wie hier â€“ das Rekursgericht nach Â§Â 59 AbsÂ 1 ZÂ 2 AuÃŸStrG den (ordentlichen) Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig erklÃ¤rt hat. 2.Â Der Anspruch des Kindes auf Unterhalt ist rein vermÃ¶gensrechtlicher Natur im Sinn des Â§Â 62 AbsÂ 4 AuÃŸStrG (RIS-Justiz RS0007110 [T32]). Die Ermittlung des Werts des vom Rekursgericht behandelten Entscheidungsgegenstands richtet sich nach den allgemeinen Bewertungsvorschriften der JN (Â§Â 59 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). Er bestimmt sich beim Unterhalt grundsÃ¤tzlich nach Â§Â 58 AbsÂ 1 JN mit dem 36-fachen des monatlichen Unterhalts. Sind aber â€“ wie im vorliegenden Fall â€“ nur TeilbetrÃ¤ge eines in der Vergangenheit liegenden Zeitraums Gegenstand des Rekursverfahrens, bildet deren Summe den Wert des Entscheidungsgegenstands zweiter Instanz (RS0046547 [T1]; RS0111964 [T3]). Gegenstand des Rekursverfahrens war die ErhÃ¶hung des monatlichen Unterhaltsbeitrags um 206Â EUR im Zeitraum 1.Â 9.Â 2017 bis 30.Â 6.Â 2019, gegen die sich der Vater zur Wehr gesetzt hatte. Der Wert des Entscheidungsgegenstands des Rekursgerichts betrÃ¤gt daher 4.532Â EUR (22Â Monate Ã¡Â 206Â EUR) und Ã¼bersteigt somit 30.000Â EUR nicht. 3.Â Davon ausgehend wÃ¤re das Rechtsmittel nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen gewesen, weil im Streitwertbereich des Â§Â 63 AbsÂ 1 AuÃŸStrG Rechtsmittel gegen Entscheidungen, gegen die nach dem Ausspruch des Â§Â 59 AbsÂ 1 ZÂ 2 AuÃŸStrG der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig ist, dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen sind (Â§Â 69 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). Solange das Rekursgericht nicht auf eine AbÃ¤nderung des ZulÃ¤ssigkeitsausspruchs entschieden hat, ist der Oberste Gerichtshof sowohl betreffend die Fragen der ZulÃ¤ssigkeit und der Rechtzeitigkeit des Revisionsrekurses als auch dessen inhaltlicher Berechtigung funktionell unzustÃ¤ndig (RS0109623 [T20]). Der Rechtsmittelschriftsatz ist also nach der dargestellten Rechtslage nicht direkt dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. 4.Â Mangels funktioneller ZustÃ¤ndigkeit des Obersten Gerichtshofs, Ã¼ber das Rechtsmittel des Vaters zu entscheiden, kann auch dessen VerspÃ¤tung nicht wahrgenommen werden (RS0109516 [T11]). Die Entscheidung des Rekursgerichts wurde dem Vater am 27.Â 8.Â 2019 zugestellt. Seine an das Rekursgericht adressierte Eingabe langte dort am 10.Â 9.Â 2019 ein. Das Rekursgericht verfÃ¼gte die Weiterleitung an das zustÃ¤ndige Erstgericht (Â§Â 63 AbsÂ 2 AuÃŸStrG), wo die Eingabe am 16.Â 9.Â 2019 eintraf. Die Tage des Postlaufs sind auch im AuÃŸerstreitverfahren nur dann nicht in die Frist einzurechnen, wenn das Rechtsmittel an das zustÃ¤ndige Gericht adressiert ist. Ein Rechtsmittel, das â€“ wie hier â€“ beim falschen Gericht Ã¼berreicht wird, ist nur dann rechtzeitig, wenn es innerhalb der Rechtsmittelfrist beim zustÃ¤ndigen Gericht einlangt (RS0006096 [T2]). Das war hier nicht der Fall, weil die 14-tÃ¤gige Rechtsmittelfrist (Â§Â 63 AbsÂ 2, Â§Â 65 AbsÂ 1 AuÃŸStrG) schon am 10.Â 9.Â 2019 geendet hatte. Die VerspÃ¤tung des Revisionsrekurses kann vom Erstgericht wahrgenommen werden (Â§Â 67 AuÃŸStrG; 3Â ObÂ 173/13g).
JJT_20191128_OGH0002_0020OB00189_19M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127071	2Ob189/19m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00189_19M0000_000/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00189_19M0000_000.html	1,574,899,200,000	375	Kopf der Oberste Gerichtshof in einem Amtshaftungsverfahren bei Beurteilung der Frage der PrÃ¼fpflicht des Pflegschaftsgerichts im Verfahren Ã¼ber eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung zu dem Ergebnis, dass bereits der Verdacht eines die GeschÃ¤ftsfÃ¤higkeit ausschlieÃŸenden Zustands ausreichend sein kann, um weitere Erhebungen erforderlich zu machen. Die Frage, welche Partei in einem Zivilprozess die GeschÃ¤ftsunfÃ¤higkeit zu beweisen hat, war dort nicht zu beurteilen. 5.Â Weshalb im vorliegenden Fall Â§Â 121a AbsÂ 8 BAO, wonach der Abgabenpflichtige, wenn im Zuge von Abgabeverfahren eine Schenkung behauptet wird, die Beweislast fÃ¼r deren Vorliegen trÃ¤gt, analog anzuwenden sein sollte, begrÃ¼ndet die KlÃ¤gerin nicht. Auch nach allgemeinen zivilprozessualen BeweislastgrundsÃ¤tzen (RS0037797) und jenen, die sich speziell auf Schenkungen beziehen (RS0018794), hatte ohnehin die Beklagte das Vorliegen der von ihr behaupteten Schenkung zu beweisen. Die KlÃ¤gerin lÃ¤sst nur auÃŸer Acht, dass der Beklagten dieser Beweis nach den Feststellungen gelungen ist. Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hat, wer einen Vertrag wegen GeschÃ¤ftsunfÃ¤higkeit eines der Vertragspartner anficht, diese zu beweisen (3Â ObÂ 201/10w; 7Â ObÂ 74/16y; RS0014620; RS0014645). Nur dann, wenn erwiesen ist, dass eine Person dauernd handlungsunfÃ¤hig ist, ist es Sache der Gegenseite, zu beweisen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein lichter Moment bestand (RS0014645; vgl auch RS0106637). Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung diese Beweislastverteilung zugrunde gelegt. Die gegenteilige Rechtsansicht der KlÃ¤gerin wirft keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO auf. 2.Â Soweit die KlÃ¤gerin dazu auf das im Sachwalterbestellungsverfahren eingeholte psychiatrische SachverstÃ¤ndigengutachten verweist, bekÃ¤mpft sie unzulÃ¤ssig die BeweiswÃ¼rdigung (RS0043371) und geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. 3.Â Bei der Rechtsprechung zu 5Â ObÂ 289/64 ua (=Â RS0060681) handelt es sich um die Anwendung der grundbuchsrechtlichen Spezialbestimmung des Â§Â 94 AbsÂ 1 ZÂ 2 GBG, wonach eine grundbÃ¼cherliche Eintragung nur dann zu bewilligen ist, wenn keine gegrÃ¼ndeten Bedenken gegen die FÃ¤higkeit der Beteiligten zur VerfÃ¼gung Ã¼ber den Gegenstand der Eintragung vorhanden sind. Diese Bestimmung hat in mehreren Entscheidungen zu der Aussage gefÃ¼hrt, dass die Indizwirkung einer notwendig gewordenen Sachwalterbestellung fÃ¼r eine anzunehmende BeschrÃ¤nkung der HandlungsfÃ¤higkeit des Betroffenen maximal auf den Zeitraum von einem Jahr vor dem Bestellungsakt auszudehnen ist (5Â ObÂ 78/16f; RS0060681 [T4]). Diese Judikatur beschrÃ¤nkt sich auf das erwÃ¤hnte Eintragungshindernis, Ã¤ndert aber nichts an der dargelegten allgemeinen Beweislastverteilung. 4.Â Letzteres gilt auch fÃ¼r die im Rechtsmittel auszugsweise zitierte Entscheidung 1Â ObÂ 193/03v. Dort kam
JJT_20191218_OGH0002_0050OB00185_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127074	5Ob185/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00185_19W0000_000/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00185_19W0000_000.html	1,576,627,200,000	1,336	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjÃ¤hrigen U, geboren am Â 2011, wohnhaft bei ihrem Vater Dkfm.Â C, vertreten durch Dr.Â Helene Klaar, Dr.Â Norbert Marschall RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, wegen Obsorge und Kontaktrechts, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter J, vertreten durch die Neulinger Mitrofanova ÄŒeoviÄ‡ RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.Â September 2019, GZÂ 44Â RÂ 249/19x-173, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die Ehe der Eltern der MinderjÃ¤hrigen wurde am 10.Â 12.Â 2015 gemÃ¤ÃŸ Â§Â 55a EheG geschieden. Im Scheidungsvergleich vereinbarten die Elternteile den Fortbestand der gemeinsamen Obsorge mit hauptsÃ¤chlichem Aufenthalt des im JahrÂ 2011 geborenen Kindes bei der Mutter und ein nÃ¤her geregeltes Kontaktrecht des Vaters. Ãœber dessen Antrag Ã¼bertrug das Erstgericht dem Vater mit Beschluss vom 20.Â 4.Â 2017 vorlÃ¤ufig die alleinige Obsorge Ã¼ber die MinderjÃ¤hrige. Der Mutter rÃ¤umte das Erstgericht in der Folge jeweils nÃ¤her geregelte Kontaktrechte, zuletzt eines alle 14Â Tage von Freitag bis Mittwoch ein. Mit Beschluss vom 11.Â 4.Â 2019 Ã¼bertrug das Erstgericht die Obsorge Ã¼ber die MinderjÃ¤hrige endgÃ¼ltig dem Vater alleine (PunktÂ 1.). Der Mutter rÃ¤umte es ein Kontaktrecht alle 14Â Tage von Freitag bis Donnerstag ein (PunktÂ 2.). Das Rekursgericht wies den Rekurs der Mutter teilweise als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ck (keine Beschwer hinsichtlich PunktÂ 2.) und gab ihm im Ãœbrigen nicht Folge. Dem Rekurs des Vaters gegen PunktÂ 2. der Entscheidung des Erstgerichts gab das Rekursgericht hingegen Folge und wies den Antrag der Mutter auf Ausdehnung des Kontaktrechts ab. Gegen diesen Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Mutter. Rechtliche Beurteilung GemÃ¤ÃŸ Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG ist gegen einen im Rahmen des Rekursverfahrens ergangenen Beschluss der Revisionsrekurs nur zulÃ¤ssig, wenn die Entscheidung von der LÃ¶sung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhÃ¤ngt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Das gilt auch fÃ¼r die ZurÃ¼ckweisung eines Rekurses mangels Beschwer (RIS-Justiz RS0120974; RS0120565 [T4]). Eine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zeigt der Revisionsrekurs der Mutter nicht auf. 1.Â Die behauptete Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wurde geprÃ¼ft; sie liegt nicht vor (Â§Â 71 AbsÂ 3 SatzÂ 3 AuÃŸStrG). 2.1.Â Ist die Obsorge endgÃ¼ltig geregelt, so kann nach Â§Â 180 AbsÂ 3 ABGB jeder Elternteil, sofern sich die VerhÃ¤ltnisse maÃŸgeblich geÃ¤ndert haben, bei Gericht eine Neuregelung der Obsorge beantragen. Â§Â 180 AbsÂ 3 ABGB gilt sowohl fÃ¼r FÃ¤lle, in denen die Regelung der Obsorge durch Gerichtsbeschluss als auch fÃ¼r solche, in denen sie mit einer Vereinbarung vor Gericht erfolgte (7Â ObÂ 77/19b mwN; RS0128809 [T3]). 2.2.Â Die nachtrÃ¤gliche Ã„nderung einer bestehenden Obsorgeregelung setzt zwar anders als eine SicherungsverfÃ¼gung nach Â§Â 181 ABGB keine GefÃ¤hrdung des Kindeswohls voraus. Die Ã„nderung der VerhÃ¤ltnisse muss aber derart gewichtig sein, dass das zu berÃ¼cksichtigende Postulat der ErziehungskontinuitÃ¤t in den Hintergrund tritt (RS0132056; RS0127207 [T4]; RS0128809 [T5]). 2.3.Â Diese Beurteilung kann nur nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls erfolgen und begrÃ¼ndet im Allgemeinen keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG, es sei denn, es wurde dabei auf das Kindeswohl nicht ausreichend Bedacht genommen (RS0115719). Eine solche Fehlbeurteilung zeigt die Revisionsrekurswerberin hier nicht auf. Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass die Diagnose des Diabetes mellitus und die damit verbundenen Auswirkungen auf das Leben und den Alltag des Kindes, aber auch beider Elternteile, die mittlerweile erfolgte Einschulung, die Geburt eines Halbbruders, der fortwÃ¤hrende Konflikt auf Elternebene mit Auswirkungen auf das Kind im Sinn eines LoyalitÃ¤tskonflikts und der aufgrund einer einstweiligen VerfÃ¼gung erfolgte Wechsel des Hauptaufenthaltsorts so gewichtige VerÃ¤nderungen seien, dass sie eine Neubewertung der Obsorge erforderten, ist nicht korrekturbedÃ¼rftig. Insbesondere liegen die auch in diesem Zusammenhang behaupteten sekundÃ¤ren FeststellungsmÃ¤ngel im Hinblick auf den ausdrÃ¼cklich festgestellten und/oder nach der Aktenlage unstrittigen Sachverhalt nicht vor. 3.1.Â Seit dem KindNamRÃ„GÂ 2013 soll die Obsorge beider Elternteile zwar (eher) der Regelfall sein (RS0128811). Eine sinnvolle AusÃ¼bung der Obsorge beider Eltern setzt allerdings ein gewisses MindestmaÃŸ an Kooperations- und KommunikationsfÃ¤higkeit beider voraus. Um Entscheidungen gemeinsam im Sinn des Kindeswohls treffen zu kÃ¶nnen, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und einen Entschluss zu fassen (RS0128812). Es ist notwendig, dass Erziehungs- und BetreuungsmaÃŸnahmen besprochen werden, die BedÃ¼rfnisse und WÃ¼nsche des Kindes mÃ¶glichst Ã¼bereinstimmend beurteilt werden und sich die darauf beziehenden Entscheidungen der Elternteile nicht regelmÃ¤ÃŸig widersprechen (7Â ObÂ 9/19b mwN). Es ist also eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits jetzt eine entsprechende GesprÃ¤chsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder ob zumindest in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet werden kann (RS0128812). Ein Grundsatz, wonach eine Kommunikation der Eltern per SMS und E-Mail fÃ¼r eine sinnvolle AusÃ¼bung einer beiderseitigen Obsorge nicht genÃ¼ge, besteht dabei freilich nicht. Vielmehr kommt es fÃ¼r eine verantwortungsvolle Kommunikation in erster Linie auf die jeweilige Bereitschaft zum Informationsaustausch an und nicht auf die Art der NachrichtenÃ¼bermittlung (RS0128812 [T17, T21, T22]). 3.2.Â Die nach diesen GrundsÃ¤tzen vorzunehmende Beurteilung, ob eine entsprechende GesprÃ¤chsbasis zwischen den Eltern vorhanden oder in absehbarer Zeit zu erwarten ist, kann nur nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls erfolgen und begrÃ¼ndet im Allgemeinen keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG (RS0128812 [T5, T15, T19]; vgl RS0115719). Eine ausnahmsweise zur Wahrung des Kindeswohls aufzugreifende Fehlbeurteilung des Rekursgerichts zeigt die Revisionsrekurswerberin nicht auf. Das Erstgericht stellte fest, dass die Beziehung zwischen den Eltern sehr konfliktreich ist. Der Austausch Ã¼ber AlltÃ¤gliches funktioniert (nur) zeitweise und jener Ã¼ber die Vorgehensweise im Hinblick auf das Diabetes-Management (nur), sofern es sich um eine potentiell lebensbedrohliche Situation handelt und die Mutter die Hilfe des Vaters benÃ¶tigt. Sonst ist die seit Jahren nahezu ausschlieÃŸlich Ã¼ber WhatsApp erfolgende Kommunikation sehr konfliktbehaftet und laufend von VorwÃ¼rfen unterwandert. Mehrere Mediationen wurden nach wenigen Terminen abgebrochen. Im Moment ist das Konfliktniveau so hoch, dass eine Mediation nicht mÃ¶glich ist. Trotz des BemÃ¼hens des Vaters, eine sachliche Kommunikationsbasis herzustellen, reagiert die Mutter bei Uneinigkeit und jeglicher Art von Konflikten emotional und sehr impulsiv. Sie gerÃ¤t relativ rasch in eine Situation der Ãœberforderung, wenn es zu Problemen kommt. Sie sieht kaum einen eigenen Anteil am Konflikt und versucht ihren eigenen Standpunkt durch Drohungen und Abwertungen ihres GegenÃ¼bers durchzusetzen. Damit schÃ¼rt sie Konflikte und zerstÃ¶rt nachhaltig Beziehungen, nicht nur zum Vater, sondern auch zu fÃ¼r die MinderjÃ¤hrige wichtigen Institutionen. Die Kommunikation zwischen den Eltern wird sich in naher Zukunft auch nicht verbessern. Diese Feststellungen untermauerte das Erstgericht mit zahlreichen Beispielen. Dass das Rekursgericht auf Grundlage dieser Feststellungen und den aktenkundigen gerichtlichen Auseinandersetzungen um einzelne ObsorgemaÃŸnahmen das fÃ¼r die sinnvolle AusÃ¼bung der gemeinsamen Obsorge erforderliche MindestmaÃŸ an aktueller oder zukÃ¼nftiger Kooperations- und KommunikationsfÃ¤higkeit verneinte, bedarf keiner Korrektur. Insbesondere ist naheliegend, dass das partielle Funktionieren der Kommunikation und Kooperation in Bezug auf das Diabetes-Management hier auf den Sachzwang, den drohenden Gesundheitsgefahren fÃ¼r das Kind zu begegnen, zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist und daraus daher bei lebensnaher Betrachtung nicht auf die MÃ¶glichkeit einer entsprechenden Kooperation und Kommunikation in anderen, nicht lebensbedrohlichen Angelegenheiten der Obsorge geschlossen werden kann. Angesichts des bisherigen Elternverhaltens hÃ¤tte vielmehr auch die Anordnung von MaÃŸnahmen iSd Â§Â 107 AbsÂ 3 AuÃŸStrG zur Verbesserung der GesprÃ¤chssituation und Herstellung einer ausreichenden Kommunikationsbasis keine ausreichende Aussicht auf Erfolg (vgl RS0132054; RS0128812 [T20]). Nach den Feststellungen des Erstgerichts ist es entgegen der Behauptung der Mutter auch nicht der die Alleinobsorge anstrebende Vater, der die Kooperation und Kommunikation schuldhaft verweigert oder erschwert (vgl RS0128812 [T11]). 3.3.Â Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin reichen die vom Erstgericht zusÃ¤tzlich zu dem im Verfahren vor dem Erstgericht unstrittigen Sachverhalt getroffenen Feststellungen nicht nur zur abschlieÃŸenden Beurteilung der Frage der (fehlenden) Kooperations- und KommunikationsfÃ¤higkeit der Elternteile aus; diese ermÃ¶glichen auch die Entscheidung, welchem Elternteil die Obsorge Ã¼bertragen werden soll. Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass die Obsorge durch den Vater hier dem Wohl des Kindes entspricht, bewegt sich auf Basis dieses feststehenden Sachverhalts im Rahmen des bei der Regelung der Obsorge bestehenden Beurteilungsspielraums. 4.Â Die Entscheidung Ã¼ber das Kontaktrecht ist eine Ermessensentscheidung, fÃ¼r die das Wohl des Kindes ausschlaggebend ist (RS0087024). Sie hÃ¤ngt von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab, weshalb ihr grundsÃ¤tzlich keine erhebliche Bedeutung iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zukommt, sofern nicht leitende GrundsÃ¤tze der Rechtsprechung verletzt wurden (RS0087024 [T6, T9]). Dass dies der Fall wÃ¤re, vermag die Revisionsrekurswerberin nicht aufzuzeigen. 5.Â Mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG ist der Revisionsrekurs daher unzulÃ¤ssig und zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191127_OGH0002_0060OB00221_19X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127082	6Ob221/19x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0060OB00221_19X0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0060OB00221_19X0000_000.html	1,574,812,800,000	1,833	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Schramm als Vorsitzenden und durch die HofrÃ¤te Dr.Â Gitschthaler, Univ.-Prof.Â Dr.Â Kodek, Dr.Â Nowotny sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag.Â M, vertreten durch Saxinger Chalupsky & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wels, gegen die beklagte Partei S, vertreten durch Mag.Â Sabine E.Â Schuster, RechtsanwÃ¤ltin in Lenzing, wegen Ehescheidung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 18.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 21Â RÂ 125/19k-20, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Es entspricht stÃ¤ndiger Rechtsprechung (jÃ¼ngst 3Â ObÂ 48/18g mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs), dass es beim Ausspruch nach Â§Â 61 AbsÂ 3 EheG nicht darauf ankommt, ob der KlÃ¤ger einen Scheidungstatbestand verwirklicht hat. Entscheidend ist allein, ob ihm eine Schuld an der ZerrÃ¼ttung der Ehe anzulasten ist und ob, falls beiden Eheleuten ein Verschulden an der ZerrÃ¼ttung vorzuwerfen ist, seine Schuld deutlich Ã¼berwiegt, wobei das Gesamtverhalten der Ehegatten wÃ¤hrend der Ehedauer zu berÃ¼cksichtigen ist; maÃŸgebend ist, wer den entscheidenden Beitrag fÃ¼r die unheilbare ZerrÃ¼ttung der Ehe geleistet hat. Welchem Ehegatten Eheverfehlungen zur Last fallen und welchen das Ã¼berwiegende Verschulden an der ZerrÃ¼ttung der Ehe trifft, ist eine Frage des konkreten Einzelfalls, die â€“ von FÃ¤llen krasser Fehlbeurteilung abgesehen â€“ nicht als erheblich im Sinn des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zu beurteilen ist. Eine derartige Fehlbeurteilung ist den Vorinstanzen nicht unterlaufen, die die im JahrÂ 2004 geschlossene Ehe der Streitteile nach Â§Â 55 AbsÂ 1 EheG geschieden (dies ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens) und den Antrag der beklagten Frau, das alleinige bzw Ã¼berwiegende Verschulden des klagenden Mannes nach Â§Â 61 AbsÂ 3 EheG festzustellen, abgewiesen haben. 2.Â Nach den maÃŸgeblichen Feststellungen der Vorinstanzen fand der letzte gemeinsame Urlaub der Streitteile im JahrÂ 2006 statt; auch ein gemeinsames Freizeitprogramm gab es lediglich bis 2007. WÃ¤hrend bis dahin ein normales Eheleben mÃ¶glich war, fing es in den JahrenÂ 2007 bzw 2008 an, dass die Beklagte nicht mehr auÃŸer Haus gehen wollte; sie wollte keine Leute mehr treffen oder Besuch empfangen. Die Beklagte gab dem KlÃ¤ger dazu mehrmals zu verstehen, dass sie ihre Schwierigkeiten bzw Probleme selbst in den Griff bekomme; sie benÃ¶tige keine Therapie. UrsprÃ¼nglich nahm der KlÃ¤ger das so hin, war die Beklagte doch seiner Ansicht nach eine starke PersÃ¶nlichkeit. Die Beklagte meinte, es zu schaffen, und der KlÃ¤ger unterstÃ¼tzte sie. In GesprÃ¤chen der Streitteile kam immer wieder hervor, dass der Zustand der Beklagten unter anderem auf ihr letztes ArbeitsverhÃ¤ltnis im Zeitraum OktoberÂ 2002 bis MaiÂ 2003 grÃ¼ndete, in dem sie ihrer Arbeitgeberin nie etwas recht machen hatte kÃ¶nnen. Ab 2007 bzw 2008 gestaltete sich das gemeinsame Leben der Streitteile eher eintÃ¶nig, auch wenn es dabei bessere und schlechtere Phasen gab. In den besseren Phasen schlug der KlÃ¤ger der Beklagten kleine Spazierrunden vor, worauf sie erwiderte, er solle sie nicht drÃ¤ngen. SchlieÃŸlich ging die Beklagte allerdings gar nicht mehr auÃŸer Haus und hatte eine Panikattacke, wenn ein Termin fÃ¼r einen Besuch angesetzt war. Die Situation wurde dadurch Ã¼ber die Jahre fÃ¼r den KlÃ¤ger immer schlimmer. Von einem Bekannten des KlÃ¤gers, der selbst unter Panikattacken litt, lieÃŸ sich der KlÃ¤ger die Telefonnummer eines Psychologen geben, mit dem er auch telefonisch Kontakt aufnahm, damit dieser mit der Beklagten telefoniert; zu dem TelefongesprÃ¤ch kam es letztlich jedoch nicht. Auch weitere Versuche des KlÃ¤gers, die Beklagte zu einer professionellen Behandlung bzw Therapie zu animieren, gingen ins Leere. Eine Ã¤rztliche Diagnose hinsichtlich des Zustands der Beklagten gibt es nicht; sie wollte auch nicht, dass ein Arzt ins Haus kommt. Einen Ã¤rztlichen Kontakt im Haus gegen den Willen der Beklagten brachte der KlÃ¤ger nicht Ã¼bers Herz. Er fÃ¼rchtete, die Beklagte wÃ¼rde ihm dies nicht verzeihen. Im letzten Jahr des Zusammenlebens wurde Ã¼ber die Erkrankung der Beklagten Ã¼berhaupt nicht mehr gesprochen, weil die Beklagte, die auch launisch war, das nicht mehr wollte. Im Laufe der Zeit verlor der KlÃ¤ger den Glauben daran, dass die Beklagte ihre Probleme selbst lÃ¶sen kÃ¶nnte; Hoffnung hegte er trotzdem noch, weswegen er sie auch nicht verlassen oder an der Situation etwas Ã¤ndern wollte. Die Beklagte erkennt die Notwendigkeit der Behandlung nicht; ob sie die FÃ¤higkeit besitzt, nach dieser Einsicht zu handeln, steht nicht fest. Bis in das JahrÂ 2014 gab es zwischen den Streitteilen kÃ¶rperliche NÃ¤he und Geschlechtsverkehr, zuletzt jedoch schon etwas distanzierter und nicht mehr so liebevoll. Davor hatten die Streitteile regelmÃ¤ÃŸig (etwa ein- bis dreimal die Woche) Geschlechtsverkehr. Im JahrÂ 2014 entzweiten sie sich jedoch immer mehr; Geschlechtsverkehr gab es dann keinen mehr. Ferner wurden die GesprÃ¤che zwischen den Streitteilen immer weniger, zeitweise wurde gar nicht miteinander gesprochen. Sie lebten nur mehr nebeneinander. Nach der Arbeit setzte der KlÃ¤ger sich ins Wohnzimmer und aÃŸ dort. Die Beklagte war in einem anderen Raum und beschÃ¤ftigte sich mit dem Tablet; sie kam erst dann ins Wohnzimmer, wenn der KlÃ¤ger zu Bett ging. Der KlÃ¤ger fÃ¼hlte sich indirekt miteingesperrt, weil die Beklagte nie das Haus verlieÃŸ. Alleine auf Urlaub wollte er nicht fahren; er wollte auch nicht fortgehen, um den Freunden bezÃ¼glich des Fernbleibens der Beklagten nichts vorlÃ¼gen zu mÃ¼ssen. Der Freundeskreis wurde so immer spÃ¤rlicher. Die Beklagte Ã¤uÃŸerte zwar gegenÃ¼ber dem KlÃ¤ger, dass er fortgehen und sich eine Freundin suchen solle; dass die Beklagte tatsÃ¤chlich wollte, dass der KlÃ¤ger fortgehe und sich eine Freundin suche, steht jedoch nicht fest. Der KlÃ¤ger sah keinen Weg mehr in die richtige Richtung. Dass sich die Beklagte nicht in Behandlung begeben hat, war fÃ¼r den KlÃ¤ger der hauptsÃ¤chliche Grund der Ehekrise. Im JÃ¤nnerÂ 2015 schaute sich der KlÃ¤ger erstmalig um eine andere Wohnung um. FÃ¼r ihn war das der Zeitpunkt, wo er so nicht mehr weitermachen wollte. Im Februar bzw MÃ¤rzÂ 2015 begann Ã¼ber das Internet die eigentliche Suche nach Wohnungen. Er kommunizierte auch der Beklagten, dass er ausziehen mÃ¼sse. Im AprilÂ 2015 wurde dem KlÃ¤ger eine Wohnung zugesagt, der Mietvertrag war auf drei Jahre befristet. Der KlÃ¤ger besprach mit der Beklagten, dass es sich um einen endgÃ¼ltigen Auszug handle. FÃ¼r ihn war zu diesem Zeitpunkt die Ehe zu Ende und unheilbar zerrÃ¼ttet. Er begann im MaiÂ 2015 mit dem Auszug und war ab Juli grundsÃ¤tzlich nicht mehr in der Ehewohnung. 3.Â Unheilbare EhezerrÃ¼ttung ist dann anzunehmen, wenn die geistige, seelische und kÃ¶rperliche Gemeinschaft zwischen den Ehegatten und damit die Grundlage der Ehe objektiv und wenigstens bei einem Ehegatten auch subjektiv zu bestehen aufgehÃ¶rt haben, wobei es genÃ¼gt, dass der KlÃ¤ger die eheliche Gesinnung verloren hat (RS0056832); auch die Frage, wann die unheilbare ZerrÃ¼ttung der Ehe eintrat, hÃ¤ngt von den jeweiligen UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab (RS0056832 [T5]). Richtig ist dabei zwar â€“ worauf die auÃŸerordentliche Revision der Beklagten hinweist â€“, dass die Frage, ob und wann eine Ehe objektiv zerrÃ¼ttet ist, eine auf der Grundlage der tatsÃ¤chlichen Feststellungen nach objektivem MaÃŸstab zu beurteilende Rechtsfrage ist (RS0043423), wÃ¤hrend die Frage, ob ein Ehegatte die Ehe subjektiv als unheilbar zerrÃ¼ttet ansieht, zum Tatsachenbereich gehÃ¶rt (4Â ObÂ 193/18p), und dass das Erstgericht lediglich festgestellt hat, dass fÃ¼r den KlÃ¤ger bei seinem Auszug aus der Ehewohnung die Ehe zu Ende und unheilbar zerrÃ¼ttet war. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte mit ihrem (durchaus langjÃ¤hrigen) Verhalten den entscheidenden Beitrag fÃ¼r die unheilbare ZerrÃ¼ttung der Ehe geleistet hat, ist allerdings ebenso wenig zu beanstanden wie seine Ansicht, dass zum Zeitpunkt des Auszugs des KlÃ¤gers die Ehe auch objektiv zerrÃ¼ttet war. Den AusfÃ¼hrungen der auÃŸerordentlichen Revision, der KlÃ¤ger habe der Beklagten gegenÃ¼ber den Anschein erweckt, es handle sich lediglich um eine vorÃ¼bergehende Trennung, sind die gegenteiligen Feststellungen des Erstgerichts entgegen zu halten. 4.Â Die Beklagte weist in ihrer auÃŸerordentlichen Revision mehrfach auf ihren psychischen Ausnahmezustand hin. Daraus ist fÃ¼r sie allerdings nicht gewonnen: War ein wesentlicher Grund fÃ¼r die ZerrÃ¼ttung der Ehe das Verhalten des mit einer geistigen StÃ¶rung (was hier gar nicht feststeht) behafteten Ehegatten, wÃ¤re es grob unbillig, dieses Verhalten vÃ¶llig auÃŸer Acht zu lassen und die Ehe auf eine Art zu scheiden, die den auf Scheidung nach Â§Â 50 EheG klagenden Ehegatten so stellt, als hÃ¤tte der andere Ehegatte mit einer auf alleiniges Verschulden des KlÃ¤gers gestÃ¼tzten Klage Erfolg gehabt. In einem solchen Fall wÃ¤re eine einseitige Schuldfestsetzung grob unbillig und hat daher zu unterbleiben (jÃ¼ngst 4Â ObÂ 193/18p; RS0057224; vglÂ auch RS0057233). Auch dies ist eine Einzelfallentscheidung (4Â ObÂ 193/18p) und gilt auch im Zusammenhang mit Â§Â 61 AbsÂ 3 EheG. 5.Â Die Beklagte meint in der auÃŸerordentlichen Revision ein Fehlverhalten des KlÃ¤gers darin erblicken zu kÃ¶nnen, dass dieser bereits ab JÃ¤nnerÂ 2015 eine sich intensivierende stÃ¤ndige Beziehung zu einer Jugendfreundin gegen ihren Willen unterhalten habe. Richtig ist zwar, dass Ehegatten im Rahmen der Treuepflicht zur Unterlassung jeglichen Verhaltens verpflichtet sind, das den objektiven Anschein ehewidriger Beziehungen zu erwecken geeignet ist (RS0056151). Die Beklagte Ã¼bersieht allerdings die Feststellungen der Vorinstanzen, wonach sie den KlÃ¤ger ausdrÃ¼cklich aufgefordert hatte, fortzugehen und sich eine Freundin zu suchen. Im Ãœbrigen steht fest, dass diese Jugendfreundin in einer Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann lebt(e) und dass sich der KlÃ¤ger und die Jugendfreundin weder gekÃ¼sst haben noch eine sexuelle Beziehung unterhielten. Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung stellt aber ein zwar freundschaftlicher, jedoch harmloser Verkehr mit Personen des anderen Geschlechts keine schwere Eheverfehlung dar, wenn er sich im Rahmen der Sitte und des Anstands hÃ¤lt (RS0056600). 6.Â Nach Â§Â 61 AbsÂ 3 EheG kann ein Verschulden des klagenden Ehegatten nur festgestellt werden, wenn dieses zumindest deutlich Ã¼berwiegt (RS0057256), also der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile augenscheinlich hervortritt (RS0057251); auch fÃ¼r diese Beurteilung sind die UmstÃ¤nde des Einzelfalls maÃŸgeblich. Stellt man nun das festgestellte jahrelange Verhalten der Beklagten dem Umstand gegenÃ¼ber, dass der KlÃ¤ger im JahrÂ 2015 die Ehewohnung verlassen hat, so kann â€“ mit dem Berufungsgericht â€“ ein derartiger gradueller Unterschied zu Lasten des KlÃ¤gers nicht erkannt werden. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob der KlÃ¤ger â€“ wie die Beklagte meint â€“ sie tatsÃ¤chlich grundlos verlassen hat (vgl 9Â ObÂ 29/15b EF-ZÂ 2015/124 [A.Â Tschugguel] = iFamZÂ 2015/191 [Deixler-HÃ¼bner]: Das Verlassen der Ehewohnung kann trotz der grundsÃ¤tzlich bestehenden Pflicht zum gemeinsamen Wohnen dann gerechtfertigt sein, wenn es eine entschuldbare Reaktionshandlung auf schwerwiegende Eheverfehlungen des Partners darstellt.). 7.Â Nach den Feststellungen der Vorinstanzen lernte der KlÃ¤ger im Zuge seines Auszugs aus der Ehewohnung seine nunmehrige LebensgefÃ¤hrtin kennen, wobei ein nÃ¤herer Kontakt allerdings erst ab HerbstÂ 2015 zustande gekommen ist. Der Oberste Gerichtshof hat in vergleichbarem Zusammenhang bereits mehrfach klargestellt, dass nach der jÃ¼ngeren Rechtsprechung ein Ehebruch, der erst nach Eintritt der unheilbaren ZerrÃ¼ttung der Ehe begangen wurde, bei der VerschuldensabwÃ¤gung und insbesondere in der Frage der Zuweisung eines Ã¼berwiegenden Verschuldens keine entscheidende Rolle spielt (RS0056900). Nur nach Eintreten der (noch nicht gÃ¤nzlichen und unheilbaren) ZerrÃ¼ttung gesetzte Eheverfehlungen sind nicht schlechthin unbeachtlich, weil auch eine schon bestehende ZerrÃ¼ttung noch vertieft werden kann. Es ist im Einzelfall zu prÃ¼fen, ob durch weitere Eheverfehlungen eine solche Vertiefung tatsÃ¤chlich eingetreten ist, ob also zwischen der ZerrÃ¼ttung und weiteren Eheverfehlungen ein kausaler Zusammenhang besteht (10Â ObÂ 258/99k; 6Â ObÂ 138/04v) und ob der zunÃ¤chst schuldtragende Teil das Verhalten seines Ehegatten bei verstÃ¤ndiger WÃ¼rdigung noch als ehezerrÃ¼ttend empfinden darf (6Â ObÂ 138/04v). HiefÃ¼r bieten die Feststellungen â€“ entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht â€“ jedoch keine Anhaltspunkte. Auch in diesem Zusammenhang argumentiert die Beklagte lediglich mit der â€“ durch die Feststellungen widerlegten â€“ Behauptung, der KlÃ¤ger habe sich bei seinem Auszug aus der Ehewohnung lediglich eine â€žAuszeitâ€œ nehmen wollen.
JJT_20191128_OGH0002_0090OB00070_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127093	9Ob70/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191128_OGH0002_0090OB00070_19P0000_000/JJT_20191128_OGH0002_0090OB00070_19P0000_000.html	1,574,899,200,000	1,237	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Hopf als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tin und HofrÃ¤te des Obersten Gerichtshofs Mag.Â Ziegelbauer, Dr.Â Hargassner, Mag.Â Korn und Dr.Â Stefula als weitere Richter in der Unterhaltssache der minderjÃ¤hrigen A* R, geboren am Â 2003, , vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung BezirkeÂ 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1060Â Wien, AmerlingstraÃŸeÂ 11, und der Mutter S Z, vertreten durch Dr.Â Frank Riel ua, RechtsanwÃ¤lte in Krems an der Donau, wegen Sonderbedarf, Ã¼ber den Revisionsrekurs der MinderjÃ¤hrigen gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 3.Â JuliÂ 2019, GZÂ 43Â RÂ 317/19i-102, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 16.Â MaiÂ 2019, GZÂ 25Â PuÂ 128/17x-96, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach allfÃ¤lliger VerfahrensergÃ¤nzung aufgetragen. Die Mutter hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen. Text BegrÃ¼ndung: Die MinderjÃ¤hrige beantragte, die unterhaltspflichtige Mutter zur Leistung der HÃ¤lfte eines Sonderbedarfs von 1.466,26Â EUR, daher 733,13Â EUR, fÃ¼r die Kosten einer Zahnspange und der notwendigen kieferorthopÃ¤dischen Behandlung zu verpflichten. Die Mutter sprach sich dagegen aus, weil eine kieferorthopÃ¤dische Behandlung im konkreten Fall nicht notwendig sei. HÃ¤tte die MinderjÃ¤hrige eine massive Zahnfehlstellung, wÃ¼rde die Gebietskrankenkasse die Kosten im Rahmen der â€žGratis-Zahnspangeâ€œ Ã¼bernehmen. Im Hinblick auf ihr Nettoeinkommen und ihre weitere Sorgepflicht wÃ¤re ihr nur ein Beitrag von maximal 134,28Â EUR zumutbar. Das Erstgericht wies das Begehren der MinderjÃ¤hrigen im zweiten Rechtsgang ab. Dabei stellte es fest, dass der Vater fÃ¼r die kieferorthopÃ¤dische Behandlung der MinderjÃ¤hrigen insgesamt 1.466,25Â EUR, bestehend aus 1.095,72Â EUR fÃ¼r die Zahnspange, 320,53Â EUR fÃ¼r die Planung und Therapiekosten sowie 50Â EUR fÃ¼r die (erforderliche) Mundhygiene bezahlt hat. Der regulÃ¤re Preis der kieferorthopÃ¤dischen Behandlung betrÃ¤gt 1.737,62Â EUR. Da der Vater in der Krankenanstalt (dabei handelt es sich um eine ) beschÃ¤ftigt ist, in der die kieferorthopÃ¤dische Behandlung der MinderjÃ¤hrigen durchgefÃ¼hrt wurde, erhielt er einen Mitarbeiterrabatt von 641,90Â EUR. Dieser Mitarbeitertarif ist hÃ¶her als ein allfÃ¤lliger Kostenbeitrag, den die WGKK leisten wÃ¼rde. Bei der MinderjÃ¤hrigen liegt ein Scherenbiss/Kreuzbiss vor. Der Schweregrad der Zahnfehlstellung bedingt einen geringen Behandlungsbedarf. Ob eine medizinische Notwendigkeit der kieferorthopÃ¤dischen Behandlung gegeben war, konnte nicht festgestellt werden. Die Unterhaltspflichtige erzielt ein monatliches durchschnittliches Einkommen von 1.548,89Â EUR. Sie ist fÃ¼r eine weitere Tochter, geboren am Â 2000, sorgepflichtig. In seiner rechtlichen Beurteilung fÃ¼hrte das Erstgericht aus, dass bei der MinderjÃ¤hrigen eine Zahnfehlstellung vorliege, fÃ¼r die ein zumindest geringer Behandlungsbedarf bestehe. Bei einer intakten Familie wÃ¼rde unter den konkreten Einkommens- und VermÃ¶gensverhÃ¤ltnissen die Zahnfehlstellung der MinderjÃ¤hrigen behandelt werden. Da aber die MinderjÃ¤hrige mangels Vorlage entsprechender, ihr (Ã¼ber Auftrag des Rekursgerichts im ersten Rechtsgang) aufgetragener Unterlagen ihrer Beweispflicht fÃ¼r die medizinische Notwendigkeit der kieferorthopÃ¤dischen Behandlungen nicht nachgekommen sei, sei der Sonderbedarfsantrag abzuweisen gewesen. Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs der MinderjÃ¤hrigen nicht Folge. Der vom Rekursgericht bereits im ersten Rechtsgang fÃ¼r erforderlich erachtete Nachweis einer medizinischen Notwendigkeit der kieferorthopÃ¤dischen Behandlung sei von der MinderjÃ¤hrigen nicht erbracht worden. Der dagegen von der MinderjÃ¤hrigen erhobene Revisionsrekurs wurde vom Rekursgericht nachtrÃ¤glich zugelassen, um im weiteren Rechtszug im Interesse der Rechtssicherheit eine allfÃ¤llige Korrektur der bekÃ¤mpften Entscheidung zu ermÃ¶glichen. Rechtliche Beurteilung Der â€“ von der Mutter beantwortete â€“ Revisionsrekurs der MinderjÃ¤hrigen ist zulÃ¤ssig und im Sinne einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung auch berechtigt. 1.1.Â ErwÃ¤chst einem unterhaltsberechtigten Kind ein Mehrbedarf, der Ã¼ber den allgemeinen Durchschnittsbedarf (â€žRegelbedarfâ€œ) eines gleichaltrigen Kindes in Ã–sterreich ohne RÃ¼cksicht auf die konkreten LebensverhÃ¤ltnisse seiner Eltern hinausgeht, bilden diese Kosten einen Sonderbedarf (RS0109908). Der Sonderbedarf betrifft inhaltlich hauptsÃ¤chlich die Erhaltung der (gefÃ¤hrdeten) Gesundheit, die Heilung einer Krankheit und die PersÃ¶nlichkeitsentwicklung (insbesondere Ausbildung, TalentfÃ¶rderung und Erziehung) des Kindes (RS0107180). Der Bedarf muss dabei den Kriterien der IndividualitÃ¤t, AuÃŸergewÃ¶hnlichkeit und Dringlichkeit entsprechen (RS0047539). 1.2.Â In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wurden bereits mehrfach gesundheitsbedingte Aufwendungen, die nicht von der gesetzlichen Krankenversicherung getragen werden, als Sonderbedarf anerkannt (vgl Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 RzÂ 630Â ff). So wurden etwa die Kosten fÃ¼r medizinisch notwendige Kontaktlinsen eines Kindes als Sonderbedarf anerkannt (10Â Ob 61/05a PktÂ 1.). Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung kÃ¶nnen auch die Kosten einer kieferorthopÃ¤dischen Behandlung, die nicht von der Krankenversicherung getragen werden, einen Sonderbedarf begrÃ¼nden (8Â ObÂ 72/17x PktÂ 2.; RS0117791 [T5]; Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 RzÂ 631). Dabei wird in der Regel davon ausgegangen, dass diese kieferorthopÃ¤dische Behandlung auch medizinisch indiziert ist. 2.Â Ob dies auch hier der Fall ist, lÃ¤sst sich den â€“ insoweit widersprÃ¼chlichen â€“ Feststellungen des Erstgerichts nicht entnehmen. Zum einen stellte das Erstgericht fest, dass, bei der MinderjÃ¤hrigen eine Zahnfehlstellung vorliegt, deren Schweregrad einen (wenn auch geringen) Behandlungsbedarf erfordert. Zum anderen traf es zur Frage der medizinischen Notwendigkeit der kieferorthopÃ¤dischen Behandlung eine negative Feststellung. Im ersten Fall lÃ¤ge nach den unter PunktÂ 1.1. und 1.2. dargelegten GrundsÃ¤tzen ein medizinischer Sonderbedarf vor, der von der unterhaltspflichtigen Mutter, soweit es ihre Einkommens- und VermÃ¶gensverhÃ¤ltnisse zulassen, zu decken ist. Im zweiten Fall trÃ¤fe die MinderjÃ¤hrige wegen des Ausnahmecharakters von Sonderbedarf hinsichtlich der diesen auch ohne medizinische Notwendigkeit begrÃ¼ndenden UmstÃ¤nde die Behauptungs- und Beweispflicht (RS0111406). 3.Â Ein allfÃ¤lliger Sonderbedarf ist nur bei einem â€žDeckungsmangelâ€œ zuzusprechen, wenn er also nicht aus der Differenz zwischen dem bereits festgesetzten, den Allgemeinbedarf deckenden Unterhalt und dem Regelbedarf bestritten werden kann (RS0117791 [T2]). Dies ist hier der Fall, weil der festgesetzte, von der Mutter zu leistende monatliche Unterhalt der MinderjÃ¤hrigen erheblich unter dem Regelbedarf liegt. 4.1.Â Von der Frage der Qualifikation eines Aufwands als Sonderbedarf ist die Frage zu trennen, ob eine Deckungspflicht des geldunterhaltspflichtigen Elternteils besteht. Das hÃ¤ngt davon ab, ob diesem die Deckung angesichts seiner Einkommens- und VermÃ¶gensverhÃ¤ltnisse zumutbar ist (RS0107179). Bei angespannten finanziellen VerhÃ¤ltnissen ist die Rechtfertigung des Sonderbedarfs streng zu prÃ¼fen; zumal bereits die â€žProzentsatzkomponenteâ€œ der LeistungsfÃ¤higkeit der Eltern Rechnung trÃ¤gt (4Â ObÂ 242/16s PktÂ 3.1). 4.2.Â Auch bei BerÃ¼cksichtigung eines Sonderbedarfs hat sich der Unterhalt im Rahmen der LeistungsfÃ¤higkeit des Unterhaltspflichtigen zu halten (RS0047543 [T1]). Dem Unterhaltspflichtigen muss stets ein zur Deckung der seinen LebensverhÃ¤ltnissen angemessenen BedÃ¼rfnisse entsprechender Betrag verbleiben (RS0109907 [T9]). 4.3.Â Als Richtsatz fÃ¼r die Belastungsgrenze eines Unterhaltspflichtigen orientiert sich die Rechtsprechung am Unterhaltsexistenzminimum des Â§Â 291b EO, ohne dass dieses jedoch eine in jedem Fall starre Untergrenze bildete, sondern bei Bedarf in den Grenzen des Â§Â 292b EO noch unterschritten werden darf. Demnach ist eine genaue Berechnung der Belastungsgrenze nicht mÃ¶glich; es ist vielmehr im Einzelfall eine nach den gegebenen UmstÃ¤nden fÃ¼r den Unterhaltsschuldner und den Unterhaltsberechtigten noch am ehesten tragbare Regelung zu treffen (2Â ObÂ 82/12s PktÂ 5. mwN). 4.4.Â Zur besseren Beurteilung der Zumutbarkeit ist darauf abzustellen, ob die Aufwendungen fÃ¼r den begehrten Sonderbedarf auch in einer intakten Familie unter BerÃ¼cksichtigung der konkreten Einkommens- und VermÃ¶genssituation getÃ¤tigt worden wÃ¤ren (RS0107182; RS0109907 [T1]); dies auch unter BerÃ¼cksichtigung der Frage, wodurch der Sonderbedarf verursacht wurde (vgl RS0047560). Je dringender oder existenzieller ein Sonderbedarf ist, desto eher ist der Unterhaltspflichtige zu belasten (RS0107181). Nach der Rechtsprechung ist die Deckung eines existenziellen Sonderbedarfs in der Regel eher zumutbar als sonstige Ausgaben (4Â ObÂ 242/16s PktÂ 3.2), zumal die Abgeltung von Sonderbedarf grundsÃ¤tzlich immer Ausnahmecharakter hat (RS0109908 [T4]). Eine intakte Familie wird wohl auch bei angespannten finanziellen VerhÃ¤ltnissen im Regelfall danach trachten, existenznotwendige Ausgaben oder Aufwendungen zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit zu tÃ¤tigen (4Â Ob 242/16s PktÂ 3.2 mwN). 4.5.Â Sollte das Erstgericht den beantragten Sonderbedarf der MinderjÃ¤hrigen dem Grunde nach bejahen, wird es nach den unter PktÂ 4.1. bis 4.4. dargelegten GrundsÃ¤tzen der Rechtsprechung zu prÃ¼fen haben, ob und gegebenenfalls in welcher HÃ¶he es fÃ¼r die unterhaltspflichtige Mutter der MinderjÃ¤hrigen zumutbar ist, einen Kostenbeitrag zu bezahlen. Aufgrund der vorliegenden widersprÃ¼chlichen Feststellungen des Erstgerichts zur medizinischen Notwendigkeit (Behandlungsbedarf) der kieferorthopÃ¤dischen Aufwendungen, die eine abschlieÃŸende rechtliche Beurteilung nicht ermÃ¶glichen, waren die Entscheidungen der Vorinstanzen daher aufzuheben (vgl RS0042744 [T1]). GemÃ¤ÃŸ Â§Â 101 AbsÂ 2 AuÃŸStrG findet im Verfahren Ã¼ber den Unterhalt eines minderjÃ¤hrigen Kindes kein Kostenersatz statt.
JJT_20191127_OGH0002_0050OB00119_19I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127104	5Ob119/19i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00119_19I0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00119_19I0000_000.html	1,574,812,800,000	3,079	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â R* N, 2.Â S L, 3.Â Dipl.-PÃ¤d.Â M G, alle vertreten durch die Dr.Â Ã„gidius Horvatits Rechtsanwalts GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei Mag.Â A Z, vertreten durch Dr.Â Christoph Brandweiner, Dr.Â Gabriela Brandweiner-Reiter, RechtsanwÃ¤lte in Salzburg, wegen Beseitigung (Streitwert 20.000Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 24.Â MaiÂ 2019, GZÂ 6Â RÂ 64/19b-31, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 16.Â AprilÂ 2019, GZÂ 8Â CgÂ 40/18b-26, abgeÃ¤ndert wurde, zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeÃ¤ndert, dass das Urteil des Erstgerichts einschlieÃŸlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14Â Tagen die mit 2.127,04Â EUR (darin 354,51Â EUR an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 2.963,05Â EUR (darin 255,34Â EUR USt und 1.431Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤ger sind die MiteigentÃ¼mer der Liegenschaft EZÂ KGÂ , bestehend aus dem GrundstÃ¼ckÂ 2007/5. Die KlÃ¤ger haben diese Liegenschaft mit Vertrag vom 1./5.Â AprilÂ 2011 von der Beklagten gekauft. Zu diesem Zeitpunkt stand auch die Nachbarliegenschaft EZÂ KGÂ * mit dem GrundstÃ¼ckÂ 2007/8 im Eigentum der Beklagten. Auf der Grenze zwischen beiden GrundstÃ¼cken liegen zwei KanalschÃ¤chte. Diese ragen in beide GrundstÃ¼cke hinein, liegen aber zum GroÃŸteil auf dem GrundstÃ¼ckÂ 2007/5. Die SchÃ¤chte weisen einen Abstand von 12Â m zueinander auf. Die unterirdische Kanalrohrleitung zwischen den beiden SchÃ¤chten liegt zur GÃ¤nze auf dem GrundstÃ¼ckÂ 2007/5. Ãœber diese Kanalrohrleitung werden SchmutzwÃ¤sser von dem auf dem GrundstÃ¼ck 2007/8 errichteten Haus abgeleitet. Bei Abschluss des Kaufvertrags vom 1./5.Â AprilÂ 2011 waren die KanalschÃ¤chte in der Natur ersichtlich und den KlÃ¤gern auch bekannt. Zu diesem Zeitpunkt war das den Kaufgegenstand bildende GrundstÃ¼ckÂ 2007/5 noch unbebaut und nicht â€žausgepflocktâ€œ. Eine Kanalrohrleitung wurde im Zug der Kaufvertragsverhandlungen nicht erwÃ¤hnt, insbesondere kein vom Haus auf dem NachbargrundstÃ¼ck weg Ã¼ber die Kaufliegenschaft fÃ¼hrender Kanalstrang. Die Beklagte wusste, dass ein Kanalstrang in den sÃ¼dlichen der beiden an der GrundstÃ¼cksgrenze liegenden KanalschÃ¤chte fÃ¼hrt. Die Beklagte kannte aber weder die genaue LÃ¤nge noch die Lage dieses Kanalstrangs und ging davon aus, dass dieser noch auf dem GrundstÃ¼ck 2007/8 liegt. Der Kaufvertrag vom 1./5.Â April enthielt unter anderem folgende Vereinbarungen: â€žI.Â Die VerkÃ¤uferin verkauft und Ã¼bergibt an den KÃ¤ufer und Letzterer kauft und Ã¼bernimmt von Ersteren laut Vermessungsurkunde [...] das GrundstÃ¼ckÂ 2007/5 vorgetragen in der EZÂ * (integrierender Bestandteil dieses Vertrages) [...] um den hiermit vereinbarten Kaufpreis von EuroÂ 195.000,00 (in Worten: einhundertfÃ¼nfundneunzigtausend) samt allen rechtlichen und physischen ZubehÃ¶r, wie das GrundstÃ¼ck liegt und steht. Die KÃ¤ufer beabsichtigen auf dem kaufgegenstÃ¤ndlichen GrundstÃ¼ck die Errichtung eines Hauses mit Einfamilienhauscharakter, das in drei Wohneinheiten aufgeteilt wird und zum privaten Eigenbedarf der KÃ¤ufer verwendet wird. [...] II.Â Die VerkÃ¤uferin verpflichtet sich, dafÃ¼r Sorge zu tragen, dass die diesbezÃ¼gliche oben genannte Liegenschaft vollkommen geldlastenfrei und bestandfrei Ã¼bergeben wird. Die VerkÃ¤uferin hÃ¤lt diesbezÃ¼glich die KÃ¤ufer vollkommen schad- und klaglos. [â€¦] IV.Â Der Vertragsgegenstand wird mit allen Rechten und Befugnissen verkauft, wie die VerkÃ¤uferin diesen besessen und benutzt hat, oder zu besitzen und benÃ¼tzen berechtigt war. Die VerkÃ¤uferseite haftet weiters dafÃ¼r, dass der Vertragsgegenstand frei von bÃ¼cherlichen und auÃŸerbÃ¼cherlichen Lasten, ausgenommen der im Grundbuchsauszug ersichtlichen, sowie sonstiger Rechte Dritter frei und unbelastet ist. Die KÃ¤uferseite erklÃ¤rt, den Vertragsgegenstand besichtigt zu haben und Ã¼ber den Zustand voll informiert zu sein und fÃ¼r ihre Zwecke als geeignet befunden zu haben. ...â€œ In der in den Kaufvertrag integrierten Vermessungsurkunde samt Mappendarstellung und Aufnahme sind weder Kanalleitungen noch KanalschÃ¤chte eingezeichnet. Nach Abschluss des Kaufvertrags errichteten die KlÃ¤ger auf dem GrundstÃ¼ckÂ 2007/5 ein Mehrparteienhaus. Vor Beginn der Bauarbeiten lieÃŸen die KlÃ¤ger die Grenzen des GrundstÃ¼cksÂ 2007/5 auspflocken. Dabei wurde fÃ¼r sie zwar erkennbar, dass die beiden KanalschÃ¤chte auf der GrundstÃ¼cksgrenze zwischen den GrundstÃ¼ckenÂ 2007/5 und 2007/8 liegen. Dass die Kanalrohrleitung zwischen den beiden KanalschÃ¤chten als Teil des Kanalstrangs, der vom Wohnhaus auf der Nachbarliegenschaft in den sÃ¼dlichen Kanalschacht fÃ¼hrt, auf ihrem GrundstÃ¼ckÂ 2007/5 liegt, erfuhren die KlÃ¤ger aber erst im JahrÂ 2017. Seit dem Einbringungsvertrag vom 18.Â SeptemberÂ 2014 steht das NachbargrundstÃ¼ckÂ 2007/8 nicht mehr im Eigentum der Beklagten, sondern im Eigentum der A* GmbH. Gesellschafterinnen dieser GmbH sind die Beklagte und deren Tochter, GeschÃ¤ftsfÃ¼hrerin nur die Tochter der Beklagten. Die KlÃ¤ger begehrten, die Beklagte (sinngemÃ¤ÃŸ) dazu zu verpflichten, den Ã¼ber das GrundstÃ¼ckÂ 2007/5 verlaufenden Schmutzwasserkanal, der das auf der Nachbarliegenschaft errichtete Wohnhaus mit dem Ã¶ffentlichen Kanalnetz verbindet, auf ihre Kosten zu entfernen und in dem Bereich, auf dem die fÃ¼r die Entfernung notwendigen Grabungsarbeiten durchgefÃ¼hrt wurden, den frÃ¼heren Kulturzustand wiederherzustellen. Die KlÃ¤ger rÃ¤umten der Beklagten zugleich die MÃ¶glichkeit ein, sich von dieser Beseitigungsverpflichtung durch Bezahlung eines EntschÃ¤digungsbetrags von 20.000Â EUR und die Ãœbernahme der Verpflichtung, die zukÃ¼nftigen Wartungs- und Instandhaltungskosten zu tragen, zu befreien. Die Beklagte als VerkÃ¤uferin hafte aufgrund der ausdrÃ¼cklichen vertraglichen Zusage dafÃ¼r, dass der gekaufte Baugrund frei und unbelastet von bÃ¼cherlichen und auÃŸerbÃ¼cherlichen Lasten, ausgenommen der im Grundbuchsauszug ersichtlichen, sowie frei von sonstigen Rechten Dritter sei. Die Beklagte habe die KlÃ¤ger nicht darÃ¼ber informiert, dass Ã¼ber das GrundstÃ¼ck ein Schmutzwasserkanal fÃ¼r das auf der Nachbarliegenschaft errichtete Wohnhaus verlaufe. Dies sei auch nicht offenkundig gewesen. Erst nach Errichtung des Hauses und Vermessung hÃ¤tten die KlÃ¤ger festgestellt, dass sich ein Kanaldeckel zum Teil auf ihrem GrundstÃ¼ck befinde. Daraus ergebe sich aber noch nicht die Lage des Kanalstrangs. Die KlÃ¤ger seien vielmehr davon ausgegangen, dass es sich dabei um einen Kanalschacht fÃ¼r einen Ã¼ber das NachbargrundstÃ¼ck fÃ¼hrenden Kanalstrang handle. Erst im Zuge der Kollaudierung fÃ¼r das von ihnen fertiggestellte Haus im FrÃ¼hjahrÂ 2017 seien die KlÃ¤ger darauf aufmerksam gemacht worden, dass auch der Kanalstrang Ã¼ber ihr GrundstÃ¼ck verlaufe. Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags sei die (damals in ihrem Eigentum stehende) Nachbarliegenschaft bereits Ã¼ber den nun beanstandeten Kanalstrang an das Ã¶ffentliche Kanalnetz angeschlossen gewesen. Aufgrund eines Kanaldeckels, der zum Ã¼berwiegenden Teil auf dem GrundstÃ¼ck der KlÃ¤ger liege, sei damals klar ersichtlich gewesen, dass ein Teil dieses Abwasserkanals Ã¼ber das von den KlÃ¤gern erworbene GrundstÃ¼ck fÃ¼hrte. Zufolge dieser Offenkundigkeit bestehe zugunsten der Nachbarliegenschaft eine Dienstbarkeit. Im Zusammenhang mit dem Ansuchen um Baubewilligung fÃ¼r den Kanalanschluss des Hauses der KlÃ¤ger hÃ¤tten die Streitteile eine entsprechende Dienstbarkeit zudem konkludent vereinbart. Die Beklagte sei daher nicht verpflichtet, den Teil des auf dem GrundstÃ¼ck der KlÃ¤ger liegenden Kanals zu entfernen. Die KlagefÃ¼hrung sei auÃŸerdem schikanÃ¶s, weil die KlÃ¤ger aufgrund des bestehenden Kanals keinen Nachteil hÃ¤tten. Das Beseitigungsbegehren der KlÃ¤ger scheitere schlieÃŸlich schon daran, dass die Beklagte nicht (mehr) EigentÃ¼merin der Nachbarliegenschaft sei. Das Erstgericht gab der Klage statt. Es verpflichtete die Beklagte dazu, den Ã¼ber das GrundstÃ¼ck der KlÃ¤ger verlaufenden Teil des Schmutzwasserkanals auf ihre Kosten zu entfernen und im Bereich, auf dem die fÃ¼r die Entfernung notwendigen Grabungsarbeiten durchgefÃ¼hrt wurden, den frÃ¼heren Kulturzustand wiederherzustellen. Die der Beklagten eingerÃ¤umte LÃ¶sungsbefugnis nahm es nicht in seinen Spruch auf. Die Beklagte habe im Kaufvertrag zugesichert, die Liegenschaft sei lastenfrei. Der Schmutzwasserkanal, der Ã¼ber die Liegenschaft der KlÃ¤ger fÃ¼hre, sei in der Natur nicht erkennbar gewesen. Aus dem Umstand, dass sich auf der GrundstÃ¼cksgrenze zwischen den GrundstÃ¼ckenÂ 2007/5 und 2007/8 zwei Kanaldeckel befÃ¤nden, ergebe sich noch nicht zwingend, dass diese beiden KanalschÃ¤chte durch ein Kanalrohr verbunden seien, und auch nicht, dass die Rohrleitung zwischen beiden SchÃ¤chten zur GÃ¤nze auf dem GrundstÃ¼ck 2007/5 liege. Vielmehr hÃ¤tten die KlÃ¤ger aufgrund der Zusicherung im Kaufvertrag durch die Beklagte davon ausgehen kÃ¶nnen, dass das KaufgrundstÃ¼ck lastenfrei und somit auch nicht durch fremde KanalstrÃ¤nge belastet sei. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten daher gemÃ¤ÃŸ Â§Â 523 ABGB einen Beseitigungsanspruch gegenÃ¼ber der VerkÃ¤uferin, und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob diese von der Kanalleitung gewusst habe oder nicht. Es sei nicht schÃ¤dlich, dass die Beklagte das GrundstÃ¼ckÂ 2007/8 zwischenzeitig in eine GmbH eingebracht habe. Der Beseitigungsanspruch aus Â§Â 523 ABGB richte sich gegen den StÃ¶rer. Das sei nicht der aktuelle EigentÃ¼mer des NachbargrundstÃ¼cks, sondern eben die Beklagte als VerkÃ¤uferin der Liegenschaft. Aus dem Einreichprojekt fÃ¼r die Bewilligung eines Kanalanschlusses fÃ¼r das GrundstÃ¼ck der KlÃ¤ger sei keine konkludente Zustimmung der KlÃ¤ger fÃ¼r eine KanalfÃ¼hrung der Beklagten auf ihrer eigenen Liegenschaft abzuleiten. Auch der von der Beklagten erhobene Schikaneeinwand gehe ins Leere. Die KlÃ¤ger seien durch einen 12Â Meter langen Kanalstrang auf ihrer Liegenschaft sehr wohl beeintrÃ¤chtigt. FÃ¼r die Erhaltungsarbeiten seien mÃ¶glicherweise Grabungsarbeiten erforderlich und bei Undichtheiten der Kanalleitung sei eine Verunreinigung ihres GrundstÃ¼cks denkbar. Auch die Nutzung der FlÃ¤che Ã¼ber dem Kanalstrang sei eingeschrÃ¤nkt. Den KlÃ¤gern kÃ¶nne daher keine SchÃ¤digungsabsicht unterstellt werden, wenn diese auf die vereinbarte Lastenfreiheit der Liegenschaft bestÃ¼nden. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Die KlÃ¤ger hÃ¤tten mit ihrer Klage einen vertraglichen Anspruch geltend gemacht. Die actio negatoria gemÃ¤ÃŸ Â§Â 523 ABGB sei kein vertraglicher Anspruch. Selbst wenn man die Klage, wie das Erstgericht, (auch) als eine solche Eigentumsfreiheitsklage verstehen wollte, bilde Â§Â 523 ABGB hier keine taugliche Anspruchsgrundlage. Schon nach dem Vorbringen der KlÃ¤ger falle der Beklagten kein unberechtigter Eingriff in das Eigentumsrecht der KlÃ¤ger zur Last, weil sie vor dem Verkauf an die KlÃ¤ger EigentÃ¼merin der Kaufliegenschaft gewesen sei und zufolge Â§Â§Â 354, 362 ABGB auf ihrem eigenen Grund und Boden KanalstrÃ¤nge nach ihrem Belieben verlegen habe kÃ¶nnen, ohne in fremdes Eigentum einzugreifen. Da die Beklagte das NachbargrundstÃ¼ck 2007/8 bereits vor Prozessbeginn in eine GmbH eingebracht habe und nicht mehr EigentÃ¼merin dieses GrundstÃ¼cks sei, sei sie fÃ¼r eine actio negatoria auch nicht passiv legitimiert. Die Beklagte als VerkÃ¤uferin habe den KlÃ¤gern als KÃ¤ufern die Lastenfreiheit der Kaufliegenschaft zugesichert. Daher kÃ¶nnte ein Rechtsmangel in Form einer Dienstbarkeit eines Dritten vorliegen und das Klagebegehren aus dem Rechtsgrund der GewÃ¤hrleistung berechtigt sein. Ob der EigentÃ¼mer des NachbargrundstÃ¼cksÂ 2007/8 hier tatsÃ¤chlich eine Dienstbarkeit auf FÃ¼hrung eines Kanalstrangs unter der Kaufliegenschaft habe, brauche aber nicht entschieden zu werden. Im Fall des Bestehens einer Dienstbarkeit hÃ¤tte die Beklagte ihre vertragliche Zusicherung der Lastenfreiheit nicht erfÃ¼llt. Die damit begrÃ¼ndete Vertragshaftung der Beklagten kÃ¶nne fÃ¼r die Lastenfreiheit nicht darin bestehen, dass sie mit Baumaschinen in das Kanal-Leitungsrecht eines Dritten eingreifen mÃ¼sse, mÃ¶ge sie auch an diesem als Minderheitsgesellschafterin beteiligt sein. BestÃ¼nde ein Kanal-Leitungsrecht zugunsten des Dritten, so wÃ¤re der Rechtsmangel der Kaufliegenschaft daher unbehebbar. Bei unbehebbaren MÃ¤ngeln bestehe aber kein Verbesserungsanspruch. Dass die KlÃ¤ger die Verbesserung eines Sachmangels der Kaufliegenschaft aus dem Titel der GewÃ¤hrleistung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 932 ABGB begehrten, gehe aus ihrem erstinstanzlichen Vorbringen nicht hervor. Ein Sachmangel iSd Â§Â 922 AbsÂ 1 ABGB liege hier auch nicht vor. Die Freiheit der Kaufliegenschaft von Kanalrohren sei weder im Kaufvertrag bedungen, noch gehÃ¶re diese zu den gewÃ¶hnlich vorausgesetzten Eigenschaften eines BaugrundstÃ¼cks im Ortsgebiet, werde doch die Bebaubarkeit des GrundstÃ¼cks dadurch vor allem dann nicht beeintrÃ¤chtigt, wenn die Kanalrohre nicht quer unter dem GrundstÃ¼ck, sondern an der Grundgrenze verliefen. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulÃ¤ssig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob der GewÃ¤hrleistungsberechtigte wegen eines Rechtsmangels einer Kaufliegenschaft das Entfernen eines Kanalstrangs und das ZuschÃ¼tten der KÃ¼nette verlangen kÃ¶nne. Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der KlÃ¤ger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens. Sie beantragen, die angefochtene Entscheidung abzuÃ¤ndern und dem Klagebegehren stattzugeben. Hilfsweise stellen sie einen Aufhebungs- und ZurÃ¼ckverweisungsantrag. Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision der KlÃ¤ger als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist zulÃ¤ssig und berechtigt. 1.1.Â Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt Ã¼berlÃ¤sst, leistet GewÃ¤hr, dass sie dem Vertrag entspricht. Er haftet also dafÃ¼r, dass die Sache die bedungenen oder gewÃ¶hnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des GeschÃ¤fts oder der getroffenen Verabredung gemÃ¤ÃŸ verwendet werden kann (Â§Â 922 AbsÂ 1 ABGB). 1.2.Â Eine Leistung ist dann mangelhaft im Sinn des Â§Â 922 ABGB, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem vertraglich Geschuldeten zurÃ¼ckbleibt. Der geschuldete Vertragsgegenstand wird durch die gewÃ¶hnlich vorausgesetzten oder die ausdrÃ¼cklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt (RIS-Justiz RS0018547 [T5]). Ob eine Eigenschaft als gewÃ¶hnlich vorausgesetzt anzusehen ist, hÃ¤ngt dabei nicht davon ab, was der ErklÃ¤rende wollte, sondern was der ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger nach Treu und Glauben aus der ErklÃ¤rung des Vertragspartners erschlieÃŸen durfte. Seine berechtigte Erwartung ist an der Verkehrsauffassung zu messen (RS0114333). Die Mangelhaftigkeit eines Leistungsgegenstands ist allerdings nicht abstrakt, sondern immer aufgrund des konkreten Vertrags zu beurteilen (RS0107680, RS0126729). Ein Kaufgegenstand muss demnach der Natur des GeschÃ¤fts oder der geschlossenen Verabredung entsprechend benÃ¼tzt und verwendet werden kÃ¶nnen (RS0114333 [T3]). Die Vertragsparteien kÃ¶nnen daher eine Sache, die objektiv gesehen mangelhaft ist, durchaus als vertragsgemÃ¤ÃŸ ansehen. Nur wenn eine Vereinbarung Ã¼ber die geschuldeten Eigenschaften des Leistungsgegenstands fehlt, sind die gewÃ¶hnlich vorausgesetzten Eigenschaften der verÃ¤uÃŸerten Sache maÃŸgebend (RS0107681). 1.3.Â Sach- und RechtsmÃ¤ngel werden grundsÃ¤tzlich gleich behandelt (RS0018480). SachmÃ¤ngel sind BeeintrÃ¤chtigungen der Sachsubstanz (1Â ObÂ 105/08k). Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn der VerÃ¤uÃŸerer dem Erwerber nicht die Rechtsposition verschafft, die er ihm nach dem Vertrag verschaffen hÃ¤tte mÃ¼ssen (5Â ObÂ 26/17k mwN). Die Beweislast fÃ¼r im Rahmen der GewÃ¤hrleistung geltend gemachte Sach- und RechtsmÃ¤ngel trifft grundsÃ¤tzlich den Erwerber (RS0018553; RS0018687; RS0124755). FÃ¼r die Bejahung des Rechtsmangels reicht es allerdings bereits aus, dass die UmstÃ¤nde, aus denen er sich ableitet, mit Ã¼berwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen (5Â ObÂ 26/17k mwN). Die GewÃ¤hrleistungsfrist beginnt bei RechtsmÃ¤ngeln auch nicht mit dem Tag der Ablieferung der Sache, sondern erst mit dem Tag, an dem der Mangel dem Ãœbernehmer bekannt wird (Â§Â 933 AbsÂ 1 ABGB). 2.1.Â Das Berufungsgericht zog in ErwÃ¤gung, dass hier im Hinblick auf die vertragliche Zusicherung der Lastenfreiheit der Kaufliegenschaft ein Rechtsmangel in Form einer Dienstbarkeit eines Dritten vorliegen und das Klagebegehren daher aus dem Titel der GewÃ¤hrleistung berechtigt sein kÃ¶nnte. 2.2.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entsteht bei Ãœbereignung einer zweier Liegenschaften desselben EigentÃ¼mers, von welchen eine offenkundig der anderen dient und weiterhin dienen soll, auch ohne spezifische Vereinbarung und VerbÃ¼cherung eine Dienstbarkeit (RS0119170 [T1]; RS0011618 [T17]; RS0131628; vgl auch RS0011643; RS0011547; RS0011628). Voraussetzung dafÃ¼r ist, dass im Zeitpunkt der Ãœbereignung des dienenden GrundstÃ¼cks Anlagen oder sonstige Einrichtungen vorhanden waren, die den Zweck des Dienens offenkundig machten. Der Erwerber der dienenden Liegenschaft muss somit die bisher faktisch bestehende Dienstbarkeit entweder gekannt haben oder er hÃ¤tte sie wegen ihrer Offenkundigkeit zumindest kennen mÃ¼ssen (RS0011618 [T8, T19, T25]; RS0011547). FÃ¼r die Erkennbarkeit genÃ¼gt, dass â€žvom dienenden GrundstÃ¼ck ausâ€œ bei einiger Aufmerksamkeit Einrichtungen oder VorgÃ¤nge wahrgenommen werden konnten, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten lassen (RS0011643 [T13]). 2.3.Â Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben waren und durch die Ãœbereignung der in diesem Sinn dienenden Liegenschaft eine entsprechende Dienstbarkeit entstand, hat hier dahingestellt zu bleiben. FÃ¼r den daraus abzuleitenden Rechtsmangel sind die KlÃ¤ger behauptungs- und beweispflichtig. Die KlÃ¤ger haben das Bestehen einer Dienstbarkeit aber nicht nur nicht behauptet, sie vertreten vielmehr den gegenteiligen Prozessstandpunkt. Damit ist auch nicht von Relevanz, ob der vom Erstgericht bisher dazu festgestellte Sachverhalt eine abschlieÃŸende Beurteilung dieser Frage zulieÃŸe. 3.1.Â Nach dem Klagebegehren und dem Tatsachenvorbringen, aus dem dieses abgeleitet wird (vgl RS0037522; RS0039255), machen die KlÃ¤ger aus dem Titel der GewÃ¤hrleistung die Verbesserung eines Sachmangels der Kaufliegenschaft gemÃ¤ÃŸ Â§Â 932 ABGB geltend. 3.2.Â Gegenstand des Kaufvertrags war ein unbebautes GrundstÃ¼ck und ausdrÃ¼cklich erklÃ¤rter Zweck des Liegenschaftserwerbs war die Errichtung eines Hauses mit Einfamilienhauscharakter mit drei Wohneinheiten fÃ¼r den privaten Eigenbedarf der KÃ¤ufer. Die VerkÃ¤uferin Ã¼bernahm die Haftung dafÃ¼r, dass die Liegenschaft frei von bÃ¼cherlichen und auÃŸerbÃ¼cherlichen Lasten, ausgenommen der im Grundbuchsauszug ersichtlichen, sowie sonstiger Rechte Dritter ist. Vor diesem Hintergrund und angesichts der festgestellten Gegebenheiten vor Ort ist es â€“ entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts â€“ aus der Sicht eines redlichen ErklÃ¤rungsempfÃ¤ngers nicht zu erwarten, dass Ã¼ber das erworbene BaugrundstÃ¼ck ein Schmutzwasserkanal verlÃ¤uft. Gemessen an der Verkehrsauffassung konnten die KlÃ¤ger daher berechtigt davon ausgehen, dass der Baugrund frei von solchen Anlagen ist, die die Nutzbarkeit des GrundstÃ¼cks im Allgemeinen und dessen Bebaubarkeit im Besonderen â€“ je nach Lage und Verlauf mehr oder weniger â€“ beeintrÃ¤chtigen. 3.3.Â FÃ¼r das Fehlen dieser gewÃ¶hnlich vorausgesetzten Eigenschaft eines Baugrundes hat die Beklagte daher gewÃ¤hrleistungsrechtlich einzustehen. Auf die Leistungsfreiheit nach Â§Â 928 erster Satz ABGB kann sich die Beklagte â€“ abgesehen von der Frage, welche Bedeutung der Vereinbarung der Lastenfreiheit in diesem Zusammenhang zukommt (vgl RS0018508 [T3]) â€“ schon deshalb nicht berufen, weil dieser Sachmangel nach dem festgestellten Sachverhalt nicht augenfÃ¤llig war. Auch der Schikaneeinwand der Beklagten ist nicht berechtigt. Rechtsmissbrauch liegt nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung vor, wenn das unlautere Motiv einer RechtsausÃ¼bung das lautere Motiv eindeutig Ã¼berwiegt. Der SchÃ¤digungszweck muss so augenscheinlich im Vordergrund stehen, dass andere Ziele der RechtsausÃ¼bung vÃ¶llig in den Hintergrund treten (RS0025230; RS0026265). Die Beweislast trifft denjenigen, der sich auf den Rechtsmissbrauch beruft, wobei selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zugunsten des RechtsausÃ¼benden den Ausschlag geben. Demjenigen, der an sich ein Recht hat, soll grundsÃ¤tzlich zugestanden werden, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt (RS0026205 [T4, T6, T9]). Die Beklagte erhob auch keine anderen rechtsvernichtenden EinwÃ¤nde. 4.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 932 AbsÂ 2 und 4 ABGB kann der Ãœbernehmer (zunÃ¤chst nur) die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmÃ¶glich ist oder fÃ¼r den Ãœbergeber, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸig hohen Aufwand verbunden wÃ¤re. 4.2.Â Es liegt am Ãœbergeber (hier also an der Beklagten), sich auf die UnmÃ¶glichkeit der Verbesserung oder die UnverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit der Kosten zu berufen, also die Einrede der UnmÃ¶glichkeit oder UnverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit zu erheben, wenn er den Ãœbernehmer auf die sekundÃ¤ren GewÃ¤hrleistungsbehelfe verweisen will (6Â ObÂ 151/12t [UnverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit] = RS0128891; vgl auch RS0034223; RS0034226). 4.3.Â Die Beklagte hat die Einrede der UnmÃ¶glichkeit oder UnverhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit in erster Instanz nicht erhoben. Die Beklagte verweist zwar darauf, dass sie nicht mehr EigentÃ¼merin jener Liegenschaft sei, der der Schmutzwasserkanal dient, und will daraus ihre mangelnde Passivlegitimation ableiten. Das Fehlen der EigentÃ¼merstellung ist aber nicht gleichbedeutend mit der (rechtlichen) UnmÃ¶glichkeit der Verbesserung des Mangels durch Beseitigung des auf dem GrundstÃ¼ck der KlÃ¤ger verlaufenden Kanalrohrs (vgl zu Â§Â§Â 878, 920, 1447 ABGB: RS0016423; RS0109496; RS0016378; RS0018391). UnmÃ¶glichkeit bedeutet, dass der Leistung ein dauerhaftes Hindernis entgegensteht. Ein solches ist nur anzunehmen, wenn nach der Verkehrsauffassung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden kann (RS0109496 [T6]). Dass der Beklagte zur ErfÃ¼llung des ihm auferlegten Gebots der Mitwirkung eines Dritten bedarf, steht der Schaffung des diesbezÃ¼glichen Exekutionstitels nicht entgegen (RS0016423 [T7]). Die bloÃŸe Behauptung, der Dritte sei nicht bereit auf seine Rechte zu verzichten, genÃ¼gt nicht, um die behauptete UnmÃ¶glichkeit der Leistung darzutun. Es mÃ¼sste vielmehr vorgebracht und bewiesen werden, dass alles redlich Zumutbare unternommen wurde, um den Dritten zur Mitwirkung zu bewegen, dies allenfalls durch ein â€“ noch nicht Ã¼bermÃ¤ÃŸiges â€“ finanzielles Angebot (RS0016423 [T8]). 5.1.Â Der geltend gemachte Verbesserungsanspruch nach Â§Â 932 AbsÂ 2 ABGB besteht daher zu Recht. Der Revision war daher Folge zu geben und das Ersturteil ist im Ergebnis wiederherzustellen. Dazu ist der VollstÃ¤ndigkeit halber anzumerken, dass das Erstgericht die der Beklagten eingerÃ¤umte LÃ¶sungsbefugnis nicht in den Spruch aufgenommen und damit deren Beurkundung nach Â§Â 410 ZPO implizit abgelehnt hat. Mangels Rekurses der KlÃ¤ger ist diese Ablehnung ihres Beurkundungsantrags in Rechtskraft erwachsen (vgl 6Â ObÂ 71/99f; RS0087388 [T1]; RS0112038; RS0041477; RS0041484). 5.2.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20191127_OGH0002_0050OB00143_19V0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127105	5Ob143/19v	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00143_19V0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00143_19V0000_000.html	1,574,812,800,000	1,956	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ M, geboren am , und des mjÂ C, geboren am , derzeit in Pflege und Erziehung der Pflegeeltern J* und J, wegen Obsorge, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter N, vertreten durch Mag.Â Dieter Wohlmuth, Rechtsanwalt in Leibnitz, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz vom 22.Â JuliÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 148/19b-158, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Leibnitz vom 15.Â MaiÂ 2019, GZÂ 8Â PsÂ 22/13m-142, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Aus Anlass des Revisionsrekurses werden die BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen aufgehoben. Die Rechtssache wird zur ErgÃ¤nzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die derzeit sieben bzw fÃ¼nf Jahre alten MinderjÃ¤hrigen entstammen der AnfangÂ 2016 aufgelÃ¶sten Lebensgemeinschaft ihrer Eltern. Die Obsorge kam der Mutter alleine zu. Der Vater hat keinen regelmÃ¤ÃŸigen Kontakt zu den Kindern. Bereits im Zusammenhang mit der Geburt des mjÂ C* kam es aufgrund einer psychiatrischen Diagnose der Mutter zur Unterbringung beider Buben auf einem Krisenpflegeplatz bis NovemberÂ 2014. Da nach dem damals eingeholten Gutachten eine RÃ¼ckfÃ¼hrung der Kinder zur Mutter unter der Bedingung ihrer weiteren medikamentÃ¶sen und fachÃ¤rztlichen UnterstÃ¼tzung und Einsetzung umfangreicher HilfsmaÃŸnahmen zu befÃ¼rworten war, lebten die Kinder ab NovemberÂ 2014 wieder bei den Eltern. Ãœber Ersuchen des JugendhilfetrÃ¤gers wurde 2015 neuerlich ein familienpsychologisches Gutachten zur Frage eingeholt, ob der Verbleib der Kinder in der Familie deren Wohl entspricht. Bei der Mutter wurde eine emotional instabile PersÃ¶nlichkeitsstÃ¶rung vom impulsiven Typus festgestellt und ihr mit Beschluss des Pflegschaftsgerichts aufgetragen, in vierteljÃ¤hrlichen AbstÃ¤nden Kopien des Depotpasses vorzulegen, aus dem sich ergibt, dass sie ein bestimmtes Medikament in Depotform vom behandelnden Arzt fÃ¼r Psychiatrie alle 14Â Tage erhÃ¤lt. Dem kam die Mutter nach, sodass auch eine neuerliche ÃœberprÃ¼fung ihrer ErziehungsfÃ¤higkeit nach Beendigung der Beziehung zum Vater der Kinder im JuniÂ 2016 ergab, dass die psychische Gesundheit der Mutter und die Versorgung der Kinder ausreichend stabilisiert war. Nachdem die Mutter im HerbstÂ 2018 aber ihre Medikamente abgesetzt hatte, erlitt sie in weiterer Folge massive ImpulsdurchbrÃ¼che im Kontakt mit KindergartenpÃ¤dagogen und den Mitarbeitern der Schule, auÃŸerdem kam es zu EinschrÃ¤nkungen bei der Sauberkeit der Wohnung und der KÃ¶rperhygiene. Aufgrund mehrerer beim Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger eingelangter GefÃ¤hrdungsmeldungen und des psychischen Gesundheitszustands der Mutter brachte der Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger am 3.Â 12.Â 2018 die beiden MinderjÃ¤hrigen auf einem Krisenpflegeplatz bei den Pflegeeltern unter, die den Kindern bereits bekannt waren. Mit Beschluss vom 22.Â JÃ¤nnerÂ 2019 wurde diese MaÃŸnahme vom Erstgericht fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt. Der Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger beantragte der Mutter gemÃ¤ÃŸ Â§Â 181 ABGB die Obsorge zur GÃ¤nze zu entziehen und ihm zu Ã¼bertragen. Die fehlende Krankheitseinsicht und die damit verbundene Ablehnung der Medikamenteneinnahme habe zu der massiven psychischen InstabilitÃ¤t der Mutter mit einer hohen verbalen Impulskontrollproblematik gefÃ¼hrt, die fÃ¼r die Kinder beÃ¤ngstigend sei. Auch die Hygiene der Mutter und der beiden Kinder sei mangelhaft, weshalb die Kinder einen verwahrlosten Eindruck hinterlassen. Die Mutter sprach sich gegen die Obsorgeentziehung aus, der Vater beteiligte sich am Verfahren nicht. Das Erstgericht entzog der Mutter die Obsorge im Teilbereich der Pflege und Erziehung und Ã¼bertrug sie dem Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger. Ãœber die eingangs wiedergegebenen Feststellungen hinaus ging es aufgrund des kinderpsychologischen Gutachtens davon aus, dass die Mutter derzeit nicht in der Lage sei, den Kindern eine stabile, strukturierte, gedeihliche und liebevoll konsequente Erziehung zu ermÃ¶glichen. Diese EinschrÃ¤nkung ihrer ErziehungsfÃ¤higkeit hÃ¤nge mit ihrer psychischen Verfassung zusammen. Sofern diese psychische Erkrankung nicht behandelt und eine gesunde psychische StabilitÃ¤t nicht erreicht werde, sei das Kindeswohl bei RÃ¼ckfÃ¼hrung der Kinder in den mÃ¼tterlichen Haushalt gefÃ¤hrdet. Eine Fremdunterbringung kombiniert mit einem kontinuierlichen Kontaktrecht zur Mutter sei daher erforderlich. Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs der Mutter nicht Folge. Die durch die psychische Erkrankung der Mutter hervorgerufene InstabilitÃ¤t und ImpulsivitÃ¤t bewirke ihre mangelnde ErziehungsfÃ¤higkeit, sodass deren RÃ¼ckfÃ¼hrung in den mÃ¼tterlichen Haushalt als kindeswohlgefÃ¤hrdend anzusehen sei. Den ordentlichen Revisionsrekurs lieÃŸ das Rekursgericht mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zu. Gegen diese Entscheidung richtet sich der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Mutter, mit dem Antrag, die Entscheidung des Rekursgerichts (allenfalls auch als nichtig) aufzuheben. Der Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger beteiligte sich am Revisionsrekursverfahren nicht. Rechtliche Beurteilung Den Entscheidungen der Vorinstanzen haftet der Verfahrensmangel der Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs gemÃ¤ÃŸ Â§Â 66 AbsÂ 1 ZÂ 1 iVm Â§Â 58 AbsÂ 1 ZÂ 1 AuÃŸStrG an, der in diesem Revisionsrekursverfahren â€“ analog Â§Â 55 AbsÂ 3 AuÃŸStrG â€“ von Amts wegen wahrzunehmen ist. 1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 181 AbsÂ 1 ABGB hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls nÃ¶tigen VerfÃ¼gungen zu treffen, sofern die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl eines minderjÃ¤hrigen Kindes gefÃ¤hrden. Solche VerfÃ¼gungen kÃ¶nnen nach Â§Â 181 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ABGB â€“ unter anderem â€“ vom Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger beantragt werden, wie dies hier der Fall war. Diesem kam Ã¼berdies nach Â§Â 211 AbsÂ 1 letzter Satz ABGB im Umfang der getroffenen SofortmaÃŸnahme auch die vorlÃ¤ufige Obsorge zu. 2.Â Eine Parteistellung im Obsorgeverfahren kann sich losgelÃ¶st von der Antragslegitimation nach Â§Â 181 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ABGB aber auch daraus ergeben, dass die Entscheidung im Sinn des Â§Â 2 AbsÂ 1 ZÂ 3 AuÃŸStrG unmittelbar in die rechtlich geschÃ¼tzte Stellung einer Person eingreift. Eine solche Rechtsposition verschafft Â§Â 178 ABGB den (bisher nicht obsorgeberechtigten) Elternteilen, den GroÃŸeltern und den Pflegeeltern. Â§Â 178 ABGB normiert nÃ¤mlich im Fall der Verhinderung eines allein obsorgeberechtigten Elternteils die Ãœbertragung der Obsorge an den anderen Elternteil, die GroÃŸeltern (den GroÃŸelternteil) oder die Pflegeeltern (den Pflegeelternteil). Eltern, GroÃŸeltern und Pflegeeltern haben nach Â§Â 178 ABGB Vorrang vor Dritten (RS0123509 [T1]; jÃ¼ngst 1Â ObÂ 189/18b mwN). Nur wenn weder Eltern noch GroÃŸeltern oder Pflegeeltern mit der Obsorge betraut sind oder betraut werden kÃ¶nnen, ist eine andere geeignete Person mit der Obsorge zu betrauen (Â§Â 204 ABGB). Die Ãœbertragung der Obsorge an den Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger kann dabei wiederum nur das letzte Mittel zur Hintanhaltung einer GefÃ¤hrdung des Kindeswohls sein. Das Gericht hat die Obsorge dem Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger nur dann zu Ã¼bertragen, wenn sich dafÃ¼r Verwandte oder andere nahestehende oder sonst besonders geeignete Personen nicht finden (Â§Â 209 ABGB). 3.Â Konsequenz der in Â§Â 178 ABGB normierten materiellen Rechtsposition der Eltern, GroÃŸeltern und Pflegeeltern ist deren Parteistellung im Verfahren. Soll die Obsorge dem bisher alleinobsorgeberechtigten Elternteil entzogen und einer anderen Person Ã¼bertragen werden, hat der andere Elternteil jedenfalls, also unabhÃ¤ngig von einer Antragstellung, Parteistellung. Stellt sich heraus, dass beide Elternteile nicht imstande sind, die Obsorge zum Wohl des Kindes auszuÃ¼ben, also eine dritte Person (dann aber vorrangig die GroÃŸeltern) damit betraut werden mÃ¼sse, kommt eine Parteistellung der GroÃŸeltern in Betracht (6Â ObÂ 178/06d; 1Â ObÂ 189/18b; G.Â Kodek in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG Â§Â 2 RzÂ 108). Das materielle Recht schÃ¼tzt die Stellung letzterer also dann, wenn nicht der andere Elternteil betraut wird oder auch dieser verhindert ist (5Â ObÂ 68/15h mwN). 4.Â Damit kommt dem leiblichen Vater der beiden MinderjÃ¤hrigen hier jedenfalls Parteistellung zu. Das Erstgericht hat dem Rechnung getragen, ihn zu Tagsatzungen geladen und ihm auch das kinderpsychologische Gutachten und die Entscheidung zugestellt. Ãœberwiegend kamen die Sendungen als nicht behoben retour, der Vater beteiligte sich am Verfahren nicht. GegenÃ¼ber dem SachverstÃ¤ndigen teilte er am 19.Â 2.Â 2019 telefonisch mit (Gutachten ONÂ 115, SÂ 44Â f), er kÃ¶nne aufgrund seiner BerufstÃ¤tigkeit keine Betreuung fÃ¼r seine Kinder Ã¼bernehmen, sei im Fall einer lÃ¤ngerfristigen Unterbringung bei einer Pflegefamilie aber an einem Kontaktrecht etwa einmal im Monat interessiert. Die Vorinstanzen gingen offenbar aufgrund dieser UmstÃ¤nde davon aus, der Vater sei nicht in der Lage bzw auch unwillig die Obsorge fÃ¼r seine beiden SÃ¶hne im Bereich der Pflege und Erziehung zu Ã¼bernehmen. 5.Â Im Hinblick auf die verneinte Eignung (auch) des Vaters hÃ¤tten die Vorinstanzen aber die Parteistellung sÃ¤mtlicher GroÃŸeltern der Kinder zu berÃ¼cksichtigen gehabt. Aktenkundig ist zwar, dass die Eltern der Mutter geschieden sind, sie aber zu beiden Kontakt hielten und die mÃ¼tterliche GroÃŸmutter etwa auch die Kinder fallweise betreute. Ungeachtet dessen wurden die â€“ namentlich nicht bekannten â€“ mÃ¼tterlichen GroÃŸeltern weder zur Verhandlung geladen noch wurden ihnen die Verfahrensergebnisse oder die BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen zugestellt, worin eine Verletzung des ihnen nach Â§Â 15 AuÃŸStrG zu gewÃ¤hrenden rechtlichen GehÃ¶rs liegt (5Â ObÂ 68/15h; 1Â ObÂ 189/18b). AuszuschlieÃŸen ist eine derartige GehÃ¶rverletzung auch in Bezug auf vÃ¤terliche GroÃŸeltern nicht, zu denen der bisherige Akteninhalt keine AufschlÃ¼sse bietet. 6.Â Zu berÃ¼cksichtigen ist weiters, dass gemÃ¤ÃŸ Â§Â 184 ABGB auch Pflegeeltern, die die Pflege und Erziehung des Kindes ganz oder teilweise besorgen und zu denen eine dem VerhÃ¤ltnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern nahekommende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll, in dem die Person des Kindes betreffenden Pflegschaftsverfahren das Antrags- und auch das Rekursrecht zusteht (RS0006506 [T2, T5]; RS0118141), und zwar auch in Verfahren, die nicht Ã¼ber ihren Antrag eingeleitet wurden. Auf die Art des BegrÃ¼ndungsakts kommt es dabei nicht an, bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale ist die Pflegeelterneigenschaft kraft Gesetzes gegeben (8Â ObÂ 54/11s mwN). Wenn auch Personen nicht unter den Pflegeelternbegriff fallen, die das Kind von vornherein nur vorÃ¼bergehend oder ohne Eingliederung in ihren eigenen Lebenszusammenhang betreuen (wie bei der Tagesmutter, der Betreuung wÃ¤hrend urlaubsbedingter Abwesenheit, im Internat oder Heim â€“ Hopf in KBB5 Â§Â 184 ABGB RzÂ 1), ist bei sogenannten â€žKrisenpflegeelternâ€œ zu unterscheiden. Besteht von vornherein die Absicht, die Kinder in einer akut gefÃ¤hrdeten Lebenssituation nur fÃ¼r einen von vornherein begrenzten Zeitraum aufzunehmen, ohne dass der Aufbau einer dauerhaften familienÃ¤hnlichen Beziehung angestrebt wird, wird man nicht von einer Pflegeelternstellung im Sinn des Â§Â 184 ABGB ausgehen kÃ¶nnen (so auch Hopf aaO; 8Â ObÂ 54/11s). Ein solcher Fall liegt nach den Feststellungen hier nicht vor: Abgesehen davon, dass die MinderjÃ¤hrigen mittlerweile bereits fast ein Jahr lang dauerhaft bei den Pflegeeltern leben, waren ihnen diese schon von vorhergehenden Unterbringungen als Pflegeeltern bekannt. Aus den SachverstÃ¤ndigengutachten ergibt sich, dass zwischen den Pflegeeltern und den MinderjÃ¤hrigen eine dem VerhÃ¤ltnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern bereits nahe kommende Beziehung entstanden ist (vgl auch 8Â ObÂ 54/11s, wo in einem vergleichbaren Fall â€“ psychische Erkrankung der Mutter, Unterbringung des Kindes bei Krisenpflegeeltern, bei denen es etwa ein Jahr lang aufhÃ¤ltig war â€“ von einer Parteistellung der Pflegeeltern ausgegangen wurde). 7.Â Die NichtgewÃ¤hrung des rechtlichen GehÃ¶rs zwingt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen. Eine Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs ist im AuÃŸerstreitverfahren zwar nur dann von Amts wegen wahrzunehmen, wenn die GehÃ¶rverletzung Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte (RS0119971 [T7]). GemÃ¤ÃŸ Â§Â 58 AbsÂ 1 und 3 AuÃŸStrG ist vor der Entscheidung auf Aufhebung und ZurÃ¼ckverweisung der AuÃŸerstreitsache in eine Vorinstanz also zu Ã¼berprÃ¼fen, ob nicht eine BestÃ¤tigung selbst aufgrund der Angaben im Rechtsmittelverfahren oder eine AbÃ¤nderung ohne weitere Erhebungen mÃ¶glich ist. Hier waren aber sÃ¤mtliche GroÃŸelternteile und auch die Pflegeeltern zu einem Vorbringen gar nicht in der Lage. Die Verletzung ihres rechtlichen GehÃ¶rs muss im Revisionsrekursverfahren zur Aufhebung fÃ¼hren (5Â ObÂ 68/15h mwN; 1Â ObÂ 189/18b). Eine Sanierung durch Zustellung lediglich des rekursgerichtlichen Beschlusses im Sinn des Vorrangs der Sacherledigung (vgl RS0123128) kommt hier nicht in Betracht, weil die GehÃ¶rverletzung mit der Notwendigkeit einer VerfahrensergÃ¤nzung einhergeht (5Â ObÂ 68/15h; 1Â ObÂ 189/18b mwN). Mit der bloÃŸen RechtsausfÃ¼hrung des Erstgerichts, verwandte oder andere nahestehende oder sonst besonders geeignete Personen fÃ¼r die Obsorge im Bereich Pflege und Erziehung lieÃŸen sich nicht finden, kann hier nicht das Auslangen gefunden werden. 8.Â Da die Obsorgeentscheidung zukunftsbezogene Rechtsgestaltung ist, kann sie nur dann sachgerecht sein, wenn sie auf aktueller und ausreichender Sachverhaltsgrundlage beruht (RS0106312). Das gemÃ¤ÃŸ Â§Â 66 AbsÂ 2 AuÃŸStrG im Revisionsrekursverfahren an sich geltende Neuerungsverbot ist daher im Obsorgeverfahren aus GrÃ¼nden des Kindeswohls insofern durchbrochen, als der Oberste Gerichtshof aktenkundige Entwicklungen, die die bisherige Tatsachengrundlage wesentlich verÃ¤ndern, auch dann berÃ¼cksichtigen mÃ¼sste, wenn sie erst nach der Beschlussfassung einer der Vorinstanzen eingetreten sind (RS0106312 [T1]). Soweit die Mutter im Revisionsrekurs mit ihrer wesentlich verbesserten psychischen Verfassung argumentiert, wird darauf im fortgesetzten Verfahren daher einzugehen sein, zumal die Mutter in den an die Erstrichterin Ã¼bersendeten Mitteilungen auch behauptet, sich aktuell wieder einer Therapie ihrer psychischen Erkrankung zu unterziehen und zum Beweis dafÃ¼r auch einen Therapiepass in Kopie vorgelegt hat. Da die mangelnde Krankheitseinsicht der Mutter, die damit zusammenhÃ¤ngende Verweigerung der empfohlenen Medikation und die dadurch bewirkte ImpulsivitÃ¤t und InstabilitÃ¤t wesentliche Argumente gegen eine ausreichende ErziehungsfÃ¤higkeit der Mutter waren, wird das Erstgericht nicht nur die GroÃŸeltern und Pflegeeltern dem Verfahren beizuziehen, sondern auch zu dieser Frage ergÃ¤nzende Feststellungen zu treffen haben. Erst aufgrund dessen wird eine abschlieÃŸende Beurteilung der Berechtigung des Obsorgeentziehungsantrags des Kinder- und JugendhilfetrÃ¤gers mÃ¶glich sein.
