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JJT_20191217_OGH0002_0030OB00149_19M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127669 | 3Ob149/19m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00149_19M0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0030OB00149_19M0000_000.html | 1,576,540,800,000 | 572 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Roch und Priv.-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Kinder M*, S*, A*, und H*, in Unterhaltsangelegenheiten vertreten durch den Kinder- und Jugendhilfeträger Land Niederösterreich, dieser vertreten durch den Magistrat der Stadt St. Pölten, St. Pölten, Heßstraße 6, in Pflege und Erziehung der Mutter L*, Vater: A*, wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs der Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 15. Mai 2019, GZ 23 R 178/19b-25, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts St. Pölten vom 1. April 2019, GZ 2 PU 26/16h-14, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
In dritter Instanz ist die Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1. Februar 2019 nur soweit strittig, als das Erstgericht den Vater zwar – von diesem unbekämpft – sowohl auf sein im Jahr 2018 erzieltes Nettoeinkommen von 2.447,97 EUR als auch auf den halben Familienbonus Plus in Höhe von 62,50 EUR monatlich anspannte, allerdings – entgegen der Rechtsansicht des Vertreters der Kinder – nur für das jeweilige Kind, weshalb es von einer Unterhaltsbemessungsgrundlage von (2.447,97 + 62,50 =) 2.510,47 EUR ausging. Der Vertreter der Kinder verlangt hingegen auch im Revisionsrekurs die Einbeziehung des Familienbonus Plus im Weg der Anspannung für alle vier Kinder in die Unterhaltsbemessungsgrundlage, sodass sich diese auf (2.447,97 + [4 x 62,50] =) 2.697,97 EUR erhöhe. Das Erstgericht setzte die Unterhaltsbeträge entsprechend der Prozentsatzmethode fest, ohne die ermittelten Beträge wegen der Anrechnung von Transferleistungen zu kürzen.
Das Rekursgericht gab dem (nur) von den Kindern erhobenen Rekurs nicht Folge und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil Fragen der Berücksichtigung des Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung erheblich iSd § 62 Abs 1 AußStrG seien. Es bejahte grundsätzlich die Berücksichtigung aller Familienboni, verneinte aber im konkreten Fall die Möglichkeit, den Vater auf deren Bezug anzuspannen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Kinder ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.
In eingehender Auseinandersetzung mit dem vom Gesetzgeber bei Einführung des „Familienbonus Plus“ durch BGBl I 2018/62 verfolgte Zweck, mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs, mit der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die Höhe des Unterhalts und mit der unterhaltsrechtlichen Literatur zu diesem Thema gelangte der 4. Senat jüngst mit ausführlicher Begründung zum Ergebnis, dass mit der steuergesetzlichen Maßnahme der Einführung des Familienbonus Plus erkennbar den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung getragen und die gebotene steuerliche Entlastung der Unterhaltspflichtigen im Wege einer pauschalierenden Regelung umgesetzt werden sollte, nach den Intentionen des Gesetzgebers also die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Unterhaltsleistungen nunmehr unmittelbar im Weg der steuergesetzlichen Vorschriften durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag herbeigeführt werden soll. Es scheide daher – jedenfalls bei der Unterhaltsbemessung für Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs – einerseits eine Einrechnung des Familienbonus Plus in die Unterhaltsbemessungsgrundlage aus; andererseits bestehe auch kein Anlass mehr, die Unterhaltsleistung durch die Anrechnung von Transferleistungen zu kürzen (4 Ob 150/19s).
Dies bedeutet im Ergebnis, dass sich der Familienbonus Plus und der Unterhaltsabsetzbetrag auf die Unterhaltsleistung nicht auswirken, also unterhaltsrechtlich neutral bleiben.
Der Senat schließt sich dieser Auffassung aus den in der zitierten Entscheidung genannten Gründen, auf die verwiesen wird, an.
Zwar kann die diesen Grundsätzen widersprechende Erhöhung der Bemessungsgrundlage um den halben Familienbonus Plus pro Kind zugunsten des Vaters mangels eines von ihm erhobenen Rechtsmittels gegen die Unterhaltsfestsetzung nicht wahrgenommen werden. Dem Revisionsrekurs der Kinder, die eine noch weitergehende Erhöhung der Bemessungsgrundlage um insgesamt alle vier Familienboni Plus anstreben, kann aber keinesfalls ein Erfolg zukommen. Da das Erstgericht eine Kürzung der ermittelten Unterhaltsbeträge wegen der Anrechnung von Transferleistungen ohnehin nicht vornahm, besteht im Ergebnis kein Korrekturbedarf. |
JJT_20191217_OGH0002_0100OB00083_19G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127670 | 10Ob83/19g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20191217_OGH0002_0100OB00083_19G0000_000/JJT_20191217_OGH0002_0100OB00083_19G0000_000.html | 1,576,540,800,000 | 1,235 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj S*, geboren * 2008, vertreten durch das Land Salzburg als Kinder- und Jugendhilfeträger (Bezirkshauptmannschaft Hallein, Gruppe Jugendwohlfahrt, 5400 Hallein, Dr.-Adolf-Schärf-Platz 2), wegen Unterhaltsvorschuss, über den Revisionsrekurs des Bundes, vertreten durch die Präsidentin des Oberlandesgerichts Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 10. Oktober 2019, GZ 21 R 195/19a-23, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Hallein vom 5. Juni 2019, GZ 30 Pu 414/09a-17, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:
Der Antrag des Kindes vom 23. 5. 2019 auf Erhöhung der ihm vom 1. 2. 2016 bis 21. 1. 2021 gewährten Unterhaltsvorschüsse in Höhe von monatlich 30 EUR auf die Richtsatzhöhe wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Am 23. 2. 2016 beantragte das * 2008 geborene Kind die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß § 4 Z 2 UVG in dem in § 6 UVG festgelegten Höchstausmaß (ON 4). Die Schaffung eines Unterhaltstitels gegen den Vater sei nicht möglich gewesen. Die Mutter habe seit der im Jahr 2010 erfolgten Scheidung keine Kenntnis vom Aufenthalt des Vaters und auch keinen Kontakt zu ihm. Der Vater sei türkischer Staatsbürger, er sei bis 1. 10. 2013 Asylwerber und daher nicht leistungsfähig gewesen. Im Februar 2016 sei der Vater keiner Beschäftigung in Österreich nachgegangen und in Österreich auch nicht mehr gemeldet. Es lägen keine Hinweise vor, dass der Vater zur Unterhaltsleistung offenbar nicht imstande sei.
Mit rechtskräftigem Beschluss vom 3. 5. 2016 (ON 12) gewährte das Erstgericht dem Kind von 1. 2. 2016 bis 31. 1. 2021 Unterhaltsvorschüsse gemäß § 4 Z 2 UVG in Höhe von 30 EUR. Das Mehrbegehren von monatlich 259 EUR wies es ab. Ein Unterhaltstitel könne mangels hinreichender Voraussetzungen nicht geschaffen werden. Der Unterhaltsschuldner sei unbekannten Aufenthalts, befinde sich vermutlich jedoch in der Türkei. In der Türkei sei das Lohnniveau sehr gering. Behauptungen, der Vater könne in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union gezogen sein, seien nicht nachgewiesen. Außerdem könne auch im Ausland aufgrund der angespannten Arbeitsmarktlage, damals auch des Flüchtlingsstroms, angenommen werden, dass der Vater, wenn überhaupt, nur mit sehr geringem Lohn beschäftigt wäre.
Am 23. 5. 2019 (ON 16) beantragte das Kind die „Anpassung“ (gemeint: Erhöhung) der Unterhaltsvorschüsse gemäß § 4 Z 2 UVG auf Richtsatzhöhe. Der Vater sei unbekannten Aufenthalts und es bestehe keine Möglichkeit, ihn auszuforschen. Es gebe keinen Anhaltspunkt für den Aufenthalt des Vaters. Höchstwahrscheinlich sei er in die Türkei zurückgekehrt. Die Mutter habe seit der Scheidung keinen Kontakt zum Vater und wisse nicht, wo er sich aufhalte. Das Kind sei im August 2018 10 Jahre alt geworden.
Das Erstgericht erhöhte den dem Kind vom 1. 2. 2016 bis 31. 1. 2021 in Höhe von 30 EUR monatlich gewährten Unterhaltsvorschuss ab dem 1. 5. 2019 gemäß § 4 Z 2 UVG auf die jeweilige Höhe des § 6 Abs 2 UVG. Aus dem Akteninhalt ergebe sich, dass das Asylverfahren des Vaters negativ beendet worden sei und ein Ausweisungsbescheid vorgelegen habe, der jedoch nicht durchsetzbar gewesen sei, weil der Vater seit dem 26. 1. 2016 nicht greifbar gewesen sei. Ein Unterhaltstitel könne nicht geschaffen werden, Einschränkungen der Leistungsfähigkeit des Vaters seien nicht aktenkundig. Richtsatzvorschüsse in voller Höhe – konkret gemäß § 6 Abs 2 Z 2 UVG in Höhe von monatlich 305 EUR – seien daher gerechtfertigt.
Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Bundes in der Hauptsache nicht Folge; es änderte lediglich den Gebührenausspruch. Die Gewährung von Vorschüssen gemäß § 4 Z 2 UVG sei nur dann ausgeschlossen, wenn dem Bund der Beweis für die offenbare Leistungsunfähigkeit des Unterhaltspflichtigen gelinge. Da sich aus dem Akteninhalt keine Einschränkungen bei der Leistungsfähigkeit des Vaters ergäben, sei die Annahme des Erstgerichts, dass dieser nach wie vor ein monatliches Durchschnittseinkommen erzielen könne, nicht zu beanstanden. Bei Zweifeln über die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners habe eine Gewährung der Vorschüsse in voller Richtsatzhöhe zu erfolgen. Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht mit der Begründung zu, dass die Frage, ob der Unterhaltsschuldner zu einer Leistung „offenbar“ imstande sei, eine quaestio mixta und die Rechtsprechung uneinheitlich sei.
Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der nicht beantwortete Revisionsrekurs des Bundes, mit der die Abweisung der Erhöhung des Unterhaltsvorschusses auf derzeit 305 EUR begehrt wird.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.
Der Bund macht zutreffend geltend, dass keine für die Erhöhung von Unterhaltsvorschüssen erforderliche Änderung der Verhältnisse vorliegt und auch nicht behauptet wurde.
1. Gemäß § 4 Z 2 erster Fall UVG sind Vorschüsse auch zu gewähren, wenn die Festsetzung des Unterhaltsbeitrags überhaupt aus Gründen auf Seite des Unterhaltsschuldners nicht gelingt, außer dieser ist nach seinen Kräften offenbar zu einer Unterhaltsleistung beziehungsweise einer höheren Unterhaltsleistung nicht imstande.
2. Der Sinn der Unterhaltsvorschussgewährung nach § 4 Z 2 UVG liegt darin, dass der Staat mit seinen Leistungen auch dann einspringen soll, wenn der an sich leistungsfähige Unterhaltsschuldner durch sein Verhalten bereits die Schaffung eines seinen Kräften entsprechenden Unterhaltstitels vereitelt (10 Ob 26/11p ua).
3. Die Vorschussleistung nach § 4 Z 2 UVG soll nur dann ausgeschlossen sein, wenn der Unterhaltsschuldner „offenbar“ zur Unterhaltsleistung bzw zur Leistung des höheren Unterhalts nicht imstande ist. Auch eine Bevorschussung nach § 4 Z 2 UVG setzt voraus, dass der Unterhaltsschuldner an sich in der Lage ist, Unterhalt zu leisten. Die Leistungsunfähigkeit müsste sich auf der eingeschränkten Beweisgrundlage des § 11 Abs 2 UVG durch einen positiven Beweis ergeben. Ein Beweisdefizit und Zweifel über die Leistungsfähigkeit machen die Unfähigkeit nicht offenbar und stehen daher der Bevorschussung nicht entgegen (10 Ob 1/11m; RS0076273).
4.1 Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um eine Gewährung oder Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß § 4 Z 2 UVG, sondern um eine Erhöhung bereits nach § 4 Z 2 UVG gewährter Richtsatzvorschüsse während deren Laufzeit.
4.2 Wurde nach der Aktenlage eine nur eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners schon einmal festgestellt, so kann selbst aus Anlass eines Antrags auf Weitergewährung der bisher gewährten Vorschüsse, der mit einem Erhöhungsantrag verbunden wurde, noch nicht ohne jedes weitere Parteivorbringen und ohne (amtswegig) feststellbare Änderung der Verhältnisse eine Erhöhung der Vorschüsse vorgenommen werden (RS0076267 [T1]; RS0076273 [T5]).
4.3 Diese Grundsätze gelten auch im vorliegenden Fall einer beantragten Erhöhung schon gewährter Vorschüsse während deren Laufzeit. Denn auch in Unterhaltsvorschusssachen setzt eine Änderung der Vorschüsse geänderte Verhältnisse voraus (vgl § 7 UVG), wie dies für eine Änderung des Unterhaltstitels im Titelverfahren gilt. Eine Erhöhung der bisherigen gegenüber dem Richtsatz des § 6 UVG reduzierten Unterhaltsvorschüsse verlangt somit die Behauptung und den Nachweis, dass sich die Verhältnisse geändert hätten. Das antragstellende Kind ist trotz der amtswegigen Untersuchungspflicht des Gerichts (§ 13 Abs 1 AußStrG) bis zu einem gewissen Grad behauptungs- und beweispflichtig (6 Ob 183/99a mwH).
5. Als wesentliche Änderung hat das Kind das
– in der Regel mit einem höheren Bedarf verbundene – Erreichen der Altersgrenze von 10 Jahren geltend gemacht (vgl 1 Ob 2360/96g ua). Allerdings wurde im seinerzeitigen Beschluss vom 3. 5. 2016 (ON 12) die Reduktion auf 30 EUR allein mit der fehlenden Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners begründet und nicht mit einem entsprechend niedrigen Bedarf des Kindes; wie die niedrige Höhe des Vorschusses und die ursprüngliche Gewährung über das 10. Lebensjahr des Kindes hinaus zeigen, spielte der Bedarf für die Festlegung der Höhe des Vorschusses eine Rolle. In Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Vaters ist jedoch – im Vergleich zu den Verhältnisses am 3. 5. 2016 – keine Änderung eingetreten.
Die erstmals in der Rekursbeantwortung des Kindes vorgebrachten dahingehenden Ausführungen beziehen sich auf vor dem Zeitpunkt der Fassung des Beschlusses des Gerichts erster Instanz liegende Tatsachen. In der Rekursbeantwortung wird nicht dargelegt, warum dieses Vorbringen nicht rechtzeitig erstattet hätte werden können. Die in der Rekursbeantwortung enthaltenen Ausführungen verstoßen daher gegen das Neuerungsverbot des § 49 Abs 2 AußStrG.
6. Dem Revisionsrekurs des Bundes war daher Folge zu geben und der Antrag des Kindes auf Erhöhung der ihm für den Zeitraum 1. 2. 2016 bis 31. 1. 2021 gewährten Unterhaltsvorschüsse in Höhe von monatlich 30 EUR auf die volle Richtsatzhöhe abzuweisen. |
JJT_20200225_OGH0002_0140OS00142_19T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127683 | 14Os142/19t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200225_OGH0002_0140OS00142_19T0000_000/JJT_20200225_OGH0002_0140OS00142_19T0000_000.html | 1,582,588,800,000 | 968 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Februar 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin Dr. Ondreasova in der Strafsache gegen Franz R* wegen des Verbrechens nach § 3g VG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Geschworenengericht vom 19. September 2019, GZ 609 Hv 7/18a-73, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden und auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Franz R* eines Verbrechens nach § 3g VG (I.) und eines Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (II.) schuldig erkannt.
Danach hat er – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – in Wien
(I.) sich auf andere als die in den §§ 3a bis 3f VG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) mit den bereits rechtskräftig Verurteilten Gottfried K*, Felix B* und Wilhelm A*, die vom 21. März 2009 bis zum 22. März 2011 die Homepage http://www.a* und das angeschlossene Forum http://www.al* betrieben, deren nationalsozialistische Ausrichtung sich dadurch ausdrückte, dass „die Unterstützung des nationalen Widerstands in Österreich mit der Zielsetzung der Wiedererrichtung eines großdeutschen Reiches auch unter Aufruf zu Kampf und Gewalt, der Austausch rassistisch rechtsextremen Gedankenguts und die Verherrlichung Hitlers ermöglicht und unterstützt wurde[n], mit dem Vorsatz, durch sein Handeln auch die Ziele der NSDAP zu fördern“, als redaktioneller Mitarbeiter die Gestaltung und nationalsozialistische Ausrichtung der genannten Homepage mitbestimmte, indem er nach dem 22. März 2009 ein die nationalsozialistische Gesinnung der Homepage ausformulierendes Grundsatzdokument „Grundlegende Vereinbarung zwischen böhmisch/mährischen (tschechischen) und deutschen Kameradengruppen“ vor dessen Veröffentlichung über Aufforderung des K* gegenlas und redigierte.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die nominell auf § 345 Abs 1 Z 6 StPO gestützte, inhaltlich nur gegen den angeführten Schuldspruch I. gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.
Die gesetzeskonforme Ausführung einer Fragenrüge (Z 6) bedarf unter anderem der deutlichen und bestimmten Bezeichnung jenes Sachverhalts, auf den die Rechtsbegriffe der §§ 312 ff StPO abstellen (vgl RIS-Justiz RS0117447; Ratz, WK-StPO § 345 Rz 23).
Indem die Beschwerde die anklagekonform zum Schuldspruch I. gestellte Hauptfrage mit der Behauptung kritisiert, der Angeklagte habe die Tat „nicht begangen“, da der Mittäter K* vom das Grundsatzdokument betreffenden Vorwurf freigesprochen worden sei und der Angeklagte ausgesagt habe, der von ihm korrigierte Text sei nicht „in dieser Form“ auf der Homepage veröffentlicht worden, lässt sie keinen Bezug zu einem allfälligen Verstoß gegen § 312 StPO erkennen und verfehlt solcherart den gesetzlichen Bezugspunkt.
Vermisste Fragen sind bei Geltendmachung von Nichtigkeit aus ZÂ 6 deutlich und bestimmt zu bezeichnen, zudem ist ein (soweit vorliegend von Relevanz) eine Zusatzfrage indizierendes Tatsachensubstrat durch konkreten Verweis auf Verfahrensergebnisse zu nennen (RIS-Justiz RS0117447), wobei der Schluss von diesen auf die begehrte Fragestellung den Kriterien logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungen entsprechen muss (RIS-Justiz RS0132634).
Insoweit die Fragenrüge moniert, die Bestimmung des § 313 StPO sei verletzt worden, weil eine Zusatzfrage „nach dem Vorliegen von Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- oder Strafaufhebungsgründen“ nicht gestellt worden sei, und damit argumentiert, das gegenständliche Verfahren hätte mit jenem „zu 606 Hv 2/11h durchgeführt werden müssen“, weil dies „unter dem Begriff des beneficium cohaesionis“ zu einem Freispruch des Angeklagten geführt hätte, wird sie den dargelegten Voraussetzungen nicht gerecht. Denn es bleibt offen, welche Zusatzfrage nach Ansicht des Angeklagten konkret hätte gestellt werden sollen und welches Tatsachensubstrat diese Fragestellung indiziert hätte, weshalb sich das Vorbringen einer meritorischen Erwiderung entzieht.
Auch die weitere Rüge lässt eine deutliche und bestimmte Bezeichnung angeblich Nichtigkeit bewirkender Umstände nicht erkennen.
Gegenstand einer Instruktionsrüge (Z 8) ist der auf die Darlegung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, auf die die Haupt- oder die Eventualfrage gerichtet ist, die Auslegung der in den einzelnen Fragen vorkommenden Ausdrücke des Gesetzes, das Verhältnis der einzelnen Fragen zueinander und die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage (Schuldspruch, Freispruch und Subsumtion, nicht aber die Sanktionsfrage) bezogene Inhalt der von §§ 321, 323 Abs 1 und § 327 Abs 1 StPO genannten Belehrungen (RIS-Justiz RS0125434; Ratz, WK-StPO § 345 Rz 53).
Indem der Angeklagte eine Belehrung der Geschworenen zur „unmittelbaren Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention“ vermisst, seine Kritik auf die Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu § 1330 Abs 2 ABGB (4 Ob 104/92) und zu § 111 Abs 1 und 2 StGB (12 Os 24, 25/92), auf jene des deutschen Bundesverfassungsgerichts zu § 130 Abs 4 dStGB (1 BvR 2150/08) sowie auf Art 10 MRK stützt und moniert, die Rechtsbelehrung verschweige, dass die Geschworenen berechtigt und verpflichtet wären, im Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Art 10 Abs 2 MRK vorliegen, dies „umso mehr als § 3g VG als abstraktes Gefährdungsdelikt konstruiert“ sei, spricht er – mangels Bezugnahme auf ein bestimmtes gesetzliches Merkmal des § 3g VG oder einen in der Hauptfrage 1 vorkommenden Gesetzesausdruck – keinen der bezeichneten Inhalte dieses Nichtigkeitsgrundes deutlich und bestimmt an (vgl 14 Os 57/06y; 15 Os 9/16m).
Inwiefern das Fehlen von Ausführungen zu den Bestimmungen der MRK in der Rechtsbelehrung einen „Entzug des gesetzlichen Richters“ darstellen soll, ist nicht verständlich.
Mit der Behauptung (nominell Z 6, der Sache nach Z 13), die „überlange Verfahrensdauer“ sei bei der Strafbemessung nicht in dem gemäß Art 6 Abs 1 MRK gebotenen Ausmaß berücksichtigt worden, beschränkt sich die Beschwerde auf ein Berufungsvorbringen (vgl US 8; RIS-Justiz RS0099892 [T9]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 86, 724).
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil zwar uneingeschränkt anficht, inhaltlich aber zum Schuldspruch II. nicht argumentiert, war auf sie keine Rücksicht zu nehmen, weil auch bei ihrer Anmeldung Nichtigkeitsgründe nicht deutlich und bestimmt bezeichnet wurden (§ 285 Abs 1 zweiter Satz, § 344 StPO).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1, § 344 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§§ 285i, 344 StPO).
Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200122_OGH0002_0030OB00245_19D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127688 | 3Ob245/19d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200122_OGH0002_0030OB00245_19D0000_000/JJT_20200122_OGH0002_0030OB00245_19D0000_000.html | 1,579,651,200,000 | 342 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Priv.-Doz. Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*, vertreten durch Dr. Gerda Schildberger, Rechtsanwältin in Bruck an der Mur, gegen die beklagte Partei K*, vertreten durch Dr. Zsizsik & Dr. Prattes Rechtsanwälte OG in Bruck an der Mur, wegen Unterhalt, über die „außerordentliche Revision“ der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 4. November 2019, GZ 2 R 204/19b-48, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Die Klägerin begehrte vom Beklagten Ehegattenunterhalt in unterschiedlicher (mehrfach ausgedehnter und eingeschränkter) Höhe für vergangene Zeiträume sowie laufenden Unterhalt ab Jänner 2019 von je 358 EUR monatlich.
Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Dagegen erhob die Klägerin eine „außerordentliche“ Revision, die dem Obersten Gerichtshof unmittelbar vorgelegt wurde.
Rechtliche Beurteilung
Diese Vorgangsweise widerspricht der Rechtslage.
In den im § 49 Abs 2 Z 1 und 2 JN bezeichneten familienrechtlichen Streitigkeiten ist die Revision nach § 502 Abs 4 ZPO – außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO – jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand in zweiter Instanz insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat.
Der Wert des berufungsgerichtlichen Entscheidungsgegenstands ist entsprechend § 58 Abs 1 JN das Dreifache der Jahresleistung des begehrten Unterhalts; eines Bewertungsausspruchs des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 ZPO bedarf es nicht (RIS-Justiz RS0042366 [T1]). Wenn (auch) laufende Ansprüche zu beurteilen sind, ist der neben dem laufenden Geldunterhalt geltend gemachte Rückstand aufgrund gefestigter jüngerer Rechtsprechung der dreifachen Jahresleistung nicht hinzuzurechnen (RS0114353 [T1]; RS0103147 [T12]).
Mangels eines 30.000 EUR übersteigenden Werts des Entscheidungsgegenstands in zweiter Instanz (358 x 36 = 12.888 EUR) wäre das Rechtsmittel daher – auch wenn es als „außerordentliches“ bezeichnet wird – dem Berufungsgericht (allenfalls nach Verbesserung) vorzulegen gewesen. Ob die im Schriftsatz enthaltenen Ausführungen, wonach die Revision zulässig sei, den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entsprechen, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109623 [insb T5, T8], RS0109501 [insb T12]). |
JJT_20200128_OGH0002_0040OB00004_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127689 | 4Ob4/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00004_20X0000_000/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00004_20X0000_000.html | 1,580,169,600,000 | 466 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am * 2002 geborenen S* S*, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Vaters A* S*, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger und andere Rechtsanwälte in Wien, im Verfahren über den „außerordentlichen“ Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. Dezember 2019, GZ 45 R 571/19g-150, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 22. Oktober 2019, GZ 7 Pu 23/15s-137, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Der Vater war zuletzt aufgrund eines Beschlusses vom 20. Februar 2015 verpflichtet, seiner minderjährigen Tochter ab 1. Oktober 2014 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 253 EUR zu leisten. Aufgrund eines Erhöhungsantrags des Kindes verpflichtete das Erstgericht den Vater, in Abänderung seiner bisherigen Unterhaltsverpflichtung 1.) zur Zahlung eines rückständigen Unterhalts für den Zeitraum 1. Jänner 2015 bis 30. September 2019 von 25.884 EUR und 2.) ab 1. Oktober 2019 zur Zahlung eines weiteren Betrags an laufendem Unterhalt im Ausmaß von 562 EUR monatlich, insgesamt daher 815 EUR monatlich. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der „außerordentliche“ Revisionsrekurs des Vaters, den das Erstgericht direkt dem Obersten Gerichtshof vorlegte.
Diese Vorlage widerspricht der Rechtslage.
Rechtliche Beurteilung
1. Gemäß § 62 Abs 3 AußStrG ist der Revisionsrekurs – außer im Fall des § 63 Abs 3 AußStrG – jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. In einem solchen Fall kann eine Partei nach § 63 Abs 1 und Abs 2 AußStrG einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde (Zulassungsvorstellung).
2. Im Unterhaltsbemessungsverfahren hat das Rekursgericht keine Bewertung des Entscheidungsgegenstands gemäß § 59 Abs 2 AußStrG vorzunehmen, weil der Streitgegenstand rein vermögensrechtlicher Natur ist und ausschließlich in einem Geldbetrag besteht. Maßgeblich ist grundsätzlich allein der 36-fache Betrag jenes monatlichen Unterhaltsbeitrags, der zum Zeitpunkt der Entscheidung zweiter Instanz zwischen den Parteien noch strittig war. Dabei ist regelmäßig auf den laufenden Unterhalt abzustellen, während außerdem begehrte bereits fällige Ansprüche nicht zusätzlich zur dreifachen Jahresleistung zu bewerten sind (RIS-Justiz RS0122735 [T5, T8]).
3. Ausgehend davon übersteigt der Wert des Entscheidungsgegenstands daher nicht 30.000 EUR (36 x 562 EUR = 20.232 EUR).
4. Wird gegen eine Entscheidung, die nur mit Zulassungsvorstellung angefochten werden kann, ein ordentlicher oder ein außerordentlicher Revisionsrekurs erhoben, so hat das Erstgericht dieses Rechtsmittel – auch wenn es direkt an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist – dem Rekursgericht vorzulegen, weil derartige Rechtsmittel als Anträge iSd § 63 AußStrG zu werten sind (RS0109623 [T13]). Ob der dem Rekursgericht vorzulegende Schriftsatz den Erfordernissen des § 63 Abs 1 AußStrG entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109623 [T14]). |
JJT_20200128_OGH0002_0040OB00232_19Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127690 | 4Ob232/19z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00232_19Z0000_000/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00232_19Z0000_000.html | 1,580,169,600,000 | 851 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der betroffenen Person G* M*, vertreten durch DDDr. Dieter G. Kindel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Genehmigung des Verkaufs einer Liegenschaft, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 29. Oktober 2019, GZ 44 R 440/19k-112, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Mit Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 22. 6. 2017 wurde Mag. Christoff Beck zum Sachwalter für den Betroffenen bestellt und mit der Besorgung aller Angelegenheiten betraut.
Der Betroffene ist Eigentümer einer Liegenschaft in B* samt darauf errichtetem Wohnhaus. Er leidet an einer kombinierten Persönlichkeitsstörung und ist massiv beeinflussbar. Er bezieht eine Invaliditätspension und verfügt über ein Barvermögen von rund 2.000 EUR; von seiner Mutter hat er Schmuck im Wert von rund 9.000 EUR geerbt.
Bis zum Tod seiner Mutter lebte der Betroffene gemeinsam mit dieser auf der in Rede stehenden Liegenschaft. Das Haus war verdreckt und zugemüllt und der Betroffene verwahrlost; er übernachtete in einem Pkw im Garten des Hauses. In der Folge übersiedelte er in seine Mietwohnung, wo er schon seit langem seinen Hauptwohnsitz gemeldet hat; die Miete beträgt monatlich 385,35 EUR.
Die in Rede stehende Liegenschaft weist einen Verkehrswert von 281.000 EUR auf. Für die Herstellung der Bewohnbarkeit des Hauses sind umfassende Sanierungsarbeiten notwendig; der Sanierungsrückstau beträgt rund 20.000 EUR; die Kosten für eine Generalsanierung belaufen sich auf rund 180.000 EUR. Bei einer Rückkehr des Betroffenen in sein Haus wären neben den laufenden Bewirtschaftungskosten auch laufende Erhaltungsarbeiten erforderlich.
Der Erwachsenenvertreter kommt seinen Verpflichtungen ordnungsgemäß nach.
Mit Schriftsatz vom 5. 4. 2019 beantragte der Erwachsenenvertreter die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrags vom 28. 3. 2019 über den Verkauf der in Rede stehenden Liegenschaft des Betroffenen zu einem Kaufpreis von (letztlich) 282.000 EUR.
Der Betroffene sprach sich gegen diesen Antrag aus. Gleichzeitig beantragte er die Umbestellung des Erwachsenenvertreters, weil das Vertrauensverhältnis zu diesem erschüttert sei.
Das Erstgericht erteilte die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung zum Verkauf der Liegenschaft und wies den Antrag auf Umbestellung des Erwachsenenvertreters ab. Auch wenn der Betroffene verständlicherweise an seinem Haus hänge, sei der Verkauf insbesondere aufgrund des Sanierungs- und Erhaltungsbedarfs unvermeidlich. Die Voraussetzungen für eine Umbestellung des Erwachsenenvertreters nach § 246 Abs 3 Z 2 ABGB seien nicht gegeben.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Auf die Frage, ob dem Betroffenen eine Rückkehr in sein Haus auch nach der Vornahme nur geringfügiger Sanierungsarbeiten möglich sei, komme es nicht an, weil seine finanziellen Mittel nicht einmal zur Finanzierung des notwendigen Sanierungsrückstaus ausreichten. Unter Berücksichtigung der laufenden Erhaltungskosten sei die Befriedigung der wesentlichen Bedürfnisse des Betroffenen gefährdet. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.
Mit dem gegen diese Entscheidung erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs zeigt der Betroffene keine erhebliche Rechtsfrage auf.
Rechtliche Beurteilung
1. Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des außerstreitigen Verfahrens erster Instanz iSd § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG kann vor dem Obersten Gerichtshof nicht geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0050037; RS0007232). Auch die Bekämpfung der Beweiswürdigung ist in dritter Instanz ausgeschlossen, weil der Oberste Gerichtshof auch im Außerstreitverfahren nicht Tatsacheninstanz ist (RS0006379 [T1 und T4]). Aus diesen Gründen kann der Betroffene nicht mehr geltend machen, dass der Verkehrswert der Liegenschaft und der Sanierungsbedarf unrichtig ermittelt worden seien und ein Lokalaugenschein mit einem Immobiliensachverständigen und mit dem Betroffen hätte durchgeführt werden müssen.
Auch die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Die Vorinstanzen haben den ermittelten Verkehrswert auch auf das vorliegende Genehmigungsverfahren bezogen und in dieser Hinsicht auf den schlechten Erhaltungszustand des Hauses Bedacht genommen. Der Umstand, ob der Betroffene bereit ist, seine langjährige Mietwohnung aufzugeben, ist für die Entscheidung nicht erheblich.
2. Die Rechtsrüge des Betroffenen betrifft die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrags über den Verkauf seiner Liegenschaft.
2.1 Gemäß § 258 Abs 4 ABGB bedürfen Vertretungshandlungen des Erwachsenenvertreters in einer Vermögensangelegenheit zu ihrer Rechtswirksamkeit der gerichtlichen Genehmigung, sofern die Vermögensangelegenheit zum außerordentlichen Wirtschaftsbetrieb iSd § 167 Abs 3 ABGB gehört (4 Ob 46/19x).
Der Kaufvertrag über die Veräußerung der Liegenschaft des Betroffenen ist demnach genehmigungspflichtig.
2.2 Für die Genehmigungsfähigkeit der Verwertung von unbeweglichem Gut gilt (aufgrund des Verweises in § 258 Abs 3 ABGB) die materiell-rechtliche Regelung des § 223 ABGB sinngemäß, wobei die Besonderheiten, die sich aus den Zielsetzungen des 2. ErwSchG ergeben, gewisse Modifikationen mit sich bringen. Dementsprechend darf unbewegliches Gut nur im Notfall oder zum offenbaren Vorteil des Betroffenen veräußert werden. Ein Notfall liegt dann vor, wenn die Veräußerung unvermeidlich ist, etwa wenn ansonsten der Unterhalt der betroffenen Person nicht mehr bestritten werden könnte oder wenn die Erhaltung der unbeweglichen Sache finanziell nicht mehr verkraftbar ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der Erwachsenenvertreter gemäß § 241 Abs 2 ABGB an den Wünschen der betroffenen Person zu orientieren hat, solange durch die Erfüllung dieser Wünsche das Wohl des Betroffenen nicht erheblich gefährdet wird (4 Ob 46/19x).
2.3 Die Vorinstanzen sind von diesen Grundsätzen ausgegangen.
Nach der ermittelten Tatsachengrundlage kann der Betroffene weder die notwendigen Sanierungsmaßnahmen finanzieren noch ist in Anbetracht seiner Einkommens- und Vermögenslage die Bestreitung der Erhaltungskosten gesichert. Davon ausgehend hält sich die Beurteilung der Vorinstanzen, wonach die Bestreitung der notwendigen Sanierungskosten sowie der laufenden Erhaltungs- und Betriebskosten für das Haus zu einer Gefährdung der Existenzgrundlage des Betroffenen führen würde, im Rahmen der Rechtsprechung.
3. Mangels erheblicher Rechtsfrage war der außerordentliche Revisionsrekurs des Betroffenen zurückzuweisen. |
JJT_20200128_OGH0002_0040OB00216_19X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127691 | 4Ob216/19x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00216_19X0000_000/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00216_19X0000_000.html | 1,580,169,600,000 | 2,180 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj N* P*, geboren am *, vertreten durch Mag. Alexander Ertl, Rechtsanwalt in Perg, wohnhaft bei seiner Mutter S* P*, geboren am *, vertreten durch Mag. Thomas Hansa, Rechtsanwalt in Linz, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 9. Oktober 2019, GZ 15 R 372/19k-55, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Freistadt vom 16. Juli 2019, GZ 1 Ps 129/11g-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Pflegschaftssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Text
Begründung:
Der 14-jährige Minderjährige ist das zweite Kind der S* P* und des J* G*; er hat auch noch eine Halbschwester. Die Obsorge über den Minderjährigen steht der Mutter alleine zu, er wird in ihrem Haushalt betreut.
Beim Minderjährigen wurde ADHS diagnostiziert. Sein Pflege- und Betreuungszustand (Kleidung, Sauberkeit, Verpflegung) weist keine Probleme auf; sein Erscheinungsbild ist gepflegt und ordentlich. Es bestehen keine Hinweise auf Entwicklungsstörungen, aber psychosozial belastende Umstände, die sich in einer Verantwortungsübernahme des Minderjährigen für das Wohlergehen der Mutter äußern („Rollenumkehr“). In der Schule zeigt der Minderjährige Konzentrationsschwierigkeiten; die Lernziele werden durch einen Förderunterricht erreicht.
Die Mutter, die eine schwere Kindheit erlebte, hat neben leichten körperlichen Problemen eine psychische Erkrankung, die sich als Depression bzw Burnout zeigt. Aus diesem Grund nimmt sie seit neun Jahren Antidepressiva. Die teilweise hygienischen Mängel im Haushalt der Mutter, die durch zahlreiche Haustiere, vor allem Katzen, entstanden sind, haben sich verringert, weil die Mutter mehrere Tiere weggegeben hat; ihre Cousine unterstützt sie beim Putzen. Die Mutter ist um eine Verbesserung der Lebenssituation des Minderjährigen bemüht. Aus Sicht des Kinder- und Jugendhilfeträgers hat sich die Zusammenarbeit mit der Mutter im Jahr 2018 deutlich verschlechtert.
Am 17. Juli 2018 beantragte der Kinder- und Jugendhilfeträger, der Mutter die Obsorge im Bereich der Pflege und Erziehung zu entziehen und diese an ihn zu übertragen. Die Mutter nehme gegenüber dem Kinder- und Jugendhilfeträger eine Abwehrhaltung ein. Ihre Persönlichkeitsstruktur bedinge Trennungs- und Verlustängste des Minderjährigen, zumal dieser bereits einen Selbstmordversuch der Mutter mitbekommen habe. Die Verschlechterung der Situation ab 2018 zeige sich vor allem in einer „Rollenumkehr“, die zwischen der Mutter und dem Minderjährigen stattgefunden habe. Außerdem betreibe die Mutter eine Katzenzucht mit hygienischen Mängeln; eine Problemeinsicht sei bei ihr in dieser Hinsicht nicht vorhanden. Die sozialpädagogische Familienbetreuung werde von der Mutter vereitelt.
Die Mutter sprach sich gegen die beantragte Änderung der Obsorge aus. Eine Gefährdung des Kindeswohls liege nicht vor. Für das Wohl ihres Sohnes sei es notwendig und fördernd, dass er im Familienverband verbleibe. Der Antrag auf Entziehung der Obsorge sei nur deshalb eingebracht worden, weil sie das schulmeisterliche Auftreten diverser Personen nicht akzeptiere. Wenn überhaupt, sei eine qualifizierte ambulante Unterstützung vollkommen ausreichend.
Auch der Minderjährige sprach sich gegen den Antrag des Kinder- und Jugendhilfeträgers aus. Er möchte bei seiner Mutter leben und würde es nicht verstehen, wenn er von der Mutter weg müsse und in eine Betreuungseinrichtung komme.
Der Vater hat sich am Verfahren nicht beteiligt.
Das Erstgericht gab dem Entziehungsantrag statt. Anhand des Kriterienkatalogs des § 138 ABGB seien jene Punkte herauszuarbeiten, die für den Verbleib der Obsorge bei der Mutter sprächen. Diesen Punkten seien jene gegenüberzustellen, die eine Obsorgeübertragung nahelegten. Bei einer Abwägung dieser Gründe würden jene für eine Fremdunterbringung überwiegen, zumal nach dem Sachverständigengutachten eine Rollenumkehr im Mutter-Kind-Verhältnis vorliege.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass der Mutter die Obsorge im Bereich der Pflege und Erziehung samt gesetzlicher Vertretung in diesen Bereichen entzogen und an den Kinder- und Jugendhilfeträger übertragen werde. Die gerügten Verfahrensmängel lägen nicht vor. Die angebliche Befangenheit der gerichtlichen Sachverständigen sei verspätet geltend gemacht worden, weil die Mutter an der Erörterung des Sachverständigengutachtens teilgenommen habe. Auch die Rechtsrüge sei nicht berechtigt, weil die allgemeine und spezielle Erziehungsfähigkeit der Mutter nicht in ausreichendem Maß gegeben sei und sie eine reduzierte „Compliance“ für die weitere Inanspruchnahme von Unterstützungen aufweise. Alternative Betreuungsformen seien nicht ersichtlich. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Minderjährigen, der auf eine Abweisung des Entziehungsantrags abzielt.
Mit seiner Revisionsrekursbeantwortung beantragt der Kinder- und Jugendhilfeträger, dem Revisionsrekurs den Erfolg zu versagen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts zulässig, weil sich die Entscheidung über den Antrag des Kinder- und Jugendhilfeträgers auf Übertragung der Obsorge als noch nicht spruchreif erweist. Dementsprechend ist der Revisionsrekurs im Sinn des subsidiären Aufhebungsantrags berechtigt.
1. Der Minderjährige beschwert sich in seinem Revisionsrekurs darüber, dass die Entziehung der Obsorge nicht verhältnismäßig sei. Im Fall einer Fremdunterbringung habe er keine emotionale Ansprechperson; die Fürsorge, Geborgenheit und seelische Integrität sei bei einer Fremdunterbringung nicht in jenem Maß gegeben, wie dies bei der Mutter der Fall sei. Außerdem sei sein Wille bei der Obsorgeentscheidung zu berücksichtigen. Es liege auch eine relevante Sachverhaltsänderung vor, weil sich seine Tauf- und Firmpatin (Cousine der Mutter) zwischenzeitlich bereiterklärt habe, die Obsorge zu übernehmen. Darüber hinaus erblickt der Minderjährige Verfahrensmängel darin, dass die Entscheidung des Erstgerichts nicht überprüfbar sei, der Verfahrenshelfer für das Kind zu spät bestellt worden sei, ein Kinderbeistand nicht beigezogen worden sei und ihm nach Erreichen des 14. Lebensjahrs keine Gelegenheit gegeben worden sei, sich zum Sachverständigengutachten zu äußern. Schließlich sei die gerichtliche Sachverständige befangen; ihr Gutachten weise erhebliche Widersprüche auf.
2. Mit seinen der Rechtsrüge zuzuordnenden Ausführungen ist der Minderjährige im Ergebnis im Recht. Für die Entziehung der Obsorge und deren Übertragung an den Kinder- und Jugendhilfeträger reicht die bisher ermittelte Tatsachengrundlage nicht aus.
2.1 Nach § 181 Abs 1 ABGB kann das Gericht, wenn die Eltern durch ihr Verhalten das Kindeswohl gefährden, die Obsorge dem bisherigen Berechtigten ganz oder teilweise entziehen und an den Kinder- und Jugendhilfeträger übertragen (§ 211 ABGB) oder sonst zur Sicherung des Kindeswohls geeignete sichernde oder unterstützende Maßnahmen treffen. Bei der Anordnung von solchen Maßnahmen ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Familienautonomie zu berücksichtigen. Durch eine solche Verfügung darf das Gericht die Obsorge nur insoweit beschränken, als dies zur Sicherung des Wohls des Kindes erforderlich ist (RIS-Justiz RS0048736). Eine Verfügung, mit der die Obsorge entzogen wird, kommt nur als ultima ratio in Betracht. Zuvor hat das Gericht alle anderen Möglichkeiten zu prüfen, die dem Kindeswohl gerecht werden können und eine Belassung des Kindes in der Familie ermöglichen. Nur dann, wenn bei einer im Interesse des Kindes gebotenen Beschränkung der Obsorge die jeweils gelindesten Mittel angewandt werden, wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt. Eine Gefährdung des Kindeswohls ist dann gegeben, wenn die Obsorgeberechtigten ihre Pflichten objektiv nicht erfüllen oder diese subjektiv gröblich vernachlässigen und durch ihr Verhalten schutzwürdige Interessen des Kindes wie die physische oder psychische Gesundheit, die altersgemäße Entwicklung und Entfaltungsmöglichkeit oder die soziale Integration oder die wirtschaftliche Sphäre des Kindes konkret gefährden (RS0048633; 4 Ob 83/18m; 4 Ob 144/19h).
2.2 Nach Maßgabe dieser Grundsätze erfordert eine Entscheidung über die Entziehung der Obsorge, die einen tiefgreifenden Einschnitt in die Eltern-Kind-Beziehung bedeutet, eine sorgfältig erhobene Tatsachengrundlage, aus der sich aufgrund des anzulegenden strengen Maßstabs (vgl RS0048699; RS0047841) mit der nötigen Sicherheit eine konkrete und aktuelle Gefahrenlage für das Kindeswohl ableiten lässt. Es müssen daher insbesondere zu den Fragen der Erziehungsfähigkeit der Eltern sowie des Gesundheitszustands, des intellektuellen und sozialen Entwicklungsstands, der emotionalen Bindungssituation und der besonderen (auch wirtschaftlichen) Betreuungssituation des Kindes und darüber hinaus zu aktuellen Konflikt- und Gefahrenpotenzialen in der Eltern-Kind-Beziehung konkrete Feststellungen getroffen werden, die eine verlässliche Beurteilung zur aktuellen und zur erwartbaren Kindeswohlgefährdung zulassen. Demgegenüber genügen nur pauschale Aussagen, wonach die Erziehungsfähigkeit eingeschränkt sei und gelindere Mittel nicht ausreichten, für die Entziehung der Obsorge nicht aus. Eine vom Erstgericht unzureichend erhobene Tatsachengrundlage kann auch nicht etwa vom Rekursgericht durch Auszüge aus einem kinderpsychologischen Sachverständigengutachten ergänzt werden. Darüber hinaus besteht auch an ein Sachverständigengutachten die Anforderung, dass die Problembereiche und Ursachen in der Eltern-Kind-Beziehung klar und nachvollziehbar dargelegt und die Schlussfolgerungen zur Betreuungssituation und den Betreuungsleistungen der Eltern verständlich begründet werden, sodass sie vom Entscheidungsorgan logisch nachvollzogen werden können.
2.3 Bei den vom Erstgericht übernommenen Aussagen der gerichtlichen Sachverständigen, wonach sich in der Gesamtheit eine Vielzahl an Schwierigkeiten in der Bindung zwischen dem Minderjährigen und seiner Mutter zeigten, es Defizite in der Qualität der Mutter-Kind-Bindung gäbe, nur eine geringe Verlässlichkeit der Mutter als Bindungsperson vorliege, die Mutter-Kind-Beziehung keinesfalls als stabil beurteilt werden könne, es die Mutter aktuell nicht schaffe, dem Minderjährigen einen für eine gesunde Entwicklung nötigen Rahmen zu bieten und bei der Mutter Umstände vorlägen, die ihre Erziehungsfähigkeit beschränkten, handelt es sich um zusammenfassende bzw pauschale Schlussfolgerungen, die nicht durch gesonderte Tatsachengrundlagen untermauert sind und keinen selbständigen Tatsachenkern enthalten. In ihrer Allgemeinheit stehen diese Aussagen mit den konkret ermittelten Tatsachengrundlagen nicht im Einklang, sodass sie in dieser Form nicht nachvollzogen werden können und unbeachtlich bleiben müssen.
2.4 Als Fazit bleibt, dass beim Minderjährigen psychosozial belastende Umstände dahin bestehen, dass er eine Verantwortungsübernahme für das Wohlergehen seiner Mutter zeigt („Rollenumkehr“), der Pflege- und Betreuungszustand aber keine Probleme aufweist und keine Hinweise auf eine Entwicklungsstörung bestehen und auch die Lernziele mit dem unterstützenden Förderunterricht erreicht werden. Bei der Mutter liegen ausreichende emotionale Elemente für die Erziehung (Zuneigung, körperliche Zuwendung, liebevoller Umgang, mütterliche Fürsorge) vor. Sie ist um die Verbesserung der Lebenssituation des Minderjährigen bemüht und hat auch auf die bestehenden hygienischen Mängel im Zusammenhang mit ihrer Katzenzucht reagiert. Sie zeigt aber Tendenzen zur Relativierung und Bagatellisierung von Problemen.
2.5 Für eine mangelnde oder in relevanter Weise eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Mutter sowie für eine aktuelle Gefahr für die persönliche oder soziale Entwicklung des Minderjährigen bieten die bisherigen Feststellungen keine ausreichende Grundlage. Eine konkrete Gefährdung der Interessen des Minderjährigen, die die Entziehung der Obsorge als ultima ratio unumgänglich machen würde, ohne dass unterstützende Maßnahmen zur Verbesserung der Situation als gelindere Mittel zu bedenken wären, lässt sich aus den Feststellungen nicht ableiten. Hinzu kommt, dass der 14-jährige Minderjährige nach dem von ihm geäußerten Wunsch bei seiner Mutter bleiben will.
3. Wie bereits ausgeführt wurde, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgebot vor der endgültigen Entziehung der Obsorge von geeigneten gelinderen Mitteln Gebrauch zu machen. Der Gesetzgeber sieht dafür unterschiedliche unterstützende oder sichernde Maßnahmen vor, die sich mit einer Beschränkung der Obsorge begnügen.
3.1 In dieser Hinsicht stehen dem Gericht zunächst (schon zur Sicherung des Kindeswohls, aber auch bei einer Kindeswohlgefährdung als gelindere Mittel zur Vermeidung einer Entziehungsmaßnahme) – im Zusammenhang mit einem Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren (RS0131142) – unterstützende Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG, wie der verpflichtende Besuch einer Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung (Z 1), die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren (Z 2) oder die Teilnahme an einer Beratung oder Schulung zum Umgang mit Gewalt und Aggression (Z 3), zur Verfügung.
Die Aufzählung dieser unterstützenden Maßnahmen ist zwar demonstrativ. Es entspricht aber der Rechtsprechung, dass andere geeignete Maßnahmen sowohl nach ihrer Art und in ihrem Umfang, aber auch in ihrer Qualität den gesetzlich angeordneten Maßnahmen gleichwertig sein müssen. Die gesetzlichen Maßnahmen betreffen demnach solche, die im weiteren Sinn der Beratung bzw Schulung, der Streitschlichtung oder der Verhinderung einer unzulässigen Verbringung des Kindes in das Ausland dienen sollen (4 Ob 83/18m; 4 Ob 201/19s).
3.2 Darüber hinaus ermöglicht § 181 Abs 1 ABGB im Fall einer Kindeswohlgefährdung (als gelindere Mittel) weitergehende Anordnungen. So kann das Gericht den Eltern etwa den Auftrag erteilen, mit dem Kind ärztliche Termine wahrzunehmen bzw mit ihm bestimmte Untersuchungen oder Therapien zu absolvieren oder mit dem Kinder- und Jugendhilfeträger in einer bestimmten Art und Weise in Kontakt zu bleiben (4 Ob 201/19s mwN).
3.3 Reichen die geschilderten unterstützenden oder sichernden Maßnahmen nicht aus, so können dem Obsorgeberechtigten bei einer Kindeswohlgefährdung als Beschränkung der Obsorge auch nur einzelne Rechte entzogen werden; dies gilt etwa für notwendige Einwilligungs- und Zustimmungsrechte des Obsorgeberechtigten. Solche Maßnahmen können auch vorübergehend getroffen werden (4 Ob 83/18m mwN).
4. Ausgehend von diesen Grundsätzen folgt im Ergebnis, dass die endgültige Entziehung der Obsorge und Übertragung an den Kinder- und Jugendhilfeträger auf Basis der getroffenen Feststellungen nicht gerechtfertigt ist. Die Entscheidungen der Vorinstanzen müssen demnach – in Stattgebung des Revisionsrekurses des Minderjährigen – aufgehoben werden.
Im fortgesetzten Verfahren ist zunächst zu prüfen, ob zur Sicherung des Kindeswohls beratende Maßnahmen im Sinn des § 107 Abs 3 AußStrG in Betracht kommen. Sollten sich derartige Maßnahmen als sinnvoll und ausreichend erweisen, so wäre die Betreuungssituation des Minderjährigen nach Ablauf einer angemessenen Zeit zu überprüfen. In diesem Fall wäre erst nach einer solchen „Prüfphase“ über den Antrag auf Entziehung der Obsorge endgültig zu entscheiden (4 Ob 83/18m).
Sollten Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG nicht ausreichend erscheinen, so wären die Feststellungen zur Kindeswohlgefährdung nach den hier dargelegten Kriterien zu ergänzen und zu verdeutlichen. Bei Annahme einer Kindeswohlgefährdung wäre vorrangig zu prüfen, ob anstelle der Entziehung der Obsorge unterstützende Maßnahmen im Sinn des § 181 Abs 1 ABGB oder allenfalls eine vorübergehende Entziehung nur einzelner Rechte des obsorgeberechtigten Elternteils zur Beseitigung der Kindeswohlgefährdung genügen. In dieser Hinsicht wären im Anlassfall vor allem folgende Maßnahmen zu erwägen:
- sozialpädagogische Familienbetreuung zur Entwicklung einer kindgerechten Mutter-Kind-Beziehung durch eine neutrale (von der Mutter nicht bereits abgelehnte) Betreuungseinrichtung,
- kinderpsychologische Betreuung des Minderjährigen im Zusammenhang mit der „Rollenumkehr“,
- schulpädagogische Betreuung des Minderjährigen in schulischen Belangen und/oder
- Anordnungen zur Verbesserung der hygienischen Verhältnisse insbesondere im Zusammenhang mit der Tierhaltung durch die Mutter.
5. Da die Entscheidungen der Vorinstanzen schon aus den dargelegten rechtlichen Erwägungen aufzuheben waren, erübrigt sich ein gesondertes Eingehen auf die übrigen Ausführungen im Rechtsmittel des Minderjährigen. |
JJT_20200124_OGH0002_0080OB00143_19S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127701 | 8Ob143/19s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00143_19S0000_000/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00143_19S0000_000.html | 1,579,824,000,000 | 392 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Antragsteller 1. mj B* A*, geboren am * 2003, 2. mj I*A*, geboren am * 2005, 3. mj I* A*, geboren am * 2007 und 4. mj M* R* A*, geboren am * 2011, alle *, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, 1210 Wien, Franz-Jonas-Platz 12, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17. September 2019, GZ 43 R 444/19s-13, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 12. Juni 2019, GZ 1 Pu 98/19a-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der Antragsgegner ist als Vater der mj Antragsteller zu deren Unterhalt verpflichtet. Er geht seit Jahren keiner geregelten Erwerbstätigkeit nach, könnte aber als Hilfsarbeiter bei gebotener Anspannung ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von mindestens 1.366 EUR erzielen. In diesem Fall käme ihm monatlich ein „Familienbonus Plus“ in Höhe der gesamten Lohnsteuerbelastung zugute.
Mit Beschluss vom 12. 6. 2019 verpflichtete das Erstgericht den Antragsgegner als Vater der Antragsteller, zum Unterhalt seiner Kinder ab 1. 1. 2019 monatlich 160 EUR (für mj B*), je 140 EUR (für mj I* und I*) sowie 110 EUR (für mj M*) zu leisten. Das Mehrbegehren von 20 EUR je Kind, das die Antragsteller auf die Einrechnung des „Familienbonus Plus“ gegründet hatten, wies es ab.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil noch keine gefestigte höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Behandlung des ab 1. 1. 2019 neu eingeführten „Familienbonus Plus“ bei der Unterhaltsbemessung bestehe.
Der Revisionsrekurs strebt die Unterhaltsbemessung im begehrten Ausmaß an. Der Antragsgegner hat keine Rechtsmittelbeantwortung erstattet.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs zeigt ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) Ausspruchs des Rekursgerichts keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG auf.
Der Oberste Gerichtshof hat mittlerweile in mehreren Entscheidungen ausgesprochen, dass es sich beim Familienbonus Plus um einen echten Steuerabsetzbetrag handelt, den der Gesetzgeber mit der Zielsetzung eingeführt hat, zusammen mit dem Unterhaltsabsetzbetrag die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; auch eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit in Hinkunft unterhaltsrechtlich neutral (ua 4 Ob 150/19s; 8 Ob 80/19a).
Die Beschlüsse der Vorinstanzen stehen in ihrem Ergebnis mit dieser Rechtsprechung im Einklang. Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen. |
JJT_20200124_OGH0002_0080OB00001_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127709 | 8Ob1/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00001_20K0000_000/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00001_20K0000_000.html | 1,579,824,000,000 | 607 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj A* R*, geboren am * 2009, *, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung für den Bezirk 10, 1100 Wien, Alfred-Adler-Straße 12, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Kindes gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. Oktober 2019, GZ 45 R 363/19v-47, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 5. Juni 2019, GZ 8 Pu 52/10k-40, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Minderjährige A* lebt bei ihrer väterlichen Großmutter, welche mit Beschluss des Erstgerichts vom 30. 6. 2010 allein mit der Obsorge betraut wurde. Sie beantragte am 18. 2. 2019, die Unterhaltspflicht der Mutter mit 310 EUR festzusetzen. Diese erziele – inklusive der Sonderzahlungen, des gesamten Familienbonus Plus für A*, des halben Familienbonus Plus für ein zweites, 2003 geborenes Kind sowie inklusive der zwei Unterhaltsabsetzbeträge – ein monatliches Einkommen von insgesamt 1.718,18 EUR.
Das Erstgericht bestimmte die Unterhaltspflicht der Mutter mit 260 EUR; das Mehrbegehren in Höhe von 50 EUR wurde abgewiesen. Dabei stellte das Erstgericht im Wesentlichen fest, dass die Mutter monatlich ein Einkommen von durchschnittlich 1.450 EUR inklusive Sonderzahlungen erzielen könnte. Hiervon habe A* nach der Prozentwertmethode Anspruch auf 18 %, weil der sich aus der Anwendung der Drittpflegeformel ergebende Betrag höher wäre. Weil der Familienbonus Plus nach der Absicht des Gesetzgebers nicht dem unterhaltsberechtigten Kind, sondern den arbeitenden Eltern zukommen solle, habe er im Unterhaltsverfahren unberücksichtigt zu bleiben.
Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss dahin ab, dass es die Unterhaltspflicht der Mutter um 29 EUR, somit auf 289 EUR anhob. Hinsichtlich der Abweisung weiterer 21 EUR an monatlichem Unterhalt wurde die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt. Das Rekursgericht vertrat die Rechtsansicht, in die Bemessungsgrundlage sei der (ganze) Familienbonus Plus samt Unterhaltsabsetzbetrag für A*, nicht hingegen der (halbe) Familienbonus Plus samt Unterhaltsabsetzbetrag für das weitere Kind miteinzubeziehen, sodass sich die Bemessungsgrundlage von 1.450 EUR um 125 EUR sowie 29,20 EUR auf 1.604,20 EUR erhöhe. Hiervon stünden A* 18 %, somit rund 289 EUR zu, weil auch im Fall der solcherart erhöhten Unterhaltsbemessungsgrundlage der unter Anwendung der sogenannten Drittpflegeformel ermittelte Unterhaltsanspruch der Minderjährigen den Unterhaltsbetrag nach der Prozentwertmethode übersteigen würde.
Der ordentliche Revisionsrekurs wurde zugelassen, weil zum Familienbonus Plus noch keine gefestigte oberstgerichtliche Rechtsprechung existiere.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revisionsrekurs des Kindes mit einem auf gänzliche Stattgebung seines Unterhaltsantrags gerichteten Abänderungsantrag. Darin wird die Ansicht vertreten, dass auch der (halbe) Familienbonus und der Unterhaltsabsetzbetrag hinsichtlich des weiteren Kindes die Unterhaltsbemessungsgrundlage für A* erhöhten, diese somit richtigerweise 1.710 EUR betrage.
Eine Revisionsrekursbeantwortung wurde nicht erstattet.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist nun mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des § 62 AußStrG nicht mehr zulässig.
Zur gegenständlichen Rechtsfrage hat der Oberste Gerichtshof erst jüngst am 11. 12. 2019 zu 4 Ob 150/19s ausführlich Stellung genommen und zusammenfassend für die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres in Punkt 6.1. festgehalten:
„Beim Familienbonus Plus handelt es sich – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral.“
Dieser Beurteilung schloss sich der Oberste Gerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen an oder tätigte zum Teil wortgleiche Ausführungen (1 Ob 171/19g; 1 Ob 194/19i; 3 Ob 154/19x; 3 Ob 160/19d; 6 Ob 208/19k; 9 Ob 50/19x; 9 Ob 54/19k; 10 Ob 65/19k), so auch der erkennende Senat in den Entscheidungen 8 Ob 80/19a und 8 Ob 89/19z. |
JJT_20200116_OGH0002_0050OB00128_19P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127711 | 5Ob128/19p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200116_OGH0002_0050OB00128_19P0000_000/JJT_20200116_OGH0002_0050OB00128_19P0000_000.html | 1,579,132,800,000 | 1,055 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen 1. D* H*, geboren * 2009, 2. H* H*, geboren * 2013, beide wohnhaft bei ihrer Mutter M* H*, vertreten durch den Kinder- und Jugendhilfeträger Land Niederösterreich, dieser vertreten durch den Magistrat der Stadt St. Pölten, Jugendhilfe, *, wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 18. Juni 2019, GZ 23 R 226/19m-37, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts St. Pölten vom 3. Mai 2019, GZ 3 PU 108/10s-33, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Die beiden minderjährigen Kinder D* und H* H* werden im Haushalt ihrer Mutter betreut. Der Vater ist seit 1. 4. 2010 geldunterhaltspflichtig.
Der im November 2009 geborene D* beantragte die Erhöhung der gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeträge, und zwar für den Zeitraum von 1. 10. 2018 bis 31. 12. 2018 auf monatlich 300 EUR und für den Zeitraum ab 1. 1. 2019 auf monatlich 325 EUR. Die im Februar 2013 geborene H* stellte den Antrag, die Unterhaltsbeträge für den Zeitraum von 1. 10. 2018 bis 31. 12. 2018 mit monatlich 265 EUR und ab 1. 1. 2019 mit monatlich 285 EUR festzusetzen.
Das Erstgericht erhöhte die Unterhaltsverpflichtung des Vaters für D* für den Zeitraum ab 1. 10. 2018 auf monatlich 295 EUR. Die Unterhaltsverpflichtung für H* setzte es für den Zeitraum von 1. 10. 2018 bis 28. 2. 2019 mit monatlich 265 EUR und für den Zeitraum ab 1. 3. 2019 mit 285 EUR fest. Die darüber hinausgehenden Mehrbegehren (monatlich 5 EUR für den Zeitraum 1. 10. 2018 bis 31. 12. 2018 sowie monatlich 30 EUR ab 1. 1. 2019 für D* sowie 20 EUR für den Zeitraum 1. 1. 2019 bis 28. 2. 2019 für H*) wies das Erstgericht ab. Es ging dabei – soweit für das Revisionsrekursverfahren relevant – davon aus, dass der mit dem Jahressteuergesetz 2018 – JStG 2018, BGBl 2018/62, eingeführte Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung mangels Anspannungsobliegenheit des Vaters nicht zu berücksichtigen sei.
Das Rekursgericht gab dem (gegen den abweisenden Teil des Beschlusses gerichteten) Rekurs der Minderjährigen nicht Folge. Einzige im Rekursverfahren zu behandelnde Frage war die unterhaltsrechtliche Auswirkung des Familienbonus Plus. Nach Auffassung des Rekursgerichts führe der Familienbonus Plus zwar zu einer Erhöhung des Nettoeinkommens, die bei der Ermittlung des Unterhaltsbeitrags grundsätzlich zu berücksichtigen sei. Allerdings habe der Vater bisher den Familienbonus Plus offenbar nicht beantragt und eine Anspannung auf dessen Bezug sei nicht möglich. Erhalte der Unterhaltsschuldner den steuerlichen Vorteil tatsächlich erst im Weg des Jahresausgleichs, könne ihm nicht jetzt schon die damit verbundene höhere Unterhaltsverpflichtung auferlegt werden.
Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zu. Die Einführung des Familienbonus Plus bewirke eine wesentliche Änderung der Rechtslage, die in allen Unterhaltsverfahren eine Rolle spiele und zu der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.
Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen. Sie beantragen, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass die monatlichen Unterhaltsbeträge wie beantragt festgesetzt werden.
Der Vater hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.
1. Der Gesetzgeber hat durch das Jahressteuergesetz 2018, BGBl I 2018/62, mit dem „Familienbonus Plus“ einen neuen Steuerabsetzbetrag eingeführt. Dieser Familienbonus Plus nach § 33 Abs 3a EStG steht erstmals für das Kalenderjahr 2019 zu und ersetzt den Kinderfreibetrag nach § 106a EStG aF sowie die Absetzbarkeit von Kinderbetreuungskosten. Ausdrückliches Ziel war die finanzielle Entlastung von berufstätigen Eltern (5 Ob 92/19v).
2. Gegenstand des Revisionsrekurses ist die Frage, wie sich der neu eingeführte „Familienbonus Plus“ auf die Bemessung des Kindesunterhalts auswirkt und ob die bisher in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs gebräuchliche formelhafte Berechnungsmethode zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen durch die Anrechnung von Transferleistungen dadurch eine Änderung erfährt.
3. Mit dieser Frage hat sich kürzlich der 4. Senat in seiner Entscheidung vom 11. 12. 2019, 4 Ob 150/19s ausführlich auseinandergesetzt. Der 4. Senat kam zusammengefasst zum Ergebnis, dass der Gesetzgeber den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt hat, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Jedenfalls für die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres erfolgt die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral. Der erkennende Senat schließt sich dieser überzeugend begründeten Auffassung an (5 Ob 127/19s; 5 Ob 187/19i [je mit einer ausführlichen Darstellung]).
4. Demnach sind die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Familienbonus Plus bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht zu berücksichtigen ist. Zwar hat entsprechend der neuen Rechtslage nunmehr die Anrechnung der Transferleistungen zu entfallen. Dieser Umstand wirkt sich hier aber auf die Unterhaltsansprüche der Antragsteller im Ergebnis zum Teil nicht und zum Teil nur so geringfügig aus, dass der Differenzbetrag die Korrektur der vom Erstgericht vorgenommenen Unterhaltsbemessung nicht rechtfertigt. Der Unterhalt wird eben gerade nicht exakt mathematisch berechnet, sondern im Rahmen einer Ermessensentscheidung bemessen (8 Ob 48/19w; RS0057284 [T14]).
Auf Basis der maßgeblichen Sachlage zum Zeitpunkt der Entscheidung in erster Instanz (vgl RS0006801), unter Heranziehung der in den Rechtsmittelverfahren unstrittigen Bemessungsgrundlage von 1.777 EUR und in Anwendung der in der Rechtsprechung entwickelten Prozentsatzmethode (zu dieser: RS0053242; RS0047424) ergeben sich (rechnerisch) folgende Unterhaltsbeträge:
Dem mj D* gebührt für die Zeit von 1. 10. 2018 bis 31. 12. 2018 ein Anteil von 17 % (18 % – 1 %) der Bemessungsgrundlage. Dieser Betrag in Höhe von 302 EUR ist durch die Anrechnung der Transferleistungen entsprechend der unbekämpft gebliebenen Berechnung des Erstgerichts auf den von diesem festgesetzten gerundeten Betrag von 295 EUR zu kürzen. Ab 1. 1. 2019 entfällt dieser Kürzungsbetrag, sodass dem mj D* ab 1. 1. 2019 nach der Prozentwertmethode ein Unterhaltsbetrag von gerundet 300 EUR gebührte. Rechnerisch ergäbe sich demnach zwar ein geringfügig höherer Unterhaltsanspruch des mj D* als vom Erstgericht zugestanden, die Differenz von 5 EUR wäre aber im Verhältnis zum Gesamtunterhaltsbetrag (weniger als 2 %) so geringfügig, dass sie bei einer Unterhaltsbemessung, die rechnerisch nicht penibel genau zu erfolgen hat, unberücksichtigt bleiben kann (vgl 5 Ob 236/18v).
Der mj H* gebührt für die Zeit von 1. 10. 2018 bis 28. 2. 2019 ein Anteil von 15 % (16 % – 1 %) der Bemessungsgrundlage, das sind gerundet 265 EUR. Die für den Zeitraum bis 1. 1. 2019 an sich gebotene Berücksichtigung der Transferleistungen ergibt – im Revisionsverfahren unbestritten – keinen Kürzungsbetrag. Für die Zeit ab 1. 3. 2019 gebührt der mj H* ein Anteil von 17 % (18 % – 1 %), das sind gerundet 300 EUR. Allerdings begehrte sie in ihrem Antrag für die Zeit ab 1. 3. 2019 (nur) 285 EUR, mehr darf ihr nicht zugesprochen werden. Im Unterhaltsverfahren gelten das Antragsprinzip und der Dispositionsgrundsatz (5 Ob 236/18v). Auch in Bezug auf den Unterhaltsanspruch der mj H* hat es daher bei den vom Erstgericht festgesetzten Unterhaltsbeträgen zu bleiben.
5. Dem Revisionsrekurs war daher der Erfolg zu versagen. |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00011_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127712 | 5Ob11/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00011_20H0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00011_20H0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 1,302 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin Verlassenschaft nach der am * verstorbenen M*, vertreten durch Prof. Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Ö* AG, *, vertreten durch die Rechtsanwalt Weissborn & Wojnar Kommanditpartnerschaft in Wien, und der Einschreiterin A* OG, *, vertreten durch MMag. Ewald Lichtenberger und Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 12a Abs 8 iVm § 37 Abs 1 Z 8 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 12. Juni 2019, GZ 39 R 125/19z-87, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Soweit der Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung des Rekurses der Antragstellerin gerichtet ist, wird er mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Soweit der Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung des Rekurses der Einschreiterin gegen den zweiten Punkt und die Bestätigung des ersten Punktes des erstgerichtlichen Beschlusses gerichtet ist, wird er als unzulässig zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die im Jahr 2005 verstorbene Pharmazeutin betrieb als Hauptmieterin von Geschäftsräumlichkeiten in Wien eine Apotheke. Die Antragsgegnerin ist die Vermieterin. Gegenstand des Verfahrens vor dem Erstgericht ist der von der Verlassenschaft der Mieterin gestellte Antrag auf Festsetzung des zulässigen Hauptmietzinses gemäß § 12a Abs 8 MRG wegen des beabsichtigten Verkaufs der Apotheke. Während des Verfahrens veräußerte die Antragstellerin das Unternehmen an die Einschreiterin, die es in den Geschäftsräumlichkeiten weiter betreibt und unter Hinweis darauf ihre Beiziehung zum Verfahren beantragte.
Das Erstgericht wies diesen Antrag ab (Punkt 1 seines Beschlusses) und trug den Streitteilen auf, wegen Spruchreife binnen 14 Tagen ihre Kostennoten zu legen (Punkt 2 des Beschlusses).
Das Rekursgericht wies den gegen den zweiten Spruchpunkt von der Antragstellerin und der Einschreiterin erhobenen Rekurs mit der Begründung als unzulässig zurück, es handle sich dabei um einen bloß verfahrensleitenden Beschluss. Den Rekurs der Antragstellerin gegen den ersten Spruchpunkt wies es mangels Beschwer der Antragstellerin zurück. Mit der Abweisung des Antrags der Einschreiterin auf Eintritt in das Verfahren werde in ihren Anspruch auf Feststellung gemäß § 12a Abs 8 MRG nicht eingegriffen. Den Rekurs der Einschreiterin gegen diesen Spruchpunkt erachtete es für zulässig, gab ihm aber nicht Folge. Antragsteller nach § 12a Abs 8 MRG könne nach dem Gesetzeswortlaut nur der Hauptmieter der Geschäftsräumlichkeit vor Durchführung der Unternehmensveräußerung sein, während die Angemessenheit des vom Vermieter nach § 12a Abs 2 MRG begehrten Hauptmietzinses in einem Verfahren zwischen dem neuen Mieter und dem Vermieter zu prüfen sei. Durch die Unternehmensveräußerung werde einem auf § 12a Abs 8 MRG gestützten Antrag der Boden entzogen. Eine Zustimmung der Antragsgegnerin zum Parteiwechsel auf Seiten der Antragstellerin, die nach der Entscheidung 5 Ob 138/92 die Möglichkeit der Umdeutung des Begehrens nach § 12a Abs 8 in ein solches zwischen Mieter und Vermieter nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 12a Abs 2 MRG ermögliche, liege hier nicht vor. Eine Umdeutung verbiete sich auch, weil vor dem Verfahren bei Gericht die Schlichtungsstelle mit der Sache befasst werden müsse, was hier nicht geschehen sei. Ein Antrag nach § 12a Abs 8 MRG und ein solcher nach § 12a Abs 2 und 5 MRG seien nicht ident.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteige, ließ den Revisionsrekurs aber nicht zu, weil es sich auf höchstgerichtliche Rechtsprechung stützen habe können.
Diesen Beschluss bekämpft (nur) die Antragstellerin seinem gesamten Inhalt nach mit ihrem als außerordentlichen Revisionsrekurs zu wertenden Rechtsmittel, das einerseits keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG aufzeigt, andererseits unzulässig ist.
Rechtliche Beurteilung
1. Die Revisionsrekurswerberin meint, mit einem Antrag an das Rekursgericht die Korrektur des Zulassungsausspruchs durch eine Zulassungsvorstellung erwirken zu können, übersieht jedoch dabei, dass dies im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren zufolge der Bestimmung des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 63 Abs 1 AußStrG nur dann zulässig wäre, wenn der Entscheidungsgegenstand nicht 10.000 EUR übersteigt. Das ist zufolge des den Obersten Gerichtshof grundsätzlich bindenden Ausspruchs des Rekursgerichts hier aber nicht der Fall. Die Ausführungen zur „Zulassungsvorstellung“ sind als solche zur Begründung des Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG und damit Bestandteil des außerordentlichen Revisionsrekurses zu werten (RIS-Justiz RS0110049 [T13]; 5 Ob 263/07y).
2. Dass der Auftrag an die Verfahrensparteien, wegen Spruchreife binnen 14 Tagen Kostennoten zu legen, ein verfahrensleitender Beschluss iSd § 45 Satz 2 AußStrG ist, der – soweit nicht dessen selbständige Anfechtung angeordnet ist – nur mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Sache anfechtbar ist, zieht der Revisionsrekurs nicht in Zweifel. Ausführungen dazu, aus welchen – erhebliche Rechtsfragen iSd § 62 Abs 1 AußStrG aufwerfenden – Gründen entgegen der Auffassung des Rekursgerichts der Rekurs der Antragstellerin (und der Einschreiterin) dagegen inhaltlich behandelt hätten werden sollen, finden sich weder im Zulassungsantrag noch im Revisionsrekurs selbst. Darauf ist schon aus diesem Grund nicht einzugehen.
3. Dem Argument des Rekursgerichts, die Antragstellerin sei in Bezug auf die Abweisung des Antrags auf Beiziehung der Einschreiterin nicht formell beschwert, hält sie nur entgegen, für den Fall der Abweisung dieses Antrags wären ihr die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, woraus sich ihre formelle und materielle Beschwer ergebe. Eine erhebliche Rechtsfrage zeigt sie damit nicht auf, weil nach gesicherter Rechtsprechung ein bezüglich der Hauptsache fehlendes Anfechtungsinteresse nicht durch das Interesse an einer bestimmten Kostenentscheidung ersetzt werden kann (RS0002396). Kostenfolgen oder auch Kosteninteressen begründen generell keine Beschwer (RS0002396 [T26, T27]). Umso weniger kann ein Interesse der Revisionsrekurswerberin, bei Zulassung des Eintritts der Unternehmenserwerberin in das Verfahren eine günstigere Kostenentscheidung in der Zukunft zu erwirken, geeignet sein, ihre formelle und materielle Beschwer zu begründen. Auch insoweit war der Revisionsrekurs daher mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG zurückzuweisen.
4. Letztlich bekämpft die Revisionsrekurswerberin auch die Entscheidung des Rekursgerichts über den Rekurs der Einschreiterin, die aber keinen Revisionsrekurs erhoben hat. Insoweit ist ihr Rechtsmittel unzulässig. Die Entscheidung nach § 12a Abs 8 MRG, die feststellenden, aber (noch) nicht rechtsgestaltenden Charakter hat, dient zwar der Rechtssicherheit und bindet nicht nur Altmieter und Vermieter, sondern auch den – im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht vorhandenen (unter Umständen überhaupt noch ungewissen) – Unternehmenserwerber bzw Pächter (RS0125754). Aus dieser im Gesetz angeordneten Bindungswirkung einer derartigen Entscheidung ist aber nicht abzuleiten, dass Unternehmensveräußerer und -erwerber in einem Verfahren nach § 12a Abs 8 MRG einheitliche Streitpartei oder auch nur anspruchsgebundene materielle Streitgenossen iSd § 3 AußStrG wären. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 12a Abs 8 MRG kann den dort vorgesehenen Antrag nur der Hauptmieter der Geschäftsräumlichkeit stellen, der beabsichtigt, das im Mietgegenstand betriebene Unternehmen zu veräußern oder zu verpachten, dem Unternehmenserwerber selbst kommt kein derartiges Antragsrecht zu. Die Angemessenheit des vom Vermieter nach § 12a Abs 2 MRG begehrten Hauptmietzinses ist hingegen grundsätzlich in einem Verfahren zwischen dem betroffenen (neuen) Mieter und dem Vermieter zu prüfen (vgl 5 Ob 138/92 zur inhaltsgleichen Vorgängerbestimmung des § 12 Abs 4 MRG). Dass es sich dabei um eine andere „Sache“ iSd § 39 Abs 1 MRG handelt, die die gesonderte Vorschaltung der Schlichtungsstelle erfordern würde, zieht der Revisionsrekurs ebensowenig in Zweifel wie die Überlegung des Rekursgerichts, dass schon aus diesem Grund eine „Umdeutung“ des Antrags wie zu 5 Ob 138/92 nicht in Betracht kommt. Eine selbständige Anfechtungsbefugnis der Antragstellerin würde voraussetzen, dass Dispositionen über den Verfahrensgegenstand (hier: die Frage der Beiziehung der Einschreiterin zum Verfahren über deren Antrag), der Einstimmigkeit, somit auch der Zustimmung der Antragstellerin bedürfte, was sich aus der Rechtsnatur dieses Anspruchs ergibt (vgl RS0125593). Dies ist aber nicht der Fall: Vergleichbar zum Streitverfahren ist ein Recht einer Prozesspartei, die Unterstützung eines Streithelfers – hier: der Unternehmenserwerberin – zu genießen, aus den Prozessgesetzen nicht abzuleiten (vgl RS0035743). Die Entscheidung 5 Ob 155/10w vermag die Argumentation der Antragstellerin nicht zu stützen; die Beiziehung des nach Ausübung des Weitergaberechts eintretenden (neuen) Mieters erfolgte dort in einem – mit dem hier zu beurteilenden nicht vergleichbaren – Verfahren nach § 16 iVm § 37 Abs 1 Z 8 MRG mit dem Argument, es handle sich dabei (auch) um ein in die Zukunft weisendes Begehren. Ein selbständiges Anfechtungsinteresse der Antragstellerin ist daher unter Hinweis auf die überzeugenden Argumente des Rekursgerichts – auf die im Übrigen verwiesen werden kann (§ 71 Abs 3 AußStrG) – zu verneinen, die rekursgerichtliche Entscheidung ist in Bezug auf die Einschreiterin bereits in Rechtskraft erwachsen.
5. Damit war der außerordentliche Revisionsrekurs teils mangels erheblicher Rechtsfrage, teils als unzulässig zurückzuweisen. |
JJT_20200226_OGH0002_0130OS00112_19Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127716 | 13Os112/19y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0130OS00112_19Y0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0130OS00112_19Y0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 1,049 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Februar 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Schriftführers Dr. Schöll in der Finanzstrafsache gegen Heinrich F* wegen Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben nach § 35 Abs 2 FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Mai 2019, GZ 122 Hv 16/18v-39, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.
Mit seinen Rechtsmitteln wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Heinrich F* mehrerer Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben nach § 35 Abs 2 FinStrG schuldig erkannt.
Danach hat er als verantwortlicher Mitarbeiter der F* Speditionsgesellschaft m.b.H. im Bereich des Zollamts Wien, ohne den Tatbestand des § 35 Abs 1 FinStrG zu erfüllen, vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Verkürzung an Eingangsabgaben, nämlich
(I) Einfuhrumsatzsteuer um insgesamt 148.870,51 Euro bewirkt, indem er Nichtgemeinschaftswaren zur Überführung in den zoll- und steuerrechtlich freien Verkehr mit anschließender innergemeinschaftlicher Lieferung in jeweils einen anderen EU-Mitgliedstaat, nämlich Italien oder Ungarn, anmeldete, wobei diese (Weiter-)Lieferungen nicht erfolgten und er sich wahrheitswidrig nicht als Anmelder, sondern lediglich als Vertreter des im Ausland ansässigen Empfängers ausgab, und zwar
A) vom 18. August 2006 bis zum 5. Februar 2008 in 80, im angefochtenen Urteil einzeln angeführten Fällen bei der Einfuhr von Schuhen sowie
B) vom 15. März bis zum 17. August 2007 in 28, im angefochtenen Urteil einzeln angeführten Fällen bei der Einfuhr von Fahrrädern,
(II) Antidumpingzöllen um 54.965,73 Euro bewirkt, indem er vom 2. April bis zum 17. August 2007 in 19, im angefochtenen Urteil einzeln angeführten Fällen in Anmeldungen der Lieferung von Fahrrädern Hongkong als deren Ursprungsland angab, obwohl die Fahrräder aus China stammten, sowie
(III) Zoll und Einfuhrumsatzsteuer um insgesamt 118.179,17 Euro durch die Erklärung eines wesentlich unter dem tatsächlichen Preis gelegenen, durch gefälschte Rechnungen bescheinigten Preises bewirkt (A) oder zu bewirken versucht (B), indem er
A) am 18. Februar 2008 11.328 Trainingsanzüge zu einem Stückpreis von 2,02 USD statt richtig 8,50 USD anmeldete, sowie
B)Â am 21. Februar 2008
1) 104.000 T-Shirts zu einem Stückpreis von 0,41 USD statt richtig 101.758 T-Shirts zu einem Stückpreis von 1,90 USD und
2) 25.650 T-Shirts zu einem Stückpreis von 1,20 USD statt richtig 83.860 T-Shirts und Polohemden zu einem Stückpreis von 2,90 USD und 560 Hosen zu einem Stückpreis von 2,15 Euro
anmeldete, wobei es beim Versuch blieb, weil die zollamtliche Abfertigung mangels Vorlage der Einfuhrlizenz unterblieb.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die vom Angeklagten aus den Gründen des § 281 Abs 1 Z 5 und 9 (richtig) lit a StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde.
Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem angefochtenen Urteil nicht geltend gemachte Nichtigkeit (Z 9 lit b) zum Nachteil des Angeklagten anhaftet, die von Amts wegen wahrzunehmen war.
Die Strafbarkeit eines Finanzvergehens erlischt durch Verjährung (§ 31 Abs 1 erster Satz FinStrG). Die Verjährungsfrist für Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben beträgt fünf Jahre (§ 31 Abs 2 FinStrG).
Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 31 Abs 1 zweiter Satz FinStrG zu laufen, sobald die mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen ist oder das mit Strafe bedrohte Verhalten aufhört. Diese Regelung kommt zur Anwendung, wenn nicht auf einen Erfolgseintritt abzustellen ist, also auch – wie hier zu III/B – wenn die Begehung eines Erfolgsdelikts im Versuchsstadium verbleibt (13 Os 118/18d mwN). Davon abgesehen ist der Eintritt eines zum Tatbestand gehörenden Erfolgs für den Beginn der Verjährungsfrist maßgeblich (§ 31 Abs 1 dritter Satz FinStrG). Diese beginnt aber nie früher zu laufen als die Verjährungsfrist für die Festsetzung der Abgabe, gegen die sich die Straftat richtet (§ 31 Abs 1 vierter Satz FinStrG).
Die Verjährungsfrist für die Festsetzung der Zollschuld beginnt mit dem Tag ihres Entstehens zu laufen (Art 103 Abs 1 UZK [vgl Art 221 Abs 3 ZK [in der zur Tatzeit geltenden Fassung]). Der Zeitpunkt des Entstehens der Zollschuld richtet sich im – hier gegebenen – Fall der Verletzung einer zollrechtlichen Verpflichtung nach Art 79 Abs 2 UZK (vgl Art 202 ff ZK aF).
Für die Einfuhrumsatzsteuer gelten insoweit die Rechtsvorschriften für Zölle sinngemäß (§ 2 Abs 1 ZollR-DG iVm § 26 UStG).
Nach § 35 Abs 2 zweiter Satz FinStrG ist die Abgabenverkürzung (soweit hier von Bedeutung) bewirkt, wenn eine entstandene Eingangs- oder Ausgangsabgabe nicht oder zu niedrig festgesetzt wird. Dies ist dahin auszulegen, dass die Tat im Fall der Nichtfestsetzung im Zeitpunkt der Schuldentstehung, bei „zu niedriger“ Festsetzung hingegen im Zeitpunkt der Bescheidzustellung (Art 102 Abs 1 UZK iVm § 59 ZollR-DG [vgl Art 221 Abs 1 ZK aF iVm § 74 Abs 1 ZollR-DG aF) vollendet ist. Darin ist jeweils der „Erfolg“ im Sinn des § 31 Abs 1 dritter Satz FinStrG zu sehen (Lässig in WK2 FinStrG § 31 Rz 4 und § 35 Rz 33).
Bei Tatmehrheit verjähren die einzelnen Taten grundsätzlich für sich (RIS-Justiz RS0128998). Selbständige Tat ist bei der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben nach § 35 Abs 2 FinStrG die Abgabe einer Zollanmeldung (Lässig in WK2 Vor FinStrG Rz 11).
§ 31 FinStrG normiert in Abs 3 eine (Ablaufs-)Hemmung durch später begangene vorsätzliche Finanzvergehen bis zum Ablauf der Verjährungsfrist auch für die letzte dieser Taten, in Abs 4 lit b – betreffend (wie hier) gerichtlich zu ahndende Finanzvergehen – eine (Fortlaufs-)Hemmung für die Zeit, während der wegen der Taten gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft oder bei Gericht geführt wird (RIS-Justiz RS0132861; Lässig in WK2 FinStrG § 31 Rz 11).
Nach den Feststellungen setzte der Angeklagte die letzte dem Tatbestand der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben nach § 35 Abs 2 FinStrG subsumierte Handlung am 21. Februar 2008 (US 10). Mit diesem Datum war demnach die (letzte) mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen und begann nach dem Urteilssachverhalt (nach den vorstehenden Grundsätzen für sämtliche hier inkriminierten Finanzvergehen) die fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen.
Feststellungen zu verjährungshemmenden Umständen hat das Erstgericht nicht getroffen. Seit wann das Strafverfahren gegen den Angeklagten wegen der im Urteil angelasteten Taten bei der Staatsanwaltschaft (oder bei Gericht) geführt wurde, ist dem Urteil nicht zu entnehmen.
Machen aber fehlende Feststellungen – hier zu verjährungshemmenden Umständen – die (implizite rechtliche) Annahme der Beseitigung eines (nach dem Urteilssachverhalt gegebenen) Ausnahmesatzes unschlüssig, liegt ein Rechtsfehler mangels Feststellungen (hier Z 9 lit b) vor (RIS-Justiz RS0122332 [insbesondere T1, T6 und T11]).
Dieser erfordert – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Aufhebung des Urteils samt Rückverweisung der Sache an das Erstgericht (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 285e StPO).
Mit seinen Rechtsmitteln war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
Im zweiten Rechtsgang werden die Änderungen des finanzstrafrechtlichen Sanktionensystems durch das EU-FinAnpG 2019 BGBl I 2019/62 zu beachten sein (vgl zum Günstigkeitsvergleich 13 Os 88/19v). |
JJT_20200226_OGH0002_0130OS00114_19T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127717 | 13Os114/19t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0130OS00114_19T0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0130OS00114_19T0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 1,211 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Februar 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Schriftführers Dr. Schöll in der Strafsache gegen Michael Z* wegen Verbrechen der Brandstiftung nach §§ 15, 169 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 25. September 2019, GZ 52 Hv 26/19v-39, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Eisenmenger, des Angeklagten und seiner Verteidigerin Dr. Hohler-Rössel zu Recht erkannt:
Spruch
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der bedingten Nachsicht der Strafe und der Einweisung nach § 21 Abs 2 StGB, demzufolge auch die zugleich ergangenen Beschlüsse auf Erteilung von Weisungen und auf Anordnung der Bewährungshilfe, aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird in der Sache selbst erkannt:
Die Strafe und die vorbeugende Maßnahme werden nicht bedingt nachgesehen.
Der Berufung, soweit sie eine Erhöhung des Strafmaßes anstrebt, wird nicht Folge gegeben.
Mit ihrer Berufung im Ãœbrigen wird die Staatsanwaltschaft auf die Entscheidung in der Sache selbst verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Michael Z* mehrerer Verbrechen der Brandstiftung nach §§ 15, 169 Abs 1 StGB (I) und des Vergehens der Sachbeschädigung nach §§ 125 und 15 StGB (II) schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt sowie gemäß § 21 Abs 2 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen. Sowohl die Freiheitsstrafe als auch die vorbeugende Maßnahme wurde bedingt nachgesehen. Zugleich fasste das Schöffengericht Beschlüsse nach § 494 Abs 1 StPO (ON 38 S 4; ON 39a).
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er in W*
(I) an einer fremden Sache, nämlich einer Mehrparteienwohnhausanlage, ohne Einwilligung des Eigentümers eine Feuersbrunst zu verursachen versucht, indem er jeweils einen brennenden Gegenstand in die Kellerabteile folgender Hausbewohner warf, und zwar
(1) in der Nacht zum 21. Jänner 2019 des Cornelius E*, wodurch ein Gewehrschrank beschädigt und ca 60 Säcke Holzpellets vernichtet wurden, eine weitere Ausbreitung des Feuers jedoch durch einen Löscheinsatz der Feuerwehr verhindert werden konnte,
(2) am 8. Februar 2019 des René S*, wodurch darin befindliche Autoreifen und Brennholz Feuer fingen und der Brand, der auch ein weiteres Kellerabteil erfasste, auf die gesamte Anlage überzugreifen drohte, sodass diese evakuiert werden musste,
(3) vom 20. bis zum 25. Februar 2019 der Gertraud M*, wobei das Feuer infolge Unzulänglichkeit der eingesetzten Mittel trotz dort vorhandenen brennbaren Materials (Holz und Karton) von selbst wieder erlosch, sowie
(4) in der Nacht zum 8. März 2019 des Karl H*, wobei das Feuer infolge Unzulänglichkeit der eingesetzten Mittel trotz dort vorhandenen brennbaren Materials (1,5 Tonnen Braunkohle) von selbst wieder erlosch, weiters
(II) fremde Sachen durch Brandlegung beschädigt, und zwar
(1) am 13. November 2018 einen Müllcontainer des Unternehmens „W*“,
(2) am 24. Februar 2019 einen Altkleider-container des Vereins „Hu*“,
(3) am 4. März 2019 einen Müllcontainer des Unternehmens „W*“, wobei es infolge rechtzeitiger Entdeckung beim Versuch blieb, und
(4) am 21. März 2019 ein Fahrrad der Birgit We*.
Ausschließlich gegen den Sanktionsausspruch wenden sich die – zum Nachteil des Angeklagten ausgeführten – Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft.
Rechtliche Beurteilung
1. Zur Nichtigkeitsbeschwerde:
Die Sanktionsrüge (Z 11 dritter Fall) richtet sich gegen die bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe.
Sie zeigt anhand des Urteilsinhalts (vgl insbesondere US 10) zutreffend auf, dass das Schöffengericht § 41 Abs 3 StGB nicht anwendete. Hiervon ausgehend widersprach die Gewährung bedingter Nachsicht der mit dem angefochtenen Urteil verhängten, zwei Jahre übersteigenden Freiheitsstrafe – wie das Erstgericht im Nachhinein selbst erkannte (US 10) – § 43 Abs 1 StGB.
Die darin gelegene Nichtigkeit (Z 11 erster Fall; vgl 15 Os 55/06m, RIS-Justiz RS0091369 [T1]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 671) führte – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zur Aufhebung sowohl des Ausspruchs über die Strafe im Umfang deren bedingter Nachsicht als auch – worauf die Beschwerde zutreffend hinweist – des damit insoweit in einem untrennbaren Zusammenhang stehenden (§ 45 Abs 1 zweiter Satz StGB; vgl Ratz, WK-StPO § 289 Rz 6; RIS-Justiz RS0115054, RS0100108, jüngst 13 Os 115/18p) Ausspruchs über die Einweisung nach § 21 Abs 2 StGB im Umfang deren bedingter Nachsicht (§§ 288 Abs 2, 289 StPO), demzufolge auch der gemäß § 494 Abs 1 StPO ergangenen Beschlüsse.
Im Umfang der Aufhebung war vom Obersten Gerichtshof in der Sache selbst zu entscheiden:
Schon mit Blick auf die im Rahmen der Entscheidung über die Berufung darzustellenden Strafzumessungsgründe sind weder die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung (§ 41 Abs 3 StGB) erfüllt noch besteht eine (über die von § 43 Abs 1 StGB geforderte Spezialprognose hinausgehend) hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde (§ 43a Abs 4 StGB). Hiervon ausgehend scheitert die Gewährung einer (auch nur teilweise) bedingten Nachsicht der Freiheitsstrafe an deren zwei Jahre übersteigender Dauer (§ 43 Abs 1 StGB, § 43a Abs 3 StGB).
Die bedingte Nachsicht der Unterbringung nach § 21 Abs 2 StGB wiederum wäre von vornherein nur bei – hier mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 41 Abs 3 StGB nicht gewährter – gänzlicher bedingter Nachsicht der Strafe statthaft (§ 45 Abs 1 zweiter Satz StGB; RIS-Justiz RS0112223 [T1] und RS0119998).
2. Zur Berufung:
Soweit sie ein höheres Strafmaß anstrebt, ist die Berufung nicht berechtigt.
Als erschwerend wertete das Erstgericht eine „einschlägige Vorstrafe“ und die Tatwiederholung bei Zusammentreffen (richtig) mehrerer Verbrechen (I) mit einem Vergehen (II), als mildernd ein reumütiges Geständnis, den Umstand, dass es (mit Ausnahme der Taten II 1, 2 und 4) beim Versuch geblieben ist, sowie die – infolge ADHS und eines Tourette-Syndroms (US 7, 11) – „herabgesetzte Schuld“ (US 10).
Nach § 33 Abs 1 Z 2 StGB erschwerend können nur rechtskräftige Verurteilungen wirken (RIS-Justiz RS0074684 [T11]; Birklbauer/Schmidthuber SbgK § 33 Rz 44). Demnach kommt auch ein von der Berufung reklamierter „rasche[r] Rückfall“ – um als solcher aggravierend zu sein (vgl Ebner in WK2 StGB § 33 Rz 11; RIS-Justiz RS0090981, RS0091041) – nur gegenüber einer Verurteilung in Betracht, die zur Tatzeit bereits in Rechtskraft erwachsen ist (vgl 15 Os 154/89). Letzteres war hier nicht der Fall:
Die zeitlich letzte der nunmehr abgeurteilten Taten (II 4) beging der Angeklagte am 21. März 2019. Davor – und solcherart die Anwendbarkeit des § 31 StGB hindernd (vgl RIS-Justiz RS0090555 [T3]) – wurde gegen ihn die Strafverfügung des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 20. März 2019, AZ 5 U 9/19p, (wegen eines am 3. Dezember 2018 begangenen Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB) erlassen. Diese bislang einzige gerichtliche Abstrafung des Angeklagten erwuchs (erst) mit 19. Mai 2019 in Rechtskraft (ON 27).
Richtigerweise ist somit die Tatbegehung (nicht trotz einschlägiger Vorbelastung [vgl RIS-Justiz RS0122141], sondern) während des zur Tatzeit noch anhängigen Strafverfahrens – im Rahmen des § 32 Abs 2 StGB – als aggravierend zu werten (RIS-Justiz RS0091048 [insbesondere T4]).
Wie das Rechtsmittel zutreffend einwendet, ist der vom Erstgericht gefundene Strafzumessungskatalog ferner um den besonders verwerflichen Beweggrund (§ 33 Abs 1 Z 5; Ebner in WK2 StGB § 33 Rz 18) der Rachsucht (US 4) zu ergänzen.
Davon abgesehen hat das Erstgericht die Strafzumessungsgründe vollständig erfasst. Dem Berufungsvorbringen zuwider stellt die „heimliche Begehung zur Nachtzeit in einem relativ abgelegenen Gebäudeteil“ (vgl US 4) – für sich genommen – den Erschwerungsgrund nach § 33 Abs 1 Z 6 StGB nicht her (dazu Ebner in WK2 StGB § 33 Rz 20).
Auch unter Berücksichtigung des korrigierten Strafzumessungskatalogs erweist sich – auf der Grundlage der Schuld (§ 32 Abs 1 StGB) des Angeklagten – das vom Schöffengericht gefundene Strafmaß als jedenfalls keiner Erhöhung zugänglich. Dies umso mehr, als der Angeklagte seit der Urteilsfällung in erster Instanz seine Lebensverhältnisse, welche die Tatbegehung begünstigten, durch Wohnsitznahme in einer betreuten Einrichtung und Inanspruchnahme medizinischer Behandlung seiner psychischen Krankheit nachhaltig zum Positiven geändert und stabilisiert hat (vgl Ebner in WK2 StGB § 42 Rz 46/1).
Mit ihrer Berufung, soweit sie die Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht anstrebt, war die Staatsanwaltschaft auf die Entscheidung in der Sache selbst zu verweisen.
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200121_OGH0002_0010OB00175_19W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127729 | 1Ob175/19w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_0010OB00175_19W0000_000/JJT_20200121_OGH0002_0010OB00175_19W0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 772 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj M*, geboren am * 2016, und des mj M*, geboren am * 2017, beide *, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs der Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 23. Juli 2019, GZ 44 R 277/19i-11, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 20. Mai 2019, GZ 8 Pu 24/19f-6, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Beide Kinder werden im Haushalt der Mutter betreut. Der geldunterhaltspflichtige Vater wurde bisher zu keiner Unterhaltsleistung verpflichtet. Er hat keine Sorgepflichten für weitere Kinder und geht seit über einem Jahr keiner versicherungspflichtigen Tätigkeit nach. Unter Anspannung seiner Kräfte könnte er ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen in Höhe von 1.630 EUR inklusive anteiliger Sonderzahlungen erlangen.
Die Kinder begehren, den Vater ab 1. 3. 2019 zu monatlichen Unterhaltsleistungen von jeweils 290 EUR zu verpflichten. Zum erzielbaren monatlichen Arbeitseinkommen des Vaters von 1.630 EUR sei der Familienbonus Plus in Höhe von monatlich 125 EUR pro Kind (insgesamt sohin 250 EUR) sowie der Unterhaltsabsetzbetrag von monatlich 73 EUR (für beide Kinder) hinzuzurechnen, woraus sich eine Bemessungsgrundlage von rund 1.950 EUR ergebe.
Der Vater beteiligte sich weder am erstinstanzlichen Verfahren noch am Rechtsmittelverfahren.
Das Erstgericht verpflichtete den Vater zu einer Unterhaltsleistung von monatlich 245 EUR für jedes Kind und wies das Mehrbegehren von monatlich weiteren 45 EUR pro Kind ab. Es ging von einem vom Vater erzielbaren Einkommen von 1.630 EUR aus. Der Unterhalt der Kinder bemesse sich nach der Prozentwertmethode. Mit dem Familienbonus Plus sei eine substanzielle Steuerentlastung geschaffen worden. Diese solle nach Absicht des Gesetzgebers nicht dem unterhaltsberechtigten Kind, sondern den arbeitenden Eltern zukommen. Der Familienbonus Plus könne daher nicht als weiteres Einkommen des geldunterhaltspflichtigen Elternteils, von dem der prozentuelle Unterhalt des Kindes zu bemessen sei, angesehen werden.
Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es die Unterhaltspflicht des Vaters mit monatlich 254 EUR pro Kind festsetzte und das Unterhaltsmehrbegehren von monatlich je 36 EUR abwies. Der Familienbonus Plus (auf dessen monatliche Geltendmachung der Unterhaltspflichtige anzuspannen sei) vermindere die Einkommensteuerpflicht und erhöhe (soweit eine Steuerpflicht bestehe) das Nettoeinkommen. Er sei daher – ebenso wie der Unterhaltsabsetzbetrag, der ebenfalls der steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen diene – in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Da der Vater aufgrund des von ihm erzielbaren Einkommens nur eine Steuerersparnis von 119,89 EUR monatlich lukrieren könnte, sei „davon die Hälfte von gerundet 60 EUR monatlich pro Kind“ der Bemessungsgrundlage (die daher mit 1.690 EUR anzunehmen sei) hinzuzurechnen, woraus sich unter Anwendung der Prozentwertmethode (je 15 % pro Kind) ein monatlicher Unterhalt pro Kind von 245 EUR ergebe.
Rechtliche Beurteilung
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, „weil zum Familienbonus Plus noch keine oberstgerichtliche Rechtsprechung existiere“.
Der (nur) gegen die Abweisung eines monatlichen Unterhaltsbetrags von 16 EUR pro Kind erhobene Revisionsrekurs der Kinder ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts mangels Aufzeigens einer für das Verfahrensergebnis erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.
Die Revisionsrekurswerber vertreten den Standpunkt, dass der Vater – da die Mutter aufgrund des Bezugs von Notstandshilfe den Familienbonus Plus nicht in Anspruch nehmen könne – die gesamte sich daraus ergebende Steuerersparnis (120 EUR) lukrieren könnte, sodass sich die Unterhaltsbemessungsgrundlage um diesen Betrag (sowie um den Unterhaltsabsetzbetrag pro Kind) erhöhe.
Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst mit ausführlicher Begründung zur Unterhaltsbemessung für Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs klargestellt (4 Ob 150/19s), dass es sich beim Familienbonus Plus – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag handelt. Der Gesetzgeber habe den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die steuergesetzlichen Maßnahmen Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag herbeizuführen. Dadurch finde eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt, weshalb es der (teilweisen) Anrechnung von Transferleistungen (zB Familienbeihilfe) auf Geldunterhaltsverpflichtungen nicht mehr bedürfe. Der Familienbonus Plus sei nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, solle er doch nach der Zielrichtung des Steuergesetzgebers in generalisierender Betrachtungsweise dazu dienen, das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen, aus dem der Unterhalt geleistet werde, nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs steuerfrei zu stellen, welches Ziel nur erreicht werden könne, wenn der entsprechende Betrag dem Unterhaltspflichtigen verbleibe. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag blieben damit unterhaltsrechtlich neutral.
Dieser Rechtsansicht hat sich auch der erste Senat angeschlossen (1 Ob 171/19g; 1 Ob 194/19i).
Der Revisionsrekurs, der ohne weitere Begründung von einer Einbeziehung dieser Vorteile in die Bemessungsgrundlage ausgeht, zeigt keine für die Entscheidung über ihr verbliebenes Begehren erhebliche Rechtsfrage auf. Nach den dargelegten Grundsätzen hat das Rekursgericht den (halben) fiktiven Steuervorteil durch den Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung zwar zu Unrecht berücksichtigt. Da die Rekursentscheidung aber nur von den unterhaltsberechtigten Kindern angefochten wurde, hat es bei der Entscheidung des Rekursgerichts, die hinsichtlich ihres unangefochten gebliebenen Teils in Rechtskraft erwuchs, zu bleiben. |
JJT_20200130_OGH0002_0020OB00079_19K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127731 | 2Ob79/19k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200130_OGH0002_0020OB00079_19K0000_000/JJT_20200130_OGH0002_0020OB00079_19K0000_000.html | 1,580,342,400,000 | 332 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am * 2007 verstorbenen F* W*, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des F* W*, vertreten durch Dr. Philipp Leitner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 20. Juli 2018, GZ 1 R 168/18b-143, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Der Antragsteller beantragt erkennbar die Fortsetzung des Verlassenschaftsverfahrens nach § 183 Abs 3 AußStrG. Dafür muss er bisher nicht berücksichtigtes Nachlassvermögen bescheinigen (RS0008416). Stützt er sich – wie hier – darauf, dass ein Bauwerk als Superädifikat in den Nachlass falle, muss er daher (jedenfalls) ein schlüssiges Vorbringen zur Sonderrechtsfähigkeit dieses Bauwerks erstatten.
Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass der Antragsteller kein schlüssiges Vorbringen erstattet habe, ist nicht zu beanstanden: Die Sonderrechtsfähigkeit eines Bauwerks hängt nach ständiger Rechtsprechung vom Fehlen der Absicht ab, es beständig auf fremdem Grund zu belassen. Dies muss objektiv in Erscheinung treten, und zwar entweder durch die Bauweise oder durch ein von vornherein zeitlich begrenztes Grundbenutzungsrecht (3 Ob 585/84; RS0009865 [T3]; zuletzt etwa 5 Ob 190/14y). Ersteres trifft hier aufgrund der festen Bauweise nicht zu, zu einem zeitlich beschränkten Grundbenutzungsrecht hat der Antragsteller in erster Instanz nichts vorgebracht.
Zur Klarstellung ist festzuhalten, dass sich auch aus den Ausführungen des Revisionsrekurses keine Sonderrechtsfähigkeit ergibt: Der Antragsteller behauptet eine konkludente Befristung des Grundbenutzungsverhältnisses, die sich aus dem Willen der seinerzeit Beteiligten ergebe, ein sonderrechtsfähiges Bauwerk zu schaffen. Damit verwechselt er Ursache und Wirkung: Die Sonderrechtsfähigkeit ist nach der zitierten Rechtsprechung Folge der Befristung, nicht die Befristung Folge der (gewollten) Sonderrechtsfähigkeit. Teilte man die Auffassung des Antragstellers, so könnte die Sonderrechtsfähigkeit im Ergebnis durch bloße Vereinbarung begründet werden. Gerade das ist aber nicht möglich (2 Ob 242/05k). Gleiches gilt für das Argument, jedes Dauerrechtsverhältnis könne aus wichtigem Grund gelöst werden. Auch das liefe letztlich darauf hinaus, dass die Sonderrechtsfähigkeit eines Bauwerks durch bloße Vereinbarung begründet werden könnte. |
JJT_20200221_OGH0002_0040OB00180_19B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127733 | 4Ob180/19b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00180_19B0000_000/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00180_19B0000_000.html | 1,582,243,200,000 | 1,306 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin C* GmbH, *, vertreten durch Dr. Wolfgang Oberhofer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beklagten W* G*, vertreten durch Wintersberger Riess Rechtsanwälte GmbH in Ried im Innkreis, wegen 17.500 EUR sA, über die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 29. Juli 2019, GZ 6 R 84/19v-36, womit das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 28. Mai 2019, GZ 5 Cg 101/17f-32, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Text
Begründung:
Die Klägerin bestellte 2010 bei einer inzwischen liquidierten und gelöschten GmbH & Co KG einen Naturpool, der noch im selben Jahr geliefert wurde. Später trat dort übermäßiges Algenwachstum auf, bedingt durch Nährstoffverfrachtungen von Nachbargrundstücken. Dieser Mangel kann durch keine Behebungs- oder Verbesserungsmaßnahmen, wodurch der Naturpool seine Funktionsweise als solcher behält, dauerhaft behoben werden. Die Beeinträchtigung der Funktion kann nur durch Herstellung eines chemischen Pools behoben werden.
Der Beklagte war Liquidator der gelöschten KG und deren Komplementär-GmbH, die ebenfalls liquidiert und gelöscht wurde. Er war auch Gesellschafter der GmbH und hatte einen Teil der Stammeinlage (17.500 EUR) nicht einbezahlt.
Die Klägerin nimmt den Beklagen im September 2017 im Umfang der nicht vollständig einbezahlten Stammeinlage in Anspruch. Er habe es als Liquidator schuldhaft unterlassen, die sich aus §§ 89 ff GmbHG ergebende Verpflichtung zur restlichen Stammeinlagennachforderung (gegen sich selbst) wahrzunehmen. Die für die Sanierung der Pool-Anlage (Umrüstung in einen chemischen Pool) notwendigen Kosten würden den Klagsbetrag von 17.500 EUR übersteigen. Der Beklagte hätte die Klägerin warnen müssen, dass durch die Umgebungssituation bei nachbarlichem landwirtschaftlichem Grund mit erheblichem Festmist-Düngungseintrag eine hohe Phosphorbelastung des Poolwassers auftreten werde, was vermehrtes und massives Algenwachstum begünstigen und begründen könne, weshalb er den erteilten Auftrag nicht erfüllen werde können.
Der Beklagte bestritt die Mangelhaftigkeit des Pools und wendete Verjährung ein.
Das Erstgericht gab der Klage statt. Es traf unter anderem folgende (mit Beweisrüge bekämpfte) non-liquet-Feststellung:
„Wie die hangseitig an die klagsgegenständliche Liegenschaft angrenzende bzw. ansonsten in der Nähe der Liegenschaft befindlichen Wiesen im Zeitraum der Planung und Errichtung des Naturpools von Mitte August bis Ende des Jahres 2010 konkret genutzt bzw. bewirtschaftet wurden, insbesondere ob diesbezüglich Festmist zur Düngung ausgebracht wurde, kann nicht festgestellt werden.“
Rechtlich ging es davon aus, dass die Werkunternehmerin eine Warnpflicht hinsichtlich der mangelnden Eignung der klägerischen Liegenschaft für einen Naturpool zu erfüllen habe. Den Unternehmer treffe die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass er seiner Warnpflicht nachgekommen sei. Die entsprechende non-liquet-Feststellung gehe hier somit zu Lasten des Beklagten. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil der übermäßige Phosphoreintrag aus der Umgebung als Hauptgrund für die mangelnde Funktion des „Naturpools“ erst durch das Gerichtsgutachten bekannt geworden sei. Die Warnpflichtverletzung des Beklagten habe dazu geführt, dass sein Gewerk nicht verbesserbar misslungen sei. Er verliere somit den Entgeltanspruch und sei überdies verpflichtet, den weitergehenden Schaden zu ersetzen, wozu auch die Verbesserungskosten gehörten.
Das Berufungsgericht wies die Klage – ohne Behandlung der Beweisrüge in der Berufung – ab. Ein Schadenersatzanspruch scheitere an der fehlenden Sanierbarkeit des Pools. Irrtumsrechtliche Vertragsanfechtung oder Vertragsanpassung sei mangels eines diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin nicht Prozessgegenstand, derartige Ansprüche wären überdies verjährt. Die Revision ließ das Berufungsgericht nachträglich mit der Begründung zu, die Klägerin habe dargelegt, dass sich aus höchstgerichtlicher Rechtsprechung keine Anwendbarkeit von RIS-Justiz RS0016258 (Hätte der Besteller, wäre der Unternehmer seiner Warnpflicht nachgekommen, einen außerhalb des Werkes vorzunehmenden Zusatzauftrag erteilt, so kann er, funktionierte das Werk bei Ausführung des Zusatzauftrages einwandfrei, nicht im Wege der Gewährleistung sondern nur mittels irrtumsrechtlicher Vertragsanpassung die Ausführung des weiteren Werkes erreichen. Ohne Vertragsanpassung steht dann aber dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht nicht zu) auf die persönliche Haftung des Liquidators für Gewährleistungs- und Schadenersatzpflichten der Liquidationsgesellschaft ergebe.
Die Klägerin beantragt mit ihrer – vom Beklagten beantworteten – Revision, der Klage stattzugeben; in eventu wurde ein Aufhebungsbegehren gestellt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
1. Die Klägerin stützte sich einerseits auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung und andererseits auf die Verletzung der Warnpflicht nach § 1168a ABGB.
2.1. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend ausgeführt, dass im Fall der Lieferung des Vereinbarten keine Vertragswidrigkeit vorliegt. Es ist auch richtig, dass der Verbesserungsanspruch bei einem widersprüchlichen Vertrag dessen irrtumsrechtliche Anpassung voraussetzt (RS0016270). Das folgt daraus, dass es sich beim Verbesserungsanspruch um einen Rechtsbehelf des Gewährleistungsrechts handelt, der nur bei Verletzung einer primären Vertragspflicht in Betracht kommt. Eine solche Vertragspflicht kann aber nur angenommen werden, wenn die Widersprüchlichkeit des Vertrags durch einen Rechtsbehelf des Irrtumsrechts saniert ist (2 Ob 230/17p).
2.2. Die Klägerin macht aber hier erkennbar (auch) Schadenersatzansprüche wegen einer Aufklärungspflichtverletzung geltend. Jedenfalls ergibt sich aus ihrem Vorbringen keine Beschränkung auf gewährleistungsrechtliche Rechtsbehelfe, ist doch im Zweifel die Beschränkung auf einen von mehreren nach dem Sachvortrag in Frage kommenden Rechtsgründen nicht anzunehmen (RS0037610 [T36]). Insofern liegt auch keine Verjährung des Anspruchs vor, weil der Hauptgrund für die mangelnde Funktionsweise des Pools erst aufgrund des gerichtlichen Sachverständigengutachtens bekannt wurde.
2.3. Wer nicht darüber aufklärt, dass das Werk in seiner vereinbarten Beschaffenheit untauglich ist, haftet nur für den Vertrauensschaden, das heißt dafür, dass der Besteller nicht gleich ein zweckentsprechendes Werk anderer Beschaffenheit herstellen ließ; das Interesse an diesem Werk als solchem ist nicht zu ersetzen. Zu dem zu ersetzenden Schaden gehören auch die Verbesserungskosten (RS0102085). Der Besteller ist in einem solchen Fall so zu stellen, wie er stünde, wenn der Unternehmer seiner Warnpflicht entsprochen hätte. Der Besteller kann aber nicht jene Kosten begehren, die er bei entsprechender Warnung „sowieso“ zu tragen gehabt hätte. Zu ersetzen sind nur solche Verbesserungskosten, die zur Verbesserung des Werks im Sinn der Herstellung des vertragsmäßig geschuldeten Zustands aufzuwenden sind (2 Ob 206/16g mwN).
3.1. Umgelegt auf den vorliegenden Fall ist daher zunächst zu prüfen, welche vertragliche Leistung geschuldet war. Aus den (insoweit unbekämpften) Feststellungen des Erstgerichts ergibt sich dazu, dass der Geschäftsführer der Klägerin und seine Frau ein Swimmingpool errichten lassen wollten, wobei ersterer einen chemischen Pool bevorzugte und zweitere einen Naturpool. Letztlich entschloss man sich nach Besichtigung des Pools eines weiteren Kunden des Unternehmens des Beklagten zur Beauftragung eines Naturpools. Unterstellt man eine Warnpflicht der Beklagten und hätte sie dieser entsprochen, dann hätte die Klägerin zweifelsohne gleich ein zweckentsprechendes Werk anderer Beschaffenheit, nämlich einen „chemischen Pool“ herstellen lassen.
3.2. Dem Bestreitungsvorbringen des Beklagten zur Höhe des – ohnehin auf die Höhe der nicht eingeforderten Stammeinlage von 17.500 EUR beschränkten – Klagebegehrens ist nicht zu entnehmen, dass es sich dabei um Kosten handeln könnte, die die Klägerin als Bestellerin auch bei entsprechender Warnung („sowieso“) hätte tragen müssen. Der Klagsanspruch besteht daher grundsätzlich zu Recht.
3.3. Die in der Berufung des Beklagten erhobene Verfahrensrüge wegen der unterbliebenen – vom Beklagten beantragten – weiteren Ergänzung des Sachverständigengutachtens ist nicht zielführend, weil der Beweisantrag verspätet erfolgte und vom Erstgericht somit zu Recht zurückgewiesen wurde.
3.4. Allerdings hat sich das Berufungsgericht
– aufgrund seiner Rechtsansicht – nicht mit der Beweisrüge in der Berufung des Beklagten auseinandergesetzt, die die Negativ-Feststellung betreffend Bewirtschaftung und Düngung der benachbarten Wiesen im fraglichen Zeitraum bekämpft und anstelle dessen die Feststellung begehrt, dass der Vertreter der Klägerin im Rahmen der Besichtigung des Bauplatzes angegeben habe, dass keine Düngung der angrenzenden Wiese erfolge. Dieser Umstand ist für die rechtliche Beurteilung der Sache von Relevanz, denn bei ausdrücklicher Erklärung des Auftraggebers, dass keine Düngung erfolge, kann vom Werkunternehmer auch keine Warnung vor Algenbildung durch Phosphatbelastung im zu errichtenden Pool, verursacht durch Düngung in der Nachbarschaft, verlangt werden. Die Berechtigung des Klagsanspruchs wäre diesfalls zu verneinen.
3.5. Das Berufungsgericht wird daher diese (einzig relevante) Beweisrüge in der Berufung des Beklagten zu erledigen und sodann – auf Grundlage der oben dargestellten Rechtslage – neuerlich zu entscheiden haben.
Der Revision ist daher Folge zu geben und das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
4. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO. |
JJT_20200218_OGH0002_010OBS00180_19X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127744 | 10ObS180/19x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200218_OGH0002_010OBS00180_19X0000_000/JJT_20200218_OGH0002_010OBS00180_19X0000_000.html | 1,581,984,000,000 | 2,672 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Gabriele Griehsel (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei I*, vertreten durch MMag. Maria Größ, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau, 1080 Wien, Josefstädterstraße 80, vertreten durch Dr. Hans Houska, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. September 2019, GZ 9 Rs 59/19s-18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 28. Jänner 2019, GZ 1 Cgs 125/18f-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil unter Einschluss der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile insgesamt zu lauten hat:
„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei Kinderbetreuungsgeld in der Variante Kinderbetreuungsgeldkonto (365 Tage) für den Zeitraum vom 23. August 2017 bis 22. Oktober 2017 samt Verzugszinsen in der Höhe von 13 % p.a. im Ausmaß von 268,67 EUR zu zahlen, wird abgewiesen.“
Die klagende Partei hat ihre Kosten des Verfahrens selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Bezeichnung der Beklagten war gemäß § 9 Abs 1 B-KUVG idF des SV-OG BGBl I 2018/100 auf Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau zu berichtigen.
Die Klägerin ist seit 1. 12. 2008 im Höheren Auswärtigen Dienst des Bundesministeriums für Europa, Integration und Äußeres (BMEIA) der Republik Österreich tätig, dies seit 1. 11. 2012 im Rahmen eines unbefristeten Dienstverhältnisses. Sie war bis zu ihrer Versetzung nach Brasilien in Österreich wohnhaft.
Mit Dekret vom 5. 5. 2014 wurde die Klägerin nach Brasilien versetzt. Ihr Dienstort und Arbeitsplatz war die Botschaft der Republik Österreich in Brasilien. Diese Versetzung machte die Übersiedlung der Klägerin nach Brasilien erforderlich.
Die Klägerin bezog vom 22. 4. 2017 bis 12. 8. 2017 Wochengeld. Sie gebar am 17. 6. 2017 ihren Sohn. Vom 13. 8. 2017 bis 12. 10. 2017 befand sie sich in Karenz. Während der Zeit des Mutterschutzes und der Karenz wurde die Klägerin nicht nach Österreich zurückbeordert, sondern blieb in Brasilien, wo sie – nach ihrem eigenen Vorbringen – im gemeinsamen Haushalt mit ihrem Ehegatten und ihrem Kind lebte. Am 13. 10. 2017 trat sie ihren Dienst in der Botschaft der Republik Österreich in Brasilien wieder an.
Derzeit hat die Klägerin ihren Arbeitsplatz wieder im BMEIA in Wien.
Am 18. 8. 2017 beantragte die Klägerin die Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld in der Variante Kinderbetreuungsgeldkonto (365 Tage) für den Zeitraum von 23. 8. 2017 bis 22. 10. 2017.
Mit Bescheid vom 5. 11. 2018 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab, weil die Klägerin im Antragszeitraum den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen nicht in Österreich gehabt habe.
Mit ihrer gegen diesen Bescheid gerichteten Klage begehrt die Klägerin die Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld in der Variante Kinderbetreuungsgeldkonto (365 Tage) für den Zeitraum 23. 8. 2017 bis 22. 10. 2017 samt den aus dem Spruch ersichtlichen Verzugszinsen. Die Klägerin habe den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen durchgängig in Österreich. Sie sei in Österreich steuerpflichtig und sozialversichert, sie habe bis zu ihrer Versetzung nach Brasilien und nach ihrer Rückkehr in Österreich gelebt. Das BMEIA erwarte im Interesse der Republik Österreich, dass die gesamte Familie im Regelfall an den Dienstort wechsle, entsprechend habe die Familie der Klägerin in Brasilien gelebt. Der diplomatische Status der Klägerin erstrecke sich auf ihre Familie, mit der sie im gemeinsamen Haushalt lebe. Weder unterliege das Dienstverhältnis der Klägerin brasilianischem Arbeitsrecht noch erhalte sie Sozialleistungen nach brasilianischem Recht. Für die Klägerin gelte § 26 BAO, wonach sie als ins Ausland entsendete öffentlich Bedienstete abgaben- und sozialversicherungsrechtlich wie eine Bedienstete mit Inlandswohnsitz zu behandeln sei. Der Klägerin dürften keine Nachteile aufgrund ihres Auslandseinsatzes im Dienst der Republik Österreich entstehen. Verweigere Österreich als Entsendestaat eine Sozialleistung, diskriminiere das die Klägerin als Diplomatin. Eine Zurückbeorderung der Klägerin während der Karenz sei weder vorgesehen noch habe eine solche stattgefunden.
Die Beklagte wandte dagegen ein, dass die Anspruchsvoraussetzung des § 2 Abs 1 Z 4 KBGG mangels Mittelpunkts der Lebensinteressen im Bundesgebiet während des Anspruchszeitraums nicht erfüllt gewesen sei, weil die Klägerin mit ihrer Familie in Brasilien gelebt habe. Während der Zeit des Mutterschutzes oder der Karenz würden ins Ausland entsendete Beamtinnen der Republik Österreich zurückbeordert, die Klägerin sei jedoch in Brasilien geblieben.
