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JJT_20200418_OGH0002_0030OB00040_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128245 | 3Ob40/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200418_OGH0002_0030OB00040_20H0000_000/JJT_20200418_OGH0002_0030OB00040_20H0000_000.html | 1,587,168,000,000 | 484 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*, vertreten durch Hochleitner Rechtsanwälte GmbH in Perg, gegen die beklagte Partei R*, wegen Wiederaufnahme, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 19. Februar 2020, GZ 4 R 186/19d-6, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß
§ 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Zurückweisung der auf die Erlangung eines neuen, dem Kläger erst nach Zustellung des (seine auf den auch nach dem 1. Jänner 2016 aufrechten Bestand eines Fruchtgenussrechts gestützte Klage abweisenden) erstinstanzlichen Urteils im Vorprozess zugänglich gewordenen Beweismittels (§ 530 Abs 1 Z 7 ZPO) gestützten Wiederaufnahmsklage im Vorprüfungsstadium begründet keine erhebliche Rechtsfrage. Auch unter Zugrundelegung der Klagebehauptungen, wonach die Erstrichterin in der letzten Verhandlung des Vorprozesses (ua) erklärt habe, das Finanzamt habe ihr (telefonisch) die Auskunft erteilt, aus dem Steuerakt des Klägers lasse sich nicht ersehen, ob ihm das strittige Fruchtgenussrecht auf Lebzeiten eingeräumt wurde, hätte das nun als neues Beweismittel vorgelegte Auskunftsschreiben des Finanzamts, wonach der Steuerbemessung ein lebenslanges Fruchtgenussrecht zugrunde gelegen sei, nämlich von vornherein für den Kläger zu keinem günstigeren Verfahrensausgang im Vorprozess führen können:
Rechtliche Beurteilung
1. Der Fruchtgenuss ist das dingliche Recht auf volle Nutzung einer fremden Sache unter Schonung der Substanz. Da er an in die öffentlichen Bücher eingetragenen Liegenschaften erst durch die Verbücherung entsteht, muss der übereinstimmende Parteiwille hierauf gerichtet sein, sonst kann nur ein inhaltlich ähnliches, obligatorisches Recht entstehen, das nur die Parteien der Vereinbarung bindet (RS0088537 [T1, T7]; RS0011668 [T1]).
2. Das dem Kläger von seinem Onkel aufgrund einer mündlichen Vereinbarung beginnend mit 1. Jänner 1999 eingeräumte Fruchtgenussrecht am Hälfteanteil an einer Liegenschaft sollte nach den – ausschließlich auf der Aussage des Klägers beruhenden und unbekämpft gebliebenen – Feststellungen im Vorprozess nach außen (gegenüber anderen Verwandten und weiteren Miteigentümern) nicht bekannt werden und wurde dementsprechend auch nicht verbüchert; es handelte sich dabei also bloß um ein obligatorisches Recht des Klägers gegenüber seinem Onkel. Das gilt ebenso, wenn das Fruchtgenussrecht an den Gesellschaftsanteilen seines Onkels an der Miteigentümergemeinschaft eingeräumt worden sein sollte.
3. Obligatorische Rechtsverhältnisse sind aber nicht schon dann gegenüber dem Einzelrechtsnachfolger wirksam, wenn er von diesem Recht wusste; der Einzelrechtsnachfolger tritt vielmehr in das obligatorische Schuldverhältnis nur bei entsprechender Vereinbarung (Vertragsübernahme) ein (RS0011871 [T8, T9, T10]; vgl RS0011649 [T1]). Gegenüber dem Beklagten hätte sich der Kläger daher auf sein obligatorisches Recht unabhängig davon, ob sein Onkel es ihm ursprünglich auf Lebzeiten eingeräumt hatte (vgl dazu § 529 Satz 1 ABGB), an sich bereits mit Verbücherung des Notariatsakts vom 22. November 2013, mit dem der Onkel des Klägers seinen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft dem Beklagten und zwei anderen Personen schenkte, nicht mehr berufen können, wenn darin nicht von den Geschenknehmern das Fruchtgenussrecht zu seinen Gunsten und ohne Anspruch darauf zu haben – übernommen worden wäre, dies allerdings nur befristet bis 31. Dezember 2015. |
JJT_20200527_OGH0002_0070OB00080_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128265 | 7Ob80/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0070OB00080_20W0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0070OB00080_20W0000_000.html | 1,590,537,600,000 | 661 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr.Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei M* T*, vertreten durch S* B*, diese vertreten durch Dr. Zsizsik & Dr. Prattes, Rechtsanwälte OG in Bruck an der Mur, gegen den Gegner der gefährdeten Partei R* T*, vertreten durch Mag. Harald Terler, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen einstweiliger Verfügung gemäß § 382e EO, über den Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 4. März 2020, GZ 2 R 234/19i-29, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bruck an der Mur vom 31. Oktober 2018, GZ 4 C 1218/18i-2, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.
Text
Begründung:
Das Rekursgericht hat die auf § 382e EO beruhende einstweilige Verfügung des Erstgerichts bestätigt und ausgesprochen, dass der ordentliche Revisionsrekurs zur Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit zulässig sei.
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof zufolge §§ 78, 402 Abs 4 EO, § 526 Abs 2 letzter Satz ZPO nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig. Eine erhebliche Rechtsfrage wird weder mit der zweitinstanzlichen Zulassungsbegründung noch im Revisionsrekurs des Antragsgegners aufgezeigt. Der Beschluss kann sich auf die Darlegung der Zurückweisungsründe beschränken (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Rechtliche Beurteilung
1. Unter der Bezeichnung „Nichtigkeit“ wird lediglich ein Mangel des Rekursverfahrens behauptet, dieser aber inhaltlich nicht näher ausgeführt.
2. Zwar sind im Regelfall auch im Provisorialverfahren die Garantien des Art 6 EMRK voll anwendbar, jedoch ist in Ausnahmefällen, etwa wenn die Effektivität der Maßnahme von einer raschen Entscheidung abhängt, die einseitige Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung des Gegners zulässig, weil ja der nachfolgend mögliche – und hier vom Antragsgegner auch erhobene – Widerspruch das rechtliche Gehör sicherstellt (7 Ob 185/17g mwN). Das Rekursgericht führte in seiner Entscheidung ausdrücklich aus, dass dem Antragsgegner aus näher bezeichneten Gründen vor Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht Gelegenheit gegeben werden musste, sich zur beantragten Provisorialmaßnahme zu äußern. Aus der Rechtsprechung des EGMR (Entscheidung vom 15. 10. 2009, 17.056/06, Micallef/Malta) ist dann keine Erweiterung der Anfechtungsmöglichkeiten im Fall einer – wie hier – die Mangelhaftigkeit des Verfahrens ablehnenden Rekursentscheidung abzuleiten (7 Ob 44/14t mwN).
3.1. Nach § 382e Abs 1 EO hat das Gericht einer Person, die einer anderen Person durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammentreffen unzumutbar macht, auf deren Antrag – soweit dem nicht schwerwiegende Interessen des Antragsgegners zuwiderlaufen – den Aufenthalt an bestimmt zu bezeichnenden Orten zu verbieten (Z 1) und aufzutragen, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit dem Antragsteller zu vermeiden (Z 2). Entscheidend ist demnach die Unzumutbarkeit des Zusammentreffens (vgl 7 Ob 185/17g mwN).
3.2. Ob im Hinblick auf den als bescheinigt angenommenen Sachverhalt zum Verhalten einer Person ein Auftrag, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit dem Antragsteller zu vermeiden, gemäß § 382e EO gerechtfertigt ist oder nicht, ist grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO. Dies gilt auch für die Frage, wann ein die Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten vorliegt, welches das weitere Zusammentreffen unzumutbar macht (7 Ob 34/13w). Eine vom Obersten Gerichtshof zu korrigierende Fehlbeurteilung dieser Fragen ist in den Entscheidungen der Vorinstanzen nicht zu erkennen, sind doch aus dem Verhalten des Antragsgegners schwerwiegende Nachteile für die Betreuungssituation des Antragstellers zu befürchten (notwendiges Verlassen der derzeit optimalen Betreuungseinrichtung).
3.3. Richtig ist, dass das auf engen verwandtschaftlichen Beziehungen beruhende Eltern-Kind-Verhältnis ein von der Rechtsordnung anerkanntes lebenslanges Rechtsverhältnis begründet, in dessen Schutzbereich auch das durch § 16 ABGB, Art 8 EMRK geschützte Streben nach gegenseitigem persönlichen Kontakt und Zugang fällt (4 Ob 186/09w). Der persönliche Kontakt setzt allerdings – was der Antragsgegner verkennt – voraus, dass der zu Besuchende den gewünschten Kontakt nicht ablehnt und dieser auf eine Weise ausgeübt wird, durch die Rechte Dritter möglichst unberührt bleiben (vgl 4 Ob 186/09w; 6 Ob 85/18w). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
4.1. Die Entscheidung des Rekursgerichts steht im Einklang mit den zu § 382e EO entwickelten Judikaturgrundsätzen. Der Antragsgegner zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Der Revisionsrekurs ist daher nicht zulässig und somit zurückzuweisen.
4.2. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 393 Abs 2 EO iVm § 52 Abs 3 ZPO. |
JJT_20200423_OGH0002_0090OB00007_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128275 | 9Ob7/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200423_OGH0002_0090OB00007_20Z0000_000/JJT_20200423_OGH0002_0090OB00007_20Z0000_000.html | 1,587,600,000,000 | 912 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula in der Rechtssache der klagenden Partei P* B*, vertreten durch Mag. Günther Kieberger, Rechtsanwalt in Neulengbach, gegen die beklagte Partei B* M*, vertreten durch Dr. Maria In der Maur-Koenne, Rechtsanwältin in Wien, wegen 50.190 EUR, über die Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse: 9.568,72 EUR) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse: 32.550,38 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 27. November 2019, GZ 23 R 459/19a-116, mit dem den Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Bezirksgerichts Neulengbach vom 6. September 2019, GZ 9 C 19/14m-110, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revisionen der klagenden Partei und der beklagten Partei werden zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.206,60Â EUR (darin 201,10Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Das Berufungsgericht hat die ordentliche Revision mit der Begründung zugelassen, dass es zur Frage, welche Kriterien bei der Annahme einer teilweisen Unterhaltsverwirkung bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen sind, nur vereinzelt Rechtsprechung gebe. Die Revisionswerber schließen sich dieser Zulassungsbegründung an. Entgegen diesem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts sind die Revisionen der Parteien aber mangels einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig. Die Entscheidung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 4 ZPO).
Bereits im Aufhebungsbeschluss des ersten Rechtsgangs dieses Verfahrens wegen Ehegattenunterhalt bei aufrechter Ehe hat der Senat zur Frage der Unterhaltsverwirkung nach § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB ausführlich Stellung genommen (9 Ob 50/18w Pkt 1. bis 4.2.). Der Rechtsprechung und Lehre, wonach auch bei einem auf § 94 Abs 2 ABGB gestützten Unterhaltsanspruch die Bejahung der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung nicht nur zur gänzlichen Versagung des Unterhaltsanspruchs führen kann, sondern auch eine Minderung dieses Unterhaltsanspruchs möglich ist, wurde gefolgt. Diese Beurteilung bedarf einer umfassenden Interessenabwägung, in welche – ohne dass ein „theoretisches Unterhaltsverfahren nach § 68a EheG“ erforderlich wäre – neben den zur Bejahung des Rechtsmissbrauchs führenden Eheverfehlungen jedenfalls auch das Verhalten des unterhaltspflichtigen Ehepartners, die Dauer und die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft, das Wohl vorhandener Kinder sowie der Bedarf des Unterhalts ansprechenden Ehegatten einzubeziehen sind. Dabei sind das objektive Gewicht der ehewidrigen Verhaltensweisen sowie das Maß der subjektiven Verantwortlichkeit des betreffenden Ehegatten in Betracht zu ziehen (9 Ob 50/18w Pkt 2.1.).
Die Frage, ob das Unterhaltsbegehren nach diesen von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien rechtsmissbräuchlich ist und ob der Rechtsmissbrauch den Verlust oder die Minderung des Unterhaltsanspruchs zur Folge hat bzw in welchem Ausmaß der Anspruch allenfalls zu mindern ist, kann letztlich nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls beantwortet werden (RS0047080; RS0121740 [T2]). Die hier angefochtene Entscheidung bewegt sich im Rahmen der Grundsätze der Rechtsprechung zur Beurteilung eines rechtsmissbräuchlichen Unterhaltsbegehrens iSd § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB. Dass die Vorinstanzen im konkreten Fall bei der Ausmittlung der vorgenommenen (geringen) Unterhaltsminderung ihren vom Gesetz eingeräumten Ermessensspielraum überschritten hätten, wird in den Revisionen der Parteien nicht aufgezeigt.
Rechtliche Beurteilung
Zur Revision der Klägerin:
Richtig ist, dass eine erst nach Zerrüttung vom unterhaltsberechtigten Ehegatten aufgenommene Beziehung dann als keine derart krasse Eheverfehlung gesehen wurde, die seinen Unterhaltsanspruch verwirkte, wenn angesichts des vorausgehenden Verhaltens des unterhaltspflichtigen Ehegatten die Aufrechterhaltung seiner Unterhaltspflicht weder als grob unbillig noch als rechtsmissbräuchlich erscheint (RS0107416). Wenn die Vorinstanzen aber die Aufnahme einer ehewidrigen Beziehung der Klägerin, die zur endgültigen Zerrüttung der Ehe beigetragen und schließlich zu einer neuen gefestigten Beziehung geführt hat, der ein im Dezember 2017 geborenes gemeinsames Kind entstammt, als ein relevantes Verhalten der Klägerin gewertet haben, durch das sie sich der Unterstützung des Beklagten (teilweise) unwürdig gemacht hat (vgl RS0057410 [T2]), so liegt das im Rahmen der einschlägigen Rechtsprechung und liegt im Rahmen des den Gerichten eingeräumten Ermessens (vgl 9 Ob 9/12g; 2 Ob 58/13p Pkt 1.2.; RS0014288 [T2]). Der Fall, dass nur ein Eheteil schuldhaft die Ehe zerrüttet hat und daher eine erst nach Zerrüttung vom anderen Teil aufgenommene sexuelle Beziehung nicht als derart krasse Eheverfehlung angesehen wurde, die den Unterhaltsanspruch als rechtsmissbräuchlich verwirkte (RS0107416), liegt hier nicht vor. Schon im Scheidungsurteil vom 22. 12. 2017 wurde ein ehewidriges Verhalten der Klägerin zum Freund und späteren Vater ihres im Dezember 2017 geborenen Kindes festgestellt, als schwere Eheverfehlung angesehen und der Klägerin als Mitverschulden an der Zerrüttung der Ehe angerechnet. Der in der Revision der Klägerin begehrte Unterhaltszuspruch ohne die von den Vorinstanzen vorgenommene Unterhaltskürzung ist daher nicht gerechtfertigt.
Zur Revision des Beklagten:
Bei der im Anlassfall vorzunehmenden Interessenabwägung nimmt die Revision des Beklagten nur Bezug auf das Fehlverhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Aufnahme ihrer ehewidrigen Beziehung, lässt aber eigenes Fehlverhalten und den infolge der Betreuung der gemeinsamen Kinder erforderlichen Unterhaltsbedarf der Klägerin (vgl RS0009609) außer Acht. Die Bestimmungen des § 94 Abs 2 erster und zweiter Satz ABGB haben das Ziel, dem den Haushalt führenden Ehegatten, der, von geringfügigen Nebenerwerbstätigkeiten abgesehen, seinen Unterhalt nicht durch die Erträgnisse einer eigenen Berufstätigkeit sichern kann, einen Unterhaltsanspruch gegen den anderen Ehegatten auch nach Auflösung der häuslichen Gemeinschaft
– ausgenommen den Fall des Rechtsmissbrauchs – zu gewähren (RS0009742; RS0009749). Die von der Klägerin von 30. 7. 2015 bis 29. 2. 2016 tatsächlich erzielten Einkünfte aus einer Teilzeitbeschäftigung haben die Vorinstanzen ohnehin im Rahmen der Unterhaltsbemessung als Eigeneinkommen der Klägerin für die Monate August 2015 bis Februar 2016 berücksichtigt. Eine höhere als von den Vorinstanzen im konkreten Einzelfall vorzunehmende Unterhaltskürzung ist daher nicht begründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der ERV-Zuschlag für eine Folgeeingabe beträgt gemäß § 23a RATG jedoch nur 2,10 EUR. Beide Parteien haben in ihren Revisionsbeantwortungen auf die Unzulässigkeit der Revision des Gegners hingewiesen (RS0035979). Aufgrund des höheren Revisionsinteresses des Beklagten ergibt sich nach Saldierung der im Spruch ausgewiesene Kostenersatzanspruch der Klägerin. |
JJT_20200520_OGH0002_0040OB00063_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128285 | 4Ob63/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00063_20Y0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00063_20Y0000_000.html | 1,589,932,800,000 | 1,471 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei D* I*, vertreten durch Dr. Herbert Marschitz und andere Rechtsanwälte in Kufstein, gegen den Gegner der gefährdeten Partei H* S*, vertreten durch Dr. Maximilian Ellinger und Dr. Günter Ellmerer, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über den Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 7. Februar 2020, GZ 3 R 283/19t-9, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Kufstein vom 28. Oktober 2019, GZ 4 C 1102/19h-3, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die gefährdete Partei ist schuldig, dem Gegner der gefährdeten Partei die mit 1.332,54 EUR (darin enthalten 222,09 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Der Gegner der gefährdeten Partei ist Eigentümer einer Liegenschaft in Wörgl, auf der ein Wohn- und Geschäftshaus errichtet ist. Am 18. Dezember 1999 schloss der Rechtsvorgänger des Gefährdeten mit dem Gegner einen Mietvertrag über das im Parterre dieses Hauses befindliche Geschäftslokal. In § 17 des Mietvertrags wurde dem Mieter am Mietgegenstand ein (obligatorisches) Vorkaufsrecht eingeräumt. Mit Zusatzvereinbarung vom 19. März 2010 trat der Gefährdete anstelle des bisherigen Mieters in den erwähnten Mietvertrag ein und übernahm alle Rechte und Pflichten des bisherigen Mieters.
Mit Kaufvertrag vom 4. 9. 2019 verkaufte der Gegner die Liegenschaft zum Kaufpreis von 850.000 EUR an eine Immobilien-GmbH.
Im vorliegenden Verfahren beantragte der Gefährdete die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO, mit der dem Gegner verboten werden soll, die in seinem Eigentum stehende Liegenschaft in Wörgl oder Teile derselben zu veräußern; zudem begehrte der Gefährdete, das Veräußerungsverbot im Grundbuch ob der Liegenschaft anmerken zu lassen und dem Gegner aufzutragen, die in seiner Verwahrung oder in der Verwahrung seines Vertreters bzw Treuhänders oder sonstigen Bevollmächtigten erliegende Ausfertigung des Rangordnungsbeschlusses der beabsichtigten Veräußerung bei Gericht zu hinterlegen; schließlich beantragte er, die Frist für die Einbringung der Klage auf Zuhaltung der Vereinbarung des Vorkaufsrechts mit acht Wochen zu bestimmen. Sein Vater und Rechtsvorgänger habe das vom Gegner gemietete Geschäftslokal seinerzeit käuflich erwerben wollen, was der Gegner abgelehnt habe. Im Mietvertrag sei aber am Mietgegenstand ein Vorkaufsrecht eingeräumt worden, das auch rein obligatorisch gültig sei. Da der Gegner die mit dem Vorkaufsrecht belastete Liegenschaft zwischenzeitlich an eine Immobilien-GmbH verkauft habe und die Einverleibung des Eigentumsrechts zu Gunsten dieser GmbH bevorstehe, drohe ihm ein unwiederbringlicher Schaden.
Der Gegner äußerte sich zum Sicherungsantrag nicht.
Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Auch ein bloß obligatorisches Vorkaufsrecht gewähre einen Anspruch auf Einlösung der Sache, wenn der Vorkaufsverpflichtete die Sache unter Missachtung des nicht verbücherten Rechts einem Dritten verkauft habe. Ein solches Vorkaufsrecht könne auch nur auf einem Teil einer Liegenschaft eingeräumt werden. Der Gefährdete habe sowohl das Vorkaufsrecht als auch die Gefährdung seiner Ausübung hinreichend bescheinigt.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Gegners Folge und wies den Sicherungsantrag ab. Das Erstgericht habe an sich zutreffend beurteilt, dass ein Vorkaufsrecht auch nur auf einem Teil einer Liegenschaft eingeräumt werden könne. Werde in einem solchen Fall die gesamte Liegenschaft veräußert, so bleibe das Vorkaufsrecht auf den belasteten Liegenschaftsanteil beschränkt. Der mit dem Vorkaufsrecht belastete Liegenschaftsanteil müsse jedoch sonderrechtsfähig sein, was dann der Fall sei, wenn der belastete Teil ohne weiteres von der Liegenschaft abtrennbar sei oder wenn Wohnungseigentum bestehe. Diese Voraussetzungen seien im Anlassfall nicht gegeben, weshalb der Gefährdete über kein wirksames Vorkaufsrecht verfüge. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob sich ein Vorkaufsrecht auch auf nicht sonderrechtsfähige Bestandteile einer Liegenschaft beziehen könne, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Gefährdeten, der auf eine Wiederherstellung der einstweiligen Verfügung des Erstgerichts abzielt.
Mit seiner Revisionsrekursbeantwortung beantragt der Gegner, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.
1.1 Trotz Zulässigerklärung des Revisionsrekurses durch das Rekursgericht muss der Rechtsmittelwerber eine Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO aufzeigen. Macht er hingegen – wie hier – nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt, so ist das Rechtsmittel ungeachtet des Zulässigkeitsausspruchs zurückzuweisen.
1.2 Im Revisionsrekurs vertritt der Gefährdete die Ansicht, dass der vom Vorkaufsrecht umfasste Mietgegenstand derzeit zwar nicht sonderrechtsfähig sei, dies die Vereinbarung aber nicht von vornherein unwirksam mache. Ein Vertrag komme nur dann nicht zustande, wenn der Vertragsgegenstand geradezu unmöglich sei. Dies sei hier nicht der Fall, weil Wohnungseigentum begründet werden könne. Zudem sei das Vorkaufsrecht auch deshalb möglich, weil der Verpflichtete das gesamte Gebäude verkauft habe. Aufgrund der Bestimmungen über das Vorkaufsrecht müsse er den gesamten Vertrag zur Einlösung anbieten.
Damit zeigt der Gefährdete keine erhebliche Rechtsfrage auf.
2. Der Gefährdete beruft sich auf ein obligatorisches Vorkaufsrecht an dem von ihm gemieteten Geschäftslokal auf der Liegenschaft des Gegners. Spezielle grundbuchsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Einverleibung eines Vorkaufsrechts nach § 3 Abs 1 GBG (vgl dazu 5 Ob 28/19g und 5 Ob 131/19d) stellen sich im Anlassfall nicht.
3. Nach § 389 EO hat die gefährdete Partei im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die den Antrag begründenden Tatsachen im Einzelnen schlüssig darzulegen und in urkundlicher Form zu bescheinigen oder durch sofort ausführbare Beweise glaubhaft zu machen. Ergeben sich aus dem eigenen Vorbringen der gefährdeten Partei Bedenken gegen den Sicherungsantrag, so kann diesem nicht Folge gegeben werden. Der Mangel eines unschlüssig behaupteten Anspruchs kann auch nicht etwa durch die Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 1 EO ausgeglichen werden (9 Ob 6/19a mwN; 3 Ob 302/98b; vgl auch RS0005694; RS0005381).
4.1 Nach der Rechtsprechung ist es materiell-rechtlich möglich, dass auch nur ein Teil einer Liegenschaft (Grundbuchskörper) mit einem Vorkaufsrecht belastet ist und ein Vorkaufsrecht unter bestimmten Voraussetzungen daher auch nur für ein Grundstück oder einen Grundstücksteil einer Liegenschaft begründet werden kann (vgl 6 Ob 238/08f mwN). In der Entscheidung 5 Ob 87/06i wurde dazu darauf hingewiesen, dass durch die Möglichkeit der Abschreibung einzelner Teile eines Grundstücks ein selbständiges rechtliches Schicksal dieser Grundstücksteile ermöglicht werde. Dafür ist jedenfalls vorausgesetzt, dass die jeweilige Teilfläche exakt beschrieben oder durch einen Teilungsplan konkret gekennzeichnet ist (vgl 9 Ob 6/19a).
An einem rechtlich unselbständigen Teil eines Wohn- und Geschäftshauses, wie hier am vermieteten Geschäftslokal, kann ein obligatorisches Vorkaufsrecht nur unter der Voraussetzung wirksam begründet werden, dass die Vertragsparteien bei Einräumung des Vorkaufsrechts ausdrücklich oder schlüssig vereinbaren, dass am betreffenden Objekt Wohnungseigentum begründet wird und für den Eigentümer daher eine entsprechende Verpflichtung besteht.
4.2 Zur schlüssigen Darlegung des geltend gemachten obligatorischen Vorkaufsrechts hätte der Gefährdete somit vorbringen müssen, dass die Parteien des Mietvertrags aus dem Jahr 1999 bei Einräumung des Vorkaufsrechts übereinstimmend von der (späteren) Begründung von Wohnungseigentum am Mietobjekt ausgegangen sind. Auf eine derartige ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung hat er sich aber nicht gestützt.
Auch die Argumentation des Gefährdeten im Revisionsrekurs, dass das in Rede stehende Vorkaufsrecht nicht „unmöglich“ sei, weil Wohnungseigentum begründet werden könne (vgl 5 Ob 28/19g), schlägt im Anlassfall fehl. Auch damit bezieht sich der Gefährdete nämlich nicht auf eine jedenfalls erforderliche (ausdrückliche oder schlüssige) Vereinbarung bei Einräumung des Vorkaufsrechts und eine daraus resultierende Verpflichtung für den Gegner zur Begründung von Wohnungseigentum. Gleiches gilt für den Hinweis des Gefährdeten auf „die rechtlichen Konsequenzen eines Vorkaufsrechts an einem Teil der Liegenschaft bei Veräußerung der gesamten Liegenschaft“, wonach das Vorkaufsrecht auf den belasteten Teil beschränkt bleibt, dem Vorkaufsverpflichteten zur Vermeidung von Nachteilen aber ein Gestaltungsrecht dahin zukommt, dem nur teilweise Vorkaufsberechtigten die gesamte Liegenschaft anzubieten (vgl 9 Ob 6/19a; 5 Ob 131/19d), weil diese Überlegungen ein bereits wirksam begründetes Vorkaufsrecht voraussetzen.
4.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Gefährdete die Voraussetzungen für die wirksame Begründung des geltend gemachten Vorkaufsrechts am gemieteten Geschäftslokal nicht schlüssig behauptet hat und dazu in seinem Rechtsmittel keine relevanten Rechtsfragen aufwirft.
5.1 In formeller Hinsicht vertritt der Gefährdete die Auffassung, dass der Prüfumfang im Sicherungsverfahren beschränkt sei und sich nicht auf komplexe Rechtsfragen erstrecke. Das Rekursgericht hätte daher nicht prüfen dürfen, ob das Vorkaufsrecht rechtswirksam begründet worden sei.
Auch damit zeigt der Gefährdete keine erhebliche Rechtsfrage auf.
5.2 Wie bereits ausgeführt, muss der Gefährdete die den Sicherungsantrag begründenden Tatsachen schlüssig darlegen und ausreichend bescheinigen. Die schlüssige Darlegung des Anspruchs steht mit der rechtlichen Prüfung seines rechtmäßigen Bestands in untrennbarem Zusammenhang. Dazu ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im summarischen Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die materielle Rechtslage vom Verfügungsgericht keiner besonders strengen Prüfung unterzogen werden muss (3 Ob 241/02s). Dies bedeutet, dass die sich stellenden Rechtsfragen nicht bis ins Detail erörtert werden müssen, sondern es genügt, dass die Entscheidung auf eine einigermaßen gesicherte Judikatur gestützt werden kann. Entgegen der Ansicht des Gefährdeten besteht aber kein Verbot der Auseinandersetzung mit komplexeren Rechtsfragen.
Für den Anlassfall ist die Frage nach der schlüssigen Behauptung der Voraussetzungen für die wirksame Begründung eines Vorkaufsrechts an einem rechtlich unselbständigen Geschäftslokal in einem Wohn- und Geschäftshaus entscheidungserheblich und daher auch im Provisorialverfahren zu prüfen.
6. Insgesamt gelingt es dem Gefährdeten mit seinen Ausführungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 und §§ 402, 78 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. Der Gegner hat in seiner Revisionsrekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen. |
JJT_20200429_OGH0002_0100OB00001_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128301 | 10Ob1/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200429_OGH0002_0100OB00001_20Z0000_000/JJT_20200429_OGH0002_0100OB00001_20Z0000_000.html | 1,588,118,400,000 | 818 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am * 2012 geborenen P*, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung Bezirke 3, 11, 1030 Wien, Karl-Borromäus-Platz 3), über den Revisionsrekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8. Oktober 2019, GZ 44 R 450/19f-60, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 26. Juni 2019, GZ 96 Pu 226/13w-41, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Mit Antrag vom 25. 6. 2014 beantragte das Kind Unterhaltsvorschüsse aufgrund einer am 14. 4. 2014 mit dem Vater abgeschlossenen Unterhaltsvereinbarung. Die Staatsangehörigkeit des Kindes und der Mutter ist im Antrag jeweils mit „XSR“ bezeichnet, jene des Vaters mit „BG“.
Mit Beschluss vom 25. 7. 2014 gewährte das Erstgericht dem Kind Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG in der sich aus der Vereinbarung ergebenden Höhe vom 1. 7. 2014 bis 30. 6. 2019.
Der Beschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 18. 6. 2019 beantragte das Kind die Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse gemäß § 18 Abs 1 UVG. Die Staatsangehörigkeit des Kindes und der Mutter ist wieder jeweils mit „XSR“, jene des Vaters mit „BG“ angegeben.
Das Erstgericht gab dem Antrag auf Weitergewährung der Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG vom 1. 7. 2019 bis 30. 6. 2024 statt. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Voraussetzungen der Vorschussgewährung nicht mehr gegeben seien.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes nicht Folge. Es ließ den Revisionsrekurs zu, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den Fragen bestehe, ob die Rechtskraft eines wegen der Staatsangehörigkeit der Parteien gegen § 2 UVG verstoßenden Beschlusses der Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen entgegenstehe und ob der Antrag auf Weitergewährung von zu Unrecht gewährten Unterhaltsvorschüssen Rechtsmissbrauch begründe.
Rechtlich lehnte es die vom Bund vertretene Ansicht, der Weitergewährungsantrag sei rechtsmissbräuchlich gestellt, weil das Kind als serbischer Staatsangehöriger gemäß § 2 Abs 1 UVG nicht anspruchsberechtigt sei, ab.
Rechtliche Beurteilung
Der dagegen erhobene – nicht beantwortete – Revisionsrekurs des Bundes ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.
1. Nach dem Konzept des § 18 Abs 1 UVG ist das Gericht nicht berechtigt, im Zusammenhang mit der Weitergewährung den ursprünglichen Gewährungsbeschluss zu überprüfen. Haben sich nach der Erstgewährung die Sach- und Rechtslage nicht geändert, ist eine abweichende rechtliche Beurteilung im Weitergewährungsverfahren im Hinblick auf die Rechtskraft des ursprünglichen Gewährungsbeschlusses auszuschließen (RS0122248 [T1]). Nur neue Versagungsgründe sind uneingeschränkt von Amts wegen zu beachten (vgl RS0122248).
2. Im Fall der – hier nicht vorliegenden – Vorschussgewährung nach § 4 Z 2 UVG wird ein Grund für die amtswegige Versagung der Weitergewährung angenommen, wenn vom Kind nicht alles Zumutbare zur Schaffung eines Unterhaltstitels unternommen wurde (Neumayr in Schwimann/Kodek, Praxiskommentar4 § 18 UVG Rz 5): Ein Fortbezug von Leistungen nach dem UVG trotz Unterbleibens zumutbarer Bemühungen um die Schaffung eines Exekutionstitels gegen den Unterhaltsschuldner wird als Rechtsmissbrauch qualifiziert, der im Fall einer Entscheidung über den Antrag auf Weitergewährung nach § 18 Abs 1 UVG von Amt wegen aufzugreifen wäre (RS0076105).
3. Die Frage, ob von einem Rechtsmissbrauch wegen Unterbleibens von Bemühungen zur Schaffung eines Exekutionstitels gegen den Unterhaltsschuldner gesprochen werden kann, ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig und begründet daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG (RS0126275). Dies gilt allgemein für die Frage, ob Rechtsmissbrauch vorliegt (RS0110900; RS0026265 [T12]).
4. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt, es also augenscheinlich im Vordergrund steht. Beweispflichtig dafür ist der den Rechtsmissbrauch Behauptende (RS0026265 [T13, T14]; RS0026271 [T20, T24]).
5. Die Beurteilung des Rekursgerichts, das eine rechtsmissbräuchliche Antragstellung des Kindes mit der Begründung verneinte, dieses habe stets vorgebracht, serbischer Staatsangehöriger zu sein, sodass kein unrichtiges Parteienvorbringen und damit kein Rechtsmissbrauch, sondern eine unrichtige rechtliche Beurteilung im Verfahren über die Erstgewährung vorliege, begründet keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung.
Der Revisionsrekurs vermag keine Anhaltspunkte dafür aufzuzeigen, dass der Antragstellung überhaupt unlautere Motive zugrunde gelegen wären.
6. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von den Fällen der unterbliebenen Bemühungen zur Schaffung eines Exekutionstitels gegen den Unterhaltsschuldner (vgl RS0076105) dadurch, dass sich die mangelnde Anspruchsberechtigung des Kindes im vorliegenden Fall nicht aus der Verletzung einer Obliegenheit des Kindes ergibt, sondern daraus, dass nach § 2 Abs 1 Satz 1 UVG nur österreichische Staatsbürger oder Staatenlose, daneben aufgrund unions- und völkerrechtlicher Regelung ua Staatsangehörige von EU-Mitgliedstaaten, EWR-Vertragsstaaten und der Schweiz (RS0125925) Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse haben, nicht aber Drittstaatsangehörige (vgl RS0128665). Die vom Revisionsrekurswerber aufgezeigte Unrichtigkeit der Entscheidung über die Erstgewährung steht daher in keinem Zusammenhang mit Handlungspflichten des Kindes oder einer aus deren Verletzung resultierenden Sorgfaltswidrigkeit.
7. Da nach der Erstgewährung keine Änderung der maßgeblichen Tatsachen – der Staatsangehörigkeit des Kindes und der Angaben darüber – stattgefunden hat, ist eine abweichende Beurteilung im Weitergewährungsverfahren im Hinblick auf die Rechtskraft des ursprünglichen Gewährungsbeschlusses nach ständiger Rechtsprechung (vgl RS0122248) ausgeschlossen. Dass das Rekursgericht von diesen Grundsätzen abgewichen wäre, wird im Revisionsrekurs nicht behauptet.
8. Der Revisionsrekurs zeigt insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf; er ist daher zurückzuweisen. |
JJT_20200528_OGH0002_0120OS00054_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128312 | 12Os54/20p (12Os55/20k) | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200528_OGH0002_0120OS00054_20P0000_000/JJT_20200528_OGH0002_0120OS00054_20P0000_000.html | 1,590,624,000,000 | 765 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Mai 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oshidari und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Walter in der Strafsache gegen Abdul Ö* wegen Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 29. November 2019, GZ 43 Hv 53/19y-63, und den in diesem Verfahren ergangenen Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17. Februar 2020, AZ 17 Bs 17/20d, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Stani, und des Verteidigers Mag. Moser zu Recht erkannt:
Spruch
In der Strafsache AZ 43 Hv 53/19y des Landesgerichts Wiener Neustadt verletzen
1./ das Urteil dieses Gerichts vom 29. November 2019 in seinem Strafausspruch § 43a Abs 3 StGB;
2./ der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 17. Februar 2020, AZ 17 Bs 17/20d, im Unterlassen der amtswegigen Wahrnehmung der dem Strafausspruch des zu 1./ genannten Urteils nach § 489 Abs 1 iVm § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO anhaftenden Nichtigkeit § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO iVm §§ 471, 489 Abs 1 StPO.
Das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 29. November 2019, GZ 43 Hv 53/19y-63, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Ausspruch über die bedingte Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:
Von der über Abdul Ö* verhängten Freiheitsstrafe von 15 Monaten wird gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Strafteil von zehn Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Der durch den Eintritt der Rechtskraft bereits in Gang gesetzte Lauf der Probezeit wird durch diese Entscheidung nicht berührt.
Text
Gründe:
Mit Urteil der Einzelrichterin des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 29. November 2019, GZ 43 Hv 53/19y-63, wurde – soweit hier von Bedeutung – Abdul Ö* der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 3 SMG (I./A./) und nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (I./B./) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt.
Gemäß § 43a Abs 3 StGB wurde (versehentlich – US 16) ein Strafteil von fünf Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Da der Angeklagte die gegen dieses Urteil gerichtete (und sodann auch ausgeführte) Berufung verspätet angemeldet (ON 65) hatte, wies das Oberlandesgericht dieses Rechtsmittel mit Beschluss vom 17. Februar 2020, AZ 17 Bs 17/20d, zurück.
Hinsichtlich des erstgerichtlichen Strafausspruchs kündigte das Berufungsgericht an, bei der Generalprokuratur im Hinblick auf die „auch schon von der Einzelrichterin und der Berufung aufgezeigte Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO“ eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes anzuregen (BS 2).
Rechtliche Beurteilung
Wie die Generalprokuratur zutreffend aufzeigt, stehen das Urteil der Einzelrichterin des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 29. November 2019, GZ 43 Hv 53/19y-63, und der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 17. Februar 2020, AZ 17 Bs 17/20d, mit dem Gesetz nicht im Einklang:
1./ Gemäß § 43a Abs 3 StGB darf bei bedingter Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen. Bei (hier erfolgter) Verhängung einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten hätte der zu verbüßende Strafteil höchstens fünf Monate betragen dürfen. Indem das Erstgericht diesen mit zehn Monaten bemessen hat, hat es seine Strafbefugnis zum Nachteil des Verurteilten überschritten (vgl RIS-Justiz RS0091988).
2./ Nach der im Verfahren vor dem Einzelrichter des Landesgerichts sinngemäß geltenden (§ 489 Abs 1 iVm § 471 StPO) Vorschrift des § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO hat das Berufungsgericht in Bezug auf ein Urteil, das mit materieller Nichtigkeit (§§ 281 Abs 1 Z 9 bis 11 StPO) zum Nachteil des Angeklagten behaftet ist, so vorzugehen, als wäre der in Frage kommende Nichtigkeitsgrund geltend gemacht worden.
Diese Verpflichtung gilt auch für unzulässige Berufungen im Sinn des § 470 Z 1 (§ 489 Abs 1 zweiter Satz) StPO (vgl RIS-Justiz RS0100087, Ratz, WK-StPO § 290 Rz 14/1), soweit dem Berufungssenat ein relevanter Fehler (wie hier – BS 2) im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO auffällt (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 18). Dieser ist dann so zu behandeln, als wäre er in einer zulässigen Berufung geltend gemacht worden (vgl Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 9.254).
Damit hätte das Oberlandesgericht der Nichtigkeit des erstgerichtlichen Sanktionsausspruchs von Amts wegen Rechnung tragen müssen.
Bleibt anzumerken, dass § 467 Abs 3 (§ 489 Abs 1) StPO auf ein solcherart amtswegig zu behandelndes Rechtsmittel nicht anzuwenden ist. Denn durch die Unzulässigkeit der Berufung wird die gesetzliche Vermutung dieser Vorschrift – gleich einer gegenteiligen Parteienerklärung (RIS-Justiz RS0101928; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 10.182; Fabrizy, StPO13 § 467 Rz 2) – widerlegt.
Da sich die aufgezeigten Gesetzesverletzungen zum Nachteil des Verurteilten auswirkten, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, deren Feststellung mit konkreter Wirkung zu verbinden (§ 292 letzter Satz StPO) und den Ausspruch bedingter Strafnachsicht wie im Spruch ersichtlich zu treffen.
Der Lauf der bereits begonnenen Probezeit für den bedingt nachgesehenen Teil der Freiheitsstrafe wird durch diese Entscheidung nicht berührt (RIS-Justiz RS0118011). |
JJT_20200415_OGH0002_0020OB00215_19K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128321 | 2Ob215/19k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200415_OGH0002_0020OB00215_19K0000_000/JJT_20200415_OGH0002_0020OB00215_19K0000_000.html | 1,586,908,800,000 | 1,517 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* T*, vertreten durch Specht & Partner Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. E* L* und 2. M* B*, beide vertreten durch Herbst Kinsky Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Abtretung einer Erbschaft (Streitwert: 70.000 EUR), hinsichtlich der erstbeklagten Partei hilfsweise Zahlung von 70.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei und die außerordentliche Revision (richtig: den Rekurs) der erstbeklagten Partei gegen das Teilurteil und (richtig) den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 31. Oktober 2019, GZ 13 R 63/19h-49, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 31. Jänner 2019, GZ 65 Cg 16/16z-45, in Ansehung des Hauptbegehrens abgeändert und dem Erstgericht die Entscheidung über das Eventualbegehren aufgetragen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
1. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
2. Die als Rekurs zu wertende außerordentliche Revision der erstbeklagten Partei wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Klägerin und die Beklagten sind gesetzliche Erben eines 2012 verstorbenen russischen Staatsbürgers. Die Klägerin ist eine Tochter aus erster Ehe, die Erstbeklagte die Witwe und der Zweitbeklagte ein Sohn aus der zweiten Ehe. Der Verstorbene hatte (unter anderem) Vermögen in Russland und Österreich hinterlassen. Die Klägerin und die Erstbeklagte vereinbarten nach dessen Tod, dass die Klägerin das russische und die Erstbeklagte sowie der (damals noch minderjährige) Zweitbeklagte das österreichische Vermögen bekommen sollten. Das (allfällige) Vorhandensein von Vermögen in Drittstaaten war nicht Gegenstand der Vereinbarung.
Auf Grundlage dieser Vereinbarung gab die Klägerin vor einem österreichischen Notar die schriftliche Erklärung ab, sich ihres Erbrechts in Bezug auf das in Österreich belegene Vermögen zu entschlagen. Der Notar leitete diese Erklärung an das Gericht weiter, worauf der österreichische Nachlass den Beklagten eingeantwortet wurde. In weiterer Folge tauchte Vermögen in der Schweiz auf, dessen Nachlasszugehörigkeit teilweise strittig ist.
Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Abtretung eines Drittels des österreichischen Nachlasses (§ 823 ABGB), dies unter Anrechnung von diesen gemachten Schenkungen. Hilfsweise begehrt sie von der Erstbeklagten 70.000 EUR Schadenersatz. Für das Hauptbegehren stützt sie sich, soweit im Revisionsverfahren relevant, auf die Formungültigkeit der Erbsentschlagung und auf arglistiges Verhalten der Beklagten.
Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt.
Das Berufungsgericht wies das Hauptbegehren mit Teilurteil ab und sprach aus, dass die Entscheidung über das Eventualbegehren der Endentscheidung vorbehalten bleibe. Die ordentliche Revision ließ es nicht zu.
Die Entschlagung sei wirksam, weil der Notar bei deren Übermittlung an den Gerichtskommissär als Vertreter der Klägerin gehandelt habe. Ein Willensmangel liege nicht vor, weil sich die Beklagten zwar in Russland nicht formal des Erbes entschlagen, wohl aber auf den Erwerb der einzelnen Nachlassgegenstände verzichtet hätten. Ein strittiger Unternehmensanteil sei im russischen Verfahren nicht angegeben gewesen, die Beklagten hätten daher nicht darauf verzichten können. Dass die Klägerin die Vereinbarung nicht geschlossen hätte, wenn sie vom Vermögen in der Schweiz gewusst hätte, habe sie in erster Instanz nicht behauptet. Daher sei das Hauptbegehren mit Teilurteil abzuweisen. Zum Eventualbegehren fehle ein taugliches Vorbringen. Der Klägerin sei daher nach § 182a ZPO Gelegenheit zu einem solchen Vorbringen zu geben.
Rechtliche Beurteilung
A. Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der Klägerin zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf und ist daher als nicht zulässig zurückzuweisen.
1. Zur formellen Wirksamkeit der Entschlagung:
1.1. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass ihre Erbsentschlagung unwirksam sei, weil sie sie nicht gegenüber dem Gericht oder dem Gerichtskommissär abgegeben habe. Das Berufungsurteil stehe insofern im Widerspruch zur Entscheidung 2 Ob 53/09x. Danach erfülle eine – wenn auch schriftlich – abgegebene, dem Gericht aber nicht vom Erklärenden selbst, sondern von einem „konkurrierenden“ Erben vorgelegte Erklärung nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für eine wirksame Entschlagung.
1.2. In der genannten Entscheidung verneinte der auch hier erkennende Senat die Zulässigkeit einer Abhandlung im Eingabenweg (§ 3 GKG) ohne Beteiligung des Ausschlagenden, weil dessen Erklärung nicht von ihm selbst, sondern von einem „konkurrierenden Erben“ dem Gericht vorgelegt worden sei. Der Entscheidung kann allerdings nicht entnommen werden, dass die Erklärung auch bei Vorlage durch einen Vertreter oder Boten des Erklärenden unwirksam gewesen wäre. Vielmehr hielt der Senat ausdrücklich fest, dass es Sache des jeweiligen Erben sei, „den eigenen Erbverzicht (durch Bewirkung des Zugangs bei Gericht bzw Gerichtskommissär) unwiderruflich zu machen“. Den – für die Wirksamkeit der Entschlagung maßgebenden (6 Ob 3/09y) – Zugang an das Gericht oder den Gerichtskommissär „bewirken“ kann der Entschlagende zweifellos auch durch die Post, einen Boten oder einen Vertreter.
1.3. Im konkreten Fall steht fest, dass die Klägerin den Termin für die Unterzeichnung der Erklärung selbst mit dem Notar vereinbart hatte. Der Notar hatte mit ihr die Frage eines Pflichtteilverzichts und allfälliger Schenkungen erörtert. Der Klägerin war bewusst, dass der Notar ihre Erklärung dem Gericht übermitteln würde; für sie war das österreichische Verfahren damit erledigt. Zwar wurde der Notar im weiteren Verfahren (primär) als Vertreter der Beklagten tätig. Dennoch konnte das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Feststellungen in vertretbarer Weise annehmen, dass der Notar die Erklärung dem Gericht als Vertreter der Klägerin übermittelte. Denkbar wäre auch seine Qualifikation als Bote; eine Befugnis, über die Erklärung – etwa im Auftrag der Beklagten – zu „disponieren“ (2 Ob 53/09x), hatte der Notar aber jedenfalls nicht. Es besteht daher kein Zweifel, dass es die Klägerin selbst war, die durch den Notar als Vertreter oder Boten den Zugang der Erklärung an das Gericht „bewirkte“. Die Lage ist nicht anders, als wenn sie die Erklärung dem Gericht mit der Post geschickt hätte.
1.4. Weshalb die Wirksamkeit einer Entschlagung von der Belehrung über die Rechtsfolgen einer bedingten oder unbedingten Erbantrittserklärung iSv § 157 Abs 1 Satz 2 AußStrG abhängen soll, kann die Revision nicht nachvollziehbar darlegen. Zweck dieser Bestimmung ist es, mögliche Erben über die Folgen ihrer Erbantrittserklärung für die Schuldenhaftung zu informieren, Das ist im Fall einer Entschlagung von vornherein irrelevant. Zudem ist eine Erbantrittserklärung ohnehin auch dann wirksam, wenn sie vor einer Aufforderung nach § 157 Abs 1 AußStrG abgegeben wird (vgl 6 Ob 3/09y, Punkt 4.1). Umso mehr muss das für eine dem Gericht zugegangene Entschlagung gelten.
2. Zur behaupteten „Arglist“ der Beklagten:
2.1. Die Klägerin stützt sich auch auf „arglistiges Verhalten“ der Beklagten. Damit ficht sie in der Sache ihre Entschlagung, die auch materiell-rechtlichen Charakter hat (RS0007910), wegen eines Willensmangels an (§ 870 ABGB). Das ist nach der Judikatur (jedenfalls) im Rahmen einer Erbschaftsklage möglich (RS0013016; 8 Ob 113/05h; 3 Ob 239/08f; weitergehend 6 Ob 3/09y [allenfalls auch im Verfahren über das Erbrecht]).
2.2. Diese Rechtsprechung wird zwar im Schrifttum – auch im Hinblick auf die gegenteilige Judikatur zu Erbantrittserklärungen (RS0113461) – kritisiert (Volgger, Antritt und Entschlagung der Erbschaft [2014] 113 ff; vgl auch Nemeth in Schwimann/Kodek5 § 805 Rz 4; Sailer in KBB5 § 800 Rz 9). Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage kann aber unterbleiben, weil der Tatbestand des § 870 ABGB im konkreten Fall ohnehin nicht erfüllt ist:
(a) Schon das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, dass eine Anfechtung (auch) im Fall der Arglist nur erfolgreich sein kann, wenn das beanstandete Verhalten kausal für die angefochtene Erklärung war (RS0014790). Die Beweislast dafür trifft den Anfechtenden (3 Ob 563/95).
(b) Im vorliegenden Fall wirft die Klägerin den Beklagten „arglistiges“ Verhalten im russischen Verlassenschaftsverfahren vor. Weder ihrem Vorbringen noch den Feststellungen kann aber entnommen werden, dass die Beklagten schon vor Abgabe der Entschlagungserklärung die Absicht gehabt hätten, sich nicht an die Vereinbarung zu halten, und die Klägerin darüber getäuscht hätten. Selbst wenn daher das weitere Verhalten der Beklagten nicht der Vereinbarung entsprochen hätte – was das Berufungsgericht ohnehin verneinte –, könnte daraus noch nicht auf einen Mangel an der Wurzel der Erklärung geschlossen werden.
3. Auf die behauptete Aktenwidrigkeit und die Nichtermittlung russischen Erbrechts in Bezug auf Erklärungen im russischen Verlassverfahren kommt es auf dieser Grundlage nicht an. Die (unstrittige) Anwendbarkeit österreichischen Rechts auf die Erbfolge in das österreichische Vermögen ergibt sich aus Art 23 Abs 1 und Art 26 des im Verhältnis mit der Russischen Föderation weitergeltenden Konsularvertrags zwischen der Republik Österreich und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken vom 28. Februar 1959 (BGBl 1960/21; Notenwechsel zur Weitergeltung BGBl 1994/257).
B. Der als „außerordentliche Revision“ bezeichnete Rekurs der Erstbeklagten ist jedenfalls unzulässig.
1. Die Erstbeklagte strebt mit ihrem Rechtsmittel die Abweisung des gegen sie erhobenen Eventualbegehrens an. Das Berufungsgericht hat insofern ausgesprochen, dass die Entscheidung über das Eventualbegehren der Endentscheidung vorbehalten bleibe. Aus seiner Begründung ergibt sich eindeutig, dass diese Entscheidung dem Erstgericht obliegt. Das Berufungsgericht hat daher nicht etwa die Behandlung des Eventualbegehrens unterlassen (zu dieser Konstellation 5 Ob 134/18v mwN), sondern darüber – wenn auch nicht in der Sache – entschieden.
2. Bei dieser Entscheidung handelt es sich – mangels Erledigung der Sache – um einen Beschluss des Berufungsgerichts, der jedenfalls nur mit Rekurs angefochten werden kann. Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dabei nicht. Allerdings ist die Zulässigkeit des Rekurses nach § 519 Abs 1 ZPO zu beurteilen. Die ältere Rechtsprechung sah im Auftrag an das Erstgericht, über das Eventualbegehren zu entscheiden, einen Aufhebungsbeschluss iSv (heute) § 519 Abs 1 Z 2 ZPO, der nur bei – hier nicht erfolgter – Zulassung des Rekurses („Rechtskraftvorbehalt“) anfechtbar ist (RS0043816).
3. Es kann dahin stehen, ob diese Auffassung zutrifft. Denn liegt kein Aufhebungsbeschluss vor, dann wäre der Rekurs nur nach Maßgabe von § 519 Abs 1 Z 1 ZPO (allenfalls analog) zulässig. Das setzte aber voraus, dass der Rechtsschutz abschließend verweigert wurde (RS0102655). Beim Auftrag an das Erstgericht, das Eventualbegehren in der Sache zu erledigen, trifft das nicht zu.
4. Aus diesen Gründen ist das Rechtsmittel der Erstbeklagten als jedenfalls unzulässiger Rekurs zurückzuweisen. |
JJT_20200420_OGH0002_0030OB00007_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128322 | 3Ob7/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200420_OGH0002_0030OB00007_20F0000_000/JJT_20200420_OGH0002_0030OB00007_20F0000_000.html | 1,587,340,800,000 | 1,231 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*, vertreten durch Mag. Florian Steinwendtner, Rechtsanwalt in Neulengbach, gegen die beklagte Partei Ing. H*, vertreten durch DDr. Ernst Gramm, Rechtsanwalt in Neulengbach, wegen Unterhalt (Stufenklage), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 6. September 2019, GZ 23 R 94/19z-21, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Mit ihrer Stufenklage begehrt die Klägerin von ihrem beklagten Ehegatten Rechnungslegung für den Zeitraum ab 1. Juli 2015 bis zur Klagseinbringung und die Leistung des sich aus der Rechnungslegung ergebenden Unterhaltsbetrags bei aufrechter Ehe nach § 94 ABGB, wobei die ziffernmäßige Festsetzung des Zahlungsbegehrens der Rechnungslegung vorbehalten blieb.
Mit dem angefochtenen Teilurteil gab das Berufungsgericht der Klage in Abänderung des erstinstanzlichen abweisenden Urteils statt, verurteilte den Beklagten zur Rechnungslegung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung tritt der Beklagte in seiner außerordentlichen Revision im Wesentlichen mit den Argumenten entgegen, die Klägerin habe notwendiges Vorbringen zum Rechnungslegungsinteresse nicht erstattet, ihr Unterhaltsanspruch bestehe dem Grunde nach nicht zu Recht und dem Titel fehle eine nähere Bestimmung, über welchen Gegenstand Rechnung zu legen sei. Der Beklagte zeigt damit keine erhebliche Rechtsfrage auf, weshalb das Rechtsmittel als nicht zulässig zurückzuweisen ist. Das ist wie folgt kurz zu begründen (§ 510 Abs 3 ZPO):
Rechtliche Beurteilung
1.1 Die Rechtsprechung anerkennt (bei aufrechter Ehe und nach Scheidung, vgl 10 Ob 47/07w) einen Anspruch eines Ehegatten auf Auskunft und Rechnungslegung betreffend die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Umstände. Der Rechnungslegungsanspruch nach Art XLII EGZPO setzt neben dem Nachweis, dass der Klageanspruch auf Unterhalt dem Grunde nach zu Recht besteht, weiters voraus, dass der nach materiellem Recht aufgrund einer Sonderbeziehung Auskunftsberechtigte gegen den Auskunftsverpflichteten ein bestimmtes Klagebegehren auf Leistung nur mit erheblichen Schwierigkeiten, die durch eine solche Abrechnung vermieden werden können, zu erheben vermag und dass die Auskunftserteilung dem Verpflichteten zumutbar ist (RIS-Justiz RS0122058).
1.2 Die Klägerin hat sowohl zum Unterhaltsanspruch dem Grunde nach als auch zum Umstand, dass ihr zur Unterhaltsbemessungsgrundlage keine Informationen vorliegen, ein ausreichendes Vorbringen erstattet. Diesem auf Beweisschwierigkeiten gestützten Rechnungslegungsinteresse trat der Beklagte in erster Instanz nicht entgegen, obwohl das Schreiben des Klagevertreters vom 27. Juni 2018 vorlag. Das dazu in der Revision entgegen dem Neuerungsverbot erstattete Vorbringen zum Ergebnis der klägerischen Nachforschungen über die Bemessungsgrundlage kann daher die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht begründen.
2.1 Auch das Argument, dass der Beklagte nach den Feststellungen die Klägerin bis Juli 2012 (ohnedies) immer wieder durch regelmäßige Zahlungen freiwillig unterstützt habe, sodass er nicht unterhaltspflichtig sein könne, zeigt schon deshalb keine korrekturbedürftige Entscheidung auf, weil die Klägern Unterhalt erst für den Zeitraum ab Juli 2015 geltend macht.
2.2 Der Beklagte meint, nachdem feststehe, dass die Parteien nach ihrer zweiten Eheschließung im Jahr 2011 nie einen gemeinsamen Haushalt begründeten, seien die Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach § 94 Abs 2 EheG von vornherein nicht gegeben. Ob dies zutrifft (vgl 4 Ob 17/12x = RS0127664 [T1]) kann dahinstehen, weil sich das Berufungsgericht nicht auf diese Rechtsgrundlage festlegte. Warum der Klägerin, die nach den Feststellungen aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, einer geregelten Beschäftigung nachzugehen, und deren Behauptung, ohne eigenes Einkommen zu sein, in erster Instanz ohne jede substantiierte Bestreitung durch den Beklagten blieb, nicht nach § 94 Abs 1 ABGB unterhaltsberechtigt sein soll, versucht die Revision aber gar nicht aufzuzeigen.
2.3 Die Beurteilung im Einzelfall, ob eine Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs durch einen Ehegatten grob unbillig erscheint, begründet grundsätzlich keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (RS0009759 [T13]). Nur besonders krasse Fälle, in welchen die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten grob unbillig erscheinen würde, rechtfertigen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs bzw einer Unterhaltsverwirkung (RS0009759). Die Verwirkung soll nur die Folge eines besonders gravierenden Verhaltens des Unterhaltsberechtigten sein, durch das er sich der Unterstützung des Unterhaltspflichtigen unwürdig gemacht hat. Es ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Umstände zu prüfen, ob die Verfehlung so schwer wiegt, dass dem Verpflichteten die Unterhaltsleistung für alle Zukunft nicht mehr zumutbar ist (3 Ob 162/16a; RS0078153 [T4]). Es sind auch die Begleitumstände und das Verhalten des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen (RS0047080).
2.3.1 Der Beklagte hat in dritter Instanz seinen Einwand, die Streitteile hätten nur eine Scheinehe geschlossen, aufgegeben. Dennoch ist der vorliegende (nach Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht festgestellte) Sachverhalt durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass eine eheliche Lebensgemeinschaft von den Streitteilen nach ihrer (zweiten) Eheschließung im Jahr 2011 niemals begründet wurde, es gab danach weder ein gemeinsames Wohnen noch ein gemeinsames Wirtschaften noch ein intimes Verhältnis. Das Verhältnis der Streitteile war vielmehr weiterhin ein rein freundschaftliches. Der Beklagte befindet sich seit 2013 in Lebensgemeinschaft mit einer anderen Frau und auch die Klägerin steht seit einem vor der zweiten Eheschließung liegenden Zeitpunkt in einer Beziehung mit einem anderen Mann, der auch als Trauzeuge des Beklagten bei dieser Eheschließung fungierte.
2.3.2 Der Beklagte unterstellt dem Berufungsgericht, es sei von einer schon vor der Eheschließung bestehenden Lebensgemeinschaft der Klägerin ausgegangen. Er übergeht damit aber, dass es – anders als beim Beklagten – nur eine „Beziehung“ feststellte, die über ein rein freundschaftliches Verhältnis hinausgehe, deren konkrete Art aber nicht geklärt sei. Dem dafür behauptungs- und beweispflichtigen (RS0009772; RS0009705) Beklagten ist damit aber der Nachweis einer Lebensgemeinschaft, für deren Vorliegen das Zusammenspiel der Elemente Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft eine Rolle spielt (RS0047000), schon mangels konkretisierender Tatsachenbehauptungen nicht gelungen. So macht er zB gar nicht geltend, dass die Klägerin Unterhalt fordere, obwohl ihr Unterhaltsbedarf durch Zuwendungen des anderen Mannes ohnehin gedeckt werde (vgl 1 Ob 56/14p; 6 Ob 13/19h). Angesichts der von beiden Ehegatten nie aufgenommenen ehelichen Gemeinschaft und des Umstands, dass sich der Beklagte schon lange einer anderen Frau zugewendet hat, also sich selbst über alle Bindungen aus der geschlossenen Ehe hinwegsetzt, kann auch keine Rede davon sein, dass ihm Unterhaltsleistungen für alle Zukunft nicht mehr zumutbar seien. Der Hinweis, dass die Klägerin eine Lebensgemeinschaft mit einem Dritten eingegangen sei, kann die Zulässigkeit des Rechtsmittels somit nicht begründen.
2.3.3 Gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte könne sich auf diese Beziehung der Klägerin schon deshalb nicht als Verwirkungstatbestand berufen, weil sich an dieser seit der Eheschließung nichts geändert habe, wendet die Revision nur ein, dass damit der Tatbestand des Ruhens eines allfälligen Unterhaltsanspruchs gegeben sei. Dazu genügt der Verweis auf die Rechtsprechung, wonach sich der der neueren Judikatur zum Ruhen des Unterhaltsanspruchs während einer Lebensgemeinschaft zugrundeliegende Gedanke, ein in Lebensgemeinschaft lebender Geschiedener dürfe nicht besser gestellt sein als ein wiederverheirateter, dessen Unterhaltsanspruch nach § 75 EheG – ohne weitere sonstige Voraussetzungen – erlösche auf die Aufnahme einer Lebensgemeinschaft während (formell) aufrechter Ehe schon deshalb nicht übertragen lässt, weil in diesem Fall dem Unterhaltsberechtigten gar nicht die Möglichkeit einer (von § 75 EheG erfassten) Wiederverheiratung offensteht (1 Ob 56/14p: 6 Ob 13/19h; RS0129443).
3. Der auf Art XLII EGZPO gestützte Auskunftsanspruch des Ehegatten zielt auf die Offenlegung der Unterhaltsbemessungsgrundlage als Basis für die Berechnung des Unterhaltsanspruchs ab (RS0019529 [T14]). Die Unterhaltsbemessungsgrundlage wird durch das Einkommen des unterhaltspflichtigen Ehepartners gebildet (RS0013386 [T1]). Darunter fallen alle Einkünfte aus Erwerbstätigkeit und Erträgnisse aus Vermögen (RS0013386 [T4]).
Auch die Klägerin zielt mit ihrem Auskunftsbegehren unmissverständlich auf die Bekanntgabe der „Einkommenssituation“ des Beklagten zwecks Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage ab. Es besteht auch kein Zweifel, dass der Beklagte nach der Begründung der bekämpften Entscheidung (vgl RS0000300) über sein Einkommen rechnungslegungspflichtig ist, auch wenn dies im Spruch so nicht zum Ausdruck kommt. Die Argumentation des Rechtsmittelwerbers, wonach das Begehren unschlüssig und die angefochtene Entscheidung unbestimmt sei, zeigt daher im konkreten Einzelfall keine erhebliche Rechtsfrage auf. |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00136_19A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128332 | 10ObS136/19a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00136_19A0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00136_19A0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 3,820 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei W*, Deutschland, vertreten durch BSP Rechtsanwälte Dr. Büttner, Dr. Seufert & Partner mbB in Traunstein, Einvernehmensanwalt: Dr. Stefan Ettmayer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Vavrovsky Heine Marth Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Kinderbetreuungsgeld, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. September 2017, GZ 11 Rs 59/17a-31, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 21. April 2017, GZ 20 Cgs 148/15k-27, teilweise als nichtig aufgehoben und teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Spruch
I. Das mit Beschluss vom 17. April 2018, AZ 10 ObS 156/17i, unterbrochene Revisionsverfahren wird von Amts wegen fortgesetzt.
II. Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 486,23Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 77,36Â EUR USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Bezeichnung der ursprünglich beklagten Salzburger Gebietskrankenkasse war gemäß § 23 Abs 1 und § 538t Abs 1 ASVG von Amts wegen auf Österreichische Gesundheitskasse zu berichtigen.
I. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vom 18. 9. 2019, C-32/18, Moser, über die ihm vom Obersten Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen zur Auslegung des Art 60 Abs 1 Satz 2 der Verordnung (EG) 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (in weiterer Folge: DVO), denen auch für das vorliegende Verfahren Bedeutung zukommt, entschieden. Das im Hinblick auf dieses Vorabentscheidungsersuchen unterbrochene Revisionsverfahren ist daher von Amts wegen fortzusetzen.
II. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zuerkennung einer Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens aus Anlass der Geburt seiner Tochter H* am 8. 1. 2013 für den Zeitraum von 8. 1. 2014 bis 7. 3. 2014 in Höhe von – der Berechnung nach unter der Prämisse, dass das Kinderbetreuungsgeld beim Kläger und dessen Ehegattin ungekürzt in Ansatz zu bringen ist, der Bezugszeitraum 8. 1. 2014 bis 7. 3. 2014 ist und weder Landeserziehungsgeld noch Betreuungsgeld bezogen wurden unstrittig – 18,98 EUR täglich.