JJT_20191128_OGH0002_0020OB00003_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127106	2Ob3/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00003_19H0000_000/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00003_19H0000_000.html	1,574,899,200,000	2,432	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr.Â Musger, die HofrÃ¤tin Dr.Â SolÃ© und die HofrÃ¤te Dr.Â Nowotny und Mag.Â Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J* M, vertreten durch PHH Prochaska Havranek RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei M M, vertreten durch Mag.Â Patrick Thun-Hohenstein, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 45.669,11Â EURÂ sA und Feststellung (Streitwert 5.000Â EUR), Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 7.Â NovemberÂ 2018, GZÂ 4Â RÂ 129/18w-81, mit welchem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 25.Â JuliÂ 2018, GZÂ 8Â CgÂ 21/15d-74, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt: Spruch Der auÃŸerordentlichen Revision wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil, das im Zuspruch von 4.650,36Â EUR samt Zinsen rechtskrÃ¤ftig geworden ist, wird in der Abweisung eines Begehrens von 27.325,41Â EUR samt Zinsen als Teilurteil bestÃ¤tigt. Die Entscheidung Ã¼ber die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen bleibt dem Endurteil vorbehalten. Hingegen werden die Urteile der Vorinstanzen Ã¼ber das weitere Zahlungsbegehren von 13.693,34Â EUR samt Zinsen aufgehoben, und die Rechtssache wird insofern zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Entscheidung Ã¼ber die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die Parteien sind SÃ¶hne des 2012 verstorbenen Erblassers. Der KlÃ¤ger macht gegen den Beklagten als Alleinerben den Nachlasspflichtteil geltend. Im Revisionsverfahren ist unstrittig, dass -Â die Aktiva des Nachlasses jedenfalls 652.444,24Â EUR betragen, wobei darin der Wert eines Wasserbezugsrechts mit 35.679,84Â EUR enthalten ist, -Â die Passiva des Nachlasses 37.517,95Â EUR betragen, -Â der Pflichtteil des KlÃ¤gers ein ZwÃ¶lftel betrÃ¤gt, -Â der KlÃ¤ger bereits 46.593,50Â EUR auf den Pflichtteil erhalten hat. Strittig sind demgegenÃ¼ber der Wert des Wasserbezugsrechts und die NichtberÃ¼cksichtigung eines (angeblichen) Anspruchs des Beklagten auf Zahlung eines Benutzungsentgelts fÃ¼r einen unter einer Nachlassliegenschaft gegrabenen Stollen. Der KlÃ¤ger behauptet insofern Barwerte von 200.000Â EUR (Wasserbezugsrecht) und 400.000Â EUR (Benutzungsentgelt), die die Aktiva entsprechend erhÃ¶hten. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Zum Nachlass gehÃ¶rt eine Liegenschaft mit mehreren GebÃ¤uden, darunter eine â€žBrathendlstationâ€œ, und einer GrundflÃ¤che von 56.378Â m2. Die Liegenschaft ist nicht an die Ortswasserleitung angeschlossen. FrÃ¼her erfolgte die Wasserversorgung durch Eigenquellen, die jedoch mit dem Bau eines Salinenstollens versiegten. Daher verpflichtete sich der Betreiber der Saline zur Ersatzlieferung von 24Â mÂ³ Wasser pro Tag. Diese Verpflichtung wird laufend erfÃ¼llt, wobei das Wasser als Trinkwasser geeignet ist. In der wasserrechtlichen Bewilligung sind als nutzungsberechtigt der Betreiber der Saline und als MitbenÃ¼tzungsberechtigte die Nachlassliegenschaft und eine â€žKlostermÃ¼hleâ€œ genannt. Der maximale Wasserbedarf fÃ¼r die Liegenschaft betrÃ¤gt 1.184Â mÂ³ pro Jahr. Die nicht verbrauchte Wassermenge wird nicht verwertet und flieÃŸt ab. Sie steht â€žtheoretisch als verfÃ¼gbare Menge zur Disposition, derzeit gibt es dafÃ¼r aber keine Abnehmerâ€œ. Auf Basis der derzeitigen wasserrechtlichen Bewilligung ist eine Nutzung des Wassers durch Dritte nicht zulÃ¤ssig. Unter der Liegenschaft befinden sich Teile eines Stollens, der im JahrÂ 1944 im Auftrag und auf Rechnung des Deutschen Reiches errichtet worden war. Der Erblasser hatte 1994 die Republik Ã–sterreich auf ZuschÃ¼tten dieses Stollen geklagt. In einem Aufhebungsbeschluss (6Â ObÂ 2164/96w) qualifizierte der Oberste Gerichtshof den Stollen als sonderrechtsfÃ¤higes unterirdisches Bauwerk, an dem das Deutsche Reich durch BaufÃ¼hrung originÃ¤r Eigentum erworben habe. Dieses Eigentum sei im Weg der Einzelrechtsnachfolge auf die Republik Ã–sterreich Ã¼bergegangen. Mit Beendigung des Krieges und Aufhebung der einschlÃ¤gigen Rechtsvorschriften sei das Benutzungsrecht an der Liegenschaft erloschen. Da es an weiteren gesetzlichen Regelungen und auch an einer privatrechtlichen Vereinbarung Ã¼ber das weitere Schicksal des Stollens fehle, sei dessen Schicksal nach Privatrecht zu beurteilen. Nach Â§Â 863 ABGB sei nach den GrundsÃ¤tzen von Treu und Glauben zu ermitteln, wie Parteien im redlichen Verkehr die hier unterlassene Regelung fÃ¼r die Zeit nach Ende der Benutzungsberechtigung getroffen hÃ¤tten. VernÃ¼nftige Vertragsparteien hÃ¤tten angesichts der an wirtschaftliche UnmÃ¶glichkeit grenzenden Kosten einer Beseitigung die Belassung des unterirdischen Stollens vereinbart, solange der GrundeigentÃ¼mer dadurch nicht beeintrÃ¤chtigt werde. Bis zu einem solchen Zeitpunkt sei ein auf Â§Â 523 ABGB gestÃ¼tzter Beseitigungsanspruch rechtsmissbrÃ¤uchlich. Das Verfahren ruht seit diesem Aufhebungsbeschluss. Das Eigentum am Stollen ging in weiterer Folge auf die Bgesellschaft mbH Ã¼ber. Diese verweigert die Zahlung eines Benutzungsentgelts. Auswirkungen des Stollens auf die Liegenschaft sind ausgeschlossen. Das Gebirge ist standfest und Ã¼bernimmt die â€žSpannungsumlagerungenâ€œ, die sich aus dem Bau des Stollens ergeben haben. Der KlÃ¤ger macht, soweit fÃ¼r das Revisionsverfahren relevant, einen PflichtteilsergÃ¤nzungsanspruch von 45.669,11Â EUR geltend. Das Wasserbezugsrecht sei nicht nach der tatsÃ¤chlichen Nutzung, sondern nach der Berechtigung zu bewerten. Daraus ergebe sich ein Wert von 200.000Â EUR. Das Belassen des Stollens sei als Nutzung der Liegenschaft zu qualifizieren, wofÃ¼r der EigentÃ¼mer des Stollens ein Benutzungsentgelt zu leisten habe. Dieses Entgelt habe einen kapitalisierten Wert von 400.000Â EUR. Die Aktiva der Verlassenschaft seien entsprechend hÃ¶her, sodass das Klagebegehren jedenfalls berechtigt sei. Der Beklagte wendet dazu ein, dass der Wasserbezug nur nach der tatsÃ¤chlichen Nutzung zu bewerten sei und kein Anspruch auf Leistung eines Benutzungsentgelts bestehe. Daher seien in die Bemessungsgrundlage nicht die vom KlÃ¤ger angefÃ¼hrten BetrÃ¤ge, sondern lediglich der der tatsÃ¤chlichen Nutzung entsprechende Wert des Wasserbezugsrechts einzubeziehen. Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 3.900,36Â EUR samt Zinsen und wies das Mehrbegehren ab. Das Wasserbezugsrecht sei nach der tatsÃ¤chlichen Nutzung (nur) mit 35.679,84Â EUR zu bewerten. Da die EigentÃ¼merin des Stollens nicht zu dessen Beseitigung verpflichtet sei, bestehe insofern auch kein Anspruch auf Benutzungsentgelt. Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht Ã¤nderte diese Entscheidung dahin ab, dass es dem KlÃ¤ger 4.650,36Â EUR samt Zinsen zusprach und das Mehrbegehren von 41.018,75Â EUR abwies. Die ordentliche Revision lieÃŸ es nicht zu. Der Ã¼ber das Ersturteil hinausgehende Zuspruch beruht auf der Einbeziehung eines Servitutsentgelts in die Aktiva der Verlassenschaft und ist im Revisionsverfahren nicht strittig. Zum Wasserbezugsrecht und zum Benutzungsentgelt teilte das Berufungsgericht die Rechtsansicht des Erstgerichts. Bei aufschiebend bedingten oder sonst unsicheren Rechten gebÃ¼hre der Pflichtteil erst mit Eintritt der Bedingung oder Einbringung oder Sicherstellung der Forderung. Beim Wasserbezugsrecht stehe fest, dass es derzeit keine Abnehmer gebe und die nicht verbrauchte Menge nicht verwertet werde; weiters fehle eine wasserrechtliche Bewilligung fÃ¼r eine weitere Nutzung. Die bloÃŸe VerwertungsmÃ¶glichkeit â€“ also ein unsicheres Recht â€“ sei nicht zu berÃ¼cksichtigen. In Bezug auf den Stollen, den dessen EigentÃ¼merin tatsÃ¤chlich nicht nutze, sei ein Beseitigungsbegehren nach der zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs rechtsmissbrÃ¤uchlich, weil der Stollen nach den Feststellungen keine negativen Auswirkungen auf die Liegenschaft habe. Damit bestehe aber auch kein Anspruch auf Benutzungsentgelt. Die Revision sei wegen der Einzelfallbezogenheit nicht zulÃ¤ssig. Mit seiner auÃŸerordentlichen Revision begehrt der KlÃ¤ger eine zur GÃ¤nze stattgebende Entscheidung Ã¼ber das Zahlungsbegehren, hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag. Er vertritt weiterhin die Auffassung, dass das Wasserbezugsrecht nach der Berechtigung und nicht nach der tatsÃ¤chlichen Nutzung zu bewerten sei und dass dem Beklagten fÃ¼r das Belassen des Stollens ein Benutzungsentgelt zustehe, das in kapitalisierter Form in die Bemessungsgrundlage fÃ¼r den Pflichtteil einzubeziehen sei. Dies fÃ¼hre zu einem das Begehren Ã¼bersteigenden PflichtteilsergÃ¤nzungsanspruch. Der Beklagte verweist in der ihm vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung auf die seiner Ansicht nach zutreffende Rechtsansicht des Berufungsgerichts und beantragt, die Revision zurÃ¼ckzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Die auÃŸerordentliche Revision des KlÃ¤gers ist zulÃ¤ssig, weil die Einbeziehung unsicherer Rechte in die Bemessungsgrundlage fÃ¼r den Pflichtteil einer Klarstellung bedarf. Sie ist teilweise im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt. Rechtliche Beurteilung 1.Â Die Auffassung der Vorinstanzen, dass in die Bemessungsgrundlage fÃ¼r den Pflichtteil kein kapitalisiertes Benutzungsentgelt fÃ¼r das Belassen des Stollens aufzunehmen ist, trifft zu. 1.1.Â Der Oberste Gerichtshof hat in den Entscheidungen 1Â ObÂ 513/93 und 6Â ObÂ 2164/96w die RechtsverhÃ¤ltnisse am hier strittigen Stollen dargelegt. Es handelt sich dabei um ein sonderrechtsfÃ¤higes Bauwerk, das mangels ursprÃ¼nglicher Belassungsabsicht einem SuperÃ¤difikat gleichzuhalten ist und zunÃ¤chst im Eigentum des Deutschen Reiches stand; nach ArtÂ 22 des Staatsvertrags von Wien (BGBlÂ 1955/152) und Â§Â 3 des 1.Â StaatsvertragsdurchfÃ¼hrungsgesetzes (BGBl 1956/165) ging das Eigentum (zunÃ¤chst) auf die Republik Ã–sterreich Ã¼ber (1Â ObÂ 513/93). Zwar ist das Recht des StolleneigentÃ¼mers, die Liegenschaft zu nutzen, mit AuÃŸerkrafttreten der diesbezÃ¼glichen Regelungen des (reichs)deutschen Rechts erloschen. Angesichts der an wirtschaftliche UnmÃ¶glichkeit grenzenden Kosten einer Beseitigung hÃ¤tten aber vernÃ¼nftige Parteien fÃ¼r diesen Fall die Weiterbelassung des Stollens vereinbart, solange das Grundeigentum dadurch nicht beeintrÃ¤chtigt wird. Bis zu einem solchen Zeitpunkt wÃ¤re ein auf Â§Â 523 ABGB gestÃ¼tzter Beseitigungsanspruch rechtsmissbrÃ¤uchlich (6Â ObÂ 2164/96w). 1.2.Â Nach den im vorliegenden Verfahren getroffenen Feststellungen ist eine BeeintrÃ¤chtigung der Liegenschaft durch den Stollen ausgeschlossen. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Beklagte in irgendeiner Weise an der Nutzung seiner Liegenschaft gehindert wÃ¼rde. Damit besteht kein Beseitigungsanspruch des Beklagten. 1.3.Â Der Beklagte hat auch keinen Anspruch auf das hier strittige Benutzungsentgelt. (a)Â Mangels Leistung durch den Beklagten kÃ¶nnte Anspruchsgrundlage fÃ¼r ein Benutzungsentgelt nur Â§ 1041 ABGB sein. Diese bereicherungsrechtliche Bestimmung dient dem Ausgleich einer VermÃ¶gensverschiebung durch zuweisungswidrige Nutzung eines Rechtsguts (Apathy in Schwimann/Kodek4 Â§Â 1041 RzÂ 2; Koziol/Spitzer in KBB5 Â§Â 1041 RzÂ 1; Meissel in Rummel/Lukas4 Â§Â 1041 RzÂ 1). Sie setzt zwar weder einen Schaden des GlÃ¤ubigers noch ein Verschulden des Schuldners voraus (7Â ObÂ 540/92 SZÂ 65/6; 4Â ObÂ 258/98i SZÂ 71/169; 4Â ObÂ 106/09f; Apathy und Meissel aaO), wohl aber â€“ da sonst keine zuweisungswidrige VermÃ¶gensverschiebung vorliegt â€“ einen zumindest objektiv vorhandenen Nutzen des Schuldners (1Â ObÂ 39/03x; 4Â ObÂ 163/09p; 4Â ObÂ 126/10y; Apathy in Schwimann/Kodek4 Â§Â 1041 RzÂ 4 [Vorteile aus der Sache]; Meissel in Rummel/Lukas4 Â§Â 1041 RzÂ 5 [in Geld schÃ¤tzbarer Vorteil]; Koziol/Spitzer in KBB5 Â§Â 1041 RzÂ 1 [Vorteile gezogen]). (b)Â Im vorliegenden Fall ist kein solcher Nutzen oder Vorteil des StolleneigentÃ¼mers erkennbar. Zwar zeigt die Revision richtig auf, dass das bloÃŸe Vorhandensein des Stollens als Verwendung der Liegenschaft des Beklagten verstanden werden kann. Der Stollen wird aber von seinem EigentÃ¼mer nicht mehr fÃ¼r eigene Zwecke betrieben, sodass er daraus keinen wie immer gearteten Vorteil zieht. Damit fehlt eine VermÃ¶gensverschiebung, die nach Â§Â 1041 ABGB rÃ¼ckgÃ¤ngig zu machen wÃ¤re. (c)Â Der in der Revision angestellte Vergleich mit einem nach Ablauf des Benutzungsrechts nicht entfernten SuperÃ¤difikat im eigentlichen Sinn hilft dem KlÃ¤ger nicht weiter. Denn in diesem Fall beeintrÃ¤chtigte das rechtswidrige Belassen des Bauwerks die Nutzung der Liegenschaft, was zu einem Schadenersatzanspruch des EigentÃ¼mers fÃ¼hrte, der auf den Entgang des ErlÃ¶ses einer solchen Nutzung gerichtet sein kÃ¶nnte. Ein vergleichbarer Fall liegt hier mangels BeeintrÃ¤chtigung der NutzungsmÃ¶glichkeiten nicht vor. Auf die Frage, ob die RechtsmissbrÃ¤uchlichkeit des Beseitigungsbegehrens einen Ersatzanspruch von vornherein ausschlÃ¶sse, kommt es daher nicht an. 2.Â Hingegen ist das Verfahren in Bezug auf den Wert des Wasserbezugsrechts nicht spruchreif. 2.1.Â Wegen des Erbfalls vor dem 1.Â JÃ¤nnerÂ 2017 sind auf den Pflichtteilsanspruch des KlÃ¤gers noch die erbrechtlichen Vorschriften vor Inkrafttreten des ErbRÃ„GÂ 2015 anzuwenden. Danach war der Nachlass bis zur â€žwirklichen Zuteilungâ€œ des Pflichtteils ein gemeinschaftliches Gut von Erben und Pflichtteilsberechtigten (Â§Â 786 SÂ 2 ABGB aF). Daher nahmen die Pflichtteilsberechtigten bis dahin an der wirtschaftlichen Entwicklung des Nachlasses teil. Im Ergebnis bestimmte sich die HÃ¶he des Pflichtteils daher nach dem Wert der Verlassenschaft zu diesem Zeitpunkt (3Â ObÂ 315/05b SZÂ 2006/45; RS0012933 [T7]). MaÃŸgebend war im Pflichtteilsprozess der Schluss der Verhandlung erster Instanz (3Â ObÂ 315/05b; 2Â ObÂ 208/09s). 2.2.Â Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen den Wert des Wasserbezugsrechts nach der Nutzung zu diesem Zeitpunkt ermittelt, wobei sie den vom SachverstÃ¤ndigen ermittelten Bedarf der Liegenschaft (1.184Â mÂ³ pro Jahr) zugrunde legten. Dass der Wert des Bezugsrechts zumindest in dieser HÃ¶he in die Bemessungsgrundlage einzuflieÃŸen hat, ist unstrittig. Das Recht als solches besteht allerdings im Umfang von 8.760Â mÂ³ pro Jahr (365 x 24Â mÂ³). Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass eine weitergehende Nutzung geradezu ausgeschlossen wÃ¤re. Es ist daher zu prÃ¼fen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine bloÃŸe NutzungsmÃ¶glichkeit in die Bewertung des Rechts einzuflieÃŸen hat. Zwar ist das Recht als solches nicht unsicher, wohl aber ist unsicher, ob das Recht tatsÃ¤chlich im vollen Umfang genutzt werden kann. 2.3.Â Im Schrifttum werden zur Bewertung eines aufschiebend bedingten oder â€žunsicherenâ€œ Rechts zwei AnsÃ¤tze vertreten: Nach einer Ansicht gebÃ¼hrt der Pflichtteil in diesem Fall erst bei Eintritt der Bedingung bzw Einbringung oder Sicherstellung des Rechts (Ehrenzweig, System II/22 Familien- und Erbrecht [1937] 587; Gschnitzer/Faistenberger, Erbrecht2 [1983] 103; Welser in Rummel/Lukas4 Â§ 784 Rz 4; ders, Erbrechtskommentar Â§Â 779 RzÂ 8), nach der anderen ist das Recht nach Wahrscheinlichkeitskriterien zu bewerten (Kralik, Erbrecht [1983] 292; WeiÃŸ in Klang III2 903Â f [beide fÃ¼r aufschiebend bedingte Rechte]; Nemeth in Schwimann/Kodek4 Â§Â 802 RzÂ 23). Der Oberste Gerichtshof ist in einer Ã¤lteren Entscheidung (4Â ObÂ 550, 551/73 NZÂ 1974, 91) fÃ¼r â€žeinfache FÃ¤lleâ€œ eines unsicheren Rechts der zweitgenannten Ansicht gefolgt. 2.4.Â Nach der erstgenannten Ansicht kÃ¶nnten weitere PflichtteilsansprÃ¼che auch noch Jahre nach dem Tod des Erblassers entstehen. Das sprach schon nach altem Recht gegen die BerÃ¼cksichtigung unsicherer oder aufschiebend bedingter Rechte erst mit Einbringung bzw Eintritt der Bedingung (WeiÃŸ, Kralik aaO). Nach dem hier noch nicht anzuwendenden neuen Recht wÃ¤re auch die Wertung des Â§Â 762 ABGB zu berÃ¼cksichtigen, wonach einer Zuwendung anhaftende Bedingungen der Eignung zur Pflichtteilsdeckung nicht entgegenstehen, sondern nur â€“ notwendigerweise nach Wahrscheinlichkeitskriterien â€“ bei der Bewertung der Zuwendung zu berÃ¼cksichtigen sind. Das spricht dafÃ¼r, aufschiebend bedingte oder unsichere Rechte auch in Bezug auf die Bemessungsgrundlage nicht unberÃ¼cksichtigt zu lassen, sondern mit einem SchÃ¤tzwert anzusetzen. 2.5.Â Diese Ãœberlegungen sind auf den vorliegenden Fall zu Ã¼bertragen, in dem zwar das Recht als solches sicher ist, seine AusÃ¼bung in der Zukunft aber unsicher. Ein bloÃŸes Abstellen auf die aktuelle Nutzung benachteiligte den Pflichtteilsberechtigten, dessen Anspruch vom subjektiven Verhalten des Erben abhinge. Die MaÃŸgeblichkeit allein der rechtlich mÃ¶glichen Nutzung benachteiligte demgegenÃ¼ber den Erben, da der Pflichtteilsanspruch dann nicht nur unabhÃ¤ngig von seinen subjektiven VerhÃ¤ltnissen (konkrete Nutzung) zu bemessen wÃ¤re, sondern auch losgelÃ¶st von den objektiven NutzungsmÃ¶glichkeiten. Den Interessen beider Seiten wird daher nur eine an den objektiven NutzungsmÃ¶glichkeiten orientierte SchÃ¤tzung des Rechts gerecht. 2.6.Â Aufgrund dieser ErwÃ¤gungen ist der Wert des Wasserbezugsrechts nicht allein aufgrund der derzeitigen Nutzung, sondern auch aufgrund objektiver NutzungsmÃ¶glichkeiten durch einen vernÃ¼nftigen LiegenschaftseigentÃ¼mer zu ermitteln. Dabei werden insbesondere mÃ¶gliche Ã„nderungen der wasserrechtlichen Bewilligung, ein durch eine mÃ¶gliche andere Nutzung der Liegenschaft erhÃ¶hter Wasserbedarf und die allfÃ¤llige MÃ¶glichkeit der Verwertung des Wassers zur Versorgung Dritter zu berÃ¼cksichtigen sein. Wie diese Elemente in die Bewertung einflieÃŸen, ist dann eine auf der Tatsachenebene zu lÃ¶sende Frage. Unter UmstÃ¤nden wÃ¤re es auch mÃ¶glich, den Wert des Rechts aus einer durch die MÃ¶glichkeit einer weitergehenden Nutzung bedingten ErhÃ¶hung des Verkehrswerts der Liegenschaft abzuleiten. Insofern ist die Sache jedenfalls noch nicht spruchreif. 3.Â Diese ErwÃ¤gungen fÃ¼hren zu einer teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils. 3.1.Â Der vom KlÃ¤ger behauptete Wert des Wasserbezugsrecht von 200.000Â EUR erhÃ¶hte die Aktiva um 164.320,16Â EUR auf 816.764,40Â EUR, was unter BerÃ¼cksichtigung der unstrittigen Passiva von 46.593,50Â EUR zu einem Pflichtteil von 64.937,20Â EUR fÃ¼hrte. AbzÃ¼glich bereits geleisteter Zahlungen ergÃ¤be sich ein Anspruch von 18.343,70Â EUR, wovon dem KlÃ¤ger bereits ein Teilbetrag von 4.650,36Â EUR rechtskrÃ¤ftig zugesprochen wurde. HÃ¤tte der KlÃ¤ger zur GÃ¤nze Erfolg, erhÃ¶hte sich sein Anspruch daher um 13.693,34Â EUR. In diesem Umfang sind die abweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben, und dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufzutragen. Im Ãœbrigen ist die Abweisung, die insofern auf dem Nichtansetzen eines Benutzungsentgelts fÃ¼r den Stollen beruht, als Teilurteil zu bestÃ¤tigen. 3.2.Â Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht den KlÃ¤ger zu einem konkreten Vorbringen zu den objektiven NutzungsmÃ¶glichkeiten des Wasserbezugsrechts (oben 2.6.) aufzufordern haben. Auf der Grundlage des darÃ¼ber gefÃ¼hrten Beweisverfahrens wird der Wert des Rechts gegebenenfalls neu zu ermitteln sein. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich fÃ¼r den Aufhebungsbeschluss auf Â§Â 52 AbsÂ 1 SÂ 3 ZPO und fÃ¼r das Teilurteil auf Â§Â 52 AbsÂ 4 ZPO.
JJT_20191118_OGH0002_0080OB00099_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127107	8Ob99/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191118_OGH0002_0080OB00099_19W0000_000/JJT_20191118_OGH0002_0080OB00099_19W0000_000.html	1,574,035,200,000	516	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefÃ¤hrdeten Parteien 1.Â G* L* und 2.Â W* B, beide vertreten durch Dr.Â Susi Pariasek, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, gegen die beklagte und gefÃ¤hrdende Partei T P*, vertreten durch Dr.Â Daniela Altendorfer-Eberl, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, hier wegen einstweiligen Mietzinses gemÃ¤ÃŸ Â§Â 382f EO, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten und gefÃ¤hrdenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24.Â JuliÂ 2019, GZÂ 38Â RÂ 136/19k-38, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 402 AbsÂ 4, Â§Â 78 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der Revisionsrekurswerber fÃ¼hrte in PunktÂ 1. seiner Eingabe vom 21.Â 1.Â 2019, ONÂ 26, einen Wiedereinsetzungsantrag, in Punkt 2.Â einen Widerspruch und in PunktÂ 3. einen Rekurs aus. Anfangs der im Rekurs erhobenen VerfahrensrÃ¼ge verwies er â€žum Wiederholungen zu vermeidenâ€œ auf die PunkteÂ 1. und 2. Das Rekursgericht lieÃŸ die verwiesenen AusfÃ¼hrungen bei der Behandlung des Rekurses unbeachtet. Entgegen der Zulassungsbeschwerde befindet sich das Rekursgericht damit in Ãœbereinstimmung mit der hÃ¶chstgerichtlichen Rechtsprechung: Rechtliche Beurteilung Jede Rechtsmittelschrift ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ein in sich geschlossener selbstÃ¤ndiger Schriftsatz und kann nicht durch die Bezugnahme auf den Inhalt anderer in derselben oder einer anderen Sache erstatteter SchriftsÃ¤tze ersetzt oder ergÃ¤nzt werden (RIS-Justiz RS0007029; jÃ¼ngst 8Â ObÂ 53/18d; 1Â ObÂ 156/19a). Eine solche Verweisung ist regelmÃ¤ÃŸig unzulÃ¤ssig und unbeachtlich (RS0007029 [T1]; RS0043579 [T23]). Es kÃ¶nnen nur solche AusfÃ¼hrungen berÃ¼cksichtigt werden, die im Rechtsmittel selbst oder zumindest ausdrÃ¼cklich gegenÃ¼ber dem Rechtsmittelgericht geltend gemacht werden (RS0043579 [T12]). Grund fÃ¼r das Verbot der Verweisung in einem Rechtsmittel ist, dass nach den allgemeinen Bestimmungen Ã¼ber Rechtsmittel (vgl 4Â ObÂ 110/34 = AnwZÂ 1934,Â 230), konkret nach den â€“ allenfalls analog anzuwendenden â€“ Â§Â 467 ZÂ 3 und Â§Â 506 AbsÂ 1 ZÂ 2 ZPO, die jeweilige Rechtsmittelschrift nebst den allgemeinen Erfordernissen eines Schriftsatzes die bestimmte ErklÃ¤rung, inwieweit die Entscheidung angefochten wird, die ebenso bestimmte kurze Bezeichnung der GrÃ¼nde der Anfechtung und die ErklÃ¤rung, ob die Aufhebung oder eine AbÃ¤nderung der Entscheidung und welche beantragt werde, enthalten muss. Ein Verweis auf AusfÃ¼hrungen abseits des Rechtsmittels lÃ¤uft dem zuwider (1Â ObÂ 117/00p; 2Â ObÂ 218/06g; RS0043616 [T4]; Zechner in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2 Â§Â 503 RzÂ 25 mwH). Die Verfahren Ã¼ber einen Wiedereinsetzungsantrag und einen Widerspruch sind vom Rechtsmittelverfahren verschiedene Verfahren, die Rechtsbehelfe sind zudem nicht an das Rekursgericht adressiert. Daran, dass nach der hÃ¶chstgerichtlichen Judikatur jede Rechtsmittelschrift ein in sich geschlossener selbstÃ¤ndiger Schriftsatz ist, Ã¤ndert sich nichts dadurch, dass das Rechtsmittel â€“ in Entsprechung der honorarrechtlichen Vorschrift des Â§Â 22 RATG â€“ mit anderen Rechtsbehelfen verbunden wird. Damit ist es aber unzulÃ¤ssig, im Rechtsmittel pauschal auf die AusfÃ¼hrungen im Wiedereinsetzungsantrag oder Widerspruch zu verweisen, ungeachtet dessen, ob sich diese in derselben oder in einer anderen Eingabe (Ordnungsnummer) finden. Mit der bloÃŸ allgemein gehaltenen Behauptung, das Rekursgericht hÃ¤tte sich in Widerspruch zur hÃ¶chstgerichtlichen Rechtsprechung gesetzt, wird im Ãœbrigen die ZulÃ¤ssigkeit des auÃŸerordentlichen Revisionsrekurses nicht dargelegt. Behauptet ein Revisionsrekurswerber, das Rekursgericht sei von hÃ¶chstgerichtlicher Judikatur abgewichen, hat er zumindest die seines Erachtens fÃ¼r seinen Rechtsstandpunkt sprechenden Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs anzufÃ¼hren und darzulegen, inwieweit sich das Rekursgericht damit in Widerspruch gesetzt hat (RS0043654 [T5]).
JJT_20191216_OGH0002_0010OB00164_19B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127111	1Ob164/19b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191216_OGH0002_0010OB00164_19B0000_000/JJT_20191216_OGH0002_0010OB00164_19B0000_000.html	1,576,454,400,000	2,599	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und HofrÃ¤tinnen Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer, Dr.Â Parzmayr und Dr.Â Faber als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin S, vertreten durch Dr.Â Karl Claus und Mag.Â Dieter Berthold, RechtsanwÃ¤lte in Mistelbach, gegen den Antragsgegner Mag.Â F, vertreten durch die Goldsteiner Rechtsanwalt GmbH, Wiener Neustadt, wegen Aufteilung des ehelichen GebrauchsvermÃ¶gens und der ehelichen Ersparnisse, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 27.Â JuniÂ 2019, GZÂ 20Â RÂ 62/19m-119, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Hollabrunn vom 15.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 11Â FamÂ 35/15m-113, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung an das Erstgericht zurÃ¼ckverwiesen. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Die im JuniÂ 2002 geschlossene Ehe der Parteien wurde mit dem in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Erstgerichts vom 10.Â 8.Â 2015 rechtskrÃ¤ftig geschieden. Die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft erfolgte am 31.Â 3.Â 2015. Der Ehe entstammt ein im JahrÂ 2002 geborener Sohn und eine 2007 geborene Tochter. Die Eltern Ã¼ben die gemeinsame Obsorge aus, wobei das jÃ¼ngere Kind seinen hauptsÃ¤chlichen Aufenthalt bei der Mutter und das Ã¤ltere beim Vater hat. Beide Ehegatten haben zu gleichen Teilen an der FÃ¼hrung des gemeinsamen Haushalts und der Pflege und Erziehung der Kinder mitgewirkt. Der AufteilungsschlÃ¼ssel von 1Â :Â 1 ist in dritter Instanz nicht strittig. Das aufzuteilende VermÃ¶gen setzt sich aus einem â€“ wÃ¤hrend der Ehe erworbenen und im (gleichteiligen) Miteigentum der Parteien stehenden â€“ ehelichen Wohnhaus, aus (darin befindlichen) Fahrnissen, zwei PKW und einem AnhÃ¤nger sowie aus Guthaben auf verschiedenen Konten, SparbÃ¼chern und Wertpapierdepots zusammen. Die Frau begehrt â€“ soweit in dritter Instanz noch relevant â€“ die Ãœbertragung des HÃ¤lfteanteils des Mannes an der Liegenschaft mit dem ehelichen Wohnhaus (samt darin befindlichem Hausrat) gegen Leistung einer vom Gericht festzusetzenden Ausgleichszahlung. Sie begrÃ¼ndet dies damit, dass sie mit ihrem in die Ehe eingebrachten (neben Ersparnissen vor allem der ErlÃ¶s aus dem Verkauf einer eingebrachten Eigentumswohnung) und von Verwandten geschenkten VermÃ¶gen deutlich mehr zur Finanzierung des Hauses beigetragen habe, als der Mann. Soweit sich dieser dafÃ¼r, dass er (dennoch) HÃ¤lfteeigentÃ¼mer der Liegenschaft geworden sei, zu laufenden Ratenzahlungen an die Frau verpflichtet habe, sei er dieser Verpflichtung nur teilweise nachgekommen, weshalb er daraus keine AnsprÃ¼che auf die eheliche Liegenschaft ableiten kÃ¶nne. Die Frau sei auch mehr als der Mann auf das eheliche Haus angewiesen, weil sie ihren Lebensmittelpunkt und Freundeskreis in der Gemeinde habe, in der das GrundstÃ¼ck liege und aus der sie auch ursprÃ¼nglich stamme. Auch die bei der Frau wohnende Tochter hÃ¤nge sehr am Haus. Sollte dieses dem Mann Ã¼berlassen werden, sei jedenfalls das von der Frau in die Ehe eingebrachte sowie das ihr wÃ¤hrend der Ehe geschenkte VermÃ¶gen wertverfolgend zu berÃ¼cksichtigen und ihr wertmÃ¤ÃŸig vorab zuzuweisen. Der Mann begehrt seinerseits die Ãœbertragung des HÃ¤lfteanteils der Frau am ehelichen Wohnhaus gegen Leistung einer vom Gericht zu bestimmenden Ausgleichszahlung an ihn. Er habe substantielle BetrÃ¤ge (neben einem aus eingebrachtem VermÃ¶gen stammenden Kapitalbetrag auch laufende Raten an die Frau) zu dessen Finanzierung beigetragen. Im Unterschied zur Frau, die mittlerweile in das Einfamilienhaus ihres LebensgefÃ¤hrten gezogen sei, sei er auf das eheliche Haus angewiesen. Eine Ãœbertragung seines HÃ¤lfteanteils an die Frau entspreche nicht dem Wohl der Kinder und insgesamt nicht der Billigkeit. Jedenfalls sei â€“ falls die Liegenschaft mit der Ehewohnung der Frau zugewiesen werden sollte â€“ das vom Mann in die Ehe eingebrachte und von Dritten geschenkte VermÃ¶gen bei ihm wertverfolgend zu berÃ¼cksichtigen. Das Erstgericht wies die Liegenschaft mit dem ehelichen Wohnhaus (sowie dem darin befindlichen Hausrat), deren Wert es mit 231.000Â EUR feststellte, dem Mann zu, weil er (ebenso wie der Sohn) darauf zur dringenden Befriedigung seines WohnbedÃ¼rfnisses angewiesen sei. DemgegenÃ¼ber sei die Frau nicht auf die Ehewohnung angewiesen, weil sie mit ihrem nunmehrigen Partner in dessen neu erbautem Haus wohne und die Ehewohnung zuletzt nicht einmal mehr in der Zeit genutzt habe, in der sie aufgrund einer mit dem Mann getroffenen Vereinbarung (die Partei vereinbarten, dass jeder das Haus fÃ¼r jeweils ein halbes Jahr bewohnen darf) dazu berechtigt gewesen wÃ¤re. Durch die Zuweisung des Hauses an den Mann bliebe dieses sowohl der bei der Mutter lebenden Tochter (im Zuge ihrer Besuche beim Vater) erhalten, als auch dem beim Vater lebenden Sohn, der den Kontakt zur Mutter ablehne. Obwohl die Antragstellerin mehr als der Antragsgegner in die Ehe eingebracht und zur Finanzierung des ehelichen Wohnhauses beigetragen habe, entspreche es daher der Billigkeit, dieses dem Mann zuzuweisen. Im Ãœbrigen wies das Erstgericht jeder Partei einen PKW, der Frau auÃŸerdem den AnhÃ¤nger, ein Bild sowie SparvermÃ¶gen in HÃ¶he von rund 113.000Â EUR zu. Dem Mann wies es eheliche Ersparnisse von rund 1.600Â EUR zu und verpflichtete ihn zu einer Ausgleichszahlung von 114.600Â EUR. Das Erstgericht ging bei der Berechnung der Ausgleichszahlung von einem Wert des aufzuteilenden VermÃ¶gens von 392.965,18Â EUR aus (eheliches GebrauchsvermÃ¶gen im Wert von 247.850Â EUR; eheliche Ersparnisse im Wert von 114.615,18Â EUR; weiters rechnete das Erstgericht eigenmÃ¤chtig â€“ kurz vor Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft â€“ erfolgte VermÃ¶gensentnahmen der Frau in HÃ¶he von 30.500Â EUR in diesen Betrag ein). Es wies der Frau vorab wertmÃ¤ÃŸig einen Betrag von 189.995Â EUR (123.000Â EUR aus dem ErlÃ¶s durch den Verkauf ihrer in die Ehe eingebrachten Wohnung abzÃ¼glich wÃ¤hrend der Ehe erfolgter KreditrÃ¼ckzahlungen; weiteres eingebrachtes VermÃ¶gen in HÃ¶he von rund 36.995Â EUR sowie von Dritten geschenktes VermÃ¶gen von 30.000Â EUR) und dem Mann einen Betrag von 54.869Â EUR (eingebrachtes VermÃ¶gen in HÃ¶he von rund 21.999Â EUR; geschenktes VermÃ¶gen in HÃ¶he von 7.500Â EUR; auÃŸerdem nach Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft â€“ aufgrund der im Zusammenhang mit dem Erwerb der ehelichen Liegenschaft getroffenen Vereinbarung â€“ an die Frau geleistete [Raten-]Zahlungen von 25.370Â EUR) wertmÃ¤ÃŸig zu. Nach â€žVorwegzuweisungâ€œ dieser BetrÃ¤ge an die Parteien ergebe sich ein der Aufteilung im VerhÃ¤ltnis 1Â :Â 1 unterliegendes RestvermÃ¶gen von 148.100Â EUR, wovon jeder Partei 74.050Â EUR zustÃ¼nden. Da das dem Mann zugewiesene VermÃ¶gen (das Haus mit einem Wert von 231.000Â EUR; Hausrat im Wert von 3.000Â EUR; ein PKW mit einem Wert von 7.900Â EUR sowie SparvermÃ¶gen in HÃ¶he von rund 1.616Â EUR) einen Wert von 243.516Â EUR und das der Frau zugewiesene VermÃ¶gen (ein PKW mit einem Wert von 3.250Â EUR; der AnhÃ¤nger mit einem Wert von 300Â EUR; ein Bild mit einem Wert von 2.400Â EUR sowie SparvermÃ¶gen von rund 112.998Â EUR) einen Wert von 118.948Â EUR aufweise, ergebe sich eine Ausgleichszahlung des Mannes von rund 114.600Â EUR. Das Rekursgericht Ã¤nderte diese Entscheidung insoweit ab, als es die vom Mann zu leistende Ausgleichszahlung mit 121.000Â EUR festlegte, weil es davon ausging, dass er nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft (aufgrund der im Zusammenhang mit dem Erwerb des ehelichen Hauses geschlossenen [Raten-]Vereinbarung) nur 12.980Â EUR (und nicht â€“ wie vom Erstgericht angenommen â€“ 25.370Â EUR) an die Frau bezahlt hatte. Im Ãœbrigen bestÃ¤tigte das Rekursgericht die erstinstanzliche Entscheidung und ging in rechtlicher Hinsicht â€“ ebenso wie das Erstgericht â€“ davon aus, dass die Ãœberlassung der Liegenschaft mit dem als Ehewohnung genutzten Haus an den Mann der Billigkeit entspreche. Zwar habe die Frau zunÃ¤chst einen grÃ¶ÃŸeren finanziellen Beitrag zur Anschaffung der Liegenschaft geleistet. Da die Ã¼brigen BeitrÃ¤ge der Parteien gleichwertig gewesen seien, diese (zumindest teilweise) nur eine â€žVorfinanzierungâ€œ durch die Frau angestrebt hÃ¤tten (der Mann habe der Frau laufend monatliche Ratenzahlungen fÃ¼r das Haus geleistet), der Mann auf das Haus eher angewiesen sei als die mittlerweile im Haus ihres LebensgefÃ¤hrten wohnende Frau und die Zuweisung des Hauses an den Mann auch im Interesse der beiden Kinder liege, weil die bei der Frau wohnende Tochter das Haus im Rahmen ihrer Besuche beim Vater nÃ¼tzen kÃ¶nne, wohingegen der beim Vater wohnende Sohn den Kontakt zur Mutter verweigere, entspreche die Entscheidung des Erstgerichts insgesamt der Billigkeit. Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass sich der Mann die Ausgleichszahlung nicht leisten kÃ¶nne, bestÃ¼nden nicht. Auch hinsichtlich der wertverfolgenden BerÃ¼cksichtigung des in die Ehe eingebrachten und den Parteien von Dritten geschenkten VermÃ¶gens erachtete das Rekursgericht die erstinstanzliche Entscheidung als fehlerfrei. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei, weil die Entscheidung von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls sowie von BilligkeitserwÃ¤gungen abhÃ¤nge. Der dagegen erhobene auÃŸerordentliche Revisionsrekurs der Frau ist zulÃ¤ssig und mit seinem Aufhebungsantrag auch berechtigt. Rechtliche Beurteilung 1.Â Vorauszuschicken ist, dass der Revisionsrekurs die angezogenen RechtsmittelgrÃ¼nde nicht getrennt darstellt, weshalb allfÃ¤llige Unklarheiten zu Lasten der Rechtsmittelwerberin gehen (RS0041761). Der Revisionsrekurs ist auÃŸerdem unÃ¼bersichtlich und teilweise schwer verstÃ¤ndlich und entspricht nicht der Anordnung des Â§Â 65 AbsÂ 3 ZÂ 4 AuÃŸStrG, wonach ohne WeitlÃ¤ufigkeiten darzulegen ist, aus welchen GrÃ¼nden die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. 2.Â Die behaupteten MÃ¤ngel des Verfahrens zweiter Instanz wurden geprÃ¼ft, sie liegen nicht vor (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). Vom Rekursgericht nicht als solche erkannte VerfahrensmÃ¤ngel erster Instanz kÃ¶nnen in dritter Instanz nicht mehr aufgegriffen werden (RS0042963). Dies gilt umso mehr fÃ¼r erstinstanzliche VerfahrensmÃ¤ngel, die im Rekurs gar nicht gerÃ¼gt wurden (RS0074223 [T7]; RS0043111 [T18]). 3.Â Der Revisionsrekurs beschrÃ¤nkt sich in weiten Teilen auf eine wÃ¶rtliche Wiedergabe der RekursausfÃ¼hrungen, die ganz offensichtlich in das vorliegende Rechtsmittel â€žeinkopiertâ€œ wurden; dies teilweise unter ErgÃ¤nzung der Formulierung â€ždas Erstgericht und das Rekursgerichtâ€œ anstelle des Wortes â€žErstgerichtâ€œ, teilweise wurde nicht einmal dies geÃ¤ndert. Den Anforderungen an ein gesetzmÃ¤ÃŸig ausgefÃ¼hrtes Rechtsmittel entspricht dies nicht, weil damit keine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Argumentation des Rekursgerichts stattfindet (vgl RS0043603 [T15]; 1Â ObÂ 102/18h; vgl auch RS0043603 [T13], wonach ein bloÃŸ inhaltsleerer Verweis auf das in zweiter Instanz erhobene Rechtsmittel die erforderliche Auseinandersetzung mit der BegrÃ¼ndung des Gerichts zweiter Instanz vermissen lÃ¤sst). Die wortwÃ¶rtlich in den Revisionsrekurs Ã¼bernommenen RekursausfÃ¼hrungen richten sich auch groÃŸteils gegen die erstinstanzliche BeweiswÃ¼rdigung, die vom Obersten Gerichtshof, der auch im AuÃŸerstreitverfahren keine Tatsacheninstanz ist, nicht Ã¼berprÃ¼ft werden kann (vgl RS0006737). 4.Â Entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerberin herrscht auch im auÃŸerstreitigen Revisionsrekursverfahren grundsÃ¤tzlich ein Neuerungsverbot (RS0119918). Soweit das WohnbedÃ¼rfnis des Mannes im Revisionsrekurs mit dem Argument in Abrede gestellt wird, dieser habe nunmehr eine LebensgefÃ¤hrtin, mit der er zusammen wohne, wird dagegen ebenso verstoÃŸen, wie mit der Behauptung, der (beim Vater wohnende) Sohn schlieÃŸe nicht aus, in Zukunft bei der Mutter wohnen zu wollen. 5.1.Â Die Parteien gehen ebenso wie die Vorinstanzen davon aus, dass die wÃ¤hrend aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angeschaffte Liegenschaft samt dem als Ehewohnung genutzten Haus der Aufteilung unterliegt. Jede Partei begehrt jedoch die Ãœbertragung des dem anderen Ehegatten gehÃ¶renden HÃ¤lfteanteils an dieser Liegenschaft an sie. 5.2.Â Im Allgemeinen entspricht es der Billigkeit, wenn die Ehewohnung bei grundsÃ¤tzlich gleich gewichteten ehelichen BeitrÃ¤gen demjenigen Ã¼berlassen wird, der darauf mehr angewiesen ist (RS0057733). Dabei sind auch die jedem Ehegatten zur Befriedigung seines WohnbedÃ¼rfnisses sonst zur VerfÃ¼gung stehenden MÃ¶glichkeiten zu berÃ¼cksichtigen (RS0057952). Es ist auch zu berÃ¼cksichtigen, welcher Ehegatte in der Lage wÃ¤re, eine bei Zuweisung der Liegenschaft mit der Ehewohnung zu leistende Ausgleichszahlung aufzubringen (vgl RS0057610). 5.3.Â Die Vorinstanzen gingen â€“ in dritter Instanz unbekÃ¤mpft â€“ von grundsÃ¤tzlich gleichwertigen BeitrÃ¤gen der Ehegatten im Sinn des Â§Â 83 EheG aus. Die Frau wohnt zwar mittlerweile (gemeinsam mit der Tochter) im Haus ihres LebensgefÃ¤hrten, daraus kann aber nicht zwingend geschlossen werden, dass sie (in Zukunft) weniger auf das eheliche Haus angewiesen sein wird, als der Mann (sowie der bei ihm wohnende Sohn), dem eine â€žFerienwohnungâ€œ als alternative WohnmÃ¶glichkeit zur VerfÃ¼gung steht (ob diese dem ehelichen Haus [annÃ¤hernd] gleichwertig ist, steht jedoch nicht fest). Hinzu kommt, dass eine Ãœberlassung des Hauses an die Frau der bei ihr wohnenden jÃ¼ngeren Tochter lÃ¤nger zugute kommen wÃ¼rde, als dem beim Mann wohnenden Ã¤lteren Sohn. Das Kriterium des â€žAngewiesenseins auf die Ehewohnungâ€œ spricht daher â€“ entgegen der Ansicht der Vorinstanzen â€“ nicht (klar) fÃ¼r eine â€žZuweisungâ€œ der Liegenschaft mit dem ehelichen Haus an den Mann. 5.4.Â Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass der Mann nicht in der Lage wÃ¤re, eine bei Ãœberlassung der Liegenschaft mit der Ehewohnung an ihn zu leistende Ausgleichszahlung aufzubringen, bestehen (trotz gegenteiliger Behauptungen im Revisionsrekurs) ebensowenig, wie dafÃ¼r, dass sich die Frau eine Ausgleichszahlung nicht leisten kÃ¶nnte, zumal keine Partei behauptet hat, dass die andere zur Finanzierung einer Ausgleichszahlung keinen Kredit bekommen wÃ¼rde. Auch dieses Kriterium vermag daher eine Ãœberlassung der Liegenschaft an den einen oder anderen Ehegatten nicht zu rechtfertigen. 5.5.Â Dem im Revisionsrekurs ins Treffen gefÃ¼hrten â€žBewahrungsgrundsatzâ€œ kommt hier keine besondere Bedeutung zu, wÃ¤re doch auch die von der Frau begehrte Ãœberlassung des ehelichen Hauses an sie mit einer Ãœbertragung von Miteigentumsanteilen verbunden. Zudem tritt dieser â€žGrundsatzâ€œ hinter dem leitenden Grundgedanken des Aufteilungsrechts, wonach die â€“ hÃ¤ufig eine stÃ¤ndige Quelle fÃ¼r Auseinandersetzungen bildenden â€“ vermÃ¶gensrechtlichen Bindungen der frÃ¼heren Ehegatten nach MÃ¶glichkeit vollkommen aufgehoben werden sollen, zurÃ¼ck (RS0057552). Bei â€“ wie hier bestehendem â€“ Miteigentum der Ehegatten an der als Ehewohnung dienenden Liegenschaft ist daher in der Regel der Miteigentumsanteil des einen Ehegatten dem anderen zu Ã¼bertragen (RS0057552 [T5]). 5.6.Â Bei der Zuweisung der Liegenschaft mit der Ehewohnung an einen Ehegatten ist im Rahmen der BilligkeitserwÃ¤gungen auch zu berÃ¼cksichtigen, ob diese Ã¼berwiegend aus vorehelichen Mitteln einer Partei finanziert wurde (1Â ObÂ 147/18a). Nach den Feststellungen wurde der Ankauf der Liegenschaft mit dem ehelichen Wohnhaus (deren Kaufpreis nicht feststeht) zwar â€žgroÃŸteilsâ€œ mit eingebrachtem VermÃ¶gen der Frau finanziert, allerdings steht nicht fest, welcher Teil des ErlÃ¶ses der von der Frau in die Ehe eingebrachten Eigentumswohnung tatsÃ¤chlich fÃ¼r den Erwerb der ehelichen Liegenschaft aufgewendet wurde, wurde damit doch auch ein (der HÃ¶he nach nicht festgestellter) Teil des offenen Kredits (fÃ¼r die eingebrachte Wohnung) getilgt. Es steht auch nicht fest, ob die Frau sonst eingebrachtes (Spar-)VermÃ¶gen fÃ¼r den Hauskauf verwendete oder mit von Verwandten geschenktem VermÃ¶gen â€žArbeiten im Hausâ€œ finanzierte (dass SparvermÃ¶gen dafÃ¼r aufgewendet wurde, ergibt sich aus dem Sachverhalt) sowie inwieweit der Mann mit von ihm eingebrachtem VermÃ¶gen zur Finanzierung des Kaufpreises des ehelichen Hauses oder zu â€žArbeiten an diesemâ€œ beitrug. Der Vereinbarung, wonach der Mann, da auch er HÃ¤lfteeigentÃ¼mer der ehelichen Liegenschaft wurde, einen bestimmten Betrag in monatlichen Raten an die Frau Ã¼berweisen soll (der Mann kam dieser Verpflichtung zumindest teilweise nach), kommt fÃ¼r die Frage, wem die Ehewohnung zu Ã¼berlassen ist, keine entscheidende Bedeutung zu, wurden die Zahlungen des Mannes an die Frau doch ganz offensichtlich zumindest teilweise fÃ¼r die gemeinsame LebensfÃ¼hrung â€“ die neben dem laufenden Einkommen beider Ehegatten auch aus (nicht nÃ¤her abgegrenzten) â€žErsparnissenâ€œ beider Ehegatten finanziert wurde â€“ verbraucht und unterliegt der nicht verbrauchte (der HÃ¶he nach nicht festgestellte) Teil als eheliche Ersparnis ohnehin der Aufteilung. 5.7.Â Zusammengefasst ergibt sich, dass eine Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und die ZurÃ¼ckverweisung der Rechtssache an die erste Instanz zur neuerlichen Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufgrund der â€“ vor allem zur Frage der Finanzierung der Ehewohnung aus vorehelichen Mitteln â€“ unzureichenden Sachverhaltsgrundlage, die eine abschlieÃŸende AbwÃ¤gung der fÃ¼r oder gegen eine Ãœberlassung der ehelichen Liegenschaft an den einen oder anderen Ehepartner sprechenden UmstÃ¤nde derzeit noch nicht zulÃ¤sst, erforderlich ist. 6.1.Â Sind voreheliche BeitrÃ¤ge der Streitteile in dem die Aufteilungsmasse bildenden (Einfamilien-)Haus wertbildend aufgegangen, so mÃ¼ssen sie wertverfolgend berÃ¼cksichtigt werden (RS0057490). Sie sind rechnerisch vor der Aufteilung des VermÃ¶gens abzuziehen und dem betreffenden Ehegatten zuzuweisen (vgl RS0057478 [T4]). Es kommt nicht auf den seinerzeitigen Wert des so Eingebrachten an, sondern darauf, inwieweit die betreffende Leistung wertmÃ¤ÃŸig noch im betreffenden VermÃ¶gensgegenstand â€žfortwirktâ€œ (RS0057478 [T5]; RS0057490 [T5]). Zu diesem Zweck ist der Wert des geschenkten oder eingebrachten VermÃ¶gens zum Verkehrswert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Erwerbs ins VerhÃ¤ltnis zu setzen und daraus die wertmÃ¤ÃŸige Einbringungsquote (in einer Bruchzahl oder einem Prozentsatz) zu ermitteln (1Â ObÂ 64/18w). 6.2.Â Die Revisionsrekurswerberin zeigt in diesem Zusammenhang zutreffend auf, dass die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen (auch) nicht ausreichen, um die wertmÃ¤ÃŸigen Einbringungsquoten der Ehegatten zu berechnen, weil â€“ wie bereits ausgefÃ¼hrt â€“ weder feststeht, um welchen Kaufpreis die Liegenschaft mit der Ehewohnung ursprÃ¼nglich angeschafft wurde, noch in welcher genauen HÃ¶he dafÃ¼r (sowie fÃ¼r Arbeiten am Haus) von der Frau oder vom Mann eingebrachtes oder ihnen wÃ¤hrend der Ehe von Verwandten geschenktes VermÃ¶gen aufgewendet wurde und inwieweit solche BeitrÃ¤ge im GrundstÃ¼ck und/oder dem darauf befindlichen Haus zum Zeitpunkt der Aufteilungsentscheidung (RS0057478 [T8]) noch wertmÃ¤ÃŸig vorhanden sind. Da sohin auch zur Berechnung der Einbringungsquoten der Parteien noch ergÃ¤nzende Feststellungen zu treffen sind, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen auch aus diesem Grund aufzuheben. 7.Â Ãœber die Verfahrenskosten ist nach Â§Â 78 AbsÂ 1 AuÃŸStrG erst in einem die Sache erledigenden Beschluss zu entscheiden.