Das Erstgericht sprach der Klägerin Kinderbetreuungsgeld in der Höhe von 1.727,88 EUR für den Zeitraum 23. 8. 2017 bis 12. 10. 2017 zu. Das Mehrbegehren auf Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 338,80 EUR für den Zeitraum 13. 10. 2017 bis 22. 10. 2017 sowie das Zinsenbegehren wies das Erstgericht ab. Im Umfang der Abweisung des Klagebegehrens erwuchs das Urteil des Erstgerichts unangefochten in Rechtskraft.
Ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland sei anzunehmen, wenn sich eine Person ständig in Österreich aufhalte und sich bei einer Gesamtbetrachtung ergebe, dass diese Person zu Österreich die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen habe. Dies sei bei der Klägerin während des Antragszeitraums nicht der Fall gewesen. Gemäß § 26 Abs 3 BAO werde der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin als Auslandsbeamtin im Inland jedoch fingiert. Der Klägerin sei daher Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 33,88 EUR pro Tag ihrer Karenz – bis zur Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit – zuzuerkennen. Das Mehrbegehren sei abzuweisen, Verzugszinsen könne die Klägerin im Verfahren in Sozialrechtssachen nicht geltend machen.
Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen den klagestattgebenden Teil dieser Entscheidung erhobenen Berufung nicht Folge. Einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob § 26 Abs 3 BAO einen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld vermittle, bedürfe es nicht. Der Mittelpunkt der Interessen der Klägerin als im Höheren Auswärtigen Dienst des BMEIA beschäftigte österreichische Staatsbürgerin liege auch während ihrer Versetzung an die österreichische Botschaft in Brasilien in Österreich. Die Klägerin habe die engeren wirtschaftlichen und persönlichen Beziehungen zu Österreich gehabt. Zur Beurteilung der Frage des Mittelpunkts der Lebensinteressen komme es nicht darauf an, ob der Aufenthalt im Bundesgebiet ein ständiger sei. Die Klägerin sei vor ihrer Versetzung nach Brasilien in Österreich wohnhaft gewesen. Es sei allgemein bekannt, dass derartige Versetzungen von vornherein zeitlich befristet seien, die Klägerin sei ja auch wieder an ihren Arbeitsplatz nach Österreich zurückgekehrt. Die Klägerin sei während ihrer Karenz nicht von ihrem Dienstgeber nach Österreich zurückbeordert worden. Dass die Klägerin während des hier zu beurteilenden Zeitraums keinen Anspruch auf Familienbeihilfe gehabt hätte, habe die Beklagte gar nicht behauptet. Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung zu den hier zu beurteilenden Rechtsfragen nicht vorliege.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der beklagten Versicherungsanstalt, mit der sie die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens begehrt.
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1. § 2 KBGG regelt die Anspruchsvoraussetzungen für das Kinderbetreuungsgeld. Neben weiteren Voraussetzungen hat ein Elternteil Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für sein Kind, sofern für dieses Kind Anspruch auf Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz BGBl I 1967/376 (FLAG) besteht und der Elternteil und das Kind den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben (§ 2 Abs 1 Z 1 und Z 4 KBGG).
2. Wie die Gesetzesmaterialien zu § 2 Abs 1 Z 4 KBGG ausführen, ergeben sich im Normalfall die Voraussetzungen des Mittelpunkts der Lebensinteressen und des rechtmäßigen Aufenthalts von Elternteil und Kind aus den Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug der Familienbeihilfe (siehe § 2 Abs 8 FLAG, der für Personen mit mehreren Wohnsitzen ebenfalls auf den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet abstellt). Für jene Fälle, in denen ein Elternteil das Kinderbetreuungsgeld beanspruchen möchte, aber nicht Bezieher der Familienbeihilfe in eigener Person sei, sowie aus Gründen der Rechtssicherheit würden diese Voraussetzungen auch im KBGG festgelegt (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 155 zum Fremdenrechtspaket 2005, BGBl I 2005/100).
3. Nach der Rechtsprechung ist ein Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 KBGG dann anzunehmen, wenn sich eine Person ständig in Österreich aufhält und die Gesamtabwägung aller Umstände erbringt, dass diese Person zu Österreich die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat (RS0130844). Bei verheirateten Personen, die einen gemeinsamen Haushalt führen, besteht die stärkste persönliche Beziehung in der Regel zu dem Ort, an dem sie mit ihrer Familie leben (10 ObS 65/06s SSV-NF 20/47; VwGH 2009/16/0125; 2008/15/0325 zu § 2 Abs 8 FLAG, dem die Bestimmung des § 2 Abs 1 Z 4 KBGG nachgebildet ist, Burger-Ehrnhofer, KBGG³ § 2 KBGG Rz 45, ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 155).
4.1 Im Anspruchszeitraum fehlte es unstrittig an einem Aufenthalt der Klägerin im Bundesgebiet. Es steht im Gegenteil fest, dass die Klägerin mit ihrer Familie im Anspruchszeitraum in Brasilien lebte und auch nicht nach Österreich zurückbeordert wurde. Der Mittelpunkt der Lebensinteressen der Klägerin im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 KBGG, der Ort des Aufenthalts ihrer Familie, lag nach der dargestellten Rechtsprechung daher in Brasilien.
4.2 Richtig ist, dass die Klägerin während ihrer – unstrittig befristeten – Versetzung an die österreichische Botschaft in Brasilien in Österreich steuer- und sozialversicherungspflichtig blieb. Dies ergibt sich allerdings aus den für die Klägerin anzuwendenden völkerrechtlichen Bestimmungen, nach denen Auslandsbeamtinnen und -beamte im Empfangsstaat nicht nach dem Universalprinzip besteuert werden und auch von den im Empfangsstaat geltenden Vorschriften über soziale Sicherheit befreit sind (Art 34 Abs 1 und Art 33 Abs 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen, BGBl 1966/60). Genau darin liegt das Motiv für die Schaffung des § 26 Abs 3 BAO, wonach in einem Dienstverhältnis zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechts stehende österreichische Staatsbürger, die ihren Dienstort im Ausland haben (Auslandsbeamte), wie Personen behandelt werden, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt am Ort der die Dienstbezüge anweisenden Stelle haben. Der Zweck dieser Bestimmung besteht darin, bei Auslandsbeamten, die keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich haben, einen gewöhnlichen Aufenthalt zu fingieren um eine unbeschränkte Steuerpflicht in Österreich zu begründen (VwGH Ro 2018/13/0008 mwH; VwGH 2002/13/0004). Nur im Wege dieser – völkerrechtlich vorgegebenen – Fiktion blieb eine wirtschaftliche Beziehung der Klägerin zum Bundesgebiet auch während des Anspruchszeitraums aufrecht erhalten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die ausschlaggebende stärkere persönliche Beziehung der Klägerin während des Anspruchszeitraums nach den dargestellten Kriterien zu Brasilien bestand.
5.1 Das Berufungsgericht argumentiert unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zu 10 ObS 8/16y und des VwGH zu 2009/16/0125, dass es zur Beurteilung des Mittelpunkts der Lebensinteressen nicht darauf ankomme, ob der Aufenthalt im Bundesgebiet ein ständiger sei. Diese Rechtsprechung meint aber, dass ein Mittelpunkt der Lebensinteressen im Sinn des § 2 Abs 8 FLAG (und daher auch im Sinn des § 2 Abs 1 Z 4 KBGG) auch dann in Österreich liegen kann, wenn der Aufenthalt im Bundesgebiet – etwa zu Studienzwecken (VwGH Ra 2017/16/0031) – zeitlich begrenzt ist. Daraus ist für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen, weil es an einem Aufenthalt der Klägerin im Bundesgebiet fehlt.
5.2 Das Berufungsgericht beruft sich weiters auf die in Steuerrechtssachen ergangene Judikatur des VwGH, wonach der Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet auch im Fall einer befristeten Auslandstätigkeit weiter bestehen kann (VwGH Ra 2016/15/008; 2011/15/0193). In diesen Entscheidungen war aber jeweils die unbeschränkte Steuerpflicht von Personen zu prüfen, die gemäß § 1 Abs 2 EStG vom Vorhandensein eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts im Inland abhängt. In beiden Entscheidungen waren diese Kriterien zur Beurteilung der „Ansässigkeit“ im Anwendungsbereich von Doppelbesteuerungsabkommen zu beurteilen (Ritz, BAO6 § 26 Rz 18). Nach dieser Rechtsprechung ist die Steuerpflicht in Österreich auch im Fall einer zeitlich begrenzten Auslandstätigkeit zu bejahen, wenn zwar die Familie an den Arbeitsort im Ausland mitzieht, aber die Wohnung im Inland beibehalten wird (VwGH Ra 2016/15/0008 Rz 16 mwH).
5.3 Im vorliegenden Fall sind aber nicht die für die Frage der unbeschränkten Steuerpflicht gemäß § 2 Abs 1 EStG maßgeblichen Begriffe des Wohnsitzes (§ 26 Abs 1 BAO) oder des gewöhnlichen Aufenthalts (§ 26 Abs 2 BAO) und die sich daraus ergebende Beurteilung der „Ansässigkeit“ zu beurteilen, sondern der Begriff des „Mittelpunkts der Lebensinteressen“, der sowohl gemäß § 2 Abs 8 FLAG als auch gemäß § 2 Abs 1 Z 4 KBGG einen abweichenden Inhalt zu den Begriffen des „Wohnsitzes“ oder „gewöhnlichen Aufenthalts“ im Sinn des § 26 Abs 1 und 2 BAO hat (VwGH 2009/16/0221; Ritz, BAO6 § 26 Rz 19).
5.4 Gemäß § 2 Abs 1 FLAG haben Anspruch auf Familienbeihilfe Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben. § 2 Abs 8 FLAG verfolgt das von § 2 Abs 1 FLAG vorgegebene Ziel, Familienbeihilfe nur Personen zukommen zu lassen, die im Inland – wenn schon nicht den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt – den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen haben, um den erforderlichen Nahebezug zu Österreich sicherzustellen. Deutlich wird dieser Gesetzeszweck auch durch die Novellierung des § 53 FLAG mit der Novelle BGBl I 2018/83. Nach der mit dieser (im vorliegenden Fall gemäß § 55 Abs 38 FLAG nicht anwendbaren) Novelle eingeführten Bestimmung des § 53 Abs 5 FLAG ist ein Export der Familienbeihilfe nur mehr für Personen mit Dienstort im Ausland sowie für deren Ehegatten und Kinder vorgesehen, die im Auftrag einer Gebietskörperschaft tätig werden. Die infolge der Anwendbarkeit des § 26 Abs 3 BAO bisher erfolgte Gewährung von Familienbeihilfe an Auslandsbeamte soll nach dem Willen des Gesetzgebers entfallen (ErläutRV 111 BlgNR 26. GP 4 f).
6.1 Richtig ist, dass die Klägerin während des Anspruchszeitraums – unstrittig – Familienbeihilfe bezogen hat. Dies beruht, wozu noch näher auszuführen sein wird, ebenfalls auf § 26 Abs 3 BAO und den bereits dargestellten völkerrechtlichen Privilegien der Klägerin als österreichische Auslandsbeamtin. Die in § 26 Abs 3 BAO normierte Fiktion eines Inlandsaufenthalts ist jedoch entgegen dem Rechtsstandpunkt der Klägerin nicht auf den Anwendungsbereich des KBGG zu übertragen:
6.2 Die BAO gilt in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (§ 1 BAO). § 26 Abs 2 BAO definiert den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinn der Abgabenvorschriften dahin, dass jemand dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt. § 26 Abs 3 BAO trifft die bereits dargestellte Sonderregelung für Auslandsbeamten, die auch für deren Ehegatten, sofern die Eheleute in dauernder Haushaltsgemeinschaft leben, und für deren minderjährige Kinder, die zu ihrem Haushalt gehören, gilt.
6.3 Sinngemäß gilt die BAO auch in Angelegenheiten der von den Abgabenbehörden des Bundes zuzuerkennenden oder rückzufordernden bundesrechtlich geregelten Beihilfen aller Art (§ 2 lit a BAO). Als Beihilfen iSd § 2 lit a BAO sind die Familienbeihilfe (§ 2 FLAG), die Schulfahrtbeihilfe (§§ 30a ff FLAG), die Fahrtenbeihilfe für Lehrlinge (§§ 40m ff FLAG), die Kleinkindbeihilfe (§ 32 ff FLAG) und der Mutter-Kind-Pass-Bonus (§§ 38d ff FLAG) anzusehen (Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO3 [Stand 1. 8. 2011 rdb.at] § 2 Anm 4). Für den Bereich der Familienbeihilfe hatte § 26 Abs 3 BAO wie bereits ausgeführt zur Folge, dass für Auslandsbeamte unabhängig von deren Dienstort (auch in Drittstaaten) ein Anspruch auf österreichische Familienbeihilfe bestand, ohne dass sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt bzw den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Bundesgebiet nachweisen mussten (§ 2 Abs 1 FLAG; § 2 Abs 8 FLAG; ErläutRV 111 BlgNR 26. GP 4).
7.1 Das Kinderbetreuungsgeld ist jedoch nicht zu den von den Abgabenbehörden des Bundes zuzuerkennenden oder rückzufordernden bundesrechtlich geregelten Beihilfen im Sinn des § 2 lit a BAO zu zählen:
7.2 Das Kinderbetreuungsgeld fällt in die Zuständigkeit des gesetzlichen Krankenversicherungsträgers (§ 25a KBGG). Es wird somit nicht von einer Abgabenbehörde des Bundes nach den Bestimmungen der BAO zuerkannt oder zurückgefordert (§ 2 lit a BAO).
7.3 Der Ansicht des Revisionswerbers, der Krankenversicherungsträger sei ebenfalls als Abgabenbehörde im Sinn des § 2 lit a BAO anzusehen, weil er „Sozialversicherungsabgaben“ einhebe und Versicherungsleistungen auszahle, ist entgegenzusetzen, dass der Begriff der „Abgabenbehörden“ in § 49 Abs 1 BAO dahin definiert wird, dass es sich dabei um die mit der Einhebung der im § 1 BAO bezeichneten öffentlichen Abgaben und Beiträge betrauten Behörden der Abgabenverwaltung des Bundes, der Länder und Gemeinden handelt. § 52 BAO verweist hinsichtlich der Abgabenbehörden des Bundes auf das Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz 2010, BGBl I 2010/9 (AVOG 2010), das als Abgabenbehörden des Bundes das Bundesministerium für Finanzen, die Finanzämter und die Zollämter nennt.
8.1 Dass § 26 Abs 3 BAO bei der Entscheidung über Ansprüche auf Kinderbetreuungsgeld nicht zu berücksichtigen ist, ergibt sich weiters aus § 25a KBGG, in dem für das Verfahren in Angelegenheiten des Kinderbetreuungsgelds (taxativ) auf die für Leistungssachen der Krankenversicherungsträger geltenden Bestimmungen des ASVG, GSVG, BSVG und des B-KUVG, nicht aber auf die BAO verwiesen wird.
8.2 Anhaltspunkte dafür, dass der in § 25a KBGG fehlende Verweis auf die BAO eine planwidrige Unvollständigkeit darstellt, die durch Analogie zu schließen wäre, fehlen:
Als Argument für das Vorliegen einer Gesetzeslücke führt die Klägerin in der Revisionsbeantwortung ins Treffen, es läge eine massive Ungleichbehandlung und Benachteiligung von Auslandsbeamten und ihren Angehörigen gegenüber Personen mit Wohnsitz im Inland vor, wenn sich die Wohnsitzfiktion nur auf die Abgabenpflicht, nicht aber auf das Kinderbetreuungsgeld beziehen sollte. Analogie ist aber trotz Sachargumenten für Gleichbehandlung jedenfalls dann unzulässig, wenn Gesetzeswortlaut und gesetzgeberische Absicht klar in die Gegenrichtung verweisen (P. Bydlinski in KBB5 § 7 ABGB Rz 2 mwN; 4 Ob 542/91). Im vorliegenden Fall deuten weder § 2 Abs 1 Z 4 KBGG und die dazu vorhandenen Gesetzesmaterialien (siehe oben Pkt 2.) noch die (taxative) Aufzählung in § 25a KBGG darauf hin, dass der Gesetzgeber des KBGG den Auslandsbeamten und deren Angehörigen den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld zuerkennen wollte. Die bloße subjektive Ansicht des Revisionswerbers, diese Regelungen seien unvollständig, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer Lücke.
Der Revision war daher Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass das Klagebegehren insgesamt abzuweisen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage. |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00188_19M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127747 | 5Ob188/19m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00188_19M0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00188_19M0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 2,565 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. DI M*, 2. K*, 3. A*, 4. S*, 5. M*, 6. Mag. S*, 7. DI F*, 8. M*, 9. DI K*, 10. Ing. M*, 11. DI H*, 12. Mag. S* und 13. DI M*, alle vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagten Parteien 1. Verlassenschaft nach der am * verstorbenen E*, 2. C*, beide vertreten durch Mag. Dr. Mathias Kapferer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Aufkündigung und Räumung, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 9. August 2019, GZ 3 R 87/19v-66, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 1. Februar 2019, GZ 51 C 203/17i-60, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zurückverwiesen und diesem die neuerliche Entscheidung über das Rechtsmittel der klagenden Parteien aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Kläger sind Miteigentümer einer Liegenschaft, auf der nach dem Grundbuchsstand Wohnungseigentum begründet ist.
Gestützt auf die Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 Z 6 und Z 8 MRG brachte der Viertkläger zunächst im eigenen Namen die Aufkündigung des Bestandverhältnisses über die Wohnung top 6b samt Kellerabteil ein und machte dazu im Wesentlichen geltend, er sei seit 16. 6. 2004 Eigentümer dieser Wohnung, deren Mieterin seit 16. 11. 1979 die am * verstorbene Mutter des Zweitbeklagten – zunächst gemeinsam mit ihrem Ehemann und seit seinem Eintritt in das Mietverhältnis gemeinsam mit dem Zweitbeklagten – gewesen sei. Das Verlassenschaftsverfahren sei nach wie vor anhängig, eine Einantwortung noch nicht erfolgt. Die vermietete Wohnung diene nicht der Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses des Zweitbeklagten, der sich nicht regelmäßig in der Wohnung aufhalte. Auch seine Mutter habe die letzten Jahre vor ihrem Tod nicht in der aufgekündigten Wohnung verbracht. Er selbst sei unverschuldet obdachlos und benötige daher die aufgekündigte Wohnung zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses. Er habe zunächst 18 Monate in einem Zelt gelebt und lebe seit 4. 12. 2008 in einem Wohnwagen, der für dauerhafte Wohnzwecke nicht geeignet sei.
Die beklagten Parteien bestritten die vom Viertkläger geltend gemachten Kündigungsgründe und brachten zusammengefasst vor, der von diesem behauptete Eigenbedarf sei bereits mehrfach in gerichtlichen Verfahren überprüft und verneint worden. Die Behauptung, die Wohnung werde nicht zu regelmäßigen Wohnzwecken verwendet, sei unrichtig. Die verstorbene Mieterin habe gemeinsam mit dem Zweitbeklagten die Wohnung laufend zu Wohnzwecken verwendet. Der Zweitbeklagte verfüge über keine andere Wohnmöglichkeit. Auch die Verstorbene habe, soweit es für sie aus gesundheitlichen Gründen noch möglich gewesen sei, die Wohnung immer als ihren Lebensmittelpunkt genützt. Lediglich die letzten Wochen ihres Lebens habe sie dauerhaft in einem Hospiz verbracht. Demgegenüber habe der Viertkläger seine „Obdachlosigkeit“ völlig frei gewählt und seit dem Jahr 2007 zahlreiche Möglichkeiten gehabt, sich um eine ordnungsgemäße Wohnung zu kümmern.
Im zweiten Rechtsgang nahm das Erstgericht eine Änderung der Parteienbezeichnung auf Klägerseite auf alle Miteigentümer der Liegenschaft vor. Dieser Beschluss wurde vom Gericht zweiter Instanz bestätigt.
Im Übrigen hob es auch im zweiten Rechtsgang die mit Beschluss vom 3. 1. 2017 bewilligte Aufkündigung auf und wies das Räumungsbegehren ab. Dabei ging es – auszugsweise – von folgenden Feststellungen aus:
Seit 1. 6. 2007 verfügt der Viertkläger über keinen festen Wohnsitz. Sein damaliger – befristeter – Mietvertrag wurde vom Vermieter beendet, weil dieser die Wohnung selbst nützen wollte. Zunächst nächtigte der Viertkläger über einen Zeitraum von ca 18 Monaten in einem Zelt. In weiterer Folge erwarb er einen Wohnwagen, den er nunmehr bewohnt. Der Wohnwagen ist nicht isoliert und verfügt über keinen Strom-, Toiletten- oder Wasseranschluss. Er studiert seit 1990, zunächst Human- und nunmehr Zahnmedizin. Die letzte Prüfung absolvierte er im Jahr 2009. Eine erfolgreiche Fortsetzung bzw ein erfolgreicher Abschluss des Studiums ist nicht absehbar.
Der Viertkläger ist nach dem Grundbuchsstand Eigentümer der Wohnung top 6b, die er 2004 bei einer Versteigerung erwarb. Mieterin dieser Wohnung war seit 8. 11. 1979 die Mutter des Zweitbeklagten, zunächst gemeinsam mit ihrem Ehemann und seit dessen Ableben bis zu ihrem Tod gemeinsam mit dem Zweitbeklagten. Aus der Vermietung der Wohneinheit erhält der Viertkläger 131,80 EUR monatlich, musste aber zuletzt 155,79 EUR als Beitrag in die Rücklage und für sonstige Liegenschaftsaufwendungen zahlen.
Der Viertkläger hat keine Möglichkeit auf Zuweisung einer städtischen oder gemeinnützigen Wohnung, weil er über Miteigentum an der Liegenschaft verfügt und dies ein Ausschlusskriterium ist. Unerheblich ist, dass die Wohnung unbefristet vermietet ist. Unter Berücksichtigung der persönlichen und finanziellen Verhältnisse wäre er in der Lage, ausreichende Arbeitseinkünfte zu erzielen und damit, sowie mit Einnahmen aus der Vermietung von in seinem Eigentum befindlicher KFZ-Abstellflächen, eine Kleinwohnung anzumieten, die Mietkosten zu entrichten und nebenbei in üblicher Form seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.
Die Mutter des Zweitbeklagten ist am * ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung verstorben. Sie bewohnte die gegenständliche Wohneinheit bis kurz vor ihrem Ableben. In den letzten sechs bis acht Wochen ihres Lebens befand sie sich zunächst im Krankenhaus und dann in einem Hospiz. Der Zweitbeklagte wohnt seit seiner Geburt am 17. 8. 1980 in der Wohnung top 6b und hält sich täglich in dieser auf. Er ist Restaurantfachmann, ging aber seit 2012 keiner Beschäftigung mehr nach, weil er seine Mutter bis zu deren Tod pflegte. Nach dem Ableben seiner Mutter war er zunächst beim AMS als arbeitssuchend gemeldet, bezog kein Einkommen und lebte von geringfügigen Ersparnissen. Seit Ende Oktober 2017 ist er ganztägig beschäftigt und verdient monatlich ca 1.150 EUR netto, 14 mal jährlich; er verfügt über kein Vermögen, keine Einkünfte aus dem Ausland und hat keine Sorgepflichten. Der Zweitbeklagte hat – auch bei einem anhängigen Kündigungsverfahren – keine Möglichkeit auf Zuweisung einer städtischen oder gemeinnützigen Wohnung, weil er über einen (unbefristeten) Mietvertrag verfügt.
Das Kellergeschoss des Hauses wird über zwei Gänge erschlossen. Die Hauptwasserleitung kommt in einem schmalen Gang in das Gebäude, in dem sich auch die Ablesevorrichtung und die Absperrvorrichtungen befinden. Dieser schmale Gang ist laut Entscheidung der Stadt I* über die Nutzwerte vom 25. 10. 1990 Teil eines Wohnungseigentumsobjekts (Kellerlager). Der tatsächliche Zustand bzw die Aufteilung des Kellers stimmt daher nicht mit dem Parifizierungsstand überein. Obwohl es in der Natur so aussieht, als ob die Hauptwasserzuleitung auf einer Allgemeinfläche liegt, ist diese Gangfläche laut Parifizierung Bestandteil des Lagers Top E.
Am westlichen Gebäudeeck befindet sich der Heizraum mit der zentralen Heizanlage, die mit Gas befeuert wird, und nahezu alle Einheiten des Hauses versorgt. Die Gaseinleitung in das Gebäude erfolgt im Lager Top F, das als Clublokal genützt wird. Dort befindet sich auch der Gashaupthahn.
Ausgehend von diesen Feststellungen folgerte das Erstgericht, die Mutter des Zweitbeklagten habe bis kurz vor ihrem Tod in der Wohnung gelebt; der Zweitbeklagte wohne nach wie vor dort, sodass der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG nicht verwirklicht sei. Der Kündigungstatbestand des § 30 Abs 2 Z 8 MRG erfordere zum einen den dringenden Bedarf des Vermieters bzw der sonst begünstigten Personen, zum anderen eine zu Gunsten des Vermieters ausschlagende Interessenabwägung. Zwar liege beim Kläger eine sehr prekäre Wohnsituation vor; unter Bedachtnahme auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers und des Zweitbeklagten falle die Interessenabwägung rein wirtschaftlich betrachtet aber zu Gunsten des Zweitbeklagten aus.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Unter Verweis auf seine bereits im ersten Rechtsgang vertretene Auffassung führte es aus, wegen der falschen Einordnung von Flächen in die drei grundsätzlichen wohnungseigentumsrechtlichen Kategorien liege ein Verstoß „gegen zwingende Parifizierungsgrundsätze“ vor, sodass die Wohnungseigentumsbegründung unwirksam sei. Bis zu einer allfälligen Sanierung bestehe auf der Liegenschaft schlichtes Miteigentum, weswegen der Viertkläger im Kündigungsstreit aufgrund der gegebenen Benützungsregelung als Minderheitseigentümer und Vertreter der übrigen Miteigentümer der Liegenschaft anzusehen sei. Durch die vom Erstgericht vorgenommene Richtigstellung der Parteienbezeichnung auf Klägerseite auf alle Miteigentümer sei die Aktivlegitimation nunmehr gegeben.
Zum Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 MRG sei den klagenden Parteien der Nachweis, dass die gegenständliche Wohneinheit von der Mutter des Zweitbeklagten bzw von diesem selbst nicht regelmäßig zu Wohnzwecken genutzt worden sei bzw werde, nicht gelungen. Die Mutter habe bis kurz vor ihrem Tod in dieser Wohnung gelebt; der Zweitbeklagte wohne nach wie vor dort. Der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 8 MRG erfordere den dringenden Eigenbedarf des Vermieters, weiters dass seit dem Erwerb der Wohnung zehn Jahre verstrichen seien (§ 30 Abs 3 MRG) und letztlich, dass die Interessenabwägung im Sinn dieses Kündigungsgrundes zu Gunsten des Vermieter ausschlage, wobei die Interessen des Vermieters diejenigen des Gekündigten klar überwiegen müssen. Da – so das Berufungsgericht – an der Liegenschaft derzeit nur schlichtes Miteigentum bestehe, komme jedoch § 30 Abs 3 letzter Satz MRG zum Tragen, wonach ein (schlichter) Miteigentümer die Kündigungsgründe des Abs 2 Z 8 bis 11 leg cit nur geltend machen könne, wenn er wenigstens Eigentümer zur Hälfte sei. Demnach berechtige nur der Bedarf zumindest eines Hälfteeigentümers zur Eigenbedarfskündigung. Der Viertkläger sei nicht Hälfteeigentümer der Liegenschaft, sodass seiner Eigenbedarfskündigung bereits aus diesem Grund kein Erfolg beschieden sein könne; eine Interessenabwägung und damit auch eine inhaltliche Auseinandersetzung mit allen diesbezüglichen Berufungsausführungen in der Mängel- und Beweisrüge sei daher entbehrlich.
Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht zur Frage für zulässig, ob § 30 Abs 3 letzter Satz MRG auch dann zum Tragen komme, wenn lediglich auf Grund eines Parifizierungsfehlers von schlichtem Miteigentum auszugehen sei, im Grundbuch aber nach wie vor Wohnungseigentum begründet sei. Ausgehend von der Auffassung, dass eine Benützungsregelung zugrunde liege, die den Viertkläger berechtigte, die streitgegenständliche Wohnung ausschließlich zu nutzen, könne auch eine Eigenbedarfskündigung entgegen § 30 Abs 3 letzter Satz MRG für zulässig erachtet werden.
Rechtliche Beurteilung
Die vom Beklagten beantwortete Revision des Klägers ist zur Klarstellung zulässig; sie ist im Sinn des auf Aufhebung gerichteten Eventualantrags auch berechtigt.
1.1 Das Gericht zweiter Instanz hat die vom Erstgericht beschlossene Änderung der Parteienbezeichnung auf Klägerseite bestätigt. Fragen der Aktivlegitimation sind damit nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens und werden im Rechtsmittel der Kläger auch nicht erörtert.
1.2 Die Ausführungen in der Revision zum Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Da die Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RIS-Justiz RS0043312 [T14]), kann der Oberste Gerichtshof auf die damit angesprochene materiell-rechtliche Frage nicht eingehen (RS0043312 [T3]).
1.3 Das Berufungsgericht hat seinen rechtlichen Erörterungen eine Gesamtnichtigkeit der Wohnungseigentumsbegründung zu Grunde gelegt. Dazu enthält die Revision lediglich den Verweis auf die Rechtsansicht eines anderen Senats desselben Berufungsgerichts in einem Parallelverfahren ohne nähere inhaltliche Auseinandersetzung mit der in diesem Verfahren vertretenen Rechtsmeinung. Ein derartiger Verweis ist aber unzulässig und unbeachtlich (vgl RS0043579; RS0043616), sodass der Revisionsgrund gemäß § 503 Z 4 ZPO nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl RS0042779; RS0043654). Dem Obersten Gerichtshof ist damit ein Eingehen auf diese Frage verwehrt. Aber auch ausgehend von der durch das Berufungsgericht vertretenen Rechtsansicht, erweist sich die Revision der Kläger als berechtigt.
2.1 Nach § 30 Abs 2 Z 8 MRG kann der Vermieter den Mietvertrag aufkündigen, wenn er die gemieteten Wohnräume für sich selbst oder Verwandte in absteigender Linie dringend benötigt, und ihm oder der Person, für die der Mietgegenstand benötigt wird, aus der Aufrechterhaltung des Mietvertrages ein unverhältnismäßig größerer Nachteil erwüchse als dem Mieter aus der Kündigung.
2.2 § 30 Abs 3 MRG ergänzt dazu, dass ein Vermieter den Kündigungsgrund gemäß § 30 Abs 2 Z 8 MRG nur geltend machen kann, wenn er zumindest zur Hälfte Miteigentümer der Liegenschaft ist und auf seinen Eigentumserwerb die Sperrfrist nach § 30 Abs 3 zweiter Satz MRG – wie hier – nicht (mehr) anzuwenden ist. Die Formulierung des § 30 Abs 3 Satz 3 MRG wird dahin ausgelegt, dass nur der Bedarf zumindest eines Hälfteeigentümers (bzw eines geschützten Angehörigen des Hälfteeigentümers) zur Kündigung wegen Eigenbedarfs berechtigt (8 Ob 207/02b; 4 Ob 54/07f; Lovrek in GeKo Wohnrecht I § 30 MRG Rz 138). Miteigentumsanteile von Miteigentümern, die einen Bedarf im Sinn der Z 8 des § 30 Abs 2 MRG haben, sind dabei zusammenzurechnen (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht³ § 30 MRG Rz 66; Lovrek aaO).
3.1 Wohnungseigentum ist das dem Miteigentümer einer Liegenschaft eingeräumte dingliche Recht, ein Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen (§ 2 Abs 1 WEG 2002). Mit der Begründung von Wohnungseigentum geht die Rechtsstellung des Vermieters nach § 4 Abs 1 WEG 2002 auf den Wohnungseigentümer über, dem das Wohnungseigentum an diesem Objekt zukommt. Bereits zum WEG 1975 wurde judiziert, dass die Voraussetzung des Eigenbedarfs, wie er für den Hälfteeigentümer einer Liegenschaft vorliegen muss, um eine Aufkündigung des Bestandvertrags zu rechtfertigen, bei Wohnungseigentum nicht anders zu sehen ist, auch wenn der Wohnungseigentümer an der gesamten Liegenschaft, wie zumeist, nur Minderheitseigentümer ist, sodass bei gemeinsamem Wohnungseigentum von Ehegatten der Eigenbedarf nur bei einem Ehegatten zutreffen müsse; er ist in Bezug auf die Eigentumswohnung im Sinn dieser Gesetzesstelle als Hälfteeigentümer anzusehen (1 Ob 688/85).
3.2 Unter Bezugnahme auf die Entscheidung zu 1 Ob 688/85 wird in der Literatur bei Begründung von Wohnungseigentum der Bedarf des Wohnungseigentümers bzw bei Eigentümerpartnerschaft der Bedarf bloß eines Partners für den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 8 als maßgebend angesehen (Lovrek aaO § 30 MRG Rz 138; T. Hausmann aaO § 30 MRG Rz 66; Illedits in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht Taschenkommentar3 § 30 MRG Rz 152). Würth/Zingher/Kovanyi (in Miet- und Wohnrecht I23 § 30 MRG Rz 46) gehen bei Eigentumswohnungen unter Hinweis auf § 4 Abs 1 WEG 2002 davon aus, dass der Bedarf des Wohnungseigentümers jedenfalls seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung mit 1. 7. 2002 genügt.
4.1 Das Berufungsgericht legte seiner Entscheidung eine Gesamtnichtigkeit der Wohnungseigentumsbegründung zugrunde. Dazu hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass die Begründung von Wohnungseigentum an allgemeinen Teilen der Liegenschaft, also Teilen, die der allgemeinen Benützung dienen und deren Zweckbestimmung einer ausschließlichen Nutzung entgegensteht, unwirksam ist. Mehrfach wurde etwa die Begründung von Wohnungseigentum an einer Wohnung, die zur Unterbringung des für die Liegenschaft bestellten Hausbesorgers bestimmt ist, als rechtlich unmöglich und eine entgegenstehende Vereinbarung als rechtsunwirksam qualifiziert; aufgrund solcher Vereinbarungen durchgeführte Grundbuchseintragungen seien nichtig (RS0082983; RS0082927). Bis zu einer „Rückabwicklung“ seien die „Wohnungseigentümer“ mangels eines dem Gesetz entsprechenden Mindestanteils entgegen dem Grundbuchstand rechtlich nur schlichte Miteigentümer (vgl RS0114510; 5 Ob 137/17h), welchen aber schuldrechtliche Benützungsbefugnisse an den einzelnen ihnen zugewiesenen Objekten zukommt (5 Ob 279/00s; 7 Ob 4/16p).
4.2 Eine Benützungsvereinbarung zwischen Miteigentümern bewirkt die Umgestaltung allgemeiner Gebrauchsbefugnisse eines Miteigentümers in Sondernutzungsrechte an bestimmten Sachteilen (5 Ob 40/12m; 5 Ob 25/13g; 5 Ob 117/14p). Sie gibt ihm das alleinige Nutzungs- und Verfügungsrecht über einen bestimmten Sachteil und ist nur insofern eingeschränkt, als in die Rechtssphäre der übrigen Teilhaber eingegriffen wird oder deren wichtige Interessen beeinträchtigt werden könnten (5 Ob 25/13g mwN). Eine solche Benützungsbefugnis ist der Ausübung nach auch übertragbar, sofern nicht ein entgegenstehendes Verbot vereinbart wurde. Der Miteigentümer ist daher berechtigt, über die ihm zur ausschließlichen Benützung überlassenen allgemeinen Teile der Sache Verträge, etwa auch Bestandverträge, abzuschließen (RS0042537; Tanczos/Eliskases in Rummel/Lukas, ABGB4 § 834 Rz 5 mwN).
4.3 Wenngleich das alleinige Nutzungs- und Verfügungsrecht eines Miteigentümers, der auf Grund (schuldrechtlicher) Benützungsbefugnisse eine Wohnung innehat, bloß obligatorischer Natur ist, berechtigt es diesen wie den dinglich berechtigten Wohnungseigentümer zur ausschließlichen Nutzung eines bestimmten Objekts und gibt ihm die Befugnis, allein darüber zu verfügen. Damit ist die Stellung eines solchen Miteigentümers in Bezug auf seine Befugnisse hinsichtlich der ihm zugewiesenen Sachteile jener eines Wohnungseigentümers durchaus vergleichbar, sodass die Frage nach dem Eigenbedarf nicht anders zu lösen ist als bei Wohnungseigentum. Nach Ansicht des erkennenden Senats ist daher für den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 8 MRG der Bedarf des Miteigentümers, dem aufgrund einer Benützungsregelung die alleinigen Nutzungs- und Verfügungsrechte über eine Wohnung zukommen, als maßgebend anzusehen.
5. Als Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass eine Kündigung aus dem Grund des § 30 Abs 2 Z 8 MRG entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht schon deshalb scheitert, weil der Viertkläger Eigenbedarf an der Wohnung lediglich als Minderheitseigentümer der Liegenschaft geltend macht. Da ihm aufgrund der vom Berufungsgericht angenommenen und für den Fall der Gesamtnichtigkeit der Wohnungseigentumsbegründung auch nicht strittigen Benützungsregelung die alleinige Nutzung und Verfügung über dieses Objekt zukommt, ist er in Bezug auf das Erfordernis des § 30 Abs 3 Satz 3 MRG gleich einem Wohnungseigentümer zu behandeln. Daraus folgt aber auch, dass es – entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts – auch in dem von ihm angenommen Fall der Gesamtnichtigkeit der Wohnungseigentumsbegründung einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 8 MRG bedarf.
6. Da das Berufungsgericht ausgehend von seiner durch den Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht eine abschließende Erledigung des Rechtsmittels der Kläger unterlassen hat, ist sein Urteil aufzuheben und die Rechtsache zur neuerlichen Entscheidung an dieses zurückzuverweisen.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO. |
JJT_20200219_OGH0002_0070OB00164_19X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127751 | 7Ob164/19x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200219_OGH0002_0070OB00164_19X0000_000/JJT_20200219_OGH0002_0070OB00164_19X0000_000.html | 1,582,070,400,000 | 1,426 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*, vertreten durch Poduschka Anwalts GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei U* AG, *, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. Mai 2019, GZ 2 R 71/19d-14, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 27. März 2019, GZ 63 Cg 96/18i-10, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen die mit 1.411,20Â EUR (darin enthalten 235,20Â EUR an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Text
Begründung:
Der Kläger hat mit der Beklagten einen Rechtsschutzversicherungsvertrag abgeschlossen, dem die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2001) zugrunde lagen. Diese lauten auszugsweise:
„[…]
Artikel 8
Welche Pflichten hat der Versicherungsnehmer zur Sicherung seines Deckungsanspruches zu beachten? (Obliegenheiten)
1. Verlangt der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz, ist er verpflichtet,
1.1 den Versicherer unverzüglich, vollständig und wahrheitsgemäß über die jeweilige Sachlage aufzuklären und ihm alle erforderlichen Unterlagen auf Verlangen vorzulegen; […]
2. Verletzt der Versicherungsnehmer eine der vorstehend genannten Obliegenheiten, ist der Versicherer gemäß § 6 Versicherungsvertragsgesetz (VersVG) von der Verpflichtung zur Leistung frei.
[…]
Artikel 9
Wann und wie hat der Versicherer zum Deckungsanspruch des
Versicherungsnehmers Stellung zu nehmen?
[...]
2. Davon unabhängig hat der Versicherer das Recht, jederzeit Erhebungen über den mutmaßlichen Erfolg der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung anzustellen. Kommt er nach Prüfung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung der Rechts- und Beweislage zum Ergebnis,
2.1 dass hinreichende Aussicht besteht, in einem Verfahren im angestrebten Umfang zu obsiegen, hat er sich zur Übernahme aller Kosten nach Maßgabe des Artikels 6 (Versicherungsleistungen) bereit zu erklären;
2.2Â dass diese Aussicht auf Erfolg nicht hinreichend, d.h. ein Unterliegen in einem Verfahren wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen, ist er berechtigt, die Ãœbernahme der an die Gegenseite zu zahlenden Kosten abzulehnen;
2.3 dass erfahrungsgemäß keine Aussicht auf Erfolg besteht, hat er das Recht, die Kostenübernahme zur Gänze abzulehnen;
[…]
Artikel 23
Allgemeiner Vertrags-Rechtsschutz
[…]
2. Was ist versichert?
2.1 Der Versicherungsschutz umfasst die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen des Versicherungsnehmers über bewegliche Sachen sowie aus Reparatur- und sonstigen Werkverträgen des Versicherungsnehmers über unbewegliche Sachen.
Als Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen gilt auch die Geltendmachung und Abwehr von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehen und über das Erfüllungsinteresse hinausgehen, oder aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstehen. […]“
Die Vorinstanzen bejahten die Pflicht der Beklagten auf Gewährung von Rechtsschutz für die vom Kläger angestrebte klageweise Geltendmachung von Ansprüchen aus einem auf die unrichtige Belehrung über das Rücktrittsrecht gegründeten Spätrücktritt von einer bereits abgewickelten Lebensversicherung.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision zulässig sei. Es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, inwieweit auch Ansprüche des Versicherungsnehmers außerhalb des Hemmungstatbestands des § 12 Abs 2 VersVG einer absoluten Verjährungsfrist unterliegen (analoge Anwendung des § 12 Abs 1 letzter Satz VersVG).
Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig. Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO):
Rechtliche Beurteilung
1.1. Die in § 33 Abs 1 VersVG normierte Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige eines Versicherungsfalls gilt für die Rechtsschutzversicherung nur eingeschränkt, weil der Versicherungsnehmer den Versicherer nicht nach jedem Versicherungsfall, sondern nur dann zu unterrichten hat, wenn er aufgrund eines Versicherungsfalls Versicherungsschutz „begehrt“. Art 8.1.1 ARB 2001 normiert für den Fall, dass der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz verlangt, seine Verpflichtung, den Versicherungsfall dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen und enthält damit auch eine Anzeigepflicht. Art 8.1.1 ARB 2001 beruht auf der Überlegung, dass der Versicherer kein Interesse daran haben kann, von jedem möglichen Schadenereignis oder Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Rechtspflichten zu erfahren, ohne dass feststeht, dass dies zu einer kostenauslösenden Reaktion führen kann. Erst wenn sich kostenauslösende Maßnahmen abzeichnen, das heißt, wenn sich die rechtliche Auseinandersetzung so weit konkretisiert hat, dass der Versicherungsnehmer mit der Aufwendung von Rechtskosten rechnen muss und deshalb seinen Rechtsschutzversicherer in Anspruch nehmen will, entsteht für ihn die Obliegenheit, den Versicherer unverzüglich zu informieren und kostenauslösende Maßnahmen mit ihm abzustimmen. Dessen Unterrichtung hat spätestens in einem Stadium zu erfolgen, das dem Versicherer noch die Prüfung seiner Eintrittspflicht und die Abstimmung von Maßnahmen erlaubt. Insbesondere ist der Versicherer – abgesehen von eiligen Fällen – so zeitig zu unterrichten, dass er noch ausreichend Zeit hat, die Erfolgsaussichten der Prozessführung abzuklären (7 Ob 140/16p mwN).
1.2. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen musste der Kläger nicht schon beim ersten anwaltlichen Beratungsgespräch am 27. 4. 2018, sondern erst mit Erhalt des den Rücktritt ablehnenden Schreibens des Lebensversicherers am 14. 5. 2018 mit Kosten für eine rechtliche Auseinandersetzung rechnen, die eine Einschaltung des Rechtsschutzversicherers erforderlich machten. Wenn die Vorinstanzen bei dieser Sachlage eine Schadensmeldung am 22. 5. 2018, also rund eine Woche danach, für noch zeitgerecht erachtet, ist diese Einzelfallbeurteilung nicht zu beanstanden. Überdies ist, worauf bereits das Erstgericht (unbekämpft) hinwies, im Hinblick auf die wenigen Tage kein Umstand erkennbar, der die Beklagte beim gegebenen Zeitlauf gehindert hätten, die Prüfung ihrer Eintrittspflicht, die Abstimmung von Maßnahmen und insbesondere die Erfolgsaussichten der Prozessführung abzuklären.
2.1. Der Kläger leitet aus einer behaupteten fehlerhaften Belehrung über sein Rücktrittsrecht durch den Lebensversicherer ein unbefristetes Rücktrittsrecht vom Lebensversicherungsvertrag und darauf aufbauend Rückabwicklungsansprüche ab, für deren Verfolgung er vom Rechtsschutzversicherer Kostendeckung begehrt. In diesem Fall liegt bereits in der behaupteten fehlerhaften Belehrung im Jahr 2007 der Keim der späteren Auseinandersetzung über die Wirksamkeit des Rücktritts. Dieser allein maßgebliche Verstoß (fehlerhafte Belehrung) ist der Versicherungsfall (7 Ob 194/18g). Die darauf aufbauende Rechtsansicht der Beklagten, ein allfälliger Anspruch des Klägers aus dem Rechtsschutz-Versicherungsvertrag sei nach § 12 VersVG verjährt, ist allerdings verfehlt:
2.2. Die Verjährung des Anspruchs aus der Rechtsschutzversicherung beginnt zu jenem Zeitpunkt, zu dem sich die Notwendigkeit einer Interessenwahrnehmung für den Versicherungsnehmer so konkret abzeichnet, dass er mit der Entstehung von Rechtskosten rechnen muss, deretwegen er den Rechtsschutzversicherer in Anspruch nehmen will (vgl 7 Ob 163/17x; RS0054251). Dieser Zeitpunkt ist hier der 14. 5. 2018 (Zugang des Ablehnungsschreibens), sodass bis zur Klageerhebung am 18. 10. 2018 die dreijährige Frist nach § 12 Abs 1 Satz 1 VersVG bei weitem nicht abgelaufen war.
2.3. Nach § 12 Abs 2 VersVG endet die Fortlaufhemmung der Verjährung im Zeitpunkt des Zugangs der im Sinn dieser Gesetzesstelle begründeten Ablehnung (RS0114507). Begründet der Versicherer sie unzureichend oder gar nicht oder fällt er keine schriftliche Entscheidung, dann bleibt es bei der Hemmung der Verjährung. Die Hemmung kann aber keine endlose Verjährungsfrist auslösen, weshalb nach § 12 Abs 2 Satz 2 VersVG die Verjährung nach zehn Jahren jedenfalls eintritt. Damit ist eine absolute Verjährungsfrist normiert, die nur für den Fall einer Hemmung der Verjährung nach der genannten Bestimmung eine Rolle spielt (7 Ob 91/10y mwN). Die Rechtsansicht, dass sie daher nicht für den vorliegenden Fall gilt, entspricht der Judikatur.
3.1. In der Rechtsschutzversicherung ist bei Beurteilung der Erfolgsaussichten kein strenger Maßstab anzulegen (RS0081929). Die vorzunehmende Beurteilung, ob „keine oder nicht hinreichende Aussicht auf Erfolg“ besteht, hat sich am Begriff „nicht als offenbar aussichtslos“ des die Bewilligung der Verfahrenshilfe regelnden § 63 ZPO zu orientieren. „Offenbar aussichtslos“ ist eine Prozessführung, die schon ohne nähere Prüfung der Angriffs- oder Verteidigungsmittel als erfolglos erkannt werden kann. Eine nicht ganz entfernte Möglichkeit des Erfolgs genügt (RS0116448; RS0117144). Die Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Rechtsschutzversicherung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0081929 [T3]).
3.2. Ob der Versicherungsnehmer sein Rücktrittsrecht auch noch nach Kündigung und Erfüllung aller Verpflichtungen aus dem Vertrag ausüben kann, war seinerzeit Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH. Diese Frage hat der EuGH erst mit Urteil vom 19. 12. 2019, C-355/18 bis C-357/18 und C-479/18, beantwortet, sodass bis dahin keine eindeutige Rechtslage zu dieser Frage bestand. Die Vorinstanzen haben daher im Einklang mit den genannten Judikaturgrundsätzen die Annahme, dass keine oder keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bestehe, nicht für gerechtfertigt erachtet. Insoweit liegt auch der von der Beklagten behauptete Begründungsmangel nicht vor.
4. Schließlich haben die Vorinstanzen in Übereinstimmung mit bestehender Rechtsprechung auch den Rechtsschutz für die vom Kläger verfolgten Ansprüche aus der Vertragsrückabwicklung bejaht. Die Wendung „Wahrnehmung rechtlicher Interessen“ aus schuldrechtlichen Verträgen des Versicherungsnehmers umfasst nicht nur die Geltendmachung oder Abwehr von Ansprüchen auf Erfüllung und Erfüllungssurrogate, sondern auch die Ausübung von Gestaltungsrechten wie zum Beispiel Kündigung, Rücktritt oder Anfechtung. Für die Rückabwicklung eines solchen Vertrags nach Bereicherungsrecht oder sonstigen Rechten besteht nach dem Sinn und Zweck des Vertragsrechtsschutzes bereits nach dem Basistatbestand Versicherungsschutz (7 Ob 96/13p; vgl auch 7 Ob 193/18k [Rückabwicklung eines Lebensversicherungsvertrags]; RS0128752 [T2]). Die von der Beklagten dagegen ins Treffen geführte Entscheidung 7 Ob 45/89 betraf die Verfolgung eines nicht vergleichbaren Anspruchs.
5.1. Die Beklagte vermag insgesamt das Vorliegen der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht aufzuzeigen. Die Revision ist daher nicht zulässig und folglich zurückzuweisen.
5.2. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. |
JJT_20200130_OGH0002_0020OB00208_19F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127758 | 2Ob208/19f (2Ob209/19b) | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200130_OGH0002_0020OB00208_19F0000_000/JJT_20200130_OGH0002_0020OB00208_19F0000_000.html | 1,580,342,400,000 | 304 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am * verstorbenen G* H*, zuletzt *, über die Revisionsrekurse der G* GmbH, *, vertreten durch Dr. Georg Lehner, Rechtsanwalt in Wels, gegen die Beschlüsse des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17. Mai 2019, GZ 43 R 211/19a-74, und vom 12. August 2019, GZ 43 R 294/19g-79, womit infolge von Rekursen der Rechtsmittelwerberin die Beschlüsse des Bezirksgerichts Donaustadt vom 4. Februar 2018, GZ 7 A 121/11b-61, und vom 19. März 2019, GZ 7 A 121/11b-70, bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die aufgrund von Zulassungsvorstellungen für zulässig erklärten Revisionsrekurse zeigen keine erheblichen Rechtsfragen auf. Sie sind daher zurückzuweisen, wobei sich die Begründung auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken kann (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Rechtliche Beurteilung
1. Zum Revisionsrekurs gegen den Beschluss ON 74:
Die Vorinstanzen haben nachträglich hervorgekommenes Nachlassvermögen von 304,81 EUR unter den aktenkundigen Gläubigern im Verhältnis der Forderungshöhe verteilt. Diese Vorgangsweise entspricht § 183 Abs 3 iVm § 154 AußStrG. Zwar wurden in einem ersten Überlassungsbeschluss Quoten angeführt, die nach der Aktenlage mangels Realisierung eines rumänischen Bankguthabens bei keinem der Gläubiger erfüllt werden konnten (2 Ob 62/17g). Weshalb das aber dazu führen sollte, dass gerade die Rechtsmittelwerberin Anspruch auf den gesamten neu hervorgekommenen Betrag hätte, ist nicht nachvollziehbar. Andere Gründe für die Unrichtigkeit des Beschlusses zeigt der Revisionsrekurs nicht auf.
2. Zum Revisionsrekurs gegen den Beschluss ON 79:
Ein Exekutionstitel liegt nur vor, wenn der Verpflichtete nach dem Inhalt des Titels zu einer Leistung verpflichtet ist (RS0000012). Trifft das nicht zu, könnte eine Bestätigung der Vollstreckbarkeit daran nichts ändern (3 Ob 561/79 = RS0000130). Die (erkennbare) Beurteilung des Rekursgerichts, dass der strittige Spruchpunkt keinen (eindeutigen) Leistungsbefehl, sondern nur die mit einer Zuweisung von Vermögenswerten verbundene Feststellung einer Leistungspflicht enthalte (vgl 7 Ob 195/98x), beruht auf den Umständen des Einzelfalls und ist nicht zu beanstanden. |
JJT_20200128_OGH0002_0040OB00201_19S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127760 | 4Ob201/19s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00201_19S0000_000/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00201_19S0000_000.html | 1,580,169,600,000 | 1,843 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj J* P*, geboren am *, wohnhaft bei seiner Mutter M* P*, diese vertreten durch MMag. Clemens Rainer-Theurl, Rechtsanwalt in Innsbruck, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 10. September 2019, GZ 51 R 38/19s-92, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 18. März 2019, GZ 48 Ps 383/14i-82, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die hinsichtlich des Auftrags an die Mutter zur monatlichen Übermittlung eines Drogenscreenings (Teil 2 von Spruchpunkt 2.1 des erstgerichtlichen Beschlusses) sowie zur Absolvierung der ambulanten Betreuung (Spruchpunkt 2.3) und zur Ermöglichung des Kindergartenbesuchs (Spruchpunkt 2.4) als unbekämpft unberührt bleiben, werden im Übrigen dahin abgeändert, dass der gerichtliche Auftrag an die Mutter zur monatlichen Übermittlung eines Alkoholscreenings mittels ETA/ETG (Harnabgabe unter Sicht) im Spruchpunkt 2.1 des erstgerichtlichen Beschlusses sowie der gerichtliche Auftrag an die Mutter im Spruchpunkt 2.2 des erstgerichtlichen Beschlusses zur Gänze (Übermittlung entweder eines Harntests einmal wöchentlich oder eines Alkomattests zweimal wöchentlich) zu entfallen haben.
Text
Begründung:
Der vierjährige J* ist das außer der Ehe geborene Kind der M* P*, geboren am *, und des im Herbst * verstorbenen A* Z*; die Obsorge über das Kind steht der Mutter zu. Sie hat noch die 16-jährige Tochter A* (Halbschwester von J*), für die ebenfalls ein Pflegschaftsverfahren geführt wird.
Die Mutter ist mit Einschränkungen erziehungsfähig. Bei ihrem Sohn handelt es sich um ein aufgewecktes, psychisch unauffälliges Kind. Zwischen ihm und seiner Mutter besteht eine sichere Bindung und ein inniges Verhältnis. Die Mutter geht feinfühlig auf die Bedürfnisse des Kindes ein.
Die Mutter leidet an einer Opiatabhängigkeit bei Substitution mit Methadon. Zuletzt war sie psychisch deutlich belastet, ihr Zustand ist im Allgemeinen aber stabil. Sie trinkt manchmal am Abend Alkohol (zweimal wöchentlich zwei Gläser Wein).
Bisher war die Mutter verpflichtet, sich einer ambulanten Betreuung im Ausmaß von vier Stunden wöchentlich (mit J* zwei Stunden wöchentlich) zu unterziehen. Zudem hatte sie dem Kinder- und Jugendhilfeträger alle vier Wochen ein Alkohol- und Drogenscreening mittels ETA/ETG und einen CDT-Test zu übermitteln sowie einmal wöchentlich psychotherapeutische Gespräche wahrzunehmen. Die ambulante Betreuung nahm sie seit Sommer 2017 regelmäßig in Anspruch. Die Drogenscreenings übermittelte sie jedoch nur unregelmäßig.
Am 23. 10. 2017 stellte der Kinder- und Jugendhilfeträger den Antrag, die Obsorge über das Kind J* im Teilbereich Pflege und Erziehung der Mutter zu entziehen und diese auf den Kinder- und Jugendhilfeträger zu übertragen. Die Mutter halte die ihr erteilten Auflagen nur unzureichend ein.
Das Erstgericht wies den Antrag des Kinder- und Jugendhilfeträgers ab (Spruchpunkt 1.) und erteilte der Mutter folgende Auflagen (Spruchpunkt 2.):
1. Monatliche Übermittlung eines Alkohol- und Drogenscreenings mittels ETA/ETG (Harnabgabe unter Sicht),
2. Übermittlung entweder eines Harntests einmal wöchentlich (unter Sicht im Hinblick auf Alkoholparameter) oder eines Alkomattests unter Sicht zweimal wöchentlich,
3. Unterziehung einer ambulanten Betreuung für das Kind J* im Ausmaß von zwei Stunden wöchentlich,
4. Ermöglichung des Kindergartenbesuchs für J*.
§ 181 ABGB setze eine offenkundige Gefährdung des Kindeswohls voraus und ermögliche in einem solchen Fall auch die Erteilung von Aufträgen an den Obsorgeberechtigten. Bei Einhaltung der ihr erteilten Auflage sei die Mutter erziehungsfähig. Ohne die Auflagen bestünde jedoch die Gefahr eines unbemerkten Rückfalls in die Drogen- oder Alkoholsucht.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter, die gerichtlichen Aufträge zur Vornahme der Alkoholtestungen entfallen zu lassen, nicht Folge und bestätigte dementsprechend die angefochtene Entscheidung. Die in § 107 Abs 3 AußStrG aufgezählten Maßnahmen seien bereits dann anzuordnen, wenn sie bloß der Förderung des Kindeswohls dienten und ein geeignetes Mittel zur Erreichung dieser Zielsetzung bildeten. Diese Voraussetzungen seien gegeben. Die angeordneten Alkoholkontrollen seien erforderlich, um die Mutter stabil von einem Alkoholrückfall abhalten zu können oder einen solchen rechtzeitig zu entdecken. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse dahin abzuändern, dass die gerichtlichen Aufträge zur Vornahme von Alkoholtestungen zu entfallen haben.
Mit seiner – vom Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsrekursbeantwortung beantragt der Kinder- und Jugendhilfeträger, dem Revisionsrekurs der Mutter den Erfolg zu versagen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts zulässig, weil die Entscheidung der Vorinstanzen einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Dementsprechend ist der Revisionsrekurs auch berechtigt.
Mit ihrem Revisionsrekurs wendet sich die Mutter gegen die gerichtlichen Aufträge, sich regelmäßigen Alkoholtestungen zu unterziehen. Dazu vertritt sie die Ansicht, dass für die ihr erteilten Auflagen eine Kindeswohlgefährdung iSd § 181 ABGB vorliegen müsse. Für Maßnahmen zur Sicherung des Kindeswohls nach § 107 Abs 3 AußStrG sei bei verfassungskonformer Interpretation des Art 8 EMRK zu verlangen, dass entweder ein zeitlich verhältnismäßiger Konnex zu einer Kindeswohlgefährdung in der Vergangenheit oder ein aktuelles Suchtverhalten, das eine Gefährdung des Kindeswohls wahrscheinlich mache, vorliege. Bei den vorgeschriebenen Alkoholtestungen handle es sich um Zwangsuntersuchungen, die unverhältnismäßig seien.
Diesen Ausführungen kommt im Ergebnis Berechtigung zu.
1.1 Das Rekursgericht hat – anders als das Erstgericht – die von der Mutter bekämpften Auflagen auf § 107 Abs 3 AußStrG als Rechtsgrundlage gestützt.
Nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht zur Sicherung des Kindeswohls die erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, soweit dadurch nicht Interessen einer Partei, deren Schutz das Verfahren dient, oder Belange der übrigen Parteien unzumutbar beeinträchtigt werden. Die Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG sind besondere Verfahrensregelungen zur Sicherung des Kindeswohls. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut setzen sie nur die Erforderlichkeit ihrer Anordnung zur Sicherung des Kindeswohls, aber keine Kindeswohlgefährdung iSd § 181 Abs 1 ABGB voraus (10 Ob 34/18z; 5 Ob 54/19f). Im Hinblick auf Art 8 EMRK muss die angeordnete Maßnahme zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich und geeignet sein; der damit verbundene Eingriff in das Privatleben der betroffenen Person darf nicht außer Verhältnis zu der damit intendierten Förderung der Interessen des Kindes stehen (RIS-Justiz RS0129701).
1.2 Richtig ist, dass in der Entscheidung zu 5 Ob 53/18g Folgendes ausgeführt wird: „Mit § 107 Abs 3 AußStrG wurde der Katalog der dem Pflegschaftsgericht zur Sicherung des Kindeswohls zur Verfügung stehenden Maßnahmen nicht nur klargestellt, sondern deutlich erweitert (RV 2004 BlgNR 24. GP 38). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen bei inhaltlich unverändertem § 176 Abs 1 ABGB aF, nunmehr § 181 Abs 1 ABGB nF, mit einer
– verfahrensrechtlichen – Norm, nämlich § 107 Abs 3 AußStrG, (auch) materiell-rechtlich wirkende Eingriffe in die Persönlichkeits- und Obsorgerechte der Eltern ermöglicht werden.“
Der erwähnte Hinweis auf § 181 ABGB bedeutet allerdings nicht, dass die materiell-rechtliche Grundlage für die verfahrensrechtlichen Eingriffe nach § 107 Abs 3 AußStrG allein in § 181 ABGB zu finden und dafür eine Gefährdung des Kindeswohls erforderlich sei. Vielmehr bedeutet die zitierte Aussage nur, dass die Voraussetzungen zur (gänzlichen oder teilweisen) Entziehung der Obsorge mit § 181 ABGB inhaltlich unverändert geblieben sind, dem Pflegschaftsgericht in § 107 Abs 3 AußStrG aber nunmehr (auch) ein gesetzlicher Katalog an Unterstützungs- und Sicherungsmaßnahmen zur Verfügung steht, (auch) um – als gelindere Mittel – Entziehungsmaßnahmen nach § 181 ABGB zu verhindern (vgl dazu Einberger in Schneider/Verweijen, AußStrG § 107 Rz 21). Dementsprechend wird in der Entscheidung zu 5 Ob 83/18g klargestellt, dass die in § 107 Abs 3 AußStrG geregelten Maßnahmen nur die Erforderlichkeit zur Sicherung des Kindeswohls, aber keine Kindeswohlgefährdung iSd § 181 Abs 1 ABGB voraussetzen (siehe dazu RS0129700).
Dies bedeutet konkret, dass Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG keine Kindeswohlgefährdung voraussetzen, bei Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung aber auch solche Maßnahmen (neben anderen Maßnahmen) als gelindere Mittel iSd § 181 Abs 1 ABGB in Betracht kommen.
1.3 Nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht
– im Zusammenhang mit einem Obsorge- oder Kontaktrechtsverfahren (RS0131142) – zunächst die zur Sicherung des Kindeswohls erforderlichen unterstützenden Maßnahmen anzuordnen, soweit dadurch nicht rücksichtswürdige Interessen einer Partei unzumutbar beeinträchtigt werden. Als derartige Maßnahmen kommen insbesondere
1. der verpflichtende Besuch einer Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung,
2. die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren,
3. die Teilnahme an einer Beratung oder Schulung zum Umgang mit Gewalt und Aggression,
4. das Verbot der Ausreise mit dem Kind, oder
5. die Abnahme der Reisedokumente des Kindes in Betracht.
Die Aufzählung dieser unterstützenden Maßnahmen ist zwar demonstrativ. Es entspricht aber der Rechtsprechung, dass andere geeignete Maßnahmen sowohl nach ihrer Art und in ihrem Umfang, aber auch in ihrer Qualität den gesetzlich angeordneten Maßnahmen gleichwertig sein müssen. Die gesetzlichen Maßnahmen betreffen demnach solche, die im weiteren Sinn der Beratung bzw Schulung, der Streitschlichtung oder der Verhinderung einer unzulässigen Verbringung des Kindes in das Ausland dienen sollen (4 Ob 83/18m).
Demgegenüber kann eine (Zwangs-)Mediation der Eltern oder eine verpflichtende psychotherapeutische Behandlung des Kindes oder eine Familientherapie oder eine regelmäßig therapeutisch ambulante Familienbetreuung nicht nach § 107 Abs 3 AußStrG angeordnet werden (RS0129658; 4 Ob 83/18m mwN). Gleiches gilt für einen Auftrag, sich in das Mutter-Kind-Haus zu begeben oder das Kind in die Obhut von Dauerpflegeeltern zu übergeben (vgl 5 Ob 53/18g).
1.4 Nach den dargelegten Grundsätzen fällt die Anordnung, sich Alkoholtestungen zu unterziehen, schon ihrer Art nach aus dem Maßnahmenkatalog des § 107 Abs 3 AußStrG heraus. Dabei handelt es sich nämlich um Kontrollmaßnahmen, die (jedenfalls im Fall der Harnabgabe) mit medizinischen Untersuchungen vergleichbar sind. Alkomattests sind Maßnahmen zur Überprüfung des Atemalkoholgehalts und insoweit ebenfalls Untersuchungsmaßnahmen. Derartige Maßnahmen dienen der Überprüfung vor allem des Bewusstseinszustands einer Person und haben keinen Beratungs- oder Schulungszweck. Davon abgesehen zielt § 107 Abs 3 AußStrG auf anlassbezogene und in dieser Hinsicht zeitlich angemessen begrenzte Maßnahmen ab. Vorsorgliche Dauerkontrollen, um eine nachteilige Verhaltensänderung des Obsorgeberechtigten aufzudecken, sind von dieser Rechtsgrundlage ebenfalls nicht erfasst.
1.5 Die vom Rekursgericht herangezogene Rechtsgrundlage des § 107 Abs 3 AußStrG steht für die angeordneten und von der Mutter angefochten regelmäßigen Alkoholtestungen somit nicht zur Verfügung.
2.1 Nach der vom Erstgericht herangezogenen Bestimmung des § 181 Abs 1 ABGB kann das Gericht, wenn die Eltern durch ihr Verhalten das Kindeswohl gefährden, die Obsorge dem bisherigen Berechtigten ganz oder teilweise entziehen und an den Kinder- und Jugendhilfeträger übertragen (§ 211 ABGB) oder – als gelindere Mittel – sonst zur Sicherung des Kindeswohls geeignete unterstützende Maßnahmen treffen (4 Ob 83/18m). Auf dieser Grundlage kommen auch weitergehende Anordnungen als jene nach § 107 Abs 3 AußStrG in Betracht. So kann das Gericht etwa den Auftrag erteilen, mit dem Kind ärztliche Termine wahrzunehmen bzw mit ihm bestimmte Untersuchungen oder Therapien zu absolvieren oder mit dem Kinder- und Jugendhilfeträger in einer bestimmten Art und Weise in Kontakt zu bleiben (vgl Einberger in Schneider/Verweijen, AußStrG § 107 Rz 21).
2.2 Im Anlassfall trägt auch § 181 Abs 1 ABGB die von der Mutter angefochtenen Aufträge zur Vornahme von regelmäßigen Alkoholkontrollen nicht. Für eine Maßnahme nach dieser Bestimmung bedarf es nämlich einer offenkundigen Kindeswohlgefährdung. Eine Gefährdung des Kindeswohls ist dann gegeben, wenn die Obsorgeberechtigten ihre Pflichten objektiv nicht erfüllen oder diese subjektiv gröblich vernachlässigen und durch ihr Verhalten schutzwürdige Interessen des Kindes, wie die physische oder psychische Gesundheit, die altersgemäße Entwicklung und Entfaltungsmöglichkeit, die soziale Integration oder die wirtschaftliche Sphäre des Kindes, konkret gefährden (RS0048633; 4 Ob 83/18m mwN).
Nach dem vom Erstgericht ermittelten Sachverhalt liegt eine Kindeswohlgefährdung mit Rücksicht auf die aktuelle Betreuungssituation des Kindes und des damit im Zusammenhang stehenden Verhaltens der Mutter nicht vor. Es steht nicht einmal eine Alkoholabhängigkeit oder ein Alkoholmissbrauch der Mutter in der Vergangenheit fest. Für eine naheliegende Gefahr eines konkret zu befürchtenden Alkoholrückfalls und eine dadurch bedingte Gefährdung des Kindeswohls bestehen keine Anhaltspunkte.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von den Vorinstanzen angeordneten und von der Mutter bekämpften vorsorglichen Kontrollen ihres Alkoholkonsums zur Vermeidung eines Rückfalls weder in § 107 Abs 3 AußStrG noch in § 181 Abs 1 ABGB eine geeignete Rechtsgrundlage finden.
Dem Revisionsrekurs der Mutter war daher dahin Folge zu geben, dass die ihr erteilten gerichtlichen Aufträge, sich regelmäßigen Alkoholtestungen zu unterziehen, zu entfallen haben. |
JJT_20200128_OGH0002_0040OB00228_19M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127761 | 4Ob228/19m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00228_19M0000_000/JJT_20200128_OGH0002_0040OB00228_19M0000_000.html | 1,580,169,600,000 | 1,084 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj S* G*, geboren am *, wohnhaft bei ihrer Mutter K* F*, geboren am *, vertreten durch das Land Niederösterreich als Kinder- und Jugendhilfeträger (Bezirkshauptmannschaft Melk, Fachgebiet Rechtsvertretung Minderjähriger, *), wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Vaters M* G*, geboren am *, vertreten durch BHF Briefer Hülle Frohner Gaudernak Rechtsanwälte OG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 25. September 2019, GZ 23 R 383/19z-32, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Melk vom 7. August 2019, GZ 22 Pu 57/19v-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Das elfjährige Kind befindet sich in Pflege und Erziehung der Mutter, teilweise wird es auch vom Vater betreut. Der Vater ist aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs vom 4. 12. 2012 zu einer Unterhaltsleistung von monatlich 250 EUR verpflichtet. Im Jahr 2018 erzielte er ein monatliches Durchschnittseinkommen von 2.730 EUR und ab 2019 ein solches von 2.847 EUR (inklusive Sonderzahlungen, Inkassoprovision und Hälfte der Diäten). Der Vater hat keine weiteren Sorgepflichten.
Mit Schriftsatz vom 30. 1. 2019 beantragte das vom Kinder- und Jugendhilfeträger vertretene Kind die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge des Vaters ab 1. 8. 2018 auf 500 EUR. Der Vater, der sonst keine Sorgepflichten habe, verfüge über ein entsprechendes Nettoeinkommen. Außerdem seien die Bedürfnisse des Kindes wesentlich gestiegen. Die bei der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf abgeschlossene Unterhaltsvereinbarung vom 22. 1. 2019 sei mangels Zustimmung des Kinder- und Jugendhilfeträgers nicht wirksam geworden.
Der Vater sprach sich gegen den Erhöhungsantrag aus. Mit der am 22. 1. 2019 bei der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf abgeschlossenen Unterhaltsvereinbarung habe er sich verpflichtet, ab 1. 8. 2018 monatlich 300 EUR für das Kind zu zahlen. Diese Vereinbarung sei weiterhin maßgebend.
Das Erstgericht gab dem Erhöhungsantrag teilweise statt und verpflichtete den Vater zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von 415 EUR vom 1. 8. 2018 bis 31. 12. 2018 und zu einem solchen von 455 EUR ab 1. 1. 2019; das Mehrbegehren wies es ab. Das Kind habe nach der Prozentsatzmethode einen altersbedingten Anspruch auf 20 % des anrechenbaren Durchschnittseinkommens des Vaters. Eine über das übliche Ausmaß hinausgehende Betreuung des Kindes durch den Unterhaltspflichtigen könne zu einer Reduzierung der Unterhaltspflicht führen. Da sich das Kind an rund 113 Tagen im Jahr beim Vater aufhalte, erscheine eine Reduktion des Unterhaltsbeitrags um 20 % angemessen. Zudem komme eine steuerliche Entlastung des Unterhaltspflichtigen zum Tragen.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Die bei der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf abgeschlossene Unterhaltsvereinbarung vom 22. 1. 2019 sei nicht wirksam geworden, weil der Kinder- und Jugendhilfeträger dazu seine Zustimmung nicht erteilt habe. Davon abgesehen vertrete das Rekursgericht den Standpunkt, dass auch eine vom oder vor dem Kinder- und Jugendhilfeträger geschlossene Unterhaltsvereinbarung nur für den Vater (einseitig) verbindlich sei, weshalb für das Abgehen von einer solchen Vereinbarung durch das Kind keine Änderung der Verhältnisse erforderlich sei.
Über Antrag des Vaters ließ das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs nachträglich zu, weil die Frage, ob vom oder vor dem Kinder- und Jugendhilfeträger abgeschlossene Unterhaltsvereinbarungen nur einseitige Verbindlichkeit zukomme, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bestehe.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters, der auf eine Abweisung des Unterhaltserhöhungsantrags abzielt.
Das Kind hat keine Revisionsrekursbeantwortung erstattet.
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Zulassungsausspruch des Rekursgerichts mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
1. Trotz Zulässigerklärung des Revisionsrekurses durch das Rekursgericht muss der Rechtsmittelwerber eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufzeigen. Macht er hingegen nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt, so ist das Rechtsmittel – wie hier – zurückzuweisen.
2.1 Das Rekursgericht und der Vater werfen die als erheblich bezeichnete Rechtsfrage auf, ob eine vom oder vor dem Kinder- und Jugendhilfeträger (als gesetzlicher Vertreter des Kindes) abgeschlossene Unterhaltsvereinbarung (analog zu § 190 Abs 3 ABGB) nur für den Unterhaltspflichtigen, oder aber auch für das Kind und damit zweiseitig verbindlich ist. Sie weisen an sich zutreffend darauf hin, dass zu dieser Frage in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten werden (beiderseitig verbindlich: Weitzenböck in Schwimann/Kodek5 § 190 ABGB Rz 9 und § 210 ABGB Rz 5; Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 Rz 676; Hopf in KBB5 § 210 ABGB Rz 2; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9, 208; auch Kathrein, KindNamRÄG 2013, ÖJZ 2013/23 FN 138; einseitig verbindlich: Neuhauser, Die Auswirkungen des KindNamRÄG 2013 auf den Unterhaltsanspruch und dessen Sicherung, iFamZ 2013, 26; derselbe in Schwimann/Kodek5 § 231 ABGB Rz 20; A. Simma, [Keine] Bindungswirkung von Vereinbarungen beim Kindesunterhalt, EF-Z 2015/40; wohl auch Gitschthaler, Beschränkte Bindungswirkung eines Unterhaltsvergleichs, EF-Z 2014/47) und diese Frage vom Obersten Gerichtshof noch nicht geklärt wurde (vgl 2 Ob 51/14k).
2.2 Diese Frage stellt sich hier nicht.
Im Anlassfall ist entscheidend, dass die Unterhaltsvereinbarung vom 22. 1. 2019 von der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf im Weg der Amtshilfe für die Bezirkshauptmannschaft Melk abgeschlossen und darin festgehalten wurde, dass die Vereinbarung vorbehaltlich der Zustimmung der Bezirkshauptmannschaft Melk gilt. Dieser Wirksamkeitsvorbehalt wurde ausdrücklich und klar formuliert. Demnach sollte die Unterhaltsvereinbarung ohne Zustimmung des Kinder- und Jugendhilfeträgers nicht wirksam werden.
Der Kinder- und Jugendhilfeträger hat seine Zustimmung zu dieser Vereinbarung nicht erteilt. Dies ergibt sich zunächst schon aus dem Umstand, dass er wenige Tage nach Abschluss der „Vereinbarung“ den Antrag auf Unterhaltserhöhung beim zuständigen Bezirksgericht eingebracht hat. Zudem hat er in seinem Schriftsatz in ON 16 ausdrücklich auf die nicht erteilte Zustimmung hingewiesen.
2.3 Da die von der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf abgeschlossene Vereinbarung vom 22. 1. 2019 demnach nicht wirksam wurde, kommt der Frage, ob eine Unterhaltsvereinbarung im Sinn des § 210 Abs 2 ABGB einseitig oder zweiseitig verbindlich ist, keine Bedeutung zu. Auch die vom Vater in seinem Rechtsmittel thematisierte Frage der Widerrufbarkeit einer solchen (seiner Ansicht nach zweiseitig verbindlichen) Vereinbarung durch das Kind stellt sich nicht.
3. Für die bisherige Unterhaltsverpflichtung des Vaters war der gerichtliche Unterhaltsvergleich vom 4. 12. 2012 maßgebend.
Eine Regelung über gesetzliche Unterhaltsansprüche unterliegt der Umstandsklausel. Dies bedeutet, dass im Fall einer Unterhaltsfestsetzung durch gerichtliche Entscheidung oder gerichtlichen Vergleich oder durch eine (für die jeweilige Vertragspartei) verbindliche Unterhaltsvereinbarung eine Neubemessung immer dann erfolgen kann, wenn eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten ist (RIS-Justiz RS0053297). Die wesentliche Änderung der Verhältnisse muss sich auf die Bemessungsfaktoren oder die der Bemessung zugrunde gelegten Sachverhaltselemente beziehen. Eine solche Änderung liegt nach der Rechtsprechung darüber hinaus auch bei einer Änderung der gesetzlichen Regelungen oder bei tiefgreifenden Änderungen der Rechtsprechung vor (8 Ob 89/17x; 4 Ob 22/18s).
In Relation zum Unterhaltsvergleich vom 4. 12. 2012 hat sich nicht nur das Einkommen des Vaters, sondern auch der durch die Höhe des Prozentsatzes im Rahmen der Prozentsatzkomponente zum Ausdruck gelangende altersbedingte Bedarf des Kindes erhöht. Das Kind hat im Unterhaltsbemessungsverfahren auf diese Umstände sowie auf den Vergleichsabschluss im Jahr 2012 Bezug genommen; das erhöhte Einkommen und das Alter des Kindes wurden von den Vorinstanzen auch festgestellt. Damit hat das Kind seiner Behauptungslast (vgl dazu RS0006261; 9 Ob 26/18s) jedenfalls entsprochen.
4. Insgesamt gelingt es dem Vater mit seinen Ausführungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen. |
JJT_20200124_OGH0002_0080OB00131_19A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127762 | 8Ob131/19a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00131_19A0000_000/JJT_20200124_OGH0002_0080OB00131_19A0000_000.html | 1,579,824,000,000 | 1,068 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des 1. mj A* M*, geboren am * 2005, und der 2. mj Al* M*, geboren am * 2011, beide wohnhaft bei und vertreten durch ihre Mutter S* M*, Vater: N* M*, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger, Dr. Peter Mardetschläger und Mag. August Schulz, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 11. September 2019, GZ 16 R 266/19k-38, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 3. Juli 2019, GZ 1 Pu 193/15g-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Kinder befinden sich in Pflege und Erziehung bei der Mutter. Der Vater verpflichtete sich in einem am 10. 10. 2017 vor dem Erstgericht geschlossenen Vergleich zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 460 EUR für den mj A* und von 390 EUR für die mj Al*. Dem Vergleich lag ein monatliches Einkommen des Vaters von 3.217 EUR (inklusive Sonderzahlungen und Sachbezug und abzüglich der halben Diäten) als Bemessungsgrundlage sowie dass er damals die Kinder in einem Ausmaß von 8,6 Tagen betreute zugrunde; die Betreuung durch den Vater wurde im Vergleich mit einer Reduktion von 15 % berücksichtigt.
Am 29. 11. 2018 schlossen die Eltern vor dem Erstgericht einen Vergleich, womit sie die Kontakte des Vaters zu den Kindern wie folgt festsetzten: Jedes 2. Wochenende von Freitag, nach der Schule, bis Sonntag 17:00 Uhr und jeden zweiten Freitag von 14:00 Uhr bis 18:00 Uhr oder 18:30 Uhr. Hinsichtlich des Unterhalts wurde damals keine Vereinbarung geschlossen.
Das Erstgericht verpflichtete über Unterhaltserhöhungsantrag beider Kinder den Vater zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 660 EUR hinsichtlich des mj A* und von 560 EUR hinsichtlich der mj Al*. Dabei rechnete es zum festgestellten monatlichen Durchschnittseinkommen des Vaters von 3.425 EUR eine Prämie von monatlich 500 EUR aus dem Schnitt der letzten drei Jahre sowie einen Familienbonus Plus von 125 EUR je Kind hinzu. Die von der sich hieraus ergebenden Unterhaltsbemessungsgrundlage von 4.050 EUR nach der Prozentsatzmethode ermittelten Unterhaltsbeträge (für den mj A* 770 EUR, für die mj Al* 648 EUR) führte das Erstgericht einer steuerlichen Entlastung nach der Formel „Unterhalt x 0,81 + Unterhaltsabsetzbetrag (EUR 36,50 – die bezogenen Unterhaltsabsetzbeträge werden durch 2 dividiert)“ zu.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Rechtlich führte es aus, dass jener Teil des Familienbonus Plus, der dem geldunterhaltspflichtigen Elternteil verbleiben sollte, zwar die Bemessungsgrundlage erhöhe, aber keine Auswirkungen auf die weiter erforderliche Anrechnung der Familienbeihilfe habe. Der Vater erhalte zwar lediglich den halben Familienbonus (67,50 EUR monatlich) jeweils für zwei Kinder ausbezahlt. Da die Mutter nicht lohnsteuerpflichtig sei und damit keine Möglichkeit habe, am Familienbonus zu partizipieren, werde er aber auf die zweite Hälfte des Familienbonus angespannt. Im Ergebnis lasse sich das vom Erstgericht festgestellte Nettodurchschnittseinkommen des Vaters aus dessen Unterlagen ableiten und sei die Unterhaltsbemessung des Erstgerichts nicht zu beanstanden.
Der ordentliche Revisionsrekurs wurde zugelassen, da noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, „ob der Bezug des Familienbonus Plus durch den Geldunterhaltspflichtigen entweder 1. das Nettoeinkommen erhöht, aber dessen weitere steuerliche Entlastung durch Berücksichtigung der Familienbeihilfe ausschließt oder nicht, 2. zur Gänze unberücksichtigt zu bleiben hat, 3.1. nach Berücksichtigung der Familienbeihilfenanrechnung der (gesamte) Betrag des Familienbonus Plus dem Unterhaltsbetrag wieder hinzuzurechnen ist oder 3.2. der schlussendliche Auszahlungsbetrag mit dem Prozentwertunterhalt gedeckelt ist“.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revisionsrekurs des Vaters mit einem auf Abweisung der Unterhaltserhöhungsanträge gerichteten Abänderungsantrag.
Eine Revisionsrekursbeantwortung wurde nicht erstattet.
Der Revisionsrekurs ist nun mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinne des § 62 AußStrG nicht mehr zulässig.
Rechtliche Beurteilung
1. Der Revisionsrekurswerber wendet sich zunächst gegen die Zurechnung einer Prämie zu seinem Einkommen. Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass dem Vater im Jahr 2016 eine Prämie von 6.100 EUR, im Jahr 2017 eine solche von 5.100 EUR und im Jahr 2018 eine solche von 6.700 EUR ausbezahlt wurde. In der Beweiswürdigung hat es ausgeführt, dass zu erwarten ist, dass auch 2019 wieder eine Prämie in dieser Höhe (nämlich im jährlichen Schnitt von 5.965 EUR) ausbezahlt wird. Dabei handelt es sich um eine dislozierte Feststellung. Ob der im Regelfall heranzuziehende dreijährige Durchrechnungszeitraum im Einzelfall zur Gewinnung eines verlässlichen Ergebnisses ausreicht, stellt eine Tatfrage dar, die das Rekursgericht endgültig entscheidet (RS0053251 [T2]). Die Hinzurechnung einer Prämie von monatlich 500 EUR aus dem Schnitt der letzten drei Jahre durch die Vorinstanzen zum monatlichen Durchschnittseinkommen des Vaters ist damit von den Feststellungen gedeckt. Wenn der Revisionsrekurswerber mit dem Revisionsrekurs eine Bestätigung seines Arbeitgebers vorlegt, wonach er für das Jahr 2019 keine Prämie erhalten hat, verstößt er nicht nur gegen das Neuerungsverbot (RS0119918), sondern übersieht auch, dass der Oberste Gerichtshof keine Tatsacheninstanz ist (RS0108449).
2. Dies gilt auch, soweit sich der Revisionsrekurswerber im Wesentlichen gegen die erstgerichtliche Feststellung wendet, wonach sein monatliches Durchschnittseinkommen 3.425 EUR beträgt. Die Ausführungen des Revisionsrekurswerbers in diesem Zusammenhang entsprechen im Übrigen jenen in seinem Rekurs gegen den erstgerichtlichen Beschluss und wurden vom Rekursgericht eingehend behandelt. Inwiefern dem Rekursgericht dabei ein Fehler unterlaufen sein sollte, lässt das Rechtsmittel nicht erkennen.
3.1. Letztlich wendet sich der Revisionsrekurswerber gegen die Berücksichtigung des Familienbonus Plus durch die Vorinstanzen bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage. Zu dieser Rechtsfrage hat der Oberste Gerichtshof erst jüngst am 11. 12. 2019 zu 4 Ob 150/19s ausführlich Stellung genommen und zusammenfassend für die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres in Punkt 6.1. festgehalten:
„Beim Familienbonus Plus handelt es sich – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral.“
Dieser Beurteilung schloss sich der Oberste Gerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen an oder tätigte zum Teil wortgleiche Ausführungen (1 Ob 171/19g; 1 Ob 194/19i; 3 Ob 154/19x; 3 Ob 160/19d; 6 Ob 208/19k; 9 Ob 50/19x; 9 Ob 54/19k; 10 Ob 65/19k), so auch der erkennende Senat in den Entscheidungen 8 Ob 80/19a und 8 Ob 89/19z. Hieran ist festzuhalten.
3.2. Dem Revisionsrekurswerber ist damit zwar beizupflichten, dass der Familienbonus Plus unberücksichtigt zu bleiben hat. Dies hat aber lediglich zur Folge, dass die von den Vorinstanzen herangezogene Unterhaltsbemessungsgrundlage von 4.050 EUR um den Betrag von 250 EUR – den von den Vorinstanzen zu Unrecht einbezogenen (vollen) Familienbonus Plus für die beiden Kinder – zu kürzen ist. Ausgehend von der bereinigten Bemessungsgrundlage ermittelt sich dann aber nach der Prozentsatzmethode (statt vieler Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 Rz 551 f) weder für den mj A* noch für die mj Al* ein geringerer als der zugesprochene Unterhaltsanspruch. |
JJT_20200122_OGH0002_0090OB00004_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127763 | 9Ob4/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200122_OGH0002_0090OB00004_20H0000_000/JJT_20200122_OGH0002_0090OB00004_20H0000_000.html | 1,579,651,200,000 | 705 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr.Stefula als weitere Richter in der Unterhaltssache der mj N*, vertreten durch das Land Oberösterreich als Kinder- und Jugendhilfeträger (Bezirkshauptmannschaft Perg, Dirnbergerstraße 11, 4320 Perg), und des Vaters I*, über den Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 5. November 2019, GZ 15 R 442/19d-55, mit dem dem Rekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Perg vom 2. September 2019, GZ 2 PU 194/15v-51, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidung der Vorinstanzen wird dahingehend abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten hat:
„1. Der monatliche Unterhaltsbetrag für die Minderjährige N* wird ab 1. 7. 2019 bis auf weiteres, längstens jedoch bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit von bisher 253 EUR um 182 EUR auf 435 EUR erhöht.
Der Vater I*, ist bei sonstiger Exekution verpflichtet, der Minderjährigen den angeführten Betrag jeweils am Ersten eines Monats im Voraus und die bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses fällig gewordenen Beträge binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses, zu Handen des jeweiligen gesetzlichen Vertreters, derzeit Land Oberösterreich, Bezirkshauptmannschaft Perg, zu zahlen.
2. Das Mehrbegehren, den Unterhalt um weitere 15 EUR monatlich zu erhöhen, wird abgewiesen.“
Text
Begründung:
Die Minderjährige ist die Tochter von S* und I*. Aufgrund einer Unterhaltsvereinbarung vom 26. 8. 2016 ist der Vater zu einer Unterhaltszahlung von monatlich 253 EUR verpflichtet. Mit Antrag vom 7. 8. 2019 begehrte die Minderjährige eine Erhöhung des Unterhalts auf 450 EUR monatlich ab 1. 7. 2019. Der Vater könne ein monatliches Einkommen inklusive Sonderzahlungen von 2.190,73 EUR erzielen. Weiters sei er auf den halben Familienbonus Plus anzuspannen. Dieser sei der Bemessungsgrundlage zuzuschlagen. Die Familienbeihilfeanrechnung bringe im konkreten Fall keine Unterhaltsreduzierung. Daraus errechne sich der begehrte Unterhaltsbetrag.
Der Vater beteiligte sich nicht am Verfahren.
Das Erstgericht setzte den monatlich zu leistenden Unterhalt ab 1. 7. 2019 mit 415 EUR fest und wies das darüber hinausgehende Erhöhungsbegehren ab. Es ging dabei von einem monatlichen Nettoeinkommen des Vaters von 2.190,73 EUR aus. Dem sei der halbe Familienbonus Plus, auf den der Vater anzuspannen sei, zuzuschlagen. Dagegen sei der Familienbonus Plus bei der Anrechnung der Familienbeihilfe nicht zu berücksichtigen, wodurch sich ein Abschlag von gerundet 35 EUR ergebe. Daraus errechne sich ein vom Vater zu leistender Unterhalt von 415 EUR.
Dem Rekurs der Minderjährigen gegen die teilweise Abweisung des Antrags auf Erhöhung der Unterhaltspflicht gab das Rekursgericht nicht Folge. Es schloss sich dabei der Rechtsauffassung des Erstgerichts hinsichtlich der Berücksichtigung des Familienbonus Plus an.
Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, da zur Frage der Berücksichtigung des Familienbonus Plus noch keine gesicherte Rechtsprechung bestehe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen dahingehend abzuändern, dass dem Unterhaltserhöhungsantrag auf 450 EUR zur Gänze stattgegeben wird.
Der Vater beteiligte sich nicht am Revisionsrekursverfahren.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig und teilweise berechtigt.
Die Minderjährige macht geltend, dass der Familienbonus Plus bei der Anrechnung der Familienbeihilfe zu berücksichtigen sei, was im konkreten Fall dazu führe, dass der Prozentunterhalt nicht weiter zu reduzieren sei.
Zu der hier zu beurteilenden Rechtsfrage hat der Oberste Gerichtshof erst jüngst am 10. 12. 2019 zu 4 Ob 150/19s ausführlich wie folgt Stellung genommen und zusammenfassend für die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres in Punkt 6.1. festgehalten:
„Beim Familienbonus Plus handelt es sich – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral.“
Dieser Beurteilung haben sich bereits mehrere Senate des Obersten Gerichtshofs, darunter auch der erkennende Senat, angeschlossen, sodass mittlerweile eine einheitliche Rechtsprechung vorliegt (vgl etwa 3 Ob 160/19d; 7 Ob 139/19w; 8 Ob 80/19a; 9 Ob 83/19z).
Das bedeutet im konkreten Fall, dass der Familienbonus Plus nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen ist. Weiters entfällt eine Anrechnung der Transferleistungen. Der Unterhalt errechnet sich daher mit (unstrittig) 20 % des monatlichen Durchschnittseinkommens von 2.190,73 EUR, gerundet 435 EUR.
Damit war dem Revisionsrekurs der Minderjährigen teilweise Folge zu geben und die monatliche Unterhaltspflicht des Vaters ab 1. 7. 2019 mit 435 EUR festzusetzen. |
JJT_20200218_OGH0002_0100OB00012_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127764 | 10Ob12/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200218_OGH0002_0100OB00012_20T0000_000/JJT_20200218_OGH0002_0100OB00012_20T0000_000.html | 1,581,984,000,000 | 1,486 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen Kindes A*, geboren * 2007, vertreten durch das Land Wien (Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung Bezirk 21, 1210 Wien, Franz-Jonas-Platz 12), wegen Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen, über den Revisionsrekurs des Kindes gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. September 2019, GZ 43 R 460/19v-60, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 22. Juli 2019, GZ 13 Pu 104/14i-37, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Text
Begründung:
Am 23. 1. 2008 beantragte das * 2007 geborene Kind, A* ab 2. 7. 2007 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 400 EUR zu verpflichten. Am selben Tag beantragte das Kind zu 13 Fam 1/08y des Erstgerichts die Feststellung der Vaterschaft A*s. Infolge dieses Antrags unterbrach das Erstgericht mit Beschluss vom 28. 1. 2008 (ON 2) das Unterhaltsverfahren.
Mit Beschluss vom 25. 4. 2014 stellte das Erstgericht im Verfahren 13 Fam 1/08y die Vaterschaft A*s fest (ON 62 in 13 Fam 1/08y). Aufgrund dessen beantragte das Kind am 26. 5. 2014 die Fortsetzung des Unterhaltsverfahrens und schränkte den Antrag dahin ein, dass es ab 2. 7. 2007 einen monatlichen Unterhalt von 350 EUR, ab 1. 1. 2009 von 325 EUR und ab 1. 7. 2013 von 375 EUR begehrte (ON 3).
Am 26. 5. 2014 beantragte das Kind die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach § 4 Z 4 UVG. Mit Beschluss vom 11. 6. 2014 (ON 7) bestellte das Erstgericht für den Vater einen Rechtsanwalt zum Kurator im Unterhalts- und im Unterhaltsvorschussverfahren, um weitere Verzögerungen zu Lasten des Kindes zu vermeiden. Mit Beschluss vom 11. 6. 2014 (ON 8) gewährte das Erstgericht dem Kind für den Zeitraum vom 1. 5. 2014 bis 30. 4. 2019 gemäß § 4 Z 4 UVG einen monatlichen Unterhaltsvorschuss in Höhe von 375 EUR, höchstens jedoch in Höhe des Richtsatzes gemäß § 6 Abs 2 UVG. Das vom Vater, vertreten durch den bestellten Kurator, angerufene Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss mit der Maßgabe, dass die Unterhaltsvorschüsse gemäß § 4 Z 4 UVG dem Kind vom 1. 5. 2014 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Unterhaltsfestsetzungsverfahrens, längstens jedoch bis 30. 4. 2019 gewährt werden (ON 16).
Der durch den bestellten Kurator vertretene Vater äußerte sich am 24. 6. 2014 zum Unterhaltsantrag und beantragte dessen Zurück-, hilfsweise dessen Abweisung.
Am 17. 4. 2019 beantragte das Kind gemäß § 18 UVG die Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 4 UVG (ON 34).
Am 22. 7. 2019 fasste das Erstgericht den Beschluss, das Unterhaltsverfahren fortzusetzen (ON 36). Die Abstammung des Kindes von A* sei im Abstammungsverfahren rechtskräftig festgestellt worden.
Das Erstgericht gewährte dem Kind Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 4 UVG für den Zeitraum vom 1. 5. 2019 bis 30. 4. 2024 in Höhe von 375 EUR monatlich, höchstens jedoch in Höhe des Richtsatzes gemäß § 6 Abs 2 UVG weiter. Es sah keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Anspruchsvoraussetzungen geändert hätten.
Das Rekursgericht gab dem gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs des Vaters Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, dass es den Antrag auf Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen abwies. Zwar sei die Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen an weniger strenge Voraussetzungen geknüpft als die Gewährung. Vorschüsse gemäß § 4 Z 4 UVG seien auch dann weiter zu gewähren, wenn zwar das Verfahren über die Abstammung des Kindes beendet sei, nicht aber das bis dahin unterbrochene Unterhaltsverfahren. Im Weitergewährungsverfahren über solche Vorschüsse sei jedoch von Amts wegen zu prüfen, ob das Unterbleiben zumutbarer Bemühungen um die Schaffung eines Exekutionstitels gegen den Unterhaltsschuldner im Einzelfall einen Rechtsmissbrauch bedeute. Hier sei das Unterhaltsfestsetzungsverfahren seit April 2015 nicht fortgesetzt worden, sodass davon auszugehen sei, dass das Kind die nach dem Außerstreitverfahren zur Durchsetzung seines Unterhaltsanspruchs bestehenden Möglichkeiten nicht ausgeschöpft und nicht alles Erforderliche und Zumutbare unternommen habe. Eine zustellfähige Anschrift des Unterhaltsschuldners sei bereits 2015 bekanntgegeben worden. Infolge dieser Untätigkeit des Kindes stellte ein Fortbezug von Leistungen nach dem UVG einen Rechtsmissbrauch dar. Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs nachträglich zu.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Kindes, mit dem es die Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen anstrebt.
Der Vater beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung die Zurück-, hilfsweise die Abweisung des Revisionsrekurses.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.
Das Kind führt im Revisionsrekurs aus, dass sich bereits das Abstammungsverfahren infolge erfolgloser Zustellversuche an den Vater in Saint Lucia von 2008 bis 2015 verzögert habe. Es sei daher damit zu rechnen gewesen, dass auch das Unterhaltsverfahren ausnehmend lange dauern werde. Zusätzlich wirkten sich die bereits bekannten personellen Engpässe bei den Bezirksgerichten auf die Verfahrensdauer aus. Im laufenden Verfahren sei mit Schreiben vom 19. 1. 2017 und 15. 11. 2017 um Bekanntgabe des Verfahrensstandes ersucht worden. Das Verhalten des Vaters und die Verfahrensdauer könnten sich nicht zu Lasten des Kindes auswirken.
Dem kommt im konkreten Fall Berechtigung zu:
1.1 Gemäß § 4 Z 4 UVG sind Vorschüsse unter anderem dann zu gewähren wenn die Abstammung eines Kindes in erster Instanz festgestellt und ein Antrag auf Unterhaltsfestsetzung bereits eingebracht worden ist. Vorschüsse nach dieser Bestimmung sind weiterhin zu gewähren, wenn das Verfahren über die Feststellung der Abstammung des Kindes bereits rechtskräftig beendet ist, nicht aber das (bis dahin unterbrochene) Unterhaltsverfahren (RS0102082).
1.2 Bei einer Weitergewährung (§ 18 UVG) ist das Gericht nicht berechtigt, den ursprünglichen Gewährungsbeschluss zu überprüfen. Es hat vielmehr zu prüfen, ob die früheren Gewährungsgrundlagen noch gegeben sind. Ist der Sachverhalt ident wie bei der Erstgewährung, ist eine abweichende rechtliche Beurteilung im Weitergewährungsverfahren im Hinblick auf die Rechtskraft des ursprünglichen Gewährungsbeschlusses ausgeschlossen. Neue Versagungsgründe sind jedoch uneingeschränkt von Amts wegen zu beachten (RS0122248).
1.3 Von Amts wegen wahrzunehmen wäre nach der Rechtsprechung im Fall einer Entscheidung über einen Antrag auf Weitergewährung nach § 18 UVG auch Rechtsmissbrauch.
1.4 Im Unterhaltsvorschussrecht kann der Fortbezug von Leistungen nach dem UVG trotz Unterbleibens zumutbarer Bemühungen um die Schaffung eines Exekutionstitels Rechtsmissbrauch bedeuten (6 Ob 589/90; RS0076105). Der Unterhaltsberechtigte hat das für eine Unterhaltsfestsetzung oder Unterhaltserhöhung Erforderliche und Zumutbare zu unternehmen (RS0076105 [T6]), dies selbst dann, wenn die Lebensverhältnisse des Unterhaltsschuldners ungewiss sind, sein Aufenthalt unbekannt ist und deshalb eine Kuratorbestellung notwendig ist. Als rechtsmissbräuchlich wurde etwa beurteilt, wenn das Kind nach Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung im Abstammungsverfahren einen Fortsetzungsantrag lediglich aus dem Grund unterließ, um weiterhin in den Genuss des Bezugs von Richtsatzvorschüssen nach § 4 Z 4 UVG zu kommen (10 Ob 43/11p).
2.1 Im vorliegenden Fall hat das Kind nicht nur einen Unterhaltsfestsetzungsantrag gleichzeitig mit dem Antrag auf Feststellung seiner Abstammung gestellt, sondern auch – weniger als einen Monat nach Entscheidung über seine Abstammung – die Fortsetzung des wegen des Abstammungsverfahrens unterbrochenen Unterhaltsverfahrens beantragt. Im Fall der Unterbrechung eines Verfahrens (wie hier) gemäß § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG ist das Verfahren gemäß § 26 Abs 3 AußStrG vom Gericht über Antrag einer Partei mit Beschluss fortzusetzen, wenn der Unterbrechungsgrund weggefallen ist. Es bestand daher nach dem Fortsetzungsantrag des Kindes vom 26. 5. 2014 eine Handlungspflicht des Gerichts, nicht aber eine prozessuale Handlungspflicht des Kindes.
2.2 Richtig ist, dass eine Partei auch dann, wenn sie eine Tätigkeit des Gerichts erwarten konnte und musste, nicht ad infinitum im Verfahren untätig bleiben darf (RS0034672). Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar primär auf die Frage der Verjährung von Ansprüchen (vgl zB 4 Ob 240/17y mwH). Es scheint aber im Verfahren über die Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen wie im vorliegenden Fall zumindest nicht undenkbar, dass eine Inaktivität des Kindes auch nach Stellung eines Fortsetzungsantrags im Unterhaltsverfahren unter bestimmten Umständen rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn es dem Kind allein darum gehen sollte, durch dieses Verhalten weiter in den Genuss von Richtsatzvorschüssen zu gelangen (vgl 10 Ob 43/11p).
3.1 Davon kann aber nach den Umständen des konkreten Falls nicht ausgegangen werden. Bereits die Stellung eines Fortsetzungsantrags im Unterhaltsverfahren unmittelbar nach Entscheidung im Abstammungsverfahren spricht gegen eine rechtsmissbräuchliche Vorgangsweise des Kindes. Richtig ist der Hinweis des Rekursgerichts, dass der für den Vater bestellte Kurator dem Erstgericht am 21. 4. 2015 eine Adresse des Vaters in Saint Lucia bekanntgab und mitteilte, dass er diesen telefonisch habe erreichen können (ON 32). Aus dem Akt ergibt sich allerdings kein Hinweis, dass die Eingabe ON 32 der Vertretung des Kindes zugestellt wurde.
3.2 Im Verfahren ist zwischen dem Kanzleivermerk vom 4. 5. 2015 (ON 33) und dem im Rechtsmittelverfahren zu behandelnden Antrag des Kindes auf Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen vom 16. 4. 2019 (ON 34) keine Aktivität des Gerichts ersichtlich. Das Kind legte jedoch mit dem Revisionsrekurs mehrere, dem Rekursgericht nicht bekannte Urgenzschreiben an das Erstgericht aus den Jahren 2015 und 2017 vor. Ein allfälliger rechtsmissbräuchlicher Bezug von Unterhaltsvorschüssen war kein Thema im Verfahren, sondern wurde erstmals vom Rekursgericht von Amts wegen aufgegriffen. Vor diesem Hintergrund ist es dem Kind nicht vorwerfbar, dass diese Schreiben erstmals mit dem Revisionsrekurs vorgelegt wurden, weshalb kein Verstoß gegen das Neuerungsverbot vorliegt (§ 49 Abs 2 AußStrG).
3.3 Im Zweifel ist davon auszugehen, dass diese Schreiben des Kindes an das Erstgericht geschickt wurden und dort auch einlangten. Daraus ergibt sich jedoch, dass das Kind sehr wohl Anstrengungen unternahm, das Unterhaltsverfahren fortzusetzen. Dass das Kind vor dem Hintergrund des sich bereits über Jahre hinziehenden Abstammungsverfahrens damit rechnen konnte, dass auch das Unterhaltsverfahren sich über längere Zeit hinziehen werde, ist im Hinblick auf den in Übersee befindlichen Vater nachvollziehbar. Eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme von Unterhaltsvorschüssen ist dem Kind im konkreten Fall daher nicht vorwerfbar. Daran ändert vor dem Hintergrund der dargestellten Aktivitäten des Vertreters des Kindes auch der in der Revisionsrekursbeantwortung aufgezeigte Umstand nichts, dass das Kind keinen Fristsetzungsantrag (§ 91 GOG) im Verfahren gestellt hat.
4.1Â Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. |
JJT_20200121_OGH0002_0100OB00089_19I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127771 | 10Ob89/19i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_0100OB00089_19I0000_000/JJT_20200121_OGH0002_0100OB00089_19I0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 859 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Unterhaltssache des Antragstellers F*, vertreten durch Dr. Herbert Rabitsch, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin S*, wegen Unterhaltsherabsetzung, über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 20. November 2019, GZ 16 R 300/19k-164, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Antragsteller hat die Kosten des Rekurses selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Der Antragsteller ist der Vater der mittlerweile volljährigen Antragsgegnerin.
Der Vater ist seit 1. 9. 2016 bis auf weiteres zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 915 EUR an die Tochter verpflichtet (ON 75).
Der Vater beantragte am 27. 3. 2019 die Herabsetzung dieser Unterhaltsverpflichtung dahin, dass der notwendige Unterhalt der Tochter rückwirkend ab 1. 8. 2018 mit monatlich 425 EUR, ab 1. 8. 2019 mit monatlich 323 EUR und ab 1. 8. 2020 mit monatlich 116 EUR bestimmt werde (ON 137).
Das Erstgericht wies diesen Antrag mit Beschluss vom 8. 8. 2019 ab (ON 152).
Das Rekursgericht gab dem vom Vater gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs nicht Folge. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei (Beschluss des Rekursgerichts vom 10. 10. 2019, ON 159).
Gegen diese Entscheidung erhob der Vater einen Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof verbunden mit dem Antrag, der Oberste Gerichtshof möge diesen Revisionsrekurs zulassen (ON 161).
Das Rekursgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss (ON 164) den Antrag des Vaters, den Zulassungsausspruch abzuändern und den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen, samt dem Revisionsrekurs zurück. Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige nicht 30.000 EUR, sodass das Rekursgericht ungeachtet der unrichtigen Bezeichnung des angerufenen Gerichts zur Entscheidung über den Abänderungsantrag gemäß § 63 Abs 1 AußStrG zuständig sei. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG liege jedoch nicht vor.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Vaters, mit dem dieser inhaltlich geltend macht, dass kein Fall des § 63 Abs 1 AußStrG vorliege, weil der Streitwert, ausgehend von der Unterhaltsverpflichtung des Vaters in Höhe von 915 EUR monatlich 30.000 EUR übersteige. Der Umstand, dass der Vater seinen Antrag als „Unterhaltsherabsetzungsantrag“ bezeichnet habe, schade nicht, weil es inhaltlich um die fiktive Selbsterhaltungsfähigkeit der Tochter gehe.
Der Rekurs ist zulässig. Hat das Gericht zweiter Instanz ein an den Obersten Gerichtshof gerichtetes Rechtsmittel zurückgewiesen, so ist dieser Beschluss auch dann anfechtbar, wenn eine von einem absoluten Rechtsmittelausschluss erfasste Materie betroffen ist, wie hier die Zurückweisung einer Zulassungsvorstellung samt Revisionsrekurs (2 Ob 153/15m; RS0124563). Der Rechtsmittelausschluss des § 63 Abs 4 AußStrG gilt nur für die inhaltliche Beurteilung der Zulassungsfrage, nicht aber dafür, ob überhaupt ein Fall des § 63 AußStrG vorliegt, wie dies hier vom Vater geltend gemacht wird (RS0112034 [T7, T8]; RS0115271 [T2, T6]). Der Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts ist gemäß § 45 AußStrG mit Rekurs ohne die Einschränkungen des § 62 AußStrG mit Rekurs anfechtbar (3 Ob 34/09k; 7 Ob 2/19k).
Da das Rekursgericht nicht im Sinn des § 68 Abs 1 AußStrG „über die Sache“, sondern lediglich über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses entschieden hat, ist das Rekursverfahren einseitig (RS0120614; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I² § 48 AußStrG Rz 14 und 19 mwH).
Der Rekurs ist jedoch nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1. Eines Bewertungsausspruchs durch das Rekursgericht bedurfte es nicht, weil der Entscheidungsgegenstand rein vermögensrechtlicher Natur ist und ausschließlich in einem Geldbetrag besteht (RS0042366 [T10]).
2. Die Ermittlung des Werts des vom Rekursgericht behandelten Entscheidungsgegenstands richtet sich nach den allgemeinen Bewertungsvorschriften der JN; er bestimmt sich beim Unterhalt nach § 58 Abs 1 JN mit dem 36-fachen des monatlichen Unterhalts. Wird eine Erhöhung oder Herabsetzung eines Unterhaltsbetrags begehrt, so bildet den Streitwert nicht der Gesamtbetrag, sondern nur der dreifache Jahresbetrag der begehrten Erhöhung oder Herabsetzung (RS0046543). Daran ändert der vom Rekurswerber geltend gemachte Umstand, es sei inhaltlich um die fiktive Selbsterhaltungsfähigkeit der Tochter gegangen, nichts.
3. Für die Bewertung ist nur auf den laufenden Unterhalt abzustellen; bereits fällig gewordene Beträge sind nicht gesondert zu berücksichtigen (RS0114353 [T1]). Zusätzlich begehrte, bereits fällige Ansprüche können allerdings dann zu einer Erhöhung der Bewertung nach dem dreifachen Jahresbetrag im Sinn des § 58 JN führen, wenn der Durchschnitt dreier Jahre bereits fälligen Unterhalts höher ist als das Dreifache der Jahresleistung des laufenden Unterhalts (RS0046543 [T3]). Auszugehen ist dabei von den höchsten Differenzen (RS0046543 [T5]). Diese Grundsätze lassen sich auch auf den vorliegenden Fall anwenden, in dem es – teilweise – um die nachträgliche Herabsetzung bereits fälliger Ansprüche geht. Daraus ist allerdings für den Vater nichts zu gewinnen:
4.1 Bereits fällige Beträge seit 1. 8. 2018, deren Herabsetzung der Vater im Nachhinein beantragt hat, sind im vorliegenden Fall für die Bewertung nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht drei Jahre zurückreichen, sodass der Durchschnitt über diesen Zeitraum nicht mit dem laufenden Unterhalt verglichen werden kann.
4.2 Ausgehend vom Herabsetzungsbegehren des Vaters betreffend den laufenden Unterhalt für das Jahr 2019 ergibt sich ein monatlicher Differenzbetrag von 592 EUR (915 – 323), der 36-fache Betrag errechnet sich mit 21.312 EUR, liegt daher unter 30.000 EUR.
4.3 Auch wenn man von den höchsten Differenzen ausgeht, führte dies zu keinem anderen Ergebnis: Die erst ab 1. 8. 2020 begehrte Herabsetzung des Unterhalts auf 116 EUR führt rechnerisch zu einer Differenz von 799 EUR (915 - 116), der 36-fache Betrag errechnet sich mit 28.764 EUR.
5. Daraus folgt, dass das Rekursgericht zutreffend vom Vorliegen eines Falls des § 63 Abs 1 AußStrG ausging und der Rechtsmittelausschluss des § 63 Abs 4 AußStrG zur Anwendung gelangt, weil das Rekursgericht der Zurückweisung der Zulassungsvorstellung und des Revisionsrekurses ausschließlich die inhaltliche Beurteilung der Zulassungsfrage zugrunde legte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 AußStrG. |
JJT_20200121_OGH0002_0100OB00086_19Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127773 | 10Ob86/19y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_0100OB00086_19Y0000_000/JJT_20200121_OGH0002_0100OB00086_19Y0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 399 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des * 2005 geborenen A*, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe – Rechtsvertretung, Bezirk 21, 1210 Wien, Franz-Jonas-Platz 12), wegen Herabsetzung von Unterhaltsvorschüssen, über den Revisionsrekurs der Mutter U*, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. September 2019, GZ 45 R 423/19t-114, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 9. Juli 2018, GZ 13 Pu 179/16x-71, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Mit rechtskräftigem Beschluss vom 11. 10. 2017 wurde dem Kind für den Zeitraum von 1. 12. 2016 bis 30. 11. 2021 gemäß den §§ 3, 4 Z 1 UVG ein monatlicher Unterhaltsvorschuss von 240 EUR gewährt (ON 56).
Das Erstgericht setzte den monatlichen Unterhaltsvorschuss mit Ablauf des Monats April 2018 auf 60 EUR herab, ersuchte den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien um die Auszahlung der Vorschüsse, verwies darauf, dass ein Einbehalt der zu Unrecht ausbezahlten Vorschussbeträge von den laufenden Beträgen nicht zu erfolgen habe und hob die am 20. 6. 2018 angeordnete teilweise Innehaltung mit der Auszahlung der Unterhaltsvorschüsse auf (ON 71).
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des durch den Kinder- und Jugendhilfeträger (KJHT) vertretenen Kindes nicht Folge und ließ den Revisionsrekurs nicht zu (ON 114).
Die Mutter bekämpft in ihrem Revisionsrekurs erkennbar ausschließlich die bestätigte Herabsetzung des Unterhaltsvorschusses (ON 118).
Der Revisionsrekurs der Mutter ist mangels Rechtsmittellegitimation nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
1. Mit der Zustellung des Beschlusses über die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen wurde der KJHT nach § 9 Abs 2 UVG ausschließlicher Vertreter des Kindes zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen. Die obsorgeberechtigte Mutter verlor ihr Vertretungs- und Rechtsmittelrecht in allen Angelegenheiten des Unterhalts und des Unterhaltsvorschusses (RIS-Justiz RS0076450 [T1]; RS0047441; RS0076463; 10 Ob 110/18a). Ein Rekursrecht (im eigenen Namen und nicht als Vertreterin des Kindes) steht ihr nur dann zu, wenn sie in ihrer Position als Zahlungsempfängerin tangiert ist, etwa weil sie auf Rückzahlung in Anspruch genommen wird (RS0047441 [T1]; RS0076463 [T4]; 10 Ob 110/18a). Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor.
2. Der ausschließlich vertretungsbefugte KJHT kann nach der zu RS0115499 dokumentierten Rechtsprechung innerhalb der ihm offenstehenden Rechtsmittelfrist dem Rechtsmittel einer obsorgeberechtigten Person „beitreten“ und die meritorische Behandlung des Rechtsmittels erreichen. Ein derartiger Beitritt ist hier nicht erfolgt.
3. Der Revisionsrekurs der Mutter ist daher mangels Rechtsmittellegitimation absolut unzulässig und vom Obersten Gerichtshof ungeachtet § 67 AußStrG selbst zurückzuweisen (4 Ob 217/12h; RS0120077 [T9]). Die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens ist bei einem absolut unzulässigen Rechtsmittel nicht notwendig (RS0120029). |
JJT_20200218_OGH0002_0100OB00008_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127775 | 10Ob8/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200218_OGH0002_0100OB00008_20D0000_000/JJT_20200218_OGH0002_0100OB00008_20D0000_000.html | 1,581,984,000,000 | 1,045 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Kinder 1. S*, geboren * 2004, 2. D*, geboren * 2005 und 3. L*, geboren * 2009, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs der Kinder, in Unterhaltssachen vertreten durch das Land Wien als Träger der Kinder- und Jugendhilfe (Magistrat der Stadt Wien, Kinder- und Jugendhilfe – Rechtsvertretung Bezirke 3, 11, 1030 Wien, Karl-Borromäus-Platz 3), gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 12. November 2019, GZ 43 R 539/19m-38, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 30. August 2019, GZ 5 Pu 82/18g-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Die 16-, 14- und 10-jährigen Kinder befinden sich in Pflege und Erziehung der Mutter und haben kein eigenes Einkommen.
Der geldunterhaltspflichtige Vater bezog im Rahmen einer 32,5-stündigen Wochenarbeitszeit im Zeitraum von 1. 4. 2018 bis 31. 3. 2019 ein Bruttoeinkommen inklusive Sonderzahlungen von insgesamt 21.880,88 EUR. Bei Aufrechnung auf eine 38,5-stündige Wochenarbeitszeit ergäbe dies ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.662 EUR inklusive Sonderzahlungen.
Seit 28. 3. 2019 ist der Vater mit einer 30-stündigen Wochenarbeitszeit unselbständig beschäftigt. Er verdiente – hochgerechnet auf ein Jahr – 18.911,88 EUR brutto zuzüglich Zuschlägen von – hochgerechnet auf ein Jahr – 4.209,42 EUR brutto. Bei Aufrechnung auf eine 38,5-stündige Wochenarbeitszeit ergäbe dies ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.768 EUR inklusive Sonderzahlungen.
Der Vater hat keine weiteren Sorgepflichten zu erfüllen. Gesundheitliche Einschränkungen des Vaters sind nicht bekannt, es sind keine Gründe bekannt, weshalb der Vater keiner Vollzeitbeschäftigung nachgeht.
Die Kinder beantragten, den Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung
ab 1. 9. 2018 von 340 EUR je für S* und D* und 280 EUR für L*;
ab 1. 2. 2019 von 380 EUR für S*, 340 EUR für D* und 280 EUR für L* zu verpflichten. Der Familienbonus Plus und die Unterhaltsabsetzbeträge für drei Kinder seien in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, der Familienbonus Plus jedoch nur in der Höhe, in der der Vater bei einer Vollzeitbeschäftigung Lohnsteuer zahlen müsste. Ein Unterhaltstitel bestehe noch nicht, der Vater leiste keinen Unterhalt.
Der Vater beteiligte sich weder am erstinstanzlichen Verfahren noch am Rechtsmittelverfahren.
Das Erstgericht verpflichtete den Vater, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag
1. an S*
- von 1. 9. 2018 bis 31. 1. 2019 von 280 EUR
- von 1. 2. 2019 bis 31. 3. 2019 von 315 EUR
- von 1. 4. 2019 bis 31. 7. 2019 von 335 EUR und
- ab 1. 8. 2019 bis auf weiteres, längstens jedoch bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit von 320 EUR;
2. an D*
- von 1. 9. 2018 bis 31. 3. 2019 von 280 EUR
- von 1. 4. 2019 bis 31. 7. 2019 von 300 EUR und
- ab 1. 8. 2019 bis auf weiteres, längstens jedoch bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit von 280 EUR;
3. an L*
- von 1. 9. 2018 bis 31. 3. 2019 von 230 EUR
- von 1. 4. 2018 bis 31. 7. 2019 von 250 EUR und
- ab 1. 8. 2019 bis auf weiteres, längstens jedoch bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit von 280 EUR zu bezahlen.
Das Unterhaltsmehrbegehren aller drei Kinder wies das Erstgericht ab.
Der Vater sei auf eine Vollzeitbeschäftigung anzuspannen und schulde ausgehend davon den vom Erstgericht im Einzelnen nach der Prozentsatzkomponente errechneten Unterhalt. Bemessungsgrundlage dafür sei das vom Vater bezogene Einkommen von monatlich durchschnittlich netto 1.662 EUR für den Zeitraum von 1. 9. 2018 bis 31. 3. 2019 und 1.768 EUR ab 1. 4. 2019. Von einer Anspannung des Vaters auf den Bezug des Familienbonus Plus und der Unterhaltsabsetzbeträge sei abzusehen, weil dies zu einer reinen Fiktion führe.
Das Rekursgericht gab dem von den Kindern gegen diesen Beschluss im Umfang der Abweisung der jeweiligen Unterhaltsmehrbegehren erhobenen Rekurs nicht Folge. Eine Anspannung des Vaters auf den Familienbonus Plus sei erst ab 1. 1. 2019 möglich. Als unselbständig Erwerbstätiger sei der Vater nach den Entscheidungen 5 Ob 236/18v und 4 Ob 139/19y so zu behandeln, als ob er den Unterhaltsabsetzbetrag beziehe. Die Anspannung des Vaters auf eine Vollzeiterwerbstätigkeit umfasse auch die Anspannung auf den Bezug des halben Familienbonus Plus. Die vom Vater zu leistende Lohnsteuer sei jedoch bei Heranziehung eines durchschnittlichen Unterhaltsabsetzbetrags von 43,80 EUR so gering, dass eine Kürzung des nach der Prozentsatzkomponente ermittelten Geldunterhaltsanspruchs des Kindes nicht in Betracht komme.
Rechtliche Beurteilung
Den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof ließ das Rekursgericht mit der Begründung zu, dass Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Auswirkungen des Familienbonus Plus fehle.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der vom Vater nicht beantwortete Revisionsrekurs der Kinder, mit dem die Kinder die Erhöhung des Unterhalts auf folgende Beträge begehren:
1. S*:
- 285 EUR ab 1. 9. 2018
- 305 EUR ab 1. 1. 2019
- 340 EUR ab 1. 2. 2019
- 370 EUR ab 1. 4. 2019
- 350 EUR ab 1. 8. 2019
2. D*:
- 285 EUR ab 1. 9. 2018
- 305 EUR ab 1. 1. 2019
- 330 EUR ab 1. 4. 2019
- 310 EUR ab 1. 8. 2019
3. L*:
- 235 EUR ab 1. 9. 2018
- 250 EUR ab 1. 1. 2019
- 270 EUR ab 1. 4. 2019
- 310 EUR ab 1. 8. 2019
Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Kinder machen im Revisionsrekurs geltend, dass der Familienbonus Plus und auch Unterhaltsabsetzbeträge für drei Sorgepflichten in der Steuerpflicht des Vaters keine Deckung fänden. Der Vater hätte beim fiktiv heranzuziehenden Einkommen daher keine Lohnsteuer zu zahlen. Dadurch erhöhe sich die Unterhaltsbemessungsgrundlage für die Kinder.
Dem kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu.
1.1 Der Oberste Gerichtshof hat sich in der erst nach der Beschlussfassung des Rekursgerichts ergangenen Entscheidung 4 Ob 150/19s ausführlich mit der Frage der Behandlung des Familienbonus Plus im Unterhaltsrecht auseinandergesetzt. Mit dieser Entscheidung erfolgte aus Anlass der neuen gesetzlichen Regelung zum Familienbonus Plus mit dem Jahressteuergesetz 2018, BGBl I 2018/62, eine Neuausrichtung der unterhaltsrechtlichen Rechtsprechung.
1.2 Nach der Entscheidung 4 Ob 150/19s handelt es sich beim Familienbonus Plus – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die in dieser Entscheidung ausführlich dargestellten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist – zumindest wenn die Kinder wie hier das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben – nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral.
1.3 Diesen ausführlichen Erwägungen haben sich mehrere Senate (zB 10 Ob 75/19f; 7 Ob 139/19w; 9 Ob 83/19z) angeschlossen (zustimmend Gruber/Spitzer, Judikaturwende beim Kindesunterhalt – alles neu durch FaBo+, ÖJZ 2020/17, 140; Kolmasch, Ende der Familienbeihilfenanrechnung für minderjährige Kinder, Zak 2020/9, 13; Gitschthaler, Habemus iudicata de Fabone! EF-Z 2020/1, 1).