Der Kläger, seine Ehegattin und die gemeinsame Tochter sind deutsche Staatsbürger und haben den Familienwohnsitz in Deutschland. Der Kläger und die Tochter lebten im Anspruchszeitraum am Familienwohnsitz im gemeinsamen Haushalt und waren beide dort auch gemeldet. Der Kläger und seine Ehegattin beziehen seit der Geburt der Tochter deutsches Kindergeld.
Der Kläger war von 2009 bis 30. 6. 2015 ohne Unterbrechung als angestellter Rechtsanwalt bei einer Rechtsanwaltsgesellschaft in Deutschland sozial-versicherungspflichtig beschäftigt. Seit 1. 7. 2015 ist der Kläger als selbständiger Rechtsanwalt tätig. Im Zeitraum vom 8. 7. 2012 bis 8. 1. 2013 gab es mit Ausnahme des Erholungsurlaubs keine mehr als 14-tägige Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers. Für den Zeitraum von 8. 1. 2014 bis 8. 3. 2014 vereinbarte der Kläger mit seiner Arbeitgeberin eine Elternzeit. In diesem Zeitraum bezog der Kläger deutsches Elterngeld in Höhe von 2.864,04 EUR.
Die Ehegattin des Klägers übte vor Geburt der Tochter in Österreich eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aus. Sie vereinbarte mit ihrem österreichischen Arbeitgeber zunächst eine gesetzliche Karenz nach dem MSchG für den Zeitraum von 6. 3. 2013 bis 7. 1. 2014, in weiterer Folge eine Verlängerung dieser Karenz bis 31. 1. 2014. Ab 1. 2. 2014 nahm die Ehegattin des Klägers wieder eine Teilzeitbeschäftigung bei ihrem österreichischen Arbeitgeber auf. Die Ehegattin des Klägers bezog vom 6. 3. 2013 bis 7. 1. 2014 deutsches Elterngeld in Höhe von 14.267,58 EUR. Sie erhielt von der Salzburger Gebietskrankenkasse für den gleichen Zeitraum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens als Ausgleichszahlung in Höhe von 510,30 EUR.
Der Kläger erzielte im Kalenderjahr 2013 ein Jahresbruttoeinkommen von 52.500 EUR. Die Tochter des Klägers war von 1. 1. 2014 bis 31. 8. 2014 in einer Kinderkrippe untergebracht, die eine öffentlich geförderte Kindertageseinrichtung ist. Weder der Kläger noch seine Ehegattin bezogen aus Anlass der Geburt der Tochter in Deutschland (bayerisches) Landeserziehungsgeld oder Betreuungsgeld.
Es gibt in Deutschland eine dem Mutter-Kind-Pass vergleichbare Dokumentation, und zwar den Mutterpass für den Zeitraum der Schwangerschaft und das Kinderuntersuchungsheft für das Kind ab dessen Geburt. Die Ehegattin des Klägers hat sämtliche im Mutterpass und im Kinderuntersuchungsheft angeführten Untersuchungen zu den jeweils vorgeschriebenen Terminen durchführen lassen. Dabei entsprechen die von der Ehegattin des Klägers veranlasste orthopädische Untersuchung, die HNO-Untersuchung sowie die Augenuntersuchung des Kindes jener des österreichischen Mutter-Kind-Passes. Die Ehegattin des Klägers hat auch die dritte Untersuchung während der Schwangerschaft rechtzeitig durchgeführt. Divergenzen bestehen nur insoweit, als die interne Untersuchung während der Schwangerschaft in Deutschland durch einen Gynäkologen und nicht – wie in Österreich – durch einen Internisten oder Allgemeinmediziner durchgeführt wird. Die in der 25.–28. Schwangerschaftswoche vorzunehmende Laboruntersuchung hat die Ehegattin des Klägers erst verspätet durchgeführt.
Mit Bescheid vom 7. 10. 2015 lehnte die Salzburger Gebietskrankenkasse den Antrag des Klägers auf Gewährung von Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens als Ausgleichszahlung für den Zeitraum von 8. 1. 2014 bis 7. 3. 2014 aus Anlass der Geburt der Tochter H* ab. Insbesondere führte die Salzburger Gebietskrankenasse aus, dass der Kläger nicht in Österreich gearbeitet habe, die nationalen Anspruchsvoraussetzungen aus mehreren Gründen nicht erfüllt und die Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nicht korrekt durchgeführt worden seien.
Mit einem weiteren Bescheid vom 11. 1. 2016 widerrief die Salzburger Gebietskrankenkasse die der Ehegattin des Klägers zuerkannte Ausgleichszahlung zur ausländischen Familienleistung für den Zeitraum von 6. 3. 2013 bis 7. 1. 2014. Die Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen ab dem 10. Lebensmonat der Tochter seien nicht korrekt durchgeführt worden. Im Übrigen habe der Kläger gemäß dem Bescheid vom 7. 10. 2015 keinen Anspruch auf Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens, sodass die Neuberechnung der Ausgleichszahlung Null ergebe. Gegen diesen Bescheid erhob die Ehegattin des Klägers zur AZ 20 Cgs 5/16g des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht Klage mit dem Begehren auf Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für die Zeit von 8. 1. 2013 bis 7. 1. 2014 als Ausgleichszahlung. Das Verfahren AZ 20 Cgs 5/16g des Erstgerichts wurde mit Beschluss vom 7. 11. 2016 bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Verfahrens unterbrochen.
Mit seiner gegen den Bescheid vom 7. 10. 2015 erhobenen Klage begehrte der Kläger zuletzt die Zuerkennung einer Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum von 6. 3. 2013 bis 7. 3. 2014 in Höhe von 18,98 EUR täglich, unter Anrechnung der bereits geleisteten Vorschusszahlung von 510,30 EUR insgesamt 6.544,36 EUR. Hilfsweise begehrte er die Zuerkennung der Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum von 8. 1. 2014 bis 7. 3. 2014 in Höhe von 1.119,82 EUR. Der Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 sei eröffnet, Österreich sei zur Gewährung von Kinderbetreuungsgeld nachrangig zuständig. Der Kläger erfülle unter Beachtung der Gleichstellungsgebote der Art 4 und 5 VO (EG) 883/2004 die Anspruchsvoraussetzungen des § 24 KBGG. Sämtliche in Deutschland angeordneten Mutter-Kind-Untersuchungen seien wahrgenommen worden. Sie seien den österreichischen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen gleichzustellen, denn beide verfolgten dasselbe Ziel, nämlich der Gefahr der Verwahrlosung des Kindes entgegenzuwirken.
Die Salzburger Gebietskrankenkasse wandte dagegen (zusammengefasst) ein, dass der Kläger nie in Österreich gearbeitet habe und nie Beiträge zum österreichischen Sozialversicherungssystem geleistet hätte. Der Kläger erfülle auch sonst nicht die Voraussetzungen nach inländischem Recht: Es fehle an einer durchgehenden sechsmonatigen Beschäftigung unmittelbar vor der Geburt der Tochter. Erst durch die Wiederaufnahme der Beschäftigung der Ehegattin des Klägers am 1. 2. 2014 – nach einer gemeinsamen Karenz des Klägers und der Mutter des Kindes von 8. 1. 2014 bis 31. 1. 2014 – sei eine nachrangige Zuständigkeit Österreichs ausgelöst worden; davor habe eine ausschließliche Zuständigkeit Deutschlands bestanden. Der Kläger habe weder Anspruch auf Familienbeihilfe gehabt noch solche bezogen. Die nach österreichischem Recht erforderlichen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen seien nicht vorgenommen worden. Die in Deutschland vorgenommenen Untersuchungen entsprächen den österreichischen nicht exakt, sodass eine Gleichstellung nicht vorgenommen werden könne.
Das Erstgericht gab dem Klagehauptbegehren auf Gewährung der Ausgleichszahlung zum einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum von 6. 3. 2013 bis 7. 3. 2014 in Höhe von 18,98 EUR täglich statt. Der Kläger habe aufgrund seiner Beschäftigung in Deutschland Anspruch auf Elterngeld nach deutschem Recht. Seine Ehegattin habe aufgrund ihrer Beschäftigung in Österreich Anspruch auf das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens nach österreichischem Recht, wobei jeweils Deutschland gemäß Art 68 Abs 1 lit b sublit i VO (EG) 883/2004 zur Gewährung von Familienleistungen vorrangig zuständig sei, weil das Kind in Deutschland wohnhaft sei. Die Ehegattin des Klägers habe die gesetzliche Karenz nach dem MSchG bis 31. 1. 2014 verlängert, sodass auch im Zeitraum 8. 1. 2014 bis 31. 1. 2014 von einer Beschäftigung im Sinn des Art 1 lit a VO (EG) 883/2004 auszugehen sei. § 15 Abs 1a MSchG stehe der gleichzeitigen Inanspruchnahme einer gesetzlichen Karenz durch beide Elternteile nicht entgegen. Auch im Zeitraum von 8. 1. 2014 bis 7. 3. 2014 sei daher Deutschland für die Gewährung von Familienleistungen vorrangig, Österreich hingegen nachrangig, zuständig. Das Kinderbetreuungsgeld zähle zu den Familienleistungen.
Der Kläger habe seit der Geburt der Tochter deutsches Kindergeld bezogen. Dieses sei als der österreichischen Familienbeihilfe gleichartige Leistung anzusehen. Hingegen habe für den Kläger in Deutschland im Kalenderjahr 2013 weder ein Anspruch auf (bayerisches) Landeserziehungsgeld noch auf Betreuungsgeld bestanden. Die Voraussetzung des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld in einem Block von mindestens zwei Monaten sei erfüllt. Der Kläger habe nach den Feststellungen in den letzten sechs Monaten unmittelbar vor der Geburt der Tochter (8. 7. 2012 bis 8. 1. 2013) eine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit in Deutschland ausgeübt, die gemäß Art 5 VO (EG) 883/2004 einer in Österreich ausgeübten Beschäftigung gleichzuhalten sei. Die in Deutschland durchgeführten Mutter-Kind-Untersuchungen seien gemäß Art 4 VO (EG) 883/2004 den nach den österreichischen Vorschriften erforderlichen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen gleichzuhalten; eine exakte Übereinstimmung sei zur Vermeidung einer mittelbaren Diskriminierung von Wanderarbeitnehmern nicht erforderlich. Die Höhe des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs nach § 6 Abs 3 KBGG sei nicht strittig. Die Ehegattin des Klägers habe ihre Ansprüche gegenüber der Beklagten wirksam an den Kläger abgetreten, sodass über den gesamten Anspruchszeitraum von 6. 3. 2013 bis 7. 3. 2014 entschieden werden könne.
Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung der (damals beklagten) Salzburger Gebietskrankenkasse das Urteil des Erstgerichts und das vorangegangene Verfahren im Umfang des Zuspruchs einer Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für den Zeitraum von 6. 3. 2013 bis 7. 1. 2014 in Höhe von 18,98 EUR täglich unter Anrechnung der bereits geleisteten Vorschusszahlung von 510,30 EUR sowie das vorangegangene Verfahren ab der Ausdehnung der Klage mit Schriftsatz vom 7. 2. 2017 als nichtig auf und wies die Klage in diesem Umfang zurück. Im Umfang der Zurückweisung der Klage erwuchs die Entscheidung des Berufungsgerichts unangefochten in Rechtskraft.
Der Berufung der Beklagten in der Hauptsache – betreffend den Zuspruch der Ausgleichszahlung zum einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum von 8. 1. 2014 bis 7. 3. 2014 – gab das Berufungsgericht nicht Folge. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts. Ergänzend führte es aus, dass die Beklagte nicht in Zweifel ziehe, dass das deutsche Kindergeld eine der österreichischen Familienbeihilfe gleichartige Leistung sei. § 2 Abs 1 Z 1 KBGG habe in seiner bis 31. 12. 2007 geltenden Fassung für den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld darauf abgestellt, dass für das Kind Anspruch auf Familienbeihilfe nach dem FLAG 1967 bestehe, oder für dieses Kind nur deswegen nicht bestehe, weil Anspruch auf eine gleichartige ausländische Leistung bestehe. In der ab 1. 1. 2008 geltenden Fassung sei es zum ersatzlosen Entfall des Halbsatzes über die familienbeihilfenähnliche Leistung und zum Abstellen auf den tatsächlichen Bezug der Familienbeihilfe gekommen. Dies habe der Gesetzgeber damit begründet (ErläutRV 229 BlgNR 23. GP 4), dass sowohl die Familienbeihilfe als auch das Kinderbetreuungsgeld Familienleistungen im Sinn der VO (EWG) 1408/71 seien, sodass dieser Halbsatz entfallen könne. Bei einer aufgrund der VO (EWG) 1408/71 nachrangigen Zuständigkeit Österreichs sei die Voraussetzung für einen Anspruch auf eine Ausgleichszahlung auch dann erfüllt, wenn im vorrangig zuständigen Staat Anspruch auf eine gleichartige ausländische Familienbeihilfe bestehe, dem Grund nach also Anspruch auf österreichische Familienbeihilfe als Ausgleichszahlung. Daraus folge, dass die Anspruchsvoraussetzung nach § 2 Abs 1 Z 1 KBGG im Anwendungsbereich der VO (EWG) 1408/71 auch durch den tatsächlichen Bezug einer gleichartigen ausländischen Familienbeihilfe erfüllt werde. Daran habe sich im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 nichts geändert, nach der die Familienbeihilfe eine gemäß Art 1 lit z VO (EG) 883/2004 zu koordinierende Familienleistung sei.
Das (bayerische) Landeserziehungsgeld und das deutsche Betreuungsgeld seien bei der Berechnung der Ausgleichszahlung nach § 6 Abs 3 KBGG nicht zu berücksichtigen, weil der Kläger auf diese Leistungen nach § 6 Abs 1 des bayerischen Landeserziehungsgeldgesetzes und nach (der hier noch anwendbaren Bestimmung des) § 4a Abs 1 Z 2 des deutschen Bundeselterngeld- und Elternteilzeitgesetzes unter Beachtung des § 24 Abs 2 im Verein mit §§ 22–23 des SGB VIII ausgehend von den Feststellungen keinen Anspruch gehabt habe. Die Ehegattin des Klägers habe sämtliche im Mutterpass und im Kinderuntersuchungsheft angeführten Untersuchungen zu den jeweils vorgeschriebenen Terminen durchführen lassen. Diese dienten denselben Zwecken wie die nach dem österreichischen Mutter-Kind-Pass vorgesehenen Untersuchungen. Die in Deutschland durchgeführten Untersuchungen seien daher zur Vermeidung einer mittelbaren Diskriminierung gemäß Art 4 VO (EG) 883/2004 den österreichischen gleichzuhalten. Die von der Beklagten beanstandeten geringfügigen Abweichungen schadeten nicht.
Die Revision sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle, ob im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 Untersuchungen nach dem Mutterpass und dem Kinderuntersuchungsheft in Deutschland, dem Wohnsitzstaat der Mutter, als Untersuchungen nach dem Mutter-Kind-Pass nach österreichischem Recht anzusehen seien.
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts im Umfang der Bestätigung des Ersturteils (betreffend den Zeitraum von 8. 1. 2014 bis 7. 3. 2014) richtet sich die vom Kläger beantwortete Revision der Salzburger Gebietskrankenkasse (aus Vereinfachungsgründen: „Revisionswerberin“ oder „Beklagte“), mit der sie die Abweisung des Klagebegehrens anstrebt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.
1.1 Die Revisionswerberin macht geltend, dass der Kläger in Österreich keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe, sodass die Anspruchsvoraussetzung des § 24 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 Satz 1 KBGG in der hier noch anzuwendenden Fassung BGBl I 2011/139 (§ 50 Abs 2 KBGG) nicht erfüllt sei.
1.2 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vom 18. 9. 2019, C-32/18, Moser, wie folgt zu Recht erkannt:
„1. Art 60 Abs 1 Satz 2 der [DVO] ist dahin auszulegen, dass die in dieser Vorschrift für die Bestimmung des Umfangs des Anspruchs einer Person auf Familienleistungen vorgesehene Verpflichtung zur Berücksichtigung 'der gesamten Familie in einer Weise …, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen', sowohl für den Fall gilt, dass die Leistungen nach demgemäß Art 68 Abs 1 Buchst b Ziff i der [VO 883/2004] als vorrangig bestimmten Rechtsvorschriften gewährt werden, als auch für jenen Fall, dass die Leistungen nach einer oder mehreren anderen Rechtsvorschriften geschuldet werden.
2. Art 68 der [VO 883/2004] ist dahin auszulegen, dass die Höhe des Unterschiedsbetrags, der einem Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften eines gemäß dieser Bestimmung nachrangig zuständigen Mitgliedstaats zusteht, nach dem von diesem Arbeitnehmer in seinem Beschäftigungsstaat tatsächlich erzielten Einkommen zu bemessen ist.“
1.3 Damit ist auch für den vorliegenden Fall – mit einem zu 10 ObS 74/17f vergleichbaren Sachverhalt – klargestellt, dass Österreich als nachrangig zuständiger Mitgliedstaat dem Kläger mit Wohnsitz und Beschäftigung in dem nach Art 68 Abs 1 lit b sublit i der VO (EG) 883/2004 vorrangig zuständigen Mitgliedstaat Deutschland den Unterschiedsbetrag zwischen dem in Deutschland geleisteten Elterngeld und dem österreichischen Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens – sofern die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – zu zahlen hat. Für die Ermittlung des Unterschiedsbetrags ist das tatsächlich im Beschäftigungsstaat erzielte und nicht das fiktiv in Österreich erzielbare Einkommen des anspruchsberechtigten Vaters maßgeblich (10 ObS 137/19y).
2.1 Die Revisionswerberin hält an ihrem Standpunkt fest, dass der Kläger selbst bei Tatbestandsgleichstellung nicht das Erwerbstätigkeitserfordernis erfülle, weil für ihn in Deutschland ab dem 1. 1. 2013 keine gesetzliche Sozialversicherungspflicht bestanden habe. Es liege eine bloße freiwillige Krankenversicherung vor, wie dies auf konkrete Nachfrage auch von der deutschen Behörde nach der DVO in auch für die Gerichte verbindlicher Weise für den Zeitraum bis 8. 1. 2013 bestätigt worden sei.
2.2 Mit diesen Ausführungen entfernt sich die Revisionswerberin vom festgestellten Sachverhalt, wonach der Kläger auch im Zeitraum von 1. 1. 2013 bis 8. 1. 2013 sozialversicherungspflichtig in Deutschland beschäftigt war. Die Revision ist in diesem Punkt daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. Dem Argument des Berufungsgerichts, dass für den Zeitraum nach dem 31. 12. 2012 kein Dokument eines deutschen Versicherungsträgers über die Erwerbstätigkeit des Klägers vorliege, das Bindungswirkung entfalten könnte, hält die Revisionswerberin nichts entgegen, sodass auf diesen Einwand nicht weiter einzugehen ist.
3.1 Die Revisionswerberin macht geltend, dass der tatsächliche Bezug einer gleichartigen ausländischen Familienbeihilfe wie dem deutschen Kindergeld nur dann zum Vorliegen der Voraussetzung des § 2 Abs 1 Z 1 KBGG (iVm § 24 Abs 1 Z 1 KBGG) führe, wenn dem Grunde nach ein Anspruch auf Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG) bestehe. Um dies beurteilen zu können, fehlten hier aber die Feststellungen.
3.2 Dass es sich beim deutschen Kindergeld um eine zur österreichischen Familienbeihilfe gleichartige Familienleistung (Art 1 lit z VO [EG] 883/2004) handelt (vgl dazu 10 ObS 27/08f SSV-NF 22/65 = DRdA 2010/24, 301 [Spiegel] 315), stellt die Beklagte auch in der Revision nicht in Frage. Schon im Hinblick auf das in Art 5 lit b VO (EG) 883/2004 enthaltene Gebot der Tatbestandsgleichstellung ist die Anspruchsvoraussetzung des § 2 Abs 1 Z 1 KBGG iVm § 24 Abs 1 Z 1 KBGG durch den Bezug des deutschen Kindergeldes durch den Kläger im Anspruchszeitraum erfüllt. Im Übrigen kann auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichts hingewiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).
4.1 Die Revisionswerberin macht geltend, dass entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen aufgrund der geringen Anwesenheitszeit der Tochter in der Kinderbetreuungsstätte sowie anderslautender Zuverdienstbegrifflichkeiten dem Kläger sehr wohl ein Anspruch auf bayerisches Landeserziehungsgeld und deutsches Betreuungsgeld zugestanden wäre. Der Kläger habe es jedoch unterlassen, einen Antrag auf diese Leistungen zu stellen. Dies könne der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen. Sofern ein Anspruch auf vergleichbare ausländische Familienleistungen bestehe, ruhe der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld.
4.2 Die unionsrechtlichen Antikumulierungsbestimmungen sind nur bei einem Zusammentreffen von vergleichbaren (gleichartigen) Leistungen aus zwei Staaten anzuwenden. Vergleichbarkeit wird angenommen, wenn die Leistungen einander in Funktion und Struktur im Wesentlichen entsprechen (10 ObS 146/16t SSV-NF 31/2 mwN; RS0122907). Gemäß § 6 Abs 3 KBGG in der hier noch anwendbaren Fassung BGBl I 2009/116 ruht der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld, sofern Anspruch auf vergleichbare ausländische Familienleistungen besteht, in der Höhe der ausländischen Leistungen. Die danach geforderte Gleichartigkeit deutschen Betreuungsgeldes und des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens wurde vom Obersten Gerichtshof bereits verneint (10 ObS 149/17k SSV-NF 32/11). Schon daher bedarf es zur behaupteten Anrechenbarkeit dieser Leistung keiner weiteren Auseinandersetzung mit den Argumenten der Revision.
4.3 Auf die Frage der Gleichartigkeit des bayerischen Landeserziehungsgeldes mit dem Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens nach der aktuellen Rechtslage muss hier nicht näher eingegangen werden. Unstrittig hat der Kläger keinen Antrag auf Landeserziehungsgeld gestellt. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zutreffend die Vorfrage (vgl RS0109294), ob überhaupt ein Anspruch des Klägers auf bayerisches Landeserziehungsgeld bestand, auf Grundlage der unangefochtenen Feststellung des Erstgerichts über das vom Kläger im Kalenderjahr 2013 erzielte Jahresbruttoeinkommen rechtlich geprüft und mit nachvollziehbarer Begründung verneint. Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts wird von der Revisionswerberin nicht in Frage gestellt. Sie verweist in diesem Zusammenhang lediglich in unzulässiger Weise (RS0043579) auf ihre Ausführungen in der Berufung und weicht, indem sie ohne nähere Begründung auf „anderslautende Zuverdienstbegrifflichkeiten“ verweist, in ebenso unzulässiger Weise von den Sachverhaltsfeststellungen ab.
5.1 Die Revisionswerberin macht geltend, dass der deutsche Mutterpass und das deutsche Kindesuntersuchungsheft andere Ziele verfolgten als der österreichische Mutter-Kind-Pass. Es bestehe in Deutschland keine Verknüpfung mit Leistungen, weder in Form eines Bonus bei Durchführung noch in Form einer Leistungskürzung bei Nichtdurchführung der Untersuchungen. Zudem gebe es „unterschiedliche Untersuchungszusammensetzungen“ und „unterschiedliche Untersuchungszeiträume“. Das österreichische Mutter-Kind-Pass-Programm sehe einen wesentlich „höherwertigen Untersuchungspunkt“ vor als das deutsche. Eine Gleichstellung von ausländischen Untersuchungsprogrammen mit dem österreichischen sei nicht nötig, weil das österreichische Untersuchungsprogramm auch im Ausland durchgeführt werden könne. Nach ausländischen Regeln durchgeführte Untersuchungen würden von der Beklagten gemäß Art 5 VO (EG) 883/2004 anerkannt, wenn sie exakt den inländischen Vorschriften entsprechen. Art 5 VO (EG) 883/2004 lasse keinen Spielraum für bloß „ähnliche“ Sachverhalte. Art 5 VO (EG) 883/2004 stelle nicht auf Ziele, sondern auf Sachverhalte ab.
5.2 Gemäß § 24c Abs 1 KBGG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl I 2009/116 besteht ein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens ab dem 10. Lebensmonat des Kindes, sofern fünf Untersuchungen während der Schwangerschaft und weitere fünf Untersuchungen des Kindes bis zum 14. Lebensmonat nach der Mutter-Kind-Pass Verordnung 2002, BGBl II 2001/470, vorgenommen werden. Die ersten neun Untersuchungen müssen spätestens bis zum Ende des 10. Lebensmonats des Kindes und die 10. Untersuchung muss spätestens bis zum Ende des 18. Lebensmonats des Kindes durch Vorlage der entsprechenden Untersuchungsbestätigungen nachgewiesen werden. Werden die im § 24c KBGG vorgesehenen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nicht nachgewiesen, wird der Tagesbetrag gemäß § 24a Abs 4 KBGG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl I 2011/139 ab dem 10. Lebensmonat des Kindes um 16,50 EUR reduziert, es sei denn, es liegt eine der in § 24c Abs 2 KBGG geregelten Ausnahmefälle vor.
5.3 Da im vorliegenden Fall die Anspruchsvoraussetzungen des § 24 KBGG erfüllt sind, kommt es aus den bereits dargestellten Gründen gemäß Art 7 VO (EG) 883/2004 zu einem Export des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens. Die Bestimmungen der §§ 24a und 24c KBGG enthalten (lediglich) Regelungen über die Höhe des Kinderbetreuungsgeldes. Bei der hier erforderlichen Auslegung dieser Bestimmungen ist zu beachten, dass die nationalen Gerichte bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts dieses Recht so weit wie möglich in einer dem Unionsrecht entsprechenden Weise auszulegen haben, um im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, wenn sie über bei ihnen anhängige Rechtsstreitigkeiten entscheiden (siehe etwa EuGH C-397/01 bis C-403/01, Pfeiffer ua, Rz 114).
5.4 Der Zweck der §§ 24a Abs 4 und 24c KBGG liegt darin, dass der Gesetzgeber damit die Wichtigkeit des Mutter-Kind-Passes im Zusammenhang mit dem Kinderbetreuungsgeld festschreiben wollte (10 ObS 26/16w SSV-NF 30/35). Das Untersuchungsprogramm des Mutter-Kind-Passes dient gemäß § 1 Abs 1 Mutter-Kind-Pass Verordnung 2002 der Sicherstellung der medizinischen Grundbetreuung der Schwangeren und des Kindes.
5.5 Zutreffend hat das Berufungsgericht die Anwendung dieser Bestimmungen auf den Kläger als mittelbar diskriminierend im Sinn des Art 4 VO (EG) 883/2004 angesehen, weil die darin normierten Voraussetzungen zwar unterschiedslos gelten, aber von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern wie der Ehegattin des Klägers oder dem Kläger als beteiligter Person gemäß Art 60 Abs 1 DVO (10 ObS 148/14h SSV-NF 29/59 mwH; RS0130428). Es liegt nämlich auf der Hand, dass Wanderarbeitnehmer mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat entweder gar nicht oder nur unter sehr erheblichem Aufwand die vorgesehene Serie ärztlicher Untersuchungen in Österreich durchführen lassen können. Dass eine Wanderarbeitnehmerin wie die Ehegattin des Klägers die nach österreichischem Recht erforderlichen Untersuchungen exakt auch in Deutschland durchführen lassen könnte, mag zwar denkmöglich sein. In einem solchen Fall stellt sich aber zum einen die Frage der Kostentragung. Zum anderen erscheint es, worauf der Kläger hingewiesen hat, in einem Fall, in dem auch der andere Mitgliedstaat ein Untersuchungsprogramm zur Sicherstellung der medizinischen Grundbetreuung der Schwangeren und des Kindes vorsieht, für eine werdende Mutter, eine Mutter oder auch das Kind unzumutbar, parallel und zusätzlich zu diesem Untersuchungsprogramm noch das nach der österreichischen Mutter-Kind-Pass Verordnung 2002 zu absolvieren. Dies hätte im konkreten Fall nach den Feststellungen beispielsweise zur Folge, dass eine schwangere Wanderarbeitnehmerin die interne Untersuchung während der Schwangerschaft zweimal, nämlich einmal durch einen Gynäkologen (Deutschland) und einmal durch einen Internisten oder Allgemeinmediziner (Österreich) durchführen lassen müsste.
5.6 Ergebnis: Besteht in einem anderen Mitgliedstaat ein vergleichbares System von Untersuchungen während der Schwangerschaft und der Geburt wie nach der österreichischen Mutter-Kind-Pass Verordnung 2002, schadet die Befolgung der nach dem vergleichbaren System erforderlichen Untersuchungen entsprechend der von Art 5 lit b VO (EG) 883/2004 geforderten Tatbestandsgleichstellung (ausführlich 10 ObS 98/18m DRdA 2019/51, 531 [Pöltl]) im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 nicht der Höhe des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld (ähnlich zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des § 2 Abs 6 KBGG bei Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat 10 ObS 45/19v und 10 ObS 41/19f). Ob ein solches vergleichbares System vorliegt, ist dabei von den nationalen Gerichten im Rahmen einer vergleichenden Prüfung zu beurteilen; eine vollkommene („exakte“) Identität des Untersuchungssystems des anderen Mitgliedstaats mit jenem nach der österreichischen Mutter-Kind-Pass Verordnung 2002 ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht erforderlich (EuGH C-523/13, Larcher, Rz 52 ff).
6. Im vorliegenden Fall ergibt sich schon aus den bindenden Feststellungen, dass in Deutschland eine dem Mutter-Kind-Pass vergleichbare Dokumentation (Mutterpass und Kinderuntersuchungsheft) existiert (vgl die vom Gemeinsamen Bundesausschuss gemäß § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 4 des deutschen SGB V iVm §§ 24c bis 24f SGB V bzw 8 Abs 1 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte [KVLG 1989] beschlossenen Richtlinien über die ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung [„Mutterschafts-Richtlinien“, idF vom 10. 12. 1985, zuletzt geändert am 22. 3. 2019, veröffentlicht im Bundesanzeiger AT 27. 5. 2019 B3]). Soweit die Revisionsausführungen dies in Frage stellen, weicht die Revision in unzulässiger Weise von den Sachverhaltsfeststellungen ab. Die Ehegattin des Klägers hat sämtliche im Mutterpass und Kinderuntersuchungsheft angeführten Untersuchungen zu den jeweils vorgeschriebenen Terminen durchführen lassen. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Kürzung der Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens gemäß §§ 24c iVm 24a Abs 4 KBGG nicht vor.
7. Der Revision war daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. |
JJT_20200417_OGH0002_0080OB00018_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128334 | 8Ob18/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200417_OGH0002_0080OB00018_20K0000_000/JJT_20200417_OGH0002_0080OB00018_20K0000_000.html | 1,587,081,600,000 | 335 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Tarmann-Prentner, Mag. Korn, Dr. Stefula und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj E*, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters H*, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Jänner 2020, GZ 44 R 416/19t-152, mit dem dem Rekurs des Vaters gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 16. August 2019, GZ 6 PS 124/14i-144, nicht Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Akt wird dem Erstgericht zur Durchführung eines Verbesserungsverfahrens zurückgestellt.
Text
Begründung:
Der Minderjährige ist der Sohn von H* und V*. Beide Elternteile habe jeweils die Übertragung der alleinigen Obsorge für den Minderjährigen beantragt.
Der Vater hat zuletzt mehrfach der Aufforderung, mit dem Minderjährigen zur Befundaufnahme zu der vom Gericht bestellten Sachverständigen zu kommen, nicht Folge geleistet.
Das Erstgericht verhängte daraufhin über den Vater eine Geldstrafe von 300 EUR.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters gegen diesen Beschluss nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist.
Rechtliche Beurteilung
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters, der nicht von einem Rechtsanwalt unterfertigt ist.
1. Bei Beschlüssen, mit denen über einen Verfahrensbeteiligten eine Geldstrafe nach § 79 AußStrG verhängt wird, ist der Rechtsmittelausschluss nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO (Konformatbeschlüsse) nicht anzuwenden (RIS-Justiz RS0124331 [T1]).
2. Gegenstand einer Geldstrafenverhängung ist nicht nur der Geldwert des Strafbetrags, sondern auch die Bestrafung als solche (vgl RS0008617). Damit handelt es sich bei einer Geldstrafe um einen Gegenstand, der im Sinn des § 62 Abs 3 und 4 AußStrG nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist (vgl auch RS0109789 [T16]). Ein Revisionsrekurs in dieser Angelegenheit ist daher wertunabhängig nach Maßgabe des § 62 Abs 1 AußStrG zu behandeln.
Der Rekurs des Vaters ist daher nicht absolut unzulässig.
3. Nach § 6 AußStrG muss die Partei im Revisionsrekursverfahren durch einen Rechtsanwalt oder Notar vertreten sein. Da der Revisionsrekurs vom Vater selbst eingebracht wurde, ist der Akt dem Erstgericht zur Durchführung des gemäß § 10 Abs 4 AußStrG gebotenen Verbesserungsverfahrens zur Unterfertigung durch einen Rechtsanwalt oder Notar zurückzustellen. Auf den vom Vater bereits gestellten Verfahrenshilfeantrag wird hingewiesen. |
JJT_20200414_OGH0002_0080OB00009_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128341 | 8Ob9/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200414_OGH0002_0080OB00009_20M0000_000/JJT_20200414_OGH0002_0080OB00009_20M0000_000.html | 1,586,822,400,000 | 807 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei B*, vertreten durch Dr. Christof Stapf, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, dieser vertreten durch Mag. Isabel Albrecht, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte und widerklagende Partei Dkfm. R*, vertreten durch Dr. Stefan Wurst, Rechtsanwalt in Wien, als Verfahrenshelfer, wegen Ehescheidung, über die außerordentlichen Revisionen der klagenden und widerbeklagten Partei und der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 30. September 2019, GZ 48 R 70/19h-104, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentlichen Revisionen werden gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1 Die Klägerin rügt in ihrer außerordentlichen Revision, das Berufungsgericht hätte sich nicht damit auseinandergesetzt, dass sie in ihrer Berufung auch den Beschluss auf Abweisung ihres Antrags auf Verbindung des Unterhalts- mit dem Scheidungsverfahren bekämpft habe. Dabei übersieht sie, dass gemäß § 192 Abs 2 ZPO (ua) die nach § 187 ZPO erlassenen prozessleitenden Anordnungen durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden können.
1.2 Auch der Vorwurf der Klägerin, das Berufungsgericht habe sich nicht im Einzelnen mit ihrer Rechtsrüge auseinandergesetzt, ist unberechtigt. Der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Begründung ist nur dann gegeben, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie nicht überprüfbar ist (RIS-Justiz RS0042133 [T6]). Das ist hier nicht der Fall.
1.3 Ein Widerspruch in den erstgerichtlichen Feststellungen ist nicht ersichtlich: Dass der Klägerin nach dem – von den Vorinstanzen im Frühjahr/Sommer 2011 angenommenen – Eintritt der unheilbaren Zerrüttung der Ehe ein einstweiliger Unterhalt gegen den Beklagten zuerkannt wurde, sagt noch nichts über ihre Behauptung aus, der Beklagte habe sie die Jahre davor „finanziell ausgehungert“, die das Erstgericht für nicht erwiesen hielt. Dabei stützte sich das Erstgericht ua auf einen im Jahr 2004 abgeschlossenen Unterhaltsvergleich, aus dem sich kein über den weiterhin vom Beklagten zu tragenden Naturalunterhalt hinausgehender Geldunterhaltsanspruch der Klägerin ableiten ließ.
2.1Â Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nur dann vor, wenn der Akteninhalt in einem wesentlichen Punkt unrichtig wiedergegeben wird (RS0043324 [T2]).
Die Klägerin zeigt nicht auf, welche entscheidungswesentliche Bedeutung dem Umstand zukommen soll (vgl RS0043367 [T1]), dass das Berufungsgericht eine „Feststellung, dass der schlechte Gesundheitszustand des Beklagten unbestritten ist“, nicht im Ersturteil aufzufinden vermochte. Abgesehen davon, dass das Erstgericht diesbezüglich bloß beweiswürdigende Erwägungen angestellt hat, ist das Thema schon deshalb irrelevant, weil die Klägerin in der Berufung gar keine (ordnungsgemäße) Beweisrüge gegen diese dort lediglich als „zumindest interessant“ angeführte „Feststellung“ erhoben hat.
2.2 Im Revisionsverfahren erblickt die Klägerin eine (weitere) Aktenwidrigkeit darin, dass das Erstgericht davon ausgegangen ist, die Klägerin habe das Vorbringen des Beklagten nicht bestritten, dass er von der Klägerin nicht vor der Einleitung diverser Gerichtsverfahren informiert worden sei.
Der in der Berufung – wie hier – nicht geltend gemachte Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit kann im Revisionsverfahren jedoch nicht mehr nachgetragen werden (RS0041773).
3. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte wenden sich mit Rechtsrüge gegen den Ausspruch des gleichteiligen Verschuldens.
Welchem Ehepartner Eheverfehlungen zur Last fallen und welchen das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung der Ehe trifft, ist eine Frage des konkreten Einzelfalls, die – von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen – nicht als erheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu beurteilen ist (RS0118125; RS0119414).
Nach ständiger Rechtsprechung muss bei beiderseitigem Verschulden ein sehr erheblicher Unterschied im Grad des Verschuldens gegeben sein, um ein überwiegendes Verschulden eines Teils annehmen zu können. Es ist dabei nicht nur zu berücksichtigen, wer mit der schuldhaften Zerrüttung der Ehe begonnen hat, sondern auch, wer entscheidend dazu beigetragen hat, dass die Ehe unheilbar zerrüttet wurde (RS0057057). Ein überwiegendes Verschulden ist nur dort anzunehmen und auszusprechen, wo der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile augenscheinlich hervortritt (RS0057821).
Von den Grundsätzen dieser Rechtsprechung sind die Vorinstanzen nicht abgewichen:
Nach den Feststellungen haben sich die Parteien im Ehealltag über 15 Jahre lang wechselseitig lieb- und interesselos verhalten. Einerseits war der Beklagte in finanziellen Angelegenheiten kleinlich und überpenibel, worauf er in seiner Revision nicht eingeht. Andererseits strengte die Klägerin mehrere Verfahren, insbesondere im Jahr 2003 ein (letztlich erfolgloses) Unterhaltsverfahren, gegen den Beklagten an, ohne das vorher mit ihm abzusprechen. Dieser Verstoß gegen das Einvernehmlichkeitsgebot tritt schon deshalb nicht fast völlig in den Hintergrund, weil feststeht, dass die Aktion der Klägerin 2003 den Beklagten sehr verletzte und er sich finanziell von ihr ausgenutzt fühlte. Nach den Feststellungen setzte mit diesem jeweils initialen Verhalten der Ehegatten die von gegenseitigen Vorwürfen und Schuldzuweisungen geprägte und zur unheilbaren Zerrüttung führende Abwärtsspirale in ihrer Ehe ein. Bereits das Berufungsgericht hat der Klägerin entgegengehalten, dass dann, wenn zu einem bestimmten Thema – wie hier zu den behaupteten Unterhaltspflichtverletzungen durch den Beklagten – Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden können (RS0053317 [T1; T3]).
4. Beide außerordentlichen Revisionen waren daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. |
JJT_20200416_OGH0002_0010OB00037_20B0000_001 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128357 | 1Ob37/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00037_20B0000_001/JJT_20200416_OGH0002_0010OB00037_20B0000_001.html | 1,586,995,200,000 | 749 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. W* und 2. F*, beide *, vertreten durch MMag. Johannes Pfeifer, Rechtsanwalt in Liezen, gegen die beklagte Partei Ö*gesellschaft mbH, *, vertreten durch die ScherbaumSeebacher Rechtsanwälte GmbH, Graz, wegen 40.000 EUR sA und Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 30. Oktober 2019, GZ 4 R 147/19y-15, mit dem das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 15. Juli 2019, GZ 8 Cg 68/18p-11, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Kläger sind jeweils Eigentümer einer Eigentumswohnung. Die beklagte gemeinnützige Wohnbaugesellschaft wird auf benachbarten Grundstücken ein von der Baubehörde bereits bewilligtes Projekt (ein sechsstöckiges Mehrfamilienwohnhaus) errichten. Die Kläger begehren wegen der mit diesem Projekt einhergehenden negativen Immissionen die Zahlung von 40.000 EUR sA „zur gesamten Hand“ und die Feststellung der Haftung der Beklagten ihnen gegenüber „zur gesamten Hand“ für sämtliche zukünftige Schäden, die durch negative Immissionen (Schattenwurf, Entzug von Sonnenlicht) entstehen werden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung, bewertete den Entscheidungsgegenstand hinsichtlich jeder klagenden Partei mit insgesamt mehr als 30.000 EUR und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Rechtliche Beurteilung
Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision der Kläger ist mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig.
1. Die Kläger stellen – zu Recht – nicht in Frage, dass ein Mehrfamilienhaus keine „behördlich genehmigte Anlage“ nach § 364a ABGB ist.
2. Bereits mehrfach hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass das Untersagungsrecht des Eigentümers eines Grundstücks gegenüber seinen Nachbarn in Bezug auf die von dessen Grund ausgehenden Einwirkungen durch Abwässer, Rauch, Gase, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung und ähnliche (soweit sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen) nicht auch Schattenwerfen oder den Entzug der erwärmenden Kraft der Sonne und ihres Lichts durch Bauwerke umfasst (RIS-Justiz RS0010627; RS0010576; zuletzt 5 Ob 16/14k [Feuermauer]; vgl auch 6 Ob 129/14k = RS0129852). Einer möglichen Auslegung der Bestimmung des § 364 ABGB dahin, dass von der Wendung „und ähnliche“ in Abs 2 auch der durch behördlich bewilligte Bauwerke verursachte Entzug von Licht oder Luft umfasst sein könnte, wurde mit dem Zivilrechts-Änderungsgesetz 2004 (ZivRÄG 2004), BGBl I 2003/91, ganz eindeutig der Boden entzogen. Seither kann der Grundstückseigentümer einem Nachbarn unter bestimmten Voraussetzungen (einerseits auch) Einwirkungen durch den Entzug von Licht oder Luft untersagen, (andererseits aber nur jene) die von dessen Bäumen oder anderen Pflanzen ausgehen (§ 364 Abs 3 ABGB). In den Gesetzesmaterialien wird dazu ausdrücklich erläutert, dass der im Begutachtungsentwurf noch enthaltene Vorschlag zu einer Regelung (auch) der negativen Immissionen durch Bauwerke (nach dem Vorschlag sollte zwar die Unterlassungsklage nicht statthaft sein, jedoch dem beeinträchtigten Nachbar im Fall ortsunüblicher und wesentlicher Beeinträchtigungen ein Anspruch auf Entschädigung nach § 364a ABGB zustehen) nicht übernommen wurde. Weil die Einhaltung der Abstandsvorschriften in den öffentlich-rechtlichen Bauordnungen in allen Bauordnungen als subjektiv-öffentliches Nachbarrecht gewährleistet sei, sei es nicht geboten, dem Nachbarn neben diesen öffentlich-rechtlichen Rechten auch noch privatrechtliche Ansprüche einzuräumen. Der Vorwurf einer fehlenden sachlichen Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung negativer Immissionen durch Bauwerke und durch Pflanzen sei vor dem Hintergrund der gänzlich unterschiedlich gelagerten Sach- und Rechtslage „nicht stichhaltig“. Die Beeinträchtigung durch negative, von Bauwerken verursachte Immissionen sollte nach dem klaren Willen des Gesetzgebers „also nicht zu zivilrechtlichen Ansprüchen führen können, und zwar auch nicht zu verschuldensunabhängigen Entschädigungsansprüchen nach § 364a ABGB“ (ErläutRV 173 BlgNR 22. GP 8, 13).
3. Die auf diese Rechtsprechung (unter Hinweis auch auf das ZivRÄG 2004 samt Gesetzesmaterialien) gestützte Beurteilung beider Vorinstanzen, dass der Schattenwurf (und der damit einhergehende Wärmeentzug) des geplanten Bauwerks keine Immission im Sinne des § 364 ABGB ist und eine analoge Anwendung des § 364a ABGB mangels planwidriger Gesetzeslücke (RS0008859; RS0008866 [T8, T13]; RS0008870 [T4]), nicht in Betracht kommt, begegnet demnach keinen Bedenken. Dies können die Revisionswerber mit ihrem Verweis auf (abgesehen von einer Ausnahme) vor dem ZivRÄG 2004 verfasste Beiträge aus der Lehre nicht erschüttern, umso weniger, als sie auf die durch diese Novelle veränderte Gesetzeslage an keiner Stelle ihres Rechtsmittels eingehen. In dem von ihnen zitierten Beschluss zu 8 Ob 95/11w (der nach dem ZivRÄG 2004 ergangen ist), ging es nicht um ein mit dem bewilligten Bauvorhaben vergleichbares Projekt, sondern um ein Windrad, bei dessen Betriebsgenehmigung die damalige Klägerin im Verwaltungsverfahren übergangen worden war.
4. Weder fehlt also Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Ansprüchen aufgrund von Schattenwurf eines Bauwerks, noch ist sie – wie die Revisionswerber allerdings unter bloßem Hinweis auf „andere Erkenntnisse in Verwaltungsverfahren“ oder Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofs behaupten – uneinheitlich.
Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200408_OGH0002_0030OB00131_19I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128362 | 3Ob131/19i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200408_OGH0002_0030OB00131_19I0000_000/JJT_20200408_OGH0002_0030OB00131_19I0000_000.html | 1,586,304,000,000 | 1,997 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien P* SPRL, *, und O* SPRL, *, als gemeinsame Insolvenzverwalter über das Vermögen der N* SRL, Rumänien, vertreten durch Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei E* GmbH, *, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 178.313,45 EUR sA, über a) den Rekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss und b) die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil je des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. März 2019, GZ 5 R 12/19z-64, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 16. August 2018, GZ 23 Cg 15/16f-54, zu a) teilweise aufgehoben und zu b) teilweise bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Die Bezeichnung der klagenden Parteien wird wie im Kopf der Entscheidung ersichtlich berichtigt.
Die Kosten der Schriftsätze der Parteien vom 1. August 2019 und vom 13. September 2019 sind weitere Verfahrenskosten.
II.1. Der Rekurs der klagenden Parteien wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 2.394Â EUR (darin 399Â EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Rekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
II.2. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
I. Über das Vermögen der ursprünglich klagenden Partei N* SRL (in Hinkunft: Schuldnerin) wurde in Rumänien am 16. Mai 2018 das Insolvenzverfahren eröffnet und die E* S.P.R.L. als Insolvenzverwalter bestellt. Über Antrag der Klageseite wurde die Parteienbezeichnung in diesem Sinn berichtigt und das Verfahren mit dem darin genannten Insolvenzverwalter fortgesetzt.
Mit (nach Einbringung der Rechtsmittelschriften in dritter Instanz erstatteter) Bekanntgabe vom 1. August 2019, teilte die Beklagte ua mit, dass es bereits am 25. Juli/5. September 2018 zu einer Umbestellung des Insolvenzverwalters gekommen sei. Das gestand die Klageseite mit Äußerung vom 13. September 2019 zu und beantragte die neuerliche Berichtigung der Parteienbezeichnung.
Aus den von beiden Seiten vorgelegten Urkunden geht hervor, dass bereits mit Beschluss des rumänischen Gerichtshofs Ilfov vom 5. September 2018 die beiden im Kopf der vorliegenden Entscheidung angeführten rumänischen Gesellschaften zu gemeinsamen Insolvenzverwaltern der Schuldnerin bestellt wurden, dass sie den seit Beginn des Rechtsstreits auf Klageseite einschreitenden Rechtsanwälten Vollmacht dafür erteilten und dass sie die Prozessführung genehmigten.
Dieser Umbestellung war durch die im Spruch ersichtliche Berichtigung der Parteibezeichnung nach § 235 Abs 5 ZPO Rechnung zu tragen (vgl 6 Ob 99/05k).
Die weiteren Behauptung der Beklagten in der Bekanntgabe, die Klageforderung sei am 21. Februar 2018, also nach Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz am 25. Jänner 2018, abgetreten worden, sowie die darin gestellten Anträge stellen sich als unzulässige Ergänzungen ihrer Revision dar, die schon deshalb unbeachtet zu bleiben haben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
II. Das Erstgericht erachtete das auf Wandlung gestützte Klagebegehren auf Rückzahlung des Kaufpreises eines Luxuswagens von 178.313,45 EUR netto für berechtigt, die eingewendete Gegenforderung für Nutzungsentgelt von 8.000 EUR (wegen Unschlüssigkeit) jedoch nicht, und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung. Es hatte das Vorbringen der Beklagten samt Beweisanbot in der Tagsatzung vom 20. Februar 2017, mit dem sie die Gegenforderung an Nutzungsentgelt auf 68.313,45 EUR ausdehnte und weitere Gegenforderungen an Standgebühr und Wertverlust einwendete, ebenso wie das replizierende Vorbringen der Gegenseite dazu mit in dieser Tagsatzung verkündetem Beschluss zurückgewiesen. Im Ersturteil begründete der Erstrichter das im Wesentlichen mit der angesichts des gerichtlichen Auftrags anlässlich der Ausschreibung der vorbereitenden Tagsatzung, ua „das gesamte allfällige weitere Vorbringen“ spätestens in der vorbereitenden Tagsatzung zu erstatten, massiven Verspätung der Erstattung des Vorbringens erst in der zweiten Beweisaufnahmetagsatzung.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es verpflichtete die Beklagte mit Teilurteil zur Zahlung von 69.296 EUR sA (das ist die Klageforderung abzüglich aller drei eingewendeten Gegenforderungen) und hob im Übrigen das Ersturteil, soweit die Klageforderung in Höhe weiterer 109.017,45 EUR als zu Recht, die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannt und die Beklagte zur Zahlung weiterer 109.017,45 EUR sA verpflichtet wurde, auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
Es ging – wie auch das Erstgericht – von einem schlüssigen Verzicht der Beklagten auf die Einrede der Verspätung der Mängelrüge aus, verlange doch Treu und Glauben, eine als verspätet erkennbare Mängelrüge ausdrücklich zurückzuweisen. Der Einwand der verspäteten Rüge sei jedoch erstmals im gegenständlichen Verfahren erhoben worden. Nach den Feststellungen könne von einem geringfügigen Mangel nicht gesprochen werden. Ein Anspruch auf Standgebühr und Wertverlust komme angesichts des berechtigten Wandlungsbegehrens nicht in Betracht. Anderes gelte aber für die Gegenforderung an Benützungsentgelt; dazu habe das Erstgericht aufgrund der erkennbar auf § 179 ZPO gestützten, aber mangels erheblicher Verzögerung ungerechtfertigten Zurückweisung des ergänzenden Vorbringens vom 20. Februar 2017 weder eine Konkretisierung des geforderten Betrags zugelassen noch entsprechende Feststellungen getroffen, was nachzuholen sei. Es werde jener Aufwand zu ermitteln sein, den ein Käufer hätte tragen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Gegenstands durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen. Ergebe sich bei der Gegenüberstellung dieser Größenordnungen, dass die gebrauchte Sache schon durch den Verlust der Neuheit eine erhöhte Wertminderung erfahre, dürfe dies nicht zur Gänze zu Lasten des Käufers, der die Wandlung nicht zu vertreten habe, veranschlagt werden. Gegenüberzustellen sei der für den erworbenen Pkw konkret angemessene Kaufpreis mit dem Einkaufspreis im Wandlungszeitpunkt (RIS-Justiz RS0018534; 5 Ob 274/09v). Es werde auch das Vorbringen, die Schuldnerin habe das Fahrzeug im Wesentlichen nur zu den von ihr nicht zu vertretenden Reparaturversuchen gefahren und daher keinen Gebrauchsnutzen gezogen, zu berücksichtigen sein. Der die von der Beklagten eingewendeten, konnexen Gegenforderungen übersteigende Teil der Klageforderung könne aber bereits zugesprochen werden.
Die Revision gegen das Teilurteil über die Kaufpreisforderung sei mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig; hingegen sei der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zuzulassen, weil zur Berechnung des Benützungsentgelts kritische Lehrmeinungen existierten und diese Frage auch in anderen Verfahren von Bedeutung sei.
II.1. Gegen den Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs der Klägerinnen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen, hilfsweise, dem Erstgericht aufzutragen, das Benützungsentgelt nach der linearen Berechnungsmethode zu berechnen. Sie machen im Wesentlichen geltend, das Erstgericht habe die Zurückweisung des Vorbringens auf § 180 Abs 2 ZPO gestützt, dessen Voraussetzungen angesichts des Prozessverhaltens der Beklagten, das Vorbringen zur Höhe des Benützungsentgelts trotz des gerichtlichen Auftrags und trotz der Erörterung durch den Erstrichter ohne genügende Entschuldigung erst in der zweiten Beweisaufnahme-Tagsatzung zu erstatten, erfüllt seien. Die Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die dem Auftrag des Berufungsgerichts zur Ermittlung des Benützungsentgelts zugrunde liege, werde von der Lehre berechtigt kritisiert. Die gerechte Methode stelle die von der überwiegenden Lehre und vom deutschen Bundesgerichtshof judizierte lineare Methode zur Berechnung des subjektiven Gebrauchsvorteils des Käufers nach den gefahrenen Kilometern dar.
Die Beklagte beantragt in der Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen, hilfsweise, ihm nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs der Klägerinnen ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht aufgezeigt wird:
II.1.1. Es kann dahin stehen, ob das Erstgericht die Präklusion des ergänzenden Vorbringens der Beklagten auf § 179 Satz 2 ZPO oder auf § 180 Abs 2 ZPO stützte, weil der Rekurs gar nicht in Abrede stellt, dass die Voraussetzungen der erstgenannten Bestimmung nicht vorliegen, die Zurückweisung aber auch nicht der zweitgenannten Norm entspricht. Der Oberste Gerichtshof hat nämlich schon mehrfach klargestellt, dass eine Präklusion von Vorbringen grundsätzlich erst nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der vorbereitenden Tagsatzung eingreifen kann (7 Ob 253/04p; 7 Ob 96/05a; 4 Ob 50/06s). Die Fristsetzung für die Erstattung von weiterem Vorbringen mit folgendem Eintritt von Rechtsfolgen darf daher im Regelfall nur erfolgen, nachdem zuvor dem § 182a iVm § 258 Abs 1 Z 3 ZPO entsprochen worden und eine Partei säumig geblieben war (4 Ob 50/06s; Rassi in Fasching/Konecny³ II/3 § 180 ZPO Rz 43); eine davor gesetzte Frist ist wirkungslos (4 Ob 50/06s).
Das Erstgericht hat zwar mit der Beklagten die mangelnde Konkretisierung des Vorbringens zum Kompensandoeinwand wegen Benützungsentgelts erörtert, worauf die Beklagte nur eine Bezifferung vornahm (ON 12 S 2 f). Ein befristeter Auftrag nach § 180 Abs 2 ZPO, die Gegenforderung zu präzisieren und/oder schlüssig zu stellen, erging allerdings danach nicht. Die vorweg im Zusammenhang mit der Ausschreibung der vorbereiteten Tagsatzung erfolgte Fristsetzung zum (ohnehin nur ganz allgemein gehaltenen, betreffend das zu erstattende Vorbringen gar nicht konkretisierten) Auftrag nach § 180 Abs 2 ZPO war verfrüht und daher wirkungslos. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen trägt § 180 Abs 2 ZPO daher die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten in der Tagsatzung vom 20. Februar 2017 nicht.
II.1.2. Die im Rekurs erwähnte, vereinzelte Kritik an der vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Ermittlung des Gebrauchsnutzen des Käufers nach Wandlung des Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug (vgl RS0018534) bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Diese Beurteilung der Frage, ob bzw welchen Nutzen sich der Kläger im Fall eines berechtigten Wandlungsbegehrens als Benützungsentgelt anrechnen lassen muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (8 Ob 59/16h = RS0018534 [T13]). Nach herrschender Rechtsprechung kann die Bemessung des Benützungsentgelts gemäß § 273 ZPO erfolgen (RS0018534 [T5]). Der Umstand, dass die zu lösenden Fragen in einer Vielzahl von Fällen auftreten können, bewirkt entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts nicht ihre Erheblichkeit im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (RS0042816).
II.1.3. Ein Kostenvorbehalt findet im Zwischenstreit über die mangels erheblicher Rechtsfrage verneinte Zulässigkeit eines Rekurses nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO nicht statt (RS0123222 [insb T2, T4]; RS0035976 [T2]). Der Beklagten, die auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen hat, sind daher die Kosten ihrer Rekursbeantwortung zuzusprechen.
II.2. Gegen das stattgebende Teilurteil wendet sich die außerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Klageabweisung, hilfsweise Aufhebung.
Einziger Kritikpunkt ist die Annahme eines schlüssigen Verzichts der Beklagten auf die Einrede der Verspätung der Mängelrüge, weil die strengen Anforderungen dafür nicht erfüllt seien. Die Beklagte zeigt allerdings damit keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf, weshalb die Revision als nicht zulässig zurückzuweisen ist:
Allgemein stellt die Frage, wie eine Erklärung im Einzelfall aufzufassen ist, – von groben Auslegungsfehlern und sonstigen krassen Fehlbeurteilungen abgesehen – keine erhebliche Rechtsfrage dar (RS0042555 [T2; T11]). Für die Maßgeblichkeit einer stillschweigenden Willenserklärung und deren Bedeutung ist der Eindruck entscheidend, den der Erklärungsempfänger von der Erklärung haben musste, wobei es immer auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Wenn nach den Umständen des Falls dem Verhalten des anderen Teils ein bestimmter Sinn entnommen werden kann, muss dies der andere gegen sich gelten lassen (RS0014158 [T4, T8, T11]).
Die Bestimmung des § 377 UGB ist abdingbar, weshalb auch ein schlüssiger Verzicht auf die Einrede der Verspätung der Mängelrüge möglich ist (RS0062648; RS0014240; RS0014264). Auch dabei kommt es immer auf die Umstände des Einzelfalls an (8 Ob 529/87). Ein schlüssiger Verzicht des Verkäufers auf die Geltendmachung der Verspätung der Mängelrüge wurde ua im sachlichen Eingehen auf die Mängelrüge erblickt, wenn auf deren Verspätung nicht hingewiesen wurde (5 Ob 560/83 = RS0014240 [T1]).
Die Beklagte, der zu diesem Zeitpunkt schon die zahlreichen ergebnislosen Behebungsversuche der Vertragshändlerin in Rumänien bekannt waren, reagierte auf die ihren Mitarbeitern gegenüber erfolgten Beanstandungen der Schuldnerin, mit der Aussage ihres Werkstättenleiters, dass „alle diese Modelle des Fahrzeugs diese Probleme haben“ (welche Kenntnis auch der Beklagten zu unterstellen ist), und auf die Erklärung der Schuldnerin, den Wagen zurückzugeben (was die Beklagte als Begehren auf Wandlung des Kaufvertrags wegen der gerügten Mängel verstehen musste) mit der vorbehaltslosen Übernahme des Wagens samt Schlüsseln nach der Räumung von privaten Sachen durch den Geschäftsführer der Schuldnerin bloß mit der Ankündigung eines Eintauschangebots. Nicht einmal nach Ablehnung ihres Angebots und anwaltlicher Forderung der Schuldnerin nach Rückzahlung des Kaufpreises wegen Wandlung wies die Beklagte darauf hin, dass sie eine Mängelrüge als verspätet ansehe. In der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe durch ihr Verhalten auf die entsprechende Einrede schlüssig verzichtet, ist daher keine unvertretbare Fehlbeurteilung zu erblicken. Wenn die Beklagte in Kenntnis der Mängel des von ihr verkauften Wagens, deren Qualifikation als nicht bloß geringfügig sie nicht mehr bestreitet, dem durch Rückgabe des Wagens untermauerten Wandlungsbegehren (nur) mit einem Lösungsvorschlag entgegentritt, ohne über mehrere Monate ihre gewährleistungsrechtliche Haftung wegen Verspätung der Mängelrüge zu bestreiten, konnte die Schuldnerin als redliche Erklärungsempfängerin davon ausgehen, dass die Beklagte von dieser naheliegenden Einrede auch weiterhin keinen Gebrauch machen wird. Der auch in der höchstgerichtlichen Judikatur vertretenen Ansicht (RS0014532) des Berufungsgerichts, Treu und Glauben verlangten im geschäftlichen Verkehr, dass eine als verspätet erkennbare Rüge vom Vertragspartner, an den sie gerichtet ist, ausdrücklich zurückgewiesen wird, tritt die Beklagte inhaltlich auch gar nicht entgegen.
Die außerordentliche Revision der Beklagten macht daher insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage geltend, weshalb sie mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen ist. |
JJT_20200423_OGH0002_0060OB00060_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128363 | 6Ob60/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200423_OGH0002_0060OB00060_20X0000_000/JJT_20200423_OGH0002_0060OB00060_20X0000_000.html | 1,587,600,000,000 | 3,218 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R* W*, vertreten durch Sudi/Siarlidis/Huber/Ehß Rechtsanwälte OG in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. G* H*, 2. M* H*, vertreten durch Mag. Hermann Stenitzer-Preininger, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung, über die Revision der beklagten Parteien gegen das Teilurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 29. November 2019, GZ 3 R 155/19i-62, womit das Urteil des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 2. Mai 2019, GZ 203 C 470/15i-50, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Teilurteil wird dahin abgeändert, dass es zu lauten hat wie folgt:
„Das Klagebegehren,
a) die Beklagten seien schuldig, ab sofort die von ihrer Liegenschaft EZ * KG * ausgehende Beleuchtungseinwirkung durch die dortige Swimmingpoolbeleuchtung auf die Liegenschaft der Klägerin EZ * KG * so weit zu unterlassen, als diese Lichtquelle das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreitet sowie eine wesentliche Beeinträchtigung der ortsüblichen Benützung des Grundstücks darstellt,
b) in eventu Lichteinwirkungen aus der auf der Liegenschaft der Beklagten EZ * KG * befindlichen Swimmingpoolbeleuchtung zu unterlassen, die geeignet sind, die Klägerin in der ungestörten Ausübung ihres Eigentumsrechts an der EZ * KG * bzw am dortigen Wohnhaus wesentlich zu beeinträchtigen oder zu behindern,
wird abgewiesen.“
Die Kosten des Revisionsverfahrens bleiben der Endentscheidung vorbehalten.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile sind Eigentümer zweier benachbarter Liegenschaften. Auf der Liegenschaft der Beklagten befindet sich auf der der klägerischen Liegenschaft zugewandten Seite ein Swimmingpool mit Beleuchtung.
Die Klägerin begehrt – soweit für das Revisionsverfahren von Belang – die Unterlassung der Beleuchtungseinwirkung durch die Swimmingpoolbeleuchtung auf ihre Liegenschaft insoweit, als diese Lichtquelle das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreite, in eventu Lichteinwirkungen zu unterlassen, die geeignet seien, die Klägerin in der ungestörten Ausübung ihres Eigentumsrechts wesentlich zu beeinträchtigen oder zu behindern.
Die Swimmingpoolbeleuchtung stelle eine äußerst starke künstliche Lichtquelle dar und weise damit eine hochgradige Störungseignung auf. Die Lichteinwirkung sei derzeit massiv, dass sogar der Schlaf gestört werde.
Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung der Klage. Die Klagsführung sei schikanös. Eine Einwirkung der Poolbeleuchtung habe auf das Jahr gerechnet nur für wenige Stunden stattgefunden.
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht die Klage ab. Dabei traf es im Wesentlichen folgende Feststellungen:
Der Pool der Beklagten ist mit einer unterhalb der Wasseroberfläche installierten Poolbeleuchtung ausgestattet, die in den Lichtfarben rot-grün-blau ausgeführt ist, wobei ein breites Spektrum von Mischfarben abwechselnd dargestellt werden kann.
Die Lichtimmission betrifft vor allem die im ersten Stock des Gebäudes gelegenen Fensterflächen und die dahinter befindlichen Räumlichkeiten. Wenn die Beleuchtung eingeschaltet ist, ist es in diesen Räumen nur dann vollständig dunkel, wenn die Rollläden zur Gänze geschlossen sind. Wenn die Poolbeleuchtung in den Dunkelstunden eingeschaltet und das Wasser zusätzlich in Bewegung ist, wird die maximal zulässige Lichtstärke nach der ÖNORM O1052, welche Werte für die maximale Raumaufhellung und Blendung abhängig von Zeit und Wertungsgebiet festlegt, überschritten und eine Blendwirkung erzeugt.
Nach der Tagsatzung vom 8. 3. 2016 war die Poolbeleuchtung nicht mehr nach 23:00 Uhr in Betrieb. Die Beklagten beleuchteten den Pool nach diesem Zeitpunkt überdies nur noch in türkiser Farbe und bis September. Lediglich beim Einschalten der Beleuchtung mit der dazugehörigen Fernbedienung kam es manchmal vor, dass zunächst eine andere Farbe angezeigt wurde; diese stellte sich aber nach kurzer Zeit auf Türkis um. Außerdem schalten die Beklagten aus Rücksichtnahme auf die Klägerin und ihren Sohn die Beleuchtung nur sehr selten, nämlich ca sechs Mal innerhalb eines Jahres – jeweils von ca 20:30 Uhr bis 22:30 Uhr – ein.
Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass aufgrund des seltenen Einschaltens trotz vorliegender Überschreitung der Normwerte nach der ÖNORM O1052 keine die ortsübliche Benutzung der Liegenschaft der Klägerin wesentlich beeinträchtigende unzulässige Immission vorliege.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil
– soweit für das Revisionsverfahren von Belang – ab und gab dem Klagebegehren statt.
Das Berufungsgericht übernahm ausdrücklich die Feststellung, wonach die Beklagten aus Rücksichtnahme auf die Klägerin und deren Sohn die Poolbeleuchtung nur noch ca sechs Mal innerhalb eines Jahres – jeweils von ca 20:30 Uhr bis 22:30 Uhr – einschalteten, führte jedoch aus, dass diese Feststellung rechtlich deshalb nicht relevant sei, weil es auf eine unverbindliche „Rücksichtnahme“ rechtlich nicht ankomme; dieses Verhalten könne mangels rechtlicher Bindung jederzeit geändert werden.
Im Hinblick auf die Überschreitung der zulässigen Lichtstärke nach der ÖNORM O1052 könne kein Zweifel daran bestehen, dass durch die mit der Poolbeleuchtung verbundenen Lichtimmissionen das nach § 364 Abs 2 ABGB zulässige Ausmaß überschritten werde. Ein Verstoß gegen die maßgebenden Aufhellungsgrenzwerte könne – von hier nicht gegebenen Ausnahmen allenfalls abgesehen – nie ortsüblich seien. In einem Wohngebiet mit Einfamilienhäusern sei es auch nie ortsüblich, dass ein Nachbar wegen der starken Swimmingpoolbeleuchtung des angrenzenden Hauses bei Dunkelheit gezwungen werde, die Rollläden seiner Fenster herunter zu lassen.
Die Argumente der Beklagten, sie würden mit einer Zeitschaltuhr dafür sorgen, dass das Licht um 22:30 Uhr abgeschaltet werde, und sie würden den Pool nur selten benutzen, seien rechtlich nicht überzeugend, weil die Beeinträchtigung durch die Lichtimmission bereits vor 22:30 Uhr eintrete und zudem ein vergleichsweise seltenes Einschalten der Poolbeleuchtung nichts an der Ortsunüblichkeit der Aufhellung ändere.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof sich noch nicht mit Lichtimmissionen, die von einem Swimmingpool des Nachbarn ausgehen, befasst habe. Zudem diene die Lösung dieser Rechtsfrage auch der Abgrenzung zur Aussage des Höchstgerichts in 10 Ob 20/11f, wonach es einem Nachbarn zur Abwehr von Sonnenlichtimmissionen vom Dach des Nachbarhauses zugemutet werde, diese Lichteinwirkung, die zur Mittagszeit im Sommer auftrete, durch Jalousien und Sonnenschirm abzuwehren.
Rechtliche Beurteilung
Hiezu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Die Revision ist, wenngleich es sich beim nachbarrechtlichen Immissionsschutz grundsätzlich um eine Frage des Einzelfalls handelt, aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig; sie ist auch berechtigt.
1.1. Nach § 364 Abs 2 ABGB kann der Eigentümer eines Grundstücks dem Nachbarn die von dessen Grund ausgehenden Einwirkungen durch Abwässer, Rauch, Gase, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung und ähnliche insoweit untersagen, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen.
Das Untersagungsrecht besteht nur dann, wenn die auf den betroffenen Grund wirkenden Einflüsse einerseits das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß übersteigen und zugleich die ortsübliche Benutzung dieser Liegenschaft wesentlich beeinträchtigen; dabei sind die örtlichen Verhältnisse in beiden Belangen zu beachten (RS0010587). Der Unterlassungsanspruch nach § 364 Abs 2 ABGB setzt somit voraus, dass die Beeinträchtigung (Immission) sowohl ortsunüblich als auch unzumutbar ist (RS0010587 [T9]). Wesentlich sind neben dem Grad und der Dauer der Einwirkung sowie ihrer Störungseignung auch das Herkommen und das öffentliche Interesse (RS0010587 [T3]).
1.2. Die Grenze zulässiger Einwirkung ist somit durch die Ortsüblichkeit der Störung einerseits und die ortsübliche Benützung des Grundstücks, welche durch den Eingriff nicht wesentlich beeinträchtigt werden darf, andererseits gegeben (RS0010587 [T1]). Da diese beiden Kriterien kumulativ vorliegen müssen, sind selbst übermäßige Immissionen zu dulden, wenn sie die ortsübliche Nutzung des Grundstücks nicht wesentlich beeinträchtigen, aber auch dann, wenn sie das ortsübliche Maß nicht übersteigen, obwohl die ortsübliche Nutzung des Grundstücks durch sie wesentlich beeinträchtigt wird (RS0010587 [T4]; RS0010577 [T4]). Die Gewährung des Immissionsschutzes darf nicht überspannt werden (RS0010587 [T5]).
1.3. Bei der Ortsüblichkeit ist auf die Lage des beeinträchtigten Grundstücks zu jenem, von dem die Störung ausgeht, sowie auf die Verhältnisse in der unmittelbaren Umgebung beider Liegenschaften abzustellen (RS0010577 [T3]). Die Beurteilung einer Immission als ortsüblich erfolgt auf der Grundlage eines Vergleichs der Benützung des störenden (nicht des betroffenen) Grundstücks mit anderen Grundstücken des betreffenden Gebiets: In der Regel hängt die Ortsüblichkeit von Immissionen in dem zu betrachtenden Raum davon ab, ob schon eine größere Anzahl von Grundstücken (hier Wohnungen) dieses Gebiets so genutzt wird, dass Einwirkungen von ihnen ausgehen, die den zu beurteilenden Immissionen entsprechen (RS0010577 [T8]). Für die Ortsüblichkeit und deren Intensität können auch Ö-Normen (ÖAL-Richtlinien) als Anhaltspunkt dienen (RS0010678 [T8]). Ebenso können von der Wissenschaft entwickelte Grenzwerte als Beurteilungskriterium herangezogen werden (Oberhammer in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 364 Rz 18 unter Zitierung von Gimpel-Hinteregger, Umwelthaftung 281).
1.4. Bei der Wesentlichkeit der Nutzungsbeeinträchtigung ist in erster Linie ein objektiver, auf die Benützung der Nachbargrundstücke abgestellter Maßstab anzulegen (RS0010583). Maßgeblich ist demnach nicht das subjektive Empfinden des sich gestört fühlenden Nachbarn, sondern das eines Durchschnittsmenschen, der sich in der Lage des Gestörten befindet (RS0010607). Dabei sind im besonderen Maß die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (RS0010583 [T2]). Ähnlich wird in der Literatur formuliert, dass die Normen des Nachbarrechts dem Interessenausgleich dienen und gerade daher in hohem Maße einer wertenden Auslegung zugänglich sind (Oberhammer in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 364 Rz 15). Es geht darum, ob der Kern der geschützten Nutzung beeinträchtigt wird, was wiederum von Ausmaß und Häufigkeit der Beeinträchtigung determiniert wird (Kerschner/E. Wagner in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 364 Rz 233). Als das ortsübliche Maß überschreitende und die ortsübliche Benutzung wesentlich beeinträchtigende Immissionen werden im Allgemeinen solche angesehen, die die empfindliche Störung der Nachtruhe in einer Wohngegend zur Folge haben (vgl 1 Ob 262/97d; 5 Ob 219/07b).
1.5. Teilweise wird auch ein bewegliches System vorgeschlagen. Demnach seien sehr schwerwiegende Beeinträchtigungen der ortsüblichen Benutzung (etwa Schädigungen der Gesundheit in Wohngebieten) niemals als „ortsüblich“ zu dulden; bei wesentlichen Beeinträchtigungen, die zu einer weniger schweren Schädigung der Nachbarn führten, werde darauf abzustellen sein, ob die Beeinträchtigungen an der Grenze des Ortsüblichen lägen („gerade noch ortsüblich“) – in solchen Fällen werde der Untersagungsanspruch zu bejahen sein – oder ob es sich um Beeinträchtigungen handle, die der Typik der örtlichen Gegebenheiten vollauf entsprächen (Oberhammer in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 364 Rz 15).
Auch in der Rechtsprechung wird im Allgemeinen davon ausgegangen, dass die Beeinträchtigung der Benutzung umso wesentlicher sein muss, je näher die Immission an der Ortsüblichkeit liegt (8 Ob 128/09w). In der Regel werden aber wohl ortsübliche Emissionen auch die übliche Nutzung der Liegenschaft nicht wesentlich beeinträchtigen (Winner in Rummel/Lukas, ABGB4 § 364 Rz 30; vgl auch 10 Ob 20/11f). Weiters wurde bereits ausgesprochen, dass je mehr die schädlichen Immissionen auf ein Manko in der Sphäre des Störers zurückzuführen sind, umso weniger kann man Abhilfemaßnahmen durch den Gestörten im Rahmen der Prüfung der Beeinträchtigung auf ihre Wesentlichkeit als zumutbar ansehen (RS0132173). Es ist unter anderem darauf Bedacht zu nehmen, ob der Störer den beeinträchtigenden Zustand durch „unsachgemäßes Vorgehen“ geschaffen hat (RS0132173 [T1]).
2.1. Zur Begründung eines Unterlassungsanspruchs nach § 364 Abs 2 ABGB hat der Kläger sein Eigentumsrecht und die Einwirkung zu beweisen, der Beklagte hingegen die Zulässigkeit seiner Einwirkung (RS0010474 [T4]). Der Beklagte ist beweispflichtig, dass der Eingriff die vom Gesetz gezogenen Grenzen nicht überschritt (RS0010474).
2.2. Die Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 ABGB setzt voraus, dass eine Wiederholung der unzulässigen Immission zu erwarten ist (RS0010553). Die Wiederholungsgefahr ist grundsätzlich vom Kläger zu beweisen; hat sich aber der Beklagte bereits rechtswidrig verhalten, so ist zu vermuten, dass er sich auch in Zukunft nicht an das Gesetz halten werde; der Beklagte muss besondere Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest als äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (RS0010553 [T2]). Allgemein darf bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr nicht engherzig vorgegangen werden: Diese liegt schon im Fortbestehen eines Zustands, der keine Sicherungen gegen weitere Rechtsverletzungen bietet; Wiederholungsgefahr ist daher auch anzunehmen, wenn der mit der Unterlassungsklage Belangte sein Unrecht nicht einsieht (RS0010497). Bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr ist auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz abzustellen (RS0010497 [T4]). Entscheidend ist, ob zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Gefahr bestand, dass sich ein bereits erfolgter Eingriff wiederholt (RS0010497 [T6]).
3.1. Nach § 364 Abs 2 ABGB können auch Lichtimmissionen untersagt werden (vgl RS0010587 [T12]). Das Berufungsgericht hat bereits einige relevante oberstgerichtliche Entscheidungen zu Lichtimmissionen dargestellt: Die Entscheidung 2 Ob 252/04d hatte eine direkte Ausleuchtung der Wohnräume durch einen Halogenscheinwerfer des Nachbarn zum Gegenstand; der Oberste Gerichtshof billigte die Beurteilung der Vorinstanzen, die darin eine Ortsunüblichkeit sowohl für das Maß der Immission als auch für das Maß der Beeinträchtigung sahen. Zu 1 Ob 96/03d wurde ausgeführt, eine Überschreitung der ortsüblichen Intensität an Beleuchtung läge dann vor, wenn die Schlafräume des Klägers in der Nacht trotz dunkler Vorhänge „hell erleuchtet“ wären.
3.2. Die Entscheidung 10 Ob 20/11f hatte vom Dach eines Einfamilienhauses ausgehende Lichtreflexionen und Spiegelungen zum Gegenstand. Der Oberste Gerichtshof erkannte in der Rechtsansicht der Vorinstanzen, die Sonnenreflexe (Aufhellungen) sowie die erzeugte Blendwirkung führe zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung der ortsüblichen Nutzung, keine Fehlbeurteilung. Fest stand, dass die Lichteinwirkung nur in den Monaten Juni bis August um die Mittagszeit bestand und sie in diesem Zeitraum (unter Zugrundelegung der Wetterstatistik sowie der durchschnittlichen Sonnenstunden) mehrmals die Woche jeweils für die Dauer von etwas mehr als einer Stunde auftrat. Ferner stand fest, dass in dieser Zeit lediglich bei direktem Blick auf das Dach eine starke physiologische Blendung (Beeinträchtigung des Sichtfeldes) zu bemerken war, ansonsten jedoch keine Beeinträchtigung der Benutzung des Wohn- und Essbereichs sowie des Balkons gegeben war. Die Beurteilung, dass die Kläger iSd von den §§ 364 ff ABGB angestrebten Interessenausgleichs im Sinn des friedlichen Zusammenlebens der Nachbarn derartige Einwirkungen zu dulden hätten, bilde keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung, bestünden die Einwirkungen doch nur zeitlich beschränkt und könne ihnen durch Verwendung eines (schwenkbaren) Sonnenschirms sowie der Benutzung von Jalousien begegnet werden. Diese möglichen Vorkehrungen seien vom Berufungsgericht mit vertretbarer Rechtsauffassung als nicht unzumutbar beurteilt worden.
3.3. Die Entscheidung 4 Ob 43/16a hatte eine auf einem Dach errichtete Photovoltaikanlage zum Gegenstand. Der Oberste Gerichtshof führte aus, nicht nur die Dauer der Immissionen bilde ein Kriterium für die Beurteilung der ortsüblichen Benutzung der Liegenschaft bzw deren wesentlicher Beeinträchtigung. Im Gegensatz zur Entscheidung 10 Ob 20/11f hatten die Lichtreflexionen im Anlassfall ein Ausmaß angenommen, dass schon einige Sekunden direkter Betrachtung ausreichten, massive Augenschäden zu bewirken. Hinzu kam, dass die auf einer Nordseite des Daches angebrachte Photovoltaikanlage infolge des schlechten Wirkungsgrades eher unüblich war und auch noch eine unübliche Winkelstellung aufwies, die aber die Reflexionswirkung begünstigte. Nach den getroffenen Feststellungen war gerade die im Hinblick auf die Energieeffizienz ungünstige und daher unübliche Neigung der Anlage auf der Nordseite des Daches Auslöser der horizontal auf die Wohnung des Klägers wirkenden Lichtreflexion. Dass es in der Gemeinde viele Photovoltaikanlagen gebe, sage nichts darüber aus, ob es auch zu vergleichbaren Blendwirkungen auf Wohnungen komme. Es komme aber nicht auf die Ortsüblichkeit der emittierenden Anlagen, sondern nur auf die Ortsüblichkeit der Emissionen an. Unter Berücksichtigung des von § 364 ABGB intendierten friedlichen Zusammenlebens der Nachbarn und des angestrebten Interessensausgleichs im Rahmen gegenseitiger Rücksichtnahme habe die Beurteilung der Zumutbarkeit allfälliger eigener Abwehrmaßnahmen auch zu berücksichtigen, dass die Beklagten im Anlassfall durch unsachgemäßes Vorgehen den Zustand geschaffen hätten, der zur wesentlichen Beeinträchtigung des Klägers geführt habe. Es bilde daher keine im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung, wenn die Vorinstanzen dem Kläger nicht zugemutet hatten, seine Wohnung während der gesundheitsgefährdenden Blendwirkung, ausgelöst durch die Photovoltaikanlage der Beklagten, komplett zu verdunkeln.
4.1. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen im vorliegenden Fall ist durch die Lichtimmissionen das Obergeschoß des Hauses der Klägerin und dabei insbesondere das Schlafzimmer betroffen. Wenn die Lichtquellen in Betrieb sind, ist es in diesen Räumen nur dann vollständig dunkel, wenn die Rollläden zur Gänze geschlossen sind. Wenn die Poolbeleuchtung in den Dunkelstunden eingeschaltet und das Wasser zusätzlich in Bewegung ist, wird die maximal zulässige Lichtstärke nach der Ö NORM O1052 überschritten und eine Blendwirkung erzeugt. Die Beleuchtung ist seit 8. 3. 2016 nur noch in türkiser Farbe und nur noch sehr selten, und zwar ca sechs Mal innerhalb eines Jahres zwischen Mai und September von 20:30 Uhr bis 22:30 Uhr in Verwendung; vor Sonnenuntergang ist eine Blendung nicht oder kaum wahrnehmbar.
4.2. Ausgehend von diesen Feststellungen mag es sich zwar um Immissionen handeln, die das ortsübliche Ausmaß überschreiten, zumal die Werte der relevanten Ö NORM überschritten werden. Allerdings liegt in Übereinstimmung mit dem Erstgericht keine wesentliche Beeinträchtigung der ortsüblichen Benutzung der Liegenschaft durch die Klägerin vor: Die Beleuchtung ist lediglich sechs Mal pro Jahr und dabei nur zwei Stunden in Betrieb. Zudem kann die Klägerin den Lichtimmissionen durch das Herunterlassen der Jalousien leicht abhelfen. Dies ist aber in den Abendstunden nach dem Maßstab des § 364 ABGB jedenfalls zumutbar. Im Sinne eines im Interesse eines friedlichen Zusammenlebens der Nachbarn angestrebten Interessensausgleichs hat die Klägerin diese Immissionen zu dulden und erschiene es überschießend, ihr bei dieser Sachlage einen Unterlassungsanspruch zuzubilligen, zumal auch ein nachvollziehbares Interesse der Beklagten an der Beleuchtung ihres Pools anerkannt werden kann.
4.3. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die von der Poolbeleuchtung ausgehenden Lichtimmissionen ortsunüblich seien, tragen dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass nach § 364 ABGB weitere Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch ist, dass durch die Immission die Nutzungsmöglichkeiten des klägerischen Grundstücks wesentlich beeinträchtigt werden. Dies ist hier aber nicht der Fall. Dass die Klägerin bei Dunkelheit gezwungen wird, die Rollläden herunterzulassen, reicht dafür in Anbetracht der festgestellten seltenen Inbetriebnahme der Beleuchtung nicht aus. Im Übrigen ist es allgemein üblich, Rollläden in der Nacht zur Verdunkelung zu verwenden. Dies ist auch nur mit einem geringen Aufwand verbunden, zumal das Haus der Klägerin bereits mit Rollläden ausgestattet ist. Auch das Argument, dass eine Lüftung der Wohnräume erschwert oder verhindert wird, überzeugt nicht, weil die Beleuchtung bereits um 22:30 Uhr abgeschalten wird und gerade in den Sommermonaten eine wirksame Belüftung regelmäßig erst später in der Nacht oder am frühen Morgen erzielt werden kann.
4.4. Soweit das Berufungsgericht ausführt, es stehe nicht fest, ob die Beklagten ihr Verhalten in Zukunft ändern, steht dies mit der Judikatur nicht in Einklang, wonach es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Beurteilung ankommt (RS0010631; RS0010554). Es ist auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung abzustellen (RS0010653 [T11]). Dass die Beklagten die Beleuchtung in der Zukunft theoretisch ausdehnen können, mag zutreffen, ist aber nicht entscheidend, weil das Erstgericht festgestellt hat, dass die Beleuchtung seit März 2016 – und damit für einen Zeitraum von annähernd drei Jahren bis zur Fällung des Ersturteils – nur noch ca sechs Mal pro Jahr für jeweils zwei Stunden verwendet wird. Die Revision zeigt zutreffend auf, dass die vom Berufungsgericht behandelte Frage der Wiederholungsgefahr von der Frage zu trennen ist, in welchem Ausmaß im Beurteilungszeitpunkt tatsächlich eine Beeinträchtigung vorliegt. Von einer bloß unverbindlichen und vorübergehenden Verhaltensänderung der Beklagten kann bei dieser Sachlage nicht gesprochen werden, da die Beleuchtung schon seit März 2016 dauerhaft reduziert ist; auf das Verhalten im Zeitpunkt der Klagseinbringung kommt es nach der gerade dargestellten Rechtsprechung nicht an.
4.5. Der vorliegende Sachverhalt steht damit aufgrund der Geringfügigkeit des Eingriffs dem Fall 10 Ob 20/11f am nächsten, in dem das Klagebegehren abgewiesen wurde. Dass die Beklagten die Beleuchtung auch ganz abbauen können, mag zutreffen, im Nachbarrecht ist aber die Frage des Interessensausgleichs zwischen den Nachbarn zu beurteilen. Wie die Revision überzeugend aufzeigt, war der vom Berufungsgericht für vergleichbar erachtete Fall 4 Ob 43/16a insofern wesentlich drastischer, als die dortigen Lichtreflexionen ein Ausmaß angenommen hatten, dass schon einige Sekunden direkter Betrachtung ausreichten, massive Augenschäden zu bewirken. Selbst Sonnenbrillen hätten keinen ausreichenden Schutz geboten, um die Gesundheitsgefährdung völlig auszuschließen. Um der Blendwirkung und den damit verbundenen Gesundheitsgefahren vorzubeugen, hätte der dortige Kläger entweder die Glasfront durch stark getöntes Glas abschirmen oder durch zusätzliche Vorrichtungen abschirmbar gestalten oder die Wohnung mittels Rollos derart verdunkeln müssen, dass auch bei Tageslicht elektrisches Licht benötigt würde. Die Lichtreflexionen hatten dort also anders als im vorliegenden Fall ein gesundheitsgefährdendes Ausmaß. Im vorliegenden Fall ist es der Klägerin hingegen ohne weiteres zumutbar, abends die bereits vorhandenen Jalousien zu verwenden, und es wird die Nachtruhe nicht empfindlich gestört. Auch steht – anders als im Fall 1 Ob 1/18f – nach den Feststellungen kein „objektiv unsachgemäßes Vorgehen“ der Beklagten bei der Installation der Poolbeleuchtung fest; dass es zu einer Überschreitung der maximal zulässigen Lichtstärke nach der Ö NORM O1052 kommt, beweist noch kein objektiv unsachgemäßes Vorgehen der Beklagten und kann auch das Kriterium der wesentlichen Beeinträchtigung der Klägerin nicht ersetzen. Zu 1 Ob 1/18f wären die für den Kläger theoretischen Abhilfemöglichkeiten, nämlich das Erwerben und in den Sommermonaten tägliche Aufspannen zweier Sonnenschirme sowie Aufsetzen einer Sonnenbrille zudem mit wesentlich größerem Aufwand verbunden gewesen als die hier für die Klägerin mögliche Abhilfe durch Verwendung der bereits vorhandenen Jalousien in den Abendstunden.
Zusammenfassend war daher in Stattgebung der Revision das Teilurteil spruchgemäß abzuändern.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO. |
JJT_20200416_OGH0002_010OBS00119_19A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128368 | 10ObS119/19a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00119_19A0000_000/JJT_20200416_OGH0002_010OBS00119_19A0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 2,323 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei R*, vertreten durch Mag. Claus Marchl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen Widerruf und Rückersatz von Kinderbetreuungsgeld, infolge der außerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Juni 2019, GZ 8 Rs 59/19h-11, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 30. Jänner 2019, GZ 9 Cgs 252/18d-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,78Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 69,80Â EUR USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Bezeichnung der ursprünglich beklagten Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse war gemäß § 23 Abs 1 und § 538t Abs 1 ASVG von Amts wegen auf Österreichische Gesundheitskasse zu berichtigen.
Der Kläger ist der Vater des am 2. 9. 2017 geborenen Sohnes F*. Er lebt von der Mutter des Kindes getrennt. Beide Eltern sind obsorgeberechtigt. Der Sohn war vom 1. 6. 2018 bis 6. 8. 2018 am Wohnsitz des Klägers „hauptwohnsitzlich“ gemeldet und tatsächlich bei ihm wohnhaft. Der Kläger bezog in diesem Zeitraum auch Familienbeihilfe. Der Sohn kehrte unstrittig wieder in den Haushalt der Mutter zurück.
Aus Anlass der Geburt des Sohnes beantragten die Eltern die Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in der Variante 365 Tage + 61 Tage („12 + 2“). Die Mutter bezog Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens bis 1. 6. 2018. Der Kläger bezog in weiterer Folge Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens vom 2. 6. 2018 bis 1. 8. 2018 in Höhe von 4.026 EUR.
Mit Bescheid vom 11. 9. 2018 widerrief die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens an den Kläger für den Zeitraum 2. 6. 2018 bis 1. 8. 2018 und verpflichtete ihn zur Rückzahlung der erhaltenen Leistungen in Höhe von 4.026 EUR. Es fehle an der Voraussetzung einer mindestens 91-tägigen gemeinsamen Hauptwohnsitzmeldung des Klägers und des Sohnes, sodass keine dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft im Sinn des § 2 Abs 6 KBGG vorgelegen sei.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, das für den Zeitraum 2. 6. 2018 bis 1. 8. 2018 bezogene Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in Höhe von 4.026 EUR zurückzuzahlen. Im Fall getrennt lebender Eltern stelle es keine Anspruchsvoraussetzung dar, dass der gemeinsame Hauptwohnsitz auch über den Bezugszeitraum hinaus aufrecht fortbestehen müsse. Es liege kein Rückforderungsgrund im Sinn des § 31 KBGG vor.
Die Beklagte wandte dagegen ein, dass für die Begründung eines gemeinsamen Haushalts im Sinn des § 2 Abs 1 Z 2 iVm Abs 6 KBGG eine dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft von zumindest 91 Tagen erforderlich sei, an der es aber im Fall des Klägers fehle.
Das Erstgericht verpflichtete den Kläger mit Urteil zum Rückersatz des im Zeitraum 2. 6. 2018 bis 1. 8. 2018 empfangenen Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens in Höhe von 4.026 EUR.
Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass es feststellte, dass der Kläger nicht verpflichtet sei, das für den Zeitraum 2. 6. 2018 bis 1. 8. 2018 bezogene Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in Höhe von 4.026 EUR zurückzuzahlen. Es bejahte das Vorliegen eines gemeinsamen Haushalts des Klägers und seines Sohnes im Sinn des § 2 Abs 6 KBGG unter Berufung auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 10 ObS 17/19a. Der Gesetzgeber habe ungeachtet der Novellierungen des § 2 Abs 6 KBGG die Möglichkeit geschaffen und beibehalten, das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in der Variante 12 + 2 zu beziehen. Bei Inanspruchnahme dieser Variante genüge auch eine zweimonatige Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft zwischen dem beziehenden Elternteil und dem Kind zur Begründung eines gemeinsamen Haushalts im Sinn des § 2 Abs 6 KBGG. Es wäre „geradezu ein Schildbürgerstreich des Gesetzgebers“, hätte er beabsichtigt, dass weiterhin die Bezugsvariante 12 + 2 zur Verfügung stehe, aber bei getrennten Wohnsitzen der Eltern dem Elternteil, der das Kind nur zwei Monate betreue, das zuerkannte Kinderbetreuungsgeld wieder entzogen werden sollte. Die Rückforderung des Kinderbetreuungsgeldes sei daher unberechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision sei mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung des Klagebegehrens anstrebt.
In seiner ihm vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt der Kläger die Zurück-, hilfsweise die Abweisung der Revision.
Die Revision ist zulässig, weil sich die Rechtslage nach dem Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz geändert hat. Sie ist jedoch nicht berechtigt.
Die Revisionswerberin macht geltend, dass § 2 Abs 6 KBGG mit der Novelle BGBl I 2019/24 novelliert worden sei. Für das Vorliegen eines gemeinsamen Haushalts sei nunmehr erforderlich, dass dieser mindestens 91 Tage andauere. Dabei handle es sich um eine authentische Interpretation des Gesetzgebers, sodass diese Voraussetzung auch schon nach früherer Rechtslage gegolten hätte. § 2 Abs 6 KBGG in der geltenden Fassung sei mit 1. 7. 2018 in Kraft getreten und daher nunmehr anwendbar.
Dem ist entgegenzuhalten:
1.1 Entscheidend für das Vorliegen einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft gemäß § 2 Abs 6 KBGG idF BGBl I 2016/53 war, dass diese tatsächlich aufgenommen wird und dies in der Absicht geschieht, sie auf Dauer zu führen (daher keine Ex post-Beurteilung: 10 ObS 50/19d zu § 2 Abs 3 FamZeitbG = RS0132594 [T3]). Zutreffend hat das Berufungsgericht dargestellt, dass der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 17/19a eine vergleichbare Fallkonstellation wie im vorliegenden Fall zu beurteilen hatte. Er führte – noch zu § 2 Abs 6 KBGG idF BGBl I 2016/53 – aus, dass nach der systematischen und der historischen Auslegung der Bestimmungen der §§ 2 Abs 6 und Abs 8 sowie 24b KBGG bei getrennt lebenden Elternteilen, die sich für die Inanspruchnahme der Bezugsvariante 12 + 2 (nunmehr: 365 Tage + 61 Tage) entschieden haben, eine „dauerhafte“ Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft im Sinn des § 2 Abs 6 KBGG an derselben Wohnadresse auch dann gegeben ist, wenn diese im Verlängerungszeitraum nur von zweimonatiger Dauer ist und das Kind anschließend wieder in den Haushalt der Mutter zurückkehrt (RS0132594).
1.2 Würde bei getrennt lebenden Elternteilen ein gemeinsamer Haushalt während der auf zwei Monate reduzierten Mindestdauer zur Begründung einer „dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft“ nicht ausreichen, wären sie von der Bezugsvariante 12 + 2 (365 Tage + 61 Tage) von vornherein ausgeschlossen. Getrennt lebenden Eltern wäre es verwehrt, die Kinderbetreuung in der Weise flexibel zu gestalten, dass ein Elternteil die Mindestbezugsdauer in Anspruch nimmt. Dieses Ergebnis stünde nicht nur der Zweckrichtung des KBGG entgegen, die Flexibilität bei der Wahl der Bezugsdauer und bei der Handhabung von Bezugswechseln zu fördern, sondern auch der Intention des Gesetzgebers, im Interesse der Vereinbarkeit von Familie und Beruf die Wahlfreiheit zu stärken (10 ObS 17/19a; 10 ObS 51/19a).
2.1 § 2 Abs 6 Satz 1 KBGG lautet in der geltenden Fassung der Novelle BGBl I 2019/24 wie folgt:
„(6) Ein gemeinsamer Haushalt im Sinne dieses Gesetzes liegt nur dann vor, wenn der Elternteil und das Kind in einer dauerhaften (mindestens 91 Tage durchgehend) Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an derselben Wohnadresse leben und beide an dieser Adresse auch hauptwohnsitzlich gemeldet sind.“
2.2 Die Novelle BGBl I 2019/24 wurde am 21. 3. 2019 ausgegeben. § 2 Abs 6 KBGG in der geltenden Fassung BGBl I 2019/24 trat jedoch gemäß § 50 Abs 23 KBGG rückwirkend mit 1. 7. 2018 in Kraft.
2.3 Gemäß § 2 Abs 6 Satz 1 KBGG in der geltenden Fassung liegt ein gemeinsamer Haushalt daher nur dann vor, wenn der Elternteil und das Kind in einer „dauerhaften (mindestens 91 Tage durchgehenden) Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft“ an derselben Wohnadresse leben und beide an dieser Adresse auch „hauptwohnsitzlich“ gemeldet sind. Die Gesetzesmaterialien (IA 584/A 26. GP) enthalten keine näheren Aufschlüsse. Abänderungsanträge, die einen Entfall des Klammerausdrucks mit dieser Frist in § 2 Abs 6 Satz 1 KBGG vorsahen, wurden abgelehnt (AA-75 und 76 BlgNR 26. GP). Der Ausschuss für Familie und Jugend ging davon aus, dass die im Kinderbetreuungsgeldgesetz definierte Dauerhaftigkeit der Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft im Ausmaß von mindestens 91 Tagen als Voraussetzung für eine Anspruchsberechtigung für alle Eltern unter Berücksichtigung des Kindeswohls und im Hinblick auf die Treffsicherheit dieser Anspruchsvoraussetzung einer Evaluierung unterzogen wird (AB 494 BlgNR 26. GP 2).
2.4 Unberührt von der Novelle BGBl I 2019/24 (und auch von der jüngsten Novelle des KBGG, BGBl I 2019/75) blieb hingegen § 2 Abs 8 KBGG. Für getrennt lebende Elternteile normiert diese Bestimmung, dass der antragstellende Elternteil, der mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt, darüber hinaus obsorgeberechtigt sein muss und die Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 Abs 1 Z 1 KBGG (Anspruch auf Familienbeihilfe und tatsächlicher Bezug der Familienbeihilfe) in eigener Person erfüllen muss. Die Erfüllung dieser Voraussetzungen ist im vorliegenden Verfahren nicht strittig.
2.5 Unverändert in Kraft steht auch die von § 24b KBGG seit dem BGBl I 2016/53 normierte Möglichkeit, Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in der Bezugsvariante 365 Tage + 61 Tage (426 Tage) in Anspruch zu nehmen (bis dahin: Bezugsvariante 12 + 2, § 24b KBGG idF BGBl I 2009/116). Die Mindestbezugsdauer für das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens beträgt nach wie vor 61 Tage (§ 24b Abs 4 KBGG idF BGBl I 2016/53).
3.1 Der Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 2 Abs 6 Satz 1 KBGG idF BGBl I 2019/24, nämlich der 1. 7. 2018, fällt in den Zeitraum von 2. 6. 2018 bis 1. 8. 2018, in dem der Kläger Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens bezog.
3.2 Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können zwar die Wirkungen einer Gesetzesänderung nicht Tatbestände ergreifen, die vor dem Inkrafttreten eines neuen Gesetzes abschließend und endgültig verwirklicht wurden (RS0008694 [T4]). Dieser zeitliche Geltungsbereich ist aber nur für einmalige oder jene mehrgliedrigen oder dauernden Sachverhalte abgrenzbar, die zur Gänze in die Geltungszeit des alten oder des neuen Gesetzes fallen. Andernfalls gelten für einen Dauersachverhalt die Rechtsfolgen des neuen Gesetzes ab seinem Inkrafttreten (10 ObS 57/19h mwN; RS0008715).
3.3 Das Vorliegen einer „dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft“ iSd § 2 Abs 6 KBGG ist ein Dauersachverhalt (10 ObS 57/19h). Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass zwar für den Zeitraum ab Beginn des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs (2. 6. 2018 bis 30. 6. 2018) noch § 2 Abs 6 KBGG idF BGBl I 2016/53 anwendbar war. Beginnend mit dem 1. 7. 2018 gilt jedoch die Bestimmung des § 2 Abs 6 idF BGBl I 2019/24. Danach fehlte es dem Kläger jedoch an einer mindestens 91 Tage durchgehenden Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft im Anspruchszeitraum.
4.1 Auch nach der neuen Rechtslage wäre es getrennt lebenden Eltern nicht möglich, das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in der Bezugsvariante „365 Tage + 61 Tage“ zu beziehen, forderte man auch vom zweiten Elternteil einen gemeinsamen Haushalt im Sinn des § 2 Abs 1 Z 2 KBGG in Form einer seinen Anspruchsteil von 61 Tagen übersteigenden, mindestens 91 Tage durchgehenden Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft. An den dafür bereits in 10 ObS 17/19a ausgeführten Gründen hat sich nichts geändert (vgl auch 10 ObS 65/19k, Pkt 4.8: „Wie sich die Neuregelung einer Mindestdauer von 91 Tagen mit der nach wie vor aufrechten Mindestbezugsdauer von 61 Tagen [§ 3 Abs 5 KBGG] vereinen lässt, erklären die Gesetzesmaterialien nicht. Ungelöst bleibt auch das Problem, inwieweit ein nicht mit dem anderen im gemeinsamen Haushalt lebender Elternteil [einkommensabhängiges] Kinderbetreuungsgeld nur für die Mindestbezugsdauer von 61 Tagen in Anspruch nehmen soll.“).
4.2 Da der dargestellte Gesetzeswortlaut keinen Anhaltspunkt für eine Lösung der hier zu beurteilenden Frage liefert, bedarf es einer teleologischen Reduktion der Bestimmung des § 2 Abs 6 Satz 1 KBGG idgF, um der ratio legis gegen einen hier zu weiten Wortlaut der Bestimmung zur Geltung zu verhelfen. Eine teleologische Reduktion einer Norm setzt stets den Nachweis voraus, dass eine umschreibbare Fallgruppe von den Grundwertungen oder Zwecken des Gesetzes entgegen seinem Wortlaut gar nicht getroffen wird und dass sie sich von den „eigentlich gemeinten“ Fallgruppen so weit unterscheidet, dass die Gleichbehandlung sachlich ungerechtfertigt und willkürlich wäre (6 Ob 181/12d mwH; RS0008979; RS0106113; Kerschner/Kehrer in Klang3 §§ 6, 7 ABGB Rz 69 mwH).
5.1Â Der Gesetzgeber verfolgt in diesem Zusammenhang im KBGG einen zweifachen Regelungszweck:
5.2 Erstens wurde, wie bereits in der Entscheidung 10 ObS 17/19a ausgeführt, mit der Novelle BGBl I 2009/116 die Mindestbezugsdauer pro Bezugsblock generell auf zwei Monate (nunmehr: 61 Tage) herabgesetzt; außerdem wurde das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in der Variante „12 + 2“ neu geschaffen (§ 24b KBGG). Der vom Gesetzgeber damit verfolgte Zweck liegt darin, dass die kürzere Mindestbezugsdauer Vätern den Zugang zum Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld erleichtern sollte und deren Beteiligung an der Kinderbetreuung damit gefördert werden sollte. Den Eltern sollte eine flexiblere Handhabung ermöglicht und der abwechselnde Bezug erleichtert werden (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 4). An diesem Gesetzeszweck hat sich nichts geändert.
5.3 Zweitens stellte der Gesetzgeber mit der Normierung einer Mindestdauer von 91 Tagen zur Begründung einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft in § 2 Abs 6 KBGG für den Anwendungsbereich des KBGG klar, dass zusätzlich zur Absicht, eine dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft zu begründen, und zu deren tatsächlicher Begründung ein weiteres Element der (Mindest-)Dauer einer solchen Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft zu treten habe. Eine Sonderregelung wurde in § 2 Abs 6 letzter Satz KBGG für Krisenpflegeeltern vorgesehen. Danach hat eine Krisenpflegeperson unabhängig davon, dass nie eine dauerhafte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft mit dem Krisenpflegekind vorliege, Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für dieses Krisenpflegekind, sofern sie es mindestens 91 Tage durchgehend in einer Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft betreut. Auch in diesem Zusammenhang verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, der Gruppe der „typischen Kurzzeitpflegepersonen“ keinen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld einzuräumen (ErläutRV 584/A 26. GP 3).
6.1 Diese beiden Gesetzeszwecke lassen sich zwar in Fällen, in denen beide Eltern mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt leben und einen Bezugswechsel beim Kinderbetreuungsgeld anstreben, vereinbaren. Anders ist dies im Fall getrennt lebender Eltern, denen der Gesetzgeber aber bei Erfüllung der sonstigen in § 2 Abs 8 KBGG genannten Voraussetzungen ausdrücklich einen Anspruch zubilligt. Vor diesem Hintergrund bleibt aber der dargestellte zweifache gesetzgeberische Regelungsanspruch hinter dem Wortlaut des § 2 Abs 6 Satz 1 KBGG zurück (RS0008979). Denn diese Bestimmung differenziert nicht danach, ob Eltern gemeinsam oder getrennt leben. Die (verdeckte) Lücke in der gesetzlichen Regelung besteht in diesem Fall im Fehlen einer nach der dargestellten ratio legis erforderlichen Ausnahmeregelung für getrennt lebende Eltern, die Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in der von § 24b Abs 2 KBGG vorgesehenen Variante „365 Tage + 61 Tage“ beantragen wollen.
6.2 Ein sich aus dem Gesetzeszweck ergebender Grund, aus dem getrennt lebende Eltern von der Möglichkeit der Inanspruchnahme von Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens in der Bezugsvariante „365 Tage + 61 Tage“ gemäß § 24b Abs 2 KBGG ausgeschlossen sein sollten, ist nicht ersichtlich. Die Gruppe der getrennt lebenden Eltern, die lediglich die von § 2 Abs 8 KBGG geforderten zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen müssen, unterscheidet sich keinesfalls so weit von der Gruppe der im gemeinsamen Haushalt lebenden Eltern, dass ihr Ausschluss von dieser Bezugsvariante sachlich gerechtfertigt wäre.
7. Ergebnis: § 2 Abs 6 Satz 1 KBGG in der geltenden Fassung BGBl I 2019/24 ist teleologisch dahin zu reduzieren, dass bei getrennt lebenden Elternteilen, die sich für die Inanspruchnahme der Bezugsvariante „365 Tage + 61 Tage“ (früher: „12 + 2“) entschieden haben, eine „dauerhafte“ Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft im Sinn des § 2 Abs 6 KBGG an derselben Wohnadresse auch dann als erfüllt anzusehen ist, wenn diese im „Verlängerungszeitraum“ nur von 61-tägiger Dauer ist und das Kind anschließend wieder in den Haushalt des anderen Elternteils zurückkehrt.
8. Ausgehend davon hat das Berufungsgericht im Ergebnis dem Klagebegehren zu Recht stattgegeben.
Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. |
JJT_20200423_OGH0002_0090OB00013_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128372 | 9Ob13/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200423_OGH0002_0090OB00013_20G0000_000/JJT_20200423_OGH0002_0090OB00013_20G0000_000.html | 1,587,600,000,000 | 517 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei * H* G*, vertreten durch Greiml & Horwath RechtsanwaltsPartnerschaft in Graz, gegen die beklagte Partei * G* G*, vertreten durch Ing. Mag. Dr. Roland Hansely, Rechtsanwalt in Wien, wegen 5.036,91 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse: 3.230,18 EUR) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 27. November 2019, GZ 43 R 415/19a-41, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 24. Juni 2019, GZ 8 C 15/17k-35, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 418,78Â EUR (darin 69,80Â EURÂ USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht nachträglich mit der bloßen Begründung zugelassen, dass eine Klarstellung in Ansehung der mit den Berufungsausführungen in Zweifel gezogenen, stets zu wahrenden Rechtssicherheit angezeigt erscheine.
Der Oberste Gerichtshof sprach schon mehrfach aus, dass sich das Berufungsgericht bei seiner nach dem Gesetz erforderlichen Prüfung der Stichhältigkeit eines Abänderungsantrags gemäß § 508 Abs 1 ZPO mit den Antragsargumenten sachlich – wenngleich kurz – auseinanderzusetzen hat, darf es doch einem solchen Antrag nur dann stattgeben, wenn es ihn für stichhältig hält (RS0112166 [T2]; RS0111729). Hier fehlt diese Auseinandersetzung bei der nachträglichen Zulassung der Revision.
Die Revision der Klägerin zeigt keine für die Lösung des Falls erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf. Die Zurückweisung der ordentlichen Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 4 ZPO).
Es ist ständige Rechtsprechung, dass die von einem unselbständig Erwerbstätigen für seine ausgeübte selbständige Nebentätigkeit aufgewendeten Ausgaben in der Unterhaltsbemessungsgrundlage als Abzugspost zu berücksichtigen sind (RS0110456; vgl 8 Ob 39/16t Pkt 4. mwN). Unterhaltsbemessungen sind grundsätzlich Einzelfallentscheidungen (RS0007204 [T12]). Eine erhebliche Rechtsfrage liegt nur dann vor, wenn das Gericht zweiter Instanz erkennbar gesetzliche Bemessungsfaktoren unbeachtet gelassen oder bei ihrer Beurteilung gegen den Willen des Gesetzgebers verstoßen hat (RS0053263 [T3]). Insbesondere die Frage, ob und in welchem Ausmaß bei einem Unterhaltspflichtigen berücksichtigungswürdige Belastungen vorliegen, ist im Allgemeinen keine der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof zugängliche erhebliche Rechtsfrage (RS0113800). Dies ist auch hier nicht anders.
Nach den bindenden Feststellungen ermöglicht die Tätigkeit des Beklagten als Obmann eines Vereins, seine Reputation international aufrecht zu erhalten und international wissenschaftlich tätig zu werden. Je mehr Vorträge er für diesen Verein hält, desto eher bekommt er lukrative Aufträge im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit. Durch die Übernahme einer persönlichen Haftung für Schulden des Vereins und deren teilweise Begleichung wollte der Beklagte zukünftige Auftragsverluste vermeiden.
Soweit die Klägerin ihrer Revision zugrunde legt, dass für die selbständige Erwerbstätigkeit des Beklagten keine positive Zukunftsprognose bestünde, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus (RS0043603). Die von ihr aufgeworfene Frage, ob die Vereinstätigkeit des Beklagten für dessen unselbständige Tätigkeit förderlich sei, stellt sich im konkreten Fall nicht. Die Vereinstätigkeit des Beklagten steht in keinem unmittelbaren (finanziellen) Zusammenhang mit seiner unselbständigen Tätigkeit.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision in seiner Revisionsbeantwortung hingewiesen (RS0035979 [T16]). |
JJT_20200609_OGH0002_0140OS00039_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128393 | 14Os39/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200609_OGH0002_0140OS00039_20X0000_000/JJT_20200609_OGH0002_0140OS00039_20X0000_000.html | 1,591,660,800,000 | 617 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Juni 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Walter, in der Strafsache gegen * S* und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten * S* sowie über die Berufung des Angeklagten * G* gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 19. Dezember 2019, GZ 80 Hv 27/18m-218, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des Angeklagten * S*, demzufolge auch im ihn betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte S* auf diese Entscheidung verwiesen.
Die Entscheidung über die Berufung des Angeklagten * G* obliegt dem Oberlandesgericht Graz.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen, im zweiten Rechtsgang (zum ersten vgl 14 Os 42/19m) ergangenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Angeklagten * G* enthält, wurde * S* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach (gemeint:) § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, schuldig erkannt.
Danach hat er in Österreich und Slowenien * K* dazu bestimmt, am 4. Mai 2018 vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich zumindest 16.061,3 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von mindestens 1.794 Gramm THCA und 136,84 Gramm Delta-9-THC von (gemeint:) Slowenien nach Österreich einzuführen.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 5, 9 lit a und 10a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*, der Berechtigung zukommt.
Zutreffend zeigt die Verfahrensrüge (Z 3) auf, dass der in der Hauptverhandlung „gemäß § 252 Abs 2 und 2a StPO“ vorgenommene Vortrag (ON 217 S 16) der in den Anlassberichten der Landespolizeidirektion Kärnten vom 26. April 2018 (ON 2 S 3) und vom 6. Mai 2018 (ON 8 S 5 f, 29 f, 33 bis 55) enthaltenen Berichte und Amtsvermerke über die Angaben einer „registrierten VP“ (Vertrauensperson) sowie eines namentlich nicht genannten „VE“ (verdeckten Ermittlers) § 252 Abs 1 StPO verletzt. Diese wurden nämlich (auch) mit dem Ziel errichtet (RIS-Justiz RS0117259; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 228), die Aussagen des verdeckten Ermittlers und der mit diesem in Kontakt stehenden Vertrauensperson festzuhalten. Da der Rechtsmittelwerber mit der Verlesung (auch) dieser Amtsvermerke und amtlichen Schriftstücke nicht gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO einverstanden war (ON 217 S 14) und auch sonst keine in § 252 Abs 1 StPO aufgezählte Ausnahme vom Unmittelbarkeitsprinzip bei der Beweisaufnahme vorlag, durften sie nicht Eingang in die Hauptverhandlung finden (RIS-Justiz RS0118778; Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 34, 66).
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Verfahrensfehler einen dem Angeklagten nachteiligen Einfluss auf die Entscheidung übte (§ 281 Abs 3 StPO). Das Urteil nimmt zwar auf die genannten Aktenteile nicht ausdrücklich Bezug, ihnen kommt aber bei der Frage des Verhaltens der Vertrauensperson des LKA – und damit bei der Beantwortung der (von den Tatrichtern verneinten [US 7 f, 10]) Frage des Vorliegens unzulässiger Tatprovokation (§ 5 Abs 3 StPO) – zentrale Bedeutung zu (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 740). Im Übrigen haben die Tatrichter ihre Beweiswürdigung pauschal (auch) auf die „Erhebungsergebnisse der Ermittlungsbehörden“ gestützt (US 6), weshalb ein Eingang der in der Hauptverhandlung zu Unrecht vorgekommenen Verfahrensergebnisse in die Beweiswürdigung auch deshalb nicht ausgeschlossen werden kann.
Die aufgezeigte Nichtigkeit erforderte daher – bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO) – die Aufhebung des Urteils im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang samt Anordnung einer neuen Hauptverhandlung und Verweisung der Sache an das Erstgericht. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte S* auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Über die Berufung des Angeklagten G* wird das Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO). |
JJT_20200420_OGH0002_0030OB00035_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128397 | 3Ob35/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200420_OGH0002_0030OB00035_20Y0000_000/JJT_20200420_OGH0002_0030OB00035_20Y0000_000.html | 1,587,340,800,000 | 2,371 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*, vertreten durch Dr. Uwe Niernberger, Dr. Angelika Kleewein, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei C*, vertreten durch Mag.a Silvia Fahrenberger, Rechtsanwältin in Scheibbs, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 8. August 2019, GZ 1 R 160/19k-19, womit das Urteil des Bezirksgerichts Weiz vom 15. Mai 2019, GZ 22 C 29/18k-14, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Klagebegehren abgewiesen wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 8.316,40Â EUR (hierin enthalten 1.323,90Â EUR USt und 373Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Ehe der Streitteile wurde einvernehmlich geschieden. In der Scheidungsfolgenvereinbarung verpflichtete sich der Kläger zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags in Höhe von 811,36 EUR an die Beklagte.
Mit Beschluss vom 20. September 2018 wurde der Beklagten als Betreibender aufgrund dieses Titels gegen den Kläger als Verpflichteten die Exekution zur Hereinbringung der aushaftenden Unterhaltsbeiträge für August und September 2018 (1.622,72 EUR) sowie des laufenden Unterhalts (811,36 EUR monatlich) ab Oktober 2018 bewilligt.
Die Streitteile haben drei gemeinsame Söhne im Alter von sieben, 15 und 16 Jahren, für die ihnen die gemeinsame Obsorge zukommt, wobei die Kinder ihren hauptsächlichen Aufenthalt im Haushalt der Mutter haben.
Die Beklagte lernte Ende Jänner 2014 einen Mann kennen; irgendwann 2014 kam es zum ersten Geschlechtsverkehr zwischen den beiden und Anfang 2015 intensivierte sich die Beziehung. Seit nunmehr vier Jahren verbringen sie fast jedes Wochenende (meist von Freitag Abend bis Sonntag Abend oder Montag Früh) gemeinsam, und zwar abwechselnd in ihrem Haus in der Steiermark bzw in seinem Haus (bis 2018 in seiner Mietwohnung) in Niederösterreich. Wenn die Beklagte das Wochenende bei ihm in Niederösterreich verbrachte, nahm sie häufig ihren jüngsten Sohn mit, hingegen die beiden älteren Söhne nur sehr selten, weil diese dann meist beim Kläger waren. Die Beklagte und der Mann haben jeweils einen Schlüssel für das Haus des anderen und sie bewahren auch persönliche Fahrnisse im Haus des jeweils anderen auf.
Ab Sommer 2017 trug sich die Beklagte mit dem Gedanken, zum Mann nach Niederösterreich zu ziehen. Die Übersiedlung sollte im Sommer 2018 stattfinden und der jüngste Sohn im Herbst 2018 am Wohnort des Mannes mit der Volksschule beginnen. Die Beklagte teilte dieses Vorhaben sowohl dem Kläger als auch dessen Mutter mit. Der Kläger war gegen eine Übersiedlung der gemeinsamen Kinder nach Niederösterreich und riet auch den beiden älteren Söhnen davon ab. Er bot ihnen an, dass sie im Fall der Übersiedlung der Mutter bei ihm wohnen könnten. Als die älteren Söhne sich dezidiert gegen die Übersiedlung aussprachen und auch Schulkollegen von ihnen im Haus der Beklagten erschienen, um diesem Wunsch Ausdruck zu verleihen, gab die Beklagte ihre Umzugspläne auf.
Seit 2015 fuhren die Beklagte und der Mann zweimal pro Jahr gemeinsam auf Urlaub. Den Sommerurlaub in der Dauer von einer Woche verbrachten sie mit den Kindern der Beklagten. Der zweite jährliche Urlaub dauerte etwa drei bis vier Tage. Beide Partner unternahmen auch Kurzurlaube allein bzw nur mit Bekannten.
Der Mann hat eine sehr gute Beziehung zum jüngsten Sohn der Beklagten, er ist für ihn eine Art Papa-Ersatz. Zu den beiden älteren Söhnen hat er ein gutes Verhältnis, er hat auch zumindest zwei Mal etwas mit ihnen allein unternommen. Bei Familienfeiern im Verwandtenkreis des Mannes war die Beklagte in den letzten Jahren dabei, wenn es für sie zeitlich machbar war und sie sich bei ihm in Niederösterreich befand, so bei Geburtstagsfeiern, bei der kirchlichen und standesamtlichen Hochzeit seines Sohnes und der Taufe seines Enkelkinds. Auch an Veranstaltungen seines Unternehmens nahm sie teilweise teil, so etwa in den letzten drei Jahren jeweils an einer einmal jährlich stattfindenden Kulturfahrt; einmal nahm sie auch ihren jüngsten Sohn mit. Bei Feiern in der Familie der Beklagten war der Mann stets dabei, wenn es für ihn beruflich machbar war. Es gab auch gemeinsame Ausflüge mit den Schwestern und der Schwiegermutter der Beklagten. Er war auch bei der Firmung der beiden älteren Söhne und beim anschließenden Firmungsessen dabei. Dem Kläger hatte die Beklagte davor mitgeteilt, dass seine Anwesenheit beim Firmungsessen nicht erwünscht sei.
Seit 2015 feierte der Mann Weihnachten stets mit der Beklagten und deren Kindern in der Steiermark, wobei er sich dort jeweils einige Tage aufhielt. Er stellte immer wieder Fotos von gemeinsamen Freizeitunternehmungen oder Urlauben mit der Beklagten und deren Kindern auf seine Facebook-Seite und gab dort auch bekannt, mit der Beklagten „in einer Beziehung“ zu sein. Diesen Beziehungsstatus änderte er inzwischen dahin, dass dies nur mehr für seine „Facebook-Freunde“ ersichtlich ist.
Die Beklagte und der Mann sind auf den Konten des jeweils anderen nicht zeichnungsberechtigt. Sie trägt sämtliche Kosten für die gemeinsamen Wochenenden bei ihr, und umgekehrt trägt er sämtliche Kosten, wenn sich die Beklagte – allein oder mit ihren Söhnen – bei ihm aufhält. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Beklagte und der Mann zu irgendeinem Zeitpunkt gemeinsam gewirtschaftet oder sich gegenseitig durch Geldzahlungen unterstützt hätten.
Der Mann arbeitete stets gerne im Garten der Beklagten, wo er zum Beispiel einen großen Baum fällte oder einmal jährlich die Hecke schnitt, sodass die Beklagte für diese Arbeiten keine Gärtnerei beauftragen musste. Er verrichtete auch manchmal Arbeiten in der Wohnung der Beklagten, wie etwa den Transport eines Kühlschranks oder einer Waschmaschine aus dem Keller des Hauses. Einmal errichtete er gemeinsam mit ihr und den Kindern im Kinderzimmer Trennwände. Weiters installierte er einmal eine Alarmanlage, die sein Weihnachtsgeschenk an die Beklagte darstellte. Für die Anschaffung der Spanplatten für die Trennwände, diverser Möbelstücke und Geräte im Haushalt der Beklagten kam diese selbst auf.
Der Kläger macht in seiner Oppositionsklage geltend, der betriebene Unterhaltsanspruch ruhe, weil sich die Beklagte in einer aufrechten Lebensgemeinschaft befinde.
Die Beklagte wendete ein, sie lebe nicht in einer Lebensgemeinschaft, sondern habe lediglich einen Freund, der 230Â km von ihr entfernt wohne.
Das Erstgericht sprach aus, dass die bewilligte Exekution „für unzulässig erklärt“ werde (richtig: dass der betriebene Unterhaltsanspruch gehemmt sei), weil insgesamt vom Vorliegen einer Lebensgemeinschaft auszugehen sei. Das Vorliegen einer Geschlechtsgemeinschaft sei unbestritten. Eine Wohngemeinschaft liege hingegen nicht vor, weil von keinem gemeinsamen Lebensmittelpunkt auszugehen sei. Allerdings hätten beide einen eigenen Schlüssel für die Wohnung des anderen und bewahrten dort auch persönliche Fahrnisse auf. Der Begriff der Wirtschaftsgemeinschaft sei sowohl von einer wirtschaftlichen als auch von einer zwischenmenschlichen Komponente geprägt. Zwischen der Beklagten und dem Mann bestünden nicht nur freundschaftliche und geschlechtliche Verflechtungen, sondern es gebe auch Sachverhaltselemente, die auf eine Wirtschaftsgemeinschaft hindeuteten. Sie führten zwar getrennte Konten und übernähmen die Kosten für die eigene Lebensführung offensichtlich selbst; das Gegenteil sei aber auch zwischen Ehegatten, bei denen eine Wirtschaftsgemeinschaft bestehe, nicht Voraussetzung. In der heutigen Zeit seien häufig beide Ehegatten berufstätig, sodass jeder sein eigenes Geld erwirtschafte und oft auch getrennte Konten bestünden. Gerade dann träten aber die finanziellen Leistungen des einen Partners an den anderen in den Hintergrund und es zeige sich auch bei Ehepartnern oft nur eine rudimentäre Wirtschaftsgemeinschaft.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Aus der Absicht, zum Partner zu übersiedeln, sei zwar noch keine Wohngemeinschaft abzuleiten, allerdings zeige die über längere Zeit gehegte und nur durch den Widerstand der Kinder vereitelte Absicht zusammenzuziehen, dass die Qualität und Intensität der Beziehung zwischen der Beklagten und dem Mann weit über die von ihnen zugestandene Beziehung oder Freundschaft mit sexuellen Kontakten hinausgehe. Es sei daher zwar eine Wohngemeinschaft im Sinn eines dauernden gemeinsamen Lebensmittelpunkts zu verneinen, die Regelmäßigkeit der gemeinsam verbrachten Wochenenden und Urlaube entspreche allerdings der nicht seltenen Gestaltung einer Ehe, wenn beispielsweise die Partner unter der Woche beruflich an unterschiedliche Orte gebunden seien. Auch hier sei das Zusammenziehen nicht mangels entsprechenden Willens der Partner unterblieben, sondern aufgrund äußerer Umstände, indem sich die Kinder dagegen ausgesprochen hätten. Überdies entspreche es gerade einer Lebensgemeinschaft als einer rechtlich nicht gesicherten Beziehung, dass sich ein Partner nicht leicht entschließen werde, eine ihm zur Verfügung stehende Wohngelegenheit aufzugeben. Das Bestehen einer intimen Beziehung seit rund vier Jahren sei unstrittig. Dass daneben eine enge persönliche Beziehung im Sinn einer wechselseitigen Teilnahme an Freuden, Sorgen und Nöten anzunehmen sei, könne aus der Gesamtheit des festgestellten Sachverhalts abgeleitet werden. Eine Wirtschaftsgemeinschaft in materieller Hinsicht sei hingegen nur in geringem Ausmaß vorhanden. Der Begriff der Wirtschaftsgemeinschaft sei aber neben der wirtschaftlichen auch von einer zwischenmenschlichen Komponente geprägt. Deren Vorliegen sei hier evident. Die materiellen Aspekte dürften zwar nach der Rechtsprechung nicht völlig vernachlässigt werden, hier stehe aber fest, dass die Beklagte und der Mann zwar getrennte Kassen führten, ihr Zusammenleben aber auch nicht ohne jede Erbringung von Diensten für den jeweils anderen und ohne wechselseitige Teilhaben an den eigenen Gütern gestalteten. Selbst wenn darin für sich allein betrachtet nur unbedeutende Leistungen zu erblicken seien, rechtfertigten sie dennoch im Rahmen einer lebensnahen Einschätzung über den langen Zeitraum der Beziehung die Annahme eines Mindestmaßes einer dauernden wirtschaftlichen Verbindung, wie sie auch der Gestaltung von Ehen zweier berufstätiger Gatten nicht unähnlich sei. Im Zusammenhalt mit der (wenn auch überwiegenden) zwischenmenschlichen Komponente liege daher in der Bejahung einer Wirtschaftsgemeinschaft keine unvertretbare Fehleinschätzung des Erstgerichts. Insgesamt seien die Elemente einer Lebensgemeinschaft ausreichend deutlich ausgeprägt, sodass die Rechtsfolge des Ruhens der Unterhaltspflicht des Klägers gerechtfertigt sei.
Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nachträglich mit der Begründung zu, dass es sich um einen Grenzfall handle und die gegenteilige Rechtsansicht mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ebenfalls begründbar wäre.
In ihrer Revision macht die Beklagte insbesondere geltend, das Berufungsgericht sei von den Grundsätzen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen, indem es das Vorliegen einer (materiellen) Wirtschaftsgemeinschaft bejaht habe.
Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist wegen einer vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Fehlbeurteilung der Vorinstanzen zulässig und berechtigt.
1. Nach ständiger Rechtsprechung ruht der Unterhaltsanspruch einer geschiedenen Ehegattin für die Dauer ihrer Lebensgemeinschaft unabhängig davon, ob sie von ihrem Partner Unterhaltsleistungen bezieht (RIS-Justiz RS0047108; RS0047130).
2. Eine allgemein gültige gesetzliche Definition der Lebensgemeinschaft fehlt. Nach den vom Obersten Gerichtshof entwickelten Kriterien wird unter einer Lebensgemeinschaft ein jederzeit lösbares familienrechtsähnliches Verhältnis verstanden, das der Ehe nachgebildet, aber von geringerer Festigkeit ist (RS0021733 [T5]). Der Begriff der Lebensgemeinschaft beschränkt sich nicht auf die rein materielle Seite; es handelt sich vielmehr um eine aus einer seelischen Gemeinschaft und dem Zusammengehörigkeitsgefühl heraus entstandene Bindung (RS0047064). Für das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft spielen neben der Eheähnlichkeit aber auch eine gewisse Dauer, auf die sie eingerichtet ist (RS0047000 [T8]), und das Zusammenspiel der Elemente Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft eine Rolle, wobei anerkannt ist, dass im Sinn eines beweglichen Systems nicht stets alle drei Merkmale vorhanden sein müssen (RS0047000).
3.1. Eine Wohngemeinschaft liegt grundsätzlich vor, wenn die Lebensgefährten tatsächlich in einer Wohnung leben, die ihr dauernder gemeinsamer Lebensmittelpunkt sein soll; sie muss über die bloßen „Nebenerscheinungen“ der Geschlechtsgemeinschaft hinausgehen. Durch fallweises gemeinsames Übernachten in unregelmäßigen Abständen wird sie daher nicht begründet; allerdings indiziert die fehlende Wohngemeinschaft allein noch nicht zwingend, dass keine Lebensgemeinschaft vorliegt, weil auch in einer Ehe, bei der die Ehegatten nach § 91 ABGB ihre eheliche Lebensgemeinschaft unter Rücksichtnahme aufeinander einvernehmlich gestalten sollen, einvernehmlich getrenntes Wohnen als zulässig betrachtet wird. Gerade einer Lebensgemeinschaft als einer rechtlich nicht gesicherten Beziehung entspricht es, dass sich ein Partner nicht leicht entschließen wird, eine ihm zur Verfügung stehende Wohngelegenheit aufzugeben (3 Ob 237/11s mwN).
3.2. Der Annahme eines gemeinsamen Lebensmittelpunkts steht zwar nicht entgegen, dass einer der beiden nicht jeden Tag in die Ehewohnung zurückkehrt, etwa wegen (regelmäßiger) auswärtiger Berufstätigkeit (3 Ob 31/14a mwN). Im vorliegenden Fall ist allerdings eine Wohngemeinschaft der Beklagten und des Mannes zu verneinen, weil sie nach den Feststellungen keinen gemeinsamen Lebensmittelpunkt haben: Weder wohnen sie dauerhaft gemeinsam in einem Haus, noch kommt der – in Niederösterreich berufstätige – Mann jedes Wochenende zur Beklagten in die Steiermark oder umgekehrt. Die bloßen abwechselnden Wochenendbesuche bei ihr bzw bei ihm reichen für die Annahme eines gemeinsamen Lebensmittelpunkts nicht aus.