JJT_20191217_OGH0002_0030OB00225_19P0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127114	3Ob225/19p	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00225_19P0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00225_19P0000_000.html	1,576,540,800,000	275	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die PrÃ¤sidentin Hon.-Prof.Â Dr.Â Lovrek als Vorsitzende sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Roch und Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J, vertreten durch Mag. Florian Mitterbacher, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei I, vertreten durch Dr.Â Manfred Opetnik, Rechtsanwalt in VÃ¶lkermarkt, wegen Ehescheidung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 14.Â AugustÂ 2019, GZÂ 4Â RÂ 237/19y-35, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Die Beklagte zeigt aus folgenden GrÃ¼nden keine erhebliche Rechtsfrage auf (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO): Die Rechtsprechung sieht die HÃ¤rteklausel des Â§Â 55 AbsÂ 2 EheG nur als Ã¤uÃŸerst selten zum Tragen kommendes Instrument zur GewÃ¤hrung einer Anpassungsfrist an und lÃ¤sst demgemÃ¤ÃŸ nur ganz besonders schwerwiegende UmstÃ¤nde als Grund fÃ¼r die Verweigerung des Scheidungsbegehrens gelten. Das Vorliegen eines besonderen HÃ¤rtefalls ist anhand der gesamten Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls zu prÃ¼fen. Nur eine besondere, Ã¼ber die typischen Scheidungsfolgen hinausgehende HÃ¤rte ist tatbestandsmÃ¤ÃŸig (2Â ObÂ 56/10i; 5Â ObÂ 37/07p; RIS-Justiz RS0056971, RS0057346). Die Behauptung der Beklagten, sie werde ihre derzeitige WohnmÃ¶glichkeit mit AuflÃ¶sung der Ehe verlieren, ist nach den Feststellungen nicht erwiesen. Es ist daher nicht zu unterstellen, dass sie ihr Zimmer im Haus des Bruders des KlÃ¤gers mit Rechtskraft der Scheidung verlieren wird. Damit ist aber dem darauf aufbauend behaupteten Szenario, sie kÃ¶nne sich keine andere WohnmÃ¶glichkeit leisten und neben der Ablegung von PrÃ¼fungen auch keine Wohnung suchen, die Grundlage entzogen. Deshalb bedarf die Rechtsansicht der Vorinstanzen, der Beklagten sei der Nachweis der von der Rechtsprechung geforderten, gegenÃ¼ber dem Normalfall besonderen HÃ¤rte nicht gelungen, keiner Korrektur.
JJT_20191217_OGH0002_0030OB00229_19A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127124	3Ob229/19a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00229_19A0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00229_19A0000_000.html	1,576,540,800,000	306	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr.Â Roch als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und Mag.Â Painsi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der MinderjÃ¤hrigen L, geboren am Â 2007, und D, geboren am Â 2009, Vater Mag.Â C, vertreten durch Dr.Â Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, Mutter Mag.Â P, vertreten durch Mag.Â Sybille-Maria Lindeis, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Obsorge, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 7.Â AugustÂ 2019, GZÂ 48Â RÂ 186/19m-369, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Ausschlaggebendes Kriterium fÃ¼r die Ãœbertragung der ZustÃ¤ndigkeit nach Â§Â 111 JN ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung immer das Kindeswohl (RIS-Justiz RS0047074 [T1]). In der Regel wird der pflegschaftsgerichtliche Schutz am besten durch jenes Gericht gewÃ¤hrleistet, in dessen Sprengel sich das Kind aufhÃ¤lt (RS0047300 [T1, T23]). Auch offene AntrÃ¤ge (hier: wegen Ãœbertragung der alleinigen Obsorge vom Vater auf die Mutter) sprechen im Allgemeinen nicht gegen eine ZustÃ¤ndigkeitsÃ¼bertragung, es sei denn, dem Ã¼bertragenden Gericht kÃ¤me zur Entscheidung eine besondere Sachkenntnis zu (RS0047032). Ob die Entscheidung Ã¼ber einen offenen Antrag durch das bisherige Gericht zweckmÃ¤ÃŸiger ist, kann nur nach den UmstÃ¤nden des einzelnen Falls beurteilt werden (RS0047032 [T3]). In der Beurteilung der Vorinstanzen, die Ãœbertragung der ZustÃ¤ndigkeit zur FÃ¼hrung der Pflegschaftssache an jenes Gericht, in dessen Sprengel die MinderjÃ¤hrigen mittlerweile seit mehr als einem Jahr mit ihrem obsorgeberechtigten Vater leben, entspreche dem Kindeswohl, zumal das Erstgericht bisher keine unmittelbaren Beweise aufgenommen und insbesondere die MinderjÃ¤hrigen nicht iSd Â§Â 105 AuÃŸStrG angehÃ¶rt habe, ist keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken. Abgesehen davon hat die Mutter den von ihr seinerzeit beim Erstgericht (dem Ã¼bertragenden Gericht) gestellten Antrag auf Ãœbertragung der alleinigen Obsorge in der Zwischenzeit zurÃ¼ckgezogen (und beim Adressatgericht einen inhaltsgleichen Antrag gestellt), sodass gar kein offener Antrag an das Erstgericht mehr vorliegt.
JJT_20191127_OGH0002_0070OB00174_19T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127127	7Ob174/19t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0070OB00174_19T0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0070OB00174_19T0000_000.html	1,574,812,800,000	573	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch die SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â Kalivoda als Vorsitzende und die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Hon.-Prof.Â Dr.Â HÃ¶llwerth, Dr.Â SolÃ©, Mag.Â Malesich und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Heimaufenthaltssache des minderjÃ¤hrigen Bewohners J* C, geboren am Â 2009, , vertreten durch den Verein VertretungsNetz â€“ Erwachsenenvertretung, Patientenanwaltschaft, Bewohnervertretung, 5020Â Salzburg, PetersbrunnstraÃŸeÂ 9 (Bewohnervertreter Mag.Â C K), obsorgeberechtigt: Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger, Magistrat der Stadt Wels, Referat fÃ¼r Jugendwohlfahrt, 4600Â Wels, TraungasseÂ 6, Einrichtungsleiter Mag.Â W A*, vertreten durch Gehmacher HÃ¼ttinger Hessenberger Kommandit-Partnerschaft in Salzburg, wegen freiheitsbeschrÃ¤nkender MaÃŸnahmen, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Einrichtungsleiters gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 5.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 21Â RÂ 210/19g-26, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Neumarkt bei Salzburg vom 7.Â JuniÂ 2016, GZÂ 11Â HaÂ 1/19f-15 (19), bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht qualifizierte das Verabreichen der Dauermedikation Risperidon ab JÃ¤nnerÂ 2019 in der â€žangefÃ¼hrten Dosierungâ€œ als FreiheitsbeschrÃ¤nkung (PunktÂ 1.), erkannte diese BeschrÃ¤nkung der Freiheit des Bewohners bis zur Kenntnisnahme durch die Bewohnervertretung, somit bis 24.Â AprilÂ 2019, formal fÃ¼r unzulÃ¤ssig (PunktÂ 2.), erklÃ¤rte im Ãœbrigen gemÃ¤ÃŸ Â§Â 15 AbsÂ 2 HeimAufG die Verabreichung der Dauermedikation Risperidon im â€žangefÃ¼hrten AusmaÃŸâ€œ fÃ¼r materiell zulÃ¤ssig (PunktÂ 3.), wobei es aussprach, dass gemÃ¤ÃŸ Â§Â 15 AbsÂ 2 HeimAufG die Weiterverabreichung dieser Medikation in Hinkunft unter der Auflage von jedenfalls sechswÃ¶chigen Kontrollen Ã¤rztlich dokumentierter Evaluierung der Wirkung und Notwendigkeit der Weiterverabreichung zu gestalten sei (PunktÂ 4.) und befristete diese ZulÃ¤ssigkeitserklÃ¤rung bis 5.Â DezemberÂ 2019 (PunktÂ 5.). Das Rekursgericht bestÃ¤tigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei. Der Beschluss des Rekursgerichts wurde dem Vertreter des Einrichtungsleiters am 25.Â 9.Â 2019 zugestellt. Am 8.Â 10.Â 2019 brachte er im Elektronischen Rechtsverkehr den Revisionsrekurs beim Erstgericht ein. Der Revisionsrekurs ist verspÃ¤tet. Rechtliche Beurteilung 1.Â Â§Â 16 HeimAufG enthÃ¤lt Sonderregeln fÃ¼r den Rekurs, soweit er sich gegen bestimmte erstgerichtliche BeschlÃ¼sse richtet, die Rekurslegitimation, die Rekurs- und Rekursbeantwortungsfrist sowie die Einseitig- bzw Zweiseitigkeit des Rekurses betrifft. Die Bestimmung bezieht sich abschlieÃŸend auf Rekurse gegen BeschlÃ¼sse, mit denen eine FreiheitsbeschrÃ¤nkung fÃ¼r zulÃ¤ssig (AbsÂ 1) oder fÃ¼r unzulÃ¤ssig (AbsÂ 2) erklÃ¤rt wird (HÃ¶llwerth in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, Kommentar zum AuÃŸerstreitgesetz II [2017] Â§Â 16 HeimAufG RzÂ 2, 3). 2.Â Â§Â 16 HeimAufG rÃ¤umt dem Einrichtungsleiter in seinem AbsatzÂ 2 die Rekurslegitimation gegen BeschlÃ¼sse ein, mit denen die FreiheitsbeschrÃ¤nkung fÃ¼r unzulÃ¤ssig erklÃ¤rt wird. In Â§Â 16 AbsÂ 2 und 3 HeimAufG verkÃ¼rzte der Gesetzgeber die 14-tÃ¤gige Rechtsmittelfrist im Sonderfall, dass der Leiter der Einrichtung die ausgesprochene UnzulÃ¤ssigkeit einer noch aktuellen FreiheitsbeschrÃ¤nkung bekÃ¤mpft, auf sieben Tage; und zwar ausdrÃ¼cklich sowohl fÃ¼r dessen Rekurs, fÃ¼r die Beantwortung dessen Rekurses und fÃ¼r die Beantwortung dessen Revisionsrekurses. Der Gesetzgeber sah also offensichtlich die Herstellung von Rechtsklarheit speziell in jenem Fall als besonders dringlich an, in dem eine vom Pflegepersonal (vgl Â§Â 5 HeimAufG) und vom Leiter der Einrichtung (vgl Â§Â 7 HeimAufG) zur Gefahrenabwehr notwendig erachtete freiheitsbeschrÃ¤nkende MaÃŸnahme (die ja von einer ernstlichen Selbst- oder FremdgefÃ¤hrdung schÃ¼tzen soll; vgl Â§Â 4 HeimAufG) gegen den Willen des Leiters der Einrichtung vom Gericht aufgehoben wird (7Â ObÂ 111/14w). Die 7-tÃ¤gige Rechtsmittelfrist des Â§Â 16 AbsÂ 2 HeimAufG gilt â€“ nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung â€“ auch im Revisionsrekursverfahren (RS0121356). 2.Â Wird die ZulÃ¤ssigkeit der FreiheitsbeschrÃ¤nkung an eine Auflage geknÃ¼pft, bedeutet dies eine eingeschrÃ¤nkte ZulÃ¤ssigerklÃ¤rung und gleichzeitig eine UnzulÃ¤ssigerklÃ¤rung im Umfang der EinschrÃ¤nkung, die Â§Â 16 AbsÂ 2 HeimAufG zu unterstellen ist. Dabei besteht, der Intention des Gesetzgebers folgend, die oben dargestellte Dringlichkeit bei der UnzulÃ¤ssigerklÃ¤rung einer freiheitsbeschrÃ¤nkenden MaÃŸnahme auch in dem Fall, in dem sich das Rechtsmittel â€“ unter anderem â€“ gegen die Anwendung des HeimAufG an sich wendet. Die Frist fÃ¼r den Revisionsrekurs des Leiters der Einrichtung gegen einen UnzulÃ¤ssigkeitsbeschluss bei einer â€“ wie hier â€“ aktuellen FreiheitsbeschrÃ¤nkung betrÃ¤gt demnach sieben Tage. Sein nach Ablauf dieser Frist eingebrachter Revisionsrekurs ist verspÃ¤tet.
JJT_20191216_OGH0002_0010OB00219_19S0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127129	1Ob219/19s	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191216_OGH0002_0010OB00219_19S0000_000/JJT_20191216_OGH0002_0010OB00219_19S0000_000.html	1,576,454,400,000	936	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und HofrÃ¤tinnen Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer, Dr.Â Parzmayr und Dr.Â Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mjÂ P* B, geboren Â 2008, wegen Kontaktrecht und Obsorge, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters DIÂ R* B*, Schweiz, vertreten durch Dr.Â Stefan Rieder, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 24.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 21Â RÂ 208/19p-190, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 29.Â MaiÂ 2019, GZÂ 41Â PsÂ 49/17z-184, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Das Gericht hat auf Antrag oder von Amts wegen auch im Verfahren zur zwangsweisen Durchsetzung einer gerichtlichen oder gerichtlich genehmigten Regelung des Rechts auf persÃ¶nlichen Kontakt angemessene Zwangsmittel nach Â§Â 79 AbsÂ 2 AuÃŸStrG anzuordnen (Â§Â 110 AbsÂ 2 AuÃŸStrG). Bei diesen Zwangsmitteln handelt es sich nicht um Strafen fÃ¼r die Missachtung einer gerichtlichen VerfÃ¼gung. Sie sollen lediglich dazu dienen, der Anordnung in Zukunft zum Durchbruch zu verhelfen (RIS-Justiz RS0007310 [T7, T8, T10]; RS0007330 [T2]). Ob es zur Durchsetzung einer Kontaktrechtsregelung notwendig ist, eine ZwangsmaÃŸnahme zu verhÃ¤ngen, ist nach den konkreten UmstÃ¤nden des Einzelfalls zu beurteilen (RS0007310 [T13]; RS0007330 [T6]). 1.2.Â Gleichzeitig mit der Abweisung der vom Vater beantragten VerhÃ¤ngung eines Zwangsmittels wurde vom Erstgericht das Kontaktrecht â€“ von den Eltern unbekÃ¤mpft und damit rechtskrÃ¤ftig â€“ neu geregelt. Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass Zwangsmittel (als Beugestrafen) zur Durchsetzung eines (frÃ¼heren) Kontaktrechts ausscheiden, wenn â€“ wie im vorliegenden Fall â€“ aufgrund geÃ¤nderter UmstÃ¤nde zugleich eine neue Kontaktrechtsregelung rechtskrÃ¤ftig beschlossen wird, ist von der Rechtsprechung gedeckt (9Â ObÂ 98/03g; Beck in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG I2 Â§Â 110 RzÂ 7; vgl 6Â ObÂ 147/17m). Entgegen der rechtlich nicht begrÃ¼ndeten Ansicht des Vaters ist die neue Kontaktrechtsregelung (mangels konkret darauf abzielenden Antrags) kein â€žNicht-Beschlussâ€œ und der frÃ¼here Rechtstitel ist auch nicht mehr â€žaufrechtâ€œ. 2.1.Â Seit dem KindNamRÃ„GÂ 2013 soll die Obsorge beider Elternteile (eher) der Regelfall sein (RS0128811 [T1]). Eine sinnvolle AusÃ¼bung der Obsorge beider Elternteile setzt dabei ein gewisses MindestmaÃŸ an Kooperations- und KommunikationsfÃ¤higkeit zwischen ihnen voraus. Um Entscheidungen gemeinsam im Sinn des Kindeswohls treffen zu kÃ¶nnen, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und einen Entschluss zu fassen. Es ist daher vom Gericht eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob eine entsprechende GesprÃ¤chsbasis zwischen den Eltern vorhanden oder in absehbarer Zeit mit einer solchen zu rechnen ist (RS0128812). Zur Herstellung der erforderlichen GesprÃ¤chsbasis ist bei ausreichender Aussicht auf Erfolg auch auf die vom Gesetzgeber zur VerfÃ¼gung gestellten Mittel des Â§Â 107 AbsÂ 3 AuÃŸStrG zurÃ¼ckzugreifen (RS0128812 [T10]). Die Beurteilung, ob eine ausreichende Kommunikationsbasis und ein MindestmaÃŸ an VerstÃ¤ndnis und Kooperation vorhanden ist, kann nur nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls erfolgen und begrÃ¼ndet im Allgemeinen keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG (RS0128812 [T5, T15, T19]). Eine solche vermag der Revisionsrekurswerber nicht aufzuzeigen. 2.2.Â Derzeit ist zwischen den Eltern eine entsprechende GesprÃ¤chsbasis nicht vorhanden. Sie haben die in ihrer Beziehung stattgefundenen negativen VorfÃ¤lle sowie das Ende ihrer Beziehung noch nicht verarbeitet. Aus diesem Grund kommt es zwischen ihnen im Zuge der AusÃ¼bung des Kontaktrechts durch den Vater Ã¶fter zu Streit, auch in Anwesenheit ihrer Tochter. Beide Elternteile stehen nach wie vor in einer Kollisionsbeziehung, die den LoyalitÃ¤tskonflikt bei ihrer Tochter verstÃ¤rkt. Sie sind grundsÃ¤tzlich nicht in der Lage, sich auf der Elternebene zu begegnen, und leben immer noch ihre gescheiterte Beziehung aus. Ihr Machtspiel macht die Tochter allerdings krank. Die fehlende GesprÃ¤chsbasis zwischen den Eltern, die permanente Kampfsituation, wird das Wohl ihrer Tochter noch weiter gefÃ¤hrden. Entgegen der Ansicht des Vaters fehlen keine Feststellungen zur Beurteilung der kÃ¼nftigen Kooperations- und KommunikationsfÃ¤higkeit. Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, die Kommunikationsschwierigkeiten der Eltern hÃ¤tten ein Niveau erreicht, das â€“ mangels einer gÃ¼nstigen Prognose fÃ¼r die Zukunft â€“ einer Obsorge beider entgegenstehe, ist nicht korrekturbedÃ¼rftig. Nach den Feststellungen gibt es keine Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass in absehbarer Zeit mit der â€“ fÃ¼r eine gemeinsame Obsorge â€“ erforderlichen GesprÃ¤chsbasis gerechnet oder eine solche hergestellt werden kann. Die vom Erstgericht im Sinn des Â§Â 107 AbsÂ 3 ZÂ 1 AuÃŸStrG angeordnete Elternberatung dient primÃ¤r â€“ als weniger schÃ¤dliche Alternative zu einer Obsorgeentziehung â€“ der Abwehr einer bereits drohenden KindeswohlgefÃ¤hrdung. 3.1.Â Die Vorinstanzen wiesen (weiters) den vom Vater gestÃ¼tzt auf Â§Â 181 AbsÂ 1 ABGB gestellten Antrag auf Entziehung der Obsorge der Mutter und Ãœbertragung auf den Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger ab. Ob die Voraussetzungen fÃ¼r eine solche ObsorgeÃ¼bertragung erfÃ¼llt sind und eine KindeswohlgefÃ¤hrdung vorliegt, hÃ¤ngt von den UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab und wirft keine Rechtsfragen von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung im Sinn des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG auf, wenn dabei ausreichend auf das Kindeswohl Bedacht genommen wurde (RS0007101 [T1, T8, T21]; RS0115719 [T7, T16]). Die Vorinstanzen haben grÃ¼ndlich und sorgfÃ¤ltig begrÃ¼ndet, warum die ObsorgeÃ¼bertragung derzeit nicht dem Wohl der Tochter entspricht. 3.2.Â Ganz allgemein gelten fÃ¼r MaÃŸnahmen des Gerichts nach Â§Â 181 ABGB die GrundsÃ¤tze der VerhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸigkeit und der Erforderlichkeit im Sinn des gelindesten Mittels (Â§Â 182 ABGB; RS0047903 [T11]). Die Tochter wird durch das Verhalten beider Elternteile in deren â€žErwachsenenstreitâ€œ involviert und zudem durch das Verhalten der Mutter in ihrer Autonomieentwicklung behindert. Zwar wÃ¤re die Unterbringung der MinderjÃ¤hrigen bei Dritten mÃ¶glich, allerdings wÃ¼rde sie dies als Bestrafung erleben und ein Trauma erleiden, weil sie eine Ã¼berdimensionale Beziehung zu ihrer Mutter hat. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass mit einer Elternberatung als unterstÃ¼tzende MaÃŸnahme die Defizite in der ErziehungsfÃ¤higkeit der Mutter kompensierbar seien und beim AbwÃ¤gen des Kindeswohls unter BerÃ¼cksichtigung der Risiken die Entscheidung fÃ¼r eine Elternberatung noch als â€žgelindesteâ€œ unterstÃ¼tzende MaÃŸnahme spreche, ist im konkreten Einzelfall nicht zu beanstanden. Der Vater geht im anderen Zusammenhang selbst davon aus, dass die Elternberatung im Sinn des Â§Â 107 AbsÂ 3 ZÂ 1 AuÃŸStrG â€žim Zweifelâ€œ Erfolg zeigt. Sollte dies aber der Fall sein, wÃ¤re eine maÃŸgebliche Verbesserung der Situation der MinderjÃ¤hrigen zu erwarten. 4.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20191128_OGH0002_0090OB00056_19D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127134	9Ob56/19d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191128_OGH0002_0090OB00056_19D0000_000/JJT_20191128_OGH0002_0090OB00056_19D0000_000.html	1,574,899,200,000	1,614	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Hopf als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te des Obersten Gerichtshofs Mag.Â Ziegelbauer und Dr.Â Hargassner, die HofrÃ¤tin des Obersten Gerichtshofs Mag.Â Korn und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â Dr.Â G* I* und 2.Â D* I, beide vertreten durch BÃ¶hm Reckenzaun & Partner, RechtsanwÃ¤lte in Graz, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Parteien S GesellschaftÂ mbH, , vertreten durch PHH Prochaska Havranek RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei Sa GmbH, , vertreten durch Muhri & Werschitz Partnerschaft von RechtsanwÃ¤lten GmbH in Graz, wegen 18.075,04Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 21.Â JuniÂ 2019, GZÂ 7Â RÂ 35/19x-30, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Graz-West vom 21.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 210Â CÂ 118/18k-25, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 1.379,02Â EUR und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Parteien die mit 1.253,88Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die Beklagte und die Nebenintervenientin sind Gesellschaften, die Putzereien betreiben. Die KlÃ¤ger vermieteten am 24.Â 6.Â 2014 GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten in ihrem Haus AstraÃŸeÂ 25, Â G, an die Nebenintervenientin. Das dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegende MietverhÃ¤ltnis begann am 1.Â 7.Â 2014 und wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Die Nebenintervenientin als VerkÃ¤uferin und die Beklagte als KÃ¤uferin unterfertigten am 29.Â 11.Â 2017 einen Kaufvertrag. In der PrÃ¤ambel wurde festgehalten, dass die VerkÃ¤uferin ein gewerbliches Reinigungsunternehmen mit mehreren Niederlassungen in W* und G* betreibt und dass in G* unter anderem an den Adressen AstraÃŸeÂ 25, SgasseÂ 14 und G* StraÃŸeÂ 39 Niederlassungen bestehen. KaufgegenstÃ¤ndlich waren nach der PrÃ¤ambel die â€žBetriebs- und GeschÃ¤ftsausstattung, bestimmte, in diesem Vertrag genannte VertragsverhÃ¤ltnisse, die den Betriebsstandorten zugeordneten Dienstnehmer, der 'Good Will' (Unternehmenswert) sowie das Recht, die Marke 'S' fÃ¼r einen bestimmten Zeitraum nach den Bedingungen des Vertrages zu verwendenâ€œ. Dabei bestand von Seiten des GeschÃ¤ftsfÃ¼hrers der Nebenintervenientin die Absicht, dass die Beklagte auch die Filiale AstraÃŸeÂ 25 in den streitgegenstÃ¤ndlichen RÃ¤umlichkeiten weiterbetreibt. Im Vertrag wurde unter anderem vereinbart, dass die Beklagte (KÃ¤uferin) â€žab dem 1.Â 10.Â 2017 im Kaufgegenstand auf eigene Rechnung, aber im Namen der VerkÃ¤uferin unternehmerisch tÃ¤tig sein wirdâ€œ und dass die Nebenintervenientin (VerkÃ¤uferin) mit DurchfÃ¼hrung des Closing den Kaufgegenstand an die Beklagte Ã¼bertrÃ¤gt und diese den Kaufgegenstand Ã¼bernimmt. Obwohl bei einem Treffen am 2.Â 2.Â 2018 in W* zwischen den GeschÃ¤ftsfÃ¼hrern der Nebenintervenientin und der Beklagten betreffend den Unternehmenskaufvertrag Divergenzen, unter anderem betreffend die Filiale AstraÃŸeÂ 25 und den streitgegenstÃ¤ndlichen Mietvertrag bestanden, dies da der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Nebenintervenientin davon ausging, die gesamte Filiale AstraÃŸeÂ 25 an die Beklagte zu verkaufen, der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Beklagten jedoch im Zuge der Verkaufsverhandlungen entschieden hatte, das GeschÃ¤ftslokal AstraÃŸeÂ 25 nicht Ã¼bernehmen zu wollen, wurde das Closing mit 31.Â 1.Â 2018 festgesetzt und der Vertrag vollzogen. Entsprechend der Vereinbarung im Kaufvertrag Ã¼bertrug die Nebenintervenientin den Kaufgegenstand an die Beklagte, die den Kaufgegenstand Ã¼bernahm. Die Beklagte fÃ¼hrte nach Rechtswirksamkeit des Kaufvertrags (Closing) die Filiale AstraÃŸeÂ 25 im eigenen Namen und mit eigenen Mitarbeitern bis Ende FebruarÂ 2018 in den streitgegenstÃ¤ndlichen RÃ¤umlichkeiten weiter, um am 1.Â 3.Â 2018 mit der Filiale in das Nebenhaus AstraÃŸeÂ 27 zu Ã¼bersiedeln, wo sie ein anderes GeschÃ¤ftslokal gemietet hatte. Eine Vereinbarung zwischen den KlÃ¤gern, der Beklagten und der Nebenintervenientin betreffend das streitgegenstÃ¤ndliche MietverhÃ¤ltnis wurde nicht getroffen. Die KlÃ¤ger begehren mit ihrer Klage unter Berufung darauf, dass die Beklagte gemÃ¤ÃŸ Â§Â 12a AbsÂ 1 MRG den Mietvertrag Ã¼bernommen habe, 18.075,04Â EUR an aushaftendem Mietzins und Betriebskosten samt Zinsen. Die Nebenintervenientin trat dem Standpunkt der KlÃ¤gerin bei. Die Beklagte erhob â€“ soweit im Revisionsverfahren noch von Relevanz â€“ den Einwand der fehlenden Passivlegitimation. Die Beklagte habe bis zur Rechtswirksamkeit des Unternehmenskaufvertrags lediglich ein fremdes Unternehmen gefÃ¼hrt. Der Verkauf sei nicht zum Zwecke des Fortbetriebs der Filiale AstraÃŸeÂ 25 erfolgt, die Beklagte bzw deren GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer hÃ¤tten nicht beabsichtigt, den Unternehmensbetrieb im streitgegenstÃ¤ndlichen Bestandobjekt fortzufÃ¼hren. Folglich sei Â§Â 12a AbsÂ 1 MRG nicht erfÃ¼llt und der Mietvertrag nicht auf die Beklagte Ã¼bergegangen. Das Erstgericht gab der Klage statt. Es erachtete ausgehend von den obigen Feststellungen und dem unstrittigen Wortlaut des Vertrags die Voraussetzungen eines MietvertragsÃ¼bergangs nach Â§Â 12a MRG als erfÃ¼llt. Die VerÃ¤uÃŸerung sei in der Absicht der FortfÃ¼hrung durch die Beklagte erfolgt. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Rechtlich fÃ¼hrte es im Wesentlichen aus, die Beklagte habe erstmals am 2.Â 2.Â 2018 zu erkennen gegeben, den Betrieb in der AstraÃŸeÂ 25 unter dieser Adresse nicht fortfÃ¼hren zu wollen. Dies sei aber nicht relevant, weil die WillensÃ¼bereinstimmung bereits mit Abschluss des Kaufvertrags erfolgt sei; das â€žClosingâ€œ sei lediglich der Zeitpunkt, zu dem die tatsÃ¤chliche VertragserfÃ¼llung stattfinde. Voraussetzung fÃ¼r den ex-lege-Eintritt eines Unternehmenserwerbers in das MietverhÃ¤ltnis des UnternehmensverÃ¤uÃŸerers sei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 12a AbsÂ 1 MRG ein auf die endgÃ¼ltige Ã„nderung der sachenrechtlichen ZustÃ¤ndigkeit gerichtetes obligatorisches VerÃ¤uÃŸerungsgeschÃ¤ft verbunden mit der Ãœbergabe des Unternehmens. Die Nebenintervenientin sei jedenfalls bis zum 2.Â 2.Â 2018 von der Absicht der Beklagten ausgegangen, den Betrieb unter der Adresse AstraÃŸeÂ 25 fortzufÃ¼hren. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus dem Kaufvertrag, vielmehr habe der redliche ErklÃ¤rungsempfÃ¤nger aufgrund der Formulierung des Kaufvertrags davon ausgehen kÃ¶nnen, dass die Filiale AstraÃŸeÂ 25 fortgefÃ¼hrt werde. Es sei auch ein MindestmaÃŸ an FortfÃ¼hrung des Unternehmens nach AuÃŸen in Erscheinung getreten, weil die Beklagte im Februar 2018 die Filiale fortgefÃ¼hrt habe. Das Berufungsgericht lieÃŸ die ordentliche Revision mangels hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung zu der Frage zu, â€žinwieweit eine MindestintensitÃ¤t bei der UnternehmensfortfÃ¼hrung gegeben und bejahendenfalls in welcher IntensitÃ¤t diese gegeben sein mussâ€œ. Die Beklagte strebt mit ihrer wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Revision die Abweisung der Klage an. Die KlÃ¤ger und die Nebenintervenientin beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen die ZurÃ¼ckweisung der Revision mangels erheblicher Rechtsfrage, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist aus dem in den Revisionsbeantwortungen genannten Grund nicht zulÃ¤ssig. 1.Â VerÃ¤uÃŸert der Hauptmieter einer GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen zur FortfÃ¼hrung in diesen RÃ¤umen, so tritt gemÃ¤ÃŸ Â§Â 12a AbsÂ 1 SatzÂ 1 MRG der Erwerber des Unternehmens anstelle des bisherigen Hauptmieters in das HauptmietverhÃ¤ltnis ein. 1.1.Â Von einer UnternehmensverÃ¤uÃŸerung kann nur dann die Rede sein, wenn nach wie vor IdentitÃ¤t des Unternehmens besteht. Dies ist dann der Fall, wenn der Erwerber den Standort beibehÃ¤lt, den Kundenstock Ã¼bernimmt und den Betrieb mit Waren (im Wesentlichen) gleicher Art fortfÃ¼hrt (7Â ObÂ 607/85; 1Â ObÂ 690/88; 8Â ObÂ 2355/96y; 7Â ObÂ 198/17v [PktÂ 2.2]; 8Â ObÂ 153/18k [PktÂ 2.] = immolexÂ 2019/78 [Kogler] uva). 1.2.Â Als Unternehmen im Sinne des Â§Â 12a AbsÂ 1 SatzÂ 1 MRG anzusehen und damit selbststÃ¤ndig verÃ¤uÃŸerbar sind auch Filialen (RS0068501 [T1]; WÃ¼rth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I23 Â§Â 12a RzÂ 10 mwH). 1.3.Â Liegen die Voraussetzungen des Â§Â 12a AbsÂ 1 MRG vor, so erfolgt die VertragsÃ¼bernahme ex lege (RS0104322; RS0096990). Voraussetzung fÃ¼r den ex-lege-Eintritt ist ein auf die endgÃ¼ltige Ã„nderung der sachenrechtlichen ZustÃ¤ndigkeit der Gesamtsache Unternehmen gerichtetes obligatorisches VerÃ¤uÃŸerungsgeschÃ¤ft, verbunden mit der Ãœbergabe des Unternehmens, somit der Eintritt des Ãœbernehmers in die BetriebsfÃ¼hrung (7Â ObÂ 521/89 = WoBlÂ 1989/58 [WÃ¼rth]; 1Â ObÂ 685/90; 2Â ObÂ 563/94; 5Â ObÂ 2267/96k; 9Â ObÂ 232/01k = RS0070477 [T2]; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Ã–sterreichisches Wohnrecht â€“ MRG3 Â§Â 12a RzÂ 13). Zeitpunkt des MietvertragsÃ¼bergangs ist in der Regel der im Unternehmenskaufvertrag festgelegte Ãœbergabe- bzw Stichtag (2Â ObÂ 573/95; WÃ¼rth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I23 Â§Â 12a RzÂ 13 mwN). Ã„nderungen nach der Verwirklichung der Voraussetzungen des Â§Â 12a AbsÂ 1 MRG sind unbeachtlich (vgl 9Â ObÂ 270/00x). 1.4.Â Ob die IdentitÃ¤t des Unternehmens gewahrt bleibt, hÃ¤ngt letztlich von den jeweiligen UmstÃ¤nden des Einzelfalls ab, deren Beurteilung in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage nach Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO begrÃ¼ndet, es sei denn, es lÃ¤ge eine unvertretbare Beurteilung des Berufungsgerichts vor (9Â ObÂ 4/05m = RS0114646 [T1]; 8Â ObÂ 153/18k [PktÂ 2.]; Auer/H.Â BÃ¶hm in GeKo Wohnrecht I Â§Â 12a MRG RzÂ 58). 2.1.Â Von dieser Rechtslage gingen die Vorinstanzen zutreffend aus. Zum vereinbarten Stichtag 31.Â 1.Â 2018 (Closing) bestand jedenfalls UnternehmensidentitÃ¤t (jeweils Reinigungsunternehmen). 2.2.Â Im vorliegenden Fall wurde im Unternehmenskaufvertrag vom 29.Â 11.Â 2017 nicht explizit festgehalten, welche VertragsverhÃ¤ltnisse auf die Beklagte â€“ sei es ex contractu, sei es ex lege (Â§Â 12a AbsÂ 1 MRG) â€“ Ã¼bergehen. Dem Kaufvertrag war â€“ wie vom Berufungsgericht zutreffend erkannt â€“ nicht zu entnehmen, dass die Beklagte nicht beabsichtigen wÃ¼rde, auch den Betrieb an der Adresse AstraÃŸeÂ 25 fortzufÃ¼hren. Vielmehr spricht der Vertrag in PunktÂ 10.1. von einer â€žÃœbertragung der Betriebsstandorteâ€œ, ohne jenen der AstraÃŸeÂ 25 auszunehmen. Weil die Beklagte zudem die Filiale AstraÃŸeÂ 25 â€“ nach dem am 29.Â 11.Â 2017 abgeschlossenen Vertrag als â€žTreuhÃ¤nderinâ€œ (VertragspunktÂ 10.3.1.) â€“ bis Ende JÃ¤nner 2018 fÃ¼hrte und sie diese Filiale sodann nach Rechtswirksamkeit des Kaufvertrags im eigenen Namen und mit eigenen Mitarbeitern im Februar 2018 in den streitgegenstÃ¤ndlichen RÃ¤umlichkeiten weiterfÃ¼hrte, ist es jedenfalls vertretbar, wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, dass diese Filiale auch hinsichtlich ihres Betriebsstandorts, also den streitgegenstÃ¤ndlichen RÃ¤umlichkeiten, auf die Beklagte durch den Kaufvertrag Ã¼bergehen sollte. Es ist grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig, bei der Vertragsauslegung auch das dem Abschluss nachfolgende Verhalten der Vertragspartner bei der Beurteilung der Parteiabsicht heranzuziehen, wenn sich darin die bei Vertragsschluss bestandene Parteiabsicht manifestiert (RS0017815 [T3, T5]; RS0110838). Fragen der Vertragsauslegung kommt in der Regel keine Ã¼ber den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, sofern keine auffallende Fehlbeurteilung vorliegt, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss (RS0112106 [T6]). Eine korrekturbedÃ¼rftige Fehlbeurteilung liegt hier nicht vor. 2.3.Â Der Unternehmenskaufvertrag wurde durch das von den Parteien am 2.Â 2.Â 2018 einvernehmlich zeitlich mit 31.Â 1.Â 2018 festgesetzte â€žClosingâ€œ in Wirksamkeit gesetzt. Dass am 2.Â 2.Â 2018 nach den Feststellungen eine Divergenz zwischen der Nebenintervenientin und der Beklagten Ã¼ber die WeiterfÃ¼hrung der Filiale AstraÃŸe in den GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten der KlÃ¤gerin bestand Ã¤ndert nichts daran, dass â€“ jedenfalls nach der vertretbaren Auslegung durch das Berufungsgericht â€“ dem Kaufvertrag auch die Ãœbernahme dieser GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten durch die Beklagte zugrunde lag. Damit trat aber zu dem von den Kaufvertragsparteien einvernehmlich festgesetzten Stichtag der MietvertragsÃ¼bergang nach Â§Â 12a AbsÂ 1 MRG ex lege ein. Dass die Beklagte danach (einen Monat spÃ¤ter) die Filiale AstraÃŸe in das Nebenhaus Ã¼bersiedelte, kann am bereits eingetreten MietvertragsÃ¼bergang nichts mehr Ã¤ndern (vgl erneut 9Â ObÂ 270/00x). Die vom Berufungsgericht fÃ¼r wesentlich gehaltene Frage, inwieweit eine â€žMindestintensitÃ¤tâ€œ bei der UnternehmensfortfÃ¼hrung gegeben sein mÃ¼sse, stellt sich daher nicht. Wie in den Revisionsbeantwortungen zutreffend ausgefÃ¼hrt, hat der UnternehmensverÃ¤uÃŸerer auch keinerlei Einfluss auf die tatsÃ¤chliche Dauer der UnternehmensfortfÃ¼hrung durch den KÃ¤ufer nach VerÃ¤uÃŸerung und Ãœbergabe des Unternehmens. Die Revision war mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191216_OGH0002_0070OB00197_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127137	7Ob197/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191216_OGH0002_0070OB00197_19Z0000_000/JJT_20191216_OGH0002_0070OB00197_19Z0000_000.html	1,576,454,400,000	967	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â Kalivoda als Vorsitzende und die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Hon.-Prof.Â Dr.Â HÃ¶llwerth, Dr.Â SolÃ©, Mag.Â Malesich und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B, e.U., , vertreten durch die Dr.Â Philipp Pelz RechtsanwaltsgesellschaftÂ mbH in Wien, gegen die beklagte Partei Mag.Â C* C*, vertreten durch Dr.Â Markus Tesar, Rechtsanwalt in Wien, wegen 11.052Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 20.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 58Â RÂ 61/19x-23, womit das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 3.Â MaiÂ 2019, GZÂ 8Â CÂ 251/18s-18, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 860,58Â EUR (darin 143,43Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Das Berufungsgericht erklÃ¤rte die Revision zur Frage fÃ¼r zulÃ¤ssig, ob eine fÃ¼r den Vertragsabschluss nicht mehr relevante, aber ausdrÃ¼cklich gewÃ¼nschte Ãœbermittlung eines ExposÃ©s einen Provisionsanspruch des Maklers begrÃ¼nden kÃ¶nne. Rechtliche Beurteilung Entgegen diesem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulÃ¤ssig. Die Entscheidung kann sich auf die Darlegung der ZurÃ¼ckweisungsgrÃ¼nde beschrÃ¤nken (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). 1.Â Mit dem Provisionsanspruch des Immobilienmaklers hat sich der Oberste Gerichtshof schon vielfach beschÃ¤ftigt. Die dazu entwickelten JudikaturgrundsÃ¤tze bedÃ¼rfen aus Anlass des vorliegenden Falls keiner Verbreiterung: 1.1.Â Nach Â§Â 6 AbsÂ 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision fÃ¼r den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde GeschÃ¤ft durch die vertragsgemÃ¤ÃŸe verdienstliche TÃ¤tigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt. 1.2.Â Voraussetzung fÃ¼r einen Provisionsanspruch ist daher zunÃ¤chst ein allenfalls auch nur schlÃ¼ssig zustande gekommener Maklervertrag. Nach der Rechtsprechung ist fÃ¼r das konkludente Zustandekommen eines Maklervertrags zumindest erforderlich, dass der Interessent die von einem Immobilienmakler fÃ¼r ihn entfaltete TÃ¤tigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Selbst das reicht jedoch nicht aus, wenn der Immobilienmakler erkennbar bereits fÃ¼r einen anderen Auftraggeber (den VerkÃ¤ufer) handelt; in diesem Fall muss der Immobilienmakler deutlich zu erkennen geben, fÃ¼r seine BemÃ¼hungen (auch) eine Provision von seinem GesprÃ¤chs- bzw Verhandlungspartner zu erwarten (vgl 3Â ObÂ 131/16k mwN). Die Beurteilung konkludenter WillenserklÃ¤rungen ist regelmÃ¤ÃŸig einzelfallbezogen (vgl RS0109021 [T5, T6]; RS0014150 [T8]; RS0014158 [T8]). 1.3.Â Wie der Senat bereits einmal zusammengefasst hat (7Â ObÂ 76/18d mit zahlreichen Nachweisen), ist weiters der Nachweis einer verdienstlichen, fÃ¼r den GeschÃ¤ftsabschluss adÃ¤quat kausalen TÃ¤tigkeit Voraussetzung fÃ¼r einen Provisionsanspruch. Eine verdienstliche TÃ¤tigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, fÃ¼r den GeschÃ¤ftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur durch erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten fÃ¼r den Vertragsabschluss einzuleiten, sondern diesen auch sonst zu fÃ¶rdern. Die verdienstliche TÃ¤tigkeit des Immobilienmaklers durch vertragsgemÃ¤ÃŸe, auf den Vertragsabschluss gerichtete VermittlungstÃ¤tigkeiten wird daher auch dann anerkannt, wenn zwar dem Auftraggeber die Vertragsgelegenheit schon bekannt war, der Immobilienmakler danach aber durch seine BemÃ¼hungen den Abschluss des GeschÃ¤fts unterstÃ¼tzte und der Auftraggeber diese Hilfestellung in Anspruch nahm. Inwieweit der Makler dabei beratend und aufklÃ¤rend tÃ¤tig sein muss, hÃ¤ngt von vielen UmstÃ¤nden ab. Zur Vermittlung gehÃ¶rt, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fÃ¶rdernde Vorstellungen erweckt und bekrÃ¤ftigt und hemmende beseitigt oder entkrÃ¤ftet. Diese TÃ¤tigkeit ist es, die den Vermittler vom bloÃŸen Boten unterscheidet. Die Frage der Verdienstlichkeit beziehungsweise jene nach der Wertigkeit einzelner Handlungen lÃ¤sst sich nur an Hand der konkreten UmstÃ¤nde des jeweiligen Einzelfalls beurteilen (ua RS0062849 [T6]; RS0062747 [T5]). 2.Â Die Verneinung des Provisionsanspruchs des KlÃ¤gers im Einzelfall durch die Vorinstanzen hÃ¤lt sich im Rahmen der zuvor genannten JudikaturgrundsÃ¤tze. Der gegenteilige Standpunkt des Revisionswerbers beschrÃ¤nkt sich auf die Darlegung, dass die Beurteilung der Vorinstanzen â€žzu strengâ€œ und unzutreffend sei; er wirft keine erheblichen Rechtsfragen auf. Die Information Ã¼ber die Kaufgelegenheit und der Erstkontakt wurden nicht durch den KlÃ¤ger hergestellt und das Anbot sowie die Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien darÃ¼ber fanden direkt und ohne Beiziehung des KlÃ¤gers statt. Forderte der Beklagte bestimmte Informationen ein, wies der VerkÃ¤ufer jeweils den KlÃ¤ger an, dem Beklagten das GewÃ¼nschte zukommen zu lassen. Die Mitarbeiter des KlÃ¤gers haben sich dem Beklagten gegenÃ¼ber auch ausdrÃ¼cklich als vom VerkÃ¤ufer beauftragte Makler bezeichnet, konnten wiederholt keinerlei Informationen Ã¼ber das Kaufobjekt erteilen oder Fragen beantworten und verwiesen hiezu selbst auf die direkte Kontaktaufnahme mit dem VerkÃ¤ufer. Erst nachdem der Beklagte dem VerkÃ¤ufer direkt ein Kaufanbot gelegt hatte, reagierte der KlÃ¤ger mit dem unrichtigen Hinweis, ohne Verwendung eines von ihm erstellten Formblatts sei das Anbot â€žfÃ¼r den Abgeber bzw fÃ¼r uns als Makler keine gÃ¼ltige Verbindlichkeitâ€œ; diesem Mail waren ein solches unausgefÃ¼lltes Formblatt sowie ein â€“ im Begleitschreiben nicht als solches angesprochenes â€“ Blanko-Provisionsformular angeschlossen, die der Beklagte weder unterfertigte noch verwendte. Die Beurteilung, dass damit insgesamt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden sei, der KlÃ¤ger erwarte fÃ¼r seine BemÃ¼hungen (auch) eine Provision vom Beklagten, hÃ¤lt sich im Rahmen der Judikatur und bedarf keiner Korrektur im Einzelfall. In der Revision wird auch nicht konkret aufgezeigt, wodurch aus den Feststellungen ein Vermittlungsauftrag des Beklagten ableitbar sein solle. Zweifel, ob eine schlÃ¼ssige Auftragserteilung erfolgt ist, gehen aber stets zu Lasten des Maklers, der fÃ¼r das Zustandekommen des Vermittlungsauftrags beweispflichtig ist (vgl RS0062658 [T5]). Die EinschÃ¤tzung, mit Ãœberlegung aller UmstÃ¤nde habe der Beklagte davon ausgehen kÃ¶nnen, dass der KlÃ¤ger fÃ¼r den VerkÃ¤ufer als von diesem â€“ mit der Suche nach einem KÃ¤ufer â€“ beauftragter Makler aufgetreten sei und seine TÃ¤tigkeiten im Rahmen des mit dem VerkÃ¤ufer bestehenden RechtsverhÃ¤ltnisses erbracht habe, und dass damit zumindest Zweifel an einer Zustimmung des Beklagten zu einem Vertragsschluss verblieben, ist vertretbar und hÃ¤lt sich im Rahmen der Rechtsprechung. 3.Â Auf die â€“ auch vom Revisionswerber als wesentlich erachtete â€“ Zulassungsfrage kommt es auch deshalb nicht an, weil das â€žExposÃ©â€œ zu einem Zeitpunkt angefordert und Ã¼bermittelt wurde, zu dem sich die Vertragsparteien Ã¼ber die wesentlichen Vertragspunkte bereits einig waren. 4.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat in seiner Revisionsbeantwortung auf die UnzulÃ¤ssigkeit des Rechtsmittels hingewiesen.
JJT_20191216_OGH0002_0010OB00193_19T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127139	1Ob193/19t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191216_OGH0002_0010OB00193_19T0000_000/JJT_20191216_OGH0002_0010OB00193_19T0000_000.html	1,576,454,400,000	2,511	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und die HofrÃ¤tinnen Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer, Dr.Â Parzmayr und Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer fÃ¼r Arbeiter und Angestellte, WienÂ 4, Prinz-Eugen-StraÃŸeÂ 20â€“22, vertreten durch Dr.Â Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei C* Immobilienvermittlung GesmbH, *, vertreten durch Dr.Â Carl Knittl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 30.500Â EUR) und UrteilsverÃ¶ffentlichung (Streitwert 4.400Â EUR), Ã¼ber die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 18.368Â EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 18.Â JuniÂ 2019, GZÂ 129Â RÂ 53/19s-12, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 58Â CgÂ 23/18t-8, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die hinsichtlich ihres klagestattgebenden Teils betreffend die KlauselnÂ 10 und 12 bis 19 (auch hinsichtlich der erteilten ErmÃ¤chtigung zur VerÃ¶ffentlichung) in Rechtskraft erwuchsen und hinsichtlich der Abweisung des Klagebegehrens betreffend die KlauselnÂ 1 bis 9 bestÃ¤tigt werden, werden hinsichtlich der KlauselÂ 11 dahin abgeÃ¤ndert, dass PunktÂ 2.10 des erstinstanzlichen Urteils ersatzlos entfÃ¤llt und nach PunktÂ 1.1 ein zusÃ¤tzlicher PunktÂ 1.1.a mit folgendem Wortlaut eingefÃ¼gt wird: â€žZwischenverkauf, -Vermietung oder -Verpachtung durch den Abgeber vorbehalten.â€œ Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.175,47Â EUR (darin 195,91Â EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 228,60Â EUR bestimmten anteiligen Barauslagen binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.003,10Â EUR (darin 167,18Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 143,10Â EUR bestimmten anteiligen Barauslagen binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Die KlÃ¤gerin ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 29 AbsÂ 1 KSchG berechtigt, UnterlassungsansprÃ¼che nach Â§Â 28 KSchG geltend zu machen. Die Beklagte vermittelt fÃ¼r verschiedene Vermieter Mietwohnungen, die sie auf ihrer Website sowie auf diversen Immobilienplattformen prÃ¤sentiert. Sie tritt dabei (unstrittig) auch in geschÃ¤ftlichen Kontakt mit Verbrauchern und schlieÃŸt mit diesen (Makler-)VertrÃ¤ge, denen sie ihre Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen (AGB) zugrundelegt. Beabsichtigt ein Mietinteressent, ein Mietangebot an den Vermieter zu richten, Ã¼berlÃ¤sst ihm die Beklagte dazu ein vorformuliertes Formular. MÃ¶chte der Interessent dieses nicht verwenden, kann er sein Mietangebot auch selbst formulieren. Die Beklagte vermittelt auch Eigentumswohnungen in einem Haus, das von einer Gesellschaft, an der der einzige Gesellschafter der Beklagten sowie ein Dritter beteiligt sind, errichtet wurde. MÃ¶chte ein Kaufinteressent ein Kaufangebot abgeben, erhÃ¤lt er von der Beklagten ein vorformuliertes Angebotsformular sowie eine Aufstellung der mit dem Kauf der Wohnung verbundenen Nebenkosten. Der Kaufinteressent kann dieses Formular fÃ¼r sein Angebot verwenden oder ein solches selbst formulieren. Die KlÃ¤gerin behauptet die UnzulÃ¤ssigkeit sowohl der (Miet- und Kauf-)AngebotsformblÃ¤tter als auch bestimmter in den AGB der Beklagten enthaltener Klauseln und stellt ein entsprechendes Unterlassungs- und UrteilsverÃ¶ffentlichungsbegehren. Die Beklagte erachtet sowohl die AngebotsformblÃ¤tter als auch die in ihren AGB enthaltenen Klauseln fÃ¼r gesetzeskonform und das VerÃ¶ffentlichungsbegehren als zu weitgehend. Das Erstgericht wies das Unterlassungsbegehren hinsichtlich der den Miet- und Kaufinteressenten von der Beklagten Ã¼bergebenen Angebotsformulare ab und begrÃ¼ndete dies damit, dass die Beklagte diese FormblÃ¤tter nicht den von ihr mit ihren Kunden abgeschlossenen (Makler-)VertrÃ¤gen zugrundelege. Sie sei daher nicht deren â€žVerwenderinâ€œ im Sinn des Â§Â 28 AbsÂ 1 KSchG. Hinsichtlich der beanstandeten Klauseln in den AGB der Beklagten gab das Erstgericht dem Unterlassungsbegehren â€“ mit Ausnahme der KlauselÂ 11, die das Erstgericht als zulÃ¤ssig erachtete und zu der es das Unterlassungsbegehren daher abwies â€“ statt. Das VerÃ¶ffentlichungsbegehren wies das Erstgericht zur GÃ¤nze ab. Das Berufungsgericht gab der nur von der KlÃ¤gerin erhobenen Berufung (der dem Unterlassungsbegehren stattgebende Teil des Ersturteils erwuchs daher in Rechtskraft) hinsichtlich des (auf die als unzulÃ¤ssig erkannten Klauseln bezogenen) VerÃ¶ffentlichungsbegehrens Folge, bestÃ¤tigte jedoch die Abweisung des Klagebegehrens zu den beiden Angebotsformularen sowie zu der in den AGB der Beklagten enthaltenen KlauselÂ 11. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zweiter Instanz 5.000Â EUR, aber nicht 30.000Â EUR Ã¼bersteige und die ordentliche Revision zulÃ¤ssig sei, weil die beanstandeten Klauseln (einschlieÃŸlich jener in den Miet- und Kaufangebotsformularen) regelmÃ¤ÃŸig fÃ¼r eine grÃ¶ÃŸere Anzahl von Kunden bestimmt und von Bedeutung seien und auÃŸerdem keine hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage bestehe, wer in einer vergleichbaren Konstellation deren â€žVerwenderâ€œ sei. Rechtliche Beurteilung Die Revision der KlÃ¤gerin ist aus dem letztgenannten Grund zulÃ¤ssig; sie ist teilweise auch berechtigt. 1.1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 28 KSchG kann auf Unterlassung geklagt werden, wer im geschÃ¤ftlichen Verkehr in Allgemeinen GeschÃ¤ftsbedingungen, die er von ihm geschlossenen VertrÃ¤gen zugrundelegt, oder in hiebei verwendeten FormblÃ¤ttern fÃ¼r VertrÃ¤ge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoÃŸen, oder wer solche Bedingungen fÃ¼r den geschÃ¤ftlichen Verkehr empfiehlt. 1.2.Â Mit dem Begriff des â€žZugrundelegensâ€œ (von AGB) und jenem des â€žVerwendensâ€œ (von FormblÃ¤ttern) soll keine Unterscheidung getroffen werden, vielmehr geht es in beiden FÃ¤llen darum, dass AGB bzw FormblÃ¤tter im Rahmen des geschÃ¤ftlichen Verkehrs zur Gestaltung des Vertragsinhalts herangezogen werden (vgl Krejci in RummelÂ³ Â§Â§Â 28â€“30 KSchG RzÂ 9), wobei bereits eine â€ždrohendeâ€œ Verwendung beim Vertragsabschluss die Verbandsklage rechtfertigt (vgl RIS-Justiz RS0065718). 1.3.Â Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist â€žVerwenderâ€œ von AGB oder FormblÃ¤ttern grundsÃ¤tzlich (nur) derjenige, der Partei des Vertrags ist (RS0124305). Damit ist der Vertrag gemeint, der unter Zugrundelegung der AGB oder VertragsformblÃ¤tter geschlossen wurde oder werden soll. Dies entspricht der herrschenden Ansicht in der Ã¶sterreichischen Literatur (vgl etwa Langer in Kosesnik-Wehrle, KSchG4 Â§Â§Â 28â€“30 RzÂ 5a; Binder/Keiler in Keiler/Klauser [Hrsg], Ã–sterreichisches und EuropÃ¤isches Verbraucherrecht [2015] Â§Â§Â 28â€“30 KSchG RzÂ 31 [â€žpotentieller Vertragspartner des Verbrauchersâ€œ]; Eccher in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, KlangÂ³ Â§Â 28 KSchG RzÂ 4 [â€žkÃ¼nftige Vertragspartnerâ€œ]; Donath in Schwimann/Neumayr, ABGB-Taschenkommentar4 Â§Â 28 KSchG RzÂ 4 [â€žgrundsÃ¤tzlich nur die konkrete Vertragsparteiâ€œ]; Apathy in Schwimann/Kodek4 Â§Â§Â 28â€“30 KSchG RzÂ 6 [â€žderjenigen, der Vertragspartei ist oder werden sollâ€œ]); ebenso â€“ bei insoweit vergleichbarer Rechtslage (vgl 8Â ObÂ 110/08x) â€“ der in der deutschen Literatur vertretenen Ansicht (vgl etwa Lindacher in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht6 [2013] Â§Â 1 UKlaG RzÂ 8 mwN; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht12 [2016] Â§Â 1 UKlaG RzÂ 25; Piekenbrock in von Staudingers, BGB [2019] Â§Â 1 UKlaG RzÂ 33). DemgegenÃ¼ber reicht das bloÃŸe â€žVerfassenâ€œ oder â€žAuflegenâ€œ von AGB oder VertragsformblÃ¤ttern fÃ¼r die Passivlegitimation (als â€žVerwenderâ€œ) nicht aus (vgl WÃ¼rth in Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz [1981] 651; idS auch Eccher aaO). 1.4.Â In Anlehnung an die zur deutschen Rechtslage vertretene Ansicht nahm der Oberste Gerichtshof in unterschiedlichen Konstellationen eine Erweiterung der Eigenschaft als â€žVerwenderâ€œ von AGB oder VertragsformblÃ¤ttern nach Â§Â 28 AbsÂ 1 KSchG vor. So qualifizierte er etwa eine Hausverwalterin, die MietvertrÃ¤ge zwar im Namen und auf Rechnung ihrer Kunden abschloss, dabei aber von ihr selbst entwickelte Vertrags-Textbausteine verwendete, den Mietern gegenÃ¼ber wie ein Vermieter auftrat und in fast allen Angelegenheiten selbstÃ¤ndig (also ohne RÃ¼cksprache mit dem Vermieter) entschied, als â€žVerwenderinâ€œ der den MietvertrÃ¤gen zugrunde gelegten Textbausteine (7Â ObÂ 78/06f); ebenso die Muttergesellschaft, der in den von ihrer Tochtergesellschaft geschlossenen (Leasing-)VertrÃ¤gen (denen die inkriminierten AGB zugrunde lagen) Rechte und Pflichten als Leasinggeberin eingerÃ¤umt wurden und die maÃŸgeblich in die Vertragsgestion eingebunden war (8Â ObÂ 110/08x); ein Inkassounternehmen, das formal als Vertreter des GlÃ¤ubigers handelte, dabei aber (eigene) AGB bzw FormblÃ¤tter zum Abschluss von Vereinbarungen Ã¼ber die Einbringung offener Forderungen sowie der (vom InkassobÃ¼ro) beanspruchten GebÃ¼hren, Kosten und AufwandsersÃ¤tze verwendete (10Â ObÂ 28/14m); sowie Gesellschafter einer Gesellschaft bÃ¼rgerlichen Rechts nach deutschem Recht, die aktiv an VerstÃ¶ÃŸen gegen konsumentenschutzrechtliche Bestimmungen beteiligt waren (9Â ObÂ 66/08h). Hingegen erachtete der Oberste Gerichtshof jÃ¼ngst ein wirtschaftliches Interesse am Vertrieb von Gutscheinen Dritter als nicht ausreichend, um die (dort) Beklagte in einer Fallkonstellation, in der sie Ã¼ber den Inhalt der beanstandeten Klausel nicht entscheiden konnte, als â€žVerwenderâ€œ dieser Klausel anzusehen (6Â ObÂ 56/19g). 1.5.Â Das Berufungsgericht berÃ¼cksichtigte die genannten Entscheidungen, in denen der Oberste Gerichtshof das Tatbestandsmerkmal des â€žVerwendensâ€œ von AGB oder VertragsformblÃ¤ttern ausdehnend interpretierte, und erkannte zutreffend, dass diesen jeweils ein besonderes â€žZurechnungsmomentâ€œ im Sinn eines erheblichen Eigeninteresses der jeweils beklagten Partei an der Verwendung der AGB oder FormblÃ¤tter zugrunde lag, weshalb eine Gleichstellung mit der Vertragspartei des Verbrauchers als gerechtfertigt angesehen wurde (vgl RS0129535; fÃ¼r viele etwa auch Kathrein/Schoditsch in KBB5 Â§Â 28 KSchG RzÂ 2; Langer in Kosesnik-Wehrle aaO RzÂ 5a). Ein bloÃŸes Provisionsinteresse am Vertragsabschluss eines Dritten (dessen Vertrag die AGB oder FormblÃ¤tter zugrunde gelegt wurden [werden sollen]) reicht hingegen nicht aus, um die grundsÃ¤tzlich auf den (potentiellen) Vertragspartner des Verbrauchers beschrÃ¤nkte Passivlegitimation als â€žVerwenderâ€œ im Sinn des Â§Â 28 AbsÂ 1 KSchG auf den am Vertragsabschluss bloÃŸ wirtschaftlich interessierten Vermittler auszudehnen (vgl Piekenbrock aaO RzÂ 33 mwN; KÃ¶hler in KÃ¶hler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb37 [2019] Â§Â 1 UKlaG RnÂ 8; GrÃ¼neberg in Palandt, BGB78 [2019] Â§Â 1 UKlaG RnÂ 8 mwN; auch nach Jelinek in Krejci, Handbuch zum Konsumentenschutzgesetz [1981] 810, umfasst Â§Â 28 KSchG den bloÃŸen Abschlussvermittler nicht; ebenso KÃ¼hnberg, Die konsumentenschutzrechtliche Verbandsklage [2006] 78). 1.6.Â Die Beklagte bot den Miet- und Kaufinteressenten die von ihr erstellten AngebotsformblÃ¤tter bloÃŸ zum â€žfakultativenâ€œ Gebrauch an. Die Konsumenten konnten demnach frei bestimmen, ob sie diese verwenden oder ihr Miet- bzw Kaufangebot selbst formulieren wollten. Damit lag es alleine an ihnen, zu entscheiden, ob der Miet- oder Kaufvertrag auf Basis des von der Beklagten vorformulierten Angebots und der darin enthaltenen (beanstandeten) Klauseln zustande kommt. Von einer â€žzumindest drohenden Verwendungâ€œ der FormblÃ¤tter (vgl RS0065718) kann in diesem Fall nicht gesprochen werden, sodass das Berufungsgericht die Beklagte zu Recht nicht als deren â€žVerwenderinâ€œ qualifizierte, liegt es hier doch gerade nicht am Unternehmer (weder an der Beklagten noch am potentiellen VerkÃ¤ufer bzw Vermieter; vgl zu diesem Kriterium KÃ¼hnberg aaO 74), sondern am Verbraucher, die inkriminierten Klauseln zum Vertragsinhalt zu erheben. 1.7.Â Mit der ZurverfÃ¼gungstellung der FormblÃ¤tter sind fÃ¼r die Beklagte auch keine besonderen Vorteile verbunden, die ein â€žerhebliches Eigeninteresseâ€œ an deren Verwendung und damit die Passivlegitimation der Beklagten wertungsmÃ¤ÃŸig rechtfertigen wÃ¼rden. Eine allfÃ¤llige (keinesfalls sichere) Verwendung der AngebotsformblÃ¤tter wÃ¼rde die Vertragsverhandlungen zwar wohl vereinfachen, dies liegt aber primÃ¤r im Interesse der kÃ¼nftigen Vertragspartner der vermittelten VertrÃ¤ge (vor allem im Interesse des jeweiligen Vermieters bzw VerkÃ¤ufers), nicht hingegen in jenem der Beklagten. Dass mit der ZurverfÃ¼gungstellung der FormblÃ¤tter als â€žServiceleistungâ€œ allenfalls (nicht fassbare) geschÃ¤ftliche Vorteile fÃ¼r die Beklagte verbunden sein mÃ¶gen, lÃ¤sst ein ihre Passivlegitimation rechtfertigendes â€žerheblichesâ€œ Eigeninteresse nicht erkennen. Auch der in den Angeboten enthaltene Hinweis auf eine Provision der Beklagten begrÃ¼ndet ein solches nicht, vermag sie ihren Provisionsanspruch doch nicht (allein) auf eine solche einem Dritten gegenÃ¼ber abgegebene (vorformulierte) WissenserklÃ¤rung zu stÃ¼tzen. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ergibt sich das erhebliche Eigeninteresse der Beklagten auch nicht daraus, dass sie durch Ãœbergabe der FormblÃ¤tter ihre â€“ gegenÃ¼ber ihren Kunden bestehende â€“ Informationspflicht als Maklerin erfÃ¼lle, sehen die FormblÃ¤tter doch eine ErklÃ¤rung des Kunden an den Vermieter bzw VerkÃ¤ufer der Wohnung und nicht eine solche der Beklagten an den Kunden vor. Letztlich scheitert die Qualifikation der Beklagten als â€žVerwenderinâ€œ der AngebotsformblÃ¤tter auch daran, dass die KlÃ¤gerin in erster Instanz â€“ trotz ErÃ¶rterung der Passivlegitimation der Beklagten â€“ gar nicht vorbrachte, aufgrund welcher tatsÃ¤chlichen UmstÃ¤nde ihr ein erhebliches Eigeninteresse an der Verwendung der FormblÃ¤tter beim Abschluss der vermittelten VertrÃ¤ge zukommen soll. 1.8.Â Dass die Beklagte den Konsumenten den Gebrauch der â€žMusterangeboteâ€œ im Sinn der zweiten Variante des Â§Â 28 AbsÂ 1 KSchG â€žempfohlenâ€œ hÃ¤tte, hat die KlÃ¤gerin â€“ die sich in erster Instanz nur auf eine â€žVerwendungâ€œ durch die Beklagte gestÃ¼tzt hatte â€“ nicht behauptet. Auf diesen Tatbestand (fÃ¼r die Passivlegitimation) ist daher nicht weiter einzugehen, zumal der Oberste Gerichtshof jÃ¼ngst aussprach, dass ein (wie hier) nur auf â€žUnterlassung der Verwendungâ€œ gerichtetes Begehren fÃ¼r eine auf den zweiten Tatbestand des Â§Â 28 AbsÂ 1 KSchG (â€žEmpfehlenâ€œ) gestÃ¼tzte Verbandsklage nicht ausreicht (6Â ObÂ 56/19g). 2.Â Die Revisionswerberin erachtet das angefochtene Urteil als nichtig, weil sich das Berufungsgericht mit der Frage der ZulÃ¤ssigkeit der in den AGB der Beklagten enthaltenen KlauselÂ 11 nicht auseinandergesetzt habe. Der Nichtigkeitsgrund der mangelnden BegrÃ¼ndung im Sinn des Â§Â 477 AbsÂ 1 ZÂ 9 ZPO setzt jedoch voraus, dass die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begrÃ¼ndet ist, dass sie sich nicht Ã¼berprÃ¼fen lÃ¤sst (RS0007484), wohingegen das bloÃŸe Fehlen einer rechtlichen BegrÃ¼ndung zu einzelnen Fragen noch keine Nichtigkeit begrÃ¼ndet (vgl RS0042203). Da hier eine ÃœberprÃ¼fung der angefochtenen Entscheidung auch hinsichtlich der inkriminierten KlauselÂ 11 der AGB der Beklagten mÃ¶glich ist, liegt die behauptete Nichtigkeit nicht vor. 3.1.Â In ihrer RechtsrÃ¼ge wiederholt die Revisionswerberin im Wesentlichen ihr bereits in erster Instanz vorgetragenes Argument, wonach die inkriminierte Klausel intransparent und grÃ¶blich benachteiligend sei, weil sie den Verbraucher (zumindest) im Unklaren darÃ¼ber lasse, inwieweit sich aus der beanstandeten Bestimmung eine BeschrÃ¤nkung seiner Rechte ergebe. 3.2.Â Das Transparenzgebot soll eine durchschaubare, mÃ¶glichst klare und verstÃ¤ndliche Formulierung von AGB oder VertragsformblÃ¤ttern sicherstellen, um zu verhindern, dass der fÃ¼r die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten oder ihm unberechtigte Pflichten abverlangt werden. Dies setzt die Verwendung von Begriffen voraus, deren Bedeutung dem typischen Verbraucher gelÃ¤ufig sind oder von ihm jedenfalls festgestellt werden kÃ¶nnen. Begriffe, die so unbestimmt sind, dass sich ihr Inhalt jeder eindeutigen Festlegung entzieht, entsprechen dem Transparenzgebot nicht, weil der dadurch geschaffene weite Beurteilungsspielraum ausschlieÃŸt, dass der Verbraucher Klarheit Ã¼ber seine Rechte und Pflichten gewinnen kann (vgl RS0115217 [T3]). Neben der formalen (Text-)VerstÃ¤ndlichkeit (im Sinn einer Lesbarkeit) einer Vertragsbestimmung verlangt Â§Â 6 AbsÂ 3 KSchG auch, dass ihr Inhalt und ihre Tragweite durchschaubar sind (vgl RS0115217 [T7, T23]; RS0122169 [T6]). MaÃŸstab fÃ¼r die Beurteilung der Transparenz ist das VerstÃ¤ndnis des jeweiligen â€žDurchschnittskunden" (RS0115217 [T12, T19]). 3.3.Â Die bekÃ¤mpfte KlauselÂ 11 (â€žZwischenverkauf, -Vermietung oder -Verpachtung durch den Abgeber vorbehaltenâ€œ) ist unklar, weil die Formulierung â€žZwischenâ€œ-Verkauf, â€žZwischenâ€œ-Vermietung bzw â€žZwischenâ€œ-Verpachtung offen lÃ¤sst, bis zu welchem Zeitpunkt der â€žAbgeberâ€œ (also der jeweilige Vermieter oder VerkÃ¤ufer) mangels vertraglicher Bindung die zu vermittelnde Wohnung sanktionslos an einen Dritten verkaufen, vermieten oder verpachten darf. Ob die inkriminierte Klausel bloÃŸ allgemein â€“ wie die Beklagte argumentiert â€“ auf die bestehende Rechtslage hinweist, wonach der Verhandlungspartner vor dem (jeweils im Einzelfall zu prÃ¼fenden) wirksamen Zustandekommen des von der Beklagten vermittelten Vertrags nicht gebunden ist, oder ob dadurch eine vom dispositiven Recht abweichende (jedoch gÃ¤nzlich unklare) Regelung der Bindung des â€žAbgebersâ€œ an seine im Rahmen der Vertragsverhandlungen abgegebenen ErklÃ¤rungen getroffen werden soll, ist fÃ¼r den typischen â€žDurchschnittskundenâ€œ nicht erkennbar. Die bekÃ¤mpfte Klausel ist sohin geeignet, diesem ein unzutreffendes Bild von seiner Rechtsposition zu vermitteln. Der Revision ist daher in AbÃ¤nderung der Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit Folge zu geben, als dem Unterlassungsbegehren (und daher auch dem VerÃ¶ffentlichungsbegehren) hinsichtlich der KlauselÂ 11 Berechtigung zukommt. Da sich die vom Berufungsgericht (unbekÃ¤mpft) erteilte ErmÃ¤chtigung zur UrteilsverÃ¶ffentlichung ihrem Wortlaut nach auf sÃ¤mtliche berechtigten Unterlassungsbegehren bezieht, wovon auch der in dritter Instanz erfolgte Unterlassungsausspruch betreffend die KlauselÂ 11 umfasst ist, bedurfte es hinsichtlich des VerÃ¶ffentlichungsbegehrens keiner AbÃ¤nderung des Spruchs der zweitinstanzlichen Entscheidung. Auf die VerfahrensrÃ¼ge muss aufgrund der insoweit erfolgreichen RechtsrÃ¼ge nicht weiter eingegangen werden. 4.1.Â Da die KlÃ¤gerin in erster Instanz sowohl mit ihrem Unterlassungsbegehren als auch mit dem VerÃ¶ffentlichungsbegehren zu zehn von insgesamt 19 beanstandeten Klauseln und sohin rund zur HÃ¤lfte obsiegte, kann die auf Â§Â 43 AbsÂ 1 ZPO gestÃ¼tzte Kostenentscheidung des Erstgerichts (Kostenaufhebung) unangetastet bleiben. 4.2.Â Die vom Revisionsgericht neu zu fassende Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den Â§Â§Â 50, 43 AbsÂ 1 ZPO. Im Berufungsverfahren obsiegte die KlÃ¤gerin mit dem Unterlassungsbegehren hinsichtlich einer von zehn beanstandeten Klauseln und mit dem VerÃ¶ffentlichungsbegehren hinsichtlich zehn von 19Â Klauseln. Auf Basis der Bewertung des VerÃ¶ffentlichungsbegehrens mit insgesamt 4.400Â EUR (rund 232Â EUR pro Klausel) und des Unterlassungsbegehrens mit insgesamt 30.500Â EUR (rund 1.605Â EUR pro Klausel) ergibt sich eine Obsiegensquote der KlÃ¤gerin im Berufungsverfahren von etwa 20Â %. Der Beklagten sind die Kosten nur auf Basis des richtigen Streitwerts des Berufungsverfahrens (20.450Â EUR) zu ersetzen. 4.3.Â Die Kostenentscheidung im Revisionsverfahren beruht auf Â§Â§Â 50 iVm 43 AbsÂ 1 ZPO. Die KlÃ¤gerin drang in dritter Instanz mit ihrem (Unterlassungs- und VerÃ¶ffentlichungs-)Begehren zu einer von insgesamt zehn bekÃ¤mpften Klauseln durch. Auf Basis der Bewertung des gesamten Klagebegehrens (19Â Klauseln) mit insgesamt 34.900Â EUR stehen der Beklagten nur Kosten auf Basis eines Revisionsinteresses (10 Klauseln) von 18.368Â EUR zu.