2. Das Erstgericht ist im Ergebnis daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Familienbonus Plus und auch die Unterhaltsabsetzbeträge die Unterhaltsbemessungsgrundlage (frühestens) ab 1. 1. 2019 nicht erhöhen. Eine darüber hinausgehende Unrichtigkeit seiner Entscheidung haben die Kinder bereits in ihrem Rekurs nicht geltend gemacht. Das Rekursgericht ist bei seinen rechtlichen Ausführungen zwar von anderen Grundsätzen ausgegangen, es hat aber die vom Erstgericht getroffene Entscheidung im Ergebnis bestätigt.
Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben. |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00196_19P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127782 | 5Ob196/19p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00196_19P0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00196_19P0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 2,316 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache des Antragstellers M*, vertreten durch Mag. Sabrina Oberlojer, Rechtsanwältin in Wien, gegen die Antragsgegnerin G* GmbH, *, vertreten durch Haunschmidt Minichmayer Tusek Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 26 MRG, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5. Juli 2019, GZ 39 R 87/19m-34, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 27. Dezember 2018, GZ 20 MSch 7/17g-28, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14Â Tagen deren mit 335,64Â EUR (darin 55,94Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Antragsgegnerin ist Hauptmieterin einer durch Dachgeschoßausbau in den Jahren 1983 bis 1987 geschaffenen Wohnung in einem Haus in Wien. Vermieterin ist die Bauberechtigte ob dieser Liegenschaft. Der Antragsteller ist seit 1. 11. 2013 Untermieter dieser Wohnung. Die Antragsgegnerin ist mit verlassenschaftsgerichtlicher Genehmigung aufgrund Abtretung in das Hauptmietverhältnis der vorherigen, am 22. 2. 2005 verstorbenen Hauptmieterin eingetreten. Diese wiederum hat ihre Hauptmietrechte von den vorherigen Hauptmietern übernommen, denen die Vermieterin ein Weitergaberecht eingeräumt hatte. Trotz dieses Weitergaberechts war mit ihr ein neuer Mietvertrag aufgesetzt und im Februar und März 1988 unterfertigt worden. Erstmalig war die Dachbodenfläche am 31. 8. 1984 vermietet worden und zwar im unausgebauten Zustand mit der ausdrücklichen Genehmigung, diese zu einer Wohnung auszubauen. Der damals vereinbarte monatliche Hauptmietzins blieb anlässlich der oben beschriebenen Rechtsnachfolgen auch der Antragsgegnerin als Hauptmieterin unverändert. Im Vertrag über die Abtretung der Hauptmietrechte zwischen der Verlassenschaft und der Antragsgegnerin wurde die Bezahlung von 116.000 EUR an die Verlassenschaft der vormaligen Hauptmieterin vereinbart.
Der Antragsteller begehrte die Vorlage des Hauptmietvertrags, die Feststellung der Höhe des gesetzlich zulässigen Untermietzinses und dessen Überschreitung. Maßgeblich für die Bestimmung des Untermietzinses sei Kategorie D als die eines unbrauchbaren Rohdachbodens. Investitionen der Rechtsvorgänger der Antragsgegnerin durch Ausbau des Rohdachbodens seien nicht zu berücksichtigen. Eine lückenlose Vertragseintrittskette liege nicht vor. Jedenfalls sei bei Ermittlung der angemessenen Höhe getätigter Investitionen der tatsächliche Aufwand für die Brauchbarmachung des Objekts in den 80er Jahren als Ausgangsbasis heranzuziehen.
Die Antragsgegnerin wendete ein, in die Hauptmietrechte ihrer Rechtsvorgängerinnen im Zug der Ausübung des seinerzeit eingeräumten Weitergaberechts eingetreten zu sein. Die erstmaligen Hauptmieter des damals unausgebauten und zu Wohnzwecken unbrauchbaren Dachbodens hätten diesen zu einem günstigen Mietzins gemietet, allerdings unter hohen Investitionskosten ausgebaut und bewohnbar gemacht, was als dem Antragsteller nach wie vor objektiv nützliche Investition zu berücksichtigen sei. Bei Abtretung des Mietrechts durch die Vormieterin habe die Antragsgegnerin deren Investitionen mit einem Betrag von 116.000 EUR abgelöst.
Das Erstgericht wies den Antrag auf Vorlage des Hauptmietvertrags zurück und stellte den zulässigen Untermietzins für die Wohnung zum Stichtag 28. 10. 2013 mit 446 EUR fest, sodass die Antragsgegnerin das gesetzlich zulässige Zinsausmaß durch Vorschreibung der näher genannten Untermietzinse für konkret bezeichnete Zeiträume überschritten habe. Nach § 26 Abs 1 MRG dürfe der Untermietzins den vom Untervermieter zulässigerweise zu entrichtenden Hauptmietzins nicht mehr als 50 % übersteigen, darüber hinaus seien aber die vom Untervermieter getätigten Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstands angemessen zu berücksichtigen, soweit sie für den Untermieter von objektivem Nutzen seien. Diese seien nach den Grundsätzen des § 25 MRG zu berechnen und daher von der Ermittlung des Zeitwerts der Investitionen zum Vereinbarungszeitpunkt (Abschluss des Untermietvertrags) auszugehen. Dieser Wert sei auf die voraussichtliche restliche Nutzungsdauer umzulegen. Auch Kosten für die Brauchbarmachung seien davon erfasst. Der Antrag auf Vorlage des Hauptmietvertrags sei als nicht in § 37 Abs 1 MRG gedeckt zurückzuweisen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge. Es verneinte Verfahrensmängel, übernahm die mittels Beweisrüge bekämpften Feststellungen des Erstgerichts mangels rechtlicher Relevanz nicht und teilte rechtlich die Auffassung des Erstgerichts. Habe der Vermieter im Vorhinein einem Mieterwechsel zugestimmt und übertrage der Mieter in der Folge sein Mietrecht einem anderen, trete dieser andere dann, ohne dass es einer weiteren Zustimmung des Vermieters bedürfe, in die vollen Rechte und Pflichten des bisherigen Mieters ein, der aus dem Mietverhältnis ausscheide. Es liege eine Vertragsübernahme iSd § 1393 ABGB vor, die mit der Mitteilung an den Bestandgeber vollzogen sei. Aus dem Mietvertrag aus 1984 ergebe sich das Recht der Hauptmieter zur Weitergabe des Mietrechts, wobei sich Vermieter und Mieter verpflichtet hätten, sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag auf die jeweiligen Rechtsnachfolger zu überbinden. Im Mietvertrag zwischen der (richtig: Bauberechtigten) und A* sei festgehalten worden, dass das Mietobjekt vom Vormieter des Mieters mittels Dachbodenausbaus geschaffen worden sei, dieser habe in Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Weitergaberechts den Mieter als Nachmieter namhaft gemacht und sämtliche aus dem Mietvertrag entstandenen und mit dem Dachbodenausbau verbundenen Rechte und Pflichten auf diesen überbunden. Im Vertrag zwischen der Verlassenschaft nach A* und der Antragsgegnerin sei vereinbart worden, dass der Mietvertrag mit A* aufgrund eines bereits mit dem Vormieter vereinbarten mehrmaligen Weitergaberechts geschlossen worden sei. Diesem Vormieter habe A* die gesamten Kosten des Dachbodenausbaus abgelöst. Die Verlassenschaft habe dort sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Vertrag vom 9. 3. 1988, insbesondere das Mietrecht an Top Nr 8, an die Antragsgegnerin weitergegeben und diese den Eintritt in den Mietvertrag erklärt. Daraus schloss das Rekursgericht auf ein vertraglich vereinbartes Weitergaberecht und eine Vertragsübernahme des Hauptmietvertrags durch A* und dann die Antragsgegnerin, sodass das ursprüngliche Mietverhältnis niemals beendet worden sei. Damit komme es auf eine Kette von Investitionsablösen und die Voraussetzungen des § 10 MRG nicht an. Das gemäß § 26 MRG zustehende angemessene Entgelt sei für einen Zustand der Wohnung, nicht für tatsächlich überwälzte oder überwälzbare Ablösen zu leisten, die Abschreibungssätze des § 10 MRG seien nicht relevant. Die Berechnung des Werts der vorgenommenen Investitionen sei nach § 26 Abs 1 dritter Satz MRG entsprechend § 25 MRG vorzunehmen. Ausgangspunkt sei der konkrete, objektiv abstrakt zu ermittelnde Wiederbeschaffungswert (= Nutzwert) zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses, somit derjenige Betrag, der aufgewendet werden müsste, um gleichwertige Einrichtungsgegenstände zu beschaffen, unerheblich seien die ursprünglichen Anschaffungs- und Finanzierungskosten. Ausgehend vom Wiederbeschaffungswert sei die monatliche Amortisationsquote nach der zu erwartenden restlichen Nutzungsdauer der Einrichtungsgegenstände zu berechnen. Diese Grundsätze seien auf das angemessene Entgelt iSd § 26 zweiter Satz MRG umzulegen, sodass vom Wiederbeschaffungswert der Investitionen zur Brauchbarmachung zum Stichtag des Vertragsabschlusses auszugehen sei. Auch Aufwendungen zur bloßen Brauchbarmachung des Mietobjekts seien darunter zu subsumieren. Der Untermieter schulde eine Gegenleistung, die den Zustand des Unterbestandobjekts bei Vertragsabschluss widerspiegle, zumal bei der Ermittlung des nach § 26 MRG zulässigen Untermietzinses hier auf die „Urkategorie“ des ersten Hauptmietvertrags, somit Kategorie D abzustellen sei. Dass nicht der Untervermieter selbst den Rohdachboden ausgebaut habe, sondern die ihm in der Vertragskette aus Vertragsübernahmen vorangegangenen Hauptmieter, ändere daran nichts.
Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu den in höchstgerichtlicher Rechtsprechung noch nicht geklärten Fragen zu, ob die Investitionen des Rechtsvorgängers des Rechtsvorgängers des Untervermieters als Aufwendungen zur Verbesserung iSd § 26 zweiter Satz MRG zu berücksichtigen seien und ob bei der Berechnung des Wiederbeschaffungswerts der Stichtag für die Bewertung der Zeitpunkt der tatsächlichen Erbringung der Aufwendungen oder des Abschlusses des Untermietvertrags sei.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers, in dem er die Abänderung dahin begehrt, dass für die Bestimmung des vom Untermieter zulässigerweise zu entrichtenden Mietzinses lediglich der Hauptmietzins der Antragsgegnerin ohne Berücksichtigung von Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstands herangezogen werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) Ausspruchs des Rekursgerichts nicht zulässig und vermag auch keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG aufzuzeigen. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Rechtliche Beurteilung
1. Auch im (wohnrechtlichen) Außerstreitverfahren ist ein in zweiter Instanz verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz in dritter Instanz nicht mehr anfechtbar (RIS-Justiz RS0050037, RS0030748). Diese Anfechtungsbeschränkung kann nicht mit der Behauptung unterlaufen werden, das Rekursgericht sei nicht ausreichend auf die Argumente im Rekurs im Zusammenhang mit einem erstinstanzlichen Verfahrensmangel eingegangen (RS0030748 [T16]).
2. Die behaupteten Mangelhaftigkeiten des Rekursverfahrens wurden geprüft, sie liegen nicht vor (§ 71 Abs 3 AußStrG).
3. Eine Aktenwidrigkeit wäre nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolge dessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (vgl RS0043347). Dass das Rekursgericht Verfahrensmängel mangels rechtlicher Relevanz verneinte und aufgrund der Beweisrüge Feststellungen nicht übernahm, kann daher schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit sein. Dass das Rekursgericht von einem Hauptmietvertrag zwischen der Antragsgegnerin und A* sprach, ist ein auf den ersten Blick erkennbarer Schreib- oder Diktatfehler; die dem erstinstanzlichen Sachbeschluss vollständig angeschlossenen Verträge, die Bestandteil der Feststellungen bilden, lassen eindeutig erkennen, dass der Mietvertrag vom 9. 3. 1988 zwischen der Bauberechtigten und A* abgeschlossen worden war.
4.1. Dass im Fall eines Weitergaberechts der neue Mieter selbst ohne Einwilligung des Vermieters zum Übergang der Mietrechte anstelle des bisherigen Mieters in den Vertrag eintritt und der Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Bestandvertrag mit der Mitteilung an den Bestandgeber vollzogen ist, entspricht ständiger Rechtsprechung (RS0032747). Dass die Vorinstanzen aufgrund der dem erstinstanzlichen Sachbeschluss angeschlossenen Hauptmietverträge und des Vertrags zwischen der Verlassenschaft nach A* und der Antragsgegnerin davon ausgingen, den ersten Hauptmietern des Rohdachbodens sei ein Weitergaberecht eingeräumt worden, das diese zugunsten A* ausübten, während die Antragsgegnerin dann in Ausübung des Weitergaberechts durch deren Verlassenschaft Hauptmieterin wurde, ist eine Frage der Auslegung dieser Verträge und der in dem Zusammenhang abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Einzelfall, die nur dann eine erhebliche Rechtsfrage aufwerfen könnte, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt worden wäre (RS0042936). Dies wird im Revisionsrekurs gar nicht behauptet. Dass die Bauberechtigte mit A* einen neuen Hauptmietvertrag abgeschlossen hatte, spricht für sich allein nach der nicht korrekturbedürftigen Auffassung des Rekursgerichts schon aufgrund seines Wortlauts nicht gegen eine lückenlose Vertragskette; dass der seinerzeit mit den Hauptmietern des Rohdachbodens vereinbarte Hauptmietzins bis zuletzt unverändert blieb, ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass das Hauptmietverhältnis der Antragsgegnerin Ergebnis der lückenlosen Ausübung des Weitergaberechts laut dem ursprünglichen Hauptmietvertrag ist.
4.2. Die Frage, ob auch Investitionen des Rechtsvorgängers des Untervermieters als Aufwendungen zur Verbesserung iSd § 26 zweiter Satz MRG zu berücksichtigen sind, ist durch höchstgerichtliche Rechtsprechung bereits geklärt. Die ausführlich begründete Entscheidung 5 Ob 85/14g (= immolex 2015/2 [Pfiel]) sprach in einem vergleichbaren Fall aus, dass die vom Hauptmieter zur Schaffung eines – in einem Dachgeschoß gelegenen – Bestandobjekts getätigten Investitionen bei der Bestimmung des vom Untermieter zulässigerweise zu entrichtenden Mietzinses gemäß § 26 Abs 1 MRG als Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstands angemessen zu berücksichtigen sind, sofern sie für den Untermieter von objektivem Nutzen sind. Auch dort hatte die Rechtsvorgängerin der Hauptmieterin das Objekt der Kategorie D zum Zweck angemietet, es auf eigene Kosten auszubauen und damit brauchbar zu machen und dadurch neu geschaffene Bestandobjekte unterzuvermieten. Hier kommt – wie vom Rekursgericht zutreffend hervorgehoben – der Umstand hinzu, dass die Antragsgegnerin aufgrund einer lückenlosen Kette des Eintritts in die Hauptmietrechte aufgrund der Ausübung des Weitergaberechts letztlich in das ursprünglich zwischen der Bauberechtigten und den Ehegatten L* begründete Hauptmietverhältnis eingetreten ist, das sie mit sämtlichen Rechten und Pflichten übernommen hat. Wollte man aber – wie der Antragsteller argumentiert – die Hauptmieterin, die die unbrauchbare Wohnung im Dachgeschoß neu errichtete und dann untervermietete, bei der Ermittlung des nach § 26 MRG zulässigen Untermietzins auf die „Urkategorie“ nach dem ursprünglichen Hauptmietvertrag verweisen, ohne die Investitionen als Aufwendungen zur Verbesserung zu berücksichtigen, würde dies die in der Rechtsprechung (vgl 5 Ob 85/14g) anerkannte Überlegung konterkarieren, dass der Untermieter jedenfalls eine Gegenleistung schuldet, die sich am Zustand des Unterbestandobjekts bei Vertragsabschluss orientieren soll. Als „andere Leistungen“ nach § 26 Abs 1 MRG sind vom Hauptmieter durchgeführte oder dem Vormieter abgelöste Investitionen zu berücksichtigen; soweit sie dem Untermieter objektiv zugute kommen, können sie eine Erhöhung des Untermietzinses rechtfertigen (RS0067674). Dem liegt zugrunde, dass der Untermieter von diesen Leistungen in Form der für ihn – in objektiver Sicht (RS0117899) – noch nutzbaren Investitionen auch profitieren kann (RS0067674 [T2]). Dieser Fall liegt nach der sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung haltenden Auffassung des Rekursgerichts aber auch dann vor, wenn der Untermieter daraus Nutzen zieht, dass er bei Abschluss des Untermietvertrags nicht nur einen Rohdachboden, sondern eine auf Kosten der Rechtsvorgänger der Untervermieterin ausgebaute und für Wohnzwecke adaptierte Dachgeschoßwohnung erhält. Der behauptete Widerspruch in der Argumentation des Rekursgerichts ist somit nicht zu erkennen. Dieses geht zwar davon aus, dass es auf allfällige Ablösezahlungen nach den Kriterien des § 10 MRG mangels Mietvertragsbeendigung nicht ankommt, argumentiert aber im Sinn höchstgerichtlicher Rechtsprechung sehr wohl damit, dass noch vorhandene und für den Untermieter objektiv nutzbare Investitionen wertmäßig bei der Ermittlung des angemessenen Untermietzinses nach § 26 Abs 1 MRG zu veranschlagen sind. Eine erhebliche Rechtsfrage ist daher insoweit nicht zu beantworten.
4.3. Auch bei der Ermittlung des Werts der noch vorhandenen und für den Antragsteller objektiv nützlichen Investitionen wichen die Vorinstanzen nicht von den Grundsätzen bereits vorliegender höchstgerichtlicher Rechtsprechung ab. Schon zur gleichlautenden Vorgängerbestimmung des § 14 Abs 2 MRG war ebenso wie zu § 26 MRG ständige Rechtsprechung, dass entscheidend für den Nutzungswert des Untermieters nicht die Höhe des eingesetzten Kapitals oder der dafür vom Untervermieter bezahlten Zinsen, sondern immer nur die Form sein kann, die der seinerzeitige Geldeinsatz des Untervermieters im Bestandobjekt angenommen hat, somit die konkreten baulichen Veränderungen (Verbesserungen) und die konkreten Einrichtungsgegenstände in dem Zustand und in der Gestalt wie sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrags vorhanden und für den Untermieter noch nutzbar sind (RS0067648; 5 Ob 311/00x mwN). Ausschlaggebend ist bei baulichen Veränderungen daher der gemeine Preis iSd § 305 ABGB, den Investitionen im Zeitpunkt des Abschlusses des Untermietvertrags noch aufweisen (6 Ob 577/85; vgl auch zu § 30 Abs 2 Z 4 MRG RS0070668 – Gebrauchswert im Zeitpunkt der Untervermietung). Die Vorgangsweise, bei Ermittlung des angemessenen Entgelts vom Nutzungswert bei Abschluss des Untermietvertrags auszugehen, die Amortisationsdauer festzustellen, die Amortisationsquote zu ermitteln und einen angemessenen Gewinn zu berücksichtigen, entspricht daher den Vorgaben bereits bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung (5 Ob 121/08t; RS0115308). Auch insoweit ist daher keine erhebliche Rechtsfrage zu beantworten.
5. Damit war der ordentliche Revisionsrekurs zurückzuweisen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 71 Abs 3 AußStrG).
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Die Antragsgegnerin hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen. Der in erster Instanz ausgesprochene Kostenvorbehalt erfasst nur die vom Prozesserfolg in der Hauptsache abhängigen Kosten und steht der Kostenentscheidung im Zwischenstreit über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht entgegen (vgl RS0129365 [T3]). |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00190_19F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127783 | 5Ob190/19f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00190_19F0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00190_19F0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 2,302 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin M*, vertreten durch Mag. Wolfgang A. Orsini und Rosenberg, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner Dr. C*, vertreten durch Dr. Peter Dirnbacher, *, wegen §§ 16, 37 Abs 1 Z 8 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11. September 2019, GZ 38 R 165/19z-12, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 13. Mai 2019, GZ 9 Msch 7/19i-7, bestätigt wurde, den
Sachbeschluss
gefasst:
Spruch
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Antragstellerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Der Antragsgegner ist Eigentümer einer Liegenschaft in Wien. R* ist seit 1. 9. 2017 Hauptmieter einer in diesem Haus gelegenen Wohnung.
Am 14. 12. 2018 schloss der Mieter mit der Antragstellerin eine Zessionsvereinbarung. Er trat in diesem Formblatt sämtliche ihm gemäß dem MRG, dem Richtwertgesetz, dem HeizKG und allen anderen anwendbaren Bestimmungen und Gesetzen zustehenden Ansprüche auf Feststellung und Rückforderung der aufgrund des abgeschlossenen Mietvertrags an den Vermieter bezahlten Beträge, insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, zustehende Ansprüche auf Überprüfung der Angemessenheit des vereinbarten oder begehrten Hauptmietzinses (§§ 12a, 16, 43, 44, 45, 46, 46a, 46c MRG) und Untermietzinses (§ 26 MRG) und Anrechnung von Dienstleistungen auf den Hauptmietzins (§ 28 MRG) samt Festsetzung des jeweils gesetzlich zulässigen Betrags sowie der diesbezüglichen Überschreitungsbeträge, Aufgliederung eines Pauschalmietzinses, Feststellung der Höhe des rückforderbaren Kautionsbetrags, Feststellung des Aufteilungsschlüssels zur Verteilung der Gesamtkosten und Anteile eines Mietgegenstands an den Gesamtkosten, Überprüfung und Feststellung der Betriebskosten und laufende öffentliche Abgaben, Auslagen für die Verwaltung, Aufwendungen für die Hausbetreuung, insbesondere Aufwendungen, Überprüfung und Feststellung des Entgelts für mitvermietete Einrichtungsgegenstände und sonstige Leistungen, Feststellung der Angemessenheit des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags und Rückzahlung sowie Bekanntgabe der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten und Rückzahlung von verbotenen Leistungen und Entgelten gemäß § 27 MRG (samt Zinsen und Zinseszinsen) an die antragstellende GmbH ab. Er verpflichtete sich (falls nötig), sämtliche Anträge gegenüber Behörden und Gerichten zu stellen, soferne die Zessionarin diese nicht für ihn und in seinem Namen stellen kann. Die Zessionarin wurde berechtigt, sämtliche Anträge betreffend und im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis an Schlichtungsstellen, Bezirks- und Landesgerichten, sowie den Obersten Gerichtshof für den Mieter zu stellen sowie Maßnahmen und Vereinbarungen mit der Vermieterin (gegebenenfalls deren Rechtsnachfolgerin) zu treffen, welche der Zessionarin zur Einbringung der Forderungen zweckmäßig erschienen.
Die Antragstellerin (Zessionarin) beantragte die Feststellung der a) Höhe des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses, b) Unwirksamkeit der Hauptmietzinsvereinbarung vom 31. 8. 2017, c) Überschreitung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses.
Das Erstgericht wies den Antrag mangels Aktivlegitimation der Zessionarin ab. Das Recht zur Überprüfung des gesetzlich zulässigen Mietzinses stehe ausschließlich dem Hauptmieter zu. Der Abtretungsvertrag wirke nur inter partes.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge, bewertete den Wert des Entscheidungsgegenstands mit 10.000 EUR übersteigend und ließ den Revisionsrekurs nicht zu. Nach seiner rechtlichen Beurteilung können zwar Ansprüche eines Mieters auf Rückforderung überhöhter Mietzinsleistungen zediert werden, wobei sich für das Wesen des Anspruchs und die Verfahrensart nichts ändert. Auch mit den anderen Rechtspositionen verbundene Gestaltungsrechte können ausnahmsweise übertragen werden, wenn der Erwerber am Erhalt des Rechts oder der Überträger an der Übertragung und Ausübung des Rechts durch den Erwerber ein von der Rechtsordnung gebilligtes Interesse hat. Stets ist ein gütliches Grundgeschäft Voraussetzung einer wirksamen Zession als kausales Verfügungsgeschäft. Die Zessionsvereinbarung enthält keinen Rechtsgrund. Trotz des bereits vor der Schlichtungsstelle erhobenen Einwands der mangelnden Aktivlegitimation legt die Antragstellerin keinen konkreten Rechtsgrund dar.
Der – nach Freistellung durch den Obersten Gerichtshof unbeantwortet gebliebene – Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig, weil sich die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts zur Behauptungs- und Beweispflicht der Zessionarin nicht im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bewegt. Das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1.1 Die Abtretung ist als kausales Verfügungsgeschäft nur dann wirksam, wenn sie auf einem gültigen Grundgeschäft (Verpflichtungsgeschäft, Titel) beruht (RIS-Justiz RS0032510 [T1]; RS0032570). Wenn der Schuldner die Wirksamkeit der Abtretung wegen Fehlens eines tauglichen Titels bestreitet, muss der Zessionar den Rechtsgrund behaupten und beweisen (8 Ob 33/13f; RS0032652; RS0032510 [T3]).
1.2 Hier hat der Antragsgegner zwar bereits vor der Schlichtungsstelle den – im gerichtlichen Verfahren aufrecht erhaltenen – Einwand der fehlenden Aktivlegitimation erhoben. Streitpunkt war in diesem Zusammenhang die Auslegung des Begriffs „Hauptmieter“ in § 37 MRG und damit die Frage, ob die Abtretung von Ansprüchen des Mieters, die im besonderen mietrechtlichen Außerstreitverfahren geltend zu machen sind, grundsätzlich zulässig ist. Der Rechtsgrund war hingegen kein Thema des Parteienvorbringens. Der Antragsgegner wendete nicht ein, dass ein (gültiger) Titel für die Abtretung fehlt.
1.3 Das Rekursgericht hat die Zulässigkeit der Abtretung ausdrücklich weder bejaht noch verneint, sondern die Abtretung aufgrund eines fehlenden Titels als unwirksam angesehen. Diese Rechtsansicht rügt die Antragstellerin im Revisionsrekurs – angesichts der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Beweislast zu Recht - als überraschend: Hätte ihr das Rekursgericht Gelegenheit gegeben, ihr Sachvorbringen zu einer bislang nicht relevierten Rechtsansicht zu vervollständigen, hätte sie sich auf einen entgeltlichen Forderungskauf berufen und diesen durch Vorlage einer Zusatzvereinbarung nachweisen können.
1.4 Die gerügte Verletzung einer Erörterungspflicht ist jedoch im Ergebnis nicht relevant, weil die Abtretungserklärung der Antragstellerin keine Antragslegitimation verschafft.
2.1 Das Recht, einen Anspruch gerichtlich geltend zu machen (Klagerecht oder hier Antragsrecht) ist nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs immer Ausfluss des dem einzelnen zustehenden materiellen Rechts. Es steht nur dem zu, dem das materielle Recht zusteht und kann von diesem nicht getrennt werden (RS0032658). Jede Zession hat grundsätzlich zur Folge, dass der Zedent nicht mehr berechtigt ist, im eigenen Namen gegen den Schuldner gerichtlich vorzugehen (RS0032667; RS0010457 [Inkassozession]). Mit der wirksamen Abtretung scheidet die abgetretene Forderung aus dem Vermögen des Zedenten aus und wird Bestandteil des Vermögens des Zessionars (7 Ob 126/02h = RS0032892 [T1]; RS0032780).
2.2 Die bloße Übertragung des Prozessführungsrechts (Prozessstandschaft) ohne Bestehen irgendwelcher sonstiger materiell-rechtlicher Beziehung zwischen dem Zedenten und dem Zessionar ist nach österreichischem Recht unzulässig (RS0032788; RS0053157; RS0032699).
3.1 Alle veräußerlichen Rechte können Gegenstand einer Abtretung sein (§ 1393 Satz 1 ABGB). Ausgenommen sind höchstpersönliche Ansprüche, deren (Leistungs-)Inhalt durch die Person des Berechtigten bestimmt und bei Wechsel dieser Person geändert wird (RS0032673 [T4]), Sachenrechte (RS0032651 [T4]) oder Rechte, deren Abtretung gesetzlich verboten ist, wie beispielweise das Wiederkaufs-, Rückverkaufs- und Vorkaufsrecht (Neumayr in KBB5 § 1393 ABGB Rz 9).
3.2 Im Allgemeinen sieht die Rechtsprechung obligatorische Rechte auch dann, wenn sie aus zweiseitigen Verträgen abgeleitet werden, grundsätzlich als abtretbar an (zu Konkurrenzklauseln: 4 Ob 119/03h; RS0118086). Die Abtretung aller dem Zedenten aus einem Vertrag zustehenden Ansprüche (Globalzession) ist zulässig (RS0032853). Die Abtretung zukünftiger Forderungen ist rechtswirksam, wenn diese ausreichend individualisiert sind (RS0032798; RS0032827).
3.3 Gestaltungsrechte können in der Regel nur mit dem Hauptrecht, dessen Ausübung sie dienen, abgetreten werden (RS0032651 [T1]). So ist das Recht zur Anfechtung wegen Irrtums verbunden mit sich daraus ergebenden Leistungsansprüchen abtretbar (RS0032732), ebenso eine Option verbunden mit dem durch deren Ausübung entstehenden Recht (RS0019213). Die entgeltliche Abtretung von dem Insolvenzverwalter iSd § 37 IO zustehenden Anfechtungsansprüchen ist – ausgenommen bei rechtsmissbräuchlicher oder offenbar insolvenzrechtswidriger Abtretung - jedenfalls dann wirksam, wenn sie neben dem Anspruch auf Rechtsgestaltung (Unwirksamerklärung iSd § 27 IO) auch einen auf dieser Rechtsgestaltung beruhenden Leistungsanspruch erfasst (17 Ob 6/19k = RS0132738). Die selbständige Abtretung ausschließlich eines Gestaltungsrechts setzt voraus, dass der Erwerber am Erhalt des Rechts oder der Übertrager an den Übertragung und Ausübung des Rechts durch den Erwerber ein von der Rechtsordnung gebilligtes Interesse hat (RS0032642; 17 Ob 6/19k mwN). Zugelassen wurde die Abtretung der Wandlungsansprüche des Leasinggebers an den Leasingnehmer im Fall des Finanzierungsleasings (RS0018590) oder des Anspruchs auf Pfandrechtslöschung (5 Ob 95/09w).
4. Abtretung im Mietrecht:
4.1Â Rechte des Vermieters:
4.1.1 Im Fall der Einräumung des ausschließlichen Nutzungs- und Verfügungsrechts an einer vermieteten Wohnung durch die Begründung von Wohnungseigentum bejahte die Rechtsprechung auf Basis der Rechtslage vor dem WEG 2002 die damit verbundene Abtretung von Gestaltungsrechten, die den Wohnungseigentümer beispielsweise zur Geltendmachung des Mietzinserhöhungsrechts nach §§ 12a oder 46a MRG (5 Ob 454/97v; RS0109175) oder zur Durchsetzung von Duldungs- und Veränderungsansprüchen nach § 8 Abs 2 MRG (5 Ob 492/97g; RS0109651) im mietrechtlichen Außerstreitverfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 und Z 5 MRG legitimierte.
4.1.2 Bei sogenannten „Altverträgen“ steht nach der geltenden Rechtslage mit der Begründung von Wohnungseigentum am Mietgegenstand nur mehr der Wohnungseigentümer als Vermieter und Vertragspartner dem Hauptmieter gegenüber (§ 2 Abs 1 MRG in der Fassung des Wohnungseigentumsbegleitgesetzes 2002; § 4 Abs 1 WEG 2002). Mit der Begründung von Wohnungseigentum erfolgt ein gesetzlicher Vertragsübergang auf den Wohnungseigentümer mit der Konsequenz, dass ab seinem Eintritt für die Geltendmachung sämtlicher aus dem Mietverhältnis resultierender Ansprüche (vorbehaltlich der Sonderregelung der Absätze 2 und 3) ausschließlich der einzelne Wohnungseigentümer als neuer Vertragspartner aktiv- und passiv legitimiert ist (RS0124154).
4.1.3 Das Recht, den Mietvertrag aufzukündigen oder eine vorzeitige Auflösung und die Räumung des Objekts von einem unberechtigten Nutzer zu fordern, ist ein nicht abtretbarer Teil der Rechte eines Vermieters, weshalb es im Komplex dieser Rechte nicht herausgenommen und abgesondert übertragen werden kann (RS0010335).
4.1.4 Geldansprüche des Vermieters wie der Anspruch auf Zahlung des Mietzinses können rechtswirksam abgetreten werden, soweit nicht ausdrückliche Abtretungsverbote bestehen, wie beispielsweise in § 42 Abs 2 MRG (4 Ob 2146/96h; RS0106072).
4.2Â Rechte des Mieters:
4.2.1 Die Rechtsprechung ließ die Abtretung von Rückforderungsansprüchen des Mieters im Sinn des § 27 Abs 3 MRG zu, die aus einer unzulässigen Ablösevereinbarung abgeleitet wurden. Damit wurde das Recht des Zessionars bejaht, den Rückforderungsanspruch in dem auch für den Zessionar geltenden besonderen außerstreitigen Mietrechtsverfahren nach § 37 Abs 1 Z 14 MRG geltend zu machen (6 Ob 501/93; 5 Ob 76/97f). Die Abtretung von Ansprüchen einer Hauptmieterin auf Ersatz ihrer Investitionen gemäß § 10 MRG und § 1097 ABGB an den Untermieter sah der Oberste Gerichtshof zu 5 Ob 287/99p als grundsätzlich möglich an.
4.2.3 Fälle der Weitergabe eines Bestandrechts (im Sinn des Nutzungsrechts) wurden teils als Begründung eines Afterbestandrechts angesehen (RS0020634 [Weitergabe des Gebrauchs durch Unterbestandnehmer]; 2 Ob 553/76 = RS0020701 [Weitergabe des Gebrauchs durch den Hauptbestandnehmer begründet Untermiete]). Teils nahm die (ältere) Rechtsprechung mangels Zustimmung des anderen Vertragspartners die Konstruktion des gespaltenen Mietverhältnisses an, bei dem die Rechte aus dem Bestandvertrag dem Zessionar übertragen werden, die Verpflichtungen aber beim Zedenten bleiben (RS0033418).
4.2.4 Im Gegensatz zu einer Aufspaltung der vertraglichen Rechte und Pflichten durch Zession ist eine Vertragsübernahme nach herrschender Ansicht ein einheitliches Rechtsgeschäft, mit dem die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird und der Vertragsübernehmer an die Stelle der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei tritt. Der Vertragsübernehmer übernimmt daher die gesamte vertragliche Rechtsstellung, ohne dass dabei der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert wird (2 Ob 164/12z mwN). Eine Vertragsübernahme erfordert grundsätzlich eine Übereinkunft aller Beteiligten, nämlich der verbleibenden, der ausscheidenden und der an ihre Stelle tretenden Partei (RS0032607). Die Rechtsprechung wendet diese Grundsätze auch auf den Übergang eines Bestandverhältnisses an, sofern keine gesetzliche Sonderregelung besteht (RS0033492).
4.2.5 § 12a Abs 1 MRG ordnet bei Veräußerung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens eine gesetzliche Vertragsübernahme durch Eintritt des Erwerbers in das Hauptmietverhältnis an, ohne dass die Zustimmung des Vermieters notwendig ist. Vorgesehen ist lediglich die Pflicht, dem Vermieter die Unternehmensveräußerung unverzüglich anzuzeigen (§ 12a Abs 1 Satz 2 MRG). Die ebenfalls anzeigepflichtige (§ 12 Abs 2 Satz 1 MRG) Abtretung der Hauptmietrechte nach § 12 Abs 1 MRG führt ebenfalls ohne Zustimmung des Vermieters zu einem Eintritt des Zessionars in das Hauptmietverhältnis.
4.2.6 Im Sinn der bisherigen mietrechtlichen Rechtsprechung ist somit entweder die Abtretung einzelner Geldansprüche des Mieters (Rückforderung aus einer unzulässigen Ablösevereinbarung, Investitionsersatz) zulässig oder die Übertragung sämtlicher Mieterrechte und -pflichten bei einem Eintritt des neuen Mieters und dem Ausscheiden des alten über eine Vertragsübernahme.
5.1 Im Bereich der Hauptmietzinsüberprüfung nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG steht es dem Antragsteller frei, die Feststellung der zulässigen Höhe des Hauptmietzinses pro futuro oder zu bestimmten Zinsterminen zu begehren. Dem Erfordernis der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung wird durch eine Geltendmachung der Mietzinsüberschreitung nur zu bestimmten Zinsterminen nicht entsprochen, weil dabei die Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung nur eine Vorfrage ist (5 Ob 74/12m mwN).
5.2 Der Anspruch auf Rückforderung überhöhter Mietzinszahlungen ist Annex zu einem Feststellungsbegehren iSd § 37 Abs 1 Z 8 MRG. Isoliert kann er im streitigen Verfahren eingeklagt werden. Dort ist die gesetzliche Zulässigkeit des Mietzinses als Vorfrage zu beurteilen (H. Böhm/Prader in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner in GeKo Wohnrecht I § 27 MRG Rz 108; 5 Ob 143/16i). Ablöserückforderungen aus Vereinbarungen, die gegen § 27 Abs 1 MRG verstoßen, sind mit § 37 Abs 1 Z 14 MRG in das Außerstreitverfahren verwiesen. Der Rechtsweg ist in diesem Fall ausgeschlossen (RS0103225; H. Böhm/Prader in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner in GeKo, § 27 MRG Rz 108).
6.1 Im vorliegenden Fall hat der Hauptmieter (unter anderem) sämtliche Ansprüche auf Festsetzung und Rückforderung der aufgrund des Hauptmietvertrags an den Vermieter bezahlten Beträge einschließlich des Anspruchs auf Überprüfung der Angemessenheit des vereinbarten und begehrten Hauptmietzinses und des Rückzahlungsanspruchs an die Antragstellerin abgetreten. Diese stellte iSd § 37 Abs 1 Z 8 MRG den Antrag auf Feststellung der Höhe des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses, der Unwirksamkeit der Hauptmietzinsvereinbarung und der Überschreitung des zulässigen Hauptmietzinses ohne Einschränkung auf bestimmte Zinstermine.
6.2 Der hier im mietrechtlichen Außerstreitverfahren gestellte Antrag zielt eindeutig auf die Feststellung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses auch pro futuro. Im Verhältnis zwischen dem Hauptmieter und der Vermieterin sollen die Rechtswirksamkeit der Hauptmietzinsvereinbarung und der gesetzlich zulässige Hauptmietzins endgültig geklärt und die Vertragsbeziehungen zwischen den unverändert gebliebenen Vertragsparteien des Mietverhältnisses, eines Dauerschuldverhältnisses, festgestellt werden.
6.3 Darin liegt der entscheidende Unterschied zu den bisher in der mietrechtlichen Rechtsprechung als zulässig angesehenen Fällen der Abtretung von Leistungsansprüchen des Mieters, welche die Aktivlegitimation des Zessionars im für diese Ansprüche zwingend vorgesehenen mietrechtlichen Außerstreitverfahren begründete. Es wurde zwar nicht ausschließlich der Feststellungsanspruch (§ 37 Abs 1 Z 8 MRG) abgetreten, was entweder als reine Prozessstandschaft bzw bei Fehlen eines von der Rechtsordnung gebilligten Interesses unzulässig wäre. Die Abtretung erfasst auch Leistungsansprüche, die sich aus der erfolgreichen „Anfechtung“ (der Feststellung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses) ergeben. Diese sind jedoch im mietrechtlichen Außerstreitverfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG reiner Annex zum primär auf Feststellung gerichteten (RS0110735) Begehren. Ein Rückzahlungstitel ist nach § 37 Abs 4 MRG nur dann zu erlassen, wenn sich ein Rückforderungsanspruch im Verfahren ergibt. Es dürfen keine Zweifel bestehen, dass der unzulässig vorgeschriebene Mietzins tatsächlich gezahlt wurde (RS0106116). Ein eigenes Verfahren zur Klärung offener Fragen der vom Mieter begehrten Geldleistung ist nicht vorgesehen (RS0106116 [T2]).
6.4 Ergebnis: Die Abtretung des Anspruchs auf Feststellung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses einschließlich des Rückforderungsanspruchs durch den Mieter begründet nicht die Aktivlegitimation des Zessionars im mietrechtlichen Außerstreitverfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG. Der Zessionar kann den Rückzahlungsanspruch (nur) im streitigen Verfahren geltend machen.
Die Vorinstanzen haben dem Feststellungsantrag daher im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00009_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127784 | 5Ob9/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00009_20I0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00009_20I0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 1,101 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am * 2010 geborenen mj P*, wohnhaft bei der Mutter T*, vertreten durch die Stadt Wien (Wiener Kinder- und Jugendhilfe des Magistrats der Stadt Wien, Rechtsvertretung für die Bezirke 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9) als Kinder- und Jugendhilfeträger, wegen Unterhalts, über die Revisionsrekurse des Kindes und des Vaters G*, vertreten durch Sattlegger Dorninger Steiner und Partner, Anwaltssocietät in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. Oktober 2019, GZ 45 R 365/19p-11, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 11. Juni 2019, GZ 26 Pu 27/19k-5, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs des Kindes wird zurückgewiesen.
Dem Revisionsrekurs des Vaters wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie einschließlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen abweisenden Teils insgesamt zu lauten haben wie folgt:
„1. Die dem Vater G* in der Vereinbarung des Amts für Jugend und Familie – Rechtsvertretung, Bezirk 1, 4–9 vom 20. 9. 2017, AJF-R 1,4 – 9/08/3036066 auferlegte Unterhaltsverpflichtung von 420 EUR wird ab 1. 1. 2019, längstens jedoch bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes, um 55 EUR auf 475 EUR monatlich erhöht.
Die bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses fällig gewordenen Beträge sind binnen 14 Tagen, die in Zukunft fällig werdenden am Ersten eines jeden Monats im Voraus an den gesetzlichen Vertreter des Kindes, das ist derzeit die Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung für die Bezirke 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, zu leisten.
2. Das Mehrbegehren des Minderjährigen, seinen Vater beginnend ab 1. 1. 2019 zu einer weiteren monatlichen Unterhaltsleistung in Höhe von 35 EUR, insgesamt daher 510 EUR zu verpflichten, wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Der derzeit neun Jahre alte Antragsteller lebt im Haushalt der Mutter und ist einkommens- und vermögenslos. Sein Vater verpflichtete sich ausgehend von einem monatlichen Durchschnittsnettoeinkommen von 2.800 EUR mit der im Spruch genannten Vereinbarung zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 420 EUR gegenüber seinem Sohn. Er hat eine weitere gesetzliche Sorgepflicht für seine derzeit 16-jährige Tochter. Bei der Unterhaltsvereinbarung wurde die weitere Sorgepflicht und eine Anrechnung von Transferleistungen berücksichtigt. Im Revisionsrekursverfahren ist unstrittig, dass der Vater derzeit inklusive anteiliger Sonderzahlungen über ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von 2.973 EUR verfügt.
Das Kind beantragte die Erhöhung der monatlichen Unterhaltsleistung des Vaters auf 510 EUR. Unterhaltsabsetzbeträge und der jeweils halbe Familienbonus für beide Kinder seien in die Unterhaltsbemessungsgrundlage miteinzubeziehen.
Der Vater sprach sich gegen die Erhöhung aus. Die Unterhaltsbemessungsgrundlage betrage nur 2.973 EUR, Unterhaltsabsetzbeträge und Familienbonus Plus seien auch nicht in die Kürzungsrechnung bei Anrechnung der Transferleistungen einzubeziehen, weshalb kein Anlass für eine Erhöhung der monatlichen Unterhaltsbeiträge bestehe.
Das Erstgericht wies den Unterhaltserhöhungsantrag ab, wobei es sich der Argumentation des Antragsgegners anschloss.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Kindes teilweise Folge, erhöhte die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters auf 490 EUR und bestätigte die Abweisung des Mehrbegehrens von monatlich 20 EUR. Der Unterhaltsabsetzbetrag und der halbe Familienbonus Plus für das antragstellende Kind seien in die Unterhaltsbemessungsgrundlage miteinzubeziehen, nicht jedoch der für die Schwester des Antragstellers bezogene Unterhaltsabsetzbetrag und Familienbonus Plus.
Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht mit der Begründung zu, es liege noch keine gefestigte oberstgerichtliche Rechtsprechung zum Familienbonus Plus vor.
Gegen die Abweisung eines Unterhaltsmehrbegehrens von 10 EUR monatlich richtet sich der – vom Vater beantwortete – Revisionsrekurs des Kindes mit dem Abänderungsantrag dahin, dass der Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 500 EUR verpflichtet werde. Der Vater wiederum bekämpft die Entscheidung des Rekursgerichts in ihrem dem Erhöhungsantrag stattgebenden Teil mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs des Kindes ist unzulässig, der des Vaters teilweise berechtigt.
1. Zum Revisionsrekurs des Kindes:
1.1. Der Revisionsrekurs ist unzulässig, wenn Stellungnahmen des Obersten Gerichtshofs zur maßgeblichen Rechtsfrage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel bereits vorliegen (RIS-Justiz RS0112921; RS0112769). Dies ist hier für die vom Rekursgericht und vom Rechtsmittelwerber angesprochene Rechtsfrage der Berücksichtigung des Familienbonus Plus und des Unterhaltsabsetzbetrags der Fall:
1.2. Der Oberste Gerichtshof sprach in der ausführlich begründenden Entscheidung 4 Ob 150/19s (unter Punkt 6.1 und 6.2) Folgendes aus:
„Beim Familienbonus Plus handelt es sich – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral. Diese Grundsätze gelten jedenfalls für die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs.“
Dieser Entscheidung sind mittlerweile bereits mehrere Senate des Obersten Gerichtshofs gefolgt (1 Ob 171/19g; 3 Ob 154/19x; 6 Ob 208/19k; 7 Ob 139/19w; 10 Ob 75/19f; RS0132928). Auch der erkennende Senat hat sich dem jüngst (5 Ob 127/19s; 5 Ob 128/19p; 5 Ob 187/19i) angeschlossen und eine Berücksichtigung von Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bei der Unterhaltsbemessungsgrundlage ausdrücklich abgelehnt. Damit ist von einer gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung auszugehen.
1.3. Dass das Rekursgericht den Unterhaltsabsetzbetrag und den Familienbonus Plus für die Schwester des Antragstellers nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einbezogen hat, steht mit dieser Rechtsprechung im Einklang. Andere erhebliche Rechtsfragen zeigt der Revisionsrekurs des Kindes nicht auf. Sein Rechtsmittel war daher zurückzuweisen.
2. Zum Revisionsrekurs des Vaters:
2.1. Der Vater wendet sich in seinem Revisionsrekurs gegen die Einbeziehung des Unterhaltsabsetzbetrags und des halben Familienbonus Plus in die Unterhaltsbemessungsgrundlage für das antragstellende Kind, will aber auch seine steuerliche Entlastung wegen Anrechnung von Transferleistungen bei der Unterhaltsbemessung aufrechterhalten wissen. Seiner Argumentation ist nur teilweise zu folgen:
2.2. Wie unter 1.2. bereits ausgeführt, sind nach nunmehr einhelliger höchstgerichtlicher Rechtsprechung Unterhaltsabsetzbeträge und Familienbonus Plus – unabhängig davon, für welches Kind sie bezogen werden – gar nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Allerdings ist die vom Verfassungsgerichtshof vorgegebene steuerliche Entlastung, die im Weg des Unterhaltsabsetzbetrags bisher noch nicht ausreichend erreicht wurde, durch die Einführung des pauschalen Familienbonus Plus nunmehr als ausreichend gewährleistet anzusehen. Dass einzelne Gruppen von Betroffenen gegenüber der bisherigen Rechtslage besser – oder aber auch schlechter – gestellt werden könnten, ist dem Wesen einer Pauschalregelung immanent (5 Ob 127/19s; 5 Ob 187/19i). Im Hinblick auf die pauschal erfolgte Steuerentlastung des geldunterhaltspflichtigen Vaters durch Unterhaltsabsetzbeträge und (halben) Familienbonus Plus scheidet aber die vom Erstgericht noch berücksichtigte Anrechnung von Transferleistungen bei der Ermittlung des Geldunterhalts gänzlich aus.
2.3. Zugrunde zu legen ist für die Unterhaltsbemessung daher das monatliche Durchschnittsnettoeinkommen des Vaters von 2.973 EUR inklusive anteiliger Sonderzahlungen. Nach der in ständiger Rechtsprechung in Regelfällen zugrunde gelegten Prozentsatzmethode (vgl RS0057284) steht dem neunjährigen Antragsteller unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflicht des Vaters für eine 16-jährige ein Unterhaltsanspruch im Ausmaß von 16 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu, das sind hier 475 EUR.
2.4. Dem Unterhaltserhöhungsantrag war daher in diesem Umfang in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen stattzugeben, die Abweisung des Mehrbegehrens – soweit noch Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens – war hingegen zu bestätigen. |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00198_19G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127807 | 5Ob198/19g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00198_19G0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00198_19G0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 1,460 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei „W*“ * Gesellschaft mbH, *, vertreten durch Sauerzopf & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. W*, vertreten durch Dr. Stefan Zöhrer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft (Streitwert 35.318,99 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. September 2019, GZ 13 R 80/19h-112, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Klägerin ist zu 23/48 Anteilen, der Beklagte zu 25/48 Anteilen Miteigentümerin einer Liegenschaft in W* mit einem darauf errichteten Zinshaus, das aus 17 wohnungseigentumstauglichen Objekten, drei Geschäftslokalen und 14 Wohnungen, besteht.
Das Erstgericht wies das Hauptbegehren auf Zivilteilung und das (erste) Eventualbegehren auf Naturalteilung durch Wohnungseigentumsbegründung entsprechend dem Teilungsvorschlag der Klägerin ab. Dem (zweiten) Eventualbegehren gab es dahin statt, dass die Eigentumsgemeinschaft der Streitteile an der Liegenschaft durch Begründung von Wohnungseigentum aufgehoben werde, wobei es entsprechend dem Nutzwertgutachten Wohnungseigentum an 17 näher bezeichneten Objekten begründete und sechs davon der Klägerin, elf hingegen dem Beklagten in Anrechnung auf ihre Liegenschaftsanteile zuwies.
Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Haupt- und des ersten Eventualbegehrens sowie den Ausspruch über die Wohnungseigentumsbegründung an den 17 Objekten, änderte aber deren Zuweisung dahin, dass die Wohnung Top 2 nunmehr dem Beklagten und die Wohnung Top 18 der Klägerin zugewiesen wurde.
Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ die ordentliche Revision nicht zu.
Die außerordentliche Revision der Klägerin zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
Rechtliche Beurteilung
1. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft, sie liegt nicht vor. Teilungsvorschläge der Parteien sind weder für das Gericht verbindlich noch mit einem Sachantrag zu vergleichen (RIS-Justiz RS0004282; RS0004270 [T6]). Soweit das Gericht die vorgeschlagene Teilung – hier im Sinn des ersten Eventualbegehrens – für nicht sachgerecht hält, hat es die angemessene Teilung zu verfügen (RS0004270; 5 Ob 151/08d; 5 Ob 110/18i). Aus den rechtlichen Erwägungen der Vorinstanzen ergibt sich, dass sie den Teilungsvorschlag der Klägerin ON 92 deshalb als nicht sachgerecht ansahen, weil dadurch eine Zuweisung von fünf der sechs leerstehenden Wohnungen an die Minderheitseigentümerin erfolgt wäre.
2. Die Frage, ob die Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum schon daran zu scheitern hat, dass alle Miteigentümer die Zuweisung eines bestimmten Objekts ausdrücklich ablehnen, ist durch höchstgerichtliche Rechtsprechung bereits geklärt. Die – auch auf die Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum anwendbare (RS0118839) – Anordnung in § 841 zweiter Satz ABGB, dass die Teilung „zur Zufriedenheit eines jeden Sachgenossen“ vorgenommen werden müsse, ordnet nur an, dass jeder Teilhaber Anspruch auf objektiv gleichmäßige Behandlung hat. Wollte man für die Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum nämlich ein Einvernehmen der Teilhaber über die Gestaltung möglicher Wohnungseigentumsobjekte verlangen, würde dies eine solche Art der Teilung im Verfahren über eine Teilungsklage weitestgehend ausschließen (5 Ob 133/14s mwN). In der einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidung 5 Ob 93/10b (= wobl 2011/37 [Hausmann]) wertete der Fachsenat demgemäß den Widerspruch gegen die Zuweisung einer im Verhältnis zu drei Wohnungen geringwertigen Fläche als angesichts der sonst faktisch und rechtlich unmöglichen Realteilung unbeachtlich. Daran ist festzuhalten. Dass sich unter den bei Realteilung durch Wohnungseigentumsbegründung entstehenden Objekten solche befinden, an denen keiner der Miteigentümer Interesse zeigt, steht der Zulässigkeit dieser Art der Naturalteilung nicht entgegen, zumal sie nach Gesetz und ständiger Rechtsprechung (§ 843 ABGB; RS0013236) Vorrang vor der Zivilteilung gemeinschaftlicher Sachen genießt. Einer näheren Klarstellung der Grenze, „bis zu welcher der Begründung von Wohnungseigentum der Vorrang vor der Zivilteilung einzuräumen ist“, bedarf es angesichts der eindeutigen Gesetzeslage und ständigen Rechtsprechung nicht.
3.1. Die Frage der Möglichkeit und Tunlichkeit der Realteilung ist immer eine Einzelfallbeurteilung (vgl RS0112673 [T2]; RS0013851 [T5]). Die Entscheidung über die konkrete Teilung hat nach richterlichem Ermessen zu erfolgen (RS0004282) und könnte daher nur im Fall einer groben Überschreitung des Ermessensrahmens eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründen (RS0044088; RS0007104; RS0110702). Einen auch im Einzelfall aufzugreifenden eklatanten Fehler bei der Ermessensübung zeigt die Revision aber nicht auf:
3.2. In ständiger Rechtsprechung ist geklärt, dass bei Realteilung jeder Miteigentümer einen Teil von annähernd gleicher Beschaffenheit und gleichem Wert zu erhalten hat (RS0013851) und diesfalls die gemeinsame Sache nicht nur in annähernd gleichwertige, sondern auch gleichartige Teile zerlegt werden müsste (RS0013851 [T1]). Dies gilt auch im Fall der Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum (RS0013851 [T3]). Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit und gleichartigen Beschaffenheit der Anteile ist nicht nur von der Quadratmetergröße der zur Verfügung stehenden Fläche auszugehen, auch die Art der Räumlichkeiten, deren Nutzungsmöglichkeiten und Widmung kann beachtlich sein (5 Ob 36/09v = immolex 2010/9 [krit Limberg]). In der genannten Entscheidung verneinte der Fachsenat die Tunlichkeit der Realteilung durch Wohnungseigentumsbegründung, wenn ein Objekt dann im Wesentlichen aus Geschäftsräumlichkeiten, das andere hingegen aus Wohnräumlichkeiten bestünde, mit dem Argument, diesfalls wiesen die möglichen Wohnungseigentumsobjekte keine annähernd gleiche Beschaffenheit auf. Auch in dem zu 5 Ob 209/10m entschiedenen Fall standen für eine Wohnungseigentumsbegründung zugunsten der Klägerin nur Keller- und Abstellräume sowie Garagen zur Verfügung und keine – gegenüber den Wohnungen der Beklagten – Räume gleichartiger Beschaffenheit. Ein vergleichbarer Fall liegt hier aber nicht vor:
3.3. Die Klägerin erhielt neben den Geschäftslokalen Top 1 (Bäckerei, 124 m2 samt Nebenräumen, 284 m2 Werkstatt und Lager) und Top 4 (45 m2) drei leerstehende Wohnungen (Top 7, 128 m2; Top 18, 97 m2 und Top 22–23, 90 m2) sowie eine unbefristet vermietete Wohnung (Top 13, 146 m2) zugewiesen. Der Beklagte – der auch zuvor Mehrheitseigentümer war – erhielt ebenfalls ein Geschäftslokal (Top 3, 43 m2), drei bewohnte bzw unbefristet vermietete Wohnungen (Top 2, 91 m2; Top 8, 72 m2;
Top 11–12, 153 m2), das unbenützte und sanierungsbedürftige Top 5 (35 m2 plus Futterboden), die in seiner Eigennutzung stehende Top 24 (Praxisraum, 30 m2) sowie die Wohnung Top 6+10 (141 m², an ihn und seine Frau vermietet) und die Wohnung Top 9 (47 m2, an Kinder und Ehefrau vermietet) sowie drei leerstehende Wohnungen (Top 16, 46 m2; Top 17, 55 m2; Top 19, 20 und 21, 144 m2). Damit erhielten beide Streitteile sowohl Geschäftsräume als auch Wohnräumlichkeiten, dabei neben exakt gleich vielen leerstehenden und daher attraktiven Wohnungen auch solche mit unbefristeten Mietverträgen. Gleichermaßen wurden beide mit unerwünschten bzw sanierungsbedürftigen oder aus anderen Gründen ungünstigen Objekten „belastet“, der Zuweisung des Geschäftslokals Top 1 an die Klägerin (das im Übrigen auch von ihrem unmittelbaren Rechtsvorgänger benutzt wurde und nach wie vor benützt wird) steht die Zuweisung der sanierungsbedürftigen und mit einem Nutzungsrecht zugunsten der Rechtsvorgänger der Klägerin belasteten Top 5 und der ungünstigen, direkt neben der Bäckerei Top 1 gelegenen Wohnung Top 2, die von der Mutter des Rechtsvorgängers der Klägerin genutzt wird, an den Beklagten gegenüber. Dem Umstand, dass die Klägerin das ungeliebte Geschäftslokal Top 1 mit einem aufgrund der Nebenräumlichkeiten im Verhältnis zu den übrigen Objekten relativ hohen Einzelnutzwert zugewiesen erhielt, trug das Berufungsgericht aufgrund des im Verhältnis zu den übrigen Objekten deutlich geringeren Verkehrswerts dieser Geschäftsräumlichkeit dadurch Rechnung, dass es der Klägerin anstelle des ebenfalls „ungeliebten“ Objekts Top 2 die wegen Leerstehung höchst attraktive und bestens verwertbare Wohnung Top 18 im Ausmaß von 97 m2 zuwies. Dass die Klägerin nur vier, der Beklagte hingegen (einschließlich der sanierungsbedürftigen, derzeit unbewohnten früheren Hausmeisterwohnung Top 5) zehn Wohnungen (die Top 24 ist vom Beklagten geschäftlich als Praxisraum genutzt) zugewiesen erhielt, ist keine im Einzelfall korrekturbedürftige Ermessensübung des Berufungsgerichts. Die klagende Partei übersieht, dass sie
– obwohl in geringerem Ausmaß Anteilseigentümerin als der Beklagte – exakt gleich viele leerstehende Wohnungen zugewiesen erhielt und die Wohnnutzfläche dieser bestens verwertbaren Objekte insgesamt 316 m2 beträgt. Der Beklagte erhält lediglich insgesamt 245 m2 an aktuell leerstehenden Wohnungen sowie die sanierungsbedürftige ehemalige Hausmeisterwohnung (ca 35 m2). Selbst unter Berücksichtigung der an Kinder und Ehefrau des Beklagten vermieteten Wohnung Top 9 als – ungeachtet des aufrechten Bestandverhältnisses – leerstehend würde sich nur eine Wohnnutzfläche des Beklagten von etwa 327 m2, also in vergleichbarer Größenordnung ergeben. Da das Bestehen von Bestandrechten an einzelnen Wohnungen der Begründung von Wohnungseigentum nicht entgegensteht (5 Ob 2399/96x; 3 Ob 11/04w), sind die – aus wirtschaftlicher Sicht wenig attraktiven – unbefristeten Mietverträge zu übernehmen; dies betrifft den Beklagten für die Wohnungen Top 2, Top 8 und Top 11–12 und das Geschäftslokal Top 3, die Klägerin demgegenüber (nur) für die Wohnung Top 13, das Geschäftslokal Top 4 und das Geschäftslokal Top 1. Angesichts dieser Umstände und der durch eine derartige Zuweisung erzielten weitgehenden Annäherung an die bisherigen Eigentumsanteile sowohl in grundbuchstechnischer als auch wertmäßiger Hinsicht von der Tunlichkeit einer Realteilung – deren Möglichkeit im Revisionsverfahren nicht mehr bestritten wird – auszugehen, ist jedenfalls keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung.
3.4. Dass dem mietrechtsberechtigten Miteigentümer grundsätzlich jene Wohnungseigentumsobjekte zuzuweisen sind, die er bisher benützt hat – hier dem Beklagten Top 6+10, Top 9 und Top 24 –, entspricht gesicherter Rechtsprechung auch des Fachsenats (3 Ob 11/04w; 5 Ob 93/10b). Nur in Fällen, in denen einzelne Miteigentümer bereits Mieter von künftigen Wohnungseigentumsobjekten sind und nicht den ortsüblichen Mietzins zahlen, wären nicht die Verkehrswerte, sondern Aufteilungswerte maßgeblich für die Teilung (RS0119358). Dass Top 6+10 und 9 ungeachtet der Vermietung an nahe Angehörige als „fremdvermietet“ anzusehen sind, entspricht der Judikatur des Fachsenats (5 Ob 145/13d). Dass hiefür ein nicht ortsüblicher Zins bezahlt würde, steht nicht fest, sodass für eine Heranziehung der „Aufteilungswerte“ für diese Objekte kein Anlass bestand.
4. Damit war die Revision mangels erheblicher Rechtsfragen zurückzuweisen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200220_OGH0002_0060OB00016_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127818 | 6Ob16/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0060OB00016_20A0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0060OB00016_20A0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 3,516 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I*, vertreten durch DDr. Harald Schröckenfuchs, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei D* W*, wegen 422.136,06 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29. November 2019, GZ 13 R 67/19x-5, womit infolge des Rekurses der klagenden Partei gegen der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 5. April 2019, GZ 55 Cg 5/19p-2, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Mit der beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien eingebrachten Klage begehrt die Klägerin von der in Wien wohnhaften Beklagten die Zahlung von 422.136,06 EUR sA und erhebt diverse Eventualbegehren. Sie brachte vor, die Beklagte und ihr mittlerweile verstorbener Ehemann, dessen Gesamtrechtsnachfolgerin die Beklagte sei, hätten mit der Klägerin am 13. 8. 2015 einen Abtretungsvertrag über den Erwerb von 95 % der Geschäftsanteile an der „A*“ * Gesellschaft mbH (im Folgenden: „Gesellschaft“) um einen Kaufpreis von 1.440.000 EUR abgeschlossen. Der Kaufpreis sei am 8. 9. 2015 bezahlt worden. Die Gesellschaft sei auf dem Gebiet der Mechanik und Elektromechanik tätig.
Die Klägerin sei von der Beklagten (bzw deren Ehemann und ihr zurechenbaren Gehilfen wie etwa dem Steuerberater) während der Vertragsverhandlungen vorsätzlich, jedenfalls aber fahrlässig unrichtig über Eigenschaften des Unternehmens informiert worden und diese Zusagen seien auch im Vertrag selbst unrichtig angegeben. Dies stelle eine Verletzung sowohl der vorvertraglichen Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten (culpa in contrahendo) als auch der vertraglichen Zusagen dar. Weiters träfen diverse andere vertragliche Zusagen nicht zu, wofür Gewährleistung und Schadenersatz begehrt werde. Die Klägerin stellt folgende Ansprüche:
a) Die Verkäufer hätten der Klägerin insbesondere unrichtige Zusagen über die Richtigkeit des Jahresabschlusses zum 31. 12. 2014 und den Zwischenabschluss vom 30. 4. 2015 gemacht, sie entsprächen auch nicht den Vereinbarungen des Abtretungsvertrags. Dies betreffe die Herstellungskosten für Halbfertigfabrikate sowie die Abfertigungsrückstellungen, die insgesamt mit 109.258,84 EUR unrichtig dargestellt worden seien. Nach dem Abtretungsvertrag sei jener Zustand herzustellen, der bestünde, wenn die Zusage richtig wäre. Der genannte Betrag sei daher aus dem Titel der Gewährleistung bzw des Schadenersatzes an die Gesellschaft zu zahlen, damit der zugesicherte Zustand erreicht werde. Der den Verkäufern zuzurechnende Steuerberater der Beklagten habe zumindest fahrlässig unrichtige Angaben über das durchschnittliche Jahresergebnis (das „EBITDA“) der Jahre 2008 bis 2014 gemacht.
b) Durch diese Vorgehensweise sei überdies die Ertragskraft der Gesellschaft unrichtig dargestellt worden und die Klägerin in Bezug auf die Ertrags- und Ergebnissituation in die Irre geführt worden. Es seien damit Gewinne des Unternehmens als vorhanden oder höher dargestellt worden, die in Wirklichkeit nicht vorhanden gewesen seien. Wenngleich grundsätzlich im Wege der culpa in contrahendo der Vertrauensschaden zu ersetzen sei, könne der Erfüllungsanspruch verlangt werden, wenn ohne Pflichtverletzung der Vertrag zustande gekommen wäre. Der Vertrag wäre ohne die Irreführung über die Ertrags- und Ergebnissituation der Gesellschaft um einen Kaufpreis von 1.168.720,25 EUR zustande gekommen, sodass der Klägerin der Betrag von 271.279,75 EUR zustehe.
Bei den Ansprüchen laut lit a und b handle es sich um zwei verschiedene Ansprüche, nämlich einerseits um die unrichtige Höhe der Halbfertigfabrikate und der Abfertigungsrückstellungen selbst (lit a), andererseits um die Irreführung bezüglich der Ertragskraft des ganzen Unternehmens (lit b). Deswegen stelle sich hier auch nicht die Frage nach einer Anspruchsgrundlagenkonkurrenz, sondern es seien zwei verschiedene Ansprüche mit jeweils eigenen Anspruchsgrundlagen.
c) Darüber hinaus träfen diverse andere vertragliche Zusagen nicht zu, wofür (insbesondere) Gewährleistung bzw Schadenersatz in Höhe von 41.597,47 EUR begehrt werde.
Zwischen den Parteien sei die Anwendung der relativen Berechnungsmethode ebenso ausgeschlossen worden wie eine Vorteilsanrechnung.
Soweit Gewährleistung bzw Schadenersatz wegen Verletzung von vertraglichen Zusagen hinsichtlich des Unternehmens der Gesellschaft geltend gemacht würden (lit a und c), werde primär Leistung an die Gesellschaft begehrt, damit in deren Vermögen der zugesagte Zustand eintrete; eventualiter werde Leistung direkt an die Klägerin begehrt.
Begehrt werde daher primär die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 271.279,75 EUR sA an die Klägerin (lit b) sowie weiterer 150.856,31 EUR (109.258,84 EUR [lit a] sowie 41.597,47 EUR [lit c]) sA an die Gesellschaft. Weiters werden diverse Eventualbegehren gestellt.
Die Zuständigkeitsvoraussetzungen des § 51 Abs 1 Z 6 und 7 JN lägen nicht vor.
Das Erstgericht erklärte sich für sachlich unzuständig und wies die Klage a limine zurück. Es liege eine Streitigkeit aus der Veräußerung eines Unternehmens zwischen den Vertragsteilen vor, die gemäß § 51 Abs 1 Z 4 JN vor die Handelsgerichte gehöre.
Das Rekursgericht gab mit dem angefochtenen Beschluss dem Rekurs der klagenden Partei nicht Folge und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, beim vorliegenden Erwerb von 95 % der Geschäftsanteile sei von einem § 51 Abs 1 Z 4 JN zu unterstellenden Unternehmenskauf auszugehen.
Die Klägerin stütze ihre Ansprüche einerseits auf Gewährleistung und vertraglichen Schadenersatz. Diese fielen bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen in die handelsgerichtliche Zuständigkeit. Andererseits mache die Klägerin irrtumsrechtliche Vertragsanpassung geltend. In den Fällen des § 872 ABGB bleibe der Vertrag gültig, dem Irregeführten sei vom Urheber des Irrtums lediglich die angemessene Vergütung zu leisten. Damit sei die Anpassung des Vertragsinhalts gemeint, daneben komme die Haftung für Vertrauensschaden aus culpa in contrahendo in Betracht. Die Anpassung diene grundsätzlich der Wiederherstellung der subjektiven Äquivalenz und wirke rechtsgestaltend. Damit bestehe ein ausreichend enger Zusammenhang mit dem Vertrag, so dass eine Anknüpfung an die handelsgerichtliche Zuständigkeit zweckmäßig und geboten erscheine.
Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob auch ein mehrheitlich anteiliger Erwerb von Gesellschaftsanteilen die Zuständigkeitsnorm des § 51 Abs 1 Z 4 JN erfülle, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen (ersatzlos) aufzuheben und dem Erstgericht die Führung des Verfahrens aufzutragen. Hilfsweise wird die Überweisung gemäß § 230a ZPO an das nicht offenbar unzuständige Handelsgericht Wien beantragt.
Der Revisionsrekurs ist ungeachtet der Tatsache, dass die klagende Partei schon im Rekurs hilfsweise einen Überweisungsantrag an das Handelsgericht Wien gestellt hat (RS0039108; RS0099922 [T2]), aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
Die Rechtsmittelwerberin macht geltend, sie stütze sich auch auf culpa in contrahendo, welcher Haftungsgrund nicht in der Verletzung von Pflichten aus einem Handelsgeschäft, sondern auf dem Gesetz beruhe. Der geltend gemachte Klagsanspruch habe seine Grundlage nicht im GmbHG. Aus der Unternehmereigenschaft der GmbH kraft Rechtsform (§ 2 UGB) könne nicht geschlossen werden, dass die GmbH auch ein Unternehmen betreibe. Mache ein Kläger mehrere Rechtsgründe geltend, so genüge es, wenn das angerufene Gericht auch nur aufgrund eines der sich aus dem vorgetragenen Sachverhalt ableitbaren Rechtsgründe zuständig sei, außer der Kläger lege sich ausdrücklich auf einen bestimmten Rechtsgrund fest. Nach der Rechtsprechung seien selbst mit dem Kauf einer Minderheitsbeteiligung an einem Unternehmen die für einen Unternehmenskauf geltenden Gewährleistungsregeln grundsätzlich anwendbar. Würde man diese Überlegungen auf § 51 Abs 1 Z 4 JN übertragen, bedeutete dies, dass auch der Verkauf von Kleinanteilen an einer GmbH zwischen zwei Privaten vor die Handelsgerichtsbarkeit gehörte. Dies würde aber den Wortlaut des § 51 Abs 1 Z 4 JN überdehnen. Würde man aber diese Bestimmung nur auf den Erwerb einer „beherrschenden Stellung“ anwenden, stellten sich schwierige Abgrenzungsprobleme. Überdies spreche die Bestimmung von der „Veräußerung eines Unternehmens“ und nicht von der „Veräußerung von Geschäftsanteilen an GmbH oder Aktien“. Auch die Materialien zum HaRÄG (BGBl I 2005/120) sprächen gegen eine weite Auslegung von § 51 Abs 1 Z 4 JN.
Rechtliche Beurteilung
Hierzu wurde erwogen:
1. Die gerügte Aktenwidrigkeit sowie der geltend gemachte Verfahrensmangel liegen nicht vor, was keiner Begründung bedarf (§§ 528a iVm 510 Abs 3 ZPO).
2. Norm:
Gemäß § 51 Abs 1 Z 4 JN gehören vor die selbständigen Handelsgerichte, falls der Streitgegenstand an Geld oder Geldeswert den Betrag von 15.000 EUR übersteigt, Streitigkeiten aus der Veräußerung eines Unternehmens zwischen den Vertragsteilen.
3. Rechtsprechung und Lehre:
3.1. Zu § 51 Abs 1 Z 4 JN:
Aufgrund des § 51 Abs 1 Z 4 JN gehören Streitigkeiten aus der Veräußerung eines Unternehmens zwischen den Vertragsteilen auch dann vor die Handelsgerichte, wenn das Geschäft auf Seiten des Beklagten kein unternehmensbezogenes Geschäft ist oder wenn auf der Beklagtenseite kein Unternehmer steht (Simotta in Fasching/Konecny3 § 51 JN Rz 87).
Zu derartigen Streitigkeiten zählen nicht nur Klagen auf Übergabe des Betriebs, eines Teils desselben oder des Warenlagers, auf vollständige Vertragserfüllung, auf Bezahlung des Entgelts, auf Rücktritt vom Vertrag, auf Gewährleistung oder auf Schadenersatz, sondern auch Streitigkeiten, die aus der Übernahme der Haftung durch den Erwerber oder aus einem in den Veräußerungsvertrag aufgenommenen Konkurrenzverbot oder einer anderen Nebenverbindlichkeit entstehen (10 Ob 2/04y; Simotta in Fasching/Konecny3 § 51 JN Rz 88; Mayr in Rechberger/Klicka ZPO5 § 51 JN Rz 7; Pesendorfer in Höllwerth/Ziehensack ZPO-TaKomm § 51 JN Rz 12).
Die Zuständigkeit des Handelsgerichts ist freilich in allen diesen Fällen auf jene Streitigkeiten beschränkt, die unmittelbar zwischen den Vertragsteilen (oder ihren Rechtsnachfolgern) entstehen. Klagen Dritter auf Zahlung der Schulden des Vorbesitzers aufgrund der Haftung nach § 38 UGB fallen nicht unter § 51 Abs 1 Z 4 JN (Simotta in Fasching/Konecny3 § 51 JN Rz 89).
Die Grundlage des Klagsanspruchs müssen der Veräußerungsvertrag oder die Bestimmungen über die Firmenfortführung (§§ 22 ff UGB) sein, und nicht die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Gültigkeit von Verträgen (10 Ob 2/04y; Simotta in Fasching/Konecny3 § 51 JN Rz 89/1; Mayr in Rechberger/Klicka ZPO5 § 51 JN Rz 7; Pesendorfer in Höllwerth/Ziehensack ZPO-TaKomm § 51 JN Rz 12). Eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit bzw auf Unwirksamerklärung der Veräußerung eines Unternehmens fällt nicht unter § 51 Abs 1 Z 4 JN (10 Ob 2/04y; Pesendorfer in Höllwerth/Ziehensack ZPO-TaKomm § 51 JN Rz 12).
3.2. Zusammenhang mit unternehmensbezogenem Geschäft:
Der Rechtssatz, dass die Grundlage des Klagsanspruchs im Zusammenhang mit der handelsgerichtlichen Zuständigkeit nicht in den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Gültigkeit von Verträgen sein darf, war wiederholt (vor allem zu § 51 Abs 1 Z 1 JN) Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidungen:
3.2.1. Für Schadenersatzansprüche gegen einen Kaufmann (Unternehmer) gilt, dass diese nur dann vor die Handelsgerichte gehören, wenn sie aus der Erfüllung, Schlechterfüllung oder Nichterfüllung eines Handelsgeschäfts (unternehmensbezogenen Geschäfts) abgeleitet werden (RS0113977; RS0046419). Vor die Handelsgerichte gehören Ansprüche auf Rückabwicklung nach einem Vertragsrücktritt, weil erst der rechtliche Charakter und Inhalt des Rechtsgeschäfts Aufschluss über die Zulässigkeit des Rücktritts geben kann (RS0123493; 2 Ob 67/08d = GesRZ 2008, 296 [zust Geroldinger]). Insoweit bildet jedenfalls das Rechtsgeschäft selbst die unmittelbare Grundlage für die Beurteilung des Klagsanspruchs. Dies macht auch deutlich, dass jene Entscheidungen, die die Zuständigkeit der Handelsgerichte bejahten, zumindest einen engen Zusammenhang des geltend gemachten Anspruchs mit den durch ein Handelsgeschäft (ein unternehmensbezogenes Geschäft) selbst begründeten Forderungen und Pflichten voraussetzen (9 Ob 84/18w; vgl auch 5 Ob 248/11y).
3.2.2. Beruht der Haftungsgrund hingegen unmittelbar auf dem Gesetz und nicht auf der Verletzung von Pflichten aus einem Handelsgeschäft, ist nicht das Handelsgericht, sondern das allgemeine Zivilgericht zuständig (1 Ob 298/02h, 7 Ob 302/02s mwN ua). So wurde etwa auch für eine Klage auf Aufhebung und Rückabwicklung eines Vertrags über die Abtretung von Geschäftsanteilen die handelsgerichtliche Zuständigkeit verneint (2 Ob 601/90 = RS0046404). In dieser Entscheidung prüfte der Oberste Gerichtshof die handelsgerichtliche Zuständigkeit allerdings nur nach § 51 Abs 1 Z 6 und 7 JN, nicht auch nach § 51 Abs 1 Z 4 JN. Auch außerhalb von Schadenersatzansprüchen muss sich nach der Rechtsprechung für die handelsgerichtliche Zuständigkeit nach § 51 Abs 1 Z 1 JN der Anspruch aus einem für die beklagte Partei unternehmensbezogenen Rechtsgeschäft ergeben. Klagen auf Anfechtung eines Handelsgeschäfts nach der Anfechtungsordnung (AnfO) wurden nicht der Handelsgerichtsbarkeit zugeordnet, weil der Anfechtungsanspruch von der rechtlichen Eigenart der angefochtenen Rechtshandlung unabhängig ist (RS0046419 [T1]). Eine handelsgerichtliche Zuständigkeit wurde auch bei Klagen auf Zahlung eines Benützungsentgelts wegen von Anfang an titelloser Benützung (2 Ob 599/89), auf Rückforderung nach (irrtümlicher) Zahlung einer Nichtschuld (1 Ob 543/93) oder auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Handelsgeschäfts verneint, wenn die fehlende Vertretungsbefugnis oder ein listiges und sittenwidriges Verhalten der vertragsschließenden Person Rechtsgrund der Klage war (10 Ob 2/04y). Für die begehrte Zahlung der Wohnbeiträge aus den Vorschreibungen einer Wohnungseigentümergemeinschaft besteht keine handelsgerichtliche Zuständigkeit, weil kein enger Zusammenhang des geltend gemachten Anspruchs mit dem durch ein Handelsgeschäft (einem unternehmensbezogenen Geschäft) selbst begründeten Forderungen und Pflichten besteht (5 Ob 248/11y).
4. Veräußerung von Geschäftsanteilen an einer GmbH als Anwendungsfall des § 51 Abs 1 Z 4 JN?
4.1. Mit dem Kauf aller Anteile einer Kapitalgesellschaft wird nach der Verkehrsauffassung und dem wirtschaftlichen Zweck des Vertrags auch das Unternehmen selbst veräußert (RS0018662). Dem entsprechend wird die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen im Gewährleistungsrecht als Unternehmenskauf behandelt, wenn damit in Wahrheit das Unternehmen selbst veräußert wird; das trifft zu, wenn die Veräußerung alle (1 Ob 682/89; 6 Ob 564/90; RS0018662 [T1]) oder doch einen die Beherrschung sichernden Teil der Geschäftsanteile (4 Ob 44/11s mwN) erfasst. Nach in Österreich verbreiteter Ansicht in Rechtsprechung und Lehre können Mängel des Unternehmens aber auch beim Erwerb einer Minderheitsbeteiligung relevant sein, wobei es diesfalls auf die Auslegung des konkreten Vertrags und den Parteiwillen ankommen soll (4 Ob 44/11s; 5 Ob 136/12d; vgl auch 3 Ob 29/97f, jeweils mwN; RS0127038; aus der jüngeren Kommentarliteratur vgl Schopper in Gruber/Harrer, GmbHG2 [2018] § 76 Rz 15; Rauter in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2019] § 76 Rz 162/1; Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB4 [2018] §§ 922, 923 Rz 135, jeweils mwN).
4.2. Nach Ansicht des erkennenden Senats ist diese Beurteilung für das materielle Recht auch für die Frage der Anwendung des § 51 Abs 1 Z 4 JN auf Abtretungsverträge über Geschäftsanteile einer GmbH, die – wie hier – (ungeachtet ihrer Unternehmereigenschaft nach § 2 UGB) nach dem Klagevorbringen ein Unternehmen betreibt, sachgerecht. Denn ein Geschäftsanteil verkörpert das Unternehmen (bei einem Alleingesellschafter) bzw einen Teil desselben (bei mehreren Gesellschaftern) mit all seinen wertbildenden Faktoren. So wird auch in der Lehre zutreffend gesagt, ein Mangel des Unternehmens könne auch als Mangel des Geschäftsanteils behandelt werden (Rauter aaO Rz 163 mwN). Nach dem dargestellten Meinungsstand besteht je nach der Auslegung des konkreten Vertrags und dem Parteiwillen auch bei einer (hier aber ohnehin nicht vorliegenden) Minderheitsbeteiligung zumindest die Möglichkeit, dass für die Eigenschaften des Unternehmens der GmbH Gewähr zu leisten ist. Diesfalls stellen sich aber dieselben Tat- und Rechtsfragen betreffend die Eigenschaft und den Wert des Unternehmens. Dazu kommt, dass nach der unter Punkt 3.1. dargestellten Rechtsprechung und Lehre die Zuständigkeit nach § 51 Abs 1 Z 4 JN auch bei Veräußerung bloß eines Teils eines Betriebs angenommen wird. Schließlich ist schon wegen der strengen Formpflicht für den Abtretungsvertrag (§ 76 Abs 2 GmbHG: „Immobilisierung“) auch bei Abtretung bloß eines Minderheitsgeschäftsanteils bei der GmbH im Gegensatz zum Aktienerwerb in aller Regel nicht von vorrangigen Anlage- und Spekulationszwecken auszugehen (in welchem Fall für die Eigenschaften des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens nicht Gewähr zu leisten ist, vgl RS0127038). Aus Gründen der Rechtssicherheit besteht daher bei Streitigkeiten aus Abtretungsverträgen über Geschäftsanteile einer ein Unternehmen betreibenden GmbH unter den in Punkt 3. dargestellten Voraussetzungen auch bei Minderheitsbeteiligungen die handelsgerichtliche Zuständigkeit nach § 51 Abs 1 Z 4 JN.
5. HaRÄG (BGBl I 2005/120):
Das HaRÄG ersetzte in § 51 Abs 1 Z 4 JN das Wort „Handelsgewerbes“ durch das Wort „Unternehmens“. Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin sind aus dieser Novelle keine Argumente für ihren Rechtsstandpunkt zu gewinnen. Die Materialien zur Novellierung der Tatbestände des § 51 JN beschäftigen sich hauptsächlich mit der Neufassung des Abs 1 Z 1 leg cit. Zu Abs 1 Z 4 wird nur auf die sprachliche Anpassung vor allem an den neuen Grundtatbestand (Unternehmer bzw Unternehmen) verwiesen (ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP 77 f). Da der Begriff des Unternehmens (§ 1 Abs 2 UGB) weiter als der des Handelsgewerbes (Kaufmanns; vgl § 1 HGB) ist (vgl ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP 5 f; Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, Großkomm UGB § 1 Rz 32), ergibt sich durch das HaRÄG jedenfalls kein kleinerer Anwendungsbereich für § 51 Abs 1 Z 4 JN gegenüber der davor geltenden Rechtslage.
6. Vorliegender Fall:
6.1. Im vorliegenden Fall liegt eine objektive Klagenhäufung vor, weil die Klägerin zivilprozessuale Rechtsschutzanträge aus gesondert zu beurteilenden, wenn auch auf demselben Rechtsgrund beruhenden Rechtsverhältnissen geltend macht (RS0037814 [T3]). Wie oben dargestellt, begehrt die Klägerin nämlich (primär) kumulativ sowohl die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 271.279,75 EUR sA an die Klägerin (lit b) als auch weiterer 150.856,31 EUR (109.258,84 EUR [lit a] sowie 41.597,47 EUR [lit c]) sA an die Gesellschaft.
Gemäß § 227 Abs 1 ZPO können mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten, auch wenn sie nicht zusammenzurechnen sind (§ 55 JN), in derselben Klage geltend gemacht werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Art des Verfahrens zulässig ist.
Nach der Rechtsprechung können allerdings
– ungeachtet von § 227 Abs 1 ZPO – Ansprüche, die im Sinne des § 55 Abs 1 JN zusammenzurechnen sind, gemäß § 227 ZPO auch dann in einer Klage geltend gemacht werden, wenn das Prozessgericht für einen der Ansprüche nicht zuständig ist (RS0037769).
Es ist daher zu klären, ob die genannten drei Hauptbegehren gemäß § 55 Abs 1 Z 1 JN zusammenzurechnen sind. Nach dieser Gesetzesbestimmung sind mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche zusammenzurechnen, wenn sie von einer einzelnen Partei gegen eine einzelne Partei erhoben werden und in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen.
Ein tatsächlicher Zusammenhang ist dann zu bejahen, wenn alle Klagsansprüche aus demselben Klagssachverhalt abzuleiten sind. Dies ist dann der Fall, wenn das für einen Anspruch erforderliche Sachvorbringen ausreicht, auch über die anderen geltend gemachten Ansprüche entscheiden zu können, ohne dass noch ein ergänzendes Sachvorbringen erforderlich wäre (RS0042766, vgl auch RS0046458). Ein tatsächlicher oder rechtlicher Zusammenhang zwischen Forderungen besteht, wenn jeder der mehreren Ansprüche für sich und unabhängig von den anderen nicht bestehen kann oder wenn die Forderungen aus einer gemeinsamen Tatsache oder aus einem gemeinsamen Rechtsgrund entstanden sind (RS0037905). Ein rechtlicher Zusammenhang liegt vor, wenn die Ansprüche aus demselben Vertrag oder aus derselben Rechtsnorm abgeleitet werden und miteinander in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Ein solcher Zusammenhang besteht jedoch dann nicht, wenn jeder der mehreren Ansprüche ein ganz verschiedenes rechtliches und tatsächliches Schicksal haben kann; in einem solchen Fall ist jeder Anspruch gesondert zu beurteilen, ohne dass eine Zusammenrechnung stattfindet (RS0037648 [T18]).
Nach diesen in ständiger Rechtsprechung entwickelten Kriterien ist im vorliegenden Fall ein tatsächlicher oder rechtlicher Zusammenhang zwischen den drei Hauptklageforderungen zu verneinen: Alle drei Ansprüche stützen sich nicht auf ein identes anspruchsbegründendes Tatsachenvorbringen, sie können auch ein unterschiedliches rechtliches und tatsächliches Schicksal haben.
6.2. Die Ansprüche, deren Bezahlung an die Gesellschaft begehrt wird (lit a und c), gründen sich nach dem Klagevorbringen – wie ausgeführt – auf die Verletzung von vertraglichen Zusagen hinsichtlich des Unternehmens. Unter Anwendung der unter Punkt 3. und 4. dargestellten Grundsätze ist für diese Ansprüche die handelsgerichtliche Zuständigkeit nach § 51 Abs 1 Z 4 JN gegeben. Da die einzelnen Ansprüche nicht zusammenzurechnen sind (vgl RS0037769) und die Voraussetzungen des § 227 Abs 1 ZPO nicht vorliegen, können diese Ansprüche auch im Rahmen einer objektiven Klagenhäufung nicht vor dem allgemeinen Gericht eingeklagt werden.
6.3. Jedoch auch für den Anspruch nach lit b ist aus folgenden Erwägungen handelsgerichtliche Zuständigkeit gegeben: Die Klägerin stützt sich dafür auf Irrtumsanpassung nach § 872 ABGB und behauptet als Anspruchsgrundlage die (auf dem Gesetz und nicht in einem unternehmensbezogenen Rechtsgeschäft beruhende) culpa in contrahendo.
Nach der schon unter 3.2.2. dargestellten Rechtsprechung sind zwar grundsätzlich direkt auf das Gesetz und nicht auf die Verletzung von Vertragspflichten aus einem Handelsgeschäft (unternehmensbezogenem Geschäft) gestützte Ansprüche vor dem allgemeinen Gericht einzuklagen. Dazu ist aber anzumerken, dass – abgesehen von der Entscheidung 10 Ob 2/04y – sämtliche zitierten Entscheidungen sich mit den Zuständigkeitstatbeständen nach § 51 Abs 1 Z 1, 6 oder 7 JN, nicht aber mit dem hier anzuwendenden § 51 Abs 1 Z 4 JN beschäftigten. Überdies sind all jene Entscheidungen, die die handelsgerichtliche Zuständigkeit verneinten, solche, in denen ein spezifisch enger Zusammenhang des geltend gemachten Anspruchs mit dem durch ein Handelsgeschäft (unternehmensbezogenes Geschäft) selbst begründeten Forderungen und Pflichten nicht bestand (5 Ob 248/11y; 9 Ob 84/18w) und spezifisch unternehmensrechtliche Fragestellungen nicht zu beantworten waren.
Hier liegt die Sache anders: Die Klägerin begehrt Vertragsanpassung mit der Behauptung, beide Parteien hätten ohne den Irrtum der Klägerin den Abtretungsvertrag um einen um den Klagsbetrag laut lit b niedrigeren Preis abgeschlossen. Es wird somit nicht Vertragsaufhebung, sondern irrtumsrechtliche Vertragsanpassung begehrt.
Nach der Rechtsprechung ist Vertragsanpassung nur bei einem unwesentlichen Irrtum und nur dann möglich, wenn der Gegner im Zeitpunkt des Kontrahierens hypothetisch den Willen gehabt hätte, gegebenenfalls auch zu den Bedingungen, die der andere Teil nunmehr durchzusetzen bestrebt ist, abzuschließen (RS0016237). Wenn bei Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens kein Ergebnis erzielt werden könnte, ist die Frage zu beantworten, wie normale Parteien redlicherweise gehandelt hätten (RS0016237 [T2]; vgl auch RS0016517; RS0079859; RS0016228 [T3]). Bei einer an der Gesinnung redlicher Vertragsparteien orientierten Vertragsanpassung ist zu berücksichtigen, dass es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass in der Regel marktorientierte verkehrsübliche Entgelte vereinbart werden (RS0127174).
Die Klägerin behauptet überdies Arglist der Beklagten: Der listig Irreführende kann dem Begehren des Vertragspartners auf angemessene Vergütung nach § 872 ABGB (Vertragsanpassung) die Einwendung, dass er den Vertrag anders nicht geschlossen hätte, nur entgegensetzen, wenn durch die begehrte Anpassung wesentliche Interessen auf seiner Seite beeinträchtigt würden (nicht aber schon, weil er den betrügerisch herausgelockten Vorteil auf jeden Fall behalten will) (RS0014780). Dafür trifft den listig Irreführenden die Behauptungs- und Beweislast (RS0014780 [T5]).
Bei dieser Rechtslage ist daher die Wahrscheinlichkeit hoch, dass im vorliegenden Verfahren für die begehrte Vertragsanpassung das „marktorientierte verkehrsübliche Entgelt“ (RS0127174), also der Wert des Unternehmens, zu klären sein wird. Dafür kommt es maßgeblich auf die (schon in der Klage behaupteten) Eigenschaften des Unternehmens der Gesellschaft an. Die Klärung dieser Umstände bildet aber geradezu ein klassisches Beispiel einer „Streitigkeit aus der Veräußerung eines Unternehmens“ iSd § 51 Abs 1 Z 4 JN. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von den in 3.2.2. dargestellten Fällen, in denen es entweder nur um Bestand oder Nichtbestand eines (gesamten) Vertrags oder um Umstände ging, in denen ein spezifisch enger Zusammenhang des geltend gemachten Anspruchs mit dem durch ein Handelsgeschäft (unternehmensbezogenes Geschäft) selbst begründeten Forderungen und Pflichten nicht bestand.
Somit besteht auch für den Anspruch nach lit b handelsgerichtliche Zuständigkeit.
7. Ob (auch) für die Eventualbegehren die handelsgerichtliche Zuständigkeit besteht, ist derzeit nicht zu prüfen (RW0000133; RW0000135; Scheuer in Fasching/Konecny3, § 41 JN Rz 14).
8. Für die Erledigung des im Revisionsrekurs neuerlich gestellten Überweisungsantrags ist das Erstgericht zuständig (4 Ob 95/10i mwN).
9. Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 40, 50 ZPO. |
JJT_20200327_OGH0002_0100OB00014_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127820 | 10Ob14/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200327_OGH0002_0100OB00014_20M0000_000/JJT_20200327_OGH0002_0100OB00014_20M0000_000.html | 1,585,267,200,000 | 173 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*, vertreten durch Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei A*, vertreten durch Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 22.607,43 EUR sA, aus Anlass der Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. November 2019, GZ 4 R 69/19z-44, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Über das Vermögen der beklagten Partei wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 2. März 2020, AZ *, das Konkursverfahren eröffnet.
Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer der Parteien ist auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen. Wenn der Gegenstand des Rechtsstreits – wie hier – ein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen ist, kann über ein vor Insolvenzeröffnung erhobenes Rechtsmittel während der gemäß § 7 Abs 1 IO ex lege eingetretenen Unterbrechung nicht entschieden werden. Der Akt ist daher vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen (RS0037039, RS0036752, RS0036996 [T7]). |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00016_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127823 | 5Ob16/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00016_20V0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00016_20V0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 629 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj A*, geboren am *, wohnhaft bei der Mutter R*, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Rechtsvertretung Bezirke 3 und 11, *, als Kinder- und Jugendhilfeträger, über den Revisionsrekurs des Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 23. Oktober 2019, GZ 45 R 453/19d-43, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 11. Juli 2019, GZ 96 PU 144/17t-39, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
P* ist der Vater des mittlerweile drei Jahre alten mj A*. Zuletzt war er zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von 105 EUR für ihn verpflichtet. Der Vater hat weitere Sorgepflichten für einen 12-jährigen Sohn und eine 8-jährige Tochter. Er hat ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von 2.318,50 EUR.
Das Erstgericht erhöhte die monatlichen Unterhaltsbeiträge für A* ab 1. 5. 2019 auf 310 EUR, wies hingegen das Mehrbegehren ab, den Vater zu einer Unterhaltsleistung von insgesamt 340 EUR monatlich zu verpflichten. Bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage bezog es den halben Familienbonus Plus für das antragstellende Kind ein, nicht hingegen die halben Familienboni Plus für die beiden weiteren Kinder und die (richtig:) Unterhaltsabsetzbeträge für sämtliche Kinder.
Dem gegen den abweisenden Teil dieses Beschlusses gerichteten Rekurs des Kindes gab das Rekursgericht nicht Folge. Es teilte im Wesentlichen die Rechtsauffassung des Erstgerichts. Den für das antragstellende Kind gewährten Unterhaltsabsetzbetrag habe das Erstgericht zwar zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dadurch ergebe sich allerdings nur ein unwesentlich höherer Unterhaltsbetrag von monatlich etwa 3 EUR, der zu vernachlässigen sei. Mangels gefestigter Rechtsprechung zur Berücksichtigung des Familienbonus Plus bei mehreren geldunterhaltsberechtigten Kindern ließ das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs zu.
In seinem Revisionsrekurs strebt das antragstellende Kind eine Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen dahin an, dass der Unterhalt ab 1. 5. 2019 mit monatlich 340 EUR festgesetzt werde. Familienboni Plus und Unterhaltsabsetzbeträge für sämtliche Kinder des geldunterhaltspflichtigen Vaters seien in dessen Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen.
Der Revisionsrekurs ist unzulässig, weil im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0112921; RS0112769) die vom Rekursgericht und vom Rechtsmittelwerber angesprochene Rechtsfrage in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bereits geklärt ist.
Rechtliche Beurteilung
1. Der Oberste Gerichtshof hat in der ausführlich begründeten Entscheidung vom 11. 12. 2019, 4 Ob 150/19s (6.1 und 6.2), ausgesprochen:
„Beim Familienbonus Plus handelt es sich – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten Steuermaßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral. Diese Grundsätze gelten jedenfalls – wie im vorliegenden Fall – für die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs“.
Dieser Entscheidung sind mittlerweile mehrere Senate des Obersten Gerichtshofs gefolgt (RS0132928; 1 Ob 171/19g; 3 Ob 154/19x; 6 Ob 208/19k) und auch der erkennende Senat hat sich ihr angeschlossen (5 Ob 129/19x; 5 Ob 187/19a). Damit kann von einer gesicherten Rechtsprechung ausgegangen werden.
2. Das Ergebnis der Entscheidungen der Vorinstanzen steht mit dieser Rechtsprechung insoweit in Einklang, als die vom Kind angestrebte Einbeziehung der (halben) Familienboni Plus und Unterhaltsabsetzbeträge für die beiden weiteren Kinder des Vaters jedenfalls nicht in Betracht kommt. Dass die Vorinstanzen den halben Familienbonus Plus (und den Unterhaltsabsetzbetrag) für das antragstellende Kind bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage berücksichtigten, kann aufgrund des im Außerstreitverfahren geltenden Verschlechterungsverbots in über Antrag einzuleitenden Verfahren (§ 55 Abs 2 AußStrG) mangels Revisionsrekurses des Vaters nicht mehr aufgegriffen werden. Im Umfang der Stattgebung des Unterhaltserhöhungsantrags sind die Entscheidungen der Vorinstanzen bereits in Rechtskraft erwachsen.
3. Damit war der Revisionsrekurs des Kindes, der auch sonst keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen vermag, als unzulässig zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00223_19H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127834 | 5Ob223/19h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00223_19H0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00223_19H0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 1,482 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. G*, 2. Mag. J*, beide *, und 3. A*, alle vertreten durch Mag. Harald Stockinger, öffentlicher Notar in Wien, wegen Einverleibung eines Vorkaufsrechts, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. Oktober 2019, AZ 47 R 258/19t, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 13. August 2019, TZ 2434/2019, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
An der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft ist seit 8. 1. 2019 zu TZ 4112/2018 Wohnungseigentum begründet. Es gibt 42 Wohneinheiten und 20 Kraftfahrzeug-Abstellplätze, an denen jeweils Wohnungseigentum begründet ist. Erst- und Zweitantragsteller sind als Eigentümerpartner Wohnungseigentümer der Wohnung 7 sowie des Kraftfahrzeug-Abstellplatzes 5. Zugunsten der Drittantragstellerin ist Wohnungseigentum (unter anderem) am Kraftfahrzeug-Abstellplatz 4 eingetragen.
Die Antragsteller begehrten die Einverleibung des Vorkaufsrechts gemäß den §§ 1072 ff ABGB ob des Kraftfahrzeug-Abstellplatzes 4 zugunsten der Erst- und Zweitantragsteller. Die vorgelegte Vereinbarung vom 20. 5. 2019 (Grundbuchsurkunde) hielt unter anderem Folgendes fest:
„Die Drittantragstellerin hat auf der Liegenschaft eine Wohnhausanlage durch gewerblich befugte Unternehmen errichtet. Die Wohnhausanlage verfügt über 42 Wohneinheiten und eine Garage mit insgesamt 20 KFZ-Stellplätzen. Erst- und Zweitantragsteller beabsichtigen als Käufer der Wohnung 7 und des KFZ-Stellplatzes 5, den KFZ-Stellplatz 4 zu erwerben. Die Vertragsparteien treffen diese Vereinbarung, weil aufgrund der Beschränkung des § 5 Abs 2 WEG der Abschluss eines entsprechenden Kaufvertrags erst nach Ablauf von drei Jahren ab Begründung des Wohnungseigentums möglich ist.
Die Vertragsparteien verpflichten sich, ehestmöglich nach Ablauf von drei Jahren ab Begründung des Wohnungseigentums einen Kaufvertrag in grundbuchsfähiger Form über den KFZ-Stellplatz 4 abzuschließen, wobei der Kaufpreis bereits heute mit 20.000 EUR festgelegt wird. Die Übergabe bzw die Übernahme des Kaufgegenstandes in den Besitz und Genuss der Käufer, gleichzeitig mit Übergang von Gefahr und Zufall, erfolgt nicht vor Unterfertigung des grundbuchsfähigen Kaufvertrags durch sämtliche Vertragsparteien. Vereinbarungsgemäß sind die Käufer allerdings schon ab Unterfertigung dieser Vereinbarung berechtigt, den Kaufgegenstand widmungsgemäß zu benützen. Die Verkäuferin räumt ihnen daher diese Befugnis ein, und sichert ihnen zu, für die ausschließlich ungestörte Benützungsmöglichkeit Sorge zu tragen. Die Käufer haben für die Benützung kein Entgelt zu entrichten, jedoch haben sie die auf den Kaufgegenstand entfallenden Betriebskosten zu tragen. Zur Sicherung dieser Vereinbarung unterfertigt die Verkäuferin unter anderem ein Grundbuchsgesuch zur Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung des Kaufgegenstands. Zur weiteren Absicherung dieser Vereinbarung räumt die Verkäuferin den Käufern über ihren Wunsch das Vorkaufsrecht im Sinne der Bestimmungen der §§ 1072 ff ABGB am Kaufgegenstand ein und die Käufer nehmen diese Rechtseinräumung an.“
Das Erstgericht wies das Grundbuchsgesuch ab. Es äußerte im Sinn des § 94 Abs 1 GBG Bedenken an der Vereinbarkeit des Vorkaufsrechts mit der in § 5 Abs 2 WEG geregelten Beschränkung des Erwerbs von Wohnungseigentum an Kraftfahrzeug-Abstellplätzen. Künftige Erwerber von Bedarfsobjekten könnten den Kraftfahrzeug-Abstellplatz nur erwerben, wenn die Vorkaufsberechtigten auf ihr Recht verzichten. Die Einräumung des Vorkaufsrechts deute auf eine Umgehung des § 5 Abs 2 WEG hin.
Das Rekursgericht teilte diese Bedenken und gab dem Rekurs der Antragsteller nicht Folge. Die Parteien beabsichtigten, die Beschränkung des § 5 Abs 2 WEG durch die Vereinbarung zu umgehen. Der Revisionsrekurs wurde mangels gesicherter Rechtsprechung, ob § 5 Abs 2 WEG der Einverleibung eines Vorkaufsrechts entgegenstehe, zugelassen.
Der Revisionsrekurs der Antragsteller ist zur Klarstellung zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1.1 Nach § 5 Abs 2 WEG kann Wohnungseigentum an einem Abstellplatz für ein Kraftfahrzeug bis zum Ablauf von drei Jahren nach Begründung von Wohnungseigentum an der Liegenschaft nur von einer Person oder Eigentümerpartnerschaft erworben werden, der Wohnungseigentum an einer Wohnung oder einem selbständigen Geschäftsraum der Liegenschaft (Bedarfsobjekte) zukommt; dabei kann ein Wohnungseigentümer mehrerer Bedarfsobjekte schon während der dreijährigen Frist eine entsprechende Mehrzahl von Abstellplätzen erwerben. Darüber hinaus kann der Wohnungseigentümer eines Bedarfsobjekts während der dreijährigen Frist mehrere Abstellplätze nur erwerben, soweit die Zahl der auf der Liegenschaft vorhandenen und als Wohnungseigentumsobjekte gewidmeten Abstellplätze die Zahl der Bedarfsobjekte übersteigt; bei der Berechnung der überzähligen Abstellplätze ist der schriftlich erklärte Verzicht eines Wohnungseigentümers auf den ihm vorzubehaltenden Abstellplatz zu berücksichtigen. Nach Ablauf der dreijährigen Frist können auch andere Personen Wohnungseigentum an einem Abstellplatz erwerben.
1.2 Mit diesen Erwerbsbeschränkungen setzte der Gesetzgeber des WEG 2002 (BGBl I 2002/70 idF BGBl I 2002/114) das Ziel um, den auf der Liegenschaft „wohnenden“ (oder geschäftlich tätigen) Wohnungseigentümern beim Erwerb von Kraftfahrzeug-Abstellplätzen Vorrang einzuräumen. Dazu wählte er die Konstruktion einer Wartefrist und beschränkte für eine Frist von drei Jahren ab erstmaliger Begründung von Wohnungseigentum an der Liegenschaft den Erwerb von selbständigem Wohnungseigentum an einem Kraftfahrzeug-Abstellplatz in zweifacher Hinsicht: Erstens sind liegenschaftsfremde Personen vom Erwerb ausgeschlossen, zweitens können Wohnungseigentümer eines oder mehrerer Bedarfsobjekte nur die entsprechende Anzahl von Abstellplätzen erwerben (ErläutRV 989 BlgNR 21. GP 40).
2.1 Die Erst- und Zweitantragsteller könnten als Eigentümerpartner nur eines Bedarfsobjekts nach § 5 Abs 2 WEG innerhalb der dreijährigen Frist, die zum Zeitpunkt der Einbringung des Grundbuchsgesuchs noch nicht abgelaufen war, keinen zweiten Kraftfahrzeug-Abstellplatz erwerben. Diese Beschränkung ist ihnen und der Drittantragstellerin bewusst, wie eindeutig aus dem Text der vorgelegten Grundbuchsurkunde über die Einräumung eines Vorkaufsrechts hervorgeht. Sie vertreten im Revisionsrekurs die Auffassung, dass § 5 Abs 2 WEG einen Wohnungseigentumsorganisator nicht dazu verpflichte, bestimmten Personen einen Stellplatz zum Kauf anzubieten. Es müsse daher möglich sein, einem Interessenten Stellplätze vorzubehalten und nach Ablauf der Wartefrist einen entsprechenden Kaufvertrag abzuschließen, insbesondere dann, wenn unklar sei, ob die zukünftigen Käufer der noch verfügbaren Wohnungen noch Interesse am Kauf eines Stellplatzes haben. § 5 Abs 2 WEG beschränke darüber hinaus nach seinem Wortlaut nur den Erwerb von Stellplätzen, nicht aber die Einräumung weiterer Rechte.
2.2 Diese Argumentation überzeugt nicht.
3.1 Die Beschränkungen des ersten und zweiten Satzes des § 5 Abs 2 WEG gelten nicht für denjenigen Wohnungseigentumsorganisator, der im Wohnungseigentumsvertrag als Hauptverantwortlicher für die Wohnungseigentumsbegründung und den Abverkauf der Wohnungseigentumsobjekte bezeichnet ist; dies kann je Liegenschaft nur eine einzige Person sein (§ 5 Abs 2 letzter Satz WEG idF der WRN 2006). Ob die Drittantragstellerin unter diese Begriffsdefiniton des „operativ tätigen Wohnungseigentumsorganisators“ (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 5 WEG Rz 16b) fällt, steht nicht fest, ist jedoch nicht relevant für das Ergebnis.
3.2 Die Erwerbsbeschränkungen des § 5 Abs 2 Satz 1 und 2 WEG gelten nach der jüngeren Rechtsprechung nämlich sowohl für die erstmalige (konstitutive) Begründung von Wohnungseigentum als auch für derivative Erwerbsvorgänge innerhalb der Dreijahresfrist (5 Ob 124/13s = wobl 2014/40 [Hausmann]; 5 Ob 126/13k; 5 Ob 19/19h je mwN; RIS-Justiz RS0129132). Innerhalb der dreijährigen Wartefrist ist es zulässig, an „überzähligen“ Kraftfahrzeug-Stellplätzen zugunsten des hauptverantwortlichen Wohnungseigentumsorganisators Wohnungseigentum zu begründen, auch wenn diesem sonst selbst kein selbständiges Wohnungseigentum an der Liegenschaft zukommt (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch4 § 5 WEG Rz 16b; A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch4, § 58 WEG Rz 3). Der nachfolgende Verkauf durch den Wohnungseigentumsorganisator unterliegt jedoch den Einschränkungen des § 5 Abs 2 Satz 1 und 2 WEG. Wenn die Revisionsrekurswerber in diesem Zusammenhang auf den Verzicht zahlreicher Wohnungseigentümer auf ihnen zustehende Abstellplätze verweisen, verstoßen sie gegen das im Grundbuchsverfahren geltende Neuerungsverbot (§ 122 Abs 2 GBG).
3.3 Nach § 5 Abs 3 Satz 1 WEG wird das Wohnungseigentum durch die Einverleibung in das Grundbuch erworben. Die Lehre versteht den Begriff „Erwerb“ in dieser Bestimmung allein als konstitutive, erstmalige Begründung von Wohnungseigentum (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch4 § 5 WEG Rz 19; Würth/Zingher/Konvanyi, Miet- und Wohnrecht II23 § 5 WEG Rz 2; nicht differenzierend hingegen Pittl in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner, GeKo Wohnrecht II [2019] § 5 WEG Rz 4). Bei einem derivativen Erwerb von Miteigentumsanteilen verbunden mit dem Wohnungseigentumsrecht als dingliches Recht im Sinn der Legaldefiniton des § 2 Abs 1 Satz 1 WEG gibt es keine Besonderheiten. Der Erwerb eines bestehenden, bereits im Grundbuch eingetragenen Wohnungseigentumsobjekts bedarf schon nach allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen der Einverleibung im Grundbuch (§ 431 ABGB).
3.4 Der derivative Erwerbsvorgang (Kauf eines bereits existierenden Wohnungseigentumsobjekts) ist erst mit der grundbücherlichen Einverleibung abgeschlossen. Die Erwerbsbeschränkungen in § 5 Abs 2 WEG verbieten jedenfalls die Einverleibung des Wohnungseigentums an einem „nicht zustehenden“ Kraftfahrzeug-Abstellplatz in einem Rang, der zeitlich vor dem Ablauf der Wartefrist liegt.
3.5 Ein Vorkaufsrecht nach § 1072 ABGB räumt dem Berechtigten das Gestaltungsrecht ein, ein Vertragsverhältnis durch einseitige Erklärung ohne Mitwirkung des Vertragspartners zu begründen (RS0123147; Apathy/Perner in KBB5 § 1072 ABGB Rz 1). Das Vorkaufsrecht beschränkt den Verpflichteten nicht in seiner Freiheit, die Sache überhaupt zu verkaufen (RS0020222). Übt aber der Berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, entsteht zwischen ihm und dem Verpflichteten ein Kaufvertrag, der inhaltlich mit dem „Drittvertrag“ übereinstimmt (RS0020174). Ein verbüchertes Vorkaufsrecht wirkt als Veräußerungsverbot, das von Amts wegen als Eintragungshindernis wahrzunehmen ist (RS0020201). Das Grundbuchsgericht darf die Einverleibung des Eigentumsrechts eines Dritten nur bewilligen, wenn a) eindeutig gar kein Vorkaufsfall vorliegt, b) der Vorkaufsberechtigte zustimmt oder c) urkundlich nachgewiesen wird, dass dem Vorkaufsberechtigten die Liegenschaft zum Kauf angeboten wurde und er von seinem Recht keinen Gebrauch gemacht hat (5 Ob 28/19g mwN).
3.6 Kauft ein Wohnungseigentümer (Wohnungseigentumsbewerber) eines Bedarfsobjekts zusätzlich mit einem Vorkaufsrecht belastete Miteigentumsanteile verbunden mit Wohnungseigentum an einem Kraftfahrzeug-Abstellplatz, ist eine Einverleibung seines Rechts an diesem Abstellplatz nur zulässig, wenn er die Zustimmung oder den Verzicht des Vorkaufsberechtigten nachweist. Damit wird eindeutig die in § 5 Abs 2 Satz 1 und 2 WEG 2002 beabsichtigte Verteilungsgerechtigkeit beeinträchtigt. Wohnungseigentümer oder liegenschaftsfremde Personen, die sich einen (zusätzlichen) Kraftfahrzeug-Abstellplatz durch ein intabuliertes Vorkaufsrecht sichern wollen, können verhindern, dass andere Wohnungseigentümer von Bedarfsobjekten Wohnungseigentum an einem Kraftfahrzeug-Abstellplatz nach den Kriterien des § 5 Abs 2 WEG erwerben können.
4. Ein Grundbuchsgesuch ist nach § 94 Abs 1 GBG abzuweisen, wenn berechtigte Bedenken bestehen, dass ein Umgehungsgeschäft vorliegt (5 Ob 1083/91 = RS0060551). Die Vorinstanzen haben hier die Einverleibung des Vorkaufsrechts zu Recht abgelehnt. |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00161_19S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127839 | 5Ob161/19s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00161_19S0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00161_19S0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 950 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eigentümergemeinschaft der EZ * KG *, vertreten durch DDr. Heinz-Dietmar Schimanko, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. R*, vertreten durch die Engin-Deniz Reimitz Hafner Rechtsanwälte KG, Wien, wegen 16.764,43 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 5. Juni 2019, GZ 13 R 78/19i-18, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. März 2019, GZ 3 Cg 50/18x-14, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.177,62Â EUR (darin enthalten 196,27Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Das Erstgericht gab der auf Leistung eines Betrags von 16.764,43 EUR als Sonderzahlung in die Reparaturrücklage zur Finanzierung der „notwendigen Stiegenhaussanierung nach Leitungserneuerung“ gerichteten Klage der Eigentümergemeinschaft statt. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung im Wesentlichen mit der Begründung, dass auch die Vorschreibung einer einmaligen Sonderumlage eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung sei, die vom Verwalter autonom durchgeführt werden könne und für die beklagte Wohnungseigentümerin sofort verbindlich und fällig sei.
Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht für zulässig, weil der Oberste Gerichtshof die in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehende Frage, ob ein Verwalter grundsätzlich und jederzeit befugt sei, Vorschreibungen auf „Betriebskosten“ und Rücklage im laufenden Jahr der Höhe nach ohne neue Vorausschau zu ändern, bislang nicht beantwortet habe.
Die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508 Abs 1 ZPO) nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
1. Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich die von der klagenden Eigentümergemeinschaft geforderte Zahlung in die Rücklage. Sonstige Aufwendungen für die Liegenschaft (§ 32 Abs 1 WEG) – vom Berufungsgericht als „Betriebskosten“ bezeichnet – waren hingegen nie strittig. Im Übrigen bestehen zu der vom Berufungsgericht angesprochenen Frage ausreichende Rechtsprechungsgrundsätze:
2.1 Die Wohnungseigentümer haben nach § 31 Abs 1 WEG eine angemessene Rücklage zur Vorsorge für künftige Aufwendungen (§ 32 WEG) zu bilden. Durch – im Sinn eines Zwangs-Ansparsystems (vgl 5 Ob 185/07b; E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 31 WEG Rz 16) in der Regel laufende – Einhebung von Beiträgen soll ein Haftungsfonds oder eine Liquiditätsreserve mit ausreichenden Mitteln geschaffen werden, um nicht nur alltägliche Auslagen, sondern größere (unvorhergesehene oder vorhersehbare) Investitionen finanzieren zu können (5 Ob 144/15k; 5 Ob 206/15b ua; Würth/Zingher/Kovanyi23 § 31 WEG Rz 2; vgl auch Spruzina in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner, GeKo Wohnrecht II § 31 WEG Rz 11). Die Verwendung der Rücklage ist für alle Arten von Liegenschaftsaufwendungen gedeckt (RIS-Justiz RS0108664).
2.2 Obwohl der primäre Zweck der Rücklage nach dem Gesetzeswortlaut (§ 31 Abs 1 Satz 1 WEG) die Vorsorge für künftige Aufwendungen ist, liegt nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Leistung in die Rücklage auch bei Bevorschussung eines bestimmten Erhaltungsaufwands vor (5 Ob 367/97z; 5 Ob 56/15v; 5 Ob 144/15k; 5 Ob 175/16w ua). Die vom Verwalter namens der Eigentümergemeinschaft von der Beklagten als Sondervorschreibung zur Finanzierung der von der Mehrheit beschlossenen Sanierungsmaßnahmen geforderte Einmalzahlung ist ein solcher Beitrag zur Rücklage.
2.3 Die Bildung einer angemessenen Rücklage zählt zu den Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung (§ 28 Abs 1 Z 2 WEG; RS0083184). Solange kein Beschluss der Wohnungseigentümer oder keine Entscheidung des Außerstreitrichters vorliegt, ist es daher Sache des Verwalters, die Höhe der einzuhebenden Beiträge festzusetzen (RS0103218 [T2; T4]; RS0083550; Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 31 WEG 2002 Rz 5; E. M. Hausmann aaO § 31 WEG Rz 23). In diesem Zusammenhang hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass die Kompetenz des Verwalters zur Festsetzung der Höhe einer Einmalzahlung in die Rücklage ebenfalls solange besteht, als ihm nicht durch Beschluss eine gegenteilige Weisung erteilt wird (5 Ob 175/16w; 5 Ob 126/19v je mwN). Auch die Modalitäten der Einhebung gehören zum Aufgabenbereich des Verwalters (RS0083581 [T7]; 5 Ob 367/97z).
3. Nach dem maßgeblichen Sachverhalt steht fest, dass keine ausreichende Rücklage (mehr) vorhanden ist und eine Weisung an den Verwalter, keine Sondervorschreibung zur Rücklagenbildung vorzuschreiben, nicht vorliegt. Im Gegenteil: Die Vorgangsweise des Verwalters ist sowohl hinsichtlich der Höhe der Vorschreibung als auch der Modalitäten der Einhebung durch einen Beschluss der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer gedeckt. In einem solchen Fall kann der einzelne Mit- und Wohnungseigentümer zwar den Außerstreitrichter anrufen, doch bleibt der Mehrheitsbeschluss über die Sonderzahlung in die Rücklage bis zu einer ihn abändernden oder aufhebenden Entscheidung des Gerichts wirksam (5 Ob 367/97z) und ist ungeachtet der Anfechtung sofort vollziehbar (5 Ob 29/15y). Die Lösung der vom Berufungsgericht als erheblich erachteten Rechtsfrage ergibt sich somit zwanglos aus der Anwendung bereits bestehender Rechtsprechungsgrundsätze (vgl RS0118640; RS0042742 [T13]). Ausgehend davon beruht das von ihm gewonnene Ergebnis, dass die vom Verwalter vorgeschriebene Sonderzahlung für die beklagte Mit- und Wohnungseigentümerin bindend war (vgl RS0083581; zuletzt 5 Ob 126/19v), auf gesicherter Rechtsprechung. Die den Wohnungseigentümern spätestens bis zum Ende der Abrechnungsperiode zu legende Vorausschau (§ 20 Abs 2 WEG) ist Grundlage für die im darauf folgenden Jahr einzuhebenden Beiträge und kann schon deshalb keine Voraussetzung für die Fälligkeit oder Zulässigkeit einer Sondervorschreibung sein (vgl E. M. Hausmann aaO § 32 WEG Rz 62a).
4. Fest steht, dass eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über die von der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer beschlossenen Sanierungsmaßnahmen noch nicht vorliegt. Die Beklagte bezweifelt auch nicht, dass der Mehrheitsbeschluss über diese Maßnahmen formell wirksam im Sinn des § 24 Abs 1 WEG zustande gekommen ist. Im Übrigen sind die über ihre Beschlussanfechtung zu klärenden Fragen aber grundsätzlich dem Verfahren außer Streitsachen vorbehalten (RS0122765), sodass die Vorinstanzen auf die von ihr in ihrem Rechtsmittel zentral aufgeworfene Frage nach der Einordnung der von der Mehrheit beschlossenen Sanierungsmaßnahmen als solche der ordentlichen oder außerordentlichen Verwaltung zu Recht nicht eingegangen sind. Ob der Verwalter vor dessen Umsetzung die endgültige Bestandskraft des Mehrheitsbeschlusses über die Sanierungsmaßnahmen abwarten muss (vgl 5 Ob 265/04p; Würth in Rummel3 Rz 6 zu § 29 WEG 2002; siehe aber Löcker aaO § 24 WEG Rz 99), ist in diesem Verfahren nicht zu klären.
5. Einer weiteren Begründung bedarf es daher nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 iVm § 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung darauf hingewiesen, dass das Rechtsmittel der Beklagten nicht zulässig ist. |
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00017_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127845 | 4Ob17/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00017_20H0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00017_20H0000_000.html | 1,585,526,400,000 | 1,866 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* GmbH, *, vertreten durch die Graf & Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei K* AG, *, vertreten durch die Saxinger, Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wels, wegen Feststellung, Zustimmung zur Markeneintragung und Verständigung (Streitwert 209.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 26. November 2019, GZ 5 R 130/19b-24, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1. Ein Neuerungsvertrag iSd §§ 1376 ff ABGB kommt zustande, wenn nach dem Willen der vertragschließenden Parteien das ursprüngliche Schuldverhältnis durch Änderung des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes durch ein neues ersetzt wird, in dem sie mit der Begründung des neuen die Aufhebung des alten verknüpfen. Eine Änderung des Rechtsgrundes liegt vor, wenn der Entstehungsgrund des Anspruchs geändert wird; Hauptgegenstand ist der primäre Leistungsinhalt. Die bloße Vereinbarung einer Nebenbestimmung ohne Änderung des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes hat keine Novationswirkung, es liegt vielmehr eine bloße Schuldänderung iSd § 1379 ABGB vor, welche das ursprüngliche Schuldverhältnis mit ganz bestimmten Änderungen hinsichtlich des Inhalts der Verpflichtung fortbestehen lässt und nicht wie bei der Novation das ursprüngliche Schuldverhältnis durch ein neues ersetzt (RIS-Justiz RS0032502 [insb T5]). Die Novation setzt daher die Absicht der Parteien zur Tilgung der alten Verbindlichkeit voraus, die aber nicht ausdrücklich erklärt werden muss, sondern auch aus den Umständen hervorleuchten kann (§ 863 ABGB); im Zweifel wird diese Absicht allerdings nicht vermutet (vgl RS0032417; RS0032303).
1.2. Ein Vergleich ist nach den §§ 914 f ABGB im Sinne der Vertrauenstheorie zu verstehen und so auszulegen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (vgl RS0017943, RS0014696). Demnach ist bei der Auslegung von Vereinbarungen nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern ausgehend vom Wortlaut die Absicht der Parteien zu erforschen (vgl RS0017797). Darunter ist allerdings nicht irgendein unkontrollierbarer Parteiwille, sondern nichts anderes als der Geschäftszweck zu verstehen (RS0017756). Ist ein (übereinstimmender) konkreter Parteiwille nicht zu ermitteln, kommt der objektiven Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des üblichen Verständnisses bestimmter Formulierungen und der redlichen Verkehrsübung entscheidende Bedeutung zu (vgl 1 Ob 221/10x). Der Vertrag ist daher unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs (RS0017817 [T3], RS0017902) aufgrund der Erklärungen in dem Sinn, den sie nach der Sachlage notwendigerweise für den Partner haben musste (RS0017781), und damit so auszulegen, wie er bei objektiver Beurteilung der Sachlage für einen redlichen und verständigen Empfänger zu verstehen war (RS0113932; 4 Ob 173/18x). Ferner ist auch das dem Abschluss vorangehende oder nachfolgende Verhalten der Vertragspartner zur Beurteilung der Parteiabsicht heranzuziehen (RS0017815).