4.1. Der Begriff der Wirtschaftsgemeinschaft beschränkt sich nicht auf die rein materielle Seite; darunter wird verstanden, dass die beiden Partner Freud und Leid miteinander teilen, einander Beistand und Dienste leisten und einander an den zur Bestreitung des Unterhalts, der Zerstreuung und der Erholung dienenden gemeinsamen Gütern teilnehmen lassen (RS0047035). Die Lebensgemeinschaft ist allerdings sowohl von einer zwischenmenschlichen als auch von einer wirtschaftlichen Komponente geprägt. Wenngleich ein Abstellen allein auf materielle Aspekte unter Ausblendung der seelischen Gemeinschaft unzulässig ist, dürfen die materiellen Aspekte dennoch nicht völlig vernachlässigt werden, weil sonst ein Zustand, wie er für das Zusammenleben von Ehegatten typisch ist, nicht mehr angenommen werden darf und die wirtschaftliche Bedeutung der Ehe für die Gatten nicht mehr ausreichend bedacht würde; ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Gemeinschaft ist daher unverzichtbar (3 Ob 237/11s; 3 Ob 241/13g; RS0047035 [T4]; RS0047130 [T5]).
4.2. Die Beurteilung der Vorinstanzen, wonach ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Gemeinschaft zu bejahen sei, hält sich nicht im Rahmen dieser Rechtsprechung: Den Feststellungen ist insoweit nämlich lediglich zu entnehmen, dass der Mann die Beklagte vereinzelt bei Gartenarbeiten
– einmaliges Fällen eines großen Baums; einmal jährliches Heckenschneiden – unterstützte und im Haushalt (nur) sporadisch bei körperlich schweren Arbeiten (Transport von Kühlschrank oder Waschmaschine aus dem Keller des Hauses) half und ansonsten nur offenkundig einmalig anfallende Arbeiten (Installation der noch dazu ein Weihnachtsgeschenk darstellenden Alarmanlage; Errichtung der von der Beklagten finanzierten Trennwände gemeinsam mit ihr und ihren Kindern) erbrachte. Diese Tätigkeiten des Mannes reichen aber angesichts der sonst völlig fehlenden wirtschaftlichen Verflechtungen im Sinn einer gemeinsamen Haushaltsführung, eines gemeinsamen Wirtschaftens, gemeinsamer Konten oder einer weitreichenden gegenseitigen finanziellen Unterstützung für die Annahme einer materiellen Wirtschaftsgemeinschaft nicht aus (vgl 3 Ob 241/13g).
5. Die gebotene Gesamtschau ergibt somit, dass zwischen der Beklagten und dem Mann – neben der unstrittig gegebenen Geschlechtsgemeinschaft – lediglich eine teilweise Wirtschaftsgemeinschaft, nämlich beschränkt auf die zwischenmenschliche Komponente, vorliegt. Dies reicht aber für die Annahme einer Lebensgemeinschaft nicht aus.
6. In Stattgebung der Revision sind die Urteile der Vorinstanzen daher im klageabweisenden Sinn abzuändern.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Pauschalgebühr für die Berufung beträgt bei einer Bemessungsgrundlage nach GGG von 750 EUR (§ 16 Abs 1 Z 1 lit d GGG) lediglich 144 EUR und nicht, wie verzeichnet, 1.143 EUR. Der Erhöhungsbetrag nach § 23a RATG beträgt sowohl für die Äußerung ON 3 als auch für die Berufung nicht 4,10 EUR, sondern nur 2,10 EUR, weil es sich dabei jeweils nicht um den verfahrenseinleitenen Schriftsatz handelt. Für die Berufung steht auch nur der dreifache Einheitssatz zu, weil keine Berufungsverhandlung stattgefunden hat (§ 23 Abs 9 RATG). |
JJT_20200414_OGH0002_0050OB00207_19F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128426 | 5Ob207/19f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200414_OGH0002_0050OB00207_19F0000_000/JJT_20200414_OGH0002_0050OB00207_19F0000_000.html | 1,586,822,400,000 | 1,687 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin 1. Mag. S* H*, vertreten durch die Zumtobel Kronberger Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die Antragsgegner 1. F* M*, vertreten durch Dr. Franz Hitzenbichler, Dr. Bernhard Zettl, Rechtsanwälte in Salzburg, 2. S* S*, 3. F* H*, vertreten durch Mag. Klaudius May, Rechtsanwalt in Salzburg, 4. C* W*, vertreten durch Dr. Harald Schwendinger, Dr. Brigitte Piber, Rechtsanwälte in Salzburg, 5. V* B*, vertreten durch Dr. Christoph Gernerth Mautner Markhof, Dr. Gabriele Gernerth Mautner Markhof, Dr. Alexander Schalwich, Rechtsanwälte in Hallein, wegen § 24 Abs 6 WEG (§ 52 Abs 1 Z 4 WEG), über die außerordentlichen Revisionsrekurse der Antragstellerin und des Drittantragsgegners (im Verfahren zuletzt als „Zweitantragsteller“ geführt) gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 16. Oktober 2019, GZ 22 R 262/19m-33, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Aus Anlass des Revisionsrekurses des Drittantragsgegners (im Verfahren zuletzt als „Zweitantragsteller“ geführt) wird der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts insoweit, als das Rekursgericht über den Rekurs des Drittantragsgegners („Zweitantragsteller“) meritorisch entschieden und diesen zum Kostenersatz verpflichtet hat, als nichtig aufgehoben.
Der Rekurs des Drittantragsgegners („Zweitantragsteller“) wird zurückgewiesen.
Der Erstantragsgegner, die Viertantragsgegnerin und die Fünftantragsgegnerin haben die Kosten ihrer Rekursbeantwortung jeweils selbst zu tragen.
II. Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin wird mangels der Voraussetzungen des § 52 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG und § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Antragstellerin und die Antragsgegner sind die Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft. Mit Ausnahme des Erstantragsgegners sind die Streitteile miteinander verwandt. Ein Verwalter ist nicht bestellt.
Gegenstand des Verfahrens ist die Anfechtung von drei in der Eigentümerversammlung am 30. 8. 2018 gefassten Beschlüsse zur Neuordnung der Aufgabenverteilung im Rahmen der Selbstverwaltung. Der Hausanschlag dieser drei Beschlüsse erfolgte am 11. 9. 2018.
Mit dem am 9. 10. 2018 beim Erstgericht eingebrachten Antrag begehrte die Antragstellerin – gestützt auf formelle Mängel iSd § 24 Abs 6 WEG – die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit dieser Beschlüsse. Der von der Antragstellerin als Drittantragsgegner bezeichnete Wohnungseigentümer trat diesem Antrag mit einem am 3. 12. 2018 eingebrachten Schriftsatz ausdrücklich bei. Im weiteren Verfahren wurde die Antragstellerin als Erstantragstellerin und der Drittantragsgegner als Zweitantragsteller geführt.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Das Rekursgericht gab den Rekursen der Antragstellerin („Erstantragstellerin“) und des Drittantragsgegners („Zweitantragsteller“) nicht Folge. Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richten sich deren außerordentliche Revisionsrekurse.
Rechtliche Beurteilung
Aus Anlass des Revisionsrekurses des Drittantragsgegners („Zweitantragsteller“) ist eine dem Beschluss des Rekursgerichts anhaftende Nichtigkeit aufzugreifen. Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist mangels der Voraussetzungen des § 52 Abs 2 WEG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG und § 62 Abs 1 AußStrG unzulässig.
I. Außerordentlicher Revisionsrekurs des Drittantragsgegners („Zweitantragsteller“)
1.1. Der Antrag auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses nach § 24 Abs 6 WEG (§ 52 Abs 1 Z 4 WEG) ist gegen alle übrigen Wohnungseigentümer zu richten. Passiv legitimiert sind also sämtliche nicht antragstellenden Wohnungseigentümer. Ein überstimmter, in einem solchen Antrag zunächst als Antragsgegner geführter Wohnungseigentümer kann zwar grundsätzlich die Seite wechseln und dem Anfechtungsantrag beitreten; dies aber nur unter der Voraussetzung, dass dies innerhalb der Anfechtungsfrist des § 24 Abs 6 WEG von einem Monat geschieht. Nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist dessen Anfechtungsrecht präkludiert und ein „Beitritt“ nicht mehr möglich. Wer den Mehrheitsbeschluss anzufechten verabsäumt hat, ist daher als Antragsgegner zu behandeln (5 Ob 55/07k; 5 Ob 85/11b; RIS-Justiz RS0122084).
1.2. Im Zeitpunkt des Beitritts des Drittantragsgegners mit Schriftsatz vom 3. 12. 2018 war die einmonatige Frist für die Anfechtung der am 11. 9. 2018 angeschlagenen Beschlüsse bereits abgelaufen. Ein solcher „Beitritt“ war daher – unabhängig von der Frage, ob dem Drittantragsgegner überhaupt ein Anfechtungsrecht zugekommen wäre – nicht mehr möglich. Der Drittantragsgegner ist und war daher weiterhin als Antragsgegner zu führen.
2.1. Auch im Verfahren Außerstreitsachen muss ein Rechtsschutzinteresse an der inhaltlichen Behandlung eines Rechtsmittels bestehen. Fehlt ein solches Anfechtungsinteresse (Beschwer) ist ein Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen (RS0006598; RS0006880). Bei der Beschwer unterscheidet man die formelle und die materielle Beschwer. Die formelle Beschwer liegt vor, wenn die Entscheidung von dem ihr zugrunde liegenden Sachantrag des Rechtsmittelwerbers zu dessen Nachteil abweicht. Die materielle Beschwer liegt vor, wenn die (materielle oder prozessuale) Rechtsstellung des Rechtsmittelwerbers durch die Entscheidung beeinträchtigt wird, diese also für ihn ungünstig ausfällt (RS0041868). Der Rechtsmittelwerber muss jedenfalls formell beschwert sein, die gefällte Entscheidung muss also zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers von seinem Antrag abweichen (RS0041868 [T5, T11]; RS0041770 [T81]; RS0043917). Die formelle Beschwer reicht dabei nicht immer aus. Wird seine Rechtsstellung durch die Abweisung nicht beeinträchtigt, ist der Antragsteller also materiell nicht beschwert, ist sein Rechtsmittel trotz formeller Beschwer zurückzuweisen (RS0041868; RS0041770 [T71]).
2.2. Den Entscheidungen der Vorinstanzen liegt nur ein Antrag der Antragstellerin zugrunde. Der „Beitritt“ des Drittantragsgegners war zufolge Ablaufs der Anfechtungsfrist des § 24 Abs 6 WEG nicht mehr möglich. Durch die Abweisung des von ihm gar nicht gestellten Antrags ist der Drittantragsgegner daher nicht (formell) beschwert.
3.1. Das Rekursgericht hat hier über den mangels Beschwer unzulässigen Rekurs des Drittantragsgegners nicht formal, also im Sinn dessen Zurückweisung, sondern meritorisch entschieden. Der – in diesem Fall zur Hauptfrage werdende – Mangel der funktionellen Zuständigkeit des Rekursgerichts für eine solche Erledigung ist vom Obersten Gerichtshof aus Anlass des gegen eine unzulässige Sachentscheidung erhobenen Revisionsrekurses als Nichtigkeit, die immer eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, wahrzunehmen; als Folge dessen ist der unzulässige Rekurs gegen den Beschluss erster Instanz zurückzuweisen. Dieser allgemeine Verfahrensgrundsatz gilt auch im Außerstreitverfahren (RS0121264; RS0115201; RS0042059; RS0043969). Das amtswegige Wahrnehmen einer Nichtigkeit setzt ein zulässiges Rechtsmittel voraus (RS0041907). Unter Zulässigkeit ist aber die verfahrensrechtliche Statthaftigkeit zu verstehen; das Rechtsmittel darf daher nicht jedenfalls unzulässig sein, auf das Geltendmachen einer erheblichen Rechtsfrage kommt es nicht an (RS0041907 [T5]).
3.2. Es war daher aus Anlass des Revisionsrekurses der unzulässige Rekurs des Drittantragsgegners zurückzuweisen. Da eine Rekursbeantwortung im Fall der absoluten Unzulässigkeit des Rekurses nicht unstatthaft ist, ist die Rekursbeantwortung nicht wie der Rekurs selbst zurückzuweisen. Kostenersatz für die erstatteten Rekursbeantwortungen gebührt allerdings nicht, weil in diesen auf die Unzulässigkeit des Rekurses nicht hingewiesen wurde (RS0124565).
II. Außerordentlicher Revisionsrekurs der Erstantragstellerin
1.1. Die Antragstellerin sieht die Zulässigkeit ihres Revisionsrekurses zunächst darin begründet, dass das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Inhaltserfordernissen der Verständigung nach § 25 Abs 2 WEG abgewichen sei.
1.2. Die Einberufung der Eigentümerversammlung und die dabei zur Beschlussfassung anstehenden Gegenstände sind jedem Wohnungseigentümer mindestens zwei Wochen vor dem Versammlungstermin schriftlich auf die in § 24 Abs 5 WEG beschriebene Weise zur Kenntnis zu bringen (§ 25 Abs 2 WEG). Diese Verständigung verfolgt den Zweck, den Wohnungseigentümern Gelegenheit zu geben, sich auf die Beschlussfassung zielgerichtet vorzubereiten. Die zur Beschlussfassung anstehenden Beschlussgegenstände sind daher ausreichend bestimmt bekannt zu geben. Die Angaben zu den Tagesordnungspunkten müssen die Absicht, einen Beschluss zu fassen, klar erkennen lassen und die Beschlussgegenstände so konkret beschreiben, dass eine Vorbereitung darauf sinnvoll möglich ist. Ist die Beschlussfassung vom Inhalt der Verständigung nicht erfasst, weil sie zu allgemein oder zu eng gefasst worden ist, liegt ein formeller, das Anhörungsrecht verletzender Mangel vor (Painsi in GeKo Wohnrecht II § 25 WEG 2002 Rz 20; Würth/Zingher/Kovanyi II23 § 25 WEG Rz 6; Löcker in Hausmann/Vonkilch4 § 25 WEG Rz 14).
1.3. Ob die zur Beschlussfassung anstehenden Beschlussgegenstände ausreichend bestimmt bekannt gegeben wurden, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (vgl 5 Ob 113/08s; RS0124152; RS0112201). Diese Frage begründet daher in der Regel keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG (vgl RS0042405).
1.4. Eine solche Einzelfallentscheidung ist vom Obersten Gerichtshof vielmehr nur dann überprüfbar, wenn im Interesse der Rechtssicherheit eine auffallende Fehlbeurteilung des Rekursgerichts korrigiert werden müsste (RS0044088). Der hier bekanntgegebene Tagesordnungspunkt lautete „Neuordnung der Aufgabenverteilung im Rahmen der Selbstverwaltung, Entbindung von F* H* [der Drittantragsgegner] von seinen Aufgaben“, die in diesem Zusammenhang strittigen tatsächlich gefassten Beschlüsse sind die „Beauftragung von Herrn S* S* mit der Durchführung der Betriebskostenabrechnung (Führung des Betriebskostenkontos und Einhebung Betriebskosten), ab 01. 09. 2018“ [Beschluss 1b] sowie die „Betrauung von Herrn M* W* im Rahmen der Selbstverwaltung mit der Führung des Rücklagenkontos einschließlich Einhebung der Rücklagen“ [Beschluss 1c]. Die Auffassung der Vorinstanzen, die Angaben im Tagesordnungspunkt hätten diese Beschlussgegenstände in dem Sinn ausreichend konkret beschrieben, dass den Wohnungseigentümern eine Vorbereitung darauf sinnvoll möglich gewesen sei, ist keine solche ausnahmsweise aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung.
2.1. Die Antragstellerin begründet die Zulässigkeit ihres Revisionsrekurses weiters damit, dass das Rekursgericht entgegen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für den vorliegenden Fall einer Selbstverwaltung die Möglichkeit eines Stimmrechtsausschlusses nach § 24 Abs 3 WEG verneint habe. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung ergebe sich vielmehr, dass die Wohnungseigentümerin S* S* zumindest von der Beschlussfassung zu Beschlussgegenstand 1b und die Wohnungseigentümerin C* W* von der Beschlussfassung zu Beschlussgegenstand 1c vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen seien. Bei Berücksichtigung dieses Umstands fehle diesen Beschlüssen jeweils die erforderliche Mehrheit.
2.2. Schon das Rekursgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beschlussanfechtung nach § 24 Abs 6 WEG (§ 52 Abs 1 Z 4 WEG) von der Dispositionsmaxime getragen ist und sich die (eingeschränkte) Amtswegigkeit in diesem Verfahren demnach nur auf den geltend gemachten Beschlussanfechtungsgrund bezieht. Der Prüfumfang des Gerichts hat sich auf diesen zu beschränken. Es bedarf daher eines konkreten Vorbringens, aus welchen Gründen die Beschlussfassung formell mangelhaft sein soll (5 Ob 20/16a mwN). Der Antragsteller hat den bestimmten Rechtsgrund, auf den er die Anfechtung stützt, also anzuführen. Das Gericht hat nicht von sich aus auch völlig andere Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen. Verspätet geltend gemachte („nachgeschobene“) Anfechtungsgründe sind bei der Berufung auf die Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses wegen formeller Mängel präkludiert (RS0108154 [T3]; RS0130835).
2.3. Die Antragstellerin hat in ihrem Antrag zwar geltend gemacht, dass der die Entbindung des Drittantragsgegners betreffende Beschluss [1a] im Hinblick auf den nicht berücksichtigten Stimmrechtsausschluss eben des Drittantragsgegners formell mangelhaft sei. Diesen Anfechtungsgrund haben die Vorinstanzen auch geprüft und verneint, weil auch nach dem rechtlich richtigen Ergebnis die erforderliche Stimmenmehrheit vorliegt (vgl RS0124149). Auf ein familiäres Naheverhältnis einzelner anderer Wohnungseigentümer zu den Personen, die mit Verwaltungsaufgaben betraut werden sollten, und einen daraus resultierenden Stimmrechtsausschluss nach § 24 Abs 3 WEG in Bezug auf die anderen Beschlüsse [1b und 1c] berief sich die Antragstellerin in ihrem verfahrenseinleitenden Schriftsatz nicht. Diese Anfechtungsgründe hat die Antragstellerin demnach nicht fristgerecht geltend gemacht. Ihre späteren Ausführungen dazu sind daher insbesondere auch im Revisionsrekursverfahren unbeachtlich (vgl 5 Ob 20/16a).
2.4. Davon abgesehen bezieht sich im Fall eines Stimmrechtsausschlusses das Mehrheitserfordernis auf die Summe der Miteigentumsanteile nur der stimmberechtigten Wohnungseigentümer (Painsi in GeKo Wohnrecht II § 24 WEG 2002 Rz 39). Rechnet man die Miteigentumsanteile der nach der Behauptung der Antragstellerin ausgeschlossenen Wohnungseigentümer in diesem Sinn heraus, ergibt sich daher auch in diesen Fällen immer noch die erforderliche Stimmenmehrheit. Der Anfechtungsgrund des Fehlens der erforderlichen Mehrheit wäre somit schon aus diesem Grund nicht verwirklicht.
2.5. Die Antragstellerin zeigt auch sonst keine die Zulässigkeit eines Revisionsrekurses begründende erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf. Dieser war daher zurückzuweisen. |
JJT_20200526_OGH0002_0020OB00036_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128430 | 2Ob36/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200526_OGH0002_0020OB00036_20P0000_000/JJT_20200526_OGH0002_0020OB00036_20P0000_000.html | 1,590,451,200,000 | 2,317 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei DDr. B* E*, vertreten durch ARNOLD Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die Gegnerin der gefährdeten Partei T*, vertreten durch MMag. Martin Aringer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert 35.000 EUR) über den Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 6. November 2019, GZ 46 R 349/19t-42, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 16. August 2019, GZ 26 C 1467/18g-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie zu lauten hat:
„Das Sicherungsbegehren, zur Sicherung des Anspruchs der gefährdeten Partei wider die gefährdende Partei auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft ob der Liegenschaft EZ *, KG *, mit den Grundstücken * und * sowie mit der Grundstücksadresse *, durch Begründung von Wohnungseigentum gemäß § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 sowie gemäß Urteil des LG für ZRS Wien vom 17. 11. 2014, GZ 54 Cg 4/14a-39, worauf der am 24. 10. 2018 zu 35 E 43/18h des Bezirksgerichts Döbling eingebrachte Exekutionsantrag gerichtet ist, werde der gefährdenden Partei ab sofort bis zur Rechtskraft des im dortgerichtlichen Exekutionsverfahren zu erlassenden Teilungsbeschlusses verboten, jedwede Verfügungen über gegenständliche Liegenschaft zum Nachteil der gefährdeten Partei zu treffen, insbesondere durch die Begründung neuer Bestandverhältnisse über die gegenständliche Liegenschaft oder Teile derselben – in welcher Form auch immer – oder sonstige Belastungen zum Nachteil der gefährdeten Partei auf der oben angeführten Liegenschaft vorzunehmen, wird abgewiesen.“
Die gefährdete Partei ist schuldig, der Gegnerin der gefährdeten Partei die mit 13.757,82 EUR (darin enthalten 2.076,72 EUR USt und 1.297 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die gefährdete Partei und E* M* waren Miteigentümer der im Spruch bezeichneten Liegenschaft. Mit Klage vom 15. 1. 2014 begehrte die gefährdete Partei erfolgreich die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum (§ 3 Abs 1 Z 3 WEG). Mit rechtskräftigem und vollstreckbarem Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 17. 11. 2014 wurde „die zwischen den Streitteilen DDr. B* E* und E* M* bestehende Miteigentumsgemeinschaft“ durch Begründung von Wohnungseigentum aufgehoben. Noch während des Verfahrens verkaufte E* M* ihre insgesamt 5/6 Anteile an der Liegenschaft an die Gegnerin der gefährdeten Partei. Deren Miteigentum wurde – offenbar erst nach dem Urteil – im Grundbuch einverleibt.
Auf der Liegenschaft befinden sich 14 Wohnungen und eine Ordination. Die gefährdete Partei ist Mieterin der Objekte Top 1 bis 2, 6 und 12. Die Wohnungen Top 8, 11, 16 bis 17 und 18 stehen laut der der gefährdeten Partei am 2. 11. 2018 übermittelten Zinsliste leer. Die übrigen Wohnungen Top 3, 4, 5, 7, 9, 10, 14 und 15 werden von Altmietern bewohnt. Die Liegenschaft wird von einer Hausverwaltung verwaltet, die von der Gegnerin der gefährdeten Partei bestellt wurde.
Außergerichtliche Gespräche zwischen den Parteien über die durchzuführende Parifizierung blieben erfolglos. Hinsichtlich der Leerstandswohnungen sicherte die Gegnerin der gefährdeten Partei – zunächst bis Mitte/Ende September und in weiterer Folge bis zum 25. 10. 2018 – zu, „grundsätzlich“ keine neuen Mietverhältnisse zu begründen. In einer Besprechung am 24. 10. 2018 drohte der geschäftsführende Alleingesellschafter der Gegnerin der gefährdeten Partei, die leerstehenden Wohnungen zu für die gefährdete Partei ungünstigen Bedingungen, unbefristet oder mit sehr langen Laufzeiten, an ihm nahestehende Personen oder Asylanten zu vermieten. Weiters meinte er, dass man das Haus auch „zu Tode“ sanieren könne. Eine ähnliche Aussage (die leerstehenden Wohnungen könnten sofort an einen gemeinnützigen Verein vermietet werden) traf der Gesellschafter im Juli 2018 auch gegenüber einem von der gefährdeten Partei beauftragten Immobilientreuhänder und Gerichtssachverständigen, der ein Gutachten zur Ermittlung der Verkehrswerte aller fiktiv wohnungseigentumstauglichen Objekte auf der Liegenschaft erstellen sollte.
Am 24. 10. 2018 brachte die gefährdete Partei gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei zur Durchsetzung des Teilungsurteils vom 17. 11. 2014 einen Exekutionsantrag gemäß § 351 EO ein.
Am 29. 10. 2018 und 30. 10. 2018 wurden drei Mietverträge mit Beginn 1. 11. 2018 für die Dauer von jeweils 15 Jahren unter Verzicht auf eine Kautionsleistung und Übernahme der Vertragserrichtungskosten durch den Vermieter abgeschlossen. Der Rohdachboden mit einer Gesamtfläche von 403,35 m² wurde an die Rechtsanwaltskanzlei des Geschäftsführers der [auch hier] Antragsgegnerin um monatlich netto 100 EUR und die als Kategorie C eingestufte Wohnung Top 18 mit einer Nutzfläche von ca 52,96 m² an den Geschäftsführer der Gegnerin der gefährdeten Partei um einen monatlichen Mietzins von netto 292,74 EUR vermietet. Die Wohnung Top 11 mit 125,18 m² wurde um monatlich netto 736,16 EUR bei Einstufung als Kategorie C an eine Bekannte des Geschäftsführers der Gegnerin der gefährdeten Partei vermietet. Die Wohnungen waren zuvor als Kategorie A eingestuft, Top 11 war im Dezember 2017 an einen Dritten um einen mehr als 50 % höheren Mietzins vermietet.
Ebenfalls am 24. 10. 2018 stellte die gefährdete Partei den aus dem Spruch ersichtlichen, nicht mit einer Klage verbundenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 381 EO zur Sicherung ihres Anspruchs gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum.
Mit einstweiliger Verfügung vom 7. 11. 2018 gab das Erstgericht dem Sicherungsbegehren ohne Anhörung der Gegnerin der gefährdeten Partei antragsgemäß statt.
Dagegen erhob die Gegnerin der gefährdeten Partei einen Widerspruch.
Nach Ergänzung des Verfahrens gab das Erstgericht dem Widerspruch nicht Folge. Es sei zwar eine (objektive) Gefährdung nach § 381 Z 1 EO zu verneinen, es drohe jedoch aufgrund der angedrohten unbefristeten Vermietung leerstehender Wohnungen ein unwiederbringlicher Schaden nach § 381 Z 2 EO.
Dem dagegen von der Gegnerin der gefährdeten Partei erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Rekursgericht vertrat in rechtlicher Hinsicht die Ansicht, aus der Entscheidung 3 Ob 11/04w ergebe sich zwar, dass die Wertermittlung im Zuge des Teilungsverfahrens nicht durch das alleinige Abstellen auf den Verkehrswert zu erfolgen habe. In dem der zitierten Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hätten aber die Miteigentümer als bereits bisherige Mieter nur minimale Mieten gezahlt. Unter anderem deshalb habe der Oberste Gerichtshof die Teilung nach „Aufteilungswerten“ als sachgerecht beurteilt, zumal dadurch auch die zuvor gegebenen Miteigentumsverhältnisse besser abgebildet gewesen seien. Es treffe daher der Hinweis der Rekurswerberin auf die Möglichkeit des Geldausgleichs nicht das sich hier stellende Problem der Schaffung von über die Teilung hinaus wirkenden Fakten. Diesbezüglich habe der Oberste Gerichtshof die objektive Gefährdung bei drohender Rodung (1 Ob 502/88), der Gefahr der Vermietung der gekauften Wohnliegenschaft durch den Verkäufer (5 Ob 136/69) und die Z 2 des § 381 EO betreffend bei Eingriffen ins Jagdrecht (4 Ob 527/84) als gegeben gesehen. Ein unwiederbringlicher Schaden drohe daher auch losgelöst von der Frage der Aufteilung der Sache (im Sinne einer Verkehrswertminderung). Das Begehren sei hinreichend bestimmt. Eine einstweilige Verfügung zur Sicherung von Rechtsgestaltungsbegehren wie dem gegenständlichen sei nicht anspruchsgebunden. Es dürfe lediglich keine Sachlage geschaffen werden, die im Fall einer die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigenden Entscheidung nicht rückgängig gemacht werden könne. Bei einer kurzfristigen Vermietung zu fremdüblichen Konditionen sei dies nicht gegeben. Solche Verwaltungsmaßnahmen könnten daher auch in weiterer Folge durch die Hausverwaltung gesetzt werden. Die Verhinderung der Schaffung eines für die gefährdete Partei langfristig nachteiligen Zustands durch die Gegnerin der gefährdeten Partei sei daher nicht geeignet, einen Nachteil der Gegnerin der gefährdeten Partei (zB durch Entgang von Mietzinseinnahmen oder Deckungsanteilen bei Betriebskosten) zu begründen.
Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Gegnerin der gefährdeten Partei, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen werde. In eventu stellt sie einen Aufhebungsantrag. Das Rekursgericht sei von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs mehrfach abgewichen: Es habe die Anspruchsgebundenheit einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO verneint, eine Verkehrswertminderung als einen unwiederbringlichen Schaden qualifiziert und die einstweilige Verfügung nicht auf die unumgänglich nötigen Mittel beschränkt.
Die gefährdete Partei beantragt in der ihr durch den Obersten Gerichtshofs freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben. Die Anspruchsgebundenheit der einstweiligen Verfügung sei gegeben, unwiederbringlicher Schaden drohe, das Regelungsmittel sei auch nicht überschießend.
Rechtliche Beurteilung
Hierzu wurde erwogen:
1. Gemäß § 381 Z 2 EO können zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldforderungen einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen.
2. Schon die Vorinstanzen haben insoweit richtig erkannt, dass die beantragte einstweilige Verfügung hier nicht zur Verhütung drohender Gewalt erlassen werden kann, weil eine solche gar nicht behauptet wurde. Somit bedarf es für die begehrte einstweilige Verfügung der Bescheinigung der konkreten Gefährdung (RS0005175; RS0005295) in Form eines unwiederbringlichen Schadens.
3. Anders als die Vorinstanzen ist der erkennende Senat aus den folgenden Erwägungen jedoch der Ansicht, dass der gefährdeten Partei diese Bescheinigung nicht gelungen ist. Sie stützt die behauptete Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens auf die Vermietung von Wohnungen durch die Gegnerin der gefährdeten Partei zu für die Vermieterseite unüblichen und ungünstigen Bedingungen und die dadurch verursachte Verkehrswertminderung der Liegenschaft.
3.1. Vermietung von Wohnungen
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern durch Vermietung von Wohnungen die Teilung durch Parifizierung gehindert sein sollte: Denn das Bestehen von Bestandrechten an einzelnen Wohnungen steht der Begründung von Wohnungseigentum nicht entgegen (3 Ob 11/04w mwN = RS0013852 [T10]). Nichts Anderes kann gelten, wenn nach rechtskräftigem Teilungsurteil Bestandrechte neu geschaffen werden. In diesem Sinn wurde schon durch die Tatsache der Vermietung einzelner Wohnungen eine für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nötige konkrete Gefährdung nicht bescheinigt.
3.2. Verkehrswertminderung
Ein Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eingetreten und wenn die Zurückversetzung in den vorigen Zustand nicht tunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann (Zahlungsunfähigkeit des Beschädigers) oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (RS0005270).
Die Rechtsmittelwerberin verweist zutreffend darauf, dass selbst dann, wenn mit der Vermietung eine Verkehrswertminderung einherginge, diese durch Geldersatz ausgeglichen werden könnte, zumal eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Gegnerin der gefährdeten Partei weder behauptet wurde noch bescheinigt ist. Von deren Vermögenslosigkeit oder von der Nichtdurchsetzbarkeit von allfälligen Schadenersatzansprüchen der gefährdeten Partei kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil sie ja zu 5/6 Eigentümerin der Liegenschaft ist.
Überdies hat die gefährdete Partei nur einen Anspruch auf Wohnungseigentum, das dem Umfang ihres Miteigentums entspricht. Da ihr Anteil nur 1/6 beträgt und mit der beantragten und verfügten Maßnahme der Gegnerin der gefährdeten Partei die freie Verfügung über sämtliche Wohnungseigentumsobjekte verboten wird, wurde der gefährdeten Partei ein Recht eingeräumt, das ihr auch nach erfolgreicher Exekution nicht zukäme. Dass die gefährdete Partei gerade an den freistehenden Wohnungen Wohnungseigentum anstrebt, hat sie nicht behauptet. Geht man davon aus, dass von den 15 Objekten drei ohnehin von der gefährdeten Partei gemietet sind und unterstellte man, dass diese durchschnittlich groß wären, so wäre sie im – von der Gegnerin der gefährdeten Partei nicht gefährdeten – Rechtsbesitz von einem Fünftel, also ohnehin mehr als das ihr zustehende Sechstel. Nach der Entscheidung 3 Ob 11/04w (lit b 3.) ist es sinnvoll, den Mietern tunlichst die von ihnen gemieteten Objekte als Wohnungseigentumsobjekte zuzuweisen. Es scheint somit durchaus möglich, dass die ihr im Rahmen der Begründung von Wohnungseigentum zustehenden Wohnungseigentumsobjekte aus den von ihr gemieteten Wohnungen gedeckt werden könnten. Gegenteiliges hat sie nicht behauptet.
Dazu kommt Folgendes: Für die Liegenschaftsteilung durch Begründung von Wohnungseigentum ist die Nutzwertfestsetzung erforderlich, die im Falle einer Festsetzung durch gerichtlichen Beschluss für den Teilungsbeschluss bindend ist (vgl 3 Ob 259/03i = RS0004296 [T6]). Bei der Begründung von Wohnungseigentum in einem Verfahren zur Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft sind jedenfalls in Fällen, in denen einzelne Miteigentümer bereits Mieter von künftigen Wohnungseigentumsobjekten sind und nicht den ortsüblichen Mietzins zahlen, wogegen bei den fremdvermieteten Wohnungen ein ortsüblicher Zins bezahlt wird, nicht die Verkehrswerte, sondern die sogenannten Aufteilungswerte maßgeblich für die Teilung (3 Ob 11/04w = RS0119358). Der Nutzwert ergibt sich aus der Nutzfläche des Objekts und aus Zuschlägen oder Abstrichen für werterhöhende oder wertvermindernde Eigenschaften desselben, die nach der Verkehrsauffassung den Wert des Wohnungseigentumsobjekts erhöhen, das sind etwa Zweckbestimmung, Stockwerkslage und Lage innerhalb eines Stockwerks, oder auch vermindern, etwa bei Lärmbelästigung. Eine allein auf Kosten eines Miteigentümers vorgenommene sonstige bessere Ausstattung oder Grundrissgestaltung eines Wohnungseigentumsobjekts ist dagegen nicht zu berücksichtigen. Das Gesetz nimmt für die Ermittlung des Nutzwerts auf den Umstand, dass ein Objekt vermietet ist, nicht Bezug (3 Ob 11/04w = RS0119359). Der Nutzwert eines Wohnungseigentumsobjekts ist schon vom Ansatz her nicht mit dem Verkehrswert desselben vergleichbar und hat auch eine ganz andere Funktion als jener. Der Verkehrswert stellt gleichsam eine isolierte „Außenbewertung“ des Objekts dar, wohingegen es sich beim Nutzwert um einen gebäudeimmanenten Wertmesser, also um eine aus dem Vergleich etwa der konkreten Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit mit anderen Wohnungseigentumsobjekten des Hauses erfließende Maßzahl handelt (3 Ob 11/04w = RS0119360).
Aus dieser Rechtsprechung folgt, dass die Vermietung – egal ob zu einem angemessenen oder einem darunter liegenden Mietzins – auch keinen Einfluss auf die Nutzwertfestsetzung, die Grundlage für die Wohnungseigentumsbegründung ist, und somit auf den Anteil an den Nutzwerten, der der gefährdeten Partei zukommt, hat. Auch insoweit gefährdet die Vermietung die Wohnungseigentumsbegründung und die Frage, welche Objekte und in welchem Ausmaß der gefährdeten Partei Objekte zustehen, nicht.
Bei der Realteilung muss jeder Miteigentümer einen Teil annähernd gleicher Beschaffenheit und seiner Quote entsprechenden Werts erhalten; nur geringfügige Wertunterschiede können in Geld ausgeglichen werden (1 Ob 584/84). Dazu verweist die Rechtsmittelwerberin zutreffend darauf, dass bei der für den Wertausgleich notwendigen Ermittlung des Verkehrswerts nach dem Ertragswertverfahren nach § 5 Abs 3 LBG dann, wenn die tatsächlich erzielten Erträge von den bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung der Sache erzielbaren Erträgen abweichen, von jenen Erträgen auszugehen ist, die bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung der Sache nachhaltig hätten erzielt werden können. Eine Vermietung von Objekten zu einem unter dem Marktniveau liegenden Mietzins hat daher auch keinen Einfluss auf die Ausgleichszahlung.
4. Die Ausführungen der gefährdeten Partei in der Revisionsrekursbeantwortung können gegen das bisher Gesagte nichts Stichhaltiges ins Treffen führen. Wenn sie vorbringt, der zu ortsunüblichen Bedingungen (zu geringer Mietzins) abgeschlossene Mietvertrag über den Dachboden sei ein Scheinvertrag und hätte als Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung auch ihrer Zustimmung als Minderheitseigentümerin bedurft, stützt dies in Wahrheit den Standpunkt der Gegnerin der gefährdeten Partei: Ein solcher unüblicher Mietvertrag wäre nämlich mangels Zustimmung der Minderheitseigentümerin dieser gegenüber unwirksam (vgl 1 Ob 242/98i mwN; 7 Ob 48/18m; RS0013584, RS0013589).
5. Da der gefährdeten Partei schon die Bescheinigung der unwiederbringlichen Gefahr nicht gelungen ist, erübrigt es sich, auf die Frage der Anspruchsgebundenheit einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO einzugehen.
6. Das Sicherungsbegehren ist daher abzuweisen.
7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 402 Abs 4, 78 EO und §§ 41 und 50 ZPO. Die Pauschalgebühr für das Rekursverfahren ist nur einmal angefallen (§ 3 Abs 5 GGG). Die halbe Pauschalgebühr im Verfahren dritter Instanz (TP 3 Anm 1a GGG) beträgt 715,50 EUR. |
JJT_20200421_OGH0002_0030OB00212_19A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128435 | 3Ob212/19a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200421_OGH0002_0030OB00212_19A0000_000/JJT_20200421_OGH0002_0030OB00212_19A0000_000.html | 1,587,427,200,000 | 1,774 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I* GmbH, *, vertreten durch Dr. Gerhard Hackenberger und Mag. Jürgen Greilberger, Rechtsanwälte in Graz, gegen den Beklagten D*, vertreten durch die Pacher & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Graz, wegen 45.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 16. September 2019, GZ 2 R 126/19w-12, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 12. Juni 2019, GZ 35 Cg 15/19d-8, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Unstrittig ist:
I* ist Geschäftsführer der im Jahr 2014 gegründeten klagenden Immobilienmaklerin (GmbH) und Eigentümer (Verkäufer) der vermittelten Liegenschaft. 65 % der Geschäftsanteile der Klägerin gehören der I* GmbH, 25 % der U* GmbH und 10 % P*, der auch „Mitarbeiter“ der Klägerin ist. I* ist der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der I*GmbH sowie alleiniger Geschäftsführer der U*GmbH, deren Alleingesellschafter C* ist.
Am 18. Juli 2018 besichtigte der Beklagte die Liegenschaft, deren Verkauf die Klägerin bewarb. Am 19. Juli 2018 unterfertigte der Beklagte ein Kaufanbot (Kaufpreis 1.250.000 EUR), das der Verkäufer am 20. Juli 2018 annahm. Danach verweigerte der Beklagte die Unterfertigung des „grundbuchsfähigen“ Kaufvertrags. Die Vermittlungstätigkeit für die Klägerin erbrachte deren Mitarbeiter P*.
Die Klägerin begehrt (nach Klagseinschränkung) vom Beklagten die – der Höhe nach unstrittige – Käuferprovision. Das von ihr vermittelte Geschäft sei kein Eigengeschäft im Sinn des § 6 Abs 4 MaklerG, weil kein beherrschender Einfluss der Maklerin auf den Verkäufer bestehe (sondern allenfalls umgekehrt); auf das wirtschaftliche Naheverhältnis zwischen Verkäufer und Klägerin sei der Beklagte ausreichend hingewiesen worden. Nach der Rechtsprechung reiche es nicht aus, dass eine Rechtsperson „hinter allem“ stehe; der Umstand, dass der Verkäufer an der Klägerin (als einer eigenen juristischen Person mit eigenem Geschäftszweig) beteiligt sei, habe keine Bedeutung für deren verdienstliche Vermittlungstätigkeit und den dadurch von ihr erworbenen Provisionsanspruch. Wirtschaftlich gesehen könne die Klägerin nicht als Partei des Kaufvertrags angesehen werden. Dass der Beklagte, der selbst Alleingeschäftsführer und Anteilseigner einer Immobiliengesellschaft sei, die Liegenschaft schließlich nicht erworben habe, sei allein auf von diesem selbst zu vertretende Gründe zurückzuführen.
Der Beklagte wendete ein, es liege ein „Eigengeschäft“ im Sinn des § 6 Abs 4 MaklerG vor, weshalb der Klägerin keine Vermittlungsprovision zustehe. Wegen der gesellschaftlichen Verflechtungen zwischen Klägerin und Verkäufer liege eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit hinsichtlich eines Eigengeschäfts vor. Außerdem sei er vom Kaufvertrag berechtigt zurückgetreten, weil ihm bei der Besichtigung der Liegenschaft mit dem Mitarbeiter der Klägerin die schwierige Zufahrtssituation über fremde Liegenschaften (ungewöhnliche Bedingungen in den Servitutsvereinbarungen) verschwiegen worden sei, obwohl er die von ihm geplante Nutzung offen gelegt habe. Schließlich wäre ein – entgegen der Rechtsansicht des Beklagten – allenfalls doch bestehender Provisionsanspruch auf null zu mäßigen, weil die Klägerin das Neutralitätsgebot missachtet und gegenüber dem Beklagten ausschließlich das Ziel verfolgt habe, die Interessen des Verkäufers zu fördern.
Das Erstgericht wies die Klage – ausgehend von den unstrittigen Beteiligungsverhältnissen an der Klägerin, ohne Beweisaufnahme – ab.
Es liege ein Eigengeschäft im Sinn des § 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG vor, weil der Verkäufer als Alleingesellschafter und einziger Geschäftsführer der 65%igen Gesellschafterin der Klägerin einen beherrschenden Einfluss auf die Klägerin habe, sodass von einer gleichgelagerten Interessenlage zwischen Makler und Verkäufer auszugehen sei.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung und ließ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu.
Da der Verkäufer einziger Geschäftsführer der Klägerin und einziger Geschäftsführer und Alleingesellschafter ihrer Mehrheitsgesellschafterin sei, entscheide allein er, mit wem er über den Verkauf seiner Liegenschaft verhandle. Für eine vom Willen des Verkäufers unabhängige, den Kontakt zwischen Verkäufer und Käufer verdienstlich vermittelnde Tätigkeit der Klägerin sei hier kein Raum, sodass „bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ von einem Eigengeschäft des Mehrheitsgesellschafters der Klägerin im Sinn des § 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG auszugehen sei.
Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig und im Sinn ihres Aufhebungsantrags berechtigt.
1. Gemäß § 6 Abs 4 Satz 1 MaklerG steht dem Makler keine Provision zu, wenn er selbst Vertragspartner des Geschäfts wird (dann handelt es sich um ein sogenanntes Eigengeschäft ieS).
Auch wenn das mit dem Dritten geschlossene Geschäft wirtschaftlich einem Abschluss durch den Makler selbst gleichkommt, besteht kein Provisionsanspruch des Maklers (§ 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG; Eigengeschäft iwS). Dadurch sollen Umgehungsversuche verhindert und wirtschaftliche Verflechtungen besser erfasst werden, wobei auf den wirtschaftlichen Zweck des jeweiligen Geschäfts für den Makler abzustellen ist (ErläutRV 2 BlgNr 20. GP 20). Der in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich betonte tragende Gedanke für den Ausschluss eines Provisionsanspruchs des Maklers nach § 6 Abs 4 Satz 1 und 2 MaklerG ist, dass es beim Eigengeschäft an einer verdienstlichen, den Vertragsschluss fördernden Vermittlungstätigkeit des Maklers fehlen muss (RS0117826; Gartner/Karandi, MaklerG3 § 6 Rz 35 mwN; Noss, Maklerrecht4 Rz 81), weil in diesen Fällen der Makler selbst (tatsächlich oder wirtschaftlich betrachtet) zum Vertragspartner wird und daher „in eigener Sache“ verhandelt, nicht aber einen Vertragsabschluss vermittelt.
Bei einem sonstigen familiären oder wirtschaftlichen Naheverhältnis zwischen dem Makler und dem vermittelten Dritten, das die Wahrung der Interessen des Auftraggebers beeinträchtigen könnte, muss der Makler auf dieses Naheverhältnis unverzüglich hinweisen, um seinen Provisionsanspruch nicht zu verlieren (§ 6 Abs 4 Satz 3 MaklerG).
2. In der jüngeren Rechtsprechung zum Eigengeschäft im Sinn des § 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG wurde bereits klargestellt, dass zu prüfen ist, ob dem wirtschaftlichen Zweck nach das vermittelte Geschäft ein Eigengeschäft des Maklers dargestellt, er also unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Vertragspartner ist; dabei kommt es auf die Interessenlage an (7 Ob 127/03g). Mangels gesetzlicher Festlegung einer starren Grenze der Beteiligungsverhältnisse für die Annahme bzw den Ausschluss eines wirtschaftlichen Eigengeschäfts kommt es auf das jeweilige Gewicht der Interessen des Maklers und deren Durchsetzungsmöglichkeiten an, sodass jeweils eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalls geboten ist (RS0114078). Neben allfälligen – hier nicht behaupteten – Umgehungsgeschäften liegt also ein wirtschaftliches Eigengeschäft vor, wenn bei gesellschaftsrechtlicher Verflechtung ein beherrschender Einfluss des Maklers auf die (Vermieter- oder) Verkäufergesellschaft besteht (7 Ob 127/03g; 4 Ob 224/10k = immolex 2011, 215/69 [krit Böhm] = GesRZ 2011, 316 [krit Noss]; RS0117826).
3.1 Im vorliegenden Fall hat die klagende Makler-GmbH auf den Verkäufer als natürliche Person keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss, vielmehr ist der Verkäufer Geschäftsführer der Maklerin und (über eine weitere Gesellschaft) an ihr beteiligt. Auf eine allenfalls damit verbundene Beherrschung der klagenden GmbH durch den Verkäufer kommt es jedoch nicht an, sondern auf die Interessen der Maklerin am Liegenschaftsverkauf.
Die Maklerin selbst hat aber hier – anders als im umgekehrten Fall (zB der Makler ist beherrschender Gesellschafter der verkaufenden GmbH), in dem der Makler beim Verkauf der Liegenschaft mittelbar vom erzielten Kaufpreis profitiert – gar kein wirtschaftliches Interesse am Verkauf der Liegenschaft, weil ihr der Erlös auch nicht mittelbar zugute kommt, sondern zur Gänze an den Verkäufer als natürliche Person geht. Der Umstand, dass dieser gleichzeitig Gesellschafter der Makler-GmbH ist, rechtfertigt die Annahme eines relevanten wirtschaftlichen Interesses der Klägerin am Verkauf der Liegenschaft nicht, weil ein Anteil des Verkäufers von (nur) 65 % zu gering ist, um ihn mit der Makler-GmbH wirtschaftlich gleichzusetzen. Soweit der Beklagte dem Verkäufer einen faktischen Gesellschaftsanteil von 90 % unterstellt, also offenkundig den 25%igen Anteil des C* wegen (in erster Instanz behaupteter) naher Verwandtschaft dazuzählt, fehlt dafür jede nachvollziehbare Grundlage sowohl in rechtlicher als auch wirtschaftlicher Hinsicht. Die vorliegende Interessenlage schließt es daher bei der gegebenen Konstellation aus, die Klägerin wirtschaftlich als Partei des Kaufvertrags zu sehen, weshalb nicht nur formal vom Vorliegen eines Dreipersonenverhältnisses auszugehen ist, das Voraussetzung eines Anspruchs auf Maklerprovision ist (7 Ob 127/03g).
3.2 Ihr davon zu trennendes wirtschaftliches Interesse am Abschluss von Maklerverträgen zwecks Erzielung von Maklerprovision beim Verkauf der Liegenschaft als selbständige Immobilienmakler-GmbH ist schon angesichts der nicht zu vernachlässigenden Beteiligung der beiden (selbständig zu beurteilenden, nicht dem Verkäufer zuzurechnenden) Minderheitsgesellschafter im Gesamtausmaß von 35 % legitim, weil Beteiligungen in diesem Ausmaß wegen ihrer Partizipation am Erfolg der GmbH und damit an der Maklerprovision eine bloße Scheinvermittlungstätigkeit mit dem alleinigen Zweck, dem Verkäufer einen zusätzlichen Provisionsgewinn zu verschaffen (vgl dazu Böhm in immolex 2011, 218 [EntschAnm]), ausschließen.
4.1 Die Klägerin hat aber auch die Liegenschaft „beworben“, das Objekt mit dem Beklagten (laut seinem eigenen Vorbringen) besichtigt, diesem (nach Ansicht des Beklagten unzureichende) Informationen über den Kaufgegenstand gegeben und den Verkäufer namhaft gemacht, dem vom Beklagten ein Kaufanbot gestellt wurde. Es kann daher nicht davon die Rede sein, dass die klagende GmbH keinerlei Vermittlungstätigkeit entfaltet hätte oder wegen ihres wirtschaftlichen Naheverhältnisses zum Verkäufer kein Raum dafür verblieben wäre.
4.2 Die Argumentation des Berufungsgerichts, für eine vom Willen des Verkäufers unabhängige, den Kontakt zwischen Verkäufer und Käufer verdienstlich vermittelnde Tätigkeit der Klägerin sei wegen der Personenidentität auf Makler- und Verkäuferseite kein Raum geblieben, geht offensichtlich von der Tätigkeit eines Maklers als Geschäftsvermittler aus. Im Allgemeinen gehört es nämlich zur Vermittlung, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindesten einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Diese Tätigkeit ist es, die den Vermittler vom bloßen Boten unterscheidet (RS0062825). Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur einzuleiten, sondern auch zu fördern (vgl RS0062874). Allerdings gilt für den Geschäftszweig der Realitätenvermittler die bloße Nachweisung der Kaufgelegenheit auch ohne besondere Zuführung oder Vermittlungstätigkeit als genügend, um einen Provisionsanspruch zu begründen (§ 6 Abs 2 MaklerG; RS0062723).
Wenn der gewerbliche Immobilienmakler – wie hier die Klägerin – einen Provisionsanspruch ohne die dargestellte Vermittlungstätigkeit im weiteren Sinn gegenüber dem Beklagten bloß durch Namhaftmachen des Verkäufers im Rahmen des zwischen ihnen zustande gekommenen Maklervertrags begründen konnte, wäre es unzulässig, ihr diesen mit der Begründung abzusprechen, sie habe eine – von ihr gar nicht geforderte – Vermittlungstätigkeit nicht erbracht oder gar nicht erbringen können. Die Argumentation des Berufungsgerichts vermag daher die Verneinung eines Provisionsanspruchs der Klägerin nicht zu begründen. Angesichts der dargestellten Interessenlage und des deshalb real gegebenen Dreipersonenverhältnisses wird die Namhaftmachung des Verkäufers einem Dritten gegenüber nämlich weder durch das wirtschaftliche Naheverhältnis der Klägerin zum Verkäufer noch durch eine (hier gar nicht behauptete) Vertretung der rechtlich selbständigen Makler-GmbH durch den Verkäufer als deren Geschäftsführer unmöglich gemacht. Konkret waren ohnehin drei unterschiedliche natürliche Personen an der Vermittlung beteiligt, und zwar der Mitarbeiter der Klägerin, der Beklagte und der Verkäufer.
5. Ein wirtschaftliches Naheverhältnis zwischen Verkäufer und Maklerin im Sinn des § 6 Abs 4 Satz 3 MaklerG ist unstrittig; ob und inwieweit der Beklagte vor Vertragsabschluss darüber entsprechend informiert wurde, haben die Vorinstanzen bisher nicht geprüft. Auch zu den weiteren (von der Klägerin bestrittenen) Einwänden des Beklagten gegen den Provisionsanspruch wurden noch keine Beweise aufgenommen und Feststellungen getroffen, weshalb die Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen zwecks Verfahrensergänzung unvermeidlich ist.
6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO. |
JJT_20200424_OGH0002_0070OB00037_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128436 | 7Ob37/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_0070OB00037_20X0000_000/JJT_20200424_OGH0002_0070OB00037_20X0000_000.html | 1,587,686,400,000 | 1,936 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* H*, vertreten durch MMag. Dr. Florian Striessnig, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G* Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Dr. Eva Kamelreiter, Rechtsanwältin in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 2. September 2019, GZ 1 R 87/19v-10, womit das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 25. Jänner 2019, GZ 18 C 652/18s-5, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 860,58Â EUR (darin enthalten 143,43Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat mit der Beklagten einen Unfallversicherungsvertrag abgeschlossen. In der Versicherungspolizze sind (ua) folgende Versicherungsleistungen vereinbart:
„…
-Â Heilkosten, Pflegekosten und psychologische Betreuung bis Maximalleistung EURÂ 4.000
kosmetische Operationen bis Maximalleistung EURÂ 20.000
...“
Dem Unfallversicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für den Premium-Unfallschutz (AUVB 2012) in der Fassung 7/2013 (in Folge AUVB) zugrunde. Diese lauten auszugsweise:
„Art 15
Unfallassistance und Unfallkosten
…
A)Â Bergung und Transport
….
B)Â Heilbehandlung, Pflege und Hilfsdienste
7. Heilbehandlungen zur Behebung der Unfallfolgen, die nach ärztlicher Verordnung notwendig sind:
…
8. Kosmetische Operationen zur Behebung der Unfallfolgen: Kostenersatz bis zur 5-fachen Versicherungssumme
…
C)Â REHAB-Management nach Unfall
…
D)Â 24Â h-Nofall-Management
…
Bitte beachten Sie!
…
Voraussetzungen für den Kostenersatz
Wir ersetzen nachgewiesene Unfallkosten, die innerhalb von 2 Jahren (bei versicherten Personen bis zum vollendeten 15. Lebensjahr innerhalb von 5 Jahren) vom Unfallstag an gerechnet entstehen.
...“
Die Klägerin erlitt am 18. 8. 2015 einen Unfall. Als Folge dieses Unfalls unterzog sie sich am 26. 8. 2015 und 19. 5. 2016 Operationen.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, die Beklagte habe ihr aufgrund und im Umfang des abgeschlossenen Versicherungsvertrags für die Folgeoperation „tertiäre Rinoplastik + sekundäre Lippenkorrektur OP 4,5“ im Zusammenhang mit dem Schadensfall vom 18. 8. 2015 Deckungsschutz zu gewähren. Der Unfall vom 18. 8. 2015 sei von der Beklagten dem Grunde nach als Schadenfall anerkannt. Die Klägerin habe sich in der Folge am 26. 8. 2015 und am 19. 5. 2016 medizinisch notwendigen operativen Eingriffen im Bereich des Gesichts unterziehen müssen. Sodann sei die aus dem Klagebegehren ersichtliche Folgeoperation (mit voraussichtlichen Kosten von 10.533,89 EUR) erforderlich geworden. Diese Operation habe aus medizinischen Gründen nicht innerhalb von zwei Jahren nach dem Unfall durchgeführt werden können, weil zum einen die Nachwirkungen der Voroperationen abklingen hätten müssen, und sich die Klägerin zum anderen im Frühjahr 2017 einer Hormontherapie unterzogen habe, die zu einer im Dezember 2017 begonnenen Schwangerschaft geführt habe. Das Kind sei im Jahr 2018 zur Welt gekommen und bis Oktober 2018 gestillt worden. Die Bestimmung des Art 15 AUVB sei einerseits unklar und zum anderen für Frauen im allgemeinen und die Klägerin im speziellen gröblich benachteiligend, weil bei einem Mann die Durchführung der Operation innerhalb von zwei Jahren möglich gewesen wäre. Gemäß § 1c VersVG dürfe das Geschlecht nicht zu unterschiedlichen Leistungen für Frauen und Männer führen. Die Beklagte könne sich daher gemäß § 15a VersVG nicht auf Art 15 AUVB berufen.
Die Beklagte bestreitet. Nach Art 15 AUVB seien nachgewiesene Unfallkosten, die innerhalb von zwei Jahren vom Unfalltag an gerechnet entstanden seien, zu ersetzen. Die Kosten einer Operation hätten daher spätestens per 18. 8. 2017 entstanden und auch nachgewiesen sein müssen. Eine gröbliche Benachteiligung sei nicht ersichtlich, es liege ein Vertrag im Rahmen einer privaten Unfallversicherung vor, der zu bestimmten Bedingungen und mit einem bestimmten Leistungskatalog vereinbart sei und für Männer und Frauen gleichermaßen gelte. Im Übrigen sei der Klägerin der laut Versicherungsvertrag zustehende Maximalbetrag an Heilkosten bereits überwiesen worden, sodass auch aus diesem Grund jegliche weitere Forderung unberechtigt sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die im vorliegenden Fall relevante Bestimmung des Art 15 AUVB sei, ohne Raum für Zweifelsfragen offen zu lassen, eindeutig so formuliert, dass Kosten nur dann zu ersetzen seien, wenn sie innerhalb von zwei Jahren ab Unfallstag entstanden seien. In Bezug auf die Ursachen werde nicht differenziert. Gemäß § 1c VersVG dürfe der Faktor Geschlecht nicht zu unterschiedlichen Prämien oder Leistungen für Frauen und Männer führen. Dies sei bei der hier zu beurteilenden Bestimmung auch nicht der Fall.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Regelungsinhalt des § 1c VersVG sei die Gewährung von Unisex-Tarifen im Versicherungsrecht. Die Verwendung anderer Risikofaktoren, die eine geschlechtsspezifische Komponente haben könnten, bleibe möglich, solange sie echte und eigenständige Risikofaktoren darstellen würden; insoweit sei eine mittelbare Diskriminierung gerechtfertigt. Die hier gegenständliche Bestimmung, falle nicht in den von § 1c VersVG erfassten Bereich. Der Wortlaut der gegenständlichen Formulierung sei auch nicht unklar. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeute das Entstehen von Kosten deren tatsächlichen Anfall; für die von der Klägerin vertretene Auslegung dahin, dass innerhalb von zwei Jahren die Kosten nicht tatsächlich angefallen, sondern bloß „notwendig geworden“ sein müssten – in dem Sinn, dass die Notwendigkeit einer Operation eingetreten sei, deren Durchführung (später) Kosten entstehen lassen werde –, biete der Wortlaut der genannten Bestimmung keinen Anhaltspunkt.
Das Berufungsgericht ließ über Antrag der Klägerin die Revision nachträglich zu, weil keine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob für Frauen eine in der privaten Unfallversicherung auf zwei Jahre beschränkte Leistungsfrist wegen Schwangerschaft und Mutterschaft mittelbar diskriminierend sein könne und ob eine derartige Frist im Sinn der §§ 1c, 15a VersVG gegebenenfalls aufgrund der Wertungen des Gleichbehandlungsgesetzes unangewendet zu bleiben haben.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte begehrt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
1. Eine private Unfallversicherung im Sinn der §§ 179 ff VersVG dient der Abdeckung bestimmter Folgen eines Unfalls, insbesondere auch der einer eingetretenen dauernden Invalidität. Die Invaliditätsentschädigung wird je nach dem Grad der zurückgebliebenen Dauerfolgen nach einer sogenannten „Gliedertaxe“ bemessen. Es handelt sich dabei um eine Summenversicherung, weil die Leistung unabhängig von dem Nachweis eines konkreten Vermögensnachteils in voller Höhe gebührt (7 Ob 19/10k; Perner in Fenyves/Schauer, VersVG § 179 Rz 3). Mit Blick auf die Unfallkosten handelt es sich jedoch um eine Schadensversicherung (7 Ob 168/03m), weil der Versicherer die tatsächlich angefallenen Kosten ersetzt (4 Ob 2107/96y; Perner aaO Rz 4, 41; Schauer, Das österreichische Versicherungsvertragsrecht3, 505).
2.1 Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) sind nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§ 914 ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RS0050063 [T71]; RS0112256 [T10]; RS0017960). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen; dabei ist der einem objektiven Betrachter erkennbare Zweck einer Bestimmung zu berücksichtigen (RS0008901 [insbesondere T5, T7, T87]). Unklarheiten gehen zu Lasten der Partei, von der die Formulare stammen, das heißt im Regelfall zu Lasten des Versicherers (RS0050063 [T3]).
2.2 Nach Art 15 AUVB besteht hinsichtlich des Ersatzes von Unfallkosten eine zeitliche Begrenzung. Ersetzt werden nur nachgewiesene Kosten, die innerhalb von zwei Jahren ab dem Unfalltag entstehen.
2.3 Diese zeitliche Begrenzung stellt eine Ausschlussfrist dar. Mit einem Risikoausschluss begrenzt der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ohne dass es dabei auf ein schuldhaftes, pflichtwidriges Verhalten des Versicherungsnehmers ankäme (RS0080068, RS0080166, RS0034591). Wird eine Ausschlussfrist versäumt, so erlischt der Entschädigungsanspruch (RS0082292). Dieser Rechtsverlust tritt grundsätzlich auch dann ein, wenn die Geltendmachung des Rechts während der Laufzeit unverschuldet unterblieben ist. Der Zweck von Ausschlussfristen in Versicherungsbedingungen liegt in der Herstellung von möglichst rascher Rechtssicherheit und Rechtsfrieden, also darin, den (verspätet) in Anspruch genommenen Versicherer vor Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs zu schützen (vgl RS0082216) und eine alsbaldige Klärung der Ansprüche herbeizuführen. Es soll damit eine Ab- und Ausgrenzung schwer aufklärbarer und unüberschaubarer (Spät-)Schäden bewirkt werden (7 Ob 22/10a).
2.4 Der durchschnittlich verständige Versicherungsnehmer versteht unter „Entstehen von Kosten“ das Entstehen einer Zahlungsverbindlichkeit. Diesen Zeitpunkt wird er dabei in der Regel mit der Erbringung der
– vertraglich vereinbarten – Leistung an ihn gleichsetzen, da damit auch für ihn feststeht, dass er, wenn auch allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, die dafür vereinbarte Gegenleistung (Zahlung) erbringen muss. Auf den Zeitpunkt des Erkennens oder der Erkennbarkeit der Notwendigkeit der Leistung kommt es dabei aber ebensowenig an wie auf die Fälligstellung der Gegenleistung oder deren Erbringung (Bezahlung) durch ihn. Insoweit ist die Bestimmung auch nicht unklar. Nach ihrem Wortlaut ist aber der Nachweis des Entstehens der Kosten nicht innerhalb der genannten Frist zu führen; bezieht sich doch die Zweijahresfrist ausschließlich auf das Entstehen der Kosten und nicht auf deren Nachweis.
2.5 Damit sind der Klägerin, die die Operation noch nicht hat durchführen lassen, iSd Art 15 AUVB bisher keine Unfallkosten entstanden.
3.1 Nach § 1c VersVG darf der Faktor Geschlecht – vorbehaltlich des § 93 Abs 7 VAG – nicht zu unterschiedlichen Prämien oder Leistungen für Frauen und Männer führen. § 1c VersVG – wie auch § 91 Abs 2 VAG (vormals § 9 Abs 2 VAG idF BGBl I Nr 34/2015) – setzen die durch den EuGH (EuGH 1. 3. 2011 Rs C-236/09, Test-Achats) modifizierte Richtlinie 2004/113/EG („Unisex-Richtlinie“) um. Danach darf der Versicherer bei Verträgen, die seit 21. 12. 2012 abgeschlossen wurden, keine verschiedenen Prämien und Leistungen für Männer und Frauen vereinbaren (Perner aaO § 1c VersVG Rz 4, 6, 8).
3.2 Das Verbot der Geschlechterdiskriminierung wurde für Sachverhalte außerhalb der Arbeitswelt in den §§ 30 ff GlBG umgesetzt. Die Bestimmungen des GlBG wurden nach § 30 Abs 4 GlBG durch das VersVG und das VAG verdrängt, soweit diese besondere Regelungen enthielten. Dies war ursprünglich als Verweis auf die Ausnahmebestimmung (§ 9 Abs 2 bis 4 VAG vor dem VersRÄG 2013) gedacht, wonach noch Geschlechtertarife zulässig waren. Nunmehr sind sie nicht mehr zulässig, insofern existieren keine besonderen Vorschriften im VersVG und VAG mehr. Damit ist der Weg für eine Anwendung der Vorschriften des GlBG möglich, die die mittelbare Diskriminierung regeln (Perner aaO Rz 16).
3.3 Nach § 32 Abs 2 GlBG liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen oder erforderlich.
3.4 Die Klägerin argumentiert, die in Art 15 AUVB enthaltene Zweijahresfrist schließe sie von der Inanspruchnahme einer Leistung aus der privaten Unfallversicherung aus, weil sie aufgrund ihrer Schwangerschaft und nachfolgenden Mutterschaft an der fristgerechten Durchführung der (kosmetischen) Operation gehindert gewesen sei. Dieser Umstand führe für die Klägerin im Vergleich zu Männern zu einem „weniger“ an Versicherungsleistungen, was eine mittelbare Diskriminierung der Klägerin aufgrund ihres Geschlechts bei der Leistungserbringung darstelle.