JJT_20191217_OGH0002_0090OB00057_19A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127151	9Ob57/19a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0090OB00057_19A0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0090OB00057_19A0000_000.html	1,576,540,800,000	2,004	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Hopf als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Hargassner, Mag.Â Korn, Dr.Â Stefula und Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des unbekannten Inhabers des Ãœberbringer- bzw Inhabersparbuchs mit Losungswort, Konto-NrÂ , und anonymen Mieter des SparbuchschlieÃŸfachs, Konto-NrÂ , ebenfalls mit Losungswort (Personen-NrÂ ), Ã¼ber die Revisionsrekurse 1.Â der Antragstellerin Sparkasse , Deutschland, vertreten durch Wolf Theiss RechtsanwÃ¤lte GmbH & Co KG in Wien, und 2. des Kurators Dr.Â T, Rechtsanwalt, , gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18.Â JuniÂ 2019, GZÂ 44Â RÂ 216/19v-14, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 26.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 88Â PÂ 138/17t-8, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben. Der Beschluss des Erstgerichts wird in seinem PunktÂ 2. und der Beschluss des Rekursgerichts wird zur GÃ¤nze aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die neuerliche Entscheidung Ã¼ber den zu PunktÂ 1. des Beschlusses des Erstgerichts vom Kurator erhobenen Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund aufgetragen. Text BegrÃ¼ndung: Mit Eingabe vom 16.Â 5.Â 2017 beantragte die Antragstellerin â€“ eine in der Rechtsform der Sparkasse nach deutschem Recht errichtete Anstalt des Ã¶ffentlichen Rechts mit Sitz und Hauptniederlassung in Deutschland â€“ die Bestellung eines Kurators gemÃ¤ÃŸ Â§Â 270 ABGB (aF) fÃ¼r die wirksame Zustellung und Entgegennahme von SchriftstÃ¼cken und rechtsgeschÃ¤ftlichen ErklÃ¤rungen fÃ¼r insgesamt 70Â GeschÃ¤ftsbeziehungen mit anonymen Kunden, unter anderem fÃ¼r die am 19.Â 11.Â 1986 begrÃ¼ndete GeschÃ¤ftsbeziehung 22 (Personen-NrÂ ), umfassend ein SparbuchschlieÃŸfach und ein Ãœberbringer- bzw Inhabersparbuch. Dazu brachte sie vor, sie habe in R (in Vorarlberg) Ã¼ber eine Zweigstelle gemÃ¤ÃŸ Â§Â 9 BWG bzw Zweigniederlassung im Sinn des Â§Â 12 UGB verfÃ¼gt, deren GeschÃ¤ftszweig das Betreiben aller bankÃ¼blichen GeschÃ¤fte gewesen sei und deren SchlieÃŸung ihr Verwaltungsrat und Vorstand im DezemberÂ 2015 beschlossen habe. Der Schalterbetrieb in der Zweigstelle sei mit 1.Â 7.Â 2016 eingestellt und das Onlinebanking am 1.Â 10.Â 2016 abgeschaltet worden. Das GebÃ¤ude sei zwischenzeitig verkauft worden, allerdings habe die Antragstellerin darin LagerrÃ¤ume angemietet, um die noch in R* befindlichen VermÃ¶gensgegenstÃ¤nde der Kunden aufzubewahren. Sie habe sich bemÃ¼ht, sÃ¤mtliche bestehenden GeschÃ¤ftsbeziehungen mit Kunden der ehemaligen Zweigstelle zu beenden, und habe dazu diverse MaÃŸnahmen â€“ etwa Einschaltungen in ZeitungenÂ â€“Â vorgenommen. Trotzdem sei zum 31.Â 12.Â 2016 ein Kundenstock verblieben, der sich insbesondere aus Kunden von insgesamt 400Â Konten zusammensetze, davon 252Â anonymen Konten. Die Beendigung dieser GeschÃ¤ftsbeziehungen erfordere eine rechtswirksame KÃ¼ndigung, die bei anonymen Kunden nur an einen Kurator erfolgen kÃ¶nne. In einem weiteren Schritt strebe die Antragstellerin eine schuldbefreiende gerichtliche Hinterlegung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1425 ABGB an. Ihre Rechte seien gehemmt, weil es ihr wegen unbekannter IdentitÃ¤t der Kunden unmÃ¶glich sei, auf dem Postweg oder auf andere Weise Zustellungen zu bewirken und damit das Verfahren in Gang zu bringen. Daher sei die Bestellung eines Kurators â€žfÃ¼r unbekannte Teilnehmer an einem GeschÃ¤ftâ€œ erforderlich. Die inlÃ¤ndische Gerichtsbarkeit sei gemÃ¤ÃŸ Â§Â 110 AbsÂ 1 ZÂ 3 JN gegeben, da die Kunden der Antragstellerin VermÃ¶gen im Inland hÃ¤tten und es bei dem Antrag um dieses VermÃ¶gen betreffende MaÃŸnahmen gehe. Mit Beschluss vom 30.Â 8.Â 2017 bestellte das Erstgericht â€žfÃ¼r den anonymen Inhaber des Ãœberbringer- bzw Inhabersparbuchs mit Losungswort, Konto-NrÂ , und anonymen Mieter des SparbuchschlieÃŸfachs, Konto-NrÂ , ebenfalls mit Losungswort â€¦ fÃ¼r die Zustellung und Entgegennahme von SchriftstÃ¼cken und rechtsgeschÃ¤ftlichen ErklÃ¤rungen (insbesondere KÃ¼ndigungserklÃ¤rungen) der Antragstellerin, welche diese wegen SchlieÃŸung der inlÃ¤ndischen Zweigniederlassung R* â€¦ vorzunehmen beabsichtigt, Rechtsanwalt Dr.Â T* â€¦ zum Kurator gemÃ¤ÃŸ Â§Â 270 ABGB ..., der die unbekannte Person auf deren Gefahr und Kosten vertritt, bis diese selbst auftritt oder deren Aufenthaltsort dem Gericht bekannt wirdâ€œ. Am 29.Â 8.Â 2018 berichtete der Abwesenheitskurator Ã¼ber seine bisherige TÃ¤tigkeit und beantragte, ihn zu ermÃ¤chtigen, das im SchlieÃŸfach NrÂ 207 von ihm aufgefundene Sparbuch NrÂ * mit einem Guthaben per 25.Â 9.Â 1987 von 102,23Â DM aufzulÃ¶sen und den ErlÃ¶s auf ein Anderkonto, lautend auf Inhaber , zu Ã¼berweisen. Mit Beschluss vom 26.Â 3.Â 2019 wies das Erstgericht diesen Antrag zurÃ¼ck (PunktÂ 1.), enthob den Abwesenheitskurator seines Amtes und sprach aus, dass das Verfahren mangels internationaler ZustÃ¤ndigkeit beendet werde (PunktÂ 2.). Entgegen seiner ursprÃ¼nglichen Annahme, dass sich das VermÃ¶gen des unbekannten Inhabers â€“ aufgrund der in Ã–sterreich verwahrten SparbÃ¼cher â€“ im Inland befinde, kÃ¶nne nunmehr aufgrund der Entscheidung 1Â ObÂ 146/18d festgehalten werden, dass kein inlÃ¤ndisches VermÃ¶gen und daher kein AnknÃ¼pfungspunkt fÃ¼r die inlÃ¤ndische Gerichtsbarkeit vorliege. Der Mangel der inlÃ¤ndischen Gerichtsbarkeit sei in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Ãœberdies bedÃ¼rfe der Antrag des Kurators keiner Genehmigung, da es sich bei der AuflÃ¶sung eines Sparbuchs mit einem Guthaben von 102,23Â DM um eine VermÃ¶gensangelegenheit handle, die zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehÃ¶re. Das Rekursgericht gab den vom Kurator gegen PunktÂ 1. und 2. und von der Antragstellerin nur gegen PunktÂ 2. erhobenen Rekursen nicht Folge. Nach der auch im auÃŸerstreitigen Verfahren anzuwendenden Bestimmung des Â§Â 42 AbsÂ 1 JN sei der Mangel der inlÃ¤ndischen Gerichtsbarkeit in jeder Lage des Verfahrens vom Gericht wahrzunehmen und fÃ¼hre zur ZurÃ¼ckweisung eines gestellten Antrags unter Aufhebung aller seit Eintritt dieses Hindernisses erfolgten Verfahrensschritte. Dies sei nach Â§Â 42 AbsÂ 3 JN dann nicht mehr mÃ¶glich, wenn dem eine von demselben oder von einem anderen Gericht gefÃ¤llte, noch bindende Entscheidung entgegenstehe. Ein bindender rechtskrÃ¤ftiger Ausspruch Ã¼ber die inlÃ¤ndische Gerichtsbarkeit nach Â§Â 42 AbsÂ 3 JN liege hier jedoch nicht vor, weil sich der Beschluss auf die Bestellung des Kurators beschrÃ¤nke, ohne einen Ausspruch (oder auch nur AusfÃ¼hrungen) zur inlÃ¤ndischen Gerichtsbarkeit zu enthalten. NÃ¤here Informationen zur IdentitÃ¤t des GeschÃ¤ftspartners der Antragstellerin, insbesondere Geschlecht, Name, Geburtsdatum, zum frÃ¼heren oder gegenwÃ¤rtigen Aufenthalt und zur StaatsbÃ¼rgerschaft, seien nicht vorgebracht worden. Das Erstgericht habe daher auch keine Erhebungen zur KlÃ¤rung der Tatbestandsvoraussetzungen nach Â§Â 110 AbsÂ 1 ZÂ 1 und ZÂ 2 FallÂ 1 JN durchfÃ¼hren kÃ¶nnen. Eine Dringlichkeit im Sinn des Â§Â 110 AbsÂ 1 ZÂ 2 FallÂ 2 JN sei nicht behauptet worden. Es bleibe daher zu prÃ¼fen, ob ein VermÃ¶gensgerichtsstand nach Â§Â 110 AbsÂ 1 ZÂ 3 JN im Zusammenhang mit dem Sparguthaben bei einer auslÃ¤ndischen Bank, die in der Vergangenheit eine Ã¶sterreichische Zweigniederlassung betrieben habe, vorliege. Zu 1Â ObÂ 146/18d habe der Oberste Gerichtshof darauf verwiesen, dass gemÃ¤ÃŸ Â§Â 99 AbsÂ 2 SatzÂ 1 JN, der auch fÃ¼r die PrÃ¼fung der internationalen ZustÃ¤ndigkeit in Pflegschaftssachen nach Â§Â 110 AbsÂ 1 ZÂ 3 JN maÃŸgeblich sei, bei Forderungen der Wohnsitz oder der gewÃ¶hnliche Aufenthalt des Schuldners als der Ort gelte, an dem sich das VermÃ¶gen befinde. Sei der Schuldner eine juristische Person, komme es auf deren Sitz an. Liege dieser im Ausland, sei keine Ã¶sterreichische internationale ZustÃ¤ndigkeit gegeben. Â§Â 110 AbsÂ 1 ZÂ 3 JN sei nach der Rechtsprechung zudem teleologisch auf dringende MaÃŸnahmen wegen FÃ¼rsorgebedÃ¼rftigkeit des AuslÃ¤nders zu reduzieren. Auf eine solche Dringlichkeit im Interesse der Kunden habe sich die Antragstellerin nicht gestÃ¼tzt. Soweit sie sich darauf berufe, es handle sich um ein â€žÃ¶sterreichisches Sparbuchâ€œ und die Einlagenforderung des Kunden sei eine Holschuld, Ã¼bersehe sie, dass nach SchlieÃŸung der Ã¶sterreichischen Filiale eine Auszahlung nur mehr in den (verbliebenen) GeschÃ¤ftsrÃ¤umlichkeiten in Deutschland â€“ gegen Vorlage des Sparbuchs â€“ gefordert werden kÃ¶nne. Das Vorbringen, wegen des nach ArtÂ 6 der AGB vereinbarten ErfÃ¼llungsorts R bestehe inlÃ¤ndisches VermÃ¶gen, verstoÃŸe gegen das Neuerungsverbot. Ob ein deutsches Gericht die internationale ZustÃ¤ndigkeit ablehnen wÃ¼rde, stehe derzeit nicht fest. Die Frage, ob die Verneinung der inlÃ¤ndischen Gerichtsbarkeit gegen EU-Recht verstoÃŸe oder der Antragstellerin die AusÃ¼bung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmÃ¶glich gemacht oder Ã¼bermÃ¤ÃŸig erschweren werde oder ob ihr jedweder Rechtsschutz in Deutschland und Ã–sterreich fehle, stelle sich daher derzeit nicht. Auf die vom Kurator zu PunktÂ 1. erhobene RÃ¼ge mÃ¼sse nicht eingegangen werden, weil PunktÂ 2. der Entscheidung zu bestÃ¤tigen gewesen sei, sodass der ErmÃ¤chtigungsantrag im Ergebnis zutreffend zurÃ¼ckzuweisen gewesen sei. Das Rekursgericht lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil â€“ soweit Ã¼berblickbar â€“ zur bindenden Wirkung eines Beschlusses Ã¼ber die Bestellung eines Abwesenheitskurators nach Â§Â 42 AbsÂ 3 JN keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege und die Entscheidungen 1Â ObÂ 146/18d (ausdrÃ¼ckliche Verneinung der inlÃ¤ndischen Gerichtsbarkeit) und 8Â ObÂ 81/18x (implizite Bejahung derselben) miteinander nicht vereinbar seien. Gegen diese Entscheidung richten sich die ordentlichen Revisionsrekurse sowohl der Antragstellerin als auch des Kurators, die beide auf eine ersatzlose Aufhebung von PunktÂ 2. des erstgerichtlichen Beschlusses, letzterer auch auf eine AbÃ¤nderung von dessen PunktÂ 1. abzielen. Rechtliche Beurteilung Die Revisionsrekurse sind zulÃ¤ssig, weil die Verneinung der internationalen ZustÃ¤ndigkeit des Erstgerichts durch die Vorinstanzen einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Dementsprechend sind sie im Sinn einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen auch berechtigt. 1.1Â Â§Â 270 ABGB idF SWRÃ„GÂ 2006 bildete nicht nur die Grundlage fÃ¼r die Abwesenheitskuratel (FallÂ 1), sondern auch fÃ¼r die Kuratel fÃ¼r unbekannte Teilnehmer an einem GeschÃ¤ft (FallÂ 2). Dieser Fall ist seit Inkraftreten des 2.Â ErwSchG â€“ unter Beibehaltung der Bestellungsvoraussetzungen (Pfurtscheller in Schwimann/Neumayr, ABGB-TaKom4 Â§Â 277 nF RzÂ 6) â€“ in Â§Â 277 AbsÂ 1 ZÂ 4 ABGB geregelt. Von unbekannten Teilnehmern spricht man bei namentlich nicht bestimmten, aber existierenden und noch lebenden Personen, die GeschÃ¤fte â€“ nicht nur RechtsgeschÃ¤fte, sondern auch RechtsverhÃ¤ltnisse, wie ua behÃ¶rdliche Verfahren â€“ zu fÃ¼hren hÃ¤tten, wÃ¤ren sie bekannt, um eine RechtsgefÃ¤hrdung zu vermeiden (4Â ObÂ 227/97d). Die Bestellung eines Kurators fÃ¼r Unbekannte weist Parallelen zur Bestellung eines Abwesenheitskurators auf (vgl Mondel, Die Kuratoren im Ã¶sterreichischen Recht2 [2013] 5/3Â ff), setzt aber â€“ im Gegensatz zum Abwesenheitskurator â€“ gerade die namentliche Unbekanntheit der Person voraus, fÃ¼r die ein Kurator zu bestellen ist. 1.2Â Hier hat das Erstgericht mit (nach Zustellung und Einschaltung in die Ediktsdatei) rechtskrÃ¤ftigem Beschluss vom 30.Â 8.Â 2017 (vgl RIS-Justiz RS0006052) einen Kurator nach Â§Â 270 FallÂ 2 ABGB aF bestellt. Das ist deshalb hervorzuheben, weil â€“ wie Mondel (aaO RzÂ 1/3) zutreffend bemerkt â€“ bei dieser Kuratel die ZustÃ¤ndigkeitstatbestÃ¤nde des Â§Â 110 ZÂ 1 und 2 JN naturgemÃ¤ÃŸ ausfallen. Mondel plÃ¤diert daher fÃ¼r eine extensive Auslegung des Â§Â 110 JN, auch wenn kein â€žVermÃ¶genâ€œ Gegenstand der Kuratel sei. Etwa dann, wenn es um â€žRechteâ€œ gehe, die die Grundlage zur Bestellung eines Kurators fÃ¼r unbekannte Teilnehmer an einem GeschÃ¤ft bildeten, mÃ¼sse Â§Â 110 JN anwendbar sein, um nicht die Kuratel selbst ad absurdum zu fÃ¼hren. 1.3Â Anders als in diesem Fall lag der Entscheidung 1Â ObÂ 146/18d der Antrag auf Bestellung eines Abwesenheitskurators fÃ¼r eine namentlich bekannte Kundin mit deutscher StaatsbÃ¼rgerschaft und zuletzt bekannter Adresse in Deutschland, aber derzeit unbekanntem Aufenthalt zugrunde. Ob die zur internationalen UnzustÃ¤ndigkeit des dort angerufenen Erstgerichts fÃ¼hrenden ErwÃ¤gungen insbesondere angesichts der von Mondel angesprochenen Problematik auch auf den vorliegenden Fall zu Ã¼bertragen sind, muss nicht abschlieÃŸend geklÃ¤rt werden, weil die Vorinstanzen die ZustÃ¤ndigkeitsfrage nach rechtskrÃ¤ftiger Kuratorbestellung gar nicht mehr von Amts wegen hÃ¤tten aufgreifen dÃ¼rfen. 2.1Â Der Mangel der internationalen ZustÃ¤ndigkeit, der auch durch eine Parteienvereinbarung oder durch rÃ¼gelose Einlassung nicht beseitigt werden kann, ist nach Â§Â 42 AbsÂ 1 JN jederzeit von Amts wegen wahrzunehmen und stellt einen Nichtigkeitsgrund dar. Die unprorogable internationale UnzustÃ¤ndigkeit fÃ¼hrt daher zur Nichtigkeit des durchgefÃ¼hrten Verfahrens einschlieÃŸlich bereits gefÃ¤llter Entscheidungen und grundsÃ¤tzlich zur ZurÃ¼ckweisung der Klage bzw des Antrags. Nach Rechtskraft der Entscheidung kann die unprorogable internationale UnzustÃ¤ndigkeit â€“ im Unterschied zum Mangel der inlÃ¤ndischen Gerichtsbarkeit aufgrund einer ImmunitÃ¤t â€“ allerdings nicht mehr wahrgenommen werden (Garber in Fasching/Konecny3 Â§Â 42 JN RzÂ 4; Mayr in Rechberger/Klicka5 Â§Â 42 JN RzÂ 3; Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht9 RzÂ 119). Â§Â 42 AbsÂ 3 JN schlieÃŸt die Wahrnehmung eines Prozesshindernisses Ã¼berdies schon im Laufe des Verfahrens aus, wenn bereits eine bindende Entscheidung Ã¼ber das Vorliegen der Prozessvoraussetzung erfolgt ist (RS0035572). 2.2Â Das Rekursgericht hat sich ausschlieÃŸlich mit der Bestimmung des Â§Â 42 AbsÂ 3 JN auseinandergesetzt und das Vorliegen einer in diesem Sinn bindenden Entscheidung Ã¼ber die internationale ZustÃ¤ndigkeit verneint. Dabei hat es aber die Rechtskraft des Bestellungsbeschlusses missachtet. Sowohl der Beschluss Ã¼ber die Bestellung wie auch Ã¼ber die Enthebung eines Kurators ist ein rechtsgestaltender Beschluss (RS0006013 [T1]). GemÃ¤ÃŸ Beschluss vom 30.Â 8.Â 2017 erstreckt sich der Wirkungskreis des Kurators, â€žder die unbekannte Person auf deren Gefahr und Kosten vertritt, bis diese selbst auftritt oder deren Aufenthaltsort dem Gericht bekannt wirdâ€œ, auf â€ždie Zustellung und Entgegennahme von SchriftstÃ¼cken und rechtsgeschÃ¤ftlichen ErklÃ¤rungen (insbesondere KÃ¼ndigungserklÃ¤rungen) der Antragstellerin, welche diese wegen SchlieÃŸung der inlÃ¤ndischen Zweigniederlassung R* â€¦ vorzunehmen beabsichtigtâ€œ. Diese GeschÃ¤fte sind noch nicht abgeschlossen; GrÃ¼nde fÃ¼r eine Enthebung des Kurators liegen nicht vor (vgl Â§Â 278 AbsÂ 2 ABGBÂ aF, nunmehr Â§Â 284 AbsÂ 2 ABGB). Die nach Ansicht der Vorinstanzen bereits zum Zeitpunkt des Bestellungsbeschlusses fehlende internationale ZustÃ¤ndigkeit ist mit dessen Rechtskraft jedenfalls geheilt und darf im Rahmen des vom Bestellungsbeschluss gedeckten Verfahrens nicht mehr von Amts wegen aufgegriffen werden. Daraus folgt, dass ab Heilung der UnzustÃ¤ndigkeit die Sache rechtmÃ¤ÃŸig beim angerufenen Gericht anhÃ¤ngig ist (vgl Scheuer in Fasching/Konecny3 Â§Â 29 JN RzÂ 2). 3.Â Die Entscheidungen der Vorinstanzen halten somit einer ÃœberprÃ¼fung durch den Obersten Gerichtshof nicht stand. Da die Beendigung der Kuratel wegen internationaler UnzustÃ¤ndigkeit im vorliegenden Verfahrensstadium mit der Rechtslage nicht im Einklang steht, war diese ersatzlos zu beheben. Dementsprechend wird das Rekursgericht Ã¼ber den Rekurs des Kurators gegen PunktÂ 1. des erstgerichtlichen Beschlusses unter Abstandnahme vom gebrauchten ZurÃ¼ckweisungsgrund neuerlich zu entscheiden haben.
JJT_20200114_OGH0002_0140OS00098_19X0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127152	14Os98/19x	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200114_OGH0002_0140OS00098_19X0000_000/JJT_20200114_OGH0002_0140OS00098_19X0000_000.html	1,578,960,000,000	5,779	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat am 14.Â JÃ¤nnerÂ 2020 durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Prof.Â Dr.Â Danek als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tin des Obersten Gerichtshofs Mag.Â Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Nordmeyer sowie die HofrÃ¤tinnen des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Mann und Dr.Â Setz-Hummel in Gegenwart des SchriftfÃ¼hrers Mag.Â Hauer in der Strafsache gegen Monika U* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Hochverrats nach Â§Â§Â 15, 12 zweiter Fall, 242 AbsÂ 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen Ã¼ber die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Monika U, Jakob S, Brigitte V, Daniela M, Hannes F* und Erika E* sowie die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten DIÂ (FH)Â Michael W* und Josef We* gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Strafsachen Graz als Geschworenengericht vom 25.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 14Â HvÂ 39/18w-2287, und weiters die Beschwerden gegen zugleich ergangene BeschlÃ¼sse, nÃ¤mlich des Angeklagten Josef We* gegen einen solchen auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Entlassung und VerlÃ¤ngerung der Probezeit sowie der Angeklagten DIÂ (FH)Â Michael W, Daniela M und Hannes F* gegen einen solchen auf Anordnung der BewÃ¤hrungshilfe nach AnhÃ¶rung der Generalprokuratur in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten F* und E* und aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden werden das angefochtene Urteil, das im Ãœbrigen unberÃ¼hrt bleibt, in den SchuldsprÃ¼chenÂ A und B (jeweils zur GÃ¤nze) sowie im diesen zugrunde liegenden Wahrspruch (zu den HauptfragenÂ 1, 2, 35, 36, 45, 47, 65, 68, 74, 80, 96, 106, 117, 119 und 121 samt Zusatzfragen sowie zur EventualfrageÂ 10 zur HauptfrageÂ 112 samt Zusatzfrage), demgemÃ¤ÃŸ auch in sÃ¤mtlichen StrafaussprÃ¼chen (einschlieÃŸlich der Vorhaftanrechnung und des Konfiskationsausspruchs) und im Verfallserkenntnis, weiters der hinsichtlich We* gefasste Beschluss auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Entlassung und VerlÃ¤ngerung der Probezeit sowie sÃ¤mtliche BeschlÃ¼sse auf Anordnung der BewÃ¤hrungshilfe aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Landesgericht fÃ¼r Strafsachen Graz als Geschworenengericht zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung verwiesen. Darauf werden die Angeklagten V, DIÂ (FH)Â W und We* sowie die Staatsanwaltschaft mit ihren Rechtsmitteln zur GÃ¤nze, der Angeklagte F* mit seiner Berufung und seiner Beschwerde, die Angeklagte E* mit ihrer Berufung sowie die Angeklagten U, S und M* mit ihren Rechtsmitteln, soweit sie kassierte Teile des Urteils oder BeschlÃ¼sse betreffen, verwiesen. Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten U, S, M, F und E* im Ãœbrigen werden zurÃ¼ckgewiesen. Den Angeklagten U, S, M, F und E* fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last. Text GrÃ¼nde: Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden, Urteil wurden â€“ soweit hier von Bedeutung â€“ folgendermaÃŸen schuldig erkannt: -Â Monika U* (A/I bis III, V und VI) und Jakob S* (A/I und IV) je eines Verbrechens des Hochverrats nach Â§Â§Â 15, 12 zweiter Fall, 242 AbsÂ 1 StGB, -Â U* (B/I und II/1), S* (B/II/2), Brigitte V* (B/I und II/3), DIÂ (FH)Â Michael W* (B/II/4), Josef We* (B/II/6), Hannes F* (B/II/7), Erika E* (B/II/8), Werner En* (B/II/9), Andreas T* (B/II/10), Christine K* (B/II/11) und Karlheinz Kl* (B/II/12) je eines Verbrechens der staatsfeindlichen Verbindungen nach Â§Â 246 Abs (zu ergÃ¤nzen: 1 und) 2 erster, zweiter und vierter Fall StGB (B/II/4), Daniela M* eines Verbrechens der staatsfeindlichen Verbindungen nach Â§Â 246 Abs (zu ergÃ¤nzen: 1 und) 2 erster und vierter Fall StGB (B/II/5) und Klaus Fa* eines Verbrechens der staatsfeindlichen Verbindungen nach Â§Â 246 Abs (zu ergÃ¤nzen: 1 und) 2 vierter Fall StGB (B/II/13), -Â Gerhard R* eines Vergehens der staatsfeindlichen Verbindungen nach Â§Â 246 Abs (zu ergÃ¤nzen: 1 und) 3 erster und zweiter Fall StGB (B/III), -Â U* (C/I bis III, V und VI) und S* (C/I und IV) mehrerer Verbrechen der NÃ¶tigung eines verfassungsmÃ¤ÃŸigen VertretungskÃ¶rpers, einer Regierung, des Verfassungsgerichtshofs, des Verwaltungsgerichtshofs oder des Obersten Gerichtshofs nach Â§Â§Â 15, 12 zweiter Fall, 250 StGB, -Â U* (D/I, III, IV, VI und VII) und S* (D/II und V) mehrerer Verbrechen der NÃ¶tigung von Mitgliedern eines verfassungsmÃ¤ÃŸigen VertretungskÃ¶rpers, einer Regierung, des Verfassungsgerichtshofs, des Verwaltungsgerichtshofs oder des Obersten Gerichtshofs oder des PrÃ¤sidenten des Rechnungshofs oder des Leiters eines Landesrechnungshofs nach Â§Â§Â 15, 12 zweiter Fall, 251 erster Fall StGB, -Â U* (E/I/1 bis 4, 6 bis 8 und II/1), S* (E/I/1, 2 und 5) und E* (E/II/3) jeweils mehrerer Verbrechen (richtig [RIS-Justiz RS0121981]: eines Verbrechens) des Missbrauchs der Amtsgewalt nach Â§Â§Â 15, 12 zweiter Fall, 302 AbsÂ 1 StGB, -Â U* (F/I) und E* (F/III) jeweils mehrerer Vergehen der NÃ¶tigung nach Â§Â§Â 15, 105 AbsÂ 1 StGB, -Â U* eines Vergehens des schweren gewerbsmÃ¤ÃŸigen Betrugs nach Â§Â§Â 146, 147 AbsÂ 2, 148 erster Fall StGB (G/I), -Â S* (G/II), V* (G/III [iVm Â§Â 12 dritter Fall StGB]), M* (G/V [iVm Â§Â 12 dritter Fall StGB]), F* (G/VII) und E* (G/VIII) jeweils eines Vergehens des schweren Betrugs nach Â§Â§Â 146, 147 AbsÂ 2 StGB. Danach haben in G* und an anderen Orten A/Â U* und S, AngehÃ¶rige des Ã–sterreichischen Bundesheers zu bestimmen versucht, es zu unternehmen, mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt die Verfassung der Republik Ã–sterreich oder eines ihrer BundeslÃ¤nder zu Ã¤ndern, indem I/Â beide am 22.Â AugustÂ 2016 â€žwiderrechtliche Haftbefehleâ€œ gegen den (damaligen) BundesprÃ¤sidenten und im Urteil bezeichnete (aktive und ehemalige) Mitglieder der Bundesregierung, von Landesregierungen und des Magistrats von W sowie den BÃ¼rgermeister der Stadt G* samt einem an das Ã–sterreichische Bundesheer gerichteten Schreiben, in dem sie dazu aufforderten, â€žeine militÃ¤rische Ãœbergangsregierung zu bilden und alle SchlÃ¼sselpositionen zu besetzenâ€œ, einem AngehÃ¶rigen des MilitÃ¤rkommandos St* in der Gkaserne zur Weiterleitung an den Kompaniekommandanten Ã¼bergaben; II/Â U am 10.Â DezemberÂ 2016 ein an den Generalstabschef und weitere im Urteil nÃ¤her bezeichnete Offiziere des Ã–sterreichischen Bundesheers gerichtetes Schreiben an diese versandte, in welchem sie diese unter Hinweis auf die zu I bezeichnete Aufforderung zur â€žInstallierung einer militÃ¤rischen Ãœbergangsregierung und die Ã¼bermittelten Haftbefehleâ€œ aufforderte, das verlangte Verhalten auszufÃ¼hren; III/Â U* am 21.Â JÃ¤nnerÂ 2017 ein an den Generalstabschef des Ã–sterreichischen Bundesheers gerichtetes Schreiben verfasste, in welchem neuerlich auf die vom â€žStâ€œ (der zu B nÃ¤her beschriebenen Verbindung) dem MilitÃ¤rkommando St Ã¼bergebenen â€žHaftbefehleâ€œ verwiesen und der Adressat aufgefordert wurde, â€žfÃ¼r einen reibungslosen Ãœbergangâ€œ zu sorgen, â€žalle SchlÃ¼sselpositionen zu besetzenâ€œ sowie â€žeine militÃ¤rische Ãœbergangsregierungâ€œ zu schaffen, und dieses Schreiben am 23.Â JÃ¤nnerÂ 2017 an im Urteil nÃ¤her bezeichnete Offiziere des Ã–sterreichischen Bundesheers versandte; IV/Â S* am 21.Â JÃ¤nnerÂ 2017 das zu III bezeichnete Schreiben unterfertigte; V/Â U* am 26.Â JÃ¤nnerÂ 2017 ein weiteres Schreiben an einen im Urteil nÃ¤her genannten Offizier des Ã–sterreichischen Bundesheers verfasste und versandte, in welchem sie unter Hinweis auf die zu I genannten â€žHaftbefehleâ€œ, die zu I und III bezeichneten Schreiben sowie unter Anschluss weiterer (im Urteil zu E/I/6 genannter) â€žHaftbefehleâ€œ um sofortige Umsetzung ersuchte; VI/Â U* am 1.Â MÃ¤rzÂ 2017 ein weiteres, von ihr zuvor verfasstes Schreiben an den zu V genannten Offizier des Ã–sterreichischen Bundesheers versandte, in welchem sie unter Hinweis auf die zuvor bezeichneten â€žHaftbefehleâ€œ und Schreiben sowie unter Anschluss weiterer (im Urteil zu E/I/7 genannter) â€žHaftbefehleâ€œ um sofortige Umsetzung ersuchte; B/I/Â U* und V* am 26.Â OktoberÂ 2015 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit fÃ¼nf weiteren im Urteil genannten, abgesondert verfolgten Personen eine Verbindung, deren wenn auch nicht ausschlieÃŸlicher Zweck es ist, auf gesetzwidrige Weise die UnabhÃ¤ngigkeit, die in der Verfassung festgelegte Staatsform oder eine verfassungsmÃ¤ÃŸige Einrichtung der Republik Ã–sterreich oder eines ihrer BundeslÃ¤nder zu erschÃ¼ttern, nÃ¤mlich den â€žStaâ€œ, gegrÃ¼ndet, indem sie die â€žVeâ€œ ausriefen und eine Urkunde darÃ¼ber unterzeichneten; B/II/Â U, S, V, DIÂ (FH)Â W, We, F, E, En, T, K und Kl* sich in einer Verbindung, deren wenn auch nicht ausschlieÃŸlicher Zweck es ist, auf gesetzwidrige Weise die UnabhÃ¤ngigkeit, die in der Verfassung festgelegte Staatsform oder eine verfassungsmÃ¤ÃŸige Einrichtung der Republik Ã–sterreich oder eines ihrer BundeslÃ¤nder zu erschÃ¼ttern, und zwar dem â€žStâ€œ, fÃ¼hrend betÃ¤tigt, fÃ¼r sie Mitglieder geworben und sie sonst in erheblicher Weise unterstÃ¼tzt sowie M sich in dieser Verbindung fÃ¼hrend betÃ¤tigt und sie â€“ ebenso wie Fa* â€“ sonst in erheblicher Weise unterstÃ¼tzt, und zwar 1/Â U* von 26.Â OktoberÂ 2015 bis 20.Â AprilÂ 2017 als â€žPrÃ¤sidentinâ€œ des â€žStaâ€œ sowie ab 11.Â NovemberÂ 2015 (auch) des â€žStâ€œ, indem sie diesen und dessen weitere â€“ im Urteil namentlich genannte â€“ Untereinheiten ausrief, sÃ¤mtliche Entscheidungen in Bezug auf den â€žStâ€œ, den â€žStaâ€œ und eine Untereinheit traf und bei einer Vielzahl von Stammtischen sowie auf im Urteil nÃ¤her genannten Webseiten und in sozialen Medien Mitglieder fÃ¼r die genannte Verbindung warb; 2/Â S* von 18.Â FebruarÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017, indem er â€“ im Urteil genannte â€“ Untereinheiten des â€žStâ€œ, mitbegrÃ¼ndete, als â€žWaisenratâ€œ und â€žVizeprÃ¤sident des Stâ€œ auftrat und Einfluss auf dessen Entscheidungen nahm, bei Rekrutierungsveranstaltungen und Stammtischen VortrÃ¤ge hielt und Mitglieder warb, im Namen des â€žStâ€œ Urkunden ausstellte, (Droh-)Briefe versandte und sich als â€žRichterâ€œ des ersten, fÃ¼r den 21.Â AprilÂ 2017 geplanten â€žProzessesâ€œ eines von der Verbindung ins Leben gerufenen â€žGerichtsâ€œ zur VerfÃ¼gung stellte; 3/Â V von 26.Â OktoberÂ 2015 bis 20.Â AprilÂ 2017 als â€žFinanzverantwortlicheâ€œ des â€žStaâ€œ sowie ab 11.Â NovemberÂ 2015 (auch) des â€žStâ€œ, indem sie diesen und mehrere Untereinheiten mitbegrÃ¼ndete, â€žBefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ und andere Urkunden des â€žStâ€œ unterfertigte, als dessen Finanzverwalterin und Organisatorin agierte, Rekrutierungsveranstaltungen in ganz Ã–sterreich organisierte und mit den FÃ¼hrungspersonen der jeweiligen â€žTeilstaatenâ€œ koordinierte, eine im Urteil nÃ¤her bezeichnete Internetseite betreute, auf der sie die Ideologie des â€žStâ€œ verbreitete, Ã¼ber Termine von Rekrutierungsveranstaltungen informierte und Mustervorlagen fÃ¼r als â€žAkzeptanzschreibenâ€œ bezeichnete Drohschreiben zum Download bereitstellte sowie BroschÃ¼ren zur Ideologie des â€žStâ€œ fÃ¼r den Verkauf bei Rekrutierungsveranstaltungen entwarf und herstellte; 4/Â DIÂ (FH)Â W von 28.Â FebruarÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017, indem er eine Untereinheit des â€žStâ€œ mitbegrÃ¼ndete, als dessen â€žStaatsbeauftragterâ€œ und â€žStaatssekretÃ¤râ€œ auftrat, Einfluss auf dessen Entscheidungen nahm, das so genannte â€žLandbuchâ€œ betreute, AuszÃ¼ge aus diesem erstellte und unterzeichnete, an einer Vielzahl von Rekrutierungsveranstaltungen teilnahm und Mitglieder warb sowie â€žLadungenâ€œ und â€žHaftbefehleâ€œ fÃ¼r den zu 2 genannten â€žProzessâ€œ verfasste; 5/Â M von 9.Â SeptemberÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017 als â€žStaatsbeauftragteâ€œ des â€žStâ€œ, indem sie Einfluss auf dessen Entscheidungen nahm, dessen â€žLandbuchâ€œ betreute, der Vorlage an BehÃ¶rden dienende AuszÃ¼ge aus diesem erstellte und unterfertigte, an einer Vielzahl von Rekrutierungsveranstaltungen teilnahm, â€žLadungenâ€œ und â€žHaftbefehleâ€œ fÃ¼r zu PunktÂ 2 genannten â€žProzessâ€œ verfasste und sich dafÃ¼r als â€žSchriftfÃ¼hrerinâ€œ zur VerfÃ¼gung stellte; 6/Â W von 4.Â JuliÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017, indem er eine Untereinheit des â€žStâ€œ mitbegrÃ¼ndete, als deren â€žPrÃ¤sidentâ€œ oder â€žVorsitzenderâ€œ auftrat und Einfluss auf Entscheidungen der Verbindung nahm, regionale Rekrutierungsveranstaltungen organisierte und leitete, Information und Propaganda des â€žStâ€œ verbreitete, Mitglieder warb und â€žBefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ unterfertigte; 7/Â F* von 11.Â NovemberÂ 2015 bis 20.Â AprilÂ 2017, indem er als â€žStaatsbeauftragterâ€œ des â€žStâ€œ Untereinheiten mitbegrÃ¼ndete und ausrief, als deren â€žPrÃ¤sidentâ€œ oder â€žVorsitzenderâ€œ Einfluss auf Entscheidungen der Verbindung nahm, regionale Rekrutierungsveranstaltungen organisierte und leitete, auf welchen er zumindest 26 neue Mitglieder fÃ¼r diese Verbindung warb, â€žBefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ und andere Urkunden unterfertigte und durch mehrere an die Gemeinde D gerichtete Schreiben versuchte, diese zur â€žÃœbergabeâ€œ der Volksschule R* an den â€žStâ€œ zu veranlassen; 8/Â E von 8.Â OktoberÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017, indem sie Untereinheiten des â€žStâ€œ mitbegrÃ¼ndete, als â€žPrÃ¤sidentinâ€œ oder â€žVorsitzendeâ€œ einer dieser Untereinheiten Einfluss auf Entscheidungen der Verbindung nahm, regionale Rekrutierungsveranstaltungen organisierte und leitete, auf welchen sie zumindest 31 neue Mitglieder fÃ¼r diese Verbindung warb, â€žBefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ und andere Urkunden unterfertigte und eine im Urteil nÃ¤her bezeichnete Internetseite betreute, auf der sie die Ideologie des â€žStâ€œ verbreitete; 9/Â E* von 23.Â OktoberÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017, indem er als â€žPrÃ¤sidentâ€œ oder â€žVorsitzenderâ€œ einer Untereinheit des â€žStâ€œ auftrat, Einfluss auf Entscheidungen der Verbindung nahm, regionale Rekrutierungsveranstaltungen organisierte und leitete, â€žBefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ und andere Urkunden unterfertigte und 84 neue Mitglieder fÃ¼r die Verbindung warb; 10/Â T von 26.Â SeptemberÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017, indem er eine Untereinheit des â€žStâ€œ mitbegrÃ¼ndete, als â€žPrÃ¤sidentâ€œ oder â€žVorsitzenderâ€œ einer (anderen) Untereinheit des â€žStâ€œ auftrat, Einfluss auf Entscheidungen der Verbindung nahm, regionale Rekrutierungsveranstaltungen organisierte und leitete, â€žBefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ und andere Urkunden unterfertigte und 54 neue Mitglieder fÃ¼r die Verbindung warb; 11/Â K* von 3.Â AugustÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017, indem sie Ansprechperson des â€žStâ€œ in einer seiner Untereinheiten war, Einfluss auf Entscheidungen der Verbindung nahm, regionale Rekrutierungsveranstaltungen organisierte, â€žBefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ und andere Urkunden unterfertigte, Zahlungen von Mitgliedern entgegennahm und die GeldbetrÃ¤ge verwaltete, Information und Propaganda des â€žStâ€œ verbreitete und das â€žLandbuchâ€œ mitbegrÃ¼ndete; 12/Â Kl* von 8.Â JÃ¤nnerÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017, indem er als â€žStaatssekretÃ¤râ€œ und FÃ¼hrungsmitglied des â€žStâ€œ zahlreiche â€žLebenderklÃ¤rungenâ€œ und â€žBeitritts- bzw. BefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ fÃ¼r neue Mitglieder ausstellte, die Versendung von Drohschreiben organisierte, Anordnungen und â€žHaftbefehleâ€œ im Zusammenhang mit einer geplanten Verhandlung (im Urteil genannten) AngehÃ¶rigen des Ã–sterreichischen Bundesheers Ã¼bergab und â€žLadungenâ€œ zustellte sowie im Rahmen einer Rekrutierungsveranstaltung den â€žStâ€œ bewarb; 13/Â Fa* von 6.Â FebruarÂ 2017 bis 29.Â MaiÂ 2018, indem er an einer Vielzahl von Rekrutierungsveranstaltungen der Verbindung teilnahm, als â€žGerichtsdienerâ€œ Anordnungen und â€žHaftbefehleâ€œ im Zusammenhang mit dem zu PunktÂ 2 genannten â€žProzessâ€œ (im Urteil genannten) AngehÃ¶rigen des Ã–sterreichischen Bundesheers Ã¼bergab und â€žLadungenâ€œ zustellte sowie im Rahmen einer Rekrutierungsveranstaltung den â€žStâ€œ bewarb; III/Â R von 15.Â SeptemberÂ 2016 bis 20.Â AprilÂ 2017 an einer Verbindung, deren wenn auch nicht ausschlieÃŸlicher Zweck es ist, auf gesetzwidrige Weise die UnabhÃ¤ngigkeit, die in der Verfassung festgelegte Staatsform oder eine verfassungsmÃ¤ÃŸige Einrichtung der Republik Ã–sterreich oder eines ihrer BundeslÃ¤nder zu erschÃ¼ttern, und zwar dem â€žStâ€œ, sonst teilgenommen und sie auf andere (als die in Â§Â 246 AbsÂ 2 StGB bezeichnete) Weise unterstÃ¼tzt, indem er als â€žWaisenratâ€œ auftrat und als FÃ¼hrungsperson einer Untereinheit dieser Verbindung Einfluss auf deren Entscheidungen nahm, zahlreiche Rekrutierungsveranstaltungen organisierte und leitete, â€žBefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ und andere Urkunden unterfertigte, zahlreiche Mitglieder fÃ¼r die Verbindung warb und sich als â€žErsatzschÃ¶ffeâ€œ fÃ¼r den zu B/II/2 genannten â€žProzessâ€œ zur VerfÃ¼gung stellte; C/Â U (zu I bis III, V und VI) durch die zu A/I bis III, V und VI und S* (zu I und IV) durch die zu A/I und IV beschriebenen Handlungen, AngehÃ¶rige des Ã–sterreichischen Bundesheers zu bestimmen versucht, es zu unternehmen, die Landesregierungen der Steiermark, des Burgenlands, von KÃ¤rnten, NiederÃ¶sterreich, OberÃ¶sterreich, Tirol, Salzburg und Wien mit Gewalt zu hindern, ihre Befugnisse Ã¼berhaupt auszuÃ¼ben; D/Â U* (zu I, III, IV, VI und VII) durch die zu A/I bis III, V und VI und S* (zu II und V) durch die zu A/I und IV beschriebenen Handlungen AngehÃ¶rige des Ã–sterreichischen Bundesheers zu bestimmen versucht, es zu unternehmen, im Urteil genannte Mitglieder der Bundesregierung mit Gewalt zu hindern, ihre Befugnisse Ã¼berhaupt auszuÃ¼ben; E/Â U, S und E* Beamte wissentlich zu bestimmen versucht, ihre Befugnis, im Namen des Bundes oder eines Landes als dessen Organe in Vollziehung der Gesetze AmtsgeschÃ¤fte vorzunehmen, zu missbrauchen, und zwar I/Â U* am 12.Â AugustÂ 2016 (zu 1), weiters durch die zu A/I bis III, V und VI beschriebenen Handlungen (zu 2 bis 4, 6 und 7) sowie am 30.Â MÃ¤rzÂ 2017 und am 3.Â AprilÂ 2017 (zu 8) und S* am 12.Â AugustÂ 2016 (zu 1) sowie durch die zu A/I und IV beschriebenen Handlungen (zu 2 und 5) mit dem Vorsatz, zahlreiche im Urteil genannte Personen an ihrem Recht auf persÃ¶nliche Freiheit zu schÃ¤digen, indem sie im Urteil nÃ¤her bezeichnete militÃ¤rische Organe, zur (Veranlassung der gesetzwidrigen) Festnahme (Â§Â 11 MilitÃ¤rbefugnisG) und Gefangenhaltung dieser Personen aufforderten; II/Â U* und E* durch Ãœbermittlung von Schreiben zu (im Urteil konkret bezeichneten) Verfahren, in welchen die zustÃ¤ndigen Beamten unter Androhung mutwilliger Geltendmachung von Schadenersatzforderungen, der Eintragung eines Pfandrechts in ein internationales Schuldenregister und anschlieÃŸender Geltendmachung oder der Entziehung der persÃ¶nlichen Freiheit dazu aufgefordert wurden, diese Verfahren nicht weiterzufÃ¼hren oder einzustellen, und zwar 1/Â U* a/Â am 28.Â JÃ¤nnerÂ 2016 den Bezirkshauptmann und die zustÃ¤ndige Sachbearbeiterin der Bezirkshauptmannschaft H* in einem gegen sie gefÃ¼hrten Verfahren wegen Aufhebung der Zulassung eines Kraftfahrzeugs zum Verkehr, wobei sich ihr SchÃ¤digungsvorsatz auf das Recht des Staates â€žauf Verhinderung von durch nicht versicherte Kraftfahrzeuge verursachten VerkehrsunfÃ¤llen bzw GewÃ¤hrleistung des Schutzes dritter Verkehrsteilnehmer iSd Ã¶ffentlichen Verkehrssicherheitâ€œ bezog; b/Â am 18.Â AprilÂ 2016 eine beim Bezirksgericht A* tÃ¤tige Richterin in einem gegen im Urteil genannte Personen gefÃ¼hrten Exekutionsverfahren, wobei sich ihr SchÃ¤digungsvorsatz auf das Recht der betreibenden GlÃ¤ubigerin â€žauf Eigentum und staatliche Zwangsvollstreckung ihres Exekutionstitelsâ€œ bezog; c/, d/, f/ und g/Â am 13.Â Juni, 8.Â Juli und 23.Â DezemberÂ 2016 sowie am 21.Â JÃ¤nnerÂ 2017 den Bezirkshauptmann und die jeweils zustÃ¤ndigen Sachbearbeiter der Bezirkshauptmannschaft H* in gegen sie gefÃ¼hrten Verwaltungsstrafverfahren, wobei sich ihr SchÃ¤digungsvorsatz jeweils auf das Recht des Staates auf Strafverfolgung von VerwaltungsÃ¼bertretungen bezog; e/Â am 5.Â OktoberÂ 2016 den zustÃ¤ndigen Sachbearbeiter eines Landesschulrats in einem gegen sie gefÃ¼hrten Verfahren nach dem SchulpflG, wobei sich ihr SchÃ¤digungsvorsatz auf das Recht der Angelina U* â€žauf Erhalt einer dem SchulpflG entsprechenden Schulbildungâ€œ bezog; 3/Â E, a/Â am 16.Â FebruarÂ 2017 die zustÃ¤ndige Sachbearbeiterin der PIÂ Hi in einem gegen eine im Urteil genannte Person gefÃ¼hrten Strafverfahren, wobei sich ihr SchÃ¤digungsvorsatz auf das Recht des Staates auf Strafverfolgung bezog; b/ und c/Â am 1.Â MÃ¤rzÂ 2017 eine Diplomrechtspflegerin und einen Gerichtvollzieher des Bezirksgerichts F* in einem gegen eine im Urteil bezeichnete Person gefÃ¼hrten Exekutionsverfahren, wobei sich ihr SchÃ¤digungsvorsatz auf das Recht der betreibenden GlÃ¤ubigerin â€žauf Eigentum und staatliche Zwangsvollstreckung ihres Exekutionstitelsâ€œ bezog; d/Â am 2.Â MÃ¤rzÂ 2017 die zustÃ¤ndige Sachbearbeiterin der Bezirkshauptmannschaft F* in einem gegen eine im Urteil genannte Person gefÃ¼hrten Verwaltungsstrafverfahren, wobei sich ihr SchÃ¤digungsvorsatz auf das Recht des Staates auf Verfolgung von VerwaltungsÃ¼bertretungen bezog; e/Â am 2.Â MÃ¤rzÂ 2017 die zustÃ¤ndige Sachbearbeiterin der Bezirkshauptmannschaft F* in einem eine im Urteil bezeichnete Person betreffenden Verwaltungsverfahren, wobei sich ihr SchÃ¤digungsvorsatz auf das Recht des Landes Vorarlberg auf Beseitigung von rechtswidrig errichteten Bauwerken bezog; F/Â U* zu I/1 bis 7 durch die zu E/II/1/a bis g und E* zu III/1 bis 5 durch die zu E/II/3/a bis e beschriebenen Handlungen die dort genannten Personen jeweils durch gefÃ¤hrliche Drohungen mit einer Verletzung an der Freiheit oder am VermÃ¶gen (durch Aufwendung von Verfahrenskosten fÃ¼r die Abwehr unberechtigter AnsprÃ¼che) zur Vornahme der dort genannten Handlungen zu nÃ¶tigen versucht; G/Â mit auf unrechtmÃ¤ÃŸige Bereicherung gerichtetem Vorsatz eine Vielzahl von (im Urteil namentlich nicht genannten) Mitgliedern und Sympathisanten des â€žStâ€œ durch TÃ¤uschung Ã¼ber Tatsachen, nÃ¤mlich durch die Vorgabe, -Â eine â€žAuthentitÃ¤tskarteâ€œ zum Preis von je 35Â Euro (ab 16.Â SeptemberÂ 2016: 50Â Euro) kÃ¶nne im Rechtsverkehr Personalausweis, Reisepass und FÃ¼hrerschein ersetzen, -Â der Erwerb von â€žBefreiungsbestÃ¤tigungenâ€œ und (internationalen) â€žLebendmeldungenâ€œ zum Preis von â€žje EURÂ 10,00 (bzw. EURÂ 100,00)â€œ wÃ¼rde fÃ¼r den Erwerber zur Aufhebung der Geltung der Ã¶sterreichischen Rechtsordnung â€“ insbesondere der Pflicht zur Entrichtung von Steuern und Abgaben â€“ sowie zur Entstehung eines Anspruchs auf ein persÃ¶nliches â€žTreuhandkontoâ€œ fÃ¼hren, -Â der Erwerb von â€žKfz-Kennzeichenâ€œ und â€žZulassungsscheinenâ€œ zum Preis von zusammen 100Â Euro wÃ¼rde von der Verpflichtung zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung in Ã–sterreich befreien und etwaige UnfallschÃ¤den wÃ¼rde der Finanzminister vom persÃ¶nlichen â€žTreuhandkontoâ€œ bezahlen, -Â durch den Erwerb eines â€žGewerbescheinesâ€œ zum Preis von je 20Â Euro wÃ¼rden die Pflichtmitgliedschaft in der Wirtschaftskammer, die Pflicht zur Beitragsleistung zur Sozialversicherung und die Steuerpflicht entfallen und -Â die Eintragung einer Liegenschaft im â€žLandbuchâ€œ zum Preis von je 100Â Euro wÃ¼rde diese vor Zwangsversteigerung schÃ¼tzen und (nach der behaupteten LÃ¶schung des staatlichen Grundbuchs mit 1.Â JÃ¤nnerÂ 2017) dem Nachweis des Eigentums an einer Liegenschaft dienen, zum Ankauf solcher â€žUrkundenâ€œ des â€žStâ€œ in einem Betrag von insgesamt zumindest 135.575Â Euro, mithin zu Handlungen verleitet, welche die Opfer in einem 5.000Â Euro Ã¼bersteigenden Betrag am VermÃ¶gen schÃ¤digten und zwar I/Â U* von 26.Â OktoberÂ 2015 bis 20.Â AprilÂ 2017 in zahlreichen FÃ¤llen gewerbsmÃ¤ÃŸig, indem sie bei VortrÃ¤gen und auf Ã¼ber â€žYoutubeâ€œ verbreiteten Videos die angefÃ¼hrten Behauptungen aufstellte und zum Kauf dieser â€žUrkundenâ€œ aufrief; II/Â S* seit MÃ¤rzÂ 2016, indem er bei zahlreichen VortrÃ¤gen unter Hinweis auf seine frÃ¼here BeschÃ¤ftigung als Gendarmeriebeamter die von U* aufgestellten Behauptungen bestÃ¤tigte und zum Kauf dieser Urkunden aufrief; III/Â V* seit 26.Â OktoberÂ 2015 als Beteiligte nach Â§Â 12 dritter Fall StGB, indem sie Urkunden ausstellte und verkaufte sowie betrÃ¼gerisch herausgelockte Gelder in HÃ¶he von 79.725Â Euro in der â€žStaatskasseâ€œ des â€žStâ€œ verwahrte; V/Â M seit NovemberÂ 2016 als Beteiligte nach Â§Â 12 dritter Fall StGB, indem sie das â€žLandbuchâ€œ betreffende AntrÃ¤ge und 37.000Â Euro entgegennahm und verwahrte, eine Vielzahl von â€žLandbucheintrÃ¤genâ€œ herstellte und einen Leitfaden fÃ¼r die Bearbeitung von â€žLandbuch-EintrÃ¤genâ€œ erstellte; VII/Â F* seit 11.Â NovemberÂ 2015, indem er bei zahlreichen VortrÃ¤gen die von U* aufgestellten Behauptungen bestÃ¤tigte und zum Kauf dieser Urkunden aufrief sowie zwei â€žGewerbescheineâ€œ herstellte; VIII/Â E* seit 8.Â OktoberÂ 2016, indem sie bei zahlreichen VortrÃ¤gen die von U* aufgestellten Behauptungen bestÃ¤tigte und zum Kauf dieser Urkunden aufrief. Rechtliche Beurteilung Dagegen richten sich die von den Angeklagten U* aus ZÂ 6, 8, 10a, 11 (lit)Â a, 12 und 13, S* aus ZÂ 1, 4, 5, 6, 10a und 11 litÂ a, V* aus ZÂ 6, 12 und 13, M* aus ZÂ 6 und 11 litÂ a, F* aus ZÂ 6, 8 und 10a sowie E* aus ZÂ 1, 6 und 8 des Â§Â 345 AbsÂ 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden. Vorweg ist klarzustellen, dass der Beschluss der Vorsitzenden des Geschworenengerichts vom 24.Â AprilÂ 2019 (ONÂ 2341) Ã¼ber die Berichtigung des Protokolls Ã¼ber die Hauptverhandlung und die Urteilsangleichung nur den Strafausspruch hinsichtlich des Angeklagten Kl* (der kein Rechtsmittel ergriffen hat) betrifft. Die neuerliche Urteilszustellung hatte daher keine Auswirkung auf den Lauf der Rechtsmittelfristen fÃ¼r die Ã¼brigen Angeklagten (RIS-Justiz RS0098845; Ratz, WK-StPO Â§Â 285 RzÂ 1). Zufolge des fÃ¼r Nichtigkeitsbeschwerden geltenden Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsmittels sind die nach dieser (zweiten) Urteilszustellung neuerlich eingebrachten AusfÃ¼hrungen der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten U* (ONÂ 2361) und E* (ONÂ 2365) unbeachtlich (RIS-Justiz RS0097300; Ratz, WK-StPO Â§ 285 Rz 1 und 6 f). Zum berechtigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten E* und F* sowie zu den amtswegigen MaÃŸnahmen: Im Ergebnis zutreffend zeigen die FragenrÃ¼gen (ZÂ 6) dieser beiden Angeklagten auf, dass die (den SchuldsprÃ¼chenÂ B/II/7 und 8 wegen des Verbrechens der staatsfeindlichen Verbindungen nach Â§Â 246 AbsÂ 2 erster, zweiter und vierter Fall StGB zugrunde liegenden) HauptfragenÂ 74 und 80 keine konkreten Tatsachen enthalten, deren Bejahung ein ausreichendes Sachverhaltssubstrat fÃ¼r die rechtliche Beurteilung des Tatbestandsmerkmals einer staatsfeindlichen Verbindung im Sinn des Â§Â 246 AbsÂ 1 StGB (insbesondere der dort genannten Zweckausrichtung des â€žStâ€œ und seiner Untereinheiten) schaffen kÃ¶nnte (vgl dazu Bachner-Foregger in WK2 Â§Â 246 RzÂ 3 und 5; Salimi/Tipold, SbgK Â§Â 246 RzÂ 20Â ff). Da die Frage insoweit bloÃŸ die verba legalia (â€žauf gesetzwidrige Weise die UnabhÃ¤ngigkeit, die in der Verfassung festgelegte Staatsform oder eine verfassungsmÃ¤ÃŸige Einrichtung der Republik Ã–sterreich oder eines ihrer BundeslÃ¤nder zu erschÃ¼tternâ€œ) wiedergibt, ist die gebotene (sachverhaltsmÃ¤ÃŸige) AuflÃ¶sung dieser vom Tatbestand verwendeten, wertausfÃ¼llungsbedÃ¼rftigen Begriffe unterblieben (RIS-Justiz RS0100686 [insb T10 und T12], RS0100780; Ratz, WK-StPO Â§Â 281 RzÂ 616 sowie Â§Â 345 RzÂ 28 und 40Â f; LÃ¤ssig, WK-StPO Â§Â 312 RzÂ 9, 19 und 21). Dass ansonsten die den BeschwerdefÃ¼hrern nach Â§Â 246 AbsÂ 2 StGB angelasteten Tathandlungen sachverhaltsmÃ¤ÃŸig nÃ¤her umschrieben und Eigennamen des â€žStâ€œ und seiner Untereinheiten angefÃ¼hrt wurden, vermag dieses Defizit nicht zu beseitigen. Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden Ã¼berzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass der von den Angeklagten F* und E* aufgezeigte Mangel der Fragestellung auch allen Ã¼brigen Angeklagten zustatten kommt, weil sich die korrespondierenden Fragen zu den SchuldsprÃ¼chen wegen des Verbrechens und (bei R) des Vergehens der staatsfeindlichen Verbindungen (B/I, II/1 bis 6 und 9 bis 13 sowie III) auf eine gleichlautende Beschreibung der jeweils inkriminierten Verbindungen (ohne sachverhaltsmÃ¤ÃŸiges Substrat zu deren Zweckausrichtung) beschrÃ¤nken. Es waren daher diese Punkte des Schuldspruchs samt den zugrunde liegenden Teilen des Wahrspruchs (zu den HauptfragenÂ 2, 36, 45, 47, 65, 68, 96, 106, 117, 119 und 121 sowie der EventualfrageÂ 10 zur HauptfrageÂ 112) von Amts wegen aufzuheben (Â§Â 290 AbsÂ 1 zweiter Satz zweiter Fall, Â§Â 344 zweiter Satz StPO; 14Â OsÂ 116/17s; 12Â OsÂ 61/06x; 14Â OsÂ 116/99; 13Â OsÂ 193/97; Ratz, WK-StPO Â§Â 290 RzÂ 11). DemgemÃ¤ÃŸ waren auch sÃ¤mtliche StrafaussprÃ¼che (einschlieÃŸlich der Vorhaftanrechnung und des Konfiskationsausspruchs) aufzuheben. Das Verfallserkenntnis war ebenfalls zu beseitigen, weil es sich â€“ wie der Konfiskationsausspruch â€“ ohne betrags- oder gegenstandsbezogene Zuordnung auch auf die zu B ergangenen SchuldsprÃ¼che stÃ¼tzte (USÂ 188Â ff und 199Â ff; 14Â OsÂ 107/16s; vgl auch 14Â OsÂ 74/17i; Ratz, WK-StPO Â§Â 289 RzÂ 7). Der Wegfall des Strafausspruchs bedingt auch die Aufhebung des den Angeklagten We betreffenden Beschlusses auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Entlassung und VerlÃ¤ngerung der Probezeit (vgl RIS-Justiz RS0100194 [T15, T18 und T23] zum im weiteren Verfahren zu beachtenden Verschlechterungsverbot) sowie der â€“ verfehlt in die Urteilsausfertigung aufgenommenen (USÂ 194; RIS-Justiz RS0120887 [T2 und T3]) â€“ BeschlÃ¼sse auf Anordnung der BewÃ¤hrungshilfe (RIS-Justiz RS0092214). Weiters Ã¼berzeugte sich der Oberste Gerichtshof â€“ ebenfalls in Ãœbereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur â€“ von einem nicht geltend gemachten Subsumtionsfehler (ZÂ 12 [vgl die von den SchuldsprÃ¼chenÂ C, D und E/I/2 bis 7 erfassten, in Idealkonkurrenz verwirklichten Verbrechen]) zum Nachteil der Angeklagten U* und S, der von Amts wegen wahrzunehmen war (Â§Â 290 AbsÂ 1 zweiter Satz erster Fall, Â§Â 344 zweiter Satz StPO): Zu den SchuldsprÃ¼chen wegen des Verbrechens des Hochverrats nach Â§Â§Â 15, 12 zweiter Fall, 242 AbsÂ 1 StGB (A/I bis III, V und VI zu U sowie A/I und IV zu S) enthÃ¤lt der Wahrspruch (zu den HauptfragenÂ 1 und 35 sowie unter BerÃ¼cksichtigung der von der Aufhebung unberÃ¼hrt bleibenden Teile [Â§Â 349 AbsÂ 2 StPO]) kein ausreichendes Sachverhaltssubstrat fÃ¼r die rechtliche Annahme, die beiden Angeklagten hÃ¤tten eine der in diesem Tatbestand angefÃ¼hrten Handlungen unternommen (vgl RIS-Justiz RS0101476; 11Â OsÂ 64/19z; 15Â OsÂ 26/19s [zum in der Gesamtheit des Wahrspruchs gelegenen Bezugspunkt der PrÃ¼fung materieller Nichtigkeit]). Tatbildlich ist (von der hier nicht in Rede stehenden Gebietsabtrennung abgesehen) eine gewaltsame â€“ zumindest faktische â€“ Ã„nderung grundlegender Bestimmungen der Verfassung des Bundes oder eines Bundeslandes. Die bloÃŸe (wenn auch gewaltsame) Hinderung der Bundesregierung oder von Landesregierungen oder einzelner ihrer Mitglieder, ihre Befugnisse auszuÃ¼ben, ist â€“ wenn sie ohne Intention einer VerfassungsÃ¤nderung erfolgt â€“ von Â§Â§Â 250Â f StGB erfasst (zum Ganzen Bachner-Foregger in WK2 StGB Â§Â 242 RzÂ 8 und 11; Salimi/Tipold, SbgK Â§Â 242 RzÂ 21 bis 24, 26 bis 28 und 40). DemgegenÃ¼ber beschrÃ¤nken sich die HauptfragenÂ 1 und 35 einleitend auf die Wiedergabe der verba legalia und fÃ¼hren â€“ soweit hier relevant â€“ bloÃŸ aus, U und S* hÃ¤tten durch ihre Bestimmungshandlungen die gewaltsame Festnahme von Mitgliedern der Bundesregierung und von Landesregierungen sowie die Bildung einer â€žmilitÃ¤rischen Ãœbergangsregierungâ€œ herbeifÃ¼hren wollen (USÂ 3Â ff und 37Â f). Konkrete Tatsachen fÃ¼r die AusfÃ¼llung der vom Tatbestand verwendeten Begriffe enthÃ¤lt der Wahrspruch weder zu diesen noch zu den Ã¼brigen Fragen. Dieser Subsumtionsfehler erfordert die Aufhebung des gesamten Schuldspruchs wegen des Verbrechens des Hochverrats (A/I bis VI) samt den zugrunde liegenden Teilen des Wahrspruchs. Auf diese Entscheidung waren die Angeklagten mit ihren Nichtigkeitsbeschwerden, soweit sie sich auf die aufgehobenen SchuldsprÃ¼che und SanktionsaussprÃ¼che beziehen, und â€“ ebenso wie die Staatsanwaltschaft â€“ mit ihren Berufungen zu verweisen. Gleiches gilt fÃ¼r die gegen die kassierten BeschlÃ¼sse ergriffenen Beschwerden. Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten U* im Ãœbrigen: Die FragenrÃ¼ge (ZÂ 6) kritisiert, den Geschworenen sei es im Zusammenhang mit den SchuldsprÃ¼chen wegen Verbrechen nach Â§Â 250 StGB (HauptfragenÂ 3 bis 7), nach Â§Â 251 StGB (HauptfragenÂ 8 bis 12) und nach Â§Â 302 AbsÂ 1 StGB (HauptfragenÂ 13 bis 19) nicht mÃ¶glich gewesen, die Frage nach einem im Sinn des Â§Â 15 AbsÂ 3 StGB untauglichen Versuch zu beantworten. Sie unterlÃ¤sst dabei die konkrete Darlegung, welches Sachverhaltssubstrat zur Beurteilung dieser negativen Tatbestandsvoraussetzung in die Fragestellung aufzunehmen gewesen wÃ¤re (RIS-Justiz RS0090470; LÃ¤ssig, WK-StPO Â§Â 312 RzÂ 14). Zudem unterbleibt die gebotene Angabe von Fundstellen im â€“ hier Ã¤uÃŸerst umfangreichen â€“ Akt fÃ¼r die nach Ansicht der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ErgÃ¤nzung der Fragestellung indizierenden Verfahrensergebnisse (RIS-Justiz RS0117447 [T10]; Ratz, WK-StPO Â§Â 345 RzÂ 23, 30 und 45). Weshalb es geboten gewesen wÃ¤re, im Zusammenhang mit den SchuldsprÃ¼chenÂ C und D (nach Â§Â§Â 250Â f StGB) einen (rechtlichen) â€žHinweis auf Â§Â 11 MBGâ€œ aufzunehmen, legt das Beschwerdevorbringen ebenso wenig dar wie die Bedeutung dieser Vorschrift fÃ¼r diese SchuldsprÃ¼che. Im Ãœbrigen wird auch nicht erklÃ¤rt, warum diese Bestimmung den dort genannten militÃ¤rischen Organen keine â€“ im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Missbrauchs der Amtsgewalt (PunktÂ E des Schuldspruchs) â€“ abstrakte Befugnis zur Festnahme von Personen einrÃ¤ume. Dass eine solche Festnahme â€“ infolge VerstoÃŸes gegen konkret gezogene Befugnisgrenzen â€“ gesetzwidrig gewesen wÃ¤re, begrÃ¼ndet gerade den (in der jeweiligen Fragestellung zum Ausdruck gebrachten) tatbildlichen Vorwurf (RIS-Justiz RS0096134; Nordmeyer in WK2 StGB Â§Â 302 RzÂ 23 und 116 [im Druck]; vgl auch RS0132756). Soweit die InstruktionsrÃ¼ge (ZÂ 8) die Rechtsbelehrung dahin kritisiert, dass diese im Zusammenhang mit den SchuldsprÃ¼chenÂ C und D (nach Â§Â§Â 250Â f StGB) keinen Hinweis auf Â§Â 11 MBG unter dem Aspekt der Versuchsuntauglichkeit nach Â§Â 15 AbsÂ 3 StGB enthalte, leitet sie â€“ wie bereits oben dargelegt â€“ die Behauptung irrefÃ¼hrender UnvollstÃ¤ndigkeit nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (Ratz, WK-StPO Â§Â 345 RzÂ 65). Der Einwand, angesichts der Formulierung im Protokoll Ã¼ber die Hauptverhandlung, â€žim Beratungszimmer der Geschworenen erteilt die Vorsitzende den Geschworenen die Rechtsbelehrung im Sinne des Â§Â 321 StPOâ€œ (ONÂ 2285 SÂ 2), sei â€žnicht nachvollziehbar, welche Teile der schriftlichen Rechtsbelehrung nun tatsÃ¤chlich den Geschworenen erlÃ¤utert worden sindâ€œ, Ã¼bersieht, dass die Belehrungen nach Â§Â§Â 321, 323 AbsÂ 1 und 327 AbsÂ 1 StPO eine Einheit bilden, die nur als Ganzes betrachtet richtig oder unrichtig sein kann (RIS-Justiz RS0125434). Mit der Kritik, die Vorsitzende habe mÃ¶glicherweise nicht die gesamte Rechtsbelehrung (Â§Â 321 StPO) im Sinn des Â§Â 323 AbsÂ 1 StPO erteilt, wird Unrichtigkeit der Instruktion nicht dargetan (RIS-Justiz RS0117997 [T1]). Im Ãœbrigen sieht Â§Â 323 AbsÂ 1 zweiter Satz StPO (dessen Verletzung nicht mit Nichtigkeit bedroht ist) eine Protokollierung nur bei Abweichungen von der Niederschrift (Â§Â 321 AbsÂ 1 StPO) vor. Dass die Rechtsbelehrung (SÂ 75 und 79Â ff) zu den HauptfragenÂ 13 bis 19 (zum SchuldspruchÂ E wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt) hinsichtlich der von Â§Â 11 MBG eingerÃ¤umten Kompetenz unrichtig sei, legt die â€“ ein weiteres Mal nicht (wie oben dargelegt) zwischen abstrakter und konkreter Befugnis differenzierende â€“ InstruktionsrÃ¼ge nicht methodengerecht dar. Rechtsbelehrung ist nur zu tatsÃ¤chlich gestellten Fragen zu erteilen (RIS-Justiz RS0101085; Ratz, WK-StPO Â§Â 345 RzÂ 63). Weshalb davon ausgehend eine Belehrung zu Â§Â 247a StGB, der im Ãœbrigen zur Tatzeit noch nicht in Geltung stand, geboten gewesen wÃ¤re, obwohl keine Frage auf dessen Verwirklichung gerichtet war, wird nicht erklÃ¤rt. Die TatsachenrÃ¼ge (ZÂ 10a) spricht mit der Kritik an der Nichtannahme untauglichen Versuchs (Â§Â 15 AbsÂ 3 StGB) zunÃ¤chst bloÃŸ eine Rechtsfrage an (vgl RIS-Justiz RS0110511). Soweit sich das Vorbringen gegen den zugrunde liegenden Ausspruch Ã¼ber entscheidende Tatsachen wendet, unterlÃ¤sst es mit dem pauschalen Hinweis auf â€žden Akteninhaltâ€œ den gebotenen Hinweis auf konkretes Beweismaterial (RIS-Justiz RS0119424; vgl auch RS0124172). Soweit auch die RechtsrÃ¼ge (ZÂ 11 litÂ a) mit dem Verweis auf angeblich von Â§Â 11 MBG nicht eingerÃ¤umte Festnahmebefugnis zu den SchuldsprÃ¼chenÂ C und D Untauglichkeit des Versuchs reklamiert, leitet sie diese rechtliche Konsequenz nicht methodengerecht aus den in Rede stehenden TatbestÃ¤nden (Â§Â§Â 250Â f StGB) ab. Gleiches gilt fÃ¼r das im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Missbrauchs der Amtsgewalt (E) erstattete, inhaltsgleiche Vorbringen. Im Ãœbrigen wird auf das oben Gesagte (zur MaÃŸgeblichkeit abstrakter Befugnis) verwiesen. Die zu den SchuldsprÃ¼chenÂ F und G ausgefÃ¼hrte RechtsrÃ¼ge verfehlt zum einen die Bezugnahme auf die Gesamtheit des im Wahrspruch festgestellten Urteilssachverhalts (RIS-Justiz RS0099810) und legt Ã¼berdies nicht im Einzelnen dar, weshalb dieser die SchuldsprÃ¼che nicht tragen sollte (RIS-Justiz RS0099620). Die SubsumtionsrÃ¼ge (ZÂ 12, nominell teils auch ZÂ 11 litÂ a) legt nicht dar, weshalb die vorgeworfenen Taten auf Basis des festgestellten Sachverhalts dem zur Tatzeit nicht in Geltung stehenden Tatbestand der staatsfeindlichen Bewegung nach Â§Â 247a StGB (vgl BGBlÂ IÂ 2017/117) hÃ¤tten subsumiert werden sollen (vgl im Ãœbrigen Â§Â 247a AbsÂ 4 StGB). Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S* im Ãœbrigen: Die BesetzungsrÃ¼ge (ZÂ 1) macht die Ausgeschlossenheit der Vorsitzenden des Schwurgerichtshofs nach Â§Â 43 AbsÂ 1 ZÂ 3 StPO geltend, weil diese â€žzu Beginn der Hauptverhandlung vom 19.Â 12.Â 2018 vor den zahlreich erschienenen Medienvertretern bemerkte, dass offenbar die Namen der SchriftfÃ¼hrerinnen und SchriftfÃ¼hrer, die die Verhandlungsprotokolle ausgefertigt haben, weitergegeben wurdenâ€œ. Diese seien â€žmit den Ideologien des St* zugemÃ¼lltâ€œ worden. Die an Verteidiger und Angeklagte gerichtete Frage der Vorsitzenden, wer diese Namen weitergegeben habe, sei unbeantwortet geblieben. Dieser Nichtigkeitsgrund kann nur dann geltend gemacht werden, wenn der BeschwerdefÃ¼hrer den Nichtigkeit begrÃ¼ndenden Umstand gleich bei Beginn der Verhandlung oder sogleich, nachdem er ihm zur Kenntnis gekommen war, geltend gemacht hat (Â§Â 345 AbsÂ 2 StPO). FÃ¼r die Einhaltung dieser RÃ¼geobliegenheit ist es ohne Bedeutung, ob der relevante Sachverhalt dem Angeklagten oder aber seinem Verteidiger zugÃ¤nglich wurde (RIS-Justiz RS0099191). Was sich â€“ wie hier nach dem Beschwerdevorbringen â€“ eingangs der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Verteidigers ereignet, ist diesem zur Kenntnis gelangt. Da der nunmehr relevierte Sachverhalt jedoch (in der Hauptverhandlung) nicht gerÃ¼gt wurde, bleibt dem Vorbringen schon aus diesem Grund ein Erfolg versagt, ohne dass auf dessen Inhalt nÃ¤her eingegangen werden mÃ¼sste (13Â OsÂ 46/06y; RIS-Justiz RS0097452; Ratz, WK-StPO Â§Â 281 RzÂ 138Â f). Der Einwand der VerfahrensrÃ¼ge (ZÂ 4), die Geschworenen seien â€ž2019 entgegen der Bestimmung des Â§Â 305 StPO nicht (nochmals) beeidigtâ€œ worden, geht ins Leere, weil die Geschworenen am 15.Â OktoberÂ 2018 beeidigt wurden (ONÂ 2153 SÂ 11) und die Hauptverhandlung (im folgenden Kalenderjahr) ohne Notwendigkeit einer Wiederholung nach Â§Â 276a zweiter Satz StPO zu Ende gefÃ¼hrt wurde (RIS-Justiz RS0098270 [T3, T10 und T11]; Danek/Mann, WK-StPO Â§Â 240a RzÂ 1). Ein VerstoÃŸ gegen das Gebot, den Geschworenen die an sie gerichteten Fragen nach einer Ã„nderung nochmals vorzulesen (Â§Â 310 AbsÂ 3 StPO), wird bloÃŸ unsubstantiiert behauptet (vgl demgegenÃ¼ber ONÂ 2282 SÂ 7). Die aus ZÂ 5 ergriffene VerfahrensrÃ¼ge beklagt pauschal, â€ždass das abgefÃ¼hrte Verfahren nicht fairâ€œ im Sinn ArtÂ 6 MRK gewesen sei, weil der BeschwerdefÃ¼hrer â€ždurch die Medien massiv vorverurteilt wurdeâ€œ, bezeichnet jedoch keinen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag oder erhobenen Widerspruch, was Voraussetzung fÃ¼r die erfolgreiche Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes wÃ¤re (RIS-Justiz RS0099250; Ratz, WK-StPO Â§Â 281 RzÂ 302). Indem die TatsachenrÃ¼ge (ZÂ 10a) zu den SchuldsprÃ¼chenÂ C, D und E auf Verfahrensergebnisse verweist, aus denen sich ergebe, der BeschwerdefÃ¼hrer habe am 21.Â JÃ¤nnerÂ 2017 an einer schweren Erkrankung gelitten, â€ždie mit einem sehr hohen Fieber begleitet war und die eine BettlÃ¤grigkeit bedingt hatteâ€œ, weshalb von seiner â€žUnzurechnungsfÃ¤higkeitâ€œ auszugehen sei, weckt sie keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs Ã¼ber entscheidende Tatsachen im Wahrspruch (zu den HauptfragenÂ 37 bis 43). Gleiches gilt fÃ¼r den zum SchuldspruchÂ E/I/1 erhobenen Einwand, aus einer Auflistung von â€žKontaktaufnahmenâ€œ, bei denen der BeschwerdefÃ¼hrer â€žnachweislich beteiligt warâ€œ, ergebe sich â€žkein Hinweisâ€œ fÃ¼r eine persÃ¶nliche Ãœbergabe von â€žHaftbefehlenâ€œ durch den BeschwerdefÃ¼hrer am 12.Â AugustÂ 2016. Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten M* im Ãœbrigen: Die FragenrÃ¼ge (ZÂ 6) kritisiert zum SchuldspruchÂ G/V, die korrespondierende HauptfrageÂ 66 umfasse â€žnicht alle tatbestandsmÃ¤ÃŸigen Merkmale zur subjektiven Tatseiteâ€œ. Sie Ã¼bergeht damit zum einen prozessordnungswidrig den Wortlaut der Frage, die eine Passage zum auf unrechtmÃ¤ÃŸige Bereicherung gerichteten Vorsatz der BeschwerdefÃ¼hrerin enthÃ¤lt (USÂ 69) und erklÃ¤rt zum anderen nicht, weshalb es ungeachtet der Vorschrift des Â§Â 7 AbsÂ 1 StGB einer ausdrÃ¼cklichen Aufnahme des (auf TÃ¤uschung und ZufÃ¼gung eines â€“ 5.000Â Euro Ã¼bersteigenden â€“ VermÃ¶gensschadens gerichteten) Tatbildvorsatzes in die Frage bedurft hÃ¤tte (RIS-Justiz RS0113270; LÃ¤ssig, WK-StPO Â§Â 312 RzÂ 10 und 13). Die zu diesem Schuldspruch im Wesentlichen inhaltsgleich ausgefÃ¼hrte RechtsrÃ¼ge (ZÂ 11 litÂ a) entfernt sich von den im Wahrspruch getroffenen Feststellungen zum auf unrechtmÃ¤ÃŸige Bereicherung gerichteten (erweiterten) Vorsatz (RIS-Justiz RS0101148) und leitet die Notwendigkeit der Aufnahme des Tatbildvorsatzes in den Wahrspruch nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS-Justiz RS0116565). Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten F* im Ãœbrigen: Die InstruktionsrÃ¼ge (ZÂ 8) vermisst eine Belehrung zu den Tatbestandsmerkmalen des Â§Â 247a StGB, legt aber nicht dar, weshalb die Geschworenen zu einer nicht gestellten Frage (nach Begehung einer solchen strafbaren Handlung) hÃ¤tten instruiert werden sollen (RIS-Justiz RS0101085). Die Forderung nach einer Belehrung der Geschworenen Ã¼ber den strafprozessualen Zweifelsgrundsatz (Â§Â 14 StPO) entbehrt einer methodengerechten Ableitung aus dem Gesetz (vgl Â§Â 321 AbsÂ 2 StPO; RIS-Justiz RS0098508; Philipp, WK-StPO Â§Â 321 RzÂ 15). Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten E* im Ãœbrigen: Die BesetzungsrÃ¼ge (ZÂ 1) macht eine Ausgeschlossenheit des Geschworenen Gerald H* geltend, weil dieser â€žin die GerichtssachverstÃ¤ndigenliste â€¦ eingetragen istâ€œ. Durch â€ždie berufliche NÃ¤he des Geschworenen zur Justizâ€œ sei es â€žfÃ¼r AuÃŸenstehende zweifelhaft, ob die Entscheidung in diesem Verfahren durch ein frei von unsachlichen psychologischen Motiven handelndes Gericht getroffen werden wÃ¼rdeâ€œ. Die BeschwerdefÃ¼hrerin unterlÃ¤sst die gebotene Darlegung, wodurch sie an der rechtzeitigen Geltendmachung dieses Umstands gehindert war (RIS-Justiz RS0119225; RS0097452 [insb T15]). Denn die GerichtssachverstÃ¤ndigenliste ist allgemein zugÃ¤nglich (Â§Â 3b SDG), und in die Dienstliste der Geschworenen und SchÃ¶ffen (Â§Â 13 AbsÂ 1 GSchG) konnte der Verteidiger der BeschwerdefÃ¼hrerin Einsicht nehmen (Â§Â 170 Geo). SchlieÃŸlich ist dem Verteidiger der Name des genannten Geschworenen spÃ¤testens anlÃ¤sslich dessen Beeidigung am 15.Â OktoberÂ 2018 (ONÂ 2153 SÂ 11) zur Kenntnis gekommen (Â§Â 345 AbsÂ 2 StPO). Mangels Einhaltung der RÃ¼geobliegenheit war auf die Behauptung der Ausgeschlossenheit inhaltlich nicht einzugehen. Die FragenrÃ¼ge (ZÂ 6) kritisiert zum SchuldspruchÂ G/VIII, die dazu gestellte HauptfrageÂ 94 enthalte kein ausreichendes Sachverhaltssubstrat fÃ¼r die (rechtliche) Annahme einer MittÃ¤terschaft (Â§Â 12 erster Fall StGB) der BeschwerdefÃ¼hrerin und damit die Zurechnung des gesamten, durch gemeinschaftlich begangene Betrugshandlungen herbeigefÃ¼hrten VermÃ¶gensschadens (vgl RIS-Justiz RS0117320, RS0090006; Fabrizy in WK2 StGB Â§Â 12 RzÂ 18 und 24Â ff). Sie orientiert sich dabei nicht an der Formulierung der Frage, welche die Vornahme von tatbestandskonformen AusfÃ¼hrungshandlungen (unter anderem auch die BestÃ¤tigung der Behauptungen der Mitangeklagten U* als wahr) durch die BeschwerdefÃ¼hrerin detailliert anfÃ¼hrt (USÂ 97Â f) und verfehlt damit die prozessordnungsgemÃ¤ÃŸe Darstellung. Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher â€“ abermals in Ãœbereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur â€“ im zuvor bezeichneten AusmaÃŸ bei der nichtÃ¶ffentlichen Beratung sofort zurÃ¼ckzuweisen (Â§Â§Â 285d AbsÂ 1, 344 StPO). Bleibt anzumerken, dass sich der verfehlte (vgl RIS-Justiz RS0121981) Schuldspruch jeweils wegen mehrerer Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach Â§Â§Â 15, 12 zweiter Fall, 302 AbsÂ 1 StGB (E) in concreto nicht zum Nachteil der Angeklagten U, S, DIÂ (FH)Â W, E, En* und Fa* auswirkte und daher nicht von Amts wegen aufzugreifen war. Angesichts dieser Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof besteht im weiteren Verfahren keine Bindung an den insoweit fehlerhaften Schuldspruch (RIS-Justiz RS0129614 [T1]; Ratz, WK-StPO Â§Â 290 RzÂ 23 und 27/1). Der Kostenausspruch beruht auf Â§Â 390a AbsÂ 1 StPO. Die Ersatzpflicht erstreckt sich nicht auf die mit dem amtswegigen Vorgehen verbundenen Kosten (RIS-Justiz RS0101558).