Auch ein Vergleich kann novierende Wirkung haben (RS0108086), für die es darauf ankommt, ob aufgrund der festgestellten Umstände davon auszugehen ist, dass bei objektiver Betrachtung nach dem übereinstimmenden Parteiwillen bei Abschluss des Vergleichs aufgrund strittiger Rechtspositionen von der Schaffung eines neuen Rechtsgrundes auszugehen ist (vgl RS0108086 [T2]).
1.3. Fragen der Vertragsauslegung kommt in der Regel keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Sofern keine auffallende Fehlbeurteilung, also eine krasse Verkennung der Auslegungsgrundsätze vorliegt, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss, entziehen sie sich zufolge ihrer Einzelfallbezogenheit im Allgemeinen generellen Aussagen. Ob auch eine andere Auslegung vertretbar wäre, ist keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO, sofern nicht eine krasse Fehlbeurteilung zu erkennen ist (RS0044298 [insb T39, T46], RS0112106 [insb T3], RS0042936 [insb T17]; vgl RS0044358, RS0042776, RS0042555, uva).
Dasselbe gilt für die Auslegung eines Vergleichs (RS0113785).
Auch ob eine Novation vorliegt oder nicht, ist eine Frage des Einzelfalls (RS0032502 [T8]).
2. Nach den Feststellungen haben die Parteien (bzw jeweils deren Rechtsvorgänger) im Jahr 1991 jeweils verschiedene Produktsparten aus der Masse eines insolventen Unternehmens aufgekauft, das Rechte an der Marke K* besessen hatte.
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten erwarb alle Markenrechte an der Marke K* sowie alle Patente und sonstigen gewerblichen Schutzrechte der Gemeinschuldnerin, verpflichtete sich jedoch, den Erwerbern der von ihr nicht erworbenen Unternehmenssparten kostenlose, auf die Herstellung und Lieferung der jeweiligen Spartenprodukte eingeschränkte „Unterlizenzen‟ für die Marke K* zu vergeben.
Der Rechtsvorgänger der Klägerin, der in seinem Anbot für „seine“ Sparte ursprünglich ebenfalls verlangt hatte, „alle Rechte an der Marke K*, […] alle Patentrechte undgl“ übertragen zu erhalten, erklärte dem Gläubigerausschuss gegenüber, dass dieser Punkt seines Anbots entfalle und er dem Anbot der Beklagten „in den einzelnen Punkten beitritt‟.
Im Jahr 1997, nach – auch gerichtlichen – Auseinandersetzungen zwischen den Parteien über die Markennutzung, schlossen sie einen „Lizenzvertrag“ über der Klägerin zustehende Lizenzrechte an der Marke. Der Vertrag hatte nach seinem § 1 Abs 6 zum „Ziel und Inhalt ..., die bestehenden Auffassungsunterschiede über die Rechtsposition [der Parteien] hinsichtlich der Markenrechte K* zu bereinigen und dazu klarstellende und ergänzende Regelungen zu der im Sinne des … Kaufanbotes der [Beklagten] erfolgten Lizenzeinräumung, soweit die Lizenzrechte [der Klägerin] als Lizenznehmer[i]n übertragen wurden, zu treffen.“ Grundlage dieser Einigung sei, dass „einerseits künftig als Inhaber von die Bezeichnung K* beinhaltenden Marken [für die jeweiligen Sparten] allein die Firmen [der Parteien] fungieren und andererseits zugunsten der [Klägerin] … die Nutzung der K*-Marken … als ausschließliche, weltweite und unentgeltliche Lizenz dauerhaft abgesichert wird“. Nach § 2 Abs 1 des „Lizenzvertrags“ hatte die Klägerin zwischenzeitig auf ihren Namen eingetragene K*-Markenrechte an die Beklagte zu übertragen. Diese erteilte nach § 3 Abs 1 des „Lizenzvertrags“ der Klägerin als Lizenznehmerin die ausschließliche weltweite Lizenz, Produkte ihrer Sparte unter K*-Marken in Verkehr zu bringen und zu bewerben; die Beklagte verpflichtete sich gleichzeitig, in der Sparte der Klägerin das Schlagwort K* und ihre aus den Lizenzmarken resultierenden Schutzrechte nicht – auch nicht als Firmenbestandteil – zu nutzen. Der Klägerin wurde auch das Verbotsrecht zur Verfolgung von Schutzrechtsverletzungen im eigenen Namen eingeräumt. Diese Lizenzeinräumung basiere im Grunde auf den älteren Vereinbarungen; das Entgelt für die Lizenzmarken sei bereits durch den Kaufpreis für den Erwerb der Sparte vom Masseverwalter abgegolten (§ 3 Abs 4 des „Lizenzvertrags‟).
3.1. Das Berufungsgericht hat diesen „Lizenzvertrag‟ aus 1997, in dem auch seine Vorgeschichte und sein Zweck umfänglich dargelegt wurden, nach seinem unstrittigen Wortlaut unter Berücksichtigung des Geschäftszwecks auch im Lichte der Vorgeschichte, insbesondere der gerichtsanhängigen Streitigkeiten und des Verhaltens der Parteien, ausgelegt, womit ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht ersichtlich ist. Ein Mangel des Berufungsverfahrens liegt in diesem Zusammenhang nicht vor.
3.2. Sonstige Mängel des Berufungsverfahrens werden nicht aufgezeigt, weil es der Klägerin nicht gelingt, die Relevanz der Nichtauseinandersetzung des Berufungsgerichts mit ihrer Beweisrüge zur Frage des Außenauftritts der Gemeinschuldnerin vor 1991 aufzuzeigen, wie aus folgenden Erwägungen erhellt:
4.1. Das Berufungsgericht hat rechtlich die Auffassung vertreten, dass der spätere „Lizenzvertrag‟, mit welchem der Klägerin das Recht eingeräumt wurde, „K*“-Marken für ihren Produktbereich zu nutzen, die während des Konkursverfahrens getroffenen Abmachungen im Sinne eines die entstandenen Streitigkeiten über die Markennutzung bereinigenden Vergleichs mit novierender Wirkung (RS0108086) ersetzte. Aus diesem Grund kam das Berufungsgericht zum Schluss, dass es der Klägerin verwehrt ist, sich zur Begründung ihrer Feststellungsbegehren auf die ursprüngliche Kaufvereinbarung 1991 zu stützen, weil diese durch den 1997 abgeschlossenen „Lizenzvertrag“ ersetzt wurde, womit es auf die frühere Vereinbarungen nicht mehr ankomme.
Diese Beurteilung im Einzelfall überschreitet den den Gerichten in dieser Frage eingeräumten Ermessensspielraum nicht, zumal im Rechtsmittel der Klägerin auch keine grobe Fehlbeurteilung aufgezeigt wird.
4.2. Bereits das Berufungsgericht hat auf die ständige Rechtsprechung hingewiesen, wonach eine – vom Inhalt einer Urkunde abweichende – Parteienabsicht nur dann zu erforschen ist, wenn dies von einer der Parteien behauptet und unter Beweis gestellt wird (RS0017834), was hier nicht der Fall war. Soweit auch die Revision noch Feststellungen zur Absicht der Parteien vermisst, vermengt sie eine solche – hier nicht relevante – vom Wortlaut abweichende Absicht mit der Parteiabsicht iSd Äußerungen der Parteien zum Geschäftszweck (RS0017756). Gerade von dieser (ausdrücklich als Ziel und Inhalt des „Lizenzvertrags‟ bezeichneten) geäußerten Parteiabsicht ist das Berufungsgericht bei seinen – sich im Rahmen der Grundsätze der Rechtsprechung zur Vertragsauslegung haltenden – Überlegungen ausgegangen. Eine in diesem Zusammenhang aufzugreifende Fehlbeurteilung wird von der Revision nicht aufgezeigt.
4.3. Wenn diese meint, der ursprüngliche Kaufvertrag sei nicht zwischen denselben Parteien geschlossen worden wie der spätere „Lizenzvertrag“, übergeht sie die Feststellungen, wonach der Rechtsvorgänger der Klägerin einerseits sein eigenes ursprüngliches Anbot an den Masseverwalter gerade insoweit fallen gelassen hatte, als es auch auf die Übernahme von Marken- und Patentrechten gerichtet war, und er andererseits der Vereinbarung zwischen dem Rechtsvorgänger, dem Masseverwalter und der Beklagten beigetreten war, wonach sich diese verpflichtete, hinsichtlich der nicht von ihr erworbenen Sparten Markenlizenzen kostenlos einzuräumen. Warum in diesem Licht keine Parteiidentität vorliegen sollte, ist nicht nachvollziehbar.
4.4. Den später abgeschlossenen „Lizenzvertrag‟ haben die Vorinstanzen als Vergleich gesehen, dessen objektiven Erklärungswert sie ihrer Auslegung im Einklang mit den dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen zugrundelegten. Davon ausgehend gelangte das Berufungsgericht zur Ansicht, dass die spätere Vereinbarung als umfassende Neubestimmung der Frage der Kennzeichennutzung durch die Klägerin anzusehen ist. Dies ist im Lichte des von den Parteien selbst ausdrücklich als Ziel und Inhalt des „Lizenzvertrags“ Festgelegten vertretbar und hält sich im Rahmen des den Gerichten bei der Auslegung von Verträgen zukommenden Entscheidungsspielraums im Rahmen der rechtlichen Beurteilung (RS0043369). Eine erhebliche Rechtsfrage liegt in einem solchen Fall unabhängig davon nicht vor, ob (auch) die vom Rechtsmittelwerber angestrebte Vertragsauslegung als vertretbar angesehen werden könnte (vgl RS0107768; RS0044298 [T39]; 4 Ob 134/02p = RS0042936 [T17]).
4.5. Nicht nachvollziehbar ist die Revision, wenn darin ausgeführt wird, das Berufungsgericht habe aufgrund des späteren „Lizenzvertrags“ der Beklagten Rechte an gewerblichen Schutzrechten im Fahrradbereich zugeordnet. In Ansehung der Sparte der Klägerin ist das Gegenteil der Fall, zumal das Berufungsgericht zum Ergebnis gelangte, dass der Klägerin aufgrund der späteren novierenden Vereinbarung für ihre Sparte nicht nur Markenrechte im engeren Sinne, sondern generell auch andere Schutz- und Kennzeichenrechte an der Marke K* einschließlich der firmenmäßigen Verwendung zustehen, aber einerseits eben nicht (mehr) aufgrund der ersten Vereinbarung aus 1991, worauf aber die von den Vorinstanzen abgewiesenen Feststellungsbegehren der Klägerin gerichtet waren, und andererseits nicht außerhalb ihrer Sparte.
4.6. Damit im Zusammenhang hat das Berufungsgericht zur Auslegung des § 8 des „Lizenzvertrags‟ über „weitere Markeneintragungen und Ausdehnung des Schutzbereichs eingetragener Marken‟ und für die Abweisung von Pkt 1.5. des Klagebegehrens (Pkt II.II.1.c. des Berufungsurteils) nur die Feststellungen zum – hier wie dargelegt irrelevanten – subjektiven Verständnis der handelnden Personen betreffend diese Bestimmung auch mangels Vorbringens der Parteien zu einer vom objektiven Wortlaut abweichenden übereinstimmenden Parteiabsicht (oben Pkt 4.2) nicht übernommen. In rechtlicher Hinsicht hat es aber § 8 des „Lizenzvertrags“, vom objektiven Wortlaut ausgehend und iSd Äußerungen der Parteien zum Geschäftszweck (Parteiabsicht), dahin ausgelegt, dass der „Lizenzvertrag“ die Klägerin im Ergebnis nicht berechtigt, Marken in „fremden“ Warenklassen selbst eintragen zu lassen. Dieser objektiven Auslegung vermag die Rechtsmittelwerberin nichts Konkretes entgegenzuhalten, wenn sie sich hier (wie auch an anderer Stelle der Revision wiederholt) auf ihre Interpretation der Vorgänge 1991 bezieht und ihr daraus angeblich bereits zustehende Rechte voraussetzt, welche der Auslegung des Berufungsgerichts entgegenstehen sollen.
4.7. Auf Fragen im Zusammenhang mit der Klägerin bereits aufgrund der Vereinbarung 1991 zustehenden Rechten muss zufolge der vom Berufungsgericht vertretbar als Novation angesehenen „Lizenzvertrag‟ nicht mehr eingegangen werden. Zudem haben die Vorinstanzen bei dessen Auslegung die Vereinbarung aus 1991 berücksichtigt.
5. Die Abweisung von Pkt 3 des Klagebegehrens samt Eventualbegehren (Pkt II.II.2. des Berufungsurteils) begründete das Berufungsgericht mit mangelnder Fälligkeit, weil eine Verständigungspflicht erst durch das – hier nicht vorliegende – Erlöschen einer Lizenzmarke ausgelöst wird. Darauf kommt die Revision inhaltlich nicht zurück, womit diese selbständig zu beurteilende Rechtsfrage aus der ansonsten umfassenden Beurteilungspflicht des Obersten Gerichtshofs ausgeschieden ist (RS0043338 [T15]; vgl RS0043352 [T30, T31, T35]).
6. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200317_OGH0002_0140OS00009_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127851 | 14Os9/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200317_OGH0002_0140OS00009_20K0000_000/JJT_20200317_OGH0002_0140OS00009_20K0000_000.html | 1,584,403,200,000 | 923 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 17. März 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel im Verfahren zur Unterbringung des Thomas K* in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Betroffenen gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Schöffengericht vom 12. November 2019, GZ 24 Hv 16/19v-16, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Unterbringung des Thomas K* in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StGB angeordnet.
Danach hat er am 17. April 2019 in der Justizanstalt S* unter dem Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustands (§ 11 StGB), der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit höheren Grades beruht, nämlich einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie, einer Störung durch multiplen Substanzkonsum im Sinn einer Polytoxikomanie und einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit dissozialen querulatorischen Anteilen, zwei im Urteil namentlich genannte Justizwachebeamte durch die Äußerung, er werde im Haftraum „alles kurz und klein schlagen“, sohin durch gefährliche Drohung, zu einer Amtshandlung, nämlich zu seiner Verlegung von der Krankenabteilung in einen anderen Haftraum, zu nötigen versucht, und somit eine Tat begangen, die als Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 2 letzter Fall (iVm Abs 1 erster Satzteil) StGB mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht ist.
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen aus Z 5, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde schlägt fehl.
Mit der Behauptung eines „Widerspruchs“ (Z 5 dritter Fall) zwischen den Erwägungen zum Wortlaut der vom Betroffenen geäußerten Drohung (er werde „im Haftraum alles kurz und klein schlagen“, „Sachen kaputt machen“ oder „alles kurz und klein schlagen“; US 2, 4, 7) und der – auch zur Begründung des Bedeutungsinhalts der Äußerung (vgl RIS-Justiz RS0092437 [T4]) herangezogenen – schriftlichen Meldung von Ordnungswidrigkeiten, nach der der Beschwerdeführer ankündigte, „den Haftraum in zwei Minuten kurz und klein zu schlagen“, spricht die Mängelrüge keine miteinander unvereinbaren Begründungselemente in Bezug auf eine entscheidende Tatsache an. Denn die Tatrichter gingen nicht – wie die Beschwerde an anderer Stelle aus einer (solches nicht zum Ausdruck bringenden) Passage der rechtlichen Beurteilung (US 9) ableitet – von einer Drohung mit einer Verletzung am Körper, sondern - mit hinreichender Deutlichkeit – (nur) von der Ankündigung einer Sachbeschädigung aus (US 2, 4, 7 und 9), welche Annahme beide Formulierungen zu tragen vermögen.
Aus welchem Grund die konstatierte (letztlich durch Zerschlagen eines Waschbeckens verdeutlichte; US 4) Äußerung bei gebotener Anlegung eines objektiv-individuellen Maßstabs nicht geeignet sein sollte, den Adressaten begründete Besorgnis einzuflößen, der Betroffene sei willens und in der Lage, das angekündigte Übel, nämlich eine Verletzung von Vermögen des Staates, für welches die bedrohten Justizwachebeamten verantwortlich waren, herbeizuführen (vgl dazu 9 Os 49/82; Hochmayr/Schmoller SbgK § 269 Rz 45; allgemein Danek/Mann in WK2 StGB § 269 Rz 61, 63/1; Jerabek/Ropper in WK² StGB § 74 Rz 27 und 32), legt die Beschwerde (nominell Z 5, der Sache nach Z 9 lit a; vgl RIS-Justiz RS0092448, RS0092538) nicht dar.
Mit ihrer Behauptung, der Beschwerdeführer hätte „durch Zerschlagen des Waschbeckens“ lediglich das – als Anlasstat nach § 21 Abs 1 StGB nicht geeignete – Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB begangen (der Sache nach erneut Z 9 lit a), orientiert sie sich nicht am festgestellten Sachverhalt und verfehlt solcherart den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810).
Der Vorwurf von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) richtet sich ausdrücklich gegen die Annahme der Zurechnungsunfähigkeit zum Tatzeitpunkt. Insoweit wird die Beschwerde unzulässig (§ 433 Abs 1 StPO iVm § 282 StPO) zum Nachteil des Betroffenen ausgeführt (RIS-Justiz RS0124358, RS0126727; Ratz in WK² StGB Vor §§ 21 bis 25 Rz 15).
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermisst Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Bezug auf die Beamteneigenschaft der Bedrohten und deren Nötigung zu einer Amtshandlung, legt jedoch nicht dar, aus welchem Grund die Konstatierungen, nach denen die Drohung gegenüber Justizwachebeamten als „Verantwortlichen“ der Justizanstalt mit dem Ziel geäußert wurde, diese dadurch zur Verlegung des Betroffenen in einen anderen Haftraum zu veranlassen (US 2 iVm US 4 und 7 f), für die vorgenommene Subsumtion nicht ausreichen, mit anderen Worten weshalb es insoweit einer exakten juristischen Wertung der Begriffe und nicht lediglich eines Erkennens deren sozialen Sinngehalts und des bloß laienhaften Bewusstseins des spezifischen Unwerts der vom Betroffenen intendierten Rechtsgutsverletzung bedürfen sollte (RIS-Justiz RS0088928; Danek/Mann in WK2 StGB § 269 Rz 67).
Wie die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) an sich zutreffend ausführt, kann der in Anspruch genommene Nichtigkeitsgrund in Bezug auf die Gefährlichkeitsprognose nur dann vorliegen, wenn eine der in § 21 StGB genannten Erkenntnisquellen (Person, Zustand des Rechtsbrechers und Art der Tat) vernachlässigt wird oder die aus diesen Erkenntnisquellen gebildete Feststellungsgrundlage die Prognoseentscheidung als willkürlich erscheinen lässt (RIS-Justiz RS0113980, RS0118581; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 717 ff).
Indem die Beschwerde aber im Folgenden bloß hervorhebt, dass die Drohung der Anlasstat nicht gegen die körperliche Integrität von Personen gerichtet war, wovon die Tatrichter – wie oben ausgeführt entgegen der Interpretation des Beschwerdeführers – ohnehin ausgingen, und das Gutachten des dem Verfahren beigezogenen psychiatrischen Sachverständigen unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer „gegenüber Menschen bis dato noch nie aggressiv geworden (nie physisch auf Leute losgegangen)“ sei und auch noch niemals „unter dem Einfluss seiner Krankheit strafrechtlich gehandelt, geschweige denn Handlungen mit schweren Folgen vorgenommen“ habe, als zur Fundierung der Prognoseentscheidung ungeeignet erachtet, wird weder das Übergehen einer Erkenntnisquelle behauptet, noch Willkür im oben dargelegten Sinn aufgezeigt, sondern bloß ein Berufungsvorbringen zur Darstellung gebracht (vgl erneut RIS-Justiz RS0118581 [insb T11]).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung. |
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00024_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127856 | 1Ob24/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00024_20S0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00024_20S0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 379 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj E* J*, geboren am * 2013, wegen Kontaktrechts, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters H* J*, vormals vertreten durch Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11. Mai 2018, GZ 43 R 189/18i-344, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 19. April 2017, GZ 2 Ps 184/13g-228, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Im Revisionsrekursverfahren – auch zur zwangsweisen Durchsetzung einer gerichtlichen oder gerichtlich genehmigten Regelung des Rechts auf persönlichen Kontakt – herrscht absolute Anwaltspflicht (§ 6, § 65 Abs 3 Z 5 AußStrG). Der Rechtsvertreter des Vaters verzichtete zum 31. 12. 2019 – vor der am 4. 2. 2020 erfolgten Vorlage des Akts an den Obersten Gerichtshof zur Entscheidung über den von ihm eingebrachten außerordentlichen Revisionsrekurs – auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft. Damit erlosch gemäß § 34 Abs 1 Z 3 RAO seine Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft. Gemäß § 25 Abs 1 Z 3 AußStrG wird das Verfahren außer Streitsachen (unter anderem) unterbrochen, wenn der Rechtsanwalt oder Notar die Fähigkeit verliert, die Vertretung der Partei fortzuführen, soweit eine solche Vertretung – wie im Revisionsrekursverfahren – gesetzlich geboten ist (2 Ob 163/07w = SZ 2008/23; 5 Ob 132/12s: Verfahren mit relativer Vertretungspflicht und solche ohne Vertretungspflicht werden hingegen nicht unterbrochen). Die Unterbrechung des Verfahrens tritt mit dem Erlöschen der Befugnis ex lege ein und ist von Amts wegen zu berücksichtigen.
Verliert eine Partei ihren gewillkürten Vertreter (Rechtsanwalt oder Notar) in einem Verfahren mit absoluter Vertretungspflicht, hat das Gericht die Partei aufzufordern, binnen angemessener Frist einen neuen Vertreter bekannt zu geben. Wird der Aufforderung an die Partei (hier den Vater) nicht fristgerecht nachgekommen, so ist das Verfahren ungeachtet dieses Umstands mit Beschluss fortzusetzen (§ 27 Abs 1 Satz 2 und 3 AußStrG). Die Unterbrechung trat im Rechtsmittelstadium ein. Nach den analog heranzuziehenden Wertungen des § 165 Abs 1 ZPO ist, solange zur Zeit der Unterbrechung noch das Vorverfahren vor dem Erstgericht in Gang war, für diese Entscheidung das Erstgericht zuständig, nach der Aktenvorlage aber das Rechtsmittelgericht (vgl auch RS0036655; RS0097353; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 26 Rz 33; Feil/Marent, AußStrG § 26 Rz 6, S 100).
Demnach sind die Akten an das Erstgericht zurückzustellen; dieses wird sie nach Fortsetzung des Verfahrens neuerlich zur Entscheidung vorzulegen haben. |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00004_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127860 | 5Ob4/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00004_20D0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00004_20D0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 939 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragsteller 1. L*, 2. R* und 3. A*, alle *, alle vertreten durch Mag. Bettina Regenfelder, Mietervereinigung Österreichs, *, gegen den Antragsgegner K*, vertreten durch Schneider Rechtsanwalts KG in Wien, wegen §§ 16, 37 Abs 1 Z 8 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20. November 2019, GZ 28 R 111/19h-29, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Erst- und Zweitantragsteller mieteten gemeinsam befristet auf drei Jahre eine Wohnung, die in der Folge ebenfalls befristet auf drei Jahre an Erst- und Drittantragstellerin vermietet wurde. Der Antragsgegner (Wohnungseigentümer) war jeweils Vermieter.
2. Gegenstand des außerstreitigen Mietrechtsverfahrens ist die Zulässigkeit des vereinbarten Hauptmietzinses und die Überschreitung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses durch Vorschreibung zu bestimmten Zinsterminen. In einem Vorprozess hatte der Antragsgegner die Mieter auf Zahlung rückständiger Mietzinse geklagt. Die rechtskräftige Entscheidung in dem Vorprozess begründet keine Nichtigkeit dieses Verfahrens. Für die Einmaligkeitswirkung mangelt es an der Identität des Streitgegenstands. Diese ist nur gegeben, wenn neben der Parteienidentität auch der in einem neuen Verfahren geltend gemachte prozessuale Anspruch sowohl hinsichtlich des Begehrens als auch des rechtserzeugenden Sachverhalts, also des Klagegrundes, identisch mit jenem des Vorprozesses ist (RIS-Justiz RS0039347 ua). Eine rechtskräftige Entscheidung im Vorprozess entfaltet nur Bindungswirkung in Ansehung der entschiedenen Hauptfrage, nicht jedoch einer Vorfrage (RS0039843 [T21]). Nach den Feststellungen war die gesetzliche Zulässigkeit des Mietzinses kein Thema des streitigen Verfahrens. Zu klären war nur die Frage, in welcher Höhe der Hauptmietzins vereinbart wurde. Die im streitigen Verfahren auf Zahlung rückständiger Mietzinse ergangene rechtskräftige Entscheidung (Zahlungsbefehl) bindet das Gericht im außerstreitigen Mietzinsüberprüfungsverfahren nicht (5 Ob 75/09d = RS0039843 [T30]).
3. Der Antragsgegner sieht in der Zahlung der Mietzinse (zum Teil aufgrund des rechtskräftigen Titels im streitigen Verfahren) ein konstitutives Anerkenntnis. Dieses ist nur zur Bereinigung eines ernsthaft entstandenen konkreten Streits oder bei Zweifeln über den Bestand einer Forderung möglich (RS0032818 [T4]). Ist noch kein Streit über Ansprüche entstanden und besteht kein Anlass, diese Auseinandersetzung durch Schaffung eines neuen selbständigen Verpflichtungsgrundes zu bereinigen, liegt kein konstitutives Anerkenntnis vor (RS0032841). Wie bereits erwähnt, war im streitigen Verfahren nur der Inhalt der Mietzinsvereinbarung umstritten, nicht deren Zulässigkeit.
4. Die Präklusionsfrist des § 16 Abs 8 MRG läuft auch im Fall des Aneinanderreihens zulässig befristeter Mietverträge so lange nicht ab, als nicht sechs Monate nach der zusammengerechnet vereinbarten Befristungszeit abgelaufen sind oder aber ein unbefristetes Mietverhältnis geschlossen wird (RS0119647). Erst nach endgültiger Beendigung des Mietverhältnisses oder Umwandlung in einen unbefristeten Mietvertrag steht der Mieter nicht mehr unter dem Druck, bei Geltendmachung seiner im MRG normierten Rechte eine Verlängerung seines Bestandverhältnisses zu gefährden (5 Ob 71/15z mwN; 5 Ob 102/04t; ErlRV 555 BlgNR 20. GP 18). Der vom Gesetzgeber intendierte Mieterschutz kommt auch dann zum Tragen, wenn – wie hier – befristete Mietverträge mit Personen geschlossen werden, die schon Mitmieter eines wirksam befristeten Mietvertrags waren (vgl Lovrek/Stabentheiner in GeKo Wohnrecht I § 16 MRG Rz 111 mwN). Ein mit mehr als einem Hauptmieter geschlossener Mietvertrag begründet ein einheitliches Mietverhältnis mit allen Mitmietern (RS0101118). Die Rechtsprechung lässt die Feststellung des zulässigen Mietzinses deshalb nur gegenüber allen Mitmietern zu (RS0013161 [T1]; RS0110736; RS0101118 [T2, T9]). § 16 Abs 8 MRG gilt dem Schutz jedes Mieters und damit jedes einzelnen Mitmieters. Die Drucksituation des in der Wohnung verbleibenden Mitmieters wird nicht dadurch beseitigt, dass der andere das befristete Mietverhältnis nicht fortsetzt. Die Beurteilung des Rekursgerichts zur Verlängerung der Präklusivfrist auch in einem Fall, in dem nur ein Mitmieter Vertragspartner des zweiten befristeten Mietvertrags wird, hält sich im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu Sinn und Zweck der Bestimmung des § 16 Abs 8 Satz 3 MRG.
5. Für die Ausstattungskategorie A und B ist nach § 15a Abs 1 Z 1 und 2 MRG das Vorhandensein eines Vorraums notwendig. Der Eingang zur Wohnung führt hier unmittelbar in die Küche. Einen der Küche vorgelagerten Vorraum gibt es nicht. Das Rekursgericht verneinte aufgrund der räumlichen Einheit von Küche und Vorraum das Vorhandensein des Ausstattungsmerkmals Vorraum. Diese Beurteilung entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (5 Ob 173/12w [krit Kothbauer in immolex 2014, 128]; 5 Ob 304/99p). Es kommt entgegen der Ansicht des Revisionsrekurswerbers nicht darauf an, ob der Vorraum von der Küche baulich abgetrennt werden könnte. Zufolge § 15a Abs 2 MRG ist für die Beurteilung der Ausstattungskategorie der Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags entscheidend.
6. Die Berechtigung und die Höhe von Abschlägen bzw Zuschlägen zum Richtwertmietzins hängen von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0116132 [T2]; RS0117881 [T1]). Mit der in § 16 Abs 2 MRG geforderten Orientierung an der allgemeinen Verkehrsauffassung und Erfahrung des täglichen Lebens ist es unvereinbar, alle (auch die winzigsten) Ausstattungsdetails gesondert zu werten und die Zuschläge einfach zusammenzuzählen. Geboten ist eine Gesamtschau, weil auch der Wert einer Wohnung insgesamt erfassbar ist oder erlebt wird. Die Auflistung und Bewertung eines der Faktoren kann nur ein Kontrollinstrument sein (RS0117881).
7. Das Ergebnis des Rekursgerichts hält sich im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung. So rechtfertigen Anlagen (Lift) nur dann einen Zuschlag, wenn der Mieter diese Einrichtung konkret mitbenützen kann (5 Ob 42/15k = RS0116132 [T5] = RS0117881 [T4]), was nach den Feststellungen nicht zutrifft. Einen Abzug für die Stockwerkslage einer Wohnung ohne Lift sah der Oberste Gerichtshof bereits als nicht korrekturbedürftig an (5 Ob 296/02v). Eine erhöhte Lärmbeeinträchtigung sowie eine straßenseitige Ausrichtung einer Wohnung wurden bereits mit einem Abzug von 5 % berücksichtigt (vgl 5 Ob 188/18k). Die Vorinstanzen sahen weiters Zuschläge für Waschmaschinen- und Telekabelanschluss, Gegensprechanlage sowie für weit überschießende Kategoriemerkmale als gerechtfertigt an. Ein zusätzlicher Zuschlag für einen angeblichen (den Feststellungen nicht zu entnehmenden) neuwertigen Zustand ist nicht zwingend. Ein Lagezuschlag scheitert schon daran, dass entgegen der zwingenden (RS0111820; RS0111201) Bestimmung des § 16 Abs 4 MRG die maßgebenden Umstände nicht schriftlich dargelegt wurden. Gegenteiliges behauptet der Revisionsrekurswerber gar nicht. |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00189_19H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127861 | 5Ob189/19h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00189_19H0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00189_19H0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 1,465 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B* H*, vertreten durch Mag. Dr. Wolfgang Schlegl, Rechtsanwalt in Graz, gegen die Beklagte Mag. D* M*, vertreten durch MMag.Dr. Christopher Engel, Rechtsanwalt in Graz, wegen 37.052,50 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 16. September 2019, GZ 2 R 129/19m-21, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1. Die Beklagte begründet die Zulässigkeit ihres Revisionsrekurses mit der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens in Folge Verletzung der richterlichen Anleitungspflichten nach den §§ 182, 182a ZPO. Das Berufungsgericht habe es unterlassen, seine aus eigenem aufgegriffene, überraschende Rechtsauffassung zu erörtern und damit gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen verstoßen.
1.2. Die Grenzen der vom Gericht wahrzunehmenden Anleitungspflicht und die Frage, ob das Überraschungsverbot verletzt wurde, richten sich nach den Umständen des Einzelfalls und begründen aus diesem Grund in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 ZPO (RS0114544; RS0120057 [T1, T11]; RS0037300 [T31]).
1.3. Der von der Beklagten behauptete Verstoß gegen das Überraschungsverbot ist auch nicht zu erkennen. Die Klägerin stützte die Klageforderung primär auf eine Verwertungsvereinbarung der Streitteile. Die Beklagte qualifizierte die darin enthaltene Verpflichtung der Beklagten, die Hälfte des zukünftigen Verwertungserlöses einer Eigentumswohnung der Klägerin zukommen zu lassen, als eine Schenkung ohne wirkliche Übergabe, die mangels Einhaltung der Notariatsaktsform nichtig sei. Unter Hinweis auf die näheren Umstände des Zustandekommens dieser Verwertungsvereinbarung bestritt die Klägerin die Freigebigkeit und Schenkungsabsicht der Beklagten, die Vereinbarung sei vielmehr Ausfluss eines Treuhandverhältnisses. Die strittige rechtliche Qualifikation der Verteilungsvereinbarung war demnach Gegenstand des Vorbringens beider Parteien und des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Klägerin erstattete insbesondere auch ein entsprechendes Tatsachenvorbringen, das die Parteien rechtlich jeweils anders qualifizierten. Das Verbot der Überraschungsentscheidung bedeutet nun nicht, dass Gerichte ihre Rechtsansicht kundtun müssten (RS0122749). In der anderen rechtlichen Wertung eines im Verfahren erster Instanz unübersehbar behandelten Standpunkts liegt daher keine Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht (RS0037300 [T51]). Dass das Berufungsgericht zwar den vom Erstgericht auf Basis des Vorbringens der Streitteile festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung unverändert zugrunde gelegt, aber das von der Beklagten behauptete Erfordernis der Notariatsaktsform infolge einer anderen Rechtsansicht als das Erstgericht verneint hat (keine Unentgeltlichkeit zufolge Erfüllung einer sittlicher Pflicht), begründet daher keinen Verfahrensmangel (RS0037300 [T15, 44]).
2.1 Auch die von der Beklagten behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens zufolge des Verstoßes gegen § 405 ZPO (Bindung an den Urteilsantrag) liegt nicht vor.
2.2. Maßgebend für den Entscheidungsspielraum des Gerichts ist der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt (RS0037610 [T34]). Eine unrichtige rechtliche Qualifikation dieses Sachverhalts wirkt sich nicht zum Nachteil des Klägers aus, wenn er alle anspruchsbegründenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt hat (RS0037610 [T37]; vgl auch RS0016473). Dieses Tatsachenvorbringen ist vom Gericht grundsätzlich nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Nur dann, wenn das Klagebegehren ausdrücklich und ausschließlich auf einen bestimmten Rechtsgrund beschränkt ist, ist es dem Gericht verwehrt, dem Begehren aus anderen Gründen stattzugeben (RS0037610 [T43]). Im Zweifel ist eine solche Beschränkung auf einen von mehreren nach dem Sachvortrag in Frage kommenden Rechtsgründen nicht anzunehmen (RS0037610 [T36]).
2.3. Die Beurteilung, ob dem Prozessvorbringen eine Beschränkung auf einen bestimmten Rechtsgrund entnommen werden kann, hängt von der Auslegung des Vorbringens im Einzelfall ab und begründet daher in der Regel keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO (1 Ob 5/19w; RS0044273). Dem Berufungsgericht ist auch keine ausnahmsweise auch im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung (vgl RS0044273 [T37, T43, T47, T53, T56] unterlaufen. Die Klägerin stützte ihr Begehren auf die Verwertungsvereinbarung; diese qualifizierte sie als Treuhandverhältnis, um den Einwendungen der Beklagten zu begegnen und den eigenen Prozessstandpunkt, dass ein formgültiges, weil kein unentgeltliches Rechtsgeschäft vorliege, zu untermauern. Eine Beschränkung ihres Begehren auf diesen Rechtsgrund war offensichtlich nicht ihre Intention.
3. Die behauptete Aktenwidrigkeit wurde geprüft; sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO). Aktenwidrigkeit kann keinesfalls in (allenfalls unrichtigen) rechtlichen oder tatsächlichen Schlussfolgerungen bestehen, sondern vielmehr nur in einem Widerspruch von tatsächlichen Annahmen des Gerichts zum Akteninhalt (RS0043347 [T21]; RS0043256 [T1, T8, T11]; RS0043189 [T1]; RS0043298). Bei den – von der Beklagten gerügten – tatsächlichen Schlussfolgerungen aus dem Inhalt einer Urkunde handelt es sich vielmehr um einen Akt der Beweiswürdigung (RS0043347 [T10, T18]; RS0043256 [T10]; RS0043189 [T7]; RS0043298 [T10]).
4.1. Nach § 1 lit d Notariatsaktsgesetz ist für Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe ein Notariatsakt erforderlich. Wurde die gesetzliche Form nicht eingehalten, entsteht gemäß § 943 ABGB bloß eine Naturalobligation, also eine Leistungsverbindlichkeit, die zwar nicht einklagbar, wohl aber erfüllbar ist (7 Ob 192/01p).
4.2. Die Schenkung ist ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, einem anderen eine Sache unentgeltlich zu überlassen (§ 938 ABGB). Der Grund der Schenkung (ihre „causa“) liegt nicht im eigennützigen Austausch von Leistungen, sondern in der Freigebigkeit des Schenkenden (3 Ob 55/03i). Nur wenn der Zweck der Leistung eine Freigebigkeit ist, liegt eine unentgeltliche Leistung vor (RS0033054 [T1]). Ob eine Schenkung vorliegt oder nicht, kann dabei nicht allein danach beurteilt werden, dass der Empfänger des Vermögenswerts mangels Erbringung einer Gegenleistung objektiv in seinem Vermögen bereichert ist; vielmehr muss auch das – ausdrücklich oder schlüssig erklärte – Einverständnis der Vertragspartner über die Unentgeltlichkeit der Vermögensverschiebung vorhanden sein (3 Ob 55/03i; RS0018795; RS0019217; RS0018843). Die Schenkungsabsicht ist eine Tatfrage (7 Ob 192/01p; RS0043441; RS0019229 [T5]). Dabei reicht es aus, dass der Schenkungswille aus den Umständen des Einzelfalls erschlossen werden kann (3 Ob 55/03i; RS0018795 [T5]; RS0019217 [T3]).
4.3. Für die Schenkung ist daher die Schenkungsabsicht begriffswesentlich. Sie besteht in der Absicht einer unentgeltlichen, das heißt auf keine Gegenleistung bezogenen und freiwilligen (freigiebigen) Leistung (RS0018833). Die Rechtsprechung verneint die Freigebigkeit und damit die Schenkungsabsicht – trotz Fehlens eines Entgelts und einer bereits bestehenden Verpflichtung – auch dann, wenn eine Zuwendung von Vermögenswerten aus einer moralischen, sittlichen oder Anstandspflicht zugesagt wird (RS0017193 [T1]; 7 Ob 192/01p; 3 Ob 55/03i). Eine solche Verpflichtung kann daher auch formlos begründet werden (7 Ob 192/01p). Die herrschende Lehre kritisiert diese Rechtsprechung zwar insofern, als auch die Pflicht- und Anstandsschenkung im Hinblick auf die Bestimmungen der § 784 ABGB, § 939 ABGB, § 3 AnfO, § 29 IO als Schenkung anzusehen sei. Diese Form der Schenkung unterliege freilich besonderen Bestimmungen. So ist auch nach der herrschenden Lehre in diesen Fällen die Formpflicht gemäß § 943 ABGB und § 1 NotAktsG trotz Bejahung des Schenkungscharakters zu verneinen (statt vieler Parapatits in Schwimann/Kodek4 § 938 ABGB Rz 29 mwN; Bollenberger in KBB5 § 938 ABGB Rz 4).
4.4. Die allgemeinen Begriffe „moralische, sittliche oder Anstandspflicht“ bedürfen einer Auslegung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei kommt es grundsätzlich und für die verschiedensten Lebensbereiche auf die Anschauungen der redlichen und rechtsverbundenen Mitglieder der betroffenen Verkehrskreise an (RS0121353 [T1]). Gemeint sind Zuwendungen, die nach der gesellschaftlichen Anschauung zwar nicht rechtlich, aber moralisch gefordert werden können, deren Unterlassung gesellschaftlich als Pflichtverletzung oder Anstandsverletzung gilt und eine Minderung der gesellschaftlichen Achtung nach sich zieht (RS0064311 [T1]; Parapatits in Schwimann/Kodek4 § 938 ABGB Rz 29 mwN; Bollenberger in KBB5 § 938 ABGB Rz 4 mwN). Eine Schenkung, mit der einer sittlichen Pflicht entsprochen wurde, ist (nur) anzunehmen, wenn dazu eine besondere aus den konkreten Umständen des Falls erwachsene, in den Geboten der Sittlichkeit wurzelnde Verpflichtung des Schenkers bestand (RS0018833 [T7]). Wegen dieser Einzelfallbezogenheit stellen sich dabei in der Regel keine erhebliche Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO (5 Ob 191/10i; 9 Ob 53/05t; RS0018833 [T7]; RS0012972 [T8]).
4.5. Dem Berufungsgericht ist hier auch keine aus Gründen der Rechtssicherheit auch im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen. Dessen Rechtsauffassung, bei der zwischen den Streitteilen getroffenen Verwertungsvereinbarung handle es sich um kein Schenkungsversprechen aus Freigebigkeit, sondern – wenn schon nicht um die Erfüllung einer schuldrechtlichen Verpflichtung, so doch jedenfalls – um eine Schenkung aus sittlicher Pflicht, sodass es hierfür auch nicht der Form des Notariatsaktes bedurfte, hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Die von der Beklagten dem hier festgestellten Sachverhalt gegenüber gestellten Entscheidungen beziehen sich nur auf einen der möglichen Anwendungsfälle einer Anstandsschenkung, nämlich jenen, in welchem die „sittliche Pflicht“ wegen des Empfangs von außerordentlichen Beistandsleistungen, die über die gesetzlich geschuldeten weit hinausgehen, angenommen wurde (vgl 2 Ob 91/16w; RS0115477). Als Anstandsschenkung wurde in der Vergangenheit aber etwa auch die Übertragung der von der Schwieger(groß)mutter unentgeltlich erworbenen Liegenschaft an die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder durch die Mutter vor Verlassen der Familie (5 Ob 50/66 = JBl 1966, 620) oder die Erfüllung eines in keiner formgültigen letztwilligen Erklärung geäußerten Wunsches des Erblassers (6 Ob 345/65 = JBl 1967, 257; 2 Ob 79/99b) anerkannt (vgl Parapatits in Schwimann/Kodek4 § 938 ABGB Rz 31). Die Annahme einer Anstandspflicht basiert hier auf einer vergleichbaren, in einem aufrechten und harmonierenden Familienverband berechtigten Erwartung der Erfüllung eines über den Tod hinaus zu respektierenden Wunsches der in Bezug auf das Vermögen ursprünglich berechtigten Familienangehörigen (vgl 2 Ob 79/99b). Nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen bezweckte die in Fortsetzung einer „vorweggenommenen Erbregelung“ getroffene Verwertungsvereinbarung der Streitteile nämlich, den Teil des Familienvermögens, den die Großmutter und die Mutter der Streitteile zunächst der Beklagten allein überlassen haben, im Fall des Todes der Großmutter und Mutter deren Willen entsprechend der Klägerin zu gleichen Teilen zukommen zu lassen.
5. Die Revisionswerberin zeigt somit keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf. Die außerordentliche Revision war daher als unzulässig zurückzuweisen. |
JJT_20200407_OGH0002_0040OB00014_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127868 | 4Ob14/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_OGH0002_0040OB00014_20T0000_000/JJT_20200407_OGH0002_0040OB00014_20T0000_000.html | 1,586,217,600,000 | 461 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin M* GmbH, *, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, gegen die Beklagte G* GmbH, *, vertreten durch Dr. MMag. Hermann Ludescher, Rechtsanwalt in Vaduz, wegen (eingeschränkt) Räumung, über die außerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 5. November 2019, GZ 3 R 237/19d-22, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Beklagte hat von der Klägerin Geschäftsräume in deren Haus gemietet. Sie wurde mit den Mietzinszahlungen säumig. Die Klägerin schloss mit einer Bank einen Einzelzessionsvertrag, mit welchem sie Forderungen aus der Vermietung der Liegenschaft zahlungshalber abtrat.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten zunächst die Zahlung des ausständigen Mietzinses und Räumung des Bestandgegenstands, schränkte aber infolge Zahlung durch die Beklagte ihr Begehren auf Räumung ein.
Die Beklagte wendete wegen der erfolgten Zession die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin ein.
Die Vorinstanzen gaben dem Räumungsbegehren statt. Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig.
In ihrer außerordentlichen Revision macht die Beklagte geltend, dass die Räumungsklage im Hinblick auf die Zession der Mietzinsforderung an eine Bank unzulässig sei. Im Zeitpunkt der Einbringung der Klage habe keine Zustimmung der Bank zur Klagsführung vorgelegen. Durch die Zession fehle es an einem Mietzinsrückstand zugunsten der Klägerin; dieser fehle es daher an der Aktivlegitimation für die Klage.
Damit zeigt die Beklagte jedoch keine erhebliche Rechtsfrage auf.
Rechtliche Beurteilung
1.1. Die Revision beruft sich auf die Entscheidung 8 Ob 590/89, in der ausgeführt wurde, jede echte Zession habe grundsätzlich zur Folge, dass der Zedent nicht mehr berechtigt ist, den Schuldner im eigenen Namen auf Zahlung zu klagen.
1.2. Bereits das Berufungsgericht hat jedoch auf die Rechtsprechung verwiesen, dass auch ein Zahlungsverzug gegenüber dem Bestandzinszessionar zur Vertragsaufhebung nach § 1118 ABGB berechtigt (RS0021138).
2.1. Das Recht, den Bestandvertrag aufzukündigen, vorzeitig aufzulösen oder die Räumung des Objekts von einem unbefugten Benützer zu fordern, ist ein unabdingbarer und nicht abtretbarer Teil der Rechte des Bestandgebers, der aus dem Komplex dieser Rechte nicht herausgenommen und abgesondert übertragen werden kann (RS0010335; 4 Ob 79/08h).
2.2. Zu 7 Ob 649/84 (MietSlg 36.193) wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Zession der Mietzinsforderungen die Legitimation bezüglich der Räumungsklage nicht hindert, weil § 1118 ABGB den Vermieter zur Auflösung des Bestandvertrags schon dann berechtigt, wenn der Mietzins nicht auf die vereinbarte Art bezahlt wurde. Im Falle einer Abtretung der Mietzinsforderung an einen Dritten genügt demnach auch schon ein Zahlungsverzug gegenüber diesem Dritten. Das Recht nach § 1118 ABGB könnte der Dritte nicht ausüben.
2.3. Im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung hat das Berufungsgericht daher die Aktivlegitimation der Klägerin vertretbar bejaht.
Auf weitere Fragen, insbesondere auf die Frage des groben Verschuldens am Zahlungsverzug, kommt die Revision nicht zurück. |
JJT_20200221_OGH0002_0040OB00020_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127869 | 4Ob20/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00020_20Z0000_000/JJT_20200221_OGH0002_0040OB00020_20Z0000_000.html | 1,582,243,200,000 | 305 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen S* F*, geboren am * 2006, *, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft I*, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Vaters Mag. (FH) H* R*, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 7. November 2019, GZ 54 R 81/19m-49, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Vor dem Erstgericht ist gegen den Vater ein Verfahren zum Ersatz der Kosten der vollen Erziehung der Minderjährigen anhängig. Das Erstgericht bestellte zwei Sachverständige mit der Erstellung von Gutachten über die Arbeitsfähigkeit des Vaters.
Das Rekursgericht wies den dagegen vom Vater erhobenen Rekurs nach § 45 AußStrG zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Dieser Beschluss wurde dem Vater am 29. November 2019 zugestellt.
Der Vater erhob dagegen erkennbar einen Revisionsrekurs, der ihm vom Erstgericht zur Verbesserung binnen 14 Tagen durch Beibringen einer Anwaltsunterschrift zurückgestellt wurde.
Aktenkundig ist, dass das Rechtsmittel am 13. Dezember 2019 beim Rekursgericht, an das es adressiert war, einlangte und von diesem an das Erstgericht weitergeleitet wurde, wo es erst am 16. Dezember 2019 (und damit verspätet, vgl RIS-Justiz RS0008755) einlangte.
Dem Verbesserungsauftrag wurde nicht nachgekommen.
Gemäß § 65 Abs 3 Z 5 AußStrG hat der Revisionsrekurs neben den allgemeinen Erfordernissen eines Anbringens die Unterschrift eines Rechtsanwalts oder Notars zu enthalten.
Gemäß § 67 AußStrG ist ein Revisionsrekurs, der aus einem anderen Grund als wegen des Fehlens der Voraussetzungen nach § 62 Abs 1 AußStrG unzulässig ist (zB wenn trotz Durchführung eines Verbesserungsverfahrens die Unterschrift eines Rechtsanwalts oder Notars fehlt, vgl Rassi in Schneider/Verweijen, AußStrG § 67 Rz 1 mwN), vom Gericht erster Instanz, allenfalls vom Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen.
Ungeachtet des Umstands, dass das (überdies verspätete) Rechtsmittel gemäß § 67 AußStrG bereits vom Erstgericht zurückzuweisen gewesen wäre, weist der Oberste Gerichtshof unzulässige Rechtsmittel aus verfahrensökonomischen Gründen selbst zurück (vgl 4 Ob 217/12h mwN). |
JJT_20200226_OGH0002_0030OB00234_19M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127908 | 3Ob234/19m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0030OB00234_19M0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0030OB00234_19M0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 174 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Priv.-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr, Dr. Kodek und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen K*, geboren am * 2009, Mutter J*, vertreten durch Dr. Christine Kolbitsch, Rechtsanwältin in Wien, Vater R*, vertreten durch Dr. Christine Fidler-Faßmann, Rechtsanwältin in Wien, wegen Obsorge, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Oktober 2019, GZ 44 R 428/19w-159, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Nach der Rechtsprechung liegt der die Entziehung der Mitobsorge eines Elternteils nach § 181 ABGB erfordernde Tatbestand der Gefährdung des Kindeswohls insbesondere bei – hier festgestellter – nachhaltiger Verletzung des Gewaltverbots vor (RIS-Justiz RS0047973). Dass der Vater die ihm vom Erstgericht wegen seines Verhaltens zusätzlich gemäß § 107 Abs 3 AußStrG erteilten Aufträge zum Besuch einer Erziehungsberatung und zur Teilnahme an einem Antiaggressionstraining befolgt und außerdem das ihm bisher eingeräumte umfangreiche Kontaktrecht vorläufig auf begleitete Kontakte eingeschränkt wurde, kann daran nichts ändern. |
JJT_20200220_OGH0002_0050OB00218_19Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127911 | 5Ob218/19y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00218_19Y0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0050OB00218_19Y0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 831 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragsteller 1. W*, 2. C*, vertreten durch Dr. Markus Singer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner 1. Dr. R*, 2. M*, vertreten durch Dr. Hanns Christian Baldinger, Rechtsanwalt in Wien, und 3. bis 7. die übrigen Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ * KG *, wegen § 52 Abs 1 Z 2 iVm § 16 Abs 2 WEG, über den Revisionsrekurs der Antragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8. Oktober 2019, GZ 39 R 180/19p-24, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 52 Abs 2 WEG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1 Der Änderungsbegriff des § 16 Abs 2 WEG 2002 ist weit auszulegen und umfasst auch Änderungen an allgemeinen Teilen der Liegenschaft, soweit diese einer vorteilhafteren Nutzung des Wohnungseigentumsobjekts dienlich sind; dies gilt selbst dann, wenn davon ausschließlich allgemeine Teile der Liegenschaft betroffen sind (5 Ob 213/04s; RIS-Justiz RS0083108 [T1]).
1.2 Die Zulässigkeit einer Änderung im Sinn des § 16 Abs 2 WEG lässt sich nicht grundsätzlich bejahen oder verneinen. Es kommt dabei vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, die in ihrer Gesamtheit zu beurteilen sind (RS0083309; vgl auch RS0109643). Dabei ist den Vorinstanzen ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt (5 Ob 39/15v; 5 Ob 212/15k). Nur bei einer groben, die Rechtssicherheit in Frage stellenden Fehlbeurteilung hätte der Oberste Gerichtshof korrigierend einzugreifen. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor:
2.1 Gegenstand des Verfahrens ist die Genehmigung der Errichtung eines Behindertenlifts (Treppenlift) im allgemeinen Stiegenhaus des Hauses, der auf Kosten der Antragsteller eingebaut und betrieben werden und der Zweitantragstellerin, die unter schwerer Osteoporose leidet und massiv gehbehindert ist, das selbständige Verlassen ihrer im 2. Stock gelegenen Wohnung ermöglichen soll. Dass die Vorinstanzen diese geplante Maßnahme als Änderung im Sinn des § 16 Abs 2 WEG werteten, steht zu Recht nicht in Frage.
2.2 Gemäß § 16 Abs 2 Z 1 WEG darf jegliche Änderung weder eine Schädigung des Hauses noch eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der anderen Wohnungseigentümer, besonders auch keine Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses und keine Gefahr für die Sicherheit von Personen des Hauses oder von anderen Sachen zur Folge haben. Zusätzlich verlangt § 16 Abs 2 Z 2 WEG für den Fall, dass für eine Änderung auch allgemeine Teile der Liegenschaft in Anspruch genommen werden, sie entweder der Übung des Verkehrs entspricht oder einem wichtigen Interesse des Wohnungseigentümers dienen muss. Eine Abwägung der Interessen des die Änderung beabsichtigenden Wohnungseigentümers gegen die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer an der Unterlassung der Änderung ist dabei nicht vorzunehmen (RS0083188).
2.3 Für das Vorliegen eines wichtigen Interesses des Wohnungseigentümers an einer Änderung seines Objekts kommt es besonders darauf an, ob die beabsichtigte Änderung dazu dient, dem Wohnungseigentümer eine dem heute üblichen Standard entsprechende Nutzung seines Objekts zu ermöglichen (RS0083341 [T18] = RS0083345 [T16]). Diesen Grundsätzen entsprechen die Wertungen der Vorinstanzen, wenn sie das wichtige Interesse der Antragsteller – zusammengefasst – deshalb bejahten, weil es der Zweitantragstellerin, die wegen ihrer körperlichen Beeinträchtigungen keine Stufen steigen kann, nicht selbständig möglich ist, das Haus zu verlassen und sie sonst gezwungen wäre, ihre Wohnung aufzugeben. Dass es der Zweitantragstellerin möglich ist, Wohnung und Haus unter Zuhilfenahme eines Krankentransports zu verlassen, mag zutreffen, kann aber eine Fehlbeurteilung dieser Frage schon deshalb nicht aufzeigen, weil eine solche, ausschließlich aus gesundheitlichen Gründen durchgeführte Hilfeleistung eines Rettungsdiensts keine adäquate Erreichbarkeit und damit auch keine adäquate Nutzungsmöglichkeit des Wohnungseigentumsobjekts begründen kann.
2.4 Grundsätzlich zutreffend weisen die Antragsgegner darauf hin, dass die Zulässigkeit der Änderung nach baurechtlichen Vorschriften für sich allein keine Duldungspflicht der anderen Wohnungseigentümer begründet, weil die Genehmigung der Baubehörde zu den selbstverständlichen Erfolgsvoraussetzungen eines Änderungsvorhabens gehört (RS0082982; vgl auch RS0083364). Zu Unrecht werfen sie dem Rekursgericht aber vor, dieses habe die Prüfung ihres schutzwürdigen Interesses auf die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften reduziert und damit seinen Ermessensspielraum überschritten. Lediglich in Erwiderung ihrer auch noch im Revisionsrekursverfahren vorgetragenen Bedenken, etwa zur Eignung der Treppe als Fluchtweg, hat das Rekursgericht dargelegt, dass bei dem von den Antragstellern geplanten Lift die Treppenlaufbreite auf kein in sicherheitstechnischer Hinsicht unzulässiges Maß (dazu Pkt 2.4.4. ÖIB-RL 4) eingeengt wird, und die Nutzungssicherheit in jedem Fall gewährleistet ist. Es mag zutreffen, dass in Einzelfällen der Transport größerer Lasten oder sperriger Güter wegen der durch den Einbau der Transportschiene für den Lift bedingten Einengung des Treppenbereichs um 18 cm in einer Höhe von 45 cm gegenüber dem Ist-Zustand erschwert sein mag, inwieweit dadurch aber schutzwürdige Interessen der Antragsgegner betroffen wären und damit eine im Einzelfall aufzugreifende Überschreitung des den Vorinstanzen eingeräumten Ermessensspielraum verbunden wäre (dazu RS0109643 [T11]; RS0083309 [T9]), erschließt sich dem Senat aus den dazu vorgetragenen Argumenten jedoch nicht, zumal auch die Antragsgegner erkennbar davon ausgehen, dass die Nutzungsmöglichkeit der Treppe auch zu solchen Zwecken grundsätzlich erhalten bleibt.
3. Die Sachentscheidung in einem Verfahren gemäß § 16 Abs 2 iVm § 52 Abs 1 Z 2 WEG lautet zwingend für und gegen alle (dem Verfahren auch beigezogene) Wohnungseigentümer gleich (RS0130836), sodass auch die Argumentation der Antragsgegner, sie könnten nicht zur Zustimmung zu einer Maßnahme verhalten werden, deren „Genehmigung durch die Eigentümermehrheit“ nicht erwiesen sei, nicht nachvollzogen werden kann.
4. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG iVm § 52 Abs 2 WEG). |
JJT_20200219_OGH0002_0070OB00191_19T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127912 | 7Ob191/19t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200219_OGH0002_0070OB00191_19T0000_000/JJT_20200219_OGH0002_0070OB00191_19T0000_000.html | 1,582,070,400,000 | 4,268 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G* GmbH, *, vertreten durch Edthaler Leitner-Bommer Schmieder & Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17–19, und deren Nebenintervenientin P* GesmbH, *, vertreten durch Kaan Cronenberg & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Graz, wegen 925.555,19 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. September 2019, GZ 12 R 30/19y-29, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 15. Jänner 2019, GZ 4 Cg 52/17x-24, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Am 3. 7. 1996 verfasste DI Dr. W* T* betreffend die Hochwasserdosieranlage „K*“ ein geologisches Gutachten, in dem er dem Material der Seitenentnahmestelle die entsprechende Eignung attestierte. Beim Seitenentnahmematerial handelt es sich um das aus dem an den Damm angrenzenden Hang zu gewinnende Material, das als Dammbaustoff verwendet werden sollte. Der Hang (Grundstück Nr * KG *) steht im Eigentum des Stifts A*.
Mit wasserrechtlichem Bescheid der BH Liezen vom 27. 1. 1997, GZ 3.O-A 516-96, wurde die Errichtung des Hochwasserdosierwerks „K*“ bewilligt. In diesem Bescheid war unter „Übereinkommen“ unter anderem festgehalten:
[...]
B) Durch die geplanten Maßnahmen werden Grundstücke des *stiftes A* in Anspruch genommen. Und zwar durch:
...
2) Das Hochwasserdosierkraftwerk K* – einschließlich des Grundsees sowie der Materialseitenentnahme (Post Nr. 3).
Gegen die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die Errichtung und Betreibung der Anlagen sowie die kosten- und lastenfreie Zurverfügungstellung der erforderlichen Grundflächen besteht seitens des Stifts A* dann kein Einwand, wenn nachstehenden Festhaltungen bzw Forderungen entsprochen wird:
….
2)
...
Für die im Bereich des Dosierwerks vorgesehene Materialentnahme ist ein noch auszuhandelnder Abbauschilling (in Anlehnung an entsprechende Entnahmen für Weg-Erhaltungsschotter) zu leisten. Nach Beendigung dieser Entnahme ist der ursprüngliche Zustand ... wiederherzustellen“.
In der Begründung des Bescheids war unter anderem festgehalten:
„6)
...
Das Material für die Dammherstellung (rund 50.000 m3) soll aus dem unmittelbar südwestlich gelegenen Moränenrücken gewonnen werden, und ist dieses nach den durchgeführten Untersuchungen gut geeignet. Mit dem Materialüberschuss aus der Herstellung des Grundsees sowie dem teilweise erforderlichen Bodentausch der Dammaufstandsfläche kann die Seitenentnahme zu einem großen Teil wieder aufgefüllt werden. Dieses Material ist vor allem wegen seiner Torfeinlagerungen für den statisch wirksamen Dammquerschnitt nicht verwendbar. Ein Teil hievon wird jedoch als Begrünungsschwarte auf die Dammoberfläche aufgebracht. ….“
Zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheids war die Errichtung des Hochwasserdosierwerks „K*“ als Homogen-Damm vorgesehen.
Im naturschutzrechtlichen Bescheid der BH Liezen vom 25. 8. 1997, GZ 6.O-A 312-96 war unter anderem festgehalten:
„Auflagen
zu erfüllen bzw. einzuhalten:
Begründung
...
Die Wildbach- und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Unteres E*- und S*tal, hat ... um die naturschutzrechtliche Bewilligung für die Verbauung des L*baches von hm 0,0 - hm 67,0 mit Errichtung eines Geschiebedosierwerks oberhalb des G* und eines Hochwasserdosierwerks auf der K* einschließlich einer Seitenentnahme ... angesucht.
...
Post 3, hm 61,7 bis hm 67,0:
...
Seitenentnahme aus einem Moränenrücken im Ausmaß von rund 50.000 m3 zur Materialgewinnung für die Dammherstellung ...“
Die Errichtung des Hochwasserdosierwerks „K*“ verzögerte sich. Im September 2006 verfasste DI Dr. K* L* betreffend das Rückhaltebecken K* ein geotechnisches Gutachten. Er hielt betreffend des Gutachtens DI Dr. T* fest, dass aus dessen Text und Laborblättern nicht hervorgehe, aus welchem Bereich der Seitenentnahme die Bodenproben stammen, sowie dass keine entsprechenden Bodenprofile vorhanden seien. DI Dr. K* L* ließ daher am 25. 7. 2006 vier Schürfe im Bereich der geplanten Seitenentnahme durchführen und entnahm daraus zwei repräsentative Bodenproben. In dem Gutachten wurde weiters ausgeführt:
„4. Ergebnis Schurferkundung 2006
...
Seitenentnahmebereich
Mittels 4 Schürfe wurde das Wiesengelände nördlich der K*straße erkundet. ...
Alle Schürfe zeigen unterhalb von 25 bis 35 cm Mutterboden mit Grasnarbe sandigen gering kiesigen Schluff von hellbrauner Farbe und lockerem Gefüge. Die Mächtigkeit dieses Bodens (SU nach ÖNORM B 4400) schwankt zwischen 0,8 m (S 3) und 1,2 m (S 1). Darunter wurden Abfolgen von gering schluffigen Kiesen mit Steinen meist <20 cm (feinkornarmer Moränenschutt, Bodengruppe GW) und schluffigen Kiesen bis kiesigen Sand-Schluffen (GU, GU, SU) angetroffen. Bei S 3 zeigte sich ein Block im Durchmesser von maximal ca 90 cm. Zwei ausgewählte Bodenproben aus der Schürfe S2, entnommen aus 2,2 bis 2,3 m Tiefe und aus S 4 2,3 bis 2,5 m Tiefe zeigen folgende Kornzusammensetzung [...]
6. Dammaufbau
6.1 Dammschüttmaterial
Von der Materialzusammensetzung aus der Seitenentnahme liegen ... grobkörnige und gemischtkörnige Bodengruppen entsprechend ÖNORM B 4400 vor.
SU – oberflächennaher kiesiger Sand-Schluff
SU – schlämmkornreichere kiesige Sand-Schluffe
GU – schluffige Sand-Kiese
GU – stark schluffige Sand-Kiese bis hin zu Kies-Sand-Schluff Gemenge
GW – weit gestufte sandige, gering schluffige Kiese
Stark untergeordnet können noch Linsen und Lagen von Sanden (SW, SE) vorhanden sein.
Feinkornarme Böden der Gruppen GW und GU sind gut verdichtbar, besitzen jedoch eine große Durchlässigkeit. Feinkornreiche Böden der Gruppe SU und GU besitzen die für einen Homogendamm erforderliche geringe Durchlässigkeit, sie sind bei hohen natürlichen Wassergehalten – wie sie bei der Schürferkundung angetroffen wurden – ungünstig zu verdichten. Großklasten (Moränenblöcke) von mehr als 1/3 der Einbaustärke sind grundsätzlich auszuscheiden. ...
Aufgrund der unterschiedlichen und beim Abbau nur mit Aufwand zu trennenden Böden sowie der relativ geringen Anteile an Böden der Bodengruppe GU/GU wird daher die Ausführung des Dammes mit Innendichtung empfohlen. Im Seitenentnahmebereich werden Mutterboden und die darunter lagernden braunen Schluffe jeweils getrennt abgeschoben und für das spätere Wiederaufbringen zwischengelagert. Sodann erfolgt die Materialgewinnung bis auf die gewünschte Höhe/Tiefe an einer ca 45° geneigten Abbauböschung. Blöcke > 1/3 der Stärke der Einzelschüttlagen im Damm sind auszusondern. Stärker schluffige Horizonte (SU, SU) können mit gering schluffigen Kiesen (im Zuge des Abbaus) vermischt werden. Ein Einbau der Bodengruppe SU, SU ist eventuell dann möglich, wenn bei günstigem natürlichem Wassergehalt die geforderte Verdichtung erreicht werden kann. Andernfalls ist dieser schlämmkornreiche Boden auszuscheiden.
...“
Weiters empfahl der Gutachter für die Abdichtung des Dammes und des Dammuntergrundes die Errichtung einer Spundwand, deren Oberkante ca 1 m über dem Wasserspiegel des Grundsees zu liegen kommen sollte.
Die Beklagte beauftragte die Nebenintervenientin mit der Ausschreibung des Projekts und der örtlichen Bauaufsicht. Die Ausschreibung erfolgte 2013 im offenen Verfahren nach dem BVergG 2006 in der Novelle 2012-11-07 im Unterschwellenbereich.
Das von der Nebenintervenientin aufgesetzte Anbotsschreiben für Erd- und Baumeisterarbeiten, Spezialtiefbauarbeiten enthielt nachfolgende Ausführungen:
„... B) Angebots- und Vergabebestimmungen
B.6Â Ausschreibungsunterlagen
Die dem Bieter elektronisch zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen bestehen aus:
...
- Datenträger Leistungsverzeichnis (...)
-Â Wasserrechtsbescheid (...)
-Â Naturschutzbescheid (...)
- Geologie Dr. L* (...)
- Geologie Dr. T* (...)
B7 abzugebende Unterlagen
Mit dem Angebot sind folgende Unterlagen abzugeben ...
...
B7.3Â mit Angebot: Zustimmung Stift A*
Für eine geplante Materialentnahme (Seitenentnahme für die Dammschüttung) bzw auch für Geländekorrekturen ist die schriftliche Zustimmung des Stifts A* (Grundeigentümer) zwingend erforderlich.
...
B12 Gesetzliche Vorschriften und behördliche Genehmigungen
Seitens der AG wurden folgende behördliche Genehmigungen eingeholt:
-Â Die wasserrechtliche Bewilligung ...
-Â Die naturschutzrechtliche Bewilligung ...
...
Die darin enthaltenen behördlichen Auflagen sind vom AN einzuhalten.
D)Â Projektbezogene Bestimmungen
...
D1Â Projektbezogene Festlegungen
...
Die gegenständliche Ausschreibung umfasst die Leistungen zur Errichtung einer Wasserdosieranlage auf der K*
...
Grundlagen:
Die Grundlagen für die Ausführung des Schutzwasserbauwerks bilden:
-Â Die wasserrechtliche Bewilligung ...
-Â Die naturschutzrechtliche Bewilligung ...
...
- Geotechnisches Gutachten vom 7. Februar 1996, erstellt durch das Ingenieurbüro für Geotechnik und Bauwesen Ingenieurkonsulent DI Dr. techn W* T* ...
- Geotechnisches Gutachten vom September 2006 für das Rückhaltebecken K*, erstellt von Herrn DI Dr. K* L*
...
Ort, Art und Zweck der Anlage
...
Zweck der Anlage
...
Die Anlage ist am Talschluss des K* Beckens vorgesehen, und zwar in Form eines Homogendammes mit Dichtkern und Grundablass, sowie einem Grundsee.
...
Geologie
Grobe Übersicht für den Bodenaufbau der Dammaufstandsfläche:
...
Bei einer Seitenentnahme für die Dammschüttung wurde folgendes erkundet:
- 2,5 m feinkornarmer Moränenschutt (ca 55 % Kies)
- 3,5 m überkonsolidierter sandiger Kies
somit größtenteils nicht die geforderte geringe Durchlässigkeit für einen Homogendamm ohne Dichtkern. Im Detail siehe auch das Bodengutachten Dr. L*.
...
Eckdaten der Anlage
...
Homogendamm
...
Dammschüttung ca 59.000 m2
Der Damm ist mit geeignetem Material abgetreppt lageweise aufzubauen und zu verdichten.
Aufgrund der unterschiedlichen und beim Abbau nur mit Aufwand zu trennenden Böden sowie der relativ geringen Anteile an Böden mit der Bodengruppe GW und GU wird ein Homogendamm mit Innendichtung ausgeführt (L* auf Basis Seitenentnahme)
...
Material für Dammschüttung:
In den Leistungspositionen ist generell das Liefern des Dammschüttmaterials enthalten.
Die Abtragskubaturen für die Herstellung der Dammaufstandsfläche (Bodenauswechslung) wurden in Abstimmung mit der Geotechnik vorsichtig angenommen. Im Detail wird ... auch auf das Gutachten DI Dr. L* verwiesen. ... Es wird daher darauf hingewiesen, dass für Materialentnahmen aus dem südlichen Wiesenbereich (rechts der Mautstraße) stichenprobenartig Erkundungen durchgeführt wurden und für den Abbau zum Zweck der Dammschüttung mit dem Stift A* eine Vereinbarung getroffen werden kann.
Vorerkundung:
Mittels 4 Schürfen wurde das westliche Wiesengelände erkundet.
...
Alle Schürfe zeigen unterhalb von ca 25 bis 35 cm Mutterboden mit Grasnarbe sandigen, gering kiesigen Schluff von hellbrauner Farbe und lockerem Gefüge. Die Mächtigkeit dieses Bodens (SU nach ÖNORM B 4400) schwankt zwischen 0,8 m (S3) und 1,2 m (S1).
Das Material für die Seitenentnahme wurde durch Dr. L* geprüft und ist nur mit einer Bauweise mit Kerndichtung geeignet, die Kerndichtung wurde in das Projekt aufgenommen.
Aus dem Gutachten:
Vorschlag zur seitlichen Materialentnahme (rechts der Mautstraße):
Im Seitenentnahmebereich werden Mutterboden und die darunter liegenden braunen Schluffe jeweils getrennt abgeschoben. Sodann erfolgt die Materialgewinnung. Blöcke > 1/3 der Stärke der Einzelschüttungen im Damm sind auszusondern.
Es steht dem AN frei, das Dammschüttmaterial von diesem Bereich zu beziehen. Eine Abstimmung mit dem Stift A* mit einer schriftlichen Zustimmung des Stiftes ist in der Angebotsphase erforderlich. ...
...
Die notwendigen behördlichen Bewilligungen für diese Seitenentnahme und für die erforderlichen Geländekorrekturen sind vom AN zu bewirken. In diesem Fall erteilt das Stift A* als Grundeigentümer die schriftliche Zustimmung, welche für die Behördenwege erforderlich sind.
...
Für die Position 03.3020B „Schüttmaterial frostsicher und verdichtbar liefern“ sind die Kalkulationsunterlagen (K7-Blätter) und die Zustimmung des Stiftes A* den abzugebenden Ausschreibungsunterlagen beizulegen
...
E)Â Vertragsbestimmungen
2. Begriffsbestimmungen
...
2.10Â Liefern:
Das Liefern beinhaltet den Erwerb, den Abtransport zur Verwendungsstelle oder zur angegebenen Lagerungsstelle und das Abladen von Materialien, Werkstücken udgl, die dazu bestimmt sind, in das Eigentum des Auftraggebers überzugehen.
...“
Am 5. 3. 2013 übermittelte die Nebenintervenientin der Klägerin eine E-Mail, in der sie darauf hinwies, dass für jegliche Benutzung des Grundstücks mit der Nr *, KG * die Zustimmung des Grundeigentümers Stift A* notwendig sei.. Dafür sei Oberforstmeister DI F* R* zuständig.
Die Klägerin wandte sich, so wie auch alle anderen Interessenten an dem Auftrag – insgesamt waren es 11 –, an DI F* R*, Wirtschaftsführer und Leiter des Forstbetriebs des Stifts A*. F* R* verfasste eine Zustimmungsvereinbarung, die für alle Interessenten gleichlautend war, von allen unterschrieben wurde, und in dem Moment Gültigkeit erlangte, in dem einer der Interessenten mit der Ausführung des Werks beauftragt werden sollte.
Die die Klägerin betreffende Zustimmungserklärung umfasst den gesamten Baustellenbereich und zwar die Dammfläche, Forstwege, Wiesen und Lagerflächen sowie die Seitenentnahmestelle. Für die Zurverfügungstellung des Grundes hatte die Klägerin dem Stift A* 250.000 EUR zu zahlen. Die Beklagte war in die Errichtung der Zustimmungsvereinbarung nicht involviert. Allerdings gab es zuvor zwischen DI F* R* und dem Geschäftsführer der Nebenintervenientin Gespräche darüber, was gebraucht werde, welche Massen erforderlich seien.
Nach Zustimmung des Stifts A* legte die Klägerin am 8. 3. 2013 das Anbot. Ein Stabilisieren des Materials der Seitenentnahmestelle für den Fall, dass das Material zu feucht ist, wurde von der Klägerin in ihrer Kalkulation nicht berücksichtigt.
Die Klägerin wurde in weiterer Folge als Bestbieterin mit der Durchführung des Bauvorhabens „Wasserdosierwerk K*“ beauftragt.
Im Zuge der Abtragung des Materials von der Seitenentnahmestelle stellte die Klägerin fest, dass dieses zu viele Feinteile aufwies und zu nass war. Es wurde daher in der Folge nur „teilweise“ Material der Seitenentnahmestelle genommen, das vor der Verwendung mit Tragschichtbinder stabilisiert werden musste. Weiters entnahm die Klägerin Schüttmaterial für den Bau des Dammes dem K*bach („S*alm“), wobei es für diese Entnahme keiner weiteren Zustimmungsvereinbarungen mit dem Grundeigentümer, dem Stift A*, bedurfte.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von 925.555,19 EUR sA im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass sie als Bestbieterin in einem Ausschreibungsverfahren mit der Durchführung des Bauvorhabens „Wasserdosierwerk K*“ als Werkunternehmerin beauftragt worden sei. Auftraggeberin sei die Beklagte als Gebietskörperschaft im Sinn des § 3 Abs 1 Z 1 BVergG gewesen. Die Klägerin sei aufgrund der Angaben in der Ausschreibung von der Beklagten angewiesen worden, das Schüttmaterial aus dem angrenzenden Hang – welcher sich im Eigentum des Stifts A* befinde – zu verwenden. Voraussetzung im Rahmen der Ausschreibung sei es gewesen, eine Zustimmungserklärung vom Stift A* einzuholen. Die Seitenentnahme sei daher Bestandteil der Ausschreibung und der direkte Vertragsabschluss mit dem Stift zwingende Vorgabe gewesen. Die Geeignetheit der Anweisung und die Tauglichkeit des Materials aus der Seitenentnahme, ebenso wie das Baugrundrisiko für die Seitenentnahmestelle lägen in der Verantwortung der Beklagten. Bereits nach dem Gutachten von DI Dr. K* L* sei eine uneingeschränkte Verwendung ohne vorhergehende Maßnahmen nicht möglich gewesen. Die laut Gutachten geforderten Maßnahmen habe die Klägerin umgesetzt. Nach Baubeginn habe sie aber feststellen müssen, dass das Material auch darüber hinaus nicht den Anforderungen des zu errichtenden Dammes entsprach. Die hier geltend gemachten Mehrkosten seien nicht auf die im Gutachten beschriebenen und umgesetzten Maßnahmen zurückzuführen und beinhalten deshalb auch nicht die Kosten für Verdichtungsarbeiten, sondern seien vielmehr auf die erforderliche – im Gutachten nicht vorgesehene – Stabilisierung des Materials zurückzuführen. Die Stabilisierung des Materials mittels Tragschichtbinder sei notwendig gewesen, weil der Anteil der Bodengruppen „SU“ bzw „GU“ und/oder der natürliche Wassergehalt der Bodengruppen tatsächlich höher gewesen sei, als im Gutachten DI Dr. K* L* angenommen. Über erforderliche Mehraufwendungen aufgrund der Materialbeschaffung habe sie die Beklagte umgehend informiert.
Die Beklagte bestreitet und beantragt die Klagsabweisung. In den Ausschreibungsunterlagen finde sich keine Verpflichtung der Klägerin, den Damm mit dem Material der Seitenentnahmestelle herzustellen. Eine „konkret und verbindlich“ festgelegte Entnahme- bzw Bezugsstelle des Schüttmaterials habe es nicht gegeben. Die Beklagte habe vielmehr lediglich Vorgaben hinsichtlich der Qualität des Dammschüttmaterials und der Errichtungsweise des Dammes gemacht. Die nachträglichen Mehrkosten seien ausschließlich deswegen angefallen, weil die Klägerin das Material im Seitenentnahmebereich als untauglich eingestuft habe, ohne jedoch die in dem Gutachten DI Dr. K* L* beschriebenen Maßnahmen zur Tauglichmachung des Materials umzusetzen. stattdessen habe sie entschieden, das zunächst untaugliche Alternativmaterial durch Stabilisierungsmaßnahmen tauglich zu machen.
Die Nebenintervenientin bestreitet und beantragt die Klagsabweisung. Sie wendet im Wesentlichen ein, dass den Ausschreibungsunterlagen das Gutachten des DI Dr. K* L* beigelegen habe, das unmissverständlich aufgezeigt habe, dass das Material aus der Seitenentnahmestelle nur unter gewissen Bedingungen verwendbar sei. Es habe an die Klägerin keine Anweisung gegeben, Material aus der Seitenentnahmestelle zu nehmen. Die Auswahl der Bezugsquelle sei ihr freigestanden. Die Ausschreibungsunterlagen seien unmissverständlich. Die Tatsache, dass sich der Boden anders dargestellt habe, als von der Klägerin vermutet, stelle einen unbeachtlichen Kalkulationsirrtum dar.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Bei einer Gesamtbetrachtung aller der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen habe ein redlicher, verständiger Erklärungsempfänger das Angebot nur dahin verstehen können, dass für die Dammschüttung das Material von der Seitenentnahme des Stifts A* zu erfolgen habe und keine bloße Option sei. Aus dem Gutachten DI Dr. K* L* ergebe sich unzweideutig, dass die Tauglichkeit des Materials fraglich sein könnte. Aufgrund dieser Ausführungen hätte die Klägerin bei der Kalkulation ihres Angebots auch die Möglichkeit eines zu feuchten Materials der Seitenentnahme, das erst bearbeitet oder ausgeschieden werden müsse, berücksichtigen können und müssen. Die Kostenkalkulation zur Verarbeitung des Dammschüttmaterials sei der Klägerin oblegen, sodass das Risiko einer unrichtigen Kalkulation jedenfalls die Klägerin treffe.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Von der Klägerin könne im Hinblick auf die Kalkulation tatsächlich nicht verlangt werden, Selbstuntersuchungen durchzuführen oder Fachleute herbeizuziehen, beides sei aber auch nicht nötig gewesen. Das Gutachten von DI Dr. K* L* wecke bereits ohne weitere Untersuchungen Bedenken an der Tauglichkeit des Bodenmaterials. Ein Abweichen von den Kalkulationsunterlagen aufgrund von Erschwernissen sowie ein damit einhergehender Entschädigungsanspruch gebührte der Klägerin nur dann, wenn dieser Umstand aus der Sphäre des Bestellers stamme. Die Beklagte habe aber den Stoff nicht beigestellt, die Klägerin habe diesen vielmehr vom Stift A* erworben und der Beklagten geliefert. Selbst wenn eine Anweisung der Beklagten im Sinn des § 1168a ABGB zur verpflichtenden Verwendung des Materials aus der Seitenentnahmestelle angenommen werden sollte, was dahingestellt bleiben könne, hätte die Klägerin die potenzielle Untauglichkeit dieses Materials erkennen können und müssen. Sie habe damit rechnen müssen, dass in der Seitenentnahmestelle auch ungeeignetes Material vorhanden sein könne und dieses daher einer zusätzlichen Behandlung bedürfe bzw geeignetes Material andernorts beschafft werden müsse. Das Risiko einer unrichtigen Kalkulation habe sie selbst zu tragen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise werde ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin begehren in den ihnen freigestellten Revisionsbeantwortungen, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
1.1 Die Vergabevorschriften wenden sich zunächst an den Auftraggeber und bezwecken den Schutz der Bieter vor unlauterer Vorgangsweise. Die Vergabevorschriften geben den Organen der öffentlichen Hand Verhaltensvorschriften auf, auf deren Beachtung der Bieter vertrauen darf. Die Pflicht zur Gleichbehandlung aller Bieter hat den Zweck, bei der öffentlichen Auftragsvergabe den Bestbieter in transparenter und objektiver Weise zu ermitteln. Durch die Vergabevorschriften ist der Zugang aller am Geschäftsverkehr gewährleistet und es soll sichergestellt werden, dass der Bestbieter den Vertrag auch abschließen kann (7 Ob 269/06v).
1.2 Demgemäß sind nach § 78 Abs 3 BVergG 2006 die Ausschreibungsunterlagen auch so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und – sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs 3 erfolgt – ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können. Zuschlagskriterien und zu erbringende Leistung müssen so klar wie möglich definiert sein; es muss für einen Bieter eindeutig sein, auf welche Leistung und welchen Leistungsumfang sich der Angebotspreis bezieht. Die Ausschreibung muss so gestaltet sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist (Vergleichbarkeitsgebot). Sie muss überdies so einfach gestaltet sein, dass die Bieter die Preise ohne Weiteres ermitteln können; die Ausschreibungsunterlagen haben daher alle für die Berechnung des Angebots wesentlichen Parameter zu enthalten. Aus den Unterlagen müssen die Kriterien, die zur Entscheidung führen, für die Bieter klar ersichtlich sein (Lehner in Schwartz, BVergG 2006 § 78 Rz 5).
1.3 Die Ermittlung des Inhalts der Ausschreibungsunterlagen hat nach den Regeln der §§ 914 ff ABGB zu erfolgen. Sie sind so auszulegen, wie sie von einem redlichen Erklärungsempfänger zu verstehen waren (Lehner aaO Rz 2 mwN).
2.1.1 Nach Ansicht der Klägerin enthalten die Ausschreibungsunterlagen eine Anweisung iSd § 1168a Satz 3 ABGB dahingehend, dass das Material für die Dammschüttung aus der Seitenentnahmestelle entnommen werden muss, sodass für dessen Untauglichkeit die Beklagte die Verantwortung treffe. Die Klägerin habe gegen keine (vorvertraglichen) Warnpflichten verstoßen und daher Anspruch auf die aus der Untauglichkeit des Materials resultierenden Mehrkosten.
2.1.2 Gemäß § 1168a ABGB ist ein Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit der vom Besteller gegebenen Stoffe oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und er den Besteller nicht gewarnt hat.
2.2 Der Sphäre des Werkbestellers gehören der von ihm beigestellte Stoff, die von ihm erteilten Anweisungen (§ 1168a letzter Satz ABGB) und alle sonstigen die Werkerstellung störenden auf der Seite des Bestellers gelegenen Umstände an (RS0021934).
2.2.1 Was unter Anweisung zu verstehen ist, lässt sich schwer allgemein bestimmen. Eine Anweisung im Sinn des § 1168a ABGB ist aber nicht jeder Wunsch des Bestellers, wohl aber liegt sie vor, wenn der Besteller dem Unternehmer nicht nur das eigene Ziel, nämlich das herzustellende Werk vorgibt, sondern wenn er auch die Art der Durchführung in der einen oder anderen Richtung konkret und verbindlich vorschreibt (RS0022214; RS0022239). Gibt der Besteller dem Unternehmer den Werkstoff vor, so greift er damit in die typische Unternehmersphäre ein. Es ist dann im Ergebnis gleichgültig, ob man in einem solchen Fall eine – über einen bloßen Wunsch oder eine Anregung und Empfehlung des Bestellers hinausgehende (vgl RS0022214) – Anweisung iSd § 1168a ABGB oder einen gleichgelagerten Sachverhalt annimmt (2 Ob 52/03s mwN). Als Anweisungen werden von der Rechtsprechung auch vom Besteller beigestellte Gutachten verstanden (vgl RS0022172).
2.2.2 Im Angebotsschreiben der Nebenintervenientin ist zwar festgehalten, dass es dem Werkunternehmer freistehe, das Schüttmaterial von der Seitenentnahmestelle zu beziehen. Bereits im wasserrechtlichen Bescheid vom 27. 1. 1997 wird jedoch auf die Materialentnahmestelle des Stifts A* Bezug genommen, ein entsprechendes Übereinkommen mit diesem zugrunde gelegt und das aus dieser Seitenentnahmestelle zu entnehmende Material näher beschrieben. Auch im naturschutzrechtlichen Bescheid wird auf die geplante Seitenentnahme Bezug genommen. Das Gutachten DI Dr. K* L* befasst sich ausführlich mit der Eignung des Materials aus der Seitenentnahme. Im Angebotsschreiben der Nebenintervenientin ist im Zusammenhang mit den abzugebenden Unterlagen festgehalten, dass mit dem Angebot für eine geplante Materialentnahme aus der Seitenentnahmestelle die schriftliche Zustimmung des Stifts A* zwingend erforderlich sei; weiters wird darauf hingewiesen, dass die in dem wasserrechtlichen sowie dem naturschutzrechtlichen Bescheid enthaltenen behördlichen Auflagen vom Unternehmer einzuhalten seien. In den projektbezogenen Festlegungen sind als Grundlage für die Ausführung des Schutzwasserbauwerks wiederum der wasserrechtliche und der naturschutzrechtliche Bescheid und das Gutachten DI Dr. K* L* angeführt. Bei den Eckdaten der Anlage wird der Seitenentnahmestelle breiter Raum eingeräumt. In einem gesonderten E-Mail weist die Nebenintervenientin unter Nennung der Kontaktperson für das Stift A* die Klägerin darauf hin, dass die Zustimmung des Stifts mit den Angebotsunterlagen abzugeben und bei Unklarheiten die Nebenintervenientin zu kontaktieren sei.
2.2.3 Bei einer Gesamtbetrachtung geben diese Ausschreibungsunterlagen den Bietern die – vom Sachverständigen geprüfte und im Vorfeld mit dem Stift bereits dem Grunde nach abgeklärte – Verwendung des Materials aus der Seitenentnahmestelle vor. Hintergrund ist wohl unzweifelhaft die erwartungsgemäß kostengünstigere Beschaffung aufgrund der örtlichen Nähe zum geplanten Damm. Auch wenn die Möglichkeit der Verwendung anderen Materials theoretisch offen gelassen und damit der Klägerin keine ausdrückliche Verpflichtung zur Verwendung dieses Materials aus der Seitenentnahmestelle auferlegt wird, wird aber klar, dass die Beklagte diese jedenfalls vorsieht. Selbst wenn man keine verbindliche Vorgabe annehmen wollte, lag nicht bloß eine Anregung oder eine Empfehlung, sondern ein ganz präziser Wunsch (vgl Rebhahn/Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB4 V § 1168a Rz 17) der Beklagten vor. Es ist aufgrund der konkreten Ausschreibungsunterlagen nicht damit zu rechnen, dass ein Bieter den Bau nicht mit dem von der Beklagten präferierten Material anbietet und ausführt. Daraus resultiert zumindest ein einer verbindlichen Anweisung gleichzusetzender Sachverhalt.
2.3.1 Die Warnpflicht des Unternehmers nach § 1168a ABGB besteht grundsätzlich auch gegenüber einem sachkundigen Besteller (RS0021906). Sie ist eine werkvertragliche Nebenpflicht, die auch bereits im vorvertraglichen Stadium (RS0022233; RS0022205) bestehen kann. Die Grundsätze der Lehre von den vorvertraglichen Sorgfaltspflichten sind auch im Vergabeverfahren auf das Verhältnis zwischen Ausschreibenden und Bietern anzuwenden (vgl RS0013934; Rebhan/Kietaibl aaO Rz 21). So nahm der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 3 Ob 122/05w bereits dahin Stellung, dass als Besonderheit des Vergabeverfahrens die Pflicht zur Gleichbehandlung aller Bieter mit dem Zweck besteht, gerade bei der öffentlichen Auftragsvergabe den Bestbieter in transparenter und objektiver Weise zu ermitteln. Gerade dieser Zweck würde unterlaufen, wenn ein Bieter mit einem Angebot Bestbieter wird, obwohl er schon vorhat, nach Erhalt des Auftrags ein Nachtragsangebot für von Anfang an unvermeidlich notwendige Arbeiten zu legen. Durch das so geringer gehaltene Angebot verschafft er sich im Ausschreibungsverfahren einen Vorteil. Auch dies stellt einen Fall der culpa in contrahendo, im Besonderen eine Verletzung der Warnpflicht des § 1168a ABGB dar.
2.3.2 Unterlässt der Unternehmer die nach § 1168 ABGB geforderte Warnung des Bestellers, so verliert er nicht nur den Anspruch auf Entgelt, sondern hat auch den weitergehenden Schaden zu ersetzen (RS0022124).
2.3.3 Als „offenbar“ iSd § 1168a ABGB ist anzusehen, was vom Unternehmer bei einer von ihm vorausgesetzten Sachkenntnis erkannt werden muss (RS0022259; RS0022225; RS022227). Abzustellen ist auf jene Kenntnis, die nach einem objektiven Maßstab (§ 1299 ABGB) den Angehörigen der betreffenden Branche gewöhnlich eigen ist ( RS0022259 [T6]).
3.1 Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob sie verpflichtet gewesen wäre, das Gutachten DI Dr. K* L* vorvertraglich – auf seine Richtigkeit – zu überprüfen, stellt sich nicht. Sie selbst brachte vor, es sei richtig, dass nach diesem Gutachten eine uneingeschränkte Verwendung des Materials ohne vorhergehende Maßnahmen nicht möglich ist. Sie habe die laut Gutachten geforderten Maßnahmen aber ohnedies umgesetzt. Die geltend gemachten Mehrkosten seien aber nicht auf die im Gutachten beschriebenen – umgesetzten – Maßnahmen zurückzuführen, sondern auf die sich aus dem Gutachten nicht ergebende Notwendigkeit einer weiteren Stabilisierung.
3.2 Zu klären ist daher, ob aus technischer Sicht die Ausschreibung vor dem Hintergrund des nur bedingt geeigneten Materials aus der Seitenentnahmestelle unter Berücksichtigung allfälliger – nach den geologischen Gutachten zu setzende – Maßnahmen zur Herstellung der Tauglichkeit, alle für die Berechnung des Angebots für die zu erbringenden Leistungen wesentlichen Parameter enthält. Das heißt, festzustellen ist, ob die zu erbringenden Leistungen in der Ausschreibung technisch klar definiert sind. Trifft dies zu, ist zu prüfen, ob die von der Klägerin geforderten Mehrkosten auf Maßnahmen zurückzuführen sind, die bereits in der Ausschreibung vorgesehen waren und die dann auch im Angebot der Klägerin berücksichtigt hätten werden müssen, sodass die Klagsforderung hier nicht berechtigt wäre. Ist die Ausschreibung – technisch – unbestimmt oder beziehen sich die geltend gemachten Mehrkosten nicht auf die bereits in der Ausschreibung definierten Maßnahmen zur Herstellung der Eignung, dann gelangt § 1168a ABGB und dessen Rechtsfolgen zur Anwendung. Steht fest, dass es sich um Mehrkosten für Maßnahmen handelt, die über jene in der Ausschreibung – technisch klar – geforderten hinausgingen, wäre zu unterscheiden: Entstanden die Mehrkosten aufgrund von Maßnahmen, die in der Ausschreibung zwar nicht ausreichend klar vorgesehen waren, deren Notwendigkeit aber wegen der dort beschriebenen eingeschränkten Tauglichkeit des Materials von der Klägerin aufgrund ihrer Sachkunde erkannt werden musste, wäre ihr eine vorvertragliche Verletzung der Warnpflicht vorzuwerfen, wenn sie einen entsprechenden Hinweis an die Auftraggeberin unterließ und ein – um die notwendigen Mehrkosten – geringer gehaltenes Anbot abgab. Musste die Klägerin die Notwendigkeit der Maßnahmen – für die sie Mehrkosten begehrt – nicht aus den Ausschreibungsunterlagen, sondern erst im Zuge der Bauführung erkennen, stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage einer Warnpflichtverletzung. Deren Beurteilung erfordert Feststellungen zur tatsächlichen Bodenbeschaffenheit und damit der (Un-)Tauglichkeit des Materials sowie, ob die Klägerin die Beklagte auf die während der Bauphase zutage getretene fehlende Eignung hinwies.
3.3 Die bisher getroffenen Feststellungen reichen für eine abschließende Beurteilung nicht aus. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren eine entsprechend konkrete und durch Beiziehung eines Sachverständigen gesicherte Sachverhaltsgrundlage zu schaffen haben. Erst wenn eine solche vorliegt, kann eine weitere rechtliche Beurteilung vorgenommen werden.
4. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO. |
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00029_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127937 | 1Ob29/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00029_20A0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00029_20A0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 732 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin I* P*, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen den Antragsgegner R* P*, vertreten durch Dr. Peter Paul Wolf, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. Dezember 2019, GZ 43 R 586/19y-81, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 17. Oktober 2019, GZ 29 Fam 7/18w-71, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Oberster Grundsatz bei der Aufteilung der Vermögenswerte nach den §§ 81 ff EheG ist die Billigkeit (RIS-Justiz RS0079235 [T1]). Die nach diesem Grundsatz vorzunehmende Aufteilung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt nur dann vor, wenn dargetan wird, dass die zweite Instanz bei Beurteilung des Einzelfalls in Überschreitung des Ermessensbereichs von den allgemeinen Grundsätzen abgewichen ist (RS0113732; vgl RS0108755). Das vermag die Revisionsrekurswerberin, die im Wesentlichen den Inhalt ihres Rekurses wiederholt, nicht aufzuzeigen.
2. Das Rekursgericht berücksichtigte bei Ausmittlung der von der Frau an den Mann zu leistenden Ausgleichszahlung den „abgerundeten Wert des halben Fahrzeugs“ – erkennbar in der Höhe von 15.000 EUR – zu ihren Gunsten. Das Fahrzeug, das der Mann benützt, war im April 2017 um 39.000 EUR gekauft worden. Dass das Rekursgericht unrichtig die Voraussetzungen des § 34 AußStrG zur Ermittlung des Werts des Kraftfahrzeugs (im Zeitpunkt der Auseinandersetzung) angenommen hätte, macht die Frau nicht geltend. Soweit sie behauptet, ihr hätte die Hälfte der seinerzeitigen Anschaffungskosten für das Fahrzeug von 19.500 EUR angerechnet werden müssen, zeigt sie keine Fehlbeurteilung auf, sind doch die Anschaffungskosten nicht maßgeblich (RS0057818).
3. Die Verschuldensentscheidung im Scheidungsverfahren ist nicht unter den bei der Aufteilung zu berücksichtigenden Gründen genannt. Es kann dahingestellt bleiben, ob sie bei der Billigkeitsentscheidung des § 83 EheG überhaupt zu berücksichtigen ist, jedenfalls kann ihr gegenüber den ausdrücklich genannten Umständen nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen. Der Gesetzgeber wollte die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens nicht zu einem Instrument der Bestrafung bzw Belohnung für ehegerechtes oder ehewidriges Verhalten machen (RS0057387). Der Aufteilungswunsch des völlig schuldlosen Teils kann daher nur dann Berücksichtigung finden, wenn nicht Umstände des Einzelfalls eine andere Regelung billig erscheinen lassen (RS0057753). Das Verschulden an der Auflösung der Ehe ist nur dann ein Kriterium für die Billigkeitsentscheidung nach § 83 EheG, wenn es für die vermögensrechtliche Entwicklung während der Ehe im weitesten Sinn bedeutsam war, zB Verschwendungssucht, eine kostenverursachende Vernachlässigung der Kindererziehung oder der Haushaltsführung oder Setzung von Scheidungsgründen in der Absicht, bei der Aufteilung „gerade jetzt“ besonders gut abzuschneiden (RS0057630).
Umstände wie die zuletzt genannten stehen hier nicht fest. Der Mann hat sich an einem Immobilienprojekt, das von einer GmbH & Co KG verwirklicht wird, beteiligt. Die Frau strebte im Rahmen eines von ihr behaupteten „Wahlrechts“ als schuldlos Geschiedene (zusätzlich) die Übertragung seiner Beteiligung auf sie an; dies hält sie allerdings im Abänderungsantrag ihres Revisionsrekurses nicht mehr aufrecht, sondern begehrt insoweit (ohne Begründung) eine Reduktion der ihr auferlegten Ausgleichszahlung um rund 6.000 EUR. Zu den Argumenten der Vorinstanzen, sie behaupte über ein sehr geringes Einkommen zu verfügen, sodass es nicht sinnvoll erscheine, die ihr aufzuerlegende Ausgleichszahlung dadurch zu erhöhen, dass ihr die (werthaltige) Unternehmensbeteiligung des Mannes übertragen werde, nimmt sie im Übrigen nicht Stellung und zeigt damit keine erhebliche Rechtsfrage auf.
4. Die Frau erhält die Liegenschaft mit dem früheren ehelichen Haus ins Alleineigentum übertragen und kann dadurch ihr dringendes Wohnbedürfnis befriedigen. Sie ist als Angestellte beschäftigt und verdient ohne Sonderzahlungen monatlich 1.283 EUR netto. Warum die festgesetzte Ausgleichszahlung wegen der Höhe ihres Einkommens um 17.000 EUR gekürzt werden soll, vermag sie nicht plausibel zu begründen.
5. Die durchgehend anwaltlich vertretene Frau behauptete im erstinstanzlichen Verfahren, dass sich die aufzuteilenden Philharmoniker-Münzen im vormaligen ehelichen Haus befinden. Das Erstgericht stellte fest, dass die Parteien insgesamt 20 solcher Münzen kauften und übertrug zehn dieser Münzen der Frau und zehn dem Mann. Ihr erstmals im Rekurs erstattetes Vorbringen, dass sich sämtliche Münzen nunmehr beim Mann befänden, weil dieser sie – offenbar bereits vor der erstgerichtlichen
Entscheidung – aus dem ehelichen Haus entnommen und verbracht habe, verstößt gegen das Neuerungsverbot (§ 49 Abs 2, § 66 Abs 2 AußStrG) und ist daher unbeachtlich. Zudem liegen für diese Behauptung auch keine Beweisergebnisse vor und nicht einmal sie selbst tätigte
– entgegen ihrer Behauptung im Rechtsmittelverfahren – eine solche Aussage.
6. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200226_OGH0002_0030OB00211_19D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127940 | 3Ob211/19d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0030OB00211_19D0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0030OB00211_19D0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 1,560 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Priv.-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr, Dr. Kodek und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin D*, vertreten durch Beck & Dörnhöfer & Partner, Rechtsanwälte in Eisenstadt, gegen den Antragsgegner G*, vertreten durch Dr. Andrea Simma, Rechtsanwältin in Wien, wegen gesonderter Wohnungsnahme (§ 92 ABGB), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 14. August 2019, GZ 20 R 94/19a-45, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Eisenstadt vom 31. Mai 2019, GZ 14 FAM 28/17z-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Streitteile schlossen am 9. September 2000 die Ehe; sie haben einen Sohn, geboren am * 2009. Das Verfahren über die vom Antragsgegner am 13. September 2017 erhobene Scheidungsklage wurde bis zur rechtskräftigen Entscheidung des hier gegenständlichen Verfahrens unterbrochen.
Die Antragstellerin begehrte am 29. September 2017 (einen Tag, nachdem sie die gemeinsame Ehewohnung verlassen hatte) die Feststellung, dass ihre gesonderte Wohnungnahme gemäß § 92 Abs 2 ABGB gerechtfertigt sei. Ein weiteres Zusammenleben mit dem Antragsgegner sei für sie unzumutbar; er sei streitsüchtig, beschimpfe sie nahezu täglich, äußere sich herabwürdigend und beleidigend über ihre berufliche Tätigkeit und konsumiere täglich Alkohol. Außerdem sei es zu sexuellen Belästigungen und Nötigungen gekommen. Sie sei durch das Verhalten des Antragsgegners in ihrer Gesundheit beeinträchtigt und auch das Wohl des gemeinsamen Sohnes sei gefährdet. Mit einer Verhaltensänderung des Antragsgegners sei in den nächsten Wochen und Monaten nicht zu rechnen.
Der Antragsgegner sprach sich gegen den Antrag aus. Er habe keine der ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen gesetzt; außerdem habe die Antragstellerin eine Wiederaufnahme der häuslichen Gemeinschaft ausgeschlossen, weshalb ihr Antrag unzulässig sei.
Das Erstgericht sprach aus, dass die gesonderte Wohnungnahme gerechtfertigt sei.
Es legte seiner Entscheidung einen Sachverhalt zugrunde, der im Wesentlichen den Schilderungen der Antragstellerin sowie der ihrer Familienangehörigen entspricht und den gegenteiligen Angaben des Antragsgegners und der von diesem namhaft gemachten Zeugen nicht folgt. Vom Antragsgegner beantragte weitere Zeugen wurden nicht einvernommen.
Das Rekursgericht verwarf die Verfahrens- und Beweisrüge des Antragsgegners und gab dem Rekurs nicht Folge.
In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs begehrt der Antragsgegner, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Antrag auf gesonderte Wohnungnahme abgewiesen werde; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.
Die Antragstellerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise, ihm keine Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs erweist sich als zulässig und berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1.1. Zwar ist auch im Außerstreitverfahren der Oberste Gerichtshof nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz (RS0006737; RS0007236), weshalb Fragen der Beweiswürdigung nicht überprüft werden können. Allerdings kann mit Revisionsrekurs geltend gemacht werden, dass das Rekursverfahren an einem Mangel leidet, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet war (§ 66 Abs 1 Z 2 AußStrG; RS0043144 [T6]), wozu auch das Fehlen einer nachvollziehbaren Begründung bei der Erledigung der Beweisrüge zu zählen ist (5 Ob 192/11p mwN; 4 Ob 91/10a). Ein Mangel des Rekursverfahrens liegt vor, wenn sich das Rekursgericht mit den Rekursausführungen zur Verfahrens- und Beweisrüge nur unvollständig auseinandergesetzt und sich mit gewichtigen Argumenten gar nicht befasst hat (RS0043144 [T7]).
1.2. Im (für diese Frage vergleichbaren) Zivilprozess gilt, dass im Zusammenhang mit der Erledigung der Beweisrüge ein Verfahrensmangel nur vorliegt, wenn sich das Berufungsgericht damit überhaupt nicht oder nur so mangelhaft befasste, dass keine nachvollziehbaren Überlegungen über die Beweiswürdigung angestellt und im Urteil festgehalten sind („floskelhafte Scheinbegründung“; RS0043371 [T13]). Die Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Beweisrüge ist hingegen mangelfrei, wenn es sich mit dieser befasst, die Beweiswürdigung des Erstgerichts überprüft und nachvollziehbare Überlegungen über die Beweiswürdigung anstellt und in seinem Urteil festhält (RS0043150; RS0043268 [T4]). Es kommt nicht auf die Länge der Ausführungen des Berufungsgerichts bei Erledigung der Beweisrüge, sondern darauf an, ob das Berufungsgericht den wesentlichen Argumenten der Beweisrüge eigene Überlegungen – seien sie auch mit jenen des Erstgerichts identisch – entgegensetzt. Die mängelfreie Erledigung einer Beweisrüge erfordert somit wenn auch knappe, so doch logisch nachvollziehbare Erwägungen, die sich mit den Kernargumenten des Rechtsmittelwerbers inhaltlich befassen, ohne dass ein Eingehen auf jedes einzelne Argument erforderlich wäre (Lovrek in Fasching/Konecny³ § 503 ZPO Rz 79). Diesen Anforderungen wird zB entsprochen, wenn die Beweiswürdigung des Erstgerichts sowohl einleitend generell als fehlerfrei und schlüssig erachtet und im weiteren zu den einzelnen bekämpften Feststellungen auch eigene Erwägungen angestellt werden (3 Ob 51/13s).
2. Der Revisionsrekurswerber zeigt insoweit zutreffend einen Mangel des Rekursverfahrens auf, als sich das Rekursgericht jedenfalls mit seiner Beweisrüge nur unvollständig auseinandersetzte und sich mit gewichtigen Argumenten gar nicht befasste:
2.1 Der Antragsgegner erhob eine äußerst detaillierte und gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge, mit der er sich gegen 19 (!) Einzelfeststellungen (und damit gegen fast den gesamten festgestellten Sachverhalt) mit schlüssiger Argumentation aufgrund zahlreicher Beweisergebnisse wendete.
2.2. Die Argumente des Rekursgerichts dazu beschränken sich auf allgemeine Aussagen zur Beweiswürdigung an sich und zu den Anforderungen an eine Beweisrüge. Im Übrigen belässt es das Rekursgericht bei inhaltsleeren Floskeln, wie etwa, das Erstgericht habe seine Entscheidung „nachvollziehbar begründet“ und es habe offen gelegt, dass sie „in erster Linie auf den glaubwürdigen und schlüssigen Angaben der Antragstellerin“ basiere, sich aber auch mit den Aussagen des Antragsgegners und mehreren Zeugen auseinander gesetzt. Dazu wird „beispielsweise“ darauf verwiesen, dass das Erstgericht „im Lichte der allgemeinen Lebenserfahrung nachvollziehbar“ ausgeführt habe, dass glaubhafte Zeugenaussagen nicht geeignet seien, die „glaubwürdigen und in sich geschlossenen Ausführungen der Antragstellerin zu widerlegen.“ Außerdem heißt es weiter, es seien „die Schlussfolgerungen des Erstgerichts jedenfalls vollkommen unbedenklich“.
2.3. Nicht nur, dass diese Ausführung jeder (nachvollziehbaren) Begründung entbehren, worauf konkret das Rekursgericht seine Ansicht stützt, die Überlegungen des Erstgerichts seien überzeugend und Beweisergebnisse seien glaubwürdig, weshalb es sich um substratlose Wendungen handelt; das Rekursgericht unterließ überdies jede Auseinandersetzung mit auch nur einer der insgesamt 19 einzelnen Beweisrügen. So geht das Rekursgericht auch auf die – für die rechtliche Beurteilung des Antrags maßgebliche (vgl 8 Ob 23/12h = RS0127770; RS0047288) – Feststellung zur Bereitschaft der Antragstellerin, die häusliche und eheliche Gemeinschaft bei Verhaltensänderung des Antragsgegners wieder aufzunehmen, mit keinem Wort ein. Dies, obwohl der Antragsgegner dazu unter anderem auf die einander eklatant widersprechenden Angaben der Antragstellerin zu diesem Thema hinweist (ON 16, Seite 2 = AS 84: kein Glaube an Änderung; Rückkehr „ausgeschlossen“; dem gegenüber ON 23, Seite 6 = AS 152, ähnlich ON 37, Seite 2 = AS 248: bei Verhaltensänderung durchaus vorstellbar).
2.4. Auch wenn die Begründungspflicht im Rahmen der Erledigung einer Beweisrüge nicht überspannt werden darf, erfüllt diese Form der Erledigung der Beweisrügen des Antragsgegners nicht die oben dargestellten Anforderungen, weshalb das Rekursverfahren mangelhaft blieb.
2.5. Da somit noch keine gesicherte Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Berechtigung des Antrags auf gesonderte Wohnungsnahme nach § 92 Abs 3 ABGB vorliegt, wird sich das Rekursgericht neuerlich mit der Beweisrüge im Rekurs des Antragsgegners konkret auseinander zu setzen und diese umfassend und nachvollziehbar zu erledigen haben. Anzumerken ist dazu, dass das auch hier bemühte Argument des vom Erstgericht von den vernommenen Personen gewonnenen persönlichen Eindrucks hier kaum zum Tragen kommen kann, weil die entscheidende Erstrichterin aufgrund eines Richterwechsels in weit überwiegendem Ausmaß die Beweise (darunter die ausführlicheren Einvernahmen der beiden Streitteile, vor allem aber sämtlicher Zeugen) nicht selbst aufnahm, sondern nur eine kurze ergänzende Befragung ausschließlich der Antragstellerin (in Anwesenheit des Antragsgegners) durchführte.
3. Im fortgesetzten Rekursverfahren bedarf es wegen der Aufhebung der Rekursentscheidung auch einer neuerlichen Auseinandersetzung mit der Mängelrüge im Rekurs (unter anderem zur unterbliebenen Einvernahme von vom Antragsgegner geführter Zeugen zu den relevanten Beweisthemen seines Alkoholkonsums und der Motivation der Antragstellerin für den Auszug). Dazu ist mit Rücksicht auf die Begründung des Rekursgerichts für eine Verneinung eines erstinstanzlichen Verfahrensmangels folgende Klarstellung angebracht:
3.1. § 92 Abs 3 ABGB verweist das Verfahren über den vorliegenden Antrag in das Verfahren außer Streitsachen.
3.2. Gemäß § 13 Abs 1 AußStrG ist das Verfahren so zu gestalten, dass eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstands und eine möglichst kurze Verfahrensdauer gewährleistet sind. Ergänzt wird dies durch den in § 16 Abs 1 AußStrG angeordneten Untersuchungsgrundsatz und etwa auch durch § 31 Abs 2 AußStrG, aus dem ein Beweisaufnahmeermessen abgeleitet wird (RS0006319 [T2]). Hinsichtlich des Umfangs der Beweisaufnahme ist der Richter daher nicht streng an die Anträge der Parteien gebunden; er kann darüber hinausgehen, aber auch nach seinem Ermessen im Interesse einer zügigen Verfahrensführung von der Aufnahme einzelner Beweismittel Abstand nehmen, wenn auch auf andere Weise eine (ausreichend) verlässliche Klärung möglich ist (RS0006319 [T6]; 9 Ob 20/17g = RS0006319 [T10]; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG2 § 31 Rz 11; Schneider in Schneider/Verweijen, AußStrG § 31 Rz 6). Letzteres betrifft insbesondere den Sachverständigenbeweis (vgl RS0006319 [T7]).
3.3 Der vom Revisionsrekurswerber in seiner Zulassungsbeschwerde genannte, zu § 92 Abs 3 ABGB gebildete Rechtssatz RS0009484 (zu dem sich seit 1991 keine Indizierungen mehr finden) stammt aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Außerstreitgesetzes 2003. Die Aussage, dass eine Entscheidung über einen Antrag nach § 92 Abs 3 ABGB „nach einem möglichst raschen Verfahren und ohne unnötige Verfahrensverzögerungen durch überspannte Genauigkeitserfordernisse“ gefällt werden soll, ist nach der dargestellten aktuellen Rechtslage dahin zu verstehen, dass auch im Verfahren über einen Antrag auf gesonderte Wohnungnahme das (in § 13 Abs 1 AußStrG ohnehin festgelegte) Prinzip einer möglichst kurzen Verfahrensdauer ebenso zu beachten ist, wie das Beweisaufnahmermessen des Gerichts. Eine – wie hier von den Vorinstanzen (und der Revisionsrekursgegnerin) erkennbar angenommene – Interpretation dieses Rechtssatzes dahin, dass das Gericht allein mit Hinweis auf eine gebotene raschere Beendigung des Beweisverfahrens von einzelnen Beweisanträgen Abstand nehmen dürfte, ohne dass die entsprechende strittige Tatfrage auf andere Weise bereits verlässlich geklärt wäre, verbietet sich aber. Denn ein solches Verständnis stünde im Widerspruch zu den dargestellten Verfahrensgrundsätzen des Außerstreitverfahrens (insbesondere zum Untersuchungsgrundsatz gemäß § 16 Abs 1 AußStrG).
4. Die Notwendigkeit der Aufhebung der Rekursentscheidung zwecks Klärung der Tatsachengrundlage erübrigt eine Stellungnahme zur Rechtsrüge des Antragsgegners. |
JJT_20200226_OGH0002_0090OB00067_19X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127942 | 9Ob67/19x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0090OB00067_19X0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0090OB00067_19X0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 632 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden und die Hofräte und Hofrätinnen Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache des M*, geboren *, vertreten durch Dr. Uwe Rautner, Rechtsanwalt in Wien, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betroffenen Person gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 2. Juli 2019, GZ 44 R 272/19d-12, mit dem dem Rekurs der betroffenen Person gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 13. Mai 2019, GZ 4 P 53/19b-8, nicht Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Das Erstgericht setzte das Verfahren über die Prüfung der Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters fort, bestellte für den Betroffenen einen Rechtsanwalt zum Rechtsbeistand im Verfahren nach § 119 AußStrG und bestellte diesen Rechtsanwalt auch zum einstweiligem Erwachsenenvertreter des Betroffenen. Es beauftragte den einstweiligen Erwachsenenvertreter mit der Besorgung der dringenden Angelegenheiten, nämlich der Vertretung in finanziellen Angelegenheiten, der Vertretung vor Ämtern und Behörden und Sozialversicherungsträgern sowie mit der Regelung der Wohnsituation.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ den Revisionsrekurs nicht zu.
Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Betroffenen zeigt keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf:
Rechtliche Beurteilung
1. Bei der Bestellung eines einstweiligen Erwachsenenvertreters (§ 120 Abs 1 AußStrG) handelt es sich um eine vorläufige Maßnahme zum Schutz der betroffenen Person vor Rechtsnachteilen. Dass die Voraussetzungen und die Erforderlichkeit einer Erwachsenenvertretung noch nicht endgültig geklärt sind, wird durch die Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten aufgewogen (Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, Kommentar zum Außerstreitgesetz I2 § 120 AußStrG Rz 1f). Es genügt schon die bloße Möglichkeit, dass es nach Abschluss des Verfahrens zur Bestellung eines Erwachsenenvertreters kommen kann (vgl RS0008542).
2.1 Nach der Aktenlage erfolgte die Anregung zur Bestellung eines Erwachsenenvertreters durch den Vater des derzeit 26-jährigen Betroffenen. Der Vater gab an Hand von konkreten Beispielen seiner Sorge um den Realitätsbezug und die psychische Gesundheit seines Sohnes Ausdruck und äußerte die Befürchtung, ohne Bestellung eines Erwachsenenvertreters könnten dessen Interessen und Lebensgrundlagen akut gefährdet sein. Unter einem erklärte er, die Übernahme der Erwachsenenvertretung selbst abzulehnen, weil er sich dazu persönlich nicht in der Lage sehe und seiner Ansicht nach professionelle Hilfe erforderlich sei.
2.2 Wenn die Vorinstanzen diese Anregung als Anlass für eine Befassung des Vertretungsnetzes Erwachsenenvertretung nahmen und nicht davon ausgingen, der Vater wolle nur seinem eigenen Interesse zum Durchbruch verhelfen, seinen längst erwachsenen Sohn weiterhin „kontrollieren“ zu können (wie im Revisionsrekurs nunmehr behauptet wird), stellt dies nach Lage des Falls keine unvertretbare Beurteilung dar.
3.1 Die Frage, ob genügend und welche konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es das Wohl der betroffenen Person iSd § 120 AußStrG erfordert, ihr zur Besorgung dringender Angelegenheiten längstens für die Dauer des Verfahrens einen einstweiligen Erwachsenenvertreter zu bestellen, kann regelmäßig nur anhand der jeweiligen Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden. Dieser Frage kommt daher in der Regel keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RS0117006; RS0106166).
3.2 Im Hinblick auf die befürwortende Stellungnahme des Vertretungsnetzes Erwachsenenvertretung im Clearing-Bericht und die Ergebnisse der Erstanhörung durch das Gericht stellt die Bestellung eines einstweiligen Erwachsenenvertreters keine Überschreitung des Beurteilungsspielraums dar. Wenn die Vorinstanzen im Hinblick auf die Angaben des Betroffenen Zweifel hatten, ob dieser seine Interessen ausreichend selbst wahrnehmen kann und sie – insbesondere im Hinblick auf eine konkret in Aussicht stehende andere Wohnmöglichkeit davon ausgingen, dass dringende, noch vor Beendigung des Bestellungsverfahrens zu setzende Schritte zur Abwehr von Nachteilen erforderlich seien, bedarf dies keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof.
4. § 120 Abs 1 AußStrG idF des 2. ErwSchG entspricht der alten Rechtslage (ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP 65 f). Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung bedarf es nicht zwingend der Beiziehung eines Sachverständigen (1 Ob 208/02y; 8 Ob 20/06h). Auch von dieser Rechtsprechung weicht die bekämpfte Entscheidung nicht ab. Im Verfahren zur Bestellung eines einstweiligen Erwachsenenvertreters ist der endgültige Nachweis einer psychischen Erkrankung oder einer vergleichbaren Beeinträchtigung der Entscheidungsfähigkeit nicht erforderlich, weil gerade diese Tatbestandsmerkmale erst geprüft werden sollen.
Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen. |
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00007_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127952 | 1Ob7/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00007_20S0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00007_20S0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 2,216 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. M* L*, und 2. M* L*, vertreten durch die Dr. Schartner Rechtsanwalt GmbH, Altenmarkt im Pongau, gegen die beklagte Partei C* G*, vertreten durch Dr. Reinfried Eberl und andere Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Wiederherstellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 20. November 2019, GZ 22 R 322/19k-13, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts St. Johann im Pongau vom 12. September 2019, GZ 2 C 152/19t-9, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aus Anlass der Revision einschließlich des durchgeführten Verfahrens als nichtig aufgehoben.
Die Klage ist vom Erstgericht als Antrag im Außerstreitverfahren zu behandeln.
Die Kosten des für nichtig erklärten Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Begründung:
Text
Die Kläger sind seit Juli 2012 je zur Hälfte Eigentümer einer Liegenschaft, auf der sie ein Einfamilienhaus errichteten.
Der Beklagte ist seit 1977 Eigentümer einer Liegenschaft, auf der seine Eltern 1962 ein Einfamilienhaus errichtet hatten. Die für die Bebauung dieses Grundstücks erforderliche Trinkwasserversorgung ermöglichte die damalige Eigentümerin über eine auf ihrem Grundstück 416 befindliche Quelle. Eigentümer der Liegenschaft, auf der sich die Quelle befindet, sind nunmehr zwei nicht verfahrensbeteiligte Personen. Der Vater des Beklagten grub 1962 eine Wasserleitung vom Grundstück 416 über das
– heute im Eigentum der Kläger stehende – Grundstück bis zur Liegenschaft des nunmehr Beklagten.
1972 führte eine Behinderung des Beklagten zu einem Mehrbedarf an Wasser. Er vereinbarte mit dem Rechtsvorgänger der Kläger, dass auf seine Kosten ein Quellbassin bzw ein Quellsammelbehälter neu errichtet wird. Diesem Vorhaben stimmten auch die Grundeigentümer der Liegenschaft, auf der sich die Quelle und der Quellsammelbehälter befinden, zu. Vereinbart wurde zwischen dem Rechtsvorgänger der Kläger und dem Beklagten, dass dessen Anschluss am Behälter (richtig:) unter dem von jenem liegen solle, um dem Beklagten vorrangig die Wasserversorgung für sein Wohnobjekt sicherzustellen. Der vom Beklagten 1972 neu errichtete Quellsammelbehälter enthielt eine Wasserleitung, die in einer Höhe von ungefähr 10 cm vom Quellbassinboden zum Objekt des Beklagten führte, wobei das Wasser für dessen Trinkwasserversorgung sowie für die Garten- und Pflanzenbewässerung dient. Der zweite Anschluss samt Wasserleitung befand sich ca 12 cm oberhalb des Anschlusses des Beklagten und führte zum Brunnentrog des Rechtsvorgängers der Kläger, um diesen mit Wasser zu versorgen.
Der Quellsammelbehälter gelangte im Jahr 2018 an das Ende seiner Nutzungsdauer, war aufgrund des bestehenden Hangdrucks bereits defekt und verlor Wasser. Technisch war es erforderlich, ihn zu erneuern. Die vom Beklagten ohne Einverständnis der Kläger durchgeführte Erneuerung des Quellsammelbehälters führt dazu, dass die Situierung der Anschlüsse darin höher ist als im „alten“ Quellsammelbehälter und die Ableitungen einen (größeren) Abstand von 46,5 cm zueinander aufweisen. Auch dieser Quellsammelbehälter befindet sich auf dem Grundstück, das im Eigentum von dritten Personen steht.
Im Zuge der Errichtung ihres Wohnhauses hatten die Kläger mit diesen beiden Miteigentümern eine schriftliche Vereinbarung zur Nutzung des Quellwassers als Trinkwasser für den Neu- bzw Zubau geschlossen. Ihnen wurde das Recht eingeräumt, die auf dem Grundstück der Dritten entspringende Quelle mitzubenützen. Festgehalten wurde, dass der Wasseranschluss für den Neu- oder Zubau der Kläger „ausschließlich auf der bestehenden Leitung sowie auf ihrem Grund erfolgen“ soll.