3.5 Eine mittelbare Diskriminierung setzt voraus, dass die neutral formulierte Regelung des Art 15 AUVB eine Person gegenüber Personen des anderen Geschlechts in besonderer Weise benachteiligen kann. Die Bestimmung begrenzt objektiv den Versicherungsschutz im Zusammenhang mit einer Vielzahl von verschiedenen Unfallkosten generell auf zwei Jahre. Die zeitliche Begrenzung gilt unabhängig vom konkreten Grund der Nichtvornahme einer Behandlung innerhalb dieses Zeitraums. Die Ursachen für das Unterbleiben – hier – einer Behandlung innerhalb der Frist können vielfältig sein. Dabei kann sich eine Vielzahl dieser Gründe unabhängig von Alter, der psychischen oder physischen Disposition oder des
Geschlechts des Versicherungsnehmers verwirklichen. Schwangerschaft/Geburt eines Kindes ist letztlich nur einer von vielen möglichen Gründen für das Verschieben einer medizinischen Behandlung. Trotz Bestreitung der geltend gemachten geschlechtsspezifischen Diskriminierung durch die Beklagte hat die Klägerin den eben angeführten Umständen entgegenstehende Aspekte, aus denen sich ergeben könnte, dass wesentlich mehr Frauen als Männer an einer Behandlung innerhalb der gegenständlichen Ausschlussfrist gehindert seien, weder vorgetragen noch nachgewiesen.
3.6 Im vorliegenden Fall ist darüber hinaus hervorzuheben, dass die Klägerin innerhalb der Zweijahresfrist auch weder schwanger war, noch ein Kind bekam. Nach ihrem Vorbringen unterzog sie sich nach dem Unfall vom 18. 8. 2015 am 26. 8. 2015 und am 19. 5. 2016 Operationen. Im Frühjahr 2017 begann sie mit einer Hormontherapie, im Dezember 2017 – außerhalb der Zweijahresfrist – begann die Schwangerschaft. Das Unterbleiben der Operation beruhte damit auf der bewussten Entscheidung der Klägerin, sich nicht der – an sich geplanten – (kosmetischen) Operation zu unterziehen, sondern eine Hormontherapie zu beginnen, um erst eine Schwangerschaft zu erreichen.
4. Die Vorinstanzen haben damit zutreffend die Leistungspflicht der Beklagten verneint. Der Revision war daher der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. |
JJT_20200624_OGH0002_0070OB00087_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128440 | 7Ob87/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00087_20Z0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00087_20Z0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 1,543 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei S* T*, vertreten durch pfletschinger.renzl, Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, gegen den Gegner der gefährdeten Partei D* M*, vertreten durch tws Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen einstweiliger Verfügung gemäß §§ 382b, 382e EO, über den Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 19. Februar 2020, GZ 23 R 66/20h-15, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Waidhofen an der Ybbs vom 23. Jänner 2020, GZ 1 C 1/20g-9, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss wie folgt zu lauten hat:
„A. I. Dem Gegner der gefährdeten Partei wird jeweils für die Dauer von sechs Monaten
1. das Verlassen der Wohnung *, und deren unmittelbaren Umgebung aufgetragen,
2. die Rückkehr in die Wohnung *, und deren unmittelbare Umgebung verboten, und
3. aufgetragen, das Zusammentreffen mit der Antragstellerin zu vermeiden.
III. Die Sicherheitsbehörden werden mit dem Vollzug der einstweiligen Verfügung beauftragt. Diese haben über Ersuchen der gefährdeten Partei den der einstweiligen Verfügung entsprechenden Zustand durch unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt herzustellen und dem Gericht darüber zu berichten.
B. Hingegen werden die Mehrbegehren, dem Gegner der gefährdeten Partei
I. aufzutragen, das Zusammentreffen mit der Antragstellerin für weitere 6 Monate zu vermeiden und
II. jeweils für die Dauer von einem Jahr
1. den Aufenthalt auf den EZ 23 und 24, * zu verbieten, und
2. aufzutragen, jegliche Kontaktaufnahme mit der gefährdeten Partei zu vermeiden,
abgewiesen.“
C. Die Vertretungskosten aller drei Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
Text
Begründung:
Die gefährdete Partei (fortan: Antragstellerin) und der Gegner der gefährdeten Partei (fortan: Antragsgegner) sind seit 2000 verheiratet. In einem anhängigen Scheidungsprozess haben sie ewiges Ruhen vereinbart. Die Antragstellerin plant neuerlich eine Scheidungsklage gegen den Antragsgegner einzubringen sowie eine weitere Klage, in welcher eine kurz nach der Eheschließung erfolgte Schenkung an den Antragsgegner im Ausmaß von 49 % der Anteile an der bäuerlichen Liegenschaft der Antragsstellerin wegen groben Undanks angefochten werden soll. Die Antragstellerin hat die ihr gehörenden 51 %-Anteile bereits an ihren Sohn übertragen.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner wohnen gemeinsam am landwirtschaftlichen Anwesen (Haus Nr 39), wobei zum landwirtschaftlichen Betrieb auch das Haus Nr 38, gehört, welches hauptsächlich als Wirtschaftsgebäude genutzt wird.
Am 26. 12. 2019 war vereinbart, dass der Antragsgegner sich um das Mittagessen kümmere. Er erschien jedoch mit ca zweistündiger Verspätung, weswegen es zwischen den Parteien zum Streit kam. Der Antragsgegner hatte das Gefühl, dass sich die Antragstellerin derzeit in einer „manischen Phase“ befinde. Zur Vermeidung von Streitigkeiten sperrte der Antragsgegner die Antragstellerin für einen Zeitraum zwischen zehn Minuten und eineinhalb Stunden (Genaueres steht nicht fest) in die im Erdgeschoß gelegene und mit vergitterten Fenstern versehene Bauernstube des gemeinsamen Wohnhauses ein. Der Antragsgegner verließ, nachdem er die Antragstellerin wieder freigelassen hat, das Wohnhaus, um seiner Arbeit nachzugehen.
Es steht nicht fest, dass der Antragsgegner sich mit dem Rücken auf den Boden fallen hat lassen und mit seinem Kopf mehrfach gegen den Boden geschlagen hat, dass der Antragsgegner im Wohnhaus randaliert, insbesondere „ob“ er die Telefonkabeln herausgerissen oder die Kommode umgeworfen hat, dass die Antragstellerin Angst vor dem Antragsgegner hat und befürchtet, dass es zu aggressiven Übergriffen des Antragsgegners kommt.
Es kam zwischen den Parteien immer wieder zu Streitigkeiten, insbesondere im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner sich wie ein Leibeigener behandelt fühlte, weil ein Großteil der auf der Liegenschaft anfallenden Arbeiten von ihm erledigt wird. Zudem kam es auch immer wieder zu Streitigkeiten über das Verhalten und den Charakter der Kinder der Antragsstellerin.
Im Zuge von Auseinandersetzungen sagte der Antragsgegner zur Antragstellerin, „dass man kaputt machen soll, was einen kaputt macht“ und, dass sie noch sehen werde, was sie davon habe. Die Antragstellerin hat sich an den Umgangston des Antragsgegners mit ihr gewöhnt. Es steht nicht fest, ob die Antragstellerin diese Aussagen als bedrohlich empfunden hat. Der Antragsgegner wurde gegenüber der Antragstellerin bislang noch nie gewalttätig und hat diese auch noch nie gefährlich mit einer Waffe bedroht.
Die Wohnung dient der Antragstellerin zur Befriedigung ihres dringenden Wohnbedürfnisses. Eine Abtrennung der Lebensbereiche der Antragstellerin und des Antragsgegners innerhalb der Wohnung ist nicht möglich.
Der Antragsgegner bezieht sein Einkommen aus der Bewirtschaftung der Landwirtschaft.
Die Antragstellerin begehrte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 382b, 382e EO, mit welcher über den Antragsgegner ein Aufenthalts- und Rückkehrverbot hinsichtlich der Ehewohnung für die Dauer von sechs Monaten sowie ein Aufenthaltsverbot auf der gemeinsamen Land- und Forstwirtschaft und ein Kontaktaufnahmeverbot für die Dauer eines Jahres verhängt werden sollte.
Der Antragsgegner beantragte die Abweisung der Sicherungsanträge, weil diese nach den Geschehnissen nicht gerechtfertigt seien und seine Interessen schwerwiegend beeinträchtigen würden.
Das Erstgericht wies die Sicherungsanträge ab. Es war rechtlich der Ansicht, dass die Antragstellerin weder einen körperlichen Angriff des Antragsgegners noch eine Drohung mit einem solchen habe bescheinigen können. Die Äußerungen des Antragsgegners seien milieubedingte Unmutsbekundungen. Es lägen insgesamt die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b, 382e EO nicht vor. Gegen letztere würden auch die schwerwiegenden, gegenläufigen Interessen des Antragsgegners sprechen.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es führte rechtlich im Wesentlichen aus, dass der Vorfall am 26. 12. 2019 einmalig gewesen und dabei auch die Motivation des Antragsgegners zu berücksichtigen sei, eine Weiterführung des Streits mit möglicher Eskalation samt weiterer Aufregung der Antragstellerin zu vermeiden. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei deshalb nicht gerechtfertigt.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil vorrangig Tatfragen des Einzelfalls maßgeblich gewesen seien.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügungen. Hilfsweise stellt die Antragstellerin auch einen Aufhebungsantrag.
Der Antragsgegner erstattete eine – ihm freigestellte – Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den Revisionsrekurs nicht zuzulassen, hilfsweise diesem keine Folge zu geben.
Der Revisionsrekurs ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig und teilweise auch berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1.1. Nach § 382b Abs 1 EO hat das Gericht einer Person, die einer anderen Person durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammenleben unzumutbar macht, auf deren Antrag, 1. das Verlassen der Wohnung und deren unmittelbarer Umgebung aufzutragen und 2. die Rückkehr in die Wohnung und deren unmittelbare Umgebung zu verbieten, wenn die Wohnung der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des Antragstellers dient.
1.2. Nach § 382e Abs 1 EO hat das Gericht einer Person, die einer anderen Person durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammentreffen unzumutbar macht, auf deren Antrag, 1. den Aufenthalt an bestimmt zu bezeichnenden Orten zu verbieten, 2. aufzutragen, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit dem Antragsteller zu vermeiden und 3. zu verbieten, sich dem Antragsteller oder bestimmt zu bezeichnenden Orten in einem bestimmten Umkreis anzunähern, soweit dem nicht schwerwiegende Interessen des Antragsgegners zuwiderlaufen.
1.3. Bei Gewalt in der Wohnung steht es der gefährdeten Person frei, ob sie den Gewaltschutz nach § 382b EO (mit Nachweis des dringenden Wohnbedürfnisses) oder nach § 382e EO (mit Interessenabwägung) geltend machen will (RS0127363).
2. Als Verfügungsgrund genügt bereits eine einmalige und ihrer Art nach nicht völlig unbedeutende tätliche Entgleisung, weil das persönliche Recht auf Wahrung der körperlichen Integrität absolut wirkt (RS0110446 [T5, T17]). Die Gründe für die Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens sind verschuldensunabhängig; es kommt nicht auf das Unrechtsbewusstsein oder die Absichten des Antragsgegners an (RS0110446 [T13]).
3.1. Der Entzug der persönlichen Freiheit durch das Einsperren einer Person über einen Zeitraum von zumindest zehn Minuten ist eine massive und nicht tolerierbare Verletzung der persönlichen Integrität, die tatbestandsmäßig nach §§ 382b Abs 1, 382e Abs 1 EO ist. Die angebliche Absicht des Antragsgegners, er habe mit dem Einsperren der Antragstellerin eine weitere Eskalation vermeiden wollen, wäre – ohne persönlichen Übergriff – leicht dadurch erreichbar gewesen, dass er den Ort des Streits verlässt und rechtfertigt daher sein Vorgehen in keiner Weise. Eine Einwilligung der Antragstellerin dazu steht nicht fest, sodass schon dieses Verhalten des Antragsgegners als Verfügungsgrund ausreicht.
3.2. Die Äußerungen des Antragsgegners, dass man kaputt machen soll, was einen kaputt macht, und die Antragstellerin werde noch sehen, was sie davon habe, sind überdies ebenfalls nach den §§ 382b Abs 1, 382e Abs 1 EO einschlägige Drohungen, die jedenfalls bei der Beurteilung des Gesamtverhaltens maßgeblich sind. Darauf, ob diese von der Antragstellerin als bedrohlich erkannt und gesondert einen Verfügungsgrund darstellen würden, kommt es unter diesen Umständen nicht an.
4.1. Das dringende Wohnbedürfnis der Antragstellerin an der genannten Wohnung wird hier vom Antragsgegner nicht bezweifelt. Damit sind die Voraussetzungen für die Bewilligung der einstweiligen Verfügung nach § 382b Abs 1 Z 1 und 2 EO erfüllt.
4.2. Die schwerwiegenden Interessen des Antragsgegners, die einer einstweiligen Verfügung nach § 382e Abs 1 EO entgegen stehen, liegen (nur) insoweit vor, als dieser sein Einkommen aus der Bewirtschaftung der Landwirtschaft bezieht. Dieses Interesse bleibt dadurch gewahrt, dass dem Antragsgegner nur aufgetragen wird, ein (persönliches) Zusammentreffen mit der Antragstellerin zu vermeiden. Demgegenüber bleiben andere Kontaktmöglichkeit, die zur Abstimmung bei der Bewirtschaftung der Landwirtschaft geboten sind, sowie der Aufenthalt am Anwesen – unter Ausschluss der Ehewohnung – bei der derzeit bescheinigten Gefährdungslage zulässig, wobei zur Deeskalation auch für den Auftrag nach § 382e Abs 1 Z 2 EO mit einer Verfügungsfrist von sechs Monaten zur Zeit das Auslangen gefunden werden kann.
5.1. Im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen nach §§ 382b Abs 1 Z 1 und 2 und 382e Abs 1 Z 2 EO ist daher den Sicherungsanträgen teilweise stattzugeben, das Mehrbegehren dagegen abzuweisen.
5.2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO iVm § 393 Abs 2 EO. Beide Parteien waren nur teilweise erfolgreich, wobei ein kostenrechtlich relevantes Obsiegen nicht zu erkennen ist. |
JJT_20200424_OGH0002_0080OB00002_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128442 | 8Ob2/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_0080OB00002_20G0000_000/JJT_20200424_OGH0002_0080OB00002_20G0000_000.html | 1,587,686,400,000 | 1,115 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Pflegschaftssache der 1. mj M* K*, geboren am * 2009, 2. mj K* K*, geboren am * 2010, wohnhaft bei ihrem Vater W* K*, vertreten durch Winkler & Riedl Rechtsanwälte OG in Tulln, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Mag. A* K*, vertreten durch Mag. Alfons Umschaden, MBA, M.B.L., Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 23. Oktober 2019, GZ 23 R 426/19y-278, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Text
Begründung:
Die Ehe der Eltern der beiden mj Kinder ist seit 2011 geschieden. Die Mädchen lebten nach der endgültigen Trennung der Eltern zunächst bei ihrer aus Polen stammenden Mutter. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 10. 7. 2019 wurde der Mutter wegen massiver Gefährdung des Kindeswohls die Obsorge entzogen und dem Vater allein übertragen. Seither leben die Kinder im Haushalt des Vaters.
Ab dem Aufenthaltswechsel waren tägliche Telefonate zwischen den Kindern und der Mutter vereinbart. Die Mutter tätigte in diesen Telefonaten, die in polnischer Sprache geführt wurden, immer wieder besorgniserregende Aussagen gegenüber den Kindern. In den ersten Telefonaten äußerte sie beispielsweise, dass der Hund so traurig wäre und die Kinder in der Wohnung überall suchen würde. Weiters würden der Großvater und Onkel mütterlicherseits so furchtbar leiden, dass sie in Lebensgefahr wären. Die Mutter behauptete auch, dass die Behörden sowie der Sachverständige derzeit eine Fremdunterbringung der Mädchen in einer muslimischen Familie organisieren würden. Der Vater, der nicht polnisch spricht, hielt mit den Kindern nach den Telefonaten Rücksprache, weil sie in Tränen ausbrachen, woraufhin sie ihm die Gesprächsinhalte schilderten. Die Kinder waren nach diesen Telefonaten massiv belastet und hatten Angst.
Beide Kinder sind durch die hochstrittige Beziehung der Eltern in ihrer psychischen Entwicklung beeinträchtigt und zeigen in unterschiedlichem Ausmaß bereits deutliche Hinweise auf die Entstehung psychischer Störungen. Die eigene psychische Konstitution der Kindesmutter trägt dazu bei, dass die Kinder sich nicht gesund entwickeln können. Die Bindungstoleranz der Mutter ist nicht gegeben. Ein Kontaktrecht ohne Begleitung ist derzeit mit der erheblichen Gefahr verbunden, dass die Mutter weiterhin die Kinder in den Konflikt miteinbezieht und die Gefährdungsmomente, die derart gravierend waren, dass sie zur Entziehung der Obsorge geführt haben, weiterhin nicht hintangehalten werden. Es bedarf der Begleitung der Kontakte, um diese unterbrechen oder auch abbrechen zu können, sobald suggestives oder Ängste und Loyalitätskonflikte förderndes Verhalten von der Mutter zutage tritt.
Mit dem hier gegenständlichen Beschluss vom 16. 9. 2019 regelte das Erstgericht das vorläufige Kontaktrecht der Mutter zu den Kindern in Form eines zweistündigen begleiteten Besuchsrechts in einer Betreuungseinrichtung alle 14 Tage, wobei ihr die Auflage erteilt wurde, in dieser Zeit mit den Kindern nur dann polnisch zu sprechen, wenn die Besuchsbegleitung polnischsprachiges Personal zur Verfügung stellen kann, sonst aber lediglich deutsch zu sprechen. Zusätzlich wurde der Mutter das Recht auf wöchentliche telefonische Kontakte in der Dauer von 30 Minuten mit den Minderjährigen eingeräumt, mit der Auflage, in dieser Zeit mit den Kindern ebenfalls deutsch zu sprechen.
Rechtlich argumentierte das Erstgericht, die verfügten Auflagen und Einschränkungen des Kontaktrechts der Mutter seien notwendig, um die andernfalls zu bestehende konkrete Gefährdung der psychischen Integrität der Kinder hintanzuhalten.
Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Mutter gegen diesen Beschluss nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Der Rekurs wende sich nicht gegen die angeordnete Besuchsbegleitung oder das zeitliche Ausmaß des eingeräumten Kontaktrechts, sondern ausschließlich gegen die Auflage, die deutsche Sprache zu verwenden. Das Rekursgericht verkenne durchaus nicht, dass die Pflege der polnischen Sprache und Kultur für die Kinder grundsätzlich wertvoll und wünschenwert sei. Nach den im Rekurs unbekämpft gebliebenen Tatsachenfeststellungen sei aber die der Mutter auferlegte Beschränkung derzeit im Sinne des massiv gefährdeten Kindeswohls notwendig und gerechtfertigt.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter, mit dem sie eine Abänderung des Beschlusses im Sinne des Entfalls der Auflage (nur) bezüglich der in den Telefonaten zu verwendenden Sprache, hilfsweise die Aufhebung der Entscheidung anstrebt, spricht keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG an.
1. Die Entscheidung, ob und welche vorläufige Maßnahmen zur Förderung des Kindeswohls erforderlich sind und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen, ist immer von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Es kommt ihr keine erhebliche Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zu, sofern dabei ausreichend auf das Kindeswohl Bedacht genommen wurde und keine leitenden Grundsätze der Rechtsprechung verletzt wurden (RIS-Justiz RS0130780 [T3]; RS0115719 [T5]; RS0007101).
Im Anlassfall liegt eine Fehlbeurteilung, die vom Obersten Gerichtshof aus Gründen der Rechtssicherheit oder der Einzelfallgerechtigkeit korrigiert werden müsste, nicht vor.
Im Rechtsmittelverfahren steht unbekämpft und bindend fest, dass die Mutter nach der Überstellung der Kinder in den Haushalt des Vaters die telefonischen Kontakte in einer für die Kinder nachteiligen Weise ausgeübt hat. Sie hat sich dabei den Umstand zunutze gemacht, dass die Kinder und sie selbst polnisch sprechen, der Vater diese Sprache aber nicht bzw nur in geringem Umfang beherrscht, und die Kontakte dazu verwendet, die Kinder mit sie belastenden Gesprächsinhalten zu konfrontieren und gegen den Vater zu beeinflussen.
Die im Interesse des Kindeswohls gebotene Unterbindung eines derartigen Missbrauchs stellt keine Diskriminierung der Mutter aufgrund ihrer Herkunft und Sprache dar. Der Revisionsrekurs vermag weder eine konkrete Einschränkung der Kommunikation noch ein anderes, gelinderes Mittel aufzuzeigen, mit dem der Gefährdung durch die Mutter bei der Ausübung ihres Kontaktrechts effizient begegnet werden könnte. Dem im Revisionsrekurs wiederholten Vorbringen, der Vater könne mit Zustimmung der Mutter Tonbandaufnahmen der polnisch geführten Telefonate zwecks nachfolgender Übersetzung herstellen, ist schon das Rekursgericht mit zutreffender Begründung entgegengetreten. Auf das Problem, dass jede erst nachträgliche Feststellung einer neuerlichen Verunsicherung und Verängstigung der Kinder durch die Mutter den dadurch entstandenen Schaden nicht mehr beseitigen könnte, geht der Revisionsrekurs nicht ein.
Soweit im Revisionsrekurs ein Verlust der „Nationalität“ und des kulturellen Hintergrundes der Kinder behauptet wird, der nach Ansicht der Mutter einen Verstoß gegen Art 8 Abs 2 EMRK sowie auch gegen Art 3, 8, 13 und 16 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention) darstellen solle, ist ein Zusammenhang mit der hier strittigen vorläufigen Ausübung des telefonischen Kontaktrechts nicht nachvollziehbar. Eine Pflege fremder kultureller Wurzeln und Sprachkenntnisse ist auf mannigfache Weise, über Literatur, Medien und insbesondere über Gespräche mit anderen Personen möglich. Anhaltspunkte dafür, dass den Kindern ein Zugang zu solchen Möglichkeiten verwehrt würde, ist im Verfahren weder behauptet worden noch sonst hervorgekommen.
2. Die Bekämpfung von Tatsachenfeststellungen ist im Revisionsrekurs nicht mehr möglich (RS0108449).
Die Feststellung, die Mutter weise eine „schizotype Persönlichkeitsstörung“ auf, kann daher in dritter Instanz ebensowenig angefochten werden wie die Beweiswürdigung des Erstgerichts, auf deren Grundlage sie getroffen wurde.
Der Revisionsrekurs verkennt auch, dass die auferlegten Beschränkungen des Kontaktrechts nicht auf der genannten Persönlichkeitsdiagnose als solche beruhen, sondern auf dem tatsächlichen, die Kinder schädigenden Verhalten der Mutter, das sie gar nicht bestreitet und dessen künftige Änderung in ihrem eigenen Verantwortungsbereich liegt. |
JJT_20200525_OGH0002_0010OB00024_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128445 | 1Ob24/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00024_20S0000_000/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00024_20S0000_000.html | 1,590,364,800,000 | 248 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj E* J*, geboren * 2013, wegen Kontaktrechts, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters H* J*, vertreten durch Mag. Armin Windhager, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11. Mai 2018, GZ 43 R 189/18i-344, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 19. April 2017, GZ 2 Ps 184/13g-228, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Das Gericht hat auf Antrag oder von Amts wegen auch im Verfahren zur zwangsweisen Durchsetzung einer gerichtlichen oder vor Gericht geschlossenen Regelung des Rechts auf persönlichen Kontakt angemessene Zwangsmittel nach § 79 Abs 2 AußStrG anzuordnen (§ 110 Abs 2 AußStrG). Bei diesen Zwangsmitteln handelt es sich nicht um Strafen für die Missachtung einer gerichtlichen Verfügung. Sie sollen lediglich dazu dienen, der Anordnung in Zukunft zum Durchbruch zu verhelfen (RIS-Justiz RS0007310 [T7, T8, T10]; RS0007330 [T2]).
Eine solche zukunftsgerichtete Wirkung kommt hier allerdings nicht mehr in Betracht, befindet sich doch das Kind aufgrund einer die Obsorgeverhältnisse ändernden, rechtskräftigen Entscheidung der Vorinstanzen schon seit einiger Zeit im Haushalt des Vaters. Damit stellt sich die Frage eines gegen allenfalls unberechtigte Widerstände der Mutter (zwangsweise) durchzusetzenden Kontaktrechts nicht mehr. Ist nun seine ursprüngliche Beschwer durch die Abweisung seines Antrags auf Anwendung von Zwangsmitteln vor Entscheidung über sein Rechtsmittel weggefallen, ist es – auch im Verfahren außer Streitsachen (RS0006598) – als unzulässig (geworden) zurückzuweisen (RS0006880 [T8, T23, T26]; RS0041770). |
JJT_20200430_OGH0002_0020OB00058_19X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128446 | 2Ob58/19x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200430_OGH0002_0020OB00058_19X0000_000/JJT_20200430_OGH0002_0020OB00058_19X0000_000.html | 1,588,204,800,000 | 2,479 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé, sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am * 2013 verstorbenen T* V*, wegen Feststellung des Erbrechts zwischen den Antragstellern 1. Verein *, vertreten durch MMag. Michael Krenn, Rechtsanwalt in Wien, und 2. S* T*, vertreten durch Mag. Andreas Reichenbach, Rechtsanwalt in Wien, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Zweitantragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11. Februar 2019, GZ 43 R 540/18g-101, womit infolge Rekurses des Erstantragstellers der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 15. November 2018, GZ 35 A 3/14p-92, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Der Erstantragsteller ist schuldig, dem Zweitantragsteller die mit 5.027,58Â EUR (darin enthalten 599,43Â EUR USt und 1.431Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
T* V* (im Folgenden „Erblasser“) verstarb am * 2013 in S*, Bosnien. Er hinterließ eine Eigentumswohnung in Wien und Fahrnisse, die mit 1.000 EUR bewertet wurden.
Am 19. 5. 2014 gab der Zweitantragsteller aufgrund des Testaments vom 7. 10. 2013 zum gesamten Nachlass die unbedingte Erbantrittserklärung ab.
Mit Schriftsatz vom 26. 5. 2014 gab der Erstantragsteller aufgrund des Testaments vom 10. 2. 2009 die bedingte Erbantrittserklärung (ohne Angabe einer Quote) ab.
Der Gerichtskommissär legte den Akt am 8. 8. 2014 nach einem gescheiterten Einigungsversuch zwischen den Parteien gemäß § 160 AußStrG dem Gericht vor.
Das Erstgericht stellte das Erbrecht des Zweitantragstellers aufgrund des Testaments vom 7. 10. 2013 fest und wies die Erbantrittserklärung des Erstantragstellers ab. Es traf im Wesentlichen folgende Feststellungen:
Der Erblasser war österreichischer Staatsbürger, ledig und hatte keine leiblichen Kinder. Seine Adoptivtochter verzichtete laut notariellem Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrag vom 8. 3. 2004 für sich und ihre Nachkommen vorbehaltlos auf die Geltendmachung ihres gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrechts, einschließlich des Schenkungspflichtteils.
Am 10. 2. 2009 errichtete der Erblasser bei einem österreichischen Notar ein fremdhändiges, formgültiges Testament, worin er den Erstantragsteller zum Alleinerben einsetzte.
Im September 2013 übersiedelte er von Wien nach S* in Bosnien, um dort seine letzte Lebenszeit zu verbringen. Dort unterzeichnete er ein mit 7. 10. 2013 datiertes, maschingeschriebenes Testament in deutscher Sprache, worin er den Zweitantragsteller zum Alleinerben einsetzte. Dieses Testament weist außerdem die Unterschriften von drei weiteren Personen auf.
Wie, wann und unter welchen Umständen diese drei Personen das spätere Testament unterzeichnet haben, konnte nicht festgestellt werden.
Nach der einen möglichen Variante habe es im Oktober 2013 ein Treffen im „Hotel E*“ in S* gegeben, das der Erblasser initiiert und organisiert habe. Unter Beiziehung einer Dolmetscherin habe der Erblasser den Anwesenden ein Testament in deutscher Sprache gezeigt, ihnen erklärt, dass dies sein letzter Wille sei, und diese hätten dann das Testament als Testamentszeugen unterschrieben (im Folgenden: „erste Sachverhaltsvariante“).
Nach der anderen möglichen Variante habe sich der Zweitantragsteller nach dem Tod des Erblassers persönlich an jede einzelne dieser Personen gewandt und sie gebeten bzw überredet, das vom Erblasser unterzeichnete Testament als Testamentszeuge zu unterschreiben (im Folgenden: „zweite Sachverhaltsvariante“).
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, wer sich auf eine letztwillige Verfügung berufe, müsse die äußere Form (Unterschrift des Erblassers, nötige Zeugenanzahl beim fremdhändigen Testament) beweisen. Innere Formmängel müsse hingegen derjenige beweisen, der diese behaupte (zB Befangenheit der Zeugen). Nach den gemäß Art 1 lit a des Haager Testamentsübereinkommens anzuwendenden bosnischen Formvorschriften weise die äußere Form des jüngeren Testaments keinen Mangel auf. Der Beweis dafür, dass dieses Testament aufgrund eines „inneren Formfehlers“ mangelhaft sei, obliege dem Erstantragsteller. Dieser Beweis, nämlich, dass dieses Testament vom Erblasser nicht in Gegenwart von (zumindest) zwei Zeugen unterschrieben worden sei und der Erblasser vor ihnen erklärt habe, dies sei sein Testament, sei dem Erstantragsteller nicht gelungen. Das jüngere Testament sei daher gültig.
Das Rekursgericht änderte den erstinstanzlichen Beschluss dahin ab, dass es das Erbrecht des Erstantragstellers aufgrund des Testaments vom 10. 2. 2009 feststellte und die aufgrund des Testaments vom 7. 10. 2013 abgegebene unbedingte Erbantrittserklärung des Zweitantragstellers abwies. Es ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
Das Rekursgericht führte aus, aufgrund des Haager Testamentsübereinkommens sei für die materiell-rechtliche Beurteilung des Zustandekommens der jüngeren letztwilligen Verfügung bosnisches Recht anzuwenden. Der Beweis der formgültigen Entstehung eines Testaments laste auf demjenigen, der sich darauf berufe. Nach der Entscheidung 6 Ob 321/98v gehöre die Testamentsform nicht zum subjektiven, sondern zum objektiven Tatbestand des letztwilligen Rechtsgeschäfts. Dazu gehöre auch die zeitnahe Unterschriftsleistung der erforderlichen Anzahl von Zeugen. Nach der Entscheidung 2 Ob 78/17k trage die Beweislast dafür, dass ein eigenhändiges Testament tatsächlich vom Erblasser ge- und unterschrieben worden sei, der Testamentserbe. Diese Beweislastregel zulasten des Testamentserben gelte auch für das fremdhändige Testament. Die maßgebliche Negativfeststellung dazu, wann die Zeugen das jüngere Testament unterschrieben hätten, falle daher dem dafür beweispflichtigen Zweitantragsteller zur Last, weshalb von der Ungültigkeit dieses Testaments auszugehen und das Erbrecht des Erstantragstellers aufgrund des älteren Testaments festzustellen sei.
Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Zweitantragstellers mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Erstantragsteller beantragt in der ihm vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben; als weiterer Eventualantrag wird ebenfalls ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht die Formgültigkeit des jüngeren Testaments nicht nach österreichischem Recht geprüft hat; er ist auch berechtigt.
Der Rechtsmittelwerber trägt vor, es liege keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vor, wer die Beweislast bei einem äußerlich formgerechten fremdhändigen Testament dafür trage, dass das Testament von den Testamentszeugen in Gegenwart des Erblassers unterschrieben worden sei. Das Rekursgericht sei von der Entscheidung 5 Ob 552/86 SZ 59/175 abgewichen, wonach der die Echtheit Bestreitende die Unechtheit der „umzustoßenden“ letztwilligen Verfügung zu beweisen habe. Die Entscheidung 2 Ob 78/17k sei nicht einschlägig, weil sie zu einem eigenhändigen Testament ergangen sei.
Der Rechtsmittelgegner meint, die Entscheidung 2 Ob 78/17k enthalte allgemeine, auch für das fremdhändige Testament fruchtbar zu machende Erwägungen zur Beweislast. Die Frage, ob die Zeugen dem Testiervorgang beigewohnt hätten, betreffe die äußerliche Formgültigkeit, wofür derjenige, der sich auf das Testament stütze, beweispflichtig sei.
Rechtliche Beurteilung
Hierzu wurde erwogen:
1. Da der Erblasser österreichischer Staatsbürger war, aber das jüngere Testament in Bosnien errichtete und auch dort starb, liegt ein Sachverhalt mit Auslandsberührung vor. Daher ist zunächst zu klären, nach welchem materiellen Recht die Gültigkeit des strittigen Testaments zu beurteilen ist.
1.1. Die EuErbVO ist hier noch nicht anwendbar, weil der Erblasser vor dem 17. August 2015 gestorben ist (Art 83 Abs 1 EuErbVO). Maßgebend sind daher nach § 50 Abs 7 IPRG weiterhin die §§ 28 ff IPRG idF vor dem ErbRÄG 2015. Fragen der Formgültigkeit sind demgegenüber nach dem Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht (Haager Testamentsübereinkommen, HTÜ, BGBl 1963/295) zu beurteilen. Der Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über den wechselseitigen rechtlichen Verkehr samt Schlussprotokoll vom 16. 12. 1954 (BGBl 224/1955), der auch im Verhältnis zu Bosnien und Herzegowina anzuwenden ist, enthält für die hier zu beurteilende Konstellation keine von diesen Rechtsquellen abweichenden Regelungen.
1.2. Nach § 28 Abs 1 IPRG aF war die Rechtsnachfolge von Todes wegen grundsätzlich nach dem Personalstatut des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes zu beurteilen. Die Testierfähigkeit und andere Gültigkeitsvoraussetzungen letztwilliger Verfügungen unterlagen nach § 30 Abs 1 IPRG aF dem Personalstatut im Zeitpunkt der Rechtshandlung, wobei im Fall der Ungültigkeit nach diesem Recht wieder das allenfalls günstigere Personalstatut im Zeitpunkt des Todes maßgebend war. Da der Erblasser (jedenfalls) im relevanten Zeitraum österreichischer Staatsbürger war, führen diese Regelungen allesamt zur Anwendbarkeit österreichischen Rechts (§ 9 Abs 1 IPRG).
1.3. In Bezug auf die Formgültigkeit sieht Art 1 HTÜ abweichend von den §§ 28 ff IPRG aF eine alternative Anknüpfung vor. Nach dieser Bestimmung ist eine letztwillige Verfügung hinsichtlich ihrer Form ua dann gültig, wenn diese dem innerstaatlichen Recht entspricht
a) des Ortes, an dem der Erblasser letztwillig verfügt hat, oder
b) eines Staates, dessen Staatszugehörigkeit der Erblasser im Zeitpunkt, in dem er letztwillig verfügt hat, oder im Zeitpunkt seines Todes besessen hat.
Diese Regelung verweist im vorliegenden Fall auf bosnisches und österreichisches Recht. Wie schon das Wort „oder“ zwischen lit a und lit b zeigt, genügt es für die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung, dass sie nach einem dieser Rechte gültig ist, mag das auf das alternativ anzuwendende andere Recht auch nicht zutreffen („favor testamenti“; ausführlich Rudolf in Deixler-Hübner/Schauer, EuErbVO² Art 27 Rz 39 f; V. Hoyer, Bemerkungen zum Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5. Oktober 1961, NZ 1963, 67 [70]; Scheucher, Das Haager Testamentsübereinkommen, ZfRV 1964, 216 [219]; W. Tschugguel, Wann ist ein fremdhändiges Zwei-Zeugen-Testament „fertig“? iFamZ 2010, 109 [110]).
1.4. Im vorliegenden Fall könnte sich die Ungültigkeit des Testaments daraus ergeben, dass auf der Urkunde ein allenfalls erforderlicher Zeugenzusatz fehlt oder dass die Zeugen bei Errichtung des Testaments möglicherweise nicht anwesend waren.
Die erste Frage fällt jedenfalls unter Art 1 HTÜ. Ob auch das Erfordernis der Anwesenheit von Zeugen als Formerfordernis iSv Art 1 HTÜ oder aber als sonstiges Gültigkeitserfordernis nach § 30 Abs 1 IPRG aF zu qualifizieren ist, kann demgegenüber offen bleiben. Denn beide Kollisionsnormen berufen im vorliegenden Fall (zumindest auch) österreichisches Recht. Relevant wäre die Qualifikationsfrage daher nur dann, wenn das Testament nach diesem Recht ungültig wäre. Denn dann könnte sich die Gültigkeit auch aus bosnischem Recht ergeben, wenn (auch) die Anwesenheit von Zeugen als Formerfordernis iSv Art 1 HTÜ anzusehen wäre (so die hA im Schrifttum, v. Bar/Mankowski, IPR II2 [2019] Rn 547 f; Dörner in Staudinger, BGB [2007] Vorbem zu Art 25 f EGBGB Rn 85; Dutta in MüKoBGB XI7 [2018] HTestformÜ Art 1 Rn 4; zur EuErbVO Looschelders in Hüßtege/Mansel, Rom-Verordnungen VI3 [2019] 1277 f). Da das Testament aber – wie noch zu zeigen sein wird (unten 2.) – ohnehin schon nach österreichischem Recht gültig ist, kommt es auf die mögliche Anwendung bosnischen Rechts nicht an.
2. Nach österreichischem Recht ist das Testament als gültig anzusehen.
2.1. Da der Erblasser vor dem 1. 1. 2017 verstorben ist, ist die Rechtslage vor Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 (BGBl I 2015/87) maßgeblich (§ 1503 Abs 7 Z 1, 2 und 5 ABGB; § 207k Abs 1 und 2 AußStrG).
2.2. Nach § 579 ABGB aF muss der Erblasser einen letzten Willen, welchen er von einer anderen Person niederschreiben ließ, eigenhändig unterfertigen. Er muss ferner vor drei fähigen Zeugen, wovon wenigstens zwei zugleich gegenwärtig sein müssen, ausdrücklich erklären, dass der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte. Endlich müssen sich auch die Zeugen, entweder inwendig oder von außen, immer aber auf der Urkunde selbst, und nicht etwa auf einem Umschlag, mit einem auf ihre Eigenschaft als Zeugen hinweisenden Zusatz unterschreiben.
2.3. Um die Gültigkeit des Testaments in Bezug auf den Zeugenzusatz nach diesen Kriterien prüfen zu können, bedarf es einer Ergänzung des Sachverhalts, die der Oberste Gerichtshof hier selbst vornehmen kann:
2.3.1. Eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach unstrittig ist, ist der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs ohne weiteres zugrunde zu legen (RS0121557 [T3]). Dies trifft hier auf das äußere Erscheinungsbild des strittigen Testaments zu, das beim Gerichtskommissär erliegt und sich als beglaubigte Fotokopie im Akt befindet (ON 7). Denn der Erstantragsteller hat zwar auf den fehlenden Zeugenzusatz hingewiesen und bestritten, dass die drei Zeugen zur gleichen Zeit anwesend gewesen seien und dass sie mangels Kenntnis der deutschen Sprache überhaupt gewusst hätten, dass ein Testament errichtet werden sollte (ON 16). Eine Bestreitung der Echtheit der Unterschriften oder die Behauptung nachträglicher Verfälschungen durch den Erstantragsteller erfolgte aber nicht.
2.3.2. Zum Testament vom 7. 10. 2013 wird daher Folgendes ergänzend festgestellt:
Der letzte Punkt (IV.) des nur eine Seite umfassenden Testamentstexts, der sich unmittelbar oberhalb der Datumsangabe und der Namensbezeichnung des Erblassers (jeweils maschinschriftlich) und allen Unterschriften befindet, lautet:
„Dieses Testament habe ich heute, nachdem es mir in gleichzeitiger und ununterbrochener Gegenwart der drei mitgefertigten Testamentszeugen vorgelesen worden ist, vor denselben als meinen wahren letzten Willen bestätigt und sodann vor ihnen eigenhändig unterschrieben.“
Unter dem Text der letztwilligen Verfügung befinden sich, abgesehen von der Unterschrift des Erblassers auf der rechten Seite des Blatts, drei weitere Unterschriften. Bei den beiden ersten, auf der linken Seite des Blatts angebrachten Unterschriften ist über der jeweiligen Unterschrift der Name des Zeugen handschriftlich in Blockschrift geschrieben. Irgendein Zusatz, sei er maschinschriftlich, sei er handschriftlich, wurde diesen beiden Unterschriften nicht beigefügt. Die Unterschrift des dritten Zeugen wurde rechts unter der Unterschrift des Erblassers platziert. In Blockschrift ist der Name dieses Zeugen nicht angegeben. Unter der Zeugenunterschrift befindet sich ein dreizeiliger handschriftlicher, offensichtlich nicht in deutscher Sprache geschriebener Zusatz.
2.4. Nach der Entscheidung 3 Ob 174/11a = RS0012472 (T1) erfüllt zwar das Fehlen jedes textlichen Zusatzes bei der Unterschrift der Zeugen die Gültigkeitsvoraussetzungen des § 579 ABGB aF nicht. Es muss aber nicht jeder Zeuge mit dem Beisatz „als Zeuge“ (bzw „als Testamentszeuge“) unterschreiben (1 Ob 578/57 SZ 30/66; RS0012478 [T1]). Der Vorschrift des dritten Satzes des § 579 ABGB aF ist etwa auch dann genügt, wenn von den drei Testamentszeugen einer seinen Namen mit dem Beisatz „als Zeuge“ unterschreibt und unter dessen Unterschrift die beiden anderen Zeugen ihre Unterschrift setzen (3 Ob 195/22 SZ 4/28 = RS0015432; 1 Ob 578/57).
Einigkeit besteht zur hier maßgeblichen Rechtslage überdies darin, dass der Zusatz – anders als nach dem ErbRÄG 2015 – nicht eigenhändig verfasst sein muss (RS0015437; Apathy in KBB4 § 579 Rz 3). In der Entscheidung 1 Ob 41/01p wurde eine (dort nicht wörtlich wiedergegebene) Textpassage im Testament als ein ausreichender auf die Zeugeneigenschaft hinweisender Zusatz gedeutet. Anders könne dieser Absatz nicht verstanden werden. Forderte man trotz dieses Absatzes bei den Unterschriften der Zeugen selbst noch einen auf ihre Eigenschaft als Zeugen hinweisenden Zusatz, so käme dies einem überspitzten Formalismus gleich (vgl dazu auch Welser in Rummel/Lukas4 § 579 Rz 8).
Angesichts der oben wörtlich wiedergegebenen Textpassage am Ende des Testaments unmittelbar vor dem Datum, dem Namen des Erblassers und den Unterschriften ist der vorliegende Fall mit der zuletzt zitierten Entscheidung vergleichbar: Auch hier wird durch den ausdrücklichen Hinweis auf die „drei mitgefertigten Testamentszeugen“ unmissverständlich klargestellt, dass die weiteren Unterschriften diejenigen der Zeugen sind. Nach der äußeren Form liegt daher nach österreichischem Recht ein gültiges Testament vor.
2.5. In Bezug auf den Testiervorgang hat das Erstgericht zwei Sachverhaltsvarianten für möglich gehalten. Dass das Testament bei Annahme der zweiten Variante (Zeugenunterschriften nach dem Tod) nach österreichischem Recht ungültig wäre, bedarf keiner weiteren Erörterung. Nach der ersten Sachverhaltsvariante hingegen wäre es gültig. Im Folgenden ist daher zu klären, wen insoweit die Beweislast trifft.
Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts ist die Entscheidung 2 Ob 78/17k (RS0131725) hier nicht einschlägig. Sie behandelt die Beweislast bei bestrittener Echtheit eines eigenhändigen Testaments, also insbesondere bei bestrittener Echtheit der Unterschrift. Eine solche Bestreitung liegt hier aber – wie ausgeführt (2.3.1.) – nicht vor. Bei äußerer Formgültigkeit und unbestrittener Echtheit trifft nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Beweislast für die Einhaltung der übrigen Vorschriften über die Errichtung des Testaments diejenige Partei, die den Formmangel behauptet, hier also den Erstantragsteller (vgl 3 Ob 557/24 SZ 6/278; 2 Ob 143/19x [6.1.b] mwN).
Das Erstgericht vermochte lediglich zwei mögliche Sachverhaltsvarianten festzustellen, von denen entweder die eine oder die andere zutraf. Auf dieser Tatsachengrundlage hat der Erstantragsteller den ihm obliegenden Beweis der Ungültigkeit des jüngeren Testaments nicht erbracht.
3. Da somit nach österreichischem Recht von der Gültigkeit des später zugunsten des Zweitantragstellers errichteten Testaments auszugehen ist und dieser somit Erbe ist (§ 713 ABGB aF), erübrigt sich die Prüfung der (Form-)Gültigkeit des Testaments nach bosnischem Recht.
Auch die Behandlung der Verfahrensrüge des Rechtsmittelwerbers (Nichteinvernahme einer Zeugin) kann auf sich beruhen. Mit der Verfahrensrüge des Erstantragstellers wird kein zweitinstanzlicher Verfahrensmangel dargetan (§ 71 Abs 3 AußStrG).
4. Das Rechtsmittel des Zweitantragstellers erweist sich damit als berechtigt, weshalb der Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen ist.
5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 Abs 1 Satz 2 iVm § 185 AußStrG. Ein Additionsfehler im Kostenverzeichnis des Revisionsrekurses wurde korrigiert. |
JJT_20200629_OGH0002_0020OB00123_19F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128447 | 2Ob123/19f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_0020OB00123_19F0000_000/JJT_20200629_OGH0002_0020OB00123_19F0000_000.html | 1,593,388,800,000 | 1,226 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am * 2017 verstorbenen K* S*, wegen Feststellung des Erbrechts (§ 160a zweiter Fall AußStrG) zwischen den Antragstellern 1. I* S*, vertreten durch Dr. Meinrad Einsle und andere Rechtsanwälte in Bregenz, und 2. P* S*, Einvernehmensanwalt Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwalt in Bregenz, über den Revisionsrekurs der Erstantragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 9. Mai 2019, GZ 3 R 74/19h-98, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 11. Februar 2019, GZ 32 A 156/17t-93, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Erstantragstellerin ist schuldig, dem Zweitantragsteller die mit 2.206,44Â EUR (darin enthalten 352,29Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Auslegung der von der EuErbVO verwendeten Begriffe „Erbvertrag“ (Art 3 Abs 1 lit b) und „gemeinschaftliches Testament“ (Art 3 Abs 1 lit c) fehle.
Rechtliche Beurteilung
Entgegen diesem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) – Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs nicht zulässig. Denn eine erhebliche Rechtsfrage liegt trotz Fehlens höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht vor, wenn das Gesetz (hier die EuErbVO) selbst eine eindeutige Regelung trifft (RS0042656) und (daher) wegen Fehlens jedes Auslegungszweifels („acte clair“) auch keine Vorlagepflicht nach Art 267 AEUV besteht (RS0082949; Lovrek in Fasching/Konecny³ § 502 ZPO Rz 58 f). Das trifft hier zu:
1. Der Erblasser, ein deutscher Staatsbürger mit Wohnsitz in Österreich, ist am 30. 8. 2017 verstorben, sodass die EuErbVO nach ihrem Art 83 Abs 1 Anwendung findet. Dass die Lösung des Falles demzufolge in den Art 22 ff EuErbVO zu suchen ist, entspricht der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung, sodass auf das intertemporale Recht der VO nicht weiter eingegangen werden muss.
2. Auch gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass der Erblasser und seine erste Ehefrau im Jahr 1973 an ihrem damaligen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland in einem gemeinschaftlichen Testament iSd § 2269 Abs 1 BGB, in dem sie sich gegenseitig als Erben einsetzten, bestimmten, dass nach dem Tod des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten, nämlich den Zweitantragsteller, fallen sollte („Berliner Testament“; vgl zB Musielak in MüKoBGB8 [2020] § 2269 Rn 11). Ebenso ist unstrittig, dass es sich dabei um wechselbezügliche Verfügungen der Ehegatten iSd § 2270 BGB handelte (vgl Musielak in MüKoBGB8 § 2270 Rn 12), bei denen das Recht zum Widerruf nach § 2271 Abs 2 BGB mangels Ausschlagung des Zugewendeten mit dem Tod des anderen Ehegatten erlosch, sodass ab diesem Zeitpunkt – weil die gesetzlich normierten Ausnahmen nicht in Betracht kommen – der Überlebende an die wechselbezügliche Verfügung gebunden war.
3. Die Erstantragstellerin steht jedoch auf dem Standpunkt, dass auf dieses Testament Art 24 („Verfügungen von Todes wegen außer Erbverträgen“) und nicht Art 25 EuErbVO („Erbverträge“) anzuwenden sei, sodass die Beseitigung der Bindungswirkung durch die vom Erblasser in einer letztwilligen Verfügung vom 12. 8. 2011 allein vorgenommene Wahl österreichischen Erbrechts möglich geworden und mit dem Zusatz vom 26. 1. 2014 auch tatsächlich zu ihren Gunsten bewirkt worden sei. Das Testament sei kein Erbvertrag iSd EuErbVO, weil der Zweitantragsteller daran nicht beteiligt gewesen, sondern nur Begünstigter sei. Seien aber Dritte begünstigt, liege schon definitionsgemäß kein Erbvertrag vor. Auch unterscheide die EuErbVO Erbverträge und gemeinschaftliche Testamente voneinander, ein gemeinschaftliches Testament sei eben kein Erbvertrag.
4. Nach Art 3 Abs 1 lit d EuErbVO umfasst eine „Verfügung von Todes wegen“ sowohl ein Testament, ein gemeinschaftliches Testament als auch einen Erbvertrag. Diese Begriffe sind autonom auszulegen. Art 3 Abs 1 lit b EuErbVO definiert einen Erbvertrag als eine Vereinbarung, einschließlich einer Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente, die mit oder ohne Gegenleistung Rechte am künftigen Nachlass oder künftigen Nachlässen einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteiligter Personen begründet, ändert oder entzieht. Weiters definiert Art 3 Abs 1 lit c EuErbVO ein gemeinschaftliches Testament als ein von zwei oder mehr Personen in einer einzigen Urkunde errichtetes Testament.
5. Die Definition des gemeinschaftlichen Testaments stellt ihrem Wortlaut nach auf ein rein formales Kriterium ab, nämlich allein auf die Tatsache der letztwilligen Verfügung mehrerer Personen in einer einzigen Urkunde, wohingegen sich jene des Erbvertrags auf den Inhalt der Verfügung(en) bezieht. Beide Definitionen schließen einander daher – im Gegensatz zum Rechtsmittelvorbringen – schon aufgrund ihres insoweit eindeutigen Wortlauts keineswegs aus (so auch die herrschende Lehre: vgl Burandt/Schmuck in Burandt/Rojahn, Erbrecht3 [2019] Art 3 EuErbVO Rn 4; Dutta in MüKoBGB7 [2018] Art 3 EuErbVO Rn 6 und 8; Hertel in Rauscher, EuZPR/EuIPR V4 [2016] Art 3 EuErbVO Rn 17 f; Deixler-Hübner/Schauer in Deixler-Hübner/Schauer, EuErbVO² Art 3 Rz 24; Pesendorfer in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer, Internationales Zivilverfahrensrecht, Art 3 EuErbVO Rz 6), sondern können einander überschneiden. Eine „Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente“ (Art 3 Abs 1 lit b EuErbVO) kann zweifellos auch dann vorliegen, wenn diese Testamente in „einer einzigen Urkunde“ (Art 3 Abs 1 lit c EuErbVO) enthalten sind.
6. Auch schließt die Definition des Erbvertrags keineswegs aus, dass damit eine dritte, nicht an der Vereinbarung beteiligte Person begünstigt wird, ist doch die Frage der Begünstigung bzw des Begünstigten überhaupt nicht Teil der Umschreibung des Begriffs. Nach dem Wortlaut muss lediglich der spätere Erblasser oder müssen die späteren Erblasser, dessen oder deren Nachlass betroffen sein soll, an der Vereinbarung beteiligt sein.
7. Das ist hier der Fall. Die vormaligen Ehegatten haben einander zu Erben eingesetzt und den Zweitantragsteller zum Erben des überlebenden Ehegatten bestimmt. Damit waren sie an einer Vereinbarung beteiligt, mit der Rechte an ihren beiden Nachlässen begründet wurden, sodass zusätzlich zu den formalen Definitionsmerkmalen des gemeinschaftlichen Testaments auch die inhaltlichen des Erbvertrags nach Art 3 Abs 1 lit b EuErbVO erfüllt sind und die Verfügung daher Art 25 EuErbVO unterfällt.
Dies entspricht auch der herrschenden Lehre, wonach ein deutsches gemeinschaftliches Testament, das wechselbezügliche Verfügungen enthält (§§ 2270 f BGB), jedenfalls dann als „Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente“ und damit als Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b und Art 25 EuErbVO zu qualifizieren ist, wenn es – wie hier – nach dem Tod eines der Ehegatten für den anderen verbindlich geworden ist (§ 2271 Abs 2 BGB; vgl Dutta in MüKoBGB7 Art 3 EuErbVO Rn 11; Lechner, Erbverträge und gemeinschaftliche Testamente in der neuen EU-Erbrechtsverordnung, NJW 2013, 26; Bauer in Dutta/Weber, Internationales Erbrecht [2016] Art 25 EuErbVO Rn 3; Döbereiner, Das internationale Erbrecht nach der EU-Erbrechtsverordnung [Teil II], MittBayNot 2013, 437 [438]; Deixler-Hübner/Schauer in Deixler-Hübner/Schauer, EuErbVO² Art 3 Rz 16; Fischer-Czermak in Deixler-Hübner/Schauer, EuErbVO Art 24 Rz 5 und Art 25 Rz 5; Hertel in Rauscher, EuZPR/EuIPR V4 Art 3 EuErbVO Rn 10; Leipold, Das Europäische Erbrecht [EuErbVO] und das deutsche gemeinschaftliche Testament, ZEV 2014, 139 [144]; Burandt/Schmuck in Burandt/Rojahn, Erbrecht3 Art 3 EuErbVO Rn 4).
8. Die eingangs in Punkt 2 wiedergegebenen Argumente der Erstantragstellerin beschränken sich auf die Behauptung einer gegenteiligen These, die schon im Wortlaut der Begriffsbestimmungen des Art 3 EuErbVO keine Deckung findet. Sie vermag in ihrem Rechtsmittel auch kein einziges Zitat aus dem zahlreich existierenden Schrifttum zu nennen, das ihre Ansicht stützen und die herrschende Auffassung, mit der die Lösung des Rekursgerichts übereinstimmt, in Frage stellen könnte. Dass aber im Fall der Anknüpfung nach Art 25 EuErbVO ein einseitiger Widerruf des wechselbezüglichen Testaments durch den Erblasser nicht wirksam erfolgen konnte, setzt auch die Erstantragstellerin in ihrem Revisionsrekurs voraus.
9. Infolge der schon ihrem Wortlaut nach klaren und eindeutigen Regelungen in der EuErbVO liegt daher keine Rechtsfrage des Unionsrechts vor, die einer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof bedürfte (RS0082949). Der Revisionsrekurs ist mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, ohne dass ein Vorabentscheidungsersuchen zu stellen ist.
10. In seinem (letzten) Testament vom 20. 8. 2014 wählte der Erblasser wirksam deutsches Recht. Da hier jedenfalls die Voraussetzungen des § 160a zweiter Fall AußStrG vorliegen, ist festzuhalten, dass die §§ 161 bis 163 AußStrG (nur) „entsprechend“ anzuwenden sind.
11. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 185 AußStrG. Da der Zweitantragsteller auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente sein Schriftsatz der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung. Da er seinen Sitz in Deutschland hat, ist lediglich die in Deutschland zu entrichtende Umsatzsteuer (19 %) zuzusprechen (RS0114955 [T12]). |
JJT_20200424_OGH0002_0070OB00200_19S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128450 | 7Ob200/19s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_0070OB00200_19S0000_000/JJT_20200424_OGH0002_0070OB00200_19S0000_000.html | 1,587,686,400,000 | 2,344 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. S* S*, 2. N* S*, 3. M* S*, 4. M* P*, 5. Dr. K* E*, vertreten durch Mag. Markus Passer, Rechtsanwalt in Graz, und deren Nebenintervenienten 1. Mag. J* W*, 2. Dr. K* L*, vertreten durch Gibel Zirm Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. G* D*, und 2. T* D*, vertreten durch Mag. Michael Medwed und Mag. Johann Sparowitz, Rechtsanwälte in Graz, wegen Aufkündigung, über die Revisionen der klagenden Parteien und der Nebenintervenienten gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 25. September 2019, GZ 5 R 132/19x-62, womit das Urteil des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 27. März 2019, GZ 212 C 90/16z-56, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Den Revisionen wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts insgesamt wiederhergestellt wird.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien die mit 7.209,71Â EUR (darin enthalten 1.258,08Â EUR an USt und 278,20Â EUR an Barauslagen) und den Nebenintervenienten die mit 6.132,31Â EUR (darin enthalten 1.022,05Â EUR an USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Kläger und die Nebenintervenienten sind Eigentümer und Fruchtgenussberechtigte der Liegenschaft EZ *, mit dem darauf befindlichen Gebäude mit der Grundstücksadresse *.
Die Beklagten sind aufgrund eines am 7. 2. 1983 abgeschlossenen Mietvertrags Hauptmieter des im Erdgeschoss des Hauses gelegenen Geschäftslokals samt Nebenraum mit einer Fläche von ca 30 m², des im ersten Obergeschoss gelegenen Raumes mit einer Fläche von ca 40 m2 sowie aufgrund der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 2. 12. 1986 eines Kellerraums mit einer Fläche von ca 30 m2. Der Mietvertrag lautet auszugsweise:
„§ 6 Erhaltungspflicht
[...]
Prinzipiell werden den Mietern alle Umbauarbeiten gestattet, die zur zweckentsprechenden Benützung des Mietobjekts dienen. Im Einzelfall ist es jedoch erforderlich, dass die Mieter den Vermietern rechtzeitig die entsprechenden Pläne vorlegen, die Arbeiten durch hiezu befugte Gewerbetreibende ausführen lassen und alle behördlichen Vorschriften, insbesondere die baubehördlichen, vollinhaltlich einhalten. In diesem Zusammenhang nehmen die Mieter ausdrücklich zur Kenntnis, dass das gegenständliche Haus, in welchem sich der Mietgegenstand befindet, unter Denkmalschutz steht.
[...]“
2015 kam es ohne Befassung der Kläger zu einer schriftlichen Vereinbarung hinsichtlich einer Teiluntervermietung des Bestandobjekts zwischen den Beklagten und der auf Malta ansässigen P* Ltd, welche wiederum mit der V* GmbH einen „Managementvertrag“ abschloss, der den Betrieb einer Weinbar im Erdgeschoss und einer Weinbibliothek im Obergeschoss des Bestandobjekts ab August 2015 zum Ziel hatte.
Der Erstbeklagte ging im Laufe des bestehenden Bestandverhältnisses davon aus, innerhalb seines Geschäftslokals – bis auf den laut Mietvertrag zu berücksichtigenden Denkmalschutz – an keinerlei Einschränkungen hinsichtlich baulicher Maßnahmen und Veränderungen gebunden zu sein. Aus diesem Grund ließ er diverse Umbauarbeiten von Fachfirmen durchführen, ohne jedoch zuvor die Eigentümer zu verständigen.
Aufgrund von Umbaumaßnahmen zur entsprechenden Adaptierung des Bestandobjekts, über die die Kläger von den Beklagten nicht in Kenntnis gesetzt wurden, kam es zu dem Besitzstörungsverfahren 220 C 143/15a des Bezirksgerichts Graz-Ost, das aufgrund der nachfolgenden Einigung vom 31. Juli 2015 (Punktation) mit Ruhen endete. In dieser Vereinbarung wurden im Sinn einer vertraglichen Anpassung des Bestandvertrags die näheren Modalitäten des Betriebs und der Nutzung der Weinbar mit Weinbibliothek festgelegt. Erklärtes Ziel war es dabei, langfristig eine Einigung zwischen den Eigentümern des Hauses und den Beklagten sowie den Betreibern der Bar zu erzielen, um weitere (gerichtliche) Auseinandersetzungen zu vermeiden. Der maßgebliche Inhalt der Punktation lautet:
„1. Dem Betrieb der Weinbar im Erdgeschoss (mit der Nutzung von ca 20 Personen, +/- drei Personen) sowie der Nutzung als 'Weinbibliothek' im Obergeschoss (gelegentliche geschlossene Veranstaltungen mit maximal 20 Personen, +/- drei Personen, keine Tagesgastromonie) wird grundsätzlich zugestimmt.
[...]
21. Die Be-/Entlüftung der Weinbar im Erdgeschoss soll über die neu auszuführende Brandschutzglastür im Erdgeschoss in das Stiegenhaus erfolgen. Die Mieterin wird jedoch versuchen, alternativ eine Be-/Entlüftung über einen Hauskamin, der an die Mietfläche im Erdgeschoss anschließt umzusetzen und verpflichtet sich dies auf ihre eigenen Kosten herzustellen.
[...]“
Das Objekt befindet sich in der Altstadtschutzzone 1 nach dem Grazer Altstadterhaltungsgesetz; danach ist jede Änderung des äußeren Erscheinungsbilds nach dem Stmk BauG genehmigungspflichtig. Das gegenständliche Objekt steht zusätzlich unter Denkmalschutz. Die derzeit vorhandene Be-/Entlüftungsanlage wurde weder über das Glasportal im Stiegenhaus noch über einen Kamin hergestellt. Die Zuluft für die Lüftungsanlage wird in der Sockelzone des Geschäftslokals in der H*gasse angesaugt. Die im Sockel des Geschäftslokals angebrachte Mündung der Zuluftleitungen war im Bauansuchen nicht enthalten. Diese Bauführung stellt eine Veränderung des äußeren Erscheinungsbilds des Gebäudes dar. Die erforderlichen Bewilligungen nach dem Stmk BauG und dem Denkmalschutzgesetz (DMSG) liegen nicht vor. Nicht festgestellt werden konnte, ob die Be-/Entlüftung laut Pkt 21. der Punktation vor oder nach dem 31. 7. 2015 hergestellt wurde.
Mit ihrer Aufkündigung vom 8. 4. 2016 kündigten die Kläger den Beklagten den Mietvertrag betreffend das Bestandobjekt unter Geltendmachung (soweit hier relevant) des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG zum 31. 7. 2016 auf. Die Beklagten hätten ohne Zustimmung der Kläger allgemeine Teile des Hauses in Anspruch genommen, um umfassende Umbautätigkeiten durchzuführen. Ein diesbezüglich beim Bezirksgericht Graz-Ost zu 220 C 143/15a anhängiges Besitzstörungsverfahren sei durch einen außergerichtlichen Vergleich beendet worden. In diesem sei festgehalten worden, dass die Be- und Entlüftung über das Stiegenhaus bzw einen Kamin erfolgen solle. Ungeachtet dieser im Vergleich getroffenen Regelung sei durch Kernbohrungen ein Zugang zu dem im Erdgeschoss befindlichen Lokal sowie ein Zugang zur H*gasse hergestellt worden. Dabei sei die Außenfassade demontiert und Belüftungsstutzen montiert worden. Diese Umbautätigkeiten, die baubewilligungspflichtig und bewilligungspflichtig durch die Denkmalschutzbehörde seien, seien ohne Zustimmung der Kläger erfolgt.
Die Nebenintervenienten schlossen sich dem Vorbringen der Kläger an.
Die Beklagten erhoben Einwendungen, bestritten das Klagsvorbringen und beantragen die Aufhebung der Aufkündigung. Sie hätten sich stets an ihre vertraglichen Verpflichtungen gehalten. Betreffend die Be- und Entlüftungsanlage der Bar sei Einvernehmlichkeit hergestellt und über Wunsch die Entlüftung über den Kamin geführt worden. Da es technisch nicht möglich gewesen sei, Zu- und Abluft nebeneinander durch den vorhandenen Altkamin zu führen, erfolge nunmehr die Entlüftung über den Außenbereich. Dabei sei nicht die Außenfassade des Hauses „demontiert“, sondern es seien dort nur „Lüftungsstützen“ angebracht worden. Auch seien keine „Durchbohrungen“ oder Änderungen der Fassade erfolgt. Die Zuluft erfolge über ein bestehendes, vor Jahren zubetoniertes Kellerfenster. Die beiden vertikalen Bohrungen in der Betonverfüllung seien gemäß den gewerblichen Auflagen mit Schutzabdeckung gesichert. Eine Zustimmung der Sachverständigenkommission bzw des Bundesdenkmalamts sei nicht erforderlich. Alle Arbeiten seien von Fachunternehmen ausgeführt und behördlich, auch vom Rauchfangkehrermeister genehmigt worden. Von den Arbeiten seien die Eigentümer schriftlich in Kenntnis gesetzt und dem Vertreter der Kläger seien auch sämtliche Pläne der Umbauarbeiten vorgelegt worden. Nachdem die Beklagten aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen im gegenständlichen Verfahren Kenntnis davon erlangten, dass die straßenseitige Entlüftung einer behördlichen Bewilligung bedürfe, hätten sie den Auftrag an ihren Architekten erteilt, ein entsprechendes Ansuchen vorzubereiten. Die Kläger würden die Zustimmung hiezu verweigern.