JJT_20191126_OGH0002_0040OB00196_19F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127162	4Ob196/19f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191126_OGH0002_0040OB00196_19F0000_000/JJT_20191126_OGH0002_0040OB00196_19F0000_000.html	1,574,726,400,000	490	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Vogel als Vorsitzenden und die HofrÃ¤te Dr.Â Schwarzenbacher, Hon.-Prof.Â Dr.Â Brenn, Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mjÂ N* R, geboren am Â 2012, , vertreten durch das Land Wien als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger (Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung BezirkeÂ ), , wegen Unterhalts, infolge â€žauÃŸerordentlichen Revisionsrekursesâ€œ des Vaters P S*, vertreten durch Dr.Â Tassilo Wallentin, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 44Â RÂ 325/19y-62, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 28.Â MaiÂ 2019, GZÂ 2Â PuÂ 99/14i-51, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Akten werden dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Der Vater war durch BeschlÃ¼sse des Erstgerichts zur Leistung monatlichen Unterhalts von 135Â EUR ab 1.Â AprilÂ 2014 bis 30.Â AprilÂ 2018 und von 330Â EUR ab 1.Â MaiÂ 2018 verpflichtet worden. Dem Antrag der MinderjÃ¤hrigen, ihren Vater darÃ¼ber hinaus zu monatlichen Unterhaltszahlungen von 315Â EUR von 1.Â NovemberÂ 2016 bis 31.Â DezemberÂ 2016 und von 350Â EUR ab 1.Â JÃ¤nnerÂ 2017 bis 30.Â AprilÂ 2018 zu verpflichten, gab das Erstgericht teilweise dahin Folge, dass es den Vater zu monatlichen Unterhaltszahlungen von 285Â EUR im gesamten noch gegenstÃ¤ndlichen Zeitraum von 1.Â NovemberÂ 2016 bis 30.Â AprilÂ 2018 verpflichtete und das Mehrbegehren abwies. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters gegen die Antragsstattgebung nicht, dem Rekurs der MinderjÃ¤hrigen gegen die teilweise Abweisung jedoch dahin Folge, dass es ihrem Antrag erkennbar zur GÃ¤nze stattgab. Den ordentlichen Revisionsrekurs lieÃŸ es nicht zu. Gegen diesen Beschluss richtet sich das an den Obersten Gerichtshof gerichtete, als â€žauÃŸerordentlicher Revisionsrekursâ€œ bezeichnete Rechtsmittel des Vaters. Das Erstgericht legte dieses Rechtsmittel unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor. Rechtliche Beurteilung Diese Aktenvorlage widerspricht dem Gesetz. Nach Â§Â 62 AbsÂ 3 und 4 AuÃŸStrG ist der Revisionsrekurs, soweit der Entscheidungsgegenstand rein vermÃ¶gensrechtlicher Natur ist (auÃŸer im Fall des Â§Â 63 AbsÂ 3 AuÃŸStrG) jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000Â EUR nicht Ã¼bersteigt und das Rekursgericht nach Â§Â 59 AbsÂ 1 ZÂ 2 AuÃŸStrG den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig erklÃ¤rt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann eine Partei nur einen Antrag an das Rekursgericht (Zulassungsvorstellung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 63 AbsÂ 1 und 2 AuÃŸStrG) stellen, den ZulÃ¤ssigkeitsausspruch dahin abzuÃ¤ndern, dass der Revisionsrekurs doch fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt werde; mit dieser Zulassungsvorstellung ist der ordentliche Revisionsrekurs zu verbinden. Der Anspruch des Kindes auf Geldunterhalt ist rein vermÃ¶gensrechtlicher Natur (RS0007110 [T32]). FÃ¼r die Bewertung des Entscheidungsgegenstands des Rekursgerichts in Unterhaltsbemessungsverfahren ist gemÃ¤ÃŸ Â§Â 58 AbsÂ 1 JN zwingend der 36-fache Betrag jenes monatlichen Unterhaltsbeitrags maÃŸgeblich, der zum Zeitpunkt der Entscheidung zweiter Instanz zwischen den Parteien noch strittig war (vgl RS0122735; RS0103147). Weder nach dieser Bewertung noch bei Addition der hier strittigen RÃ¼ckstandsbetrÃ¤ge Ã¼bersteigt der Gegenstand, Ã¼ber den das Rekursgericht entschieden hat, hier den Schwellenwert von 30.000Â EUR, sodass dem Obersten Gerichtshof im derzeitigen Verfahrensstadium keine Entscheidungskompetenz zukommt und ihm das Rechtsmittel daher nicht vorzulegen gewesen wÃ¤re (Â§Â 69 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). Das Erstgericht, dem der Akt daher zurÃ¼ckzustellen ist, wird im Weiteren zu beurteilen haben, ob es die Eingabe des Vaters als eine (mit einem ordentlichen Revisionsrekurs verbundene) an das Rekursgericht gerichtete und diesem bereits vorzulegende Zulassungsvorstellung (RS0109623 [T13]) oder aber als verbesserungsbedÃ¼rftig ansieht (RS0109505).
JJT_20191216_OGH0002_0070OB00139_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127164	7Ob139/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191216_OGH0002_0070OB00139_19W0000_000/JJT_20191216_OGH0002_0070OB00139_19W0000_000.html	1,576,454,400,000	3,462	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch die SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â Kalivoda als Vorsitzende und die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Hon.-Prof.Â Dr.Â HÃ¶llwerth, Dr.Â SolÃ¨, Mag.Â Malesich und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache des MinderjÃ¤hrigen , geboren am Â 2012, in Pflege und Erziehung der Mutter , 3100Â St.Â PÃ¶lten, , vertreten durch das Land NiederÃ¶sterreich als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger (Magistrat der Stadt St.Â PÃ¶lten, ), Vater I O*, wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs des MinderjÃ¤hrigen gegen den Beschluss des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Rekursgericht vom 26.Â JuniÂ 2019, GZÂ 23Â RÂ 225/19i-40, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts St.Â PÃ¶lten vom 3.Â MaiÂ 2019, GZÂ 1Â PuÂ 49/13d-36, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Text BegrÃ¼ndung: Der MinderjÃ¤hrige wird im Haushalt der Mutter betreut. Der geldunterhaltpflichtige Vater war bisher aufgrund des Beschlusses vom 22.Â 5.Â 2013 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 130Â EUR verpflichtet. Er hat sonst keine Sorgepflichten. In diesem Umfang wurden dem MinderjÃ¤hrigen zuletzt UnterhaltsvorschÃ¼sse gewÃ¤hrt. Am 14.Â 2.Â 2019 beantragte der MinderjÃ¤hrige die ErhÃ¶hung der Unterhaltsverpflichtung ab 1.Â 10.Â 2018 auf monatlich 261Â EUR und ab 1.Â 1.Â 2019 auf 310Â EUR. Der Vater habe als Hilfsarbeiter bis zu seiner Entlassung im FebruarÂ 2019 ein Nettoeinkommen von monatlich 1.662,15Â EUR erzielt. Nach diesem Zeitpunkt sei er aufgrund der selbst verschuldeten Entlassung auf dieses Einkommen anzuspannen. Der halbe Familienbonus Plus sei in HÃ¶he von monatlich 62,50Â EUR hinzuzurechnen, sodass von einer Bemessungsgrundlage von 1.724,65Â EURÂ (netto) auszugehen sei. Der Vater beteiligte sich weder am erstinstanzlichen Verfahren noch am Rechtsmittelverfahren. Das Erstgericht verpflichtete den Vater, zusÃ¤tzlich zu der ihm bisher auferlegten Unterhaltsleistung von monatlich 130Â EUR ab 1.Â 10.Â 2018 bis auf weiteres, lÃ¤ngstens jedoch bis zur SelbsterhaltungsfÃ¤higkeit des Kindes, einen weiteren monatlichen Unterhaltsbeitrag von 131Â EUR, insgesamt daher monatlich 261Â EUR zu leisten; das Mehrbegehren auf eine weitere UnterhaltserhÃ¶hung ab 1.Â 1.Â 2019 wies es ab. Der Vater kÃ¶nnte das zuletzt bezogene Einkommen auch weiterhin lukrieren. Es habe aber nicht festgestellt werden kÃ¶nnen, ob der Vater die Voraussetzungen fÃ¼r den Bezug des halben Familienbonus Plus erfÃ¼lle. Eine Anspannung auch auf den nicht bezogenen Familienbonus Plus komme nicht in Betracht. Das Rekursgericht Ã¤nderte diese Entscheidung teilweise dahin ab, dass der Vater vom 1.Â 10.Â 2018 bis 31.Â 12.Â 2018 weitere 131Â EUR monatlich, insgesamt 261Â EUR, ab 1.Â 1.Â 2019 lÃ¤ngstens bis zur SelbsterhaltungsfÃ¤higkeit weitere 170Â EUR monatlich, insgesamt 300Â EUR zu leisten habe. Ausgehend vom Einkommen des Vaters in HÃ¶he von monatlich 1.662Â EUR errechne sich der Unterhaltsbeitrag nach der Prozentsatzmethode. Aufgrund des Alterssprungs des MinderjÃ¤hrigen sei der Unterhaltsbetrag ab JÃ¤nnerÂ 2019 zu erhÃ¶hen gewesen. Der Vater erfÃ¼lle aber die Voraussetzungen dafÃ¼r, den Familienbonus Plus in Anspruch zu nehmen nicht, sodass auch eine Anspannung auf den halben Familienbonus Plus nicht in Betracht komme. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulÃ¤ssig, weil zur Frage der Unterhaltsbemessung im Zusammenhang mit dem Familienbonus Plus noch keine gesicherte hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung bestehe. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Kindes, der fÃ¼r die Zeit ab 1.Â 1.Â 2019 auf eine ErhÃ¶hung des monatlichen Unterhaltsbeitrags um weitere 10Â EUR, insgesamt somit auf monatlich 310Â EUR abzielt. Der Vater hat keine Revisionsrekursbeantwortung erstattet. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig, weil die BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus bei der Unterhaltsberechnung in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs noch nicht abschlieÃŸend geklÃ¤rt ist. Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt. Im Revisionsrekurs stÃ¼tzt sich der MinderjÃ¤hrige darauf, dass der Familienbonus Plus das verfÃ¼gbare Nettoeinkommen erhÃ¶he. Die ab 1.Â 1.Â 2019 begehrte UnterhaltserhÃ¶hung sei daher berechtigt. 1.Â Der Revisionsrekurs betrifft die Frage, wie sich der â€“ durch das JahressteuergesetzÂ 2018, BGBlÂ IÂ 2018/62, neu eingefÃ¼hrte und erstmals fÃ¼r das KalenderjahrÂ 2019 zustehende â€“ â€žFamilienbonus Plusâ€œ auf die Bemessung des Kindesunterhalts auswirkt und ob die bisher in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs gebrÃ¤uchliche formelhafte Berechnungsmethode zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen durch die Anrechnung von Transferleistungen dadurch eine Ã„nderung erfÃ¤hrt. 1.1Â Beim Familienbonus Plus handelt es sich â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag (Â§Â 33 AbsÂ 3a EStG). Der Familienbonus Plus ist als erster Absetzbetrag von der sich aufgrund des Einkommensteuertarifs errechneten Steuer abzuziehen, ein Steuerbetrag unter null (sogenannte Negativsteuer) kann dadurch aber nicht zustande kommen (RVÂ 190Â BlgNRÂ 26.Â GPÂ 8; Peyerl, Der steuerliche Familienbonus Plus in der Unterhaltsbemessung, iFamZÂ 2018, 193). Der Familienbonus Plus ersetzt den Kinderfreibetrag nach Â§Â 106a EStG aF sowie die Absetzbarkeit von Kinderbetreuungskosten (vgl 5Â ObÂ 92/19v). Der Familienbonus Plus betrÃ¤gt, sofern er voll ausschÃ¶pfbar ist, bis zum Ablauf des Monats, in dem das Kind das 18.Â Lebensjahr vollendet hat, fÃ¼r jeden Kalendermonat 125Â EUR (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 1 litÂ a EStG), ab diesem Zeitpunkt fÃ¼r jeden Kalendermonat 41,68Â EUR (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 1 litÂ b EStG). Voraussetzung fÃ¼r den Bezug des Familienbonus Plus ist der Bezug der Familienbeihilfe fÃ¼r das Kind nach dem FLAGÂ 1967. Er kann von jedem Elternteil beantragt oder zwischen ihnen auch aufgeteilt werden. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass der Familienbonus Plus den Eltern jeweils zur HÃ¤lfte zusteht (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 3 litÂ c EStG). Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 3 litÂ b EStG betrifft Kinder, fÃ¼r die ein Unterhaltsabsetzbetrag zusteht, also solche, fÃ¼r die vom nicht im selben Haushalt mit dem Kind lebenden Elternteil Unterhaltsleistungen erbracht werden. In diesem Fall ist der Familienbonus Plus mit dem Unterhaltsabsetzbetrag verknÃ¼pft, fÃ¼r den nach Â§Â 33 AbsÂ 4 ZÂ 3 EStG zusÃ¤tzlich vorausgesetzt ist, dass der Steuerpflichtige fÃ¼r dieses Kind den gesetzlichen Unterhalt tatsÃ¤chlich leistet. FÃ¼r einen Monat, fÃ¼r den kein Unterhaltsabsetzbetrag zusteht, steht dem Unterhaltsschuldner daher auch kein Familienbonus Plus zu. Der Familienbonus Plus kann entweder im Nachhinein im Rahmen der Arbeitnehmerveranlagung oder bereits im Rahmen der monatlichen Lohnverrechnung durch Antrag beim Dienstgeber geltend gemacht werden (4Â ObÂ 139/19y; siehe dazu auch BrÃ¤umann, Umfassende Reformen der steuerlichen FamilienfÃ¶rderung, iFamZÂ 2018, 186 [188]; Tews, Familienbonus Plus â€“ Ende der Familienbeihilfen-Anrechnung? EF-ZÂ 2019/3,Â 8). 1.2 Zur Zweckbestimmung des Familienbonus Plus wird in den Gesetzesmaterialien (RVÂ 190 BlgNRÂ 26.Â GPÂ 1) Folgendes ausgefÃ¼hrt: â€žIn einer alternden Gesellschaft ist die Entscheidung fÃ¼r Kinder und deren Erziehung eine zunehmend wichtige Leistung, die fÃ¼r die Gesellschaft erbracht wird. Gerade jene Eltern, die neben der Erziehung ihrer Kinder gleichzeitig berufstÃ¤tig sind, sind durch die derzeitige Besteuerung im Vergleich zu Kinderlosen besonders stark belastet. Entgegen der bisherigen FÃ¶rderungslogik soll nicht eine neue staatliche Geldleistung ausgezahlt werden, sondern eine substanzielle Steuerentlastung erfolgen. [â€¦] Das Ã¶sterreichische Einkommensteuersystem ist vom Grundsatz der LeistungsfÃ¤higkeit geprÃ¤gt. Das subjektive Nettoprinzip verlangt die BerÃ¼cksichtigung zwangslÃ¤ufiger privater Ausgaben, weil diese die steuerliche LeistungsfÃ¤higkeit vermindern; der Familienbonus Plus dient der BerÃ¼cksichtigung dieses Prinzips, weil er dem Umstand Rechnung trÃ¤gt, dass erwerbstÃ¤tige Steuerpflichtige, die Kinder haben, weniger leistungsfÃ¤hig sind als Kinderlose mit gleichem Einkommen. Dabei stellt der Familienbonus Plus weder einen Beitrag des Staates zum Unterhalt der Kinder dar, noch deckt er die Kinderlasten ab, die von den Eltern weiterhin zur GÃ¤nze Ã¼bernommen werden. Der Steuerabzug bewirkt aber, dass sie diese Lasten zukÃ¼nftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten kÃ¶nnen und nicht eine darauf lastende Steuer dazu verdienen mÃ¼ssen. Der Beitrag des Staates zum Unterhalt bzw zu den Lebenshaltungskosten der Kinder erfolgt Ã¼ber die Familienbeihilfe und Sachleistungen.â€œ Die EinfÃ¼hrung des Familienbonus Plus ist somit eine (weitere) gesetzliche MaÃŸnahme zur steuerlichen Entlastung der Unterhaltsleistungen. Der Steuerabzug soll zu einer â€žsubstanziellen Steuerentlastungâ€œ fÃ¼hren und bewirken, dass die Eltern die Unterhaltslasten â€žzukÃ¼nftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten kÃ¶nnen und nicht eine darauf lastende Steuer dazuverdienen mÃ¼ssenâ€œ. 2.Â Ausgangspunkt fÃ¼r die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen und die damit verbundene KÃ¼rzung des Geldunterhalts durch die Anrechnung von Transferleistungen (RS0117015; RS0117023; RS0117084) war die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs. 2.1Â Mit Erkenntnis vom 27.Â JuniÂ 2001, BÂ 1285/00, VfSlgÂ 16.226, hat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde eines BeschwerdefÃ¼hrers gegen die Regelungen Ã¼ber die NichtabzugsfÃ¤higkeit von Unterhaltsleistungen an Kinder bei getrennter HaushaltsfÃ¼hrung abgewiesen. Er hat jedoch darauf hingewiesen, dass (zumindest) die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerlich berÃ¼cksichtigt werden mÃ¼sse: Der Geldunterhaltspflichtige mÃ¼sse einerseits durch KÃ¼rzung seiner Unterhaltspflicht (in Form einer teilweisen Anrechnung der Transferleistungen) und andererseits durch die GewÃ¤hrung des Unterhaltsabsetzbetrags insgesamt jene Entlastung erfahren, die erforderlich sei, um die Steuermehrbelastung abzugelten, die im jeweiligen Fall durch die NichtabzugsfÃ¤higkeit der HÃ¤lfte des Unterhalts entstehe. Hintergrund dieser Auffassung ist, dass sich durch die Leistung von Kindesunterhalt aus dem erzielten Einkommen die steuerliche LeistungsfÃ¤higkeit der Eltern verringere. Aus diesem Grund seien die Einkommensbestandteile, die vom Steuerpflichtigen an die Unterhaltsberechtigten weitergegeben wÃ¼rden, nicht zur GÃ¤nze zu besteuern; die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten (nach der Prozentsatzmethode ermittelten bzw aus den RegelbedarfsÃ¤tzen abgeleiteten) Unterhalts mÃ¼sse im Effekt steuerfrei bleiben (GÂ 168/96, GÂ 285/96 VfSlgÂ 14.992). Bei gemeinsamer HaushaltsfÃ¼hrung reichten die Transferleistungen Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag (nach der ab dem JahrÂ 2000 geltenden Regelung [FamilienpaketeÂ 2000]) aus, die Unterhaltslasten abzugelten (BÂ 1340/00 VfSlgÂ 16.026). Anderes gelte fÃ¼r den Fall der getrennten HaushaltsfÃ¼hrung, weil der unterhaltspflichtige Elternteil nur den Unterhaltsabsetzbetrag geltend machen kÃ¶nne. Dabei sei zu berÃ¼cksichtigen, dass der Unterhalt von den hÃ¶chsten Einkommensteilen gezahlt werde; zur Berechnung sei der Grenzsteuersatz nach Â§Â 33 AbsÂ 1 EStG heranzuziehen (BÂ 1340/00 VfSlgÂ 16.026). Es mÃ¼sse nicht der volle Grenzsteuersatz berÃ¼cksichtigt werden, weil das Einkommen auch steuerlich begÃ¼nstigte oder steuerfreie Komponenten aufweise. Bei einem Grenzsteuersatz von 50Â % genÃ¼ge es, die Steuerbelastung des Unterhalts mit 40Â % anzunehmen (BÂ 1340/00 VfSlgÂ 16.026). Ausgehend von diesen Ãœberlegungen berechnete der Verfassungsgerichtshof die steuerliche Entlastung bei einem Grenzsteuersatz von 50Â % mit 20Â % des geschuldeten Unterhalts abzÃ¼glich des Unterhaltsabsetzbetrags. AbschlieÃŸend wies der Verfassungsgerichtshof darauf hin, dass es dem Steuergesetzgeber freilich freistehe, die gebotene Anrechnung im Rahmen des Â§Â 12a FLAGÂ 1967 auch pauschalierend vorzusehen (und damit zu erleichtern) oder den verfassungsgesetzlichen Vorgaben durch andere sachliche Regelungen Rechnung zu tragen. 2.2Â Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Â§Â 12a FLAG, wonach die Familienbeihilfe nicht als eigenes Einkommen des Kindes gilt und dessen Unterhaltsanspruch nicht mindert, hielt der Oberste Gerichtshof an seiner Rechtsprechung (10Â ObÂ 537/94 JBlÂ 1995, 372 ua) fest, dass die Transferleistung nicht auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen ist. Im Hinblick auf die durch das Erkenntnis BÂ 1285/00 entstandenen Bedenken gegen die VerfassungskonformitÃ¤t stellte er aber den Antrag an den Verfassungsgerichtshof, Â§Â 12a FLAG als verfassungswidrig aufzuheben (6 Ob 262/01z ua). 2.3Â Mit Erkenntnis vom 19.Â JuniÂ 2002 zu GÂ 7/02 ua, VfSlgÂ 16.562, hob der Verfassungsgerichtshof â€“ vor allem in AnknÃ¼pfung an das Erkenntnis zu BÂ 1285/00 (VfSlgÂ 16.226) â€“ den zweiten Halbsatz des damaligen Â§Â 12a FLAG (â€ždie Familienbeihilfe gilt nicht als eigenes Einkommen des Kindes und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruchâ€œ) als verfassungswidrig auf, um zu ermÃ¶glichen, dass dem verfassungsrechtlichen Gebot der steuerlichen Entlastung von Unterhaltslasten durch Transferleistungen entsprochen werde. 2.4Â Die verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen sich demnach dahin zusammenfassen, dass das Einkommen, aus dem der Geldunterhalt geleistet wird, nicht zur GÃ¤nze besteuert werden soll. Vielmehr soll die HÃ¤lfte des gesetzlichen Unterhalts steuerfrei bleiben und dies durch eine steuerliche Entlastung der Unterhaltspflicht in der GrÃ¶ÃŸenordnung um 20Â % bewirkt werden. Dieses Ziel kann entweder durch eine pauschalierende oder sonst sachliche Regelung des Gesetzgebers oder â€“ solange der Gesetzgeber nicht tÃ¤tig wird â€“ im Rahmen der gerichtlichen Unterhaltsbemessung erreicht werden (BÂ 1285/00 VfSlgÂ 16.226). 3.Â Im Anschluss an das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs zu GÂ 7/02Â ua hat der Oberste Gerichtshof seine unterhaltsrechtliche Judikatur modifiziert (1Â ObÂ 114/02z; 7Â ObÂ 175/02i uva) und zur steuerlichen Entlastung des Unterhaltspflichtigen eine konkrete Berechnungsmethode entwickelt (vgl 5Â ObÂ 37/02f; 9Â ObÂ 94/03v). Dieser Berechnungsmethode liegt die mathematische Formel â€žUnterhaltsanspruch = Prozentunterhalt minus (Prozentunterhalt mal Grenzsteuersatz mal 0,004) plus Unterhaltsabsetzbetragâ€œ zugrunde (vgl RS0117084 [T8]; 6Â ObÂ 44/07z). Diese Formel wurde im Hinblick auf den mit der SteuerreformÂ 2009 eingefÃ¼hrten Kinderfreibetrag (Â§Â 106 EStG) dahin modifiziert, dass neben dem Unterhaltsabsetzbetrag auch der Kinderfreibetrag in HÃ¶he der Steuerersparnis zu berÃ¼cksichtigen ist und die Formel daher wie folgt lautet: â€žUnterhaltsanspruch = Prozentunterhalt minus (Prozentunterhalt mal Grenzsteuersatz mal 0,004) plus Unterhaltsabsetzbetrag plus Steuerersparnis durch Kinderfreibetragâ€œ (vgl 6Â ObÂ 240/17p). 4.Â Aufgrund der in Rede stehenden neuen steuergesetzlichen Regelung stellt sich nunmehr die Frage, ob mit dem Familienbonus Plus die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltsschuldners erreicht ist. 4.1Â Mit der unterhaltsrechtlichen Behandlung des Familienbonus Plus hat sich die Literatur bereits befasst: Tews (Familienbonus Plus â€“ Ende der Familienbeihilfen-Anrechnung? EF-ZÂ 2019/3, 8) weist zunÃ¤chst zutreffend darauf hin, dass fÃ¼r die BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus bei der Bemessung des Kindesunterhalts (im Wesentlichen) folgende drei Varianten in Betracht kommen: a)Â GÃ¤nzliche VernachlÃ¤ssigung der Steuerersparnis; b)Â ErhÃ¶hung der Unterhaltsbemessungsgrundlage; c)Â keine ErhÃ¶hung der Unterhaltsbemessungsgrundlage, aber BerÃ¼cksichtigung der steuerlichen Entlastung bei der Anrechnung der Familienbeihilfe. Zusammenfassend schlieÃŸt Tews aus dem Schweigen des Gesetzgebers zur unterhaltsrechtlichen Problematik, dass die bisherige Unterhaltsbemessung unbeeinflusst bleiben solle. Nach Gitschthaler (Familienbonus Plus und Unterhaltsrecht, EF-ZÂ 2019, 116) soll â€“ nach der seines Erachtens klaren Absicht des Gesetzgebers â€“ der Familienbonus Plus nicht dem unterhaltsberechtigten Kind, sondern den arbeitenden Eltern zugute kommen. Dies wÃ¼rde die Ãœberlegungen von Tews tragen, wonach der Familienbonus Plus unterhaltsneutral sei. Da es im Unterhaltsrecht auf das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen ankomme, sei der Familienbonus Plus zwar bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berÃ¼cksichtigen. Die Verwendung der Berechnungsformel dÃ¼rfe aber nicht dazu fÃ¼hren, dass in jenen FÃ¤llen, in denen die Steuerentlastung durch den Familienbonus Plus den KÃ¼rzungsbetrag aufgrund der Familienbeihilfen-Anrechnung Ã¼bersteige, der Unterhalt Ã¼ber das Ergebnis der Prozentsatzmethode hinaus angehoben werde. Peyerl (Der steuerrechtliche Familienbonus Plus in der Unterhaltsbemessung, iFamZÂ 2018, 193) und Neuhauser (Einige Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Kinderunterhalts, iFamZÂ 2018, 196; ders in Schwimann/Kodek5 Â§Â 231 ABGB RzÂ 205) vertreten die Ansicht, dass der Familienbonus Plus als steuerlicher Absetzbetrag das tatsÃ¤chliche Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen (soweit dessen berechnete Einkommensteuer nicht null sei) und somit die Unterhaltsbemessungsgrundlage erhÃ¶he. Zudem fÃ¼hre der Familienbonus Plus als steuerliche Entlastung des Unterhaltspflichtigen â€“ so wie der Unterhaltsabsetzbetrag und der bisherige Kinderfreibetrag â€“ zu einer KÃ¼rzung der Anrechnung von Transferleistungen. Die Berechnungsformel nach der hÃ¶chstgerichtlichen Judikatur sei entsprechend zu modifizieren. Kolmasch (Die Anrechnung der Familienbeihilfe auf den Kindesunterhalt ab 2019, ZakÂ 2018, 324; ders, Familienbonus und Unterhalt â€“ zwischen Zweck und Verteilungsfragen, ZakÂ 2019, 144) geht ebenfalls davon aus, dass in der vom Obersten Gerichtshof entwickelten Formel der Kinderfreibetrag durch den Familienbonus Plus ersetzt werden kÃ¶nne. Die Bemessungsgrundlage sei durch den Familienbonus Plus aber nicht zu erhÃ¶hen, weil es nicht gerechtfertigt sei, dass der Unterhaltspflichtige auch vom Entlastungseffekt Unterhalt zahlen mÃ¼sse. Ã„hnlich beziehen sich auch Schwimann/Kolmasch (Unterhaltsrecht9 [2018] 158Â ff) auf die Berechnungsformel des Obersten Gerichtshofs und weisen darauf hin, dass der Familienbonus Plus im Vergleich zur bisherigen Berechnung zur einer geringeren KÃ¼rzung des Unterhalts durch Anrechnung der Transferleistungen fÃ¼hre. In der Berechnungsformel sei der Kinderfreibetrag durch den Familienbonus Plus zu ersetzen und der Grenzsteuersatz als ganze Zahl einzusetzen. Wenn die Berechnung zu einem hÃ¶heren als dem zivilrechtlich bemessenen Unterhalt fÃ¼hre, sei der zivilrechtlich bemessene Unterhalt zuzusprechen. SchlieÃŸlich vertritt auch BrÃ¤umann (Umfassende Reform der steuerlichen FamilienfÃ¶rderung, iFamZÂ 2018, 186) die Ansicht, dass der Familienbonus Plus zu einer KÃ¼rzung der Anrechnung von Transferleistungen fÃ¼hre. Die Minderung des Unterhalts aufgrund der Anrechnung von Transferleistungen werde durch die steuerlichen Vorteile des Unterhaltspflichtigen reduziert. 4.2 Soweit die zitierten Literaturstimmen auf die Berechnungsformel des Obersten Gerichtshofs Bezug nehmen, versuchen sie, den Familienbonus Plus in die hÃ¶chstgerichtliche Judikatur zu integrieren. Weiters finden sich in der Literatur AnsÃ¤tze, die den Familienbonus Plus als unterhaltsneutral bewerten. 4.3Â Der Oberste Gerichtshof hat sich erstmals in der Entscheidung zu 5Â ObÂ 236/18v mit den Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die HÃ¶he des Unterhalts beschÃ¤ftigt. Nach dieser Entscheidung erhÃ¶ht sich durch die Ausnutzung des Familienbonus Plus das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen, das der Unterhaltsleistung zugrunde zu legen ist. Die Frage, ob der Familienbonus Plus auch die Anrechnung der Transferleistungen kÃ¼rze, wurde in der Entscheidung offen gelassen. In der Entscheidung zu 5Â ObÂ 92/19v wurde es gleichermaÃŸen als sachgerecht angesehen, wegen der mit dem Familienbonus Plus verbundenen ErhÃ¶hung des Nettoeinkommens die Unterhaltsbemessungsgrundlage entsprechend zu erhÃ¶hen. Dies gelte jedenfalls in den FÃ¤llen, in denen das Ergebnis der vom Obersten Gerichtshof entwickelten Formel ergebe, dass die ausreichende Entlastung des Unterhaltspflichtigen bereits durch den Unterhaltsabsetzbetrag erreicht werde. 5.Â Aus Anlass der neuen gesetzlichen Regelungen zum Familienbonus Plus ist eine Neuausrichtung der unterhaltsrechtlichen Rechtsprechung insbesondere aufgrund der dadurch bewirkten steuerlichen Entlastung erforderlich. 5.1Â Wie bereits dargelegt, lauten die verfassungsrechtlichen Vorgaben fÃ¼r die steuerliche Entlastung des Unterhaltsschuldners dahin, dass das Einkommen, aus dem der Unterhalt geleistet wird, nicht zur GÃ¤nze besteuert werden und die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerfrei bleiben soll. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass das verfassungsrechtliche Gebot der (zureichenden) steuerlichen Entlastung von Unterhaltslasten auch im Weg einer gesetzlichen Pauschalierung erfolgen kann. Dem Gesetzgeber stehe es frei, eine Anrechnung von Transferleistungen (zur steuerlichen Entlastung) auch pauschalierend vorzusehen und damit zu erleichtern oder den verfassungsrechtlichen Vorgaben durch andere sachliche (gesetzliche) Regelungen Rechnung zu tragen (BÂ 1285/00 VfSlgÂ 16.226). Wenn der Gesetzgeber auf die Vorgaben durch den Verfassungsgerichtshof reagiert und den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt hat, dass die Unterhaltspflichtigen die Unterhaltslasten zukÃ¼nftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten kÃ¶nnen und nicht eine darauf leistende Steuer dazuverdienen mÃ¼ssen, besteht das Ziel der in Rede stehenden steuergesetzlichen MaÃŸnahme darin, das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen, aus dem der Unterhalt geleistet wird, im Einklang mit den Vorgaben durch den Verfassungsgerichtshof steuerlich zu entlasten. Auch wenn der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien nicht auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bezug nimmt, folgt aus der ident formulierten Zielsetzung mit ausreichender Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragen und die gebotene steuerliche Entlastung durch die neue steuergesetzliche MaÃŸnahme im Weg einer pauschalierenden Regelung umsetzen wollte. Nach den Intentionen des Gesetzgebers soll die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Unterhaltsleistungen nunmehr unmittelbar im Weg der steuergesetzlichen Vorschriften durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag herbeigefÃ¼hrt werden. 5.2 Die Fragen nach der steuerlichen Entlastung, die durch den Familienbonus Plus erreicht werden soll, und nach den Auswirkungen auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage kÃ¶nnen nicht getrennt voneinander beurteilt werden. Vielmehr ist zu fragen, welche unterhaltsrechtliche LÃ¶sung mit den Zielsetzungen des Gesetzgebers im Einklang steht. Nach der Zielrichtung des Steuergesetzgebers soll der ausschÃ¶pfbare Teil des Familienbonus Plus in generalisierender Betrachtungsweise dazu dienen, das Unterhaltseinkommen nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs steuerfrei zu stellen. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn der entsprechende Betrag dem Unterhaltspflichtigen verbleibt. Eine Einrechnung in die Unterhaltsbemessungsgrundlage scheidet daher aus. Dies gilt auch dann, wenn die BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus beim Dienstgeber beantragt wird; in einem solchen Fall ist der Familienbonus Plus (ebenso wie der Unterhaltsabsetzbetrag) aus dem â€žEinkommenâ€œ des Geldunterhaltspflichtigen herauszurechnen. Der Grundsatz, dass es im Unterhaltsrecht auf das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen als die Summe der dem Unterhaltspflichtigen tatsÃ¤chlich zuflieÃŸenden verfÃ¼gbaren Mittel ankomme (vgl RS0013386) und eine Steuerersparnis das Nettoeinkommen erhÃ¶he, gelangt jedenfalls dann nicht zur Anwendung, wenn es sich bei einem Steuerabsetzbetrag um eine zweckbestimmte steuerliche Entlastung und nicht um einen allgemeinen Einkommensbestandteil handelt. Auch die Judikatur, wonach ein dem Unterhaltsschuldner ausgezahlter Kinderzuschuss oder eine solche Kinder- oder Familienzulage die Bemessungsgrundlage (fÃ¼r das jeweilige Kind) erhÃ¶ht (RS0047467), ist hier nicht einschlÃ¤gig, weil die genannten Zuschussleistungen an den Unterhaltsschuldner direkt ausgezahlt und fÃ¼r ein bestimmtes Kind gewÃ¤hrt werden und damit fÃ¼r den Unterhalt bzw die Pflege dieses Kindes zu verwenden sind (vgl 1Â ObÂ 76/99d; 4Â ObÂ 139/19y). 5.3Â Da nach der Zielsetzung des Gesetzgebers durch den Familienbonus Plus â€“ gemeinsam mit dem Unterhaltsabsetzbetrag â€“ die gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirkt wird, besteht auch kein Anlass mehr, die Unterhaltsleistung durch die Anrechnung von Transferleistungen zu kÃ¼rzen. Dies bedeutet im Ergebnis, dass sich der Familienbonus Plus und der Unterhaltsabsetzbetrag auf die Unterhaltsleistung nicht auswirken und somit unterhaltsrechtlich neutral bleiben. 5.4Â Die substanzielle Steuerentlastung durch den Familienbonus Plus (RVÂ 190 BlgNRÂ 26.Â GPÂ 1 und 14) fÃ¼hrt damit zu einer Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht. In diesem Zusammenhang ist zu berÃ¼cksichtigen, dass der Unterhalt nicht mathematisch zu berechnen, sondern vielmehr nach den von BilligkeitsÃ¼berlegungen getragenen RechtsprechungsgrundsÃ¤tzen im Einzelfall auszumitteln ist (8Â ObÂ 89/17x; 4Â ObÂ 139/19y; 4Â ObÂ 142/19i; vgl auch Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 151). Es ist systemkonform, wenn die steuerliche BerÃ¼cksichtigung der Unterhaltslasten zur GÃ¤nze in das Steuerrecht verlagert und die zivilrechtliche Unterhaltsbemessung vom â€žFremdkÃ¶rperâ€œ der steuerlichen Entlastung entkoppelt wird (vgl Kolmasch, Glosse zu 6Â ObÂ 240/17p, ZakÂ 2018/198, 111; Neuhauser, Einige Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Kindesunterhalts, iFamZÂ 2018, 196 [198]). 5.5Â Der Einwand, dass bei einem Teil der besserverdienenden Unterhaltspflichtigen durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag (ohne Anrechnung von Transferleistungen) weniger als die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerfrei gestellt werde, ist rechnerisch durchaus richtig, entspricht aber dem vom Gesetzgeber nunmehr verfolgten Konzept einer pauschalierenden steuerlichen Entlastung. Da der Gesetzgeber bis 31.Â DezemberÂ 2018 weder die vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis zu BÂ 1285/00 in den Raum gestellte pauschalierende Entlastung noch eine andere sachliche Regelung umgesetzt hat, um den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen, hat sich der Oberste Gerichtshof in seiner Rechtsprechung an der Ansicht des Verfassungsgerichtshofs orientiert. Die nunmehr vorgenommene pauschalierende gesetzgeberische MaÃŸnahme kann durchaus zu einer Schlechterstellung bestimmter Gruppen von Betroffenen fÃ¼hren. Eine offenkundige Verfassungswidrigkeit der Neuregelung ist jedoch nicht zu erkennen; der Umstand, dass keine Anrechnung der Transferleistung auf die Unterhaltsleistung mehr erfolgt und sich aus diesem Grund der dem Kind zu leistende Unterhalt erhÃ¶ht, begrÃ¼ndet fÃ¼r sich allein keine Unbilligkeit. 5.6Â Zu berÃ¼cksichtigen ist allerdings, dass fÃ¼r Kinder, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, der gesetzlich festgelegte monatliche Betrag an ausschÃ¶pfbarem Familienbonus Plus deutlich niedriger ist als fÃ¼r jÃ¼ngere Kinder. Ob die in dieser Entscheidung entwickelten GrundsÃ¤tze fÃ¼r die Unterhaltsbemessung von Kindern ab dem 18.Â Lebensjahr gleichermaÃŸen gelten oder in dieser Hinsicht Modifikationen geboten sind, muss hier nicht geklÃ¤rt werden. 6.Â Zusammenfassend ist festzuhalten: 6.1Â Beim Familienbonus Plus handelt es sich â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwÃ¤hnten steuergesetzlichen MaÃŸnahmen herbeizufÃ¼hren. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral (4 Ob 150/19s). 6.2Â Diese GrundsÃ¤tze gelten jedenfalls fÃ¼r die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18.Â Lebensjahrs. Die Frage, wie sich der Familienbonus Plus auf den Unterhaltsanspruch Ã¤lterer Kinder auswirkt, wird hier unbeantwortet gelassen. 6.3Â Demnach haben die Vorinstanzen den Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung im Ergebnis zu Recht nicht berÃ¼cksichtigt. Dem Revisionsrekurs des Kindes war daher der Erfolg zu versagen.
JJT_20191217_OGH0002_0100OB00075_19F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127165	10Ob75/19f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0100OB00075_19F0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0100OB00075_19F0000_000.html	1,576,540,800,000	1,183	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjÃ¤hrigen Kinder 1.Â A, geboren Â 2006, und 2.Â B, geboren Â 2007, beide wohnhaft bei der Mutter S*, vertreten durch das Land NiederÃ¶sterreich als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger (Magistrat der Stadt St.Â PÃ¶lten, 3100Â St.Â PÃ¶lten, RathausplatzÂ 1), wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs der Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Rekursgericht vom 5.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 23Â RÂ 393/19t-14, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts St.Â PÃ¶lten vom 22.Â JuliÂ 2019, GZÂ 1Â PuÂ 51/19g-7, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung des Rekursgerichts wird dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird. Text BegrÃ¼ndung: Die 12- bzw 13-jÃ¤hrigen Kinder leben bei der Mutter und werden von ihr betreut. Der geldunterhaltspflichtige Vater war bisher aufgrund einer einstweiligen VerfÃ¼gung vom 30.Â 4.Â 2019 (ONÂ 2) zu einer vorlÃ¤ufigen monatlichen Unterhaltsleistung von 141,50Â EUR je Kind verpflichtet. AuÃŸer Streit steht, dass er als unselbststÃ¤ndig BeschÃ¤ftigter ein durchschnittliches Nettoeinkommen (inklusive anteiliger Sonderzahlungen) von rund 2.250Â EUR monatlich bezieht. Er hat sonst keine Sorgepflichten. Die Mutter geht einer TeilzeitbeschÃ¤ftigung nach. Die Kinder begehren die Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1.Â 2.Â 2019 mit monatlich 400Â EUR festzusetzen. In die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sei auch der halbe (durch das JahressteuergesetzÂ 2018, BGBlÂ IÂ 2018/62, neu eingefÃ¼hrte) â€žFamilienbonus Plusâ€œ in HÃ¶he von monatlich 62,50Â EUR. Der Vater sprach sich gegen den UnterhaltserhÃ¶hungsantrag aus. Infolge hoher monatlicher Ausgaben fÃ¼r Kfz-Leasingraten, KreditrÃ¼ckzahlungsraten und Betriebskosten fÃ¼r das Haus sei er nur in der Lage, monatlich 100Â EUR je Kind an Unterhalt zu leisten. Den Familienbonus Plus habe er noch nicht beantragt. Das Erstgericht verpflichtete den Vater, ab 1.Â 2.Â 2019 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 400Â EUR je Kind zu leisten. Rechtlich ging das Erstgericht zusammengefasst davon aus, der vom Unterhaltspflichtigen zu leistende Unterhaltsbeitrag sei ausgehend von der Unterhaltsbemessungsgrundlage von rund 2.250Â EUR und einem Unterhaltsprozentsatz von 18Â % je Kind (20Â % vermindert um 2Â % fÃ¼r die jeweilige weitere Sorgepflicht) mit monatlich 400Â EUR zu bemessen. RechtsausfÃ¼hrungen zum Familienbonus Plus und dessen Auswirkungen auf die Unterhaltsbemessung enthÃ¤lt der erstgerichtliche Beschluss nicht. Eine â€žsteuerliche Entlastungâ€œ des Unterhaltsschuldners wurde nicht vorgenommen. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters teilweise Folge und Ã¤nderte den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters fÃ¼r die beiden Kinder ab 1.Â 2.Â 2019 mit monatlich je 360Â EUR festgesetzt und das Mehrbegehren von 40Â EUR abgewiesen wurde. Nach umfangreichen RechtsausfÃ¼hrungen zum Familienbonus Plus kam das Rekursgericht zusammengefasst zum Ergebnis, dass der Familienbonus Plus zu einer ErhÃ¶hung des Nettoeinkommens fÃ¼hre, die grundsÃ¤tzlich bei der Ermittlung des Unterhaltsbeitrags zu berÃ¼cksichtigen sei. Bei mehreren Kindern sei die Summe aller Familienboni zu berÃ¼cksichtigen. Im vorliegenden Fall habe der unterhaltspflichtige Vater den Familienbonus allerdings nicht im Rahmen der monatlichen Lohnverrechnung durch Antrag beim Dienstgeber geltend gemacht, weswegen zum jetzigen Zeitpunkt seine Anspannung auf den Bezug des Familienbonus Plus (noch) nicht mÃ¶glich sei. Erhalte der Unterhaltsschuldner tatsÃ¤chlich den steuerlichen Vorteil erst im Nachhinein im Rahmen der Arbeitnehmerveranlagung, kÃ¶nne ihm nach dem â€žZufluss-Abfluss-Prinzipâ€œ nicht jetzt schon die damit verbundene hÃ¶here Unterhaltsverpflichtung auferlegt werden. Zudem handle es sich um eine erstmalige Unterhaltsfestsetzung, sodass der Vater nicht in der Lage wÃ¤re, seinem Dienstgeber den erforderlichen Nachweis des bisherigen Unterhaltstitels und dessen stabiler ErfÃ¼llung Ã¼ber mehrere Monate zu erbringen. Derzeit sei daher die steuerliche Entlastung ohne BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus vorzunehmen, sodass sich ein Unterhaltsbeitrag von nur 360Â EUR monatlich je Kind ergebe. Das Rekursvorbringen, das Erstgericht hÃ¤tte tatsÃ¤chlich erfolgte Zahlungen in HÃ¶he der einstweiligen VerfÃ¼gung berÃ¼cksichtigen mÃ¼ssen, widerspreche dem Neuerungsverbot. Das Rekursgericht lieÃŸ den Revisionsrekurs mit der BegrÃ¼ndung zu, dass zur Frage der Unterhaltsbemessung im Zusammenhang mit dem Familienbonus Plus noch keine gesicherte hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung bestehe. DarÃ¼ber hinaus bestehe ein Widerspruch zwischen der Rechtsprechung zur Anrechnung von Zahlungen aufgrund einstweiliger VerfÃ¼gungen auf den endgÃ¼ltigen Titel (RS0005795) und der Rechtsprechung zur Anrechnung aller Zahlungen auf den Titel (insb 1Â ObÂ 44/17b). Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs beider Kinder mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. Der Vater beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionrekurs nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig, weil der Oberste Gerichtshof zur Frage der BerÃ¼cksichtigung des durch das JahressteuergesetzÂ 2018, BGBlÂ IÂ 2018/62, neu eingefÃ¼hrten â€žFamilienbonus Plusâ€œ bei der Bemessung des Unterhalts MinderjÃ¤hriger erst jÃ¼ngst in der Entscheidung 4Â ObÂ 150/19s vom 11.Â 12.Â 2019 umfassend Stellung genommen hat und die (noch zuvor getroffene) Rekursentscheidung mit den in dieser Entscheidung entwickelten GrundsÃ¤tzen nicht in Einklang steht. Der Revisionsrekurs ist im Sinn der Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung auch berechtigt. I.Â Zur BerÃ¼cksichtigung des â€žFamilienbonus Plusâ€œ im Rahmen der Unterhaltsbemessung 1.Â Mit 1.Â 1.Â 2019 hat der Gesetzgeber in Â§Â 33 AbsÂ 3a EStG einen neuen Steuerabsetzbetrag eingefÃ¼hrt. Der sogenannte â€žFamilienbonus Plusâ€œ ersetzt den Kinderfreibetrag nach Â§Â 106a EStG aF sowie die Absetzbarkeit von Kinderbetreuungskosten. AusdrÃ¼ckliches Ziel war die finanzielle Entlastung von berufstÃ¤tigen Eltern (ErlÃ¤utRVÂ 190 BlgNRÂ 26.Â GPÂ 1). Der Familienbonus Plus betrÃ¤gt, sofern er voll ausschÃ¶pfbar ist, bis zum Ablauf des Monats, in dem das Kind das 18.Â Lebensjahr vollendet hat, fÃ¼r jeden Kalendermonat 125Â EUR (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 1 litÂ a EStG), ab diesem Zeitpunkt fÃ¼r jeden Kalendermonat 41,68Â EUR (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 1 litÂ b EStG). 2.Â Mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 4Â ObÂ 150/19s vom 11.Â 12.Â 2019 wurde im Hinblick auf die EinfÃ¼hrung des Familienbonus Plus und die dadurch bewirkte steuerliche Entlastung die unterhaltsrechtliche Rechtsprechung neu ausgerichtet. Die Kernaussagen dieser â€“ ausfÃ¼hrlich begrÃ¼ndeten â€“ Entscheidung lassen sich dahin zusammenfassen, dass durch die neue steuergesetzliche Regelung des Familienbonus Plus bei Kindern bis zum Alter von 18Â Jahren die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltsschuldners erreicht wird; diese erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, sodass kein Anlass mehr besteht, die Unterhaltsleistung im Sinn der bisher in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs gebrÃ¤uchlichen formelhaften Berechnungsmethode zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen durch die Anrechnung von Transferleistungen zu kÃ¼rzen. 3.Â Der Senat schlieÃŸt sich der in der Entscheidung 4Â ObÂ 150/19s zum Ausdruck kommenden Rechtsansicht an. 4.Â FÃ¼r den vorliegenden Fall ergibt sich aus der Entscheidung 4 Ob 150/19s, dass der Familienbonus Plus und der Unterhaltsabsetzbetrag auf die Unterhaltsleistung ohne Auswirkung bleiben. Ob der unterhaltspflichtige Vater bisher den (halben) Familienbonus bei seinem Dienstgeber beantragt oder eine Antragstellung bisher unterlassen hat, ist fÃ¼r die Unterhaltsbemessung daher nicht maÃŸgeblich, ebenso wenig die Frage, ob der Vater im Sinn des Anspannungsgrundsatzes dafÃ¼r Sorge zu tragen hat, zum ehestmÃ¶glichen Zeitpunkt sein Einkommen durch Beantragung der Auszahlung des Familienbonus Plus zu erhÃ¶hen. Die bisher in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs gebrÃ¤uchliche Berechnungsmethode zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen durch die Anrechnung von Transferleistungen ist zumindest bei Kindern bis zum Alter von 18Â Jahren nicht mehr vorzunehmen. 5.Â Demnach hat das Erstgericht zu Recht den Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung nicht berÃ¼cksichtigt, weshalb seine Entscheidung wiederherzustellen ist. II.Â Zur Anrechnung von aufgrund der einstweiligen VerfÃ¼gung geleisteten Zahlungen Die vom Rekursgericht weiters als erheblich iSd Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO erachtete Rechtsfrage zur Anrechnung von Zahlungen aufgrund einstweiliger VerfÃ¼gungen auf den endgÃ¼ltigen Titel stellt sich nicht. Das Rekursgericht hat das Rekursvorbringen, die vom Rekurswerber in HÃ¶he der einstweiligen VerfÃ¼gung tatsÃ¤chlich geleisteten Zahlungen hÃ¤tte berÃ¼cksichtigt werden mÃ¼ssen, als gegen das Neuerungsverbot verstoÃŸend und daher als unbeachtlich angesehen. Auf die vom Rekursgericht dennoch dazu formulierte Zulassungsfrage, der hier nur theoretische Bedeutung zukommt, muss daher nicht eingegangen werden (vgl RS0043338). Die (selbststÃ¤ndige) Rechtsfrage der Anrechnung von aufgrund einer einstweiligen VerfÃ¼gung geleisteten Zahlungen wird im Revisionsrekursverfahren auch gar nicht thematisiert.
JJT_20191217_OGH0002_0030OB00163_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127166	3Ob163/19w (3Ob164/19t, 3Ob165/19i)	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00163_19W0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00163_19W0000_000.html	1,576,540,800,000	742	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr.Â Roch als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und Mag.Â Painsi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in den verbundenen Familienrechtssachen des Antragstellers R, gegen die Antragsgegner 1.Â minderjÃ¤hrige M, geboren am Â 2008, 2.Â minderjÃ¤hriger F, geboren am Â 2010, 3.Â minderjÃ¤hrige P, geboren am Â 2012, alle wohnhaft im Haushalt ihrer Mutter U, in Unterhaltssachen alle vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft MÃ¶dling, Fachgebiet Rechtsvertretung MinderjÃ¤hriger, MÃ¶dling, BahnstraÃŸeÂ 2, wegen UnzulÃ¤ssigkeit einer Exekution (Â§Â 35 EO), Ã¼ber den Revisionsrekurs der Antragsgegner gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 17.Â JuniÂ 2019, GZÂ 16Â RÂ 187/19t, 188/19i, 189/19m-15, womit der Beschluss des Bezirksgerichts MÃ¶dling vom 12.Â AprilÂ 2019, GZÂ 2Â FamÂ 18/19k, 19/19g, 20/19d-9, abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller ist der Vater der Antragsgegner. Mit Beschluss vom 19.Â JuliÂ 2018 wurde er â€“ auf Basis eines monatlichen Durchschnittsnettoeinkommens von 2.584Â EUR aus selbstÃ¤ndiger und unselbstÃ¤ndiger ErwerbstÃ¤tigkeit â€“ zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 460Â EUR an die Erstantragsgegnerin und von je 385Â EUR an den Zweitantragsgegner und die Drittantragsgegnerin jeweils ab 1.Â OktoberÂ 2018 verpflichtet. Aufgrund dieses Titels wurde den Antragsgegnern gegen den Antragsteller zur Hereinbringung rÃ¼ckstÃ¤ndigen Unterhalts in HÃ¶he von insgesamt 834,82Â EUR und des laufenden Unterhalts die Gehaltsexekution bewilligt. Die Antragsgegner sind einkommens- und vermÃ¶genslos und befinden sich in Pflege und Erziehung der Mutter, die auch die Familienbeihilfe bezieht. Der Antragsteller, der keine weiteren Sorgepflichten hat, ist seit 1.Â FebruarÂ 2019 nur noch unselbstÃ¤ndig erwerbstÃ¤tig. Sein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen betrÃ¤gt 1.682Â EUR ohne BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus. Der Antragsteller stellte am 21.Â MÃ¤rzÂ 2019 den Antrag, wegen seines nunmehr geringeren Einkommens den Unterhaltsanspruch der Antragsgegner ab 1.Â FebruarÂ 2019 fÃ¼r teilweise erloschen zu erklÃ¤ren, und zwar gegenÃ¼ber der Erstantragsgegnerin im Umfang von 157Â EUR und gegenÃ¼ber dem Zweitantragsgegner und der Drittantragsgegnerin jeweils im Umfang von 133Â EUR, sodass sich also der monatliche Unterhaltsanspruch der Antragsgegner auf 303Â EUR bzw 252Â EUR reduziere. Die Antragsgegner gestanden zu, dass ihre laufenden UnterhaltsansprÃ¼che wegen des geringeren Einkommens des Antragstellers teilweise erloschen seien, vertraten aber den Standpunkt, dass bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Familienbonus Plus zu berÃ¼cksichtigen sei, weshalb die Bemessungsgrundlage ab 1.Â FebruarÂ 2019 1.810Â EUR betrage. Sie hÃ¤tten daher seither einen monatlichen Unterhaltsanspruch von 326Â EUR bzw 272Â EUR. Das Erstgericht gab dem Oppositionsantrag zur GÃ¤nze statt. Entgegen dem Standpunkt der Antragsgegner sei der (halbe) Familienbonus Plus nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Es ergebe sich daher ab 1.Â FebruarÂ 2019 ein reduzierter monatlicher Unterhaltsanspruch der Erstantragsgegnerin von 303Â EUR (18Â % der Bemessungsgrundlage) und des Zweitantragsgegners und der Drittantragsgegnerin von jeweils 252Â EUR (15Â % der Bemessungsgrundlage). Die von der Rechtsprechung entwickelte (adaptierte) Berechnungsformel zur Anrechnung der Transferleistungen sei hier nicht heranzuziehen, weil ihre Anwendung keine Reduktion, sondern eine ErhÃ¶hung der Unterhaltspflicht zur Folge hÃ¤tte und der Unterhaltsanspruch jedenfalls mit dem Prozentunterhalt gedeckelt sei. Das Rekursgericht Ã¤nderte diesen Beschluss in teilweiser Stattgebung des Rekurses der Antragsgegner dahin ab, dass es deren UnterhaltsansprÃ¼che nur mit einem Teilbetrag von 147Â EUR bzw 125Â EUR monatlich fÃ¼r erloschen erklÃ¤rte. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei als Bemessungsgrundlage das um den (halben) Familienbonus Plus erhÃ¶hte Nettoeinkommen des Antragstellers (1.810Â EUR monatlich) heranzuziehen. Durch den Zuspruch des sich daraus ergebenden Prozentunterhalts (326Â EUR bzw 272Â EUR) wÃ¼rde allerdings das einkommensabhÃ¤ngige Unterhaltsexistenzminimum von 976,20Â EUR unterschritten, sodass den Antragsgegnern nur ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von 313Â EUR bzw 260Â EUR zustehe. Das Rekursgericht lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs zur Frage der Unterhaltsbemessung im Zusammenhang mit dem Familienbonus Plus zu. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs der Antragsgegner ist entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden â€“ Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulÃ¤ssig, weil keine erhebliche Rechtsfrage dargestellt wird: 1.Â Die Revisionsrekurswerber vertreten den Standpunkt, der Familienbonus Plus stelle einen zusÃ¤tzlichen Absetzbetrag fÃ¼r den Geldunterhaltspflichtigen dar, der mittelbar dem Kind â€“ nÃ¤mlich durch eine geringere Anrechnung der Transferleistungen â€“ zugute kommen mÃ¼sse. Damit Ã¼bersehen sie allerdings, dass die Vorinstanzen ohnehin keinerlei Anrechnung von Transferleistungen vorgenommen haben. Mit der BegrÃ¼ndung des Rekursgerichts fÃ¼r die gegenÃ¼ber dem Prozentunterhalt ohnehin auf Basis einer â€“ auch von den Antragsgegnern unterstellten â€“ Bemessungsgrundlage von 1.810Â EUR reduzierte Unterhaltsbemessung setzen sie sich allerdings Ã¼berhaupt nicht auseinander, weshalb ihr Rechtsmittel nicht den Anforderungen des Â§Â 65 AbsÂ 3 ZÂ 4 AuÃŸStrG entspricht und eine ÃœberprÃ¼fung der in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Rechtsansicht nicht stattfinden kann (RS0043654 [T15]). 2.Â Nur der VollstÃ¤ndigkeit halber ist festzuhalten, dass der vierte Senat jÃ¼ngst in der Entscheidung 4Â ObÂ 150/19s mit ausfÃ¼hrlicher BegrÃ¼ndung zum Ergebnis gekommen ist, dass â€“ jedenfalls bei der Unterhaltsbemessung fÃ¼r Kinder bis zur Vollendung des 18.Â Lebensjahres â€“ eine Einrechnung des Familienbonus Plus in die Unterhaltsbemessungsgrundlage ausscheidet und auÃŸerdem auch kein Anlass mehr besteht, die Unterhaltsleistung durch die Anrechnung von Transferleistungen zu kÃ¼rzen. Mangels eines Rechtsmittels des Vaters kommt eine BerÃ¼cksichtigung dieser Judikatur hier aber nicht in Frage.
JJT_20191119_OGH0002_0100OB00076_19B0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127179	10Ob76/19b	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00076_19B0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00076_19B0000_000.html	1,574,121,600,000	817	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der G, geboren am , vertreten durch Dr.Â Alfred Boran Rechtsanwalt in Wien, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der betroffenen Person gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 44Â RÂ 384/19z, 44Â RÂ 406/19k-38, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Nach Â§Â 271 ABGB in der ab 1.Â 7.Â 2018 anzuwendenden (Â§Â 1503 AbsÂ 9 ZÂ 1 ABGB) Fassung des 2.Â Erwachsenenschutzgesetzes (2.Â ErwSchG), BGBlÂ IÂ 2017/59, ist ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter fÃ¼r eine volljÃ¤hrige Person zu bestellen, wenn diese 1.Â bestimmte Angelegenheiten aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer vergleichbaren BeeintrÃ¤chtigung ihrer EntscheidungsfÃ¤higkeit nicht ohne Gefahr eines Nachteils fÃ¼r sich selbst besorgen kann, 2.Â sie dafÃ¼r keinen Vertreter hat, 3.Â sie einen solchen nicht wÃ¤hlen kann oder will und 4.Â eine gesetzliche Erwachsenenvertretung nicht in Betracht kommt. 2.Â Die betroffene Person bekÃ¤mpft in ihrem Revisionsrekurs die Beurteilung der Vorinstanzen, dass die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters notwendig sei. Ihrer Ansicht nach ist sie nach Verletzungen und einem Krankenhausaufenthalt zwar in ihrer MobilitÃ¤t eingeschrÃ¤nkt, benÃ¶tigt aber mangels geistiger BeeintrÃ¤chtigung und aufgrund der Vertretung durch ihren im JahrÂ 2014 mit Spezialvollmacht (Â§Â 1008 ABGB) ausgestatteten Sohn keinen gerichtlichen Erwachsenenvertreter. In eventu sei ihr Sohn als solcher zu bestellen. Mit ihren AusfÃ¼hrungen zeigt sie keine erhebliche Rechtsfrage auf. 3.Â Nach den Feststellungen der Vorinstanzen leidet die 1930 geborene Betroffene an einem cerebralen Abbauprozess von Krankheitswert mit pathologischer Fremdbeeinflussbarkeit. Nach einem verletzungsbedingten Krankenhausaufenthalt wurde sie von ihrem Sohn im SeptemberÂ 2017 in einem Pflegeheim untergebracht. Die monatlichen Kosten der Unterbringung (zunÃ¤chst 2.000Â EUR, ab MÃ¤rzÂ 2018 1.500Â EUR) wurden von Anfang an nicht beglichen, sodass bei Einleitung des Verfahrens im MÃ¤rz 2018 bereits ein RÃ¼ckstand von Ã¼ber 12.000Â EUR bestand. Eine Liegenschaft der Betroffenen wurde um 500.000Â EUR verkauft, das Geld soll durch eine Fehlinvestition verloren gegangen sein. Der Sohn verwendete die Pension der Betroffenen zur UnterstÃ¼tzung seiner in Thailand lebenden Familie. Einen Antrag auf Pflegegeld stellte er nicht. Er versuchte auch nicht, eine teilweise Ãœbernahme der Kosten des Pflegeheims durch einen Sozialfonds zu erreichen. Die Betroffene ist emotional von ihrem Sohn abhÃ¤ngig (Clearingbericht ONÂ 4). 5.Â Der Zustand der Betroffenen lÃ¤sst sich entgegen ihrer Ansicht nicht auf eine rein kÃ¶rperliche BeeintrÃ¤chtigung reduzieren. Sonstige Argumente gegen die Qualifikation als psychische Krankheit bzw einer solchen vergleichbaren BeeintrÃ¤chtigung iSd Â§Â 271 ABGB idF des 2.Â ErwSchG bringt sie im Revisionsrekurs nicht vor. Angesichts der bisherigen VermÃ¶gensdispositionen und der Notwendigkeit, die finanzielle Lage zu verbessern, haben die Vorinstanzen eine mit der festgestellten BeeintrÃ¤chtigung verbundene konkrete Gefahr eines Nachteils fÃ¼r die Betroffene selbst im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung â€“ auch zum Sachwalterschaftsrecht (vgl 7Â ObÂ 192/18p) â€“ bejaht. 6.Â Einen VerstoÃŸ gegen das in Â§Â 271 ZÂ 2 bis 4 ABGB idF des 2.Â ErwSchG zum Ausdruck gebrachte, zuvor in Â§Â 268 AbsÂ 2 ABGB idF des SWRÃ„GÂ 2006 geregelte (RIS-Justiz RS0049088 [T7]) und nun verstÃ¤rkte SubsidiaritÃ¤tsprinzip zeigt die Betroffene nicht auf, wenn sie auf die bestehende oder mÃ¶gliche Vertretung durch nahe AngehÃ¶rige verweist. 7.Â Der Oberste Gerichtshof stellt bei der Beurteilung der Frage, ob eine (Vorsorge-)Vollmacht die Bestellung eines Sachwalters ausschlieÃŸt, darauf ab, dass das Handeln des BevollmÃ¤chtigten keine Nachteile fÃ¼r die betroffene Person nach sich ziehen und ihr Wohl nicht gefÃ¤hrden darf (RS0124579; RS0123430 [T2]). Die Bestellung eines Sachwalters ist dann unzulÃ¤ssig, wenn sich die betroffene Person der Hilfe anderer in rechtlich einwandfreier Weise bedienen kann (RS0048997 [T1]). 8.Â Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass der im JahrÂ 2014 (â€žschlichtâ€œ iSd Â§Â 284g SatzÂ 2 ABGBÂ aF) bevollmÃ¤chtigte Sohn der Betroffenen deren Interessen eindeutig zuwiderhandelte und als Vertreter nicht geeignet war, wird im Revisionsrekurs nicht mit konkreten Gegenargumenten in Zweifel gezogen. Der bloÃŸe Hinweis auf eine mÃ¶gliche Vertretung durch nahe AngehÃ¶rige (als VorsorgebevollmÃ¤chtigte, gewÃ¤hlte oder gesetzliche Erwachsenenvertreter) schlieÃŸt im konkreten Einzelfall die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters nicht zwingend aus (vgl RS0048997 [T7]). Die als einzige namentlich erwÃ¤hnte Tochter des BevollmÃ¤chtigten hat nach der Aktenlage wenig Kontakt zu der Betroffenen (ONÂ 4). Kontaktdaten hat ihr Vater nicht bekanntgegeben. Eine Bereitschaft, eine Erwachsenenvertretung zu Ã¼bernehmen, hat die Enkelin nie kommuniziert. FÃ¼r die Notwendigkeit einer gerichtlichen Erwachsenenvertretung spricht (neben dem emotionalen AbhÃ¤ngigkeitsverhÃ¤ltnis der Betroffenen zu ihrem Sohn, das eine Vertretung durch die Enkelin nicht beseitigen wÃ¼rde) auch der Umstand, dass das Erstgericht monatelang versuchte, LÃ¶sungen fÃ¼r eine alternative Unterbringung, Betreuung und Vertretung zu finden, was letztlich an nicht eingehaltenen Versprechungen des Sohnes und seiner geschiedenen Ehegattin scheiterte. 9.Â Ein ausdrÃ¼cklich in das Gesetz aufgenommenes Kriterium fÃ¼r die Auswahl des gerichtlichen Erwachsenenvertreters ist nach Â§Â 273 AbsÂ 1 ABGBÂ nF dessen Eignung. Die Betroffene setzt sich im Revisionsrekurs inhaltlich mit den â€“ nach der Aktenlage berechtigten â€“ Zweifeln des Rekursgerichts an der Eignung des Sohnes nicht auseinander. Sie legt damit nicht dar, dass die Vorinstanzen den Ermessensspielraum, den ihnen auch die neue Rechtslage ungeachtet der VerstÃ¤rkung des Wunsches der volljÃ¤hrigen Person bei der Auswahl des Erwachsenenvertreters einrÃ¤umt (2Â ObÂ 185/18x; WeitzenbÃ¶ck in Schwimann/Kodek ABGB5 Â§Â 273 RzÂ 1Â f; Barth/Ganner, Handbuch des ErwachsenenschutzrechtsÂ³ 769) Ã¼berschritten haben, wenn sie die gewÃ¼nschte Bestellung des Sohnes als dem Wohl seiner Mutter widersprechend ablehnten.