Die Kläger erhoben nun das Begehren, der Beklagte sei ihnen als Eigentümer ihrer Liegenschaft gegenüber schuldig, die Wasserableitungen des auf dem Grundstück 416 befindlichen Bassins so herzustellen, dass die Wasserleitung für ihr Grundstück „unmittelbar – also 12 cm – zwischen der Oberkante der Ableitung zum Grundstück des Beklagten und der Unterkante der Ableitung“ zu ihrem Grundstück angebracht werde. Sie brachten dazu im Wesentlichen vor, die Quelle auf dem Grundstück 416, das im Eigentum dritter Personen stehe, werde sowohl von ihnen als auch dem Beklagten gemeinsam genutzt. Der Beklagte nütze das Wasser für die Trinkwasserversorgung seines Wohnobjekts, zur Befüllung des im Garten befindlichen Brunnens. Das Wasser dieser Quelle werde seit mehr als 100 Jahren auf ihr Grundstück in den dort befindlichen Brunnen abgeleitet. Im Jahr 1962 sei den Eltern des Beklagten durch die seinerzeitige „Quelleigentümerin“ ermöglicht worden, die Trinkwasserversorgung über diese Quelle vorzunehmen, wobei zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien ein Konsens erzielt worden sei. Den Eltern des Beklagten sei ein Mitbenützungsrecht eingeräumt worden. 1973 sei eine Änderung der Quellfassung dergestalt vorgenommen worden, dass ein gemeinsames Bassin errichtet worden sei. Die Kosten dafür seien von den Rechtsvorgängern je zur Hälfte getragen worden. „Zwischen den Parteien“ sei vereinbart worden, dass die Ableitung zu ihrem Grundstück direkt (mit einem Abstand von 2 cm, später modifiziert auf 12 cm) über der Ableitung zum Grundstück des Beklagten positioniert werde. Im Jahr 2018 habe der Beklagte Grabungsarbeiten im Quellbereich veranlasst und ein neues Bassin errichtet. Diese Arbeiten hätten ohne ihre Zustimmung stattgefunden. Dadurch sei die Wassermenge, die zu ihrem Brunnen fließe, gemindert worden; die Aufteilung der Wassermenge hätte sich zu ihren Lasten verschlechtert. Sie hätten das Recht, die ursprüngliche Anordnung der Ableitung herzustellen, zumindest einen Anspruch auf die ursprünglichen „Aufteilungsverhältnisse“.
Der Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, er habe 1973 mit dem damaligen Eigentümer der Liegenschaft der Kläger vereinbart, dass oberhalb des Wasseranschlusses seiner Liegenschaft auch ein zweiter Anschluss für einen Brunnen auf dessen Liegenschaft im Wasserbehälter eingebracht werde. Sein Wasserbezug solle klar Vorrang haben. Der Anschluss für den Brunnen der Liegenschaft des Rechtsvorgängers der Kläger sei vereinbarungsgemäß 25 cm oberhalb gelegen. Der Wassertank sei allein von ihm finanziert worden und in seinem „Alleineigentum“ gestanden. Nachdem der Plastikbehälter aufgrund des Hangdrucks in Mitleidenschaft gezogen worden sei, habe er mit einem Miteigentümer des „Quellgrundstücks“ Kontakt aufgenommen und von diesem die Zustimmung zur Einbringung des neuen Behälters in die Liegenschaft erhalten. Der neue Quellsammelschacht sei von ihm angeschafft worden und stehe in seinem Eigentum. Der Ablauf zum Brunnen der Kläger befinde sich nunmehr 30 cm oberhalb des Anschlusses für seine Liegenschaft. Mit dem neuen Wassertank habe er die Wassernutzungsmenge vergrößert und den Klägern stünde dadurch ein größeres Volumen als früher zur Verfügung.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien sei hinsichtlich der Nutzung des Quellwassers vereinbart worden, dass die Entnahmestelle für die Trinkwasserversorgung für das Objekt des Beklagten im Quellbehälter tiefer situiert sein solle als die Wasserentnahmestelle für die Versorgung des Brunnentrogs der Kläger. Zweck und Motiv der Parteien für die konkrete Anordnung der Anschlüsse im Quellsammelbehälter habe darin gelegen, dass die Trinkwasserversorgung für den Beklagten bzw dessen Objekt Vorrang gegenüber der Versorgung des Brunnentrogs mit Wasser haben sollte. Ein bestimmter Abstand zwischen den beiden Anschlüssen sei nicht vereinbart worden. Hergestellt worden sei ein Abstand von 12 cm zwischen den Anschlüssen, gegen den keine der Parteien Einwände erhoben hätte. Durch die Erneuerung des Quellsammelbehälters sei der damals getroffenen Vereinbarung entsprochen worden, dass der Anschluss des Beklagten tiefer im Quellsammelbehälter liegen könne als der Anschluss der Kläger. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Herstellung eines bestimmten Quellwasserbezugsverhältnisses (wie dies im früheren Quellsammelbehälter gegeben gewesen sei).
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige, und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Rechtlich führte es aus, zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien sei weder der Abstand zwischen den beiden Wasserableitungen noch durch die Situierung der Ableitungen ein Quellwasserbezugsverhältnis festgelegt worden. Die Quellsammelbehälter seien auf Kosten des Beklagten angeschafft und eingebaut worden; sie stünden daher in seinem „Alleineigentum“. Von einem „gemeinsamen Quellsammelbehälter“ könne keine Rede sein, sodass die Vorschriften über das Miteigentum nicht anwendbar seien. Der Beklagte als „Alleineigentümer“ bedürfe keiner Zustimmung der Kläger zur technisch erforderlichen Erneuerung des Quellsammelbehälters (im Jahr 2018). Die Kläger könnten dem Beklagten mangels einer Vereinbarung auch nicht vorschreiben, wie er den in seinem „Alleineigentum“ stehenden Quellsammelbehälter auszugestalten bzw welchen konkreten Quellwasserbehälter er einzubauen habe. Sie könnten sich allenfalls gegen eine von ihnen nachzuweisende Beeinträchtigung des bislang gegebenen Wasserbezugs zur Wehr setzen. Darauf ziele das Klagebegehren aber nicht ab.
Rechtliche Beurteilung
Aus Anlass der außerordentlichen Revision der Kläger, die darin „von ihrem Miteigentum an der Quelle“ sprechen und mit einem durch die ursprünglichen Ableitungen festgelegten Quellwasserbezugsverhältnis argumentieren, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und ist wahrzunehmen, dass das erhobene Begehren im Verfahren außer Streitsachen zu erledigen ist.
Die Parteien sind Eigentümer verschiedener Grundstücke, zu deren Gunsten auch nach dem Vorbringen der Kläger jeweils die Dienstbarkeit des Wasserschöpfungs- und Leitungsrechts im Hinblick auf eine bestimmte Quelle (samt Quellfassung und Wasserleitung) besteht, die sich auf einer Liegenschaft, die im Hälfteeigentum von Dritten steht, befindet. Der Beklagte hat – ohne die Einwilligung der Kläger einzuholen – die Quellfassung erneuert und die zwei Wasseranschlüsse in einem größeren Abstand zueinander anbringen lassen, als dies vorher der Fall war.
Unter Zugrundelegung des Vorbringens der Kläger ist das Verhältnis der Parteien in Bezug auf den Betrieb und die Erhaltung der Wasserversorgungsanlage als Rechtsgemeinschaft zu qualifizieren. Sowohl die Kläger als auch der Beklagte leiten ihr Recht zum Wasserbezug aus der zugunsten des in ihrem jeweiligen Eigentum stehenden Grundstücks bestehenden Dienstbarkeit ab. Es entspricht nun der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass die §§ 825 ff ABGB nicht nur auf Gemeinschaften des Eigentums und anderer dinglicher Rechte (so der Titel des 16. Hauptstücks des ABGB), wie auf das Gemeinschaftsverhältnis der Berechtigten aus mehreren – auch unabhängig voneinander entstandenen – Servituten am selben dienenden Gut (vgl nur 1 Ob 117/10b mwN), sondern sogar analog auf die Mitinhaber bloß obligatorischer Dauerrechte anzuwenden sind (vgl Sailer in KBB5 § 825 ABGB Rz 7 mwN; RIS-Justiz RS0013155). Sämtliche Servitutsberechtigte als Eigentümer herrschender Liegenschaften – im vorliegenden Fall somit alle Streitteile – bilden eine Rechtsgemeinschaft (hier: eine Wasserschöpfgemeinschaft), auf die grundsätzlich die für die Eigentumsgemeinschaft geltenden Regeln der §§ 825 ff ABGB sinngemäß anzuwenden sind (1 Ob 123/11m; zustimmend Böhm/Palma, Neuere Judikatur zu § 838a ABGB – ein kritischer Überblick, wobl 2017, 211 [213]).
Zu diesen Bestimmungen (des 16. Hauptstücks des ABGB) zählt auch § 838a ABGB, in dem die vorher oft schwer zu beurteilende Frage geregelt wird, in welcher Verfahrensart Streitigkeiten zwischen Rechtsgemeinschaftern auszutragen sind. Mit der Anordnung des § 838a ABGB, dass Streitigkeiten zwischen den Teilhabern über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden sind, sollte nach den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 471 BlgNR 22. GP 33) eine eindeutige Regel geschaffen werden, wobei es keinen Unterschied mache, ob der Auseinandersetzung der Teilhaber eine Vereinbarung zugrunde liege oder nicht (1 Ob 123/11m mwN; RS0013563 [T15]; RS0132879). Die Verweisung in das Außerstreitverfahren erstrecke sich nur auf die mit der Verwaltung und Benützung unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten der Teilhaber, jedenfalls aber auf die richterlichen Aufgaben nach den §§ 833 bis 838 ABGB. Sie gelte für Streitigkeiten zwischen den Miteigentümern, nicht aber für Streitigkeiten mit Dritten.
Ist zweifelhaft, in welcher Verfahrensart eine Rechtssache zu behandeln und zu erledigen ist, so hat das Gericht darüber zu entscheiden. Ob dafür das außerstreitige Verfahren oder der Zivilprozess zur Verfügung steht, richtet sich nicht nach der Bezeichnung durch die Partei, sondern nach dem Inhalt des Begehrens und dem Parteivorbringen (§ 40a JN). Maßgeblich sind nach dem Wortlaut des Begehrens vor allem die zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen, wobei vor allem der innere Sachzusammenhang des jeweils geltend gemachten Anspruchs mit einer entweder in die streitige oder in die außerstreitige Gerichtsbarkeit verwiesenen Materie von Bedeutung ist (RS0013639 [T8, T15, T17]).
Nach den allein maßgeblichen Behauptungen der Kläger wurde bereits den Eltern des Beklagten an der auf der Liegenschaft Dritter entspringenden Quelle ein Mitbenützungsrecht eingeräumt. Im Jahr 1973 sei ein gemeinsames Bassin errichtet worden. 2018 habe der Beklagte ohne Zustimmung der Kläger ein neues Bassin errichtet und die Ableitungen in einem größeren Abstand als zuvor positioniert. Sie hätten ein Recht auf Beibehaltung der ursprünglichen (Wasser-)Aufteilungsverhältnisse. Sie berufen sich darauf, dass der Beklagte ein Mitbenützungsrecht am Bassin habe und verpflichtet sei, ihnen in bestimmter Weise die Wassernutzung zu ermöglichen. Eine Stütze findet dieses Vorbringen in § 833 erster Satz ABGB. Nach Auffassung des erkennenden Senats bildet damit den Kern des Begehrens der Kläger eine Streitigkeit zwischen den Teilhabern über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache, also des Quellwassers auf der Liegenschaft der Dritten, unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten im Sinn des § 838a ABGB (vgl RS0013563 [T17]; RS0013639 [T29]). Darüber ist im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden.
Die Kläger begehren die Beibehaltung einer nach ihren Behauptungen seit mehr als 30 Jahren bestehenden Form der Nutzung und streben eine bestimmte Regelung des gemeinsamen Wasserschöpfrechts an. Selbst wenn es sich dabei um einen Anspruch aus einer allenfalls zwischen den (Rechtsvorgängern der) Parteien geschlossenen Benützungsvereinbarung handelt, wäre diesbezüglich nach § 838a ABGB eine Streitigkeit zwischen den Teilhabern über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinsamen Sache unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten gegeben, die im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden ist (vgl RS0013563 [T15]).
Die Kläger hätten ihr Begehren daher statt mit einer Klage mit einem entsprechenden Antrag im Außerstreitverfahren geltend zu machen gehabt, weshalb das dennoch durchgeführte Verfahren wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs für nichtig zu erklären ist. Nicht erfasst von der Nichtigkeit ist der verfahrenseinleitende Akt (RS0046245 [T7], weshalb die Klage in einen verfahrenseinleitenden Antrag umzudeuten ist (RS0116390). § 40a JN ist auch dann anzuwenden, wenn sich die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs erst im Rechtsmittelverfahren herausstellt (RS0046245), sofern – wie hier – noch keine bindende Gerichtsentscheidung über diese Voraussetzung ergangen ist. Es ist daher nach § 40a JN auszusprechen, dass die Klage als Antrag im außerstreitigen Verfahren beim auch in diesem Verfahren zuständigen Erstgericht zu behandeln ist.
Die Kostenentscheidung, die nach den Regeln derjenigen Verfahrensart zu ergehen hat, die der das Hauptverfahren Einleitende in seinem Rechtsschutzantrag gewählt hat (RS0046245), beruht auf § 51 Abs 2 ZPO. Da es wegen der (objektiven) Unklarheit der Rechtslage keiner der Parteien zum Verschulden zugerechnet werden kann, dass das Verfahren trotz des vorhandenen Nichtigkeitsgrundes (Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs) eingeleitet und fortgeführt wurde, hat jede Partei die ihr im für nichtig erklärten Verfahren entstandenen Kosten selbst zu tragen. |
JJT_20200227_OGH0002_0020OB00060_19S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127956 | 2Ob60/19s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0020OB00060_19S0000_000/JJT_20200227_OGH0002_0020OB00060_19S0000_000.html | 1,582,761,600,000 | 1,020 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am * 2016 verstorbenen E* H*, zuletzt wohnhaft in *, wegen Feststellung des Erbrechts zwischen den Antragstellern 1. W* H*, vertreten durch Urbanek & Rudolph Rechtsanwälte OG in St. Pölten, und 2. R* H*, vertreten durch Mag. Alexander Lubich, Rechtsanwalt in Wien, über den Revisionsrekurs des Erstantragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20. November 2018, GZ 44 R 105/18v-66, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 22. Dezember 2017, GZ 51 A 93/16s-48, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Der Erstantragsteller ist schuldig, dem Zweitantragsteller die mit 1.961,82Â EUR (darin enthalten 326,97Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die am * 2016 verstorbene Erblasserin hinterließ zwei Söhne, die beiden Antragsteller. Mit Testament vom 26. 1. 2010 hatte sie ihre Söhne zu gleichteiligen Erben eingesetzt.
Der Erstantragsteller gab eine bedingte Erbantrittserklärung zum gesamten Nachlass ab und beantragte die Einantwortung des gesamten Nachlasses an ihn. Im Verfahren über das Erbrecht brachte er vor, der Zweitantragsteller sei erbunwürdig. Es bestehe der Verdacht, dass er sich das Vermögen bzw Vermögensteile der Erblasserin zu deren Lebzeiten mit Bereicherungsabsicht angeeignet und somit die Straftaten nach §§ 127, 128, 133, 147 StGB gegen die Erblasserin begangen habe. Weiters habe er gegen seine aus dem Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern entspringenden Pflichten gröblich verstoßen. Gleichzeitig mit dem Entzug von Vermögenswerten habe er der Erblasserin nämlich Fürsorglichkeit und Anständigkeit vorgegaukelt, nur um deren besonderes Vertrauen zu erschleichen bzw deren Demenz und Geschäftsunfähigkeit auszunützen.
Der Zweitantragsteller bestritt diese Vorwürfe und wandte ein, dass ihm die Erblasserin die fraglichen Vermögensteile im Herbst 2014 geschenkt und er diese Schenkung angenommen habe.
Das Erstgericht stellte aufgrund des Testaments vom 26. 1. 2010 das Erbrecht des Erstantragstellers und des Zweitantragstellers je zur Hälfte des Nachlasses fest und wies die darüber hinausgehende Erbantrittserklärung des Erstantragstellers zurück. Selbst wenn der Zweitantragsteller die Vermögenswerte gestohlen oder veruntreut haben sollte, wäre der erste Fall des § 540 ABGB nicht gegeben, weil § 166 StGB zu beachten sei. Da aber der erste Fall des § 540 ABGB ein spezielleres Verhalten regle, spreche viel dafür, dass ein Familiendiebstahl nicht unter den zweiten Fall des § 540 ABGB zu subsumieren sei.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR nicht übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
Das Rekursgericht vertrat die Ansicht, Erbunwürdigkeit iSd § 540 zweiter Fall ABGB liege zB vor, wenn das Kind seine schwer kranke Mutter nicht im Krankenhaus besuche und erkläre, „die soll hin werden“, oder bei Handlungen, die auch ein Hilfloslassen im Notstand iSd § 768 Z 2 ABGB nach sich zögen, wie zB Vernachlässigung der Unterhaltspflicht in einem derartigen Ausmaß, dass der Unterhaltsberechtigte in einen Notstand gerate, oder, wenn bei lebensbedrohlicher Erkrankung Besuche im Krankenhaus und jegliche menschliche Anteilnahme unterlassen würden, sowie bei völligem Alleinlassen betagter Eltern in ihrer Vereinsamung. Unter Zugrundelegung dieser Beispiele sei ein Familiendiebstahl nach § 166 StGB nicht unter den zweiten Fall des § 540 ABGB zu subsumieren.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob das Vorliegen einer strafbaren Handlung nach § 166 StGB einen Fall der Erbunwürdigkeit nach § 540 zweiter Fall ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015 darstellen könne.
Der Erstantragsteller vertritt in seinem auf gänzliche Stattgebung seines Antrags gerichteten Revisionsrekurs den Standpunkt, dass diese Frage zu bejahen sei, sofern – wie hier – „Tatvor- und Nachbereitungshandlungen“ hinzuträten, zumal der Zweitantragsteller der Erblasserin aktiv vorgespielt habe, sie zu umsorgen und sich um ihre Belange zu kümmern, um sie in Sicherheit zu wiegen. Damit habe er seine Pflicht zur anständigen Begegnung nach § 137 ABGB gröblich vernachlässigt und es liege Erbunwürdigkeit vor.
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) – Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs nicht zulässig. Die Entscheidung hängt letztlich nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG ab:
1. Aufgrund des Todeszeitpunkts der Erblasserin sind gemäß § 1503 Abs 7 Z 1 und 2 ABGB auf den vorliegenden Fall noch die vor dem Inkrafttreten des ErbRÄG 2015, BGBl I 2015/87, geltenden Bestimmungen anzuwenden.
2. Der Fall der gröblichen Vernachlässigung der sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern ergebenden Pflichten dem Erblasser gegenüber wurde mit dem ErbRÄG 1989, BGBl 656/1989, als Erbunwürdigkeitsgrund in § 540 ABGB aufgenommen.
Hintergrund dieser Änderung war (ua), dass durch das ErbRÄG 1989 die erbrechtliche Gleichstellung von unehelichen mit ehelichen Kindern und damit das wechselseitige gesetzliche Erbrecht zwischen unehelichen Vätern und Kindern geschaffen wurde. In den Materialien (JAB 1158 BlgNR 17. GP 3) wurde dazu ausgeführt, damit gewinne der Fall an Bedeutung, dass die Pflichten, die sich aus dem (unehelichen) familienrechtlichen Verhältnis ergeben, nicht erfüllt werden. Eine solche Pflichtverletzung komme gerade gegenüber Minderjährigen vor und wiege dann auch besonders schwer. Da ein unmündiges Kind aber die Pflichtverletzung nicht als Enterbungsgrund geltend machen könne, weil es nicht letztwillig verfügen könne, solle diese Pflichtverletzung kein Enterbungs-, sondern ein Erbunwürdigkeitsgrund sein, der unabhängig von einer letztwilligen Verfügung des Erblassers die Erbfolge verhindere.
3. Nicht jede Pflichtverletzung kommt daher nach § 540 zweiter Fall ABGB als Erbunwürdigkeitsgrund in Frage, sie muss vielmehr „gröblich“, also gewichtig oder schwer anstößig sein (vgl Likar-Peer in Klang³ § 540 Rz 37; Eccher in Schwimann/Kodek4 III § 540 Rz 16; Gitschthaler, Erbunwürdigkeit/Enterbung bei Vernachlässigung familienrechtlicher Pflichten, EF-Z 2018/51, 108 [111]).
4. Die vom Rekursgericht als erheblich iSd § 62 Abs 1 AußStrG bezeichnete Rechtsfrage, ob eine nicht schon nach dem ersten Fall des § 540 ABGB aF zur Erbunwürdigkeit führende strafbare Handlung im Familienkreis (§ 166 StGB) für sich genommen den Tatbestand des zweiten Falles erfüllen könnte, kann allerdings auf sich beruhen:
Denn der Erstantragsteller selbst sieht in seinem Revisionsrekurs das Kriterium einer gröblichen Vernachlässigung der sich gegenüber dem Erblasser aus dem Familienverhältnis ergebenden Pflichten nur darin verwirklicht, dass zur behaupteten Straftat diverse weitere Pflichtverletzungen des Zweitantragstellers hinzugetreten sind. Diese von ihm angeführten „zusätzlichen“ Pflichtverletzungen erschöpfen sich aber in ganz allgemein gehaltenen Vorwürfen („aktives Vorspiegeln“; „in Sicherheit wiegen“; „Vorgaukeln von Fürsorglichkeit“; „Ausnützen von Demenz und Geschäftsunfähigkeit“) ohne konkretes Tatsachensubstrat. Damit vermag er eine Anstößigkeit oder Gewichtigkeit im Sinne der erforderlichen gröblichen Pflichtverletzung – auch in Zusammenschau mit der behaupteten strafbaren Handlung im Familienkreis (§ 166 StGB) – nicht darzutun.
5. Der Revisionsrekurs ist daher mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 185 AußStrG. |
JJT_20200226_OGH0002_0030OB00181_19T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127958 | 3Ob181/19t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0030OB00181_19T0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0030OB00181_19T0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 1,892 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Priv.-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr, Dr. Kodek und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in den verbundenen Familienrechtssachen 1. des Antragstellers M*, vertreten durch BHF Briefer Hüller Frohner Rechtsanwälte OG in Wien, gegen den Antragsgegner Mag. A*, vertreten durch Ing. Mag. Andreas Reiff, Rechtsanwalt in Stockerau, wegen Unterhalts Volljähriger (AZ 16 Fam 14/18g; führend), und 2. des Antragstellers Mag. A*, vertreten durch Ing. Mag. Andreas Reiff, Rechtsanwalt in Stockerau, gegen den Antragsgegner M*, vertreten durch BHF Briefer Hüller Frohner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Enthebung von der Unterhaltsverpflichtung (AZ 16 Fam 20/18i und AZ 16 Fam 24/18b), über den Revisionsrekurs des Mag. A* gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. Juli 2019, GZ 45 R 283/19d-56, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 9. November 2018, GZ 16 Fam 14/18g, 20/18i, 24/18b-46, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurswerber ist schuldig, dem Revisionsrekursgegner die mit 834,07Â EUR (hierin enthalten 139,01Â EURÂ USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Der Antragsgegner des führenden Verfahrens (im Folgenden: Antragsgegner) ist der Vater des Antragstellers des führenden Verfahrens (im Folgenden: Antragsteller). Er wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 19. September 2011 zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von 289,57 EUR an den Antragsteller verpflichtet.
Im Wintersemester 2014/15 war der Antragsteller „auf Drängen beider Elternteile“ an der Universität Klagenfurt für das Bachelorstudium Technische Mathematik inskribiert, dies insbesondere um den Anspruch auf Familienbeihilfe nicht zu verlieren. Im Anschluss daran leistete er bis Februar 2016 seinen Zivildienst ab. Seit März 2016 betreibt er an der Universität Wien das Bachelorstudium Mathematik mit einer Regelstudiendauer von sechs Semestern und insgesamt 180 zu erreichenden ECTS. Die durchschnittliche Studiendauer beträgt rund neun Semester. „Bis dato“ [bis zur Beschlussfassung des Erstgerichts am 9. November 2018] hat der Antragsteller in diesem Studium in fünf absolvierten Semestern insgesamt (nur) 89 ECTS erreicht, nämlich neun im Sommersemester 2016, 24 im Wintersemester 2016/17, 14 im Sommersemester 2017 und je 21 im Wintersemester 2017/18 und im Sommersemester 2018.
Von Oktober 2017 bis September 2018 erzielte der Antragsteller ein Eigeneinkommen von insgesamt 670 EUR (also rund 55 EUR pro Monat). Der Antragsgegner verdiente im Jahr 2016 [monatlich] 4.172,68 EUR, 2017 [monatlich] 4.477,06 EUR und 2018 [monatlich] 4.769,58 EUR (jeweils inklusive Sonderzahlungen).
Im Zeitraum 1. März 2016 bis 28. Februar 2018 leistete der Antragsgegner [gemeint: über den bisherigen Unterhaltstitel hinausgehende] monatliche Mehrbeträge von 242,80 EUR.
Der Antragsteller beantragte (im führenden Verfahren AZ 16 Fam 14/18g des Erstgerichts) letztlich – nach Abschluss eines Teilvergleichs in der Tagsatzung vom 5. September 2018, womit sich der Antragsgegner beginnend mit 1. September 2018 zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von 800 EUR bis auf weiteres, längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit verpflichtete – die Erhöhung seines Unterhaltsanspruchs auf monatlich 935 EUR ab 1. März 2016 (unter Anrechnung der geleisteten Zahlungen). Im Wintersemester 2014/15 habe er zwar das Studium der Technischen Mathematik inskribiert, aber nicht zielstrebig verfolgt, weil er gewusst habe, dass er es nach einem Semester wegen des von ihm abzuleistenden Zivildienstes für ein Jahr unterbrechen werde müsse. Nach dem Zivildienst in Klagenfurt sei er im Februar 2016 nach Wien übersiedelt und habe das Bachelorstudium Mathematik inskribiert, das vom Studienplan in der Studieneingangs- und Orientierungsphase der Technischen Mathematik in Klagenfurt stark abweiche. Es sei um einiges schwieriger, ein aufbauendes Studium wie Mathematik im Sommersemester zu beginnen, weil Lehrveranstaltungen nur zyklisch angeboten würden und grundlegende Techniken des mathematischen Arbeitens aus den Lehrveranstaltungen des Wintersemesters vorausgesetzt würden. Obwohl er das Versäumte aus dem Wintersemester parallel zu den besuchten Lehrveranstaltungen nachgeholt habe, sei ihm nicht der gewünschte Studienerfolg gelungen. Er habe den Sommer 2016 genutzt, um sein selbständiges Leben in Wien zu regeln. Mittlerweile betreibe er sein Studium durchaus ernsthaft und zielstrebig.
Der Antragsgegner beantragte im Gegenzug (zu AZ 16 Fam 20/18i des Erstgerichts) die Feststellung seiner Unterhaltsbefreiung für den Zeitraum März 2016 bis einschließlich August 2018 und – nach Abschluss des Teilvergleichs vom 5. September 2018 – (zu AZ 16 Fam 24/18b des Erstgerichts) überdies (schon am 28. September 2018) die Feststellung, dass seine Unterhaltsverpflichtung mit 1. Oktober 2018 erloschen sei. Der Antragsteller habe sein Studium niemals ernsthaft und zielstrebig betrieben. Sowohl beim Studium der Technischen Mathematik (Klagenfurt) als auch jenem der Mathematik (Wien) handle es sich um ein Bachelorstudium mit einer Regelstudienzeit von sechs Semestern und 180 ECTS-Punkten. Naturgemäß seien die einführenden Lehrveranstaltungen beinahe ident und würden von den Universitäten im Regelfall problemlos gegenseitig angerechnet. Das Wintersemester 2014/15 sei daher jedenfalls in die Studienzeit einzurechnen. Innerhalb von fünf Semestern (einschließlich des Wintersemesters 2014/15) habe der Antragsteller lediglich 68 ECTS absolviert; dies entspreche 55 % der notwendigen Leistung für ein Erreichen der aufgerundeten durchschnittlichen Studienzeit von – ausgehend vom Medianwert anstelle des Mittelwerts – (nur) acht Semestern bzw dem normalen Studienerfolg nach zwei Semestern gemäß Regelstudienzeit. Realistischerweise werde der Antragsteller auch durch ein ab sofort zielstrebig betriebenes Studium nur eine Gesamtstudienzeit von zumindest zehn Semestern erreichen.
Das Erstgericht erhöhte die Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners gegenüber jener laut Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 19. September 2011 auf insgesamt 750 EUR monatlich für den Zeitraum März bis September 2016, auf 835 EUR monatlich für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2016, auf 780 EUR monatlich für das Jahr 2017, auf 830 EUR monatlich für den Zeitraum Jänner bis Mai 2018 und auf 890 EUR monatlich für den Zeitraum Juni bis August 2018, während es das Mehrbegehren abwies. Die Anträge des Antragsgegners, den Unterhaltsanspruch des Antragstellers im Zeitraum März 2016 bis August 2018 sowie ab Oktober 2018 für erloschen zu erklären, wies es ab. Entscheidend für die Aufrechterhaltung des Unterhaltsanspruchs während des Studiums sei, dass das Kind dieses ernsthaft und zielstrebig betreibe. Ernsthaftigkeit und Zielstrebigkeit seien zu bejahen, wenn die durchschnittliche Studiendauer und eine gewisse Prüfungsfrequenz eingehalten würden. Ein einmaliger Studienwechsel beeinträchtige den Unterhaltsanspruch nicht, wenn er aus gerechtfertigten Gründen, etwa aus entschuldbarem Irrtum über das Erststudium, und ohne unnötigen Aufschub erfolge. Dies sei hier der Fall. Angesichts der durchschnittlichen Studiendauer von rund neun Semestern müssten pro Semester 20 ECTS erreicht werden. Bis einschließlich des fünften Semesters habe der Antragsgegner 89 der insgesamt notwendigen 180 ECTS, also durchschnittlich 17,8 ECTS pro Semester absolviert, und damit 89 % der Leistung, die zur Einhaltung der durchschnittlichen Studiendauer erforderlich sei. Aufgrund der gebotenen ex-post-Betrachtung könne sein Studienfortschritt durchwegs als ernsthaft und zielstrebig bezeichnet werden, insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die ständige Rechtsprechung eine stark unterdurchschnittliche Leistung verlange, um die Ernsthaftigkeit und Zielstrebigkeit des Studierenden anzuzweifeln. Die Anträge des Antragsgegners, die richtigerweise auf Enthebung von der Unterhaltsverpflichtung zu lauten hätten, seien daher abzuweisen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners nicht Folge. Es sei nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht die vom Antragsgegner bekämpfte Feststellung über die durchschnittliche Studiendauer auf Basis des Mittelwerts und nicht des Medianwerts getroffen habe, weil der Mittelwert (das arithmetische Mittel) alle Abschlüsse im betreffenden Zeitraum einbeziehe, während der Medianwert die Dauer der schnellsten 50 % der Abschlüsse dieses Zeitraums zeige. Soweit der Rekurswerber auf dem Standpunkt stehe, dass der Antragsteller keinen Studienwechsel vorgenommen habe, sondern sein bisheriges Studium bloß an einem anderen Studienort fortgesetzt habe, entferne er sich vom festgestellten Sachverhalt. Ein einmaliger Studienwechsel sei, insbesondere nach dem ersten Studienjahr, jedenfalls zulässig und führe nicht zum Verlust des Unterhaltsanspruchs. Die Studiendauer des Antragstellers in Klagenfurt sei daher nicht zu berücksichtigen. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach der Antragsteller, der sich noch dazu nahezu laufend in seinen Leistungen steigere, ernsthaft und zielstrebig studiere, sei nicht zu beanstanden. Bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der Finanzierung eines Studiums seien stets die Verhältnisse einer „intakten Familie“ heranzuziehen. In einer solchen würde aber ein akademisch gebildeter und über ein überdurchschnittliches Einkommen von rund 4.500 EUR monatlich verfügender Vater seinem Sohn wohl einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von durchschnittlich rund 800 EUR als Zuschuss auch dann weiter gewähren, wenn mit einer gewissen Überschreitung der Durchschnittsstudiendauer zu rechnen sei. Der Antrag des Antragsgegners, seinen Unterhaltsanspruch ab dem 1. Oktober 2018 für erloschen zu erklären, sei schon deshalb abzuweisen, weil er wesentliche Umstandsänderungen seit dem Teilvergleich vom 5. September 2018 nicht habe nachweisen können.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nachträglich zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob für die Ermittlung der durchschnittlichen Studiendauer als Richtlinie für die Frage, ob ein Studium ernsthaft und zielstrebig verfolgt werde, der von den Universitäten bekannt gegebene Medianwert oder aber der Mittelwert heranzuziehen sei.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs des Antragsgegners ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Dass die Vorinstanzen einen Studienwechsel des Antragstellers (vom Studium der Technischen Mathematik in Klagenfurt zum Studium der Mathematik an der Universität Wien) bejahten – und folglich das in Klagenfurt absolvierte Semester nicht in die Dauer seines Studiums in Wien einrechneten (vgl RS0047679) –, ist nicht zu beanstanden. Wie schon ihre unterschiedliche Bezeichnung belegt, handelt es sich nämlich um zwei verschiedene Studienrichtungen, wenngleich sie zweifellos thematisch verwandt sind. Der vom Revisionsrekurswerber vermissten näheren Feststellungen zu den jeweiligen Studieninhalten bedurfte es daher nicht.
2.1. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein noch nicht selbsterhaltungsfähiges studierendes Kind so lange Anspruch auf Unterhalt, als es sein Studium ernsthaft und zielstrebig betreibt, was in der Regel zu bejahen ist, wenn die durchschnittliche Studiendauer für das betreffende Fach nicht überschritten wird (RS0083694). Die durchschnittliche Gesamtstudiendauer der betreffenden Studienrichtung bildet die Grenze für eine unzumutbare Belastung des Unterhaltspflichtigen (RS0110600 [T4]).
2.2. Die Vorinstanzen haben für die Ermittlung der durchschnittlichen Studiendauer zutreffend auf das arithmetische Mittel und nicht auf den – aus der vom Erstgericht eingeholten Auskunft der Universität Wien ebenfalls hervorgehenden – Medianwert abgestellt. Beim Medianwert handelt es sich nämlich gerade nicht um den nach der Rechtsprechung relevanten Durchschnittswert (also das arithmetische Mittel der Studiendauer), sondern er sagt als numerischer Wert lediglich aus, dass 50 % der Absolventen kürzer und 50 % länger für den Abschluss dieses Studiums benötigt haben, sodass nicht die hier interessierende Studiendauer aller Absolventen in dessen Ermittlung einfließt.
3.1. Die Kontrolle, ob ein Studium ernsthaft und zielstrebig betrieben wird, hat bei – wie hier – fehlender Gliederung in Studienabschnitte durch eigenständige Beurteilung der vom Unterhaltswerber erbrachten Leistungen zu erfolgen (RS0120928). Ob ein Kind seinen Unterhaltsanspruch verliert, weil es seine Ausbildung nicht zielstrebig betreibt, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls entschieden werden (RS0008857). Dabei ist ein zielstrebiger Studienerfolg nicht zwingend bereits dann zu verneinen, wenn nach schlichtem Dividieren die pro Semester erreichten ECTS-Punkte nicht (stets) jenen Punkten entsprechen, die bei einer durchschnittlichen Studiendauer im rechnerischen Durchschnitt auf ein Semester entfallen (4 Ob 40/18p; 7 Ob 131/19v). Auch Anpassungs- und Umstellungsschwierigkeiten beim Beginn eines Universitätsstudiums sind angemessen zu berücksichtigen (6 Ob 118/14t).
3.2. An dieser Rechtsprechung haben sich die Vorinstanzen orientiert. Die aufgrund der Feststellungen bejahte Zielstrebigkeit ist nicht korrekturbedürftig. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Antragsteller, wie sich aus der vom Antragsgegner selbst mit seinem Revisionsrekurs vorgelegten Bestätigung der Universität Wien vom 26. März 2019 ergibt, im Sommersemester 2018 insgesamt 26 ECTS (und nicht nur, wie vom Erstgericht aufgrund der ihm damals vorliegenden Bestätigung vom 26. September 2018 festgestellt, 21 ECTS) erreicht und damit – nach dem ersten Semester (Sommersemester 2016) mit nur 9 ECTS – in den daran anschließenden vier Semestern (Wintersemester 2016/17 bis einschließlich Sommersemester 2018) insgesamt 85 ECTS erzielt hat. Damit hat er aber in diesem Zeitraum im Schnitt mehr als jene 20 ECTS pro Semester erreicht, die für die Absolvierung des Studiums innerhalb der durchschnittlichen Dauer von neun Semestern erforderlich sind. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners kann daher – für den relevanten Zeitpunkt der Erlassung des Beschlusses durch das Erstgericht (RS0006801) – nicht gesagt werden, dass der Antragsteller die durchschnittliche Studiendauer von neun Semestern jedenfalls überschreiten werde.
3.3. Schon deshalb fehlt auch jede Grundlage für eine Abänderung des ab 1. September 2018 verglichenen Unterhalts.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO. Die Parteien haben die Kosten für den Revisionsrekurs und die Revisionsrekursbeantwortung zwar (wie auch schon im Rekursverfahren) auf Basis von 33.535 EUR verzeichnet, Bemessungsgrundlage ist gemäß § 9 Abs 2 und 3 RATG jedoch nur die einfache Jahresleistung der geforderten Erhöhung oder Herabsetzung. Während das Erhöhungsbegehren des Antragstellers ausschließlich einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum betrifft, beziehen sich die Anträge des Antragsgegners auf Unterhaltsenthebung auch auf den laufenden Unterhalt von 800 EUR monatlich. Die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung stehen dem Antragsteller daher nur auf Basis von 9.600 EUR (12 x 800 EUR) zu (RS0121989 [T1]). |
JJT_20200227_OGH0002_0080OB00134_19T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127961 | 8Ob134/19t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00134_19T0000_000/JJT_20200227_OGH0002_0080OB00134_19T0000_000.html | 1,582,761,600,000 | 1,387 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Parteien 1. Mag. M* G*, und 2. Dr. B* R*, vertreten durch Gerlach Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte und widerklagende Partei G* C*, vertreten durch Gloß Pucher Leitner Gloß Enzenhofer Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Unterlassung (AZ 6 C 313/17i) und Feststellung, Einwilligung, Beseitigung und Unterlassung (AZ 6 C 342/17d), über die Revision der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 8. August 2019, GZ 21 R 106/19z-41, womit das Urteil des Bezirksgerichts St. Pölten vom 25. Februar 2019, GZ 6 C 313/17i-37, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte und widerklagende Partei ist schuldig, den klagenden und widerbeklagten Parteien die mit 1.119,44Â EUR (darin enthalten 186,57Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Klägerinnen und Widerbeklagten (idF: Klägerinnen) sind Eigentümer des Grundstücks 115/11, welches östlich an das dem Beklagten und Widerkläger (idF: Kläger) gehörende Grundstück 130/2 angrenzt. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob der Beklagte am Grundstück der Klägerinnen eine Wegeservitut zwecks einfacherer Bewirtschaftung seines Grundstücks, auf dem in den letzten Jahrzehnten vor allem Ribisel angebaut worden sind, hat.
Das Erstgericht stellte im zweiten Rechtsgang fest, dass der Großvater und Rechtsvorgänger der Klägerinnen, als er Ende der 1970er- oder Anfang der 1980er Jahre den streitgegenständlichen Wiesenweg über sein Grundstück anlegte, um dieses besser bewirtschaften zu können, zum Großvater und Rechtsvorgänger des Beklagten sagte: „Sepp, da kannst du immer fahren.“ Es konnte nicht festgestellt werden, dass bis zum Ableben des Großvaters des Beklagten im Jahr 1989 der Beklagte oder andere Mitglieder seiner Familie mit dem Traktor auf dem Weg fuhren.
Das Erstgericht gab hiervon ausgehend der Unterlassungsklage der Klägerinnen statt und wies die auf Beseitigung von bestimmten der Benutzung des Weges entgegenstehenden, ab dem Jahr 2017 errichteten Hindernissen (nämlich eines Erdhaufens und eines Zaunes), auf Feststellung der Dienstbarkeit und auf Einwilligung in deren grundbücherliche Einverleibung sowie auf Unterlassung von Störungshandlungen gerichtete Widerklage des Beklagten ab. Frühestens 1989 habe eine Ersitzung der behaupteten Dienstbarkeit beginnen können, weshalb bei Einbringung der Unterlassungsklage der Klägerinnen im Jahr 2017 die 30-jährige Ersitzungsfrist noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil. Die hervorgekommene Personalservitut sei ersitzungsfeindlich. Diesbezüglich gelte nämlich der Grundsatz, dass alle Rechte an Sachen, an denen dem Berechtigten die Gewahrsame rechtsgeschäftlich überlassen wurde, nicht ersessen werden könnten, weil es an der erforderlichen Redlichkeit des Besitzes fehle, sofern dem Nutzer – wie dies in der Regel der Fall sei – der Umstand der bloß obligatorischen Gebrauchsüberlassung bekannt sei bzw bei ausreichender Sorgfalt bekannt sein müsse (RIS-Justiz RS0034095). Zufolge dem Urteilssachverhalt sei davon auszugehen, dass die Befugniseinräumung nur für den Großvater des Beklagten persönlich gegolten habe und dass dies von Anfang an klargestellt gewesen sei.
Die ordentliche Revision wurde zugelassen, „weil den zu RIS-Justiz RS0034095 veröffentlichten Entscheidungen nicht zweifelsfrei entnommen werden kann, ob der betreffende Rechtssatz auch bei der rechtsgeschäftlichen Einräumung einer Personalservitut (§ 479 [gemeint] ABGB) in Bezug auf die Ersitzung einer Realservitut zu gelten“ hat.
Der Beklagte beantragt mit seiner Revision, die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben.
Die Klägerinnen beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen bzw ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist, ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen iSv § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
I.1. Sachen, an denen dem Berechtigten die Gewahrsame rechtsgeschäftlich (auch jederzeit widerruflich: 6 Ob 18/18t [Pkt 5]) überlassen wurde, können grundsätzlich nicht ersessen werden (RIS-Justiz RS0034095), auch wenn derjenige, der die Ersitzung anstrebt, zwischendurch einen eigenen Besitzwillen gefasst hat (RS0034095 [T11]). Dies gilt insbesondere auch für Dienstbarkeiten (RS0034095 [T9]).
1.2. Der – sinngemäß auch für Dienstbarkeiten geltende – Grundsatz, dass rechtsgeschäftlich in die Gewahrsame des Berechtigten überlassene Sachen grundsätzlich nicht ersessen werden können, ergibt sich zum einen daraus, dass es in einem solchen Fall zumindest in der Regel an der auch für eine lange Ersitzung nach § 1477 ABGB notwendigen (RS0010185; Meissel in KBB5 § 1477 Rz 1) Redlichkeit fehlt (vgl RS0034095 [T4, T5, T6, T8, T10]). Der Umstand der bloß obligatorischen Gebrauchsüberlassung ist dem Nutzer im Normalfall nämlich bekannt und wenn nicht, muss er ihm für gewöhnlich bekannt sein (vgl RS0034095 [T14]).
1.3. Der Grundsatz ergibt sich zum anderen daraus, dass nach § 319 ABGB der Inhaber einer Sache nicht berechtigt ist, den Grund seiner Gewahrsame eigenmächtig zu „verwechseln“ (Gusenleitner-Helm in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch, Klang3 §§ 1461 f ABGB Rz 17). So wurde in 1 Ob 208/58 = RZ 1958, 122 festgehalten, dass bei einer sich aus einem Pachtvertrag ergebenden Befugnis, über die Grundstücke des Vertragspartners zu fahren, der Pächter „die bloße Innehabung der Pachtgrundstücke mit Einschluss des Fahrrechtes nicht in einen der Ersitzung einer Servitut dienenden Besitz unwandeln [darf]“. Auch ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung eine vertragliche Gebrauchsüberlassung sogar dazu führt, dass der bereits begonnene Fristenlauf einer Ersitzung unterbrochen wird, wenn dem Ersitzenden die Sache vertraglich zum Gebrauch überlassen wird (RS0034095 [T7]). Grund dafür ist, dass der Ersitzungsgegner den Ersitzungsbesitz vor dem Zeitablauf jederzeit unterbinden kann (andernfalls es zum Rechtserwerb keiner Ersitzung bedürfte), wogegen dem Vertragspartner bei vertraglich gedeckter Rechtsausübung eine solche Möglichkeit verwehrt ist und er die Ersitzung, wollte man der Ansicht folgen, dass die Ersitzungszeit ungeachtet der vertraglichen Gebrauchsüberlassung weiterliefe, unter Umständen gar nicht verhindern könnte (6 Ob 604/86).
1.4. Aus der dargelegten Rechtsprechung folgt zwingend, dass der Grundsatz, dass Sachen, an denen dem Berechtigten die Gewahrsame rechtsgeschäftlich überlassen wurde, nicht ersessen werden können, auch bei der rechtsgeschäftlichen Einräumung einer Personalservitut (§ 479 ABGB) in Bezug auf die Ersitzung einer Realservitut gilt. Der vom Berufungsgericht für die Zulassung der Revision geäußerte Zweifel besteht daher nicht.
II.1. Nach dem im zweiten Rechtsgang festgestellten Sachverhalt sagte der Großvater und Rechtsvorgänger der Klägerinnen zum Großvater und Rechtsvorgänger des Beklagten: „Sepp, da kannst du immer fahren.“ Selbst wenn dieser Aussage die Frage vorangegangen sein sollte, ob der Großvater des Beklagten und seine Ehegattin mit dem Traktor zur Ernte der Ribisel über den Wiesenweg auf dem Grundstück 115/11 zum Grundstück 130/2 zufahren dürften, würde sich nichts daran ändern, dass der Großvater der Klägerinnen seine Erlaubnis dem Wortlaut nach nur dem Großvater des Beklagten gab. Dies ist auch naheliegend, weil die beiden Großväter nach den Feststellungen Schulfreunde waren. Es steht zudem nicht fest, dass bis zum Ableben des Großvaters des Beklagten ein anderes Mitglied seiner Familie den Weg mit dem Traktor befuhr. Die Annahme einer auf den Großvater des Beklagten beschränkten Personalservitut ist jedenfalls vertretbar.
II.2. Wenn der Beklagte darauf hinweist, dass um die Erlaubnis zum Fahren mit dem Traktor „zur Ernte der Ribisel“ angefragt worden sei, so spricht dies entgegen der Revision nicht für eine Grunddienstbarkeit. Auch eine persönliche Wegedienstbarkeit kann auf bestimmte Benützungsgründe – hier zum Zweck der Ribiselernte – sachlich beschränkt sein. Ob ein Rechtsgeschäft im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, stellt im Übrigen nur dann eine erhebliche Rechtsfrage dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RS0042936); dies ist hier nicht der Fall.
III. Der Beklagte vertritt letztlich die Ansicht, dass selbst unter Annahme der Vereinbarung bloß einer Personalservitut die Ersitzung einer Realservitut bereits in den 1980er Jahren begonnen habe, weil sein Großvater davon ausgehen habe können, den Wiesenweg in Ausübung einer ihm zustehenden Realservitut zu benützen. Richtig ist, dass in jüngeren Entscheidungen der Rechtssatz, dass rechtsgeschäftlich überlassene Sachen nicht ersessen werden können, insoweit präzisiert wurde, als es an der für die Ersitzung erforderlichen Redlichkeit regelmäßig nur dann fehlt, wenn dem Nutzer der Umstand der bloß obligatorischen Gebrauchsüberlassung bekannt ist oder bei ausreichender Sorgfalt bekannt sein muss (RS0034095 [T14]). Dies ändert – wie bereits in 1 Ob 49/18i = ecolex 2018/341 (Th. Rabl) festgehalten – aber nichts daran, dass bei Inanspruchnahme eines Rechts an einer fremden Sache für den Ersitzungsgegner erkennbar sein muss, dass das ausgeübte Recht über die ohnehin eingeräumte Gebrauchsüberlassung hinausgeht und daher eine Ersitzung auch ausgeschlossen ist, wenn sich das ausgeübte Gebrauchsrecht innerhalb der Grenzen dessen bewegt, was dem Einzelnen ohnehin bereits gestattet ist oder jedermann zusteht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Großvater des Beklagten den Weg über jenes Ausmaß hinaus (und zudem redlich) benützt hat, welches ihm bereits aufgrund seiner Personalservitut gestattet war. Die Frage der Redlichkeit des Großvaters des Beklagten ist damit im Übrigen nicht entscheidungsrelevant.
IV. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerinnen haben auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Ihre Revisionsbeantwortung diente daher der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (RS0035962). |
JJT_20200226_OGH0002_0090OB00074_19A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127963 | 9Ob74/19a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0090OB00074_19A0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0090OB00074_19A0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 1,383 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj E*, geboren * 2008, vertreten durch das Land Niederösterreich als Kinder- und Jugendwohlfahrtsträger (Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha, 2320 Schwechat, Hauptplatz 4 [Fachgebiet Rechtsvertretung Minderjähriger]), wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs des Vaters M*, vertreten durch Dr. Ferdinand Rankl, Rechtsanwalt in Micheldorf, gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 4. Juni 2019, GZ 23 R 46/19f-64, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Schwechat vom 4. April 2019, GZ 9 Pu 125/09x-58, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Der Revisionsrekurswerber ist der Vater des mittlerweile 11-jährigen Unterhaltsberechtigten. Zuletzt war der Vater aufgrund des Beschlusses des Erstgerichts vom 10. 11. 2010 (ON 47) zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von 230 EUR verpflichtet.
Im Hinblick darauf, dass der Vater seit 17. 2. 2018 bei der I* H* GesmbH eine unselbständige Tätigkeit als Arbeiter ausübt, begehrt sein durch den Kinder- und Jugendhilfeträger vertretener Sohn zusätzlich zum bisher festgesetzten monatlichen Unterhalt von 230 EUR ab 1. 12. 2018 eine monatliche Unterhaltsleistung von weiteren 270 EUR, insgesamt somit monatlich 500 EUR. Vorgebracht wurde, dass der Vater in der zweiten Jahreshälfte 2018 (ab 1. 7. 2018–31. 12. 2018) durchschnittlich monatlich 2.481 EUR verdient habe. Unter einem wurde ein konsolidiertes Jahreslohnkonto für 2018 vorgelegt, aus dem sich in detaillierter Weise die Höhe der ab 17. 2. 2018 bezogenen Monatslöhne, Sonderzahlungen, Prämien und Zulagen sowie die Höhe diverser Zuschüsse, der Betriebsratsumlage, E-Card-Gebühr etc ergibt.
Der Vater äußerte sich zum Unterhaltserhöhungsantrag und zu der Lohnauskunft nicht, obwohl er gemäß § 17 AußStrG unter Fristsetzung und unter Hinweis auf die Säumnisfolgen zur Äußerung aufgefordert worden war.
Das Erstgericht verpflichtete den Vater, seinem Sohn ab 1. 12. 2018 zusätzlich zur bereits rechtskräftig auferlegten Unterhaltsleistung von monatlich 230 EUR einen Betrag von monatlich 260 EUR, insgesamt somit monatlich 490 EUR, zu zahlen. Das Mehrbegehren von monatlich 10 EUR wurde abgewiesen. Das Erstgericht ging unter Hinweis auf § 17 AußStrG auf Grundlage der Lohnauskunft von einer Unterhaltsbemessungsgrundlage von rund 2.464 EUR (inklusive anteiliger Sonderzahlungen, abzüglich der halben Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulage und zuzüglich der E-Card-Gebühr und Essensverrechnung) aus. Bei einem Unterhaltsanspruch des Minderjährigen in Höhe von 20 % ergebe sich unter Berücksichtigung der Anrechnung der Transferleistungen ein monatlicher Unterhaltsbetrag von 490 EUR. Da der Vater keine Stellungnahme zum Unterhaltsantrag abgegeben habe, sei davon auszugehen, dass er dem Antrag keine Einwendungen entgegensetze, sodass auf Grund der Aktenlage zu entscheiden war.
In seinem Rekurs bekämpfte der Vater den Beschluss nur soweit, als ihm eine höhere Unterhaltsverpflichtung als monatlich 370 EUR seit 1. 12. 2018 auferlegt wurde.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge. Rechtlich führte es – soweit für das Revisionsrekursverfahren noch wesentlich – aus, dass der Vater dem Tatsachenvorbringen des Kindes, er verdiene unter Zugrundlegung eines sechsmonatigen Beobachtungszeitraums seit 1. 7. 2018 monatlich durchschnittlich 2.481 EUR nichts entgegengesetzt habe. Die Schichtzulage und auch die Betriebsratsumlage seien zur Gänze in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen.
Das Rekursgericht ließ nachträglich den ordentlichen Revisionsrekurs zu der Frage zu, ob die Betriebsratsumlage überhaupt und die Schichtzulage zur Gänze oder zur Hälfte in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzurechnen sei. Als Begründung führte es aus, zu diesen Fragen bestehe keine höchstgerichtliche Rechtsprechung, sondern nur divergierende Rechtsprechung verschiedener Rekursgerichte.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters, mit dem er primär die Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung anstrebt; hilfsweise wird ein Abänderungsantrag dahingehend gestellt, dass er ab 1. 12. 2018 nur einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 370 EUR zu leisten habe.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung zulässig, aber nicht berechtigt.
I. Zum Beobachtungszeitraum:
I.1. Bei der Bemessung des Unterhalts ist vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen in dem der Entscheidung unmittelbar vorangehenden Bezugszeitraum auszugehen. Für die Ermittlung des Durchschnittseinkommens eines unselbständig Erwerbstätigen sind stets die Einkommensbezüge während eines längeren Zeitraums heranzuziehen, um zu vermeiden, dass der Unterhalt ständig angepasst werden muss (RS0047509 [T3]). Von der Rechtsprechung wird in der Regel dann von einem repräsentativen Beobachtungszeitraum ausgegangen, wenn dieser ein Jahr umfasst, weil dann die Annahme gerechtfertigt ist, dass auch das künftige Einkommen in dieser Höhe liegen werde (3 Ob 296/02d; 9 Ob 49/04b; 7 Ob 302/06x; 8 Ob 51/16g). Das Einkommen für kürzere Zeiträume ist dann maßgebend, wenn es keinen nennenswerten Schwankungen unterliegt (RS0047509). Die Beurteilung der Angemessenheit des konkreten Berechnungszeitraums richtet sich aber immer nach den Umständen des Einzelfalls (RS0047509 [T10]). Ob der im Einzelfall herangezogene Beobachtungszeitraum zur Gewinnung verlässlicher Ergebnisse ausreicht und ob das im Beobachtungszeitraum erzielte Einkommen vom Unterhaltspflichtigen voraussichtlich auch in Zukunft erzielt werden kann, stellt eine Tatfrage dar (RS0053251 [T2]).
I.2 Im vorliegenden Fall hat sich der Vater trotz Aufforderung gemäß § 17 AußStrG weder zum Unterhaltsantrag, in dem unter Heranziehung eines sechsmonatigen Beobachtungszeitraum von einem durchschnittlichen Monatseinkommen in Höhe von 2.481 EUR ausgegangen wurde, noch zur Lohnauskunft geäußert.
I.3 Die Vorinstanzen konnten daher das sich aus dem Antrag und der Lohnauskunft ergebende Tatsachensubstrat ihrer rechtlichen Beurteilung zu Grunde legen und davon ausgehen, dass der Vater voraussichtlich auch in Zukunft ein Durchschnittseinkommen in dieser Höhe erzielen werde. Dieser bezweifelt in seinem Revisionsrekurs auch nicht die Anwendbarkeit des § 17 AußStrG, sondern führt nur aus, zur Ermittlung des durchschnittlichen Monatseinkommens wäre als repräsentativer Beobachtungszeitraum ein längerer Zeitraum, nämlich von 17. 2. 2018 (Zeitpunkt des Arbeitsbeginns) bis 31. 12. 2018 heranzuziehen gewesen, wodurch sich ein geringeres monatliches Durchschnittseinkommen errechnet hätte. Damit versucht er aber unzulässigerweise (RS0120657; Gitschthaler/Höllwerth2, AußStrG § 17 Rz 98) die Säumnisfolgen nach § 17 AußStrG durch vom erstinstanzlichen Vorbringen des Kindes abweichende Neuerungen zu umgehen.
I.4 Indem das Rekursgericht dargelegt hat, das Erstgericht habe sich zu Recht auf § 17 AußStrG gestützt, hat es inhaltlich das Vorliegen des vom Rechtsmittelwerber behaupteten Begründungsmangels nach § 57 Z 1 AußStrG (der in der mangelnden Nachvollziehbarkeit des angenommenen Durchschnittseinkommens bzw der Berechnung der Unterhaltsbemessungsgrundlage liegen soll) verneint. Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens bildet grundsätzlich auch im Verfahren außer Streitsachen keinen Revisionsrekursgrund (RS0050037 ua). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann selbst im Verfahren über den Unterhalt minderjähriger Kinder nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (vgl RS0030748 [T4]). Solche Umstände spricht der Revisionsrekurswerber in seinem Rechtsmittel nicht an.
II. Zur Einbeziehung der Schichtzulage in die Unterhaltsbemessungsgrundlage:
II.1 Zur Unterhaltsbemessungsgrundlage zählen alle tatsächlich erzielten Einnahmen des Unterhaltspflichtigen in Geld oder geldwerten Leistungen, über die dieser verfügen kann (RS0107262). Ausgenommen sind solche Einnahmen, die der Abgeltung von effektiven Ausgaben dienen (RS0107262 [T1]).
II.2 Ausgehend davon, dass mit der Schichtzulage die Teilnahme des Arbeitnehmers am Schichtdienst honoriert werden soll und es sich in der Regel um ein zusätzliches Leistungsentgelt zum Grundlohn handelt (9 ObA 295/00y), gingen die Vorinstanzen zutreffend davon aus, dass die Schichtzulage in die Unterhaltsbemessungsgrundlage zur Gänze einzubeziehen ist (EFSlg 126.271, EFSlg 149.383 ua). Aus welchem Grund im vorliegenden Fall – ausnahmsweise – die Schichtzulage doch der Abgeltung effektiver Ausgaben dienen sollte und sie daher nur in einem geringeren Ausmaß in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen gewesen wäre, wird im Revisionsrekurs nicht dargelegt.
Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Revisionsrekurswerber für seinen Standpunkt ins Treffen geführten Entscheidung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien 44 R 196/00z, EFSlg 92.138, in der die dort unterhaltsberechtigten Kinder die Ansicht des Erstgerichts unbekämpft ließen, die Schichtzulage sei im Hinblick auf die konkreten Umstände des Einzelfalls zur Hälfte als Aufwandersatz anzusehen.
III. Zur Betriebsratsumlage:
III.1 Die Betriebsratsumlage stellt einen Beitrag der Belegschaft an den Betriebsratsfonds zur Deckung der Kosten dessen Geschäftsführung dar. Ob und in welcher Höhe sie eingehoben werden soll, beschließt die (Betriebs-)Gruppenversammlung. Die Betriebsratsumlage darf höchstens ein halbes Prozent des Bruttoarbeitsentgelts betragen. Sie ist vom Arbeitgeber vom Arbeitsentgelt einzubehalten und bei jeder Lohn(-Gehaltsauszahlung) an den Betriebsratsfonds abzuführen (§ 73 Abs 1 bis 3 ArbVG). Umlagepflichtig sind alle Arbeitnehmer iSd § 36 ArbVG (OGH 9 ObA 88/97z). Es handelt sich um eine Pflichtabgabe, von der bestimmte Personen oder Gruppen von Arbeitnehmern nicht ausgenommen werden können.
III.2.1 Der Oberste Gerichtshof hat bereits einmal zur Frage der Abzugsfähigkeit der Betriebsratsumlage von der Unterhaltsbemessungsgrundlage Stellung genommen. Wenngleich in dem damals zu entscheidenden Fall wegen der geringen Höhe kein relevanter Einfluss auf die Unterhaltsentscheidung gegeben war, wurde ausgeführt, dass die Betriebsratsumlage als gesetzliche Umlage im Gegensatz zu einem Gewerkschaftsbeitrag eine Pflichtabgabe darstellt und als Abzugspost gewertet werden müsste (6 Ob 174/04p).
III.2.2 Die Aussagen dieser Entscheidung treffen auch auf den vorliegenden Fall zu, in dem die Höhe
der durchschnittlichen Betriebsratsumlage vom Rechtsmittelwerber mit monatlich 11 EUR (und vom Rekursgericht mit monatlich 13 EUR) angenommen wurde. Ausgehend von diesen Beträgen ergäbe sich bei Anwendung eines Unterhaltsprozentsatzes von 20 % eine – zu vernachlässigende – Reduktion des monatlichen Unterhaltsbetrags von 2,20 EUR bzw 2,60 EUR.
IV. Soweit der Revisionsrekurswerber noch die mangelnde (amtswegige) Berücksichtigung der Familienbeihilfe geltend macht, übersieht er, dass das Erstgericht bei Bemessung der Unterhaltsbeträge die Transferleistungen ohnedies angerechnet hat. Der mit dem Jahressteuergesetz 2018, BGBl I 2018/62, neu eingeführte und erstmals für das Kalenderjahr 2019 zustehende „Familienbonus Plus“ wird nicht angesprochen.
Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben. |
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00026_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127975 | 1Ob26/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00026_20K0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00026_20K0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 774 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* GmbH, *, vertreten durch die Draxler Rexeis Sozietät von Rechtsanwälten OG, Graz, gegen die beklagte Partei D* I*, vertreten durch Mag. Dr. Alfred Wansch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtsachen Wien als Berufungsgericht vom 13. November 2019, GZ 39 R 228/19x-70, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Hernals vom 30. April 2019, GZ 4 C 277/16f-64, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1 Der Vertragsaufhebungsgrund des erheblich nachteiligen Gebrauchs vom Mietgegenstand nach § 1118 erster Fall ABGB und des gleichlautenden Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG liegt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor, wenn durch eine wiederholte, länger währende vertragswidrige Benützung des Bestandobjekts oder durch eine längere Reihe von Unterlassungen notwendiger Vorkehrungen eine erhebliche Verletzung der Substanz des Mietgegenstands erfolgte oder auch nur droht (RIS-Justiz RS0067832; RS0020940 [T6]; RS0068076 ua) oder wenn durch das nachteilige Verhalten des Mieters wichtige wirtschaftliche oder persönliche Interessen des Vermieters oder der anderen Mieter gefährdet werden (RS0020940 [T11]; RS0021031 ua).
1.2 Diese Bestimmungen sollen die Möglichkeit für die Auflösung des Bestandverhältnisses bieten, weil das für sein Weiterbestehen erforderliche Vertrauen weggefallen ist. Der Mieter muss sich also so verhalten haben, dass er nicht mehr vertrauenswürdig ist (RS0020867). Ein Verschulden des Mieters ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich des nachteiligen Verhaltens bewusst war oder bewusst sein musste, wobei der Maßstab eines durchschnittlichen Mieters zugrunde zu legen ist (RS0067957 [T5]; RS0020867).
2. Ob ein erheblich nachteiliger Gebrauch anzunehmen ist, hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0021018; RS0068103 ua). Deren Würdigung durch die Vorinstanzen begründen damit regelmäßig keine Rechtsfragen von der Bedeutung gemäß § 502 Abs 1 ZPO (RS0068103 [T3]).
3.1 Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die vom beklagten Mieter entgegen seinen mietvertraglichen Verpflichtungen ohne Genehmigung des Eigentümers vorgenommenen umfangreichen Baumaßnahmen am Bestandobjekt wichtige Interessen der Vermieterin gefährden, bewegt sich entgegen den Ausführungen des Revisionswerbers innerhalb der von der Judikatur gezogenen Grenzen. Fest steht nämlich, dass der Abbruch der für die horizontale Tragfähigkeit des Gebäudes unbedingt erforderlichen 15 cm starken Ziegelmauer zum Badezimmer über eine Länge von 150 cm und von Teilen der Mauer zwischen Küche und Schlafzimmer sowie zwischen diesem und dem Vorraum aus statischer Sicht für die Ableitung von Horizontallasten eine Verschlechterung gegenüber dem ursprünglichen Bauwerkszustand darstellt. Die Beurteilung der Vorinstanzen, die darin eine erhebliche Verletzung der Substanz des Hauses erkannten, ist damit unbedenklich. In der Entscheidung zu 1 Ob 100/18i, auf die sich der Revisionswerber beruft, waren sach- und fachgerecht ausgeführte Verbesserungsarbeiten und „Verschönerungen“ zu beurteilen, die zu keiner wesentlichen Veränderung des Mietgegenstands geführt hatten. Damit ist der vorliegende Sachverhalt, nach dem die Arbeiten vom beklagten Mieter ohne baubehördliche Bewilligung und ohne Beiziehung eines Statikers oder Architekten in Eigenregie durchgeführt wurden, nicht vergleichbar.
3.2 Auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass bei einem derart massiven Abbruch von Zwischenwänden, wie ihn der Beklagte vorgenommen hat, auch einem Laien leicht erkennbar sein musste, dass damit eine Verschlechterung der Statik und damit eine nicht unerhebliche Verletzung der Substanz des Mietgegenstands einhergehen kann, begegnet keinen Bedenken. Warum es ein Abgehen von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs darstellen soll, dass das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch auf die langjährige Tätigkeit des Beklagten in einem Baunebengewerbe hingewiesen hat, kann damit ebenso wenig nachvollzogen werden, wie sein Zweifel, dass das Berufungsgericht auf den für die Prüfung, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund verwirklicht war, maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung abstellte. Nachträgliche Änderungen am Mietgegenstand waren demgegenüber kein Thema des Verfahrens. Die Beurteilung, dass er nach der Aufkündigung kein Verhalten setzte, dass bei einer im Einzelfall allenfalls gebotenen Gesamtwürdigung zu seinen Gunsten mitberücksichtigt werden hätte können (dazu RS0070378), zieht der Beklagte zu Recht ohnedies nicht in Zweifel.
3.3 Bauordnungswidrige Einrichtungen oder Unterlassungen können eine erhebliche Verletzung der Interessen des Bestandgebers darstellen (7 Ob 321/99b mwN; 7 Ob 174/08a). Hier steht ausdrücklich fest, dass die vom Beklagten vorgenommenen Abbrucharbeiten zu einer Schwächung der Gebäudestruktur und damit Verschlechterung des ursprünglichen Bauwerkszustands führten. Soweit der Beklagte in Ausführung seiner Revision meint, das „Gericht hätte zu der Feststellung bzw Beurteilung kommen müssen, dass nicht festgestellt werden kann, dass [eine] erhebliche Substanzverschlechterung in statischer oder sonstiger Hinsicht durch die baulichen Maßnahmen des Beklagten in seinem Bestandobjekt bewirkt wurden“, macht er nicht das Fehlen von rechtlich relevanten Feststellungen geltend, sondern bekämpft in Wahrheit den von den Tatsacheninstanzen als erwiesen angenommenen Sachverhalt. Die Beweiswürdigung und damit die Tatsachenfeststellungen können vom Obersten Gerichtshof, der ausschließlich Rechtsinstanz ist (vgl RS0123663), aber nicht überprüft werden.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200408_OGH0002_0140OS00025_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E127995 | 14Os25/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200408_OGH0002_0140OS00025_20P0000_000/JJT_20200408_OGH0002_0140OS00025_20P0000_000.html | 1,586,304,000,000 | 1,266 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 8. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel in der Strafsache gegen S* D* und andere Angeklagte wegen Vergehen des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten S* D* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. Oktober 2019, GZ 74 Hv 23/19x-64, sowie dessen Beschwerde gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Widerruf bedingter Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 zu Recht erkannt:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den M* D* und D* D* betreffenden Strafaussprüche aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten S* D* werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Diesem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden S* D* (zu 1 und 2), M* D* und D* D* (je zu 1) jeweils eines Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB schuldig erkannt.
Danach haben sie in W* mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz * W* als Verfügungsberechtigten der W* GmbH sowie der M* GmbH durch Täuschung über ihre Zahlungsfähigkeit und -willigkeit sowie die ihrer Mittäter unter Verwendung gefälschter Verdienstnachweise zum Abschluss von Kreditverträgen und zur Ausfolgung von Fahrzeugen, die unter Eigentumsvorbehalt der M* GmbH standen, verleitet, wodurch dieses Unternehmen einen 5.000 Euro übersteigenden Vermögensschaden erlitt, und zwar
(1) S* D*, M* D* und D* D* im einverständlichen Zusammenwirken als Mittäter am 22. November 2016 zur Ausfolgung eines Pkw Mercedes Benz C220 im Wert von 32.500 Euro, wobei ein gefälschter Verdienstnachweis der M* D*, die als Kaufinteressentin und Kreditwerberin auftrat, vorgelegt wurde;
2) S* D* im einverständlichen Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Mittäter * Y* am 25. November 2016 zur Ausfolgung eines PKW Mercedes Benz E 250 im Wert von 34.000 Euro, wobei ein gefälschter Verdienstnachweis des * Y*, der als Kaufinteressent und Kreditantragsteller auftrat, vorgelegt wurde.
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S* D* ist nicht im Recht.
Die Mängelrüge bezieht den Vorwurf unvollständiger Begründung (Z 5 zweiter Fall) der Feststellungen zur Verwendung einer gefälschten Gehaltsbestätigung der M* D* zwecks Täuschung des Verfügungsberechtigten der Geschädigten deutlich und bestimmt nur auf die dem Schuldspruch zu 1 zugrunde liegende Tat, ohne die Annahme der Qualifikation nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB in Ansehung des Schuldspruchs zu 2 in Frage zu stellen. Solcherart spricht sie mit Blick auf die gemäß § 29 StGB zu bildende Subsumtionseinheit keine entscheidende Tatsache an (Ratz in WK² StGB § 29 Rz 5 ff; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 401; RIS-Justiz RS0113903, RS0120980).
Davon abgesehen ist es für die rechtliche Beurteilung des Täterverhaltens nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB irrelevant, wer den Verdienstnachweis, den die Angeklagten nach den unbekämpft gebliebenen weiteren Konstatierungen im einverständlichen Zusammenwirken und im Wissen um deren Fälschung und inhaltliche Unrichtigkeit zur Täuschung vorlegten (US 6 f), besorgte oder herstellte.
Entgegen dem weiteren Beschwerdeeinwand entspricht die Ableitung der – mit hinreichender Deutlichkeit getroffenen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19; 15 Os 61/05t; 11 Os90 /16v) – Feststellungen zu einem auf die Wertqualifikation nach § 147 Abs 2 StGB bezogenen Schädigungsvorsatz (US 7 f, 9) aus den – detailliert festgestellten (US 5 ff) – äußeren Tatumständen (US 14 f) den Kriterien logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen und ist daher unter dem Blickwinkel der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden (RIS-Justiz RS0116882; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452).
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermisst – erneut bloß in Bezug auf den Schuldspruch zu 1 – Feststellungen zu einer tatsächlich eingetretenen Vermögensschädigung der M* GmbH, legt aber nicht dar, aus welchem Grund solche – trotz der (aus Z 5) nicht erfolgreich bekämpften Konstatierungen zur subjektiven Tatseite und der rechtlichen Gleichwertigkeit von Tatvollendung und Versuch – für die Subsumtion nach §§ 146 f StGB erforderlich sein sollen (RIS-Justiz RS0116565; vgl im Übrigen RS0122137, RS0122138).
Darüber hinaus lässt die Beschwerde prozessordnungswidrig (RIS-Justiz RS0099810) die Konstatierungen außer Acht, nach denen die inkriminierten Fahrzeuge, deren Wert zum Zeitpunkt ihrer Ausfolgung (zu 1) 32.500 Euro und (zu 2) 34.000 Euro betrug, zwar nach Fälligstellung der Kredite (in Realisierung eines zu Gunsten der finanzierenden Bank eingeräumten Eigentumsvorbehalts) eingezogen wurden, deren Verkauf aber (nur) Erlöse von
(zu 1) 30.000 Euro und (zu 2) 19.000 Euro erbrachte, wobei zuvor lediglich im ersten Fall zwei Kreditraten in Höhe von jeweils 290,02 Euro bezahlt worden waren (US 7 ff iVm US 3). Damit hat das Erstgericht den tatsächlichen Eintritt eines – in ursächlichem Zusammenhang mit den Täuschungshandlungen, dem dadurch bedingten Irrtum der Getäuschten und deren Vermögensverfügung stehenden (US 6 ff; RIS-Justiz RS0094536; Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 15, 52) – insgesamt 5.000 Euro übersteigenden Schadens (bei der M* GmbH; vgl dazu im Übrigen RIS-Justiz RS0132241, RS0094502; Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 59) mit hinreichender Deutlichkeit festgestellt und ist solcherart in Ansehung des Angeklagten S* D*
– trotz des konstatierten Eigentumsvorbehalts (vgl dazu gleich unten) – auch in Bezug auf die Qualifikation nach § 147 Abs 2 StGB zu Recht von Tatvollendung ausgegangen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass den M* D* und D* D* betreffenden (rechtskräftigen) Strafaussprüchen – von diesen Angeklagten nicht geltend gemachte – Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO) anhaftet, die sich zu deren Nachteil auswirkt und demnach von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):
Entgegen der ersichtlich vom Erstgericht vertretenen Rechtsauffassung (US 15) tritt der Schaden (in Höhe der gesamten Kreditsumme) beim Kreditbetrug nur im Fall des gänzlichen Fehlens der Rückzahlungsfähigkeit des Kreditnehmers zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme bereits mit der Zuzählung der jeweiligen Darlehensvaluta (bei einem kreditfinanzierten Kauf mit Ausfolgung des Gegenstandes) ein, weil dieser von Anfang an jeweils nur eine wertlose, nicht realisierbare Forderung gegenübersteht (Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 146 Rz 130 f iVm Rz 91; RIS-Justiz RS0128771).
Verwertbare Sicherheiten, wie hier ein – nicht nur realisierbarer, sondern auch tatsächlich realisierter (vgl erneut US 7 ff iVm US 3) – Eigentumsvorbehalt, schließen zwar per se weder den Eintritt eines Vermögensschadens noch einen darauf gerichteten Vorsatz aus, dürfen jedoch bei Ermittlung des objektiven Schadens nicht außer Betracht bleiben. Abzuziehen ist bei Gebrauchsgegenständen (wie hier etwa Kraftfahrzeugen) deren Verkehrswert, bei dessen Berechnung auf den nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten üblichen Zeitpunkt der Verwirklichung des Rückforderungsrechts oder, wenn die Rücknahme bereits erfolgt ist, auf deren Zeitpunkt abzustellen ist (Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 146 Rz 79, 83; Kert, SbgK § 146 Rz 301 iVm Rz 243; RIS-Justiz RS0094151, RS0094626, RS0094388).
Ausgehend von den oben zitierten Feststellungen entstand der M* GmbH durch den – den Angeklagten M* D* und D* D* ausschließlich angelasteten – Betrug zum Schuldspruch zu 1 nach Abzug des Verkaufserlöses des Fahrzeugs kein 5.000 Euro übersteigender Schaden. Mit Blick auf die – auch hinsichtlich dieser Angeklagten hinreichend deutlichen – Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 7 f, 9, vgl auch US 15) liegt daher insoweit bloß Tatversuch vor, während das Erstgericht von Vollendung ausging (US 15) und demzufolge in offenbar unrichtiger Beurteilung der hiefür maßgeblichen Feststellungen (Strafzumessungstatsachen) den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 13 StGB (vgl dazu Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 146 Rz 131) zu Unrecht nicht in Rechnung gestellt hat (US 16, RIS-Justiz RS0122137).
Dies erfordert die Aufhebung des Urteils in den M* D* und D* D* betreffenden Strafaussprüchen bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) und insoweit die Verweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht (vgl Ratz, WK-StPO § 285i Rz 4 f; RIS-Justiz RS0120606).
Die Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten S* D* kommt dem Oberlandesgericht Wien zu (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200427_OGH0002_0150OS00039_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128001 | 15Os39/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200427_OGH0002_0150OS00039_20D0000_000/JJT_20200427_OGH0002_0150OS00039_20D0000_000.html | 1,587,945,600,000 | 1,991 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 27. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in der Strafsache gegen Marin S* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren, durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 2 erster und zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall) StGB, (nunmehr) AZ 24 Hv 40/20v des Landesgerichts für Strafsachen Graz (AZ 22 HR 10/20x im Ermittlungsverfahren AZ 10 St 54/19t der Staatsanwaltschaft Graz), über die Grundrechtsbeschwerde des Marin S* gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Beschwerdegericht vom 27. Februar 2020, AZ 10 Bs 43/12d, 10 Bs 65/20i (ON 149), nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 zu Recht erkannt:
Spruch
Marin S* wurde im Grundrecht auf persönliche Freiheit nicht verletzt.
Die Grundrechtsbeschwerde wird abgewiesen.
Text
Gründe:
Im Ermittlungsverfahren AZ 10 St 54/19t der Staatsanwaltschaft Graz wurde der am 14. September 1967 geborene (ungarische und) rumänische Staatsangehörige Marin S* aufgrund des (gerichtlich bewilligten) Europäischen Haftbefehls vom 15. Februar 2016 (ON 67) von den französischen Strafverfolgungsbehörden nach Verbüßung eines Teils der mit Urteil des Tribunal de Grande Instance vom 1. Februar 2017, GZ P15243000158, in Verbindung mit dem Urteil des Cour d´Appel de Paris vom 20. Oktober 2017, Dossier Nr 17/01116, wegen des am 29. August 2015 in Paris gemeinsam mit Vasile B*, Stefan I* und Ludovic F* zum Nachteil des Juweliers M* ausgeführten Einbruchsdiebstahls mit einem Beutewert von 138.650 Euro verhängten sechsjährigen Freiheitsstrafe (ON 95, 105) am 17. Jänner 2020 in Schwechat an österreichische Beamte (offenkundig zur Verfolgung der im Europäischen Haftbefehl angeführten Handlungen) übergeben (ON 122) und in eine Justizanstalt eingeliefert (ON 123).
Mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 19. Jänner 2020 (ON 126) wurde über den (damals) Beschuldigten die Untersuchungshaft verhängt, welche mit Beschluss vom 19. Februar 2020 (ON 142) fortgesetzt wurde.
Der (damals) Beschuldigte erhob Beschwerden (ON 131, 146) gegen diese Haftbeschlüsse, welchen das Oberlandesgericht Graz mit Beschluss vom 27. Februar 2020, AZ 10 Bs 43/20d (AZ 10 Bs 65/20i), nicht Folge gab und die Untersuchungshaft aus den Haftgründen der Flucht- und Tatbegehungsgefahr nach § 173 Abs 2 Z 1 und 3 lit b StPO (mit Wirksamkeit bis 27. April 2020) fortsetzte (ON 149).
Das Beschwerdegericht erachtete S* als dringend verdächtig, das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren, durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 2 erster und zweiter Fall (jeweils iVm Abs 1 erster Fall) StGB dadurch begangen zu haben, dass er die abgesondert Verfolgten Ludovic F*, Vasile B*, Stefan I* und Katalin K* in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Beteiligung (§ 12 3. Fall StGB) an deren schweren Diebstählen durch Einbruch (§§ 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1 StGB) längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, durch die Zusage der Mithilfe beim Abtransport der Beute dabei unterstütze, unter Einsatz besonderer Mittel, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen, nämlich unter Verwendung spezieller Werkzeuge zum Durchbrechen von Panzerscheiben, (den Gewahrsamsträgern) nachstehender Gesellschaften Uhren und Schmuck, somit fremde bewegliche Sachen in einem jeweils 5.000 Euro und insgesamt 300.000 Euro übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, teils weggenommen, teils wegzunehmen zu versuchen, indem sie sich durch Einschlagen von Panzerscheiben Zugriff auf die in den Schaufenstervitrinen präsentierten Uhren und Schmuckstücke verschafften bzw zu verschaffen versuchten, und zwar
1. am 12. April 2015 in L* der S*Ges.m.b.H. & Co KG Uhren und Schmuck im Wert von 63.910 Euro, wobei es wegen der Widerstandsfähigkeit der Vitrine beim Versuch blieb;
2. am 13. April 2015 in K* der O* Ges.m.b.H. Uhren und Schmuck im Wert von 96.500 Euro, wobei es wegen der Widerstandsfähigkeit der Vitrine beim Versuch blieb;
3. am 14. April 2015 in G* der H* GmbH & Co KG Uhren im Wert „von 85.108,46 Euro (richtig: 188.550 Euro)“;
4. am 25. August 2015 in G* der H* GmbH & Co KG 31 Uhren im Wert von 156.550 Euro.
Rechtliche Beurteilung
Gegen diesen – noch vor Einbringung der Anklage (ON 152) – ergangenen Beschluss des Oberlandesgerichts Graz richtet sich die fristgerecht erhobene Grundrechtsbeschwerde des Marin S* (ON 151), der keine Berechtigung zukommt.
Zunächst ist voranzustellen:
Die Untersuchungshaft darf nur verhängt (oder fortgesetzt) werden, wenn der Beschuldigte einer Tat dringend verdächtig ist. Der dringende Verdacht muss sich rechtlich gesehen auf die Strafbarkeit und Verfolgbarkeit der in Rede stehenden Tat beziehen, daher insbesondere auf alle Tatbestandsmerkmale, aber auch auf allfällige objektive Strafbarkeitsbedingungen und auf den Geltungsbereich der Strafgesetze (vgl § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO und dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 634).
Sind Rechtfertigungsgründe, Schuldausschließungsgründe, Strafausschließungsgründe im weiteren Sinn oder Verfolgungshindernisse (vgl § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO und dazu abermals Ratz, WK-StPO § 281 Rz 634) zumindest indiziert, liegt dringender Tatverdacht nur dann vor, wenn diese Gründe mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht vorliegen (Kirchbacher/Rami, WK-StPO § 173 Rz 1, 5; Kier in WK2 GRBG § 2 Rz 23). Zu den – auch im Grundrechtsbeschwerdeverfahren allenfalls von Amts wegen zu beachtenden (§ 10 GRBG iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO; vgl Kier in WK2 GRBG § 2 Rz 33; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 8, 17) – Strafbarkeitsvoraussetzungen zählen auch prozessuale Verfolgungshindernisse wie eine allenfalls bestehende Spezialitätsbindung Österreichs im Fall der Auslieferung oder Übergabe des Beschuldigten aus dem Ausland (vgl § 70 ARHG, § 31 EU-JZG; dazu näher Hinterhofer in WK2 EU-JZG § 31 Rz 1, 7–9, 16–18, 37–40; Zeder, JBl 2011, 533).
Beschwerdegegenstand im Verfahren über eine Grundrechtsbeschwerde ist – anders als bei einer Haftbeschwerde an das Oberlandesgericht – nicht die Haft, sondern die Entscheidung über diese (RIS-Justiz RS0061004 [T5]; Kier in WK2 GRBG § 1 Rz 46 und § 2 Rz 39). Demzufolge kann in einem solchen Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof die Sachverhaltsgrundlage des dringenden Tatverdachts nur nach Maßgabe der Mängel- und der Tatsachenrüge (Z 5 und Z 5a des § 281 Abs 1 StPO) bekämpft werden (RIS-Justiz RS0110146; Kier in WK2 GRBG § 2 Rz 26–30, 34). Letztlich müssen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum dringenden Tatverdacht auch den Kriterien des § 281 Abs 1 Z 9 und 10 StPO standhalten (Kier in WK2 GRBG § 2 Rz 26, 32, 34).
Die Grundrechtsbeschwerde behauptet im Zusammenhang mit dem vom Oberlandesgericht als dringend eingestuften Tatverdacht einerseits eine mangelhafte Begründung (§ 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall iVm § 10 GRBG) der Konstatierungen zu Tatbestandsmerkmalen und andererseits das Vorliegen eines Verfolgungshindernisses (§ 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO iVm § 10 GRBG) „wegen mangelnder rechtsgültiger Auslieferung aus Rumänien mangels Verzichts [des Beschuldigten] auf die Spezialität gemäß § 31 Abs 1 EU-JZG“.
Dem Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider wurden die den Beschuldigten entlastenden Ausführungen des Stefan I* (ON 94) und die darauf aufbauende, eine Tatbeteiligung bestreitende Verantwortung des Beschuldigten ausreichend berücksichtigt (BS 4). Im Hinblick auf die Betretung des Beschuldigten am 15. September 2015 an der Grenze zwischen Rumänien und Ungarn mit einerseits mehreren Beutestücken aus Paris und Graz und andererseits unmittelbar vor und nach den inkriminierten Taten jeweils in Tatortnähe verwendeten Mobiltelefonen und SIM-Karten, aber auch mit Blick auf Angaben der Katalin K* und die Bezeichnung des Beschuldigten als „Patron“ durch Stefan I* erachtete das Oberlandesgericht die Behauptung, der Beschuldigte habe von den Taten der unmittelbaren Täter nichts gewusst, jedoch als widerlegt (BS 3 f). Dass für den Beschuldigten auch günstigere Schlüsse möglich gewesen wären, bewirkt keine mangelhafte Begründung iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO iVm § 10 GRBG.
Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO iVm § 10 GRBG) ist gleichfalls nicht zu beanstanden, dass die Feststellungen zur Schadenshöhe betreffend 1./ und 2./ auf E-Mails der betreffenden Geschädigten gestützt wurden (BS 3 f).
Vor dem Hintergrund der (aktuellen Fassung) der Art 27 und 28 des Rahmenbeschlusses des Rates über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABl. L 2002/190; vgl dazu Hinterhofer, WK2 EU-JZG § 1 Rz 4, 18 f und § 31 Rz 1, 7) wendet die Grundrechtsbeschwerde ein, der Beschuldigte sei (im Dezember 2015) von Rumänien nach Frankreich ausgeliefert worden, wobei „er nicht auf Spezialität“ verzichtet habe. Die „Auslieferung“ (offenbar gemeint: Übergabe) von Frankreich nach Österreich im Jänner 2020 sei aus diesem Grund nicht „rechtsgültig“ gewesen, weshalb „in Österreich ein Verfolgungshindernis hinsichtlich sämtlicher Taten“ vorliege.
Das Oberlandesgericht vertrat die Ansicht, der Umstand, dass der Beschuldigte aus Anlass seiner Übergabe von Rumänien an Frankreich auf die Spezialität nicht verzichtet hat, stehe „der Verfolgung der vom dringenden Tatverdacht umfassten Taten nicht entgegen, waren diese doch Gegenstand des der Übergabe der französischen Behörden an die Republik Österreich zugrundeliegenden Europäischen Haftbefehls“ (BS 5).
Die Grundrechtsbeschwerde kritisiert ausschließlich auf Basis der seinerzeit (im Jahr 2015) vor der Übergabe von Rumänien an Frankreich abgegebenen Erklärung des Beschuldigten den rechtlichen Schluss des Oberlandesgerichts auf die Zulässigkeit der Verhängung und Fortsetzung der Untersuchungshaft, ohne aber Verfahrensergebnisse zu benennen, die im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung eine „rechtswidrige“ Übergabe durch Frankreich nahegelegt hätten (vgl im Übrigen § 28 Abs 2 des erwähnten Rahmenbeschlusses).
Im Rahmen des Grundrechtsbeschwerdeverfahrens überprüft der Oberste Gerichtshof die rechtliche Annahme einer der von § 173 Abs 2 StPO genannten Gefahren dahin, ob sie aus den in der angefochtenen Entscheidung angeführten bestimmten Tatsachen abgeleitet werden durften, ohne dass die darin liegende Ermessensentscheidung als unvertretbar („willkürlich“) angesehen werden müsste. § 173 Abs 2 StPO kennt somit als Vergleichsbasis des Willkürverbots nur die in Anschlag gebrachten bestimmten Tatsachen, weshalb ein bei dieser Prognose erfolgtes Unterbleiben der Erwägung einzelner aus Sicht des Beschwerdeführers allenfalls erörterungbedürftiger Umstände nicht als Grundrechtsverletzung vorgeworfen werden kann (RIS-Justiz RS0117806).
Die vom Oberlandesgericht – unter Berücksichtigung der formellen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers – für die Annahme der immanenten Tatbegehungsgefahr ins Treffen geführten Tatsachen (BS 5 f), nämlich die – aus Angaben von Tatbeteiligten abgeleitete (BS 4) – führende Beteiligung an auf mehrere europäische Staaten ausgedehnter Schwerkriminalität in Form von Einbrüchen in Juwelierläden, die daraus geschlossene verfestigte Gleichgültigkeit des Beschwerdeführers gegenüber dem Vermögen Dritter und das aus der Vielzahl der Angriffe erkennbare (BS 4 f) Gewinnstreben, lassen einen formal einwandfreien Schluss auf die nach § 173 Abs 2 Z 3 lit b StPO begründete Gefahr zu, jener werde im Fall seiner Enthaftung die Delinquenz rasch wieder aufnehmen und neuerlich strafbare Handlungen mit nicht bloß leichten Folgen begehen. Dem setzt der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf seine Unbescholtenheit, soziale Integration (in Rumänien und Ungarn), das mehrjährige Zurückliegen der Taten und das seither (in Frankreich) verspürte Haftübel keine substantiellen Argumente entgegen. Willkür der bekämpften Prognoseentscheidung wird damit nicht dargetan.
Die Einwände gegen die im angefochtenen Beschluss angenommene Fluchtgefahr können dahinstehen, weil bei dringendem Tatverdacht bereits ein (nicht erfolgreich in Frage gestellter) Haftgrund die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft rechtfertigt (RIS-Justiz RS0061196).
Zu Unrecht wirft die Grundrechtsbeschwerde dem Oberlandesgericht überdies eine Fehlbeurteilung der Verhältnismäßigkeit der Haft und eine „nicht zu rechtfertigende Verzögerung der Rechtsmittelentscheidung“ betreffend die Verhängung der Untersuchungshaft (ON 126, 131) sowie eine daraus resultierende Verletzung des besonderen Beschleunigungsgebots in Haftsachen (§§ 9 Abs 2 und 177 Abs 2 StPO) vor.
Was die Verhältnismäßigkeit anlangt, prüft der Oberste Gerichtshof im Grundrechtsbeschwerdeverfahren, ob der vom Oberlandesgericht aus den in seinem Beschluss angeführten bestimmten Tatsachen gezogene Schluss auf ein ausgewogenes Verhältnis zur Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe vertretbar war (§ 173 Abs 1 zweiter Satz StPO) und – zusätzlich nach Maßgabe eigener Beweiswürdigung – ob die Gerichte alles ihnen Mögliche zur Abkürzung der Haft unternommen haben (§ 177 Abs 1 StPO; RIS-Justiz RS0120790). Eine ins Gewicht fallende Säumigkeit in Haftsachen kann auch ohne Verletzung der Verhältnismäßigkeit iSd § 173 Abs 1 zweiter Satz StPO grundrechtswidrig sein (RIS-Justiz RS0120790; Kirchbacher/Rami, WK-StPO § 177 Rz 4).
Entgegen der Beschwerdeauffassung sind die Erwägungen des Oberlandesgerichts zur Verhältnismäßigkeit der im Zeitpunkt dessen Entscheidung knapp sechswöchigen (Verwahrungs- und Untersuchungs-)Haft (BS 6), in welchen auf die Bedeutung der wiederholten und mehrfach qualifizierten Tatbegehung mit erhöhtem Erfolgsunwert und auf die bei verdachtskonformer Verurteilung zu erwartende Zusatzstrafe Bedacht genommen wurde, vertretbar.
Im vorliegenden Fall erhob der Beschwerdeführer die erste Haftbeschwerde am (Freitag dem) 31. Jänner 2020 (ON 131), die zweite am 24. Februar 2020 (ON 146). Die zum ersten Zeitpunkt bereits zwei Bände und über 130 Ordnungsnummern umfassenden Akten wurden dem Oberlandesgericht nach am (Montag dem) 3. Februar verfügter und am (Freitag dem) 7. Februar 2020 erledigter Anfertigung von Aktenkopien mit noch am selben Tag angeordnetem Vorlagebericht (ON 1 S 25; ON 137) übermittelt und wurden (der Verfahrensautomation Justiz [VJ] zufolge) am (Dienstag dem) 11. Februar 2020 beim Beschwerdegericht im Register erfasst. Mit Verfügung vom 12. Februar 2020 verlangte das Oberlandesgericht (laut VJ) Aufklärungen zum Beleg der die Höhe der Strafdrohung bestimmenden Beutewerte (vgl §§ 29, 128 Abs 2 StGB), zu deren am 13. Februar 2020 eingelangtem Ergebnis es dem Beschwerdeführer (mit Note vom selben Tag) Gelegenheit zur Äußerung binnen 7 Tagen einzuräumen hatte (§ 89 Abs 5 StPO). Nach Einlangen einer solchen Äußerung am (Freitag dem) 21. Februar 2020, Registrierung der zweiten Beschwerde am 26. Februar 2020 und Befassung der Oberstaatsanwaltschaft (§§ 24 und 89 Abs 1 StPO) erging die Entscheidung über beide Beschwerden am 27. Februar 2020, somit 16 Tage nach Erfassung der ersten Beschwerde beim Oberlandesgericht. Gemessen an den erwähnten Umständen ist unter Berücksichtigung des Aktenumfangs und des damit verbundenen logistischen Aufwands eine ins Gewicht fallende Verzögerung durch das erstmals mit der Haftfrage befasste Oberlandesgericht nicht zu erblicken.
Der Beschwerdeführer wurde durch den angefochtenen Beschluss nicht im Grundrecht auf persönliche Freiheit verletzt.
Die Grundrechtsbeschwerde war daher ohne Kostenzuspruch (§ 8 GRBG) abzuweisen. |
JJT_20200407_OGH0002_0130OS00006_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128006 | 13Os6/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_OGH0002_0130OS00006_20M0000_000/JJT_20200407_OGH0002_0130OS00006_20M0000_000.html | 1,586,217,600,000 | 745 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 7. April 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in der Strafsache gegen Daniel S* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Adem Sa* und Ali Sa* gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 25. September 2019, GZ 36 Hv 50/19f-82, nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Den Angeklagten Adem Sa* und Ali Sa* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit für die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung – Adem Sa* und Ali Sa* jeweils des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 2 erster Fall, Abs 3 und Abs 4 zweiter Fall StGB (III) schuldig erkannt.
Danach haben sie vom 8. Dezember 2018 bis zum 21. Februar 2019 in W* im einverständlichen Zusammenwirken elektronische Geräte in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtwert von 86.396,85 Euro, die ein anderer, nämlich Daniel S**, betrügerisch, somit durch eine mit Strafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen, erlangt hatte, in einer Vielzahl von Angriffen gewerbsmäßig angekauft.
Gemäß „§ 20 Abs 1, 3 und 4 StGB“ wurden bei Adem Sa* und Ali Sa* jeweils 25.000 Euro und ein iPhone XS Max 512 GB für verfallen erklärt.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen wenden sich die aus § 281 Abs 1 Z 10a und 11 StPO erhobenen (gemeinsam ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Adem Sa* und Ali Sa*.
Die gesetzmäßige Ausführung einer Diversionsrüge (Z 10a) erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf Basis der Tatsachenfeststellungen unter Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS-Justiz RS0124801, RS0116823). Diesen Bezugspunkt verfehlt die Rüge, indem sie die Einwände fehlender präventiver Bedenken (§ 198 Abs 1 StPO) und nicht schwerer Schuld (§ 198 Abs 2 Z 2 StPO) nicht auf der Basis der Feststellungen entwickelt, wonach Adem Sa** und Ali Sa** professionell vorgingen, in der Absicht handelten, sich durch die wiederkehrende Begehung von „Hehlereiankäufen“ über einen Zeitraum von mehreren Monaten ein im Durchschnitt monatlich 400 Euro übersteigendes fortlaufendes Zusatzeinkommen zu verschaffen, als Hauptabnehmer des Vortäters fungierten und die Wertgrenze des § 164 Abs 3 StGB um ein Vielfaches überschritten (US 27 f, 32, 35 f und 37).
Gegen den Ausspruch des Verfalls von jeweils 25.000 Euro richtet sich die Sanktionsrüge (Z 11).
Zu Unrecht wendet sie ein, beim Hehler sei nicht der deliktisch erlangte Vermögenswert (oder dessen Ersatzwert), sondern der Gewinn des Hehlers (oder dessen Ersatzwert) für verfallen zu erklären.
Nach § 20 Abs 1 StGB hat das Gericht Vermögenswerte, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden, für verfallen zu erklären. In concreto liegt den Beschwerdeführern zur Last, zuvor betrügerisch erworbene elektronische Geräte (mit entsprechendem Vorsatz) gekauft zu haben. Durch ihre jeweilige strafbare Handlung (§ 164 Abs 2 erster Fall StGB) haben sie somit eben diese elektronischen Geräte erlangt, die solcherart rechtsrichtig Gegenstand des Ausspruchs nach § 20 Abs 1 StGB sind. Nach den Urteilsfeststellungen belief sich der Wert der verhehlten Geräte, die nicht sichergestellt oder beschlagnahmt sind, auf zumindest 86.396,85 Euro (US 28). Der Verfallsausspruch eines Geldbetrags von je 25.000 Euro (§ 20 Abs 3 StGB) ist durch die dargestellten Konstatierungen jedenfalls gedeckt.
Dass sich die Beschwerdeführer durch das Erlangen der Vermögenswerte auch unrechtmäßig bereichert haben, ist für den Verfallsausspruch nicht erforderlich (Leukauf/Steininger/Stricker, StGB4 § 20 Rz 8, Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 15), aus welchem Grund das diesbezügliche Vorbringen auf sich zu beruhen hat.
Hinzugefügt sei, dass der Verfallsbetrag nach § 20 Abs 3 StGB nicht nach dem Nettoprinzip, sondern nach dem Bruttoprinzip zu berechnen ist (11 Os 83/11g, SSt 2011/39).
Weshalb 4.505 Euro, die beim Angeklagten Adem Sa** sichergestellt worden sind (ON 81 S 80 f), verfallsmindernd zu berücksichtigen gewesen wären, erklärt die Rüge nicht. Inwieweit dieser Bargeldbetrag zur Einbringung der für verfallen erklärten Geldbeträge (§ 1 Z 3 GEG) herangezogen werden kann, ist nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde (siehe vielmehr § 5 Abs 1 Z 2 GEG und § 11 GEG).
Zu einem Vorgehen gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO in Bezug auf den Verfall des iPhone XS Max 512 GB (US 19) sah sich der Oberste Gerichtshof nicht veranlasst, weil der Wille der Tatrichter, auch diesbezüglich keine Solidarhaftung (vgl dazu RIS-Justiz RS0129964), sondern ausschließlich eine Haftung des Adem Sa* zu treffen, in den Entscheidungsgründen klar genug zum Ausdruck kommt (vgl dazu US 39).
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Berufungen kommt demgemäß dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200227_OGH0002_008OBA00062_19D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128009 | 8ObA62/19d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00062_19D0000_000/JJT_20200227_OGH0002_008OBA00062_19D0000_000.html | 1,582,761,600,000 | 1,621 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Michaela Puhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei U* GmbH, *, vertreten durch Dr. Manuela M. Pacher, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei J*, vertreten durch Mag. Michael Pfleger, Rechtsanwalt in Amstetten, wegen 11.289,72 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. August 2019, GZ 7 Ra 17/19z-16, mit dem das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. November 2018, GZ 27 Cga 42/18v-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Klägerin beschäftigt sich mit Türsystemen, Übergängen und der Innenausstattung von Schienenfahrzeugen. Diese Geschäftsfelder wurden auch bereits im Jahr 2012 bedient.
Der Beklagte war vom 1. 5. 2003 bis 28. 2. 2018 bei der Beklagten beschäftigt, zunächst als Leiter der Technik und ab 2012 als Leiter im Elektronik-Bereich. Hierbei war er für Türsysteme komplett und für das Sicherheitsmanagement in sämtlichen von der Klägerin angebotenen Produktbereichen verantwortlich. Als Leiter im Elektronik-Bereich war er Mitglied der zweiten Führungsebene und im engsten Kreis der Geschäftsführung. Mit ihm wurden Geschäftsgeheimnisse besprochen. In seinem Kompetenzbereich lagen auch Patentrecherchen und die Kommunikation mit Patentanwälten. Im Jahr 2013 finanzierte ihm die Klägerin eine Schulung zum RAMS/LCC-Ingenieur, die den Inhaber zur Durchführung von Sicherheitsanalysen und Lebenszykluskostenanalysen berechtigt und am Markt als „highly recommended“ gilt.
Grundlage für die Tätigkeit des Beklagten war zuletzt der Dienstvertrag vom 29. 3. 2012, der in seinem Punkt 14. folgende Konkurrenzklausel enthält:
„Der/Die Arbeitnehmer/in ist verpflichtet, bis zum Ablauf von sechs Monaten ab der Beendigung des Arbeitsvertrags innerhalb Österreichs im Geschäftszweig des Arbeitgebers (d.h. Türsysteme und Übergänge für Schienenfahrzeuge) weder selbständig noch unselbständig für den Mitbewerber tätig zu werden.
Für den Fall des Zuwiderhandelns wird eine Konventionalstrafe in Höhe von drei Monatsentgelten (netto) vereinbart, wobei der/die Arbeitnehmer/in ausdrücklich die Angemessenheit der vereinbarten Konventionalstrafe anerkennt.“
Mit Schreiben vom 31. 1. 2018 kündigte der Beklagte sein Dienstverhältnis zur Klägerin. Auf seinen Wunsch wurde diese Kündigung in eine einvernehmliche Auflösung umgewandelt, wobei dies unter ausdrücklichem Hinweis auf die Konkurrenzklausel im Dienstvertrag geschah.
Es hätte Möglichkeiten der Beschäftigung des Beklagten gegeben, bei denen er seine Kenntnisse und Berufserfahrung hätte nützen können, ohne zu einem Konkurrenzunternehmen der Klägerin zu wechseln, dennoch ging er bereits im Mai 2018 ein Dienstverhältnis zur S* GmbH ein. Diese ist ein direktes Konkurrenzunternehmen der Klägerin und bietet ebenfalls Innenausstattungen und Türlösungen für Schienenfahrzeuge an. Ursprünglich handelte es sich um einen reinen Zulieferer für Komponenten, der als solcher immer noch von der Klägerin Aufträge erhält. Seit dem Jahr 2012 kam es jedoch zu einem Abgang von mittlerweile sieben Mitarbeitern der Klägerin zur S* GmbH, die nunmehr dort allesamt Schlüsselpositionen besetzen. Die S* GmbH entwickelte sich zu einem unmittelbaren Mitbewerber der Klägerin und macht dieser nicht nur im Bereich Interieur, sondern auch im Bereich der Türsysteme Konkurrenz.
Der Beklagte ist bei der S* GmbH in der Produktentwicklung tätig. Die S* GmbH kann auch seine Zertifizierung als RAMS/LCC-Ingenieur verwenden. Durch seine Tätigkeit bei der S* GmbH können der Klägerin Marktanteile verloren gehen.
Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Zahlung einer Konventionalstrafe von 11.289,72 EUR sA. Der Beklagte sei bei einem direkten Mitbewerber der Klägerin tätig, was einen Verstoß gegen das Konkurrenzverbot darstelle. Die Spezifizierung der Konkurrenzklausel durch den Hinweis auf Türsysteme und Übergänge für Schienenfahrzeuge erkläre sich daraus, dass die Klägerin ursprünglich nur in diesen Segmenten tätig gewesen sei. Das Geschäftsfeld sei jedoch in der Folge ausgeweitet worden, sodass unter einem Konkurrenzunternehmen jeder Mitbewerber der Klägerin, in welchem Geschäftsfeld auch immer, zu verstehen sei.
Der Beklagte wendet insbesondere ein, er sei bei seinem neuen Dienstgeber nicht im Geschäftszweig der Klägerin, nämlich im speziell in der Konkurrenzklausel angeführten Bereich der Türsysteme und Übergänge für Schienenfahrzeuge tätig, sodass die Konkurrenzklausel nicht verletzt sei. Vielmehr sei er als Leiter für den neu gegründeten Bereich Produktentwicklung Innenausstattung für Schienenfahrzeuge (Deckensysteme, Klimakanäle, Gepäckablagen, Tische, LED-Beleuchtungen und dgl) aufgenommen worden.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Klägerin und die S* GmbH seien auch unter einschränkender Auslegung der Konkurrenzklausel im selben Geschäftszweig „Türsysteme und Übergänge für Schienenfahrzeuge“ tätig und bestehe eine Konkurrenzsituation zwischen den beiden Unternehmen. Die Voraussetzungen für eine Mäßigung der Konventionalstrafe würden nicht vorliegen.
Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des Beklagten nicht Folge. Der Beklagte beanstande zwar, das Erstgericht habe sich mit seinem Tätigkeitsbereich bei der S* GmbH nicht auseinandergesetzt. Im vorliegenden Fall habe sich aber gerade nicht ergeben, dass der Beklagte nicht in dem der Vereinbarung zugrundeliegenden Geschäftszweig der Klägerin beim Konkurrenzunternehmen tätig gewesen sei. Der Beklagte habe selbst vorgebracht, bei der S* GmbH die Leitung des neuen Betriebsbereichs Produktentwicklung übernommen zu haben, dies jedenfalls hinsichtlich Innenausstattung für Schienenfahrzeuge. Seine weitere Behauptung, dass er sein Know-how im Bereich Türsysteme deshalb nicht habe verwenden können, da die S* GmbH keine Türsysteme vertreibe, entwickle, konstruiere oder serviciere, sei insofern widerlegt worden, als sehr wohl feststehe, dass dieses Unternehmen als direktes Konkurrenzunternehmen der Klägerin auch „Türlösungen“ für Schienenfahrzeuge anbiete. Zumal der Beklagte bei der S* GmbH in der Produktentwicklung (ohne Einschränkung) tätig sei, ergebe sich, dass diese Tätigkeit auch Türlösungen für Schienenfahrzeuge mitumfasse, die von diesem Unternehmen – das sich auch in diesem Bereich zu einer unmittelbaren Mitbewerberin und Konkurrentin der Klägerin (erst) entwickle – ebenfalls angeboten würden. Selbst bei einer engen Auslegung der Konkurrenzklausel könne nicht zweifelhaft sein, dass auch „Türlösungen“ vom festgelegten Geschäftszweig umfasst seien.
Die Beurteilung des Erstgerichts, dass die zwischen den Parteien vereinbarte Konventionalstrafe nicht zu mäßigen sei, sei nicht zu beanstanden, dies insbesondere unter Berücksichtigung der einflussreichen Stellung des Beklagten bei der Klägerin sowie des Umstands, dass die Höhe der vereinbarten Konventionalstrafe ohnehin eher im unteren Bereich der sonst durchaus üblichen Vereinbarungen liege. Auch die finanziellen, sozialen und familiären Umstände des Beklagten würden nicht für eine Mäßigung sprechen.
Die ordentliche Revision sei mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Klageabweisung abzuändern.
Mit ihrer – vom Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsbeantwortung beantragt die Klägerin, die Revision des Beklagten zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision des Beklagten ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil sich die Berufungsentscheidung als korrekturbedürftig erweist. Die Revision ist im Sinn des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags (RIS-Justiz RS0041774) auch berechtigt.
1. Konkurrenzklauseln sind mangels besonderer Interpretationsregeln nach den Bestimmungen der §§ 914 f ABGB auszulegen (RS0111387). Es ist daher nicht am Wortlaut der Konkurrenzklausel zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs und dem Verständnis eines redlichen Erklärungsempfängers entspricht (vgl 9 ObA 130/14d; Reissner, Die arbeitsrechtliche Konkurrenzklausel [1996] 145 f; ders im AngG-Kommentar § 36 Rz 75 f). Im Hinblick auf die Abhängigkeit des Arbeitnehmers von seiner Arbeitskraft sind Konkurrenzklauseln im Zweifel einschränkend, das heißt im Sinne einer geringeren Beschränkung der Verfügungsfreiheit des zur Unterlassung Verpflichteten auszulegen (RS0016612).
2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat bereits das Erstgericht zutreffend erkannt, dass der Geschäftszweig des Arbeitgebers in der Konkurrenzklausel (nur) mit „Türsysteme und Übergänge für Schienenfahrzeuge“ definiert wird. Andere Bereiche, in denen die Klägerin nach den Feststellungen ebenfalls tätig ist, konkret Innenausstattungen für Schienenfahrzeuge, werden in der Klausel nicht genannt, obwohl – wie das Erstgericht festgestellt hat – die Klägerin dieses Geschäftsfeld auch bereits im Jahr 2012 bedient hat, als die Parteien den dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Arbeitsvertrag abgeschlossen haben. Der Interpretation der Klägerin, die die Konkurrenzklausel über ihren Wortlaut hinaus auf sämtliche ihrer Geschäftsfelder, also auch auf Innenausstattungen, erweitern will, weil diese erst später zu den Bereichen „Türsysteme und Übergänge für Schienenfahrzeuge“ hinzugekommen seien, ist schon aus diesem Grund der Boden entzogen. Damit ist von einer (ausdrücklichen) Einschränkung der dem Konkurrenzverbot unterliegenden Geschäftszweige auf „Türsysteme und Übergänge für Schienenfahrzeuge“ auszugehen.
Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Erstgerichts, der Beklagte habe durch sein Beschäftigungsverhältnis bei der S* GmbH gegen die Konkurrenzklausel verstoßen, nur weil feststeht, dass sowohl die alte als auch die neue Arbeitgeberin mit Türsystemen für Schienenfahrzeuge handeln und damit im selben Geschäftszweig tätig bzw Konkurrenzunternehmen sind (vgl auch 9 ObA 209/98w). Vielmehr ist nach dem klaren Wortlaut der Klausel – wie der Beklagte auch wiederholt geltend gemacht hat – auf die Tätigkeit des Beklagten bei der neuen Arbeitgeberin abzustellen („im Geschäftszweig … tätig zu werden“). Das heißt, im Hinblick auf den vom Beklagten erhobenen Einwand, er sei bei der S* GmbH gar nicht im Bereich „Türsysteme und Übergänge für Schienenfahrzeuge“ beschäftigt (gewesen), bedarf es hierzu entsprechender Feststellungen.
Dieses Verständnis der Klausel legt grundsätzlich auch das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde. Nicht beizutreten ist allerdings der Ansicht des Berufungsgerichts, aus der Feststellung, wonach der Kläger bei seiner neuen Arbeitgeberin im Bereich der Produktentwicklung tätig ist, folge, dass diese Tätigkeit auch Türlösungen für Schienenfahrzeuge umfasse. Ausgehend vom Vorbringen des Beklagten, er habe die Leitung für Produktentwicklung für den Bereich Innenausstattung übernommen, erweist sich diese Feststellung nämlich als unvollständig. Die Prozessbehauptung des Beklagten ist durch die getroffenen Feststellungen weder gedeckt noch widerlegt. Ob der Beklagte im in der Konkurrenzklausel konkret umschriebenen Geschäftszweig auch tatsächlich tätig war, lässt sich ihnen nicht entnehmen. Das gilt auch für die Feststellung, dass die S* GmbH die Zertifizierung des Beklagten als RAMS/LCC-Ingenieur verwenden kann. Auch dass sie es tut, steht (bislang) nicht fest. Das Erstgericht wird daher nach allfälliger Verfahrensergänzung Feststellungen nachzutragen haben, die eine Beurteilung erlauben, ob der Beklagte durch seine Tätigkeit gegen die Konkurrenzklausel verstoßen hat. Aus diesem Grund waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben.
3. Auf die Rüge des Beklagten, die Vorinstanzen hätten die Konventionalstrafe zu Unrecht nicht gemäßigt, muss in diesem Verfahrensstadium nicht eingegangen werden.
4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO. |
JJT_20200220_OGH0002_0060OB00006_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128011 | 6Ob6/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200220_OGH0002_0060OB00006_20F0000_000/JJT_20200220_OGH0002_0060OB00006_20F0000_000.html | 1,582,156,800,000 | 2,071 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers A*, geboren am *, vertreten durch die Erwachsenenvertreterin Mag. B*, diese vertreten durch Mag. Gerlinde Goach, Rechtsanwältin in Graz, gegen den Antragsgegner Dr. G*, vertreten durch Dr. Georg-Christian Gass und Dr. Alexander Sutter, Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 19. November 2019, GZ 2 R 228/19t-56, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 10. Oktober 2019, GZ 262 FAM 6/18p-48, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Text
Begründung:
Der Antragsteller ist schwer behindert. Seit 30. 11. 2017 wird er im Haushalt der Mutter betreut und versorgt. Er ist aufgrund seiner geistigen Behinderung nicht in der Lage, seine Angelegenheiten selbständig zu regeln. Zudem leidet er an einer Zwangsstörung mit Kontrollstörung, rezidivierenden depressiven Phasen, einem obstruktiven Schlafapnoe-Syndrom, hochgradiger Kurzsichtigkeit, einer Problematik hinsichtlich der Lendenwirbelsäule und einer Fehlstellung beider Füßen.
Der Antragsteller verfügt über monatliche Einkünfte in Form von Taschengeld, der erhöhten Familienbeihilfe, eines Pflegegeldes der Stufe 6 und eines Lebensunterhalts nach dem Steiermärkischen Behindertengesetz. Daraus ergibt sich ein unterhaltsrelevantes Eigeneinkommen (ohne Familienbeihilfe, Pflegegeld, Taschengeld) von 564 EUR im Jahr 2017 bis 31. 1. 2018, 765,83 EUR im Zeitraum 1. 2. 2018 bis 31. 1. 2019 und 784,67 EUR ab 1. 2. 2019. Der Antragsgegner erzielte ein monatliches Nettoeinkommen von 11.000 EUR und ist noch für ein weiteres Kind sorgepflichtig. Er bezahlt die Prämien einer Krankenzusatzversicherung für den Antragsteller in Höhe von ca 100 EUR im Jahr.
Der Antragsteller begehrte die Leistung eines monatlichen Unterhalts von 1.422,50 EUR. Er werde seit September 2016 allein durch die Mutter in deren Haushalt betreut und versorgt, sodass der Antragsgegner geldunterhaltspflichtig sei. Aufgrund des überdurchschnittlichen Einkommens des Antragsgegners stehe dem Antragsteller der 2,5-fache Regelbedarf in Höhe von 1.422,50 EUR monatlich zu.
Der Antragsgegner wandte ein, zwischen ihm und der Mutter des Antragstellers sei im Jahr 2016 die Vereinbarung getroffen worden, den Antragsteller auf einem Pflegeplatz im Odilieninstitut unterzubringen. Ohne Wissen des Antragsgegners habe sie den Antragsteller mit 30. 11. 2017 dort abgemeldet. Für den Zeitraum ab 1. 12. 2017 habe die Mutter sohin durch die von ihr einseitig und rechtswidrig vorgenommene Abmeldung des Antragstellers vom vollzeitbetreuten Wohnen sämtliche dadurch allenfalls anerlaufenen Mehrkosten abzudecken. Der Antragsteller verfüge zudem über Eigeneinkünfte, die im Rahmen der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen seien.
Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner zeitlich gestaffelt zur Leistung monatlicher Unterhaltsbeiträge zwischen 726 EUR und 610 EUR ab 1. 12. 2017. Eine ausdrückliche Abweisung des Mehrbegehrens erfolgte nicht. Die Entscheidung für den Zeitraum 1. 9. 2016 bis 30. 11. 2017 behielt sich das Erstgericht vor.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass aufgrund des hohen Einkommens des Antragsgegners der Unterhaltsstopp zu berücksichtigen sei. Als Eigeneinkünfte des Antragstellers sei lediglich der von ihm bezogene Lebensunterhalt nach dem Steiermärkischen Behindertengesetz zu qualifizieren. Die vom Vater geleisteten Prämien der Krankenzusatzversicherung seien als Naturalunterhaltsleistung anzurechnen. In Anwendung der bei überdurchschnittlichen Lebensverhältnissen entwickelten Formel zur Ermittlung des Restgeldunterhaltsanspruchs bei Eigeneinkünften des Unterhaltsberechtigten ergäben sich die festgesetzten monatlichen Unterhaltsbeträge.
Das Rekursgericht gab einem dagegen erhobenen Rekurs des Antragstellers nicht Folge und bestätigte den angefochtenen Beschluss mit der Maßgabe, dass das Unterhaltsmehrbegehren abgewiesen werde. Den Antragsgegner treffe ab 1. 12. 2017 eine Geldunterhaltspflicht, weil das Kind unabhängig von einer Vereinbarung zwischen den Eltern jederzeit seinen gesetzlichen Unterhalt fordern könne. Im vorliegenden Fall sei es angemessen, die „Luxusgrenze“ beim 2,5-fachen Regelbedarf zu ziehen, was letztlich auch der vom Antragsteller im Rahmen der Geltendmachung seines Unterhaltsanspruchs gewählten Vorgangsweise entspreche.
Dabei verwies das Rekursgericht darauf, dass der Antragsteller aus Lebensunterhalt, Familienbeihilfe und Pflegegeld (ohne Unterhaltsanspruch) über monatliche „Einkünfte“ zwischen 2.169 EUR und 2.389 EUR verfügte. Dem stehen monatliche Ausgaben in Höhe von 1.055 EUR (Miete und Betriebskosten), 637,50 EUR (Nachtbetreuung durch dritte Personen), 600 EUR (Freizeitbetreuung) und 759,59 EUR (durchschnittliche zusätzliche monatliche Aufwendungen), insgesamt sohin 3.811,68 EUR gegenüber. Dabei seien jedoch die Kosten für die Nacht- und Freizeitbetreuung dem betreuenden Elternteil, sohin der Mutter des Antragstellers, zuzurechnen, weil diese durch die „Betreuung“ ihren gesamten Unterhaltsanteil leiste, weil diese „zugekauften“ Betreuungsleistungen ihrer Entlastung dienten. In einer Gesamtschau erscheine daher im vorliegenden Fall angemessen, die „Luxusgrenze“ beim zweieinhalbfachen Regelbedarf zu ziehen, was letztlich auch der vom Antragsteller in seinem Antrag gewählten Vorgangsweise entspreche. Die Anrechnung von Transferleistungen sei auch dann vorzunehmen, wenn die Unterhaltsleistung durch den Unterhaltsstopp begrenzt ist.
Nachträglich ließ das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs mit der Begründung zu, dass eine abweichende Beurteilung dahin, dass bei einem (schwer) behinderten Unterhaltsberechtigten die Setzung einer „Luxusgrenze“ allenfalls nicht notwendig sein könnte, denkbar wäre.
Rechtliche Beurteilung
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Der Revisionsrekurs ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig; er ist auch berechtigt.
1. Die Umstände haben sich gegenüber dem Vergleichszeitpunkt zwischenzeitig offenkundig geändert, sodass schon aus diesem Grund eine Bindung an die seinerzeit von den Eltern des Antragstellers getroffene Regelung jedenfalls nicht besteht (RS0105944).
2.1. Bei einem überdurchschnittlichen Einkommen des Unterhaltspflichtigen ist nach ständiger Rechtsprechung die Prozentkomponente nicht voll auszuschöpfen; es sind den Kindern Unterhaltsbeträge zuzusprechen, die zur Deckung ihrer – an den Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen orientierten – Lebensbedürfnisse erforderlich sind (RS0007138).
2.2. Diese „Luxusgrenze“ wird im Allgemeinen im Bereich des Zwei- bis Zweieinhalbfachen des Regelbedarfs angesetzt, wobei nach überwiegender Auffassung dies keine absolute Obergrenze darstellt (RS0007138 [T15]).
3.1. Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass es um den Geldunterhalt eines volljährigen, schwer behinderten Erwachsenen geht. Dabei wird nicht der konkrete durch die Behinderung entstandene Mehrbedarf als Sonderbedarf (dazu 6 Ob 175/18f zu den Kosten außerhäuslicher Betreuung bei einem schwer behinderten Kind) begehrt, sondern laufender Unterhalt.
3.2. Soweit der Antragsteller die Auffassung vertritt, bei Personen in seiner Situation könne man sich nicht am Regelbedarf orientieren, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt auch bei erwachsenen behinderten Personen den Regelbedarf eines 19-Jährigen als Grundlage für die Unterhaltsbemessung herangezogen hat (6 Ob 2127/96d; 2 Ob 58/14i). Dabei bezog sich die Entscheidung 2 Ob 58/14i auf eine Person, die seit ihrer Geburt an einer hochgradigen geistigen Entwicklungsstörung litt, und ist insoweit in gewissem Sinn mit dem vorliegenden Fall vergleichbar.
3.3. In Übereinstimmung mit dem Rekursgericht ist auch darauf zu verweisen, dass der Antragsteller selbst in seinem Antrag den zweieinhalbfachen Regelbedarf seinem Unterhaltsbegehren zugrunde legte und damals offenbar selbst von diesem Betrag als Obergrenze ausging. Daher ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen im vorliegenden Fall die Luxusgrenze beim zweieinhalbfachen Regelbedarf angesetzt haben.
3.4. Allerdings kann der Antrag nicht dahin verstanden werden, dass der zweieinhalbfache Regelbedarf den Ausgangsbetrag darstellt, von dem dann das Eigeneinkommen des Antragstellers abgezogen wird. Vielmehr ist im vorliegenden Fall noch nicht abschließend zu beurteilen, inwieweit das Eigeneinkommen des Antragstellers nicht zumindest teilweise auch für die Abdeckung behinderungsbedingter Mehraufwendungen herangezogen werden muss, sodass dieses dem Antragsteller gar nicht in voller Höhe verbleibt.
3.5. Zutreffend haben bereits die Vorinstanzen erkannt, dass die Familienbeihilfe kein Eigeneinkommen des Antragstellers darstellt; dies gilt auch für den Erhöhungsbetrag bei erheblicher Behinderung (4 Ob 7/17h). Gleiches gilt für das Pflegegeld, das für die Deckung eines bestimmten Sonderbedarfs gedacht ist (6 Ob 591/95). Auch das vom Antragsteller in der Behindertenwerkstätte bezogene Taschengeld führt, wie die Vorinstanzen gleichfalls zutreffend erkannten, nicht zu einer Reduktion der Geldunterhaltspflicht des Antragsgegners (vgl 1 Ob 50/03i). Anderes gilt jedoch für das Einkommen nach dem Stmk BehindertenG (vgl RS0080395).