Das Erstgericht erkannte die Aufkündigung als rechtswirksam und verpflichtete die Beklagten zur geräumten Übergabe. Die Kläger hätten sich grundsätzlich mit umfangreichen Umbauarbeiten in der Punktation einverstanden erklärt. Die Ansaugung der Zuluft für die Lüftungsanlage erfolge aber entgegen den Vorgaben der Kläger (Glasportal im Stiegenhaus, Kamin) in der Sockelzone des Geschäftslokals. Dies sei nicht im Bauansuchen enthalten und auch nicht baubehördlich gedeckt. Es handle sich um eine Veränderung des äußeren Erscheinungsbilds des Gebäudes, welche nach dem Stmk BauG genehmigungspflichtig sei. Auch die erforderliche Bewilligung der Denkmalschutzbehörde liege nicht vor. Die Beklagten hätten bereits im Mietvertrag zur Kenntnis genommen, dass das Haus unter Denkmalschutz stehe. Die Baumaßnahme stelle eine erhebliche Verletzung der Substanz des Mietgegenstands dar, die Schädlichkeit dieser baulichen Veränderung sei objektiv erkennbar. § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG ziele auf den objektiven Nachweis der Substanzgefährdung und den Verlust der Vertrauenswürdigkeit des Bestandnehmers ab. Es sei kein Verschulden des Mieters erforderlich, wohl aber das Bewusstsein der Vertragswidrigkeit, wie es von einem vertrauenswürdigen Durchschnittsmieter erwartet werden könne. Die Beklagten seien sich der Vertragswidrigkeit der Umbauarbeiten auch bewusst gewesen. Dieses Verhalten verwirkliche den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG.
Das Berufungsgericht änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es die Aufkündigung aufhob und das auf geräumte Übergabe gerichtete Begehren abwies. Habe ein Mieter vertraglich eine Instandhaltungs- oder Instandsetzungspflicht übernommen, so könne der Vermieter vom Auflösungsrecht des § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG nur dann Gebrauch machen, wenn der Mieter dieser Verpflichtung in einem erheblichen Maß nicht nachgekommen sei, wenn also etwa eine Substanzschädigung des Bestandobjekts drohe oder hiedurch wichtige Interessen des Vermieters in einer Weise verletzt würden, dass dies einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Vermieters gleichkomme. Nicht jede gesetz- oder vertragswidrige Verwendung eines Bestandgegenstands oder jedes sonstige vertragswidrige Verhalten durch einen Bestandnehmer rechtfertige eine Vertragsauflösung nach § 30 Abs 2 Z 3 MRG. Der Bestandgeber habe vielmehr in erster Linie nur das Recht, die Unterlassung der unzulässigen Benützung oder des vertragswidrigen Verhaltens zu begehren. Der bloße Umstand, dass eine Ansaugung von Luft in einer visuell unauffälligen Art erfolge, welche nicht bau- oder denkmalbehördlich genehmigt sei, könne für sich allein und ohne nähere Darlegung nicht als so wichtige Interessenverletzung angesehen werden, dass eine Vertragsauflösung nach § 30 Abs 2 Z 3 MRG gerechtfertigt wäre, weil andere Rechtsbehelfe als ausreichend angesehen werden müssten.
Dagegen wenden sich die Revisionen der Kläger und Nebenintervenienten mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten begehren in der ihnen vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revisionen zurückzuweisen; hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
1. Die Aktivlegitimation der Kläger wurde nicht in Zweifel gezogen.
2.1 Ein erheblich nachteiliger Gebrauch vom Mietgegenstand im Sinn des § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG (wie des gleichlautenden Vertragsaufhebungsgrundes nach § 1118 erster Fall ABGB) liegt vor, wenn durch eine wiederholte, länger währende vertragswidrige Benützung des Bestandobjekts oder durch eine längere Reihe von Unterlassungen notwendiger Vorkehrungen eine erhebliche Verletzung der Substanz des Mietgegenstands erfolgte oder auch nur droht (vgl RS0020981, RS0067832, RS0068076), oder wenn durch das nachteilige Verhalten des Mieters wichtige wirtschaftliche oder persönliche Interessen des Vermieters oder anderer Mieter geschädigt oder gefährdet werden (vgl RS0020940, RS0021031, RS0070348).
2.2 Die Vornahme von baulichen Veränderungen durch den Mieter ohne Zustimmung des Bestandgebers rechtfertigt die Auflösung des Bestandvertrags gemäß § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG (§ 1118 erster Fall ABGB), wenn die vom Mieter vorgenommenen Veränderungen für die Bestandsache erheblich nachteilig sind. Sachgemäß durchgeführte Vorkehrungen zur Verbesserung oder Modernisierung des Bestandgegenstands können den Auflösungstatbestand grundsätzlich nicht erfüllen (RS0067816). Derartige bauliche Veränderungen, die den Intentionen des Bestandgebers zuwiderlaufen, können aber dann einen erheblich nachteiligen Gebrauch des Bestandgegenstands bewirken, wenn dadurch wichtige wirtschaftliche oder sonstige Interessen des Bestandgebers verletzt werden oder wenn die Gefahr der Verletzung solcher Interessen droht (RS0067816 [T4]).
2.3 § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG, § 1118 erster Fall ABGB sollen die Möglichkeit für die Auflösung des Bestandverhältnisses bieten, weil das für sein Weiterbestehen erforderliche Vertrauen weggefallen ist. Grundlage für einen Auflösungsanspruch ist ein vertragswidriges Verhalten. Der Mieter muss sich also so verhalten, dass er nicht mehr vertrauenswürdig ist (RS0020867). Ein Verschulden des Mieters ist dazu nicht erforderlich; es genügt, dass sich der Mieter des nachteiligen Verhaltens bewusst war (RS0020867, RS0020981, RS0067957, RS0070243), oder bewusst sein musste (RS0070433), wobei der Maßstab eines durchschnittlichen Mieters zugrunde zu legen ist.
2.4 Eine der Auflösungserklärung bzw der Aufkündigung vorangehende Abmahnung ist als Erfordernis redlicher Rechtsausübung nur dann erforderlich, wenn dem Mieter die Schädlichkeit des Gebrauchs nicht ohne weiteres erkennbar ist (RS0021058; vgl 7 Ob 225/00i; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 I § 30 Rz 17).
2.5 Verstöße des Mieters gegen vertragliche Verpflichtungen an sich stellen noch keinen wichtigen Kündigungsgrund dar, weil ihnen durch Klage auf Zuhaltung oder Unterlassung begegnet werden kann (RS0070225). Dies gilt aber nur für Kündigungen aufgrund der Generalklausel des § 30 Abs 1 MRG, nicht auch für den Kündigungsgrund des erheblich nachteiligen Gebrauchs nach § 30 Abs 2 Z 3 MRG, für den die vertragswidrige Benützung des Bestandobjekts Tatbestandsmerkmal ist (RS0070225 [T1]; 5 Ob 34/16k).
2.6 Der Mieter haftet für den erheblich nachteiligen Gebrauch des Mietgegenstands durch den Untermieter (RS0026282).
2.7 Gemäß § 4 Abs 1 DMSG ist bei Denkmälern die unter Denkmalschutz stehen, die Zerstörung sowie jede Veränderung, die den Bestand (Substanz), die überlieferte (gewachsene) Erscheinung oder künstlerische Wirkung beeinflussen könnte, ohne Bewilligung gemäß § 5 Abs 1 leg cit verboten. Zielsetzung des Denkmalschutzes ist die Erhaltung der überkommenen schutzwürdigen Bausubstanz (des Kulturgutes) als solche. Nach der Anordnung des § 5 Abs 1 leg cit bedarf die Zerstörung sowie jede Änderung eines Denkmals gemäß § 4 Abs 1 leg cit der Bewilligung des Bundesdenkmalamts, es sei denn, es handelt sich um eine Maßnahme bei Gefahr in Verzug (VwGH 93/09/0035).
2.8 Im vorliegenden Fall steht das Objekt unter Denkmalschutz. Den Klägern ist damit jedenfalls ein wichtiges Interesse daran zuzugestehen, dieses Objekt in seiner bestehenden und denkmalgeschützten Form zu erhalten. Insbesondere Änderungen des äußeren Erscheinungsbilds laufen ihren Intentionen zuwider. Die Beklagten wurden auch bereits im Mietvertrag auf den Umstand hingewiesen, dass das Objekt unter Denkmalschutz steht und bei Umbauarbeiten jedenfalls die behördlichen Vorschriften einzuhalten sind. Im Zuge eines – wegen eigenmächtiger Umbauarbeiten der Mieter – von den Klägern angestrengten Besitzstörungs-verfahrens wurde eine Einigung mit dem Ziel getroffen, weitere Auseinandersetzungen zu vermeiden. Die Kläger stimmten in dieser Vereinbarung auch einer Be- und Entlüftung in einer bestimmten Form (über die Brandschutzglastür bzw über den Hauskamin) zu. Die Zustimmung umfasste ganz offenkundig keine Veränderung des äußeren Erscheinungsbilds. Von dieser abweichend erfolgte durch die Beklagten der Einbau einer Be-und Entlüftungsanlage, dem nicht nur die behördlichen Bewilligungen nach dem Stmk BauG, sondern auch jene nach dem DMSG fehlten. Der Einbau wurde darüber hinaus auch noch durch einen Eingriff in die Bausubstanz, durch die Inanspruchnahme von allgemeinen Teilen des Hauses und insbesondere durch eine Änderung des denkmalgeschützten Erscheinungsbilds des Hauses vorgenommen. Irrelevant ist dabei, ob diese Maßnahmen schon zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung gesetzt waren oder erst unmittelbar daran durchgeführt wurden. Im ersten Fall hätten die Beklagten die Vereinbarung in dem Wissen geschlossen, dass sie bereits einen davon abweichenden Zustand geschaffen hatten. Im zweiten Fall musste den Beklagten bewusst sein, dass die Umbaumaßnahmen im Widerspruch zu der unmittelbar davor getroffenen Vereinbarung standen und damit vertragswidrig waren. Durch dieses Vorgehen der Beklagten, von konkreten baulichen Vorgaben der Vermieter, zu deren Einhaltung sie sich ausdrücklich verpflichtet hatten, einseitig abzugehen und zusätzlich die erforderlichen behördlichen Bewilligungen nicht einzuholen, ist das für das Weiterbestehen des Bestandvertrags erforderliche Vertrauen weggefallen.
2.9 Das Vorliegen des Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG ist damit zu bejahen. Auf die weiteren im Revisionsverfahren noch geltend gemachten Kündigungsgründe kommt es daher nicht an.
3. Der Revision war daher Folge zu geben. Die Kostenentscheidung gründet auf die §§ 41, 46, 50 ZPO. Die Pauschalgebühr ist nur den Klägern zuzusprechen. Erheben die Partei und der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient ein Rechtsmittel, ist die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten (RS0111757). |
JJT_20200429_OGH0002_0020OB00166_19D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128470 | 2Ob166/19d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200429_OGH0002_0020OB00166_19D0000_000/JJT_20200429_OGH0002_0020OB00166_19D0000_000.html | 1,588,118,400,000 | 831 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj V* H*, geboren am * 2003, vertreten durch die Mutter L* H*, diese vertreten durch Dr. Manfred Leimer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Dr. G* H*, vertreten durch Imre & Schaffer Rechtsanwälte OG in Gleisdorf, wegen 23.297,21 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 24. Juli 2019, GZ 4 R 81/19t-23, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 27. März 2019, GZ 44 Cg 66/18v-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.568,52Â EUR (darin 261,42Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die mj Klägerin ist die Tochter des Beklagten. Nach der Scheidung ihrer Eltern kommt die alleinige Obsorge der Mutter der Klägerin zu. Der im Jahr 2017 verstorbene Großvater der Klägerin und Vater des Beklagten hatte in seinem Testament den Beklagten als Alleinerben eingesetzt und der Klägerin ein Legat zugedacht, wonach sie ab dem Zeitpunkt seines Todes monatlich 1.000 EUR (wertgesichert) bis zum Abschluss ihrer Ausbildung (längstens jedoch bis zu ihrem 30. Lebensjahr) erhalten sollte. Im Verlassenschaftsverfahren war das Legat gemäß § 177 iVm § 176 Abs 2 AußStrG sicherzustellen.
Am 18. 5. 2018 hinterlegte der Beklagte beim Bezirksgericht Graz-West den Betrag von 200.000 EUR gemäß § 1425 ABGB, der in etwa der Höhe des der Erlagsgegnerin (der Klägerin) zukommenden Legats entsprechen soll. Erlagsgrund war die Sicherstellung des Legats. In der Folge wurde dem Beklagten die Verlassenschaft nach seinem Vater rechtskräftig eingeantwortet.
Die Vorinstanzen gaben dem Klagebegehren auf Zahlung der seit dem Tod des Erblassers fällig gewordenen Legatsbeträge statt, wobei sie eine schuldbefreiende Wirkung der Hinterlegung verneinten. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision über Antrag des Beklagten nachträglich mit der Begründung zu, dass in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Rechtsfrage divergierend gelöst worden sei, ob auch ein obsorgeberechtigter Elternteil als gesetzlicher Vertreter iSd § 224 ABGB anzusehen sei. Sollte dies der Fall sein, sei zumindest nicht von vornherein auszuschließen, dass zum Zeitpunkt des Erlagsantrags mangels Vorliegens einer pflegschaftsgerichtlichen Ermächtigung zur Entgegennahme einer 10.000 EUR übersteigenden Zahlung durch die Mutter ein ausreichender Hinterlegungsgrund nach § 1425 ABGB vorgelegen sei.
Die Revision des Beklagten ist jedoch entgegen diesem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig. Weder in der Zulassungsbegründung noch in der Revision wird eine erhebliche, für die Entscheidung auch präjudizielle Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt. Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO):
Rechtliche Beurteilung
1. Der Beklagte hat den Geldbetrag in einem selbständigen Erlagsverfahren nach § 1425 ABGB bei Gericht hinterlegt. In einem solchen Verfahren ist der Erlagsgrund möglichst zweifelsfrei anzugeben (vgl 6 Ob 623/91). Denn maßgeblich für den Zweck des Erlags ist der im Erlagsantrag genannte Rechtsgrund und die damit bewirkte Spezifizierung der Schuld, die der Erleger durch den Erlag tilgen zu wollen anzeigt (6 Ob 623/91; vgl 7 Ob 213/13v).
Nach den in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts disloziert getroffenen Feststellungen war Erlagsgrund nicht die Tilgung der Legatsschuld gegenüber der Klägerin, sondern die Herstellung der Einantwortungsvoraussetzungen durch Sicherstellung der Legatsforderung. Dies geht auch zweifelsfrei aus Punkt 1. des Beschlusses des Erlagsgerichts vom 1. 6. 2018 über die Annahme des Erlags hervor, wonach der Erlag zur Absicherung der Legatsforderung der Klägerin vorgenommen wurde. Auch der Beklagte, den insoweit die Behauptungs- und Beweislast trifft (3 Ob 40/16b), hat in erster Instanz zum Erlagsgrund und zur Rechtmäßigkeit des Erlags lediglich auf den gerichtlichen Auftrag zur Sicherstellung des der Klägerin ausgesetzten Legats gemäß § 176 Abs 2 AußStrG verwiesen.
2. Die Stellung einer Sicherheit, aus der sich der Gläubiger erst später befriedigen soll, ist nicht Leistung des Geschuldeten. Derjenige, zu dessen Gunsten eine Sicherheit erlegt wird, erwirbt dabei vielmehr ein Pfandrecht für die Forderung, die sie absichern soll (1 Ob 176/13h). Dies gilt auch für im Rahmen eines Verfahrens geleistete Sicherheiten (§ 56 Abs 3 ZPO; RS0103128; Fucik in Fasching/Konecny3 II/1 § 56 Rz 63 ff). Wird ein Geldbetrag bloß als Sicherheitsleistung erlegt, kommt diesem Erlag daher keine Tilgungswirkung im Hinblick auf die Forderung zu, deren Sicherstellung die geleistete Sicherheit dienen soll.
3. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Hinterlegung des Betrags von 200.000 EUR durch den Beklagten habe keine schuldbefreiende Wirkung hinsichtlich der Legatsforderungen der Klägerin gehabt, stimmt mit dieser Rechtslage überein. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt insoweit nicht vor.
4. Die in der Zulassungsbegründung des Berufungsgerichts aufgeworfene Frage, ob § 224 ABGB vor Inkrafttreten des 2. ErwSchG (BGBl I 2017/59) auch für Eltern des minderjährigen Kindes galt, ist im vorliegenden Fall somit nicht entscheidend (vgl dazu 2 Ob 3/12y mwN; zur nunmehrigen Klarstellung durch das 2. ErwSchG vgl § 164 Abs 1 Satz 3 ABGB nF). Auch welche Auswirkungen die Erfüllung der Verpflichtung aus dem Legat auf die Unterhaltspflicht des Beklagten hat (vgl 3 Ob 227/18f), ist – entgegen der Ansicht des Revisionswerbers – im gegenständlichen Verfahren nicht zu klären.
5. Mangels zu beurteilender Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision zurückzuweisen.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. |
JJT_20200422_OGH0002_0050OB00150_19Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128471 | 5Ob150/19y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200422_OGH0002_0050OB00150_19Y0000_000/JJT_20200422_OGH0002_0050OB00150_19Y0000_000.html | 1,587,513,600,000 | 4,000 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin M* K*, vertreten durch Georg Niedermühlbichler, Mietervereinigung Österreichs, 1010 Wien, Reichsratsstraße 15, gegen die Antragsgegner 1. S* S*, 2. G* S*, beide vertreten durch Dr. Gernot Nachtnebel, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 16 Abs 2 MRG, über die Revisionsrekurse der Antragstellerin und der Antragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 22. Mai 2019, GZ 39 R 1/18p-66, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 20. Oktober 2017, GZ 47 MSch 21/14k-47, über den Rekurs der Antragstellerin aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.
Die Antragsgegner sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Antragstellerin die mit 180Â EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen. Die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung haben die Antragsgegner selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Die Antragstellerin war zum Zeitpunkt der Entscheidung in erster Instanz Mieterin einer Wohnung im 5. Wiener Gemeindebezirk (*). Die Antragsgegner waren die Vermieter. Der Mietvertrag wurde am 19. 10. 2011 auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
Die Antragstellerin begehrte die Überprüfung der Angemessenheit des vereinbarten und vorgeschriebenen Hauptmietzinses.
Das Erstgericht stellte die Höhe des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses zu den relevanten Stichtagen und die Tatsache und Höhe der Überschreitung dieses gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes fest. Insoweit der Mietzinsüberprüfungsantrag über die von ihm festgestellten Überschreitungsbeträge (Gesamtüberschreitung für den Zeitraum 11/2011 bis 7/2014 [richtig:] 9,93 EUR) hinausgeht, wies das Erstgericht diesen ab. Von ausschlaggebender Bedeutung für das vom Erstgericht gefundene Ergebnis ist der Umstand, dass nach dessen Auffassung bei der Ermittlung des höchstzulässigen Richtwertmietzinses ein Lagezuschlag nach § 16 Abs 2 Z 3 MRG zu berücksichtigen sei. Das Haus befinde sich laut der von der Verwaltungsbehörde in Wien erstellten Lagezuschlagskarte zwar in einem Gründerzeitviertel. Den Antragsgegnern sei jedoch der ihnen offen stehende Gegenbeweis gelungen, dass das Haus in keinem Gründerzeitviertel liege und die Wohnlage als überdurchschnittlich einzustufen sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin zunächst Folge und änderte den Sachbeschluss des Erstgerichts ab. Es stellte die gesetzlich zulässigen Hauptmietzinse zu den relevanten Stichtagen mit geringeren Beträgen und die Tatsache und Höhe der Überschreitung dieses gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes mit höheren Beträgen fest (Gesamtüberschreitung für den Zeitraum 11/2011 bis 7/2014 3.596,30 EUR). Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sei ein Lagezuschlag nicht zulässig. Den Antragsgegnern sei der ihnen obliegende Beweis, dass sich die hier zu beurteilende Liegenschaft nicht mehr in einem Gründerzeitviertel iSd des § 2 Abs 3 RichtWG bzw in einem Viertel, das eine bessere Lage als ein Gründerzeitviertel aufweise, nicht gelungen. Zwar überwiege im maßgeblichen Referenzgebiet die Zahl der Gebäude mit einem Errichtungsjahr zwischen 1870 und 1917 nicht, aber mehr als 80 % des Gebäudebestands stamme aus der Zeit vor 1917 und habe überwiegend Substandardwohnungen aufgewiesen. Da diese ältere Bausubstanz noch schlechter sei, als jene der zwischen 1870 und 1917 errichteten Gebäude, befinde sich die Liegenschaft auch heute noch in einem Wohngebiet, das höchstens als durchschnittlich zu bezeichnen sei.
Der Oberste Gerichtshof (5 Ob 198/18f) hob diese Entscheidung des Rekursgerichts über den Revisionsrekurs der Antragsgegner auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der Antragstellerin auf. Die Ausdehnung des Lagezuschlagsverbots des § 2 Abs 3 RichtWG von einem überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit von 1870 bis 1917 errichtet wurde, auf einen überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit vor 1917 errichtet wurde, verstößt gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes. Die Ausführungen des Rekursgerichts könnten daher so zu verstehen sein, dass der überwiegende Gebäudebestand aus der Zeit vor 1917 (mit im Zeitpunkt der Errichtung überwiegend kleinen, mangelhaft ausgestatteten Wohnungen der Ausstattungskategorie D) zwar nicht gleich einem Gründerzeitviertel im Sinn des zweiten Halbsatzes des § 2 Abs 3 RichtWG zwingend den Ausschluss eines Lagezuschlags zur Folge habe, die damit verbundene, gegenüber jener des zwischen 1870 und 1917 errichteten Gebäudebestands noch schlechtere Bausubstanz aber die Annahme einer überdurchschnittlichen Lage in der Regel oder zumindest im vorliegenden Einzelfall ausschließe. Diese Beurteilung des Rekursgerichts beruht jedoch zum einen auf einem Sachverständigengutachten, dessen Aussagekraft die Antragstellerin in ihrem Rekurs mit ausführlicher Begründung bekämpfte, und zum anderen auf nicht objektivierten, generellen und jedenfalls in Bezug auf die Richtigkeit im konkreten Einzelfall auch nicht notorischen städtebaulichen und bautechnischen Behauptungen. Seine ergänzenden Feststellungen dazu traf das Rekursgericht unter Berufung auf das Sachverständigengutachten, ohne sich mit der Beweisrüge im Rekurs auseinandergesetzt und diese nachvollziehbar erledigt zu haben. Gleiches gilt für die von der Antragstellerin bekämpfte Feststellung des Erstgerichts zur guten Wohnlage. Damit steht noch nicht fest, welcher rechtserhebliche Sachverhalt der abschließenden rechtlichen Beurteilung zu unterziehen sein werde.
Mit der hier angefochtenen Entscheidung gab das Rekursgericht dem Rekurs der Antragstellerin Folge. Es hob den Sachbeschluss des Erstgerichts auf und trug diesem eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
Die Beweisrüge in Bezug auf die Feststellung zum prozentuellen Gebäudebestand aus der Zeit von 1870 bis 1917 gehe ins Leere, weil die Antragstellerin an anderer Stelle selbst ausführe, dass 46 % der Gebäude aus dieser Gründerzeit stammten. Diese Tatsache stehe daher außer Streit. Da damit ohnedies nicht von einem Überwiegen des gründerzeitlichen Gebäudebestands auszugehen sei, sei jede Überprüfung des Ausstattungszustands der Wohnungen in den Gründerzeithäusern obsolet. Auf die Feststellung des Anteils an Substandard- und Standardwohnungen komme es rechtlich nicht an.
Das Rekursgericht halte seine im aufgehobenen Sachbeschluss vertretene Rechtsansicht nicht mehr aufrecht. Die Beurteilung, ob ein vereinbarter Hauptmietzins gesetzlich zulässig ist, sei grundsätzlich („Urkategorie“) und daher konsequenterweise auch in Bezug auf die Lage (Wohnumgebung) des Hauses nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorzunehmen. Die in § 2 Abs 3 RichtWG normierte „historische Betrachtungsweise“ sei daher systemwidrig und bewirke einen Wertungswiderspruch im Mietzinsrecht. Den aus § 2 Abs 3 RichtWG erkennbaren Wertungen solle daher nur ein sehr eingeschränkter Anwendungsbereich überlassen werden. Ausgehend davon sei es irrelevant, wie die Wohnungen in den Gebäuden, die vor 1870 errichtet worden sind, im Zeitpunkt der Errichtung ausgestattet gewesen sind.
Die Kernaussage der von der Antragstellerin bekämpften Feststellung zur Qualität der Wohnlage („Die Wohnlage ist unter Berücksichtigung der veröffentlichten Lagezuschläge in Verbindung mit der Bezirkskaufkraft sowie den örtlichen Gegebenheiten als gut zu bezeichnen“) sei, dass diese als „gut“ und damit als überdurchschnittlich zu bewerten sei. Das Erstgericht habe sich dazu auf das Gutachten des Sachverständigen gestützt. Es spreche nichts dagegen, zur Beurteilung der Frage, ob eine Wohnlage (Wohnumgebung) überdurchschnittlich ist, einen Immobiliensachverständigen beizuziehen, weil dieser aufgrund seiner Fachkenntnis am Besten über die Verkehrsauffassung Bescheid wisse und aufgrund seiner Sachkenntnis beurteilen könne, welche Lage aufgrund der örtlichen Verhältnisse, auf die der Sachverständige hier auch explizit eingegangen sei, durchschnittlich oder überdurchschnittlich sei. Abgesehen davon halte sich die Feststellung des Erstgerichts im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung. Es stehe fest, dass die Liegenschaft im 5. Wiener Gemeindebezirk am Margaretenplatz liege, somit in einem der Zentren dieses Bezirks, wenn nicht überhaupt im Bezirkszentrum. Die Liegenschaft sei für den Individualverkehr gut erreichbar. Aufgrund der Parkraumbewirtschaftung sei das Parken kostenpflichtig, das nächstgelegene Parkhaus befinde sich am Mittersteig 24. Das Stadtzentrum Wiens sei etwa 3,4 km entfernt und der Naschmarkt rund 0,8 km. Die U-Bahn-Station „Pilgramgasse“ der Linie U4 sei fußläufig erreichbar. In unmittelbarer Nähe befänden sich die Haltestellen der Autobuslinien 12A, 13A und 59A. Einkaufsmöglichkeiten für die Deckung des täglichen Bedarfs sowie für sonstige Konsumgüter befänden sich am Margaretenplatz und in den umliegenden Straßenzügen. Die kulturellen Einrichtungen der innerstädtischen Bezirke seien mit den öffentlichen Verkehrsmitteln leicht erreichbar. Eine Apotheke sei direkt im Gebäude und das Hartmannspital befinde sich in Gehdistanz. Vergleiche man diese Lage mit der Lage jener Wohnung, die der Entscheidung 5 Ob 74/17v zugrunde gelegen sei, ergäben sich doch einige Unterschiede. Die Lage eines Objekts im Bezirkszentrum sei besser als jene an der Peripherie eines Bezirks, noch dazu unmittelbar an der offenen U-Bahn-Trasse der U4 im Wienfluss-Bereich, begrenzt durch die Schönbrunner Straße, einer der Einfallstraßen nach Wien. Auch in dem in der Entscheidung 5 Ob 188/18k zu beurteilenden Fall habe das Rekursgericht die Lage einer Wohnung – ungeachtet einer ausreichenden Nahversorgung sowie Verfügbarkeit von medizinischer Versorgung, Schul- und Freizeiteinrichtungen – wegen mangelnder Zentrumsnähe, weil das im dicht verbauten Gebiet liegende Haus von der Station der U-Bahn, die als einzige von mehreren Verkehrsanbindungen eine direkte und rasche Verbindung ins Zentrum ermögliche, einen Kilometer entfernt sei, und wegen der direkten Lage an der Hochtrasse einer S-Bahn als nicht überdurchschnittlich qualifiziert. Diese Einschätzung habe der Oberste Gerichtshof gebilligt. Die Lage unmittelbar am Margaretenplatz sei demgegenüber keine durchschnittliche Wohnumgebung, sondern im Sinn der Ausführungen des Erstgerichts zumindest eine gute Wohnlage im Vergleich zum „Referenzgebiet“ innerstädtische Wohnbezirke.
Aus diesen Gründen sei hier von einer überdurchschnittlichen Lage auszugehen, die grundsätzlich die Berücksichtigung eines Lagezuschlags rechtfertige. Die Rekurswerberin bekämpfe in ihrem Rechtsmittel allerdings auch die Art der Berechnung und die Höhe des ermittelten Lagezuschlags. Insoweit sei das Verfahren mangelhaft, weil der Sachverständige zur Ermittlung der Grundkostenanteile entgegen der ständigen Rechtsprechung zu § 16 Abs 3 MRG nicht Grundpreise unbebauter, aber für Wohnbauten geeigneter Liegenschaften, sondern Grundpreise bebauter Liegenschaften herangezogen habe. Das Erstgericht habe diese Grundpreise auf Basis des Sachverständigengutachtens auch ausdrücklich festgestellt. Die Frage, ob die Heranziehung anderer Vergleichsobjekte zulässig sei, stelle sich aber nur dann, wenn gar keine unbebauten Vergleichsliegenschaften vorhanden seien. Das stehe hier aber nicht fest. Das Erstgericht werde daher durch Ergänzung des Sachverständigengutachtens zu ermitteln haben, ob in der näheren Wohnumgebung des Hauses unbebaute Vergleichsliegenschaften bestehen oder zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags mit der Antragstellerin bestanden haben. So solche vorhanden seien, werde der Sachverständige zu beauftragen sein, den Lagezuschlag unter Heranziehung dieser Liegenschaften neu zu ermitteln. Nur wenn tatsächlich keine unbebauten Liegenschaften (mehr) in der näheren Umgebung des Hauses vorhanden seien, könne der Lagezuschlag allenfalls durch Heranziehung von Liegenschaften mit abbruchreifen, wertlosen Gebäuden als Vergleichsliegenschaften ermittelt werden.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil zur Frage, wie eine Lage (Wohnumgebung) zu qualifizieren sei, in der die Zahl der Gebäude mit Errichtungsjahr zwischen 1870 und 1917 zwar nicht überwiege, aber mehr als 80 % des Gebäudebestands aus der Zeit vor 1917 stamme, wobei die Bausubstanz vor 1870 schlechter sei als jene zwischen 1870 und 1917, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege. Zudem vertrete das Rekursgericht nunmehr ohne Überbindung durch den Obersten Gerichtshof eine andere Rechtsansicht als im aufgehobenen Sachbeschluss.
Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richten sich die Revisionsrekurse der Antragstellerin und der Antragsgegner. Die Antragstellerin beantragt den angefochtenen Beschluss des Rekursgerichts abzuändern und die gesetzlich zulässigen Hauptmietzinse zu den relevanten Stichtagen und die Überschreitung dieses gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes mit jenen Beträgen festzusetzen, die das Rekursgericht im aufgehobenen Sachbeschluss ermittelt hatte. Die Antragsgegner beantragen, den Sachbeschluss des Erstgerichts wiederherzustellen. Hilfsweise stellen die Revisionsrekurswerber Aufhebungsanträge.
Die Antragstellerin und die Antragsgegner erstatteten Revisionsrekursbeantwortungen. Die Antragstellerin beantragt, den Revisionsrekurs der Antragsgegner als unzulässig zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben. Die Antragsgegner beantragen, dem Revisionsrekurs der Antragstellerin nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revisionsrekurse sind – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) Ausspruch des Rekursgerichts – nicht zulässig.
I. Allgemeines zum Lagezuschlag
1. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist (nur mehr) die Frage, ob und wenn ja, in welcher Höhe bei der Ermittlung des höchstzulässigen Richtwertmietzinses ein Lagezuschlag nach § 16 Abs 2 Z 3 MRG zu berücksichtigen ist.
2. Für die Berechnung des Richtwertmietzinses sind im Vergleich zur mietrechtlichen Normwohnung entsprechende Zuschläge zum oder Abstriche vom Richtwert für werterhöhende oder wertvermindernde Abweichungen vom Standard der mietrechtlichen Normwohnung nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens vorzunehmen (§ 16 Abs 2 MRG). Einer der in § 16 Abs 2 Z 1 bis 5 MRG taxativ aufgezählten Umstände, die zu Zuschlägen oder Abstrichen vom Richtwert führen können, ist die Lage (Wohnumgebung) des Hauses (Z 3). Ein Lagezuschlag iSd § 16 Abs 2 Z 3 MRG ist (nur) dann zulässig, wenn die Liegenschaft, auf der sich die Wohnung befindet, eine Lage aufweist, die besser ist als die durchschnittliche Lage (§ 16 Abs 4 MRG).
3. Was unter „durchschnittlicher Lage“ zu verstehen ist, definiert § 16 Abs 4 MRG nicht. Er verweist dazu vielmehr auf § 2 Abs 3 RichtWG. Danach ist die durchschnittliche Lage nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens zu beurteilen, wobei eine Lage (Wohnumgebung) mit einem überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit von 1870 bis 1917 errichtet wurde und im Zeitpunkt der Errichtung überwiegend kleine, mangelhaft ausgestattete Wohnungen (Wohnungen der Ausstattungskategorie D) aufgewiesen hat, höchstens als durchschnittlich einzustufen ist. Der zweite Halbsatz des § 2 Abs 3 RichtWG kommt dabei (nur) dann zum Tragen, wenn die dort genannten Kriterien noch zum Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarung erfüllt sind. Diese gesetzlich als höchstens durchschnittlich eingestuften Lagen werden in der Regel als „Gründerzeitviertel“ bezeichnet. Die Lage innerhalb eines solchen Gründerzeitviertels verhindert zwingend die Zuerkennung eines Lagezuschlags (5 Ob 198/18f mwN).
4. Das relevante Gebiet, für das die in § 2 Abs 3 RichtWG genannten Kriterien für ein Gründerzeitviertel zu prüfen sind, ist nach dem Ausschussbericht zum 3. Wohnrechtsänderungsgesetz (AB 1268 BlgNR 18. GP 19) nicht ein ganzer Bezirk oder Stadtteil, sondern es umfasst mehrere Wohnblöcke oder Straßenzüge mit einer gleichartigen Gebäudecharakteristik. Die in der mietrechtlichen Praxis gängige Methode der Ermittlung der konkreten Lage in einem Wiener Gründerzeitviertel ist das vom Magistrat der Stadt Wien erstellte Verzeichnis sämtlicher Gründerzeitviertel. Der (Gegen-)Beweis, dass eine Liegenschaft ungeachtet des veröffentlichten Plans oder des Straßenverzeichnisses doch nicht oder nicht mehr in einem Gründerzeitviertel liegt, ist jedoch zulässig. Wenn daher in dem maßgeblichen Evaluierungsraum mehr als die Hälfte der Häuser aus der Zeit von 1870 bis 1917 mittlerweile Neubauten gewichen sind, kann auch ein ursprüngliches „Gründerzeitviertel“ in der Umschreibung des § 2 Abs 3 zweiter Halbsatz RichtWG zu einer Wohnumgebung werden, auf die das Lagezuschlagsverbot des § 2 Abs 3 RichtWG nicht mehr zutrifft. Der Gegenbeweis der Entwicklung des konkreten Wohnviertels zu einem „Nicht-(mehr-)Gründerzeitviertel“ etwa infolge Ersatzes einer solchen Anzahl von Gründerzeitgebäuden durch Neubauten, dass diese nicht mehr überwiegen, ist also zulässig (5 Ob 198/18f mwN).
5. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass sich aus der Bestimmung des § 2 Abs 3 RichtWG nicht der Schluss ziehen lässt, jegliche Lage außerhalb eines Gründerzeitviertels sei bereits überdurchschnittlich. Es ist daher auch in den Fällen der Entwicklung des konkreten Wohnviertels zu einem „Nicht-(mehr-)Gründerzeitviertel“ nach § 16 Abs 3 und 4 MRG zu prüfen, ob das „Nicht-(mehr-)Gründerzeitviertel“ besser als die durchschnittliche Lage ist und ein Lagezuschlag berücksichtigt werden kann (5 Ob 198/18f mwN).
II. Zum Revisionsrekurs der Antragstellerin
1.1. Der für die Beurteilung der in § 2 Abs 3 RichtWG genannten Kriterien maßgebliche Evaluierungsraum ist im Revisionsrekursverfahren nicht mehr strittig. Das Erstgericht stellte fest, dass in diesem Evaluierungsraum (nur) 46 % der Häuser in der Gründerzeit zwischen 1870 und 1917 errichtet wurden. Das Rekursgericht übernahm diese Feststellung und leitete daraus – wie schon das Erstgericht – ab, dass die Liegenschaft sich zwar laut der Lagezuschlagskarte in einem Gründerzeitviertel befinde, die Antragsgegner aber den zulässigen Gegenbeweis erbracht hätten. Dass in diese Beurteilung entgegen dem klaren Wortlaut des § 2 Abs 3 RichtWG auch vor dem Jahre 1870 errichtete Gebäude aufzunehmen seien, habe das Rekursgericht auch schon im aufgehobenen Sachbeschluss nicht vertreten. Es sei allerdings der Rechtsansicht gewesen, dass bei der gebotenen historischen Betrachtungsweise eine Wohnlage in einem Gebiet, in dem mehr als 80 % des Gebäudebestands aus der Zeit vor 1917 stamme, wobei die Bausubstanz vor 1870 schlechter sei als jene zwischen 1870 und 1917, nicht als überdurchschnittlich qualifiziert werden könne. Das Rekursgericht halte diese Rechtsansicht zwar nicht mehr aufrecht, der Oberste Gerichtshof habe zu dieser Frage aber noch nicht abschließend Stellung genommen.
1.2. Der Oberste Gerichtshof hat zu 5 Ob 198/18f ausgesprochen, dass die Art der Bebauung und ihre typischen Merkmale wesentliche Kriterien für die Beurteilung der Lagequalität sein können. Aber abgesehen davon, dass für die Einbeziehung solcher Überlegungen hier – nach wie vor – eine geeignete Tatsachengrundlage fehlt, greift die Antragstellerin diese vom Rekursgericht für die Zulassung des Revisionsrekurses als erheblich erachtete Rechtsfrage gar nicht auf. Die Antragstellerin vertritt in ihrem Revisonsrekurs vielmehr nach wie vor den Standpunkt, dass der aus der Zeit vor 1870 stammende Gebäudebestand bei der Beurteilung der Kriterien für ein Gründerzeitviertel im Sinn des zweiten Halbsatzes des § 2 Abs 3 RichtWG nicht ausgeklammert werden könne, diese Interpretation sich im Wortsinn dieser Bestimmung halte und ein Lagezuschlag hier daher dem Grunde nach unzulässig sei. Diese Frage hat der Oberste Gerichtshof aber bereits zu 5 Ob 198/18f geklärt und die Ausdehnung der Beschränkung des § 2 Abs 3 RichtWG hinsichtlich des Lagezuschlags von einem überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit von 1870 bis 1917 errichtet wurde, auf einen überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit vor 1917 errichtet wurde, ausdrücklich abgelehnt.
1.3. Selbst wenn das Rekursgericht zu Recht ausgesprochen hätte, dass der Revisionsrekurs iSd § 62 AußStrG zulässig ist, ist das nur dann der Fall, wenn das Rechtsmittel die für die Entscheidung maßgebliche erhebliche Rechtsfrage auch tatsächlich aufgreift. Macht der Rechtsmittelwerber in diesem Zusammenhang – wie die Antragstellerin hier – nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt, ist der Revisionsrekurs trotz der Zulässigerklärung durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RS0102059). Dies gilt auch in außerstreitigen Verfahren nach § 37 MRG (RS0102059 [T10]).
2.1. Die Antragstellerin rügt die Verletzung des im mietrechtlichen Außerstreitverfahren geltenden Verhandlungsgrundsatzes (eingeschränkter Untersuchungs-grundsatz). Die Überdurchschnittlichkeit einer Lage sei keine Tatsachenfeststellung, sondern eine rechtliche Beurteilung. Die Beurteilung, ob eine Lage als besser anzusehen ist, als die durchschnittliche Lage, könne daher nicht einem Sachverständigen übertragen werden. Es sei nicht Aufgabe eines Sachverständigen, von sich aus Umstände für einen Lagezuschlag aufzuzeigen. Die vom Erstgericht getroffenen insofern „überschießenden“ Feststellungen zu den Lageumständen hielten sich nicht im Rahmen des Vorbringens der Antragsgegner und hätten vom Rekursgericht daher nicht berücksichtigt werden dürfen. Das Rekursgericht hätte nur jene Lageaspekte in seine rechtliche Bewertung miteinbeziehen dürfen, auf welche die Antragsgegner in ihrem Vorbringen verwiesen hätten. Mit Ausnahme der Anbindung an die U-Bahn hätten die Antragsgegner aber über das gesamte Verfahren hinweg nur völlig allgemein und ohne hinreichende Konkretisierung auf die vermeintliche Überdurchschnittlichkeit der Lage hingewiesen.
2.2. Die (Über-)Durchschnittlichkeit der Lage (Wohnumgebung) eines Hauses ist auf der Basis der dazu getroffenen Feststellungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu prüfen. Diese Beurteilung ist daher insofern keine reine Rechtsfrage, als jedenfalls (auch) ein taugliches Tatsachensubstrat ermittelt werden muss. Zur Tatfrage gehört dabei die Feststellung der den Sachverhalt bildenden Tatsachen einschließlich aller auf Tatsachen bezogenen Schlussfolgerungen. Das Rekursgericht billigte hier der auf dem Gutachten des Sachverständigen beruhenden und (gleichsam) zusammenfassenden Feststellung des Erstgerichts, die Wohnlage sei „unter Berücksichtigung der veröffentlichten Lagezuschläge in Verbindung mit der Bezirkskaufkraft sowie den örtlichen Gegebenheiten“ als gut zu bezeichnen, Tatsachencharakter zu und berücksichtigte diese gewissermaßen als Feststellung der Einschätzung der Lage durch einen Immobiliensachverständigen. Dies ist das Ergebnis der Auslegung einer in einer gerichtlichen Entscheidung enthaltenen Feststellung im Einzelfall, die in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG bildet (vgl RS0118891). Dem Rekursgericht ist auch keine aus Gründen der Rechtssicherheit ausnahmsweise aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen.
2.3. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin hat es das Rekursgericht nicht dabei belassen, diese beanstandete Feststellung nach Erledigung der Mängel- und Beweisrüge zu übernehmen. Vielmehr hat es die (Über-)Durchschnittlichkeit der Lage auf Basis dieser und der anderen Feststellungen zu den örtlichen Gegebenheiten (auch) selbst rechtlich beurteilt. Ob es dabei angeblich „überschießende“ Feststellungen berücksichtigen konnte, weil sie sich im Sinn der ständigen Rechtsprechung (RS0040318) im Rahmen des geltend gemachten Anspruchgrundes oder der erhobenen Einwendungen halten, hat grundsätzlich keine über den einzelnen Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung (RS0040318 [T3]; RS0037972 [T15]; RS0112213 [T2]). Auch die Fragen, ob im Hinblick auf den Inhalt des Vorbringens eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen oder ein Vorbringen soweit spezifiziert ist, dass es als Anspruchsgrundlage hinreicht, sind Fragen des Einzelfalls (RS0042828). Gegenteiliges gilt im Interesse der Wahrung der Rechtssicherheit nur dann, wenn die Auslegung des Vorbringens mit seinem Wortlaut unvereinbar ist oder gegen die Denkgesetze verstieße (RS0042828 [T11, T31]). Eine im Sinn dieser Judikatur korrekturbedürftige Fehlbeurteilung des Rekursgerichts ist hier aber schon im Hinblick auf das von der Antragstellerin selbst zitierte – wenn auch allgemein gehaltene – Vorbringen der Antragsgegner nicht zu erkennen.
3.1. Zur Beurteilung, ob eine konkrete Lage (Wohnumgebung) aufgrund ihrer Eigenschaften als „besser als durchschnittlich“ zu qualifizieren ist, bedarf es eines wertenden Vergleichs mit anderen Lagen (Wohnumgebungen). In Wien ist als Referenzgebiet für die Beurteilung der Durchschnittlichkeit der Lage eines Hauses nicht regelhaft maximal der jeweilige Gemeindebezirk heranzuziehen, sondern auf jene Teile des (Wiener) Stadtgebiets abzustellen, die einander nach der Verkehrsauffassung in ihren Bebauungsmerkmalen gleichen und daher ein einigermaßen einheitliches Wohngebiet bilden. Im – hier zu beurteilenden – Fall eines im 5. Bezirk gelegenen Hauses sind dies die innerstädtischen Gebiete mit der dafür typischen geschlossenen mehrgeschossigen Verbauung (5 Ob 74/17v; 5 Ob 242/18a; 5 Ob 158/18y; RS0131812).
3.2. Die Auswahl des Referenzgebiets wird hier nicht in Zweifel gezogen. Die Antragstellerin rügt vielmehr, dass das Rekursgericht in einer fehlerhaften Einzelfallbeurteilung den durch die Entscheidung 5 Ob 74/17v vorgegebenen Ermessensspielraum verlassen habe.
3.3. Die Entscheidung über die Zuerkennung eines Lagezuschlags hat sich an den Umständen des Einzelfalls zu orientieren. Dabei ist dem Rechtsanwender ein gewisser Wertungs- und Ermessensspielraum eingeräumt. Solange dieser nicht überschritten wird, liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor (5 Ob 242/18a; RS0111201 [T3]). Eine solche im Einzelfall aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zeigt der Revisionsrekurs der Antragstellerin nicht auf. Entgegen ihrer Auffassung lässt sich die Entscheidung des Rekursgerichts gerade im Hinblick auf den bestehenden Wertungs- und Ermessensspielraum mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu – in einem weiteren Sinn – vergleichbaren Fällen sehr wohl in Einklang bringen. Das Rekursgericht bejahte hier die Überdurchschnittlichkeit der Lage und führte nicht nur die seiner Auffassung nach dafür entscheidenden Faktoren an. Es setzte sich auch mit der ebenfalls ein Haus im 5. Wiener Gemeindebezirk betreffenden Entscheidung 5 Ob 74/17v und der Entscheidung 5 Ob 188/18k eingehend auseinander. Jenen Umständen, durch die sich die hier zu beurteilende Lage von jenen dieser anderen Entscheidungen am meisten unterscheidet, nämlich die Lage im Bezirkszentrum und die relative Zentrumsnähe, maß es – in der gebotenen Gesamtschau und Gewichtung der einzelnen Lagecharakteristika (5 Ob 158/18y) – besondere Bedeutung bei. Damit hat das Rekursgericht den ihm bei der Beurteilung der Qualität der Lage (Wohnumgebung) grundsätzlich eingeräumten Wertungs- und Ermessensspielraum nicht verlassen (vgl auch 5 Ob 242/18a).
III. Zum Revisionsrekurs der Antragsgegner
1. Die Antragsgegner begründen die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels im Wesentlichen damit, dass das Rekursgericht die Frage der Richtigkeit der Ermittlung der Höhe des Lagezuschlags nicht mehr aufgreifen hätte dürfen.
2. Das Argument der Antragsgegner, die allfällige Mangelhaftigkeit der Ermittlung hätte nämlich schon im ersten Rechtsgang zur Aufhebung des Sachbeschlusses führen müssen, ist nicht nachvollziehbar. Von einer abschließenden Erledigung dieses Streitpunkts kann schon im Hinblick auf die Aufhebung der ersten Entscheidung des Rekursgerichts nicht die Rede sein. Das Rekursgericht ging darin außerdem von der Unzulässigkeit eines Lagezuschlags aus, weshalb sich weitere Überlegungen zur Richtigkeit der Ermittlung des Lagezuschlags erübrigten.
3. Die Antragstellerin hat in ihrem Rekurs ausdrücklich gerügt, dass sich das Erstgericht bei der Ermittlung der Grundkostenanteile entgegen der herrschenden Auffassung auf Transaktionen zu bebauten Liegenschaften gestützt habe. Entgegen der Behauptung der Antragsgegner hat sie diese vom Sachverständigen ermittelten Grundkosten auch nicht schon im Verfahren vor dem Erstgericht „akzeptiert“. Allein die Tatsache, dass sie dazu keine weiteren Beweisanträge gestellt und keine Erörterung oder Ergänzung des Sachverständigengutachtens beantragt hat, bewirkt keine Außerstreitstellung der ermittelten Grundkosten. Jedenfalls aber wirft die einzelfallbezogene Auslegung von Prozesserklärungen keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf (RS0042828 [T16]).
4. Die Berechnungsmethode für die Höhe eines Lagezuschlags regelt § 16 Abs 3 MRG. Diese Bestimmung enthält genaue Anweisungen über die Ermittlung der Lagezu- und -abschläge, weshalb ein solcher nicht unter Anwendung des § 273 ZPO nach Ermessen des Gerichts festgesetzt werden darf. Zu deren Ermittlung ist nach gesetzlicher Anordnung zunächst der der Lage des Hauses entsprechende Grundkostenanteil je m² Nutzfläche zu berechnen (5 Ob 158/18y). Das Rekursgericht verweist zutreffend darauf, dass § 16 Abs 3 MRG nach der Rechtsprechung des Fachsenats berichtigend dahin auszulegen ist, dass zur Ermittlung des Lagezuschlags grundsätzlich die in der jeweiligen Gegend üblichen Grundpreise für unbebaute, aber für Wohnbauten geeignete Grundstücke festzustellen sind (RS0114795). An diesen rechtlichen Vorgaben des § 16 Abs 3 MRG hat sich auch der vom Gericht beigezogene Sachverständige zu orientieren. Seine Aufgabe ist es, aufgrund seiner einschlägigen Fachkenntnisse die Methode auszuwählen, die sich zur Klärung der nach dem Gerichtsauftrag maßgeblichen strittigen Tatfragen am besten eignet. Ist es unmöglich, unbebaute Vergleichsobjekte in der Umgebung des Bestandobjekts aufzufinden, ist im Rahmen der Vergleichswertmethode auf Transaktionen zurückzugreifen, bei denen die wertlos gewordene Bebauung abgerissen wurde. Dies ist im berichtigend auszulegenden Wortlaut des § 16 Abs 3 MRG jedenfalls gedeckt (5 Ob 170/18p). Wenn das Rekursgericht auf Basis seiner daher zutreffenden Rechtsansicht den Sachverhalt für ergänzungsbedürftig hält, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RS0042179; RS0006737).
IV. Ergebnis und Kostenentscheidung
1. Die Parteien zeigen in ihren Revisionsrekursen keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf. Diese sind daher zurückzuweisen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Der Zwischenstreit über die Zulässigkeit ist – auch im Verfahren außer Streitsachen – für die Frage des Kostenersatzes gesondert zu behandeln (RS0123222 [T6]). (Nur) Die Antragstellerin hat in ihrer Rechtsmittelbeantwortung darauf hingewiesen, dass der Revisionsrekurs der Gegenseite mangels erheblicher Rechtsfrage unzulässig ist. Es entspricht daher der Billigkeit, dass (nur) der Antragstellerin die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen sind (RS0122294). Die vom Antragstellervertreter verzeichneten Pauschalgebühren sind allerdings nicht für die Revisionsrekursbeantwortung angefallen. |
JJT_20200424_OGH0002_0070OB00007_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128482 | 7Ob7/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200424_OGH0002_0070OB00007_20K0000_000/JJT_20200424_OGH0002_0070OB00007_20K0000_000.html | 1,587,686,400,000 | 430 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* S*, vertreten durch Dr. Christoph Naske, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S* S*, vertreten durch die Hornek Hubacek Lichtenstrasser Epler Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Ehescheidung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 29. Oktober 2019, GZ 48 R 194/19p-60, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Nach § 49 Satz 3 EheG kann derjenige, der selbst eine Verfehlung begangen hat, die Scheidung nach § 49 EheG nicht begehren, wenn nach der Art seiner Verfehlung, insbesondere wegen des Zusammenhangs der Verfehlung des anderen Ehegatten mit seinem eigenen Verschulden sein Scheidungsbegehren bei richtiger Würdigung des Wesens der Ehe sittlich nicht gerechtfertigt ist.
Bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 49 Satz 3 EheG vorliegen, ist das gesamte Verhalten der Ehegatten zu berücksichtigen (9 Ob 110/02w). Es kommt auf die besonderen Umstände des Einzelfalls an (RS0057058, RS0057246).
Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Beurteilung der sittlichen Rechtfertigung eines Scheidungsbegehrens insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, ob sich aus dem Verhalten der Beklagten ergibt, dass sie trotz der Eheverfehlungen des Klägers an der Ehe festhält (RS0057058 und RS0057246).
Die Beurteilung des Scheidungsbegehrens als sittlich gerechtfertigt ist nicht schon deshalb unvertretbar, weil die vom Kläger gesetzten Eheverfehlungen – wie hier – überwiegen (vgl 4 Ob 47/19v; 6 Ob 177/16x = RS0057246 [T2]; 7 Ob 112/11p); dies hat das Berufungsgericht durch den Ausspruch des überwiegenden Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung entsprechend berücksichtigt. Zudem war die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt der Klagseinbringung (RS0057296) nach den Feststellungen selbst bereits eine neue Partnerschaft eingegangen.
Die Revision geht darauf gar nicht ein und zeigt damit nicht auf, wie dennoch zu erschließen wäre, dass sie an der Ehe festhält.
Soweit die Revisionswerberin meint, das ihr unter anderem als Ehewidrigkeit vorgeworfene Verhalten, im Zuge von Streitigkeiten den Kläger beschimpft zu haben, sei bloße Reaktionshandlung gewesen, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus.
Warum das festgestellte (beidseitige) lieb- und interesselose Verhalten keine Eheverfehlung sein soll, ist nicht nachvollziehbar.
Dass es für das Vorliegen einer Eheverfehlung nicht darauf ankommt, dass der Kläger ein anderes Verhalten gefordert hätte, hat schon das Berufungsgericht aufgezeigt, ohne dass die Revision dem Stichhältiges entgegensetzt.
Insgesamt hält sich die Beurteilung der Vorinstanzen, in einer Gesamtbetrachtung habe auch die Beklagte mit ihren Eheverfehlungen zur Zerrüttung beigetragen, im Rahmen des den Gerichten im Einzelfall zukommenden Beurteilungsspielraums.
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200525_OGH0002_0010OB00235_19V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128496 | 1Ob235/19v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00235_19V0000_000/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00235_19V0000_000.html | 1,590,364,800,000 | 1,847 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin A*, vertreten durch die Forcher-Mayr & Kantner Rechtsanwälte-Partnerschaft (OG), Innsbruck, gegen den Antragsgegner Dr. W*, Rechtsanwalt, * (als Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen des Ing. U*), vertreten durch die Offer & Partner OG Rechtsanwälte, Innsbruck, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über die außerordentlichen Revisionsrekurse der Antragstellerin und des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 24. Oktober 2019, GZ 54 R 62/19t-231, mit dem das Verfahren anlässlich des gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 9. Jänner 2019, GZ 4 C 57/06g-224, erhobenen Rekurses der Antragstellerin für nichtig erklärt und ihr Aufteilungsbegehren sowie der gegen diese Entscheidung erhobene Rekurs des Antragsgegners zurückgewiesen wurden, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Beiden Revisionsrekursen wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die meritorische Entscheidung über die Rekurse der Parteien aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Antragstellerin brachte am 2. 8. 2006 beim Erstgericht einen Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse ein. Gegenstand des Aufteilungsverfahrens ist im nunmehrigen Rechtsgang nur mehr die Liegenschaft mit der ehemaligen Ehewohnung. Am 23. 7. 2010 wurde über das Vermögen des Mannes das Konkursverfahren eröffnet, wodurch das Aufteilungsverfahren unterbrochen wurde. Die Antragstellerin meldete ihre im Aufteilungsverfahren verfolgten „Ansprüche“ (bzw ihren „Aufteilungsanspruch als solchen“) am 17. 9. 2010 im Konkursverfahren wie folgt an: „BG Innsbruck, 4 C 57/06g – Aufteilungsverfahren; §§ 81 ff EheG; die Anträge von A* vom 2. 8. 2006 in Geld bewertet mit EUR 1,000.000,--“. Die Forderung wurde vom Masseverwalter in der Prüfungstagsatzung vom 4. 10. 2010 bestritten. Das unterbrochene Aufteilungsverfahren wurde über Initiative der Antragstellerin (zumindest auch) als Prüfungsverfahren im Sinn des § 110 Abs 3 IO gegen den Masseverwalter fortgesetzt. Mit (auch gegenüber dem Mann in Rechtskraft erwachsenem) Beschluss des Rekursgerichts vom 2. 2. 2012 wurde die Parteibezeichnung vom Mann auf den Masseverwalter berichtigt. Der Aufteilungsvorschlag der Frau war zuletzt darauf gerichtet, dass ihr die in ihrem Alleineigentum stehende Ehewohnung frei von einem zugunsten des Mannes verbücherten Wohnungsrecht sowie frei von einem ebenfalls zu dessen Gunsten eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbot gegen eine vom Gericht festzusetzende Ausgleichszahlung verbleibt. Mit Eingabe vom 27. 12. 2018 zog die Antragstellerin im Insolvenzverfahren ihre Forderungsanmeldung zurück. Das über das Vermögen des Mannes eröffnete Konkursverfahren ist nach wie vor anhängig.
Der Antragsgegner (Masseverwalter), der eine Ausgleichszahlung von „zumindest“ 1 Million EUR anstrebt, vertritt den Standpunkt, dass durch die Zurückziehung der Forderungsanmeldung zwar die Grundlage des „Prüfungsprozesses“ weggefallen sei. Allerdings werde das vorliegende Verfahren – jedenfalls nach der bindenden Rechtsansicht des Rekursgerichts in seinem im vorangegangenen Rechtsgang gefassten Aufhebungsbeschluss – als „gewöhnliches“ Aufteilungsverfahren (fort-)geführt, in dem der Antrag aber nur von beiden Ehegatten wirksam zurückgezogen werden könne. Wäre das vorliegende Verfahren (zuletzt) als „Prüfungsprozess“ (im Sinn des § 110 IO) anzusehen, wäre die Antragstellerin – aufgrund des Wegfalls der Rechtsgrundlage für ein solches Verfahren – hingegen „zum Kostenersatz zu verpflichten“. Allenfalls sei die Zurückziehung der Forderungsanmeldung auch als (wirksame) Zurückziehung des Aufteilungsantrags selbst zu sehen.
Die Antragstellerin entgegnete, dass die Zurückziehung ihrer Forderungsanmeldung nicht als Zurückziehung des Aufteilungsantrags gewertet werden könne, über den daher im fortgesetzten Aufteilungsverfahren mit Aufteilungsbeschluss zu entscheiden sein werde. Die Forderungsanmeldung sei nur deshalb zurückgezogen worden, weil die Antragstellerin das zugunsten des Mannes eingeräumte Veräußerungs- und Belastungsverbot sowie das diesem eingeräumte Wohnrecht wirksam (wegen arglistiger Täuschung) „widerrufen“ habe. Diese Rechte seien daher nicht mehr Gegenstand des Insolvenzverfahrens.
Das Erstgericht wies „das Aufteilungsbegehren“ der Antragstellerin ab. Es ging davon aus, dass über den im Konkurs des Mannes angemeldeten und vom Masseverwalter bestrittenen Aufteilungsanspruch ein außerstreitiges Aufteilungsverfahren „analog einem Prüfungsprozess“ geführt worden sei. Ein solches Verfahren erfordere eine Anmeldung der zu prüfenden Forderung. Da die Antragstellerin sämtliche „mit dem bisherigen Aufteilungsverfahren im Zusammenhang stehenden“ Forderungsanmeldungen zurückgezogen habe, sei die Rechtsgrundlage für den „Prüfungsprozess“ weggefallen. Die Antragstellerin habe auf ihre Aufteilungsansprüche, die aufgrund des Konkurses des Mannes nur in einem „Prüfungsprozess“ geltend gemacht werden könnten, verzichtet, was aber nicht bewirke, dass das „ursprüngliche“ (vor Eröffnung des – nach wie vor nicht abgeschlossenen – Konkursverfahrens anhängige) Aufteilungsverfahren wieder aufgenommen werden könne.
Das von beiden Parteien angerufene Rekursgericht sprach aus, „dass dem Rekurs der Antragstellerin teilweise Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung mit der Maßgabe dahingehend bestätigt und abgeändert wird, dass das Verfahren für nichtig erklärt und das Aufteilungsbegehren der Antragstellerin zurückgewiesen wird“. Den Rekurs des Antragsgegners wies das Rekursgericht mangels Beschwer zurück. Es ging – ebenso wie das Erstgericht – davon aus, dass es sich beim vorliegenden (nach Konkurseröffnung fortgesetzten) Verfahren um einen „Prüfungsprozess“ im Sinn der §§ 110 ff IO handle. Voraussetzung eines Prüfungsprozesses bzw eines Verfahrens „analog einem Prüfungsprozess“ sei eine bestrittene Forderungsanmeldung. Da die Antragstellerin ihre Aufteilungsansprüche als Geldforderung im Konkurs des Mannes angemeldet, diese Forderungsanmeldung jedoch während des fortgesetzten Prüfungsverfahrens zurückgezogen habe, habe sie diesem Verfahren die Grundlage entzogen. Es sei daher – da die Forderungsanmeldung eine in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigende „Prozessvoraussetzung“ bilde – für nichtig zu erklären und „die Klage“ zurückzuweisen. Die fehlende Beschwer des Rekurses des Antragsgegners (Masseverwalters) ergebe sich daraus, dass dieser im Prüfungsprozess – aufgrund der Zurückweisung des Begehrens der Antragstellerin – zur Gänze obsiegt habe. Ein „vom Konkursverfahren losgelöstes und hievon unabhängiges reines Aufteilungsverfahren“ sei nicht zu führen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen von beiden Parteien erhobenen Revisionsrekurse sind entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts zur Klarstellung der Rechtslage zulässig und mit ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt. Beide Rechtsmittel werden wegen ihres thematischen Zusammenhangs gemeinsam behandelt.
1.1. Bei der Beantwortung der Frage, welche Konsequenzen es für die Fortsetzung eines nach § 7 Abs 1 IO unterbrochenen Aufteilungsverfahrens hat (wobei dieser Unterbrechungstatbestand sowohl Aktiv- und Passivprozesse umfasst, solange nur – wie hier [vgl auch 7 Ob 276/02t] – die Insolvenzmasse betroffen ist), wenn keine den gesetzlichen Voraussetzungen (insbesondere § 103 IO) entsprechende Anmeldung des „Aufteilungsanspruchs“ (vgl RS0008504 [T5, T7]) erfolgt ist oder diese (wie hier) zurückgezogen wird, ist zu berücksichtigen, dass das Aufteilungsverfahren – obwohl es nur auf Antrag eingeleitet wird – nicht klar als Aktiv- oder als Passivverfahren (aus Sicht der jeweiligen Partei) eingeordnet werden kann. Zwar besteht grundsätzlich eine quantitative Bindung des Gerichts an die Parteianträge und damit das Gebot, nicht mehr und nichts anderes aufzuteilen; das Gericht ist im Aufteilungsverfahren aber nicht an konkrete Anträge oder Aufteilungsvorschläge der Parteien gebunden (vgl RS0109615; siehe auch RS0057875 [insbesondere T9, T11]; 1 Ob 111/12y mwN; jüngst etwa 1 Ob 112/18d).
1.2. Da ein Aufteilungsverfahren nicht bloß einseitige Rechtsbegründungen zugunsten des (solche „Rechte“ begehrenden) Antragstellers mit sich bringt, sondern innerhalb einer Gesamtlösung in billiger Weise zu Rechtsgestaltungen und Leistungsbefehlen zu Gunsten und zu Lasten beider beteiligter vormaliger Ehegatten führen kann (vgl 9 Ob 125/03b), wird auch der verfahrensrechtliche Anspruch auf rechtsgestaltende gerichtliche Entscheidung seinem Inhalt nach – unabhängig von der formellen Antragstellung – als gemeinschaftlicher Antrag beider Ehegatten angesehen, der auch zu Gunsten des anderen Ehegatten einen Anspruch auf gerichtliche Vermögensaufteilung begründet (vgl RS0057603 [T3]; Hopf/Kathrein, Eherecht³ § 85 EheG Rz 6 mwN). Einseitig könnte er vom antragstellenden Ehegatten nicht mehr zurückgezogen werden (RS0057603). Prozessual betrachtet handelt es sich dabei um das Begehren auf eine (durch die Anträge und Aufteilungsvorschläge der Parteien nur sehr beschränkt determinierte) rechtsgestaltende Entscheidung des Gerichts (vgl bereits 8 Ob 645/89), dem der materiell-rechtliche Anspruch auf einen angemessenen Anteil an der ehelichen Errungenschaft iSd §§ 81 ff EheG zugrundeliegt (1 Ob 112/18d).