JJT_20191119_OGH0002_0100OB00041_19F0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127197	10Ob41/19f	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00041_19F0000_000/JJT_20191119_OGH0002_0100OB00041_19F0000_000.html	1,574,121,600,000	1,329	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des (nunmehr volljÃ¤hrigen) A, geboren Â 2001, *, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Bundes, vertreten durch den PrÃ¤sidenten des Oberlandesgerichts Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 44Â RÂ 522/18t, 44Â RÂ 523/18i-221, womit die BeschlÃ¼sse des Bezirksgerichts Meidling vom 12.Â JuniÂ 2018, GZÂ 21Â PuÂ 188/10m-197, 198, teilweise abgeÃ¤ndert wurden, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im Umfang der Anfechtung der ErhÃ¶hung des monatlichen Unterhaltsvorschusses fÃ¼r den Monat NovemberÂ 2017 dahin abgeÃ¤ndert, dass sie fÃ¼r die Zeit von 1.Â 5.Â 2017 bis 30.Â 4.Â 2019 (PunktÂ 3. des erstinstanzlichen Beschlusses) unter Einschluss der in Rechtskraft erwachsenen Teile zu lauten hat: â€ž3.Â Der dem Kind mit Beschluss des Bezirksgerichts Meidling, 21Â PUÂ 188/10m-165 vom 18.Â 8.Â 2017 fÃ¼r den Zeitraum von 1.Â 5.Â 2017 bis 30.Â 4.Â 2019 weitergewÃ¤hrte Unterhaltsvorschuss von 220Â EUR wird a)Â von 1.Â 5.Â 2017 bis 30.Â 9.Â 2017 auf monatlich 540Â EUR erhÃ¶ht; b)Â von 1.Â 10.Â 2017 bis 31.Â 10.Â 2017 auf monatlich 260Â EUR herabgesetzt; c)Â von 1.Â 11.Â 2017 bis 30.Â 11.Â 2017 auf monatlich 260Â EUR herabgesetzt; d)Â von 1.Â 12.Â 2017 bis 31.Â 1.Â 2018 auf monatlich 540Â EUR erhÃ¶ht; e)Â ab 1.Â 2.Â 2018 auf monatlich 280Â EUR herabgesetzt; Das Mehrbegehren, den Unterhaltsvorschuss von 1.Â 11.Â 2017 bis 30.Â 11.Â 2017 mit (nur) monatlich 178Â EUR festzusetzen, wird abgewiesen.â€œ Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die HÃ¶he des dem Antragsteller fÃ¼r den Monat NovemberÂ 2017 zustehenden Unterhaltsvorschusses (540 EUR laut Standpunkt des Antragstellers oder 178Â EUR laut Standpunkt des Bundes). Unstrittig ist, dass der Antragsteller am 4.Â SeptemberÂ 2017 eine Lehrstelle im Lehrberuf Einzelhandelskaufmann angetreten und die Lehre mit 31.Â 10.Â 2017 wieder beendet hat. Mit Beschluss vom 26.Â 1.Â 2018 (ON 190) erhÃ¶hte das Titelgericht den von der Mutter zu leistenden Geldunterhalt fÃ¼r den Zeitraum ab 1.Â 6.Â 2015, und zwar â€“ soweit fÃ¼r das Revisionsrekursverfahren wesentlich â€“ von 1.Â 5.Â 2017 bis 30.Â 9.Â 2017 auf monatlich 540Â EUR, von 1.Â 10.Â 2017 bis 31.Â 10.Â 2017 auf 260Â EUR und ab 1.Â 11.Â 2017 wiederum auf 540Â EUR. Die Festsetzung des Unterhalts fÃ¼r OktoberÂ 2017 mit 260Â EUR wurde mit dem Eigeneinkommen des Antragstellers (LehrlingsentschÃ¤digung) begrÃ¼ndet. Aufgrund dieses Titelbeschlusses erhÃ¶hte das Erstgericht mit Beschluss vom 12.Â 6.Â 2018 (ON 198) â€“ soweit hier noch relevant â€“ den zuvor in HÃ¶he von monatlich 220Â EUR gewÃ¤hrten Unterhaltsvorschuss fÃ¼r den Zeitraum von 1.Â 5.Â 2017 bis 30.Â 9.Â 2017 auf monatlich 540Â EUR, fÃ¼r den Zeitraum von 1.Â 10.Â 2017 bis 31.Â 10.Â 2017 auf 260Â EUR und fÃ¼r den Zeitraum von 1.Â 11.Â 2017 bis 30.Â 1.Â 2018 wiederum auf monatlich 540Â EUR. Gegen diese Entscheidung erhob der Bund (vertreten durch den PrÃ¤sidenten des Oberlandesgerichts Wien) in Bezug auf die ErhÃ¶hung fÃ¼r den Monat NovemberÂ 2017 Rekurs und beantragte, dass fÃ¼r diesen Monat nur ein Unterhaltsvorschuss in HÃ¶he von 178Â EUR gewÃ¤hrt werde. Im Rekurs wurde vorgebracht, das Erstgericht sei offenbar von einer letztmaligen Auszahlung der LehrlingsentschÃ¤digung noch im Monat OktoberÂ 2017 ausgegangen. Wann die tatsÃ¤chliche Auszahlung erfolgt sei, sei aus der Aktenlage nicht ersichtlich. Die vom Rekurswerber durchgefÃ¼hrte Anfrage beim Arbeitgeber habe aber ergeben, dass die letzte LehrlingsentschÃ¤digung fÃ¼r OktoberÂ 2017 (in HÃ¶he von 600,40Â EUR) an den Antragsteller erst am 2.Â 11.Â 2017 Ã¼berwiesen worden sei (ONÂ 200). Da im Unterhaltsrecht die tatsÃ¤chliche VerfÃ¼gbarkeit der Eigenmittel zur Deckung der BedÃ¼rfnisse des Unterhaltsberechtigten im Vordergrund stehe, habe der Antragsteller im NovemberÂ 2017 nicht bereits wieder einen vollen Unterhaltsbedarf gehabt. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes nicht Folge. Im vorliegenden Fall habe der Unterhaltsberechtigte einen Rechtsanspruch gehabt, die LehrlingsentschÃ¤digung bereits Ende OktoberÂ 2017 ausgezahlt zu bekommen. Die allein der DienstgebersphÃ¤re zuzurechnende verspÃ¤tete Auszahlung kÃ¶nne nicht dazu fÃ¼hren, dass dem Unterhaltsberechtigten erst ab dem auf die verspÃ¤tete Auszahlung folgenden Monatsersten (somit erst ab 1.Â DezemberÂ 2017) ein Anspruch auf ErhÃ¶hung der UnterhaltsvorschÃ¼sse zustehe. Die vom Rekurswerber ins Treffen gefÃ¼hrte Rechtsansicht hÃ¤tte nur eine zeitliche Verschiebung dergestalt zur Konsequenz, dass dem Unterhaltsberechtigten fÃ¼r OktoberÂ 2017 die UnterhaltsvorschÃ¼sse zu erhÃ¶hen, fÃ¼r NovemberÂ 2017 herabzusetzen und fÃ¼r DezemberÂ 2017 sodann wieder zu erhÃ¶hen gewesen wÃ¤ren. Das Rekursgericht lieÃŸ den Revisionsrekurs unter Hinweis auf das Fehlen hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung zu der zu beurteilenden Rechtsfrage zu. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Bundes (vertreten durch den PrÃ¤sidenten des Oberlandesgerichts Wien). Der Bund macht zusammengefasst geltend, der am 2.Â 11.Â 2017 eingegangene Betrag habe dem Unterhalt des Kindes fÃ¼r NovemberÂ 2017 gedient. Der mittlerweile volljÃ¤hrige Unterhaltsberechtigte hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig; er ist teilweise auch berechtigt. 1.Â Voranzustellen ist, dass das Rekursvorbringen nicht dem Neuerungsverbot (Â§Â 49 AuÃŸStrG) unterliegt. Dem Rekursvorbringen steht auch Â§Â 15 AbsÂ 2 UVG nicht entgegen, weil es um die Beurteilung der Tatbestandsmerkmale nach Â§Â 7 AbsÂ 1 ZÂ 1 UVG (iVm Â§Â 19 AbsÂ 2 UVG) geht (RS0076562). 2.1Â Der Anspruch auf Unterhalt mindert sich insoweit, als das Kind eigene EinkÃ¼nfte hat oder unter BerÃ¼cksichtigung seiner LebensverhÃ¤ltnisse selbsterhaltungsfÃ¤hig ist (Â§Â 231 AbsÂ 3 ABGB). Auch die LehrlingsentschÃ¤digung ist, sofern sie nicht als Ausgleich fÃ¼r berufsbedingten Mehraufwand auÃŸer Betracht bleibt, Eigeneinkommen des Kindes (RS0047573 [T2]) und mindert den Unterhaltsanspruch. 2.2Â Da Sinn und Zweck des Unterhalts und der in Â§Â 1418 ABGB verankerten Vorauszahlungspflicht von Unterhaltsleistungen ist, dass der Unterhaltsberechtigte â€žkeinen Mangel leidenâ€œ solle (10Â ObÂ 30/15g), ist fÃ¼r den Zeitpunkt der Anrechnung maÃŸgeblich, ab wann dem Unterhaltsberechtigten das Eigeneinkommen tatsÃ¤chlich zur Deckung seiner BedÃ¼rfnisse zur VerfÃ¼gung steht. FÃ¼r die Reduzierung der Unterhaltspflicht bei Antritt einer Lehrstelle ist daher das Datum der erstmaligen Auszahlung der LehrlingsentschÃ¤digung an den Unterhaltsberechtigten relevant, weil die LehrlingsentschÃ¤digung erst ab diesem Zeitpunkt als anrechenbares Eigeneinkommen tatsÃ¤chlich zur VerfÃ¼gung steht (10Â ObÂ 30/15g; RS0111944 [T2]). Tritt ein Unterhaltsberechtigter am Beginn eines Monats eine Lehrstelle an und erhÃ¤lt er die (erste) LehrlingsentschÃ¤digung am Ende dieses Monats ausgezahlt, ist der Eintritt der SelbsterhaltungsfÃ¤higkeit erst mit Ablauf des Monats bzw am folgenden Monatsersten anzunehmen. 3.Â Â§Â 7 AbsÂ 1 ZÂ 1 UVG lÃ¤sst die PrÃ¼fung zu, ob Anhaltspunkte gegen den aufrechten materiellen Bestand des Titels bestehen. Im Fall eines Eigeneinkommens des Kindes ist zu prÃ¼fen, ob â€“ wenn ja in welcher HÃ¶he â€“ der im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltsanspruch unter BerÃ¼cksichtigung des Eigeneinkommens noch fortbesteht, weil die EigeneinkÃ¼nfte zu einer Verringerung des konkreten Bedarfs fÃ¼hren (RS0076370 [T2]). Auch UnterhaltsvorschÃ¼sse sind im Fall eines Eigeneinkommens des Kindes erst mit Ablauf desjenigen Monats herabzusetzen oder einzustellen, in dem die erste Lohnauszahlung zur VerfÃ¼gung steht (10Â ObÂ 23/14a; 10Â ObÂ 38/17a; RS0129679). 4.1Â Der im Revisionsrekurs vertretenen Ansicht, infolge der Auszahlung der LehrlingsentschÃ¤digung fÃ¼r NovemberÂ 2017 (am 2.Â 11.Â 2017) seien im Sinn der Rechtsprechung (RS0129679) Anhaltspunkte iSd Â§Â 7 AbsÂ 1 ZÂ 1 UVG darin zu sehen, dass auch noch im NovemberÂ 2017 von einem verminderten Bedarf des Unterhaltsberechtigten auszugehen sei, ist zu folgen: 4.2Â Bei einer Lehrzeit von zwei Monaten werden zwei LehrlingsentschÃ¤digungen fÃ¤llig, was auch zu einer Unterhaltsreduktion fÃ¼r zwei Monate fÃ¼hren muss. Im Sinn der Rechtsprechung (10Â ObÂ 23/14a, 10Â ObÂ 38/17m, RS0129679) ist der Unterhalt fÃ¼r Oktober und November zu reduzieren, weil die LehrlingsentschÃ¤digung fÃ¼r SeptemberÂ 2017 fÃ¼r den Unterhalt im OktoberÂ 2017 zur VerfÃ¼gung steht und die LehrlingsentschÃ¤digung fÃ¼r OktoberÂ 2017 fÃ¼r den Unterhalt im NovemberÂ 2017. Dies gilt unabhÃ¤ngig davon, ob die Zahlung am 31.Â 10.Â 2017 (oder wohl im Hinblick auf den am 1.Â 11. gelegenen Feiertag) am 2.Â 11.Â 2017 eingegangen ist. Der Unterhaltsberechtigte hat aufgrund der Auszahlung der LehrlingsentschÃ¤digung im NovemberÂ 2017 in diesem Monat Ã¼ber ausreichend Mittel zur Deckung seiner BedÃ¼rfnisse verfÃ¼gt, sodass eine ErhÃ¶hung der UnterhaltsvorschÃ¼sse auf 540Â EUR bereits in diesem Monat nicht in Betracht kommt (Â§Â 7 AbsÂ 1 ZÂ 1 UVG iVm Â§Â 19 AbsÂ 2 UVG). 5.Â Die HÃ¶he des Unterhaltsvorschusses fÃ¼r NovemberÂ 2017 war aber nicht â€“ wie im Revisionsrekurs beantragt â€“ mit 178Â EUR festzusetzen, sondern entsprechend der HÃ¶he des Unterhaltstitels fÃ¼r Oktober mit 260Â EUR: Die Berechnungsmethode, die der Bund in seinem Rekurs sowie auch im Revisionsrekurs zur Errechnung des nach Erhalt der LehrlingsentschÃ¤digung verbleibenden Unterhaltsanspruchs fÃ¼r NovemberÂ 2017 verwendet hat (siehe RS0047565), setzt einfache LebensverhÃ¤ltnisse voraus. Derartige LebensverhÃ¤ltnisse sind hier jedoch zu verneinen, weil der mit 540Â EUR ermittelte monatliche Unterhaltsbetrag Ã¼ber dem Regelbedarf von 454Â EUR fÃ¼r das JahrÂ 2017 liegt (RS0047565 [T2]). Weiters fehlen Feststellungen dazu, ob der damals noch minderjÃ¤hrige Unterhaltsberechtigte vom anderen Elternteil Unterhaltsleistungen (etwa) in Form von Betreuungsleistungen erhalten hat. Im Rahmen der PrÃ¼fung des Versagens der VorschÃ¼sse im Sinn des Â§Â 7 AbsÂ 1 UVG ist aber kein hypothetisches Unterhaltsfestsetzungsverfahren abzufÃ¼hren und keine vollstÃ¤ndige NachprÃ¼fung des Titels vorzunehmen, um die vom UVG beabsichtigte Soforthilfe nicht zu gefÃ¤hrden (IAÂ 673/A 24.Â GPÂ 40Â f; Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB4 Â§Â 7 UVG RzÂ 7). Die HÃ¶he des Unterhaltsvorschusses fÃ¼r NovemberÂ 2017 war daher entsprechend der HÃ¶he des Unterhaltstitels fÃ¼r OktoberÂ 2017 mit 260Â EUR zu bestimmen. Dem Revisionsrekurs des Bundes war somit teilweise Folge zu geben. Das auf Festsetzung des Unterhaltsvorschusses fÃ¼r November mit (nur) 178Â EUR gerichtete Mehrbegehren war abzuweisen.
JJT_20191218_OGH0002_0050OB00186_19T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127200	5Ob186/19t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00186_19T0000_000/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00186_19T0000_000.html	1,576,627,200,000	802	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.Â Ing.Â K, 2.Â F und 3.Â C, alle vertreten durch Dr.Â Enrik Mandl, Rechtsanwalt in Klagenfurt am WÃ¶rthersee, gegen die beklagte Partei W, vertreten durch Dr.Â Peter Ouschan, Rechtsanwalt in VÃ¶lkermarkt, wegen Beseitigung und Unterlassung, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 10.Â JuliÂ 2019, GZÂ 4Â RÂ 69/19t-25, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts VÃ¶lkermarkt vom 10.Â DezemberÂ 2018, GZÂ 6Â CÂ 198/17a-20, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Die Revision wird zurÃ¼ckgewiesen. Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei binnen 14Â Tagen die mit 958,58Â EUR (darin enthalten 159,76Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Die Streitteile sind einige der Mit- und WohnungseigentÃ¼mer einer Liegenschaft. Der Beklagte benÃ¼tzt eine vor seinem Wohnungseigentumsobjekt gelegene GartenflÃ¤che, die als allgemeiner Teil der Liegenschaft gewidmet ist. Das Berufungsgericht wies die Eigentumsfreiheitsklage (Â§Â 523 ABGB) der klagenden WohnungseigentÃ¼mer zur GÃ¤nze ab und lieÃŸ die Revision zur KlÃ¤rung der Frage zu, ob eine unwirksame BenÃ¼tzungsvereinbarung (Â§Â 17 WEGÂ 2002) nachtrÃ¤glich durch Vorteilszuwendung (Zahlung einer â€žAblÃ¶seâ€œ) iSd Â§Â 1016 zweiter Fall ABGB heilen kÃ¶nne. Rechtliche Beurteilung Die â€“ beantwortete â€“ Revision der klagenden Parteien ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Â§Â 508a AbsÂ 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulÃ¤ssig. 1.Â Jeder WohnungseigentÃ¼mer ist berechtigt, eigenmÃ¤chtige Eingriffe auch eines anderen WohnungseigentÃ¼mers in das gemeinsame Eigentum mit Eigentumsfreiheitsklage abzuwehren (stRsp; RIS-Justiz RS0012137; RS0012112). Solche Klagen gehÃ¶ren nach der Rechtsprechung ungeachtet des Â§Â 838a ABGB auf den streitigen Rechtsweg (5Â ObÂ 98/19a mwN). 2.Â Der WohnungseigentÃ¼mer ist zu Ã„nderungen seines Wohnungseigentumsobjekts (hier: Einbeziehung einer GartenflÃ¤che als allgemeiner Teil durch Errichtung eines Abgangs vom Wohnungseigentumsobjekt, Gestaltung der GartenflÃ¤che) unter den in Â§Â 16 AbsÂ 2 WEG dargestellten Voraussetzungen berechtigt. Schon die MÃ¶glichkeit einer BeeintrÃ¤chtigung schutzwÃ¼rdiger Interessen der Ã¼brigen WohnungseigentÃ¼mer (Â§Â 16 AbsÂ 2 ZÂ 1 WEG) verpflichtet den Ã¤nderungswilligen WohnungseigentÃ¼mer, die Zustimmung aller Ã¼brigen oder die Genehmigung des AuÃŸerstreitgerichts einzuholen. Tut er das nicht oder setzt er sich Ã¼ber den Widerspruch eines anderen WohnungseigentÃ¼mers hinweg, handelt er in unerlaubter Eigenmacht und kann im streitigen Rechtsweg mit Eigentumsfreiheitsklage (Â§Â 523 ABGB) in Anspruch genommen werden (stRsp; RS0083156; RS0005944 [T2]). Im Streitverfahren ist nur die GenehmigungsbedÃ¼rftigkeit der Ã„nderung und die Eigenmacht, nicht aber die GenehmigungsfÃ¤higkeit zu prÃ¼fen (stRsp; RS0083156 [T5, T14, T20]). 3.Â Die Mehrheits-(wohnungs-)eigentÃ¼merin (Wohnungseigentumsorganisatorin) erteilte bereits anlÃ¤sslich des Verkaufs des Wohnungseigentumsobjekts dem beklagten Erwerber schriftlich ihr EinverstÃ¤ndnis zur Errichtung eines Abgangs vom Wohnungseigentumsobjekt auf die im Westen und Norden vor diesem gelegene GartenflÃ¤che gegen Zahlung der Betriebskosten und des Beitrags zum Reparaturfonds auf Basis des durch die Einbeziehung der GartenflÃ¤che geÃ¤nderten VerteilungsschlÃ¼ssels. Die auch als â€žBevollmÃ¤chtigte der Ã¼brigen MiteigentÃ¼merâ€œ bezeichnete MehrheitseigentÃ¼merin erklÃ¤rte auch das EinverstÃ¤ndnis aller Ã¼brigen MiteigentÃ¼mer zur Ã„nderung der Parifizierung und des Nutzwerts. Die schriftlichen Vereinbarungen wurden den Ã¼brigen WohnungseigentÃ¼mern zwar erstmals wÃ¤hrend dieses im JahrÂ 2017 eingeleiteten Verfahrens Ã¼bermittelt. Die Einbeziehung und Nutzung der nunmehr umstrittenen GartenflÃ¤che einschlieÃŸlich der Errichtung eines GemÃ¼segartens war ihnen aber spÃ¤testens seit der vor Ort stattfindenden EigentÃ¼merversammlung im JuliÂ 2013 bekannt. Thema der Besprechung war die Zuweisung des Gartens an das Wohnungseigentumsobjekt des Beklagten gegen eine dem Reparaturfonds gutgebuchte â€žAblÃ¶sezahlungâ€œ. 2010 hatten auch die zweit- und drittklagenden Parteien ihr Wohnungseigentumsobjekt durch Einbeziehung eines Abstellraums verÃ¤ndert und in diesem Zusammenhang einen Betrag in den allgemeinen Reparaturfonds eingezahlt. Die WohnungseigentÃ¼mer haben diesen (der bestehenden Parifizierung widersprechenden) VerÃ¤nderungen der Wohnungseigentumsobjekte sowohl des Beklagten als auch der zweit- und drittklagenden Parteien einschlieÃŸlich der Anpassung des VerteilungsschlÃ¼ssels vor Einbringung der Eigentumsfreiheitsklage im AugustÂ 2017 nie widersprochen. Alle WohnungseigentÃ¼mer gingen von einer kÃ¼nftigen, jedoch bislang nicht erfolgten Neuparifizierung aus. 2014 errichtete der Beklagte auf der GartenflÃ¤che ein Hochbeet sowie eine aus zwei Seitenpfosten und einer Querstange bestehende Pergola. Kein WohnungseigentÃ¼mer hat vor Einleitung des Verfahrens der â€“ allen ersichtlichen und bekannten â€“ Einbeziehung der GartenflÃ¤che oder der (baulichen und gÃ¤rtnerischen) Gestaltung widersprochen. 4.Â Gemessen am objektiven ErklÃ¤rungswert haben somit sÃ¤mtliche WohnungseigentÃ¼mer der Ã„nderung des Wohnungseigentumsobjekts durch Einbeziehung und Gestaltung der GartenflÃ¤che in dem AusmaÃŸ, das sich bei der EigentÃ¼merversammlung der Gesamtheit der MiteigentÃ¼mer darstellte, zugestimmt. Sie haben zwar damals nicht mit der etwa ein Jahr spÃ¤ter erfolgten Errichtung eines Hochbeets und einer Pergola gerechnet. Eine EinschrÃ¤nkung ihrer Zustimmung auf den status quo (GemÃ¼segarten) ist daraus aber nicht zwingend abzuleiten. Ein WohnungseigentÃ¼mer, der die Zustimmung der Ã¼brigen WohnungseigentÃ¼mer zur Einbeziehung einer GartenflÃ¤che erhÃ¤lt (die bei der geplanten Neuparifizierung berÃ¼cksichtigt werden soll), darf darauf vertrauen, dass ihm damit auch eine gewisse â€“ hier drei Jahre lang unwidersprochen gebliebene â€“ Ã„nderung der Gartengestaltung gestattet wird (vgl 5Â ObÂ 30/17y zur Gestaltung eines Balkons). 5.Â Die Eigentumsfreiheitsklage scheitert daher an der fehlenden Eigenmacht. Aus diesem Grund stellt sich die in der Revision gestellte Frage, ob eine nach Â§Â 17 WEG unwirksame BenÃ¼tzungsvereinbarung â€“ ungeachtet des Schriftformgebots â€“ durch Vorteilszuwendung iSd Â§Â 1016 zweiter Fall ABGB geheilt wird, nicht. 6.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat in der Revisionsbeantwortung auf die UnzulÃ¤ssigkeit der Revision hingewiesen.
JJT_20191217_OGH0002_0090OB00083_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127202	9Ob83/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0090OB00083_19Z0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0090OB00083_19Z0000_000.html	1,576,540,800,000	571	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Â Hopf als Vorsitzenden, die HofrÃ¤te des Obersten Gerichtshofs Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hargassner, Mag.Â Korn und Dr.Â Stefula als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mjÂ N* C, geboren am Â 2010, wohnhaft bei ihrer Mutter M* C, vertreten durch das Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung fÃ¼r den BezirkÂ 21, Vater: K P, wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Kindes gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29.Â AugustÂ 2019, GZÂ 48Â RÂ 137/19f-85, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 20.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 56Â PuÂ 91/19d-80, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Text BegrÃ¼ndung: Mit Beschluss vom 20.Â 3.Â 2019 erhÃ¶hte das Erstgericht die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters fÃ¼r seine am Â 2010 geborene Tochter N* von bisher 150Â EUR ab 1.Â 3.Â 2018 auf 220Â EUR. Das darÃ¼ber hinausgehende UnterhaltserhÃ¶hungsbegehren des Kindes wies es ab. Im Sinne der Anspannungstheorie sei der halbe Familienbonus Plus bei der Bemessung des Unterhalts zu berÃ¼cksichtigen. Der fÃ¼r die weiteren Sorgepflichten des Vaters zustehende Familienbonus Plus erhÃ¶he die Unterhaltsbemessungsgrundlage jedoch nicht. BerÃ¼cksichtige man den halben Familienbonus in HÃ¶he von 62,50Â EUR monatlich, dann liege aber keine relevante UmstandsÃ¤nderung vor, die zu einer UnterhaltserhÃ¶hung ab 1.Â 1.Â 2019 fÃ¼hren wÃ¼rde. Der festgesetzte monatliche Unterhalt entspreche der finanziellen LeistungsfÃ¤higkeit des Vaters und berÃ¼cksichtige die Belastungsgrenze zufolge der weiteren Sorgepflichten des Vaters. Das Rekursgericht gab dem gegen die Abweisung des Mehrbegehrens gerichteten Rekurs des Kindes nicht Folge. Sowohl der Familienbonus Plus als auch der Unterhaltsabsetzbetrag erhÃ¶hten die Unterhaltsbemessungsgrundlage. Allerdings seien nur der Unterhaltsabsetzbetrag und der Familienbonus Plus fÃ¼r das jeweils Unterhalt fordernde Kind Teil der Bemessungsgrundlage, die fÃ¼r andere Kinder bezogenen UnterhaltsabsetzbetrÃ¤ge und Familienboni seien hingegen auszuscheiden. Nehme der Unterhaltsschuldner den Familienbonus Plus nicht in Anspruch, sei er dennoch im Sinne des Anspannungsgrundsatzes bei der Unterhaltsbemessung zu berÃ¼cksichtigen. Bis zu einem Unterhaltsbetrag fÃ¼r mj Kinder von rund 600Â EUR monatlich fÃ¼hre bereits der halbe Familienbonus Plus zu einer ausreichenden steuerlichen Entlastung des Unterhaltsschuldners. Da der Familienbonus Plus grundsÃ¤tzlich der steuerlichen Entlastung des Unterhaltspflichtigen diene, fÃ¼hre er im konkreten Fall nicht zu einer ErhÃ¶hung des Unterhaltsanspruchs Ã¼ber die Prozentkomponente hinaus. Den ordentlichen Revisionsrekurs lieÃŸ das Rekursgericht zu, weil noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung vorliege. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Kindes, mit dem AbÃ¤nderungsantrag, den Unterhalt ab 1.Â 1.Â 2019 auf 260Â EUR monatlich zu erhÃ¶hen. Der Familienbonus Plus sei der Unterhaltsbemessungsgrundlage, allenfalls im Wege der Anspannung, hinzuzurechnen, weil er das verfÃ¼gbare Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen erhÃ¶he. Der Vater hat keine Revisionsrekursbeantwortung erstattet. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs des Kindes ist zulÃ¤ssig, er ist aber nicht berechtigt. Zur gegenstÃ¤ndlichen Rechtsfrage hat der Oberste Gerichtshof erst jÃ¼ngst am 10.Â 12.Â 2019 zu 4Â ObÂ 150/19s ausfÃ¼hrlich wie folgt Stellung genommen und zusammenfassend fÃ¼r die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18.Â Lebensjahres in PunktÂ 6.1. festgehalten: â€žBeim Familienbonus Plus handelt es sich â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwÃ¤hnten steuergesetzlichen MaÃŸnahmen herbeizufÃ¼hren. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral.â€œ Dieser Beurteilung schlieÃŸt sich der erkennende Senat an. Dem Revisionsrekurs des minderjÃ¤hrigen Kindes war daher der Erfolg zu versagen.
JJT_20191218_OGH0002_0050OB00137_19M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127204	5Ob137/19m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00137_19M0000_000/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00137_19M0000_000.html	1,576,627,200,000	1,018	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in den verbundenen auÃŸerstreitigen Rechtssachen der Antragstellerin Mag.Â S, vertreten durch Dr.Â Andreas Pistotnig, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Stadt W, vertreten durch Mag.Â DIÂ Markus Petrowsky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8 und 14 MRG iVm Â§Â§Â 16 und 27 MRG, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26.Â JuniÂ 2019, GZÂ 40Â RÂ 352/18p-22, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 16 MRG iVm Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Die Antragstellerin (Mieterin) errichtete mit Zustimmung der Antragsgegnerin (Vermieterin) auf eigene Kosten einen rund 40Â mÂ² groÃŸen Zubau zu ihrem Mietobjekt. Mit der diesen Zubau regelnden ErgÃ¤nzung zum Mietvertrag vereinbarten die Streitteile (ua) auch eine der NutzflÃ¤chenvergrÃ¶ÃŸerung entsprechende ErhÃ¶hung des Hauptmietzinses. 2.Â Gegenstand dieses Verfahrens sind die â€“ auf Â§Â 27 AbsÂ 1 ZÂ 5 MRG (1.) und Â§Â 16 MRG (2.) gestÃ¼tzten â€“ AntrÃ¤ge der Antragstellerin auf 1.Â RÃ¼ckzahlung der gemÃ¤ÃŸ Â§Â 27 MRG zu viel bezahlten MietzinsbetrÃ¤ge und 2.Â Feststellung, um welchen Betrag die Antragsgegnerin durch die Mietzinsvorschreibung das gesetzliche ZinsausmaÃŸ Ã¼berschritten hat. 3.1.Â Â§Â 27 AbsÂ 1 ZÂ 5 MRG verbietet Vereinbarungen, in denen der Vermieter oder der frÃ¼here Mieter sich oder einem anderen gegen die guten Sitten Leistungen versprechen lÃ¤sst, die mit dem Mietvertrag in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Diese Verbotsnorm ist als Generalklausel zu den in ZÂ 1 bis 4 des Â§Â 27 AbsÂ 1 MRG erfassten SonderfÃ¤llen gesetzlich verpÃ¶nter Vereinbarungen konzipiert. Ob eine Vereinbarung, in der sich der Vermieter eine mit dem Mietvertrag in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehende Leistung versprechen lÃ¤sst, im Sinn der genannten Verbotsnorm sittenwidrig ist, kann immer nur unter Bedachtnahme auf den mit dem Verbot bestimmter Vereinbarungen insgesamt verfolgten Zweck des Â§Â 27 MRG beurteilt werden (RS0079716). Es geht typischerweise etwa darum, dass der Vermieter die Zwangssituation des Mieters zu seinen Gunsten nutzt (vgl 5Â ObÂ 44/19k [Zustimmung zum Mieterwechsel]). 3.2.Â Ob eine Vereinbarung im Sinn der Verbotsnorm des Â§Â 27 AbsÂ 1 ZÂ 5 MRG sittenwidrig ist, richtet sich nach den UmstÃ¤nden des Einzelfalls. Eine solche Einzelfallentscheidung ist vom Obersten Gerichtshof nur dann Ã¼berprÃ¼fbar, wenn im Interesse der Rechtssicherheit eine auffallende Fehlbeurteilung des Rekursgerichts korrigiert werden mÃ¼sste (RS0044088; RS0042405). 3.3.Â Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung der Zahlung eines zusÃ¤tzlichen Mietzinses fÃ¼r den Zubau, den die Antragstellerin mit Zustimmung der Antragsgegnerin auf eigenen Wunsch und auf eigene Kosten errichtet hat, stehe im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Mietvertrag und sei auch nicht sittenwidrig und daher nicht nach Â§Â 27 AbsÂ 1 ZÂ 5 MRG verboten, ist keine solche aufzugreifende Fehlbeurteilung (vgl etwa auch 5Â ObÂ 213/15g [gesondertes Entgelt nach Â§Â 25 MRG fÃ¼r eine vom Mieter errichtete Terrasse]). Zwar hatte sich die Antragstellerin zu einer umfassenden Schad- und Klagloshaltung der Antragsgegnerin zu verpflichten und auf ErsatzansprÃ¼che zu verzichten. Aber weder ist hier von einer Zwangssituation des Mieters auszugehen, noch mangelt es an einer Gegenleistung der Antragsgegnerin. Nicht nur, dass sie die Inanspruchnahme ihrer Liegenschaft und deren bauliche VerÃ¤nderung gestattete, es treffen sie auch in Bezug auf den Zubau die unabdingbaren Pflichten der Erhaltung nach Â§Â 3 MRG und des Investitionsersatzes nach Â§Â 10 MRG. 4.1.Â Den Antrag auf ÃœberprÃ¼fung der Angemessenheit des Hauptmietzinses nach Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8 MRG iVm Â§Â 16 MRG wiesen die Vorinstanzen wegen Verfristung der Anfechtung ab. 4.2.Â Nach Â§Â 16 AbsÂ 8 MRG sind Mietzinsvereinbarungen insoweit unwirksam, als der vereinbarte Hauptmietzins den nach AbsÂ 1 bis 7 zulÃ¤ssigen HÃ¶chstbetrag Ã¼berschreitet. Die Unwirksamkeit ist binnen drei Jahren gerichtlich (bei der Gemeinde, Â§Â 39 MRG) geltend zu machen. Schon diesem Wortlaut des Â§Â 16 AbsÂ 8 SatzÂ 1 und 2 MRG nach sind nur bestimmte Einwendungen, nÃ¤mlich VerstÃ¶ÃŸe gegen die gesetzlichen Zinsbildungsvorschriften der PrÃ¤klusion unterstellt. Die PrÃ¤klusionsregelung verfolgt demnach nicht das Ziel, zivilrechtlich gÃ¤nzlich unwirksame Vereinbarungen Wirksamkeit zu verleihen oder dem Grunde nach unberechtigte Mietzinsanhebungsbegehren zu sanieren (Lovrek/Stabentheiner in GeKo Wohnrecht I Â§Â 16 MRG RzÂ 99; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, WohnrechtÂ³ Â§Â 16 MRG RzÂ 84aÂ ff; 5Â ObÂ 166/10p = RS0126754). 4.3.Â FÃ¼r die Revisionsrekurswerberin ist mit dieser BeschrÃ¤nkung der inhaltlichen Reichweite der PrÃ¤klusionsregelung des Â§Â 16 AbsÂ 8 MRG aber nichts gewonnen. Gegenstand des Verfahrens nach Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8 MRG ist die Frage, ob der vereinbarte oder begehrte Hauptmietzins den gesetzlichen Zinsbildungsvorschriften entspricht (RS0069523 [T7, T9, T11]). In diesem Sinn beantragte die Antragstellerin hier auch die Feststellung, in welchem AusmaÃŸ der vorgeschriebene Mietzins das gesetzlich zulÃ¤ssige ZinsausmaÃŸ Ã¼berschritten habe, und nicht die â€“ dem streitigen Rechtsweg vorbehaltene â€“ Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung. Die von der Antragstellerin in ihrem Revisionsrekurs (und nach ihren Angaben auch in einem parallel gefÃ¼hrten streitigen Verfahren) geltend gemachte zivilrechtliche Unwirksamkeit des Zustandekommens der Mietzinsvereinbarung ist im vorliegenden Verfahren nach Â§Â 37 AbsÂ 1 ZÂ 8 MRG allenfalls als Vorfrage zu prÃ¼fen (RS0069523; RS0070694; RS0070552). Die hier zu entscheidende Hauptfrage unterliegt daher der PrÃ¤klusion nach Â§Â 16 AbsÂ 8 MRG. 4.4.Â Die in Â§Â 16 AbsÂ 8 MRG normierte PrÃ¤klusivfrist fÃ¼r die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Mietzinsvereinbarung beginnt nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung mit dem Abschluss der Vereinbarung zu laufen und nicht ab der ersten Mietzinszahlung oder ab Beginn des MietverhÃ¤ltnisses (RS0112326). Dies gilt auch bei der Vereinbarung eines Staffelmietzinses, bei der im Zeitpunkt der Vereinbarung der zukÃ¼nftige Mietzins schon der HÃ¶he nach bestimmt festgelegt wird (5Â ObÂ 182/06k). Wenn der Mietzins schon in der Vereinbarung der HÃ¶he nach bestimmt festgelegt wird und nicht erst spÃ¤ter festzulegen ist, hindert es den Beginn des Fristenlaufs auch nicht, wenn dieser Mietzins erst zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt zu leisten ist; mag dieser Zeitpunkt auch noch nicht datumsmÃ¤ÃŸig feststehen, sondern von einer bestimmten aufschiebenden Bedingung abhÃ¤ngig sein. Dies hat insbesondere dann zu gelten, wenn der Bedingungseintritt â€“ wie hier im Falle der Vereinbarung der FÃ¤lligkeit mit der Bezugsfertigstellung des Zubaus â€“ vom Willen des betroffenen Mieters abhÃ¤ngig ist. 4.5.Â Allein das Fehlen hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung zu der hier zu beurteilenden Fallgestaltung begrÃ¼ndet fÃ¼r sich noch nicht eine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG (RS0102181, RS0110702, RS0107773). Das gilt insbesondere dann, wenn â€“ wie hier â€“ die fÃ¼r vergleichbare Sachverhalte entwickelten GrundsÃ¤tze der Rechtsprechung auf den konkreten Sachverhalt anwendbar sind (RS0107773 [T3]), der Streitfall daher bereits mit Hilfe vorhandener Leitlinien hÃ¶chstgerichtlicher Rechtsprechung gelÃ¶st werden kann und gelÃ¶st wurde (RS0042656 [T48], RS0042742 [T13]; vgl auch RS0118640). 5.Â Der Revisionsrekurs war daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckzuweisen. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht.
JJT_20191219_OGH0002_0060OB00161_19Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127220	6Ob161/19y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191219_OGH0002_0060OB00161_19Y0000_000/JJT_20191219_OGH0002_0060OB00161_19Y0000_000.html	1,576,713,600,000	440	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Schramm als Vorsitzenden und durch die HofrÃ¤te Dr.Â Gitschthaler, Univ.-Prof.Â Dr.Â Kodek, Dr.Â Nowotny sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A, vertreten durch BeckÂ & DÃ¶rnhÃ¶fer & Partner RechtsanwÃ¤lte OG in Eisenstadt, gegen die beklagte Partei I GmbH, , wegen Wiederaufnahme des Verfahrens AZÂ 27Â CgÂ 26/18v des Landesgerichts Eisenstadt (Streitwert 65.918,08Â EURÂ sA), Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 6.Â JuniÂ 2019, GZÂ 3Â RÂ 30/19g-5, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1.Â Sinn und Zweck der Wiederaufnahmsklage nach Â§Â 530 AbsÂ 1 ZÂ 7 ZPO ist es, eine unrichtige Tatsachengrundlage des mit der Wiederaufnahmsklage angefochtenen Urteils zu beseitigen, nicht aber, Fehler der Partei bei FÃ¼hrung des Vorprozesses zu korrigieren (RS0039991). Daher hat die Partei, die eine prozessuale Diligenzpflicht trifft, den Mangel des Verschuldens zu beweisen (RS0044558 [T6]). Ein VerstoÃŸ gegen die prozessuale Diligenzpflicht kann auch darin bestehen, dass eine Partei nicht die ihr zumutbaren Erhebungen pflegt, um die zur Dartuung ihres Prozessstandpunkts erforderlichen Zeugen und Beweismittel auszuforschen (RS0109743 [T3]). 1.2.Â Ergibt sich das Verschulden des WiederaufnahmsklÃ¤gers bereits aus den â€“ als richtig angenommenen â€“ Tatsachenbehauptungen der Klage oder fehlt in der Klage jede Behauptung, dass die Geltendmachung des als Wiederaufnahmsgrund angefÃ¼hrten Beweismittels im Vorprozess ohne Verschulden unmÃ¶glich war, ist die Klage als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen (RS0044558 [insb T13, T14]). 1.3.Â Ob im Einzelfall ein Vorbringen zur Darstellung eines Wiederaufnahmsgrundes ausreicht oder nicht (10Â ObSÂ 121/15i; 8Â ObÂ 85/12a mwN), insbesondere, ob die Klageangaben geeignet sind, ein mangelndes Verschulden im Sinn des Â§Â 530 AbsÂ 2 ZPO darzulegen, ist stets von den besonderen UmstÃ¤nden des Einzelfalls abhÃ¤ngig, sodass sich im Regelfall erhebliche Rechtsfragen im Sinn des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO nicht stellen (RS0111578 [T1]). 1.4.Â Nach Â§Â 530 AbsÂ 1 ZÂ 7 ZPO berechtigen zudem nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zur Wiederaufnahmsklage, deren Vorbringen und Benutzung im frÃ¼heren Verfahren eine der Partei gÃ¼nstigere Entscheidung herbeigefÃ¼hrt haben wÃ¼rde. 2.1.Â In der Beurteilung des Rekursgerichts, dass die KlÃ¤gerin nicht dargetan habe, aus welchen GrÃ¼nden ihr jene Nachforschungen, die zur Auffindung einer nÃ¤her bezeichneten E-Mail gefÃ¼hrt hÃ¤tten, nicht schon wÃ¤hrend des Vorprozesses zumutbar gewesen seien, liegt keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung. Ob die KlÃ¤gerin im Vorprozess mit der BeweisbedÃ¼rftigkeit ihres Entgeltanspruchs hÃ¤tte rechnen mÃ¼ssen oder nicht, berÃ¼hrt die â€“ nicht mit Wiederaufnahmeklage, sondern bereits im Rechtsmittelverfahren des Hautprozesses â€“ zu klÃ¤rende Frage der ErÃ¶rterungspflichten im Vorprozess. 2.2.Â Auf die weitere Beurteilung des Rekursgerichts, der Zeuge Dr.Â C hÃ¤tte schon nach dem Vorbringen in der Wiederaufnahmsklage keine Angaben zum behaupteten Entgeltanspruch der KlÃ¤gerin machen kÃ¶nnen, geht der Revisionsrekurs nicht ein. 2.3.Â Damit wird insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO dargetan.
JJT_20191127_OGH0002_0060OB00165_19M0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127221	6Ob165/19m	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0060OB00165_19M0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0060OB00165_19M0000_000.html	1,574,812,800,000	2,142	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Schramm als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Gitschthaler, Univ.-Prof.Â Dr.Â Kodek, Dr.Â Nowotny und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A, vertreten durch Dr.Â Andreas Waldhof, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr.Â V, vertreten durch Mag.Â Diana Anna Ryszewska, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen 70.000Â EURÂ sA, Ã¼ber die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23.Â JuliÂ 2019, GZÂ 11Â RÂ 111/19b-18, womit das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien vom 27.Â MaiÂ 2019, GZÂ 21Â CgÂ 62/18v-14, abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeÃ¤ndert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird. Der Beklagte ist schuldig, dem KlÃ¤ger binnen 14Â Tagen die mit 3.177,52Â EUR (darin 529,57Â EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 5.149,70Â EUR (darin 381,45Â EUR USt und 2.861Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen. Text EntscheidungsgrÃ¼nde: Der KlÃ¤ger brachte vor, er habe dem Beklagten Darlehen in GesamthÃ¶he von 440.000Â USD gewÃ¤hrt, wobei eine Verzinsung in HÃ¶he von 1Â % pro Monat vereinbart worden sei. Der Beklagte habe RÃ¼ckzahlungen in GesamthÃ¶he von 382.500Â USD geleistet, wovon 142.500Â USD auf Zinsen entfallen seien. DarÃ¼ber hinaus habe der KlÃ¤ger vom Beklagten einen Pkw erhalten, der einvernehmlich in HÃ¶he von 84.700Â USD auf das Darlehen angerechnet worden sei. AnfangÂ 2003 habe der Beklagte anerkannt, dass Kapital in HÃ¶he von 115.300Â USD aushafte, und versprochen, diese Summe bis EndeÂ 2003 zu bezahlen. Diese Zusage habe der Beklagte nicht eingehalten. GestÃ¼tzt auf dieses Vorbringen begehrt der KlÃ¤ger 70.000Â EUR samt 12Â % Zinsen seit 15.Â 9.Â 2015. Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er bestritt die Klagsforderung dem Grunde und der HÃ¶he nach und wandte die mangelnde Passivlegitimation ein. Das Darlehen sei mittlerweile zur GÃ¤nze zurÃ¼ckgezahlt worden. Der HÃ¶he nach sei die Klagsforderung unschlÃ¼ssig. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Dabei ging es im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus: Sowohl der KlÃ¤ger als auch der Beklagte stammen aus Russland. Der Beklagte lebt mit seiner Familie seit 1991 in Ã–sterreich, der KlÃ¤ger mit seiner Familie etwa seit 1993. Der Beklagte hat eine unbefristete Daueraufenthaltsgenehmigung in Ã–sterreich, ist aber russischer StaatsbÃ¼rger, der KlÃ¤ger hat seit etwa einem Jahr die Ã¶sterreichische StaatsbÃ¼rgerschaft. Beide leben hauptsÃ¤chlich in Ã–sterreich, halten sich aber auch regelmÃ¤ÃŸig in Russland auf. FÃ¼r die Aufrechterhaltung der Daueraufenthaltsgenehmigung muss der Beklagte mehr als die HÃ¤lfte der Zeit im Jahr in Ã–sterreich verbringen. Die Streitteile lernten einander etwa 1997 in einem Kaufhaus in Wien kennen. Sie und auch ihre Familien hatten danach ein freundschaftliches VerhÃ¤ltnis und besuchten einander. Etwa im JahrÂ 1998 oder 1999 fÃ¼hrten die Parteien in Wien ein GesprÃ¤ch und der Beklagte fragte den KlÃ¤ger, ob ihm dieser ein Darlehen gewÃ¤hren kÃ¶nne, was der KlÃ¤ger bejahte, da er â€žfreies Geldâ€œ hatte. Der Beklagte bot dem KlÃ¤ger an, dass er ihm 1Â % Zinsen pro Monat zahlen kÃ¶nnte, was fÃ¼r den KlÃ¤ger gÃ¼nstig war. Der KlÃ¤ger hatte 350.000Â USDr zur VerfÃ¼gung. Der Beklagte sagte ihm, dass es ein Privatdarlehen sei und dass er auch privat dafÃ¼r bÃ¼rgen wÃ¼rde, der KlÃ¤ger sollte dennoch das Geld auf das Firmenkonto der in Ã–sterreich ansÃ¤ssigen A* GmbH einzahlen, bei der der Beklagte GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer, und mit seiner Frau gemeinsam je zur HÃ¤lfte EigentÃ¼mer war. Der Beklagte war damals auch GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der R, einer Gesellschaft russischen Rechts mit Sitz in Moskau, welche damals einen Handel mit KFZ betrieb. Auch diese Gesellschaft gehÃ¶rte je zur HÃ¤lfte dem Beklagten und seiner Frau. Diese Gesellschaft wurde im JahrÂ 2006 liquidiert. Da die beiden Parteien einander vertrauten, wurde kein schriftlicher Darlehensvertrag abgeschlossen. Der KlÃ¤ger Ã¼berwies 350.000Â USD von dem Konto einer Offshore Company, welche ihm gehÃ¶rte, auf das Ã¶sterreichische Konto der A GmbH. Kurze Zeit darauf, hatte der KlÃ¤ger noch weitere 90.000Â USD zur VerfÃ¼gung. Die Parteien vereinbarten, dass das Darlehen um diesen Betrag erhÃ¶ht wird. Es kann nicht mehr festgestellt werden, ob der KlÃ¤ger dem Beklagten diesen Betrag in bar Ã¼bergab oder ob er ihn ebenfalls an die A* GmbH Ã¼berwies. Auch diesbezÃ¼glich wurde kein schriftlicher Darlehensvertrag geschlossen. Es war jedenfalls nicht so, dass die Parteien ursprÃ¼nglich ein zinsenloses Darlehen vereinbart hÃ¤tten und erst im Rahmen der zweiten DarlehenszuzÃ¤hlung fÃ¼r den gesamten Betrag eine Zinsenpauschale von 25.000Â USD vereinbart worden wÃ¤re. Die Parteien vereinbarten vielmehr von Anfang an, dass monatliche Zinsenzahlungen stattfinden sollten. Der KlÃ¤ger erhielt vom Beklagten auch tatsÃ¤chlich 25Â Zahlungen in HÃ¶he von 4.500Â USD und danach vier Zahlungen in HÃ¶he von 3.750Â USD. Diese TeilbetrÃ¤ge wurden etwa einmal im Monat jedoch nicht ganz regelmÃ¤ÃŸig dem KlÃ¤ger immer in bar Ã¼bergeben, dies zum Teil in Wien und zum Teil auch in Moskau. Ãœber diese regelmÃ¤ÃŸigen Zahlungen existieren keine Zahlungsbelege/AuszahlungsbestÃ¤tigungen mehr, es kann nicht festgestellt werden, ob damals Ã¼berhaupt solche ausgestellt wurden. DarÃ¼ber hinaus leistete der Beklagte auch grÃ¶ÃŸere DarlehensrÃ¼ckzahlungen in folgender HÃ¶he und folgender Reihenfolge (Wert jeweils in USD): 20.000, 50.000, 40.000, 50.000, 30.000, 20.000, 30.000. Wahrscheinlich erhielt der KlÃ¤ger in den Monaten, in welchen er grÃ¶ÃŸere Zahlungen erhielt, nicht die laufenden kleineren BetrÃ¤ge, dies lÃ¤sst sich jedoch nicht mehr genau feststellen. Der erste Betrag von 50.000Â USD wurde nicht in Form von Geld zurÃ¼ckgezahlt, sondern der KlÃ¤ger bekam in Moskau ein Auto (Opel) vom Beklagten und sie setzten einvernehmlich den Wert mit 50.000Â USD fest. Dieser Betrag sollte im Sinn einer RÃ¼ckzahlung vom Darlehen abgezogen werden. Der zweite Betrag von 50.000Â USD wurde am 24.Â 5.Â 2000 auf Wunsch des KlÃ¤gers vom Beklagten Ã¼ber das Ã¶sterreichische Konto der A* GmbH auf ein Ã¶sterreichisches Dollar-Konto der R* GmbH mit Sitz in Wien Ã¼berwiesen, welche dem KlÃ¤ger gehÃ¶rte. Auch die restlichen Zahlungen dieser grÃ¶ÃŸeren BetrÃ¤ge erfolgten durch Ãœberweisungen, es kann nicht mehr genau festgestellt werden, wann, von welchem Konto und auf welches Konto die restlichen groÃŸen Zahlungen jeweils erfolgten. Etwa im JahrÂ 2002 erhielt der KlÃ¤ger vom Beklagten noch ein weiteres Fahrzeug, nÃ¤mlich einen MercedesÂ SÂ 500, wobei sie sich auf einen Wert von 84.700Â USD einigten und dieser Betrag im Sinne einer RÃ¼ckzahlung vom Darlehen abgezogen werden sollte. Dieses Fahrzeug erhielt der KlÃ¤ger in Moskau, weil der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt in Moskau die Vertretung fÃ¼r Mercedes inne hatte. Nach einiger Zeit hÃ¶rte der Beklagte auf, dem KlÃ¤ger die monatlichen Zinsen zu zahlen, mÃ¶glicherweise hatte er finanzielle Schwierigkeiten. Die Parteien trafen einander daraufhin AnfangÂ 2003 in Moskau und der Beklagte machte eine handschriftliche Aufstellung in welcher in der linken Spalte unter der Ãœberschrift: â€žAAâ€œ (fÃ¼r den Namen des KlÃ¤gers) die beiden DarlehensbetrÃ¤ge von 350.000Â USD und 90.000Â USD aufgelistet waren. Der Beklagte unterschrieb, dass er die Gesamtsumme von 440.000Â USD erhalten hatte. In der rechten Spalte unter der Ãœberschrift der beiden russischen Buchstaben fÃ¼r: â€žVBâ€œ (fÃ¼r den Namen des Beklagten) listete der Beklagte die Zahlungen auf, die er bereits geleistet hatte, wobei zuerst drei groÃŸe Zahlungen in HÃ¶he von 20.000, 50.000 und 40.000Â USD aufscheinen. Zieht man von den 440.000Â USD diese drei TeilbetrÃ¤ge ab, ergibt sich ein Restbetrag von 330.000Â USD. 1Â % von 440.000Â USD sind 4.400Â USD, 1Â % von 330.000Â USD sind 3.300Â USD. TatsÃ¤chlich wurde unter diesen drei groÃŸen BetrÃ¤gen vermerkt: â€ž25Â Ã—Â 4.500 = 127.500â€œ und darunter: â€ž4 x 3.750 = 15.000â€œ. Unterhalb dieser kleineren Zahlungen wurden vier weitere groÃŸe Zahlungen in HÃ¶he von 50.000, 30.000, 20.000 und 30.000Â USD und darunter eine Zwischensumme von 382.500Â USD vermerkt. Darunter wurde noch der Betrag von 84.700Â USD fÃ¼r das zweite KFZ angefÃ¼hrt, was eine Gesamtsumme von 467.200Â USD ergab. Dabei unterlief den Parteien ein Rechenfehler, da 25Â Ã—Â 4.500 richtigerweise 112.500Â USD und nicht wie vermerkt 127.500 sind. Da darunter eben vermerkt ist: 4Â xÂ 3.750 = 15.000 und die BetrÃ¤ge von 112.500Â USD und 15.000Â USD zusammen genau 127.500Â USD ergeben, wurde der Betrag von 15.000Â USD mÃ¶glicherweise doppelt verrechnet, sodass die Summe am Ende der Rechnung rechnerisch statt 467.200Â USD richtig 452.200Â USD betragen mÃ¼sste. Jedenfalls wurde vermerkt, dass der KlÃ¤ger inklusive der Anrechnung der beiden KFZ einen Betrag von insgesamt 467.200Â USD erhalten habe, was er auch mit seiner Unterschrift bestÃ¤tigte. Die grÃ¶ÃŸeren Zahlungen (inklusive der jeweiligen Anrechnungen fÃ¼r die zwei KFZ) ergaben insgesamt eine Summe von 324.700Â USD, welche der Beklagte bereits an Kapital zurÃ¼ckgezahlt hatte. Zieht man diesen Betrag von den Gesamtdarlehen in HÃ¶he von 440.000Â USD ab, verbleibt ein Restbetrag von 115.300Â USD. Der Beklagte bestÃ¤tigte mit einem weiteren handschriftlichen Schreiben dass er, B, bis EndeÂ 2003 dem KlÃ¤ger, A, 115.000Â USD zurÃ¼ckzahlen werde und unterschrieb dies eigenhÃ¤ndig. Diese Beilage wurde nicht schon lange vor der detaillierten Abrechnung erstellt. War der KlÃ¤ger in Moskau, konnte er sein Auto beim Beklagten in die WerkstÃ¤tte geben und erhielt gratis ein Service oder auch eine Reparatur. Es war jedoch nicht vereinbart, dass diese Leistungen als Ersatz fÃ¼r Zinszahlungen zu werten wÃ¤ren. Der Beklagte zahlte dem KlÃ¤ger nach der Erstellung der beiden Urkunden keine weiteren BetrÃ¤ge mehr zurÃ¼ck. Der Beklagte war von EndeÂ 2003 bis MaiÂ 2004 in Russland im GefÃ¤ngnis. Im Rahmen einer wirtschaftlichen Attacke musste er 2006 noch einmal vier Jahre in Russland in ein GefÃ¤ngnis und verlor dabei sein gesamtes VermÃ¶gen. WÃ¤hrend dieser Zeit musste seine Familie in Wien auch die Wohnung verkaufen und Ã¼bersiedeln. Der KlÃ¤ger wusste von den Problemen des Beklagten und versuchte daher Ã¼ber mehrere Jahre auch gar nicht, die restliche Zahlung vom Beklagten zurÃ¼ckzubekommen. AnfangÂ 2017 sah der KlÃ¤ger einen Artikel in einer Zeitung Ã¼ber den Beklagten, wonach dieser in Ã–sterreich tÃ¤tig sei und sich finanziell wieder erfangen hÃ¤tte. Der KlÃ¤ger richtete daraufhin Ã¼ber seinen Anwalt am 7.Â 3.Â 2017 ein Schreiben an den Beklagten und machte darin den restlichen Darlehensbetrag von 115.000Â USD geltend, welchen er â€žmit Wechselkurs vom selben Tagâ€œ in 108.613,48Â EUR umrechnete. Weiters wies er auf die 4Â % Verzugszinsen laut ABGB und die 3-jÃ¤hrige VerjÃ¤hrungsfrist von Zinsforderungen hin. Er machte daher 12Â % kapitalisierte Verzugszinsen geltend, welche er mit 13.033,62Â EUR bezifferte. Laut Homepage der Ã¶sterreichischen Nationalbank (www.oenb.at) war der FremdwÃ¤hrungs-Referenzkurs des US-Dollars zum Euro per 7.Â 3.Â 2017 (Anspruchsschreiben) 1,0576, per 14.Â 9.Â 2018 (Klagseinbringung) 1,1689 und per 14.Â 2.Â 2019 (Schluss der mÃ¼ndlichen Verhandlung) 1,1268. Rechtlich wÃ¼rdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass die Klagsforderung berechtigt sei. Das Berufungsgericht Ã¤nderte dieses Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Nach Verwerfung einer Beweis- und MÃ¤ngelrÃ¼ge beurteilte es in rechtlicher Sicht das Klagsvorbringen als unschlÃ¼ssig, weil nicht nachvollziehbar sei, wie sich der vom KlÃ¤ger geltend gemachte Saldo von (umgerechnet) 70.000Â EUR berechne. Den Behauptungen des KlÃ¤gers lasse sich nicht einmal entnehmen, zu welchen konkreten Zeitpunkten er dem Beklagten Darlehen in GesamthÃ¶he von 440.000Â USD gewÃ¤hrt habe. Der KlÃ¤ger bringe auch nicht vor, zu welchen konkreten Terminen die von ihm selbst zugestandenen Tilgungen in GesamthÃ¶he von 467.200Â USD erfolgt seien. Aufgrund dieser vagen AusfÃ¼hrungen kÃ¶nne nicht ausgerechnet werden, wann genau und in welchem prÃ¤zisen AusmaÃŸ sich die Zinsen- und/oder Kapitalforderung des KlÃ¤gers durch die Leistungen des Beklagten sukzessive reduziert habe. Angesichts dieser UnschlÃ¼ssigkeit seien die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu den Zeitpunkten der DarlehensgewÃ¤hrung und der RÃ¼ckzahlungen Ã¼berschieÃŸend und mÃ¼ssten bei der rechtlichen Beurteilung unberÃ¼cksichtigt bleiben. Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen: Rechtliche Beurteilung Die Revision ist aus GrÃ¼nden der Rechtssicherheit zulÃ¤ssig; sie ist auch berechtigt. 1.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung darf das Gericht die bei seiner Beweisaufnahme hervorkommenden UmstÃ¤nde nur insoweit berÃ¼cksichtigen, als sie im Parteivorbringen Deckung finden. Solche sogenannten â€žÃ¼berschieÃŸendenâ€œ Feststellungen dÃ¼rfen nur dann berÃ¼cksichtigt werden, wenn sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagsgrundes oder der erhobenen Einwendungen halten (RS0040318). Ob sogenannte â€žÃ¼berschieÃŸende Feststellungenâ€œ in den Rahmen des geltend gemachten Rechtsgrundes oder der Einwendungen fallen und daher zu berÃ¼cksichtigen sind, ist regelmÃ¤ÃŸig eine Frage des Einzelfalls (3Â ObÂ 73/01h), soweit keine krasse Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz vorliegt (8Â ObÂ 48/06a). 2.Â In diesem Sinne hat der erkennende Senat etwa ausgesprochen, es sei nicht zulÃ¤ssig, vom Vorbringen einer KlÃ¤gerin, wonach die Parteien einen Kaufpreis von 300.000Â EUR vereinbart hÃ¤tten, ohne dabei ausdrÃ¼cklich auf eine mÃ¼ndliche Vereinbarung zu rekurrieren, darauf zu schlieÃŸen, dass sich die KlÃ¤gerin ausdrÃ¼cklich und ausschlieÃŸlich auf schriftliche Vereinbarungen gestÃ¼tzt habe (6Â ObÂ 126/16x). 3.1.Â Die Anforderungen an das Klagsvorbringen dÃ¼rfen nicht Ã¼berspannt werden, verlangt doch Â§Â 226 AbsÂ 1 ZPO nur, dass die Tatsachen, auf welche sich der Anspruch des KlÃ¤gers grÃ¼ndet, â€žim Einzelnen kurz und vollstÃ¤ndigâ€œ angegeben werden. 3.2.Â Die an das Vorbringen zu stellenden Anforderungen dÃ¼rfen daher nicht zu hoch angesetzt werden; diesbezÃ¼glich ist vielmehr kein allzu engherziger MaÃŸstab anzulegen, will man nicht die Anforderungen an das Tatsachenvorbringen unangemessen Ã¼berziehen (vgl zu VerkehrsunfÃ¤llen RS0122871). 4.1.Â Im vorliegenden Fall hat der KlÃ¤ger Vorbringen zur GesamthÃ¶he des Darlehens sowie zur monatlichen Verzinsung und zu den geleisteten RÃ¼ckzahlungen erstattet. Zu dem hat er sich auf ein im JahrÂ 2003 abgegebenes schriftliches Anerkenntnis Ã¼ber 115.300Â USD gestÃ¼tzt, wobei er ohnedies nur 70.000Â EUR samt 12Â % Zinsen seit 15.Â 9.Â 2015 begehrt. Das Erstgericht hat im Rahmen seiner, vom Berufungsgericht unbeanstandet Ã¼bernommenen Feststellungen detaillierte Feststellungen zu den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen und der HÃ¶he der jeweils geleisteten RÃ¼ckzahlungen getroffen. Bei dieser Sachlage ist aber zwingend davon auszugehen, dass die getroffenen Feststellungen in den Rahmen des geltend gemachten Klagsgrundes (vgl RS0040318) fallen. Hier strengere Anforderungen aufzustellen, wÃ¼rde den besonderen UmstÃ¤nden des Einzelfalls, nÃ¤mlich einem zwischen Freunden gewÃ¤hrten Privatdarlehen, nicht angemessen Rechnung tragen. 4.2.Â Ob es sich bei dem vom Beklagten abgegebenen Anerkenntnis um ein konstitutives oder deklaratives Anerkenntnis handelt, kann dahingestellt bleiben, weil der Klagsforderung nach den Feststellungen der Vorinstanzen jedenfalls Berechtigung zukommt. 5.Â Damit war in Stattgebung der Revision das angefochtene Urteil abzuÃ¤ndern und die zutreffende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. 6.Â Aufgrund der AbÃ¤nderung des angefochtenen Urteils war auch die Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Berufungsverfahrens neu zu fassen. Diese sowie die Entscheidung Ã¼ber die Kosten des Revisionsverfahrens grÃ¼ndet sich auf Â§Â§Â 41, 50 ZPO.
JJT_20200122_OGH0002_0070OB00214_19Z0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127223	7Ob214/19z	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200122_OGH0002_0070OB00214_19Z0000_000/JJT_20200122_OGH0002_0070OB00214_19Z0000_000.html	1,579,651,200,000	316	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch die SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â Kalivoda als Vorsitzende und die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Hon.-Prof.Â Dr.Â HÃ¶llwerth, Dr.Â SolÃ©, Mag.Â Malesich und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der gefÃ¤hrdeten Partei MinderjÃ¤hriger L* G, geboren am Â 2011, , vertreten durch das Land NiederÃ¶sterreich, Bezirkshauptmannschaft GmÃ¼nd, Fachgebiet Rechtsvertretung MinderjÃ¤hriger, 3950Â GmÃ¼nd, Schremser StraÃŸeÂ 8, gegen die Gegnerin der gefÃ¤hrdeten Partei M G*, vertreten durch Dr.Â Oswin HochstÃ¶ger, Rechtsanwalt in GmÃ¼nd, wegen VerlÃ¤ngerung einer einstweiligen VerfÃ¼gung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 382e EO, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Gegnerin der gefÃ¤hrdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 27.Â NovemberÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 132/19b-68, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 78 EO, Â§Â 402 AbsÂ 4 EO iVm Â§Â 526 AbsÂ 2 SatzÂ 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 528 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â Ob die Voraussetzungen fÃ¼r die Erlassung der einstweiligen VerfÃ¼gung zur Zeit ihrer Erlassung vorlagen, ist im VerlÃ¤ngerungsverfahren nicht mehr zu prÃ¼fen (RS0005534 [insbesondere T5]). Nur wenn sich aus der Aktenlage ergÃ¤be, dass die Voraussetzungen der Anspruchsbescheinigung und der GefÃ¤hrdungsbescheinigung nicht mehr vorliegen, wÃ¤re der Antrag auf VerlÃ¤ngerung abzuweisen (RS0005613). 2.Â Â§Â 382e AbsÂ 2 EO sieht eine VerlÃ¤ngerung der Geltungsfrist der einstweiligen VerfÃ¼gung nach Zuwiderhandlung durch den Gegner der gefÃ¤hrdeten Partei fÃ¼r lÃ¤ngstens ein Jahr vor (7Â ObÂ 20/19w mwN). 3.Â Die Gegnerin der gefÃ¤hrdeten Partei hat nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt mehrmals gegen das Kontaktverbot verstoÃŸen. Die gefÃ¤hrdete Partei hat damit zweifelsfrei dargetan, dass die Gefahrenlage, der das Kontaktverbot begegnen soll, weiter besteht. 4.Â Die KontaktrechtsausÃ¼bung der Gegnerin der gefÃ¤hrdeten Partei ist ausdrÃ¼cklich von der einstweiligen VerfÃ¼gung ausgenommen. Die Frage des Umfangs einer dem Kindeswohl entsprechenden KontaktausÃ¼bung und damit auch jene einer Ausdehnung der KontaktmÃ¶glichkeiten sind im Kontaktrechtsverfahren zu prÃ¼fen. 5.Â Die Entscheidung des Rekursgerichts steht im Einklang mit den zu Â§Â 382e EO entwickelten JudikaturgrundsÃ¤tzen. Die Gegnerin der gefÃ¤hrdeten Partei zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Der Revisionsrekurs ist daher nicht zulÃ¤ssig und somit zurÃ¼ckzuweisen. Einer weitergehenderen BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 528a iVm Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20191216_OGH0002_0080OB00117_19T0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127226	8Ob117/19t	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191216_OGH0002_0080OB00117_19T0000_000/JJT_20191216_OGH0002_0080OB00117_19T0000_000.html	1,576,454,400,000	524	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Hon.-Prof.Â Dr.Â Kuras als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Tarmann-Prentner und Mag.Â Korn, den Hofrat Dr.Â Stefula und die HofrÃ¤tin Mag.Â Wessely-KristÃ¶fel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* M, vertreten durch Dr.Â Margit Berger-Schoeller, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, gegen die beklagte Partei N K*, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk RechtsanwÃ¤lte GmbH in Wien, wegen AufkÃ¼ndigung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 14.Â AugustÂ 2019, GZÂ 39Â RÂ 71/19h-30, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO). Text BegrÃ¼ndung: SpÃ¤testens Anfang JuliÂ 2018 wurde ein Befall mit KÃ¼chenschaben in der aufgekÃ¼ndigten Wohnung sichtbar. Der Beklagte fuhr Ende Juli fÃ¼r vier Tage nach Tirol und meldete erst nach seiner RÃ¼ckkehr am Freitag, dem 3.Â 8.Â 2018, den Schabenbefall der Hausverwaltung. Das von derselben beauftragte SchÃ¤dlingsbekÃ¤mpfungsunternehmen fand am Dienstag, dem 7.Â 8.Â 2018, die aufgekÃ¼ndigte Wohnung mit Schaben Ã¼bersÃ¤t vor. Die Schaben fanden sich sowohl in Kleidern, Lebensmitteln und Kochutensilien als auch den Betten. Bei der Erstbehandlung konnten zwei bis drei kg tote Schaben eingesammelt werden. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Wohnung vom Beklagten bzw seinen Mitbewohnern nicht ausreichend gereinigt (und dadurch der Befall hervorgerufen worden) war. Der Beklagte behauptete im Verfahren nicht, wenngleich erfolglos Schritte gegen die Plage unternommen zu haben. Das Berufungsgericht erklÃ¤rte die mit Beschluss vom 18.Â 8.Â 2018 bewilligte gerichtliche AufkÃ¼ndigung fÃ¼r rechtswirksam. Der Beklagte habe den KÃ¼ndigungsgrund des erheblich nachteiligen Gebrauchs im Sinne des Â§Â 30 AbsÂ 2 ZÂ 3 1.Â Fall MRG verwirklicht. Dass er erst vier Wochen nach der Erkennbarkeit des Befalls die Hausverwaltung verstÃ¤ndigt und im Verfahren nicht einmal behauptet habe, an Stelle einer frÃ¼heren VerstÃ¤ndigung selbst MaÃŸnahmen wie das Aufstellen von im Handel erhÃ¤ltlichen Schabenfallen versucht zu haben, zeige seine Ignoranz gegenÃ¼ber den Interessen des Vermieters und der anderen Mitbewohner und mache ihn vertrauensunwÃ¼rdig. Rechtliche Beurteilung Die Beurteilung des Berufungsgerichts bewegt sich im Rahmen der GrundsÃ¤tze der Rechtsprechung zum geltend gemachten KÃ¼ndigungsgrund. Ein erheblich nachteiliger Gebrauch des Mietgegenstands im Sinne des Â§Â 30 AbsÂ 2 ZÂ 3 1.Â Fall MRG liegt vor, wenn durch eine wiederholte, lÃ¤ngerwÃ¤hrende vertragswidrige BenÃ¼tzung eines Bestandobjekts oder durch eine lÃ¤ngere Reihe von Unterlassungen notwendiger Vorkehrungen wichtige Interessen des Vermieters verletzt werden oder eine erhebliche Verletzung der Substanz des Mietgegenstands erfolgte oder auch nur droht (RIS-Justiz RS0067832; jÃ¼ngst 7Â ObÂ 111/19b). Eine Verwahrlosung eines Bestandobjekts in Verbindung mit Ungezieferbefall oder auch bloÃŸer Ungeziefergefahr stellt nach der Rechtsprechung einen nachteiligen Gebrauch dar (8Â ObÂ 86/08t mwN). Zumal fÃ¼r den KÃ¼ndigungstatbestand eine lÃ¤ngere Reihe von Unterlassungen notwendiger Vorkehrungen ausreicht, kann er unter UmstÃ¤nden bereits erfÃ¼llt sein, wenn bei einem â€“ wenngleich unverschuldeten â€“ Auftreten von Ungeziefer Ã¼ber lange Zeit weder eigene AbhilfemaÃŸnahmen gesetzt werden noch der Hausverwaltung oder dem Vermieter Ã¼ber die Plage Meldung erstattet und damit ein weiteres Ausbreiten des Ungeziefers ermÃ¶glicht wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Ungeziefer in einer solchen FÃ¼lle auftritt, dass mit einem Verschwinden des Problems oder zumindest mit seiner Nichtausbreitung ohne GegenmaÃŸnahmen nicht mehr gerechnet werden kann. Davon ist im hier vorliegenden Fall, in dem bei der bereits vier Tage nach der Meldung des Ungeziefers erfolgten ersten SchÃ¤dlingsbekÃ¤mpfung zwei bis drei kg tote Schaben eingesammelt werden konnten, auszugehen.