3.6. Nach bisheriger Rechtsprechung erfolgt die vom Gesetzgeber vorgesehene Entlastung des Unterhaltspflichtigen durch die Kürzung des Geldunterhalts um jenen Teil der Familienbeihilfe, der zur steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bestimmt ist (RS0117016; 4 Ob 215/09k). Dieser Grundsatz wurde auch auf die gemäß § 8 Abs 4 bis 6 FamLAG erhöhte Familienbeihilfe für erheblich behinderte Kinder angewendet (8 Ob 50/10a). An diesen Grundsätzen haben sich auch die Vorinstanzen orientiert. Im Revisionsrekurs bzw der Revisionsrekursbeantwortung wird dieser Aspekt nicht in Frage gestellt, sodass es im vorliegenden Fall keines Eingehens bedarf, inwieweit hier zwischenzeitig durch die Einführung des Familienbonus Plus (vgl dazu für nicht volljährige Kinder RS0132928) eine Änderung eingetreten ist.
4.1. Zudem ist zu beachten, dass ein allfälliges verbleibendes Eigeneinkommen des Antragstellers nicht ausschließlich dem Geldunterhaltspflichtigen zugute kommen kann. Nach § 231 Abs 2 ABGB leistet der Elternteil, der den Haushalt führt, in dem er das Kind betreut, dadurch seinen Beitrag. Ein Konnex zur Höhe des Geldunterhalts, den der nicht betreuende Elternteil schuldet, wird dabei nicht hergestellt.
4.2. Die Bemessung des Geldunterhaltsanspruchs eines Kindes mit eigenem Einkommen wird der durch § 231 ABGB gebotenen Gleichbehandlung beider Elternteile nur dann gerecht, wenn die aus den Einkünften des Kindes resultierende Verringerung der Unterhaltspflicht beiden Elternteilen zugutekommt (6 Ob 624/90; 4 Ob 109/14d; Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 Rz 706 mwN).
4.3. Nicht entscheidend ist dabei, ob der betreuende Elternteil von seinem Kind tatsächlich einen finanziellen Beitrag für die Betreuung fordert (8 Ob 504/91; 9 Ob 42/16s; Gitschthaler aaO Rz 708 mwN).
4.4. Ausgangspunkt für die Anrechnung ist bei den hier vorliegenden deutlich überdurchschnittlichen Verhältnissen nicht der sich rechnerisch ergebende Prozentunterhalt, sondern die „Luxusgrenze“, die nach dem Gesagten im vorliegenden Fall beim Zweieinhalbfachen des Regelbedarfs anzusetzen ist (Neuhauser in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 231 Rz 390). Dass dem Antragsteller auf diese Weise durch die Summe aus Eigeneinkommen und Restunterhaltsbedarf mehr als der zweieinhalbfache Regelbedarf verbleiben kann, schadet nicht (Neuhauser in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 231 Rz 390).
4.5. Das Erstgericht hat im Fall die für überdurchschnittliche Verhältnisse von der Rechtsprechung entwickelte Formel zugrundegelegt, wonach vom Geldunterhalt das Produkt aus Eigeneinkommen und Geldunterhalt dividiert durch die Summe aus Geldunterhalt und Ausgleichszulagenrichtsatz abzüglich des Regelbedarfs abzuziehen ist (vgl 8 Ob 528/93 uva; Neuhauser aaO § 231 Rz 390).
4.6. Gegen die Auffassung, die Differenz zwischen dem jeweiligen Durchschnittsbedarf und dem ASVG-Richtsatz stelle in allen Fällen eine geeignete Verhältniszahl zur Aufteilung des Eigeneinkommens des Kindes bei der Unterhaltsbemessung dar, wird teilweise eingewendet, § 231 ABGB gehe grundsätzlich davon aus, dass Betreuung und Geldunterhalt gleich zu bewerten sind; darauf nehme die Richtwertformel für überdurchschnittliche Verhältnisse nicht Bezug. Dem ist mit Gitschthaler (aaO Rz 717) entgegenzuhalten, dass üblicherweise bei kleinen Kindern der Betreuungsaufwand besonders hoch ist und mit steigendem Alter abnimmt, während dies nach der Prozentwertmethode genau umgekehrt ist. Diese Verhältnisumkehr entspreche den Lebenstatsachen. Gitschthaler weist jedoch auch darauf hin, dass diese Überlegung bei gesundheitlich beeinträchtigten Kindern nicht gilt. Im vorliegenden Fall erscheint daher sachgerecht, vom Unterhaltsbetrag nur die Hälfte des anrechenbaren Eigeneinkommens des Antragstellers abzuziehen.
5.1. Bei den Kosten der Betreuung durch Dritte unterscheidet die Rechtsprechung grundsätzlich danach, ob diese allein oder überwiegend der Entlastung des betreuenden Haushaltsführers dient, oder ob sie allein oder überwiegend im Kindesinteresse liegt. Der Elternteil, in dessen Haushalt der Unterhaltsberechtigte lebt, erbringt gemäß § 231 Abs 2 Satz 1 ABGB seinen Beitrag zum Unterhalt durch die Betreuungsleistung. Daher hat er die Kosten, die durch die teilweise Übertragung dieser Betreuung an Dritte auflaufen, regelmäßig dann zu tragen, wenn die Übertragung der Betreuung nur in seinem Interesse gelegen ist. Dies kann etwa bei Inanspruchnahme einer Tagesmutter, Krabbelstube oder eines Kindergartens der Fall sein (4 Ob 532/90; 2 Ob 106/12w). Hingegen liegt eine außerhäusliche Betreuung – nichts anderes kann für die Heranziehung dritter Pflegekräfte gelten – allein oder überwiegend im Kindesinteresse, wenn sie durch berücksichtigungswürdige Gründe in der Person des Kindes notwendig gemacht wird, wie dies etwa bei besonderer Pflegebedürftigkeit behinderter oder kranker Kinder der Fall ist (2 Ob 106/12w). Für derartige Fälle hat grundsätzlich der nicht betreuende Elternteil die Kosten zu tragen (2 Ob 106/12w), oder es ist ein billiger Ausgleich der Geldkosten zwischen den Eltern geboten (4 Ob 532/90 zu den Kosten der Betreuung eines behinderten Kindes durch eine Tagesmutter; 10 Ob 17/12s zu den ungedeckten Kosten der Betreuung eines im Haushalt der Mutter lebenden behinderten Kindes durch Drittpersonen; 6 Ob 175/18f).
5.2. Bei der gebotenen Abwägungsentscheidung ist zu beachten, dass die Grundregel des § 231 ABGB, die einen anteilsmäßigen Beitrag beider Elternteile vorsieht, den Elternteil, in dessen Haushalt das Kind lebt, nicht dazu verpflichtet, im Fall eines überdurchschnittlichen Betreuungsbedarfs in einem derart hohen Ausmaß Betreuungsleistungen zu erbringen, dass für den geldunterhaltspflichtigen anderen Elternteil aus dem Betreuungsmehrbedarf gar keine oder nur geringe finanzielle Aufwendungen erwachsen (6 Ob 175/18f). Auch die aus dem Eltern-Kind-Verhältnis entspringende, gleichermaßen gegenüber volljährigen Kindern geltende (RS0009634) Beistandspflicht gemäß § 137 Abs 2 ABGB ist einerseits durch die Zumutbarkeit für den Einzelnen und andererseits durch die gesellschaftliche Üblichkeit der Leistung begrenzt (RS0130878 = 8 Ob 37/16y). Eine generelle Verpflichtung des haushaltsführenden Elternteils zur Erbringung weit überdurchschnittlicher Betreuungsleistungen zwecks Entlastung des geldunterhaltspflichtigen Elternteils kann daher nicht angenommen werden (6 Ob 175/18f). Entgegen der Rechtsansicht des Rekursgerichts kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Kosten für die Tag- und Nachtbetreuung jedenfalls von der Mutter zu tragen sind.
6. Der Antragsteller hat detailliertes Vorbringen zum behinderungsbedingten Betreuungsaufwand und der damit verbundenen Kostenbelastung erstattet. Dazu haben die Vorinstanzen jedoch bisher keine Feststellungen getroffen. Im fortgesetzten Verfahren werden daher dazu nähere Feststellungen zu treffen sein; erst danach kann beurteilt werden, inwieweit dem Antragsteller überhaupt anrechenbares Eigeneinkommen verbleibt, das geeignet ist, die Geldunterhaltspflicht des Antragsgegners zu mindern. Nur wenn derartiges restliches Eigeneinkommen verbleibt, wäre dieses nach dem Gesagten zur Hälfte von der Geldunterhaltspflicht abzuziehen. Nicht zu beanstanden ist hingegen wegen der vorliegenden überdurchschnittlichen Verhältnisse die Anrechnung der Kosten für die Zusatzversicherung auf die Geldunterhaltspflicht (EFSlg 153.083).
7. In Stattgebung des Revisionsrekurses waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben.
8. Eine Kostenentscheidung hatte zu entfallen, weil das Erstgericht die Kostenentscheidung vorbehalten hat. |
JJT_20200226_OGH0002_0030OB00011_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128013 | 3Ob11/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0030OB00011_20V0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0030OB00011_20V0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 386 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Priv.-Doz. Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr, Dr. Kodek und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen Antragsteller 1. Z* N* geboren am * 2007, 2. S* N* geboren am * 2009, vertreten durch die Mutter R* F*, vertreten durch Dr. Gunter Granner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt, über den „außerordentlichen Revisionsrekurs“ der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. November 2019, GZ 44 R 487/19x-106, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Zwischen den Parteien ist ein Unterhaltsverfahren betreffend den Sonderbedarf der Kinder anhängig. Das Erstgericht verpflichtete den Vater rechtskräftig zur Zahlung von 2.008,78 EUR an Z* und von 1.628,58 EUR an S*. Das jeweilige Mehrbegehren von Z* (3.413,07 EUR) und S* (1.486,46 EUR) wies es ab. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kinder nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Dagegen erhoben die Kinder einen „außerordentlichen“ Revisionrekurs, der dem Obersten Gerichtshof unmittelbar vorgelegt wurde.
Diese Vorgangsweise widerspricht der Rechtslage.
Rechtliche Beurteilung
1. Gemäß § 62 Abs 3 AußStrG ist der Revisionsrekurs – außer im Fall des § 63 Abs 3 AußStrG – jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. In einem solchen Fall kann eine Partei nach § 63 Abs 1 und Abs 2 AußStrG einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde (Zulassungsvorstellung).
2. Im Unterhaltsbemessungsverfahren hat das Rekursgericht keine Bewertung des Entscheidungsgegenstands gemäß § 59 Abs 2 AußStrG vorzunehmen, weil der Streitgegenstand rein vermögensrechtlicher Natur ist und ausschließlich in einem Geldbetrag besteht. Maßgeblich ist im Anlassfall jener Unterhaltsbeitrag, der zum Zeitpunkt der Entscheidung zweiter Instanz zwischen den Parteien noch strittig war. Ausgehend davon übersteigt hier der Wert des Entscheidungsgegenstands (3.413,07 EUR bzw 1.486,46 EUR) nicht 30.000 EUR.
3. Wird gegen eine Entscheidung, die nur mit Zulassungsvorstellung angefochten werden kann, ein ordentlicher oder ein außerordentlicher Revisionsrekurs erhoben, so hat das Erstgericht dieses Rechtsmittel – auch wenn es direkt an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist – dem Rekursgericht vorzulegen, weil derartige Rechtsmittel als Anträge iSd § 63 AußStrG zu werten sind (RS0109623 [T13]). Ob der dem Rekursgericht vorzulegende Schriftsatz den Erfordernissen des § 63 Abs 1 AußStrG entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109623 [T14]). |
JJT_20200326_OGH0002_0010OB00040_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128015 | 1Ob40/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200326_OGH0002_0010OB00040_20V0000_000/JJT_20200326_OGH0002_0010OB00040_20V0000_000.html | 1,585,180,800,000 | 1,222 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* Ges.m.b.H., *, vertreten durch Mag. Werner Piplits und Mag. Marko MacKinnon, LL.M., Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei S* GmbH, *, vertreten durch Mag. Alfred Hütteneder und Mag. Michaela Hütteneder-Estermann, Rechtsanwälte in Bad Hofgastein, wegen 41.306,72 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 17.738,40 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 20. November 2019, GZ 22 R 301/19x-14, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts St. Johann im Pongau vom 14. August 2019, GZ 6 C 601/18z-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.253,88Â EUR (darin 208,98Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin erhob am 21. 12. 2018 eine auf Rückzahlung zu viel bezahlter Betriebskosten für ein gemietetes Geschäftslokal gerichtete Klage. Hinsichtlich der Jahre 2014 bis 2017 begehrte sie zunächst – in Form einer Stufenklage – die Legung der Betriebskostenabrechnungen sowie Zahlung des sich daraus ergebenden Guthabens. Hinsichtlich des Jahres 2013 begehrte sie die Rückzahlung des Saldos zu ihren Gunsten aus der bereits erfolgten Abrechnung. Nachdem die Beklagte auch die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2014 bis 2017 gelegt hatte, schränkte sie ihr Begehren um die Rechnungslegung ein und bezifferte ihre Rückforderungsansprüche für die genannten Jahre. Dem Verjährungseinwand der Beklagten entgegnete sie, dass ihre Rückforderungsansprüche auch unter Zugrundelegung einer dreijährigen Verjährungsfrist, die frühestens mit tatsächlicher Abrechnung der Betriebskosten zu laufen begonnen habe, nicht verjährt seien.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und wandte unter anderem – ohne dies näher zu begründen – die Verjährung der Rückforderungsansprüche für die Jahre 2013 und 2014 ein.
Das Erstgericht gab dem Rückzahlungsbegehren hinsichtlich der Jahre 2015 bis 2017 statt und wies es hinsichtlich der Jahre 2013 und 2014 wegen Verjährung ab, weil die zugrundegelegte dreijährige Verjährungsfrist bereits „mit Zahlung“ zu laufen begonnen habe.
Das Berufungsgericht gab der gegen die das Jahr 2014 betreffende Abweisung gerichteten Berufung der Klägerin Folge und auch diesem Teil des Klagebegehrens statt. Der gegen den Erfolg des das Jahr 2015 betreffenden Klagebegehrens gerichteten Berufung der Beklagten (die nur eine Verfahrensrüge erhob und dem Erstgericht vorwarf, seine Rechtsansicht zum Verjährungsbeginn nicht erörtert zu haben; bei Kenntnis dieser Rechtsansicht hätte die Beklagte auch hinsichtlich des Jahres 2015 Verjährung eingewandt), gab es nicht Folge. Es ging zur – in zweiter Instanz allein relevierten – Verjährungsfrage davon aus, dass vor Legung der Betriebskostenabrechnungen kein Anspruch auf Rückforderung zu viel bezahlter Betriebskosten für das noch nicht abgerechnete Jahr geltend gemacht werden könne. Dieser Anspruch entstehe vielmehr erst mit einer solchen (hinsichtlich der Jahre 2014 bis 2017 erstmals 2019 erfolgten) Abrechnung, weshalb die Verjährungsfrist vorher nicht zu laufen beginne. Es sei daher auch hinsichtlich der die Jahre 2014 und 2015 betreffenden Ansprüche noch keine Verjährung eingetreten. Die ordentliche Revision sei unter anderem zulässig, weil zur Frage, „ob die Verjährungsfrist bereits mit Ende der Abrechnungsperiode beginne, wenn innerhalb von drei Jahren weder eine Betriebskostenabrechnung übermittelt noch eine Klage auf Rechnungslegung erhoben werde“, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe.
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen von der Beklagten erhobene Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
1. Vorauszuschicken ist, dass nicht weiter zu prüfen ist, ob hier die lange dreißigjährige oder (wovon die Vorinstanzen ausgingen, was in dritter Instanz nicht bekämpft wird) die kurze dreijährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt, weil – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – die Rückforderungsansprüche betreffend die Jahre 2014 und 2015 jedenfalls (also auch unter Zugrundelegung einer bloß dreijährigen Frist) nicht verjährt sind.
2. Gemäß § 1478 Satz 2 ABGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem das Recht „zuerst hätte ausgeübt werden können“, seiner Geltendmachung also kein rechtliches Hindernis (insbesondere nicht mangelnde Fälligkeit) entgegensteht (RS0034343) und objektiv die Möglichkeit bestand, den Anspruch einzuklagen (RS0034343 [T3, T4]). Dies gilt grundsätzlich für alle Verjährungsfristen (RS0034248 [T7, T12]).
3. Zur in § 21 Abs 3 MRG für Betriebskosten und öffentliche Abgaben vorgesehenen „Jahrespauschalverrechnung“ wird sowohl in der Rechtsprechung (5 Ob 101/91; 5 Ob 2122/96m; 3 Ob 249/04w) als auch in der Lehre (vgl Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Kommentar zum Österreichischen Wohnrecht³ [2013] § 21 MRG Rz 47; Egglmeier-Schmolke/Schinnagl in GeKo Wohnrecht I § 21 MRG Rz 89; Reßler in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht³ [2018] § 21 MRG Rz 56; vgl auch Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 § 21 MRG Rz 17 f) vertreten, dass ein Anspruch auf Rückzahlung zu viel (voraus-)bezahlter Betriebskosten nicht vor Abrechnung der in der jeweiligen Abrechnungsperiode angefallenen Betriebskosten entstehen kann. Erst mit der Abrechnung macht der Vermieter die ihm entstandenen (im Anwendungsbereich des § 21 MRG: fällig gewordenen; vgl RS0112095) Betriebskosten gegenüber dem Mieter geltend (vgl RS0070049; 5 Ob 131/99x mwN; 3 Ob 249/04w). Die Betriebskostenabrechnung liefert diesem die erstmalige Grundlage für die Beurteilung, welche – nach dem Gesetz bzw (außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG) dem Vertrag – von ihm zu tragenden Bewirtschaftungskosten dem Vermieter tatsächlich entstanden und vom Mieter anteilig endgültig zu tragen sind. Erst dann kann der Mieter auch beurteilen, in welchem Umfang seine Akontozahlungen seine nun feststehende wahre Verbindlichkeit allenfalls übersteigen. Die Fälligkeit des – erst mit Abrechnung entstandenen – Rückforderungsanspruchs tritt gemäß § 21 Abs 3 vorletzter Satz MRG (für die in dessen Anwendungsbereich fallenden Mietverhältnisse) mit dem auf die Abrechnung zweitfolgenden Zinstermin ein, weshalb vor diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnt (vgl 5 Ob 2122/96m).
4. Außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG ist für die Fälligkeit von Betriebskostenrückforderungen auf die Parteienvereinbarung abzustellen (zu deren Maßgeblichkeit vgl RS0123383). Im vorliegenden Fall haben die Parteien vereinbart, dass die Klägerin neben der monatlichen Miete auch die anteiligen (im Mietvertrag aufgezählten) Betriebskosten trägt, worauf von dieser „Vorschusszahlungen“ zu leisten seien, deren Höhe vom Vermieter bekanntgegeben wird, wobei bereits im Vertrag ein bestimmtes monatliches Betriebskostenakonto pro Quadratmeter Mietfläche vereinbart wurde. Die Beklagte verpflichtete sich zu einer jährlichen Betriebskostenabrechnung bis 30. Juni des Folgejahres. Damit bringt die Beklagte (so wie nach § 21 Abs 3 MRG) zur Deckung ihrer im Lauf jedes Kalenderjahres fällig werdenden Bewirtschaftungskosten zu jedem Zinstermin einen gleichbleibenden Teilbetrag „zur Anrechnung“, der in der im Folgejahr zu erstellenden Betriebskostenabrechnung auf die tatsächlich angefallenen Kosten angerechnet wird. Die laufenden Teilzahlungen werden vereinbarungsgemäß nur unter Vorbehalt einer nachträglichen Korrektur geleistet, ein allfälliger Rückzahlungsanspruch ergibt sich erstmals aus der Abrechnung, mit der die Beklagte die tatsächlich angefallenen Betriebskosten bekannt gibt. Die Betriebskostenabrechnung ist daher auch im vorliegenden Fall Voraussetzung für die Ermittlung – und damit die Fälligkeit – eines Rückforderungsanspruchs (vgl auch allgemein RS0017592 zur Fälligkeit sich erst aus einer Abrechnung ergebender [Entgelt-]Ansprüche), weshalb die Verjährungsfrist nicht vorher zu laufen beginnen kann.
5. Das Argument der Revisionswerberin, der Vermieter habe bei einem an die (tatsächlich erfolgte) Betriebskostenabrechnung anknüpfenden Verjährungsbeginn zeitlich unbegrenzt Rückforderungsansprüche zu befürchten, geht bereits deshalb in Leere, weil es dieser selbst in der Hand hat, den Beginn der Verjährungsfrist durch Vorlage der Abrechnung auszulösen. Es wäre nicht einsichtig, würde er aus der Verletzung seiner Abrechnungspflicht durch verspätete Durchführung einen verjährungsrechtlichen Vorteil erlangen.
6. Zusammengefasst sind also auch die Rückforderungsansprüche betreffend 2014 und 2015 (zu 2015 erhob die Beklagte in erster Instanz ohnehin keinen Verjährungseinwand, sondern machte nur in der Berufung einen Erörterungsmangel geltend) noch nicht verjährt, legte die Beklagte die Betriebskostenabrechnung doch auch für diese beiden Jahre erst 2019. Auf die sowohl vom Berufungsgericht als auch vom Revisionswerber als erheblich angesehene weitere Frage, „ob die Einrede der Verjährung von Rückforderungsansprüchen wegen Überzahlungen aus noch nicht abgerechneten Betriebskostenzeiträumen auch die Verjährung des Rechnungslegungsanspruchs inkludiere“, muss schon deshalb nicht eingegangen werden, weil das Rechnungslegungsbegehren nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens und die Beantwortung bloß abstrakter Rechtsfragen nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs ist (RS0111271 [T2]).
7. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. |
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00038_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128037 | 4Ob38/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00038_20X0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00038_20X0000_000.html | 1,585,526,400,000 | 688 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) DI (FH) U* H*, und 2) D* H*, beide vertreten durch Mag. Stefan Feldbacher und Mag. Georg Barth, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei J* B*, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterfertigung eines Kaufvertrags (Streitwert 70.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 4. Dezember 2019, GZ 4 R 157/19v-23, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der Beklagte ist grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaften EZ * und EZ * GB *. Am 8. April 2018 erteilte er einem Immobilienmakler den Alleinvermittlungsauftrag zum Verkauf dieser Liegenschaften. Die Kläger gaben am 30. August 2018 ein verbindliches Kaufangebot über 270.000 EUR bei Einräumung eines Wohnrechts zugunsten des Beklagten ab, das der Beklagte am 6. September 2018 unterfertigte. Nach dem Inhalt dieses Angebots sollte der damalige Rechtsvertreter der Kläger den verbücherungsfähigen Kaufvertrag errichten. Darin sollte dem Beklagten ein Wohnrecht auf Lebzeit eingeräumt werden. Zudem sollte vorgesehen werden, dass dem Beklagten eine Werkstätte, ein Sitzgarten und ein Autoabstellplatz zur Verfügung gestellt wird. Zu den in der Folge vom Vertreter der Kläger ausgearbeiteten Kaufvertragsentwürfen äußerte der Beklagte Änderungswünsche, die den Umfang des Wohnrechts sowie das Nutzungsrecht des Beklagten an dem im Inventar verbliebenen Traktor und an einem Autoabstellplatz in der Garage betrafen. Diese Änderungswünsche wurden von den Klägern akzeptiert und in den Letztentwurf zum Kaufvertrag eingearbeitet, den die Kläger am 10. Dezember 2018 notariell beglaubigt unterfertigten. Der Beklagte war jedoch nicht mehr bereit, den Kaufvertrag zu unterschreiben.
Die Kläger begehrten, den Beklagten zu verpflichten, den Kaufvertrag Beilage ./A verbücherungsfähig zu unterfertigen, wobei die beglaubigte Unterschrift des Beklagten mit Rechtskraft des Urteils als ersetzt gelte. Der Kaufvertrag sei wirksam zustande gekommen. Der Beklagte weigere sich grundlos, die verbücherungsfähige Urkunde zu unterfertigen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Streitteile hätten sich durch Unterfertigung des Kaufangebots über den Kaufgegenstand, den Kaufpreis und den Umfang des Wohnrechts geeinigt. Der Kaufvertrag sei daher wirksam zustande gekommen.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Das Kaufangebot der Kläger sei vom Beklagten angenommen worden. In der Folge hätten sich die Streitteile auch über die Änderungswünsche des Beklagten geeinigt. Der Kaufvertrag sei daher wirksam zustande gekommen. Es liege weder ein unterschiedlicher Vertragswille noch eine objektive Unvollständigkeit oder Mehrdeutigkeit der Erklärungen vor, weshalb kein Dissens bestehe.
Mit der gegen diese Entscheidung erhobenen außerordentlichen Revision zeigt der Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf:
Rechtliche Beurteilung
1. Für das Zustandekommen eines Vertrags ist die Einigung der Vertragsteile über den relevanten Vertragsinhalt (Hauptpunkte und als relevant erklärte Nebenpunkte) und die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlusswillens erforderlich (7 Ob 14/11a). Ist der Vertrag wirksam zustande gekommen und haben die Parteien vereinbart, die von der Einigung erfassten und die gegebenenfalls einvernehmlich vervollständigten Vertragsbestimmungen in einer Vertragsurkunde festzuhalten, so kann der sich weigernde Vertragsteil auf Unterfertigung des Kaufvertrags geklagt werden. Das Gleiche gilt, wenn die Aufsandungserklärung im (pflichtwidrig nicht unterfertigten) Kaufvertrag (und nicht etwa im Grundbuchsgesuch selbst) enthalten ist (§ 31 f GBG).
2. Das Berufungsgericht ist von diesen Grundsätzen nicht abgewichen.
Nach den Feststellungen ist der Inhalt des von den Vertragsparteien unterfertigten Angebots in den vom Vertreter der Kläger errichteten Kaufvertragsentwurf eingeflossen. Auch zu den noch festzulegenden Detailfragen (Umfang des Wohnrechts) und zu den Änderungswünschen des Beklagten (Nutzungsrecht an einem Traktor und einem Garagenabstellplatz) haben sich die Vertragsparteien geeinigt, sodass der Letztentwurf zum Kaufvertrag dem übereinstimmenden Vertragswillen der Streitteile entspricht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Kaufvertrag wirksam zustande gekommen sei und aufgrund der sich nach objektivem Verständnis deckenden Erklärungen auch kein Dissens vorliege (vgl dazu RS0014701), ist nicht korrekturbedürftig.
3. Auf das Argument, er sei auch im Zusammenhang mit dem Letztentwurf zum Kaufvertrag noch davon ausgegangen, sich ein aus dem Liegenschaftsbestand abzuschreibendes Baugrundstück vorzubehalten, kann sich der Beklagte nicht berufen. Für die Frage, ob eine rechtsgeschäftliche Einigung oder Dissens vorliegt, kommt es nur auf Erklärungen an, die dem Vertragspartner gegenüber geäußert wurden, wobei in dieser Hinsicht der objektive Erklärungswert maßgebend ist (RS0014160). Ein rein mentaler Vorbehalt des Beklagten bleibt daher unbeachtlich.
4. Insgesamt gelingt es dem Beklagten mit seinen Ausführungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen. |
JJT_20200325_OGH0002_0040OB00044_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128038 | 4Ob44/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200325_OGH0002_0040OB00044_20D0000_000/JJT_20200325_OGH0002_0040OB00044_20D0000_000.html | 1,585,094,400,000 | 1,306 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Andreas Weiser und OR DI Gerhard Rodlauer als weitere Richter in der Patentrechtssache der Antragstellerin P*, Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, sowie Dr. Manfred Rau, Patentanwalt in Nürnberg, gegen die Antragsgegnerin S* GmbH, *, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, sowie DI Helmut Hübscher und DI Karl Winfried Hellmich, Patentanwälte in Wien, wegen Übertragung von Patenten, über die außerordentliche Revision der Antragstellerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 4. Dezember 2019, GZ 133 R 83/19g-8, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Antragsgegnerin ist aufgrund der Anmeldung des Dr. B* L* vom 22. Februar 2013 und der Übertragung dieser Anmeldung mit Beschluss vom 5. Februar 2014 Inhaberin des österreichischen Patents AT 513973 B1 „Stopfaggregat für eine Gleisstopfmaschine“. Weiters hat die Antragsgegnerin am 25. März 2013 die europäische Patentanmeldung EP 13160788.9 „Stopfaggregat für eine Gleisstopfmaschine“ unter Beanspruchung der österreichischen Priorität eingereicht, wobei die Patentansprüche nach der Abänderung der Anmeldung am 27. Februar 2015 jenen des österreichischen Patents entsprechen.
Die Antragstellerin beantragt nach § 49 Abs 5 PatG die Übertragung des österreichischen Patents und der europäischen Patentanmeldung (im Folgenden nur: Streitpatent) auf die Antragstellerin. Ihr stünden nach § 49 Abs 1 Z 1 PatG die Rechte am Streitpatent zu, weil es sich um eine Erfindung ihres Mitarbeiters R* B* aus dem Jahr 2003 handle. Dazu verwies sie auch auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Pflichtenheft aus dem Jahr 2003. Zudem sei der nunmehrige Geschäftsführer der Antragsgegnerin Dr. B* L* bis Ende 2012 – damit auch zum Zeitpunkt der Erfindung – Dienstnehmer bei der Antragstellerin gewesen. Er habe den wesentlichen Inhalt des Streitpatents den geheimen Unterlagen der Antragstellerin entnommen, sodass der Übertragungsanspruch auch auf § 49 Abs 1 Z 2 PatG gestützt werde. Selbst wenn die Erfindung von Dr. L* stammte, stehe sie der Antragstellerin zu. Denn dann sei davon auszugehen, dass dieser die Erfindung vor einer Besprechung im Herbst 2003 getätigt habe, also zu einem Zeitpunkt, als er noch Dienstnehmer der Antragstellerin gewesen sei. Dessen ungeachtet habe er eine Meldung an die Antragstellerin unterlassen.
Die Antragsgegnerin wandte ein, dass Dr. L* die für das Streitpatent wesentliche Idee eines am Hydraulikzylinder aufbauenden Ventils erst nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Antragstellerin gehabt habe. Den Unterlagen im Unternehmen der Antragstellerin sei ein solches Merkmal nicht zu entnehmen.
Die Vorinstanzen wiesen den Antrag ab. Nach den Feststellungen blieb unklar, ob Dr. L* die Erfindung noch während des bis Ende 2012 andauernden Dienstverhältnisses gemacht hat. Es konnte auch nicht festgestellt werden, ob er während seines Dienstverhältnis von einem Vorschlag über ein am Zylinder angebrachtes Steuerventil Kenntnis erlangt hat. Das Berufungsgericht ging in Übereinstimmung mit der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts davon aus, dass die Antragstellerin damit die nach § 49 Abs 1 Z 1 und Z 2 PatG erforderlichen Beweise nicht erbracht habe.
Dagegen zeigt die außerordentliche Revision der Antragstellerin keine erhebliche Rechtsfrage auf.
Rechtliche Beurteilung
1.1 Die Vorinstanzen gingen in Anwendung des klaren Wortlauts des § 49 Abs 1 PatG davon aus, dass die Antragstellerin die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Aberkennung trifft.
1.2 Dem tritt die Antragstellerin in ihrem Rechtsmittel nicht entgegen. Sie geht vielmehr ausdrücklich davon aus, dass den Arbeitgeber die Beweislast für die Fertigstellung einer Erfindung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses treffe. Nach Ansicht der Antragstellerin sei aber dafür der Anscheinsbeweis wegen des engen zeitlichen Konnex der Erfindung zum Ausscheiden aus dem Unternehmen ausreichend.
1.3 Der Anscheinsbeweis beruht darauf, dass bestimmte Geschehensabläufe typisch sind und es daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger Ablauf und nicht ein atypischer gegeben ist. Die Möglichkeit der Dartuung von Geschehensabläufen aufgrund von Erfahrungssätzen stellt eine Beweiserleichterung für denjenigen dar, der anspruchsbegründende Tatsachen zu beweisen hat; der Anscheinsbeweis kann dann vom Gegner damit entkräftet werden, dass er Tatsachen darlegt und unter Beweis stellt, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs als des typischen ergibt (RS0040196). Der Anscheinsbeweis verändert die Beweislast nicht, er erleichtert der beweisbelasteten Partei aber die Beweisführung, indem das Regelbeweismaß herabgesetzt wird (9 Ob 26/14k mwN).
1.4 Die Frage, ob und nach welchen Grundsätzen der sogenannte Anscheinsbeweis möglich ist, ist zwar revisibel (RS0040196 [T5]). Der Lösung dieser Frage kommt allerdings im Hinblick auf die Vielzahl denkbarer Fälle keine erhebliche Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu. (RS0040196 [T15]).
1.5 Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin hier einen derartigen Beweis des ersten Anscheins in Betracht zieht, könnte im Ergebnis darauf die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht gestützt werden. Nach den in dritter Instanz nicht überprüfbaren beweiswürdigenden Erwägungen des Berufungsgerichts sei es mit der Lebenserfahrung kaum vereinbar, dass Dr. L* bereits 2003 eine Erfindung bewusst gegenüber seinem Dienstgeber (der Antragstellerin) zurückgehalten habe, nur um dann zehn Jahre später das Unternehmen zu verlassen, die Erfindung zu beanspruchen und mit seinem ehemaligen Dienstgeber in Konkurrenz zu treten. Zudem sei es nachvollziehbar, dass Dr. L* sich (nach seinem Austritt) gerade im Vorfeld seiner unternehmerischen Tätigkeit intensiv mit der Konstruktion von Gleisstopfmaschinen beschäftigt habe. Schließlich habe seine Aussage nicht mit objektiven Beweismitteln widerlegt werden können. Für das Berufungsgericht war es damit ernsthaft zweifelhaft (vgl 4 Ob 176/19i), dass Dr. L* die Erfindung als Dienstnehmer gemacht hat. Damit wäre ein (allfälliger) erster Anschein aber bereits entkräftet, sodass es im Ergebnis nicht darauf ankommt, ob die Beweiserleichterung des Anscheinsbeweises hier überhaupt in Betracht kommt.
2. Daran anknüpfend stellt sich auch die im Rechtsmittel aufgeworfene Frage zur Reichweite der Verpflichtung einer Diensterfindungsmeldung nach Beendigung des Dienstverhältnisses nicht. Die Antragstellerin stützt eine Meldepflicht nach § 12 PatG auf den im Verfahren gerade von ihr nicht nachgewiesenen Umstand, dass Dr. L* die Erfindung während seines Dienstverhältnisses zur Antragstellerin gemacht habe.
3. Auch die Ausführungen zur Frage einer Doppelerfindung zeigen keine erhebliche Rechtsfrage auf.
3.1 Das Berufungsgericht vertrat den Standpunkt, dass zwei unabhängige Erfindungen vorliegen würden, geht man davon aus, dass eine im Pflichtenheft im Jahr 2003 dokumentierte Erfindung (neben der Erfinung von Dr. L* im Jahr 2013) auch von einem anderen Dienstnehmer (bereits 2003) gemacht worden wäre. Im Fall einer solchen „Doppelerfindung“ gebühre der Anspruch auf Erteilung des Patents nach dem „First-to-File-Prinzip“ der Antragsgegnerin, weil Dr. L* die Erfindung als Erster beim Patentamt angemeldet habe.
3.2 Dieser Rechtsansicht tritt das Rechtsmittel nicht entgegen. Die Antragstellerin geht aber davon aus, dass Dr. L* nach der Beendigung des Dienstverhältnisses auf den wesentlichen Merkmalen einer im Unternehmen bekannten Erfindung aufgebaut habe, von dem er als Dienstnehmer Kenntnis gehabt habe. Damit liege keine Doppelerfindung vor. Genau jene Lösung, die er zum Patent angemeldet habe, sei im von der Antragstellerin beauftragten Pflichtenheft festgehalten worden.
3.3 Hier entfernt sich das Rechtsmittel aber von der Tatsachengrundlage, wonach eben nicht festgestellt werden konnte, ob Dr. L* Kenntnis vom Inhalt dieses Pflichtenhefts hatte. Es liegen auch keine Feststellungen vor, dass er die für das Streitpatent erforderliche Kenntnis über entscheidende Lösungsansätze aus seiner Zeit bei der Antragstellerin erlangt hat.
4. Die behauptete Aktenwidrigkeit und die geltend gemachte Mangelhaftigkeit wurden geprüft, sie liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
4.1 Die Antragstellerin erhebt in diesem Zusammenhang den Vorwurf, dass das Berufungsgericht von den erstinstanzlichen Feststellungen zur Frage abgewichen sei, inwieweit der erfinderische Gedanke für das angebaute Servoventil laut dem Pflichtenheft von Dr. L* stammt. Während die Nichtigkeitsabteilung lediglich eine Negativfeststellung getroffen habe, „scheint das Berufungsgericht davon auszugehen“, dass der erfinderische Gedanke für das Ventil nicht von Dr. L*, sondern von einem anderen Dienstnehmer stamme, weshalb nach Ansicht des Berufungsgerichts eine Doppelerfindung vorliege.
4.2 Dem ist zu entgegnen, dass sowohl die Nichtigkeitsabteilung des Patentamts als auch das Berufungsgericht hier von einer Negativfeststellung ausgegangen sind. Demnach steht nicht fest, ob der entsprechende Gedanke im Jahr 2003 von Dr. L* oder einem anderen Dienstnehmer stammt. Nach diesem non liquet ist es daher weder ausgeschlossen noch gesichert (somit zweifelhaft), dass der Gedanke von Dr. L* oder einem Dritten stammt. Nach der Rechtsprechung fallen aber solche Negativfeststellungen demjenigen zur Last, den die Beweislast trifft (vgl RS0039903 [T5]). Wenn das Berufungsgericht aufgrund der Negativfeststellung zu Lasten der hier beweisbelasteten Antragstellerin (vgl oben 1.1) seiner rechtlichen Beurteilung zugrundelegte, dass die Erfindung aus 2003 (sofern man eine solche bejaht) von einem anderen Dienstnehmer stamme und daher von einer Doppelerfindung auszugehen wäre, bedarf dies keiner Korrektur. |
JJT_20200325_OGH0002_0060OB00044_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128040 | 6Ob44/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200325_OGH0002_0060OB00044_20V0000_000/JJT_20200325_OGH0002_0060OB00044_20V0000_000.html | 1,585,094,400,000 | 248 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. N*, als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K* AG (AZ 4 S * des Handelsgerichts Wien), vertreten durch Abel Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. B*, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wegen 375.252,47 EUR sA (Revisionsinteresse 268.205,52 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. Oktober 2019, GZ 4 R 170/18a-35, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 24. Juli 2018, GZ 65 Cg 16/17p-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Das Verfahren ist gemäß § 159 ZPO, § 7 Abs 1 IO unterbrochen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 18. 2. 2020 wurde zu AZ 31 S * über das Vermögen der Beklagten das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet, der Beklagten die Eigenverwaltung entzogen und Mag. H*, zum Masseverwalter bestellt.
Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbricht einen Zivilprozess, in dem der Schuldner oder einer seiner Streitgenossen nach § 14 ZPO Kläger oder Beklagter ist (vgl die Nachweise bei Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO5 [2019] § 159 Rz 6; jüngst 6 Ob 15/20d), sofern der Zivilprozess Ansprüche betrifft, die zur Masse gehören. Dass letzteres hier der Fall ist, ist nicht zweifelhaft; der Kläger macht für die Gesellschaft Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte als deren Alleinaktionärin und Vorsitzende des Aufsichtsrats geltend.
Da auch das Schuldenregulierungsverfahren gemäß §§ 181 ff IO ein Insolvenzverfahren ist, hat auch die Eröffnung eines solchen Verfahrens verfahrensunterbrechende Wirkung (RS0103501). |
JJT_20200325_OGH0002_0060OB00185_19B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128047 | 6Ob185/19b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200325_OGH0002_0060OB00185_19B0000_000/JJT_20200325_OGH0002_0060OB00185_19B0000_000.html | 1,585,094,400,000 | 353 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* GmbH, *, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, gegen die beklagte Partei G* GmbH, *, vertreten durch Ludescher Rechtsanwalt GmbH in Vaduz, wegen 15.375 EUR und Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 8. Juli 2019, GZ 1 R 131/19a-25, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1. Im Fall der Abtretung der Mietzinsforderung an einen Dritten berechtigt auch der Zahlungsverzug gegenüber dem Zessionar zur Auflösung des Bestandvertrags gemäß § 1118 ABGB (7 Ob 649/84 MietSlg 36.193; RS0021138). Aktiv legitimiert ist – ungeachtet der Zession der Mietzinsforderung – der Vermieter (7 Ob 649/84; vgl 6 Ob 2061/96y).
1.2. Diese Rechtsprechung lässt die Revisionswerberin, die die Aktivlegitimation der klagenden Vermieterin zur Erhebung der Räumungsklage bestreitet, außer Acht. Die in der außerordentlichen Revision zitierten Entscheidungen 8 Ob 590/89 und 11 Os 88/86 (RS0032667) behandeln nicht die Aktivlegitimation zur Erhebung der Räumungsklage, sondern ganz allgemein die Berechtigung zur Geltendmachung von Geldforderungen. Damit wird aber eine von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweichende Beurteilung durch das Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht aufgezeigt.
1.3. Dass der vom Berufungsgericht bejahte qualifizierte Mietzinsrückstand im Sinn des § 1118 ABGB (vgl RS0020914 [T1]) im vorliegenden Fall sowohl zum Zeitpunkt der Klagseinbringung als auch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung gegeben war, zieht die Revisionswerberin nicht mehr in Zweifel.
1.4. Im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation der Klägerin zur Erhebung der auf § 1118 ABGB gestützten Räumungsklage zeigt die außerordentliche Revision daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf.
2. Auch im Zusammenhang mit der Beurteilung der Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung der Mietzinsforderungen wird keine erhebliche Rechtsfrage dargetan. Die Revisionswerberin geht vielmehr gar nicht auf die Ausführungen des Berufungsgerichts ein, wonach es auf die Rechtswirkungen der im Jahr 2015 vereinbarten Zession von Bestandzinsforderungen der Klägerin an einen Dritten schon deshalb nicht ankommt, weil noch vor dem relevanten Beurteilungszeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung (§ 193 ZPO) eine Inkassozession zugunsten der Klägerin vereinbart wurde. |
JJT_20200227_OGH0002_0020OB00134_19Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128057 | 2Ob134/19y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200227_OGH0002_0020OB00134_19Y0000_000/JJT_20200227_OGH0002_0020OB00134_19Y0000_000.html | 1,582,761,600,000 | 470 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* GmbH, *, vertreten durch Huber Swoboda Oswald Aixberger Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. R* E*, vertreten durch Dr. Michael Ott und Mag. Christoph Klein, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 29. Mai 2019, GZ 40 R 306/18y-30, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die klagende Partei wendet sich nicht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die festgestellten Vorkommnisse mit dem sich bei der Beklagten zeitweise aufhaltenden Hund stellten den Kündigungsgrund des unleidlichen Verhaltens gemäß § 30 Abs 2 Z 3 MRG nicht her. Sie stützt sich in ihrer außerordentlichen Revision nur mehr auf die Tierhaltung in einer Mietwohnung als Verwirklichung eines nachträglich vereinbarten Kündigungsgrundes gemäß § 30 Abs 2 Z 13 MRG.
Die im Rechtsmittel ausschließlich relevierte Problematik der Wirksamkeit eines nicht schon im Mietvertrag, sondern erst nachträglich vereinbarten Kündigungsgrundes (vgl zu § 19 Abs 6 MG: RS0068930) ist im vorliegenden Fall aber nicht präjudiziell, weil ein anderes Tatbestandsmerkmal des § 30 Abs 2 Z 13 MRG fehlt:
Rechtliche Beurteilung
1. Ein vereinbarter Grund, der den Vermieter nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG zur Aufkündigung eines Mietvertrags berechtigt, muss für den Vermieter objektiv wichtig und bedeutsam sein und den sonst in § 30 Abs 2 MRG angeführten Gründen an Bedeutung nahekommen (4 Ob 133/18i; RS0070752, RS0070705). Denn die vom Gesetzgeber gewollten und im Gesetz verankerten Grundprinzipien der Kündigungsbeschränkungen zum Schutz des Mieters dürfen nicht durch vertragliche Vereinbarung unterlaufen werden (6 Ob 628/94; vgl 7 Ob 204/14x; RS0070712).
2. Die klagende Partei hat trotz eines entsprechenden Einwands der Beklagten im Verfahren erster Instanz ihr besonderes Bedürfnis am vereinbarten Kündigungsgrund lediglich damit begründet, dass es ihr freistehe, die Haltung von Tieren zu untersagen und einen Verstoß dagegen als Kündigungsgrund zu vereinbaren. In der außerordentlichen Revision geht sie auf dieses Tatbestandsmerkmal nicht mehr ein.
3. Das Halten von Tieren in einer Wohnung stellt an sich noch keinen Kündigungsgrund dar. Wenn durch die Tierhaltung Mitbewohner belästigt werden und ihnen das Zusammenleben verleidet wird, kann ohnehin der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 MRG verwirklicht sein (RS0068040); ebenso bei unsauberer Tierhaltung (RS0068076 [T1]).
Ohne zusätzliches besonderes wichtiges Interesse der klagenden Partei an dem Tierhaltungsverbot im Einzelfall kommt der vertraglich vereinbarte Kündigungsgrund der bloßen Verletzung dieses Verbots den anderen in § 30 Abs 2 MRG angeführten Fällen an Bedeutung auch nicht „nahe“. Ein solches Interesse hat die klagende Partei weder in erster Instanz noch in ihrer Revision dargelegt. Sie kann ihre Aufkündigung im vorliegenden Fall daher schon deshalb nicht erfolgreich auf § 30 Abs 2 Z 13 MRG stützen.
4. Mangels Vorliegens einer erheblichen, für die Entscheidung auch präjudiziellen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision daher zurückzuweisen (RS0088931). |
JJT_20200423_OGH0002_0060OB00204_19X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128066 | 6Ob204/19x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200423_OGH0002_0060OB00204_19X0000_000/JJT_20200423_OGH0002_0060OB00204_19X0000_000.html | 1,587,600,000,000 | 705 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*, vertreten durch Mag. Sabine Schuster, Rechtsanwältin in Lenzing, gegen die beklagte Partei M*, vertreten durch Saxinger, Chalupsky & Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen Unterhalts, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 7. August 2019, GZ 21 R 124/19p-31, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Nach Aufhebung der ehelichen Haushaltsgemeinschaft ist der gesamte angemessene Unterhalt grundsätzlich nur mehr in Geld zu leisten (RS0009414 [T4]), wobei (bestimmte) vom Unterhaltspflichtigen zugunsten des Unterhaltsberechtigten getragene Aufwendungen – etwa zur Erhaltung der vom unterhaltsberechtigten Ehegatten benützten Wohnung im gebrauchsfähigen Zustand – als Naturalleistungen abzuziehen sind (RS0009414 [T2]).
2. Die Vorinstanzen rechneten der Klägerin im Einzelnen festgestellte, vom Beklagten getragene Aufwendungen sowie jene Beträge, die sie aus dem Guthaben des gemeinsamen Kontos der Parteien für sich verwendete, als Naturalunterhalt an, dessen Wert jedoch nicht die Höhe des geschuldeten Geldunterhalts erreichte. Eine konkludente Vereinbarung dahin, dass der Beklagte nur Naturalunterhalt – sohin keinen darüber hinausgehenden Geldunterhalt – schulde, sei nicht zustande gekommen. Es stehe fest, dass der Beklagte keine weiteren Naturalleistungen erbringen, die Verfügungsberechtigung der Klägerin hinsichtlich seines Gehaltskontos (des bisherigen gemeinsamen Kontos) beenden und ihr die Möglichkeit der Nutzung seiner Kreditkarte für Online-Einkäufe entziehen werde.
3. Der Revisionswerber steht auf dem Standpunkt, dass kein Unterhaltsrückstand entstanden sei, weil die Klägerin jederzeit auf das gemeinsame Konto der Parteien habe zugreifen können.
4. Damit wird keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt.
4.1. Der Beklagte hielt dem Unterhaltsbegehren der Klägerin im Verfahren nicht nur ihre Zugriffsmöglichkeit auf das gemeinsame Konto entgegen, sondern bestritt die Berechtigung ihres Unterhaltsanspruchs materiell wegen Vernachlässigung der Haushaltsführung, Anspannung auf ein Eigeneinkommen, Verwirkung, sowie der Behauptung höherer anrechenbarer Naturalleistungen und einer konkludenten Unterhaltsvereinbarung.
4.2. Das Prozessvorbringen des Beklagten kann damit insgesamt nicht dahin verstanden werden, seine Geldunterhaltspflicht bereits durch Zahlung gemäß § 1412 ABGB erfüllt zu haben, indem die geschuldeten Unterhaltsbeiträge in die Verfügungsmacht (auch) der Klägerin gelangt seien. Es lässt sich vielmehr dahin zusammenfassen, dass die Lebensbedürfnisse der Klägerin ohnehin gedeckt gewesen seien und ihr ein darüber hinausgehender Unterhaltsanspruch nicht zustehe.
4.3. Eine Unterhaltsverletzung liegt bereits dann vor, wenn derjenige, der Unterhalt in Geld zu leisten verpflichtet ist, diesen nicht in gehöriger Art anbietet (RS0047121).
Darüber hinaus kann künftiger Unterhalt auch begehrt werden, wenn der Ehemann mit Unterhaltsleistungen zwar nicht säumig war, jedoch die Unterhaltspflicht mit der Behauptung bestreitet, die Ehefrau habe den Unterhaltsanspruch verwirkt oder die Weiterbringung seiner Unterhaltsleistung dahingestellt sein lässt, in Zweifel zieht oder sonst erklärt, dass er ohne Rechtspflicht leiste (10 Ob 58/13x EF-Z 2014/114 [Gitschthaler]).
4.4. Nach ständiger Rechtsprechung bestimmt sich der Unterhalt der Ehegattin gemäß § 94 ABGB mit rund 33 % des Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen, wobei der genannte Prozentsatz bei einer konkurrierenden Sorgepflicht für Kinder um etwa 4 % pro Kind zu verringern ist (RS0012492 [T7, T18]; vgl RS0009547 [T2, T3]). Eine „Überalimentierung“, wie sie im Bereich des Kindesunterhalts aus pädagogischen Gründen vermieden werden soll, ist bei der Bemessung des Unterhalts Erwachsener nicht anzuwenden, weil hier erzieherische Überlegungen nicht Platz greifen können (RS0111994 [T1]; RS0012492 [T16]).
4.5. Unterhaltsansprüche können grundsätzlich auch für die Vergangenheit gestellt werden (RS0034969 [T1]).
4.6. Die Ausmessung des Unterhaltsbeitrags durch die Vorinstanzen folgt den dargestellten Grundsätzen. Allein der Umstand, dass die Klägerin Geldunterhaltsbeiträge erst im Nachhinein einfordert, rechtfertigt das Unterschreiten der nach der Rechtsprechung geschuldeten Höhe des Unterhaltsbeitrags nicht. Soweit das Revisionsvorbringen darauf abzielt, die Berechtigung eines über den geleisteten Naturalunterhalt hinausgehenden Geldunterhaltsanspruchs der Klägerin in Zweifel zu ziehen, wird damit keine erhebliche Rechtsfrage dargetan.
Die Unterhaltsverletzung ergibt sich hier bereits daraus, dass der Beklagte seine Verpflichtung zur Leistung von Geldunterhalt (über die erbrachten Naturalleistungen hinaus) im Prozess bestreitet, sohin seine Rechtspflicht in Zweifel zieht (4.3.).
4.7. Aus den Entscheidungen 8 Ob 39/16t und 8 Ob 94/97z ist für den Rechtsstandpunkt des Beklagten nichts zu gewinnen. Es trifft zwar zu, dass in diesen Entscheidungen die Einräumung einer Zeichnungsberechtigung hinsichtlich von Konten ohne behebbares Guthaben zu beurteilen war. Dass der Oberste Gerichtshof darin keine Unterhaltsgewährung erblickte, rechtfertigt aber nicht den Gegenschluss für einen Fall wie den vorliegenden, in dem sich die Unterhaltsverletzung bereits aus der Bestreitung des Anspruchs der Klägerin ergibt. |
JJT_20200121_OGH0002_0010OB00003_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128068 | 1Ob3/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200121_OGH0002_0010OB00003_20B0000_000/JJT_20200121_OGH0002_0010OB00003_20B0000_000.html | 1,579,564,800,000 | 695 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj L* S*, geboren * 2005, vertreten durch das Land Oberösterreich als Kinder- und Jugendhilfeträger (*), wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs des Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 29. Oktober 2019, GZ 15 R 348/19f-23, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Perg vom 5. Juli 2019, GZ 2 Pu 18/10d-18, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Der Revisionsrekurs wird hinsichtlich eines monatlichen Unterhaltsbegehrens von 13 EUR ab 1. Mai 2019 zurückgewiesen.
II. Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass M* K* als Vater des mj L* S* schuldig ist, diesem ab 1. Mai 2019 einen um 152 EUR erhöhten monatlichen Unterhaltsbeitrag, somit insgesamt 560 EUR, zu zahlen, und zwar die bereits fällig gewordenen Beträge binnen 14 Tagen und die künftig fällig werdenden Beträge jeweils zum Monatsersten im Vorhinein. Das Mehrbegehren, den Unterhalt ab 1. Mai 2019 um weitere 10 EUR monatlich zu erhöhen, wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Das 14-jährige Kind wird von seiner Mutter betreut. Der geldunterhaltspflichtige Vater war bisher aufgrund der vor dem Kinder- und Jugendhilfeträger geschlossenen Vereinbarung vom 8. 2. 2016 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 408 EUR verpflichtet.
Der Vater verdient im Durchschnitt monatlich 2.945 EUR netto inklusive Sonderzahlungen. Er ist weiters sorgepflichtig für ein Kind unter 10 Jahren.
Das Rechtsmittelverfahren betrifft nur die Unterhaltsbeiträge des Vaters ab 1. 5. 2019. Dazu begehrte das Kind unter Berücksichtigung des Einkommens sowie der weiteren Sorgepflicht des Vaters und des halben (von ihm zu beziehenden) Familienbonus Plus die Erhöhung dessen monatlicher Geldunterhaltsverpflichtung ab dem genannten Zeitpunkt auf 570 EUR.
Der Vater beteiligte sich weder am erstinstanzlichen Verfahren noch am Rechtsmittelverfahren.
Das Erstgericht erhöhte die Unterhaltsverpflichtung des Vaters um 97 EUR auf monatlich 505 EUR. Dem Minderjährigen stünden 19 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu, die um den (halben) Familienbonus Plus auf 3.007 EUR zu erhöhen sei. Dieser Prozentunterhalt sei im Sinn der bisherigen Rechtsprechung zur (teilweisen) Anrechnung der Transferleistungen zu reduzieren.
Das Rekursgericht erhöhte die Unterhaltsverpflichtung des Vaters auf monatlich 536 EUR. Rechtlich vertrat es die Ansicht, der halbe Familienbonus Plus für beide Kinder in Höhe von je 62,50 EUR sei der Bemessungsgrundlage des Vaters hinzuzurechnen, sodass diese 3.070 EUR betrage. Bei einem Bezug des Familienbonus Plus jeweils zur Hälfte sei weiterhin „die steuerliche Entlastung“ durchzuführen. Wie der festgesetzte monatliche Unterhalt von 536 EUR ausgemittelt wurde, wird nicht dargelegt.
Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Behandlung des Familienbonus Plus, sofern die Anrechnung von Transferleistungen nicht bereits durch die Unterhaltsabsetzbeträge für die Minderjährigen ausreichend gewährleistet sei, vorliege.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs des Minderjährigen ist teilweise unzulässig, teilweise zulässig und teilweise auch berechtigt.
I. Soweit der Revisionsrekurs eine Erhöhung der monatlichen Geldunterhaltsverpflichtung des Vaters auf 583 EUR anstrebt, überschreitet er das ursprüngliche Antragsbegehren um 13 EUR und ist insoweit unzulässig.
II.
1. Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst mit ausführlicher Begründung zur Unterhaltsbemessung für Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres klargestellt (4 Ob 150/19s), dass es sich beim Familienbonus Plus – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag handelt. Der Gesetzgeber habe den Familienbonus Plus mit der Zielrichtung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die steuergesetzlichen Maßnahmen Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag herbeizuführen. Dadurch finde eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt, weshalb es der (teilweisen) Anrechnung der Transferleistungen (zB Familienbeihilfe) auf Geldunterhaltsverpflichtungen nicht mehr bedürfe. Der Familienbonus Plus sei nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, solle er doch nach der Zielrichtung des Steuergesetzgebers in generalisierender Betrachtungsweise dazu dienen, das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen, aus dem der Unterhalt geleistet werde, nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs steuerfrei zu stellen, welches Ziel nur erreicht werden könne, wenn der entsprechende Betrag dem Unterhaltspflichtigen verbleibe. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag blieben damit unterhaltsrechtlich neutral.
Dieser Rechtsansicht hat sich auch der erkennende Senat angeschlossen (1 Ob 171/19g; 1 Ob 194/19i).
2. Nach den dargelegten Grundsätzen ist ein tatsächlich bezogener Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung nicht zu berücksichtigen; der Geldunterhaltspflichtige ist – entgegen vereinzelter Rechtsprechung (5 Ob 236/18v; 5 Ob 92/19v; 4 Ob 139/19y) – infolge dessen unterhaltsrechtlicher Neutralität auch nicht auf den Bezug des Familienbonus Plus anzuspannen. Im vorliegenden Fall beträgt das monatliche Einkommen des Vaters inklusive Sonderzahlungen 2.945 EUR netto. Angesichts dessen weiterer Sorgepflicht für ein Kind im Alter unter 10 Jahren stehen dem Minderjährigen 19 % dieser Unterhaltsbemessungsgrundlage zu, somit 559,55 EUR monatlich. Dieser Betrag ist auf 560 EUR monatlich zu runden. |
JJT_20200130_OGH0002_0020OB00190_19H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128069 | 2Ob190/19h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200130_OGH0002_0020OB00190_19H0000_000/JJT_20200130_OGH0002_0020OB00190_19H0000_000.html | 1,580,342,400,000 | 395 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am * 2017, verstorbenen H* S*, zuletzt *, wegen Feststellung des Erbrechts zwischen den Antragstellern 1. M* A*, vertreten durch Dr. Heinrich Schmiedt, Rechtsanwalt in Kitzbühel, 2. T* M*, 3. C* F*, 4. J* F*, und 5. E* L*, Dritt- bis Fünftantragsteller vertreten durch Dr. Walter Hausberger und andere Rechtsanwälte in Wörgl, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Dritt- bis Fünftantragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 24. September 2019, GZ 51 R 26/19a-96, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Auslegung einer letztwilligen Verfügung richtet sich nach dem wahren Willen des Erblassers im Zeitpunkt der Verfügung (2 Ob 151/18x; RS0012370 [T3]; RS0012238 [T1, T2, T8]; RS0012342; RS0012598). Sie hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Ihr kommt regelmäßig keine erhebliche Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zu (2 Ob 151/18x; vgl RS0043463 [T12]).
Nach den eindeutig der Tatsachenebene zuzuordnenden Ausführungen des Erstgerichts wollte die Erblasserin mit ihrer letztwilligen Verfügung vom 2. 5. 2017, dass die Erstantragstellerin „alles“ erhält, mit Ausnahme der ausdrücklich der erblasserischen Großnichte zugewiesenen Wohnung in Kufstein samt einem Sparbuch. Da der maßgebliche Wille der Erblasserin somit bindend feststeht, kommt es auf die von der Rechtsprechung herausgebildeten Regeln zur Auslegung letztwilliger Verfügungen bei Zweifeln am Willen eines Erblassers und die damit verbundenen Beweislastregeln nicht an (2 Ob 151/18x; RS0012243; RS0012245).
Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, die letztwillige Verfügung beinhalte eine Erbeinsetzung zugunsten der Erstantragstellerin und nicht lediglich die Zuwendung einzelner Vermögensstücke als Vermächtnis, stimmt mit dieser Rechtslage überein.
2. Voraussetzung für die Erbunwürdigkeit nach § 539 ABGB ist das Begehen einer gerichtlich strafbaren Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden kann und mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht ist (§ 539 ABGB; vgl 6 Ob 286/07p; vgl RS0012264). Nach den – teilweise disloziert getroffenen – vom Rekursgericht gebilligten Feststellungen des Erstgerichts hat die Erblasserin der Erstantragstellerin die Sparbücher zu Lebzeiten in Schenkungsabsicht übergeben und diese hat die „Schenkung“ angenommen. Aufgrund dessen und wegen einer entsprechenden Auskunft eines Bankinstituts unterblieb die Bekanntgabe dieser Sparbücher anlässlich der Verlassenschaftsabhandlung. Die Beurteilung des Rekursgerichts, aus dem Sachverhalt sei keine strafbare Handlung gegen die Verlassenschaft iSd § 539 zweiter Fall ABGB idF ErbRÄG 2015 abzuleiten, bedarf daher keiner Korrektur. Mit ihrer Argumentation, die Sparbücher seien lediglich zur Verwahrung übergeben worden, gehen die Revisionsrekurswerber nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. |
JJT_20200414_OGH0002_0060NC00006_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128072 | 6Nc6/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200414_OGH0002_0060NC00006_20I0000_000/JJT_20200414_OGH0002_0060NC00006_20I0000_000.html | 1,586,822,400,000 | 891 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler sowie Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen L*, geboren am * 2007, *, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die mit Beschluss des Bezirksgerichts Hall in Tirol vom 3. 2. 2020, GZ 6 Ps 141/14i-137, gemäß § 111 JN verfügte Übertragung der Zuständigkeit zur Besorgung der Pflegschaftssache an das Bezirksgericht Villach wird genehmigt.
Text
Begründung:
L*, geboren am * 2007, und I*, geboren am * 2011, sind die ehelichen Kinder von M* und J*, die seit März 2014 getrennt leben. Nach mehreren Obsorge-, Kontaktrechts- und Unterhaltsverfahren (zuletzt) vor dem Bezirksgericht Hall in Tirol einigten sich die Eltern am 10. 1. 2020 dahin, dass die Obsorge für beide Kinder weiterhin jeweils dem Vater und der Mutter zukommt sowie dass L* hauptsächlich im Haushalt des Vaters und I* hauptsächlich im Haushalt der Mutter betreut werden; darüber hinaus wurde eine Kontaktregelung getroffen. Seit 20. 1. 2020 lebt L* deshalb nunmehr beim Vater in Villach, I* lebt (weiterhin) bei ihrer Mutter in Kolsass (Sprengel des Bezirksgerichts Hall in Tirol).
Mit Beschluss vom 3. 2. 2020 übertrug das Bezirksgericht Hall in Tirol von Amts wegen gemäß § 111 JN die Zuständigkeit zur Besorgung der Pflegschaftssache betreffend L* an das Bezirksgericht Villach. Da dieser sich nunmehr ständig in Villach aufhält, sei es zweckmäßiger, wenn das Bezirksgericht Villach die Pflegschaftssache führe.
Mit Beschluss vom 25. 2. 2020 verweigerte das Bezirksgericht Villach die Übernahme der Pflegschaftssache. Wenngleich mit der Regelung vom 10. 1. 2020 die (gemeint: alle) offenen Anträge erledigt wurden und der Wohnort von L* diesen (allein) betreffende künftige Verfahrensschritte erleichtern dürfte, wenn dessen Pflegschaftsverfahren vom Bezirksgericht Villach geführt wird, so müsse doch angesichts der langjährigen Vorgeschichte damit gerechnet werden, dass bei neuerlichem Auftreten von elterlichen Konflikten beide Kinder betroffen sein werden. Bei einer Trennung der Verfahren würde dies doppelten Aufwand auf allen Seiten (jedenfalls für das Gericht und die Eltern) bedeuten, unter Umständen könnte auch „gegenteilig gewertet“ werden. Es sei daher zweckmäßiger, das Verfahren in Ansehung beider Kinder beim Bezirksgericht Hall in Tirol zu belassen, bei dem auch schon mehrjährige Erfahrung im Umgang mit den beteiligten Personen besteht. Schließlich gelte es als nicht zweckmäßig, eine für Geschwister geführte Pflegschaftssache aufzuteilen.
Beide Beschlüsse wurden den Parteien zugestellt und sind in Rechtskraft erwachsen.
Das Bezirksgericht Hall in Tirol legte den Akt gemäß § 111 Abs 2 JN dem Obersten Gerichtshof vor.
Rechtliche Beurteilung
Die Ãœbertragung ist zu genehmigen.
1. Nach § 111 Abs 1 JN kann das zur Besorgung der pflegschaftsgerichtlichen Geschäfte zuständige Gericht, wenn dies im Interesse eines Minderjährigen gelegen erscheint, insbesondere wenn dadurch die wirksame Handhabung des pflegschaftsgerichtlichen Schutzes voraussichtlich gefördert wird, seine Zuständigkeit einem anderen Gericht übertragen. Nach herrschender Auffassung ist ein örtliches Naheverhältnis zwischen dem Pflegschaftsgericht und dem Minderjährigen regelmäßig zweckmäßig und von wesentlicher Bedeutung. Besteht daher dieses Naheverhältnis zwischen dem ursprünglich zuständigen Gericht und dem Minderjährigen nicht mehr, verlegt dieser also insbesondere den Mittelpunkt seiner gesamten Lebensführung (stabil) in einen anderen Gerichtssprengel, so kann die Zuständigkeit übertragen werden (vgl bloß 6 Nc 15/09x; 6 Ob 21/17s EF-Z 2018/45; Fucik in Fasching/Konecny³ I [2013] § 111 JN Rz 3; Mayr in Rechberger, ZPO5 [2019] § 111 JN Rz 2; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG [2019] § 111 JN Rz 11 – alle mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
2. Es ist zwar richtig, dass eine solche Übertragung zu unterbleiben hat, wenn dem übertragenden Gericht eine besondere Sachkenntnis zukommt (vgl etwa 4 Ob 2288/96s). Dies kann aber nicht bedeuten, dass nach rechtskräftigem Abschluss sämtlicher bislang geführter Verfahren und (nach derzeitigem Verfahrensstand: stabilem) Aufenthalt des Minderjährigen in einem anderen Gerichtssprengel die Zuständigkeit bloß deshalb beim vormals zuständigen Pflegschaftsgericht zu verbleiben hat, weil die Möglichkeit bestehen könnte, dass ein Verfahren vor dem Gericht des nunmehrigen Aufenthalts eingeleitet werden könnte. Der Frage der Sachkenntnis des bisher zuständigen Pflegschaftsgerichts kann vielmehr nur dann Bedeutung zukommen, wenn noch über einen offenen Sachantrag zu entscheiden ist, andernfalls ja dieses Gericht theoretisch bis zum Erreichen der Volljährigkeit des Kindes zuständig bleiben würde, selbst wenn nie weitere Anträge gestellt werden sollten (6 Nc 21/17s; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 111 JN Rz 16).
3. Der Oberste Gerichtshof hat in jüngster Zeit mehrfach ausgesprochen (RS0129854), dass eine Teilübertragung der Zuständigkeit bei Pflegschaftsverfahren mehrerer Kinder, die aus der selben Ehe oder Lebensgemeinschaft entstammen, in der Regel nicht als zweckmäßig anzusehen sei; eine Art „gespaltene“ Zuständigkeit mehrerer Pflegschaftsgerichte sei zumeist schon aus praktischen Überlegungen (Aktenführung udgl) zu vermeiden. Diesen Entscheidungen lagen jedoch Sachverhalte zugrunde, mit denen der hier zu beurteilende nicht vergleichbar ist: So war in dem der Entscheidung 6 Nc 42/14z zugrunde liegenden Fall die Übertragung der Zuständigkeit ohnehin für beide Geschwister parallel vorgenommen worden; eine Aufspaltung der Zuständigkeit war von vorneherein kein Thema gewesen. In dem der Entscheidung 10 Nc 8/16g zugrunde liegenden Fall waren überweisendes und überwiesenes Gericht lediglich 15 km voneinander entfernt gewesen, weshalb der Oberste Gerichtshof in der (teilweisen) Übertragung der Zuständigkeit „im Hinblick auf die örtliche Situation wenig Vorteile“ sah. Und in der Entscheidung 10 Nc 5/18v betonte der Oberste Gerichtshof, dass eine Zuständigkeitsübertragung an das Wohnsitzgericht einen stabilen Aufenthalt des Pflegebefohlenen voraussetze; stehe dessen Lebensmittelpunkt noch nicht fest, werde die Übertragung als unzweckmäßig erachtet, etwa dann, wenn – wie im dortigen Fall – noch keine endgültige Entscheidung über die Obsorge vorliegt, der Aufenthalt des gesetzlichen Vertreters und damit des Kindes instabil und die zukünftige Lebenssituation unklar ist.
All diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben, weshalb gegen eine Übertragung der Zuständigkeit hinsichtlich L* an das Bezirksgericht Villach keine Bedenken bestehen (vgl auch Fucik in Fasching/Konecny³ I § 111 JN FN 60 für den Fall, dass die Geschwister getrennt in Pflegefamilien untergebracht sind). |
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00043_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128084 | 4Ob43/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00043_20G0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00043_20G0000_000.html | 1,585,526,400,000 | 471 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj M* S*, geboren am *, wohnhaft bei ihrem Vater R* S*, vertreten durch Mag. Daniel Vonbank, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen Unterhalts, aufgrund der Zulassungsvorstellung der Mutter S* M*, vertreten durch Achammer & Mennel Rechtsanwälte OG in Feldkirch, gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 21. Jänner 2020, GZ 2 R 3/20m-42, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 7. November 2019, GZ 11 Pu 199/19k-38, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Mit Schriftsatz vom 1. 7. 2019 stellte die mj M* den Antrag, ihre Mutter ab 1. 1. 2018 zur Zahlung eines erhöhten Unterhaltsbeitrags von monatlich 360 EUR zu verpflichten; mit Schriftsatz vom 2. 9. 2019 dehnte sie ihr Begehren auf monatlich 580 EUR ab 1. 1. 2018 aus.
Das Erstgericht gab dem Erhöhungsantrag teilweise statt und verpflichtete die Mutter zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrags (statt bisher in Höhe von monatlich 100 EUR) von monatlich 130 EUR ab 1. 9. 2019; das Mehrbegehren wies es ab.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Kindes Folge und verpflichtete die Mutter zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags (in Höhe des im Rekurs noch begehrten Betrags) von 322 EUR ab 1. 1. 2018. Gleichzeitig sprach es aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Zulassungsvorstellung der Mutter gemäß § 63 AußStrG, den sie mit dem ordentlichen Revisionsrekurs verband und mit dem sie beantragt, den Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.
Das Erstgericht legte das Rechtsmittel unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.
Rechtliche Beurteilung
Die Aktenvorlage ist verfrüht.
1. Nach § 62 Abs 3 AußStrG ist – bei einem Entscheidungsgegenstand rein vermögensrechtlicher Natur – der Revisionsrekurs – außer im Fall des § 63 Abs 3
AußStrG – jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht den Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat (§ 59 Abs 1 Z 2 AußStrG). Unter diesen Voraussetzungen kann eine Partei nur einen Antrag an das Rekursgericht stellen, den Zulässigkeitsausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde (§ 63 Abs 3 AußStrG); mit dieser „Zulassungsvorstellung“ ist der ordentliche Revisionsrekurs zu verbinden.
2. Für die Bewertung des Entscheidungsgegenstands des Rekursgerichts sind gesetzliche Unterhaltsansprüche gemäß § 58 Abs 1 JN mit dem 36-fachen Betrag jenes monatlichen Unterhaltsbeitrags zu bewerten, der zum Zeitpunkt der Entscheidung zweiter Instanz noch strittig war (RS0122735). Dies ergibt hier einen Betrag von 6.912 EUR.
3. Wird gegen eine Entscheidung, die nur mehr mit einer Zulassungsvorstellung gemäß § 63 AußStrG angefochten werden kann, ein Rechtsmittel erhoben, so hat das Erstgericht dieses Rechtsmittel dem Rekursgericht als Antrag iSd § 63 AußStrG vorzulegen (vgl RS0109623 [T10 und T13]). Diese Vorgangsweise wäre selbst dann einzuhalten, wenn der Rechtsmittelwerber sein Rechtsmittel als ordentlichen oder außerordentlichen Revisionsrekurs bezeichnet hätte. Im Anlassfall hat die Mutter aber ohnedies zutreffend eine (mit dem Revisionsrekurs verbundene) Zulassungsvorstellung eingebracht, die irrtümlich dem Obersten Gerichtshof vorgelegt wurde. Der Akt war daher dem Erstgericht zurückzustellen, das die Zulassungsvorstellung dem Rekursgericht vorzulegen hat. |
JJT_20200325_OGH0002_0060OB00035_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128085 | 6Ob35/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200325_OGH0002_0060OB00035_20W0000_000/JJT_20200325_OGH0002_0060OB00035_20W0000_000.html | 1,585,094,400,000 | 1,620 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin * Rechtsanwalts GmbH, *, gegen die Antragsgegnerinnen 1. M*gesellschaft mbH & Co KG, 2. Marktgemeinde *, beide *, vertreten durch Stanek Raidl Konlechner Rechtsanwälte OG in Wien, 3. W* GmbH, *, wegen Gerichtserlag über den Revisionsrekurs der Erst- und Zweitantragsgegnerinnen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 21. November 2019, GZ 3 R 189/19i-13, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 4. Juli 2019, GZ 262 Nc 9/19m-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Antrag auf Einleitung der Verwahrung des Handakts „M*“ der Antragstellerin betreffend die abgabenrechtlichen Verfahren der Erst- und Zweitantragsgegnerinnen sowie der Drittantragsgegnerin abgewiesen wird.
Die Antragstellerin ist schuldig, den Erst- und Zweitantragstellerinnen die mit 1.012,26Â EUR (darin 168,71Â EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die antragstellende Rechtsanwaltsgesellschaft strebt die gerichtliche Verwahrung ihres aus dem Spruch ersichtlichen Handakts an. Sie habe über Wunsch und auf Rechnung der Drittantragsgegnerin sämtliche Antragsgegnerinnen in abgabenrechtlichen Verfahren rechtsfreundlich vertreten und über ihren Auftrag für die Erst- und Zweitantragsgegnerinnen diverse Rechtsmittel ausgeführt. Schriftliche Vollmachten der Erst- und Zweitantragsgegnerinnen habe sie über die Drittantragsgegnerin erhalten, die diese bei Finanzierungsgeschäften und in abgabenrechtlichen Verfahren ebenfalls beraten und vertreten habe. Die Antragstellerin habe zunächst ausschließlich mit der Drittantragsgegnerin korrespondiert, allerdings habe sich das Verhältnis zwischen Erst- und Zweitantragsgegnerinnen auf der einen und der Drittantragsgegnerin auf der anderen Seite im Laufe der Zeit verschlechtert, woraufhin sich erstere direkt an die Antragstellerin gewandt hätten. Die Antragstellerin habe dann direkt mit diesen korrespondiert und für sie weiterhin Vertretungshandlungen gesetzt. Mittlerweile befänden sich Erst- und Zweitantragsgegnerinnen einerseits und Drittantragsgegnerin andererseits in einem Rechtsstreit. Am 23. 5. 2019 hätten Erst- und Zweitantragsgegnerinnen die Herausgabe von Abschriften sämtlicher Urkunden und des Schriftverkehrs gefordert, den die Antragstellerin mit der Drittantragsgegnerin geführt habe; sie begehrten damit praktisch die Herausgabe des gesamten Handakts. Die Drittantragsgegnerin habe die Antragstellerin nicht von ihrer Verschwiegenheitspflicht befreit, sondern die Ausfolgung des Handakts an die Erst- und Zweitantragsgegnerinnen ausdrücklich untersagt; Handakt und Abschriften daraus stünden ausschließlich ihr zu. Das Vertretungsverhältnis zwischen der Antragstellerin und allen Antragsgegnerinnen sei mittlerweile zwar beendet, die Verschwiegenheitsverpflichtung der Antragstellerin sei allerdings weiterhin aufrecht. Die Antragstellerin sei aufgrund der unklaren Rechtslage und der widerstreitenden Behauptungen der möglicherweise Anspruchsberechtigten auf Herausgabe des Handakts sowie aufgrund des ausdrücklich ausgesprochenen Verbots, Korrespondenz, welche (auch) die Drittantragsgegnerin betreffe, herauszugeben, nicht in der Lage zu beurteilen, welcher der drei Forderungsprätendentinnen der Handakt bzw Abschriften daraus auszufolgen seien. Erlagsgrund sei § 12 Abs 1 und 2 RAO, wonach der Rechtsanwalt die Herausgabe des Handakts oder die Ausfolgung von Abschriften daraus gegenüber seinem (vormaligen) Mandanten schuldig sei.
Die Vorinstanzen nahmen den von der Antragstellerin getätigten Erlag des Handakts zu Gericht an und bestellten einen gerichtlichen Verwahrer für diesen Handakt. Das Rekursgericht sprach darüber hinaus aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen der Ausfolgungsanspruch einzelner von mehreren Klienten des Rechtsanwalts hinsichtlich des gemeinsamen Handakts gemäß § 12 RAO mit der Verschwiegenheitspflicht gegenüber den Klienten konkurrieren kann, die sich gegen die Herausgabe des Handakts bzw der Ausfolgung von Kopien daraus aussprechen.
In der Sache selbst vertrat das Rekursgericht die Auffassung, einen rechtlichen Grund zum Gerichtserlag bildeten im Sinne des § 1425 ABGB sowohl Unklarheit der Rechtslage als auch das Auftreten von mehreren Forderungsprätendenten. Nach den Behauptungen der Antragstellerin zwischen Erst- und Zweitantragsgegnerinnen einerseits und Drittantragsgegnerin andererseits sei strittig, ob erstere gemäß § 12 RAO Anspruch auf Kopien der im Handakt befindlichen Korrespondenz haben, welche (auch) die Drittantragsgegnerin betrifft. Die Antragstellerin behaupte nicht, dass ihr die Drittantragsgegnerin bloß als Vertreterin der Erst- und Zweitantragsgegnerinnen Aufträge erteilt und lediglich in deren Namen mit ihr korrespondiert habe, sondern dass sie über Wunsch und auf Rechnung der Drittantragsgegnerin sämtliche Antragsgegnerinnen in abgabenrechtlichen Verfahren rechtsfreundlich vertreten und zunächst ausschließlich mit der Drittantragsgegnerin korrespondiert habe. Erst in der Folge hätten sich Erst- und Zweitantragsgegnerinnen direkt an die Antragstellerin gewandt, die dann direkt mit diesen korrespondiert und für sie weiterhin Vertretungshandlungen gesetzt habe. Es sei plausibel, dass die Abgrenzung des gemeinsamen Zwecks in diesem Fall für den beauftragten Rechtsanwalt schwierig ist. Da mehrere Klienten hinsichtlich des ihre Angelegenheiten betreffenden Handakts der Antragstellerin Ansprüche geltend machten, die nach den Behauptungen der Antragstellerin in schlüssiger Weise miteinander konkurrieren, seien die Voraussetzungen für den Erlag des Handakts gegeben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Erst- und Zweitantragsgegnerinnen ist zulässig; er ist auch berechtigt.
1. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 6 Ob 9/03x zwar klargestellt, dass im Verfahren über den Erlag von Geldbeträgen nach § 1425 ABGB von einem in einem Geldbetrag bestehenden Streitgegenstand auszugehen ist, weshalb das Rekursgericht eine Bewertung zu unterlassen habe. Auf diese Entscheidung hat sich das Rekursgericht hier berufen, dabei allerdings übersehen, dass in dem der Entscheidung 6 Ob 9/03x zugrunde liegenden Fall tatsächlich Geldbeträge erlegt worden waren, während hier ein Handakt einer Rechtsanwaltsgesellschaft erlegt werden sollte. Da der Entscheidungsgegenstand somit nicht in Geld besteht, sondern Geldeswert hat, hätte das Rekursgericht sehr wohl eine Bewertung vornehmen müssen.
Nach § 62 Abs 3 AußStrG – das Außerstreitgesetz ist gemäß § 1 Abs 1 letzter Satz VerwEinzG unter anderem auf Verfahren über den gerichtlichen Erlag anzuwenden (dazu Frauenberger in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II [2017] § 1 VerwEinzG Rz 31) – ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. Da hier das Rekursgericht jedoch einen gegenteiligen Ausspruch getätigt hat, kommt es auf die Unterlassung der Bewertung nicht weiter an.
2. Nach § 1425 ABGB kann der Schuldner eine Sache bei Gericht hinterlegen, wenn er seine Schuld aus dem Grunde, weil der Gläubiger unbekannt, abwesend oder mit dem Angebotenen unzufrieden ist oder aus anderen wichtigen Gründen nicht erfüllen kann. Sowohl Unklarheit der Rechtslage als auch das Auftreten von mehreren Forderungsprätendenten bilden einen rechtlichen Grund zum Gerichtserlag iSd § 1425 ABGB (RS0033610).
2.1. Beim Auftreten mehrerer Forderungsprätendenten ist der Gerichtserlag durch den Schuldner dann berechtigt, wenn diesem objektiv nach verständigem Ermessen nicht zugemutet werden kann, den in Ansehung seiner Leistung Berechtigten auch bei sorgfältiger Prüfung zu erkennen (RS0033597). Auch wenn aufgrund verschiedener, auch einander ausschließender Ansprüche die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Schuldners durch unterschiedliche Prätendenten besteht, kann eine Hinterlegung unter Umständen gerechtfertigt sein (RS0033644 [T4]; vgl auch RS0033610 [T7]). Mehrere Prätendenten liegen dann vor, wenn diese die Forderung je für sich geltend machen und der Schuldner bei zumutbarer Prüfung nicht ohne weiteres erkennen kann, wer wirklich berechtigt ist (vgl RS0033610 [T5]). Das Hinterlegungsrecht besteht in diesem Fall nur dann, wenn die Frage, wem eine bestimmte existierende Forderung zusteht, strittig ist oder wenn mehrere Personen Rechte an ein und derselben Forderung geltend machen oder der Gläubiger aufgrund verschiedener Ansprüche mehrerer (potentieller) Gläubiger Gefahr läuft, mehrmals zahlen zu müssen (RS0033610 [T8]). Prätendent kann somit nur derjenige sein, der die „gleiche“ Forderung für sich geltend macht (RS0118340).
Das Vorhandensein mehrerer Gläubiger allein bedeutet hingegen noch keinen tauglichen Erlagsgrund (RS0033597 [T5]). So ist ein Erlag etwa nicht zulässig, wenn der Schuldner bloß für sich beschließt, zwei Gläubigern, von denen er nicht darlegt, dass diese einander ausschließende Forderungen gegen ihn erheben, insgesamt einen bestimmten Betrag zahlen zu wollen, weil er meint, die Aufteilung (und Anrechnung auf welche) Forderungsteile sei allein Aufgabe der Gläubiger (vgl RS0118340 [T7]).
2.2. Auch Unklarheit der Rechtslage kann einen Grund zum Erlag bilden (RS0033545), so etwa bei einem Streit zwischen mehreren Verpächtern über die Pachtzinsaufteilung (RS0033545 [T1]). Die Klärung der Rechtslage herbeizuführen, ist anschließend allerdings grundsätzlich nicht Sache des Erlagsgerichts, sondern Sache der Prätendenten, die zu diesem Zweck den ordentlichen Rechtsweg beschreiten müssen (vgl RS0033545 [T2]).
Die Hinterlegungsbefugnis des Schuldners ist im Fall unklarer Rechtslage daran geknüpft, dass trotz sorgfältiger Prüfung Zweifel über die Person des Gläubigers bestehen, wenn also dem Schuldner objektiv nach verständigem Ermessen nicht zugemutet werden kann, den Zweifel auf eigene Gefahr zu lösen; diese Sachlage ist auch gegeben, wenn sich der Zweifel auf die Rechtslage bezieht oder wenn mehrere Prätendenten auftreten, ohne dass der Schuldner ohne weiteres erkennen könnte, wer zur Leistung berechtigt ist (RS0033680).
3. Im vorliegenden Verfahren ist zu berücksichtigen, dass nicht mehrere Forderungsprätendenten auftreten, die die „gleiche“ oder konkurrierende Forderung geltend machen (vgl RS0118340). Vielmehr erheben Erst- und Zweitantragsgegnerinnen gegen die Antragstellerin eine Forderung, während die Drittantragsgegnerin die Ansicht vertritt, die Antragstellerin dürfe diese Forderung nicht erfüllen. Der Fall, dass mehrere Prätendenten die „gleiche“ Forderung geltend machen, wäre hier (nur) dann gegeben, wenn Erst- und Zweitantragsgegnerinnen einerseits und gleichzeitig auch die Drittantragsgegnerin andererseits die Herausgabe des (einzigen Original-)Handakts verlangten; gerade dies wird aber nicht behauptet. Auch wenn alle Erlagsgegner Ansprüche auf Ausfolgung von Kopien geltend machen würden, läge noch kein „Prätendentenstreit“ vor; Kopien könnten ohne weiteres mehrfach ausgehändigt werden. Es liegt schließlich auch nicht der Fall vor, dass verschiedene, einander ausschließende Ansprüche geltend gemacht werden und die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme der Antragstellerin bestünde (vgl RS0033644 [T4]).
Tatsächlich entspricht die vorliegende Sachverhaltskonstellation am ehesten jenen Fällen, in denen nur ein Forderungsprätendent (hier: Erst- und Zweitantragsgegnerinnen) vorhanden, die Erlegerin (hier: Antragstellerin) als Schuldnerin aber nicht sicher ist, ob der Anspruch des Forderungsprätendenten (hier: auf Ausfolgung von Kopien bzw Originalen des Handakts) zu Recht besteht. Für einen solchen Fall steht der Erlag aber nach der dargestellten Rechtslage nicht zur Verfügung (vgl RS0033463 [T1]); vielmehr muss die Antragstellerin als Erlegerin selbst beurteilen, ob die Herausgabe eine Verletzung ihrer Standespflichten begründen würde und ob sie die Zustimmung aller drei Antragsgegner zur Herausgabe von Unterlagen an die Erst- und Zweitantragsgegner benötigt. Gibt sie die Unterlagen (im Zweifel) nicht heraus, wird sie sich von Erst- und Zweitantragsgegnerin neu auf Herausgabe klagen lassen müssen.
4. Damit war aber dem Revisionsrekurs Folge zu geben und der Erlags- bzw Verwahrungsantrag abzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 78 Abs 2 AußStrG (dazu ausführlich Frauenberger aaO § 3 VerwEinzG Rz 49). |
JJT_20200408_OGH0002_0080OB00012_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128104 | 8Ob12/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200408_OGH0002_0080OB00012_20B0000_000/JJT_20200408_OGH0002_0080OB00012_20B0000_000.html | 1,586,304,000,000 | 1,430 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* T*, vertreten durch Rechtsanwälte Steflitsch OG in Oberwart, gegen die beklagten Parteien 1. C* S* und 2. A* S*, beide vertreten durch Dr. Emilio Stock und Mag. Gerhard Endstrasser, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wegen 8.200 EUR sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt vom 10. September 2019, GZ 13 R 32/19g-37, mit dem der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 12. August 2019, GZ 13 R 32/19g-34, zurückgewiesen wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 917,02Â EUR (darin 152,84Â EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Der Kläger erhob beim Erstgericht, dem Bezirksgericht Güssing, eine Mahnklage auf Zahlung von 8.200 EUR sA.
Die Beklagten erhoben im Einspruch gegen den Zahlungsbefehl die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und brachten dazu vor, in Tirol zu wohnen (ON 14).
Der Kläger beantragte der Unzuständigkeitseinrede keine Folge zu geben und hilfsweise für den Fall, dass das Erstgericht unzuständig sein sollte, die Überweisung der Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Kitzbühel (ON 16).
Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 15. 1. 2019 die Klage zurück und erklärte sich unter einem für unzuständig. Dass der Kläger einen Überweisungsantrag gestellt hatte, übersah das Erstgericht (ON 27).
Der Kläger erhob gegen diese Entscheidung Rekurs (ON 30).
Das Rekursgericht gab mit Beschluss vom 12. 8. 2019 dem Rekurs nicht Folge und überwies unter einem die Rechtssache gemäß § 261 Abs 6 ZPO an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Kitzbühel.
Gegen diese Entscheidung erhob der Kläger Rekurs. Er focht den Beschluss (nur) hinsichtlich des Überweisungsausspruchs nach § 261 Abs 6 ZPO an und beantragte, die Rechtssache insofern aufzuheben und sie dem Rekursgericht, hilfsweise dem Erstgericht „zur gesetzmäßigen Erledigung zurückzuverweisen“ (ON 36).
Das Rekursgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss den Rekurs ON 36 zurück. Der Rechtsmittelausschluss des § 261 Abs 6 ZPO gelte auch für den Überweisungsbeschluss der zweiten Instanz. Dieser gelte sowohl in dem Fall, dass das Berufungsgericht, weil das Erstgericht die Unzuständigkeitseinrede verworfen und meritorisch entschieden habe, die Überweisung ausspreche, als auch dann, wenn die Überweisung durch das Rekursgericht erfolge, weil das Erstgericht den Überweisungsantrag abgewiesen und die Klage zurückgewiesen habe, und letztlich auch im hier vorliegenden Fall, einer Überweisung durch das Rekursgericht, wenn das Erstgericht die Klage, ohne über den Überweisungsantrag zu entscheiden, zurückgewiesen habe (ON 37).
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem er deren ersatzlose Behebung beantragt. Er releviert zum einen, dass der Rekurs ON 36 gemäß § 520 ZPO beim Erstgericht einzubringen gewesen sei, was der Kläger auch getan habe. Zur allfälligen Zurückweisung des Rekurses wäre gemäß § 523 ZPO nur das Erstgericht als Einbringungsgericht, nicht das Rekursgericht als Durchlaufgericht zuständig gewesen. Zum anderen releviert der Kläger, dass sein Rekurs ON 36 nicht unzulässig gewesen sei. Erhebe ein Beklagter die Unzuständigkeitseinrede und erachte sich das Prozessgericht erster Instanz als unzuständig, so habe dieses gemäß § 261 Abs 6 ZPO die Überweisung mit dem Beschluss über die Unzuständigkeit zu verbinden. Gegen diesen Beschluss sei ein Rechtsmittel nicht zulässig. Der Rechtsmittelausschluss greife nur dann, wenn ein und dasselbe Gericht beide Aussprüche – den der Unzuständigkeit und den der Überweisung – verbunden habe. Zwar gelte der Rechtsmittelausschluss nicht nur für einen Überweisungsbeschluss des Prozessgerichts erster Instanz, sondern auch für einen solchen der zweiten Instanz, dies aber nur unter der Voraussetzung, dass das Gericht zweiter Instanz einen Überweisungsbeschluss fasse und gleichzeitig die Unzuständigkeit des Erstgerichts ausspreche. Anzunehmen, dass der Rechtsmittelausschluss auch dann gelte, wenn bereits das Erstgericht den Beschluss über die Zurückweisung der Klage gefasst habe, ohne über den Überweisungsantrag zu entscheiden, sodass das Gericht zweiter Instanz anlässlich eines Rekursverfahrens nur den fehlenden Überweisungsbeschluss fasse, widerspreche dem Wortlaut des § 261 Abs 6 ZPO und liefe auf eine Billigung der Verletzung der gesetzlich angeordneten Verbindungspflicht hinaus (ON 40).
Rechtliche Beurteilung
Die Beklagten beantragen in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben (ONÂ 52).
1. Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz sind beim Gericht erster Instanz zu überreichen (§ 520 Abs 1 Satz 1 HalbS 2 ZPO). Legt das Gericht erster Instanz das Rechtsmittel dem Obersten Gerichtshof nicht direkt, sondern über die zweite Instanz vor, so fungiert diese nur als sogenanntes „Durchlaufgericht“. Weist das Gericht zweiter Instanz als Durchlaufgericht das an den Obersten Gerichtshof gerichtete Rechtsmittel, sei es ein Rekurs oder ein Revisionsrekurs, zurück, so kommen die Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 Abs 1 und 2 ZPO nicht zum Tragen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 514 Abs 1 ZPO (mit „Vollrekurs“) bekämpfbar (RIS-Justiz RS0044507 [T9 und T10]; RS0112633 [T3]; RS0044005; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 528 Rz 2; Musger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 IV/1 § 528 ZPO Rz 17; Neumayr in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom § 528 Rz 4; Sloboda in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 IV/1 § 523 ZPO Rz 10). Das Rechtsmittel des Klägers gegen die Zurückweisung seines an den Obersten Gerichtshof gerichteten Rekurses ist damit unabhängig von den sonst gegebenen Beschränkungen zulässig (vgl RS0044547); es ist aber nicht berechtigt:
2. Das Erstgericht hat Rekurse und Revisionsrekurse, die verspätet oder aus einem anderen Grund als dem Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage (§ 519 Abs 2, § 527 Abs 2 letzter Satz, § 528 Abs 1 ZPO) unzulässig sind, zurückzuweisen (§ 523 ZPO). Nimmt das Erstgericht seine Kompetenz zur Zurückweisung nicht wahr und legt es das Rechtsmittel dem Gericht zweiter Instanz zur Entscheidung oder zur Weiterleitung an den Obersten Gerichtshof vor, so devolviert das Recht und die Pflicht zur Zurückweisung an das Rekursgericht. Aus § 523 ZPO kann somit eine ausschließliche funktionelle Zuständigkeit des Erstgerichts für die Zurückweisung unzulässiger (Revisions-)Rekurse nicht abgeleitet werden. Eine unterbliebene Zurückweisung ist vielmehr vom Rekursgericht (oder falls auch dieses untätig bleibt: vom Obersten Gerichtshof) nachzuholen (A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 523 Rz 1; Musger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 IV/1 § 528 ZPO Rz 96; Sloboda in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 IV/1 § 523 ZPO Rz 10). Dem Rekursgericht kam daher als Durchlaufgericht mangels Wahrnehmung der Unzulässigkeit des Rechtsmittelausschlusses des § 261 Abs 6 Satz 4 ZPO durch das Erstgericht die subsidiäre Kompetenz zur Zurückweisung des Rechtsmittels des Klägers zu.
3. Die Zurückweisung war auch berechtigt.
3.1. Wenn der Beklagte das Fehlen der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit einwendet oder das Gericht seine Zuständigkeit von Amts wegen prüft, kann der Kläger den Antrag stellen, dass das Gericht für den Fall, dass es seine Unzuständigkeit ausspricht, die Klage an das vom Kläger namhaft gemachte Gericht überweise (§ 261 Abs 6 Satz 1 ZPO). Diesem Antrag hat das Gericht stattzugeben, wenn es das andere Gericht nicht für offenbar unzuständig erachtet (Satz 2 leg cit). Die Überweisung ist mit dem Beschluss über die Unzuständigkeit zu verbinden (Satz 3 leg cit). Gegen diesen Beschluss ist mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten des Zuständigkeitsstreites ein Rechtsmittel nicht zulässig (Satz 4 leg cit).
3.2. Hat das Gericht seine Unzuständigkeit ausgesprochen, dann muss es sofort über den Überweisungsantrag entscheiden. Die Entscheidung über die Unzuständigkeit des Gerichts und die Überweisung erfolgt in einem einheitlichen Beschluss. Hat das Erstgericht – gesetzwidrig – die Klage zurückgewiesen, ohne über den Überweisungsantrag zu erkennen, so greift der Rechtsmittelausschluss des § 261 Abs 6 ZPO nicht, weil diesfalls nicht sicher ist, ob es tatsächlich zur Überweisung kommt (G. Kodek in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 III/1 § 261 ZPO Rz 139, 168).
Das Erstgericht entsprach mit seinem Beschluss ON 27 diesen gesetzlichen Vorgaben nicht. Deshalb brachte das Rekursgericht auf den Rekurs ON 30 bei Fassung seines Beschlusses ON 34 zutreffend den Rechtsmittelausschluss des § 260 Abs 6 Satz 4 ZPO nicht zur Anwendung, sondern erachtete den Rekurs ON 30 als zulässig.
3.3. Mit dem Beschluss ON 34 bestätigte das Rekursgericht die auf seine örtliche Unzuständigkeit lautende Entscheidung des Erstgerichts und überwies unter einem die Rechtssache dem Bezirksgericht Kitzbühel.
Gegen den Überweisungsbeschluss nach § 261 Abs 6 ZPO ist ein Rechtsmittel auch dann unzulässig, wenn die Überweisung in zweiter Instanz erfolgte (RS0040271; Ziehensack in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom § 261 Rz 11 ua). Dies gilt nicht nur, wenn das Berufungsgericht die Überweisung ausspricht, weil das Erstgericht die Unzuständigkeitseinrede verworfen und meritorisch entschieden hat, sondern auch wenn zuvor das Erstgericht den Überweisungsantrag abgewiesen und die Klage zurückgewiesen hat (G. Kodek in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 III/1 § 261 ZPO Rz 174). Als weiterer Anwendungsfall für den Rechtsmittelausschluss ist aber auch die hier vorliegende Konstellation anzusehen, dass das Rekursgericht deshalb die Überweisung ausspricht, weil das Erstgericht den Überweisungsantrag gesetzwidrig unerledigt gelassen hat. Auch durch das „Nachholen“ der Überweisung tritt im Ergebnis die Situation ein, die bestünde, hätte bereits das Erstgericht seine Unzuständigkeit ausgesprochen und unter einem die Sache an das vom Kläger namhaft gemachte, nicht offenbar unzuständige andere Gericht überwiesen. Der Zweck des Rechtsmittelanschlusses wird auch hier erfüllt (vgl RS0039091 ua).
Als Ergebnis ist festzuhalten: Der Rechtsmittelausschluss nach § 261 Abs 6 Satz 4 ZPO gilt auch für einen Beschluss des Rekursgerichts, mit dem es eine Überweisung an das vom Kläger genannte, nicht offenbar unzuständige Gericht deshalb nachholt, weil das Erstgericht entgegen § 261 Abs 6 Satz 3 ZPO zwar seine Unzuständigkeit aussprach, aber die Überweisung unterließ.
Damit erweist sich der angefochtene Beschluss als rechtsrichtig.
4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. |
JJT_20200408_OGH0002_0080OB00139_19B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128105 | 8Ob139/19b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200408_OGH0002_0080OB00139_19B0000_000/JJT_20200408_OGH0002_0080OB00139_19B0000_000.html | 1,586,304,000,000 | 1,382 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Parteien 1. Mag. K* L*, und 2. E*gesellschaft mbH, *, beide vertreten durch Dr. Hans Rant & Dr. Kurt Freyler Rechtsanwalt KG in Wien, gegen die beklagte und gefährdende Partei EM* GmbH, *, vertreten durch Rechtsanwälte Waltl & Partner in Zell am See, wegen Auskunft, Leistung und Unterlassung, hier wegen einstweiliger Verfügung nach § 381 Z 2 EO, über den Revisionsrekurs der beklagten und gefährdenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 2. Oktober 2019, GZ 22 R 275/19y-5, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Sankt Johann im Pongau vom 9. September 2019, GZ 6 C 395/19g-2 abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Nach der Klage und dem Sicherungsantrag sind die klagenden und gefährdeten Parteien (fortan: Kläger) Wohnungseigentümer in zwei Apartmenthäusern und die beklagte und Gegnerin der gefährdenten Partei (fortan: Beklagte) eine Gesellschaft, die in beiden Häusern mehrere Wohnungen im Auftrag der jeweiligen Wohnungseigentümer verwaltet und vermietet. In den Häusern ist jeweils eine Hausschließanlage installiert, die es ermöglicht, mit sogenannten Keycards die einzelnen Wohnungen zu öffnen, wozu diese entsprechend codiert werden müssen. Das dafür notwendige Gerät befindet sich bei der Beklagten, sodass Codierungen von Keycards ausschließlich von ihr durchführt werden können. Die Beklagte verfügt über Generalkeycards, mit denen auch die Wohnungen der Kläger geöffnet werden können. Eine solche Generalkeycard hat die Beklagte ohne Zustimmung der Kläger an einen Malermeister weitergegeben, der im Auftrag der Beklagten ein Haus zwecks Feststellung notwendiger Malerarbeiten besichtigt hat.
Nach Ansicht der Kläger handelt es sich dabei um einen unzulässigen Eingriff in ihre Eigentumsrechte. Es liege dadurch auch eine konkrete Gefährdung des Eigentums der Kläger bzw ihrer Mieter vor, da mit der codierten Generalkeycard völlig unkontrolliert von den Klägern und ohne ihr Wissen und ihre Zustimmung ihre Wohnungen geöffnet und daher auch betreten werden können, weshalb die Gefahr bestehe, dass die Kläger einen unwiederbringlichen Schaden erleiden.
Die Kläger begehren mit ihrer Klage von der Beklagten die Auskunft, wie viele Generalkeycards, mit welchen auch ihre Wohnungen geöffnet werden können, von ihr für die beiden Apartmenthäuser codiert wurden, die nachweisliche Vernichtung dieser Generalkeycards und die Unterlassung der Codierung weiterer Generalkeycards, mit welchen ihre Wohnungen geöffnet werden können, ohne ihre Zustimmung. Zur Sicherung ihrer Ansprüche begehrten die Kläger, bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Klage der Beklagten mit einstweiliger Verfügung a) aufzutragen, sämtliche von ihr codierten Generalkeycards für die beiden Apartmenthäuser, die auch die Wohnungen der Kläger öffnen, bei Gericht zur Verwahrung zu hinterlegen, sowie b) es ihr zu verbieten, ohne Zustimmung der Kläger Generalkeycards, mit welchen die Wohnungen der Kläger geöffnet werden können, zu codieren.
Das Erstgericht wies – ohne Anhörung der Beklagten – den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der wesentlichen Begründung ab, es fehle an einem konkreten Vorbringen, woraus sich ein drohender unwiederbringlicher Schaden der Kläger ergeben solle. Das Antragsvorbringen beschränke sich auf einen Verweis auf die theoretische Möglichkeit der Gefährdung des Eigentums der Kläger bzw deren Mieter durch unkontrolliertes Betreten ihrer Wohnungen. Worin konkret die Unwiederbringlichkeit eines allfälligen Schadens liegen solle, sei nicht vorgebracht worden und auch nicht ersichtlich.
Das Rekursgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung mit der Maßgabe, dass der Beklagten hinsichtlich des Sicherungsbegehrens a) aufgetragen wurde, sämtliche von ihr codierten und bereits an Dritte ausgegebenen Generalkeycards für die beiden Apartmenthäuser, die auch die Wohnungen der Kläger öffnen, einzufordern und zu deaktivieren. Das Rekursgericht erachtete den von den Klägern vorgetragenen Sachverhalt in seiner Gesamtheit als bescheinigt. Rechtlich führte es aus, dass ein Schaden dann unwiederbringlich sei, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten sei und die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich sei und Geldersatz entweder nicht geleistet werden könne oder seine Leistung dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat sei. Bei Eingriffen in die Privatsphäre von Menschen sei Geldersatz nicht adäquat, weshalb immer ein unwiederbringlicher Schaden drohe. Gerade einen solchen Eingriff hätten die Kläger bescheinigt. Möge auch der Zweck der Ausfolgung einer Generalkeycard – vergleichbar mit einem Generalschlüssel, der nicht nur eine Haustüranlage, sondern auch bestimmte Wohnungen sperrt – vordergründig auf die Feststellung der Notwendigkeit von Erhaltungsmaßnahmen gerichtet gewesen sein, so machten die Kläger dennoch zutreffend eine Verletzung des Rechts auf Privatsphäre geltend. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zeige sich hier als geeignete Maßnahme, die unter Verwendung einer Generalkeycard jederzeit gegebene bzw drohende Verletzung der Privatsphäre hintanzuhalten. Die im Sicherungsantrag genannte Verwahrung bei Gericht sei untunlich, ihr Zweck aber erreicht, indem die Beklagte dazu verpflichtet werde, bisher an Dritte ausgegebene Generalkeycards, mit denen auch das Entsperren von Wohnungen der Kläger möglich sei, zurückzufordern und zu deaktivieren. Dadurch werde vom (Haupt-)Anspruch inhaltlich nicht abgewichen.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil die Frage, ob allein die Einräumung der objektiven Möglichkeit eines Eingriffs in die Privatsphäre einen drohenden unwiederbringlichen Schaden verwirkliche, durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung noch nicht beantwortet sei.
Die Beklagte beantragt in ihrem Revisionsrekurs die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses. Zur erheblichen Rechtsfrage verweist sie auf die Zulassungsbegründung des Rekursgerichts und releviert ergänzend, dieses habe zu prüfen verabsäumt, inwiefern tatsächlich eine abstrakte Gefährdung verwirklicht und ob nicht das beauftragte Malerunternehmen passivlegitimiert sei.
Eine Revisionsrekursbeantwortung wurde nicht erstattet.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.
1. Voranzustellen ist, dass der zu beurteilende Sicherungsanspruch ausdrücklich auf den Eigentumseingriff und damit nicht auf Bestimmungen des WEG gestützt wird. Die Beklagte wird auch nicht als Verwalter der Eigentümergemeinschaft sondern als Verwalter und Vermieter einiger Wohnungseigentümer angesprochen, weshalb auch keine Verwalterpflichten im Sinne des § 20 WEG und deren allfällige Durchsetzung Verfahrensgegenstand sind. Es liegt daher keine (außerstreitige) Angelegenheit nach § 52 Abs 1 Z 6 WEG vor.
2.1. Gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 WEG 2002 ist Wohnungseigentum das dem Miteigentümer einer Liegenschaft oder einer Eigentümerpartnerschaft eingeräumte dingliche Recht, ein Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen.
2.2. Sogar der Mieter einer Wohnung ist nach Rechtsprechung und Lehre grundsätzlich nicht gehalten zu dulden, dass der Vermieter einen Schlüssel zum Bestandobjekt besitzt. Behält sich der Vermieter einen Schlüssel zurück, wird grundsätzlich das Recht des Mieters zur ausschließlichen Nutzung des Bestandobjekts verletzt (1 Ob 754/82 = MietSlg 35.186; RS0021505; Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1098 Rz 15; Höllwerth in GeKo Wohnrecht I § 1098 ABGB Rz 58; Pletzer aaO § 1096 ABGB Rz 104). Zudem wird sein – zivilrechtlich aus § 16 ABGB abgeleitetes (6 Ob 106/03m [Pkt 3]; 1 Ob 222/12x [Pkt 5]; Meissel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 16 ABGB Rz 116) – Recht auf Privatsphäre beeinträchtigt (Schinnagl/Groeschl, Schlüssel: Anzahl, Reserveschlüssel, Verlust und Schlüsselübergabe bei Rückstellung, Der Mieter 2014, 32; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht14 [2019] § 535 BGB Rz 523). Ob es sich hierbei um einen zurückbehaltenen oder nachträglich hergestellten und ob es sich um einen mechanischen oder elektronischen Schlüssel („Keycard“) handelt, kann jeweils keinen Unterschied machen.
2.3. Wenn bereits der nur obligatorisch nutzungsberechtigte Mieter nicht dulden muss, dass der Vermieter einen Wohnungsschlüssel zurückbehält, so hat umso mehr der dinglich zur ausschließlichen Wohnungsnutzung berechtigte Wohnungseigentümer grundsätzlich das Recht, exklusiv die Schlüssel zu seiner Wohnung zu besitzen. Hat ohne seine Zustimmung ein anderer einen Schlüssel zu seiner Wohnung, wird demnach grundsätzlich sein Recht, das Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen, beeinträchtigt. Vor allem aber wird in einem solchen Fall permanent die Privatsphäre des Wohnungseigentümers oder der mit seiner Einwilligung die Wohnung benützenden Personen (Angehörige oder Mieter) verletzt, weil stets damit gerechnet werden muss, dass – gleichgültig ob man gerade an- oder abwesend ist – ein Fremder unerwünscht und ob seines Schlüssels auch grundsätzlich nicht hinderbar in die Wohnung gelangt.
Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass hier ein Eingriff in die Privatsphäre der Kläger bzw ihrer Mieter vorliegt, kann sich ausreichend auf Rechtsprechung zu vergleichbaren Fragen stützen.
3. Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass bei einem Eingriff in die Privatsphäre ein Geldersatz nicht adäquat ist, weshalb von einem unwiederbringlichen Schaden iSd § 381 Z 2 EO auszugehen ist, hält sich ebenfalls im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl 8 Ob 155/06m; 4 Ob 140/07b [Pkt 5]; RS0011399 [T3]; E. Kodek in Angst/Oberhammer, EO3 § 381 Rz 11 mwN).
4. Ausgehend vom bescheinigten Sachverhalt war es die Beklagte, die durch Herstellung einer auch den Zugang zu den Wohnungen der Kläger ermöglichenden Keycard und deren ohne Zustimmung der Kläger erfolgten Weitergabe an einen Dritten die Möglichkeit schuf, dass dieser jederzeit sich Zutritt zu den Wohnungen der Kläger verschaffen könnte. An der Passivlegitimation der Beklagten ist daher nicht zu zweifeln.
5. Der Beklagten gelingt es insgesamt nicht, eine Rechtsfrage von der in § 528 Abs 1 ZPO (iVm §§ 78 und 402 Abs 4 EO) umschriebenen Qualität aufzuzeigen, weshalb der Revisionsrekurs zurückzuweisen ist. |
JJT_20200326_OGH0002_0010OB00045_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128110 | 1Ob45/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200326_OGH0002_0010OB00045_20D0000_000/JJT_20200326_OGH0002_0010OB00045_20D0000_000.html | 1,585,180,800,000 | 1,019 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache des Antragstellers Mag. M* W*, vertreten durch Mag. Jürgen Nagel, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen den Antragsgegner J* M*, vertreten durch Dr. Surena Ettefagh und Dr. Eva Müller, Rechtsanwälte in Frastanz, wegen Einräumung eines Notwegs, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 24. Jänner 2020, GZ 1 R 7/20t-28, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Feldkirch vom 14. November 2019, GZ 4 Nc 1/19s-23, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 9 Abs 3 NWG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1. Nach § 2 Abs 1 NWG ist das Begehren auf Einräumung eines Notwegs dann unzulässig, wenn der Mangel der Wegeverbindung auf eine auffallende Sorglosigkeit des Grundeigentümers zurückzuführen ist. Eine auffallende Sorglosigkeit ist dem Eigentümer einer Liegenschaft dann anzulasten, wenn er selbst als sorglos anzusehen ist oder ihm die Sorglosigkeit seines (Einzel-)Rechtsvorgängers aus besonderen Umständen zurechenbar ist, zB weil er sie kannte oder kennen musste (1 Ob 122/08k = immolex 2009/106, 287 [Cerha] = RIS-Justiz RS0071087 [T4]; Neumayer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II § 2 NWG Rz 16). Die Fehleinschätzung des Wegebedarfs durch den Eigentümer der notleidenden Liegenschaft indiziert in der Regel eine auffallende Sorglosigkeit iSd § 2 Abs 1 NWG (RS0071038 [T2]; RS0071074 [T2]). Dahinter steht dabei der Gedanke des qualifiziert selbstverschuldeten Notstands (6 Ob 711/84 mwN). Ob der Eigentümer des notleidenden Grundstücks auffallend sorglos gehandelt hat, ist stets nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (RS0071136 [T2, T5, T7]; vgl RS0071051 [T1]).
1.2. Eine zu korrigierende Fehlbeurteilung dieser Rechtsfrage durch das Rekursgericht vermag der Antragsgegner nicht aufzuzeigen: Der Vater des Antragstellers hatte den „notleidenden“ Grund 2015 geerbt und diesen dem Antragsteller im selben Jahr geschenkt. Sowohl der Antragsteller als auch sein Vater gingen aufgrund der Vereinbarung aus dem Jahr 1931, die in einer Niederschrift über eine Bauverhandlung über die Errichtung des Wohnhauses auf dem Grundstück des Antragsgegners festgehalten wurde, von einem unbeschränkten Geh- und Fahrrecht über das Grundstück des Antragsgegners zu Gunsten ihrer seit 1978 als Bauland gewidmeten Liegenschaft aus. Das Grundstück des Antragstellers wurde seit jeher und bis zuletzt landwirtschaftlich genutzt. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass der Antragsteller und sein Vater aufgrund des Inhalts der Niederschrift über die Bauverhandlung davon ausgehen durften, dass ein vertraglich eingeräumtes Geh- und Fahrrecht besteht, und es für sie keinen Anlass gab, weitere Erkundigungen anzustellen oder juristischen Rat einzuholen, weil sich aus dieser Urkunde keinerlei Hinweise einer Einschränkung der Servitut auf ausschließlich landwirtschaftliche Zwecke ergaben, ist im konkreten Einzelfall nicht zu beanstanden. Sie hätten anlässlich des jeweiligen Erwerbs davon ausgehen dürfen, dass ihr Grundstück über eine ausreichende Verbindung zum öffentlichen Wegnetz verfüge.
Der Antragsgegner geht selbst davon aus, dass der Antragsteller und sein Vater als sein Rechtsvorgänger „natürlich“ von einem Wegerecht ausgegangen seien, vermeint aber, dass sie die Rechtslage auffallend sorglos falsch eingeschätzt und deshalb keine ausreichende Vorsorge für eine Verbindung zur öffentlichen Straße getroffen hätten. Nach den Feststellungen erfolgten in den Jahren 1933, 1950 und 1965 Grundstücksteilungen, die das Grundstück des Antragstellers betrafen. Der Vater des Antragstellers erbte dieses Grundstück erst 2015. Welche konkreten Möglichkeiten nun für den Vater – als Gesamtrechtsnachfolger der früheren Eigentümerin – bzw den Antragsteller nach den bereits lange zurückliegenden Teilungsvorgängen bestanden haben könnten, eine Wegverbindung zu erlangen, wird vom Revisionsrekurswerber nicht einmal ansatzweise erörtert; vermutlich hätte auch damals nur die Möglichkeit bestanden, einen Notweg über das Grundstück 602 zu beantragen. Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass dem Antragsteller keine auffallende Sorglosigkeit iSd § 2 Abs 1 NWG angelastet werden kann, wird von den Rechtsmittelausführungen in keiner Weise erschüttert.
2.1. Die in § 4 Abs 1 Satz 2 NWG normierte Interessenabwägung, einerseits „fremde Liegenschaften möglichst wenig zu belasten und deren Eigentümer möglichst wenig zu belästigen“, andererseits möglichst geringe Auslagen zu verursachen und insbesondere die Fälle der Bewilligung einer Weganlage möglichst einzuschränken, ergänzt die Interessenabwägung nach § 2 NWG. Es werden die Berücksichtigung gegenläufiger Interessen und die restriktive Handhabung bei der Einräumung von Notwegen betont (Prinzip der schonenden Ausübung; Neumayer aaO § 4 NWG Rz 2). Grundsätzlich soll jener Eigentümer zur Duldung des Notwegs herangezogen werden, für den die Bestellung am wenigsten empfindlich ist (RS0070896; RS0071034; Egglmeier-Schmolke in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 4 NWG Rz 1).
2.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Vorinstanzen dem Antragsteller als Eigentümer der notleidenden Liegenschaft einen Notweg in Form der uneingeschränkten Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über das im Eigentum des Antragsgegners stehende Grundstück in einer Breite von 3,5 m samt einem bestimmten Einfahrtstrichter bei der Einmündung eingeräumt. Die Marktgemeinde, in der die Liegenschaft liegt, fordert für einen Zufahrtsweg eine Mindestbreite von 3,5 m und prüft für den Fall einer geringeren Breite, ob diese ausreichend ist. Nach den ergänzenden Feststellungen des Rekursgerichts müsste dann, wenn die Zufahrt zum Grundstück des Antragstellers nicht mehr geradlinig geführt würde (also nicht wie über das Grundstück des Antragsgegners), die Feuerwehr-Zufahrt gemäß Punkt 3.2 TRVB 134 F („Technische Richtlinien vorbeugender Brandschutz, Flächen für die Feuerwehr auf Grundstücken“) zumindest 4 m breit sein. Der Revisionsrekurswerber vermag keine Fehlbeurteilung der Vorinstanzen aufzuzeigen, die annahmen, dass keine vergleichbare Alternative für die Zufahrt zur Liegenschaft des Antragstellers bestünde.
Der Revisionsrekurswerber geht ebenfalls davon aus, dass die Bauvorschriften der Marktgemeinde eine Mindestbreite von 3,5 m für die Zufahrt vorsehen. Er unternimmt nicht den Versuch darzulegen, inwiefern eine Breite des Notwegs von 3 m im konkreten Fall doch ausreichend wäre. Fragen der Beweislast stellen sich in diesem Zusammenhang nicht. Ob den Bestimmungen der TRVB „normative Kraft“ zukommt, ist nicht relevant; das wird vom Rekursgericht auch nicht behauptet. Vielmehr zieht es diese Technische Richtlinie zur Beurteilung heran, dass es keine andere adäquate Zufahrtsmöglichkeit zur Liegenschaft des Antragstellers gibt.
3. Das Erstgericht hat eine detaillierte Skizze zum integrierenden Bestandteil des Urteilsspruchs erklärt und auf den darin dargestellten Zufahrtsweg Bezug genommen. Dadurch ist der Verlauf des vom Urteilsspruch erfassten Zufahrtswegs (Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens) ausreichend bestimmt. Die Beschreibung von Wegerechten durch Bezugnahme auf einen Lage- oder Vermessungsplan oder auf eine Skizze, die zum Gegenstand des Urteilsspruchs gemacht werden, ist nach der Rechtsprechung zulässig (8 Ob 59/17k; 1 Ob 128/18g, jeweils mwN). Die Behauptung des Antragsgegners, die händische Skizze erfülle die gesetzlichen Bestimmtheitserfordernisse für die Begründung eines Notwegs nicht, wird nicht näher ausgeführt. Wenn das Rekursgericht vermeinte, die Einholung eines Vermessungsplans sei im vorliegenden Fall nicht erforderlich, erscheint dies unbedenklich.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200331_OGH0002_0030OB00243_19K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128114 | 3Ob243/19k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200331_OGH0002_0030OB00243_19K0000_000/JJT_20200331_OGH0002_0030OB00243_19K0000_000.html | 1,585,612,800,000 | 743 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Roch und Priv.-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen V*, in Obsorge der Mutter W*, vertreten durch Dr. Heinz-Peter Wachter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt (Sonderbedarf), über den Revisionsrekurs des Vaters R*, vertreten durch Dr. Helene Klaar, Dr. Norbert Marschall Rechtsanwälte OG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 28. Oktober 2019, GZ 45 R 314/19p-227, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 13. Mai 2019, GZ 3 Pu 118/09h-219, teilweise bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Der Antrag auf Ersatz der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der 2005 geborene Minderjährige, dem ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 % zuerkannt wurde, leidet an frühkindlichem Autismus (Kanner-Autismus), verbunden mit Einschränkungen im sozialen Bereich (wie kein Blickkontakt möglich, teilweise aggressive und hyperkinetische Verhaltensweisen). Sein Gesundheitszustand verschlechterte sich ua deutlich durch das Auftreten der Augenerkrankung „Morbus Best“, die zur erheblichen Beeinträchtigung der Sehfähigkeit führt, wobei es bis zum Totalausfall der Sehfähigkeit beider Augen kommen kann.
Der Minderjährige besuchte vom Wintersemester 2011 bis zum Sommersemester 2015 eine öffentliche Volksschule in Wien. Er war dort Integrationsschüler und wurde nach dem Sonderschullehrplan unterrichtet. Seit dem Abschluss der Volksschule erfüllt er die allgemeine Schulpflicht durch die Teilnahme an häuslichem Unterricht nach dem Sonderschullehrplan durch seine Mutter. Seit der ersten Klasse Volksschule benötigte er zusätzlich zum Sonderschulunterricht in den Fächern Deutsch und Mathematik weitere Unterrichtsstunden. Diese hielt stets eine diplomierte Legasthenietrainerin jedenfalls einmal in der Woche. Der Minderjährige war damit in der Lage, bislang die fünfte, sechste und siebente Schulstufe nach Sonderschullehrplan positiv abzuschließen. Ein anderer Lehrplan mit noch geringeren Anforderungen existiert nicht.
Die Kosten für diese Schul- bzw Legasthenie-Nachhilfe fallen nicht in die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung.
Die Vorinstanzen sprachen ua die Kosten der diplomierten Legasthenietrainerin für die „Nachhilfestunden“ (von 30 EUR pro Einheit) für die Zeit von Juni 2016 bis Mai 2018 von insgesamt 2.090 EUR als durch die Einschränkungen des Kindes bedingten Mehraufwand für entwicklungspsychologische Förderung als Sonderbedarf (bei Gewährung von Ratenzahlungen) zu. Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, da Rechtsprechung zur Frage der Ersatzfähigkeit von laufenden Nachhilfekosten bei Kindern mit Einschränkungen nicht vorliege.
Der Revisionsrekurs des Vaters, dessen Argumentation sich auf einen Verweis auf die Rechtsprechung beschränkt, wonach Kosten für Nachhilfeunterricht ua nur dann als Sonderbedarf in Betracht kommen, wenn er nur vorübergehend erforderlich ist, zeigt keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf und ist deshalb – ungeachtet des nicht bindenden Zulässigkeitsausspruchs (§ 71 Abs 1 AußStrG) – als nicht zulässig zurückzuweisen. Das ist wie folgt kurz zu begründen (§ 71 Abs 3 AußStrG):
Rechtliche Beurteilung
1. Sonderbedarf ist jener – auch längerfristige (6 Ob 175/18f) – Mehrbedarf eines unterhaltsberechtigten Kindes, der sich aus der Berücksichtigung der beim Regelbedarf (allgemeiner Durchschnittsbedarf) bewusst außer Acht gelassenen Umstände des Einzelfalls ergibt (RS0117791; RS0047564). Generell kann gesagt werden, dass ein Sonderbedarf durch Momente der Außergewöhnlichkeit, Dringlichkeit und Individualität bestimmt wird (RS0047539), also nicht mit weitgehender Regelmäßigkeit für die Mehrzahl der unterhaltsberechtigten Kinder zusteht (RS0047539 [T3]). Darunter fallen hauptsächlich Aufwendungen für die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit und die Persönlichkeitsentwicklung, insbesondere Kosten der Ausbildung, Talentförderung und Erziehung (RS0107180).