1.3. Aus dem dargestellten „Charakter“ des „Aufteilungsanspruchs“ ergibt sich, dass eine Einordnung des Aufteilungsverfahrens (aus Sicht der jeweiligen Partei) entweder nur als Aktiv- oder nur als Passivverfahren (also die Anknüpfung an eine gegen den Verfahrensgegner zustehende oder – dem entgegengesetzt – eine von diesem geltend gemachte „Forderung“) dem Wesen dieses Rechts bei der „insolvenzrechtlichen Erfassung“ solcher Verfahren nicht gerecht wird. Dafür sind vielmehr beide Aspekte zu berücksichtigen. Damit kommt es für die Fragen der Verfahrensfortsetzung und des Gegenstands des aufgenommenen Verfahrens aber nicht nur darauf an, ob eine aufrechte Forderungsanmeldung vorliegt, weil dies nur die (aus Sicht der Insolvenzmasse) „Passivseite“ des Aufteilungsverfahrens und damit die Frage der Verfahrensfortsetzung als „Prüfungsprozess“ im Sinn des § 110 IO betrifft, sondern es sind aufgrund der jedem Aufteilungsverfahren (für jede Partei) immanenten „Aktivseite“ (also der grundsätzlichen Möglichkeit, dass im Aufteilungsverfahren ein Recht gegen die andere Partei begründet wird) auch die insolvenzrechtlichen Bestimmungen über die Fortsetzung eines (aus Sicht der Insolvenzmasse) Aktivverfahrens zu berücksichtigen; hier strebt etwa der Masseverwalter den Zuspruch einer Ausgleichszahlung an. Solche (Aktiv-)Verfahren werden – sofern sie die Insolvenzmasse betreffen, es sich also nicht um eine Rechtsstreitigkeit im Sinn des § 6 Abs 3 IO handelt – gemäß § 7 Abs 1 IO durch die Insolvenzeröffnung zwar ebenso wie ein Passivprozess unterbrochen, die Aufnahme erfolgt aber nicht gemäß § 113 iVm § 110 IO als „Prüfungsprozess“, sondern bestimmt sich (auch hinsichtlich der Legitimation zur Verfahrensaufnahme; vgl Fink in Fasching/Konecny³ § 159 ZPO Rz 91; Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 8 KO Rz 8) nach § 7 Abs 2 IO, wonach die Aufnahme neben dem Insolvenzverwalter auch vom Gegner ohne weitere Voraussetzungen beantragt werden kann.
1.4. Im vorliegenden Fall wurde das durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mannes unterbrochene Aufteilungsverfahren von der Antragstellerin aufgenommen, was hinsichtlich der (aus Sicht des Masseverwalters) „Passivseite“ dieses Verfahrens – aufgrund der zunächst erfolgten Anmeldung des „Aufteilungsanspruchs“ der Frau als Konkursforderung – nicht nur eine Fortsetzung als „Prüfungsprozess“ im Sinn des § 110 Abs 3 iVm § 113 IO zur Folge hatte, sondern eben auch eine Fortsetzung des Aufteilungsverfahrens als Rechtsstreit über potentielle Aktivbestandteile („Aufteilungsansprüche“) der Konkursmasse, insbesondere über die (ursprünglich vom Mann und nun Masseverwalter begehrte) Ausgleichszahlung. Die Zurückziehung der Forderungsanmeldung entzog dem fortgesetzten Verfahren zwar dessen Grundlage als „Prüfungsprozess“, weil die Forderungsanmeldung dafür eine in jeder Lage des Verfahrens zu berücksichtigende Voraussetzung bildet (vgl Konecny in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, § 110 KO Rz 56), weshalb im fortgesetzten Verfahren auch keine Entscheidung über den Bestand einer Konkursforderung ergehen kann; dies wirkt sich aber nicht auf das – aus Sicht der Masse – auch hinsichtlich der Aktivansprüche fortgesetzte Aufteilungsverfahren aus. Die Besonderheiten des Aufteilungsverfahrens – der „Aufteilungsanspruch“ besteht eben (wie dargelegt) nicht nur aus dem formell erhobenen Begehren, sondern umfasst materiell ein Bündel möglicher Rechte und Pflichten, die im Rahmen einer rechtsgestaltenden Gesamtlösung begründet werden können – bringen es vielmehr mit sich, dass die fehlende (oder wie hier zurückgezogene) Forderungsanmeldung für die Fortsetzung dieses Verfahrens nicht die gleichen Auswirkungen hat, wie bei einem allein als Passivprozess der Masse fortgesetzten („reinen“) Prüfungsverfahren. Wurde ein unterbrochenes Aufteilungsverfahren wirksam fortgesetzt, kann eine „weggefallene“ Forderungsanmeldung zwar die Voraussetzungen für einen Prüfungsprozess nach § 110 IO beseitigen (bzw sind diese Voraussetzungen – wenn es überhaupt an einer Forderungsanmeldung fehlt – nicht erfüllt), dem Insolvenzverwalter aber nicht die Möglichkeit nehmen, mögliche Aktivansprüche (zu deren Geltendmachung es keines eigenen Aufteilungsantrags bedarf; zur fehlenden Antragsbindung vgl auch RS0057875) im aufgenommenen Verfahren zu verfolgen. In diesem Fall ist im fortgesetzten Aufteilungsverfahren daher eine meritorische Entscheidung zu treffen.
2. Das Rekursgericht hat somit die erstinstanzliche Entscheidung samt dem ihr zugrundeliegenden Verfahren zu Unrecht wegen Nichtigkeit aufgehoben. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und dem Rekursgericht – im Sinn der dargestellten Erwägungen – eine inhaltliche Entscheidung über die Rekurse der Parteien aufzutragen. Da das Aufteilungsverfahren mit dem Masseverwalter als nunmehrigem Antragsgegner zu führen ist, der – wie dargelegt – ebenfalls Anspruch „auf eine Aufteilungsentscheidung“ hat, kann dessen Rekurs die Beschwer nicht abgesprochen werden.
3. Der Kostenvorbehalt beruht darauf, dass das Verfahren mit dieser Entscheidung nicht im Sinn des § 78 Abs 2 AußStrG endgültig erledigt wird. |
JJT_20200429_OGH0002_009OBA00024_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128516 | 9ObA24/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200429_OGH0002_009OBA00024_20Z0000_000/JJT_20200429_OGH0002_009OBA00024_20Z0000_000.html | 1,588,118,400,000 | 852 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ingomar Stupar (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei DI R* F*, vertreten durch Dr. Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei Land *, vertreten durch Holzer Kofler Mikosch Kasper Rechtsanwälte OG in Klagenfurt am Wörthersee, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Jänner 2020, GZ 7 Ra 60/19a-34, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die von der Revision der Beklagten geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft, liegt jedoch nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Eine mangelhafte und unzureichende Beweiswürdigung kann im Revisionsverfahren nicht angefochten werden. Nur wenn sich das Berufungsgericht mit der Beweisfrage überhaupt nicht befasst hat, ist sein Verfahren mangelhaft (RS0043371). Dies ist hier aber nicht der Fall.
2.1. Der Kläger steht in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Beklagten und unterliegt dem Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz 1994 (K-LVBG 1994). Er ist im K*-Verbund tätig. § 1 Abs 2 lit a des Kärntner Landes-Personalvertretungsgesetzes nimmt Bedienstete, die in Betrieben tätig sind, ausdrücklich von seinem Anwendungsbereich aus. Zu den in Art 21 Abs 2 B-VG genannten Betrieben, hinsichtlich derer die Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes der Bediensteten und der Personalvertretung in die Zuständigkeit des Bundes fallen, gehören auch die von einem Land geführten Krankenanstalten. Auf die in den Landeskrankenhäusern beschäftigten Arbeitnehmer sind daher gemäß § 33 Abs 1, § 36 Abs 1 ArbVG grundsätzlich die Bestimmungen des II. Teiles des Arbeitsverfassungsgesetzes anzuwenden, auch wenn es sich dabei um Vertragsbedienstete handelt (8 ObA 202/02t mwN; vgl 8 ObA 8/13d Pkt IV.7.3.). Hingegen wurde für „zugewiesene“ („ausgegliederte“) Landesbeamte nach dem OÖ Landesbediensteten-Zuweisungsgesetz (OÖ LB-ZG 2005) der betriebsverfassungsrechtliche Versetzungsschutz für nicht anwendbar erklärt (8 ObA 78/07i).
2.2. Für ein Abgehen von dieser Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 101 ArbVG auf die in den Landeskrankenhäusern der Beklagten nach dem K-LVBG 1994 beschäftigten Arbeitnehmer, die die Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrunde gelegt haben, bietet die außerordentliche Revision der Beklagten keine Veranlassung. Die Differenzierung zwischen „zugewiesenen“ Beamten und Vertragsbediensteten ist in der unterschiedlichen Ausgestaltung zum einen als öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis und zum anderen als privatrechtliches Dienstverhältnis sachlich begründet und steht der in der außerordentlichen Revision gewünschten „analogen“ Anwendung der Kriterien der Entscheidung 8 ObA 78/07i auf das privatrechtliche Arbeitsverhältnis des in einer Krankenanstalt des beklagten Landes beschäftigten Klägers entgegen.
3.1. Eine Versetzung iSd § 101 ArbVG, die der Gesetzgeber als „Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz“ definiert, liegt vor, wenn entweder der Arbeitsort oder der inhaltliche oder der zeitliche Arbeitsbereich des Arbeitnehmers verändert wird (RS0025205 [T3]). Als verschlechternde Versetzung iSd § 101 ArbVG, die zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats bedarf, ist jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers zu qualifizieren. Maßgebend ist dabei ein Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor der Versetzung mit der Lage, die infolge der Versetzung eintreten würde bzw eingetreten ist (RS0051209). Eine verschlechternde dauernde Versetzung
– sei es eine bloß direktionale oder vertragsändernde – bedarf ausnahmslos der Zustimmung des Betriebsrats, ohne dass es auf die hiefür maßgebenden Gründe ankäme. Auch wenn die Versetzung also im Einzelfall durch noch so wichtige Gründe gerechtfertigt, ja vielleicht sogar unumgänglich geworden sein sollte, muss die zwingende Bestimmung des § 101 ArbVG eingehalten werden (RS0021211 [T5]). Selbst wenn der Grund der Versetzung in der Stilllegung eines Betriebsteils iSd § 109 ArbVG liegt, vermag dies den Versetzungsschutz des § 101 ArbVG nicht auszuschließen (9 ObA 35/05w). Ob eine Versetzung als verschlechternd iSd § 101 ArbVG anzusehen ist, kann naturgemäß nur aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Die außerordentliche Revision der Beklagten zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung seinen ihm vom Gesetz eingeräumten Ermessensspielraum überschritten hätte.
3.2. Die neue Tätigkeit des Klägers als Sachgebietsleiter für einen bestimmten Aufgabenbereich liegt im hierarchischen Aufbau eine Stufe unter der vom Kläger zuvor ausgeübten Tätigkeit als Unterabteilungsleiter, ist mit einem geringeren Ansehen und einem Verlust von Personalkompetenzen verbunden und hat auch infolge Wegfalls von Zulagen zu einer – wenn auch geringen – Entgeltverschlechterung geführt.
3.3. Das Argument der Beklagten, jegliche Organisationsänderungen der K* (Betreibergesellschaft der * Landeskrankenanstalten) im Zusammenhang mit der Bestellung und Abberufung von Arbeitnehmern in bzw aus bestimmten Funktionen könnten nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung im Verfahren nach § 101 ArbVG überprüft werden, verfängt nicht. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die arbeitsvertragliche Seite der Versetzung, sondern um das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats nach § 101 ArbVG („Zwei-Ebenen-Theorie“). Ob bei einer direktorialen Versetzung eines unkündbaren oder erschwert kündbaren Arbeitnehmers bei Änderung der Umstände des Arbeitsverhältnisses eine weitergehende Dispositionsmöglichkeit des Arbeitgebers anzunehmen ist, als bei Fehlen eines Kündigungsschutzes, ist bei Prüfung der Voraussetzungen der betriebsverfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer verschlechternden Versetzung ohne Bedeutung (9 ObA 35/05w mwN). Ist Mitbestimmungsunterworfenheit gegeben, so bedarf der Arbeitgeber bei sonstiger Unwirksamkeit der Versetzung der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats nach § 101 Satz 3 ArbVG. Erteilt der Betriebsrat – wie hier – die Zustimmung nicht, so kann sie durch Urteil des Gerichts, das hier aber nicht vorliegt, ersetzt werden.
Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen. |
JJT_20200507_OGH0002_0030OB00046_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128521 | 3Ob46/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200507_OGH0002_0030OB00046_20S0000_000/JJT_20200507_OGH0002_0030OB00046_20S0000_000.html | 1,588,809,600,000 | 424 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*, vertreten durch Lirk Spielbüchler Hirtzberger Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei E*, vertreten durch Dr. Robert Galler, Dr. Rudolf Höpflinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Einverleibung eines bücherlichen Rechts nach Schenkungswiderruf, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 5. Februar 2020, GZ 22 R 348/19m-35, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Es trifft zwar zu, dass das Erstgericht keine expliziten Feststellungen zum (zumindest bedingten) Vorsatz der Beklagten getroffen hat, ihren 18 Jahre älteren Ehegatten (den Kläger) dadurch iSd § 115 StGB zu beschimpfen bzw zu verspotten, dass sie ihn im Rahmen einer Feier zu seinem 75. Geburtstag in Gegenwart von mehr als zwei von den Streitteilen verschiedenen Personen insbesondere als „dement“, „dumm“, „Dummkopf“ und „dementen alten Sturkopf“ herabwürdigte. Angesichts des Umstands, dass die Beklagte in erster Instanz zwar die vom Kläger behaupteten Äußerungen bestritt, dem Vorwurf der Erfüllung des Tatbestands des § 115 StGB im Übrigen jedoch nicht substantiiert entgegentrat, kann damit, dass das Berufungsgericht diesen Vorsatz der Beklagten aufgrund der Sachlage – und mangels Hinzutretens besonderer, hier nicht behaupteter Umstände – als offenkundig vorliegend ansah, keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt werden.
2. Entgegen den Revisionsausführungen ist das Berufungsgericht insoweit auch nicht (ohne Beweiswiederholung) von erstgerichtlichen Feststellungen abgewichen, weil sich die Negativfeststellung zu den Beweggründen der Beklagten nicht auf die subjektive Tatseite (ihren Beleidigungsvorsatz) bezieht. Der behauptete Mangel des Berufungsverfahrens liegt daher nicht vor.
3. Um das Merkmal des groben Undanks iSd § 948 ABGB zu erfüllen, muss die Verfehlung des Beschenkten derartig sein, dass sie nach den in den Kreisen, denen beide Teile angehören, herrschenden Anschauungen als eine solche Vernachlässigung der Dankespflicht gilt, die eine Entziehung des Geschenks rechtfertigt (RIS-Justiz RS0079367). Gefordert wird eine verwerfliche Außerachtlassung der Dankbarkeit und das Bewusstsein des Beschenkten, dem Geschenkgeber eine Kränkung zuzufügen (RS0079367 [T2]). Ob eine festgestellte strafgesetzwidrige Handlung – insbesondere eine Beleidigung – auch einen Mangel an dankbarer Gesinnung bekundet, stellt eine Frage der Einzelfallgerechtigkeit dar, die vom Obersten Gerichtshof nur überprüft werden darf, wenn dem Berufungsgericht ein grober Auslegungsfehler unterlief (RS0031380; RS0018895). Die Beklagte vermag in ihrer – dazu überwiegend ohnehin unzulässige Neuerungen vortragenden – Revision zur Auffassung des Berufungsgerichts, wonach der Kläger aufgrund der festgestellten Äußerungen der Beklagten zum Widerruf der einige Jahre zuvor erfolgten Schenkung einer Eigentumswohnung berechtigt sei, keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung darzustellen. |
JJT_20200511_OGH0002_0030OB00054_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128522 | 3Ob54/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200511_OGH0002_0030OB00054_20T0000_000/JJT_20200511_OGH0002_0030OB00054_20T0000_000.html | 1,589,155,200,000 | 245 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*, vertreten durch Hochleitner Rechtsanwälte GmbH in Perg, gegen die beklagte Partei R*, vertreten durch Dr. Anton Moser, Rechtsanwalt in Traun, wegen 46.467,19 EUR sA, Feststellung und Unterlassung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 19. Februar 2020, GZ 4 R 178/19b-21, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Die „Mitteilung zum außerordentlichen Revisionsrekurs“ wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die behaupteten Verfahrensmängel wurden geprüft; sie liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
2. Richtig ist, dass Schweigen nicht ohne weiteres als Zustimmung gewertet werden kann (RS0013991 ua). Das Berufungsgericht hat eine Zustimmung des Klägers zur Beendigung seines (obligatorischen) Fruchtgenussrechts aber ohnehin nicht aus seinem bloßen Schweigen zur Aufnahme einer entsprechenden Klausel in den – in seiner Anwesenheit unterfertigten – Notariatsakt vom 22. November 2013 abgeleitet, mit dem der Fruchtgenussgeber seinen Liegenschaftsanteil an den Beklagten und zwei weitere Personen schenkungsweise übertrug, sondern aus der mit dem Kläger bereits vor diesem Notartermin mündlich getroffenen Vereinbarung, wonach sein Fruchtgenussrecht (nur, aber immerhin) bis 31. Dezember 2015 aufrecht bleibe. Diese Feststellung ist entgegen der Ansicht des Revisionswerbers nicht überschießend, weil sie sich im Rahmen des Prozessstandpunkts des Beklagten hält (RS0040318 [T5, T6, T9] ua).
3. Die Ergänzung des außerordentlichen Revisionsrekurses verstößt gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels. |
JJT_20200422_OGH0002_0050OB00028_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128523 | 5Ob28/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200422_OGH0002_0050OB00028_20H0000_000/JJT_20200422_OGH0002_0050OB00028_20H0000_000.html | 1,587,513,600,000 | 1,682 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch MMag. Clemens Rainer-Theurl, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1. A*, 2. E*, beide vertreten durch Dr. Anneliese Lindorfer, Mag. Dr. Bernhard Feichtner, Rechtsanwälte in Kitzbühel, 3. F*, wegen Unterlassung, Einwirkung und Entfernung, über den Rekurs der erst- und zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 15. November 2019, GZ 5 R 128/19p-30, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 19. August 2019, GZ 2 C 949/18s-21, aus Anlass der Berufung der Klägerin hinsichtlich eines Teils des Punktes II des Begehrens für nichtig erklärt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der Nichtigerklärungs- und Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wird aufgehoben.
Die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zurückverwiesen und diesem die inhaltliche Entscheidung über die Berufung der Klägerin aufgetragen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.
Text
Begründung:
Die Klägerin ist zu 11/32tel, der Erstbeklagte zu 15/32tel und die Zweitbeklagte zu 6/32tel-Anteilen schlichte Miteigentümer(in) einer Liegenschaft mit dem darauf errichteten Gebäude. Der Drittbeklagte hat mittels eines nur von den Beklagten unterschriebenen, auch namens der Klägerin verfassten Mietvertrags ehemalige Werkstättenräume im Erdgeschoss zu Lager- und Bürozwecken gemietet, er betreibt einen Altwarenhandel. Nördlich des Gebäudes befindet sich ein abgezäunter Gartenbereich. Der Drittbeklagte lagert rund um das Haus, im Garten und am Garagenvorplatz alte Möbel und Sperrmüll wie Stühle und Sessel, einen großen Heizpilz und eine Matratze.
Die Klägerin begehrte – soweit im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof noch zu prüfen – vom Erstbeklagten und der Zweitbeklagten, auf den Drittbeklagten im Rahmen des mit ihm abgeschlossenen Bestandvertrags in geeigneter Weise – allenfalls durch schriftliche Ermahnung und Androhung der Kündigung des Bestandverhältnisses – dahingehend einzuwirken, dass dieser seine Fahrnisse aus einem näher bestimmten Bereich zu entfernen und derart zu lagern habe, dass künftig keine Immissionen aufgrund der unsachgemäßen „Lagerung“ seiner Fahrnisse von der Liegenschaft ausgehen sowie die Unterlassung derartiger Störungshandlungen. Die Vermietung an den Drittbeklagten sei alleinige Entscheidung des Erst- und der Zweitbeklagten gewesen, die Klägerin habe dazu keine Zustimmung erteilt. Der Garten sei stets allen Bewohnern zur Benutzung offen gestanden. Nun nutze der Drittbeklagte den Garten zur Ablagerung von Gerümpel. Der Klägerin stehe die Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB auch gegenüber ihren Miteigentümern zu, die Unterlassungspflicht schließe die Verpflichtung ein, auf solche Dritte im Sinn der Unterlassung einzuwirken, auf welche der Unterlassungsverpflichtete Einfluss nehmen könne. Eine derartige Einwirkungsmöglichkeit stehe dem Erst- und der Zweitbeklagten in Bezug auf den Drittbeklagten zu.
Der Erst- und die Zweitbeklagte wendeten ein, die Gartennutzung sei ihnen von der Klägerin schlüssig überlassen worden, die Vermietung der Räumlichkeiten an den Drittbeklagten sei Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung gewesen. Die Klägerin könne direkt gegen den Drittbeklagten vorgehen und tue dies auch tatsächlich.
Das Erstgericht wies dieses „Einwirkungsbegehren“ ab. Der Garten sei mittels konkludent geschlossener Benützungsvereinbarung dem Erst- und der Zweitbeklagten zur alleinigen Nutzung zugewiesen. Zwar sei die Klägerin in Bezug auf die Ablagerungen im Garten auf die „Abhilfe“ der erst- und zweitbeklagten Partei angewiesen. Da das alleinige Nutzungs- und Verfügungsrecht dieser Miteigentümer aber sogar das Recht zur physischen Veränderung beinhalte, setze der Einwirkungsanspruch der Klägerin voraus, dass die Ablagerungen des Drittbeklagten im Garten ihre wichtigen Interessen gefährden oder in ihre Rechtssphäre eingreifen. Dieser Nachweis sei der Klägerin nicht gelungen.
Das Berufungsgericht hob das Urteil insoweit aus Anlass der Berufung der Klägerin einschließlich des vorangegangenen Verfahrens als nichtig auf und sprach aus, dass die Klage in diesem Umfang vom Erstgericht als Antrag im Außerstreitverfahren zu behandeln sei. Auch wenn sich die Klägerin ausdrücklich auf § 523 ABGB gestützt habe, sei der Abschluss eines Bestandvertrags eine Verwaltungshandlung im Sinn des § 833 ABGB, was auch für begehrte „Einwirkungen“ auf den Drittbeklagten im Rahmen des Bestandvertrags gelte. Das Begehren betreffe im Kern mit der Verwaltung und Benutzung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängende Rechte und Pflichten der Miteigentümer, weshalb der streitige Rechtsweg unzulässig und die Klage nach § 838a ABGB im Außerstreitverfahren zu behandeln sei. Den Entscheidungsgegenstand bewertete das Berufungsgericht mit 5.000 EUR nicht übersteigend. Der Revisionsrekurs sei insoweit jedenfalls unzulässig.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der – von erst- und zweitbeklagter Partei auch beantwortete – Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, ihn aufzuheben und dem Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei aufzutragen.
Der Rekurs ist unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstands und dem Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage zulässig, er ist auch berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1.1. Hat sich das Erstgericht – wie hier – mit der Frage der Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs in seiner Entscheidung nicht auseinandergesetzt, ist der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem das Ersturteil als nichtig aufgehoben und die Rechtssache zur Entscheidung in das außerstreitige Verfahren überwiesen wird, nach ständiger Rechtsprechung gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO auch ohne Zulassungsausspruch mit (Voll-)Rekurs an den Obersten Gerichtshof anfechtbar (RIS-Justiz RS0116348 [T9]; 4 Ob 91/16k). Hingegen sind übereinstimmende Beschlüsse über die Überweisung in das außerstreitige Verfahren nach § 40a JN gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nach nunmehr überwiegender Rechtsprechung (auf die das Rekursgericht Bezug nahm) nur dann anfechtbar, wenn mit der Überweisung in die andere Verfahrensart auch eine Veränderung der Anspruchsgrundlagen verbunden wäre (RS0044538 [T4]).
1.2. Der reine Wortlaut der genannten Bestimmungen – „Anfechtung nur, wenn die Klage [...] ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde“ – könnte zwar auf den ersten Blick für eine Gleichbehandlung der beiden Fallkonstellationen sprechen; Sinn und Zweck dieser Bestimmungen gebieten aber sehr wohl eine differenzierende Betrachtung (4 Ob 91/16k): Wie sich gerade in dem hier zu beurteilenden Fall zeigt, bedingt eine Entscheidung des Berufungsgerichts nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO eine Vernichtung des gesamten bisherigen Verfahrensaufwands, während üblicherweise im Fall der Bestätigung eines Überweisungsbeschlusses nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO noch kein Verfahren in der Hauptsache geführt wurde. Dies rechtfertigt die umfassende Anfechtbarkeit eines vom Berufungsgericht gefassten Überweisungsbeschlusses auch dann, wenn damit kein „Wechsel der Anspruchsgrundlagen“ verbunden ist. Auch der Gesetzgeber anerkennt die unterschiedliche Behandlung der beiden Fallgestaltungen dadurch, dass der Rekurs nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO anders als der Revisionsrekurs nach § 528 ZPO unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage zulässig ist (4 Ob 91/16k). Auch im vorliegenden Fall ist er daher inhaltlich zu behandeln.
2.1. Die Rekurswerber machen geltend, die Klägerin habe nach ihren Behauptungen eindeutig eine Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB erhoben und vom Erstbeklagten und von der Zweitbeklagten die Einwirkung auf den Drittbeklagten verlangt. Ein derartiges Begehren gehöre auf den Rechtsweg.
Dem ist im Wesentlichen zu folgen.
2.2. Im Zweifel gehören alle in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Sachen auf den Prozessweg (RS0012214). Für die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs sind die Klagebehauptungen maßgeblich (RS0005896; RS0005861). Was der Gegner einwendet und ob der geltend gemachte Anspruch berechtigt ist, ist irrelevant (RS0013639; RS0005896 [T12, T23]).
2.3. Jeder Miteigentümer ist berechtigt, eigenmächtige Eingriffe auch eines anderen Miteigentümers in das gemeinsame Eigentum mit der Eigentumsfreiheitsklage abzuwehren (RS0012137; RS0012112). Solche Klagen gehören nach der Rechtsprechung ungeachtet des § 838a ABGB auf den streitigen Rechtsweg (jüngst 5 Ob 98/19a in Bezug auf das Unterlassen des Abstellens und Parkens von Fahrzeugen auf einer Allgemeinfläche der Liegenschaft mwN).
2.4. Die Klage ist in Bezug auf ihr nunmehr vom Berufungsgericht in das Außerstreitverfahren überwiesenes Teilbegehren aufgrund der behaupteten anspruchsbegründenden Tatsachen und des verfolgten Rechtsschutzziels als Eigentumsfreiheitsklage im Sinn des § 523 ABGB anzusehen:
Die Klägerin berief sich ausdrücklich auf ihr Recht, den Erstbeklagten und die Zweitbeklagte als mittelbare Störer darauf in Anspruch zu nehmen, auf den Drittbeklagten – mit dem nach ihrem Vorbringen nur diese den Mietvertrag abgeschlossen hätten – dahin einzuwirken, dass er den – nach ihren Behauptungen einen allgemeinen Teil bildenden – Garten von seinen Fahrnissen räume. Sie ging daher von einem eigenmächtigen Eingriff in die allen Miteigentümern gleichermaßen zustehende Nutzung des Gartens durch den Drittbeklagten als unmittelbarer Störer und den Erstbeklagten und die Zweitbeklagte als mittelbare Störer aus; Letztere hätten die rechtliche Möglichkeit im Rahmen des Mietvertrags auf den Drittbeklagten entsprechend einzuwirken. Eine Benutzungsvereinbarung mit den Rekurswerbern, die diese berechtige, ihre Nutzungsrechte am Garten dem Drittbeklagten im Umfang des Ablagerns von Gerümpel zu überlassen, hat die Klägerin bestritten. Eine Feststellung ihres ausschließlichen Nutzungsrechts am Garten begehrt sie ebensowenig wie die Neuregelung der Benützung dieser Allgemeinfläche; beides wäre im Außerstreitverfahren zu behandeln (5 Ob 98/19a mwN). Die von den Beklagten ins Treffen geführte Benützungsvereinbarung – die das Erstgericht aufgrund seiner Feststellungen tatsächlich als schlüssig zustande gekommen ansah – ist nur Vorfrage für die Berechtigung des Entfernungs-, „Einwirkungs-“, und Unterlassungsbegehrens der Klägerin. Auch dass die Klägerin behauptete, der Erst- und die Zweitbeklagte hätten für den Drittbeklagten als ihren Bestandnehmer einzustehen, wenn sie nicht alles Zumutbare (unter Umständen sogar die Klageführung, jedenfalls aber die Androhung einer Kündigung) unternehmen, um eine unrechtmäßige Verwendung des Bestandgegenstands zu verhindern, lässt erkennen, dass sie den Erstbeklagten und die Zweitbeklagte nicht als Verwalter der Liegenschaft, sondern als Miteigentümer, die eine Vermüllung von allgemeinen Teilen der Liegenschaft selbst vornehmen bzw eine solche dulden, in Anspruch nehmen. Letztlich weist auch ihr Vorbringen zur Wiederholungsgefahr in diese Richtung (5 Ob 98/19a). Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0011737 [T15]) hat es im Übrigen auch im Fall, dass zwischen den beiden in Anspruch genommenen „Störern“ ein Bestandverhältnis besteht, im Rahmen dessen die Störungen ausgeübt werden, dem „störenden“ Bestandgeber überlassen zu bleiben, zu entscheiden, auf welche Weise er die vom „störenden“ Bestandnehmer zu beachtenden Unterlassungen erwirkt. Eine Wahl dahin, dass der Bestandgeber den Bestandnehmer „zu entfernen“ hätte, steht bei der Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB nicht dem Kläger zu, dessen Anspruch bezieht sich nur auf die Beendigung des störenden Verhaltens, nicht aber auf die Beendigung des bestehenden Bestandverhältnisses. Dieser Judikatur entsprach das Klagebegehren hier auch in Bezug auf die Einwirkung, die die Klägerin vom Erstbeklagten und der Zweitbeklagten in Bezug auf die Ablagerung von Fahrnissen im Garten durch den Drittbeklagten verlangt. Dass sich die Klägerin als Grundlage ihres Begehrens auf unzulässige Eingriffe durch ihre Miteigentümer beruft, kann daher nicht zweifelhaft sein. Dass das Erstgericht aufgrund der Beweisergebnisse und der Einwendungen von Erstbeklagtem und Zweitbeklagter von einer schlüssigen Gebrauchsordnung ausging, vermag an der nur an den Klagebehauptungen zu messenden Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs für diesen Begehrensteil nichts zu ändern.
3. Das Berufungsgericht hat somit zu Unrecht die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs und die Nichtigkeit des Urteils und des durchgeführten Verfahrens angenommen. Es wird im fortgesetzten Verfahren inhaltlich auch in diesem Umfang über die Berufung zu entscheiden haben (5 Ob 98/19a).
4. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens ist gemäß § 52 Abs 3 ZPO Sache des Erstgerichts. |
JJT_20200430_OGH0002_0050OB00166_19A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128528 | 5Ob166/19a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200430_OGH0002_0050OB00166_19A0000_000/JJT_20200430_OGH0002_0050OB00166_19A0000_000.html | 1,588,204,800,000 | 1,913 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. N* R*, 2. H* S*, 3. S* S*, alle vertreten durch Mag. Simon Pöschl, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei R* C*, vertreten durch Mag. Norbert Tanzer, Rechtsanwalt in Telfs, wegen 1. Beseitigung und Unterlassung (Streitwert 5.000 EUR), 2. Unterlassung (Streitwert 5.000 EUR), infolge der Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 31. Mai 2019, GZ 2 R 212/18t-25, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Telfs vom 24. August 2018, GZ 10 C 415/17w-19, über Berufung der beklagten Partei teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei je ein Drittel der mit 958,58Â EUR (darin 159,76Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Parteien sind Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft.
Die Kläger begehrten, den Beklagten schuldig zu erkennen, 1. den von ihm auf dieser Liegenschaft geschaffenen Zubau (Doppelgarage samt darauf befindlicher Terrasse) zu beseitigen, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen und es in Zukunft zu unterlassen, derartige zustimmungspflichtige Zu- und Umbauten auf der Liegenschaft ohne die gemäß § 16 WEG notwendige Zustimmung der übrigen Miteigentümer zu errichten, sowie 2. es zu unterlassen, die Garage Top 7 sowie die von ihm errichtete Doppelgarage zu gewerblichen Zwecken zu nutzen. Die „einzelnen Klagebegehren“ bewerteten die Kläger mit jeweils 5.000 EUR, wobei sich aus der Zusammenschau mit den Angaben im Rubrum der Klage ergibt, dass mit den „einzelnen Klagebegehren“ die Punkte 1. und 2. des Urteilsantrags gemeint sind.
Das Erstgericht gab dem Beseitigungs-, Wiederherstellungs- und Unterlassungsbegehren zu Punkt 1. des Urteilsantrags zur Gänze und dem Unterlassungsbegehren zu Punkt 2. des Urteilsantrags (nur) hinsichtlich der Nutzung der Doppelgarage statt. Das Teilbegehren auf Unterlassung der gewerblichen Nutzung der Garage Top 7 wies es ab.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger (gegen den klageabweisenden Teil) nicht Folge. Der Berufung des Beklagten (gegen die klagestattgebenden Teile) gab es hingegen Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichts in eine gänzliche Klageabweisung ab. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Gegenstands, über den es entschieden habe, 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige und die Revision nicht zulässig sei.
Über Antrag der Kläger nach § 508 ZPO ließ das Berufungsgericht die ordentliche Revision nachträglich zu. Nach Einlangen der vom Berufungsgericht freigestellten Revisionsbeantwortung des Beklagten wurden die Akten dem Obersten Gerichtshof vorgelegt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist unzulässig.
1.1. Die Revision ist jedenfalls unzulässig, wenn der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat (Entscheidungsgegenstand), an Geld oder Geldeswert insgesamt 5.000 EUR nicht übersteigt (§ 502 Abs 2 ZPO). Weiters ist die Revision – außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO – jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 5.000 EUR, nicht aber insgesamt 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat (§ 502 Abs 3 ZPO).
1.2. Das Berufungsgericht hat, wenn der Entscheidungsgegenstand – wie hier – nicht ausschließlich in einem Geldbetrag besteht, über den Wert des Entscheidungsgegenstands abzusprechen (§ 500 Abs 2 Z 1 ZPO). Diese Bewertung ist grundsätzlich für den Obersten Gerichtshof bindend, es sei denn, das Berufungsgericht hätte zwingende gesetzliche Bewertungsvorschriften verletzt oder den ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessensspielraum überschritten (RS0042515; RS0042385; RS0042450).
1.3. Bilden mehrere Ansprüche den Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts, hat eine Zusammenrechnung nur zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 JN erfüllt sind (RS0042741; RS0053096). Demnach sind mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche zusammenzurechnen, wenn 1. sie von einer einzelnen Partei gegen eine einzelne Partei erhoben werden und in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen oder 2. sie von mehreren Parteien oder gegen mehrere Parteien erhoben werden, die Streitgenossen nach § 11 Z 1 ZPO sind. Ist in einem Verfahren objektive Klagehäufung (Anspruchshäufung) und gleichzeitig subjektive Klagehäufung (Parteienhäufung) gegeben, sind bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs 1 Z 1 JN zwar die gehäuften Ansprüche der betreffenden Partei zusammenzurechnen, nicht jedoch diese Ansprüche mit jenen der übrigen formellen Streitgenossen (RS0131473; RS0053096 [T21]). § 55 Abs 1 JN ist als Ausnahme vom Grundsatz der Nichtzusammenrechnung anzusehen; daher scheidet die Zusammenrechnung im Zweifel aus (RS0122950; RS0110872 [T8]). Findet keine Zusammenrechnung statt, ist die Revisionszulässigkeit für jeden einzelnen Entscheidungsgegenstand gesondert zu beurteilen (RS0130936; RS0042642; RS0042741 [T18]).
1.4. Die Zusammenrechnung der Werte mehrerer Ansprüche (objektive Klagehäufung) setzt gemäß § 55 Abs 1 Z 1 JN einen tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang voraus (RS0042258; RS0037838). Ein tatsächlicher Zusammenhang liegt vor, wenn allen Ansprüchen derselbe Klagegrund zugrunde liegt und keiner der Ansprüche die Behauptung eines ergänzenden Sachverhalts erfordert. Ein rechtlicher Zusammenhang ist zu bejahen, wenn die Ansprüche aus demselben Vertrag oder aus derselben Rechtsnorm abgeleitet werden und miteinander in einem unmittelbar wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Er ist dann nicht anzunehmen, wenn jeder der mehreren Ansprüche ein verschiedenes rechtliches und tatsächliches Schicksal haben kann; in einem solchen Fall ist jeder Anspruch gesondert zu beurteilen, ohne dass eine Zusammenrechnung stattfindet (RS0037648; RS0037899; RS0037905; RS0042766). Bei der Beurteilung dieser Frage ist vom Klagevorbringen auszugehen (RS0042741).
1.5. Im Fall einer Parteienhäufung (subjektive Klagehäufung) sind gemäß § 55 Abs 1 Z 2 JN die von mehreren Parteien oder gegen mehrere Parteien erhobenen Ansprüche zusammenzurechnen, wenn diese materielle Streitgenossen nach § 11 Z 1 ZPO sind. Es muss somit entweder eine Rechtsgemeinschaft hinsichtlich des Streitgegenstands bestehen oder eine Parteienmehrheit, die aus demselben tatsächlichen Grund berechtigt oder verpflichtet ist (RS0035615 [T25]; RS0053096 [T19]). Eine Rechtsgemeinschaft bloß bezüglich eines nur eine Vorfrage bildenden Sachanspruchs oder Rechtsanspruchs reicht nicht aus, um eine materielle Streitgenossenschaft annehmen zu können (RS0035355). Eine Berechtigung oder Verpflichtung aus demselben tatsächlichen oder rechtlichen Grund iSd § 11 Z 1 ZPO setzt einen einheitlichen rechtserzeugenden Sachverhalt voraus. Wo für einen Streitgenossen noch weitere rechtserzeugende Tatsachen für die Ableitung des Anspruchs hinzutreten, ist keine materielle Streitgenossenschaft gegeben (RS0035450). Ansprüche von und gegen formelle Streitgenossen iSd § 11 Z 2 ZPO sind hingegen nicht zusammenzurechnen (RS0035615), und zwar selbst dann nicht, wenn die geltend gemachten Forderungen in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen (RS0035615 [T26]; RS0053096 [T20]).
2.1. In diesem Verfahren ist sowohl eine subjektive als auch eine objektive Klagenhäufung gegeben. Die drei Kläger machen jeweils mehrere Ansprüche geltend. Sie begehren unter Punkt 1. einerseits die Beseitigung der Doppelgarage samt darauf befindlicher Terrasse und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands, andererseits die Unterlassung derartiger eigenmächtiger Änderungen iSd § 16 Abs 2 WEG. Diese Ansprüche bewerteten die Kläger mit insgesamt 5.000 EUR. Unter Punkt 2. begehren die Kläger die Unterlassung der gewerblichen Nutzung einerseits der Garage Top 7 und andererseits der errichteten Doppelgarage. Diese beiden auf zwei selbständige Objekte bezogenen Begehren bewerteten die Kläger mit insgesamt 5.000 EUR.
2.2. Die Kläger stützen die Ansprüche auf unerlaubte Eigenmacht des Beklagten, der geltend gemachte Rechtsgrund ist demnach die Eigentumsfreiheit (§ 523 ABGB; vgl RS0083156; RS0005944). Nach der Rechtsprechung stehen mehrere Ansprüche aus einer Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB, die sich auf verschiedene Eingriffshandlungen des Beklagten stützen, nicht in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang iSd § 55 Abs 1 Z 1 JN (5 Ob 215/19g mwN; RS0110012; RS0037899 [T2]). Ein solcher Zusammenhang liegt auch dann nicht vor, wenn einzelne, voneinander unabhängige Störungshandlungen verschiedene körperliche Teile der Liegenschaft betreffen, auch wenn diese in einer physischen Nähe zueinander stehen (5 Ob 215/19g; 4 Ob 238/15a mwN). Die Kläger leiten ihre Ansprüche aus drei voneinander unabhängigen Störungshandlungen, die Errichtung einer Doppelgarage, die widmungswidrige Verwendung dieser Doppelgarage und die widmungswidrige Verwendung der Garage Top 7 ab; diese sind hier daher grundsätzlich nicht zusammenzurechnen. Anderes gilt freilich für die aus einer einzigen Störungshandlung, nämlich der eigenmächtigen Errichtung der Doppelgarage, abgeleiteten Begehren auf Beseitigung, Wiederherstellung und Unterlassung zu Punkt 1. des Urteilsantrags. Die Kläger stützen diese Begehren auf einen für alle gleichermaßen gültigen Sachverhalt, es besteht daher hinsichtlich Störungsobjekt und Störungshandlung Identität. Insoweit liegen somit die Voraussetzungen für eine Zusammenrechnung nach § 55 Abs 1 Z 1 JN vor (vgl 5 Ob 169/13h).
2.3. Jeder der drei Kläger macht diese Ansprüche geltend. Eine Zusammenrechnung nach § 55 Abs 1 Z 2 JN findet hier nicht statt. Wohnungseigentümer, die in Ansehung des Streitgegenstands zueinander in keiner Rechtsbeziehung stehen, sind keine materiellen Streitgenossen iSd § 11 Z 1 ZPO (5 Ob 91/09g mwN; RS0037911 [T5]). Gegen einen Wohnungseigentümer, der eigenmächtig Änderungen vornimmt, kann jeder einzelne Wohnungseigentümer im streitigen Rechtsweg mit Unterlassungs- oder Beseitigungsklage nach § 523 ABGB vorgehen (RS0005944 [T1]; RS0083156 [T15]). Ihre selbständigen Ansprüche sind nicht zusammenzurechnen (5 Ob 91/09g [§ 364 Abs 3 ABGB]).
2.4. Das Berufungsgericht hat in seinem Bewertungsausspruch nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO nur eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands insgesamt vorgenommen, ohne die in objektiver und subjektiver Klagehäufung geltend gemachten Ansprüche einzeln zu bewerten. Eine solche Vorgangsweise wäre nur dann zutreffend, wenn – anders als hier – die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 JN erfüllt wären. Bei selbständigen Begehren bedarf es, weil die Revisionszulässigkeit für jeden einzelnen Entscheidungsgegenstand zu beurteilen ist, einer gesonderten Bewertung. Das Berufungsgericht hätte seinen Bewertungsausspruch daher im Sinn vorstehender Ausführungen durch eine getrennte Bewertung jeden einzelnen Begehrens bzw der Begehrensgruppe zu Punkt 1. zu ergänzen (vgl 4 Ob 238/15a; 8 Ob 162/18h). Zu diesem Zweck wäre der Akt an das Berufungsgericht zurückzustellen. Würde sich hierbei ergeben, dass hinsichtlich keines (oder bloß einzelner) der Begehren ein Wert des Entscheidungsgegenstands von über 5.000 EUR gegeben ist, wäre die Revision der Kläger ungeachtet des nachträglichen Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts (insoweit) jedenfalls unzulässig (4 Ob 238/15a; 5 Ob 217/13t).
3.1. Ein solcher Ergänzungsauftrag an das Berufungsgericht kann nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ausnahmsweise unterbleiben. Eine solche Ergänzung ist nämlich als bloßer Formalismus entbehrlich, wenn das Rechtsmittel nach dem Nachtrag des Bewertungsausspruchs ohnedies zurückzuweisen ist (7 Ob 155/18x mwN; 5 Ob 152/14k [jeweils wegen Fehlens der Zulässigkeitsvoraussetzung des § 502 Abs 1 ZPO]; RS0041371 [T1]). Das ist auch hier der Fall.
3.2. Wird für mehrere geltend gemachte Ansprüche eine Gesamtbewertung vorgenommen, so wird im Zweifel eine Gleichwertigkeit der einzelnen Ansprüche angenommen (1 Ob 228/13f; Mayr in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 56 JN Rz 4 mwN). Der Gesamtstreitwert für die nach § 55 Abs 1 Z 1 JN zusammenzurechnenden Begehren zu Punkt 1. des Urteilsantrags von 5.000 EUR ist daher auf die drei Kläger aufzuteilen; der Streitwert für deren jeweilige Begehrensgruppe beträgt somit 1.666,67 EUR. Für die zwei zu Punkt 2. des Urteilsantrags zusammengefassten, nicht nach § 55 Abs 1 Z 1 JN zusammenzurechnenden und insgesamt mit 5.000 EUR bewerteten Ansprüche ergibt diese Aufteilung auf Basis der Gleichwertigkeit einen Streitwert von 833,33 EUR für jedes Teilbegehren eines jeden Klägers. Keiner der Streitwerte übersteigt damit die Bagatellgrenze von 2.700 EUR (§ 501 ZPO).
3.3. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Revision gegen ein Urteil des Berufungsgerichts unzulässig, wenn das Erstgericht über einen Streitgegenstand entschieden hat, der an Geld oder Geldeswert 2.700 EUR nicht übersteigt. In einem solchen Fall ist das Berufungsgericht grundsätzlich an den vom Kläger als Wert des Streitgegenstands angegebenen Betrag gebunden und es steht ihm nicht frei, abweichend von der Bewertung des Klägers auszusprechen, dass die im § 500 Abs 2 Z 1 lit a ZPO genannte Wertgrenze überschritten wurde (RS0042584 [T1]; RS0042469 [T6]; RS0117339 [T1]). Ein höherer Bewertungsausspruch durch das Berufungsgericht bindet daher den Obersten Gerichtshof nicht (RS0042469 [T2, T4]; RS0117339).
3.4. Anderes gilt zwar im Fall einer offensichtlichen Unterbewertung durch den Kläger (RS0042584 [T1]; RS0042469 [T6]; RS0117339 [T1]). Anhaltspunkte für eine solche offensichtliche Unterbewertung gibt es hier keine. Die Parteien – die Kläger in der Klage implizit, der Beklagte in der Revisionsbeantwortung ausdrücklich – behaupten vielmehr das Gegenteil und auch das Berufungsgericht hielt die Bewertung der Kläger offensichtlich für sachgerecht; schließlich hat es sich bei Begründung seines Bewertungsausspruchs ausdrücklich daran orientiert. Mit der Annahme, einzelne Teilbegehren seien offensichtlich um ein Vielfaches unterbewertet und deren Wert übersteige 5.000 EUR, würde das Berufungsgericht daher den ihm für die Beurteilung des Werts des Entscheidungsgegenstands an sich eingeräumten Ermessensspielraum (vgl RS0042515 [T21, T22, T23]; RS0042410) überschreiten. Ein solcher Bewertungsausspruch könnte den Obersten Gerichtshof bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision nicht binden (RS0042469 [T2, T4]; RS0117339; vgl RS0118748).
4.1. Die Revision ist daher jedenfalls unzulässig und zurückzuweisen.
4.2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 46 Abs 1 iVm 50 ZPO. Der Beklagte wies auf die durch den Wert des Entscheidungsgegenstands bedingte absolute Unzulässigkeit der Revision hin. Er hat daher Anspruch auf Ersatz der Kosten der Revisionsbeantwortung (RS0035979 [T16, T20]). Die Kläger haften für diese Kosten als formelle Streitgenossen – entsprechend dem Verhältnis ihres Anteils am Revisionsinteresse (RS0125635) – nach Kopfteilen. |
JJT_20200513_OGH0002_0030OB00016_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128532 | 3Ob16/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200513_OGH0002_0030OB00016_20D0000_000/JJT_20200513_OGH0002_0030OB00016_20D0000_000.html | 1,589,328,000,000 | 545 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv.-Doz. Dr. Rassi und Mag. Painsi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*gesellschaft mbH, *, vertreten durch Dr. Karl Rümmele, Dr. Birgitt Breinbauer, Rechtsanwälte in Dornbirn, gegen die beklagte Partei B*, vertreten durch Mag. Bernhard Schwendinger, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 13. November 2019, GZ 1 R 245/19s-13, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Vorinstanzen erkannten die gerichtliche Aufkündigung des Mietverhältnisses wegen qualifizierten Mietzinsrückstands für rechtswirksam und verpflichteten den Beklagten zur Räumung der von ihm (befristet) angemieteten Wohnung.
Der Revision des Beklagten dagegen gelingt es nicht, eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität aufzuzeigen.
Rechtliche Beurteilung
1.1 Gegenstand der Revision ist allein die von beiden Vorinstanzen bejahte Frage des groben Verschuldens des Beklagten an dem bei der Aufkündigung bestehenden Mietzinsrückstand.
1.2 Für die Beurteilung der Frage, ob den Mieter an der verspäteten Zahlung des Mietzinses ein grobes Verschulden trifft, ist seine Willensrichtung, die zur Zahlungssäumnis führte, entscheidend (RIS-Justiz RS0069316 [T2]). Grobes Verschulden setzt ein besonderes Maß an Sorglosigkeit voraus, sodass der Vorwurf berechtigt erscheint, der Mieter habe die Interessen des Vermieters aus Rechthaberei, Willkür, Leichtsinn oder Streitsucht verletzt (RS0069304). Die Beurteilung des Vorliegens eines groben Verschuldens hängt typisch von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0042773 [T1]). Die Revision ist daher nur dann zulässig, wenn das Berufungsgericht den ihm bei der Qualifikation eines bestimmten Verhaltens als grobes Verschulden eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat (RS0042773 [T2, T3]).
1.3 Im Allgemeinen kann nur eine Verspätung von wenigen Tagen oder wegen vorübergehender Zahlungsschwierigkeiten toleriert werden, häufige Rückstände trotz Mahnung können nur ausnahmsweise nach den Besonderheiten des Einzelfalls eine sonst naheliegende grobe Fahrlässigkeit ausschließen (RS0070310). Bei der Beurteilung des Verschuldens an der verspäteten Mietzinszahlung ist es nach ständiger Rechtsprechung zulässig, auch das vorprozessuale Zahlungsverhalten des Mieters zu berücksichtigen (RS0069316 [T2, T7, T13]).
2.1 Die Revision argumentiert, die Klägerin habe erst rund ein Jahr vor der Aufkündigung trotz Kenntnis von den fast in jedem Jahr des Mietverhältnisses wiederholten Zahlungsrückständen des Beklagten den Mietvertrag verlängert, und räumt damit die dauernden Zahlungsschwierigkeiten des Beklagten selbst ein. Entgegen dieser Auffassung lässt sich jedoch allein aus der Verlängerung eines Mietvertrags mit einem Mieter mit bekannt schlechter Zahlungsmoral kein stillschweigendes „Akzeptieren“ weiterer Zahlungsverzögerungen im Sinn eines Verzichts auf die Geltendmachung neuerlicher Mietzinsrückstände zweifelsfrei ableiten: Nach der Rechtsprechung ist bei Beurteilung der Frage, ob auf ein Recht stillschweigend verzichtet wurde, besondere Vorsicht geboten, und dies gilt insbesondere, wenn aus der Nichtgeltendmachung von Dauertatbeständen durch längere Zeit auf einen stillschweigenden Kündigungsverzicht geschlossen werden soll (RS0014420 [insb T5, T9]).
2.2 Für eine – vom Revisionswerber zwar als erhebliche Rechtsfrage bezeichnete, allerdings von ihm selbst bezweifelte – unterschiedliche Beurteilung der „Zumutbarkeit“ verzögerter Mietzinszahlungen je nach der „Persönlichkeit“ des Vermieters (hier: einer gemeinnützigen GmbH) fehlt eine entsprechende Rechtsgrundlage. Dafür bleibt auch bei der Beurteilung des (Zahlungs-)Verhaltens des Beklagten kein Raum.
2.3 Mit seiner Berufung auf die von ihm nicht beeinflussbare Überweisung der Wohnbeihilfe jeweils erst am 20. jedes Monats übersieht der Beklagte, dass bei Zustellung der Aufkündigung ein Rückstand gegeben war, obwohl die Wohnbeihilfe für diesen Monat bereits überwiesen war.
3. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200518_OGH0002_0080OB00044_19G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128540 | 8Ob44/19g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200518_OGH0002_0080OB00044_19G0000_000/JJT_20200518_OGH0002_0080OB00044_19G0000_000.html | 1,589,760,000,000 | 2,294 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Tarmann-Prentner, Mag. Korn, Dr. Stefula und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A*, 2. M*, beide vertreten durch Abel Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien, gegen die beklagte Partei G*, vertreten durch Mag. Wolfgang Vinatzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1.800 EUR und Räumung (Streitwert 7.500 EUR), über die Revision (Revisionsinteresse 7.500 EUR) der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Berufungsgericht vom 31. Jänner 2019, GZ 22 R 4/19x-33, mit dem der Berufung der beklagen Partei gegen das Teilurteil des Bezirksgerichts Korneuburg vom 12. Dezember 2018, GZ 2 C 210/17x-25, Folge gegeben wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist seit 13. 7. 1990 mit T* verheiratet. Die Parteien nutzten als Ehewohnung ein im ersten Stock eines Gebäudes auf der Liegenschaft *, gelegenes Objekt. Eigentümer der Liegenschaft war die J* & Co KG, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter die T* GmbH ist. Geschäftsführer und Gesellschafter dieser GmbH ist der Ehemann der Beklagten. Die Liegenschaft weist eine Gesamtfläche von 6.924 m2 auf. Auf ihr befindet sich ein Betriebsgebäude mit einer Lagerhalle, zwei Produktionshallen und ein Bürogebäude. Sämtliche Gebäudeteile sind baulich verbunden. In den 80er-Jahren wurde das Bürogebäude für Wohnzwecke aufgestockt. In diesem Gebäude befindet sich im ersten Stock die Ehewohnung mit einem Ausmaß von rund 200 m2. Ein Teil der Liegenschaft ist als Garten gestaltet.
Die Ehe ist mittlerweile (nicht rechtskräftig) geschieden. Mit einstweiliger Verfügung des Bezirksgerichts Korneuburg vom 17. 3. 2016 wurde zur Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses der Beklagten an der Ehewohnung ihrem Mann die Veräußerung der Liegenschaft verboten und dieses Verbot im Grundbuch angemerkt. Mit Urteil vom 27. 7. 2016 wurde T* schuldig erkannt, die Veräußerung der Liegenschaft, wie auch jede einseitige oder rechtliche oder tatsächliche Veränderung zu unterlassen, die der Beklagten die Voraussetzungen der Wohnungsnutzung erschwert.
T* bot der Beklagten statt der Ehewohnung eine andere Wohnung an, die von der T* GmbH ausschließlich zu Wohnzwecken für ihre Dienstnehmer angemietet worden war, wobei ein Verstoß dagegen als Kündigungsgrund vereinbart wurde. Der Mietvertrag ist mit 30. 4. 2021 befristet. Eine Umschreibung des Mietvertrags auf die Beklagte ist seitens des Vermieters möglich. Das Angebot wurde von der Beklagten jedoch abgelehnt.
Über das Vermögen der J* & Co KG wurde mit Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 9. 8. 2016, ein Insolvenzverfahren eröffnet. Ursache dafür war ein aushaftender Bankkredit, dessen Raten von 5.000 EUR monatlich infolge marktbedingter Umsatzeinbußen von der Gesellschaft nicht mehr gezahlt werden konnten. Nach Insolvenzeröffnung wurde der gesamte Kredit fällig gestellt. Das Insolvenzverfahren wurde mit 27. 1. 2017 nach Annahme eines Sanierungsplanes rechtskräftig aufgehoben.
Am 2. 2. 2017 schlossen die J* & Co KG als Vermieter und der Erstkläger als Mieter einen Bestandvertrag über die Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befindet. Als Mietzins wurden 5.000 EUR monatlich zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. Weiters vereinbarten die Parteien eine Kaufoption, wobei dem Erstkläger oder einer von ihm namhaft zu machenden natürlichen oder juristischen Person das Recht eingeräumt wurde, das Eigentum an der Liegenschaft längstens binnen drei Monaten nach Löschung des zugunsten der Beklagten verbücherten Veräußerungsverbots lastenfrei zu erwerben. Als Kaufpreis wurden 560.000 EUR netto wertgesichert vereinbart.
Dem Erstkläger war bei Abschluss des Vertrags bekannt, dass auf der Liegenschaft ein Veräußerungsverbot zugunsten der Beklagten eingetragen ist und die Beklagte auf der Liegenschaft wohnt. Dies wusste auch die Zweitklägerin. Der Vertrag wurde in der Absicht abgeschlossen, dass die von der J* & Co KG zu zahlenden Kreditraten durch Mieteinnahmen gedeckt werden. Die Bank war jedoch zu einer Fortsetzung des Kreditverhältnisses nicht bereit. Sie leitete ein Versteigerungsverfahren hinsichtlich der Liegenschaft ein. Daraufhin kauften die Kläger von der J* & Co KG mit Kaufvertrag vom 23. 6. 2017 die Liegenschaft. Mit dem Kaufpreis wurde die offene Kreditforderung von 440.000 EUR getilgt. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags war das Veräußerungsverbot noch im Grundbuch eingetragen. Der Ehemann der Beklagten hatte zuvor versucht die Liegenschaft „ohne Ehewohnung“ zu verkaufen, dafür fanden sich jedoch keine Interessenten.
Die Kläger begehren die Zahlung von 1.800 EUR als Benutzungsentgelt für Oktober 2017 und die Räumung der Liegenschaft durch die Beklagte. Sie brachten vor, die Beklagte habe keinen Wohnungserhaltungsanspruch, da kein dringendes Wohnbedürfnis bestehe. Ihr sei eine Ersatzwohnung angeboten worden. Darüber hinaus bestehe ein Wohnungserhaltungsanspruch auch dann nicht, wenn die Handlungen des anderen Ehegatten, die zum Wohnungsverlust führten, durch die Umstände erzwungen würden. Die Liegenschaft sei das wesentliche Vermögen der insolventen Voreigentümerin gewesen. Im Insolvenzverfahren sei ein Sanierungsplan angenommen worden. Erst nach geräumter Übergabe der Liegenschaft werde aber der beim Treuhänder erliegende Kaufpreis zur Gänze ausbezahlt. Es bestehe damit die Gefahr, dass die J* & Co KG erneut einen Insolvenzantrag werde stellen müssen.
Die Beklagte bestritt. Der ihr gemäß § 97 ABGB gegen den Ehegatten zustehende Anspruch sei gegenüber den Klägern wie jede andere Verletzung eines durch Besitzverstärkung erkennbaren Forderungsrechts bei dolosem Zusammenwirken mit dem Ehegatten geschützt. Die Kläger hätten eine mit dem Wohnungserhaltungsanspruch belastete Liegenschaft im Wissen um diesen Anspruch erworben.
Das Erstgericht gab mit Teilurteil dem Räumungsbegehren der Kläger Folge. Es ging davon aus, dass ein Wohnungserhaltungsanspruch dann nicht bestehe, wenn das Handeln, das zum Wohnungsverlust führe, durch die Umstände erzwungen werde. Der Ehemann der Beklagten habe die Liegenschaft zunächst vermietet. Schon diese Vermietung sei wirtschaftlich erzwungen gewesen und führe zum Verlust des Wohnungserhaltungsanspruchs der Beklagten. Der Verkauf der Liegenschaft sei dann erfolgt, um den fällig gestellten offenen Kredit zu tilgen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten gegen dieses Teilurteil Folge und wies das Räumungsbegehren ab. Der Beklagten sei ein Wohnungserhaltungsanspruch rechtskräftig zuerkannt worden. Dass dieser Anspruch erloschen sei, hätten die Kläger nicht vorgebracht. Das Benutzungsrecht könne schlechtgläubigen Erwerbern der Wohnung mit Erfolg entgegengehalten werden.
Den Klägern sei der Anspruch der Beklagten bekannt gewesen. Die Kläger behaupteten auch nur wirtschaftliche Probleme der seinerzeitigen Liegenschaftseigentümerin, nicht des Ehemanns der Beklagten. Im konkreten Fall sei der Ehegatte nicht Träger des Unternehmens. Die Verfügungsbefugnis iSd § 97 ABGB führe nicht dazu, dass bei Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehegatten die wirtschaftliche Lage der von ihm maßgeblich beeinflussten Gesellschaft heranzuziehen sei. Gerade die Gründung einer solchen Gesellschaft diene dazu, die dahinter stehende natürliche Person vor dem Zugriff von Gläubigern zu schützen. Es wäre daher ein Wertungswiderspruch, wenn sich diese natürliche Person nun auf wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft stützen könnte. Das Räumungsbegehren sei daher abzuweisen.
Die Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage fehle, inwieweit ein bösgläubiger Dritter geltend machen könne, dass ein mit Urteil zugesprochener Wohnungserhaltungsanspruch doch nicht zu Recht bestehe und inwieweit bei der Beurteilung der Interessenabwägung zur Ermittlung des Wohnungserhaltungsanspruchs relevant sein könne, dass sich eine im Einflussbereich des Anspruchsgegners befindliche GmbH & Co KG in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinde.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Parteien mit dem Antrag, die Entscheidung dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zur Klarstellung zulässig, aber nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1. Der sich aus § 97 ABGB ergebende familienrechtliche Anspruch auf Wohnungsschutz regelt einen Teilaspekt der ehelichen Beistandspflicht, nämlich die Verpflichtung des über die Wohnung verfügungsberechtigten Ehegatten, alles zu tun und zu unterlassen, damit der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte diese nicht verliert (vgl RIS-Justiz RS0009534; Hinteregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 97 Rn 3).
2. § 97 ABGB soll dem berechtigten Ehegatten den räumlichen Lebensbereich erhalten, der ihm bisher zur Deckung der den Lebensverhältnissen der Ehegatten entsprechenden Bedürfnisse diente und den er weiter benötigt (RS0009580 [T15]).
Neben einem dringenden Wohnbedürfnis des berechtigten Ehegatten setzt der Anspruch die Verfügungsbefugnis des anderen Ehegatten voraus. Dabei macht es keinen Unterschied, ob er Eigentümer, Wohnungseigentümer, Mitglied einer Genossenschaft oder Mieter ist (RS0047318; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 Rz 1 zu § 97 mwN). Die Verfügungsbefugnis kann sich aber etwa auch aus der Stellung in einer Familiengesellschaft ergeben (vgl 7 Ob 86/03b).
Der verfügungsberechtigte Ehegatte hat das Interesse des anderen an der Wohnungsnutzung so zu wahren, wie ein verständiger und vorsorglicher Benützer die eigenen Interessen wahren würde (RS0009534 [T4]). Er hat in Erfüllung seiner Beistandspflichten auch jede einseitige rechtliche oder tatsächliche Veränderung zu unterlassen, die dem auf die Wohnung angewiesenen Ehegatten die Voraussetzungen der Wohnungsnutzung erschwert (RS0009534 [T3]).
3. Der Wohnungserhaltungsanspruch ist gemäß § 97 Satz 2 ABGB ausgeschlossen, wenn der Wohnungsverlust durch die Umstände erzwungen ist. Das Gesetz verlangt demnach (arg: „erzwungen“) zwar eine gewisse Zwangslage des verfügungsberechtigten Ehegatten, die zur Aufgabe der Wohnung nötigt. Eine echte „Zwangslage“ im Sinn fehlender Alternativen ist aber nicht gefordert. Daher können auch wirtschaftliche Gründe den verfügungsberechtigten Ehegatten zur Wohnungsaufgabe nötigen. Ob ihm dann im Einzelfall dennoch die Erhaltung der Wohnung zumutbar gewesen wäre, ist aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen (RS0015115; Ferrari in Schwimann/Kodek5 § 97 Rz 5; Stabentheiner in Rummel3 § 97 ABGB Rz 7). Dabei gehen die Interessen der Gläubiger des verfügungsberechtigten Ehegatten im Allgemeinen den Interessen des Ehegatten vor (vgl 7 Ob 72/08a mwN).
4. Ausnahmsweise können Ansprüche aus § 97 ABGB auch gegen Dritte geltend gemacht werden, wenn diese dolos mit dem verfügungsbefugten Ehegatten zusammenwirken (RS0009660; RS0009553). Schlechtgläubigkeit des Dritten liegt aber nicht erst bei arglistigem Zusammenwirken mit dem über die Wohnung verfügenden Ehegatten vor, sondern schon dann, wenn der Dritte Kenntnis vom dringenden Wohnbedürfnis des auf die Wohnung angewiesenen anderen Ehegatten hat (RS0015114) oder bei gehöriger Aufmerksamkeit Kenntnis haben musste (RS0015114 [T1], vgl auch Aicher in Rummel/Lukas4, § 1053 ABGB Rz 13 f mwN). Das fremde Forderungsrecht, in das eingegriffen wird, ist der sich aus § 97 ABGB ergebende Wohnungserhaltungsanspruch.