JJT_20191217_OGH0002_0030OB00160_19D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127239	3Ob160/19d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00160_19D0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00160_19D0000_000.html	1,576,540,800,000	3,436	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr.Â Roch als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und Mag.Â Painsi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der MinderjÃ¤hrigen I* F, geboren am Â 2006, wohnhaft bei der Mutter A* F, und vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger, Linz, KÃ¤rntnerstraÃŸeÂ 16, Vater und Unterhaltsschuldner S R, vertreten durch AnwaltssocietÃ¤t Sattlegger, Dorninger, Steiner & Partner OG in Linz, wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Kindes gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 28.Â MaiÂ 2019, GZÂ 15Â RÂ 194/19h-23, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Traun vom 18.Â AprilÂ 2019, GZÂ 27Â PUÂ 65/09k-17, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen werden dahin abgeÃ¤ndert, dass die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters S R* fÃ¼r seine Tochter I* F* ab 1.Â MÃ¤rzÂ 2019 mit 540Â EUR festgesetzt und das weitere Herabsetzungsbegehren des Vaters auf monatlich 503Â EUR abgewiesen wird. Text BegrÃ¼ndung: Die MinderjÃ¤hrige lebt im Haushalt ihrer Mutter. Aufgrund einer Unterhaltsvereinbarung vor der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10.Â JÃ¤nnerÂ 2019 ist der Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 570Â EUR fÃ¼r seine Tochter verpflichtet. Dieser Unterhaltsbemessung lag eine weitere Sorgepflicht fÃ¼r ein Kind unter zehn Jahren zugrunde. Der Vater bezieht (ohne Familienbonus Plus) ein monatliches Durchschnittseinkommen von 3.013Â EUR netto. Der Vater beantragt die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung ab 1.Â MÃ¤rzÂ 2019 auf 503Â EUR und brachte vor, dass sein Sohn nunmehr das zehnte Lebensjahr vollendet habe, weshalb I* nur noch Anspruch auf 18Â % seines Nettoeinkommens habe (anstatt 19Â %). Daraus ergebe sich ein Unterhaltsbetrag von 542Â EUR, abzÃ¼glich der Familienbeihilfenanrechnung sei er nur zu 503Â EUR verpflichtet. Die MinderjÃ¤hrige stimmte einer Herabsetzung auf zuletzt 565Â EUR zu und wandte hinsichtlich des Mehrbegehrens ein, dass sich die Unterhaltsbemessungsgrundlage um den vollen Familienbonus Plus erhÃ¶he. Der Vater sei auf den Bezug anzuspannen. Das Erstgericht reduzierte den Unterhaltsanspruch der MinderjÃ¤hrigen antragsgemÃ¤ÃŸ. Der Familienbonus Plus sei bei der Unterhaltsbemessung nicht zu berÃ¼cksichtigen, weil dieser vom Vater nicht bezogen werde. Es reduzierte den nach der Prozentwertmethode ermittelten Unterhalt im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zur Anrechung der Familienbeihilfe. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der MinderjÃ¤hrigen nicht Folge. Nach Ansicht des Rekursgerichts komme eine Anspannung auf den Bezug des Familienbonus Plus nicht in Betracht. Das Rekursgericht lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs mit der BegrÃ¼ndung zu, dass es zur BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus noch keine hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung gebe. Mit ihrem dagegen erhobenen Revisionsrekurs strebt die MinderjÃ¤hrige eine AbÃ¤nderung dahin an, dass die Unterhaltsverpflichtung mit 565Â EUR festgesetzt wird. Der Oberste Gerichtshof habe die Anspannung auf den Bezug des Familienbonus Plus bereits bejaht. Der Vater beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben. Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulÃ¤ssig. Das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt. Der Oberste Gerichtshof hat dazu erwogen: Rechtliche Beurteilung 1.Â Der Revisionsrekurs betrifft die Frage, wie sich der â€“ durch das JahressteuergesetzÂ 2018, BGBlÂ IÂ 2018/62, neu eingefÃ¼hrte und erstmals fÃ¼r das KalenderjahrÂ 2019 zustehende â€“ â€žFamilienbonus Plusâ€œ auf die Bemessung des Kindesunterhalts auswirkt und ob die bisher in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs gebrÃ¤uchliche formelhafte Berechnungsmethode zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen durch die Anrechnung von Transferleistungen dadurch eine Ã„nderung erfÃ¤hrt. 1.1Â Beim Familienbonus Plus handelt es sich â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag (Â§Â 33 AbsÂ 3a EStG). Der Familienbonus Plus ist als erster Absetzbetrag von der sich aufgrund des Einkommensteuertarifs errechneten Steuer abzuziehen, ein Steuerbetrag unter null (sogenannte Negativsteuer) kann dadurch aber nicht zustande kommen (RVÂ 190Â BlgNRÂ 26.Â GPÂ 8; Peyerl, Der steuerliche Familienbonus Plus in der Unterhaltsbemessung, iFamZÂ 2018, 193). Der Familienbonus Plus ersetzt den Kinderfreibetrag nach Â§Â 106a EStG aF sowie die Absetzbarkeit von Kinderbetreuungskosten (vgl 5Â ObÂ 92/19v). Der Familienbonus Plus betrÃ¤gt, sofern er voll ausschÃ¶pfbar ist, bis zum Ablauf des Monats, in dem das Kind das 18.Â Lebensjahr vollendet hat, fÃ¼r jeden Kalendermonat 125Â EUR (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 1 litÂ a EStG), ab diesem Zeitpunkt fÃ¼r jeden Kalendermonat 41,68Â EUR (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 1 litÂ b EStG). Voraussetzung fÃ¼r den Bezug des Familienbonus Plus ist der Bezug der Familienbeihilfe fÃ¼r das Kind nach dem FLAGÂ 1967. Er kann von jedem Elternteil beantragt oder zwischen ihnen auch aufgeteilt werden. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass der Familienbonus Plus den Eltern jeweils zur HÃ¤lfte zusteht (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 3 litÂ c EStG). Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 3 litÂ b EStG betrifft Kinder, fÃ¼r die ein Unterhaltsabsetzbetrag zusteht, also solche, fÃ¼r die vom nicht im selben Haushalt mit dem Kind lebenden Elternteil Unterhaltsleistungen erbracht werden. In diesem Fall ist der Familienbonus Plus mit dem Unterhaltsabsetzbetrag verknÃ¼pft, fÃ¼r den nach Â§Â 33 AbsÂ 4 ZÂ 3 EStG zusÃ¤tzlich vorausgesetzt ist, dass der Steuerpflichtige fÃ¼r dieses Kind den gesetzlichen Unterhalt tatsÃ¤chlich leistet. FÃ¼r einen Monat, fÃ¼r den kein Unterhaltsabsetzbetrag zusteht, steht dem Unterhaltsschuldner daher auch kein Familienbonus Plus zu. Der Familienbonus Plus kann entweder im Nachhinein im Rahmen der Arbeitnehmerveranlagung oder bereits im Rahmen der monatlichen Lohnverrechnung durch Antrag beim Dienstgeber geltend gemacht werden (4Â ObÂ 139/19y; siehe dazu auch BrÃ¤umann, Umfassende Reformen der steuerlichen FamilienfÃ¶rderung, iFamZÂ 2018, 186 [188]; Tews, Familienbonus Plus â€“ Ende der Familienbeihilfen-Anrechnung? EF-ZÂ 2019/3,Â 8). 1.2 Zur Zweckbestimmung des Familienbonus Plus wird in den Gesetzesmaterialien (RVÂ 190 BlgNRÂ 26.Â GPÂ 1) Folgendes ausgefÃ¼hrt: â€žIn einer alternden Gesellschaft ist die Entscheidung fÃ¼r Kinder und deren Erziehung eine zunehmend wichtige Leistung, die fÃ¼r die Gesellschaft erbracht wird. Gerade jene Eltern, die neben der Erziehung ihrer Kinder gleichzeitig berufstÃ¤tig sind, sind durch die derzeitige Besteuerung im Vergleich zu Kinderlosen besonders stark belastet. Entgegen der bisherigen FÃ¶rderungslogik soll nicht eine neue staatliche Geldleistung ausgezahlt werden, sondern eine substanzielle Steuerentlastung erfolgen. [â€¦] Das Ã¶sterreichische Einkommensteuersystem ist vom Grundsatz der LeistungsfÃ¤higkeit geprÃ¤gt. Das subjektive Nettoprinzip verlangt die BerÃ¼cksichtigung zwangslÃ¤ufiger privater Ausgaben, weil diese die steuerliche LeistungsfÃ¤higkeit vermindern; der Familienbonus Plus dient der BerÃ¼cksichtigung dieses Prinzips, weil er dem Umstand Rechnung trÃ¤gt, dass erwerbstÃ¤tige Steuerpflichtige, die Kinder haben, weniger leistungsfÃ¤hig sind als Kinderlose mit gleichem Einkommen. Dabei stellt der Familienbonus Plus weder einen Beitrag des Staates zum Unterhalt der Kinder dar, noch deckt er die Kinderlasten ab, die von den Eltern weiterhin zur GÃ¤nze Ã¼bernommen werden. Der Steuerabzug bewirkt aber, dass sie diese Lasten zukÃ¼nftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten kÃ¶nnen und nicht eine darauf lastende Steuer dazu verdienen mÃ¼ssen. Der Beitrag des Staates zum Unterhalt bzw zu den Lebenshaltungskosten der Kinder erfolgt Ã¼ber die Familienbeihilfe und Sachleistungen.â€œ Die EinfÃ¼hrung des Familienbonus Plus ist somit eine (weitere) gesetzliche MaÃŸnahme zur steuerlichen Entlastung der Unterhaltsleistungen. Der Steuerabzug soll zu einer â€žsubstanziellen Steuerentlastungâ€œ fÃ¼hren und bewirken, dass die Eltern die Unterhaltslasten â€žzukÃ¼nftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten kÃ¶nnen und nicht eine darauf lastende Steuer dazuverdienen mÃ¼ssenâ€œ. 2.Â Ausgangspunkt fÃ¼r die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen und die damit verbundene KÃ¼rzung des Geldunterhalts durch die Anrechnung von Transferleistungen (RS0117015; RS0117023; RS0117084) war die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs. 2.1Â Mit Erkenntnis vom 27.Â JuniÂ 2001, BÂ 1285/00, VfSlgÂ 16.226, hat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde eines BeschwerdefÃ¼hrers gegen die Regelungen Ã¼ber die NichtabzugsfÃ¤higkeit von Unterhaltsleistungen an Kinder bei getrennter HaushaltsfÃ¼hrung abgewiesen. Er hat jedoch darauf hingewiesen, dass (zumindest) die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerlich berÃ¼cksichtigt werden mÃ¼sse: Der Geldunterhaltspflichtige mÃ¼sse einerseits durch KÃ¼rzung seiner Unterhaltspflicht (in Form einer teilweisen Anrechnung der Transferleistungen) und andererseits durch die GewÃ¤hrung des Unterhaltsabsetzbetrags insgesamt jene Entlastung erfahren, die erforderlich sei, um die Steuermehrbelastung abzugelten, die im jeweiligen Fall durch die NichtabzugsfÃ¤higkeit der HÃ¤lfte des Unterhalts entstehe. Hintergrund dieser Auffassung ist, dass sich durch die Leistung von Kindesunterhalt aus dem erzielten Einkommen die steuerliche LeistungsfÃ¤higkeit der Eltern verringere. Aus diesem Grund seien die Einkommensbestandteile, die vom Steuerpflichtigen an die Unterhaltsberechtigten weitergegeben wÃ¼rden, nicht zur GÃ¤nze zu besteuern; die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten (nach der Prozentsatzmethode ermittelten bzw aus den RegelbedarfsÃ¤tzen abgeleiteten) Unterhalts mÃ¼sse im Effekt steuerfrei bleiben (GÂ 168/96, GÂ 285/96 VfSlgÂ 14.992). Bei gemeinsamer HaushaltsfÃ¼hrung reichten die Transferleistungen Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag (nach der ab dem JahrÂ 2000 geltenden Regelung [FamilienpaketeÂ 2000]) aus, die Unterhaltslasten abzugelten (BÂ 1340/00 VfSlgÂ 16.026). Anderes gelte fÃ¼r den Fall der getrennten HaushaltsfÃ¼hrung, weil der unterhaltspflichtige Elternteil nur den Unterhaltsabsetzbetrag geltend machen kÃ¶nne. Dabei sei zu berÃ¼cksichtigen, dass der Unterhalt von den hÃ¶chsten Einkommensteilen gezahlt werde; zur Berechnung sei der Grenzsteuersatz nach Â§Â 33 AbsÂ 1 EStG heranzuziehen (BÂ 1340/00 VfSlgÂ 16.026). Es mÃ¼sse nicht der volle Grenzsteuersatz berÃ¼cksichtigt werden, weil das Einkommen auch steuerlich begÃ¼nstigte oder steuerfreie Komponenten aufweise. Bei einem Grenzsteuersatz von 50Â % genÃ¼ge es, die Steuerbelastung des Unterhalts mit 40Â % anzunehmen (BÂ 1340/00 VfSlgÂ 16.026). Ausgehend von diesen Ãœberlegungen berechnete der Verfassungsgerichtshof die steuerliche Entlastung bei einem Grenzsteuersatz von 50Â % mit 20Â % des geschuldeten Unterhalts abzÃ¼glich des Unterhaltsabsetzbetrags. AbschlieÃŸend wies der Verfassungsgerichtshof darauf hin, dass es dem Steuergesetzgeber freilich freistehe, die gebotene Anrechnung im Rahmen des Â§Â 12a FLAGÂ 1967 auch pauschalierend vorzusehen (und damit zu erleichtern) oder den verfassungsgesetzlichen Vorgaben durch andere sachliche Regelungen Rechnung zu tragen. 2.2Â Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Â§Â 12a FLAGÂ 1967, wonach die Familienbeihilfe nicht als eigenes Einkommen des Kindes gilt und dessen Unterhaltsanspruch nicht mindert, hielt der Oberste Gerichtshof an seiner Rechtsprechung (10Â ObÂ 537/94 JBlÂ 1995, 372 ua) fest, dass die Transferleistung nicht auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen ist. Im Hinblick auf die durch das Erkenntnis BÂ 1285/00 entstandenen Bedenken gegen die VerfassungskonformitÃ¤t stellte er aber den Antrag an den Verfassungsgerichtshof, Â§Â 12a FLAGÂ 1967 als verfassungswidrig aufzuheben (6Â ObÂ 262/01z ua). 2.3Â Mit Erkenntnis vom 19.Â JuniÂ 2002 zu GÂ 7/02 ua, VfSlgÂ 16.562, hob der Verfassungsgerichtshof â€“ vor allem in AnknÃ¼pfung an das Erkenntnis zu BÂ 1285/00 (VfSlgÂ 16.226) â€“ den zweiten Halbsatz des damaligen Â§Â 12a FLAGÂ 1967 (â€ždie Familienbeihilfe gilt nicht als eigenes Einkommen des Kindes und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruchâ€œ) als verfassungswidrig auf, um zu ermÃ¶glichen, dass dem verfassungsrechtlichen Gebot der steuerlichen Entlastung von Unterhaltslasten durch Transferleistungen entsprochen werde. 2.4Â Die verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen sich demnach dahin zusammenfassen, dass das Einkommen, aus dem der Geldunterhalt geleistet wird, nicht zur GÃ¤nze besteuert werden soll. Vielmehr soll die HÃ¤lfte des gesetzlichen Unterhalts steuerfrei bleiben und dies durch eine steuerliche Entlastung der Unterhaltspflicht in der GrÃ¶ÃŸenordnung um 20Â % bewirkt werden. Dieses Ziel kann entweder durch eine pauschalierende oder sonst sachliche Regelung des Gesetzgebers oder â€“ solange der Gesetzgeber nicht tÃ¤tig wird â€“ im Rahmen der gerichtlichen Unterhaltsbemessung erreicht werden (BÂ 1285/00 VfSlgÂ 16.226). 3.Â Im Anschluss an das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs zu GÂ 7/02 ua hat der Oberste Gerichtshof seine unterhaltsrechtliche Judikatur modifiziert (1Â ObÂ 114/02z; 7Â ObÂ 175/02i uva) und zur steuerlichen Entlastung des Unterhaltspflichtigen eine konkrete Berechnungsmethode entwickelt (vgl 5Â ObÂ 37/02f; 9Â ObÂ 94/03v). Dieser Berechnungsmethode liegt die mathematische Formel â€žUnterhaltsanspruch = Prozentunterhalt minus (Prozentunterhalt mal Grenzsteuersatz mal 0,004) plus Unterhaltsabsetzbetragâ€œ zugrunde (vgl RS0117084 [T8]; 6Â ObÂ 44/07z). Diese Formel wurde im Hinblick auf den mit der SteuerreformÂ 2009 eingefÃ¼hrten Kinderfreibetrag (Â§Â 106 EStG) dahin modifiziert, dass neben dem Unterhaltsabsetzbetrag auch der Kinderfreibetrag in HÃ¶he der Steuerersparnis zu berÃ¼cksichtigen ist und die Formel daher wie folgt lautet: â€žUnterhaltsanspruch = Prozentunterhalt minus (Prozentunterhalt mal Grenzsteuersatz mal 0,004) plus Unterhaltsabsetzbetrag plus Steuerersparnis durch Kinderfreibetragâ€œ (vgl 6Â ObÂ 240/17p). 4.Â Aufgrund der in Rede stehenden neuen steuergesetzlichen Regelung stellt sich nunmehr die Frage, ob mit dem Familienbonus Plus die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltsschuldners erreicht ist. 4.1Â Mit der unterhaltsrechtlichen Behandlung des Familienbonus Plus hat sich die Literatur bereits befasst: Tews (Familienbonus Plus â€“ Ende der Familienbeihilfen-Anrechnung? EF-ZÂ 2019/3, 8) weist zunÃ¤chst zutreffend darauf hin, dass fÃ¼r die BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus bei der Bemessung des Kindesunterhalts (im Wesentlichen) folgende drei Varianten in Betracht kommen: a)Â GÃ¤nzliche VernachlÃ¤ssigung der Steuerersparnis; b)Â ErhÃ¶hung der Unterhaltsbemessungsgrundlage; c)Â keine ErhÃ¶hung der Unterhaltsbemessungsgrundlage, aber BerÃ¼cksichtigung der steuerlichen Entlastung bei der Anrechnung der Familienbeihilfe. Zusammenfassend schlieÃŸt Tews aus dem Schweigen des Gesetzgebers zur unterhaltsrechtlichen Problematik, dass die bisherige Unterhaltsbemessung unbeeinflusst bleiben solle. Nach Gitschthaler (Familienbonus Plus und Unterhaltsrecht, EF-ZÂ 2019, 116) soll â€“ nach der seines Erachtens klaren Absicht des Gesetzgebers â€“ der Familienbonus Plus nicht dem unterhaltsberechtigten Kind, sondern den arbeitenden Eltern zugute kommen. Dies wÃ¼rde die Ãœberlegungen von Tews tragen, wonach der Familienbonus Plus unterhaltsneutral sei. Da es im Unterhaltsrecht auf das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen ankomme, sei der Familienbonus Plus zwar bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berÃ¼cksichtigen. Die Verwendung der Berechnungsformel dÃ¼rfe aber nicht dazu fÃ¼hren, dass in jenen FÃ¤llen, in denen die Steuerentlastung durch den Familienbonus Plus den KÃ¼rzungsbetrag aufgrund der Familienbeihilfen-Anrechnung Ã¼bersteige, der Unterhalt Ã¼ber das Ergebnis der Prozentsatzmethode hinaus angehoben werde. Peyerl (Der steuerrechtliche Familienbonus Plus in der Unterhaltsbemessung, iFamZÂ 2018, 193) und Neuhauser (Einige Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Kindesunterhalts, iFamZÂ 2018, 196; ders in Schwimann/Kodek5 Â§Â 231 ABGB RzÂ 205) vertreten die Ansicht, dass der Familienbonus Plus als steuerlicher Absetzbetrag das tatsÃ¤chliche Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen (soweit dessen berechnete Einkommensteuer nicht null sei) und somit die Unterhaltsbemessungsgrundlage erhÃ¶he. Zudem fÃ¼hre der Familienbonus Plus als steuerliche Entlastung des Unterhaltspflichtigen â€“ so wie der Unterhaltsabsetzbetrag und der bisherige Kinderfreibetrag â€“ zu einer KÃ¼rzung der Anrechnung von Transferleistungen. Die Berechnungsformel nach der hÃ¶chstgerichtlichen Judikatur sei entsprechend zu modifizieren. Kolmasch (Die Anrechnung der Familienbeihilfe auf den Kindesunterhalt ab 2019, ZakÂ 2018, 324; ders, Familienbonus und Unterhalt â€“ zwischen Zweck und Verteilungsfragen, ZakÂ 2019, 144) geht ebenfalls davon aus, dass in der vom Obersten Gerichtshof entwickelten Formel der Kinderfreibetrag durch den Familienbonus Plus ersetzt werden kÃ¶nne. Die Bemessungsgrundlage sei durch den Familienbonus Plus aber nicht zu erhÃ¶hen, weil es nicht gerechtfertigt sei, dass der Unterhaltspflichtige auch vom Entlastungseffekt Unterhalt zahlen mÃ¼sse. Ã„hnlich beziehen sich auch Schwimann/Kolmasch (Unterhaltsrecht9 [2018] 158Â ff) auf die Berechnungsformel des Obersten Gerichtshofs und weisen darauf hin, dass der Familienbonus Plus im Vergleich zur bisherigen Berechnung zu einer geringeren KÃ¼rzung des Unterhalts durch Anrechnung der Transferleistungen fÃ¼hre. In der Berechnungsformel sei der Kinderfreibetrag durch den Familienbonus Plus zu ersetzen und der Grenzsteuersatz als ganze Zahl einzusetzen. Wenn die Berechnung zu einem hÃ¶heren als dem zivilrechtlich bemessenen Unterhalt fÃ¼hre, sei der zivilrechtlich bemessene Unterhalt zuzusprechen. SchlieÃŸlich vertritt auch BrÃ¤umann (Umfassende Reform der steuerlichen FamilienfÃ¶rderung, iFamZÂ 2018, 186) die Ansicht, dass der Familienbonus Plus zu einer KÃ¼rzung der Anrechnung von Transferleistungen fÃ¼hre. Die Minderung des Unterhalts aufgrund der Anrechnung von Transferleistungen werde durch die steuerlichen Vorteile des Unterhaltspflichtigen reduziert. 4.2Â Soweit die zitierten Literaturstimmen auf die Berechnungsformel des Obersten Gerichtshofs Bezug nehmen, versuchen sie, den Familienbonus Plus in die hÃ¶chstgerichtliche Judikatur zu integrieren. Weiters finden sich in der Literatur AnsÃ¤tze, die den Familienbonus Plus als unterhaltsneutral bewerten. 4.3Â Der Oberste Gerichtshof hat sich erstmals in der Entscheidung zu 5Â ObÂ 236/18v mit den Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die HÃ¶he des Unterhalts beschÃ¤ftigt. Nach dieser Entscheidung erhÃ¶ht sich durch die Ausnutzung des Familienbonus Plus das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen, das der Unterhaltsleistung zugrunde zu legen ist. Die Frage, ob der Familienbonus Plus auch die Anrechnung der Transferleistungen kÃ¼rze, wurde in der Entscheidung offen gelassen. In der Entscheidung zu 5Â ObÂ 92/19v wurde es gleichermaÃŸen als sachgerecht angesehen, wegen der mit dem Familienbonus Plus verbundenen ErhÃ¶hung des Nettoeinkommens die Unterhaltsbemessungsgrundlage entsprechend zu erhÃ¶hen. Dies gelte jedenfalls in den FÃ¤llen, in denen das Ergebnis der vom Obersten Gerichtshof entwickelten Formel ergebe, dass die ausreichende Entlastung des Unterhaltspflichtigen bereits durch den Unterhaltsabsetzbetrag erreicht werde. 5.Â Aus Anlass der neuen gesetzlichen Regelungen zum Familienbonus Plus ist eine Neuausrichtung der unterhaltsrechtlichen Rechtsprechung insbesondere aufgrund der dadurch bewirkten steuerlichen Entlastung erforderlich. 5.1Â Wie bereits dargelegt, lauten die verfassungsrechtlichen Vorgaben fÃ¼r die steuerliche Entlastung des Unterhaltsschuldners dahin, dass das Einkommen, aus dem der Unterhalt geleistet wird, nicht zur GÃ¤nze besteuert werden und die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerfrei bleiben soll. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass das verfassungsrechtliche Gebot der (zureichenden) steuerlichen Entlastung von Unterhaltslasten auch im Weg einer gesetzlichen Pauschalierung erfolgen kann. Dem Gesetzgeber stehe es frei, eine Anrechnung von Transferleistungen (zur steuerlichen Entlastung) auch pauschalierend vorzusehen und damit zu erleichtern oder den verfassungsrechtlichen Vorgaben durch andere sachliche (gesetzliche) Regelungen Rechnung zu tragen (BÂ 1285/00 VfSlgÂ 16.226). Wenn der Gesetzgeber auf die Vorgaben durch den Verfassungsgerichtshof reagiert und den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt hat, dass die Unterhaltspflichtigen die Unterhaltslasten zukÃ¼nftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten kÃ¶nnen und nicht eine darauf leistende Steuer dazuverdienen mÃ¼ssen, besteht das Ziel der in Rede stehenden steuergesetzlichen MaÃŸnahme darin, das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen, aus dem der Unterhalt geleistet wird, im Einklang mit den Vorgaben durch den Verfassungsgerichtshof steuerlich zu entlasten. Auch wenn der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien nicht auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bezug nimmt, folgt aus der ident formulierten Zielsetzung mit ausreichender Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragen und die gebotene steuerliche Entlastung durch die neue steuergesetzliche MaÃŸnahme im Weg einer pauschalierenden Regelung umsetzen wollte. Nach den Intentionen des Gesetzgebers soll die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Unterhaltsleistungen nunmehr unmittelbar im Weg der steuergesetzlichen Vorschriften durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag herbeigefÃ¼hrt werden. 5.2Â Die Fragen nach der steuerlichen Entlastung, die durch den Familienbonus Plus erreicht werden soll, und nach den Auswirkungen auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage kÃ¶nnen nicht getrennt voneinander beurteilt werden. Vielmehr ist zu fragen, welche unterhaltsrechtliche LÃ¶sung mit den Zielsetzungen des Gesetzgebers im Einklang steht. Nach der Zielrichtung des Steuergesetzgebers soll der ausschÃ¶pfbare Teil des Familienbonus Plus in generalisierender Betrachtungsweise dazu dienen, das Unterhaltseinkommen nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs steuerfrei zu stellen. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn der entsprechende Betrag dem Unterhaltspflichtigen verbleibt. Eine Einrechnung in die Unterhaltsbemessungsgrundlage scheidet daher aus. Dies gilt auch dann, wenn die BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus beim Dienstgeber beantragt wird; in einem solchen Fall ist der Familienbonus Plus (ebenso wie der Unterhaltsabsetzbetrag) aus dem â€žEinkommenâ€œ des Geldunterhaltspflichtigen herauszurechnen. Der Grundsatz, dass es im Unterhaltsrecht auf das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen als die Summe der dem Unterhaltspflichtigen tatsÃ¤chlich zuflieÃŸenden verfÃ¼gbaren Mittel ankomme (vgl RS0013386) und eine Steuerersparnis das Nettoeinkommen erhÃ¶he, gelangt jedenfalls dann nicht zur Anwendung, wenn es sich bei einem Steuerabsetzbetrag um eine zweckbestimmte steuerliche Entlastung und nicht um einen allgemeinen Einkommensbestandteil handelt. Auch die Judikatur, wonach ein dem Unterhaltsschuldner ausgezahlter Kinderzuschuss oder eine solche Kinder- oder Familienzulage die Bemessungsgrundlage (fÃ¼r das jeweilige Kind) erhÃ¶ht (RS0047467), ist hier nicht einschlÃ¤gig, weil die genannten Zuschussleistungen an den Unterhaltsschuldner direkt ausgezahlt und fÃ¼r ein bestimmtes Kind gewÃ¤hrt werden und damit fÃ¼r den Unterhalt bzw die Pflege dieses Kindes zu verwenden sind (vgl 1Â ObÂ 76/99d; 4Â ObÂ 139/19y). 5.3Â Da nach der Zielsetzung des Gesetzgebers durch den Familienbonus Plus â€“ gemeinsam mit dem Unterhaltsabsetzbetrag â€“ die gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirkt wird, besteht auch kein Anlass mehr, die Unterhaltsleistung durch die Anrechnung von Transferleistungen zu kÃ¼rzen. Dies bedeutet im Ergebnis, dass sich der Familienbonus Plus und der Unterhaltsabsetzbetrag auf die Unterhaltsleistung nicht auswirken und somit unterhaltsrechtlich neutral bleiben. 5.4Â Die substanzielle Steuerentlastung durch den Familienbonus Plus (RVÂ 190 BlgNRÂ 26.Â GPÂ 1 und 14) fÃ¼hrt damit zu einer Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht. In diesem Zusammenhang ist zu berÃ¼cksichtigen, dass der Unterhalt nicht mathematisch zu berechnen, sondern vielmehr nach den von BilligkeitsÃ¼berlegungen getragenen RechtsprechungsgrundsÃ¤tzen im Einzelfall auszumitteln ist (8Â ObÂ 89/17x; 4Â ObÂ 139/19y; 4Â ObÂ 142/19i; vgl auch Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 151). Es ist systemkonform, wenn die steuerliche BerÃ¼cksichtigung der Unterhaltslasten zur GÃ¤nze in das Steuerrecht verlagert und die zivilrechtliche Unterhaltsbemessung vom â€žFremdkÃ¶rperâ€œ der steuerlichen Entlastung entkoppelt wird (vgl Kolmasch, Glosse zu 6Â ObÂ 240/17p, ZakÂ 2018/198, 111; Neuhauser, Einige Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Kindesunterhalts, iFamZÂ 2018, 196 [198]). 5.5Â Der Einwand, dass bei einem Teil der besserverdienenden Unterhaltspflichtigen durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag (ohne Anrechnung von Transferleistungen) weniger als die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerfrei gestellt werde, ist rechnerisch durchaus richtig, entspricht aber dem vom Gesetzgeber nunmehr verfolgten Konzept einer pauschalierenden steuerlichen Entlastung. Da der Gesetzgeber bis 31.Â DezemberÂ 2018 weder die vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis zu BÂ 1285/00 in den Raum gestellte pauschalierende Entlastung noch eine andere sachliche Regelung umgesetzt hat, um den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen, hat sich der Oberste Gerichtshof in seiner Rechtsprechung an der Ansicht des Verfassungsgerichtshofs orientiert. Die nunmehr vorgenommene pauschalierende gesetzgeberische MaÃŸnahme kann durchaus zu einer Schlechterstellung bestimmter Gruppen von Betroffenen fÃ¼hren. Eine offenkundige Verfassungswidrigkeit der Neuregelung ist jedoch nicht zu erkennen; der Umstand, dass keine Anrechnung der Transferleistung auf die Unterhaltsleistung mehr erfolgt und sich aus diesem Grund der dem Kind zu leistende Unterhalt erhÃ¶ht, begrÃ¼ndet fÃ¼r sich allein keine Unbilligkeit. 5.6Â Zu berÃ¼cksichtigen ist allerdings, dass fÃ¼r Kinder, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, der gesetzlich festgelegte monatliche Betrag an ausschÃ¶pfbarem Familienbonus Plus deutlich niedriger ist als fÃ¼r jÃ¼ngere Kinder. Ob die in dieser Entscheidung entwickelten GrundsÃ¤tze fÃ¼r die Unterhaltsbemessung von Kindern ab dem 18.Â Lebensjahr gleichermaÃŸen gelten oder in dieser Hinsicht Modifikationen geboten sind, muss hier nicht geklÃ¤rt werden. 6.Â Zusammenfassend ist festzuhalten: 6.1Â Beim Familienbonus Plus handelt es sich â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwÃ¤hnten steuergesetzlichen MaÃŸnahmen herbeizufÃ¼hren. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral. 6.2Â Diese GrundsÃ¤tze gelten jedenfalls fÃ¼r die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18.Â Lebensjahres. Die Frage, wie sich der Familienbonus Plus auf den Unterhaltsanspruch Ã¤lterer Kinder auswirkt, wird hier unbeantwortet gelassen. 7.Â Demnach ist das Erstgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht zu berÃ¼cksichtigen ist. In Anwendung der oben dargestellten Rechtslage hat allerdings nunmehr die Anrechnung der Transferleistungen zu entfallen. Die MinderjÃ¤hrige hat daher Anspruch auf 18Â % des monatlichen Nettoeinkommens ihres Vaters. Ausgehend von der (vom Familienbonus Plus bereinigten und der HÃ¶he nach unstrittigen) Unterhaltsbemessungsgrundlage von 3.013Â EUR ergibt sich damit ein Unterhaltsbetrag von gerundet 540Â EUR. Damit war dem Revisionsrekurs teilweise Folge zu geben und die monatliche Unterhaltspflicht ab 1.Â MÃ¤rzÂ 2019 mit 540Â EUR festzusetzen.
JJT_20191217_OGH0002_0030OB00227_19G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127244	3Ob227/19g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00227_19G0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00227_19G0000_000.html	1,576,540,800,000	708	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die PrÃ¤sidentin Hon.-Prof.Â Dr.Â Lovrek als Vorsitzende sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Roch und Priv.-Doz.Â Dr.Â Rassi und die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Weixelbraun-Mohr und Dr.Â Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G* GesellschaftÂ mbH, , vertreten durch Dr.Â Bertram Broesigke, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei O, vertreten durch Dr.Â Georg Kahlig, Rechtsanwalt in Wien, wegen AufkÃ¼ndigung, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 16.Â OktoberÂ 2019, GZÂ 40Â RÂ 99/19h-22, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Die auÃŸerordentliche Revision zeigt keine erheblichen Rechtsfragen auf und ist deshalb als unzulÃ¤ssig zurÃ¼ckzuweisen. Das ist wie folgt kurz zu begrÃ¼nden (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO): 1.Â PrimÃ¤r strittig ist die Frage, ob die Mutter des Beklagten, die den streitgegenstÃ¤ndlichen Mietvertrag im JahrÂ 1985 gemeinsam mit ihrem Ehemann (= Vater des Beklagten) als Mitmieter abgeschlossen hat, im Zuge der Scheidung im JahrÂ 1989 auf ihre Mitmietrechte verzichtet hat. Der Beklagte ist unstrittig nach dem Tod seines Vaters in den Mietvertrag eingetreten. 1.1.Â Ein Verzicht erfolgt nach herrschender Rechtsprechung durch Vertrag (RIS-Justiz RS0033948 [T2], RS0034122 [T7]) und bedarf daher der Annahme durch den Schuldner, die jedoch auch konkludent erfolgen kann (RS0034122 [T8]; RS0014439). DafÃ¼r genÃ¼gt bereits die widerspruchslose Entgegennahme der ErklÃ¤rung durch den Schuldner (2Â ObÂ 35/17m; RS0017350; RS0034122 [T2]). Allerdings ist auch die schlÃ¼ssige Annahme eine zugangsbedÃ¼rftige WillenserklÃ¤rung (8Â ObÂ 7/93 SZÂ 68/21; Bollenberger in KBB5 Â§Â 862a ABGB RzÂ 1). Das Ausscheiden des Mitmieters aus dem MietverhÃ¤ltnis bedarf einer â€“ zumindest konkludenten â€“ Dreiparteieneinigung zwischen den Mitmietern einerseits und dem Vermieter andererseits (3Â ObÂ 149/15f mwN). 1.2.Â Selbst wenn man den Feststellungen den von der KlÃ¤gerin behaupteten schlÃ¼ssigen Verzicht der Mitmieterin entnehmen kÃ¶nnte, wÃ¤re fÃ¼r die KlÃ¤gerin nichts gewonnen. Sie unternimmt in der Revision gar nicht den Versuch, den Zugang ihrer angeblichen AnnahmeerklÃ¤rung an die Mitmieterin darzustellen. Ihre schlÃ¼ssige AnnahmeerklÃ¤rung erblickte die KlÃ¤gerin in erster Instanz darin, dass ihr RechtsvorgÃ¤nger/dessen Hausverwaltung die Mietzinsvorschreibungen nach der Scheidung der Mieter nur gegenÃ¼ber dem Vater des Beklagten vorgenommen habe und in der Berufung weiters darin, dass von Vermieterseite die Mietzinszahlung durch den Beklagten (gemeint offenbar: und davor durch seinen Vater jeweils allein) akzeptiert worden sei. Da die Revision allerdings selbst davon ausgeht, dass an die Mitmieterin niemals Vorschreibungen adressiert waren und sie nie den Bestandzins bezahlte, ist nicht ersichtlich, wie ihr die behaupteten Annahmehandlungen je zur Kenntnis gelangt, ihr also zugegangen sein sollen; das Vorgehen der Hausverwaltung fÃ¼hrte nÃ¤mlich aus der Sicht der Mitmieterin zu keiner Ã„nderung der Gegebenheiten nach der Scheidung. 1.3.Â Eine (durchaus naheliegende) Kontaktaufnahme der Hausverwaltung mit der Mitmieterin, um ihr zwecks Klarstellung die Zustimmung der Vermieterseite zum Ausscheiden aus dem BestandverhÃ¤ltnis und dessen Zeitpunkt zur Kenntnis zu bringen, wird von der KlÃ¤gerin nicht behauptet und steht auch nicht fest. Schon mangels Zugangs einer (allenfalls schlÃ¼ssigen) AnnahmeerklÃ¤rung ist somit der KlÃ¤gerin der ihr obliegende Beweis (vgl RS0039929 [T2]) des wirksamen Zustandekommens eines Verzichtsvertrags mit der Mitmieterin nicht gelungen. Von diesem Ergebnis sind ohnehin auch die Vorinstanzen ausgegangen. 2.Â Der KlÃ¤gerin stehen daher nach wie vor zwei Mieter aus dem BestandverhÃ¤ltnis gegenÃ¼ber. 2.1.Â Nach herrschender Ansicht bilden mehrere Mitmieter eine Rechtsgemeinschaft bÃ¼rgerlichen Rechts nach Â§Â 825 ABGB und im KÃ¼ndigungsprozess eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinn des Â§Â 14 ZPO, weil sich die Wirkung des zu fÃ¤llenden Urteils kraft der Beschaffenheit des streitigen RechtsverhÃ¤ltnisses auf sÃ¤mtliche Streitgenossen erstreckt (RS0013160 [T10]; RS0013191; Fucik in Rechberger/Klicka5 Â§Â 14 ZPO RzÂ 2; Schneider in Fasching/KonecnyÂ³ Â§Â 14 ZPO RzÂ 58). Das BestandverhÃ¤ltnis von Mitmietern kann daher vom Bestandgeber nur fÃ¼r alle gemeinsam aufgekÃ¼ndigt werden (RS0013416 [T6]; RS0020369 [T4]). Gestaltungsrechte sind unteilbar; eine TeilauflÃ¶sung, die nur einem Mitmieter gegenÃ¼ber wirkt, ist unzulÃ¤ssig (1Â ObÂ 616/84 SZÂ 57/120 RS0067030 [T2]). Mitmieter kÃ¶nnen nur alle gemeinsam auf RÃ¤umung geklagt werden, was sich schon daraus ergibt, dass bei AuflÃ¶sung des BestandverhÃ¤ltnisses nur in Ansehung eines der mehreren Mitberechtigten dieser nicht verurteilt werden kann, die Wohnung, an der von einem anderen Mitberechtigten weiterhin das Bestandrecht ausgeÃ¼bt werden darf, dem Bestandgeber gerÃ¤umt zu Ã¼bergeben (4Â ObÂ 336/98k). Die nur gegen einen der Mitmieter erhobene Klage ist daher abzuweisen (5Â ObÂ 142/08f mwN RS0013160 [T15]). 2.2.Â Mit diesen GrundsÃ¤tzen steht die Entscheidung des Berufungsgerichts im Einklang, ohne dass die KlÃ¤gerin eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen vermag, weil sie sich nicht mit der (an die â€“ von ihrer konkreten AusÃ¼bung unabhÃ¤ngige â€“ materiell-rechtliche Stellung der Mitmieter anknÃ¼pfenden) Wirkung des zu fÃ¤llenden Urteils auseinandersetzt.
JJT_20191218_OGH0002_0050OB00201_19Y0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127246	5Ob201/19y	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00201_19Y0000_000/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00201_19Y0000_000.html	1,576,627,200,000	773	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann, die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P* e.V., , vertreten durch Dr.Â Waltraud KÃ¼nstl, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, gegen die beklagte Partei GemeinnÃ¼tzige GenossenschaftÂ mbH, *, vertreten durch die Mag.Â Michael Rudnigger Rechtsanwalt-GmbH, Wien, wegen 31.000Â EURÂ sA, Ã¼ber die auÃŸerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts fÃ¼r Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 25.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 40Â RÂ 162/19y-24, den Beschluss gefasst: Spruch Die auÃŸerordentliche Revision wird gemÃ¤ÃŸ Â§Â 508a AbsÂ 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des Â§Â 502 AbsÂ 1 ZPO zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die beklagte Partei ist eine gemeinnÃ¼tzige Bauvereinigung und Baurechtsberechtigte, die mit der verstorbenen RechtsvorgÃ¤ngerin des klagenden Vereins einen Nutzungsvertrag Ã¼ber eine Baulichkeit samt Garten abgeschlossen hatte. Der klagende Verein strebt den Ersatz von Investitionen fÃ¼r umfangreiche Um- und Ausbauten an, die seine RechtsvorgÃ¤ngerin vor ca 20Â Jahren durchgefÃ¼hrt hatte. Er stÃ¼tzt sich dabei auf Â§Â 1097 ABGB; Â§Â 20 AbsÂ 5 WGG sei nicht anwendbar, weil die Umbauten ihrem Umfang nach einer Neuerrichtung des GebÃ¤udes geglichen hÃ¤tten, sodass sein Anspruch nicht unter das WGG subsumiert werden kÃ¶nne. Das Berufungsgericht bestÃ¤tigte die das Klagebegehren abweisende Entscheidung des Erstgerichts. AnsprÃ¼che des Bestandnehmers bzw Nutzungsberechtigten auf Ersatz des notwendigen oder nÃ¼tzlichen Aufwands gemÃ¤ÃŸ Â§Â 1097 ABGB, mÃ¼ssten innerhalb der PrÃ¤klusivfrist von sechs Monaten nach ZurÃ¼ckstellung des BestandstÃ¼cks gerichtlich gefordert werden, sonst sei die Klage verfristet. Da diese erst nach Ablauf dieser Fallfrist erhoben worden sei, sei der Anspruch erloschen. Ein RÃ¼ckforderungsanspruch nach Â§Â 1435 ABGB komme hier nicht zum Tragen. Rechtliche Beurteilung Die dagegen vom KlÃ¤ger erhobene auÃŸerordentliche Revision spricht keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung an: 1.Â Zur ZulÃ¤ssigkeit des streitigen Rechtswegs liegt eine rechtskrÃ¤ftige Entscheidung vor (Beschluss vom 2.Â 8.Â 2018). UnverstÃ¤ndlich sind daher die AusfÃ¼hrungen des Revisionswerbers, es kÃ¶nne [Anm: der Beklagten] nicht frei stehen, sich durch â€žBerufung auf eine formelle Bestimmung im WGG wie der gemÃ¤ÃŸ Â§Â 22 AbsÂ 4 WGG iVm Â§Â 39 MRG gebotenen Anrufung der Schlichtungsstelle im AuÃŸerstreitverfahren der Inanspruchnahme hinsichtlich des dem Grunde nach vom Berufungsgericht ausdrÃ¼cklich als berechtigt erachteten Aufwandersatzanspruchs zu entziehenâ€œ. Die Vorinstanzen haben den vom KlÃ¤ger behaupteten Anspruch gerade nicht Â§Â 20 AbsÂ 5 WGG unterstellt, sondern wie auch in der Revisionsschrift gefordert, nach den Bestimmungen des ABGB geprÃ¼ft; seine AusfÃ¼hrungen, es sei unbillig, dass die Bestimmungen des WGG der Beklagten als Handhabe dienten, AufwandersatzansprÃ¼che zu vereiteln, kÃ¶nnen daher nicht nachvollzogen werden. 2.Â Der Bestandnehmer, der dem Bestandgeber obliegende Instandhaltungsarbeiten vornimmt, hat nach Â§Â 1097 ABGB Anspruch auf Ersatz seiner â€“ ex ante betrachtetÂ â€“ notwendigen und zweckmÃ¤ÃŸigen Aufwendungen, auch wenn sie ohne sein Verschulden fehlschlagen (RIS-Justiz RS0020526; Iro/Rassi in KBB5 Â§Â 1097 ABGB RzÂ 4; Pesek in Schwimann/Kodek4 Â§Â 1097 ABGB RzÂ 21; HÃ¶llwerth in GeKo Wohnrecht I Â§Â 1097 ABGB RzÂ 24). Diese Bestimmung erfasst Aufwendungen, die der Mieter wÃ¤hrend der Dauer des MietverhÃ¤ltnisses gemacht hat und zu deren Vornahme der Vermieter verpflichtet gewesen wÃ¤re oder fÃ¼r diesen einen nÃ¼tzlichen Aufwand (Â§Â 1037 ABGB) darstellen (RS0020492 [T2]). Dazu entspricht es der Rechtsprechung, dass auch auf der Bestandliegenschaft neu errichtete Objekte und Anlagen mit erheblichem Investitionensvolumen im Lichte des Â§Â 1097 ABGB zu beurteilen sind (vgl 5Â ObÂ 152/14k und die darin aufgezÃ¤hlten Judikaturbeispiele). Warum die von seiner RechtsvorgÃ¤ngerin vorgenommenen Investitionen fÃ¼r Um- und Ausbauten, mag mit diesen Investitionen auch die VergrÃ¶ÃŸerung des Bestandobjekts verbunden gewesen sein, nicht nach Â§Â 1097 ABGB beurteilt werden sollten, kann der KlÃ¤ger nicht schlÃ¼ssig erklÃ¤ren. 3.Â Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung schlieÃŸt die spezielle Regelung der AnsprÃ¼che des Mieters auf Ersatz von fÃ¼r das Bestandobjekt gemachten Aufwendungen in Â§Â 1097 ABGB die Anwendung anderer bereicherungsrechtlicher GrundsÃ¤tze aus (RS0020480). Rechtsprechung und Lehre anerkennen dessen ungeachtet einen auf Â§Â 1435 ABGB gestÃ¼tzten RÃ¼ckforderungsanspruch wegen Wegfalls des Leistungsgrundes auch bei DauerschuldverhÃ¤ltnissen. Voraussetzung ist aber, dass die Leistungen nur in der fÃ¼r den anderen Teil erkennbaren Erwartung einer bestimmten Dauer des DauerschuldverhÃ¤ltnisses erbracht wurden, die tatsÃ¤chliche Dauer aber in einem auffallenden MissverhÃ¤ltnis zu der erwarteten Dauer steht und den Mieter daran kein Verschulden trifft (RS0033883 [T6, T11]; Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 Â§Â 1097 RzÂ 11). Dass das Berufungsgericht die fÃ¼r einen solchen RÃ¼ckforderungsanspruch geforderten Voraussetzungen verneinte, bedarf entgegen der Ansicht des Revisionswerbers keiner Korrektur. Mit der von ihm zitierten Entscheidung zu 6Â ObÂ 44/15m lÃ¤sst sich der vorliegende Fall schon deshalb nicht vergleichen, weil keine Rede davon sein kann, dass die vor etwa 20Â Jahren getÃ¤tigten Aufwendungen von einer, der Beklagten erkennbaren Motivenlage getragen gewesen wÃ¤ren, die einer Investition in den Bestandgegenstand wegen der Aussicht auf ein unbefristetes BestandverhÃ¤ltnis und die vereinbarte Schenkung der Liegenschaft auf den Todesfall vergleichbar wÃ¤re. Die von der KlÃ¤gerin dazu ins Treffen gefÃ¼hrte Annahme ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin, sie wÃ¼rde durch die von der Beklagten gestattete BautÃ¤tigkeit Eigentum am GebÃ¤ude erwerben, begrÃ¼ndet aber keinen in diesem Sinn fÃ¼r den EmpfÃ¤nger der Leistung erkennbaren, relevanten Leistungszweck. 4.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf es daher nicht (Â§Â 510 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20191218_OGH0002_0050OB00153_19I0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127247	5Ob153/19i	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00153_19I0000_000/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00153_19I0000_000.html	1,576,627,200,000	721	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen AuÃŸerstreitsache der Antragsteller 1.Â G* GmbH, , 2.Â Mag.Â T K, 3.Â H C, 4.Â Dr.Â I H, 5.Â C V, 6.Â A G, 7.Â Dkfm.Â Dr.Â K H, 8.Â N R, 9.Â S R, 10.Â Mag.Â A L, alle vertreten durch die Kubes Passeyrer RechtsanwÃ¤lte OG in Wien, gegen die Antragsgegner 1.Â E K, 2.Â Ing.Â Mag.Â W P*, beide vertreten durch die Draxler RechtsanwÃ¤lte KG in Wien, wegen Â§Â 52 AbsÂ 1 ZÂ 2 WEG iVm Â§Â 16 AbsÂ 2 WEG, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19.Â JuniÂ 2019, GZÂ 39Â RÂ 12/19g-42, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 52 AbsÂ 2 WEG iVm Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 16 MRG und Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.Â GemÃ¤ÃŸ Â§Â 16 AbsÂ 2 ZÂ 1 WEG darf jegliche Ã„nderung weder eine SchÃ¤digung des Hauses noch eine BeeintrÃ¤chtigung schutzwÃ¼rdiger Interessen der anderen WohnungseigentÃ¼mer, besonders auch keine BeeintrÃ¤chtigung der Ã¤uÃŸeren Erscheinung des Hauses und keine Gefahr fÃ¼r die Sicherheit von Personen, des Hauses oder von anderen Sachen zur Folge haben. Wenn fÃ¼r eine Ã„nderung â€“ wie hier â€“ auch allgemeine Teile der Liegenschaft in Anspruch genommen werden, verlangt Â§Â 16 AbsÂ 2 ZÂ 2 WEG zusÃ¤tzlich, dass die Ã„nderung entweder der Ãœbung des Verkehrs entspricht oder einem wichtigen Interesse des WohnungseigentÃ¼mers dienen muss (5Â ObÂ 186/18s). Eine AbwÃ¤gung der Interessen des die Ã„nderung beabsichtigenden WohnungseigentÃ¼mers gegen die Interessen der Ã¼brigen WohnungseigentÃ¼mer an der Unterlassung der Ã„nderung ist aber nicht vorzunehmen (RIS-Justiz RS0083188). Der Umstand, dass die Antragsteller wegen der Inanspruchnahme allgemeiner Teile ein eigenes wichtiges Interesse an der geplanten Ã„nderung darzulegen haben, bedeutet daher nicht, dass gegenlÃ¤ufige Interessen der Antragsgegner zumindest gleiches Gewicht haben mÃ¼ssten. Schon die BeeintrÃ¤chtigung schutzwÃ¼rdiger Interessen anderer MiteigentÃ¼mer allein steht vielmehr nach Â§Â 16 AbsÂ 2 ZÂ 1 WEG der geplanten Ã„nderung entgegen (RS0083240). 2.Â GrundsÃ¤tzlich steht einer Ã„nderung nicht jede BeeintrÃ¤chtigung von Interessen der MiteigentÃ¼mer entgegen, sondern nur eine wesentliche BeeintrÃ¤chtigung, die die Interessen der anderen WohnungseigentÃ¼mer am Unterbleiben der Ã„nderung so schutzwÃ¼rdig erscheinen lÃ¤sst, dass ein Anspruch des WohnungseigentÃ¼mers auf Ã„nderung zurÃ¼ckzustehen hat (RS0083236). 3.Â Bei der Beurteilung der ZulÃ¤ssigkeit von Ã„nderungen am Wohnungseigentumsobjekt iSd Â§Â 16 AbsÂ 2 WEG ist auf den Einzelfall abzustellen, wobei insbesondere auch im Zusammenhang mit der Frage der InteressenbeeintrÃ¤chtigung alle in Betracht kommenden UmstÃ¤nde zu berÃ¼cksichtigen sind (RS0083309). Bei einer solchen Entscheidung besteht ein dem AuÃŸerstreitrichter vom Gesetzgeber eingerÃ¤umter Ermessensspielraum (RS0083309 [T13; T16]). Solange dieser Ermessensspielraum nicht Ã¼berschritten wird, liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor (RS0083309 [T9]; RS0109643 [T10, T11, T12]). Nur in FÃ¤llen einer groben, die Rechtssicherheit in Frage stellenden Fehlbeurteilung hÃ¤tte der Oberste Gerichtshof korrigierend einzugreifen (5Â ObÂ 186/18s). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. 4.Â Die Erstantragstellerin plant ihr Wohnungseigentumsobjekt, eine ehemalige Tankstelle, baulich zu verschlieÃŸen und darin drei Wohnungseigentumsobjekte, zwei Wohnungen und ein BÃ¼ro, zu errichten. Durch die geplanten Umbauarbeiten kÃ¤me es zu einer Umgestaltung der AuÃŸenanlagen. Es ist geplant, eine GrÃ¼nflÃ¤che schrÃ¤g bis auf das Niveau des Kellers abzugraben und einen an der Hauswand entlang fÃ¼hrenden Weg zu schaffen, von dem aus der Eingang in die neuen Objekte erfolgen soll. Der GelÃ¤ndebruch soll durch eine StÃ¼tzmauer abgefangen werden. Der derzeitige ebenerdige Zugang zum GebÃ¤ude soll durch eine BrÃ¼ckenkonstruktion ersetzt werden. Rechts von diesem Hauseingang befindet sich die ErdgeschoÃŸwohnung der Erstantragsgegnerin. Die Umgestaltung der GrÃ¼nflÃ¤che soll unmittelbar vor ihrer Loggia erfolgen. Nach Auffassung des Rekursgerichts sei das Projekt in dieser Form schon mangels der Voraussetzungen des Â§Â 16 AbsÂ 2 ZÂ 1 WEG nicht genehmigungsfÃ¤hig. Es beeintrÃ¤chtige die schutzwÃ¼rdigen Interessen aller anderen WohnungseigentÃ¼mer wesentlich, wenn die Gesamtanlage derart geÃ¤ndert, der AuÃŸenbereich Ã¼ber nahezu die gesamte SÃ¼dseite des Wohnhauses um ein ganzes GeschoÃŸ abgetragen, eine GrÃ¼nflÃ¤che groÃŸflÃ¤chig zerstÃ¶rt und der bisherige Hauszugang auf Erdniveau durch eine BrÃ¼ckenkonstruktion ersetzt werde. Besonders beeintrÃ¤chtigt wÃ¤re freilich die Wohnung der Erstantragsgegnerin, vor deren Fenstern anstelle einer GrÃ¼nflÃ¤che in Zukunft ein Zugangsweg zu drei Wohnungseigentumsobjekten wÃ¤re. Diese Rechtsansicht des Rekursgerichts hÃ¤lt sich im Rahmen der von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entwickelten GrundsÃ¤tze und des ihm dabei eingerÃ¤umten Ermessensspielraums. 5.Â GegenÃ¼ber den Zweit- bis Zehntantragstellern(-innen) begrÃ¼ndete das Rekursgericht die Abweisung des Antrags auch damit, dass diesen die Antragslegitimation fehle. Diese HilfsbegrÃ¼ndung (vgl dazu 5Â ObÂ 19/16d) kann nicht zum Gegenstand des auÃŸerordentlichen Rechtsmittels gemacht werden, weil sie fÃ¼r den Streitausgang nicht (mehr) erheblich ist (RS0042736 [T2]). 6.Â Der Revisionsrekurs war daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckzuweisen. Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht.
JJT_20191217_OGH0002_0100OB00051_19A0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127248	10Ob51/19a	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0100OB00051_19A0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0100OB00051_19A0000_000.html	1,576,540,800,000	999	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers I, vertreten durch die Erwachsenenvertreterin C, beide , vertreten durch Dr.Â Renate Weinberger, RechtsanwÃ¤ltin in MÃ¶dling, gegen den Antragsgegner Dr.Â A, vertreten durch Dr.Â Marco Nademleinsky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalts, infolge des Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 43Â RÂ 489/18g-43, womit der Beschluss des Bezirksgerichts DÃ¶bling vom 25.Â SeptemberÂ 2018, GZÂ 35Â FamÂ 11/18t-38, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Der Antragsgegner ist schuldig, dem Antragsteller die mit 626,52Â EUR (darin enthalten 104,42Â EUR USt) bestimmten Kosten der Rechtsmittelbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Text BegrÃ¼ndung: Der Antragsteller ist der erwachsene Sohn von C*, in deren Haushalt er lebt, und dem Antragsgegner. Er hat aufgrund einer geistigen Behinderung laufend einen erhÃ¶hten Bedarf an Betreuung und Aufsicht. Er forderte vom Antragsgegner zuletzt Geldunterhalt in HÃ¶he des 3,3-fachen Regelbedarfs ab dem 1.Â 7.Â 2016 und bezifferte diesen Anspruch mit 1.841,40Â EUR von 1.Â 7.Â 2016 bis 30.Â 6.Â 2017 und von 1.877,70Â EUR monatlich ab 1.Â 7.Â 2017, sowie den sich daraus ergebenden UnterhaltsrÃ¼ckstand von insgesamt 6.722,40Â EUR fÃ¼r den Zeitraum von 1.Â 7.Â 2016 bis 30.Â 9.Â 2017. Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbetrags von 1.877,70Â EUR ab dem 1.Â 10.Â 2017 und zur Zahlung des begehrten UnterhaltsrÃ¼ckstands, dies jeweils unter Anrechnung der bereits geleisteten BetrÃ¤ge. Ausgehend vom Einkommen des geldunterhaltspflichtigen Vaters von 9.000 bis 10.000Â EUR ergebe sich nach der Prozentmethode ein monatlicher Unterhaltsbetrag von zumindest 1.980Â EUR. Die von der Mutter in Anspruch genommene hÃ¤usliche Fremdbetreuung des Antragstellers durch eine auch als Haushaltshilfe eingesetzte Dienstnehmerin sei in der Person des Antragstellers begrÃ¼ndet. Aufgrund des Umfangs der auÃŸerhÃ¤uslichen und hÃ¤uslichen Betreuung des Antragstellers erscheine es angemessen, ein Viertel der Kosten der Haushaltshilfe von insgesamt rund 1.900Â EUR monatlich fÃ¼r die Deckung des Betreuungsbedarfs des Antragstellers anzusetzen. Dadurch sei der sich nach der Prozentmethode ergebende Betrag nicht einmal ausgeschÃ¶pft. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners, der sich gegen eine den 2,5-fachen Regelbedarf Ã¼bersteigende Unterhaltspflicht wandte, nicht Folge. Es lieÃŸ den Revisionsrekurs nachtrÃ¤glich zu, um eine Korrektur einer allfÃ¤lligen unvertretbaren Rechtsauffassung zu ermÃ¶glichen. Ãœbereinstimmend mit dem Erstgericht bejahte es das Vorliegen eines laufenden Sonderbedarfs an Kosten hÃ¤uslicher Drittbetreuung sowie die Deckungspflicht des Antragsgegners Ã¼ber die â€žLuxusgrenzeâ€œ hinaus. Die Gefahr der Ãœberalimentierung bestehe aufgrund des konkreten Betreuungsbedarfs nicht. Rechtliche Beurteilung Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Antragsgegners ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (Â§Â 71 AbsÂ 1 AuÃŸStrG) nicht zulÃ¤ssig. 1.Â Sonderbedarf ist jener â€“ auch lÃ¤ngerfristige (6Â ObÂ 175/18f) â€“ Mehrbedarf eines unterhaltsberechtigten Kindes, der sich aus der BerÃ¼cksichtigung der beim Regelbedarf (allgemeiner Durchschnittsbedarf) bewusst auÃŸer Acht gelassenen UmstÃ¤nde des Einzelfalls ergibt (RS0117791; RS0047564; vgl RS0109908). Generell kann gesagt werden, dass ein Sonderbedarf durch Momente der AuÃŸergewÃ¶hnlichkeit, Dringlichkeit und IndividualitÃ¤t bestimmt wird (RS0047539), also nicht mit weitgehender RegelmÃ¤ÃŸigkeit fÃ¼r die Mehrzahl der unterhaltsberechtigten Kinder zusteht (RS0047539 [T3]). Darunter fallen hauptsÃ¤chlich Aufwendungen fÃ¼r die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit und die PersÃ¶nlichkeitsentwicklung sowie Ausbildungskosten (RS0107180). 2.Â Ob ein solcher Sonderbedarf vom Unterhaltspflichtigen zu decken ist, hÃ¤ngt davon ab, wodurch er verursacht wurde (vgl RS0047560 [T4]) und ob er dem Unterhaltspflichtigen angesichts der Einkommens- und VermÃ¶gensverhÃ¤ltnisse der Eltern des Kindes zumutbar ist (RS0107179; vgl RS0047543). 2.1.Â Erbringt der Unterhaltsschuldner ohnedies Unterhaltsleistungen, die den Regelbedarf betrÃ¤chtlich Ã¼bersteigen, ist im Rahmen der Unterhaltsbemessung Sonderbedarf nur dann zu ersetzen, wenn dessen Aufwendungen hÃ¶her sind als die Differenz zwischen dem Regelbedarf und der laufenden monatlichen Unterhaltsverpflichtung (RS0047525 [T9]). 2.2.Â ErhÃ¤lt jedoch der Unterhaltsberechtigte lediglich deshalb UnterhaltsbeitrÃ¤ge, die nicht der vollen LeistungsfÃ¤higkeit des Unterhaltspflichtigen entsprechen, weil er schon die â€žLuxusgrenzeâ€œ erreicht hat, muss der Sonderbedarf zusÃ¤tzlich zugesprochen werden, weil bei einer solchen Konstellation das Argument der nicht zu billigenden Ãœberalimentierung des Unterhaltsberechtigten ins Leere ginge (RS0047525 [T8]). Leistungen aus dem Titel des Sonderbedarfs sind nÃ¤mlich zweckbestimmt und stehen nicht zur freien VerfÃ¼gung des Unterhaltsberechtigten (RS0047525 [T8]; 6 Ob 175/18f; 8Â ObÂ 3/18a je mwN). 2.3.Â MaÃŸgeblich fÃ¼r die Beurteilung, ob ein Sonderbedarf vom Unterhaltspflichtigen zu decken ist, sind immer die UmstÃ¤nde des Einzelfalls (RS0047560 [T12]; RS0107179 [T1]). 3.1.Â Der Revisionsrekurs zieht zunÃ¤chst die Qualifikation der hier zu beurteilenden Kosten einer teilweisen hÃ¤uslichen Drittpflege als Sonderbedarf in Zweifel. 3.2.Â Damit wird keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG dargetan. Nach der Rechtsprechung kommt es darauf an, ob ein bestimmter Bedarf mit weitgehender RegelmÃ¤ÃŸigkeit fÃ¼r die Mehrzahl der unterhaltsberechtigten Kinder zusteht (8Â ObÂ 3/18a; 6Â ObÂ 175/18f). So wurde etwa der behinderungsbedingte diÃ¤tische Mehraufwand eines Unterhaltsberechtigten jÃ¼ngst als Sonderbedarf beurteilt (8Â ObÂ 3/18a). Es liegt auf der Hand, dass die Mehrzahl erwachsener unterhaltsberechtigter Kinder keiner Aufsicht durch eine Betreuungsperson bedarf und die Notwendigkeit der Beaufsichtigung hier der Befriedigung der aus der Behinderung resultierenden BedÃ¼rfnisse des Antragstellers entspricht. Die Qualifikation der Kosten der teilweisen hÃ¤uslichen Drittbetreuung als Sonderbedarf begrÃ¼ndet daher keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung. 4.1.Â Das Erstgericht hat â€“ disloziert in seiner rechtlichen Beurteilung â€“ Feststellungen zum Umfang der hÃ¤uslichen Drittbetreuung des Antragstellers getroffen. Offenkundig unter Anwendung des Â§Â 34 AuÃŸStrG erachtete es die BerÃ¼cksichtigung der Kosten der Haushaltshilfe im Umfang eines Viertels als Sonderbedarf fÃ¼r angemessen. 4.2.Â Die verfahrensrechtliche Entscheidung des Erstgerichts Ã¼ber die Anwendung des Â§Â 34 AuÃŸStrG wÃ¤re im Rekurs zu bekÃ¤mpfen gewesen (vgl RS0040282 zu Â§Â 273 ZPO); dies kann im Revisionsrekurs nicht nachgeholt werden (vgl RS0043111 [T18, T26]). 5.1.Â Der Revisionsrekurswerber geht zutreffend davon aus, dass Sonderbedarf dann zusÃ¤tzlich zuzusprechen ist, wenn der Unterhaltsberechtigte lediglich deshalb UnterhaltsbeitrÃ¤ge erhÃ¤lt, die nicht der vollen LeistungsfÃ¤higkeit des Unterhaltsschuldners entsprechen, weil er schon die â€žLuxusgrenzeâ€œ erreicht hat (RS0047525 [T8]). Dem Unterhaltspflichtigen muss aber ein zur Deckung der seinen LebensverhÃ¤ltnissen angemessenen BedÃ¼rfnisse entsprechender Betrag verbleiben (RS0047544 [T3]). Diese Voraussetzung wurde in einem Fall als erfÃ¼llt angesehen, in dem dem Unterhaltspflichtigen neben dem begehrten Sonderbedarf und seinen sonstigen Unterhaltspflichten monatlich mehr als 7.000Â EUR fÃ¼r seinen eigenen Unterhalt verblieben (3Â ObÂ 144/10p). 5.2.Â Die Beurteilung der Vorinstanzen, die angesichts des festgestellten Einkommens des Vaters auch im vorliegenden Fall die Tragung des Sonderbedarfs als zumutbar ansahen, hÃ¤lt sich im Rahmen dieser Rechtsprechung. Eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung wird auch in diesem Zusammenhang nicht aufgezeigt. 6.Â Der Revisionsrekurs ist daher mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckzuweisen. 7.Â Die Kostenentscheidung grÃ¼ndet sich auf Â§Â 78 AbsÂ 2 AuÃŸStrG.
JJT_20191217_OGH0002_0090OB00046_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127253	9Ob46/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0090OB00046_19H0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0090OB00046_19H0000_000.html	1,576,540,800,000	3,650	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Hopf als Vorsitzenden, die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hargassner, Mag.Â Korn und Dr.Â Stefula als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ S, geboren am Â 2006, und des mjÂ J, geboren am Â 2009, beide vertreten durch das Land NiederÃ¶sterreich als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger (Bezirkshauptmannschaft St.Â PÃ¶lten, Am BischofteichÂ 1, 3100Â St. PÃ¶lten), wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Vaters C, vertreten durch Dr.Â Ingrid KÃ¶hler, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts St.Â PÃ¶lten als Rekursgericht vom 22.Â MaiÂ 2019, GZÂ 23Â RÂ 176/19h-81, mit dem dem Rekurs der MinderjÃ¤hrigen und dem Rekurs des Vaters gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Tulln vom 19.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 15Â PuÂ 21/19z-70, nicht Folge gegeben wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Text BegrÃ¼ndung: Die beiden MinderjÃ¤hrigen sind die ehelichen Kinder von C und Co. Seit der Scheidung der Eltern werden sie Ã¼berwiegend im mÃ¼tterlichen Haushalt betreut. Die Obsorge kommt beiden Elternteilen zu. Mit Beschluss vom 26.Â 1.Â 2017 wurde der Vater zu einem monatlichen Unterhalt von 635Â EUR je Kind verpflichtet, ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von monatlich 5.142,76Â EUR sowie unter BerÃ¼cksichtigung zweier weiterer Sorgepflichten. Der Vater beantragt eine Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung ab 1.Â 1.Â 2019 auf je 350Â EUR monatlich mit der BegrÃ¼ndung, sein Einkommen habe sich aufgrund des Wegfalls von Ãœberstunden reduziert. DarÃ¼ber hinaus sei er durch die ErfÃ¼llung der Zahlungsplanquoten aus dem erÃ¶ffneten Schuldenregulierungsverfahren so stark belastet, dass er ohne Zuwendungen Dritter nicht Ã¼berleben kÃ¶nne. Die MinderjÃ¤hrigen sprachen sich gegen den Herabsetzungsantrag aus und beantragten ihrerseits ausgehend von einem monatlichen Nettoeinkommen von 5.813Â EUR im JahrÂ 2018 eine ErhÃ¶hung fÃ¼r den mjÂ S auf 850Â EUR und fÃ¼r den mjÂ J* auf 710Â EUR jeweils ab 1.Â 1.Â 2019. Das Erstgericht setzte den monatlich zu leistenden Unterhalt ab 1.Â 1.Â 2019 fÃ¼r den mjÂ S* mit 790Â EUR und fÃ¼r den mjÂ J* mit 650Â EUR fest und wies das darÃ¼ber hinausgehende ErhÃ¶hungsbegehren der Kinder und den Herabsetzungsantrag des Vaters ab. Ausgehend von einem festgestellten Einkommen des Vaters von monatlich 5.717Â EUR im JahrÂ 2018 ergebe sich nach der Prozentwertmethode fÃ¼r den mjÂ S* ein prozentueller Unterhaltsanspruch in HÃ¶he von 15Â % und fÃ¼r den mjÂ J* von 12Â % des Einkommens des Vaters. Unter BerÃ¼cksichtigung der steuerlichen Entlastung ergÃ¤ben sich 730Â EUR fÃ¼r den mjÂ S* und 590Â EUR fÃ¼r den mjÂ J*. Diesen BetrÃ¤gen sei der halbe Familienbonus Plus mit monatlich 62,50Â EUR hinzuzuschlagen, womit sich die neu festgesetzten Unterhaltsverpflichtungen ergÃ¤ben. Das Schuldenregulierungsverfahren sei kein Grund fÃ¼r eine Herabsetzung der Unterhaltsverpflichtung. Den Rekursen der MinderjÃ¤hrigen gegen die Abweisung des Antrags auf ErhÃ¶hung der Unterhaltspflicht auf 845Â EUR bzw 705Â EUR und des Vaters gegen die Abweisung des Antrags auf Herabsetzung des Unterhalts gab das Rekursgericht nicht Folge. Schulden des Unterhaltsschuldners seien in der Regel nicht geeignet, die Bemessungsgrundlage zu vermindern. Auf die Deckung in der Differenz zwischen dem Existenzminimum gemÃ¤ÃŸ Â§Â 291a EO und dem Unterhaltsexistenzminimum gemÃ¤ÃŸ Â§Â 291b EO komme es nicht an. Der Familienbonus Plus fÃ¼hre entgegen der Ansicht des Erstgerichts zu einer ErhÃ¶hung des Nettoeinkommens, die bei der Ermittlung des Unterhalts zu berÃ¼cksichtigen sei. Die vom Erstgericht vertretene Ansicht, dass nach Errechnung des Prozentunterhalts und steuerlicher Entlastung der halbe Familienbonus Plus jeweils dem Unterhalt zugeschlagen worden sei, werde allerdings von den Rechtsmitteln nicht bekÃ¤mpft. Der Vater habe nur darauf verwiesen, dass das Ergebnis unbillig sei, was jedoch nicht Ã¼berzeuge. Damit habe es bei der erstinstanzlichen Entscheidung zu verbleiben. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, die BeschlÃ¼sse der Vorinstanzen dahingehend abzuÃ¤ndern, dass der Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung nicht zugeschlagen wird. Die MinderjÃ¤hrigen beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht genannten GrÃ¼nden zulÃ¤ssig, jedoch im Ergebnis nicht berechtigt. Der Vater macht geltend, dass der Bezug des Familienbonus Plus voraussetze, dass der Unterhalt auch geleistet werde, dies sei ihm jedoch aufgrund des Schuldenregulierungsverfahrens nicht mÃ¶glich. Daher kÃ¶nne er auch den Familienbonus Plus nicht in Anspruch nehmen. 1.Â Der Revisionsrekurs betrifft die Frage, wie sich der â€“ durch das JahressteuergesetzÂ 2018, BGBlÂ IÂ 2018/62, neu eingefÃ¼hrte und erstmals fÃ¼r das KalenderjahrÂ 2019 zustehende â€“ â€žFamilienbonus Plusâ€œ auf die Bemessung des Kindesunterhalts auswirkt und ob die bisher in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs gebrÃ¤uchliche formelhafte Berechnungsmethode zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen durch die Anrechnung von Transferleistungen dadurch eine Ã„nderung erfÃ¤hrt. 1.1Â Beim Familienbonus Plus handelt es sich â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag (Â§Â 33 AbsÂ 3a EStG). Der Familienbonus Plus ist als erster Absetzbetrag von der sich aufgrund des Einkommensteuertarifs errechneten Steuer abzuziehen, ein Steuerbetrag unter null (sogenannte Negativsteuer) kann dadurch aber nicht zustande kommen (RVÂ 190Â BlgNRÂ 26.Â GPÂ 8; Peyerl, Der steuerliche Familienbonus Plus in der Unterhaltsbemessung, iFamZÂ 2018, 193). Der Familienbonus Plus ersetzt den Kinderfreibetrag nach Â§Â 106a EStG aF sowie die Absetzbarkeit von Kinderbetreuungskosten (vgl 5Â ObÂ 92/19v). Der Familienbonus Plus betrÃ¤gt, sofern er voll ausschÃ¶pfbar ist, bis zum Ablauf des Monats, in dem das Kind das 18.Â Lebensjahr vollendet hat, fÃ¼r jeden Kalendermonat 125Â EUR (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 1 litÂ a EStG), ab diesem Zeitpunkt fÃ¼r jeden Kalendermonat 41,68Â EUR (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 1 litÂ b EStG). Voraussetzung fÃ¼r den Bezug des Familienbonus Plus ist der Bezug der Familienbeihilfe fÃ¼r das Kind nach dem FLAGÂ 1967. Er kann von jedem Elternteil beantragt oder zwischen ihnen auch aufgeteilt werden. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass der Familienbonus Plus den Eltern jeweils zur HÃ¤lfte zusteht (Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 3 litÂ c EStG). Â§Â 33 AbsÂ 3a ZÂ 3 litÂ b EStG betrifft Kinder, fÃ¼r die ein Unterhaltsabsetzbetrag zusteht, also solche, fÃ¼r die vom nicht im selben Haushalt mit dem Kind lebenden Elternteil Unterhaltsleistungen erbracht werden. In diesem Fall ist der Familienbonus Plus mit dem Unterhaltsabsetzbetrag verknÃ¼pft, fÃ¼r den nach Â§Â 33 AbsÂ 4 ZÂ 3 EStG zusÃ¤tzlich vorausgesetzt ist, dass der Steuerpflichtige fÃ¼r dieses Kind den gesetzlichen Unterhalt tatsÃ¤chlich leistet. FÃ¼r einen Monat, fÃ¼r den kein Unterhaltsabsetzbetrag zusteht, steht dem Unterhaltsschuldner daher auch kein Familienbonus Plus zu. Der Familienbonus Plus kann entweder im Nachhinein im Rahmen der Arbeitnehmerveranlagung oder bereits im Rahmen der monatlichen Lohnverrechnung durch Antrag beim Dienstgeber geltend gemacht werden (4Â ObÂ 139/19y; siehe dazu auch BrÃ¤umann, Umfassende Reformen der steuerlichen FamilienfÃ¶rderung, iFamZÂ 2018, 186 [188]; Tews, Familienbonus Plus â€“ Ende der Familienbeihilfen-Anrechnung? EF-ZÂ 2019/3,Â 8). 1.2Â Zur Zweckbestimmung des Familienbonus Plus wird in den Gesetzesmaterialien (RVÂ 190 BlgNRÂ 26.Â GPÂ 1) Folgendes ausgefÃ¼hrt: â€žIn einer alternden Gesellschaft ist die Entscheidung fÃ¼r Kinder und deren Erziehung eine zunehmend wichtige Leistung, die fÃ¼r die Gesellschaft erbracht wird. Gerade jene Eltern, die neben der Erziehung ihrer Kinder gleichzeitig berufstÃ¤tig sind, sind durch die derzeitige Besteuerung im Vergleich zu Kinderlosen besonders stark belastet. Entgegen der bisherigen FÃ¶rderungslogik soll nicht eine neue staatliche Geldleistung ausgezahlt werden, sondern eine substanzielle Steuerentlastung erfolgen. [â€¦] Das Ã¶sterreichische Einkommensteuersystem ist vom Grundsatz der LeistungsfÃ¤higkeit geprÃ¤gt. Das subjektive Nettoprinzip verlangt die BerÃ¼cksichtigung zwangslÃ¤ufiger privater Ausgaben, weil diese die steuerliche LeistungsfÃ¤higkeit vermindern; der Familienbonus Plus dient der BerÃ¼cksichtigung dieses Prinzips, weil er dem Umstand Rechnung trÃ¤gt, dass erwerbstÃ¤tige Steuerpflichtige, die Kinder haben, weniger leistungsfÃ¤hig sind als Kinderlose mit gleichem Einkommen. Dabei stellt der Familienbonus Plus weder einen Beitrag des Staates zum Unterhalt der Kinder dar, noch deckt er die Kinderlasten ab, die von den Eltern weiterhin zur GÃ¤nze Ã¼bernommen werden. Der Steuerabzug bewirkt aber, dass sie diese Lasten zukÃ¼nftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten kÃ¶nnen und nicht eine darauf lastende Steuer dazu verdienen mÃ¼ssen. Der Beitrag des Staates zum Unterhalt bzw zu den Lebenshaltungskosten der Kinder erfolgt Ã¼ber die Familienbeihilfe und Sachleistungen.â€œ Die EinfÃ¼hrung des Familienbonus Plus ist somit eine (weitere) gesetzliche MaÃŸnahme zur steuerlichen Entlastung der Unterhaltsleistungen. Der Steuerabzug soll zu einer â€žsubstanziellen Steuerentlastungâ€œ fÃ¼hren und bewirken, dass die Eltern die Unterhaltslasten â€žzukÃ¼nftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten kÃ¶nnen und nicht eine darauf lastende Steuer dazuverdienen mÃ¼ssenâ€œ. 2.Â Ausgangspunkt fÃ¼r die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen und die damit verbundene KÃ¼rzung des Geldunterhalts durch die Anrechnung von Transferleistungen (RS0117015; RS0117023; RS0117084) war die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs. 2.1Â Mit Erkenntnis vom 27.Â JuniÂ 2001, BÂ 1285/00 VfSlgÂ 16.226, hat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde eines BeschwerdefÃ¼hrers gegen die Regelungen Ã¼ber die NichtabzugsfÃ¤higkeit von Unterhaltsleistungen an Kinder bei getrennter HaushaltsfÃ¼hrung abgewiesen. Er hat jedoch darauf hingewiesen, dass (zumindest) die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerlich berÃ¼cksichtigt werden mÃ¼sse: Der Geldunterhaltspflichtige mÃ¼sse einerseits durch KÃ¼rzung seiner Unterhaltspflicht (in Form einer teilweisen Anrechnung der Transferleistungen) und andererseits durch die GewÃ¤hrung des Unterhaltsabsetzbetrags insgesamt jene Entlastung erfahren, die erforderlich sei, um die Steuermehrbelastung abzugelten, die im jeweiligen Fall durch die NichtabzugsfÃ¤higkeit der HÃ¤lfte des Unterhalts entstehe. Hintergrund dieser Auffassung ist, dass sich durch die Leistung von Kindesunterhalt aus dem erzielten Einkommen die steuerliche LeistungsfÃ¤higkeit der Eltern verringere. Aus diesem Grund seien die Einkommensbestandteile, die vom Steuerpflichtigen an die Unterhaltsberechtigten weitergegeben wÃ¼rden, nicht zur GÃ¤nze zu besteuern; die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten (nach der Prozentsatzmethode ermittelten bzw aus den RegelbedarfsÃ¤tzen abgeleiteten) Unterhalts mÃ¼sse im Effekt steuerfrei bleiben (GÂ 168/96, GÂ 285/96 VfSlgÂ 14.992). Bei gemeinsamer HaushaltsfÃ¼hrung reichten die Transferleistungen Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag (nach der ab dem JahrÂ 2000 geltenden Regelung [FamilienpaketeÂ 2000]) aus, die Unterhaltslasten abzugelten (BÂ 1340/00 VfSlgÂ 16.026). Anderes gelte fÃ¼r den Fall der getrennten HaushaltsfÃ¼hrung, weil der unterhaltspflichtige Elternteil nur den Unterhaltsabsetzbetrag geltend machen kÃ¶nne. Dabei sei zu berÃ¼cksichtigen, dass der Unterhalt von den hÃ¶chsten Einkommensteilen gezahlt werde; zur Berechnung sei der Grenzsteuersatz nach Â§Â 33 AbsÂ 1 EStG heranzuziehen (BÂ 1340/00 VfSlgÂ 16.026). Es mÃ¼sse nicht der volle Grenzsteuersatz berÃ¼cksichtigt werden, weil das Einkommen auch steuerlich begÃ¼nstigte oder steuerfreie Komponenten aufweise. Bei einem Grenzsteuersatz von 50Â % genÃ¼ge es, die Steuerbelastung des Unterhalts mit 40Â % anzunehmen (BÂ 1340/00 VfSlgÂ 16.026). Ausgehend von diesen Ãœberlegungen berechnete der Verfassungsgerichtshof die steuerliche Entlastung bei einem Grenzsteuersatz von 50Â % mit 20Â % des geschuldeten Unterhalts abzÃ¼glich des Unterhaltsabsetzbetrags. AbschlieÃŸend wies der Verfassungsgerichtshof darauf hin, dass es dem Steuergesetzgeber freilich freistehe, die gebotene Anrechnung im Rahmen des Â§Â 12a FLAGÂ 1967 auch pauschalierend vorzusehen (und damit zu erleichtern) oder den verfassungsgesetzlichen Vorgaben durch andere sachliche Regelungen Rechnung zu tragen. 2.2Â Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Â§Â 12a FLAGÂ 1967, wonach die Familienbeihilfe nicht als eigenes Einkommen des Kindes gilt und dessen Unterhaltsanspruch nicht mindert, hielt der Oberste Gerichtshof an seiner Rechtsprechung (10Â ObÂ 537/94 JBlÂ 1995, 372 ua) fest, dass die Transferleistung nicht auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen ist. Im Hinblick auf die durch das Erkenntnis BÂ 1285/00 entstandenen Bedenken gegen die VerfassungskonformitÃ¤t stellte er aber den Antrag an den Verfassungsgerichtshof, Â§Â 12a FLAGÂ 1967 als verfassungswidrig aufzuheben (6 Ob 262/01z ua). 2.3Â Mit Erkenntnis vom 19.Â JuniÂ 2002 zu GÂ 7/02 ua, VfSlgÂ 16.562, hob der Verfassungsgerichtshof â€“ vor allem in AnknÃ¼pfung an das Erkenntnis zu BÂ 1285/00 (VfSlgÂ 16.226) â€“ den zweiten Halbsatz des damaligen Â§Â 12a FLAGÂ 1967 (â€ždie Familienbeihilfe gilt nicht als eigenes Einkommen des Kindes und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruchâ€œ) als verfassungswidrig auf, um zu ermÃ¶glichen, dass dem verfassungsrechtlichen Gebot der steuerlichen Entlastung von Unterhaltslasten durch Transferleistungen entsprochen werde. 2.4Â Die verfassungsrechtlichen Vorgaben lassen sich demnach dahin zusammenfassen, dass das Einkommen, aus dem der Geldunterhalt geleistet wird, nicht zur GÃ¤nze besteuert werden soll. Vielmehr soll die HÃ¤lfte des gesetzlichen Unterhalts steuerfrei bleiben und dies durch eine steuerliche Entlastung der Unterhaltspflicht in der GrÃ¶ÃŸenordnung um 20Â % bewirkt werden. Dieses Ziel kann entweder durch eine pauschalierende oder sonst sachliche Regelung des Gesetzgebers oder â€“ solange der Gesetzgeber nicht tÃ¤tig wird â€“ im Rahmen der gerichtlichen Unterhaltsbemessung erreicht werden (BÂ 1285/00 VfSlgÂ 16.226). 3.Â Im Anschluss an das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs zu GÂ 7/02 ua hat der Oberste Gerichtshof seine unterhaltsrechtliche Judikatur modifiziert (1Â ObÂ 114/02z; 7Â ObÂ 175/02i uva) und zur steuerlichen Entlastung des Unterhaltspflichtigen eine konkrete Berechnungsmethode entwickelt (vgl 5Â ObÂ 37/02f; 9Â ObÂ 94/03v). Dieser Berechnungsmethode liegt die mathematische Formel â€žUnterhaltsanspruch = Prozentunterhalt minus (Prozentunterhalt mal Grenzsteuersatz mal 0,004) plus Unterhaltsabsetzbetragâ€œ zugrunde (vgl RS0117084 [T8]; 6Â ObÂ 44/07z). Diese Formel wurde im Hinblick auf den mit der SteuerreformÂ 2009 eingefÃ¼hrten Kinderfreibetrag (Â§Â 106 EStG) dahin modifiziert, dass neben dem Unterhaltsabsetzbetrag auch der Kinderfreibetrag in HÃ¶he der Steuerersparnis zu berÃ¼cksichtigen ist und die Formel daher wie folgt lautet: â€žUnterhaltsanspruch = Prozentunterhalt minus (Prozentunterhalt mal Grenzsteuersatz mal 0,004) plus Unterhaltsabsetzbetrag plus Steuerersparnis durch Kinderfreibetragâ€œ (vgl 6Â ObÂ 240/17p). 4.Â Aufgrund der in Rede stehenden neuen steuergesetzlichen Regelung stellt sich nunmehr die Frage, ob mit dem Familienbonus Plus die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltsschuldners erreicht ist. 4.1Â Mit der unterhaltsrechtlichen Behandlung des Familienbonus Plus hat sich die Literatur bereits befasst: Tews (Familienbonus Plus â€“ Ende der Familienbeihilfen-Anrechnung? EF-ZÂ 2019/3, 8) weist zunÃ¤chst zutreffend darauf hin, dass fÃ¼r die BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus bei der Bemessung des Kindesunterhalts (im Wesentlichen) folgende drei Varianten in Betracht kommen: a)Â GÃ¤nzliche VernachlÃ¤ssigung der Steuerersparnis; b)Â ErhÃ¶hung der Unterhaltsbemessungsgrundlage; c)Â keine ErhÃ¶hung der Unterhalts-bemessungsgrundlage, aber BerÃ¼cksichtigung der steuerlichen Entlastung bei der Anrechnung der Familienbeihilfe. Zusammenfassend schlieÃŸt Tews aus dem Schweigen des Gesetzgebers zur unterhaltsrechtlichen Problematik, dass die bisherige Unterhaltsbemessung unbeeinflusst bleiben solle. Nach Gitschthaler (Familienbonus Plus und Unterhaltsrecht, EF-ZÂ 2019, 116) soll â€“ nach der seines Erachtens klaren Absicht des Gesetzgebers â€“ der Familienbonus Plus nicht dem unterhaltsberechtigten Kind, sondern den arbeitenden Eltern zugute kommen. Dies wÃ¼rde die Ãœberlegungen von Tews tragen, wonach der Familienbonus Plus unterhaltsneutral sei. Da es im Unterhaltsrecht auf das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen ankomme, sei der Familienbonus Plus zwar bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berÃ¼cksichtigen. Die Verwendung der Berechnungsformel dÃ¼rfe aber nicht dazu fÃ¼hren, dass in jenen FÃ¤llen, in denen die Steuerentlastung durch den Familienbonus Plus den KÃ¼rzungsbetrag aufgrund der Familienbeihilfen-Anrechnung Ã¼bersteige, der Unterhalt Ã¼ber das Ergebnis der Prozentsatzmethode hinaus angehoben werde. Peyerl (Der steuerrechtliche Familienbonus Plus in der Unterhaltsbemessung, iFamZÂ 2018, 193) und Neuhauser (Einige Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Kindesunterhalts, iFamZÂ 2018, 196; ders in Schwimann/Kodek5 Â§Â 231 ABGB RzÂ 205) vertreten die Ansicht, dass der Familienbonus Plus als steuerlicher Absetzbetrag das tatsÃ¤chliche Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen (soweit dessen berechnete Einkommensteuer nicht null sei) und somit die Unterhaltsbemessungsgrundlage erhÃ¶he. Zudem fÃ¼hre der Familienbonus Plus als steuerliche Entlastung des Unterhaltspflichtigen â€“ so wie der Unterhaltsabsetzbetrag und der bisherige Kinderfreibetrag â€“ zu einer KÃ¼rzung der Anrechnung von Transferleistungen. Die Berechnungsformel nach der hÃ¶chstgerichtlichen Judikatur sei entsprechend zu modifizieren. Kolmasch (Die Anrechnung der Familienbeihilfe auf den Kindesunterhalt ab 2019, ZakÂ 2018, 324; ders, Familienbonus und Unterhalt â€“ zwischen Zweck und Verteilungsfragen, ZakÂ 2019, 144) geht ebenfalls davon aus, dass in der vom Obersten Gerichtshof entwickelten Formel der Kinderfreibetrag durch den Familienbonus Plus ersetzt werden kÃ¶nne. Die Bemessungsgrundlage sei durch den Familienbonus Plus aber nicht zu erhÃ¶hen, weil es nicht gerechtfertigt sei, dass der Unterhaltspflichtige auch vom Entlastungseffekt Unterhalt zahlen mÃ¼sse. Ã„hnlich beziehen sich auch Schwimann/Kolmasch (Unterhaltsrecht9 [2018] 158Â ff) auf die Berechnungsformel des Obersten Gerichtshofs und weisen darauf hin, dass der Familienbonus Plus im Vergleich zur bisherigen Berechnung zu einer geringeren KÃ¼rzung des Unterhalts durch Anrechnung der Transferleistungen fÃ¼hre. In der Berechnungsformel sei der Kinderfreibetrag durch den Familienbonus Plus zu ersetzen und der Grenzsteuersatz als ganze Zahl einzusetzen. Wenn die Berechnung zu einem hÃ¶heren als dem zivilrechtlich bemessenen Unterhalt fÃ¼hre, sei der zivilrechtlich bemessene Unterhalt zuzusprechen. SchlieÃŸlich vertritt auch BrÃ¤umann (Umfassende Reform der steuerlichen FamilienfÃ¶rderung, iFamZÂ 2018, 186) die Ansicht, dass der Familienbonus Plus zu einer KÃ¼rzung der Anrechnung von Transferleistungen fÃ¼hre. Die Minderung des Unterhalts aufgrund der Anrechnung von Transferleistungen werde durch die steuerlichen Vorteile des Unterhaltspflichtigen reduziert. 4.2Â Soweit die zitierten Literaturstimmen auf die Berechnungsformel des Obersten Gerichtshofs Bezug nehmen, versuchen sie, den Familienbonus Plus in die hÃ¶chstgerichtliche Judikatur zu integrieren. Weiters finden sich in der Literatur AnsÃ¤tze, die den Familienbonus Plus als unterhaltsneutral bewerten. 4.3Â Der Oberste Gerichtshof hat sich erstmals in der Entscheidung zu 5Â ObÂ 236/18v mit den Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die HÃ¶he des Unterhalts beschÃ¤ftigt. Nach dieser Entscheidung erhÃ¶ht sich durch die Ausnutzung des Familienbonus Plus das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen, das der Unterhaltsleistung zugrunde zu legen ist. Die Frage, ob der Familienbonus Plus auch die Anrechnung der Transferleistungen kÃ¼rze, wurde in der Entscheidung offen gelassen. In der Entscheidung zu 5Â ObÂ 92/19v wurde es gleichermaÃŸen als sachgerecht angesehen, wegen der mit dem Familienbonus Plus verbundenen ErhÃ¶hung des Nettoeinkommens die Unterhaltsbemessungsgrundlage entsprechend zu erhÃ¶hen. Dies gelte jedenfalls in den FÃ¤llen, in denen das Ergebnis der vom Obersten Gerichtshof entwickelten Formel ergebe, dass die ausreichende Entlastung des Unterhaltspflichtigen bereits durch den Unterhaltsabsetzbetrag erreicht werde. 5.Â Aus Anlass der neuen gesetzlichen Regelungen zum Familienbonus Plus ist eine Neuausrichtung der unterhaltsrechtlichen Rechtsprechung insbesondere aufgrund der dadurch bewirkten steuerlichen Entlastung erforderlich. 5.1Â Wie bereits dargelegt, lauten die verfassungsrechtlichen Vorgaben fÃ¼r die steuerliche Entlastung des Unterhaltsschuldners dahin, dass das Einkommen, aus dem der Unterhalt geleistet wird, nicht zur GÃ¤nze besteuert werden und die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerfrei bleiben soll. Der Verfassungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass das verfassungsrechtliche Gebot der (zureichenden) steuerlichen Entlastung von Unterhaltslasten auch im Weg einer gesetzlichen Pauschalierung erfolgen kann. Dem Gesetzgeber stehe es frei, eine Anrechnung von Transferleistungen (zur steuerlichen Entlastung) auch pauschalierend vorzusehen und damit zu erleichtern oder den verfassungsrechtlichen Vorgaben durch andere sachliche (gesetzliche) Regelungen Rechnung zu tragen (BÂ 1285/00 VfSlgÂ 16.226). Wenn der Gesetzgeber auf die Vorgaben durch den Verfassungsgerichtshof reagiert und den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt hat, dass die Unterhaltspflichtigen die Unterhaltslasten zukÃ¼nftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten kÃ¶nnen und nicht eine darauf leistende Steuer dazuverdienen mÃ¼ssen, besteht das Ziel der in Rede stehenden steuergesetzlichen MaÃŸnahme darin, das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen, aus dem der Unterhalt geleistet wird, im Einklang mit den Vorgaben durch den Verfassungsgerichtshof steuerlich zu entlasten. Auch wenn der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien nicht auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bezug nimmt, folgt aus der ident formulierten Zielsetzung mit ausreichender Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragen und die gebotene steuerliche Entlastung durch die neue steuergesetzliche MaÃŸnahme im Weg einer pauschalierenden Regelung umsetzen wollte. Nach den Intentionen des Gesetzgebers soll die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Unterhaltsleistungen nunmehr unmittelbar im Weg der steuergesetzlichen Vorschriften durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag herbeigefÃ¼hrt werden. 5.2Â Die Fragen nach der steuerlichen Entlastung, die durch den Familienbonus Plus erreicht werden soll, und nach den Auswirkungen auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage kÃ¶nnen nicht getrennt voneinander beurteilt werden. Vielmehr ist zu fragen, welche unterhaltsrechtliche LÃ¶sung mit den Zielsetzungen des Gesetzgebers im Einklang steht. Nach der Zielrichtung des Steuergesetzgebers soll der ausschÃ¶pfbare Teil des Familienbonus Plus in generalisierender Betrachtungsweise dazu dienen, das Unterhaltseinkommen nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs steuerfrei zu stellen. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn der entsprechende Betrag dem Unterhaltspflichtigen verbleibt. Eine Einrechnung in die Unterhaltsbemessungsgrundlage scheidet daher aus. Dies gilt auch dann, wenn die BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus beim Dienstgeber beantragt wird; in einem solchen Fall ist der Familienbonus Plus (ebenso wie der Unterhaltsabsetzbetrag) aus dem â€žEinkommenâ€œ des Geldunterhaltspflichtigen herauszurechnen. Der Grundsatz, dass es im Unterhaltsrecht auf das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen als die Summe der dem Unterhaltspflichtigen tatsÃ¤chlich zuflieÃŸenden verfÃ¼gbaren Mittel ankomme (vgl RS0013386) und eine Steuerersparnis das Nettoeinkommen erhÃ¶he, gelangt jedenfalls dann nicht zur Anwendung, wenn es sich bei einem Steuerabsetzbetrag um eine zweckbestimmte steuerliche Entlastung und nicht um einen allgemeinen Einkommensbestandteil handelt. Auch die Judikatur, wonach ein dem Unterhaltsschuldner ausgezahlter Kinderzuschuss oder eine solche Kinder- oder Familienzulage die Bemessungsgrundlage (fÃ¼r das jeweilige Kind) erhÃ¶ht (RS0047467), ist hier nicht einschlÃ¤gig, weil die genannten Zuschussleistungen an den Unterhaltsschuldner direkt ausgezahlt und fÃ¼r ein bestimmtes Kind gewÃ¤hrt werden und damit fÃ¼r den Unterhalt bzw die Pflege dieses Kindes zu verwenden sind (vgl 1Â ObÂ 76/99d; 4Â ObÂ 139/19y). 5.3Â Da nach der Zielsetzung des Gesetzgebers durch den Familienbonus Plus â€“ gemeinsam mit dem Unterhaltsabsetzbetrag â€“ die gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirkt wird, besteht auch kein Anlass mehr, die Unterhaltsleistung durch die Anrechnung von Transferleistungen zu kÃ¼rzen. Dies bedeutet im Ergebnis, dass sich der Familienbonus Plus und der Unterhaltsabsetzbetrag auf die Unterhaltsleistung nicht auswirken und somit unterhaltsrechtlich neutral bleiben. 5.4Â Die substanzielle Steuerentlastung durch den Familienbonus Plus (RVÂ 190 BlgNRÂ 26.Â GPÂ 1 und 14) fÃ¼hrt damit zu einer Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht. In diesem Zusammenhang ist zu berÃ¼cksichtigen, dass der Unterhalt nicht mathematisch zu berechnen, sondern vielmehr nach den von BilligkeitsÃ¼berlegungen getragenen RechtsprechungsgrundsÃ¤tzen im Einzelfall auszumitteln ist (8Â ObÂ 89/17x; 4Â ObÂ 139/19y; 4Â ObÂ 142/19i; vgl auch Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 151). Es ist systemkonform, wenn die steuerliche BerÃ¼cksichtigung der Unterhaltslasten zur GÃ¤nze in das Steuerrecht verlagert und die zivilrechtliche Unterhaltsbemessung vom â€žFremdkÃ¶rperâ€œ der steuerlichen Entlastung entkoppelt wird (vgl Kolmasch, Glosse zu 6Â ObÂ 240/17p, ZakÂ 2018/198,Â 111; Neuhauser, Einige Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Kindesunterhalts, iFamZÂ 2018, 196 [198]). 5.5Â Der Einwand, dass bei einem Teil der besserverdienenden Unterhaltspflichtigen durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag (ohne Anrechnung von Transferleistungen) weniger als die HÃ¤lfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerfrei gestellt werde, ist rechnerisch durchaus richtig, entspricht aber dem vom Gesetzgeber nunmehr verfolgten Konzept einer pauschalierenden steuerlichen Entlastung. Da der Gesetzgeber bis 31.Â Dezember 2018 weder die vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis zu BÂ 1285/00 in den Raum gestellte pauschalierende Entlastung noch eine andere sachliche Regelung umgesetzt hat, um den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen, hat sich der Oberste Gerichtshof in seiner Rechtsprechung an der Ansicht des Verfassungsgerichtshofs orientiert. Die nunmehr vorgenommene pauschalierende gesetzgeberische MaÃŸnahme kann durchaus zu einer Schlechterstellung bestimmter Gruppen von Betroffenen fÃ¼hren. Eine offenkundige Verfassungswidrigkeit der Neuregelung ist jedoch nicht zu erkennen; der Umstand, dass keine Anrechnung der Transferleistung auf die Unterhaltsleistung mehr erfolgt und sich aus diesem Grund der dem Kind zu leistende Unterhalt erhÃ¶ht, begrÃ¼ndet fÃ¼r sich allein keine Unbilligkeit. 5.6Â Zu berÃ¼cksichtigen ist allerdings, dass fÃ¼r Kinder, die das 18.Â Lebensjahr vollendet haben, der gesetzlich festgelegte monatliche Betrag an ausschÃ¶pfbarem Familienbonus Plus deutlich niedriger ist als fÃ¼r jÃ¼ngere Kinder. Ob die in dieser Entscheidung entwickelten GrundsÃ¤tze fÃ¼r die Unterhaltsbemessung von Kindern ab dem 18.Â Lebensjahr gleichermaÃŸen gelten oder in dieser Hinsicht Modifikationen geboten sind, muss hier nicht geklÃ¤rt werden. 6.Â Zusammenfassend ist festzuhalten: 6.1Â Beim Familienbonus Plus handelt es sich â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwÃ¤hnten steuergesetzlichen MaÃŸnahmen herbeizufÃ¼hren. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral. 6.2Â Diese GrundsÃ¤tze gelten jedenfalls fÃ¼r die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18.Â Lebensjahres. Die Frage, wie sich der Familienbonus Plus auf den Unterhaltsanspruch Ã¤lterer Kinder auswirkt, wird hier unbeantwortet gelassen. 7.Â FÃ¼r den konkreten Fall bedeutet das: 7.1Â Da sich der Vater bereits im Rekurs gegen die erstinstanzliche Entscheidung dagegen gewendet hat, dass der halbe Familienbonus Plus in HÃ¶he von 62,50Â EUR dem Unterhalt zugeschlagen wird, kann dies auch im Revisionsrekurs geltend gemacht werden. 7.2Â Der Familienbonus Plus ist, wie dargelegt, bei der Unterhaltsbemessung nicht zu berÃ¼cksichtigen. Er ist daher nicht dem Prozentunterhalt zuzuschlagen. Zugleich hat allerdings auch keine steuerliche Entlastung des Unterhalts mehr zu erfolgen. Da diese aber im konkreten Fall den angerechneten halben Familienbonus Plus Ã¼bersteigt, von den Kindern jedoch gegen die Abweisung des Unterhaltsmehrbetrags kein Rechtsmittel erhoben wurde, hat es im Ergebnis beim vom Erstgericht zugesprochenen Unterhaltsbetrag zu bleiben. Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben und die Entscheidung der Vorinstanzen zu bestÃ¤tigen.