Ob ein solcher Sonderbedarf vom Unterhaltspflichtigen zu decken ist, hängt davon ab, wodurch er verursacht wurde (RS0047560) und ob er dem Unterhaltspflichtigen angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Eltern des Kindes zumutbar ist (RS0107179; vgl RS0047543); das zweite Kriterium ist hier in dritter Instanz nicht mehr strittig. Maßgeblich für die Beurteilung, ob ein Sonderbedarf vom Unterhaltspflichtigen zu decken ist, sind immer die Umstände des Einzelfalls (RS0047560 [T12]; RS0107179 [T1]).
2. Nach den Feststellungen sind Kosten der zusätzlichen Förderung eines schwer behinderten Kindes zu beurteilen, die es bisher in die Lage versetzten, die einzelnen Schulstufen nach Sonderschullehrplan positiv abzuschließen, also einen Schulabschluss zu erzielen. Ein solcher Aufwand unterscheidet sich – ungeachtet der Bezeichnung als „Nachhilfekosten“ – ganz wesentlich von den Kosten, die für den Nachhilfeunterricht ausreichend begabter Kinder aufgewendet werden, die Schwierigkeiten haben, ein Schuljahr positiv abzuschließen. Deshalb ist die vom Revisionsrekurswerber zitierte Entscheidung 10 Ob 61/05a nicht einschlägig.
Der Oberste Gerichtshof hat jüngst bereits mehrfach Mehraufwendungen, die der Befriedigung der individuellen, aus einer Behinderung resultierenden, nicht nur vorübergehenden Bedürfnisse eines Minderjährigen entsprechen, als Sonderbedarf qualifiziert (8 Ob 3/18a [diätische Mehraufwendungen]; 6 Ob 175/18f [Betreuungsleistungen durch externe Pflegekräfte]; 10 Ob 51/19a [Kosten einer teilweisen häuslichen Drittbetreuung]). Daher liegt keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung vor, wenn die Vorinstanzen den strittigen, gegenüber gesunden Kindern der gleichen Altersgruppe zweifellos außergewöhnlichen Förderaufwand als Sonderbedarf qualifizierten, der in den besonderen individuellen Verhältnissen des Kindes begründet ist.
3. Gemäß § 101 Abs 2 AußStrG findet in Verfahren über Unterhaltsansprüche Minderjähriger kein Kostenersatz statt. |
JJT_20200407_OGH0002_0040OB00045_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128116 | 4Ob45/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200407_OGH0002_0040OB00045_20A0000_000/JJT_20200407_OGH0002_0040OB00045_20A0000_000.html | 1,586,217,600,000 | 713 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj S* S*, geboren am * 2002, in Unterhaltssachen vertreten durch das Land Steiermark als Kinder- und Jugendhilfeträger (Bezirkshauptmannschaft Murau, Murau, Bahnhofviertel 7), wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Vaters K* S*, vertreten durch Mag. Athanasia Toursougas-Reif, Rechtsanwältin in Pöls-Oberkurzheim, gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 23. Dezember 2019, GZ 2 R 271/19f-29, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Murau vom 22. Oktober 2019, GZ 3 Pu 81/18k-24, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der für die 17-jährige Minderjährige geldunterhaltspflichtige Vater war zuletzt aufgrund einer Unterhaltsvereinbarung aus dem Jahr 2002 zu einer monatlichen Unterhaltszahlung von 152 EUR verpflichtet.
Bereits im Dezember 2000 übergaben die väterlichen Großeltern dem Vater deren Liegenschaft samt Wohnhaus. Aufgrund des Übergabsvertrags wurden zugunsten der Großeltern deren Wohn- und Versorgungsrechte als Reallast des Ausgedinges grundbücherlich sichergestellt. Nach dem Tod des Großvaters verpflichtete sich der Vater gegenüber seiner Mutter zu monatlichen Zahlungen von „Miete“ und Heizkosten. Er vereinbarte mit seiner Mutter auch die Löschung der aufgrund des Übergabsvertrags einverleibten Belastungen sowie die Einverleibung einer Reallast der Mietzins- und Heizkostenrente.
Die durch den Kinder- und Jugendhilfeträger vertretene Minderjährige begehrte zuletzt, den monatlichen Unterhalt für Oktober 2018 bis Dezember 2018 auf 340 EUR, für Jänner 2019 bis September 2019 auf 365 EUR und ab Oktober 2019 auf 400 EUR zu erhöhen.
Der Vater sprach sich dagegen aus und wies ua darauf hin, dass von seinem Einkommen die von ihm gegenüber seiner Mutter zu leistenden monatlichen Leistungen aus der Reallast abzuziehen seien.
Das Erstgericht erhöhte die Unterhaltsverpflichtung des Vaters antragsgemäß. Es legte seiner Entscheidung eine Bemessungsgrundlage von 1.830 EUR zugrunde, wobei es in diesem Betrag den Familienbonus Plus rechnerisch nicht einbezog. Das Erstgericht ging davon aus, dass die Zahlungen des Vaters an seine Mutter nicht abzugsfähig seien. Bei der Übergabe der Liegenschaft an den Vater habe es sich um eine reine Vermögensbildung gehandelt, aus der Liegenschaft könne kein Erwerb erzielt werden.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte den Revisionsrekurs in Ermangelung von oberstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage zulässig, ob in Geld umgewandelte Ausgedingeleistungen unterhaltsrechtlich von Bedeutung seien.
Der Vater beantragt in seinem Revisionsrekurs, den Unterhaltserhöhungsantrag abzuweisen. Neben der vom Rekursgericht als erheblich erachteten Rechtsfrage macht er zur Zulässigkeit auch geltend, dass der Beschluss aufgrund der zum Familienbonus Plus ergangenen Entscheidung 4 Ob 150/19s zu korrigieren sei.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist, ungeachtet des Zulassungsausspruchs des Rekursgerichts, in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen iSv § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig.
1.1 Nach der Judikatur dienen (die einem Übergabsvertrag zugrundeliegenden) Leibrentenzahlungen oder Ausgedingeleistungen (nur) der Vermögensbildung des Übernehmers und bilden daher grundsätzlich keine Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage (RIS-Justiz RS0047393; 4 Ob 237/97z). Anderes gilt, wenn der erfolgte Vermögenserwerb dem Übernehmer eine Existenzgrundlage (etwa bei der Übernahme eines Betriebs) verschafft, die ihm ein entsprechendes Einkommen erst ermöglicht und damit seinen Unterhalt sichert (RS0108463; 4 Ob 237/97z; 1 Ob 12/98s; 3 Ob 170/05d). Die Leistungen werden dann mit einer Betriebsausgabe verglichen.
1.2 Von diesen Grundsätzen sind die Vorinstanzen nicht abgewichen. Die Zahlungen des Vaters dienen dem Erhalt von Vermögen aus einer vorweggenommenen Erbteilung und daher der Bildung seines Vermögens. Wenn die Vorinstanzen hier eine Abzugspost auch im Hinblick auf den Umstand verneinten, dass die Zahlungen eben nicht der Schaffung einer Existenzgrundlage dienen, hält sich dies im Rahmen der Rechtsprechung.
1.3 Nach der oben referierten Rechtsprechung wird nicht danach unterschieden, ob es sich um Geld- oder Naturalleistungen handelt, sodass die vom Rekursgericht aufgeworfene Frage zur Anwendbarkeit der Rechtsprechung bei in Geld umgewandelten Ausgedingeleistungen die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht stützen kann. Für das Vorliegen einer Abzugspost macht es keinen Unterschied, ob der Vater durch Ausgedingeleistungen, Leibrentenzahlungen oder – wie nunmehr – Zahlungen aufgrund einer Reallast belastet ist.
2. Auch hinsichtlich des Familienbonus Plus wird keine erhebliche Rechtsfrage aufgeworfen.
2.1 Der Senat hat sich mit Fragen zum Familienbonus Plus jüngst umfassend auseinandergesetzt (4 Ob 150/19s) und ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass der Familienbonus Plus weder in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen noch bei der Anrechnung von Transferleistungen zu berücksichtigen ist. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral.
2.2 Die Vorinstanzen haben im Ergebnis ohnedies im Sinne dieser Judikatur entschieden. Ungeachtet seiner weiteren Ausführungen zum Familienbonus Plus hat das Erstgericht diesen weder als Teil der Bemessungsgrundlage von 1.830 EUR herangezogen noch eine Anrechnung der Familienbeihilfe vorgenommen. Vielmehr ging es von den nach der Prozentwertmethode bemessenen Unterhaltsbeträgen aus. Mit seiner bestätigenden Entscheidung ist das Rekursgericht von der aufgezeigten Rechtsprechung zum Familienbonus Plus nicht abgewichen. |
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00182_19X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128117 | 4Ob182/19x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00182_19X0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00182_19X0000_000.html | 1,585,526,400,000 | 988 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers B* J* S*, vertreten durch Mag. Johannes Rainer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die Antragsgegnerin A* P*, vertreten durch Dr. Markus Purtscher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Einräumung eines Notwegs, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 13. Juni 2019, GZ 51 R 32/19h-36, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Das Rekursgericht wies das Begehren des Antragstellers auf Einräumung eines Notwegs zugunsten seines Grundstücks auf dem Grundstück der Antragsgegnerin durch Erweiterung der einverleibten Dienstbarkeit ab, weil der Mangel der Wegverbindung auf eine auffallende Sorglosigkeit des Antragstellers zurückzuführen sei. Der Antragsteller habe trotz Vorhersehbarkeit der späteren Bauabsicht keine naheliegenden Erwägungen über das leicht ersichtliche eingeschränkte Wegerecht angestellt und nicht den Versuch unternommen, dem Wegemangel Abhilfe zu schaffen. Den Wert des Entscheidungsgegenstands bemaß das Rekursgericht mit 30.000 EUR übersteigend und den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte es für unzulässig.
Der Antragsteller macht in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs, mit dem er die Einräumung des Notwegs im begehrten Umfang beantragt, Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend, zeigt jedoch keine erheblichen Rechtsfragen auf.
Rechtliche Beurteilung
1.1. Der Rechtsmittelwerber rügt die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts, das davon ausgehe, er habe bereits seit Ankauf des Grundstücks 2008 durch seine Gattin (die ihm das Grundstück 2010 schenkte) einen Bauentschluss gehabt haben müssen, obwohl das Erstgericht festgestellt habe, dass sich der Antragsteller im Jahr 2014, als er 70 Jahre alt geworden sei, entschlossen habe, ein Haus zu errichten.
1.2. Diese Feststellung wurde vom Rekursgericht übernommen. Das Rekursgericht erwog, dass die beabsichtigte Bauführung „nicht unvorhersehbar“ gewesen sei, was sich aus der Lage des Grundstücks im Bauland und der Bezahlung von „Baulandpreis“ dafür ergebe, sodass der Entschluss, im/für den eigenen Familienkreis zu bauen, „nicht gänzlich fern gelegen“ sei.
1.3. Grundsätzlich sind auch in der rechtlichen Beurteilung enthaltene, aber eindeutig dem Tatsachenbereich zuzuordnende Ausführungen als Tatsachenfeststellungen zu behandeln (dislozierte Feststellungen, RIS-Justiz RS0043110 [T2]).
1.4. Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nur dann vor, wenn der Akteninhalt in einem wesentlichen Punkte unrichtig wiedergegeben wird, nicht aber dann, wenn das Gericht auf Grund richtig dargestellter Beweisergebnisse zu Feststellungen oder rechtlichen Schlussfolgerungen in einer bestimmten Richtung gelangt (RS0043324). Aktenwidrigkeit liegt begrifflich nicht vor, wenn das Berufungsgericht keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern ausschließlich diejenigen des Erstgerichtes übernommen hat (RS0043324 [T10]).
1.5. Bei den oben zitierten Ausführungen des Rekursgerichts handelt es sich um rechtliche Schlussfolgerungen und nicht um eine aktenwidrige Ergänzung des festgestellten Sachverhalts.
Der Rechtsmittelwerber hat somit keine Aktenwidrigkeit des Rekursgerichts aufgezeigt.
2.1. Gegenstand der Rechtsrüge ist die Frage, ob dem Antragsteller eine auffallende Sorglosigkeit iSd § 2 NotwegeG vorzuwerfen ist. Das grundsätzliche Bestehen eines Notwegebedarfs wurde vom Rekursgericht bejaht.
2.2. Die Bestimmungen des Notwegegesetzes sind nach ständiger Rechtsprechung restriktiv zu handhaben (RS0070966). Die Nachlässigkeit der Parteien soll durch dieses Gesetz nicht gefördert werden, lediglich der schuldlose und damit schutzwürdige Erwerber einer Liegenschaft soll geschützt werden (RS0071074).
2.3. Der Begriff der auffallenden Sorglosigkeit entspricht der groben Fahrlässigkeit iSd § 1324 ABGB (RS0071130). Grobe Fahrlässigkeit liegt dann vor, wenn die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlicher Weise vernachlässigt wurde und dieser objektiv besonders schwerwiegende Sorgfaltsverstoß auch subjektiv vorzuwerfen ist (RS0071130 [T2]) Die Frage, ob der Mangel auf eine auffallende Sorglosigkeit zurückgeht, ist stets nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (RS0071136 [T2, T5, T7]; 5 Ob 93/18).
2.4. Der Rechtssatz, dass der Ankauf eines Grundstücks ohne Verbindung zum öffentlichen Wegenetz noch keine auffallende Sorglosigkeit begründe, entspricht in dieser Allgemeinheit nicht mehr dem Stand der Judikatur (vgl 5 Ob 1/04i). Vielmehr schließt der Erwerb einer Liegenschaft ohne ausreichende Anbindung an das öffentliche Wegenetz allein die Einräumung oder Erweiterung eines Notwegs nur dann aus, wenn besondere Umstände auf eine auffallende Sorglosigkeit des Erwerbers schließen lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Liegenschaft bereits beim Erwerbsvorgang als Bauland gewidmet war (RS0118155).
2.5. Der Erwerb einer Liegenschaft ohne vorherige Erkundigungen indiziert das Vorliegen einer auffallenden Sorglosigkeit. Auffallende Sorglosigkeit liegt dann vor, wenn der Erwerber durch die Erkundigungen eine an die Stelle der Begründung eines Notwegs tretende zumutbare Alternative zur Herstellung der die ordentliche Bewirtschaftung oder Benützung seiner Liegenschaft erst ermöglichenden Verbindung mit dem öffentlichen Straßennetz hätte in Erfahrung bringen können (vgl RS0118156).
3.1. Auffallende Sorglosigkeit ist ua dann gegeben, wenn ein tatsächlich eingetretener Wegebedarf in seiner Art, seinem Ausmaß und seiner Intensität bei einer früheren vertraglichen Gestaltung der die notleidenden Liegenschaften treffenden Rechtsbeziehungen leicht vorhersehbar war (zB keine leichte Vorhersehbarkeit bei nach dem Erwerb erfolgte Umwidmung in Bauland, RS0071130 [T6]).
3.2. Diesen Grundsätzen der Rechtsprechung folgend hat das Rekursgericht vertretbar auffallende Sorglosigkeit deshalb angenommen, weil das Grundstück schon im Zeitpunkt des Erwerbs (durch die Gattin des Antragstellers) als Bauland gewidmet war, hiefür Baulandpreis bezahlt wurde, und durch den Ankauf die Bebauung durch andere verhindert werden sollte, was einen späteren Bauentschluss nicht unvorhersehbar mache; hinzu komme die Textierung des Kaufvertrags, wonach das notleidende Grundstück nicht an das öffentliche Wegenetz angeschlossen ist, sowie die Ersichtlichkeit des bestehenden eingeschränkten Wegerechts im Grundbuch. Auch lasse das nunmehrige Scheitern der Vergleichsgespräche mit der Antragsgegnerin im Rahmen der geplanten Bauführung nicht zwingend darauf schließen, dass schon bei Erwerb der Liegenschaft kein unbeschränktes Wegerecht eingeräumt worden wäre, zumal – wie aus den Erwägungen des Erstgerichts abzuleiten sei – etwa für ein Einfamilienhaus einen Einigung durchaus erreichbar hätte sein können, sodass das völlige Scheitern der nunmehrigen Vergleichsverhandlungen mit der Antragsgegnerin für ein schon geplantes Mehrparteienhaus nicht aussagekräftig sei und die früher (bereits anlässlich des Erwerbs durch die Gattin des Antragstellers im Jahr 2008) unterlassenen Bemühungen nicht zu ersetzen vermögen. Aus dem Vorbringen des Antragstellers ergibt sich nicht stichhaltig, dass sich die Situation anlässlich seines Erwerbs im Jahr 2010 anders dargestellt hat.
3.3. Der Einwand des Rechtsmittelwerbers, dass Judikatur, welche der Fallgruppe der Selbstvorsorge zuzuordnen sei, nicht einschlägig sei, ist schon deshalb nicht von Relevanz, weil den Grundeigentümer die Verpflichtung zur Selbstvorsorge für eine hinreichende Verbindung mit dem öffentlichen Wegenetz zu jedem Zeitpunkt trifft, daher auch im Zeitpunkt des Grundstückerwerbs (vgl 1 Ob 122/08k).
Die Entscheidung des Rekursgerichts steht somit im Einklang mit der höchstgerichtlichen Judikatur zur auffallenden Sorglosigkeit im Notwegerecht. |
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00200_19V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128119 | 4Ob200/19v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00200_19V0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00200_19V0000_000.html | 1,585,526,400,000 | 892 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin Österreichische Apothekerkammer, Wien 9, Spitalgasse 31, vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien, gegen den Beklagten R* F*, vertreten durch Dr. Ulrike Büchel, Rechtsanwältin in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 33.500 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 25. September 2019, GZ 5 R 116/19x-14, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Vorinstanzen haben dem Beklagten mittels einstweiliger Verfügung untersagt, seine als Nahrungergänzungsmittel bezeichneten Produkte „Coenzym Q10 Kapseln“, „L-Carnitin Tartrat (Lonza)“ und „L-Carnosin Kapseln“ krankheitsbezogen zu bewerben, wie beispielsweise auf dem eigenen Youtube-Kanal mit der Aussage (oder sinngleiche Aussagen), dass diese Produkte bzw deren Inhaltsstoffe die Herzleistung von 8 % auf 33 % steigern könnten.
In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, dass seine Aussagen Wertungen und keine Tatsachenbehauptungen seien und dass sie keinen werblichen Charakter hätten. Überdies fehle es der Klägerin an der Aktivlegitimation, weil das gegenständliche Video die Interessen der Mitglieder der Klägerin nicht berühre.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen nicht zulässig.
1.1. Die Klägerin nimmt als Körperschaft öffentlichen Rechts die wirtschaftlichen Interessen der österreichischen Apotheker wahr und ist nach § 2 Abs 4 Z 14 ApothekerkammerG befugt, Verfahren aufgrund von § 14 UWG zu führen (vgl RS0106100; 4 Ob 79/12i mwN). Voraussetzung für die Aktivlegitimation ist, dass die Interessen der von der Vereinigung vertretenen Unternehmer durch die entsprechende unlautere Wettbewerbshandlung berührt werden (RS0079377). Dabei ist keine konkrete Verletzung eines vertretenen Unternehmens erforderlich, die bloß abstrakte Möglichkeit einer Beeinträchtigung ist ausreichend (4 Ob 94/14y; RS0121489).
1.2. Die abstrakte Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Interessen österreichischer Apotheker ist hier gegeben, da diese ua Nahrungsergänzungsmittel und diätetische Lebensmittel verkaufen und mit den Unternehmen, die die streitgegenständlichen Produkte unter dem Namen/der Marke des Beklagten veräußern, in einem Wettbewerbsverhältnis stehen.
2.1. Eine Geschäftspraktik nach § 1 Abs 4 Z 2 UWG ist jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Unternehmens, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts zusammenhängt. Der Beklagte bewirbt Produkte, die unter seinem Namen/seiner Marke vertrieben werden. Der an solchen Nahrungsergänzungsmitteln interessierte Durchschnittsverbraucher findet – auch ohne explizite Nennung der Produkte im Video – bei der Suche im Internet mit der Angabe der Wirkstoffe und des Namens des Beklagten die Produkte ohne weiteres.
2.2. Auf das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht kommt es seit der UWG-Novelle 2007 nicht mehr an (RS0123244). Es ist ausreichend, wenn das beanstandete Verhalten objektiv geeignet ist, den Wettbewerb zu fördern – was im hier gegebenen Fall vertretbar bejaht werden konnte. Etwas anderes gälte nur dann, wenn bei objektiver Betrachtung eine andere Zielsetzung eindeutig überwiegt (vgl RS0123244 [T1]).
2.3. Werturteile werden aufgrund einer gedanklichen Reflexion gewonnen und geben die rein subjektive Meinung des Erklärenden wieder. Sie sind daher einer objektiven Nachprüfbarkeit nicht zugänglich. Bei der Prüfung, ob eine objektiv überprüfbare Tatsachenbehauptung oder nur eine rein subjektive Meinungskundgebung vorliegt ist anhand des Gesamteindrucks der Ankündigung vorzugehen (RS0078340). Der Begriff der Tatsachenbehauptung ist nach Lehre und ständiger Rechtsprechung weit auszulegen; selbst Urteile, die nur auf entsprechende Tatsachen schließen lassen, gelten als Tatsachenmitteilung („konkludente Tatsachenbehauptung“, RS0031810). Eine konkludente Tatsachenbehauptung liegt immer dann vor, wenn der Äußerung entnommen werden kann, dass sie von bestimmten Tatsachen ausgeht, ihr Inhalt demnach objektiv auf seine Richtigkeit überprüft werden kann (RS0031810 [T2]).
2.4. Die Äußerung, dass ein bestimmtes Produkt bzw dessen Inhaltsstoffe die Wirkung entfalten, dass sich die Herzleistung um eine bestimmte Prozentzahl steigern lasse, vermittelt jedenfalls den Eindruck, dass sie von bestimmten Tatsachen ausgeht, deren Inhalt objektiv auf seine Richtigkeit überprüft werden kann. Demnach haben die Vorinstanzen im gegebenen Fall das Vorliegen eines (bloßen) Werturteils vertretbar verneint.
2.5. Der Rechtsmittelwerber kann sich dabei nicht auf den Schutz der freien Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK berufen: Das Erstgericht hat als bescheinigt angenommen, dass der Beklagte wahrheitswidrig behauptet, dass die Wirkstoffe der unter seinem Namen vertriebenen Produkte eine bestimmte Wirkung entfalten. An unwahren Behauptungen besteht kein öffentliches Interesse (RS0122468 [T8]).
3.1. Auch das Vorliegen einer Irreführung im Sinne von § 2 UWG bzw § 6 Abs 3 AMG haben die Vorinstanzen vertretbar bejaht:
3.2. Mit gesundheitsbezogenen Angaben darf grundsätzlich nur geworben werden, wenn sie eindeutig belegt sind und eine Irreführung für die umworbenen Verbraucher ausgeschlossen ist (RS0078176 [T5]; 4 Ob 268/98k). Gesundheitsbezogene Angaben sind dann irreführend, wenn Wirkungen behauptet werden, die nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis nicht hinreichend belegt sind (RS0051518; 4 Ob 20/04a mwN). Bei gesundheitsbezogener Werbung sind grundsätzlich besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit von Werbeaussagen zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (RS0121785). Die Frage, wie die angesprochenen Kreise eine Angabe oder Werbeaussage verstehen und ob sie demnach zur Irreführung geeignet ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet daher in der Regel keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RS0107771; RS0043000; RS0053112).
3.3. Im vorliegenden Fall ist nicht bescheinigt, dass die vom Beklagten unter seinem Namen vertriebenen Produkte die Herzleistung von 8 % auf 33 % steigern. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen die Irreführungseignung der Aussagen des Beklagten angenommen haben.
4. Soweit der Rechtsmittelwerber eine angebliche Nichtigkeit behauptet, ist ihm entgegen zu halten, dass eine vom Rekursgericht verneinte Nichtigkeit in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden kann (RS0042981 [T2]). |
JJT_20200403_OGH0002_0050OB00017_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128120 | 5Ob17/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200403_OGH0002_0050OB00017_20S0000_000/JJT_20200403_OGH0002_0050OB00017_20S0000_000.html | 1,585,872,000,000 | 985 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DI J*, vertreten durch Dr. Wolf-Georg Schärf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei H*, vertreten durch Dr. Martin Neuwirth, Dr. Alexander Neurauter, Rechtsanwälte in Wien, wegen Herabsetzung des Unterhalts, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtsachen Wien als Berufungsgericht vom 28. August 2019, GZ 42 R 98/19i-39, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Hietzing vom 1. Oktober 2018, GZ 10 C 14/17v-22, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Das Erstgericht gab der auf Herabsetzung des Unterhalts gerichteten Klage teilweise statt und sprach aus, dass der Anspruch der Beklagten erloschen sei, soweit er einen Unterhaltsbetrag von 441 EUR übersteige.
Das Berufungsgericht präzisierte den Spruch des erstgerichtlichen Urteils aus Anlass einer von der Beklagten erhobenen Mängelrüge und bestätigte im Übrigen diese Entscheidung im Wesentlichen mit der Begründung, nach dem Wortlaut des ursprünglich zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Unterhaltsvergleichs sei die Verpflichtung des Klägers zur Leistung von 50 % seines Bezugs aus der ASVG-Pension „unter der Bedingung [gestanden], dass auch der Bezug aus seiner privaten Pensionsversicherung in voller Höhe zur Auszahlung gelangt“. Mit deren Wegfall sei eine maßgebliche Änderung der Vergleichsgrundlage eingetreten, sodass die Voraussetzungen für eine Neubemessung des Unterhalts vorlägen.
Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht über Antrag nach § 508 ZPO für zulässig, weil „die beklagte Partei im Zusammenhang mit der Frage der Gegenüberstellung der Einkommens- und Vermögenssituation zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses und zur Zeit des Schlusses der Verhandlung sowie der behaupteten Verletzung wesentlicher Interpretationsgrundsätze stichhaltige Argumente geltend“ mache.
Rechtliche Beurteilung
Die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508 Abs 1 ZPO) nicht zulässig.
1. Ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 405 ZPO begründet nach der Rechtsprechung einen Verfahrensmangel, nicht aber – wie die Revisionswerberin meint – eine Nichtigkeit (RIS–Justiz RS0041240). Mit der Frage der Bestimmtheit des vom Kläger erhobenen Begehrens im Sinn des § 226 ZPO und dem von der Beklagten aus deren vermeintlichen Fehlen abgeleiteten Verstoß gegen § 405 ZPO hat sich das Berufungsgericht auseinandergesetzt und eine Mangelhaftigkeit des Ersturteils verneint. Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint worden sind, können aber nicht mehr als Revisionsgrund nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (RS0042963).
2.1 Jede Unterhaltsvereinbarung unterliegt der Umstandsklausel, sodass wesentliche Änderungen der Verhältnisse auf Antrag zu einer Neufestsetzung des Unterhaltsanspruchs führen (RS0018984). Ändern sich mehrere Bemessungsparameter (etwa geänderte Bedürfnisse oder Sorgepflichten), hat regelmäßig eine von den Vergleichsrelationen losgelöste Neubemessung des Unterhalts zu erfolgen (RS0047471 [T12]; vgl auch RS0105944), es sei denn, aus der nach den Auslegungskriterien des § 914 ABGB zu ermittelnden Absicht der Parteien ergibt sich, dass die im Vergleich festgelegte Relation zwischen Einkommen und Unterhaltshöhe auch künftig nicht vernachlässigt werden soll (RS0047471 [T8, T13]). Eine solche Auslegung richtet sich aber stets nach den konkreten Umständen des Einzelfalls und wirft regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage gemäß § 502 Abs 1 ZPO auf (RS0047471 [T11]; allgemein zur Vertragsauslegung: RS0042776; RS0042936).
2.2 In dem im Jahr 1999 abgeschlossenen Vergleich haben die Streiteile nicht nur den laufenden Unterhaltsanspruch der Beklagten festgelegt, sondern eine ausdrückliche Regelung für die Zeit, ab der der Kläger nicht mehr erwerbstätig ist und nur noch über Pensionseinkünfte verfügt, getroffen. Danach sollte die Beklagte 50 % des Bezugs des Klägers aus dessen ASVG-Pension erhalten, verzichtete ihrerseits aber auf Zahlungen aus Leistungen der privaten Pensionsversicherung an den Kläger. Diese Vereinbarung stand unter der Bedingung, dass der Bezug [Anm.: des Klägers] aus der privaten Pensionsversicherung in voller Höhe zur Auszahlung gelangt. Nach dem Vergleichswortlaut besteht kein Zweifel, dass die Verpflichtung zur Zahlung von 50 % der monatlichen ASVG-Pension jedenfalls dann nicht bestehen soll, wenn der Kläger über diese Leistung hinaus keine Einkünfte hat. Dazu steht fest, dass der Kläger entgegen seinen Erwartungen aus dem von ihm abgeschlossenen Finanzprodukt seit dem Jahr 2007 keine Auszahlungen mehr erhält und mit Ausnahme seiner ASVG-Pension über kein weiteres Einkommen verfügt. Mit dem Wegfall der Leistungen aus der privaten Pensionsvorsorge haben sich die Umstände daher maßgeblich geändert. Da die Feststellungen nur die Deutung zulassen, dass der Kläger seit 2007 überhaupt keine Einkünfte aus einer privaten Pensionsvorsorge hat, ist es unerheblich, ob die Formulierung des Vergleichs auf eine im Zeitpunkt von dessen Abschluss bestehende Pensionsversicherung abzielt oder auch die vom Kläger im Jahr 2002 abgeschlossene erfasst.
2.3 Ungeachtet dessen beharrt die Beklagte auf ihrem Standpunkt, der Kläger wäre ihr unverändert zur Unterhaltsleistung verpflichtet, wobei sie dieses Ergebnis offensichtlich aus den unterschiedlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Streitteile im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses ableitet. Inwieweit – losgelöst vom Wortlaut des Vergleichs – nach dem übereinstimmenden Parteienwillen eine feste Relation (50 %) zwischen ihrem Unterhaltsanspruch und der ASVG-Pension des Klägers unabhängig von der tatsächlichen Höhe seines Einkommens Vergleichsbestandteil sein soll, vermag sie aber weder mit dem Hinweis auf die „finanziellen Situation“ der Streitteile, noch mit ihren Ausführungen, es wäre unbillig, eine Neubemessung des Unterhalts vorzunehmen, wenn die geänderten Umstände auf leichtfertiges Verhalten des Unterhaltspflichtigen zurückzuführen seien, schlüssig zu begründen, zumal die Verfahrensergebnisse für ein solches Verhalten des Klägers ohnehin keine Anhaltspunkte liefern. Den Vermögensverhältnissen des Klägers käme nur Relevanz zu, wenn sie Grundlage des Vergleichs gewesen wären. Dafür fehlt es schon im Vorbringen der Beklagten im Verfahren erster Instanz an Anhaltspunkten. Damit bedarf es aber keiner Korrektur, wenn das Berufungsgericht zum Auslegungsergebnis gelangte, dass lediglich auf das Einkommen des Klägers abzustellen sei, und es Feststellungen „zur Lebenssituation der Beteiligten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung“ für entbehrlich erachtete.
2.4 Dass die Vorinstanzen die Neufestsetzung des Unterhalts ausschließlich nach der gesetzlichen Regelung vornahmen und dabei auch die beim Kläger seit Abschluss des Unterhaltsvergleichs neu hinzugekommenen Sorgepflichten berücksichtigten, entspricht damit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl RS0019018 [T6]).
3. Einer weiteren Begründung bedarf es daher nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 40 iVm § 50 ZPO. Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung nicht darauf hingewiesen, dass das Rechtsmittel der Beklagten nicht zulässig ist. |
JJT_20200403_OGH0002_0050OB00023_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128121 | 5Ob23/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200403_OGH0002_0050OB00023_20Y0000_000/JJT_20200403_OGH0002_0050OB00023_20Y0000_000.html | 1,585,872,000,000 | 801 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. R*, vertreten durch Mag. Carmen Thornton, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. K*, vertreten durch Dr. Brigitte Birnbaum ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Teilung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 4. Dezember 2019, GZ 42 R 317/19g-23, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1 Nach § 81 Abs 1 EheG sind im Fall der Ehescheidung das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse aufzuteilen. Eheliches Gebrauchsvermögen sind gemäß § 81 Abs 2 EheG die beweglichen oder unbeweglichen körperlichen Sachen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient haben; dazu gehören insbesondere der Hausrat und die Ehewohnung. Eheliche Ersparnisse sind nach § 81 Abs 3 EheG Wertanlagen gleich welcher Art, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angesammelt haben und die ihrer Art nach üblicherweise für eine Verwertung bestimmt sind. Darunter können auch Liegenschaften fallen (RIS-Justiz RS0057809).
1.2 Ein Haus, das Ehegatten während ihrer aufrechten ehelichen Lebensgemeinschaft in der Absicht errichteten, es als Ehewohnung zu verwenden, das sie aber bis zur Aufhebung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft tatsächlich noch nicht zu Wohnzwecken in Benützung nahmen, unterliegt zwar nicht als Ehewohnung, wohl aber als eheliche Ersparnis der eherechtlichen Aufteilung nach den §§ 81 ff EheG (RS0057426). Mangels bücherlicher Einverleibung des Wohnungseigentums wird das Anwartschaftsrecht auf eine Eigentumswohnung wie das Eigentumsrecht selbst behandelt (RS0057932 [T1]).
2.1 Die Streiteile haben den Kaufvertrag über eine „reihenhausartige“ Wohnung und einen KFZ-Abstellplatz nach ihrer Eheschließung unterfertigt und zur Finanzierung des Kaufpreises je ca 110.000 EUR an Ersparnissen, die sie in die Ehe einbrachten, sowie Geldmittel, die ihnen zur Hochzeit geschenkt worden waren, aufgewendet und zur Finanzierung des Restkaufpreises gemeinsam einen Kredit aufgenommen, der in monatlichen Raten von 1.200 EUR zurückzuführen ist. Zu ihren Gunsten ist die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gemäß § 40 Abs 2 WEG einverleibt. Nach Fertigstellung diente das Objekt entgegen den ursprünglichen Intentionen nicht als Ehewohnung, sondern wurde von der Beklagten mit der gemeinsamen Tochter der Streiteile alleine bezogen.
2.2 Das obligatorische Titelgeschäft über die Liegenschaftsanteile, mit denen in weiterer Folge Wohnungseigentum verbunden werden soll, wurde nach Eingehen der Ehe abgeschlossen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, das gemeinsam während aufrechter Ehe erworbene Anwartschaftsrecht falle als eheliche Ersparnis grundsätzlich in das aufzuteilende Vermögen und könnte daher Gegenstand eines zukünftigen Aufteilungsverfahrens sein, ist damit unbedenklich und entspricht der Rechtsprechung (vgl 5 Ob 29/98w); auch Schulden, die zur Anschaffung von der Aufteilung unterliegenden Gegenständen eingegangen wurden, sind im Aufteilungsverfahren zu berücksichtigen (RS0057635 [T1, T5]). Gehen in die Ehe eingebrachte Mittel wertmäßig in einem der Aufteilung unterliegenden Vermögensgegenstand auf, geht zwar die besondere aufteilungsrechtliche Qualität iSd § 82 EheG verloren (vgl RS0057298), sie sind nach der Rechtsprechung aber zugunsten des Einbringenden wertverfolgend zu berücksichtigen (RS0057490). Mit seiner auf den Umstand, dass voreheliche Ersparnisse zur Finanzierung des Kaufpreises verwendet worden waren, aufbauenden Argumentation, kann der Kläger daher ebenso wenig eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufzeigen, wie mit seinem Hinweis auf die zur Wertsteigerung von in die Ehe eingebrachten Liegenschaften ergangene aufteilungsrechtliche Judikatur des Obersten Gerichtshofs (vgl dazu RS0057681 [T4; T5]; RS0130671).
3.1 Das Scheidungsverfahren zwischen den Streitteilen ist nach wie vor anhängig. Eine – hier auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft hinsichtlich des Anwartschaftsrechts – gerichtete Teilungsklage ist daher grundsätzlich möglich (vgl RS0112736 [T2]). Bei einer auf § 830 ABGB (analog: dazu Sailer in KBB5 § 825 ABGB Rz 7) gestützten Teilungsklage ist die Vermögensmasse den früheren Miteigentümern im Verhältnis ihrer jeweiligen Anteilsgrößen zuzuordnen. Demgegenüber erfolgt die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens im außerstreitigen Verfahren gemäß §§ 81 ff EheG nach Billigkeit; dabei ist auch zu berücksichtigen, mit welchen Anteilen die vormaligen Ehegatten zur Ansammlung des aufzuteilenden Vermögens beigetragen haben (RS0112736 [T4]). Es wurde bereits ausgesprochen, dass in diesen möglichen unterschiedlichen Ergebnissen auch ein Nachteil eines Miteigentümers liegen kann, der als Teilungshindernis zu beurteilen ist (4 Ob 251/99m; vgl auch 5 Ob 217/05f). Dass das Aufteilungsverfahren zu einem günstigeren Ergebnis führen kann, als das auf Zivilteilung gerichtete Begehren des Klägers, ist schon wegen des das Verfahren nach §§ 81 ff EheG tragenden Billigkeitsgrundsatzes nicht zu bezweifeln, sodass es im Einzelfall unbedenklich ist, wenn das Berufungsgericht unter Verweis auf diesen Verfahrensgrundsatz das Vorliegen eines Teilungshindernisses annahm und zur Bestätigung des das Teilungsbegehren des Klägers abweisenden Ersturteils gelangte. Fragen im Zusammenhang mit § 13 Abs 6 WEG oder § 97 ABGB hat bereits das Gericht zweiter Instanz zutreffend dahinstehen lassen. Sie sind auch im Revisionsverfahren nicht von Relevanz.
4. Eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach – wie hier das von der Beklagten vorgelegte Schreiben vom 21. 8. 2018 – unstrittig ist, ist der Rechtsmittelentscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (vgl RS0121557 [T3]). Es begründet daher auch keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor dem Berufungsgericht, wenn dieses zur Begründung seiner Entscheidung auch den Inhalt dieser Urkunde heranzog.
5. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200403_OGH0002_0050OB00033_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128122 | 5Ob33/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200403_OGH0002_0050OB00033_20V0000_000/JJT_20200403_OGH0002_0050OB00033_20V0000_000.html | 1,585,872,000,000 | 1,203 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A*, 2. I* M*, beide vertreten durch Mag. Maximilian Kocher, Rechtsanwalt in Brunn am Gebirge, gegen die beklagte Partei Dr. J*, vertreten durch Dr. Klaus Krebs, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, über den Rekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 8. November 2019, GZ 64 R 90/19m-13, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Liesing vom 9. Juli 2019, GZ 6 C 22/19m-9, als nichtig aufgehoben und die Rechtssache in das Verfahren Außerstreitsachen verwiesen wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zurückverwiesen und diesem die Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei aufgetragen.
Die beklagte Partei ist schuldig der klagenden Parteien die mit 1.338,34Â EUR (darin enthalten 91,97Â EUR USt und 786,50Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Streitteile sind Miteigentümer einer Liegenschaft auf der Wohnungseigentum begründet ist. Mit den Miteigentumsanteilen der Kläger ist Wohnungseigentum an den Häusern 2 und 3 sowie an zwei KFZ-Abstellplätzen verbunden. Diese Häuser sind im Gegensatz zum Wohnungseigentumsobjekt des Beklagten noch nicht errichtet. Der Beklagte und seine Ehefrau betreiben im Haus 1 je eine Ordination.
Die Kläger begehren den Beklagten schuldig zu erkennen, das Blockieren der Einfahrt zur Liegenschaft durch Abstellen des auf ihn zugelassenen Fahrzeugs oder ähnliche Handlungen zu unterlassen. Der Beklagte habe wiederholt die Einfahrt zur Liegenschaft mit seinem PKW blockiert; der außergerichtlichen Unterlassungsaufforderung sei er mit tatsachenwidriger Bestreitung der zur Last gelegten Handlungen und deren Wiederholung entgegengetreten.
Der Beklagte wendete ein, das Fahrzeug werde von seiner Ehefrau benutzt, die es auf der Straße abgestellt habe, um die Kinder ins Haus zu bringen. Den Klägern wäre es möglich gewesen, seine Ehefrau anzurufen oder in der Ordination anzuläuten, um sie zu ersuchen, den PKW wegzufahren.
Das Erstgericht gab dem Begehren der Kläger statt.
Aus Anlass der Berufung des Beklagten hob das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichts einschließlich des durchgeführten Verfahrens (erkennbar ab Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes) als nichtig auf, verwies die Rechtssache nach § 838a ABGB in das außerstreitige Verfahren und hob die Kosten des für nichtig erklärten Verfahrens gegeneinander auf. Gegenstand der Klage sei das Begehren, das Blockieren der Einfahrt der gemeinsamen Liegenschaft zu unterlassen, das von Miteigentümern gegen einen anderen Miteigentümer derselben Liegenschaft erhoben werde. Die Kläger wollten dem Beklagten die Mitbenützung der für alle Miteigentümer dienenden Einfahrt untersagen. Dazu hätten die Kläger aber weder vorgebracht, dass sie oder in welcher konkreten Form sie die Liegenschaft tatsächlich benützten, noch dass eine Benützungsregelung vorliege, gegen die der Beklagte verstoße. Aus dem Umstand, dass die Kläger auch Wohnungseigentümer von zwei Stellplätzen seien, könne noch nicht geschlossen werden, dass es ausschließlich um die Zufahrt zu diesen beiden Stellplätzen gehe oder die Kläger die Zufahrt ausschließlich nutzen dürften. Ziel der Klage sei eine Mitbenützung der Einfahrt ohne Störung („Blockieren“) durch den Beklagten. Damit liege ein auf die Mitbenützung der gemeinsamen Sache gerichteter Anspruch vor, der nach § 838a ABGB in das Verfahren Außerstreitsachen verwiesen sei.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtete sich der – vom Beklagten nicht beantwortete – Rekurs der Kläger, der jedenfalls zulässig (RIS-Justiz RS0043890; RS0116348) und auch berechtigt ist.
1.1 Bei der Beurteilung, ob eine Rechtssache im streitigen oder im außerstreitigen Verfahren zu erledigen ist, kommt es nicht auf die Bezeichnung durch die Parteien, sondern ausschließlich auf den Inhalt des Begehrens und das Vorbringen der Partei an (§ 40a JN). Maßgebend für die Bestimmung der Art des Rechtswegs sind also der Wortlaut des Begehrens und die zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen (RS0005896; RS0013639; RS0005861). Im Zweifel gehören alle in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Sachen auf den Prozessweg (RS0012214).
1.2 An diesen Grundsätzen hat auch der mit dem Familien- und Erbrechts-Änderungsgesetz 2004 (FamErbRÄG 2004, BGBl I 2004/58) eingeführte § 838a ABGB nichts geändert (8 Ob 111/11y; 1 Ob 39/13m ua).
1.3 Entscheidend für die Verweisung auf den außerstreitigen Rechtsweg nach § 838a ABGB ist, ob eine Streitigkeit zwischen den Teilhabern über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten „den Kern des Begehrens“ bildet (5 Ob 106/14w; 5 Ob 200/14v). Weiterhin auf den streitigen Rechtsweg gehören jedoch Ansprüche, die nicht nur auf das Miteigentumsverhältnis gegründet sind, sondern auch auf weitere Rechtsgrundlagen wie die in den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 471 BlgNR 22. GP 33) beispielhaft genannten Besitzstörungs-, Schadenersatz- und Bereicherungs- oder auch nachbarrechtliche Unterlassungsklagen und Klagen nach § 523 ABGB (Sailer in KBB5 § 838a Rz 3).
2. Das Begehren der Kläger ist nach den vorgebrachten anspruchsbegründenden Tatsachen und dem verfolgten Rechtsschutzziel (Unterlassung der Blockade der Einfahrt zur gemeinsamen Liegenschaft) als Eigentumsfreiheitsklage iSd § 523 ABGB anzusehen.
2.1 Nach § 354 ABGB umfasst das Eigentum die Befugnis, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten und jeden anderen davon auszuschließen. § 362 ABGB ergänzt, dass der Eigentümer in der Regel seine Sache nach Willkür benützen oder unbenützt lassen kann. Das Eigentum umfasst daher auch das Recht, die Sache zu nutzen. Zur Nutzung einer Liegenschaft, die – wie hier – an das öffentliche Straßennetz angrenzt, gehört auch die Möglichkeit mit zweispurigen Kraftfahrzeugen, von diesem auf das Grundstück und von dort auf die Straße zu gelangen. Diese Möglichkeit ist aber dann nicht mehr gegeben, wenn die unmittelbare Grundstückseinfahrt verstellt ist. Jeder Eigentümer kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass die Nutzung seines Grundstücks durch Handlungen beeinträchtigt wird, die außerhalb der ihm gehörigen Liegenschaft begangen werden, wie etwa durch das Blockieren einer Zufahrt (2 Ob 29/19g mwN; Kietaibl in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 [2011] § 354 ABGB Rz 14).
2.2 Jeder Mit- und Wohnungseigentümer ist berechtigt, eigenmächtige Eingriffe auch eines anderen Mit- oder Wohnungseigentümers in das gemeinsame Eigentum mit der Eigentumsfreiheitsklage abzuwehren (RS0012137; RS0012112). Solche Klagen gehören nach der Rechtsprechung ungeachtet des § 838a ABGB auf den streitigen Rechtsweg (5 Ob 98/19a mwN; RS0013199 [T2]).
2.3 Die Kläger berufen sich auf ihr Recht, als Miteigentümer einer Liegenschaft eine Unterlassungsklage zur Abwehr eigenmächtiger Eingriffe in ihr Miteigentum zu erheben. Den eigenmächtigen Eingriff sehen sie darin, dass der Beklagte oder eine ihm zurechenbare Person das auf ihn zugelassene Fahrzeug vor der Einfahrt abstellt und damit die Zufahrt zur gemeinschaftlichen Liegenschaft blockiert, wodurch sie an der Nutzung der im gemeinsamen Eigentum stehenden Liegenschaft gehindert werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts geht es daher weder um eine (neue) Regelung der Benützung von Allgemeinflächen, noch um einen Verstoß des Beklagten gegen eine solche Regelung, zumal selbst nach dessen Vorbringen das inkriminierte Abstellen des Fahrzeugs auf einer öffentlichen Verkehrsfläche erfolgte. Die Kläger begehren auch nicht die Festellung ihres ausschließlichen Nutzungsrechts an der Einfahrt zur gemeinsamen Liegenschaft, wie das Berufungsgericht offenbar meint, wenn es ihnen unterstellt, sie wollten den Beklagten von der Mitbenützung ausschließen. Dass der Beklagte als Störer auch Miteigentümer der Liegenschaft ist, tritt ausgehend von den Behauptungen der Kläger völlig in den Hintergrund. Damit kann auch keine Rede davon sein, der geltend gemachte Anspruch gründe auf keiner weiteren Rechtsgrundlage als dem Miteigentumsverhältnis selbst (vgl dazu 8 Ob 111/11y; 1 Ob 39/13m ua).
3. Das Berufungsgericht hat somit zu Unrecht die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs und die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Urteils und des durchgeführten Verfahrens angenommen. Es wird im fortgesetzten Verfahren inhaltlich über die Berufung des Beklagten zu entscheiden haben.
4. Das Rekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof betrifft ausschließlich den Zwischenstreit über die Zulässigkeit des Rechtswegs, der nunmehr abschließend erledigt ist. Der in diesem Zwischenstreit unterlegene Beklagte hat den Klägern die Kosten des Rekurses nach den §§ 41 und 50 ZPO zu ersetzen (vgl 5 Ob 98/19a). |
JJT_20200327_OGH0002_0100OB00015_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128127 | 10Ob15/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200327_OGH0002_0100OB00015_20H0000_000/JJT_20200327_OGH0002_0100OB00015_20H0000_000.html | 1,585,267,200,000 | 452 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Kinder S*, geboren * 2009, und M*, geboren * 2010, beide vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung Bezirke 3 und 11, Karl-Borromäus-Platz 3, 1030 Wien), wegen Unterhaltsvorschuss, über den Revisionsrekurs der Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17. Dezember 2019, GZ 43 R 529/19s-71, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 6. September 2019, GZ 84 Pu 73/19s-62, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 6. 9. 2019 den am 3. 9. 2019 eingebrachten Antrag der Kinder auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG ab. Die Bezeichnung des Unterhaltsschuldners im vorgelegten Exekutionsantrag nach § 294a EO sei unrichtig gewesen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kinder nicht Folge. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz sei aufgrund der unrichtigen Bezeichnung des Unterhaltsschuldners kein tauglicher Exekutionsantrag im Sinn des § 3 Z 2 UVG vorgelegen. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil keine höchstgerichtliche Judikatur „zu der
– bezogen auf den vorliegenden Fall aufzuwerfenden – Fragestellung vorliegt, ob oder inwieweit ein offenkundiger Fehler bei dem nach § 3 Z 2 UVG zu bescheinigenden Exekutionsantrag im Hinblick auf § 14 AußStrG der Einleitung eines entsprechenden Verbesserungsverfahrens zu unterziehen wäre“.
Rechtliche Beurteilung
Der – unbeantwortet gebliebene – Revisionsrekurs der Kinder ist entgegen diesem nicht bindenden Ausspruch (§ 71 Abs 1 AußStrG) nicht zulässig.
1. Vorschüsse sind gemäß § 3 UVG zu gewähren, wenn für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht (§ 3 Z 1 UVG) und der Unterhaltsschuldner nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbeitrag nicht zur Gänze leistet sowie das Kind glaubhaft macht, einen Exekutionsantrag – hier relevant – nach § 294a EO eingebracht zu haben. Dieser Exekutionsantrag muss wegen der Subsidiarität der Vorschussgewährung gegenüber der zwangsweisen Hereinbringung der Geldunterhaltsleistungen zielführend sein. Er muss daher inhaltlich zur sofortigen Behandlung durch das zuständige Exekutionsgericht geeignet sein (10 Ob 45/18t mwN).
2. Zu dem – für die Beurteilung, ob die Vorschussvoraussetzungen vorliegen (RIS-Justiz RS0076442) – maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz lag nach Auffassung des Rekursgerichts keine taugliche Exekutionsführung vor. Im Exekutionsantrag nach § 294a EO, der dem Antrag beigelegt wurde, wurde der Vater und Unterhaltsschuldner mit einem früheren (seit der Namensänderung im Jahr 2016 nicht mehr richtigen) Namen bezeichnet. Die Mitteilung über die Namensänderung des Vaters langte erst am 9. 9. 2019, somit nach Beschlussfassung erster Instanz ein.
3. Diese – im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Tauglichkeit von Exekutionstiteln stehende – rechtliche Beurteilung des Reursgerichts wird im Revisionsrekurs der Kinder inhaltlich nicht bekämpft. Die Notwendigkeit eines Verbesserungsverfahrens wird nicht angesprochen.
4. Der Revisionsrekurs der Kinder ist zurückzuweisen, weil er keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG aufzeigt. |
JJT_20200408_OGH0002_0050OB00037_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128143 | 5Ob37/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200408_OGH0002_0050OB00037_20G0000_000/JJT_20200408_OGH0002_0050OB00037_20G0000_000.html | 1,586,304,000,000 | 745 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache des Antragstellers C*verband *, vertreten durch Mag. Karl Daniel Grazer, Notar in Klagenfurt am Wörthersee, wegen Einverleibung des Eigentumsrechts an der Liegenschaft EZ * KG *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 16. Jänner 2020, AZ 3 R 177/19t, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 126 Abs 2 GBG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Das Grundbuchsgericht darf nach § 94 Abs 1 Z 2 erster Fall GBG eine grundbücherliche Eintragung nur dann bewilligen, wenn keine begründeten Bedenken gegen die persönliche Fähigkeit der an der Eintragung Beteiligten bestehen. Dazu zählen auch Bedenken gegen das Bestehen und den Umfang der Vertretungsmacht dessen, der eine Vertragsurkunde im Vollmachtsnamen eines Vertragspartners unterfertigt hat (RIS-Justiz RS0060604).
2.1 Sowohl die Doppel- oder Mehrfachvertretung, wenn also ein Vertreter für zwei (oder mehrere) Vertretene, für die er vertretungsberechtigt ist, ein Geschäft abschließt, als auch das Selbstkontrahieren im engeren Sinn werden nach herrschender Terminologie unter dem Oberbegriff des Insichgeschäfts zusammengefasst (RS0019621).
2.2 Zur grundbuchsrechtlichen Behandlung von Insichgeschäften hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausführlich Stellung bezogen (5 Ob 146/17g mwN). Sie sind nur insoweit zulässig, als keine Interessenkollision droht und der Abschlusswille derart geäußert wird, dass die Erklärung unzweifelhaft feststeht und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden kann (RS0019684; RS0059793). Es darf keine Gefahr der Schädigung des Vertretenen bestehen, es sei denn dieser erteilt ausdrücklich seine Zustimmung (vgl RS0038756; RS0028129). Soweit die Gefahr einer Interessenkollision droht, handelt der Machthaber bei Doppelvertretung ebenso wie bei Selbstkontrahieren im engeren Sinn insoweit ohne Vertretungsmacht (RS0060604 [T11]; 5 Ob 146/17g mwN). Liegt dem äußeren Anschein nach eine unzulässige Doppelvertretung vor, darf das Grundbuchsgericht eine den Machtgeber belastende Eintragung nur bewilligen, wenn seine Zustimmung urkundlich nachgewiesen ist (RS0060604 [T4]; 5 Ob 146/17g; Weigand in Kodek, Grundbuchsrecht § 31 GBG Rz 80 mwN).
3.1 Der antragstellende Verband stellt nicht in Frage, dass der von den Organen beider Vereinigungen als Machthaber in Doppelvertretung abgeschlossene Schenkungsvertrag die Gefahr einer Interessenkollision in sich birgt, meint aber in der Generalversammlung des Geschenkgebers vom 9. 9. 2017 sei die Übertragung unter anderem der gegenständlichen Liegenschaft beschlossen worden, sodass mit der Vorlage des Protokolls über diese Generalversammlung auch dessen Zustimmung nachgewiesen sei.
3.2 Das Grundbuchsgericht hat ganz grundsätzlich zu prüfen, ob das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheint (§ 94 Abs 1 Z 3 GBG). Daher kann ein Grundbuchsgesuch nur bewilligt werden, wenn der Urkundeninhalt nicht nur in formeller Beziehung unbedenklich erscheint, sondern auch in materiell-rechtlicher Hinsicht frei von Zweifel ist (RS0060878). Es ist ihm verwehrt, eine undeutliche und zu begründeten Zweifeln Anlass gebende Urkunde auszulegen (RS0060573). Ob die dem Grundbuchsgesuch angeschlossenen Urkunden im Lichte des § 94 Abs 1 Z 3 GBG zu Zweifeln Anlass geben, ist eine Frage des Einzelfalls, die nur dann eine erhebliche Rechtsfrage begründen könnte, wenn dem Rekursgericht eine grobe Fehlbeurteilung unterlaufen ist (RS0060573 [T18]). Diese Grundsätze kommen auch bei der zum Nachweis der Zustimmung des Machtgebers zu einem Insichgeschäft vorgelegten Urkunde zum Tragen; eine im Einzelfall korrekturbedürftige Beurteilung dieser Frage durch das Rekursgericht liegt nicht vor.
3.3 Das vom Antragsteller vorgelegte Protokoll über die Generalversammlung ist nicht unterfertigt, sondern enthält an dessen Ende nur den Namen des Schriftführers; die anwesenden Vereinsmitglieder sind sowohl bei der Aufzählung der Anwesenden als auch bei den einzelnen Wortmeldungen nur durch den Vornamen und den Anfangsbuchstaben ihres Nachnamens angeführt und damit nicht ausreichend individualisierbar. Ob, wie der Revisionsrekurswerber behauptet, am 9. 9. 2017 tatsächlich eine Generalversammlung stattgefunden hat, ergibt sich aus der Urkunde ebenfalls nicht zweifelsfrei, weil rechts neben dieser Datumsangabe ein anderer Tag (20. 9. 2017) und ein anderer Ort angeführt sind, an dem die Versammlung abgehalten worden sein soll. Auch soll nach dem Inhalt dieses Protokolls das Eigentum des Machtgebers an den Antragsteller „übergeführt“ werden, womit für sich genommen auch eine Vorweggenehmigung eines konkreten Schenkungsvertrags im Sinn des § 938 ABGB als einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft nicht erschlossen werden kann. Dass das Rekursgericht in Anbetracht dieser Umstände der vorgelegte Urkunde die Tauglichkeit zum Nachweis der erforderlichen Zustimmung des Machtgebers zur Schenkung der Liegenschaft an den Antragsteller mit Notariatsakt vom 13. 5. 2019 und die für das Grundbuchsverfahren erforderliche Unbedenklichkeit absprach, ist daher nicht korrekturbedürftig.
4. Ein Formgebrechen iSd § 82a Abs 2 GBG liegt entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht vor, sodass sich auch die von ihm aufgeworfene Frage nach einem Verbesserungsauftrag nicht stellt. Da die Antragstellung auf Basis der hier vorgelegten Urkunde nicht erfolgreich wiederholt werden kann, ist auch die Prüfung allfälliger weiterer Abweisungsgründe entbehrlich (RS0060544).
5. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 126 Abs 2 GBG iVm § 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200423_OGH0002_0060OB00233_19M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128145 | 6Ob233/19m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200423_OGH0002_0060OB00233_19M0000_000/JJT_20200423_OGH0002_0060OB00233_19M0000_000.html | 1,587,600,000,000 | 410 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei P*, vertreten durch Mag. Günther Kieberger, Rechtsanwalt in Neulengbach, gegen die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei B*, vertreten durch Mag. Thomas Kaumberger, Rechtsanwalt in Pressbaum, wegen Unterhalts, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 13. November 2019, GZ 23 R 45/19x-11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Mit einstweiliger Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO verpflichtete das Erstgericht den Beklagten – den geschiedenen Ehemann der Klägerin – zur Zahlung rückständigen Unterhalts für die Monate August und September 2019 von (insgesamt) 1.210 EUR sowie zur Leistung eines Unterhaltsbeitrags von 605 EUR ab 1. 10. 2019 bis zum rechtskräftigen Abschluss des anhängigen Unterhaltsverfahrens. Ein darüber hinausgehendes Mehrbegehren wies es ab.
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen, auf die Abweisung des Sicherungsantrags gerichteten Rekurs des Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Das Erstgericht legte den vom Beklagten gegen den Beschluss des Rekursgerichts erhobenen „außerordentlichen“ Revisionsrekurs unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor. Diese Vorgangsweise widerspricht der Rechtslage.
Rechtliche Beurteilung
1. Nach § 402 Abs 4, § 78 EO sind auf Revisionsrekurse im Provisorialverfahren grundsätzlich die Vorschriften der Zivilprozessordnung anzuwenden (8 Ob 59/19p). Die Ermittlung des Werts des vom Rekursgericht behandelten Entscheidungsgegenstands hat sich deshalb nach den allgemeinen Bewertungsvorschriften der JN zu richten und bestimmt sich beim Unterhalt nach § 58 Abs 1 JN mit dem 36-fachen des im Rekursverfahren strittigen monatlichen Unterhaltsbeitrags (RS0046543; RS0122735 [T1, T2]). Zusätzlich begehrte, bereits fällige Ansprüche führen zu keiner Erhöhung dieser Bewertung (RS0114353; RS0103147 [T1]). Der Wert des Entscheidungsgegenstands beträgt daher im vorliegenden Verfahren 21.780 EUR (605 x 36).
2. Gemäß § 528 Abs 1a ZPO ist in den in § 49 Abs 2 Z 1 und 2 JN bezeichneten familienrechtlichen Streitigkeiten der Revisionsrekurs – außer im Fall des § 528 Abs 2a ZPO – jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz – wie hier – insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Ein außerordentlicher Revisionsrekurs ist deshalb im vorliegenden Fall nicht zulässig (§ 528 Abs 3 ZPO); vielmehr ist nach § 528 Abs 2a, § 508 ZPO im Wege eines mit einem ordentlichen Revisionsrekurs verbundenen Abänderungsantrags beim Rekursgericht Abhilfe zu suchen (jüngst 8 Ob 59/19p).
Aus diesem Grund war das Rechtsmittel des Beklagten ungeachtet der Bezeichnung als „außerordentlicher“ Revisionsrekurs jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Ob der Rechtsmittelschriftsatz der Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten. |
JJT_20200408_OGH0002_0030OB00032_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128151 | 3Ob32/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200408_OGH0002_0030OB00032_20G0000_000/JJT_20200408_OGH0002_0030OB00032_20G0000_000.html | 1,586,304,000,000 | 492 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N*, vertreten durch Dr. Birgit Lajtai-Nagl, Rechtsanwältin in Villach, gegen die beklagte Partei D*, vertreten durch Dr. Mario Petutschnig, Rechtsanwalt in Villach, wegen Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2019, GZ 2 R 156/19x-17, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Ein dem Familienverhältnis entspringender tatsächlicher Wohnzustand ist nicht nur dann anzunehmen, wenn eine Verpflichtung besteht, anderen Familienangehörigen Wohnung zu geben; vielmehr gibt es zahlreiche aus dem natürlichen Zusammengehörigkeitsgefühl unter Familienangehörigen entspringende tatsächliche Benützungsgewährungen, die rechtlich nicht geregelt, gegen den Willen des Gewährenden nicht rechtlich durchsetzbar und jederzeit widerrufbar sind (RIS-Justiz RS0020503). Lassen die konkreten Umstände des Falls auf ein aus dem natürlichen Zusammengehörigkeitsgefühl unter Familienangehörigen entstandenes Wohnverhältnis schließen, so ist es – anders als im Fall eines Prekariums zwischen nicht miteinander verwandten Personen (vgl RS0019200; RS0020518 [T2, T3]) – Sache des Benützers der Wohnung, konkrete Umstände darzulegen und zu beweisen, die einen unzweifelhaften Schluss auf das Vorliegen eines Rechtstitels zur Wohnungsbenützung zulassen (RS0020500 [T3]).
2. Dieser Nachweis ist dem Beklagten nicht gelungen. Nach den Feststellungen wurde zwar nie ausdrücklich darüber gesprochen, dass die ihm von seiner Mutter (der damaligen Eigentümerin der Liegenschaft) im Jahr 1997 gestattete Nutzung von Räumen im ersten Obergeschoß des Hauses jederzeit widerrufen werden könne. Allerdings konnte die von ihm behauptete Mietzinsvereinbarung (ebenso wie deren Abänderung dahin, dass er anstelle einer Mietzinszahlung Arbeitsleistungen als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung erbringen solle) nicht festgestellt werden. Von einem als entgeltlich zu qualifizierenden Vereinbarungsgefüge kann hier daher
– anders als nach dem der vom Beklagten ins Treffen geführten Entscheidung 5 Ob 252/12p zugrunde liegenden Sachverhalt – keine Rede sein. Am Vorliegen eines jederzeit widerruflichen, bloßen familienrechtlichen Wohnverhältnisses kann auch der Umstand nichts ändern, dass der Beklagte
– ohne rechtliche Verpflichtung – im Laufe der Jahre diverse Renovierungsarbeiten in den von ihm bewohnten Räumlichkeiten vornahm und im Jahr 2018 überdies einige Löcher in der Außenfassade des Hauses verspachtelte, sowie gelegentlich den Rasen mähte und – gegen Bezahlung durch seine Mutter – Schnee schaufelte (vgl RS0020507; RS0020511; 5 Ob 257/15b).
3. Dass das Berufungsgericht aus der behaupteten Wohnrechtsvereinbarung zwischen der Mutter des Beklagten und dessen (damaliger) Gattin iSd § 11 Abs 2 Z 2 NAG keinen den Beklagten begünstigenden Titel zur Nutzung der Wohnung ableitete, begründet schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage, weil dieses erstmals in der Berufung erstattete Vorbringen des Revisionswerbers gegen das Neuerungsverbot verstieß.
4. Soweit der Beklagte auf dem Standpunkt steht, seine Mutter habe im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft das Prekarium ihm gegenüber nicht wirksam widerrufen, weil sie bloß eine entsprechende Bitte geäußert habe, entfernt er sich von den Feststellungen, wonach die Mutter ihn schriftlich aufforderte, bis längstens 31. März 2019 aus der Wohnung auszuziehen. Nicht anders war das entsprechende Schreiben vom Beklagten als redlichem Erklärungsempfänger zu verstehen. |
JJT_20200408_OGH0002_0030OB00039_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128153 | 3Ob39/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200408_OGH0002_0030OB00039_20M0000_000/JJT_20200408_OGH0002_0030OB00039_20M0000_000.html | 1,586,304,000,000 | 275 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen D*, geboren * 2009, Mutter M*, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in Wien, Vater P*, vertreten durch Mag. Eva-Maria Schmelz, Rechtsanwältin in Wien, wegen Obsorge, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 22. Jänner 2020, GZ 48 R 303/19t-203, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Es trifft zu, dass die gemeinsame Obsorge beider Eltern nach ständiger Rechtsprechung nur dann in Frage kommt, wenn ein Mindestmaß an Kooperationsbereitschaft vorhanden ist und beide Elternteile bereit und in der Lage sind, an der gemeinsamen Erfüllung der mit der Obsorge verbundenen Aufgaben mitzuwirken (RIS-Justiz RS0128812 [T19]).
Im vorliegenden Fall kommt es jedoch nicht entscheidend darauf an, ob die Eltern, wie der Vater behauptet, in letzter Zeit über bestimmte Themen, wie etwa die Auswahl der künftigen Schule des Kindes, Einvernehmen erzielt und sich insbesondere über seinen Lernfortschritt ausgetauscht haben. Das Rekursgericht hat die Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses über die Entziehung der (Mit-)Obsorge des Vaters nämlich auch damit begründet, dass – wie sich aus dem Bericht des Jugendamts und dem eingeholten familienpsychologischen Gutachten ergibt – das Konkurrenz- und Konfliktverhalten der Eltern eine chronische Gefährdung der psychosozialen und emotionalen Entwicklung des Kindes mit sich bringt und die Folgen dieses elterlichen Konflikts dem Kind nicht mehr zumutbar sind. Gegen diese Argumentation führt der Revisionsrekurswerber nichts ins Treffen. Bei dieser Sachlage begründet aber die Übertragung der alleinigen Obsorge auf die Mutter keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung. |
JJT_20200330_OGH0002_0040OB00157_19W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128164 | 4Ob157/19w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00157_19W0000_000/JJT_20200330_OGH0002_0040OB00157_19W0000_000.html | 1,585,526,400,000 | 840 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Kläger 1. K* W*, 2. M* W*, vertreten durch Mag. Markus Adam, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte J* R*, vertreten durch Mag. Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, über den Rekurs der Kläger gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 6. März 2019, GZ 39 R 289/18s-24, womit die Berufung der Kläger und die Berufungsbeantwortung der Beklagten gegen das Teilurteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 27. September 2018, GZ 45 C 142/18v-20, zurückgewiesen wurden, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und die Rechtssache wird zur Entscheidung über die Berufung der Kläger an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Text
Begründung:
Die Kläger als Vermieter kündigten den Bestandvertrag mit der Beklagten als Wohnungsmieterin, gestützt auf die Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 Z 1 und Z 3 zweiter Fall MRG. Das Erstgericht bewilligte die gerichtliche Aufkündigung und unterbrach sodann – nach Erhebung von Einwendungen durch die Beklagte – das Verfahren (nur) hinsichtlich des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 1 MRG bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines Außerstreitverfahrens über die Betriebskostenabrechnung. Zur Klärung der Frage, ob der streitgegenständliche Betrag unberichtigterweise aushafte, sei zunächst die Frage zu klären, ob die Betriebs- und Liftkosten gegenüber der Beklagten ordnungsgemäß verzeichnet und vorgeschrieben worden seien. Das Beweisverfahren zum Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 zweiter Fall MRG könne unabhängig von der zu klärenden Frage des grob verschuldeten Mietzinsrückstands durchgeführt werden, sodass das Verfahren nur teilweise zu unterbrechen sei. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.
Das Erstgericht hob in der Folge die Aufkündigung betreffend den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 zweiter Fall MRG (unleidliches Verhalten) mittels Teilurteils auf und wies das Räumungsbegehren insoweit ab.
Das Berufungsgericht wies die dagegen von den Klägern erhobene Berufung ebenso wie die Berufungsbeantwortung der Beklagten zurück. Die Rechtskraft der Entscheidung in diesem Verfahren beschränke sich darauf, ob die Aufkündigung rechtswirksam sei. Allfällige Ausführungen in den Entscheidungsgründen, ob und welche Kündigungsgründe im Sinne des § 30 MRG vorlägen, seien nicht der Rechtskraft fähig. Daher sei keine „Teilunterbrechung“ möglich. Da der Unterbrechungsbeschluss allerdings in Rechtskraft erwachsen sei, habe er – entgegen seinem gesetzwidrigen Wortlaut – bewirkt, dass das gesamte Verfahren unterbrochen sei. Das Teilurteil des Erstgerichts hätte während der (mangels eines Wiederaufnahmebeschlusses weiterhin bestehenden) Fortdauer der Unterbrechungswirkung wirksam nur durch eine Berufung bekämpft werden können, in welcher dieser Fehler als Beschwerdegrund geltend gemacht worden wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, weshalb sowohl die Berufung als auch die Berufungsbeantwortung als infolge der Unterbrechungswirkung unwirksame Prozesshandlungen zurückzuweisen seien.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Kläger mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht die Entscheidung in der Sache aufzutragen.
Rechtliche Beurteilung
1. Der Rekurs ist zulässig, zumal gegen einen Beschluss, mit dem das Berufungsgericht eine Berufung zurückweist, ein Rekurs ohne Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwerts zulässig ist (RS0043893 [T7]). Das Rekursverfahren ist zweiseitig (RS0098745 [T21]), die Beklagte hat aber keine Rekursbeantwortung erstattet.
2. Der Rekurs ist auch berechtigt:
2.1. Wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen gerichtlichen Verfahrens ist, kann das Gericht gemäß § 190 Abs 1 ZPO anordnen, dass das Verfahren auf so lange Zeit unterbrochen wird, bis in Ansehung dieses Rechtsverhältnisses eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt.
2.2. Der Regelung des § 190 ZPO liegt ein verfahrensökonomischer Gedanke zugrunde, der darauf abstellt, dass die Entscheidung der präjudiziellen Vorfrage in einem anderen Verfahren als Hauptfrage bei Parteienidentität nach der Rechtskraftlehre Bindungswirkung im Folgeprozess hat (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny³ II/3 § 190 ZPO Rz 2).
2.3. Die Unterbrechung des Rechtsstreits (über eine Mietzinsklage) ist nur gerechtfertigt, soweit die Entscheidung von einer im MSch-Verfahren zu entscheidenden Vorfrage abhängt; in diesem Sinn ist auch eine Teilunterbrechung zulässig (RS0074285).
2.4. Zu 2 Ob 606/92 bejahte der Oberste Gerichtshof eine Teilunterbrechung eines Kündigungsverfahrens, ebenfalls gestützt auf die Kündigungsgründe nach Z 1 und Z 3 des § 30 Abs 2 MRG, unter Bezugnahme auf ein kumulativ auf verschiedene Klagegründe gestütztes Begehren. Der 2. Senat bezog sich auf die Entscheidung 8 Ob 543/87 = SZ 60/151, in der bereits ausgeführt worden war, dass eine kumulierte Klagenhäufung dann vorliegt, wenn ein einheitliches Leistungsbegehren gestellt wird, das auf verschiedenen Sachverhaltsbehauptungen gründet. Es bestehen keine Bedenken dagegen, die eingetretene Unterbrechung des Rechtsstreits hinsichtlich des einen geltend gemachten Klagegrundes festzustellen und den Rechtsstreit, soweit das Begehren auf den anderen Klagsgrund gestützt wird, fortzusetzen (RS0037814).
3.1. Im vorliegenden Fall liegt ein unangefochtener Beschluss über eine Teilunterbrechung vor, der sich explizit nur auf den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 1 MRG bezieht. Die Rechtskraft des Unterbrechungsbeschlusses erstreckt sich daher nur auf den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 1 MRG (Mietzinsrückstand). Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil über den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 3 zweiter Fall MRG (unleidliches Verhalten) war somit keine von der Unterbrechung erfasste unwirksame Prozesshandlung (ebenso wenig wie die Berufungsbeantwortung der Beklagten).
3.2. Dem Rekurs der Kläger ist daher Folge zu geben. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Rechtssache zur Entscheidung über die Berufung der Kläger an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
4. Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO. |
JJT_20200325_OGH0002_0060OB00054_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128165 | 6Ob54/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200325_OGH0002_0060OB00054_20I0000_000/JJT_20200325_OGH0002_0060OB00054_20I0000_000.html | 1,585,094,400,000 | 2,486 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu FN * eingetragenen M* GmbH mit dem Sitz in Wien, über den Revisionsrekurs der Gesellschaft, vertreten durch Köhler & Szakasits, öffentliche Notare in Tulln, diese vertreten durch Schima Mayer Starlinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 15. Jänner 2020, GZ 6 R 381/19x-9, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 19. November 2019, GZ 71 Fr 20160/19h-6, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Zu FN * ist im Firmenbuch des Erstgerichts seit 4. 5. 2019 die M* GmbH mit einem Stammkapital von 35.000 EUR eingetragen. Bei der Gründung der Gesellschaft wurde die Gründungsprivilegierung nach § 10b GmbHG in Anspruch genommen. Alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter ist Dr. D* G* mit einer Stammeinlage von 35.000 EUR und einer voll eingezahlten gründungsprivilegierten Stammeinlage von 10.000 EUR.
Am 30. 10. 2019 beantragte der Geschäftsführer die Eintragung einer Erhöhung des Stammkapitals von 35.000 EUR auf 50.000 EUR und des weiteren Gesellschafters G* F* mit einer zur Gänze als gründungsprivilegiert ausgewiesenen, voll eingezahlten Stammeinlage von 15.000 EUR. Bei diesem Gesellschafter seien die Stammeinlage mit 15.000 EUR, die gründungsprivilegierte Stammeinlage mit 15.000 EUR sowie die darauf geleistete Einzahlung von 15.000 EUR einzutragen. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 23. 10. 2019 sei beschlossen worden, das Stammkapital der Gesellschaft von 35.000 EUR um 15.000 EUR auf 50.000 EUR zu erhöhen und zur Übernahme dieser Kapitalerhöhung Herrn G* F* zuzulassen. Dieser habe den Kapitalerhöhungsbetrag von 15.000 EUR mit Übernahms- und Beitrittsklärung vom selben Tag zu einem Übernahmspreis von 300.000 EUR übernommen. Der bisherige Alleingesellschafter habe auf das ihm zustehende Bezugsrecht verzichtet. Der Kapitalerhöhungsbetrag sei bar eingezahlt und befinde sich in der freien Verfügung der Geschäftsführung. Mit dem Antrag wurde das dem Antragsvorbringen entsprechende Generalversammlungsprotokoll der Gesellschaft vorgelegt.
Das Erstgericht wies das Eintragungsbegehren ab. Die Schaffung von neuen, gründungsprivilegierten Stammeinlagen anlässlich einer Kapitalerhöhung sei nicht möglich, da § 10b GmbHG bestimme, dass die gründungsprivilegierten Stammeinlagen im Gesellschaftsvertrag (anlässlich der Gründung und nicht bei einer Kapitalerhöhung) festzusetzen seien.
Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss des Erstgerichts und ließ den Revisionsrekurs zu. Es vertrat zusammengefasst die Auffassung, die nachträgliche Schaffung gründungsprivilegierter Stammeinlagen sei ebenso unzulässig wie das Nebeneinander von Gesellschaftern mit gründungsprivilegierten und nicht gründungsprivilegierten Stammeinlagen in einer gründungsprivilegierten GmbH. Deshalb komme eine Übernahme von Stammeinlagen im Zuge einer Kapitalerhöhung durch einen Dritten im Stadium der Gründungsprivilegierung nicht in Betracht. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil die Frage der Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung im Stadium der Gründungsprivilegierung oberstgerichtlicher Klärung bedürfe.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Gesellschaft mit dem (im Sinne von § 20 Abs 2 FBG umgedeuteten) Antrag, dem Erstgericht die Eintragung der beantragten Kapitalerhöhung aufzutragen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Die Revisionsrekurswerberin macht geltend, § 10b GmbHG als Norm über die Gründungsprivilegierung sage nichts über Vorgänge nach der Gründung, also auch nichts über später im Weg der Kapitalerhöhung hinzutretende Gesellschafter aus. Die Regeln über die Kapitalerhöhung (§ 52 f GmbHG) verwiesen nicht auf § 10b GmbHG (§ 52 Abs 6 GmbHG). Es sei nicht einzusehen, warum Gesellschaftern, die die Gründungsprivilegierung in Anspruch nehmen wollten, verwehrt sein sollte, später einen finanzkräftigen neuen Gesellschafter im Weg der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss aufzunehmen.
Hierzu wurde erwogen:
1. Norm:
Mit dem Abgabenänderungsgesetz 2014 (AbgÄG 2014, BGBl I 2014/13) wurde die mit „Gründungsprivilegierung“ überschriebene Bestimmung des § 10b GmbHG eingeführt, der lautet wie folgt:
„(1) Im Gesellschaftsvertrag, nicht jedoch durch eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags (§ 49), kann vorgesehen werden, dass die Gesellschaft die Gründungsprivilegierung nach Maßgabe der folgenden Absätze in Anspruch nimmt.
(2) Im Gesellschaftsvertrag ist für jeden Gesellschafter auch die Höhe seiner gründungsprivilegierten Stammeinlage festzusetzen, die nicht höher als die jeweils übernommene Stammeinlage sein darf. Die Summe der gründungsprivilegierten Stammeinlagen muss mindestens 10 000 Euro betragen.
(3) Auf die gründungsprivilegierten Stammeinlagen müssen abweichend von § 10 Abs. 1 insgesamt mindestens 5 000 Euro bar eingezahlt werden. Sacheinlagen sind ausgeschlossen.
(4) Während aufrechter Gründungsprivilegierung sind die Gesellschafter abweichend von § 63 Abs. 1 nur insoweit zu weiteren Einzahlungen auf die von ihnen übernommenen Stammeinlagen verpflichtet, als die bereits geleisteten Einzahlungen hinter den gründungsprivilegierten Stammeinlagen zurückbleiben. Dies gilt auch für den Fall, dass während aufrechter Gründungsprivilegierung ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird.
(5) Die Gründungsprivilegierung gemäß Abs. 2 bis 4 kann durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags beendet werden, wobei vor Anmeldung der Änderung zum Firmenbuch (§ 51) die Mindesteinzahlungserfordernisse nach § 10 Abs. 1 zu erfüllen sind. Ansonsten endet die Gründungsprivilegierung spätestens zehn Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch. Die Eintragungen betreffend die Gründungsprivilegierung im Firmenbuch (§ 5 Z 2a und 6 FBG) können erst entfallen, wenn zuvor die Mindesteinzahlungserfordernisse nach § 10 Abs. 1 erfüllt wurden.“
2. Grundlagen:
2.1. Die Besonderheit einer gründungsprivilegierten GmbH besteht darin, dass die Stammeinlagen der einzelnen Gesellschafter in einen gründungsprivilegierten und einen nicht gründungsprivilegierten Teil aufgeteilt werden und während aufrechter Gründungsprivilegierung von den Gesellschaftern nur Leistungen auf gründungsprivilegierte Stammeinlagen eingefordert werden können (vgl Walch, ecolex 2014, 335; derselbe, NZ 2018, 178). Der Vorteil der Gründungsprivilegierung besteht – anders als nach dem GesRÄG 2013 – nicht in einer Herabsetzung des Mindeststammkapitals, sondern in einer Reduzierung des Risikokapitals, das von den Gesellschaftern innerhalb der ersten zehn Jahre ab Gründung der Gesellschaft eingesetzt werden muss, um in den Genuss des Haftungsprivilegs einer GmbH zu kommen. Der Gesetzgeber kommt Neugründungen damit insoweit entgegen, als die Gesellschafter zunächst nur 10.000 EUR an (auch im Fall einer Insolvenz) einforderbaren Stammeinlagen übernehmen und davon vorläufig nur 5.000 EUR bar geleistet werden müssen. Die Kapitalaufbringung im Sinne des § 10 Abs 1 GmbHG muss erst später nachgeholt werden (Schopper/Walch, NZ 2014, 186).
2.2. Will die Gesellschaft eine Gründungsprivilegierung nach § 10b GmbHG in Anspruch nehmen, ist im Gesellschaftsvertrag für jeden Gesellschafter neben der übernommenen Stammeinlage auch die Höhe seiner gründungsprivilegierten Stammeinlage festzusetzen und damit der Kapitalbetrag festzulegen, auf den die Haftung des Gesellschafters für die ersten zehn Jahre beschränkt ist. Da es sich nach dem Willen des Gesetzgebers um Erleichterungen für die Startphase handelt, müssen die betreffenden Regelungen schon in der ursprünglichen Fassung des Gesellschaftsvertrags enthalten sein (ErläutRV 24 BlgNR 25. GP, 27 f). Nach Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch steht den Gesellschaftern keine Gründungsprivilegierung mehr offen. Es können nachträglich keine gründungsprivilegierten Stammeinlagen mehr geschaffen werden.
2.3. Nach überwiegender Ansicht im Schrifttum kann das Stammkapital bei Inanspruchnahme der Gründungsprivilegierung auch höher als mit dem in § 6 GmbHG vorgesehenen Mindeststammkapital angesetzt werden (Bachner, RdW 2014, 115; Rauter, JAP 2013/2014, 234; Schörghofer/Krausler, GesRZ 2014, 169; Hartlieb/Saurer/Zollner, Die gründungsprivilegierte GmbH, SWK-Spezial [2014], 20 [21]; A. Winkler/M. Winkler in FAH, GmbHG § 10b Rz 9; Walch, ecolex 2014, 335 [337], der dagegen allerdings rechtspolitische Bedenken vorbringt; kritisch auch Moser, GES 2014, 104, wonach das Gründungsprivileg teleologisch nur GmbH mit dem Mindestkapital von 35.000 EUR offen stehen sollte; ebenso van Husen in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG § 10b Rz 135, 219 ff).
Der erkennende Senat schließt sich der herrschenden Ansicht an: Das Gesetz verbietet die Gründung einer gründungsprivilegierten GmbH mit einem höheren Stammkapital als dem Mindeststammkapital von 35.000 EUR (§ 6 Abs 1 GmbHG) nicht. Teleologische Gesichtspunkte sprechen nicht gegen eine solche Möglichkeit: Anfangs finanzschwache Gesellschafter könnten etwa anstreben, den Geschäftsumfang des von ihnen geplanten Unternehmens so (erfolgreich) auszuweiten, dass ihnen innerhalb der zehnjährigen Frist des § 10b Abs 5 GmbHG nicht nur die erforderliche Aufbringung der Mittel zur Beendigung der Gründungsprivilegierung möglich sein, sondern das Unternehmen auch höhere Eigenmittel als das Mindeststammkapital erfordern werde. Auch Gläubigerschutzerwägungen sprechen nicht dagegen, bietet doch ein höheres Stammkapital den Gläubigern einen größeren Haftungsfonds (vgl RS0105518).
2.4. Die Höhe der gründungsprivilegierten Stammeinlage kann für jeden Gesellschafter unterschiedlich festgelegt werden; gleiches gilt für das Verhältnis zwischen der gründungsprivilegierten und der übernommenen Stammeinlage. Aus der gesetzlichen Anordnung, dass eine gründungsprivilegierte Stammeinlage nicht höher als die jeweils übernommene Stammeinlage sein darf (§ 10b Abs 2 Satz 1 GmbHG) ergibt sich, dass die gründungsprivilegierte Stammeinlage eines Gesellschafters auch gleich hoch sein kann wie die gesamte von ihm übernommene Stammeinlage. Im Ergebnis besteht für einen solchen Gesellschafter damit de facto keine Privilegierung, da die gesamte Stammeinlage einforderbar ist. Trotzdem ist auch in diesem Fall sowohl die gründungsprivilegierte als auch die (betraglich idente) übernommene Stammeinlage in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen (§ 10b Abs 2 GmbHG) und auch in das Firmenbuch einzutragen (vgl § 5 Z 6 FBG; Schörghofer/Krausler, GesRZ 2014, 168 [169]; Bachner, RdW 2014, 116; Hartlieb/Saurer/Zollner, Die gründungsprivilegierte GmbH, SWK-Spezial [2014], 20 [23]; Walch, ecolex 2014, 335).
2.5. Zur Frage, ob Voraussetzung für die Inanspruchnahme einer Gründungsprivilegierung nach § 10b GmbHG ist, dass jeder Gründungsgesellschafter eine gründungsprivilegierte Stammeinlage übernimmt, liegen unterschiedliche Ansichten im Schrifttum vor: Unter anderem unter Bezugnahme auf den Gesetzeswortlaut (§ 10b Abs 2 GmbHG: „für jeden Gesellschafter“) bejahen dies einige Autoren (U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 10b Rz 5; Walch, ecolex 2014, 335; derselbe, NZ 2018, 179 bei FN 145; Birnbauer, ÖRPfl 2015/2, 32). Verneint wird dies von Zollner in Gruber/Harrer, GmbHG2 § 10b Rz 16, 22; Hartlieb/Saurer/Zollner, Die gründungsprivilegierte GmbH, SWK-Spezial (2014), 20 (21 f), und im Ergebnis wohl auch von Schopper/Walch, NZ 2014, 186 (187).
Diese Frage ist nicht entscheidungsrelevant, weil es hier nur einen – gründungsprivilegierten – Gründungsgesellschafter gibt. Die Klärung dieser Frage hat insofern auch nur theoretische Bedeutung, als – wie unter Punkt 2.4. ausgeführt – ein Gesellschafter zumindest de facto die Gründungsprivilegierung nicht in Anspruch nehmen muss.
3. Kapitalerhöhung während aufrechter Gründungsprivilegierung:
3.1. Rechtsprechung:
Der Oberste Gerichtshof musste dazu bisher nicht Stellung nehmen. In der nicht einschlägigen Entscheidung 6 Ob 194/17y hat der Senat unter Bezugnahme auf van Husen (aaO Rz 219 ff) lediglich angemerkt, dass eine Kapitalerhöhung im Stadium der Gründungsprivilegierung Probleme aufwirft.
Die Praxis der Firmenbuchgerichte erster Instanz ist uneinheitlich (vgl Steinhart, RdWÂ 2017, 77 FNÂ 1).
3.2. Lehre:
Im Schrifttum bejaht die Mehrzahl der Autoren die Möglichkeit der Kapitalerhöhung (vgl Schopper/Walch, NZ 2014, 186 [193]; Straube in FS Reich-Rohrwig [2014] 223 [232]; Rauter, JAP 2013/2014, 233 [236]; U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 10b Rz 16; Billek/Ettmayer/Ratka/Jost in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 52 Rz 3; Steinhart, RdW 2017, 77; Walch, NZ 2018, 161 [178 f] mwN). Begründet wird dies, soweit dazu Aussagen überhaupt vorliegen, damit, dass dem Gesetz nicht zu entnehmen sei, dass eine Kapitalerhöhung unzulässig sei (Rauter, Walch).
Tendenziell ablehnend ist – soweit zu sehen – nur van Husen in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 10b Rz 219 ff, wonach eine Kapitalerhöhung während aufrechter Gründungsprivilegierung zu einem Spannungsfeld mit dem Konzept der gründungsprivilegierten GmbH führe (Rz 224). Es sprächen wohl gute Gründe für eine Beendigung der Gründungsprivilegierung vor Durchführung einer Kapitalerhöhung (Rz 225).
Von den Befürwortern der Möglichkeit der Kapitalerhöhung wird überwiegend die Ansicht vertreten, dass im Zuge einer Kapitalerhöhung keine gründungsprivilegierten Stammeinlagen mehr übernommen werden können, da dies eine nachträgliche Inanspruchnahme einer Gründungsprivilegierung darstellte, die nach § 10b Abs 1 GmbHG untersagt sei (Schopper/Walch, NZ 2014, 186 [193]; Steinhart, RdW 2017, 77 [78]; Walch, NZ 2018, 161 [179]; aA offenbar Rauter, JAP 2013/2014, 236; U. Torggler in U. Torggler, GmbHG § 10b Rz 16).
3.3. Stellungnahme:
§ 10b GmbHG normiert kein Verbot einer Kapitalerhöhung für eine gründungsprivilegierte GmbH, sodass die Annahme der Unzulässigkeit einer Kapitalerhöhung in diesem Stadium eine entsprechende teleologische Reduktion der §§ 52 f GmbHG erforderte. Dafür liegen nach Ansicht des Senats die Voraussetzungen nicht vor, wobei im Folgenden zwischen Kapitalerhöhungen mit neu hinzutretenden Gesellschaftern (vorliegender Fall) und solchen bloß mit den bisherigen Gesellschaftern zu unterscheiden ist.
3.3.1. Kapitalerhöhung mit Hinzutreten neuer Gesellschafter:
Zunächst spricht nichts dagegen, Gesellschaftern, die die Gründungsprivilegierung in Anspruch genommen haben, zu ermöglichen, später einen (finanzkräftigen) neuen Gesellschafter im Weg der Kapitalerhöhung in die Gesellschaft aufzunehmen (so auch Steinhart, RdW 2017, 77 [79]). Dies ergibt sich schon aus der Abdingbarkeit des Bezugsrechts der Gesellschafter (§ 52 Abs 3 GmbHG).
Aus Wortlaut und Systematik des § 10b GmbHG ergeben sich keine Hindernisse für eine Kapitalerhöhung: Aus dem Wort „Gründungsprivilegierung“ in der Überschrift und im Text von § 10b GmbHG sowie der Regelung, dass sie nur am Anfang, also nicht durch Änderung des Gesellschaftsvertrags, in Anspruch genommen werden kann (§ 10b Abs 1 GmbHG), ist zwar zu folgern, dass später im Wege der Kapitalerhöhung hinzutretende Gesellschafter eine Gründungsprivilegierung nicht in Anspruch nehmen können. Aus § 10b Abs 2 GmbHG wonach (bei der Gründung [Abs 1]) für jeden Gesellschafter die Höhe seiner gründungsprivilegierten Stammeinlage festzusetzen ist, folgt jedoch nicht, dass auch später, also nach der Gründung hinzutretende Gesellschafter eine gründungsprivilegierte Stammeinlage übernehmen müssten (was sie – wie
ausgeführt – auch nicht könnten). Die Ansicht, einer gründungsprivilegierten GmbH könnten ausschließlich Gesellschafter mit einer (auch) gründungsprivilegierten Stammeinlage angehören, kann sich somit nicht auf das Gesetz stützen. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum durch späteren Hinzutritt weiterer Gesellschafter in einer GmbH gründungsprivilegierte und nicht gründungsprivilegierte Gesellschafter nicht nebeneinander bestehen können sollten. Diese Auslegung wird dadurch gestützt, dass in den Regeln über die Kapitalerhöhung zwar auf die sinngemäße Anwendung der §§ 6, 6a, 10 und 10a GmbHG, aber gerade nicht auch des § 10b GmbHG verwiesen wird (§ 52 Abs 6 GmbHG).
Schopper/Walch, NZ 2014, 186 (193) schlagen vor, auch für einen hinzutretenden Gesellschafter im Firmenbuch eine gründungsprivilegierte Stammeinlage (die gleich hoch wie die übernommene Stammeinlage sei) einzutragen. Fehlte die Eintragung, entstünde nach Ansicht der Autoren für Dritte der Eindruck, dass es sich bei der übernommenen Stammeinlage um eine nicht-einforderbare Stammeinlage handle.
Dieser Ansicht ist nicht zu folgen: Wie erwähnt, kann ein später hinzutretender Gesellschafter eine Gründungsprivilegierung nicht in Anspruch nehmen und demnach auch keine gründungsprivilegierte Stammeinlage übernehmen. Es verbietet sich somit eine entsprechende Eintragung im Firmenbuch (so auch Steinhart, RdW 2017, 77 [79]). Die Gefahr, die vom hinzutretenden Gesellschafter übernommene Stammeinlage für eine nichteinforderbare zu halten, besteht nicht, weil es für einen hinzutretenden Gesellschafter eben keine gründungsprivilegierte und somit auch keine nicht-einforderbare Stammeinlage geben kann. Die Tatsache, dass es sich bei diesem Gesellschafter um keinen Gründungsgesellschafter handelt, ist ohne Weiteres aus dem Firmenbuch ersichtlich. Für einen hinzutretenden Gesellschafter sind somit lediglich die übernommene Stammeinlage und die darauf geleisteten Einzahlungen einzutragen.
3.3.2. Kapitalerhöhung ohne Hinzutreten neuer Gesellschafter:
In diesem Fall ist ein Bedürfnis nach Durchführung einer Kapitalerhöhung während der Gründungsprivilegierung weniger stark ausgeprägt, weil den Gesellschaftern, die der Gesellschaft weiteres Eigenkapital zuwenden wollen, die Möglichkeit offensteht, diese Mittel, soweit erforderlich, zunächst einmal zur Erfüllung der Mindesteinzahlungserfordernisse nach § 10 Abs 1 GmbHG zu verwenden und dadurch die Gründungsprivilegierung gemäß § 10b Abs 5 GmbHG zu beenden (so auch Walch, NZ 2018, 161 [178]).
Auch hier ist jedoch der Fall denkbar, dass sich von mehreren gründungsprivilegierten Gesellschaftern nicht alle bei einer Kapitalerhöhung beteiligen wollen oder können, was – wie ausgeführt – vom Gesetzgeber grundsätzlich gebilligt wird (§ 52 Abs 3 GmbHG; vgl Walch, NZ 2018, 161 [178]). Dabei entsteht aber das Problem, dass im Zuge der Kapitalerhöhung die Gründungsprivilegierung nicht beendet werden kann, weil dies gemäß § 10b Abs 5 GmbHG die Erfüllung der Mindesteinzahlungserfordernisse durch alle Gesellschafter voraussetzte. Für diese Konstellation hat Walch (aaO 179) vorgeschlagen, dass im Zuge der Kapitalerhöhung bei einem Altgesellschafter auch der Betrag seiner gründungsprivilegierten Stammeinlage im Ausmaß der neu übernommenen Stammeinlage erhöht werden muss. Auf diese Rechtsansicht ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht abschließend einzugehen, weil hier eine derartige Konstellation nicht zu beurteilen ist.
4. Die vorstehenden Ausführungen werden wie folgt zusammengefasst:
4.1. Bei einer iSv § 10b GmbHG gründungsprivilegierten GmbH kann das Stammkapital auch höher als das Mindeststammkapital von 35.000 EUR (§ 6 Abs 1 GmbHG) sein.
4.2. Eine GmbH kann auch während aufrechter Gründungsprivilegierung eine Kapitalerhöhung durchführen.
Bei einem im Zuge einer Kapitalerhöhung neu hinzutretenden Gesellschafter sind nur der Betrag der übernommenen Stammeinlage und die darauf zu leistenden Einzahlungen zu beschließen. Ein solcher Gesellschafter kann keine gründungsprivilegierte Stammeinlage übernehmen, eine solche ist im Firmenbuch auch nicht einzutragen. In einer GmbH können im Gefolge einer Kapitalerhöhung auch während aufrechter Gründungsprivilegierung Gesellschafter mit gründungsprivilegierter Stammeinlage und Gesellschafter ohne solche nebeneinander bestehen.
5. Vorliegender Fall:
Der an der Kapitalerhöhung beteiligte Neugesellschafter hat nicht nur eine Stammeinlage, sondern auch eine gründungsprivilegierte Stammeinlage übernommen. Daran ändert nichts, dass die gründungsprivilegierte Stammeinlage gleich hoch wie die Stammeinlage ist. Da nach dem unter 3.3.1. Gesagten bei einem nach Gründung hinzutretenden Gesellschafter die Übernahme einer gründungsprivilegierten Stammeinlage unzulässig ist, haben die Vorinstanzen das Eintragungsbegehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen. |
JJT_20200327_OGH0002_0100OB00010_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128167 | 10Ob10/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200327_OGH0002_0100OB00010_20Y0000_000/JJT_20200327_OGH0002_0100OB00010_20Y0000_000.html | 1,585,267,200,000 | 2,457 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj T*, geboren * 2006, *, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder und Jugendhilfe, Rechtsvertretung Bezirke 1, 4–9, 1060 Wien, Amerlingstraße 11), über den Revisionsrekurs des Vaters J*, vertreten durch BHF Briefer Hülle Frohner Gaudernak Rechtsanwälte OG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 23. Oktober 2019, GZ 43 R 331/19y-108, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 4. Juni 2019, GZ 9 Pu 85/15y-102, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
1. Der angefochtene Beschluss wird hinsichtlich des für den Zeitraum von 1. 4. 2018 bis 30. 4. 2019 zu leistenden Unterhalts bestätigt.
2. Im Umfang des ab 1. 5. 2019 zu leistenden Unterhalts werden die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben.
Insoweit wird die Pflegschaftssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Text
Begründung:
Der 2006 geborene T* ist der Sohn von J* und M*. Er lebt im Haushalt seiner Mutter. Die häusliche Gemeinschaft der Eltern ist zumindest seit Juli 2015 aufgehoben.
Der Vater war bis 15. 7. 2018 unselbständig beschäftigt. Sein monatliches Durchschnittseinkommen betrug in der Zeit von 1. 1. 2018 bis 30. 6. 2018 4.521 EUR netto (inklusive anteiliger Sonderzahlungen). Ab 27. 7. 2018 war der Vater arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld. An Abfertigung und Leistungen aus einem Sozialplan erhielt er 26.000 EUR. Er lebt mit seiner nunmehrigen Lebensgefährtin und zwei gemeinsamen, 2018 und 2019 geborenen Kindern in einem Haushalt.
Zuletzt war der Vater gegenüber seinem Sohn T* aufgrund des Beschlusses des Erstgerichts vom 22. 12. 2016, GZ 9 Pu 85/15y-54 (10 Ob 41/17b), ab 1. 1. 2017 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung in Höhe von 445 EUR sowie zur Zahlung eines Sonderbedarfs für die halben Schulkosten in Höhe von 75,63 EUR monatlich verpflichtet. Bei dieser Entscheidung war ein überdurchschnittliches Kontaktrecht berücksichtigt worden, das zu einer Unterhaltsminderung von 20 % gegenüber dem rechnerischen Unterhaltsbeitrag führte. Die Bemessung des Unterhalts erfolgte ausgehend vom zweifachen Durchschnittsbedarf gleichaltriger Kinder. Derzeit gibt es kein überdurchschnittliches Kontaktrecht mehr.
Der durch den Kinder- und Jugendhilfeträger vertretene Antragsteller beantragte (nach mehreren Modifizierungen), den Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 740 EUR (19 % des Letztbezugs) für den Zeitraum von 1. 4. 2018 bis 31. 12. 2018 und ab 1. 1. 2019 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 830 EUR zu verpflichten.
Soweit für das Revisionsrekursverfahren noch wesentlich brachte der Antragsteller zusammengefasst vor, sein Vater sei im Hinblick auf den Erhalt von 26.000 EUR an Abfertigung und Leistungen aus einem Sozialplan trotz Verlust seines Arbeitsplatzes in der Lage, die begehrten Unterhaltsbeträge zu leisten. Ab 1. 5. 2019 sei der Unterhaltsbemessung unter Anwendung des Anspannungsgrundsatzes ein Bruttoeinkommen von monatlich 6.000 EUR bis 6.500 EUR zugrunde zu legen.
Der Vater beantragte die Abweisung des Unterhaltsbegehrens und beantragte seinerseits die gegenüber dem Kind bestehende monatliche Unterhaltsverpflichtung für die Zeit von 1. 3. 2019 bis 31. 3. 2019 auf 250 EUR und ab 1. 4. 2019 auf 100 EUR herabzusetzen.
Er brachte zusammengefasst vor, er sei ein im Vereinigten Königreich ausgebildeter Jurist für (englisches) Immobilienrecht. Nach seiner Übersiedlung nach Wien habe er mit großem Glück eine Anstellung bei einem Unternehmen erlangt, bei dem er als M&A Consultant internationale Immobilientransaktionen betreut habe. Nachdem er dieses Dienstverhältnis infolge einer Umstrukturierung unverschuldet verloren habe, sei nicht davon auszugehen gewesen, dass er in seinem Berufsfeld einen anderen adäquaten Arbeitsplatz finden werde. Um in absehbarer Zeit wieder ein angemessenes Einkommen zu erlangen, habe er sich für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit im Beratungsbereich entschlossen. Aus der Beratung eines polnischen Technologieunternehmens habe er bereits ein Honorar von 14.000 EUR brutto erhalten, wovon ihm nach Berücksichtigung von Büromiete, Telefonkosten, Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen etwa 5.000 EUR verbleiben. Möglicherweise werde er von Wien aus auch freiberufliche Tätigkeiten für eine Londoner Anwaltskanzlei übernehmen. Sollte er diesen Auftrag erhalten, erwarte er ab September 2019 ein Einkommen von 600 EUR brutto wöchentlich, somit für das restliche Jahr voraussichtlich 9.600 EUR brutto. Weiters plane er mit zwei Geschäftspartnern in Österreich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu gründen. Über eine Zulassung als österreichischer Rechtsanwalt verfüge er nicht. Aus welchen Gründen die Mutter des Kindes vermeine, er sei derzeit in der Lage, ein Einkommen von 6.500 EUR brutto zu erzielen, sei unerfindlich. Seine Bezüge vom Arbeitsmarktservice verwende er zu weiten Teilen für die Abdeckung des Unterhalts für seinen Sohn und zur Vorbereitung seiner selbständigen Tätigkeit (Büromiete, SV-Beiträge, Mobiltelefon, Steuerberatungskosten etc). Seine Abfertigungszahlungen habe er zur Abdeckung von Schulden und Kosten der gerichtlichen Auseinandersetzung mit der Mutter des Kindes verwenden müssen. Derzeit sei er daher nicht in der Lage, zu den laufenden Ausgaben des gemeinsamen Lebens seiner nunmehrigen Familie finanziell beizusteuern, weshalb seine Lebensgefährtin diese Kosten trage. Er bemühe sich durch die Betreuung der Kinder und die Führung des Haushalts einen entsprechenden Beitrag zum gemeinsamen Leben zu leisten.
Das Erstgericht verpflichtete den Vater, dem Kind
1. zusätzlich zu der ihm mit Beschluss des Erstgerichts vom 22. 12. 2016, GZ 9 Pu 85/15y-54, auferlegten Unterhaltsverpflichtung von 445 EUR
a) im Zeitraum von 1. 4. 2018 bis 31. 7. 2018 einen weiteren monatlichen Unterhaltsbetrag von 231 EUR, insgesamt somit monatlich 676 EUR,
b) im Zeitraum von 1. 8. 2018 bis 31. 12. 2018 einen weiteren monatlichen Unterhaltsbetrag von 295 EUR, insgesamt somit monatlich 740 EUR,
c) im Zeitraum von 1. 1. 2019 bis 31. 3. 2019 einen weiteren monatlichen Unterhaltsbetrag von 339 EUR, insgesamt somit monatlich 784 EUR,
2. in Minderung der mit Beschluss des Erstgerichts vom 22. 12. 2016, GZ 9 Pu 85/15y-54, auferlegten Unterhaltsleistung von monatlich 445 EUR
a) im Zeitraum von 1. 4. 2019 bis 30. 4. 2019 nur einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 214 EUR monatlich,
b) im Zeitraum von 1. 5. 2019 bis 7. 5. 2019 nur einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 370 EUR und
c) ab 8. 5. 2019 bis auf weiteres, längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes nur einen Unterhaltsbetrag von monatlich 353 EUR zu zahlen.
Das darüber hinausgehende Unterhaltsmehrbegehren des Kindes wies das Erstgericht, ebenso ab wie das (weitere) Herabsetzungsbegehren des Vaters.
Das Erstgericht traf – soweit für das Revisionsrekursverfahren noch wesentlich – über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus folgende weitere Feststellungen:
Der Vater bezog von 1. 8. 2018 bis 31. 3. 2019 Arbeitslosengeld in Höhe von (gerundet) 1.656 EUR monatlich. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice wurde der Bezug des Arbeitslosengeldes ab 1. 4. 2019 eingestellt, weil der Vater sein im April 2019 erzieltes Einkommen aus seiner selbständigen Tätigkeit gemeldet hatte. Laut Honorarnoten vom 15. 5. 2019 erhielt er an Honoraren insgesamt 14.000 EUR (brutto) ausgezahlt. Die Lebensgefährtin des Vaters trägt seit Juli 2018 sämtliche Lebenshaltungskosten der Familie (1.800 EUR Miete, 80 EUR für Energiekosten, 600 EUR für Lebensmittel und Hygieneartikel).
Rechtlich ging das Erstgericht zusammengefasst davon aus, dass bis 15. 7. 2018 die Unterhaltsbemessungsgrundlage durch Berücksichtigung des Einkommens aus dem Beschäftigungsverhältnis sowie anschließend aus dem Arbeitslosengeldbezug zu ermitteln sei. Zum Arbeitslosengeldbezug seien die Einmalzahlungen (Abfertigung und Sozialplan) durch Aufteilung auf die nachfolgenden Monate in der Weise zu addieren, dass bis einschließlich März 2019 der Betrag des letzten durchschnittlichen Nettoeinkommens von rund 4.521 EUR im Monat erreicht werde. Aufgrund der errechneten Unterhaltsbemessungsgrundlage ergebe sich unter Anrechnung der Familienbeihilfe jeweils ein Unterhaltsbetrag für die einzelnen Zeiträume in der angeführten Höhe. Der für den Monat April 2019 festgesetzte verminderte Unterhaltsbetrag gründe sich auf den verbleibenden Betrag aus der Einmalzahlung von 1.128 EUR. Ab 1. 5. 2019 seien der Unterhaltsbemessung 1.000 EUR an anteilsmäßigen Lebenshaltungskosten zugrunde zu legen, die für den Vater von dessen Lebensgefährtin getragen werden. Weiters seien in die Unterhaltsbemessungsgrundlage 1.000 EUR netto an Honoraren aus der selbständigen Tätigkeit einzurechnen, sodass ab 1. 5. 2019 von einer monatlichen Unterhaltsbemessungsgrundlage von insgesamt 2.000 EUR auszugehen sei. Infolge Geburt des weiteren Kindes am 7. 5. 2019 sei eine zusätzliche Sorgepflicht ab 8. 5. 2019 zu berücksichtigen. Diese vermindere den monatlichen Unterhaltsbeitrag von 370 EUR auf 353 EUR. Eine Anspannung auf fiktive Einkünfte habe derzeit nicht stattzufinden, weil sich der Vater ersichtlich bemühe, freiberuflich tätig zu sein und auch bereits 14.000 EUR an Honoraren erwirtschaftet habe. Nach einer Unternehmensgründung sei dem Unterhaltspflichtigen ein angemessener Zeitraum zu gewähren, um sein Unternehmen zu etablieren.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge. Ungeachtet der Rechtsmittelerklärung, nach der der Beschluss des Erstgerichts im gesamten Umfang angefochten werde, enthalte der Rekurs aber keine Argumentation gegen die Neubemessung des Unterhalts für den Zeitraum bis einschließlich April 2019, sondern wende sich ausschließlich gegen die Höhe der für den Zeitraum ab 1. 5. 2019 angenommenen Unterhaltsbemessungsgrundlage. Für den Zeitraum ab 1. 5. 2019 werde im Rekurs aufgezeigt, dass nach ständiger Rechtsprechung freiwillige Zuwendungen bzw freiwillige Unterhaltsleistungen, die der Unterhaltspflichtige von Angehörigen oder einem Lebensgefährten erhalte, nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen seien. Dennoch verringere sich der Bedarf des Vaters infolge der Zuwendungen seiner Lebensgefährtin, was auch bei der Ausmessung der Belastungsgrenze nach § 291b EO zu berücksichtigen wäre. Dass der Vater für Mai 2019 einen Nettobezug von 5.000 EUR erzielt habe, werde im Rekurs zugestanden. Bezogen auf den maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt erster Instanz (4. 6. 2019) sei zu erwarten, dass der Vater auch in Hinkunft aus seiner – mit Ambition aufgenommenen – selbständigen Tätigkeit ein Einkommen (zumindest) in dieser Höhe erzielen werde. Insgesamt sei ihm daher durchaus eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von 2.000 EUR monatlich zuzurechnen, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass sich der Lebensbedarf des Vaters durch die von seiner Lebensgefährtin getragenen Lebenshaltungskosten vermindere. Der vom Erstgericht festgesetzte Unterhalt entspreche somit insgesamt den Kriterien des § 231 ABGB. Unterhaltsentscheidungen seien Ermessensentscheidungen und keine Rechenexempel.
Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs nachträglich infolge Zulassungsvorstellung mit der Begründung zu, der Revisionsrekurswerber mache geltend, dass die vom Rekursgericht ab 1. 5. 2019 angenommene Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht nachvollziehbar sei, die Voraussetzungen für eine Anspannung nicht vorlägen und der bei Unterhaltsentscheidungen gegebene Ermessensspielraum in unvertretbarer Weise überschritten worden wäre. Ungeachtet des Umstands, dass es sich um eine von den Umständen des Einzelfalls abhängige Entscheidung handle, sei der Revisionsrekurs im Hinblick auf die zu wahrende Rechtssicherheit zulässig.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, den Beschluss des Rekursgerichts dahin abzuändern, dass dem Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichts zur Gänze Folge gegeben werde; in eventu mögen die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache an das Rekurs- oder das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen werden.
Eine Revisionsrekursbeantwortung wurde nicht erstattet.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist im Hinblick darauf zulässig, dass die Ansicht des Rekursgerichts, die monatliche Unterhaltsbemessungsgrundlage betrage für den Zeitraum ab 1. 5. 2019 2.000 EUR, aus Gründen der Rechtssicherheit einer Korrektur bedarf. Der Revisionsrekurs ist – bezogen auf diesen Zeitraum – im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt; im Übrigen erweist er sich als nicht berechtigt.
1. Zum Anfechtungsumfang:
1.1 Auch wenn im außerstreitigen Verfahren weder ein Rekursantrag noch Rekursgründe erforderlich sind, muss der Rechtsmittelwerber angeben, inwieweit er sich durch die angefochtene Entscheidung beschwert erachtet (§ 47 Abs 3 AußStrG). Daraus folgt, dass es für die Beurteilung des Umfangs der Anfechtung nicht allein auf die Textierung eines (vorhandenen) Rechtsmittelantrags ankommt, sondern auf den gesamten Inhalt des Rechtsmittels (10 Ob 28/04x SZ 2004/90; 2 Ob 192/08m; RIS-Justiz RS0006674 [T37]).
1.2 In Zusammenschau der im Revisionsrekurs und im Rekurs enthaltenen Rechtsmittelerklärungen ergibt sich, dass der Vater die Überprüfung der Entscheidung des Rekursgerichts im gesamten Umfang begehrt. Inhaltlich wendet er sich im Revisionsrekurs aber ausschließlich gegen die für den Zeitraum ab 1. 5. 2019 angenommene Unterhaltsbemessungsgrundlage von 2.000 EUR. Dennoch gilt die Entscheidung nach § 47 Abs 3 AußStrG im Zweifel als zur Gänze angefochten. Auch hinsichtlich des Zeitraums von 1. 4. 2018 bis 30. 4. 2019 war daher nicht vom Eintritt der Teilrechtskraft auszugehen.
2. Zu den freiwilligen Leistungen der Lebensgefährtin:
2.1 Der Oberste Gerichtshof vertritt die Rechtsansicht, dass nur solche Zuwendungen als die Bemessungsgrundlage erhöhend anzusehen sind, auf die der Unterhaltsschuldner einen Rechtsanspruch hat. Davon zu unterscheiden sind bloß freiwillig geleistete, jederzeit widerrufliche Zuwendungen, die ohne rechtliche Verpflichtung aus familiären Gründen oder von Lebensgefährten erbracht werden und die nicht dazu gedacht sind, andere Unterhaltsberechtigte mitzuversorgen. Diese sind bei der Unterhaltsbemessung im Allgemeinen nicht zu berücksichtigen (RS0107262 [T10, T12, T14, T15 und T20]; RS0129468; Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3, § 140 ABGB Rz 146; krit Kolmasch, Neues im Kindesunterhaltsrecht, Zak 2008/39, 26 [28]; Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 [2019] Rz 305).
2.2 Hinweise darauf, dass die Lebensgefährtin des Revisionsrekurswerbers nicht nur diesem, sondern auch dessen unterhaltsberechtigten ehelichen Sohn (dem Antragsteller) Unterhalt gewähren will, fehlen. Anhaltspunkte dafür, dass die Fortsetzung der Leistungen wahrscheinlich sei, selbst wenn der Revisionsrekurswerber in Hinkunft wieder in der Lage sein sollte, mit seinen Einkünften zum Einkommen seiner nunmehrigen Familie beizutragen, gibt es ebenfalls nicht. Die in der kostenlosen Wohnmöglichkeit und in den nicht selbst getragenen sonstigen Lebenshaltungskosten liegende Ersparnis ist daher auch im vorliegenden Fall nicht als regelmäßiges Einkommen des Revisionsrekurswerbers zu werten und erhöht nicht die Unterhaltsbemessungsgrundlage, dies weder in dem vom Erstgericht angenommenen Ausmaß von 1.000 EUR monatlich noch in dem vom Rekursgericht angenommenen – betragsmäßig unbestimmt gelassenen – Ausmaß.
3. Zum Einkommen des Vaters aus selbständiger Tätigkeit:
3.1 Für das Einkommen selbständig Erwerbstätiger ist nach einer in der Rechtsprechung verwendeten Formel der tatsächlich verbleibende Reingewinn maßgebend, „wie er sich aus den realen Einnahmen unter Abzug realer Betriebsausgaben sowie der Zahlungspflicht für einkommens- und betriebsgebundene Steuern und öffentlichen Abgaben ergibt“ (RS0013386 [T11]).
3.2 Grundsätzlich wird bei selbständig Erwerbstätigen als Unterhaltsbemessungsgrundlage das Durchschnittsnettoeinkommen in den letzten drei der Beschlussfassung vorangegangenen Wirtschaftsjahren herangezogen (RS0053251). Die für die Unterhaltsbemessung herangezogenen Beobachtungszeiträume können aber auch variieren und sind von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig zu machen (RS0053251 [T19]).
3.3 Im vorliegenden Fall befindet sich der Vater erst in der Phase des Unternehmensaufbaus, weshalb nach den bisherigen Verfahrensergebnissen noch keine Feststellungen zu einem längeren Beobachtungszeitraum vorliegen. Bisher steht nur fest, dass er aus seiner selbständigen Tätigkeit aufgrund zweier Honorarnoten vom 15. 5. 2019 14.000 EUR brutto an Honoraren erhalten hat, wovon ihm nach Abzug von Aufwendungen und Steuern 5.000 EUR netto verblieben sind. Feststellungen dazu, auf welchen Zeitraum diese Einkünfte entfallen, fehlen. Während das Erstgericht ohne nähere Ausführungen davon ausging, dass aufgrund der bisherigen Einkünfte von 5.000 EUR netto auch zukünftig (für die Zeit ab 1. 5. 2019) eine monatliche durchschnittliche Unterhaltsbemessungsgrundlage von 1.000 EUR anzunehmen sei, legte das Rekursgericht seiner Entscheidung zugrunde, dass es sich bei den 5.000 EUR netto um die Einkünfte „für Mai 2019“ gehandelt habe und der Vater aufgrund seiner beruflichen Qualifikation „auch in Zukunft zumindest ein Einkommen in dieser Höhe erzielen kann“. Dass die Nettoeinkünfte (allein) für den Monat Mai 2019 5.000 EUR betragen haben, steht aber nicht fest und wurde auch im Rekurs nicht zugestanden. Selbst unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Vorbringens des Revisionsrekurswerbers, wonach er sich ab September 2019 weitere Einkünfte von 600 EUR brutto wöchentlich erhoffe, lässt sich aus den Einkünften aus selbständiger Tätigkeit nicht eine monatliche durchschnittliche Unterhaltsbemessungsgrundlage von voraussichtlich 2.000 EUR errechnen. Wie der Revisionsrekurswerber zutreffend aufzeigt ist auch bei verschiedenen anderen Berechnungsvarianten nicht nachvollziehbar, aus welchen Einkünften sich die ab 1. 5. 2019 vom Rekursgericht angenommene Unterhaltsbemessungsgrundlage zusammensetzt. Zur Bestimmung der Unterhaltsbemessungsgrundlage aus selbständiger Tätigkeit wird im fortgesetzten Verfahren daher die Sachverhaltsbasis entsprechend zu ergänzen sein.
4. Zum Anspannungsgrundsatz:
4.1 Auch die unterhaltsrechtliche Zulässigkeit eines Berufswechsels ist am Anspannungsgrundsatz zu messen. Das Recht auf freie Berufswahl ermöglicht einem bislang unselbständig erwerbstätigen unterhaltspflichtigen Elternteil grundsätzlich auch den Wechsel in eine selbständige Tätigkeit. Die Entscheidung des Unterhaltspflichtigen über die Berufswahl ist danach zu beurteilen, ob sie nach dessen subjektiven Kenntnis und Einsicht sowie nach dem Maßstab eines pflichtbewussten Elternteils zu billigen war.
4.2 Die Vorinstanzen legten ihren Beschlüssen zugrunde, dass die Entscheidung des Vaters, in die selbständige Beratungstätigkeit zu wechseln, aus unterhaltsrechtlicher Sicht zu akzeptieren sei. Sollte diese Einschätzung im fortgesetzten Verfahren aufrecht bleiben, wird davon auszugehen sein, dass das Kind während einer angemessenen Übergangsfrist auch eine vorübergehende Unterhaltsreduktion in Kauf nehmen muss. Bei berechtigter Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit wird dem Unterhaltspflichtigen eine gewisse Anlaufphase eingeräumt, in der sich das Unternehmen konsolidieren soll (RS0047528 [T3]). Die Länge der Anlaufphase ist jeweils von den konkreten Umständen des Einzelfalls, vor allem von der Art des Betriebs, abhängig (vgl RS0087653).
5. Ergebnis:
Der Revisionsrekurs erweist sich demnach hinsichtlich des Zeitraums ab 1. 5. 2019 im Sinn des Aufhebungsantrags als berechtigt. Im Übrigen ist dem Revisionsrekurs jedoch nicht Folge zu geben. |
JJT_20200414_OGH0002_0090OB00005_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128199 | 9Ob5/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200414_OGH0002_0090OB00005_20F0000_000/JJT_20200414_OGH0002_0090OB00005_20F0000_000.html | 1,586,822,400,000 | 658 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula in der Pflegschaftssache der minderjährigen Kinder 1. L* P*, geboren am * 2003, 2. J* P*, geboren am * 2005, 3. T* P*, geboren am * 2011, und 4. D* P*, geboren am * 2015, alle wohnhaft bei der Mutter Mag. U* N*, diese vertreten durch Stipanitz-Schreiner & Partner, Rechtsanwälte GbR in Graz, sowie des Vaters Mag. M* P*, vertreten durch Held Berdnik Astner & Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs der Mutter gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 5. Juli 2019, GZ 2 R 61/19h-62, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 28. Jänner 2019, GZ 1 PU 3/16w-54, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidung des Rekursgerichts, die im Umfang der Abweisung des Rekursmehrbegehrens des Vaters in Rechtskraft erwachsen ist, wird im übrigen Umfang aufgehoben und die Pflegschaftssache insoweit zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht zurückverwiesen.
Text
Begründung:
Der Vater der vier minderjährigen Kinder beantragte die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung ab 1. 9. 2017 hinsichtlich aller vier Kinder (siehe 9 Ob 52/19s). Seine über das Kontaktrecht hinausgehende Kinderbetreuung an 44 Tagen und der von ihm bezahlte Naturalunterhalt (Krankenzusatzversicherung für zwei Kinder) rechtfertigen eine prozentuelle Kürzung des von ihm bisher zu leistenden Unterhalts.
Die Mutter, in deren Haushalt die Kinder hauptsächlich betreut werden, sprach sich aufgrund des hohen Einkommens des Vaters und seiner bloß geringfügigen Mehrbetreuung der Kinder gegen eine Herabsetzung aus.
Das Erstgericht setzte den Unterhalt für L* vom 1. 9. 2017 bis 31. 12. 2017 auf 715 EUR und ab 1. 1. 2018 auf 725 EUR und für D* vom 1. 9. 2017 bis 31. 12. 2017 auf 305 EUR und ab 1. 1. 2018 auf 320 EUR herab. Das Mehrbegehren des Vaters wies es ab.
Gegen diesen Beschluss erhoben sowohl der Vater als auch die Mutter Rekurs.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter nicht, dem Rekurs des Vaters hingegen teilweise Folge und änderte dessen Unterhaltsverpflichtung für die mj D* für den Zeitraum vom 1. 9. 2017 bis 31. 1. 2018 von 366 EUR auf 285 EUR herab.