JJT_20191216_OGH0002_0070OB00190_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127255	7Ob190/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191216_OGH0002_0070OB00190_19W0000_000/JJT_20191216_OGH0002_0070OB00190_19W0000_000.html	1,576,454,400,000	745	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch die SenatsprÃ¤sidentin Dr.Â Kalivoda als Vorsitzende und die HofrÃ¤tinnen und HofrÃ¤te Hon.-Prof.Â Dr.Â HÃ¶llwerth, Dr.Â SolÃ©, Mag.Â Malesich und MMag.Â Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der MinderjÃ¤hrigen L* I, geboren am Â 2013, vertreten durch die Mutter H* I, diese vertreten durch Dr.Â Marco Nademleinsky, Rechtsanwalt in Wien, Vater DIÂ S A*, vertreten durch Mag.Â Brigitta HÃ¼lle, RechtsanwÃ¤ltin in Wien, wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 45Â RÂ 261/19v-144, womit der Beschluss des Bezirksgerichts FÃ¼nfhaus vom 16.Â AprilÂ 2019, GZÂ 15Â PuÂ 252/15m-137, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof nach Â§Â 71 AbsÂ 1 AuÃŸStrG â€“ nicht bindenden Zulassungsausspruch des Rekursgerichts nicht zulÃ¤ssig. Die ZurÃ¼ckweisung des Revisionsrekurses kann sich auf die AusfÃ¼hrung der ZurÃ¼ckweisungsgrÃ¼nde beschrÃ¤nken (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG). 1.1Â Der Unterhaltsschuldner hat alle KrÃ¤fte anzuspannen, um seiner Verpflichtung nachkommen zu kÃ¶nnen; er muss alle persÃ¶nlichen FÃ¤higkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft so gut wie mÃ¶glich einsetzen. Tut er dies nicht, wird er so behandelt, als bezÃ¶ge er EinkÃ¼nfte, die er bei zumutbarer ErwerbstÃ¤tigkeit hÃ¤tte erzielen kÃ¶nnen (RS0047686). Die fÃ¼r die Ausmittlung des konkreten Unterhaltsbedarfs zu bestimmende LeistungsfÃ¤higkeit des Unterhaltspflichtigen ist danach zu bemessen, wie ein pflichtbewusster Elternteil in der konkreten Lage des Unterhaltspflichtigen die diesem zur Erzielung von Einkommen zur VerfÃ¼gung stehenden Mittel an Arbeitskraft und VermÃ¶gen vernÃ¼nftigerweise einsetzen wÃ¼rde (RS0113751). Bei BegrÃ¼ndung einer selbstÃ¤ndigen ErwerbstÃ¤tigkeit durch den Unterhaltspflichtigen muss wÃ¤hrend der von der Art des Betriebs und der Zielstrebigkeit sowie den persÃ¶nlichen BemÃ¼hungen des Unternehmens abhÃ¤ngigen Ãœbergangsfrist vom Unterhaltsberechtigten auch eine vorÃ¼bergehende Unterhaltsreduktion in Kauf genommen werden. EinkommenseinbuÃŸen sind aber nur dann hinzunehmen, wenn es sich um die BegrÃ¼ndung einer realistischen Einkommensquelle handelt und in absehbarer Zeit mit einem gegenÃ¼ber dem bisherigen hÃ¶heren angemessenen Einkommen gerechnet werden kann (RS0087653). Stellt sich heraus, dass mit solchen EinkÃ¼nften in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist, so muss der Schuldner entweder eine zumutbare NebenbeschÃ¤ftigung annehmen oder wieder unselbstÃ¤ndig tÃ¤tig werden (RS0047686 [T10]; vgl RS0087653 [T3]). 1.2Â Ob der Anspannungsgrundsatz anwendbar ist, richtet sich jeweils nach den besonderen VerhÃ¤ltnissen des Einzelfalls (RS0007096) und begrÃ¼ndet damit in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG. 1.3Â Der Vater war von JÃ¤nnerÂ 2015 bis NovemberÂ 2016 als unselbstÃ¤ndiger Architekt tÃ¤tig. Aufgrund der wirtschaftlichen Lage seines damaligen Arbeitgebers erfolgte im AprilÂ 2015 eine Reduzierung der Wochenstunden und im NovemberÂ 2016 seine KÃ¼ndigung. In diesem Zeitraum brachte er zwischen 869 und 930Â EUR monatlich (netto) ins Verdienen. Nachdem er bereits EndeÂ 2015 wegen unsicherer Auftragslage mit einer â€“ zusÃ¤tzlich ausgeÃ¼bten â€“ selbstÃ¤ndigen TÃ¤tigkeit gescheitert war, startete er im MaiÂ 2017 einen neuerlichen Versuch. Im Zeitraum 1.Â 5.Â 2017 bis 30.Â 7.Â 2018 verdiente er â€“ nach BerÃ¼cksichtigung eines GrÃ¼ndungszuschusses von 880 bzw 339Â EUR â€“ 339 bzw 971,08Â EUR (netto) pro Monat. Seit 1.Â 4.Â 2019 ist er wiederum â€“ im AusmaÃŸ von 32Â Wochenstunden â€“ unselbstÃ¤ndig tÃ¤tig und bezieht ein Monatsbruttogehalt von 2.000Â EUR. Er hÃ¤tte ab 1.Â 12.Â 2015 â€“ unter Anspannung seiner KrÃ¤fte ab 1.Â 6.Â 2015 â€“ eine VollzeitbeschÃ¤ftigung als angestellter Architekt mit Spezialkenntnissen der 3D-Visualisierungen ausÃ¼ben und jedenfalls ein monatliches Nettoeinkommen von 2.184Â EUR beziehen kÃ¶nnen. 1.4Â Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass ein pflichtgemÃ¤ÃŸer Familienvater in der gegebenen Situation weder bloÃŸ geringfÃ¼gig bezahlten TeilzeitbeschÃ¤ftigungen nachgegangen wÃ¤re, noch versucht hÃ¤tte, eine â€“ bereits kurz davor gescheiterte â€“ selbstÃ¤ndige TÃ¤tigkeit wiederaufzunehmen. Er hÃ¤tte sich vielmehr bereits nach Reduzierung seiner Wochenstunden um eine unselbstÃ¤ndige VollzeitbeschÃ¤ftigung bemÃ¼ht und eine solche auch spÃ¤testens mit 1.Â 12.Â 2015 gefunden. Vor diesem Hintergrund sei eine Anspannung auf jenes Einkommen vorzunehmen, das er bei einem entsprechend pflichtgemÃ¤ÃŸen Verhalten erzielt hÃ¤tte. Diese Beurteilung hÃ¤lt sich im Rahmen der Judikatur und ist im Einzelfall nicht zu beanstanden. 2.1Â Die mit der AusÃ¼bung des Ã¼blichen Besuchsrechts verbundenen Kosten des Unterhaltspflichtigen kÃ¶nnen die Unterhaltsbemessung grundsÃ¤tzlich nicht schmÃ¤lern (RS0047505). Die Rechtsprechung anerkennt aber, dass ein unterhaltspflichtiger Elternteil seiner Besuchspflicht nachkommen kÃ¶nnen muss, ohne den eigenen Unterhalt zu gefÃ¤hrden (RS0121100). Der Oberste Gerichtshof hat auch bereits dahin Stellung genommen, dass es dem Kindeswohl entspricht, den Geldunterhalt in gewissen Grenzen zu reduzieren, um so den Besuchskontakt zu ermÃ¶glichen, wenn der geldunterhaltpflichtige Elternteil auch bei Anspannung seiner KrÃ¤fte und unter Reduzierung seiner eigenen BedÃ¼rfnisse auf das Existenzminimum nicht in der Lage ist, sowohl den nach der Prozentkomponente ermittelten Geldunterhalt zu leisten als auch die Besuchskosten zu tragen, (3Â ObÂ 10/09f). 2.2Â Damit konnten die Vorinstanzen, die vom Vater als erheblich erachtete Frage bereits durch Anwendung der bestehenden Rechtsprechung dahin klÃ¤ren (RS0118640), dass fÃ¼r die Beurteilung einer allfÃ¤lligen Unterhaltsminderung durch Besuchskosten nicht vom tatsÃ¤chlichen Einkommen, sondern von jenem auszugehen ist, das unter Anspannung der KrÃ¤fte hÃ¤tte erzielt werden kÃ¶nnen. 3.Â Dieser Beschluss bedarf keiner weiteren BegrÃ¼ndung (Â§Â 71 AbsÂ 3 ZPO).
JJT_20191217_OGH0002_0100OB00065_19K0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127258	10Ob65/19k	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0100OB00065_19K0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0100OB00065_19K0000_000.html	1,576,540,800,000	1,136	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den VizeprÃ¤sidenten Univ.-Prof.Â Dr.Â Neumayr als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tinnen Dr.Â Fichtenau und Dr.Â Grohmann, den Hofrat Mag.Â Ziegelbauer und die HofrÃ¤tin Dr.Â Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjÃ¤hrigen Kindes M, geboren Â 2003, wegen Unterhalt, Ã¼ber den Revisionsrekurs des Kindes, in Unterhaltssachen vertreten durch das Land Vorarlberg als TrÃ¤ger der Kinder-Â und Jugendhilfe (Bezirkshauptmannschaft Bregenz, Jugendwohlfahrt, 6901Â Bregenz, BahnhofstraÃŸeÂ 41), gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 25.Â JuliÂ 2019, GZÂ 1Â RÂ 138/19f-30, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bezau vom 12.Â AprilÂ 2019, GZÂ 2Â PuÂ 44/09g-27, teilweise abgeÃ¤ndert wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Text BegrÃ¼ndung: Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist nur mehr die vom Kind beantragte ErhÃ¶hung des Geldunterhaltsbeitrags des Vaters ab dem 1.Â 1.Â 2019. Das 16-jÃ¤hrige Kind befindet sich in Pflege und Erziehung der Mutter und hat kein eigenes Einkommen. Der Vater war bisher aufgrund des Beschlusses des Erstgerichts vom 20.Â 12.Â 2013 ab 1.Â 8.Â 2013 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 321Â EUR an das Kind verpflichtet. Der geldunterhaltspflichtige Vater bezieht ein monatliches Nettodurchschnittseinkommen von 2.027,11Â EUR inklusive anteiliger Sonderzahlungen. Er hat keine weiteren Sorgepflichten zu erfÃ¼llen. Das Kind beantragte, den Vater ab 1.Â 8.Â 2018 bis 31.Â 12.Â 2018 zu monatlichen UnterhaltsbeitrÃ¤gen von 437Â EUR und ab 1.Â 1.Â 2019 zu monatlichen UnterhaltsbeitrÃ¤gen von 481Â EUR zu verpflichten. Der Vater habe unter BerÃ¼cksichtigung anteiliger Sonderzahlungen und einer Versehrtenrente von AugustÂ 2018 bis DezemberÂ 2018 ein monatliches Durchschnittseinkommen von 2.063Â EUR erzielt, und ab 1.Â 1.Â 2019 unter BerÃ¼cksichtigung des Familienbonus Plus ein monatliches Durchschnittseinkommen von 2.188Â EUR. Der Vater beteiligte sich weder am erstinstanzlichen Verfahren noch am Rechtsmittelverfahren. Das Erstgericht verpflichtete den Vater, zusÃ¤tzlich zu der ihm bisher auferlegten Unterhaltsverpflichtung von monatlich 321Â EUR fÃ¼r die Zeit vom 1.Â 8.Â 2018 bis 31.Â 12.Â 2018 einen weiteren monatlichen Unterhaltsbetrag von 99Â EUR, gesamt daher monatlich 420Â EUR, und ab 1.Â 1.Â 2019 einen weiteren monatlichen Betrag von 124Â EUR, gesamt daher monatlich 445Â EUR zu leisten; das Mehrbegehren von monatlich 17Â EUR fÃ¼r den Zeitraum 1.Â 8.Â 2018 bis 31.Â 12.Â 2018 und von monatlich 36Â EUR ab 1.Â 1.Â 2019 wies es ab. Der Vater habe einen Geldunterhaltsbeitrag von 22Â % seines Nettoeinkommens zu leisten. Ausgehend vom monatlichen Nettoeinkommen von 2.027,11Â EUR inklusive anteiliger Sonderzahlungen errechne sich ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von 445Â EUR fÃ¼r das Kind. Die dem Obsorgeberechtigten zuflieÃŸenden Transferleistungen seien bei der Unterhaltsbemessung auch ohne Antrag zu berÃ¼cksichtigen. Dies ergebe fÃ¼r den Zeitraum ab 1.Â 1.Â 2019 einen Unterhaltsanspruch von 474,70Â EUR (berechnet vom Erstgericht nach der Formel: UnterhaltÂ =Â 445Â -Â [445Â xÂ 35Â xÂ 0,004]Â +Â 29Â +Â 63). Da der Familienbonus Plus seit 1.Â 1.Â 2019 bereits bei der Berechnungsformel der steuerlichen Entlastung berÃ¼cksichtigt worden sei, sei er der Bemessungsgrundlage nicht noch einmal hinzuzurechnen. Das Rekursgericht gab dem vom Kind gegen diesen Beschluss im Umfang der Abweisung des Unterhaltsmehrbegehrens fÃ¼r den Zeitraum 1.Â 8.Â 2018 bis 31.Â 12.Â 2018 Folge und verpflichtete den Vater zur Zahlung eines weiteren Unterhaltsbeitrags fÃ¼r diesen Zeitraum von monatlich 107Â EUR, gesamt daher zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrags von monatlich 428Â EUR. In diesem Umfang erwuchs die Entscheidung des Rekursgerichts mangels Anfechtung in Rechtskraft. Im Umfang der Abweisung eines Unterhaltsmehrbegehrens von 36Â EUR monatlich ab 1.Â 1.Â 2019 gab es dem Rekurs des Kindes hingegen nicht Folge. Es sei von einem hÃ¶heren monatlichen Nettoeinkommen des Vaters, nÃ¤mlich 2.061Â EUR, auszugehen. Der Familienbonus Plus erhÃ¶he das tatsÃ¤chliche Nettoeinkommen des Unterhaltsverpflichteten. Die Unterhaltsbemessungsgrundlage sei daher ab dem 1.Â 1.Â 2019 mit 2.186Â EUR monatlich anzunehmen. Ausgehend davon errechne sich der Unterhaltsanspruch des Kindes in HÃ¶he von 22Â % mit monatlich 480Â EUR seit 1.Â 1.Â 2019. Der Familienbonus Plus dÃ¼rfe allerdings nicht durch zweimalige BerÃ¼cksichtigung auch bei der Berechnung der steuerlichen Entlastung zu einer Bevorzugung des Kindes fÃ¼hren. Setze man den neu ermittelten Prozentunterhaltswert von 480Â EUR und die vom Erstgericht unstrittig angenommenen Werte in die Formel [Unterhalt = Prozentunterhalt â€“ (Prozentunterhalt x Berechnung Steuersatz x 0,004) + Unterhaltsabsetzbetrag] ein, errechne sich der steuerlich entlastete Unterhalt mit 442Â EUR monatlich [480Â -Â (480Â xÂ 35Â xÂ 0,004)Â +Â 29]. Wenn das Erstgericht den Unterhaltsbeitrag des Vaters ab 1.Â 1.Â 2019 mit monatlich 445Â EUR festgesetzt habe, kÃ¶nne sich das Kind dadurch nicht als beschwert erachten. Den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof lieÃŸ das Rekursgericht mit der BegrÃ¼ndung zu, dass Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu allen steuerlichen Auswirkungen des Familienbonus Plus fehle. Gegen diesen Beschluss richtet sich der vom Vater nicht beantwortete Revisionsrekurs des Kindes, mit dem das Kind die ErhÃ¶hung des Unterhalts um weitere 36Â EUR monatlich ab 1.Â 1.Â 2019 anstrebt. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zulÃ¤ssig, aber nicht berechtigt. Das Kind macht im Revisionsrekurs geltend, dass auch der Familienbonus Plus ab 1.Â 1.Â 2019 â€“ ebenso wie bis zu diesem Zeitpunkt der Kinderfreibetrag â€“ bei der Berechnung der Steuerersparnis zusÃ¤tzlich zum Unterhaltsabsetzbetrag in die vom Rekursgericht verwendete Formel fÃ¼r die Berechnung des Unterhalts einzusetzen sei. Da die hier nach zivilrechtlichen Kriterien ermittelte Unterhaltspflicht deutlich unter 600Â EUR liege und das Einkommen des unterhaltspflichtigen Vaters nur dem Grenzsteuersatz von 35Â % unterliege, bleibe fÃ¼r die KÃ¼rzung des Unterhalts aus steuerlichen GrÃ¼nden kein Raum mehr, sondern habe es bei dem nach zivilrechtlichen Kriterien zu bemessenden Unterhalt zu bleiben. Dem kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu. 1.1Â Der Oberste Gerichtshof hat sich in der erst nach der Beschlussfassung des Rekursgerichts ergangenen Entscheidung 4Â ObÂ 150/19s ausfÃ¼hrlich mit der Frage der Behandlung des Familienbonus Plus im Unterhaltsrecht auseinandergesetzt. Mit dieser Entscheidung erfolgte aus Anlass der neuen gesetzlichen Regelung zum Familienbonus Plus mit dem JahressteuergesetzÂ 2018, BGBlÂ IÂ 2018/62, eine Neuausrichtung der unterhaltsrechtlichen Rechtsprechung. 1.2Â Nach der Entscheidung 4Â ObÂ 150/19s handelt es sich beim Familienbonus Plus â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die in dieser Entscheidung ausfÃ¼hrlich dargestellten steuergesetzlichen MaÃŸnahmen herbeizufÃ¼hren. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts-Â und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral. 1.3Â Diesen ausfÃ¼hrlichen ErwÃ¤gungen schlieÃŸt sich der erkennende Senat an. Da das Kind das 18.Â Lebensjahr noch nicht vollendet hat, bedarf es auch im vorliegenden Fall keiner Auseinandersetzung mit der auch in 4Â ObÂ 150/19s offen gelassenen Frage, wie sich der Familienbonus Plus auf den Unterhaltsanspruch Ã¤lterer Kinder auswirkt. 2.1Â Das Erstgericht ist im Ergebnis daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Familienbonus Plus die Unterhaltsbemessungsgrundlage fÃ¼r den hier zu beurteilenden Zeitraum ab 1.Â 1.Â 2019 nicht erhÃ¶ht. Es hat dem Kind ausgehend davon und unter BerÃ¼cksichtigung eines monatlichen Nettoeinkommens des Vaters von 2.027,11Â EUR einen Unterhaltsbeitrag unter Anwendung der als Orientierungshilfe dienenden Prozentsatzmethode (vgl RS0057284) zuerkannt. 2.2Â Unterhalt ist nicht mathematisch zu berechnen, sondern vielmehr im Einzelfall nach den von BilligkeitsÃ¼berlegungen getragenen GrundsÃ¤tzen der Rechtsprechung auszumitteln (4Â ObÂ 150/19s mwH; RS0057284 [T14]). Das Rekursgericht ist bei seinen rechtlichen AusfÃ¼hrungen zwar von einem â€“ vom Kind im Rekurs auch mit 2.063Â EUR nahezu betragsgleich behauptetenÂ â€“Â geringfÃ¼gig hÃ¶heren monatlichen Nettoeinkommen des Vaters ausgegangen als das Erstgericht. Es hat aber die vom Erstgericht getroffene Entscheidung fÃ¼r den Zeitraum ab 1.Â 1.Â 2019 im Ergebnis bestÃ¤tigt. Eine unter BerÃ¼cksichtigung des vom Rekursgericht angenommenen geringfÃ¼gig hÃ¶heren Einkommens des Vaters nach BilligkeitsÃ¼berlegungen unrichtige Festsetzung des Unterhalts durch die Vorinstanzen macht das Kind auch im Revisionsrekurs nicht geltend, sondern verlangt selbst die Festsetzung des Unterhalts nach zivilrechtlichen GrundsÃ¤tzen. Dem Revisionsrekurs war daher im Ergebnis nicht Folge zu geben.
JJT_20191218_OGH0002_0050OB00181_19G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127263	5Ob181/19g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00181_19G0000_000/JJT_20191218_OGH0002_0050OB00181_19G0000_000.html	1,576,627,200,000	888	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann, die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Mag.Â Dr.Â A, wegen Bestellung eines Abwesenheitskurators, Ã¼ber den auÃŸerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin V AG, *, vertreten durch die Themmer Toth & Partner RechtsanwÃ¤lte GmbH, Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 3.Â SeptemberÂ 2019, GZÂ 44Â RÂ 341/19a-9, den Beschluss gefasst: Spruch Der auÃŸerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckgewiesen. BegrÃ¼ndung: Rechtliche Beurteilung 1.1Â Seit dem KindRÃ„GÂ 2001 (BGBlÂ IÂ 2000/135) ist die Bestellung eines Abwesenheitskurators gegenÃ¼ber Â§Â 116 ZPO und Â§Â 5 AbsÂ 2 ZÂ 1 litÂ b AuÃŸStrG subsidiÃ¤r (vgl dazu 10Â ObÂ 9/15v). Dieser Grundsatz hat durch die Modernisierung des Kuratorenrechts mit dem 2.Â Erwachsenenschutzgesetz, BGBlÂ IÂ 2017/59, keine Ã„nderung erfahren (RVÂ 1461Â BlgNRÂ 25.Â GPÂ 6 [PktÂ 4.9], 47). 1.2Â Nach Â§Â 277 AbsÂ 1 ZÂ 3 ABGB idF BGBlÂ IÂ 2017/59 ist fÃ¼r eine Person, die ihre Angelegenheiten nicht selbst besorgen kann, weil sie abwesend ist, ein Kurator zu bestellen, wenn diese Angelegenheiten nicht durch einen anderen Vertreter wahrgenommen werden kÃ¶nnen und hierdurch die Interessen dieser Person gefÃ¤hrdet sind. Damit wird eine allgemeine SubsidiaritÃ¤t der Kuratorenbestellung angeordnet, wobei unter einem anderen Vertreter auch ein Kurator, der nach einer speziellen Rechtsgrundlage (etwa nach den Bestimmungen der ZPO oder des AuÃŸStrG) bestellt wird, zu verstehen ist (RVÂ 1461Â BlgNRÂ 25.Â GPÂ 47). Wie nach der Rechtslage vor dem 2.Â ErwSchG ist die Bestellung eines Abwesenheitskurators nach dieser Gesetzestelle durch das Pflegschaftsgericht daher nicht zulÃ¤ssig, wenn etwa mit einem Zustellkurator nach Â§Â 5 AbsÂ 2 ZÂ 1 litÂ b AuÃŸStrG oder nach Â§Â 116 ZPO das Auslangen gefunden werden kann. Sie kommt daher nur dann in Betracht, wenn von vornherein feststeht, dass Ã¼ber das konkret zu fÃ¼hrende (oder bereits anhÃ¤ngige) Verfahren hinaus weitere Angelegenheiten durch den Kurator zu besorgen sein werden (10Â ObÂ 9/15v mwN). 2.Â Die zu Â§Â 116 ZPO ergangene Rechtsprechung gilt auch fÃ¼r die hier anzuwendende Bestimmung des Â§Â 5 AbsÂ 2 ZÂ 2 litÂ b AuÃŸStrG (vgl dazu RIS-Justiz RS0124758), nach der das Gericht fÃ¼r die Bestellung eines Kurators durch das Pflegschaftsgericht zu sorgen hat, wenn eine Partei unbekannten Aufenthalts ist und ohne einen solchen Vertreter die Partei oder ein Dritter in der Verfolgung ihrer Rechte beeintrÃ¤chtigt werden kÃ¶nnten. GrundsÃ¤tzlich muss der Antragsteller auch in einem solchen Fall daher vorerst versuchen, den Aufenthalt des anderen Teils zu ermitteln, und die Vergeblichkeit dieses Versuchs, also seine unverschuldete Unkenntnis des Aufenthalts, dem Gericht bescheinigen. Eine Verpflichtung, umfangreiche Erhebungen anzustellen, kommt dabei regelmÃ¤ÃŸig jedoch nicht in Betracht (RS0036476; RS0049217 [T1]). Liegen aber die Voraussetzungen des Â§Â 277 ABGB idF BGBlÂ IÂ 2017/59 tatsÃ¤chlich nicht vor, dann gilt weiterhin, dass die Kuratorbestellung und das in der Folge mit diesem durchgefÃ¼hrte Verfahren nichtig sind (RS0036484; vgl auch RS0107115). 3.1Â Im vorliegenden Fall ist die Anschrift der Person, fÃ¼r die die Revisionsrekurswerberin (ausdrÃ¼cklich) die Bestellung eines Kurators durch das Pflegschaftsgericht nach Â§Â 277 AbsÂ 1 ZÂ 3 ABGB anstrebt, bekannt. Die Antragstellerin verweist selbst auf deren Kenntnis von den gegen sie eingeleiteten Verfahren. FÃ¼r eine Person bekannten Aufenthalts ist aber grundsÃ¤tzlich kein Abwesenheitskurator zu bestellen, sofern die Zustellung an der bekannten Anschrift mÃ¶glich ist (vgl RS0034200). Im Allgemeinen ist auch der Versuch zu unternehmen, an der bekannt gegebenen Adresse eine Zustellung im Rechtshilfeweg durchzufÃ¼hren (vgl 1Â ObÂ 109/17m). Das ist nach der Aktenlage bislang noch nicht erfolgt. 3.2Â Nach Â§Â 277 AbsÂ 1 ZÂ 3 iVm AbsÂ 3 ABGB ist im Interesse einer dritten Person ein Kurator zwar auch dann zu bestellen, wenn der Dritte ansonsten an der Durchsetzung seiner Rechte aus dem RechtsverhÃ¤ltnis mit der abwesenden Person gehindert wÃ¤re. Darauf bezieht sich die Antragstellerin erkennbar, wenn sie geltend macht, dass ihrem Rechtsschutzanspruch in einem Exekutionsverfahren bzw in einem Insolvenzverfahren nicht entsprochen werde, vermag damit jedoch keine im Einzelfall (vgl dazu RS0036476 [T4]; RS0044088) aufzugreifende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen aufzuzeigen. 3.3Â Die Bestimmung des Â§Â 277 AbsÂ 1 ZÂ 3 iVm AbsÂ 3 ABGB geht zwar insoweit Ã¼ber Â§Â 116 ZPO hinaus, als sie ausdrÃ¼cklich auf ein â€žberechtigtes Interesseâ€œ des Dritten an der Durchsetzung seiner Rechte abstellt (vgl zu Â§Â 270 ABGB aF: RS0049239 [T1]). Die Kuratorenbestellung zur Wahrung von Interessen dritter Personen soll aber grundsÃ¤tzlich nur dann mÃ¶glich sein, wenn dadurch ein gerechtfertigtes Interesse, nÃ¤mlich die ErmÃ¶glichung der Rechtsdurchsetzung, verfolgt wird. Die Bestellung soll nicht dazu fÃ¼hren, dass in einem gerichtlichen Verfahren ein Titel erwirkt wird, dessen Durchsetzung von vornherein aussichtslos ist. Dies wÃ¼rde dem Interesse der dritten Person nicht zum Durchbruch verhelfen (RVÂ 1461Â BlgNRÂ 25.Â GPÂ 49). Inwieweit fÃ¼r die Durchsetzung ihrer Rechte die Einhaltung von Fristen unumgÃ¤nglich wÃ¤re oder sonst mit der erforderlichen Auslandszustellung eine Ã¼ber die mit der ZeitverzÃ¶gerung, die eine Zustellung im Rechtshilfeweg zwangslÃ¤ufig mit sich bringt, hinausgehende BeeintrÃ¤chtigung von berechtigten Interessen verbunden sein kÃ¶nnte, legt die Revisionsrekurswerberin nicht dar und ist auch nicht zu erkennen. Sie stÃ¼tzt sich lediglich darauf, dass ihrem Rechtsschutzanspruch nicht entsprochen werde, weil sich der â€žAbwesendeâ€œ an den Verfahren trotz (der auf informeller VerstÃ¤ndigung beruhenden) Kenntnis nicht an diesen beteilige. Damit liegt auch keine im Einzelfall korrekturbedÃ¼rftige Entscheidung vor, wenn das Rekursgericht die Voraussetzungen fÃ¼r die Bestellung eines Abwesenheitskurators als (derzeit noch) nicht gegeben erachtete. Der Umstand, dass sich eine Partei, deren Anschrift bekannt ist und der SchriftstÃ¼cke auch zugestellt werden kÃ¶nnten (was formwirksam mangels eines darauf gerichteten Antrags bislang noch nicht versucht wurde), nicht an einem Verfahren beteiligt, bietet nÃ¤mlich noch keinen Anlass zur Bestellung eines Abwesenheitskurators. Eine sich nach wirksam erfolgter Zustellung passiv verhaltende Partei bedarf keines Kurators zur Wahrung ihrer Rechte; die berechtigten Interessen des Dritten sind in einem solchen Fall im Verfahrensrecht gewahrt (Â§Â 98 ZPO iVm Â§Â 252 IO und Â§Â 98 ZPO iVm Â§Â 78 EO). 4.Â Einer weiteren BegrÃ¼ndung bedarf dieser Beschluss nicht (Â§Â 71 AbsÂ 3 AuÃŸStrG).
JJT_20191216_OGH0002_0010OB00171_19G0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127278	1Ob171/19g	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191216_OGH0002_0010OB00171_19G0000_000/JJT_20191216_OGH0002_0010OB00171_19G0000_000.html	1,576,454,400,000	1,369	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Mag.Â Wurzer als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤te und HofrÃ¤tinnen Mag.Â Dr.Â Wurdinger, Dr.Â Hofer-Zeni-Rennhofer, Dr.Â Parzmayr und Dr.Â Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ F* V, geboren am Â 2004, vertreten durch das Land OberÃ¶sterreich als Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger (Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, *), wegen Unterhalts, Ã¼ber den Revisionsrekurs des MinderjÃ¤hrigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 22.Â MaiÂ 2019, GZÂ 21Â RÂ 56/19p-31, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Grieskirchen vom 28.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 1Â PuÂ 124/18w-27, teils aufgehoben und teils abgeÃ¤ndert wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Text BegrÃ¼ndung: Das 15-jÃ¤hrige Kind steht in Obsorge seiner Mutter und wird von dieser betreut. Der geldunterhaltspflichtige Vater war bisher aufgrund der vor dem Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger geschlossenen Vereinbarung vom 18.Â 4.Â 2016 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von zuletzt 340Â EUR verpflichtet. Der Vater verdient derzeit 1.516Â EURÂ netto im Monatsdurchschnitt. Sein vorheriges DienstverhÃ¤ltnis wurde durch den Arbeitgeber aus wirtschaftlichen GrÃ¼nden beendet. Er ist verheiratet und hat noch fÃ¼r einen (im JuniÂ 2016 geborenen) weiteren Sohn zu sorgen. Seine Ehefrau verfÃ¼gt Ã¼ber ein monatliches Einkommen von 600Â EUR. Das Rechtsmittelverfahren betrifft nur die UnterhaltsbeitrÃ¤ge des Vaters ab 1.Â 2.Â 2019. Der Vater beantragte die Herabsetzung seiner monatlichen Unterhaltsverpflichtung ab 1.Â 1.Â 2019 auf 265Â EUR. Sein letztes DienstverhÃ¤ltnis sei vom Arbeitgeber aus wirtschaftlichen GrÃ¼nden gekÃ¼ndigt worden. Danach sei er fast acht Monate arbeitslos gewesen. Er habe zwar wieder eine BeschÃ¤ftigung gefunden, verdiene aber weniger als frÃ¼her. AuÃŸerdem habe er geheiratet und habe fÃ¼r seinen zweieinhalb Jahre alten Sohn zu sorgen. Seine Ehefrau betreue den gemeinsamen Sohn und arbeite nur geringfÃ¼gig, wobei sie rund 600Â EUR verdiene. Er sei daher auch fÃ¼r sie teilweise sorgepflichtig. Sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen betrage 1.516Â EUR, sodass sein Sohn nach teilweiser Anrechnung der Transferleistungen einen Unterhaltsanspruch von 265Â EUR habe. Das Kind trat â€“ vertreten durch den Kinder- und JugendhilfetrÃ¤ger â€“ dem Herabsetzungsantrag entgegen. Seine Mutter beziehe nur eine Pension von 864Â EUR monatlich. Der Vater habe ab 1.Â 1.Â 2019 Anspruch auf den Familienbonus Plus, wobei er zumindest die HÃ¤lfte des Familienbonus Plus in Anspruch nehmen kÃ¶nne. Dadurch mÃ¼sste es ihm mÃ¶glich sein, einen hÃ¶heren Unterhalt als 265Â EUR monatlich zu leisten. Das Erstgericht setzte den vom Vater zu leistenden monatlichen Unterhalt antragsgemÃ¤ÃŸ ab 1.Â 1.Â 2019 auf 265Â EUR herab. Seit der letzten Unterhaltsvereinbarung seien zwei Sorgepflichten des Vaters â€“ die fÃ¼r seinen zweieinhalb Jahre alten Sohn und seine Ehefrau â€“ dazugekommen. FÃ¼r beide sei nach der Prozentmethode vom Prozentsatz fÃ¼r das Kind von 20Â % je ein Prozentpunkt abzuziehen. Es habe daher Anspruch auf Unterhalt in HÃ¶he von 18Â % der Bemessungsgrundlage von 1.516Â EUR, somit rund 273Â EUR. Nach BerÃ¼cksichtigung der Transferleistungen (Familienbeihilfe und Unterhaltsabsetzbetrag) verringere sich der dem Kind zustehende Unterhalt auf 265Â EUR. Die Schwelle, ab der wegen des Familienbonus Plus eine Anrechnung Ã¼berhaupt in Frage komme, liege bei minderjÃ¤hrigen Kindern bei einem Unterhalt von 500Â EUR im Monat. Das Rekursgericht hob aus Anlass des Rekurses des Kindes den erstinstanzlichen Beschluss, soweit er die Unterhaltspflicht des Vaters fÃ¼r JÃ¤nnerÂ 2019 betreffe, ersatzlos auf und erklÃ¤rte das Verfahren Ã¼ber den Antrag des Vaters fÃ¼r diesen Zeitraum infolge der am 16.Â 1.Â 2019 erfolgten ErÃ¶ffnung des Schuldenregulierungsverfahrens Ã¼ber dessen VermÃ¶gen fÃ¼r unterbrochen. Im Ãœbrigen gab es dem Rekurs des Kindes teilweise Folge, setzte die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1.Â 2.Â 2019 auf 273Â EUR herab und wies das Mehrbegehren des Vaters ab. Rechtlich fÃ¼hrte es â€“ soweit fÃ¼r das Revisionsrekursverfahren von Relevanz â€“ aus, es schlieÃŸe sich der von Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9, 158Â ff vertretenen Auffassung an, wonach der Familienbonus Plus wie der Unterhaltsabsetzbetrag und der Kinderfreibetrag das AusmaÃŸ, in dem der Unterhaltspflichtige die KÃ¼rzung des Unterhalts durch Anrechnung der Transferleistungen verlangen kÃ¶nne, vermindere, und dass aufgrund der Anspannungsobliegenheit der Familienbonus Plus bei der Anrechnung zumindest mit dem halben Betrag auch dann zu berÃ¼cksichtigen sei, wenn der Unterhaltsschuldner diesen Absetzbetrag trotz Vorliegens der Voraussetzungen nicht beantrage. Teile der betreuende Elternteil dem Geldunterhaltspflichtigen mit, seine HÃ¤lfte des Familienbonus Plus ihm zu Ã¼berlassen, oder habe der Geldunterhaltspflichtige sichere Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass der betreuende Elternteil seinen Familienbonus Plus nicht in Anspruch nehmen werde, mÃ¼sse er den vollen Betrag geltend machen. Tue er dies nicht, sei bei der Anrechnung im Weg der Anspannung der volle Betrag anzusetzen. Da der Vater als unselbstÃ¤ndig ErwerbstÃ¤tiger den Familienbonus Plus ab JÃ¤nnerÂ 2019 auch laufend im Rahmen der Lohnverrechnung berÃ¼cksichtigen lassen kÃ¶nne (Â§Â 129 EStG), mÃ¼sse er aus unterhaltsrechtlicher Sicht den Weg Ã¼ber die Lohnverrechnung wÃ¤hlen, profitiere dann sofort vom Entlastungseffekt und mÃ¼sse sich diesen Vorteil bei der Unterhaltsberechnung auch anrechnen lassen. Die durch den Familienbonus Plus eintretende Steuerersparnis erhÃ¶he nicht die Unterhaltsbemessungsgrundlage. Im vorliegenden Fall unterliege der nach der Prozentmethode zu bemessende Unterhalt fÃ¼r das Kind keiner weiteren KÃ¼rzung. 10 bis 15Â Jahre alte Kinder hÃ¤tten nach der Prozentmethode Anspruch auf Unterhalt in HÃ¶he von 20Â % der Bemessungsgrundlage, wobei dieser Prozentsatz bei einer weiteren Sorgepflicht fÃ¼r ein bis 10Â Jahre altes Kind um einen Prozentpunkt und einer Sorgepflicht fÃ¼r eine Ehegattin je nach deren Eigeneinkommen um null bis drei Prozentpunkte zu kÃ¼rzen sei. Aufgrund der teilweisen Unterhaltspflicht des Vaters fÃ¼r seine Ehefrau sei diese weitere Sorgepflicht mit einem Abzug von einem Prozentpunkt zu berÃ¼cksichtigen, die weitere Sorgepflicht fÃ¼r seinen (im JuniÂ 2016 geborenen) Sohn fÃ¼hre zu einem Abzug eines Prozentpunkts. Der Unterhaltsanspruch seines Kindes mache daher 18Â % der Bemessungsgrundlage von 1.516Â EUR aus, das seien 273Â EUR. Unter BerÃ¼cksichtigung des Grenzsteuersatzes von 35Â % ergebe sich unter Heranziehung der Formel fÃ¼r die Berechnung des allenfalls durch Anrechnung der Transferleistungen zu kÃ¼rzenden Unterhalts, dass keine KÃ¼rzung des Unterhalts durch Anrechnung von Transferleistungen eintrete (273Â EUR â€“ [273Â EURÂ xÂ 35Â xÂ 0,004] + 29Â EUR + 125Â EUR). In die Formel sei der auf das Monat umgelegte volle Familienbonus Plus eingesetzt worden, weil die Mutter nur ein monatliches Einkommen von 846Â EUR beziehe und daher den Familienbonus Plus nicht in Anspruch nehmen kÃ¶nne. Dies fÃ¼hre aber nicht zu einer ErhÃ¶hung des Unterhalts Ã¼ber die nach der Prozentmethode ermittelten 273Â EUR hinaus. Falle nÃ¤mlich das Ergebnis der Berechnung nach dieser Formel hÃ¶her aus als der Ausgangswert, werde der Unterhaltspflichtige schon durch die steuerlichen AbsetzmÃ¶glichkeiten ausreichend entlastet. In diesem Fall sei der zivilrechtlich bemessene Unterhalt zuzusprechen. Der Unterhalt erhÃ¶he sich maximal um jenen Betrag, um den er bisher zur Steuerentlastung gekÃ¼rzt worden wÃ¤re. Selbst wenn der Vater aufgrund der HÃ¶he seines Einkommens den Familienbonus Plus nicht in voller HÃ¶he in Anspruch nehmen kÃ¶nne, komme es aufgrund der geringen KÃ¼rzung des Unterhalts nach der bisherigen Formel zu keiner UnterhaltskÃ¼rzung mehr. Das Rekursgericht erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil zur Frage der Unterhaltsbemessung im Zusammenhang mit dem Familienbonus Plus noch keine gesicherte hÃ¶chstgerichtliche Rechtsprechung existiere und in der Lehre dazu sehr unterschiedliche Ansichten vertreten wÃ¼rden. Nur gegen den abÃ¤ndernden Teil der Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Kindes mit dem Antrag, den monatlichen Unterhaltsbeitrag seines Vaters beginnend ab 1.Â 2.Â 2019 lediglich auf 318Â EUR herabzusetzen. Nach seiner Ansicht senke der Familienbonus Plus die Steuerlast des Unterhaltspflichtigen und erhÃ¶he damit sein verfÃ¼gbares Nettoeinkommen. Aus diesem Grund sei der Unterhaltsbemessungsgrundlage der fÃ¼r alle Kinder gewÃ¤hrte Familienbonus Plus hinzuzurechnen. Ausgehend von einer monatlichen Unterhaltsbemessungsgrundlage von 1.766Â EUR (1.516Â EUR + 125Â EUR fÃ¼r das unterhaltsberechtigte Kind + 125Â EUR fÃ¼r den weiteren Sohn) und einem Unterhaltsanspruch von 18Â % sei nur eine Herabsetzung auf 318Â EUR monatlich berechtigt. Der Vater hat keine Revisionsrekursbeantwortung erstattet. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulÃ¤ssig, er ist aber nicht berechtigt. 1.Â Der Oberste Gerichtshof hat erst jÃ¼ngst mit ausfÃ¼hrlicher BegrÃ¼ndung zur Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18.Â Lebensjahres klargestellt (4Â ObÂ 150/19s), dass es sich beim Familienbonus Plus â€“ so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag â€“ um einen echten Steuerabsetzbetrag handelt. Der Gesetzgeber habe den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingefÃ¼hrt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die steuergesetzlichen MaÃŸnahmen Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag herbeizufÃ¼hren. Dadurch finde eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt, weshalb es der (teilweisen) Anrechnung der Transferleistungen (zB Familienbeihilfe) auf Geldunterhaltsverpflichtungen nicht mehr bedÃ¼rfe. Der Familienbonus Plus sei nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, solle er doch nach der Zielrichtung des Steuergesetzgebers in generalisierender Betrachtungsweise dazu dienen, das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen, aus dem der Unterhalt geleistet werde, nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs steuerfrei zu stellen, welches Ziel nur erreicht werden kÃ¶nne, wenn der entsprechende Betrag dem Unterhaltspflichtigen verbleibe. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag blieben damit unterhaltsrechtlich neutral. Dieser Rechtsansicht schlieÃŸt sich der erkennende Senat an. 2.Â Nach den dargelegten GrundsÃ¤tzen hat das Rekursgericht den Familienbonus Plus (fÃ¼r das Kind und einen weiteren Sohn des unterhaltspflichtigen Vaters) bei der Unterhaltsbemessung im Ergebnis zu Recht nicht berÃ¼cksichtigt. Dem Revisionsrekurs des Kindes ist daher der Erfolg zu versagen.
JJT_20191128_OGH0002_0020OB00115_19D0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127282	2Ob115/19d	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00115_19D0000_000/JJT_20191128_OGH0002_0020OB00115_19D0000_000.html	1,574,899,200,000	631	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr.Â Musger, die HofrÃ¤tin Dr.Â SolÃ© sowie die HofrÃ¤te Dr.Â Nowotny und Mag.Â Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am Â 2018 verstorbenen J P, zuletzt , Ã¼ber den Revisionsrekurs der VorsorgebevollmÃ¤chtigten 1.Â Mag.Â E* R, und 2.Â DIÂ M P, beide vertreten durch Dr.Â Michl MÃ¼nzker, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau vom 25.Â AprilÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 25/19t-20, womit infolge Rekurses der VorsorgebevollmÃ¤chtigten der Beschluss des Bezirksgerichts Krems an der Donau vom 3.Â JÃ¤nnerÂ 2019, GZÂ 18Â AÂ 66/18g-13, bestÃ¤tigt wurde, in nichtÃ¶ffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Spruch Der Revisionsrekurs wird zurÃ¼ckgewiesen. Text BegrÃ¼ndung: Die am verstorbene Erblasserin hinterlieÃŸ ihren Ehemann und zwei gemeinsame TÃ¶chter, die Rechtsmittelwerberinnen. In einem Ehepakt samt Erbvertrag und wechselseitigem Testament hatten einander die Erblasserin und der Witwer im JahrÂ 1960 wechselseitig zu Alleinerben eingesetzt. Mit Notariatsakt vom 15.Â 9.Â 2017 hatte der Witwer den Rechtsmittelwerberinnen Vorsorgevollmacht erteilt, deren Wirksamkeit am 28.Â 8.Â 2018 im Ã–sterreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis eingetragen wurde. Diese Vorsorgevollmacht ermÃ¤chtigt die beiden TÃ¶chter unter anderem, â€žErbschaften unbedingt anzunehmen oder auszuschlagenâ€œ und berechtigt die Vollmachtnehmer â€žzur Doppelvertretung und zum Selbstkontrahierenâ€œ sowie zur Vertretung vor BehÃ¶rden oder vor Gerichten. Im Verlassenschaftsverfahren erklÃ¤rte der Witwer, vertreten durch die vorsorgebevollmÃ¤chtigten TÃ¶chter, gegenÃ¼ber dem GerichtskommissÃ¤r, sich ausdrÃ¼cklich und unwiderruflich seines erbvertraglichen, testamentarischen und gesetzlichen Erbrechts zu entschlagen und auf seinen Pflichtteil zu verzichten sowie sich am Verlassenschaftsverfahren nicht weiter beteiligen zu wollen. Die TÃ¶chter gaben im eigenen Namen je zur HÃ¤lfte unbedingte ErbantrittserklÃ¤rungen aufgrund des Gesetzes ab. Das Erstgericht bestellte einen Kollisionskurator fÃ¼r den Witwer zur Vertretung im Verlassenschaftsverfahren. Da die TÃ¶chter sowohl ErbprÃ¤tendenten als auch gesetzliche Vertreter des Witwers seien, liege eine Interessenkollision vor. Das von den TÃ¶chtern angerufene Rekursgericht bestÃ¤tigte diesen Beschluss und lieÃŸ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Aufgrund der fÃ¼r den Witwer abgegebenen Erbsentschlagung und der eigenen ErbantrittserklÃ¤rungen der TÃ¶chter liege ein objektiver Konflikt der Interessen des Witwers und der Interessen der VorsorgebevollmÃ¤chtigten vor. Auch die ErmÃ¤chtigung zu InsichgeschÃ¤ften und zur Doppelvertretung kÃ¶nne eine Kollision nicht grundsÃ¤tzlich ausschlieÃŸen. FÃ¼r die Bestellung eines Kollisionskurators genÃ¼ge schon die Gefahr einer Interessenskollision, die die Bestellung eines Kollisionskurators notwendig mache. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulÃ¤ssig, weil es denkbar sei, dass sich die VorsorgebevollmÃ¤chtigten nach erfolgter Einantwortung die vom Witwer geerbten VermÃ¶genswerte Ã¼bertragen kÃ¶nnten. Zu einer derartigen Konstellation liege noch keine Rechtsprechung vor. Rechtliche Beurteilung Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der TÃ¶chter ist entgegen dem â€“ den Obersten Gerichtshof gemÃ¤ÃŸ Â§Â 71 AbsÂ 1 AuÃŸStrG nicht bindenden â€“ Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulÃ¤ssig. Weder in der zweitinstanzlichen ZulassungsbegrÃ¼ndung noch im Revisionsrekurs werden erhebliche Rechtsfragen iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG aufgezeigt: 1.Â Ein Kollisionskurator ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung schon dann zu bestellen, wenn aufgrund eines objektiven Interessenwiderspruchs eine GefÃ¤hrdung der Interessen einer gesetzlich vertretenen Person (hier des Vorsorgevollmachtgebers nach Eintritt des Vorsorgefalls; Â§Â 1034 AbsÂ 1 ZÂ 2 ABGB idF des 2.Â ErwSchG) mÃ¶glich ist (2Â ObÂ 94/19s; RS0107600). Ob ausreichend Anhaltspunkte dafÃ¼r vorliegen, begrÃ¼ndet in der Regel keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG (RS0127193). Daran hat sich durch die Neuregelung der Kollisionskuratel in Â§Â 277 AbsÂ 2 ABGB idF des 2.Â ErwSchG nichts geÃ¤ndert (2Â ObÂ 94/19s). 2.Â Im vorliegenden Fall liegt weder ein InsichgeschÃ¤ft noch ein Fall einer Doppelvertretung vor. Vielmehr haben die VorsorgebevollmÃ¤chtigten namens des Vollmachtgebers erklÃ¤rt, die Erbschaft auszuschlagen (Â§Â 157 AbsÂ 1 AuÃŸStrG; Â§Â 805 ABGB; zur grundsÃ¤tzlichen ZulÃ¤ssigkeit vgl 2Â ObÂ 88/18g), wodurch sie aufgrund ihrer eigenen ErbantrittserklÃ¤rungen als gesetzliche Erbinnen zum Zuge kÃ¤men. Unter diesen UmstÃ¤nden ist die Bestellung des Kollisionskurators fÃ¼r das Verlassenschaftsverfahren durch die Vorinstanzen nicht zu beanstanden. Die Frage, ob und welche rechtsgeschÃ¤ftlichen Vertretungshandlungen die VorsorgebevollmÃ¤chtigten auÃŸerhalb des Verlassenschaftsverfahrens wirksam zu setzen berechtigt sind, ist fÃ¼r diese Beurteilung nicht relevant. 3.Â Die Entscheidung 5Â ObÂ 172/18g erging nicht im Verfahren zur Bestellung eines Kollisionskurators und betraf die PrÃ¼fung, ob aufgrund eines InsichgeschÃ¤fts eines VorsorgebevollmÃ¤chtigen im Zusammenhang mit der Bewilligung einer Grundbucheintragung gegrÃ¼ndete Bedenken iSd Â§Â 94 AbsÂ 1 ZÂ 2 GBG vorlagen. 4.Â Der Revisionsrekurs ist daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd Â§Â 62 AbsÂ 1 AuÃŸStrG zurÃ¼ckzuweisen.
JJT_20191127_OGH0002_0050OB00202_19W0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127285	5Ob202/19w	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00202_19W0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00202_19W0000_000.html	1,574,812,800,000	402	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mjÂ L, geboren am , infolge des â€žauÃŸerordentlichenâ€œ Revisionsrekurses des Vaters J*, vertreten durch Mag.Â Dr.Â Armin Christian Schwabl, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Mag.Â Dr.Â GÃ¼nter Harrich, Rechtsanwalt in Wien, (Revisionsrekursinteresse 11.880Â EUR) gegen den Beschluss des Landesgerichts fÃ¼r Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 27.Â AugustÂ 2019, GZÂ 44Â RÂ 173/19w-51, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 13.Â FebruarÂ 2019, GZÂ 97Â PuÂ 82/16f-37, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Der Akt wird dem Erstgericht zurÃ¼ckgestellt. Text BegrÃ¼ndung: Das Erstgericht verpflichtete den Vater des MinderjÃ¤hrigen unter Anwendung des Anspannungsgrundsatzes zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von 330Â EUR ab 10.Â 8.Â 2016. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters, in dem er die Abweisung des Unterhaltsantrags anstrebte, nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulÃ¤ssig sei. Dagegen richtet sich der als â€žauÃŸerordentlicherâ€œ bezeichnete Revisionsrekurs des Vaters, in dem er die AbÃ¤nderung dahin beantragt, dass seinem Rekurs gegen die Festsetzung eines Unterhaltsbeitrags stattgegeben werde, hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag. Das Erstgericht legte das Rechtsmittel unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor. Rechtliche Beurteilung Die Aktenvorlage ist verfrÃ¼ht. 1.Â Nach Â§Â 62 AbsÂ 3 AuÃŸStrG ist der Revisionsrekurs â€“ auÃŸer im Fall des Â§Â 63 AbsÂ 3 AuÃŸStrG â€“ jedenfalls unzulÃ¤ssig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000Â EUR nicht Ã¼bersteigt und das Rekursgericht den Revisionsrekurs fÃ¼r nicht zulÃ¤ssig erklÃ¤rt hat (Â§Â 59 AbsÂ 1 ZÂ 2 AuÃŸStrG). Unter diesen Voraussetzungen kann eine Partei nur einen Antrag an das Rekursgericht (Zulassungsvorstellung gemÃ¤ÃŸ Â§Â 63 AbsÂ 1 und 2 AuÃŸStrG) stellen, den ZulÃ¤ssigkeitsausspruch dahin abzuÃ¤ndern, dass der Revisionsrekurs doch fÃ¼r zulÃ¤ssig erklÃ¤rt werde (Â§Â 63 AbsÂ 3 AuÃŸStrG); mit dieser Zulassungsvorstellung ist der ordentliche Revisionsrekurs zu verbinden. 2.Â FÃ¼r die Berechnung des Entscheidungsgegenstands des Rekursgerichts sind gesetzliche UnterhaltsansprÃ¼che gemÃ¤ÃŸ Â§Â 58 AbsÂ 1 JN mit dem 36-fachen Betrag jenes monatlichen Unterhaltsbeitrags zu bewerten, der zum Zeitpunkt der Entscheidung zweiter Instanz noch strittig war (RIS-Justiz RS0122735). Dies ergibt hier einen Wert von 11.880Â EUR. 3.Â Wird gegen eine Entscheidung, die nur mehr mit Zulassungsvorstellung angefochten werden kann, ein ordentlicher oder ein auÃŸerordentlicher Revisionsrekurs erhoben, so hat das Erstgericht dieses Rechtsmittel â€“ auch wenn es direkt an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist â€“ dem Rekursgericht vorzulegen, weil derartige Rechtsmittel als AntrÃ¤ge im Sinn des Â§Â 63 AuÃŸStrG zu werten sind (RS0109623 [T10, T13]). Ob der dem Rekursgericht vorzulegende Schriftsatz den Erfordernissen des Â§Â 63 AbsÂ 1 AuÃŸStrG entspricht oder einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109623 [T14]).
JJT_20191127_OGH0002_0050OB00172_19H0000_000	ECLI:AT:OGH0002:2020:E127286	5Ob172/19h	Justiz	OGH	https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00172_19H0000_000/JJT_20191127_OGH0002_0050OB00172_19H0000_000.html	1,574,812,800,000	962	Kopf Der Oberste Gerichtshof hat durch den SenatsprÃ¤sidenten Dr.Â Jensik als Vorsitzenden sowie die HofrÃ¤tin Dr.Â Grohmann und die HofrÃ¤te Mag.Â Wurzer, Mag.Â Painsi und Dr.Â Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen AuÃŸerstreitsache der Antragstellerin B* S, gegen sÃ¤mtliche Ã¼brigen Mit- und WohnungseigentÃ¼mer der Liegenschaft EZÂ KGÂ * (Liegenschaftsadresse ) als Antragsgegner, darunter 20.Â Dr.Â W E*, vertreten durch Dr.Â Hubert F.Â Kinz, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen Â§Â 52 AbsÂ 1 ZÂ 9 iVm Â§Â 32 AbsÂ 5 WEG, Ã¼ber den Revisionsrekurs des 20.Â Antragsgegners gegen den [richtig] Sachbeschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 28.Â MaiÂ 2019, GZÂ 2Â RÂ 131/19h-13, mit dem der [richtig] Sachbeschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 14.Â MÃ¤rzÂ 2019, GZÂ 4Â MschÂ 1/18k-7, bestÃ¤tigt wurde, den Beschluss gefasst: Spruch Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die SachbeschlÃ¼sse der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach VerfahrensergÃ¤nzung aufgetragen. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten. Text BegrÃ¼ndung: Die Antragstellerin und die Antragsgegner sind die Mit- und WohnungseigentÃ¼mer einer Liegenschaft. Die Antragstellerin begehrte die Festsetzung eines abweichenden AufteilungsschlÃ¼ssels fÃ¼r die auf den Personenaufzug entfallenden Aufwendungen. Als EigentÃ¼merin (nur) eines Tiefgaragenplatzes habe sie keinen Zugang zum Haus und damit keine objektive MÃ¶glichkeit der Nutzung des Personenaufzugs. Das Erstgericht bestimmte den im Grundbuch erstgenannten WohnungseigentÃ¼mer zum ZustellempfÃ¤nger iSd Â§Â 52 AbsÂ 2 ZÂ 4 WEG und verfÃ¼gte die Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrags (sowie des Bestellungsbeschlusses und die Ladung fÃ¼r die Tagsatzung zur mÃ¼ndlichen Verhandlung) an die Antragsgegner durch individuelle Zustellung an den ZustellempfÃ¤nger und durch Hausanschlag. Die individuelle Zustellung an den ZustellempfÃ¤nger unterblieb; die Postsendung wurde dem Erstgericht mit dem Vermerk â€žunbekanntâ€œ rÃ¼ckgemittelt. Keiner der Antragsgegner beteiligte sich am Verfahren. Das Erstgericht gab dem Antrag statt und setzte den AufteilungsschlÃ¼ssel fÃ¼r die Aufwendungen fÃ¼r den Personenaufzug neu fest. Es nahm die Antragstellerin zur GÃ¤nze aus und bestimmte, dass deren Anteil auf die Ã¼brigen Miteigentumsanteile verhÃ¤ltnismÃ¤ÃŸig aufzuteilen sei. Gegen diesen Sachbeschluss des Erstgerichts richtete sich der Rekurs des 20.Â Antragsgegners. Das Rekursgericht gab diesem nicht Folge. Das Rekursgericht erklÃ¤rte den ordentlichen Revisionsrekurs â€“ nachtrÃ¤glich (Â§Â 63 AbsÂ 1 AuÃŸStrG) â€“ fÃ¼r zulÃ¤ssig, weil dem Verfahren ein wesentlicher Mangel iSd Â§Â 58 AbsÂ 1 ZÂ 1 AuÃŸStrG anhafte. Der verfahrenseinleitende Antrag sei dem vom Erstgericht bestimmten WohnungseigentÃ¼mer nicht wirksam zugestellt worden. Es sei somit der Grundsatz des rechtlichen GehÃ¶rs verletzt und das Verfahren nichtig. Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des 20.Â Antragsgegners mit dem Antrag, die vorinstanzlichen Entscheidungen aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, den Antrag gesetzesgemÃ¤ÃŸ zuzustellen, ein ordentliches Verfahren mit entsprechender Beweisaufnahme durchzufÃ¼hren und in der Sache neuerlich zu entscheiden. Die Antragstellerin beteiligte sich am Revisionsrekursverfahren nicht. Rechtliche Beurteilung Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulÃ¤ssig. Eine erhebliche Rechtsfrage ist zu bejahen, wenn â€“ wie hier â€“ die Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs nach Â§Â 58 AbsÂ 1 ZÂ 1 AuÃŸStrG wahrzunehmen ist (Schramm in Gitschthaler/HÃ¶llwerth AuÃŸStrG Â§Â 62 RzÂ 39 mwN). Der Revisionsrekurs ist demzufolge auch berechtigt. 1.Â Nach Â§Â 15 AuÃŸStrG ist den Parteien Gelegenheit zu geben, von dem Gegenstand, Ã¼ber den das Gericht das Verfahren von Amts wegen eingeleitet hat, den AntrÃ¤gen und Vorbringen der anderen Parteien und dem Inhalt der Erhebungen Kenntnis zu erhalten und dazu Stellung zu nehmen. Wird einer Partei durch unterbliebene Beiziehung oder durch einen ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung einer gesetzmÃ¤ÃŸigen Zustellung, die MÃ¶glichkeit entzogen, sich am Verfahren zu beteiligen, liegt eine Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs vor (G.Â Kodek in Gitschthaler/HÃ¶llwerth, AuÃŸStrG Â§Â 15 RzÂ 13 mwN). Das rechtliche GehÃ¶r im Sinn dieser Bestimmung wird dabei nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die MÃ¶glichkeit, sich im Verfahren zu Ã¤uÃŸern, Ã¼berhaupt genommen wird, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht Ã¤uÃŸern konnten (RIS-Justiz RS0005915; RS0074920 [T3]; vgl auch RS0119970). 2.Â FÃ¼r das wohnungseigentumsrechtliche AuÃŸerstreitverfahren sieht Â§Â 52 WEG ergÃ¤nzend zu den allgemeinen Zustellregeln des Â§Â 24 AuÃŸStrG Sonderregelungen vor. Zustellungen an mehr als sechs WohnungseigentÃ¼mer kÃ¶nnen durch einen Hausanschlag vorgenommen werden. Der verfahrenseinleitende Antrag ist Ã¼berdies einem vom Gericht zu bestimmenden WohnungseigentÃ¼mer mit Zustellnachweis zuzustellen. Die Zustellung an einen ErsatzempfÃ¤nger ist zulÃ¤ssig (Â§Â 52 AbsÂ 2 ZÂ 4 WEG). 3.Â Die in Â§Â 52 AbsÂ 2 ZÂ 4 WEG angeordnete individuelle Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrags an einen vom Gericht bestimmten WohnungseigentÃ¼mer unterblieb hier. Mangels einer gesetzmÃ¤ÃŸigen Zustellung wurde damit den Antragsgegnern die MÃ¶glichkeit entzogen, sich am Verfahren zu beteiligen. Diesen Umstand qualifizieren der Rechtsmittelwerber und in seiner ZulassungsbegrÃ¼ndung auch das Rekursgericht zu Recht als Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs. Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist das rechtliche GehÃ¶r im Verfahren auÃŸer Streitsachen auch dann gewahrt, wenn die Partei ihr Vorbringen im Rekurs darlegen konnte (RS0006048 [T4, T10]). Diese MÃ¶glichkeit stand dem 20.Â Antragsgegner hier zufolge des im wohnrechtlichen AuÃŸerstreitverfahrens ausnahmslos geltenden Neuerungsverbots (RS0070485) jedoch nicht offen. Das Rekursgericht hat sich mit seinen Argumenten inhaltlich auch nicht befasst. 4.Â Die NichtgewÃ¤hrung des rechtlichen GehÃ¶rs zwingt zwar nicht jedenfalls zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. GemÃ¤ÃŸ Â§Â 5 AbsÂ 1 und 3 AuÃŸStrG ist vielmehr vor der Entscheidung auf Aufhebung und ZurÃ¼ckverweisung der AuÃŸerstreitsache an eine Vorinstanz zu prÃ¼fen, ob nicht eine BestÃ¤tigung selbst aufgrund der Angaben im Rechtsmittelverfahren oder eine AbÃ¤nderung ohne weitere Erhebungen mÃ¶glich ist. Eine Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs ist im auÃŸerstreitigen Verfahren also nur dann wahrzunehmen, wenn die GehÃ¶rverletzung Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte (RS0120213 [T11, T16, T17, T20, T22]). Um diese PrÃ¼fung vornehmen zu kÃ¶nnen, muss daher von einem Rechtsmittelwerber, der die Verletzung seines rechtlichen GehÃ¶rs geltend macht, gefordert werden, dass er seine RÃ¼ge durch Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des VerfahrensverstoÃŸes entsprechend konkretisiert (RS0123872; RS0120213 [T15]). Dem hat der Revisionsrekurswerber hier entsprochen, weil er entscheidungserhebliche UmstÃ¤nde geltend macht, die vorzubringen er aufgrund des VerfahrensverstoÃŸes gehindert war. 5.Â Zusammengefasst haftet den Entscheidungen und dem Verfahren der Vorinstanzen mangels Beteiligung des 20.Â Antragsgegners ein schwerer Verfahrensmangel iSd Â§Â 66 AbsÂ 1 ZÂ 1 iVm Â§Â 58 AbsÂ 1 ZÂ 1 AuÃŸStrG an, der zu dessen Nachteil ausschlÃ¤gt. Dies zwingt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur ZurÃ¼ckverweisung der AuÃŸerstreitsache an das Erstgericht. 6.Â Der Kostenvorbehalt beruht auf Â§Â 37 AbsÂ 3 ZÂ 17 MRG iVm Â§Â 52 AbsÂ 2 WEG. Die danach gebotenen BilligkeitserwÃ¤gungen kÃ¶nnen erst in dem die Sache erledigenden Sachbeschluss angestellt werden (RS0123011 [T1]).

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