Rechtliche Beurteilung
Der nachträglich zugelassene, vom Vater beantwortete Revisionsrekurs der Mutter ist zulässig und im Sinn des darin gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Nach § 47 Abs 3 AußStrG muss der Rekurs gegen eine erstinstanzliche Entscheidung im Außerstreitverfahren kein bestimmtes Begehren enthalten, aber hinreichend erkennen lassen, aus welchen Gründen sich die Partei beschwert erachtet und welche andere Entscheidung sie anstrebt; im Zweifel gilt der Beschluss, gegen den Rekurs erhoben worden ist, als zur Gänze angefochten.
Diesen im Außerstreitverfahren an die Rekurserklärung, die Rekursgründe und den Rekursantrag (das Rekursbegehren) somit deutlich reduzierten Anforderungen (G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 47 Rz 9; 6 Ob 193/19d Pkt 4.4.) ist der Rekurs der Mutter gerecht geworden. Er enthält zwar keinen ziffernmäßig bestimmten Rekursantrag, aus dem Inhalt der Rekursschrift ist aber erkennbar (vgl RS0006674 [T6, T12, T18, T30]; G. Kodek aaO § 47 Rz 10), dass sich die Mutter gegen die Herabsetzung der bisherigen Unterhaltsverpflichtung des Vaters richtet. In der ausdrücklich geltend gemachten und auch gesetzmäßig ausgeführten Tatsachenrüge bekämpft die Mutter die Feststellungen des Erstgerichts zu den Betreuungsleistungen des Vaters. In ihrer – ebenfalls gesetzmäßig ausgeführten – Rechtsrüge macht sie unter Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 17/15w geltend, dass nach der Rechtsprechung erst für jeden weiteren, über den Regelkontakt von 80 Tagen pro Jahr hinausgehenden zusätzlichen Betreuungstag pro Woche eine Reduktion des nach der Prozentkomponente zu berechnenden Kindesunterhalts zu erfolgen habe. Damit ist ausreichend erkennbar, dass der Rekurs der Mutter, der zwar nur einen Aufhebungsantrag enthält, auch die Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung dahin anstrebt, dass der Kindesunterhalt ohne die vom Erstgericht vorgenommene prozentuelle Kürzung für die zusätzlichen Betreuungstage des Vaters (3,7 % für 2017 und 2,6 % für 2018) festgesetzt wird.
Da das Rekursgericht zu Unrecht die gänzliche Behandlung des Rekurses der Mutter mangels eines bestimmten erkennbaren Begehrens unterlassen hat, leidet das Rekursverfahren an einem Mangel, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet war (§ 66 Abs 1 Z 2 AußStrG).
In Stattgebung des Revisionsrekurses, in dem dieser Verfahrensmangel aufgezeigt wird, war somit spruchgemäß mit der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Rekursgerichts vorzugehen. |
JJT_20200424_OGH0002_0070OB00034_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128206 | 7Ob34/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_0070OB00034_20F0000_000/JJT_20200424_OGH0002_0070OB00034_20F0000_000.html | 1,587,686,400,000 | 660 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F* GmbH, *, vertreten durch Mag. Dr. Felix Sehorz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. K* KG und 2. Dr. N* W*, beide *, vertreten durch Dr. Gerhard Hackenberger, Mag. Jürgen Greilberger, Rechtsanwälte in Graz, und deren Nebenintervenienten Ing. J* H*, vertreten durch Mag. Klemens Mayer und Mag. Stefan Herrmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen 67.272,21 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 5. Dezember 2019, GZ 2 R 179/19i-24, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Bei Unterbleiben des Werks iSd § 1168 Abs 1 ABGB nimmt die Rechtsprechung die Fälligkeit des Entgeltanspruchs im Allgemeinen an, sobald endgültig feststeht, dass das Werk nicht ausgeführt wird (RS0021845; RS0021826). Sofortiger Fälligkeitseintritt ist anzunehmen, wenn das endgültige Unterbleiben evident ist oder zumindest für den Besteller, insbesondere etwa bei Abbestellung des Werks, feststeht. Sonst ist aus Klarstellungsgründen eine Fälligstellung durch Einmahnung gemäß § 1417 ABGB erforderlich (8 Ob 114/11i).
2. Schon das Erstgericht ist davon ausgegangen, dass Haupt- und Zusatzaufträge jeweils zu Pauschalpreisen beauftragt worden waren. Dagegen wird in der Revision nichts vorgebracht. In solchen Fällen ist dem Besteller von vornherein bekannt, welchen Betrag er dem Unternehmer nach Vollendung des Werks schuldet, weshalb in diesen Fällen eine gesonderte Rechnungslegung im Allgemein nicht erforderlich ist (vgl RS0112186).
3. Den Beklagten ist allerdings dahin beizupflichten, dass bestimmte vertragliche Vereinbarungen über die Rechnungslegung bei Pauschalpreisvereinbarungen (9 Ob 32/16w) bzw über die Fälligkeit im Fall des § 1168 Abs 1 ABGB (RS0021845) grundsätzlich aufrecht bleiben. Dies gilt im letztgenannten Fall namentlich dann, wenn – was im vorliegenden Fall aber gerade nicht zutrifft – eine von der Vollendung des Werks unabhängige Fälligkeit vereinbart wurde (2 Ob 260/00z).
4. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von den Beklagten für die behauptete mangelnde Fälligkeit in Anspruch genommenen vertraglichen Regelungen nicht für den Fall des § 1168 Abs 1 ABGB von den Parteien gedacht gewesen seien. Dabei handelt es sich um eine Frage der Vertragsauslegung, die nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO darstellt, wenn infolge Verkennung der Rechtslage ein durch die Auslegungsregel nicht mehr gedecktes Ergebnis erzielt wurde (vgl RS0042936; RS0042776). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor:
5.1. Für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen waren Pauschalpreise vereinbart (vgl Punkt 2.). Grundlage des Anspruchs nach § 1168 Abs 1 ABGB ist das vereinbarte Entgelt in seiner Gesamtheit (2 Ob 54/99a; 8 Ob 133/16s; 8 Ob 102/19m). Der Unternehmer muss nicht von sich aus eine Anrechnung vornehmen, sondern der Besteller hat zu behaupten und zu beweisen, was sich der Unternehmer anrechnen lassen muss (RS0112187; RS0021768; RS0021841). Daraus folgt, dass der Klägerin grundsätzlich das vereinbarte Pauschalentgelt zustand und es deshalb auch keiner detaillierten Rechnung bedurfte, um dessen Fälligkeit herbeizuführen (7 Ob 529/88 [Fälligkeit trotz unterbliebener Schlussrechnung]). Wenn die Klägerin mit ihrer Klage ohnehin nur einen Teil dieses Entgelts begehrte, kann ihr dies nicht zum Nachteil gereichen (2 Ob 54/99a; 7 Ob 529/88), sodass die vom Erstgericht angenommene Fälligkeit 45 Tage nach Klageeinbringung jedenfalls nicht zu beanstanden ist.
5.2. Der Nachforderungsausschluss dient, insbesondere bei Bauvorhaben mit hoher Auftragssumme, dazu, möglichst innerhalb kurzer Frist die Rechtslage eindeutig zu klären und zu diesem Zweck die gesetzlichen Verjährungsfristen abzukürzen, sodass der Auftraggeber zu einem möglichst frühen Zeitpunkt das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überblicken und erfahren können soll (vgl 6 Ob 566/95; 6 Ob 108/00a). Hier hat die klagende Auftraggeberin erst knapp vor Ablauf der Verjährungsfrist ihren Anspruch nach § 1168 Abs 1 ABGB geltend gemacht und dabei nicht die Pauschalpreise zugrundegelegt, sondern sich bereits selbst ersparte Kosten angerechnet. Dass jedenfalls für eine solche Konstellation die Vereinbarung eines „schriftlichen Vorbehaltsverzichts“ mangels zusätzlichen Informations- und Sicherheitsgewinns für den Auftraggeber nicht gelten sollte, ist eine Auslegung, die mit der dargestellten Judikatur und dem Zweck einer solchen Regelung vereinbar und daher nicht zu beanstanden ist.
6. Die Beklagten machen demnach insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage geltend. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO ist daher die Revision nicht zulässig und zurückzuweisen. Einer weitergehenden Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200414_OGH0002_0080OB00016_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128208 | 8Ob16/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200414_OGH0002_0080OB00016_20S0000_000/JJT_20200414_OGH0002_0080OB00016_20S0000_000.html | 1,586,822,400,000 | 991 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Ing. H* und 2. I*, beide vertreten durch Dr. Heinrich Oppitz, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei A*, vertreten durch Dr. Franz Hitzenberger, Dr. Otto Urban, Mag. Andreas Meissner, Mag. Thomas Laherstorfer, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wegen Feststellung einer Grenze (Streitwert 6.000 EUR), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 13. November 2019, GZ 22 R 266/19b-33, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Wels vom 24. Mai 2019, GZ 13 C 428/18w-29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit 688,92Â EUR (darin 114,82Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Kläger begehrten die Feststellung des – weder durch Grenzpunkte markierten noch in der Natur ersichtlichen – Grenzverlaufs zwischen ihren Grundstücken Nr 1108, 1106, 1089 und 1099 und dem Grundstück der Beklagten Nr 1105 nach in einer von ihnen im Jahr 2013 in Auftrag gegebenen Vermessungsurkunde festgelegten Vermessungspunkten.
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren übereinstimmend ab. Die Grenzpunkte, die die Kläger festgestellt haben wollten, entsprächen nicht dem zwischen den Rechtsvorgängern der Kläger als Verkäufer und den Rechtsvorgängern der Beklagten als Käufer über das Grundstück Nr 1105 geschlossenen Kaufvertrag.
Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht für zulässig erklärt, weil die Rechtsansicht des Berufungsgerichts möglicherweise von der Entscheidung 1 Ob 12/19z abweiche, in der der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit der maßgeblichen Naturgrenze den zur Zeit der Grundbuchsanlegung in der Natur bestehenden Grenzverlauf als maßgeblich angesehen habe, wobei auch in dieser Entscheidung ausgesprochen worden sei, dass beim Verkauf die Abgrenzung von Grundstücken nach dem Parteiwillen abweichend von der wahren Grenze festgelegt werden könne.
Rechtliche Beurteilung
Die von der Beklagten beantwortete Revision der Kläger ist entgegen dem – nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
1. Nach ständiger Rechtsprechung ist für den Umfang des Eigentumserwerbs an einer Liegenschaft nicht die Grundbuchsmappe, sondern der Wille der Parteien entscheidend (RIS-Justiz RS0011236), der sich vor allem in sichtbaren „natürlichen Grenzen“ manifestieren kann (8 Ob 39/13p). Weder die Katastralmappe noch die Grundbuchsmappe machen einen Beweis über die Größe und die Grenzen des Grundstücks (RS0038593; RS0049554 [T5]). Anderes gilt nur, wenn das Grundstück nach dem übereinstimmenden Parteiwillen in dem aus der Mappe hervorgehenden Umfang ohne Bestimmung der Grenzen in der Natur verkauft worden ist (RS0011236 [T4]). Dann ist für den Umfang des (derivativen) Eigentumserwerbs an einer Liegenschaft – der stets nur im Rahmen der wahren Eigentumsgrenzen der Beteiligten stattfinden kann – ausnahmsweise die Grundbuchsmappe maßgebend (1 Ob 12/19z). Auch nach der vom Berufungsgericht im Zulassungsausspruch zitierten Entscheidung ist daher der (im Inhalt des Kaufvertrags Ausdruck findende) Parteiwille für den Grenzverlauf ausschlaggebend (vgl RS0011236 [T12, T13]).
2. Im Einklang mit dieser Judikatur haben die Vorinstanzen im Anlassfall auf den wahren Willen der Parteien des im Jahr 1991 abgeschlossenen Kaufvertrags abgestellt.
Nach § 914 ABGB ist bei der Auslegung von Verträgen nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Es ist also nicht allein das entscheidend, was schriftlich geäußert wurde (RS0017797 [insb T12]). Damit kommt es entgegen der Meinung der Kläger nicht ausschließlich darauf an, dass als Kaufgegenstand im schriftlichen Kaufvertrag das Grundstück Nr 1105 genannt wurde, ohne dort die Grundstücksgrenzen näher zu beschreiben.
Ein Problem der Vertragsauslegung kann nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO darstellen, wenn dem Berufungsgericht eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (RS0044358 [T11]). Davon kann hier aber keine Rede sein.
3. Nach den Feststellungen sprachen die Rechtsvorgänger der Streitteile bei den Vertragsverhandlungen davon, dass „das Grundstück von der Straße weg nach oben (von der Straße weg gibt es eine kleine Anhöhe) führt und eben auf der einen Seite bis etwa zu dieser Anhöhe geht, während es auf der anderen Seite durch die ... Straße begrenzt wird“ und dass die Käufer „von der ... Straße weg auf das Feld – damals wurde das Grundstück 1105 von einem Pächter als Feld genutzt – zufahren wollen“, und vereinbarten das auch so. Fest steht weiters, dass mit der Bezeichnung „von der Straße weg nach oben“ allen Beteiligten klar war, wo das Grundstück liegt, das die Rechtsvorgänger der Beklagten bekommen sollten, wobei es den Käufern gerade auch wichtig war, das Grundstück bis zur Straße hin bearbeiten zu können.
Davon ausgehend ist die Schlussfolgerung der Vorinstanzen, dass gemäß dem Kaufvertrag das verkaufte Grundstück nordseitig (direkt) durch die Straße und nicht durch die von den Klägern behaupteten Vermessungspunkte begrenzt wird, nicht zu beanstanden, mag auch im Mappenplan (von dem nicht festgestellt werden konnte, dass er bei den Vertragsverhandlungen vorlag) zwischen dem Grundstück Nr 1105 und der Straße noch der Grundstücksstreifen Nr 1106 gelegen sein. Für die Anwendung der Unklarheitenregelung des § 915 ABGB besteht mangels Zweifel (vgl RS0109295) kein Raum. Die Ausführungen in der Revision setzen sich großteils über den festgestellten Sachverhalt hinweg. So stellt sich eine Irrtumsproblematik nicht, weil nach den Feststellungen keine der damaligen Vertragsparteien eine falsche Vorstellung über den vereinbarten Grenzverlauf entlang der Straße hatte.
4. Richtet der Kläger sein Begehren auf die Feststellung eines nach Vermessungspunkten konkret bezeichneten Grenzverlaufs und – damit in untrennbarem Zusammenhang – die Feststellung seines Eigentumsrechts an dem durch diese Vermessungspunkte eindeutig bestimmten Grundstücksteil, würde die Festlegung des Grenzverlaufs in anderen als in den in der Klage angeführten Vermessungspunkten den Zuspruch eines vom Begehren nicht umfassten Aliud bedeuten (RS0114308). Auch dem Einwand der Kläger, es wäre wegen Unstrittigkeit einiger Grenzpunkte jedenfalls nicht das gesamte Klagebegehren abzuweisen gewesen, ist somit kein Erfolg beschieden.
5. Insgesamt gelingt es den Klägern nicht, eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Die Revision war daher als unzulässig zurückzuweisen.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision der Kläger in ihrer Revisionsbeantwortung hingewiesen (RS0035979 [T16]). |
JJT_20200422_OGH0002_0050OB00164_19G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128220 | 5Ob164/19g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200422_OGH0002_0050OB00164_19G0000_000/JJT_20200422_OGH0002_0050OB00164_19G0000_000.html | 1,587,513,600,000 | 2,788 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin S*, vertreten durch Dr. Roland Kassowits, Rechtsanwalt in Wien, gegen sämtliche Hauptmieter der Liegenschaft EZ * und andere Adressen, darunter 213. F*, vertreten durch Dr. Olaf Borodajkewycz, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 9 MRG iVm § 17 MRG, über den Revisionsrekurs des 213. Antragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. Juli 2019, GZ 38 R 8/19m-136, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 21. September 2018, GZ 5 Msch 2/15p-100, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 2. Oktober 2018, GZ 5 Msch 2/15p-105, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind Kosten des weiteren Verfahrens.
Text
Begründung:
Die Antragstellerin ist Eigentümerin einer Liegenschaft in Wien samt darauf errichteten Reihenhäusern mit einer Gesamtnutzfläche von ca 17.500 m2. Die Antragsgegner sind die Hauptmieter. Die Dachböden in der Reihenhausanlage waren ursprünglich roh und unisoliert. Eine Vielzahl von Hauptmietern hat – auf eigene Kosten und großteils mit Zustimmung der Antragstellerin – bauliche Veränderungen durch Aus- und Umbauten der Reihenhäuser vorgenommen. Rohdachböden wurden isoliert und ausgebaut, Beheizungsmöglichkeiten geschaffen, Zimmer durch Zubauten vergrößert und auf Terrassenflächen Wintergärten errichtet.
Die Antragstellerin beantragte die Feststellung des richtigen Verteilungsschlüssels für die Reihenhausanlage nach § 17 Abs 1 MRG nach Ausmessung der Nutzflächen der Objekte. Es sei zu einer Reihe nutzflächenrelevanter Veränderungen der Bestandobjekte gekommen.
Mehrere Antragsgegner wendeten sich gegen die Einbeziehung der neu geschaffenen Nutzflächen für Dachbodenausbauten und Zubauten in die Gesamtnutzfläche.
Die Schlichtungsstelle stellte den Verteilungsschlüssel gemäß § 17 MRG unter Einbeziehung der für Wohn- und Geschäftszwecke geeigneten, durch Um- bzw Zubauten entstandenen Nutzflächen fest.
Mehrere Antragsgegner riefen dagegen das Gericht an. Unbeheizte, schlecht begehbare und nicht ausreichend belichtete Dachbodenbereiche seien nicht objektiv als Wohnbereich nutzbar, dies gelte auch für einen nicht beheizbaren Pavillon ohne Fenster. Die Antragstellerin habe erklärt, die Nutzflächenänderung bleibe bis zur Beendigung des Mietverhältnisses unberücksichtigt.
Das Erstgericht legte den Verteilungsschlüssel gemäß § 17 MRG neu fest. Ein Verzicht der Vermieterin auf ihr Recht, die Nutzfläche durch Einbeziehung von ausgebauten Dachgeschossflächen zu vergrößern, sei aus dem Schreiben vom 5. 12. 2002 nicht abzuleiten. § 17 Abs 2 letzter Satz MRG ordne an, dass Veränderungen der Nutzfläche aufgrund baulicher Maßnahmen des Mieters oder sonstigen Nutzers im Inneren der Wohnung oder des sonstigen Mietgegenstands einschließlich der Verglasung von Balkonen bis zur Beendigung seines Miet- oder sonstigen Nutzungsverhältnisses unberücksichtigt bleiben. Dies sei teleologisch aber dahin zu reduzieren, dass die Regelung nur solche Änderungen erfasse, die sich nur geringfügig auf die Verteilung der Betriebskosten auswirken. Dies sei beim Ausbau des Dachbodens zu einem Wohnraum nicht mehr der Fall. Der objektive Ausstattungszustand der nun isolierten und teils auch beheizbaren ausgebauten Dachböden gebiete deren Einbeziehung in die Nutzfläche. Ob und wie konkret die ausgebauten Dachböden tatsächlich genutzt würden, sei irrelevant. Zubauten, die nicht im Inneren des Objekts errichtet worden seien, seien jedenfalls einzubeziehen, wie ein Wintergarten, nicht aber ein jederzeit entfernbarer, frei ohne Verbindung zum Haus stehender Gartenpavillon.
Das Rekursgericht gab dem – unter anderem vom 213. Antragsgegner erhobenen – Rekurs dahin Folge, dass der angefochtene Sachbeschluss aufgehoben und dem Erstgericht die neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wurde. Weitere Rekurswerber wurden mit ihren Rekursen auf diese Entscheidung verwiesen. Der Oberste Gerichtshof habe sich zu 5 Ob 132/04d und 5 Ob 154/10y mit der Frage nach einer teleologischen Reduktion des § 17 Abs 2 letzter Satz MRG auseinandergesetzt und ausgeführt, dass von dieser Regelung bei teleologischer Betrachtung nur solche Änderungen erfasst sein könnten, die sich nur geringfügig auf die vom Gesetzgeber angestrebte gerechte Verteilung der Betriebskosten auswirken. Eine abschließende Stellungnahme fehle dazu. Hier gehe es nicht um vom Bestandobjekt getrennte Räume in einem nicht ausgebauten Dachboden, sondern um ausgebaute Zimmer im Dachgeschoss, die unstrittig über eine Treppe im Inneren des Bestandobjekts erschlossen seien. Ein solcher in den Wohnungsverband integrierter Raum in einer mehrgeschossigen Wohnung sei deren Teil und daher nach § 17 Abs 2 erster Satz MRG nutzflächenrelevant. Abzustellen sei auf die gesamte Bodenfläche abzüglich der Wandstärken, Raumhöhe und Dachschräge seien irrelevant. Eignung zu Wohnzwecken bedeute, dass der Raum seiner Ausstattung nach zur Befriedigung menschlicher Wohnbedürfnisse geeignet sei, somit zum Schlafen, Kochen, Essen, Aufenthalt oder auch zur Unterbringung und Aufbewahrung von Kleidung oder anderer persönlichen Gegenstände, sodass auch Abstellräume im Wohnungsverband Wohnzwecken dienten. Auf die Beheizungsmöglichkeit, das Vorhandensein eines Fensters oder eine Dachschräge sei nicht abzustellen. Von einer bloß geringfügigen Nutzflächenänderung im Sinn des Gesetzeszwecks des § 17 Abs 2 letzter Satz MRG sei hier nicht auszugehen, weil die durch die Umbauten zu Wohnzwecken nutzbar gemachten Flächen einen Zuwachs von 15–30 % bewirkten. Die Dachgeschossräume seien daher als Nutzflächen zu berücksichtigen, sofern sie objektiv aufgrund ihrer Ausstattung zu Wohnzwecken, also zumindest als Abstellraum innerhalb des Wohnungsverbands, geeignet seien. Dies könne aber für die Objekte des 213. (und des 228.) Antragsgegners noch nicht abschließend beurteilt werden, weil das Erstgericht hiezu Negativfeststellungen zur Ausstattung des Dachbodens getroffen, gleichzeitig aber festgestellt habe, dass auch diese Mieter nutzflächenverändernde Umbauten vorgenommen hätten. Insoweit liege auch ein Verfahrensmangel vor, weil das Erstgericht den 228. Antragsgegner nicht als Partei vernommen habe. Zum behaupteten Verzicht der Antragstellerin auf eine Berücksichtigung der Nutzflächen der ausgebauten Dachgeschossräume teilte das Rekursgericht die Rechtsauffassung des Erstgerichts, dass aus dem Wortlaut des in Rede stehenden Schreibens ein solcher Verzicht nicht zu entnehmen sei, der im Übrigen von der Vermieterin zwar gegenüber einem bestimmten Mieter erklärt werden könnte, was aber keinen Einfluss auf den durch die Nutzflächen bestimmten Verteilungsschlüssel habe.
Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht mit der Begründung zu, zur Frage der teleologischen Reduktion bei Auslegung der Bestimmung des § 17 Abs 2 letzter Satz MRG liege noch keine gesicherte Rechtsprechung vor.
Diesen Beschluss bekämpft nur der 213. Antragsgegner in seinem Revisionsrekurs mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass die seinem Bestandobjekt zugeordnete Nutzfläche von 115,64 m2 durch eine solche von 90,70 m2 und der Betriebskostenschlüssel von 0,661 % durch einen solchen von 0,518 % ersetzt werde.
Die Antragstellerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung primär, den Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
1. Im Revisionsrekursverfahren ist nicht strittig, dass die Bestandverhältnisse dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegen. Gemäß § 17 Abs 1 MRG bestimmt sich daher – insoweit nicht zwischen dem Vermieter und allen Mietern des Hauses für einzelne Aufwendungen des Hauses schriftlich ein anderer Verteilungsschlüssel vereinbart worden ist oder sich aus den folgenden Bestimmungen ein solcher Verteilungsschlüssel ergibt – der Anteil eines Mietgegenstands an den Gesamtkosten des Hauses nach dem Verhältnis der Nutzfläche des Mietgegenstands zur Nutzfläche aller vermieteten, vom Vermieter benützten oder trotz ihrer Vermietbarkeit nicht vermieteten Wohnungen oder sonstigen Mietgegenstände des Hauses. Die schriftliche Vereinbarung eines abweichenden Verteilungsschlüssels zwischen Antragstellerin und sämtlichen Antragsgegnern wurde hier nicht behauptet. Die übereinstimmende rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, das Schreiben der Vermieterin vom 5. 12. 2002 sei weder eine derartige Vereinbarung noch ein sich auf den Verteilungsschlüssel auswirkender Verzicht auf Berücksichtigung nachträglich geschaffener Nutzflächen bei der Verrechnung der Gesamtkosten der Liegenschaft, zieht im Revisionsrekursverfahren niemand mehr in Zweifel. Darauf ist daher nicht mehr einzugehen (vgl RIS-Justiz RS0043338). Der Verteilungsschlüssel ist hier somit auf Basis der Nutzflächen zu ermitteln.
2. Gemäß § 17 Abs 2 MRG ist die in Quadratmetern auszudrückende Nutzfläche die gesamte Bodenfläche einer Wohnung oder eines sonstigen Mietgegenstands abzüglich der Wandstärken und der im Verlauf der Wände befindlichen Durchbrechungen (Ausnehmungen). Keller- und Dachbodenräume, soweit sie ihrer Ausstattung nach nicht für Wohn- oder Geschäftszwecke geeignet sind, sowie Treppen, offene Balkone und Terrassen sind bei der Berechnung der Nutzfläche nicht zu berücksichtigen. Veränderungen der Nutzfläche aufgrund baulicher Maßnahmen des Mieters oder sonstigen Nutzers im Inneren der Wohnungen oder des sonstigen Mietgegenstands einschließlich der Verglasung von Balkonen bleiben nach dem durch die WRN 1999 eingefügten letzten Satz dieser Bestimmung bis zur Beendigung seines Miet- oder sonstigen Nutzungsverhältnisses unberücksichtigt. Auf die letztgenannte Bestimmung, die mit 1. 1. 2000 in Kraft getreten ist (Art IX Z 1 und 6 WRN 1999), haben sich mehrere Antragsgegner berufen und daraus die Unschädlichkeit ihrer Umbauarbeiten abgeleitet. Dass bauliche Veränderungen etwa bereits vor dem 1. 1. 2000 vorgenommen worden wären (womit sie mangels Anwendbarkeit dieser Bestimmung sofort bei der Nutzflächenberechnung zu berücksichtigen wären [Prader in GeKo Wohnrecht I § 17 MRG Rz 35; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 § 17 MRG Rz 15; 5 Ob 132/04d]), hat niemand behauptet und ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Es ist daher davon auszugehen, dass die in Rede stehenden Um- und Ausbauten erst nach dem 1. 1. 2000 erfolgten. Zunächst ist die Frage nach der Anwendung des § 17 Abs 2 letzter Satz MRG auf die Um- und Zubauten zu erörtern. Beide Vorinstanzen hielten eine teleologische Reduktion dieser Bestimmung für geboten.
3. Der Revisionsrekurswerber vertritt die Auffassung, nach dem eindeutigen Gesetzestext seien bauliche Maßnahmen im Inneren der Wohnung nach dem 1. 1. 2000 nicht zu berücksichtigen. Eine Ausnahme sei nach der Entscheidung 5 Ob 132/04d nur bei dislozierten Kellerräumlichkeiten oder aber massiven baulichen Eingriffen und konzeptiven Umgestaltungen geboten. Zu beiden Ausnahmetatbeständen fehle Vorbringen der Antragstellerin, sodass hier „keine Ausnahme von der Ausnahme“, sondern ein „klassischer Fall des § 17 Abs 2 letzter Satz MRG“ vorliege und die Maßnahmen des Mieters im Inneren der Wohnung bis zur Beendigung seines Mietverhältnisses nutzflächenunwirksam seien.
Dem ist nicht zu folgen.
4.1. Der erkennende Senat teilt zur teleologischen Reduktion die ausführlich und schlüssig begründete Rechtsansicht des Rekursgerichts, weshalb grundsätzlich darauf verwiesen werden kann (§ 71 Abs 3 AußStrG). Zu ergänzen bleibt:
4.2. Wie schon die Vorinstanzen und auch der Revisionsrekurswerber erkannten, ließ der Fachsenat in der zu § 17 Abs 2 letzter Satz MRG ergangenen Entscheidung 5 Ob 132/04d (immolex 2004/144 [zust Prader]) klar erkennen, dass er – der dort zitierten überwiegenden Lehre folgend – von der Regelung des § 17 Abs 2 letzter Satz MRG idF der WRN 1999 bei teleologischer Betrachtung nur solche Änderungen erfasst sehen will, die sich nur geringfügig auf die vom Gesetzgeber angestrebte gerechte Verteilung der Betriebskosten auswirken. Eine abschließende Stellungnahme zu der Frage erübrigte sich, weil die Änderungen an den dort mitgemieteten dislozierten Kellerräumlichkeiten jedenfalls nicht im „Inneren“ des Mietobjekts im Sinn der zitierten Bestimmung erfolgten. Da die Kellerräumlichkeiten durch den Bau einer eigenen Stiege erschlossen werden mussten, war der Vergleich mit einem „Zubau“ naheliegend, den der Gesetzgeber der WRN 1999 ausdrücklich nicht dieser Regelung unterwerfen wollte (RS0119315).
Auch in dem zu 5 Ob 154/10y entschiedenen Fall, der den Umbau eines historischen Gebäudes zwecks Revitalisierung betraf, blieb die Frage nach der teleologischen Reduktion unbeantwortet, weil ein so weitreichender Eingriff in das Gesamtobjekt zu beurteilen war, dass als Folge daraus resultierende Änderungen im Inneren einzelner Mietgegenstände keinen dem § 17 Abs 2 letzter Satz MRG zugänglichen Anwendungsfall mehr bildeten (RS0126601). Entgegen der im Rechtsmittel vertretenen Auffassung nahmen beide Entscheidungen daher nicht abschließend zur Frage der teleologischen Reduktion des § 17 Abs 2 letzter Satz MRG Stellung. Die im Revisionsrekurs angesprochene Entscheidung 5 Ob 35/03p (Berücksichtigung der vom Mieter durch Einzug einer Zwischendecke erzielten Nutzflächenerweiterung) befasste sich mit dieser Frage nicht, weil § 17 Abs 2 letzter Satz MRG aufgrund bereits vor dem 1. 1. 2000 vorgenommener Änderungen gar nicht anzuwenden war. Die im Revisionsrekurs behauptete Abweichung von höchstgerichtlicher Rechtsprechung liegt daher nicht vor.
4.3. Die Lehre tritt überwiegend für eine teleologische Reduktion von § 17 Abs 2 letzter Satz MRG ein:
Hausmann (in Hausmann/Vonkilch, Wohnrecht3 § 17 MRG Rz 43 f) teilt die zu 5 Ob 154/10y vertretene Auffassung, die großzügige Umgestaltung und Neuordnung der Nutzung von Gebäudeteilen unter Vornahme zahlreicher Um- und Ausbauten samt Umgestaltung der einzelnen Bestandobjekte im Inneren führten zu sofort nutzflächenrelevanten Änderungen. Die Bestimmung sei auch wegen der durch die WRN 2001 geschaffenen Teilausnahme des § 1 Abs 4 Z 2 MRG für vom Mieter nach Inkrafttreten ausgebaute Rohdachböden teleologisch zu reduzieren. Vergrößerungen der Nutzfläche des Mietobjekts wie die Einziehung einer Zwischendecke oder Verkleinerungen etwa durch Einbau einer Treppe während der Dauer des Bestandverhältnisses seien hingegen ohne Einfluss auf den Nutzflächenschlüssel.
Prader (in GeKo Wohnrecht I § 17 MRG Rz 36; ders, Entscheidungsanmerkung zu 5 Ob 154/10y, immolex 2011/31; ders, Entscheidungsanmerkung zu 5 Ob 132/04d, immolex 2004/144) will von der Begünstigung des § 17 Abs 2 letzter Satz MRG nur solche bauliche Änderungen erfasst wissen, die in bereits nutzflächenrelevanten Mietgegenständen vorgenommen wurden. Änderungen an bislang zu Recht nicht erfassten Objekten seien hingegen maßgeblich und damit nutzflächenrelevant. Das Abgrenzungskriterium der „Geringfügigkeit“ allein sei hingegen wenig aussagekräftig.
Nach Würth (Die Wohnrechtsnovelle 1999 [Allgemeiner Teil und MRG] – kritisch betrachtet, wobl 2000, 101) liegen solche Veränderungen nicht „im Inneren“ des Bestandobjekts, die etwa durch Einbeziehung (selbst geringfügiger) Gangteile im Miethaus, auch im Zusammenhang mit der Integration des Gang-WCs, ebenso wie Zu- und Aufbauten in Siedlungshäusern erfolgen.
Nur Stabentheiner (Die miet- und wohnungsrechtlichen Teile der Wohnrechtsnovelle 1999, wobl 1999, 285) meint zu § 17 Abs 2 letzter Satz MRG, das Ausmaß der dadurch faktisch bewirkten Flächenänderung sei nicht von Bedeutung. Weitreichende Änderungen wie das Einziehen einer Zwischendecke gehörten ebenso in den sachlichen Anwendungsbereich der Regelung wie marginale Änderungen wie das Verfliesen einer Räumlichkeit. Die Baumaßnahme müsse sich aber ausschließlich auf das Innere des Mietgegenstands beschränken, dürfe die Grenzen des Objekts daher nicht verändern. Ein Zubau eines im Erdgeschoss gelegenen Mietgegenstands (etwa durch Verbau einer Gartenfläche) sei von dieser Anordnung daher nicht erfasst und somit nutzflächenrelevant.
4.4. Methodisch verschafft die teleologische Reduktion der ratio legis nicht gegen einen zu engen, sondern gegen einen überschießend weiten Gesetzeswortlaut Durchsetzung. Die (verdeckte) Lücke besteht im Fehlen einer nach dem Gesetzeszweck notwendigen Ausnahme. Vorausgesetzt ist der Nachweis, dass eine umschreibbare Fallgruppe von den Grundwertungen oder Zwecken des Gesetzes entgegen seinem Wortlaut gar nicht getroffen wird und dass sie sich von den „eigentlich gemeinten“ Fallgruppen soweit unterscheidet, dass die Gleichbehandlung sachlich ungerechtfertigt und willkürlich wäre (RS0008979 [T3]). Die teleologische Reduktion einer gesetzlichen Regelung erfordert den klaren Nachweis des Gesetzeszwecks, an dem sich die (letztlich den Wortlaut korrigierende) Auslegung orientieren soll.
Hier gebieten in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre sowohl die aus den Materialien hervorleuchtende Absicht des Gesetzgebers der WRN 1999 als auch der objektive Sinn und Zweck dieser Gesetzesbestimmung eine Reduktion des Wortlauts dieser überschießend formulierten Bestimmung:
Aus den Materialien zur WRN 1999, BGBl 1999/147 (RV 1674 BlgNR 20. GP 7, 12) ergibt sich, dass einem Wunsch der Praxis entsprechend zur Verbesserung der Ausgangslage für die Erstellung richtiger Abrechnungen vorgesehen werden sollte, dass Nutzflächenveränderungen infolge baulicher Maßnahmen im Inneren eines Mietgegenstands für die Dauer eines Mietverhältnisses außer Betracht zu bleiben haben. Nach geltender Rechtslage könnten – selbst geringe – bauliche Maßnahmen des Mieters im Inneren des Objekts zu einer Veränderung der Nutzfläche des Objekts und damit des gesamten Verteilungsschlüssels führen, was die Unrichtigkeit einer auf dem bisherigen Verteilungsschlüssel beruhenden Abrechnung bewirke. Insofern sei jede Abrechnung und ihre Richtigkeit durch letztlich für den Vermieter unbeeinflussbare Fehlerquellen in Gestalt solcher Nutzflächenänderungen selbst marginaler Art (genannt wird das Verfliesen eines Badezimmers) bedroht. Dies sei der Praktikabilität der Hausbewirtschaftung abträglich, andererseits aber aus dem Aspekt der Verteilungsgerechtigkeit keineswegs zwingend. Deshalb werde im vorgeschlagenen § 17 Abs 2 MRG angeordnet, dass Veränderungen der Nutzfläche aufgrund baulicher Maßnahmen des Mieters im Inneren des Mietobjekts bis zur Beendigung dieses Mietverhältnisses für die Berechnung der Nutzfläche und damit für den Verteilungsschlüssel im Haus unberücksichtigt bleiben. Um Zweifel darüber auszuschließen, ob der sehr häufige Fall der Verglasung eines Balkons eine bauliche Maßnahme im Inneren des Mietgegenstands sei, werde die Maßnahme in der Formulierung ausdrücklich erwähnt.
Dies zeigt, dass für den Gesetzgeber neben der zu verbessernden Praktikabilität der Hausbewirtschaftung auch die Verteilungsgerechtigkeit ein wesentlicher Aspekt war, der dadurch nicht beeinträchtigt werden sollte. Die aus § 17 Abs 1 MRG hervorleuchtende Verteilungsgerechtigkeit wollte der Gesetzgeber durch § 17 Abs 2 letzter Satz MRG daher nicht grundsätzlich einschränken.
4.5. Demgemäß hält es der erkennende Senat im Anschluss an Prader (aaO) für sachgerecht, § 17 Abs 2 letzter Satz MRG dahin einschränkend auszulegen, dass nur diejenigen Änderungen überhaupt als „geringfügig“ im Sinn der Entscheidungen 5 Ob 132/04d und 5 Ob 154/10y angesehen werden können, die der Mieter innerhalb des bereits zuvor nutzflächenrelevanten Objekts vorgenommen hat. Nur derartige Änderungen können daher von dieser Begünstigung umfasst sein. Darunter fallen somit jedenfalls nicht bauliche Veränderungen an zuvor nicht nutzflächenrelevanten, nicht für Wohn- oder Geschäftszwecke geeigneten Keller- und Dachbodenräumen. Diese sind
– analog dem Zubau an einen Mietgegenstand, der jedenfalls keine Veränderung im Inneren des Mietobjekts ist – unabhängig von ihrem konkreten Umfang als „Erweiterung“ des Bestandobjekts nach oben oder unten sofort zu berücksichtigen, führen daher zu einer Erhöhung der relevanten Nutzfläche nach § 17 Abs 2 MRG. Die Ausnahmebestimmung des § 17 Abs 2 letzter Satz MRG ist auf derartige Veränderungen daher nicht anzuwenden.
5. Das Rekursgericht ging im Wesentlichen von dieser Rechtsauffassung aus und sah demgemäß die durch die Umbauten für Wohnzwecke nutzbar gemachten Flächen als nutzflächenrelevant an. Es erachtete das Verfahren allerdings als ergänzungsbedürftig, weil zu den Objekten des 213. und 228. Antragsgegners Feststellungen zur Ausstattung des Dachbodens fehlten, sodass nicht beurteilt werden könne, ob diese nun für Wohn- oder Geschäftszwecke objektiv geeignet seien. Dass die Eignung für Wohn- oder Geschäftszwecke weder nach der subjektiven Ansicht der Vertragsteile noch nach der tatsächlichen Verwendung, sondern nach dem objektiven Zustand der Räume zu beurteilen ist, entspricht ebenso der ständigen Judikatur (RS0070105; RS0069814 [T9]) wie der Umstand, dass die Eignung für geschäftliche Lagerzwecke genügt (RS0069897 [T1]) und der Nutzflächenermittlung nur die Bodenfläche ohne Rücksicht auf schräge Wände und Dachschrägen zugrunde zu legen ist (5 Ob 170/16k mwN). Ist aber das Rekursgericht von einer richtigen rechtlichen Beurteilung ausgegangen, kann der Oberste Gerichtshof, der auch im Außerstreitverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, Ergänzungsaufträgen nicht entgegentreten (RS0006737 [T3]; RS0042179).
6. Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben.
7. Nach § 37 Abs 3 Z 17 MRG entspricht es der Billigkeit auch die Tragung der Kosten des Revisionsrekursverfahrens vom endgültigen Verfahrenserfolg abhängig zu machen. |
JJT_20200417_OGH0002_0080OB00129_19G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128227 | 8Ob129/19g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200417_OGH0002_0080OB00129_19G0000_000/JJT_20200417_OGH0002_0080OB00129_19G0000_000.html | 1,587,081,600,000 | 763 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache der 1. mj L* P*, geboren am * 2015, und 2. mj N* P*, geboren am * 2017, gemeinsam vertreten durch den Vater A* P*, und die Mutter E* P*, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters, vertreten durch Scheer Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 23. September 2019, GZ 20 R 105/19v-83, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Mit dem angefochtenen Beschluss sprach das Erstgericht (soweit in dritter Instanz noch von Relevanz) aus, dass den seit Juli 2018 getrennt lebenden Eltern der mj. Kinder vorläufig weiter gemeinsam die Obsorge zukommt, wobei beide Kinder hauptsächlich im Haushalt der Mutter betreut werden. Weiters räumte es dem Vater ein Kontaktrecht von Donnerstag Nachmittag bis Sonntag Nachmittag ein, wobei jener Elternteil, dessen Zeit mit den Kindern endet, die Kinder zum anderen Elternteil zu bringen habe.
Die angeordnete Form der Ausübung des Kontaktrechts entspricht der zuletzt von den Eltern tatsächlich ausgeübten Praxis.
Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel des Vaters, der die Übertragung der alleinigen Obsorge auf seine Person und ein auf jede gerade Woche von Freitag Nachmittag bis Sonntag Nachmittag beschränktes Kontaktrecht der Mutter anstrebt, nicht Folge und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für unzulässig.
Das Rekursgericht führte aus, nach § 107 Abs 2 AußStrG sei die Obsorge und die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte nach Maßgabe des Kindeswohls, insbesondere zur Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte und zur Schaffung von Rechtsklarheit, vom Gericht auch vorläufig einzuräumen oder zu entziehen, ohne dass dafür eine aktuelle Gefährdung des Kindeswohls vorliegen müsse. Eine solche vorläufige Regelung könne besonders nach Auflösung der häuslichen Gemeinschaft der Eltern erforderlich sein (Beck in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 107 Rz 38). Nach den Feststellungen gelinge es den Eltern immer wieder, den zwischen ihnen schwelenden Streit hintanzustellen und für die Kinder in der vereinbarten Zeit da zu sein. Die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern sei ausreichend, um eine gemeinsame Obsorge beizubehalten. Nach § 180 Abs 3 ABGB könne jeder Elternteil bei maßgeblicher Änderung der Verhältnisse eine Neuregelung der Obsorge bzw der hauptsächlichen Betreuung beantragen. Der Umstand, dass die Eltern während ihrer aufrechten Lebensgemeinschaft die Hauptbetreuung im Haushalt des Vaters vereinbart hatten, stehe einer Neuregelung des hauptsächlichen Aufenthalts nach erfolgter Trennung der Eltern nicht entgegen.
Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters, der primär die Übertragung der alleinigen Obsorge, in eventu die Festlegung der hauptsächlichen Betreuung der Kinder in seinem Haushalt anstrebt, zeigt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG auf.
Der Revisionsrekurs vertritt zusammengefasst den Standpunkt, die ursprünglich zwischen den Eltern bei aufrechter Lebensgemeinschaft vereinbarte Hauptbetreuung der Kinder im Haushalt des Vaters verschaffe ihm ein absolutes und unabänderliches Recht, ihren Aufenthaltsort festzulegen. Die Mutter habe sich über dieses Recht des Vaters durch Mitnahme der Kinder eigenmächtig hinweggesetzt. Dieser rechtswidrig geschaffene Zustand dürfe nicht durch nachfolgende Gerichtsentscheidungen legitimiert werden.
Diese Auffassung verkennt, dass in Fragen der Obsorgezuteilung das Kindeswohl dem Elternrecht grundsätzlich vorgeht (RS0118080; RS0048632). Die Argumentation des Revisionsrekurses ist von der Kritik der Mitnahme der Kinder durch die Mutter und der Forderung nach einer Sanktion dieses Verhaltens getragen. Dieses Ziel, mag es auf emotionaler Ebene auch bis zu einem gewissen Grad nachvollziehbar sein, kommt im Obsorgeverfahren aber keine entscheidende Bedeutung zu.
Verlegt ein Elternteil den Wohnort unter Verletzung des § 162 ABGB, so handelt er zwar familienrechtswidrig, eine unmittelbare Sanktion im Zusammenhang mit einer späteren Regelung der Obsorge ist dafür jedoch nicht angeordnet, sondern ergibt sich nur aus allgemeinen Überlegungen (Fucik/Miklau, Aufenthalts-bestimmung, Wohnortwechsel und HKÜ, iFamZ 2013, 31 [32]). Das Rekursgericht hat bereits zutreffend ausgeführt, dass die Lebensverhältnisse der Familie sich seit der einvernehmlichen Regelung des gemeinsamen Aufenthalts im Haushalt des Vaters nachhaltig geändert haben, sodass angesichts der zwischen den Eltern ausgetragenen Konflikte eine vorläufige Neuregelung durch das Gericht geboten war. Dadurch, dass das Erstgericht nunmehr im zweiten Rechtsgang bei ansonsten gleichbleibender Verteilung der Kontaktzeiten eine Änderung der hauptsächlichen Betreuung ausgesprochen hat, hat es dem zeitlichen Überwiegen des Aufenthalts bei der Mutter Rechnung getragen. Inwiefern diese vom Rekursgericht gebilligte Änderung dessen Entscheidung im ersten Rechtsgang widersprechen und unzulässig sein sollte, vermag der Revisionsrekurs nicht schlüssig darzustellen.
Ein Grund, weshalb die getroffene vorläufige Regelung dem Wohl der Kinder nicht entspräche oder ihm zumindest durch die vom Vater gewünschte Zuteilung der alleinigen Obsorge besser gedient wäre, wird im Revisionsrekurs nicht konkret ausgeführt.
Wurde bei der Entscheidung über die (vorläufige) Obsorge nach den Umständen des Einzelfalls ausreichend auf das Kindeswohl Bedacht genommen, ist der Revisionsrekurs mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig (RS0115719). |
JJT_20200423_OGH0002_0060OB00056_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128234 | 6Ob56/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200423_OGH0002_0060OB00056_20H0000_000/JJT_20200423_OGH0002_0060OB00056_20H0000_000.html | 1,587,600,000,000 | 6,332 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien 1. L* Gesellschaft mbH, *, 2. L* S.A., *, beide vertreten durch Hochedlinger Luschin Marenzi Kapsch Rechtsanwälte GmbH in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der erstklagenden Partei A* AG, *, vertreten durch Mag. Dr. Georg Vetter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Pelzmann Gall Rechtsanwälte GmbH in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei W* Privatstiftung, *, vertreten durch Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Nichtigerklärung eines Hauptversammlungsbeschlusses, über die Revisionen der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 12. Dezember 2019, GZ 3 R 66/19z-67, womit den Berufungen der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Wels vom 26. Februar 2019, GZ 26 Cg 97/17v-50, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die Erstklägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit 1.363,87 EUR (darin 227,31 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Die Zweitklägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit 1.363,87 EUR (darin 227,31 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die beklagte Aktiengesellschaft hat ein Grundkapital von 17.833.500 EUR. Die Klägerinnen waren Streuaktionäre, die Nebenintervenientin der Beklagten (künftig: Nebenintervenientin) eine von zwei Kernaktionären. Deren zweiter war die F* GmbH.
Die Beklagte führte zwischen 2008 und 2013 insgesamt fünf Aktienrückkaufprogramme durch. Das erste dauerte von 11. 4. 2008 bis 16. 5. 2008 und führte zu einem Rückkauf von 39.404 Stückaktien, das zweite, von 28. 8. 2008 bis 10. 2. 2009, von 348.015 Stückaktien. Das dritte ging vom 20. 11. 2009 bis 22. 3. 2010 und führte zu einem Rückkauf von 255.694 Stückaktien, das vierte, von 17. 3. 2011 bis 16. 5. 2012, von 429.785 Stückaktien und das fünfte und letzte, von 19. bis 20. 9. 2013 von 520 Stückaktien. Ihnen lagen jeweils Ermächtigungen durch die Hauptversammlung zugrunde; Grund für die Aktienrückkaufprogramme war das Ansinnen, die eigenen Aktien gegebenenfalls als Transaktionswährung einsetzen zu können. Insofern gab es für die zurückgekauften Aktien stets einen klaren Verwendungszweck. Bei den Anträgen zur Ermächtigung für die Aktienrückkaufprogramme wurde der Zweck auch immer kommuniziert und erläutert. Ein Squeeze-Out war während der Rückkaufprogramme kein Thema. Während der Aktienrückkaufprogramme und beim Erwerb der eigenen Aktien war es nie ein Motiv oder Ziel der Beklagten, nur die Voraussetzungen für einen Gesellschafterausschluss zu schaffen.
Die Beklagte dachte den Einsatz eigener Aktien als Transaktionswährung seit Beginn der Aktienrückkaufprogramme auch mehrfach an, er war bei mehreren Übernahmeprojekten geplant, bisher fand eine Veräußerung der von den Rückkaufprogrammen umfassten Aktien aber nicht statt; sie wurden tatsächlich bisher nie als Transaktionswährung eingesetzt. Allerdings ist der Zweck dieser Aktien nach wie vor der gleiche. Nach wie vor wird bei Akquisitionen der Einsatz der eigenen Aktien als Transaktionswährung geprüft; die eigenen Aktien sind insofern für den Einsatz als Transaktionswährung „gesperrt“. Ein Verkauf dieser eigenen Aktien kommt für die Beklagte daher nicht in Frage.
Nachdem die Rückkaufprogramme abgeschlossen waren, versuchte die Beklagte ein „Cold Delisting“, mit dem sie aber nicht durchdrang. Es entstand die Idee, einen Squeeze-Out durchzuführen, der zu diesem Zeitpunkt wegen des negativen Ausgangs des Cold Delistings allseits naheliegend war. Der Hauptgrund war nach wie vor, von der Börse wegzukommen, und nicht, die Aktionäre hinauszudrängen.
In der Hauptversammlung vom 1. 7. 2016 wurde der Vorstand der Beklagten ermächtigt, für 30 Monate ab dem Tag der Beschlussfassung mit Zustimmung des Aufsichtsrats eigene Aktien in anderer Art als über die Börse oder ein öffentliches Anbot unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre zu veräußern.
Am 23. 11. 2016 legte die F* GmbH ein freiwilliges öffentliches Anbot an die Aktionäre der Beklagten für den Kauf sämtlicher auf Inhaber lautender Stückaktien der Zielgesellschaft, die sich nicht im Eigentum der Bieterin, mit ihr gemeinsam vorgehender Rechtsträger oder der Zielgesellschaft befänden oder ihnen zuzurechnen wären, wobei sie 23 EUR pro Aktie anbot. Sie wies darauf hin, dass die W* Gruppe mit dem geplanten Anbot eine Aufstockung ihres Anteils an der Zielgesellschaft auf 90 % oder mehr des Grundkapitals beabsichtige und damit die Möglichkeit eines Squeeze-Outs bestünde. Der Vorstand der Beklagten äußerte sich zu diesem Anbot dahingehend, dass die dargestellte Beendigung der Börsenotierung grundsätzlich zu begrüßen sei, die Frage, ob das Anbot für die Aktionäre im Einzelnen vorteilhaft sei oder nicht aber nur eine Entscheidung sei, die jeder Aktionär aufgrund seiner individuellen Situation treffen könne, weshalb er von einer expliziten Empfehlung an die Aktionäre ausdrücklich absehe. Ohne eine ausdrückliche Empfehlung abzugeben, stellte der Vorstand aber die wesentlichen Argumente dar, die für oder gegen die Annahme des Anbots sprächen. Das Anbot wurde bis zum Ablauf der Annahmefrist für insgesamt 477.573 Aktien angenommen, was rund 2,68 % des Grundkapitals entsprach.
Am 11. 4. 2017 verlangte die Nebenintervenientin von der Beklagten einen Beschluss der Hauptversammlung auf Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf sie gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung. Am 11. 7. 2017 setzte sie die Barabfindung mit 16,51 EUR je Aktie fest. Der Bemessung lag ein Unternehmenswertgutachten der D* GmbH (künftig: D*) vom 30. 6. 2017 zugrunde. Diese Gesellschaft, bei der die im Stiftungsvorstand der Nebenintervenientin tätige Dr. C* beschäftigt ist, wurde von der F* GmbH beauftragt, einen objektivierten Unternehmenswert der Beklagten zu ermitteln. Es wurde ein angemessener Wert pro Aktie von 16,51 EUR ermittelt. In ihm waren das Budget vom 12. 12. 2016 und die Mehrjahresplanung vom 24. 5. 2017 inhaltlich enthalten. Das Gutachten wurde vor der Hauptversammlung zur Verfügung gestellt und lag zur Einsicht auf.
Mit 11. 7. 2017 erstatteten der Vorstand der Beklagten und die Nebenintervenientin einen gemeinsamen Bericht gemäß § 3 Abs 1 GesAusG, in dem vorgeschlagen wurde, den Aktionären in der Hauptversammlung eine Barabfindung in Höhe von 16,51 EUR pro Aktie zu zahlen, wobei zur Beurteilung der Angemessenheit der Barabfindung im Wesentlichen auf das D*-Gutachten verwiesen und dieses wiedergegeben wurde.
Am selben Tag erstattete der sachverständige Prüfer, L* GmbH *, den Bericht über die Prüfung gemäß § 3 Abs 2 GesAusG. Er hielt fest, dass die Bewertung der Beklagten als Grundlage für die Bemessung der Barabfindung durch die D* gemäß den Grundsätzen des österreichischen Fachgutachtens für Unternehmensbewertung erfolgt sei und die Unternehmensbewertung auf der Mehrjahresplanung für die Geschäftsjahre 2017 bis 2019 basiere. In weiterer Folge setzte er sich mit dem Gutachten inhaltlich auseinander und hielt fest, dass die von D* herangezogene Bewertungsmethode und deren Plausibilisierung den Grundsätzen gemäß dem österreichischen Fachgutachten für Unternehmensbewertung des Fachsenats für Betriebswirtschaft und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder (KFS/BW1) entspreche. Als Ergebnis der Prüfung stellte er fest, dass der gemeinsame Bericht des Vorstands der Beklagten und der Nebenintervenientin über den geplanten Ausschluss der Minderheitsaktionäre die gesetzlich geforderten Angaben enthalten habe, die angewandten Methoden sowie die inhaltliche Vorgehensweise nach den Grundsätzen der Unternehmensbewertung, insbesondere dem Fachgutachten KFS/BW1 angemessen seien, im Zusammenhang mit der Bewertung keine besonderen Schwierigkeiten aufgetreten seien und die im Bericht des Vorstands der Beklagten und der Nebenintervenientin vorgeschlagene Barabfindung von 16,51 EUR pro Aktie innerhalb der von D* mittels Sensitivitätsanalyse errechneten Bandbreite liege und somit angemessen sei.
Die Hauptversammlung am 14. 8. 2017 wurde um 9:34 Uhr eröffnet und dauerte bis 21:15 Uhr. Der siebente Tagesordnungspunkt war jener zur Beschlussfassung über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre und Übertragung ihrer Anteile an die Nebenintervenientin als Hauptgesellschafterin der Beklagten gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung. Die Unterlagen lagen auch in der Hauptversammlung ausgedruckt vor. Ein Vorstandsmitglied der Beklagten erläuterte den vom Vorstand der Beklagten gemeinsam mit der Nebenintervenientin erstatteten Bericht über den geplanten Gesellschafterausschluss. Nach einer stundenlangen Debatte wurde über den Antrag der Hauptgesellschafterin auf Gesellschafterausschluss abgestimmt, der die erforderliche Mehrheit fand und angenommen wurde.
Nach wie vor hat die Beklagte rund 6Â % eigene Aktien, die restlichen 94Â % sind immer noch im Besitz der Nebenintervenientin und der F* GmbH.
Die Klägerinnen begehren, den zu Punkt 7 der Tagesordnung in der Hauptversammlung vom 14. 8. 2017 gefassten Beschluss über das Squeeze-Out für nichtig zu erklären, hilfsweise dessen Nichtigkeit festzustellen. Zur Begründung brachten sie zusammengefasst vor, das Gesellschafterausschlussverlangen sei rechtsmissbräuchlich, treu- und sittenwidrig, weil der Hauptaktionär seine 90%ige Beteiligung nur habe erreichen können, indem die Beklagte in gemeinsamer Abstimmung mit ihm ihre eigenen Aktien pflichtwidrig nicht verkauft habe. Ohne das pflichtwidrige Behalten der Aktien wäre das Squeeze-Out entweder gescheitert oder aber dem Hauptaktionär wesentlich teurer gekommen. Der Beklagten und damit auch ihren Minderheitsaktionären sei ein beträchtlicher finanzieller Nachteil entstanden, weil sich der Wert der eigenen Aktien mit einem Übernahmepreis von 23 EUR pro Aktie nun nicht im Vermögen der Gesellschaft wiederfinde. Gleichzeitig sei der Hauptaktionär pflichtwidrig begünstigt worden. Der Beschluss sei auch gesetzwidrig, weil die vom Gesetz geforderte 90 %-Schwelle gar nicht erreicht worden sei. § 1 Abs 2 letzter Satz GesAusG sei nämlich verfassungswidrig und widerspreche der europarechtlichen Übernahmerichtlinie. Die Beklagte habe Informationspflichten verletzt, indem sie den Aktionären weder das Budget vom 12. 12. 2016, noch die Mehrjahresplanung vom 24. 5. 2017 zur Verfügung gestellt und in der Hauptversammlung Fragen unbeantwortet gelassen habe. Der vom Gesetz vorgesehene Bericht eines sachverständigen Prüfers nach § 3 Abs 2 GesAusG sei als nicht erbracht anzusehen, weil wesentliche Teile fehlten und er auf dem Gutachten eines befangenen Prüfers basiere. Dr. F* sei nämlich nicht nur Vorstandsmitglied der Hauptaktionärin, sondern bis 30. 6. 2017 auch Partnerin der Wirtschaftsprüfungskanzlei D* gewesen, die das Gutachten über die angemessene Barabfindung abgegeben habe. Der sachverständige Prüfer habe dieses Gutachten nicht näher überprüft, obwohl er dies wegen des Naheverhältnisses tun und eine eigene Bewertung der Barabfindung abgeben hätte müssen. Seiner Prüfung fehle auch die ausdrückliche Erklärung, ob die Barabfindung angemessen sei.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete zusammengefasst ein, der Gesellschafterausschluss sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die eigenen Aktien seien im Einklang mit den Gesetzen erworben worden, es bestehe keine Pflicht zu ihrer Veräußerung. Die Beklagte hätte die eigenen Aktien auch gar nicht verkaufen können, weil sie vom Übernahmeangebot ausgenommen gewesen seien und am Markt nicht unterzubringen gewesen wären. Gerade ihr Verkauf wäre rechtswidrig gewesen. Jedenfalls hätte die W* Gruppe die 90 %-Schwelle auch bei Veräußerung der eigenen Aktien erreicht. Alle Informationspflichten seien vollständig erfüllt und die nötigen Unterlagen zur Verfügung gestellt worden. Das Gutachten des sachverständigen Prüfers entspreche den gesetzlichen Voraussetzungen. Letztlich beschränke sich die Argumentation darauf, dass die Barabfindung zu niedrig bemessen worden sei, was aber nicht mittels Nichtigkeitsklage bekämpft werden könne, sondern wofür ein eigenes Verfahren vorgesehen sei.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. In rechtlicher Sicht erwog es, der Ausschlussbeschluss bedürfe keiner sachlichen Rechtfertigung; allerdings sei eine Anfechtung wegen Rechtsmissbrauchs möglich, wenn gerade die Voraussetzungen für den Gesellschafterausschluss rechtsmissbräuchlich herbeigeführt worden seien. Die vorliegenden Ermächtigungsbeschlüsse entsprechen den Vorgaben des § 65 AktienG. Die darüber hinausgehende Angabe eines konkreten Zwecks für den Erwerb sei zwar zulässig, aber nicht notwendig. Es läge auch sonst kein Anfechtungsgrund vor.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil.
Die Argumentation der Berufungswerber, das Behalten der eigenen Aktien sei unternehmerisch falsch und nur deshalb getroffen worden, weil der Vorstandsvorsitzende der Beklagten Eigeninteressen verfolgt habe, entferne sich teilweise vom festgestellten Sachverhalt. Damit werde übergangen, dass nach den Feststellungen des Erstgerichts der Zweck der Aktien nach wie vor der gleiche blieb, nämlich ihr möglicher Einsatz als Transaktionswährung. Damit stehe der vorgetragene Behaltezweck, aus Eigeninteresse des Vorstandsvorsitzenden das Squeez-Out billiger zu ermöglichen, nicht im Einklang. Lasse das GesAusG das Squeeze-Out in der konkreten Ausformung zu und bedürfe dieses keiner sachlichen Rechtfertigung, so sei auch keine Verpflichtung des Vorstands der Beklagten denkbar, das Squeeze-Out zu verhindern, zu erschweren oder zumindest für den Hauptaktionär möglichst zu verteuern. Das Vorbringen der Berufungen zum Fehlen der Voraussetzungen für die Anwendung der Business Judgement Rule übersehe, dass ein derartiges Fehlen nicht die Unrechtmäßigkeit der Entscheidung zur Folge habe, sondern lediglich eine Prüfung ihrer Angemessenheit. Selbst wenn das Behalten der eigenen Aktien trotz Verkaufsmöglichkeit als unternehmerisch falsch zu beurteilen wäre, läge darin noch kein Rechtsmissbrauch. Aus einem Umkehrschluss aus § 65a AktienG ergebe sich, dass in den übrigen Fällen gerade kein Abbau des Bestands geboten sei. Der Prüfer habe lediglich eine Methodenprüfung vorzunehmen. Dieser Verpflichtung sei der Prüfer nach den Feststellungen nachgekommen.
Die Revision sei zur Konkretisierung der Rechtsprechung über die mögliche rechtsmissbräuchliche Herbeiführung der Ausschlussvoraussetzungen nach dem GesAusG durch Behalten eigener Aktien im Zusammenhang mit einer personellen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtung zwischen Hauptaktionär, der den Gesellschafterausschluss betreibt, und Vorstand der Aktiengesellschaft, wodurch wegen eines Interessenkonflikts Auswirkungen auf die Entscheidung des Vorstands der AG zu befürchten sein können, zulässig.
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Rechtliche Beurteilung
Die Revisionen sind aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig; sie sind aber nicht berechtigt.
Dazu im Einzelnen:
1. Zum unterlassenen Verkauf eigener Aktien
1.1. Die Revisionen machen geltend, es seien zur Motivlage des Vorstands, die eigenen Aktien nicht zu verkaufen, keine Feststellungen getroffen worden. Zudem sei die Entscheidung des Vorstands, die eigenen Aktien nicht zu verkaufen, pflichtwidrig gewesen.
1.2. Die §§ 65 ff AktG enthalten Regelungen für den Erwerb eigener Aktien. Gemäß § 65 Abs 1 AktG dürfen eigene Aktien nur zu bestimmten Zwecken erworben werden. § 65a AktG legt fest, dass eigene Aktien, die entgegen § 65 Abs 1, 1a, 1b oder 2 AktG erworben wurden, innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb veräußert werden müssen. Entfallen auf die zulässigerweise erworbenen Aktien mehr als zehn von Hundert des Grundkapitals, so ist der übersteigende Anteil innerhalb von drei Jahren nach dem Erwerb zu veräußern. Durch die nur für bestimmte Fälle angeordnete Veräußerungspflicht ist zugleich die Frage, ob für eigene Aktien generell eine Veräußerungspflicht besteht, entschieden: Aus einem Gegenschluss zu § 65a AktG ist abzuleiten, dass in den übrigen Fällen gerade kein Abbau des Bestands geboten ist; die Aktiengesellschaft darf daher zulässigerweise erworbene eigene Aktien, die nicht die 10%-Grenze überschreiten, auch auf Dauer behalten (Karollus in Artmann/Karollus, AktG I6 § 65a Rz 4).
1.3. Im vorliegenden Fall lagen dem Erwerb der eigenen Aktien Ermächtigungen durch die Hauptversammlung nach § 65 Abs 1 Z 8 AktG zu Grunde. Dieser Tatbestand gestattet den sogenannten „zweckneutralen“ Erwerb: Mit Zustimmung der Hauptversammlung ist der Erwerb grundsätzlich zu jedem beliebigen Zweck (mit Ausnahme des „Handels in eigenen Aktien“) gestattet (Karollus in Artmann/Karollus, AktG I6 § 65 Rz 49; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG² § 65 Rz 58). Die Angabe eines konkreten Zwecks für den Aktienerwerb wird von der ganz überwiegenden Auffassung nicht verlangt (Karollus in Artmann/Karollus, AktG I6 § 65 Rz 52/4 mwN); entsprechende Angaben im Beschluss der Hauptversammlung sind aber ebenso wie etwa die Vorschreibung einer bestimmten Behaltedauer fakultativ zulässig und schränken dann den Handlungsspielraum des Vorstands ein (Karollus in Artmann/Karollus, AktG I6 § 65 Rz 52/4 f mwN; ebenso Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG² § 65 Rz 60 und 68).
1.4. Eine gewisse Beschränkung des Zwecks des Erwerbs eigener Aktien bildet aber die Sorgfaltspflicht des Vorstands: Ein aus der Sicht der Aktiengesellschaft nicht vorteilhafter Erwerb eigener Aktien ist zwar – soweit die Vorgaben des § 65 Abs 1 Z 8 AktG sowie die sonstigen Vorgaben der §§ 65 ff AktG eingehalten wurden und auch der Erwerbspreis angemessen ist – unter dem Gesichtspunkt der §§ 65 ff AktG sowie des § 52 AktG zulässig und wirksam (auch das schuldrechtliche Titelgeschäft); der Vorstand wird aber unter Umständen, wenn er den ihm offenstehenden Ermessensspielraum im Sinn des Business Judgement Rule überschritten hat, schadenersatzpflichtig (Karollus in Artmann/Karollus, AktG I6 § 65 Rz 56). Mögliche Zwecke für einen Aktienerwerb nach § 65 Abs 1 Z 8 AktG sind etwa die Kurspflege (soweit nicht schon ein unzulässiger Handel betrieben wird), betriebswirtschaftliche Gründe (Verringerung der Eigenkapitalquote und damit Verbesserung der Eigenkapitalrentabilität, in diesem Fall unter Umständen verbunden mit einer Einziehung der betreffenden Aktien) sowie der Rückkauf des Streubesitzes (insb zur Vorbereitung eines „Going Private“, unter Umständen ebenfalls verbunden mit einer Einziehung); außerdem kann der Aktienrückerwerb auch dazu eingesetzt werden, um als Gegenleistung für Akquisitionen benötigte eigene Aktien zu beschaffen (Einsatz eigener Aktien als „Akquisitionswährung“; Karollus in Artmann/Karollus, AktG I6 § 65 Rz 57). Bezüglich des weiteren Schicksals der erworbenen Aktien enthält der Tatbestand des § 65 Abs 1 Z 8 AktG keine zwingenden Vorgaben und keine generelle Pflicht zur Wiederveräußerung eigener Aktien; insbesondere besteht keine Beschränkung der Behaltedauer (Karollus in Artmann/Karollus, AktG I6 § 65 Rz 59).
1.5. Im vorliegenden Fall wurde dem Vorstand in den Ermächtigungsbeschlüssen keine bestimmte Zweckbindung vorgegeben, allerdings erfolgten die Aktienrückkaufprogramme mit der Zielsetzung, die erworbenen eigenen Aktien gegebenenfalls als Transaktionswährung einsetzen zu können; ein Squeeze-Out war während der Aktienrückkaufprogramme kein Thema. Die Beklagte hat den Einsatz der eigenen Aktien als Transaktionswährung seit dem Beginn der Aktienrückkaufprogramme auch mehrfach angedacht; es war bei mehreren Übernahmeprojekten geplant, die eigenen Aktien einzusetzen. Die Beklagte hat sie bisher aber nie als Transaktionswährung eingesetzt; allerdings ist der Zweck dieser Aktien nach wie vor der gleiche. Nach wie vor wird bei Akquisitionen der Einsatz der eigenen Aktien als Transaktionswährung geprüft, die eigenen Aktien sind insofern für den Einsatz als Transaktionswährung „gesperrt“. Ein Verkauf dieser eigenen Aktien kommt für die Beklagte daher nicht in Frage.
1.6. Wie bereits dargestellt, ist der Rückkauf des Streubesitzes grundsätzlich ein legitimer Grund zum Erwerb eigener Aktien (Karollus in Artmann/Karollus, AktG I6 § 65 Rz 57). Da im vorliegenden Fall dem Vorstand keine Einschränkungen gemacht wurden, war der Erwerb der Aktien zulässig; eine Pflicht zur Veräußerung besteht nach § 65a AktG nicht, zumal die eigenen Aktien nach den Feststellungen nach wie vor zu dem Zweck gehalten werden, als Transaktionswährung eingesetzt zu werden. Die Revisionen gehen mit ihren Ausführungen zu diesem Thema in weiten Teilen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, etwa wenn sie von einem „Tatplan“ des Mehrheitsgesellschafters und der Beklagten oder der Verfolgung von Eigeninteressen durch den Vorstand der Beklagten sprechen.
2. Zum Rechtsmissbrauch
2.1. Die Revisionen machen geltend, zwischen den Interessen der Kläger am Verkauf der eigenen Aktien und der Beklagten am Halten der eigenen Aktien habe ein krasses Missverhältnis zu Lasten der Kläger bestanden, sodass ein Rechtsmissbrauch vorliege.
2.2. Da der Gesetzgeber mit dem GesAusG bereits die Interessenabwägung zwischen dem Hauptgesellschafter und den Minderheitsaktionären vorgenommen hat, ist der Gesellschafterausschlussbeschluss nicht an den Kriterien des Rechtsmissbrauchs oder der Treuwidrigkeit zu prüfen, weil damit die gesetzliche Grundentscheidung der Zulässigkeit des Gesellschafterausschlusses konterkariert würde; eine Anfechtung eines Ausschlussbeschlusses wegen Rechtsmissbrauchs bzw Treuwidrigkeit wäre vielmehr nur dann möglich, wenn gerade die Voraussetzungen für den Gesellschafterausschluss rechtsmissbräuchlich herbeigeführt würden (6 Ob 210/12v).
2.3. Dies entspricht auch der Literatur (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 1 GesAusG Rz 25 und 35): Die Beschlussanfechtung ist nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen, nämlich insbesondere wenn der Hauptgesellschafter die vom Gesetz vorgegebenen Rahmenbedingungen für den Gesellschafterausschluss rechtsmissbräuchlich missachtet. Für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung müssen daher stets qualifizierende Elemente vorliegen. Eine unzulässige Gestaltung darf nur angenommen werden, wenn die Voraussetzungen ausschließlich mit dem Ziel der Durchführung des Gesellschafterausschlusses hergestellt werden und bereits von vornherein klar ist, dass diese nach dem Beschluss über den Gesellschafterausschluss wieder rückgängig gemacht werden sollen. Erreicht der Hauptaktionär die Beteiligungsschwelle etwa mit Hilfe des Rückerwerbs eigener Aktien, ist die daran anschließende Geltendmachung des Ausschlussrechts grundsätzlich zulässig. Eine unzulässige Vorgehensweise kann aber ausnahmsweise vorliegen, wenn der Hauptaktionär die von ihm beherrschte Gesellschaft veranlasst, eigene Aktien entgegen den gesetzlichen Vorschriften – insbesondere unter Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot – zu erwerben, um damit die Beteiligungsschwelle zu erreichen. Der Hauptgesellschafter, der unter Berufung auf das Vorliegen der auf unzulässige Weise erreichten – absolut betrachtet niedrigeren – Beteiligungshöhe den Gesellschafterausschluss betreibt, handelt rechtsmissbräuchlich. Der Ausschlussbeschluss kann in diesem Fall angefochten werden.
2.4. Allgemein liegt Rechtsmissbrauch dann vor, wenn unlautere Motive der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund stehen und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten, beziehungsweise wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein krasses Missverhältnis besteht (RS0026271 [T24]). Die Beweislast trifft dabei denjenigen, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft, wobei selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zugunsten des Rechtsausübenden den Ausschlag geben, weil demjenigen, der an sich ein Recht hat, grundsätzlich zugestanden werden soll, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt (RS0026271 [T26]). Diese Interessenabwägung ist stets nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmen (RS0026265 [T3]), deren Würdigung im Licht der Leitlinien der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nur dann eine erhebliche Rechtsfrage gemäß § 502 Abs 1 ZPO aufwirft, wenn dem angefochtenen Urteil insofern eine zu korrigierende krasse Fehlbeurteilung anhaften sollte (RS0110900 [T2]).
2.5. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht festgestellt, dass es während der Dauer der Aktienrückkaufprogramme bzw beim Erwerb der eigenen Aktien nie ein Motiv/Ziel der Beklagten war, nur die Voraussetzungen für die Durchführung eines Gesellschafterausschlusses zu schaffen. Der Erwerb der eigenen Aktien wurde von der Hauptversammlung nicht auf bestimmte Zwecke eingeschränkt, erfolgte de facto aber primär mit dem Ziel, die eigenen Aktien als Transaktionswährung bei Übernahmen einsetzen zu können. Dieses Ziel ist nach den Feststellungen nach wie vor aufrecht. Wenn die Vorinstanzen bei dieser Sachlage das Vorliegen von Rechtsmissbrauch verneint haben, dann ist dies nicht zu beanstanden. Wie das Berufungsgericht ausführlich und überzeugend dargestellt hat, könnte ein sorgfaltswidriges Unterlassen des Verkaufs der eigenen Aktien den Vorstand zwar möglicherweise schadenersatzpflichtig machen; nicht jedes sorgfaltswidrige Vorgehen ist aber zugleich schon rechtsmissbräuchlich.
3. Zum Nicht-zur-Verfügung-Stellen bestimmter Unterlagen
3.1. Die Revisionen machen geltend, der Squeeze-Out-Beschluss sei anfechtbar, weil es ohne die gesamte und unvermischte Mehrjahresplanung und das gesamte Budget zu kennen, den Aktionären nicht möglich sei, die Richtigkeit des Gutachtens von D* und damit die Richtigkeit der Berichte gemäß § 3 Abs 1 und 2 GesAusG (die wiederum auf dem Gutachten D* aufbauen) zu beurteilen.
3.2. Nach § 3 Abs 5 Z 3 und 4 GesAusG sind bei einer Aktiengesellschaft mindestens während eines Monats vor dem Tag der beschlussfassenden Hauptversammlung ua allfällige Gutachten, auf denen die Beurteilung der Angemessenheit beruht, sowie die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der Gesellschaft für die letzten drei Geschäftsjahre bereit zu stellen.
3.3. Die in § 3 Abs 5 GesAusG vorgesehenen Unterlagen haben den Zweck, nähere Aufschlüsse über die Angemessenheit der angebotenen Barabfindung zu gewähren (RS0124450). Dem Gesellschafter soll eine informierte Entscheidung ermöglicht werden, insbesondere ob er ein Verfahren zur Überprüfung der Barabfindung einleiten soll (vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 3 GesAusG Rz 3; Singhof in Spindler/Stilz, AktG4 § 327c Rz 1). Sowohl der Wortlaut des § 3 Abs 5 GesAusG als auch die Materialien dazu legen die Auffassung nahe, dass dessen Aufzählung nicht demonstrativ, sondern vielmehr taxativ ist (RS0124450 [T1]). In der Entscheidung 6 Ob 210/12v wurde in der Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass die nicht aus Anlass des Gesellschafterausschlusses, sondern im Zuge des Europäischen Beihilfeverfahrens erfolgte grobe Schätzung des Liquidationswerts kein Gutachten iSd § 3 Abs 5 Z 3 GesAusG darstellt, keine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung erblickt.
3.4. Im vorliegenden Fall wurde das von D* erstellte Gutachten den Aktionären zur Verfügung gestellt, womit § 3 Abs 5 Z 3 GesAusG Genüge getan wurde. Ein Anspruch darauf, all jene Unterlagen und Rohdaten zur Verfügung gestellt zu bekommen, die in das Gutachten eingeflossen sind, ist im Gesetz nicht normiert. Da die Aufzählung in § 3 Abs 5 GesAusG abschließend ist und die Z 4 lediglich die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der Gesellschaft für die letzten drei Geschäftsjahre nennt, ergibt sich daraus im Umkehrschluss, dass auf Detaildaten wie Budgets und Mehrjahresplanungen kein Anspruch besteht. Auch aus der von den Revisionen zitierten Glosse von Schimka, GesRZ 2009, 103, lässt sich dies nicht ableiten, weil dort in diesem Zusammenhang lediglich ausgeführt wird, dass die gegen § 3 Abs 5 Z 3 GesAusG verstoßende, unterlassene Auflage eines eingeholten Gutachtens zur Anfechtung berechtigt, weil in diesem Fall den Minderheitsaktionären nicht dieselben Informationsgrundlagen für die Berechnung der Abfindung zur Verfügung stehen wie dem Hauptgesellschafter bzw den Gesellschaftsorganen. Das Gutachten von D* wurde im vorliegenden Fall aber aufgelegt.
3.5. Des Weiteren ist § 195 Abs 4 AktG zu beachten, wonach ein Hauptversammlungsbeschluss wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen nur angefochten werden kann, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Diesen Voraussetzungen muss auch eine Anfechtung des Ausschlussbeschlusses wegen Informationsverletzung genügen (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 6 GesAusG Rz 8): Die Anfechtung ist nur zulässig, sofern die Voraussetzungen des § 195 Abs 4 Satz 1 AktG erfüllt werden. Wird zum Beispiel ein Gutachten eingeholt, jedoch entgegen § 3 Abs 5 Z 3 GesAusG nicht bereitgestellt, so ist die Anfechtung nur zulässig, wenn der in den Gutachten enthaltene Informationswert über jenen in den in § 3 Abs 1–3 GesAusG genannten Berichten enthaltenen hinausgeht. Ansonsten liegt bloß eine objektiv unwesentliche Informationsverletzung vor, die nicht zur Anfechtung berechtigt. Gleiches gilt für das Unterlassen der Auflage bzw die Auflage informationsleerer Bilanzunterlagen gemäß § 3 Abs 5 Z 4 GesAusG. Eine Anfechtung kann in diesen Fällen nur erfolgreich sein, sofern die Berichte gemäß § 3 Abs 1–3 GesAusG nicht bereits alle zur Beurteilung der Angemessenheit der Barabfindung maßgeblichen Informationen enthalten. Die unterlassene Übersendung eines Gutachtens iSd § 3 Abs 5 Z 3 GesAusG berechtigt nur dann zur Anfechtung des Ausschlussbeschlusses, wenn der in den Gutachten enthaltene Informationswert über den in den gemäß § 3 Abs 9 iVm § 3 Abs 1–3 GesAusG übersandten Berichten hinausgeht (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 6 GesAusG Rz 8). Weiters wurde bereits ausgesprochen, dass die Beurteilung, ob eine Verletzung des Auskunfts- und Rederechts in der Hauptversammlung vorliegt und ob diese so schwerwiegend ist, dass sie zur Anfechtung berechtigt, nach den konkreten Umständen des Einzelfalls vorzunehmen ist (6 Ob 210/12v ErwGr 2.1).
3.6. Da im vorliegenden Fall nach den Feststellungen die wesentlichen Eckpunkte und Inhalte der von den Klägerinnen vermissten Unterlagen aber im Gutachten von D* enthalten waren, ist das Nicht-zur-Verfügung-Stellen der Unterlagen selbst nicht relevant (vgl zur Relevanztheorie auch RS0121481). Die Klägerinnen formulieren in den Revisionen auch kein substantiiertes Vorbringen dazu, aus welchem Grund die referenzierten Planungen auch über deren Wiedergabe im Gutachten hinaus hätten entscheidungserheblich sein sollen.
4. Zur Erklärung über die Angemessenheit der Barabfindung im Bericht
4.1. Die Revisionen machen geltend, der sachverständige Prüfer habe in seinem Bericht entgegen § 3 Abs 2 GesAusG nicht erklärt, ob die Barabfindung angemessen sei oder nicht. Er habe keine eigene Unternehmensbewertung, sondern lediglich eine Plausibilitätsprüfung des Gutachtens D* vorgenommen. Eine eigene Unternehmensbewertung wäre umso notwendiger gewesen, weil D* aufgrund der Stellung von Dr. F* als Mitglied des Stiftungsvorstands der Nebenintervenientin und gleichzeitig Geschäftsführerin bei D* gemäß § 88 WTBG befangen gewesen sei. Dies müsse im Ergebnis dazu führen, den Bericht des sachverständigen Prüfers als derart mangelhaft anzusehen, dass er als nicht erbracht gelte.
4.2. Gemäß § 3 Abs 2 GesAusG sind die Richtigkeit des Berichts nach Abs 1 und die Angemessenheit der Barabfindung von einem sachverständigen Prüfer zu prüfen; § 220b Abs 3–5 AktG ist sinngemäß anzuwenden. Im Bericht des sachverständigen Prüfers muss daher eine Erklärung über die Angemessenheit der Abfindung einschließlich der nach § 220b Abs 4 Z 1–3 AktG geforderten näheren Erläuterungen (Bewertungsmethode, Begründung für gewählte Methoden, Auswirkungen unterschiedlicher Methoden) enthalten sein (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 3 GesAusG Rz 16). Die Höhe der Abfindung legt der Prüfer aber nicht fest (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 3 GesAusG Rz 15).
Auch in Deutschland entspricht es bei vergleichbarer Rechtslage herrschender Auffassung, dass der Prüfungsumfang nicht dem einer eigenständigen Unternehmensbewertung entspricht; vielmehr beschränkt er sich auf die Überprüfung der methodischen Konsistenz und der inhaltlichen Prämissen der Bewertung des Hauptaktionärs, der angewandten Bewertungsmethoden, (gegebenenfalls) der Berücksichtigung des Börsenkurses und der fachgerechten Ableitung zugrunde liegender Daten und Zukunftseinschätzungen (Singhof in Spindler/Stilz, AktG4 § 327c Rz 10). Der Prüfer hat die Ermittlung der Höhe der Barabfindung nachzuvollziehen und zu erklären, ob er die so ermittelte Abfindung für angemessen hält (Grunewald in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz5 § 327c Rz 11).
4.3. In Österreich wird zur Verschmelzung vertreten, der Prüfer habe nur zu prüfen, ob das vorgelegte Zahlenverhältnis des Umtauschverhältnisses einer Plausibilitätskontrolle standhält, dh ob sich die Bewertung der Unternehmen im Rahmen angemessener Bandbreiten bewegt (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 220b AktG Rz 22). Grundsätzlich bestehen für den Prüfer keine weiteren Nachforschungspflichten, sofern die von der Geschäftsführung und Hauptgesellschafter zur Verfügung gestellten Unterlagen plausibel sind und dem Prüfer die Grundlage für ein fundiertes Urteil geben (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 3 GesAusG Rz 15). Wenn der Prüfer Mängel bei der Methodenwahl oder -anwendung feststellt, muss er selbst Vergleichszahlen ermitteln, um feststellen zu können, ob das Umtauschverhältnis noch angemessen ist (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 220b AktG Rz 22 unter Hinweis auf Hirschler, Die Spaltungsprüfung, in FS Deloitte & Touche [1997] 25 [29]).
4.4. Nach den Feststellungen des Erstgerichts führte der sachverständige Prüfer in seinem Bericht aus, „dass die vorgeschlagene Barabfindung von 16,51 EUR pro Aktie innerhalb der von D* mittels Sensitivitäts-Analyse errechneten Bandbreite liege und somit angemessen sei“. Damit hat der sachverständige Prüfer zunächst festgehalten, dass sich die gebotene Barabfindung (rechnerisch) innerhalb der von D* errechneten Bandbreite von 15,47 EUR bis 17,59 EUR bewegt. Die Revisionen kritisieren sinngemäß, dass der sachverständige Prüfer keine eigenständige Beurteilung vorgenommen habe, sondern nur die mathematische Tatsache bestätigt habe, dass der Betrag von 16,51 EUR zwischen 15,47 EUR und 17,59 EUR liege. Dabei wird aber übersehen, dass sich der sachverständige Prüfer nach den Feststellungen auch inhaltlich mit dem Gutachten von D* auseinandersetzte und festhielt, dass die von D* herangezogene Bewertungsmethode und deren Plausibilisierung den Grundsätzen gemäß KFS/BW1 entspreche. Das Vorgehen des Prüfers entspricht damit den gestellten Anforderungen, weil er sich inhaltlich mit den ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen befasst, sich dabei insbesondere mit den Bewertungsmethoden auseinandergesetzt und diese für plausibel befunden hat. Die Vornahme einer eigenen Unternehmensbewertung ist grundsätzlich nicht gefordert.
4.5. Selbst wenn man der Argumentation der Revisionen folgt und den Bericht des sachverständigen Prüfers für unzureichend hält, wäre daraus für die Klägerinnen aber nichts zu gewinnen: Gemäß § 6 Abs 1 GesAusG kann die Anfechtung des Beschlusses über den Gesellschafterausschluss nicht darauf gestützt werden, dass die Barabfindung nicht angemessen festgelegt ist oder dass die Erläuterungen der Barabfindung in den Berichten gemäß § 3 GesAusG den gesetzlichen Bestimmungen nicht entsprechen.
4.6. Somit können barabfindungsbezogene Informationsmängel ua in den Berichten gemäß § 3 Abs 1–3 GesAusG nicht mittels Anfechtungsklage geltend gemacht werden; dieser Anfechtungsausschluss bezieht sich auf Maßnahmen des der Hauptversammlung vorgelagerten Informationsregimes (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 6 GesAusG Rz 9). Dieser Ausschluss ist damit zu erklären, dass die barabfindungsbezogenen Fragen grundsätzlich im Gremialverfahren zu klären sind (vgl RS0124449).
4.7. Der Beschluss kann daher nach den Vorstellungen des Gesetzgebers wegen einer unangemessenen Abfindung ebenso wenig angefochten werden wie wegen diesbezüglich mangelnder Information (ErläutRV 1334 BlgNR 22. GP 30). Dem Gesetzgeber ging es darum, mit der Höhe der Abfindung und den dazu gelieferten Informationen zusammenhängende Mängel in das Überprüfungsverfahren nach den §§ 225c ff AktG zu verweisen (Koppensteiner, Einige Fragen zum „Squeeze-Out“, GeS 2006, 143 Punkt II.3.c)bb)).
4.8. Wenn allerdings Informationspflichten verletzt, also wenn etwa Unterlagen den Aktionären nicht zur Einsicht bereitgestellt worden sind oder das Auskunftsrecht des Aktionärs verletzt wurde, dann liegt sehr wohl ein anfechtungsrelevanter Mangel vor (6 Ob 91/08p). Dies ist etwa der Fall, wenn die Berichte nach § 3 Abs 1–3 GesAusG vollständig fehlen bzw in den Berichten die barabfindungsbezogenen Erläuterungen gänzlich fehlen (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 6 GesAusG Rz 7; weitere Nachweise bei Schimka, GesRZ 2009, 107). In der Literatur wird teilweise – abweichend von der Judikatur – darüber hinaus vertreten, dass selbst das gänzliche Fehlen der barabfindungsbezogenen Erläuterungen in den eingeholten und aufgelegten Gutachten nicht zur Anfechtung führen soll (Schimka, GesRZ 2009, 107).
4.9. In der Literatur zu § 225b AktG wird vertreten, eine Anfechtungsklage könne nicht damit begründet werden, dass in den Verschmelzungsberichten, Prüfberichten oder den Berichten des Aufsichtsrats enthaltene Erläuterungen des Umtauschverhältnisses oder der baren Zuzahlungen nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen; damit solle die Umgehung des Anfechtungsausschlusses mit dem Argument, Informationen über das Umtauschverhältnis wären unzureichend gewesen, verhindert werden (Szep in Artmann/Karollus, AktG III6 § 225b Rz 7; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 225b AktG Rz 12). Die Regelung geht allerdings davon aus, dass in den Berichten Erläuterungen enthalten sind; fehlen solche gänzlich, ist eine Anfechtung zulässig (Szep in Artmann/Karollus, AktG III6 § 225b Rz 7).
4.10. Zusammenfassend verdrängen somit im Bericht enthaltene, aber den gesetzlichen Bestimmungen nicht entsprechende, dh mangelhafte Erläuterungen des Umtauschverhältnisses das Anfechtungsrecht; das völlige Fehlen der Unterlagen oder der Angaben zum Umtauschverhältnis rechtfertigt hingegen grundsätzlich die Anfechtung (Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG² § 225b Rz 4 mwN; siehe auch 6 Ob 209/18f).
4.11. Auch in Deutschland ist es bei vergleichbarer Rechtslage herrschende Ansicht, dass eine Anfechtung nicht darauf gestützt werden kann, der Bericht sei inhaltlich falsch, etwa weil er eine nicht angemessene Abfindung zu Unrecht für angemessen befinde bzw seinerseits falsch bewerte (Grunewald in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz5 § 327c Rz 15 mwN).
4.12. Uneinigkeit besteht jedoch offenbar darin, ob dies auch für „gravierende Fehler“ gilt: Nach Grunewald sollen auch diese nicht zur Anfechtung berechtigen. Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm 27 W 3/05 begründen Mängel bei der Barabfindungsprüfung hingegen dann eine Anfechtungsklage, wenn sie den Schweregrad einer Nichterfüllung des Prüfungsauftrags erreichen: Dies wäre etwa der Fall, wenn sich der Prüfungsbericht nicht auf das vom Hauptaktionär zuletzt abgegebene Barabfindungsgebot bezieht, grob unvollständig ist oder ansonsten gravierende inhaltliche Mängel aufweist, die eine „völlige Unbrauchbarkeit der Prüfung“ bewirken. Teilweise wird auch davon gesprochen, dass eine Anfechtung möglich sei, wenn der Prüfungsbericht an so schwerwiegenden inhaltlichen Mängeln leidet, dass man nicht mehr von einer Prüfung reden kann (Müller-Michaels in Hölters, AktG³ § 327c Rz 17 mwN). Dies ist aber nur dann der Fall, wenn derart äußerst schwerwiegende inhaltliche Fehler vorliegen, die den Schluss zulassen, dass faktisch eine Prüfung gar nicht stattgefunden hat; aus diesem Grund wird faktisch eine Anfechtung wegen Mängeln des Prüfungsberichts sehr weitgehend ausgeschlossen sein (Bukowski/Suerbaum in Santelmann/Hoppe/Suerbaum/Bukowski, Squeeze out Rz 824b mwN).
4.13. Nach der Entscheidung des Kammergerichts zu 23 AktG 1/09 Rz 59 f kann der bloße Einwand, der Prüfbericht leide daran, dass die Höhe der Abfindung vom Prüfer nicht eigenständig ermittelt, sondern dieser allenfalls eine vorläufige und nicht wirklich ernsthaft erfolgte Plausibilitätskontrolle der Unternehmensbewertung durch die Hauptaktionärin vorgenommen habe, bei der Überprüfung des Übertragungsbeschlusses nicht relevant sein; diesfalls gelte der Grundsatz, dass etwaige inhaltliche Mängel und andere Unzuträglichkeiten bei der Abfassung des Prüfungsberichts den Übertragungsbeschluss nicht unwirksam oder anfechtbar machen können. Dies steht mit der Ansicht in der Literatur in Einklang, wonach etwa auch die Tatsache, dass den Berichtsvorgaben des Gerichts nicht entsprochen wurde, bezogen auf das österreichische Recht der Bericht also nicht alle von § 220b Abs 4 AktG geforderten Angaben enthält, unschädlich sei und nur eine grobe Unvollständigkeit in ganz wesentlichen Punkten zur Anfechtbarkeit führe (vgl Bukowski/Suerbaum in Santelmann/Hoppe/Suerbaum/Bukowski, Squeeze out Rz 824a f).
4.14. Für den vorliegenden Fall folgt daraus, dass es keine Fehlbeurteilung darstellt, wenn die Vorinstanzen zu der Einschätzung gelangt sind, es läge hier kein Mangel vor, der zur Anfechtung berechtigt: Mit der Behauptung, der sachverständige Prüfer habe die Angemessenheit der Barabfindung nur unzureichend geprüft, weil er lediglich festgehalten habe, dass der gebotene Betrag innerhalb der von D* errechneten Bandbreite liege, wird im Ergebnis ein inhaltlicher Mangel des Berichts des sachverständigen Prüfers in Bezug auf die Angemessenheit der Barabfindung behauptet. Damit machen die Kläger aber gerade einen Mangel geltend, der nach § 6 Abs 1 GesAusG nicht zur Anfechtung berechtigen soll, weil damit letztlich die Angemessenheit der Barabfindung bezweifelt wird, die aber nur im Gremialverfahren geklärt werden soll. Von einem gänzlichen Fehlen des Berichts nach § 3 Abs 2 GesAusG oder derart gravierenden Mängeln, die einem Fehlen des Berichts oder der wesentlichen Inhalte gleichzuhalten wären, kann bei dieser Sachlage nicht gesprochen werden.
4.15. Was die behauptete Befangenheit von D* betrifft, so hat das Erstgericht festgestellt, dass Dr. C* sowohl im Vorstand der Hauptgesellschafterin der Beklagten, der der Nebenintervenientin, als auch bei D* „beschäftigt“ war. Auch wenn die Klägerinnen vorbrachten, dass Dr. F* sogar Partnerin bei D* war, steht nicht fest, dass sie an der Erstellung des Gutachtens in irgendeiner Form mitwirkte. Die Behauptung der Revisionen, D* sei „gemäß § 88 WTBG idF BGBl. I Nr. 58/1999 befangen gewesen“ wird nicht näher konkretisiert. Auch ist nicht ersichtlich, wieso eine allfällige Befangenheit von D* auf die Gültigkeit des Berichts des sachverständigen Prüfers „durchschlagen“ sollte; eine Befangenheit des sachverständigen Prüfers wird nicht behauptet. Schließlich wird auch mit dem Argument der Befangenheit von D* im Ergebnis wiederum bloß eine inhaltliche Unrichtigkeit des Urteils des sachverständigen Prüfers über die Angemessenheit der Barabfindung geltend gemacht, welche Frage aber in das Gremialverfahren verwiesen ist.
5. Zum Nichterreichen der 90%-Grenze
5.1. Die Revisionen stehen auf dem Standpunkt, § 1 Abs 2 letzter Satz GesAusG sei unionsrechtswidrig, weil die Bestimmung der Übernahmerichtlinie 2004/25/EG widerspreche, und daher nicht anzuwenden.
5.2. Dem kann nicht gefolgt werden. Gemäß § 1 Abs 2 letzter Satz GesAusG sind eigene Anteile der Gesellschaft oder Anteile, die einem anderen für Rechnung der Gesellschaft gehören, vom Gesamtnennkapital beziehungsweise von der Gesamtzahl der Stückaktien abzuziehen. Unter Berücksichtigung dieser Bestimmung ist dann zu berechnen, ob dem Hauptgesellschafter 90 % des Nennkapitals bzw bei Aktiengesellschaften mit Stückaktien, der Zahl der Aktien gehören.
5.3. Dies bedeutet für den Hauptgesellschafter eine Erleichterung beim Erreichen der Ausschlussschwelle: Durch das Halten der eigenen Anteile durch die Gesellschaft selbst oder durch einen Dritten für Rechnung der Gesellschaft (Treuhänder) verringert sich der für die Berechnung relevante Gesamtnennbetrag, sodass der Gesellschafter letztendlich absolut gesehen weniger Anteile auf sich vereinigen muss, um die Ausschlussschwelle zu erreichen (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 1 GesAusG Rz 16).
5.4. Art 15 der Übernahmerichtlinie regelt den Ausschluss von Minderheitsaktionären und betrifft dabei den Fall eines Ausschlusses, der sich an ein an alle Wertpapierinhaber der Zielgesellschaft gerichtetes Angebot für sämtliche Wertpapiere anschließt. Dieser Fall des „Ausschlusses nach einem Übernahmeangebot“ wurde in Österreich in § 7 GesAusG umgesetzt. Der hier vorliegende, in § 1 GesAusG geregelte, Fall eines Gesellschafterausschlusses ohne vorheriges Übernahmeangebot ist dagegen nicht europarechtlich vorgeprägt, sondern eine eigenständige nationale Bestimmung (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² § 1 GesAusG Rz 1). Damit beschränkt sich die europarechtlich vorgegebene Reichweite des Gesellschafterausschlusses auf die börsenotierte Aktiengesellschaft knapp nach einem erfolgreichen Übernahmeangebot; sonst bestehen auf europarechtlicher Ebene keine weitergehenden Regelungen für den Gesellschafterausschluss in Gestalt einer zwingenden Anteilsübertragung (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² Einl Rz 1). Die sonstigen Regelungen des GesAusG sind daher nicht europarechtlich vorgeprägt, sondern bilden eigenständiges nationales Gesellschaftsrecht, das sich nicht an Richtlinienrecht messen, sondern allein den EG-rechtlichen Grundfreiheiten genügen muss (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung² Einl Rz 1).
5.5. Davon ausgehend sind die Vorinstanzen zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass § 1 Abs 2 GesAusG nicht an den Vorgaben der Übernahmerichtlinie zu messen ist.
5.6. Soweit die Revisionen ausführen, es sei kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich, die Wertungen des europäischen Gesetzgebers nicht auch auf § 1 Abs 2 GesAusG zu übertragen, ist auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs G 30/2017 zu verweisen, wonach dem Gesetzgeber bei der Entscheidung, welche (etwa auch wirtschaftspolitischen) Ziele er mit seiner Regelung verfolgt, innerhalb der Schranken der Verfassung ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist.
5.7. Zudem hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 1. 10. 2019, G 104–105/2019-20, gemäß § 19 Abs 3 Z 1 iVm § 31 letzter Satz VfGG die Anträge der Klägerinnen abgelehnt, die in § 1 GesAusG vorgesehene Regelung, wonach eigene Aktien bei der Berechnung der 90%-Grenze nicht zu berücksichtigen seien, als verfassungswidrig aufzuheben. Im Übrigen hat schon das Erstgericht darauf verwiesen, dass die Nichtberücksichtigung eigener Aktien insoweit systemkonform ist, als der Gesellschaft aus eigenen Aktien in der Regel keine Rechte zustehen, diese also „neutralisiert“ werden.
6. Zur angeblichen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
6.1. Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sehen die Revisionen darin, dass das Berufungsgericht zwei Beweisrügen nicht behandelt hat und zudem von den erstgerichtlichen Feststellungen abgegangen sei bzw diese ergänzt habe, ohne eine Beweiswiederholung durchzuführen.
6.2. Dem ist nicht zu folgen. Dass der Verkauf der eigenen Aktien möglich war, trifft zweifellos zu. Das Berufungsgericht hat aber zutreffend ausgeführt, dass die bloße Möglichkeit, eigene Aktien auch zu verkaufen, noch nicht bedeutet, dass das Unterlassen des Verkaufs bereits Rechtsmissbrauch darstellte. In der Nichterledigung dieser Beweisrüge ist daher kein relevanter Mangel des Berufungsverfahrens zu erblicken.
6.3. Gleiches gilt für die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Nicht-Zur-Verfügungstellung des Budgets vom 12. 12. 2016 begründe keine Anfechtbarkeit des Squeeze-Out-Beschlusses. Aus diesem Grund liegt in der Nichtbehandlung der darauf bezugnehmenden Beweisrüge gleichfalls keine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens.
6.4. Die Frage, ob die Beklagte ein maßgebliches oder legitimes Interesse am Behalten der eigenen Aktien hat, ist – wovon die Revisionen im Übrigen auch selbst ausgehen – eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Daher kann keine Rede davon sein, dass das Berufungsgericht von den Feststellungen des Erstgerichts abgewichen wäre.
7. Zusammenfassend erweisen sich die Revisionen daher als nicht berechtigt.
8. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. |
JJT_20200520_OGH0002_0060OB00062_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128235 | 6Ob62/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00062_20S0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00062_20S0000_000.html | 1,589,932,800,000 | 1,693 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen F*, geboren am * 2005, *, vertreten durch die Eltern K*, und O*, über den Revisionsrekurs des Landes Wien (Magistrat der Stadt Wien Wiener Kinder- und Jugendhilfe Rechtsvertretung Bezirk 10, 1100 Wien, Alfred-Adler-Straße 12) als Kinder- und Jugendhilfeträger gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20. Dezember 2019, GZ 42 R 440/19w-19, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 3. Oktober 2019, GZ 41 Ps 128/19y-14, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und in der Sache dahin entschieden, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Text
Begründung:
Der Minderjährige ist das Kind von K* und O*, deren Ehe mit Beschluss vom 23. 4. 2018 einvernehmlich geschieden wurde. Im Scheidungsfolgenvergleich vereinbarten die Eltern, dass die Obsorge für das Kind beiden Elternteilen „gemeinsam verbleibe“ und dass dieses sich überwiegend bei der Mutter aufhalten und von dieser hauptsächlich betreut werden würde. Der Vater verpflichtete sich zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags. Festgehalten wurde außerdem, dass die Mutter die (doppelte) Familienbeihilfe für das Kind beziehe.
Am 31. 1. 2019 (Vater) und am 25. 1. 2019 (Mutter) schlossen die Eltern mit dem Kinder- und Jugendhilfeträger Land Wien (Magistrat der Stadt Wien Wiener Kinder- und Jugendhilfe Soziale Arbeit mit Familien Bezirk 10 B) eine „Vereinbarung der vollen Erziehung“ und stimmten der Übernahme des Kindes in die volle Erziehung der Stadt Wien zu. Diese werde mit der Pflege und Erziehung zur Gänze betraut, was auch die gesetzliche Vertretung im Bereich der Pflege und Erziehung umfasse.
Am 16. 7. 2019 beantragte der Kinder- und Jugendhilfeträger (KJHT) seine Betrauung mit der Vermögensverwaltung im Umfang der Beantragung und Verwaltung des Eigenanspruchs des Kindes auf Familienbeihilfe; dieser stehe dem Kind nach § 6 Abs 5 FamLAG zu. Eine solche gerichtliche Betrauung werde benötigt, um dem zuständigen Finanzamt im Verfahren über die Zuerkennung der Familienbeihilfe die Vertretungsbefugnis nachweisen zu können.
Die Eltern äußerten sich zu diesem Antrag nicht.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Abgesehen davon, dass dieser keine Begründung aufweise, weshalb der Entzug der Obsorge im genannten Teilbereich wegen sonstiger Kindeswohlgefährdung (§ 181 ABGB) erforderlich sei, bedürfe es eines derartigen Entzugs auch gar nicht. Die Familienbeihilfe diene im konkreten Fall der Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes, womit die gesetzliche Vertretung bei der Geltendmachung des Eigenanspruchs des Kindes in den Teilbereich der Pflege und Erziehung der Obsorge falle, mit dem aber ohnehin der KJHT betraut sei.
Das Rekursgericht trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung auf und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob die Geltendmachung des Eigenanspruchs des Kindes nach § 6 Abs 5 FamLAG und die Verwaltung der insoweit ausbezahlten Beträge in den Bereich der Pflege und Erziehung oder in den Bereich der Vermögensverwaltung falle.
In der Sache selbst vertrat das Rekursgericht unter Hinweis auf zahlreiche gleichlautende Entscheidungen der Familienrechtssenate des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien die Auffassung, der KJHT sei zwar im Hinblick auf § 30 Abs 1 WKJHG zur Gänze mit der Pflege und Erziehung des Kindes betraut und werde die Familienbeihilfe im Fall dieser vollen Erziehung zur Deckung der beträchtlichen laufenden Kosten derselben verwendet, doch betreffe die Antragstellung zur Erlangung der Familienbeihilfe dennoch nicht Pflege und Erziehung, sondern den Teilobsorgebereich der Vertretung des Kindes nach außen in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit. Die Betrauung des KJHT mit dieser Angelegenheit stelle einen Eingriff in die Rechtssphäre der obsorgeberechtigten Eltern dar, deren rechtliches Gehör somit zu wahren sei; darüber hinaus sei zu prüfen, ob bzw inwiefern die Betrauung des KJHT im Interesse des Kindes dringend geboten sei.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs des KJHT ist zulässig; er ist auch berechtigt.
1. Das Rekursgericht hat „infolge Rekurses des [Kindes], vertreten durch den [KJHT]“ entschieden, obwohl der Antrag (richtigerweise) vom KJHT gestellt und auch der Rekurs von diesem erhoben worden waren; der KJHT strebt ja eine (weitere) Beschränkung der Obsorge der Eltern an. Offensichtlich aufgrund dieser Formulierung des Rekursgerichts hat nunmehr der KJHT den Revisionsrekurs im Namen des Kindes erhoben, was aber im Hinblick auf die ursprüngliche Antragstellung und den Rekurs unbeachtlich ist.
2. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen befindet sich das Kind (seit 6. 2. 2019; vgl Rekurs Seite 1 unten) aufgrund der mit den Eltern abgeschlossenen Vereinbarungen in voller Erziehung des KJHT Land Wien, worunter gemäß § 30 Abs 2 WKJHG die Pflege und Erziehung (unter anderem) in einer Pflegefamilie zu verstehen ist. Nach Abs 1 ist der KJHT „mit der Pflege und Erziehung zur Gänze betraut“.
3.1. Der Oberste Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass die Unterhaltsleistungen der Eltern regelmäßig der Erbringung bzw Finanzierung jener Obsorgemaßnahmen dienen, die der Pflege und Erziehung zuzuordnen sind. Dementsprechend betrifft die Geltendmachung von Unterhalt den Bereich der Pflege und Erziehung und nicht jenen der Vermögensverwaltung. Die gesetzliche Vertretung in Unterhaltssachen steht damit grundsätzlich jenem Elternteil zu, dem die Pflege und Erziehung zukommt bzw übertragen wurde. Für eine unterschiedliche Zuordnung der Empfangnahme von Unterhalt und der Geltendmachung besteht kein sachlicher Grund (8 Ob 99/12k [ErwG 3.3.] EF-Z 2013/55 = iFamZ 2013/48 [Fucik]). Der Lebensbedarf des Kindes einschließlich einer altersüblichen Freizeitgestaltung sei primär von den Eltern im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht zu bestreiten; nur die nach Befriedigung der Verwaltungskosten verbleibenden Erträgnisse des Vermögens des Kindes seien zur Deckung seines Unterhalts zu verwenden. Der Vermögensstamm dürfe zur Bestreitung des Lebensbedarfs nur ausnahmsweise herangezogen werden, wenn die Unterhaltsleistungen der Eltern (und Großeltern) nicht ausreichen. Der Unterhalt diene also der Deckung der aktuellen, angemessenen (Lebens-)Bedürfnisse des Kindes. Dies betreffe vor allem die regelmäßig benötigten Betreuungs- und Versorgungsleistungen, die benötigten Leistungen zur Wahrung des körperlichen Wohls und der Gesundheit, weiters die Aufwendungen für die Ausbildung und zur Freizeitgestaltung. Die Vermögensverwaltung betreffe demgegenüber die Erhaltung und mögliche Vermehrung des Stammvermögens sowie die Gebarung mit den Erträgnissen. Nur wenn der Einsatz des eigenen Vermögens des Kindes im Einzelfall zur Befriedigung seiner aktuellen Bedürfnisse erforderlich ist, sei mit der Vermögensverwaltung auch die Bestreitung von Ausgaben für das Kind geboten. Die Vermögensverwaltung betreffe also die Heranziehung des eigenen Stammvermögens und der Erträgnisse des Kindes.
3.2. Diese Entscheidung wurde sowohl von zweitinstanzlicher Rechtsprechung (LGZ Wien EFSlg 137.624 [2013]) übernommen als ihr auch von der Literatur (Gitschthaler in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2018] § 158 Rz 4; ebenda Neuhauser § 231 Rz 514; im Ergebnis auch Barth in Klang³ [2008] §§ 176, 176b ABGB Rz 16) zugestimmt. Es besteht somit keine Veranlassung, von der Auffassung wieder abzugehen, wonach die gesetzliche Vertretung in Unterhaltssachen grundsätzlich – außer bei anderslautender Beschlussfassung – demjenigen zusteht, dem Pflege und Erziehung zukommt bzw übertragen wurde (8 Ob 99/12k [ErwG 6.1.]); dies kann auch der KJHT sein (vgl 8 Ob 99/12k; Neuhauser aaO).
4. Nach § 6 Abs 5 FamLAG haben Kinder, deren Eltern ihnen nicht überwiegend Unterhalt leisten und deren Unterhalt nicht zur Gänze aus Mitteln der Kinder- und Jugendhilfe oder nicht zur Gänze aus öffentlichen Mitteln zur Sicherung des Lebensunterhalts und des Wohnbedarfs getragen wird, unter denselben Voraussetzungen Anspruch auf Familienbeihilfe, unter denen eine Vollwaise Anspruch auf Familienbeihilfe hat (Abs 1 bis 3). Erheblich behinderte Kinder im Sinne des § 2 Abs 1 lit c, deren Eltern ihnen nicht überwiegend den Unterhalt leisten und die einen eigenständigen Haushalt führen, haben unter denselben Voraussetzungen Anspruch auf Familienbeihilfe, unter denen eine Vollwaise Anspruch auf Familienbeihilfe hat (Abs 1 und 3).
Nach den Behauptungen des KJHT, denen die Eltern nicht entgegen getreten sind (§ 17 AußStrG), und den Ausführungen der Vorinstanzen steht dem minderjährigen F* hier ein solcher Anspruch zu. Die Antragstellung des KJHT zielt darauf ab, ihn rechtlich in die Lage zu versetzen, diesen Anspruch für das Kind auch geltend machen zu können.
4.1. Der Oberste Gerichtshof hat erst jüngst im Zusammenhang mit der Familienbeihilfe ausgeführt (1 Ob 203/18m [ErwG 5.1.] JAS 2019, 194 [Pree]):
Anders als das Pflegegeld, das der Finanzierung des pflegebedingten Mehraufwands dient, soll die Familienbeihilfe nach § 1 FamLAG einen Lastenausgleich im Interesse der Familie herbeiführen. Sie dient dem Zweck, die Pflege und Erziehung des Kindes (als Zuschuss) zu erleichtern sowie die mit dessen Betreuung verbundenen Mehrbelastungen – zumindest zum Teil – auszugleichen (RS0058747; zuletzt 4 Ob 7/17h). Weiters kommt ihr (gemeinsam mit dem mit ihr zur Auszahlung gelangenden Kinderabsetzbetrag gemäß § 33 Abs 3 EStG 1988) auch die Funktion zu, jene einkommensteuerliche Mehrbelastung abzugelten, der unterhaltspflichtige Eltern durch die steuerliche Nichtabzugsfähigkeit des Unterhalts ausgesetzt sind (VfGH 30. 11. 2000, B 1340/00; 4. 12. 2001, B 2366/00).
4.2. Berücksichtigt man nun, dass zwischenzeitig aufgrund der – seit der Entscheidung 4 Ob 150/19s (RZ 2020/1 [Spenling]) vom 11. 12. 2019 – nunmehr ständigen Rechtsprechung zum mit § 33 Abs 3a EStG idF BGBl I 2018/62 eingeführten Familienbonus Plus (FaBo+) der Gesetzgeber den FaBo+ mit der Zielsetzung eingeführt hat, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die steuergesetzlichen Maßnahmen Unterhaltsabsetzbetrag und FaBo+ herbeizuführen, wodurch eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht stattgefunden hat und die so genannte Familienbeihilfeanrechnung – jedenfalls bei minderjährigen Kindern – nicht mehr vorzunehmen ist (RS0132928), so verbleibt als Zweck der Familienbeihilfe, die Pflege und Erziehung des Kindes (als Zuschuss) zu erleichtern und die mit dessen Betreuung verbundenen Mehrbelastungen – zumindest zum Teil – auszugleichen.
4.3. Gerade diesem Zweck dient aber auch der Unterhaltsbeitrag, den der geldunterhaltspflichtige Elternteil gemäß § 231 ABGB zu leisten hat (vgl die Beispiele bei Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 [2019] Rz 1; siehe auch Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 [2019] 128; Neuhauser in Schwimann/Neumayr, ABGB-TaKomm4 [2017] § 231 Rz 2 – alle mit zahlreichen Judikaturnachweisen), womit nicht ersichtlich ist, weshalb zwar Geltendmachung und Empfangnahme von Kindesunterhalt zum Obsorgeteilbereich Pflege und Erziehung gehören sollen, nicht aber Geltendmachung und Empfangnahme von dem Kind zustehenen Familienbeihilfeleistungen.
5.1. Da somit bereits das Erstgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass es eines (weiteren) Entzugs der Obsorge der Eltern im Teilbereich Vermögensverwaltung gar nicht bedarf, war dessen abweisliche Entscheidung wiederherzustellen. Dass die Eltern dem Antrag des KJHT nicht entgegen getreten sind, schadet hierbei nicht, weil (auch) bei Nichtäußerung des Antragsgegners trotz Aufforderung nach § 17 AußStrG das Antragsbegehren hinsichtlich seiner rechtlichen Voraussetzungen uneingeschränkt auf der Grundlage des Akteninhalts zu prüfen ist; dies gilt vor allem auch für die Prüfung der Schlüssigkeit des Begehrens (Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I² [2019] § 17 Rz 94 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).
5.2. Lediglich der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (6 Ob 30/08t EF-Z 2008/95 = iFamZ 2008/146 [Fucik] = IPRax 2010, 542/38 [Hohloch, 567]; 4 Ob 82/10b) auch die Möglichkeit der Ausstellung eines so genannten „Obsorgedekrets“ (§ 107 Abs 1 Z 2 AußStrG) besteht, also einer Amtsbestätigung über aktenmäßig bei Gericht bekannte Tatsachen, wenn die Obsorgeverteilung zwischen den Eltern unstrittig ist. Sollte der KJHT also tatsächlich Schwierigkeiten haben, im Verfahren zur Erlangung der Familienbeihilfe seine Vertretungsbefugnis nachweisen zu können, bestünde auch die Möglichkeit der Ausstellung einer derartigen Amtsbestätigung. Die Ausstellung einer solchen hat der KJHT hier jedoch nicht begehrt. |
JJT_20200414_OGH0002_0050OB00026_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128241 | 5Ob26/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200414_OGH0002_0050OB00026_20I0000_000/JJT_20200414_OGH0002_0050OB00026_20I0000_000.html | 1,586,822,400,000 | 963 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragsteller 1. M*, 2. S*, beide *, beide vertreten durch K-B-K Kleibel Kreibich Bukovc Hirsch Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Salzburg, gegen die Antragsgegner 1. U*, 2. M*, beide *, beide vertreten durch Eberl, Hubner, Krivanec, Ramsauer & Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, 3. J*, 4. P*, wegen § 52 Abs 1 Z 2 iVm § 16 Abs 2 WEG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 16. Oktober 2019, GZ 22 R 271/19k-19, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 52 Abs 2 WEG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist nur mehr das Begehren der Antragsteller, die Zustimmung des Erstantragsgegners und der Zweitantragsgegnerin zur Verlegung des Eingangs zur Haushälfte der Antragsteller von der südwestlichen Hauswand zur nordwestlichen Ecke des Objekts zu ersetzen.
Das Erstgericht gab dem Antrag insoweit statt.
Das Rekursgericht wies ihn ab, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteige und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
Rechtliche Beurteilung
Der als außerordentliches Rechtsmittel zu behandelnde Revisionsrekurs der Antragsteller zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
1. Die Antragsteller übersehen, dass die Korrektur des Zulassungsausspruchs durch eine Zulassungsvorstellung zufolge der Bestimmung des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG und § 63 Abs 1 AußStrG im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren nur dann zulässig wäre, wenn der Entscheidungsgegenstand nicht 10.000 EUR übersteigt. Das ist zufolge des den Obersten Gerichtshof grundsätzlich bindenden Ausspruchs des Rekursgerichts hier nicht der Fall. Die Ausführungen zur „Zulassungsvorstellung“ sind als solche zur Begründung des Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG und damit als Bestandteil des außerordentlichen Revisionsrekurses zu werten (RIS-Justiz RS0110049; 5 Ob 263/07y; jüngst 5 Ob 11/20k).
2.1. Die Antragsteller bezweifeln nicht, dass die von ihnen begehrte Verlegung des Hauseingangs im Hinblick auf die damit verbundene Inanspruchnahme allgemeiner Teile der Liegenschaft zusätzlich zu den in § 16 Abs 2 Z 1 WEG geforderten negativen Voraussetzungen kumulativ auch die Voraussetzungen des § 16 Abs 2 Z 2 WEG erfüllen muss. Die geplanten Maßnahmen müssen also entweder der Übung des Verkehrs entsprechen oder einem wichtigen Interesse des Wohnungseigentümers dienen (RS0083233). Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen einer dieser zusätzlichen Voraussetzungen trägt der änderungswillige Wohnungseigentümer (5 Ob 169/18s = immolex 2019/48 [Gottardis]).
2.2. Sowohl zur „Übung des Verkehrs“ als auch zum „wichtigen Interesse“ des Wohnungseigentümers iSd § 16 Abs 2 Z 2 WEG liegt bereits umfangreiche Judikatur des Obersten Gerichtshofs vor. Bei Beurteilung der Verkehrsüblichkeit einer Änderung kommt es danach nicht auf eine allgemeine, generalisierende Betrachtung einer vom Standort abstrahierten Baupraxis an, sondern darauf, ob die konkret beabsichtigte Änderung in ihrer geplanten Ausgestaltung unter Berücksichtigung der Beschaffenheit des Hauses, des Umfelds, des Ausmaßes des Eingriffs in die Bausubstanz sowie des Ausmaßes der Inanspruchnahme oder Umgestaltung allgemeiner Teile verkehrsüblich ist (RS0126244; 5 Ob 169/18s mwN). Für das wichtige Interesse des Wohnungseigentümers an einer Änderung am Objekt kommt es darauf an, ob die beabsichtigte Änderung dazu dient, dem Wohnungseigentümer eine dem heute üblichen Standard entsprechende Nutzung seines Objekts zu ermöglichen (RS0083341 [T18]; RS0083345 [T16]). Zweckmäßigkeitserwägungen und eine Steigerung des Verkehrswerts des Objekts genügen hingegen für die Annahme eines wichtigen Interesses in der Regel nicht (RS0083341 [T2, T4]; RS0083345 [T1]; RS0110977; 5 Ob 169/18s mwN).
2.3. Die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit einer § 16 Abs 2 WEG zu unterstellenden Änderung unter den Gesichtspunkten ihrer Verkehrsüblichkeit und/oder des wichtigen Interesses daran hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die in ihrer Gesamtheit zu beurteilen sind (RS0109643; 5 Ob 169/18s). Dabei ist den Vorinstanzen ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt. Solange dieser nicht verlassen wird, liegt keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG vor. Nur in Fällen einer groben, die Rechtssicherheit in Frage stellenden Fehlbeurteilung hätte der Oberste Gerichtshof korrigierend einzugreifen (RS0083309 [T9, T13, T16]; RS0109643 [T10, T11]). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor:
3.1. Das Rekursgericht ging davon aus, die Antragsteller hätten die Verkehrsüblichkeit der Verlegung des Hauseingangs nicht einmal behauptet. Nur im Sinn einer Hilfsbegründung hat das Rekursgericht noch zur Frage Stellung genommen, ob sich eine Verkehrsüblichkeit aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergeben könnte und dies verneint. Abgesehen davon, dass die Frage, ob im Hinblick auf den Inhalt der Prozessbehauptung eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, grundsätzlich eine solche des Einzelfalls ist, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung keine erhebliche Bedeutung zukommt (RS0042828), setzen die Antragsteller der Beurteilung des Rekursgerichts lediglich entgegen, es sei ihnen sehr wohl gelungen, darzulegen und nachzuweisen, dass die geplante Eingangsverlegung verkehrsüblich sei. In weiterer Folge befassen sie sich allerdings nur mit der Hilfsbegründung des Rekursgerichts ohne näher darzulegen, wo sie entgegen der Auffassung des Rekursgerichts Vorbringen zur Verkehrsüblichkeit dieser Maßnahme erstattet haben wollen. Insoweit lässt ihr Zulassungsantrag daher die gesetzmäßige Ausführung vermissen (vgl RS0042779), sodass darauf nicht einzugehen ist. Einer Auseinandersetzung mit der Hilfsbegründung des Rekursgerichts zur (mangelnden) Verkehrsüblichkeit bedarf es daher nicht.
3.2. Als wichtiges Interesse iSd § 16 Abs 2 Z 2 WEG machten die Antragsteller nur geltend (Schriftsatz vom 29. 4. 2019, ON 6), aufgrund stark wuchernder Bepflanzung sei der Zugang eng, der neue Eingang bezwecke die Verkürzung von Distanzen und damit die Schaffung eines altersgerechten Zugangs. Die Beurteilung des Rekursgerichts, daraus lasse sich noch kein wichtiges Interesse iSd § 16 Abs 2 Z 2 WEG ableiten, entspricht der ständigen Judikatur des Fachsenats (vgl RS0083341), wonach darin nicht jeder bloße – wenn auch verständliche oder sogar von achtenswerten Motiven getragene – Wunsch zu verstehen ist und bloße Zweckmäßigkeitserwägungen wie auch eine Steigerung des Wohn- und Verkehrswerts der Wohnung für die Annahme eines wichtigen Interesses in der Regel nicht ausreichen. Die im Zulassungsantrag genannten Aspekte der Schaffung von Barrierefreiheit und der Herstellung eines funktionstüchtigen WC-Ablaufs waren tatsächlich nicht Gegenstand von Prozessvorbringen im Verfahren erster Instanz. Dass Parteienaussagen der Antragsteller zu diesem Thema Prozessvorbringen zum wichtigen Interesse nicht ersetzen können, entspricht der ständigen Rechtsprechung (RS0043157).
4. Insgesamt gelingt es den Antragstellern somit nicht, eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung des Rekursgerichts aufzuzeigen, weshalb ihr Revisionsrekurs zurückzuweisen ist, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
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