Gegen den Dritten besteht ein klagbarer Anspruch auf Unterlassung des bewussten Eingriffs in ein fremdes Forderungsrecht (vgl RS0009553 [T6]) bzw eine nachträgliche Verpflichtung zum Schadenersatz durch Naturalrestitution (1 Ob 221/99b; 5 Ob 88/01d ua). Der Ehegatte, der ein dringendes Wohnbedürfnis hat, kann dem Dritten, etwa im Fall einer Räumungsklage, seinen familienrechtlichen Wohnungsbewahrungsanspruch mit Erfolg entgegenhalten (RS0009661).
5. Die Beklagte verfügt über einen gerichtlichen Titel zur Durchsetzung ihres Wohnungserhaltungsanspruchs. Den Klägern wiederum war unstrittig zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bestandvertrags mit Kaufoption sowie des späteren Kaufvertrags bekannt, dass die Beklagte auf der Liegenschaft wohnt und im Grundbuch ein Veräußerungsverbot gemäß § 382 Abs 1 EO eingetragen ist.
Die Kläger berufen sich nun darauf, dass der Wohnungserhaltungsanspruch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bestandvertrags mit Kaufoption nicht mehr bestand. Auch wenn sie darauf verweisen, an die rechtskräftige Entscheidung zwischen der Beklagten und ihrem Ehemann nicht gebunden zu sein, machen sie nicht geltend, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung zwischen den Ehegatten der Wohnungserhaltungsanspruch nicht zu Recht bestand, sondern nur, dass er in der Folge weggefallen sei.
Zu prüfen ist daher, ob durch eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Interessenabwägung der Wohnungserhaltungsanspruch der Beklagten erloschen ist.
Dabei ist der vorliegende Fall durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass zu den Vermögensverhältnissen des Ehemanns der Beklagten kein Vorbringen erstattet wurde. Die Kläger machen vielmehr geltend, dass die Gesellschaft, die Eigentümerin der Liegenschaft war, aufgrund einer wesentlichen Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Situation zu einem Verkauf gezwungen war.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es auf die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft, da diese eine vom verpflichteten Ehegatten unterschiedliche Rechtsperson ist, nicht ankommt. Dem kann insoweit gefolgt werden, als eine wirtschaftliche Zwangslage eines Dritten allein keinen Einfluss auf den zwischen den Ehegatten bestehenden Wohnungserhaltungsanspruch haben kann. Da aber bei Beurteilung des Bestehens des Anspruchs die Einflussmöglichkeit des Ehegatten in der Gesellschaft relevant sein kann, kann auch die wirtschaftliche Lage einer solchen Gesellschaft nicht jedenfalls außer Betracht bleiben, wenn geprüft wird, ob der verfügungsberechtigte Ehegatte aus wirtschaftlichen Gründen zur Wohnungsaufgabe genötigt ist. Ist die Veräußerung etwa zum Erhalt der Gesellschaft, die die wirtschaftliche Existenzgrundlage des verfügungsberechtigten Ehegatten bildet, erforderlich, können wesentliche Interessen vorliegen, die dann gegen die des anderen Ehegatten am Erhalt der Ehewohnung abzuwägen sind.
Dadurch ist aber für die Kläger im vorliegenden Fall nichts gewonnen, weil, wie dargestellt, mangels Vorbringens zu den Vermögensverhältnissen des verpflichteten Ehegatten keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung besteht, dass der verfügungsberechtigte Ehegatte nicht auf andere Weise als durch Veräußerung der Liegenschaft den Bestand der Gesellschaft hätte erhalten können. Im Rahmen dieser Beurteilung ist – wie ausgeführt – gerade nicht allein auf die Vermögenslage der Gesellschaft abzustellen.
Damit wurde aber weder für den Zeitpunkt des Abschlusses des Bestandvertrags noch des Kaufvertrags der behauptete Wegfall des Wohnungserhaltungsanspruchs der Beklagten nachgewiesen.
7. In der Revision wird weiters geltend gemacht, dass durch die Vermietung der Wohnung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen wurde. Soweit dabei auf den Mietvertrag durch die T* GmbH über die Anmietung einer Wohnung zu Wohnzwecken für Dienstnehmer Bezug genommen wird, handelt es sich nicht um das verfahrensgegenständliche Objekt, sondern um die vom Ehemann der Beklagten angebotene Ersatzmietwohnung. Darauf muss daher nicht weiter eingegangen werden. Tatsächlich haben die Kläger in erster Instanz nur geltend gemacht, dass die J* & Co KG nicht berechtigt gewesen sei, der Beklagten Nutzungsrechte an der Liegenschaft einzuräumen (S 5 in ON 7). Die Beklagte leitet aber ihre Nutzungsrechte nicht aus einem Rechtsgeschäft mit der J* & Co KG ab, sondern aus dem familienrechtlichen und damit gesetzlichen Wohnungserhaltungsanspruch gegenüber ihrem Ehemann. Dessen frühere Berechtigung zur Nutzung des Objekts (vor Vermietung/Verkauf an die Kläger) wird aber von keiner der Parteien in Frage gestellt.
8. Die Kläger argumentieren weiters damit, dass es sich bei der Liegenschaft, auf der sich das zu räumende Objekt befindet, um Bauland-Industriegebiet im Sinne des niederösterreichischen Raumordnungsgesetzes 2014 handelt, in dem Wohngebäude sowie eine Wohnungsnutzung nicht zuzulassen sind. Der Wohnungserhaltungsanspruch sei daher nichtig, die Berufung der Beklagten darauf sei rechtsmissbräuchlich.
Durch die Raumordnungsgesetze der Länder sollen räumliche Entwicklungsziele festgelegt werden. Im Rahmen überörtlicher Raumordnungsprogramme hat die Gemeinde ein örtliches Raumordnungsprogramm aufzustellen, in dem sie Planungsziele festlegen und jene Maßnahmen zu bezeichnen hat, die zur Erreichung dieser Ziele gewählt werden (vgl § 13 NÖ Raumordnungsgesetz).
Die Festlegung dieser Ziele hat jedoch keinen unmittelbaren Einfluss auf privatrechtliche Vereinbarungen (RS0120725 im Zusammenhang mit Wohnungseigentum: „baurechtliche oder raumordnungsrechtliche Widmungen definieren die privatrechtlichen Rechtsverhältnisse der Wohnungseigentümer nicht“). Der Wohnungserhaltungs-anspruch nach § 97 ABGB an der ehelichen Wohnung ist nicht davon abhängig, ob das genutzte Objekt sich in einem Bereich befindet, der nach der Raumordnung zu Wohnzwecken gewidmet ist.
9. Insgesamt hat es daher im Ergebnis bei der Entscheidung des Berufungsgerichts zu bleiben, dass das Räumungsbegehren aufgrund des Wohnungserhaltungs-anspruchs der Beklagten nicht berechtigt ist.
10. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO. |
JJT_20200504_OGH0002_0080OB00024_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128546 | 8Ob24/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200504_OGH0002_0080OB00024_20T0000_000/JJT_20200504_OGH0002_0080OB00024_20T0000_000.html | 1,588,550,400,000 | 897 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 1. D* S*, 2. D* S*, vertreten durch Poganitsch, Fejan & Ragger Rechtsanwälte GmbH in Wolfsberg, gegen die beklagte Partei B* KG, *, vertreten durch Mag. Christof Alexander Mörtl, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, wegen 1.543,38 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 2. Oktober 2019, GZ 2 R 112/19a-28, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 345,94Â EUR (darin 57,66Â EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Kläger begehrten die Aufhebung eines mit der Beklagten geschlossenen Kauf- und Werkvertrags über einen Fahrrad-Elektroantrieb.
In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18. 3. 2019 verkündete das Erstgericht in Anwesenheit der Parteien das klagsstattgebende Urteil. Die Beklagte erstattete keine mündliche Berufungsanmeldung.
In der Folge stellte das Erstgericht den Parteien am 16. 4. 2019 das Protokoll der Verhandlung vom 18. 3. 2019 zusammen mit einer gekürzten Urteilsausfertigung „gemäß § 417a ZPO“ zu.
Mit Eingabe vom 16. 4. 2019 meldete die Beklagte unter Hinweis auf § 461 Abs 2 ZPO „innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Berufung an“ und beantragte die „Zustellung des ausgefertigten Urteils durch das Erstgericht“.
Das Erstgericht stellte der Beklagten daraufhin am 3. 5. 2019 eine weitere Urteilsausfertigung zu, die eine ausführliche Entscheidungsbegründung enthielt. Am 21. 5. 2019 brachte die Beklagte ihre Berufungsschrift ein.
Das Berufungsgericht wies das Rechtsmittel als verspätet zurück und behob aus Anlass der Berufung das am 3. 5. 2019 zugestellte Urteil des Erstgerichts ersatzlos als nichtig.
Bei der gekürzten Urteilsausfertigung handle es sich um ein Urteil mit allen Rechtskraftwirkungen. Eine neuerliche Ausfertigung des selben Urteils sei wegen entschiedener Sache unzulässig und nichtig. Die Berufungsfrist habe mit der Zustellung der gekürzten Urteilsausfertigung zu laufen begonnen und sei bei Einlangen des Rechtsmittels bereits verstrichen gewesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mit dem sie die ersatzlose Behebung des Beschlusses und die meritorische Entscheidung über ihre Berufung anstrebt. Die Kläger haben eine Rekursbeantwortung erstattet und beantragen, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig (RIS-Justiz RS0098745 [T3]), aber nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 461 Abs 2 ZPO kann gegen ein in Anwesenheit beider Parteien mündlich verkündetes Urteil (§ 414 ZPO) Berufung von einer Partei nur erhoben werden, die die Berufung sofort nach der Verkündung des Urteils mündlich oder binnen 14 Tagen ab der Zustellung der Protokollsabschrift über jene Tagsatzung, in der das Urteil mündlich verkündet worden ist, in einem bei dem Prozessgericht erster Instanz überreichten Schriftsatz angemeldet hat.
Im Fall der gleichzeitigen Zustellung des mündlich verkündeten und bereits ausgefertigten Urteils und der Protokollabschrift jener Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung, in der das Urteil verkündet wurde, bedarf es keiner Berufungsanmeldung (RS0117659). Die Anmeldung der Berufung hat dann auf die Berufungsfrist keinen Einfluss.
Dies gilt auch dann, wenn das Erstgericht verfrüht eine gekürzte Urteilsausfertigung zugestellt hat, obwohl die Frist für die Berufungsanmeldung noch offen war. Auch durch die Zustellung dieser gekürzten Ausfertigung ist das Urteil gegenüber den Parteien wirksam (§ 416 Abs 1 ZPO) und die vierwöchige Berufungsfrist nach § 464 Abs 1 ZPO in Gang gesetzt worden (10 Ob 18/18x).
Die dennoch vorgenommene Anmeldung der Berufung hatte daher auf den Lauf der Berufungsfrist keinen Einfluss. Die Beklagte wäre in der Lage gewesen, die Unzulässigkeit der gekürzten Ausfertigung des Urteils mit Aussicht auf Erfolg in einer rechtzeitigen Berufung geltend zu machen.
Von einer Ãœberraschungsentscheidung des Berufungsgerichts kann angesichts der gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RS0117659) nicht die Rede sein.
Der Rekurs macht weiters geltend, das Berufungsgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, „ob die als Anmeldung einer Berufung bezeichnete Rechtsmittelschrift, im Lichte der Rechtsauffassung der Rechtsmittelinstanz, nicht selbst als bloß fehlbezeichnete und sanierungsfähige Berufung aufzufassen und zu qualifizieren“ gewesen wäre.
Auch mit diesem Vorbringen ist für den Standpunkt der Beklagten nichts zu gewinnen.
Die fehlende oder unrichtige Benennung eines Rechtsmittels hindert dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise nicht (vgl RS0036258). Es muss dabei aber zumindest aus den Ausführungen erkennbar sein, dass mit dem unrichtig bezeichneten Schriftsatz überhaupt die Erhebung eines Rechtsmittels beabsichtigt war.
Zunächst wird selbst im Rekurs nicht behauptet, dass der Beklagtenvertreter sich bei Erstattung der Berufungsanmeldung in der Bezeichnung und Form vergriffen habe und tatsächlich damit bereits die Berufung ausführen habe wollen. Der Schriftsatz wies auch essentielle Merkmale einer Berufung (§ 467 ZPO) nicht auf.
Die Bestimmungen der §§ 84 und 85 ZPO über die Verbesserung von Formgebrechen in befristeten Schriftsätzen, insbesondere Rechtsmitteln, sind zwar nicht nur auf Formmängel beschränkt, sondern auch auf Inhaltsmängel anwendbar (RS0036396; Kodek in Fasching/Konecny3 II/2 §§ 84, 85 ZPO Rz 112 ff). Im vorliegenden Fall kam eine Verbesserung des von einem Rechtsanwalt verfassten Schriftsatzes, mit dem nach mündlicher Verkündung des Urteils und Zustellung des Verhandlungsprotokolls die Berufung angemeldet wurde, aber schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Schriftsatz als solcher keinen dazu Anlass gebenden Mangel aufgewiesen hat (Kodek aaO Rz 36). Der Umstand, dass eine Berufungsanmeldung nach § 461 Abs 2 ZPO in der vorliegenden Verfahrenskonstellation nicht notwendig gewesen wäre, machte ihre Vornahme nicht unzulässig. Insbesondere war zu diesem Zeitpunkt auch nicht vorhersehbar, dass die Beklagte das angemeldete Rechtsmittel nicht fristgerecht ausführen würde.
Für die Vorinstanzen bestand somit keine rechtliche Veranlassung, den als Berufungsanmeldung bezeichneten und inhaltlich einer solchen entsprechenden Schriftsatz in eine (mangelhafte) Berufungsausführung umzudeuten.
Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. |
JJT_20200702_OGH0002_0040OB00075_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128548 | 4Ob75/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00075_20P0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00075_20P0000_000.html | 1,593,648,000,000 | 1,579 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der V* S*, geboren am *, vertreten durch Dr. Doris Hohler-Rössel, Rechtsanwältin in Wiener Neustadt, als bestellte Verfahrenshelferin, gerichtlicher Erwachsenenvertreter Mag. Michael Luszczak, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Betroffenen gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 3. März 2020, GZ 16 R 52/20s-57, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 17. Dezember 2019, GZ 16 P 111/18d-41, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Erweiterung des Wirkungsbereichs des gerichtlichen Erwachsenenvertreters in Bezug auf die Angelegenheiten „Verwaltung in finanziellen Angelegenheiten und Einkommensverwaltung, Vertretung gegenüber privaten Vertragspartnern, soweit sie über Alltagsangelegenheiten hinausgehen“ entfällt.
Die Betroffene hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.
Die Revisionsrekursbeantwortung des gerichtlichen Erwachsenenvertreters wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Bei der 77-jährigen Betroffenen besteht eine altersbedingte vaskuläre Leukenzephalopathie. Sie ist nicht mehr in der Lage, komplexe Vorgänge selbst zu regeln und bedarf daher bei der Vertretung in Gerichtsverfahren sowie vor Ämtern, Behörden und Sozialversicherungsträgern sowie in finanziellen Belangen einer sachgerechten Unterstützung. Ihr Sohn B* S* ist bereit, die Betroffene zu vertreten und sie zu unterstützen.
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 19. März 2019 wurde Rechtsanwalt Mag. Michael Luszczak zum einstweiligen Erwachsenenvertreter und mit Beschluss vom 30. 9. 2019 zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter zur Vertretung der Betroffenen in einem sozialgerichtlichen Verfahren zur Geltendmachung der Ausgleichszulage bestellt.
Am 6. Dezember 2019 teilte der gerichtliche Erwachsenenvertreter dem Erstgericht mit, dass die Vorsitzende des zuständigen Arbeits- und Sozialgerichts in der Verhandlung vom 5. Dezember 2019 eine befürchtete Interessenkollision bekanntgegeben habe, weil sich aus den Unterlagen ergebe, dass der Sohn der Betroffenen einen Privatkonkurs anstrebe und über kein das pfändungsfreie Existenzminimum übersteigende Vermögen verfüge. Es bestehe daher die Gefahr, dass die Ausgleichszulage zur Zahlung der Insolvenz-/Zahlungsquote verwendet werde.
Am 17. Dezember 2019 gab die Betroffene zu Protokoll, dass die Unterstützung durch ihren Sohn für die Vertretung in gerichtlichen und behördlichen Verfahren nicht ausreiche.
Mit dem angefochtenen Beschluss erweiterte das Erstgericht den Wirkungsbereich des gerichtlichen Erwachsenenvertreters auf folgende Angelegenheiten:
- Vertretung gegenüber Gerichten, Ämtern, Behörden und Sozialversicherungsträgern, einschließlich der Vertretung im anhängigen sozialgerichtlichen Verfahren;
- Verwaltung in finanziellen Angelegenheiten und Einkommensverwaltung, Vertretung gegenüber privaten Vertragspartnern, soweit sie über Alltagsangelegenheiten hinausgehen.
Die Unterstützung durch ihren Sohn sei lediglich in Alltagsangelegenheiten ausreichend gegeben. In Bezug auf gerichtliche und behördliche Verfahren habe die Betroffene selbst mitgeteilt, dass ihr Sohn überfordert sei. Darüber hinaus bestehe eine Interessenkollision, weil ihr Sohn einen Privatkonkurs anstrebe und die Gefahr bestehe, dass die Ausgleichszulage für Zahlungen im Rahmen des Insolvenzverfahrens verwendet werde.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Ihre grundsätzliche Hilfsbedürftigkeit stelle die Betroffene nicht in Frage. Die Erweiterung der gerichtlichen Erwachsenenvertretung in Bezug auf die Vertretung vor Gerichten, Ämtern, Behörden und Sozialversicherungsträgern entspreche der Mitteilung der Betroffenen. Darüber hinaus habe das Erstgericht verdeutlicht, dass der Sohn der Betroffenen ihre Angelegenheiten nicht übernehmen könne, weil aus objektiver Sicht eine Interessenkollision bestehe. Der ordentliche Revisionsrekurs sei mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Betroffenen mit dem Antrag, den gerichtlichen Erwachsenenvertreter seines Amtes zu entheben.
Mit seiner (nicht freigestellten) Revisionsrekursbeantwortung beantragt der gerichtliche Erwachsenenvertreter, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs zulässig, weil die Entscheidung der Vorinstanzen in Bezug auf die finanziellen Belange der Betroffenen einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Dementsprechend ist der Revisionsrekurs teilweise berechtigt.
1. Vorweg ist klarzustellen, dass dem gerichtlichen Erwachsenenvertreter keine Revisionsrekurs-beantwortung zusteht, weil durch die Festlegung seines Wirkungsbereichs nicht in seine subjektiven Rechte eingegriffen wird und er sich auch nicht im Namen der Betroffenen gegen deren eigenen Revisionsrekurs stellen darf. Die aus eigenem eingebrachte Revisionsrekursbeantwortung war daher zurückzuweisen.
2. In ihrem Revisionsrekurs führt die Betroffene aus, dass für die Erweiterung des Wirkungsbereichs des gerichtlichen Erwachsenenvertreters keine ausreichende Grundlage bestehe, weil keine ausreichenden Erhebungen zu den zu besorgenden Angelegenheiten und zu den zur Verfügung stehenden Personen stattgefunden hätten. Tatsächlich könne sie ihr Sohn bei einer Vielzahl ihrer Erledigungen unterstützen und vertreten. Dies gelte insbesondere für die Vermögensverwaltung. Darüber hinaus habe die Betroffene ohnedies nur Angelegenheiten des täglichen Lebens zu besorgen, die ebenfalls ihr Sohn wahrnehmen könne. So sei der Telefonanschluss, den der gerichtliche Erwachsenenvertreter gekündigt habe, von ihrem Sohn bezahlt worden, was dem gerichtlichen Erwachsenenvertreter auch bekannt sei. Ebenso sei das Sparkonto der Betroffenen, das vom gerichtlichen Erwachsenenvertreter gekündigt worden sei, von ihrem Sohn dotiert worden, damit sie über kleinere Alltagsangelegenheiten selbst disponieren könne.
Diesen Ausführungen kommt in Bezug auf die finanziellen Angelegenheiten der Betroffenen Berechtigung zu.
3.1 Gemäß § 239 Abs 1 ABGB ist im rechtlichen Verkehr dafür Sorge zu tragen, dass volljährige Personen, die aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer vergleichbaren Beeinträchtigung in ihrer Entscheidungsfähigkeit eingeschränkt sind, möglichst selbständig, erforderlichenfalls mit entsprechender Unterstützung, ihre Angelegenheiten selbst besorgen können. Nach Abs 2 leg cit kann die erforderliche Unterstützung insbesondere durch die Familie oder andere nahestehende Personen, aber auch durch geeignete Einrichtungen oder Beratungsstellen erfolgen. Nach § 240 Abs 1 ABGB kommt die Bestellung eines Erwachsenenvertreters nur dann in Betracht, wenn dies zur Wahrung der Rechte und Interessen der betroffenen Person unvermeidlich ist (vgl dazu 4 Ob 180/18a). Nach Abs 2 leg cit darf kein Erwachsenenvertreter für die volljährige Person tätig werden, soweit sie bei Besorgung ihrer Angelegenheiten entsprechend unterstützt wird.
Gemäß § 271 ABGB ist einer volljährigen Person vom Gericht auf ihren Antrag oder von Amts wegen insoweit ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter zu bestellen, als sie bestimmte Angelegenheiten aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer vergleichbaren Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfähigkeit nicht ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst besorgen kann (Z 1), sie dafür keinen Vertreter hat (Z 2), sie einen solchen nicht wählen kann oder will (Z 3) und eine gesetzliche Erwachsenenvertretung nicht in Betracht kommt (Z 4).
Das zentrale Anliegen des neuen Erwachsenenschutzrechts besteht darin, die Autonomie einer schutzberechtigten Person möglichst umfassend zu wahren und dementsprechend die Selbstbestimmung im größtmöglichen Umfang so lange wie möglich aufrecht zu erhalten (4 Ob 115/19v). Dementsprechend soll die betroffene Person vorrangig durch die erforderliche Unterstützung selbst in die Lage versetzt werden, ihre Angelegenheiten zu besorgen und am Rechtsverkehr teilzunehmen. Daraus ist der Grundsatz der Subsidiarität der Erwachsenenvertretung abzuleiten; die Selbstbestimmung hat grundsätzlich Vorrang vor der Bestellung eines Erwachsenenvertreters (4 Ob 180/18a). Nach diesem Grundsatz kann ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter überhaupt nur dann bestellt werden, wenn eine ausreichende Unterstützung des Betroffenen nicht möglich ist und die Vertretung zur Wahrung ihrer Rechte unvermeidlich ist.
3.2 In formeller Hinsicht muss für die Erweiterung des Wirkungsbereichs des gerichtlichen Erwachsenenvertreters – so wie auch für seine Bestellung – auf Sachverhaltsebene eine ausreichende Entscheidungsgrundlage bestehen (vgl 4 Ob 180/18a). Es müssen daher konkrete und nachvollziehbare Feststellungen sowohl zur psychischen Beeinträchtigung der betroffenen Person als auch zu den zu besorgenden Angelegenheiten und den zu befürchtenden Nachteilen getroffen werden, um die Notwendigkeit der Bestellung eines Erwachsenenvertreters oder der Erweiterung seines Wirkungsbereichs verlässlich beurteilen zu können (vgl 4 Ob 215/18y). Ebenso ist zu klären, ob im Sinn des § 239 ABGB für eine ausreichende Unterstützung der betroffenen Person gesorgt werden kann.
4.1Â Im Anlassfall sind zwei Bereiche von Angelegenheiten zu unterscheiden.
In Bezug auf die Vertretung der Betroffenen vor Gerichten, Ämtern, Behörden und Sozialversicherungsträgern ist die Erweiterung des Wirkungsbereichs des gerichtlichen Erwachsenenvertreters notwendig, weil die Betroffene ihre sich darauf beziehenden rechtlichen Interessen nicht ohne Gefahr eines Nachteils selbst wahrnehmen kann und in dieser Hinsicht auch keine ausreichende familiäre oder anderweitige Unterstützung besteht, zumal ihr Sohn nicht über die dafür erforderlichen juristischen Fachkenntnisse verfügt. Gegen die sich auf diesen Bereich beziehende Erweiterung des Wirkungsbereichs des gerichtlichen Erwachsenenvertreters wendet sich die Betroffene in Wirklichkeit auch nicht.
4.2 In Bezug auf die finanziellen Angelegenheiten der Betroffenen (Einkommens- und Vermögensverwaltung sowie Vertretung gegenüber privaten Vertragspartnern) fehlt es hingegen am erforderlichen Tatsachensubstrat für die Erweiterung des Wirkungsbereichs des gerichtlichen Erwachsenenvertreters.
Aus den Feststellungen ist zwar abzuleiten, dass die Betroffene auch in finanziellen Angelegenheiten ihre Belange nicht mehr selbständig wahrnehmen kann, wenn diese über Alltagsausgaben oder rein alltägliche Vorgänge hinausgehen. Diese Grundlage genügt für die Erweiterung des Wirkungsbereichs des gerichtlichen Erwachsenenvertreters jedoch nicht, weil sie die Frage nach möglichen anderen, insbesondere familiären Unterstützungsleistungen für die Betroffene unberücksichtigt lässt.
Im Anlassfall hat sich der Sohn der Betroffenen bereit erklärt, sie in ihren Belangen zu vertreten und zu unterstützen. Dass er in finanziellen Angelegenheiten dazu in der Lage ist, wird von den Vorinstanzen nicht bezweifelt. Das Erstgericht hat ihn (mit Beschluss vom 19. März 2019 bis zur Enthebung am 11. März 2020) auch zum Verfahrensbeistand der Betroffenen gemäß § 119 AußStrG bestellt.
Gegen die Annahme der ausreichenden Unterstützung der Betroffenen in finanziellen Angelegenheiten führen die Vorinstanzen eine angebliche Interessenkollision ihres Sohnes ins Treffen. Dazu steht nur fest, dass nach der Mitteilung des gerichtlichen Erwachsenenvertreters die Vorsitzende im sozialgerichtlichen Verfahren die Befürchtung einer Interessenkollision geäußert hat, weil der Sohn der Betroffenen offenbar einen Privatkonkurs anstrebt und über kein relevantes Vermögen verfügt. Dabei handelt es sich nur um eine vom Erwachsenenvertreter wiedergegebene Mutmaßung, aus der sich mangels ausreichender Anhaltspunkte für eine zweckwidrige oder gar missbräuchliche Verwendung der von der Betroffenen eingeklagten Ausgleichszulage jedenfalls keine aktuelle Gefahr für das Vermögen der Betroffenen ableiten lässt. Für die Annahme einer Interessenkollision des Sohnes der Betroffenen, die ernstlich gegen dessen sachgerechte Unterstützung der Betroffenen bei Besorgung ihrer Angelegenheiten sprechen würde, fehlt damit die Tatsachengrundlage.
5. Mangels ausreichenden Tatsachensubstrats für die Erweiterung des Wirkungsbereichs des gerichtlichen Erwachsenenvertreters in Bezug auf die finanziellen Angelegenheiten der Betroffenen kann die sich darauf beziehende Entscheidung der Vorinstanzen nicht aufrecht erhalten werden. Dem Revisionsrekurs der Betroffenen war daher in dieser Hinsicht Folge zu geben und der Wirkungsbereich des gerichtlichen Erwachsenenvertreters nur in Bezug auf die Vertretung vor Gerichten, Ämtern, Behörden und Sozialversicherungsträgern zu erweitern.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 124 AußStrG. Die Vertretungskosten hat die Betroffene selbst zu tragen (7 Ob 136/19d). |
JJT_20200522_OGH0002_0050OB00070_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128553 | 5Ob70/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200522_OGH0002_0050OB00070_20K0000_000/JJT_20200522_OGH0002_0050OB00070_20K0000_000.html | 1,590,105,600,000 | 994 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U*, vertreten durch MMag. Dr. Martin Hasibeder, Rechtsanwalt in Hall in Tirol, gegen die beklagten Parteien 1. I*, 2. K*, beide vertreten durch Dr. Nikolaus Mair, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung, über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 29. Jänner 2020, GZ 4 R 282/19b-15, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Hall in Tirol vom 18. Oktober 2019, GZ 4 C 265/19m-9, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen deren mit 460,40Â EUR (darin 76,73Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Streitteile sind jeweils Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft mit den darauf errichteten Reihenhäusern sowie von Kfz-Abstellplätzen im Freien, die in der Natur schräg versetzt gegenüber dem zugehörigen Reihenhaus angeordnet sind. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die rechtliche Qualifikation eines mündlichen Übereinkommens der Wohnungseigentümer anlässlich einer Eigentümerversammlung am 22. 3. 2010, wonach der unmittelbar gegenüber dem jeweiligen Reihenhaus liegende Parkplatz anstelle des eigentumsrechtlich zugeordneten, daneben gelegenen Parkplatzes benutzt werden darf. Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 29. 1. 2019 mitgeteilt, dass sie die Benutzung ihres Parkplatzes P 4 durch die Beklagten nicht mehr dulde, die Beklagten haben ihm danach dennoch mehrfach befahren.
Das Erstgericht gab der Klage auf Unterlassung des Befahrens des Kfz-Abstellplatzes der Klägerin statt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Eine Benützungsvereinbarung iSd § 17 WEG sei rechtlich nicht möglich, weil es sich bei den Längsparkplätzen um keine verfügbaren allgemeinen Teile der Liegenschaft handle und scheitere im Übrigen an der mangelnden Schriftlichkeit. Da ein über eine bloße Gefälligkeitszusage hinausgehender Rechtsfolgewille nicht feststehe, sei von Einzelverträgen der einzelnen Wohnungseigentümer in Form präkaristischer Gestattung auszugehen. Dafür spreche die fehlende Entgeltlichkeit und der Umstand, dass die Dauer der unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung ebensowenig besprochen worden sei wie Kündigungs- oder Widerrufsmöglichkeiten. Ein Präkarium sei grundsätzlich frei widerrufbar, den Widerruf habe die Klägerin erklärt.
Den Entscheidungsgegenstand bewertete das Berufungsgericht mit 5.000 EUR übersteigend. Die ordentliche Revision ließ es mit der Begründung zu, aufgrund der möglichen Konsequenzen für die Gesamtliegenschaft komme der Frage der Vertragsauslegung hier eine über den Einzelfall hinausgehende besondere Bedeutung zu.
Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die eine Abänderung im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens anstreben, hilfsweise einen Aufhebungsantrag stellen.
Die Klägerin beantragt in der Revisionsbeantwortung, die Revision mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
1. Gemäß § 17 Abs 1 WEG 2002 können sämtliche Wohnungseigentümer schriftlich eine Vereinbarung über die Benützung der verfügbaren allgemeinen Teile der Liegenschaft treffen. Dass das Übereinkommen der Mit- und Wohnungseigentümer vom 22. 3. 2010 keine Benützungsvereinbarung im Sinn dieser Bestimmung sein kann, ziehen auch die Beklagten zu Recht nicht mehr in Zweifel. Der Vereinbarung fehlt die gebotene Schriftlichkeit, außerdem betrifft sie nicht verfügbare allgemeine Teile, sondern Wohnungseigentumsobjekte. Die Beklagten wollen aber die Regeln über die Benützungsvereinbarung auf diesen „mehrseitigen Vertrag“ analog angewendet wissen, können dies aber nicht schlüssig begründen, setzt doch jede Analogie eine Gesetzeslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit voraus (RIS-Justiz RS0098756). Der gesetzlich nicht geregelte Fall müsste mit dem gesetzlich geregelten in den maßgeblichen Voraussetzungen übereinstimmen (RS0008864). Da der Gesetzgeber des WEG aber klar zwischen allgemeinen Teilen einer Liegenschaft und Wohnungseigentumsobjekten differenziert (vgl die Definitionen in § 2 Abs 2 bzw § 2 Abs 4 WEG 2002) und § 17 WEG unmissverständlich nur auf allgemeine Teile der Liegenschaft angewendet wissen will, ist eine planwidrige Lücke nicht zu erkennen.
2. Die Frage, ob im konkreten Fall von einem mehrseitigen Vertrag aller Mit- und Wohnungseigentümer im Sinn eines Dauerschuldverhältnisses oder einer Summe von frei widerruflichen Einzelverträgen auszugehen ist, ist eine solche der Auslegung der Vereinbarung im Einzelfall, die – abgesehen von einer groben Verkennung der Rechtslage – grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufwirft (RS0042776; RS0044358). Der Umstand alleine, dass sich die Entscheidung in diesem Verfahren letztlich möglicherweise auch auf weitere, nicht prozessbeteiligte Mit- und Wohnungseigentümer auswirken könnte, rechtfertigt die Anrufung des Obersten Gerichtshofs nicht. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt nicht schon deshalb vor, weil gleiche oder ähnliche Auslegungsfragen in mehreren Verfahren zu lösen sind oder zu lösen sein könnten (RS0042742 [T11, T12, T15]; 5 Ob 72/19b). Eine auch im Einzelfall korrekturbedürftige Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts zeigen die Revisionswerber aber nicht auf.
3. Die Argumentation, die Vereinbarung habe eine Gesamtregelung für sämtliche Parkplätze zwischen den Miteigentümern bezweckt, verlässt den Boden der Feststellungen und ist daher nicht gesetzesgemäß. Nach dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt lag der mündlichen Übereinkunft anlässlich der Eigentümerversammlung, anstelle der eigentumsrechtlich zugeordneten Parkplätze jeweils den unmittelbar gegenüber liegenden zu nutzen, lediglich Praktikabilität zugrunde, ein genauer Inhalt des Übereinkommens war nicht besprochen. Nicht geklärt wurde, unter welchen Umständen sie aufgehoben werden könne, eine Dauer war nicht festgesetzt. Im Übrigen meinen die Revisionswerber im Wesentlichen, ein Vergleich mit einer Benützungsregelung über verfügbare allgemeine Teile iSd § 17 WEG 2002 dränge sich auf, ohne dies in rechtlicher Hinsicht näher zu begründen. Insbesondere fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den ausführlichen rechtlichen Überlegungen der Vorinstanzen, aus welchen Gründen im konkreten Fall eben nicht von einem einheitlichen Vertrag sämtlicher Mit- und Wohnungseigentümer, sondern einer Summe von einzelnen, frei widerruflichen Gebrauchsüberlassungen auszugehen sei. Dass § 17 WEG den Mit- und Wohnungseigentümern die rechtliche Möglichkeit schafft, in schriftlicher Form über verfügbare allgemeine Teile ein Dauerrechtsverhältnis zu begründen, das nur einstimmig abgeändert werden kann, ist – wie schon unter Punkt 1 erwähnt – kein ausreichender Grund für die von den Revisionswerbern offenbar vorausgesetzte Annahme, bei einer bloß mündlichen Vereinbarung gegenseitiger Benutzungsrechte an Wohnungseigentumsobjekten sei gleichermaßen von einem Dauerrechtsverhältnis auszugehen. Im Zweifel ist vielmehr gerade nicht davon auszugehen, dass jemand eine Verpflichtung eingeht, mit der er sich verbindlich in der freien Ausübung seines Eigentumsrechts einschränken lässt.
4. Damit war die ordentliche Revision zurückzuweisen.
5. Da die Klägerin auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, steht ihr gemäß §§ 41, 50 ZPO der Ersatz der tarifgemäß verzeichneten Kosten der Revisionsbeantwortung zu. |
JJT_20200525_OGH0002_0010OB00041_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128557 | 1Ob41/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00041_20S0000_000/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00041_20S0000_000.html | 1,590,364,800,000 | 2,446 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache 1. des mj E* B*, geboren am * 2011, und 2. des mj P* B*, geboren am * 2009, über den Revisionsrekurs des Vaters S* R*, vertreten durch Dr. Alois Zehetner, Rechtsanwalt in Amstetten, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 15. Oktober 2019, GZ 23 R 406/19g-98, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Amstetten vom 13. September 2019, GZ 1 Pu 318/11h-91, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens der Kinder in Rechtskraft erwachsen sind, werden in ihrem stattgebenden Teil
1. dahin abgeändert, dass sie als Teilbeschluss lauten:
„S* R*, ist in Abänderung der bisherigen Unterhaltsbemessung (mit Beschluss vom 7. 11. 2016, 1 Pu 318/11h-44) schuldig,
a)Â seinem Sohn P*
für die Zeit vom 1. 8. 2017 bis 30. 9. 2018 zusätzlich zum bisherigen Unterhaltsbeitrag von 180 EUR einen weiteren monatlichen Unterhaltsbeitrag von 80 EUR, sohin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 260 EUR
b)Â seinem Sohn E*
für die Zeit vom 1. 8. 2017 bis 30. 9. 2018 zusätzlich zum bisherigen Unterhaltsbeitrag von 160 EUR einen weiteren monatlichen Unterhaltsbeitrag von 100 EUR, sohin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 260 EUR
binnen 14 Tagen zu zahlen.“
2. im Übrigen (hinsichtlich des Antrags auf Unterhaltserhöhung der Söhne von 1. 10. 2018 bis 31. 7. 2019 in der Höhe von monatlich weiteren 80 EUR für P* bzw 100 EUR für E* und für den Zeitraum ab 1. 8. 2019 bis auf weiteres von monatlich 115 EUR für P* bzw 90 EUR für E*) aufgehoben. Die Rechtssache wird insofern an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Text
Begründung:
Zuletzt wurde die Geldunterhaltsverpflichtung des Vaters für seine im Haushalt ihrer Mutter lebenden Söhne mit Beschluss des Erstgerichts vom 7. 11. 2016, herabgesetzt und der Vater ab 1. 8. 2015 zur Zahlung eines Betrags von monatlich 180 EUR für P* und von 160 EUR für E* verpflichtet. Die Unterhaltsherabsetzung erfolgte wegen der Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit durch den Vater mit 1. 1. 2015. Diesem Beschluss legte das Erstgericht eine Bemessungsgrundlage von 1.110 EUR zugrunde.
Mit ihren nunmehrigen Anträgen begehrten die Kinder die Festsetzung der Geldunterhaltspflicht ihres Vaters mit jeweils 337 EUR monatlich ab 1. 8. 2017. Es sei davon auszugehen, dass dem Vater ein monatliches Durchschnittseinkommen von rund 2.000 EUR zur Verfügung stehe. Dazu legten sie diverse Steuerbescheide eines (deutschen) Finanzamts vor und führten aus, es sei nicht ein steuerlich ermitteltes Einkommen zugrunde zu legen, weil nicht anzunehmen sei, dass sich der Lebenszuschnitt des Vaters, der vor Aufnahme seiner selbstständigen Tätigkeit ein Jahreseinkommen von rund 35.000 EUR erzielt habe, so verringert habe, dass er mit einem derart geringen Einkommen, wie es sich aus den Steuerbescheiden ergebe, das Auslangen finden könne.
Der Vater wendete ein, dass sich seine Einkommensverhältnisse keinesfalls verbessert hätten. Der von ihm mehrfach unternommene Versuch, als selbstständiger Verkäufer von Kraftfahrzeugen seinen Unterhalt zu verdienen, sei ihm auch nicht vorwerfbar; aus dieser Tätigkeit könne er kein höheres als das der letzten Unterhaltsbemessung zugrunde gelegte Einkommen erzielen.
Das Erstgericht setzte die Geldunterhaltspflicht des Vaters neu fest und verpflichtete diesen, seinem Sohn P* für die Zeit vom 1. 8. 2017 bis 31. 7. 2019 monatlich 260 EUR und ab dem 1. 8. 2019 bis auf weiteres monatlich einen Unterhaltsbetrag von 295 EUR und seinem Sohn E* für die Zeit vom 1. 8. 2017 bis 31. 7. 2019 einen Unterhaltsbetrag von 260 EUR monatlich und ab 1. 8. 2019 bis auf weiteres einen solchen von 250 EUR monatlich zu zahlen. In tatsächlicher Hinsicht gelangte es zum Ergebnis, dass der Vater Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit erzielt. Aus der von einem Sachverständigen beurteilten Einnahmen-/ Ausgabenrechnungen für die Jahre 2016 bis Oktober 2018 errechne sich ein negatives durchschnittliches Einkommen, wobei sich die vom Vater in dieser Zeit getätigten Privatentnahmen auf durchschnittlich monatlich 1.011 EUR belaufen. Aus den im Akt erliegenden Angaben des Vaters zu der von ihm beantragten Verfahrenshilfe sowie dem Gutachten könne zudem auf ein zusätzliches Einkommen des Vaters aus unselbständiger Tätigkeit geschlossen werden, wobei insoweit ein Betrag von 540 EUR monatlich durchaus nachvollziehbar sei. Auch sei die Annahme eines Einkommens aus Privatentnahmen und unselbständiger Tätigkeit von gesamt 1.551 EUR monatlich vom Vater, der dazu keine Urkunden vorgelegt habe, nicht bestritten worden. Das „festgestellte Anspannungseinkommen“ von 1.551 EUR legte es seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde. Der Vater betreibe sein Unternehmen nunmehr seit 1. 1. 2015, wobei es ihm in dieser Zeit durchaus gelungen sein müsste, ein Einkommen zu erzielen, wie es der Unterhaltsbemessung zugrunde gelegt werde. Aus dem Akteninhalt ergebe sich auch eine nebenberufliche unselbständige Tätigkeit des Vaters, sodass von einem Einkommen in der Höhe von 1.551 EUR monatlich ab dem 1. 8. 2017 ausgegangen werden könne. Auch habe der Vater keine Unterlagen vorgelegt, sodass die Anspannung auf dieses Einkommen durchaus gerechtfertigt erscheine.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Der Vater bestreite gar nicht, dass er neben den Einkünften aus seiner selbstständigen Tätigkeit zumindest zeitweise auch Einkünfte aus unselbstständigen Beschäftigungsverhältnissen bezogen habe. Dazu habe er in seinem Verfahrenshilfeantrag vom 20. 3. 2018 und dem angeschlossenen Vermögensbekenntnis vom 12. 3. 2018 selbst Arbeitslosengeldbezüge in Höhe von 1.020 EUR monatlich zusätzlich zu den Einkünften als selbstständig Erwerbstätiger angegeben. Wegen des Aufenthalts und der Beschäftigung des Vaters in Deutschland sei es dem Erstgericht nicht möglich gewesen, Auskünfte über das Arbeitsmarktservice oder Sozialversicherungsträger im Sinn des § 102 AußStrG einzuholen, sodass die gewählte Vorgangsweise einer Aufforderung an dessen Vertreter zur Übermittlung von Unterlagen über dessen Einkünfte aus unselbstständigen Beschäftigungen ab 1. 1. 2016, widrigenfalls ein Einkommen von 1.551 EUR der Neufestsetzung zugrunde gelegt werde, nicht zu beanstanden sei. Dem Vater sei zwar beizupflichten, dass die Erbringung eines „Negativbeweises“ dahin, dass er keine zusätzlichen Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit bezogen habe, nicht möglich sei. Nach dem Akteninhalt sei aber davon auszugehen, dass es ab 1. 8. 2017 neben den (mit Gutachten ermittelten) gewerblichen Einkünften auch solche aus unselbstständigen Beschäftigungen bzw Leistungen des „Arbeitsmarktservices“ gegeben habe. Seine Einvernahme sei nicht beantragt worden.
Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte das Rekursgericht über Antrag nach § 63 AußStrG für zulässig. Zwar sei unter bestimmten Voraussetzungen eine Schätzung des Einkommens nach freier Beweiswürdigung möglich, doch fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob damit auch eine Beweislastumkehr derart vereinbar sei, dass sich der Unterhaltspflichtige von zusätzlichen Einkünften „freibeweisen“ müsse.
Rechtliche Beurteilung
Der von den Kindern beantwortete Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig, weil die Entscheidung des Rekursgerichts einer Korrektur bedarf; er ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch teilweise berechtigt.
1.1 Die Unterhaltsbemessung hat sich an den im § 231 Abs 1 ABGB genannten Faktoren, also vor allem neben den Bedürfnissen des Kindes an der Leistungsfähigkeit des zur Zahlung von Geldunterhalt verpflichteten Elternteils zu orientieren (4 Ob 85/14z). Zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage selbstständiger Einzelunternehmer ist in der Regel das Durchschnittseinkommen der drei letzten vorangegangenen Wirtschaftsjahre heranzuziehen (RS0053251).
1.2 Nach § 102 Abs 1 AußStrG haben Personen, deren Einkommen oder Vermögen für die Entscheidung über den gesetzlichen Unterhalt zwischen in gerader Linie verwandten Personen von Belang ist, dem Gericht hierüber Auskunft zu geben und die Überprüfung von deren Richtigkeit zu ermöglichen.
1.3 Bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage trifft den Unterhaltsschuldner eine Mitwirkungspflicht (RS0047430 [T4], RS0047432 [T2; T7]). Fällt ihm eine Verletzung dieser Pflicht zur Last, kann sein Einkommen nach freier Würdigung geschätzt werden (RS0047432).
2. Das Erstgericht folgte inhaltlich den Ergebnissen eines eingeholten Sachverständigengutachtens und stellte auf dieser Grundlage das Einkommen des Vaters aus selbständiger Tätigkeit in den Jahren 2016 bis 2018 fest. Dabei ging es von Privatentnahmen des Vaters von durchschnittlich 1.011 EUR pro Monat aus. Dagegen wendet sich der Vater nicht, sondern bemängelt, dass die Vorinstanzen neben diesem Einkommen aus selbständiger Tätigkeit der Bemessungsgrundlage für die Ermittlung seiner Geldunterhaltspflicht auch ein Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit zugrunde legten und damit insgesamt von einem Einkommen in der Höhe von 1.551 EUR monatlich ab dem 1. 8. 2017 ausgingen. Es sei ihm nicht möglich einen „Negativbeweis“ in Bezug auf zusätzliche Leistungen aus unselbständiger Beschäftigung oder seitens des „Arbeitsmarktservices“ zu erbringen.
3.1 Bereits das Rekursgericht hat darauf hingewiesen, dass sich aus dem Akteninhalt Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Vater neben seiner selbständigen Tätigkeit als KFZ-Verkäufer jedenfalls bis 20. 9. 2017 auch einer unselbständigen Tätigkeit nachgegangen ist. Hinweise dazu finden sich bereits in einem Schreiben der (deutschen) Rechtsvertreter des Vaters vom 4. 10. 2017, das die Kinder ihrem Antrag auf Neufestsetzung des Unterhalts anschlossen. Darin ist festgehalten, dass sein Anstellungsverhältnis durch arbeitgeberseitige Kündigung vom 20. 9. 2017 beendet worden ist. Korrespondierend dazu findet sich in seinem Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe vom 12. 3. 2018 neben Angaben zu seiner selbständigen Tätigkeit in Punkt II 2.6 (sonstiges monatliches Einkommen [zB Arbeitslosenunterstützung, Notstandshilfe, Sozialhilfe, sonstige Zuschüsse]) auch der Hinweis, dass er im Zeitraum Oktober 2017 bis September 2018 monatlich 1.200 EUR von einem deutschen Arbeitsamt bezogen hat.
3.2 Der Aufforderung des Erstgerichts zur Übermittlung von Unterlagen über Einkünfte aus unselbstständigen Beschäftigungen ab 1. 1. 2016 ist der Vater nicht nachgekommen. Aus der von ihm selbst bekanntgegeben Auflösung seines Anstellungsverhältnisses mit 20. 9. 2017 lässt sich unschwer der Schluss ziehen, dass er – was den vom Antrag erfassten Zeitraum anlangt – jedenfalls im August 2017 noch ein Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit erzielt hat. Dass dieses zumindest die Höhe des nach seinen eigenen Angaben von Oktober 2017 bis September 2018 bezogenen Arbeitslosengelds erreichte, liegt auf der Hand. Insoweit kann auch keine Rede davon sein, dass die Vorinstanzen ihm einen nicht erbringbaren „Negativbeweis“ aufgebürdet hätten.
4. Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen nicht zu beanstanden sind, soweit sie der Unterhaltsbemessung für die Zeit vom 1. 8. 2017 bis 30. 9. 2018 neben dem Einkommen des Vaters aus selbständiger Tätigkeit auch ein solches aus einer unselbständigen Beschäftigung bzw den Bezug von Arbeitslosengeld zugrunde legten. Dass sie bei der Festsetzung der Höhe der Bemessungsgrundlage das ihnen eingeräumte Ermessen überschritten hätten (vgl dazu allgemein RS0007104), ist schon aufgrund der Angaben des Vaters nicht zu erkennen. Auf die vom Rekursgericht als Neuerung qualifizierte Behauptung einer weiteren Sorgepflicht kommt er in seinem Rechtsmittel nicht mehr zurück. Für den Zeitraum bis 30. 9. 2018 sind die Entscheidungen der Vorinstanzen daher mit Teilbeschluss zu bestätigen.
5. Zum Zeitraum ab 1. 10. 2018:
5.1 Bei der Unterhaltsbemessung für die Zukunft ist immer maßgebend, ob das in der Vergangenheit erzielte Einkommen darauf schließen lässt, dass der Unterhaltspflichtige auch weiterhin ein Einkommen in ähnlicher Höhe erzielen werde (4 Ob 102/99z; 4 Ob 194/11z je mwN).
5.2 Für den vorliegenden Fall lässt sich daraus ableiten, dass die Annahme einer höheren Bemessungsgrundlage als es dem Einkommen aus selbständiger Tätigkeit entspricht zur Ermittlung der Geldunterhaltspflicht des Vaters nur dann gerechtfertigt ist, wenn der Schluss gezogen werden könnte, dass er neben seiner selbständigen Tätigkeit auch nach dem 30. 9. 2018 entweder ein Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit oder sonst ein Einkommen im Sinn des oben wiedergegebenen Punktes II 2.6 des Formulars zur Bewilligung der Verfahrenshilfe bezogen hat und auch in Zukunft beziehen wird. Dafür bieten aber weder die Feststellungen des Erstgerichts noch der Akteninhalt ausreichende Anhaltspunkte. Im Gegenteil: Die Angabe des Bezugs von Arbeitslosengeld bis zu einem bestimmten Termin, deutet darauf hin, dass danach kein Anspruch auf Bezug eines solchen Einkommens bestand. Auch der Schluss, dass der Vater nach diesem Zeitpunkt eine anderere Art von Unterstützung bezogen hat, oder sonst neben seiner selbständigen Tätigkeit (wieder) einer unselbständigen Beschäftigung nachgegangen ist, ist keineswegs zwingend.
5.3 Eine Schätzung des Einkommens des Unterhaltsschuldners nach freier Würdigung (dazu RS0047432 [T7]) kommt erst dann in Betracht, wenn ihm eine Verletzung seiner Mitwirkungspflicht bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zur Last gelegt werden kann. Das setzt aber voraus, dass nach der Aktenlage ausreichend konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein von für die Bemessungsgrundlage relevanten Umständen, wie hier eine unselbständige Tätigkeit des Vaters oder die Berechtigung zum Bezug von sonstigen Einkommen im Sinn des oben angeführten Punktes II 2.6 vorliegen. Das ist hier entgegen der Auffassung des Rekursgerichts nicht der Fall. Dessen Annahme, der Vater habe ab 1. 8. 2017 neben den (mit Gutachten ermittelten) gewerblichen Einkünften auch solche aus unselbstständigen Beschäftigungen bzw Leistungen des Arbeitsamts erzielt, ist für den Zeitraum nach dem 30. 9. 2018 vielmehr durch die Aktenlage nicht gedeckt. Auch die Kinder haben kein solches Einkommen des Vaters zum Anlass genommen, eine Erhöhung des Geldunterhalts zu begehren, sondern ihrem Antrag die Annahme zugrunde gelegt, der Vater erziele zumindest ein gleich hohes Einkommen wie vor Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit.
5.4 Das Erstgericht hat keine positive Feststellung zu einer unselbständigen Tätigkeit des Vaters oder sonstigem Einkommen getroffen. Seiner Entscheidung kann mit der für eine abschließende Beurteilung erforderlichen Klarheit auch nicht entnommen werden, ob es für den Zeitraum ab 1. 10. 2018 eine solche Tätigkeit des Vaters zugrundelegte und die Höhe des daraus erzielten Einkommens mangels Mitwirkung des Vaters schätzte oder eine „Anspannung“ des Vaters vornehmen wollte („Anspannungseinkommen“), weil er keiner Tätigkeit nachgeht, die ihm ein adäquates Einkommen ermöglicht.
5.5 Für das weitere Verfahren werden daher folgende Grundsätze zu beachten sein:
Auch im Bereich des vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahrens außer Streitsachen (§ 16 Abs 1 AußStrG) sind subjektive Behauptungs- und Beweislastregeln jedenfalls dann heranzuziehen, wenn über vermögensrechtliche (also auch unterhaltsrechtliche) Ansprüche, in denen sich die Parteien in verschiedenen Rollen gegenüberstehen, zu entscheiden ist. Wenn das Erstgericht nach Ausschöpfung aller vorhandenen Beweismittel (allenfalls auch der amtswegigen Einvernahme des Vaters) nicht in der Lage ist, eine ausreichende Tatsachengrundlage zu gewinnen, gelten daher die allgemeinen Beweislastregeln (Neuhauser in Schwimann/Kodek, ABGB4 Ia § 231 Rz 526). Demnach hat jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen, somit der Unterhaltsberechtigte das gestiegene Einkommen bzw die erhöhte Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zu behaupten und zu beweisen (RS0006348 [T4]) Soweit sich im fortgesetzten Verfahren daher nicht erweisen lassen sollte, dass der Vater seit 1. 10. 2018 neben seiner selbständigen Tätigkeit einer unselbständigen Beschäftigung nachgeht oder sonst Anspruch auf einem dem Einkommen vergleichbaren Bezug hat, ginge dieser Umstand zu Lasten der antragstellenden Kinder, die eine höhere Leistungsfähigkeit des Vaters behaupten, als es nach dem bisher gesicherten Kenntnisstand der Fall ist. Die Schätzung eines solchen Einkommens nach freiem Ermessen verbietet sich in einem solchen Fall.
Zwar darf sich ein unselbständig Erwerbstätiger grundsätzlich nur dann selbständig machen, – anstatt eine unselbständige Beschäftigung fortzusetzen oder neu aufzunehmen –, wenn er damit rechnen kann, nach einer gewissen Anlaufphase als Unternehmer ein zumindest gleich hohes Einkommen wie zuvor zu erzielen. Stellt sich heraus, dass mit solchen Einkünften in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist, so muss der Schuldner entweder eine zumutbare Nebenbeschäftigung annehmen oder wieder unselbständig tätig werden (RS0047686 [T10]), weil er alle Kräfte anzuspannen hat, um seiner Geldunterhaltsverpflichtung nachkommen zu können. Der Unterhaltsschuldner muss alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft so gut wie möglich einsetzen. Tut er dies nicht, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können (RS0047686). Ob das Erstgericht den Vater in diesem Sinn auf ein tatsächlich nicht erzieltes Einkommen anspannen wollte, kann allein aus der vom Erstgericht verwendeten Formulierung „Anspannungseinkommen“ nicht gesichert angenommen werden, zumal jede Auseinandersetzung dazu fehlt, ob ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zuließe, überhaupt zugemutet werden kann (RS0047686; vgl auch RS0047337 [T1]). Sollte eine Anspannung des Vaters in Betracht gezogen werden, wäre daher auch zu prüfen und festzustellen, welches sein Einkommen aus der selbständigen Tätigkeit von monatlich 1.011 EUR übersteigendes Einkommen der Vater bei pflichtgemäßem Engagement und Einsatz seiner persönlichen Fähigkeiten zu erzielen imstande wäre.
6. Dem Revisionsrekurs ist daher im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags teilweise Folge zu geben. Das Erstgericht wird den Unterhaltserhöhungsantrag für die Zeit ab 1. 10. 2018 neuerlich zu beurteilen und dabei klarzustellen haben, ob es die Geldunterhaltspflicht des Vaters schätzt, weil dieser neben seinen Einkünften aus selbständiger Tätigkeit auch noch anderes Einkommen erzielt, aber seiner Mitwirkungspflicht zur Feststellung seiner Höhe nicht nachkommt, ober aber unter Anwendung des Anspannungsgrundsatzes bemisst. |
JJT_20200525_OGH0002_0010OB00076_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128561 | 1Ob76/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00076_20P0000_000/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00076_20P0000_000.html | 1,590,364,800,000 | 1,054 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö* AG, *, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17–19, gegen die beklagte Partei S* S*, vertreten durch die Stolz Rechtsanwalts-GmbH, Radstadt, wegen Unterlassung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 29. Jänner 2020, GZ 22 R 293/19w-14, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts St. Johann im Pongau vom 31. Juli 2019, GZ 2 C 131/19d-10, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,26Â EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Republik Österreich und der Beklagte – damals noch in Vertretung seiner Rechtsvorgängerin, der damaligen Eigentümerin des herrschenden Guts – schlossen am 29. 5. 1985 eine Vereinbarung, die es dem Beklagten gestattet, einen näher bezeichneten Forstweg über die Grundstücke Nr 632 und 653 in der Zeit nach Schneeabgang bis zum Rupertitag eines jeden Jahres unter bestimmten Bedingungen mit Kraftfahrzeugen mitzubenützen. Der Klägerin kommt gemäß § 7 Bundesforstegesetz 1996 das Fruchtgenusssrecht an diesen Grundstücken zu.
Gestützt auf diese Vereinbarung begehrte die Klägerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, das Befahren des Weges in dem darin näher umschriebenen Bereich mit einem Kraftfahrzeug im Zeitraum zwischen 24. 9. (Rupertitag) bis zum Schneeabgang eines jeden Jahres sowie bei Schneefahrbahn zu unterlassen.
Das Berufungsgericht bestätigte das dem Klagebegehren stattgebende Urteil des Erstgerichts. Weder die vom Beklagten ins Treffen geführte erste Vereinbarung vom 29. 4. 1959, die in dieser Form nicht verbüchert worden sei, noch die (darauf aufbauende) nachfolgende Dienstbarkeitsvereinbarung aus November 1980 würden ein Fahrrecht über die gegenständlichen Grundstücke der Klägerin betreffen. Ein solches sei in der Vereinbarung vom 29. 5. 1985 geregelt und erlaube das Befahren nur in der Zeit vom Schneeabgang bis zum Rupertitag bei trockener Fahrbahn. In Anbetracht dieser vertraglichen Regelung scheide die Ersitzung eines (zeitlich) unbeschränkten Fahrrechts aus. Das schlüssige Zustandekommen eines Dienstbarkeitsvertrags mit einem solchen Inhalt komme deshalb nicht in Betracht, weil die Wegnutzung während der vertraglich untersagten Zeit durch den Beklagten für den Jagdpächter in jagdlichen Belangen erfolgt seien, und daraus eine Zustimmung der Klägerin im Sinn einer Rechtsbegründung für den Beklagten als Eigentümer der herrschenden Liegenschaft nicht abgeleitet werden könne.
Die Revision erklärte das Berufungsgericht über Antrag nach § 508 ZPO für zulässig, um dem Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, vom „Höchstgericht klären zu lassen, inwieweit eine Partei, zu deren Gunsten ein auf bestimmte Monate beschränktes Fahrtrecht besteht, redlich sein [...] kann, wenn sie das Recht darüber hinaus auch in Monaten ausübt, die nicht von der Vereinbarung umfasst sind“.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig, was gemäß § 510 Abs 3 ZPO kurz zu begründen ist:
1.1 Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint wurde, nicht mehr in der Revision erfolgreich gerügt werden (RIS-Justiz RS0042963). Dieser Grundsatz kann auch nicht durch die Behauptung, das Berufungsverfahren sei – weil das Berufungsgericht der Mängelrüge nicht gefolgt sei – mangelhaft geblieben, umgangen werden (RS0042963 [T58]). Soweit der Beklagte neuerlich rügt, das Erstgericht habe Zeugenbeweise zu Unrecht nicht aufgenommen, ist darauf nicht näher einzugehen.
1.2 Eine Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Beweisrüge ist mangelfrei, wenn es sich mit dieser befasst, die Beweiswürdigung des Erstgerichts überprüft und nachvollziehbare Überlegungen anstellt und in seiner Entscheidung festhält (RS0043150). Dabei ist das Berufungsgericht entgegen der Ansicht des Revisionswerbers keineswegs verpflichtet, sich mit jedem einzelnen Beweisergebnis und jedem Argument des Rechtsmittelwerbers auseinanderzusetzen (RS0043162).
2.1 Für die Ersitzung ist die Ausübung des Besitzes während der gesamten Ersitzungszeit wesentlich (RS0011702). Voraussetzung dabei ist (unter anderem), dass der Besitz redlich ist (§ 1463 ABGB). Redlich ist der Besitzer gemäß § 326 ABGB, wenn er aus wahrscheinlichen Gründen die Sache, die er besitzt, für die seinige hält. Der gute Glaube geht verloren, wenn der Besitzer positiv Kenntnis erlangt, dass sein Besitz nicht rechtmäßig ist, oder wenn er zumindest solche Umstände erfährt, die zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Besitzausübung Anlass geben (RS0010184; RS0010137 [T1]).
2.2 Auch im Revisionsverfahren behauptet der Beklagte, er bzw seine Rechtsvorgänger hätten den Forstweg seit 1959 unbeschränkt, also auch in der Zeit vom 24. 9. bis zum Schneeabgang eines jeden Jahres befahren. Selbst ausgehend davon scheidet eine Ersitzung bis zum Abschluss der Vereinbarung vom 29. 5. 1985 mangels Zeitablaufs aus. Für die Zeit danach steht aber die vertragliche Regelung, nach der das Befahren des Forstweges mit Kraftfahrzeugen temporär ausdrücklich ausgeschlossen wurde, der Berufung des Beklagten auf seinen guten Glauben entgegen. Da der Besitz während der gesamten Ersitzungszeit redlich sein muss (§ 1477 ABGB), bedurfte es auch keiner näheren Feststellungen „zum Ersitzungszeitraum 1985 bis 2019“.
3. Ein Dienstbarkeitsvertrag kann auch durch schlüssiges Verhalten iSd § 863 ABGB zustande kommen. Auf einen konkludent zustande gekommenen Dienstbarkeitsvertrag zielt der Beklagte ab, wenn er die Frage für rechtserheblich erachtet, welcher „Zeitraum vergehen muss, bis ein 'Nichtstun' als konkludentes Verhalten angesehen werden muss“. Ein schlüssiger Dienstbarkeitsvertrag kommt aber nicht schon durch die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs des dienenden Gutes, sondern erst dann zustande, wenn zusätzliche Sachverhaltselemente den Schluss erlauben, der aus einem bestimmten Verhalten abzuleitende rechtsgeschäftliche Wille der (jeweils) Belasteten habe sich auf die Einräumung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht bezogen (RS0111562). Daran sind, weil dies einem Teilrechtsverzicht gleichkommt, strenge Anforderungen zu stellen. Woraus solch ein rechtsgeschäftlicher Wille der Klägerin abzuleiten sein soll, versucht der Revisionswerber gar nicht darzulegen, und kann damit auch keine Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts aufzeigen, zumal er sich mit dessen Begründung, wonach die vom Beklagten für das Zustandekommen einer – die schriftliche Regelung aus dem Jahr 1985 abändernden – schlüssigen Vereinbarung herangezogene Nutzung des Forstweges zur fraglichen Zeit im Auftrag des Jagdpächters und damit zu erlaubten Zwecken erfolgte, und für die Mitarbeiter der Klägerin eine zusätzliche Nutzung im eigenen Interesse nicht erkennbar war, gar nicht auseinandersetzt. In der von ihr zitierten Entscheidung zu 7 Ob 267/08b, war die trotz Kenntnis des nunmehrigen Revisionswerbers unbeanstandet gebliebene Gestattung der Mitbenützung der Forststraße durch Dritte durch die hier klagende Partei über mehr als zwanzig Jahre hindurch zu beurteilen. Inwiefern daraus eine Fehlbeurteilung des gegenständlichen Sachverhalts abgeleitet werden soll, ist nicht nachvollziehbar, zumal dort von abweichenden vertraglichen Regelungen keine Rede war.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung darauf hingewiesen, dass das Rechtsmittel des Beklagten nicht zulässig ist, sodass ihre darauf entfallenden Kosten als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig zu ersetzen sind. |
JJT_20200525_OGH0002_0010OB00086_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128563 | 1Ob86/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00086_20H0000_000/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00086_20H0000_000.html | 1,590,364,800,000 | 735 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers Ing. M*, vertreten durch Mag. Manfred Schaffer, Rechtsanwalt in Pfarrwerfen, gegen die Antragsgegnerin A*, vertreten durch Mag. Sebastian Michael Kinberger, Rechtsanwalt in Zell am See, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 20. Februar 2020, GZ 21 R 278/19g-36, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 2. August 2019, GZ 26 Fam 1/19y-30, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller die mit 1.647,18Â EUR (darin 274,53Â EUR USt) bestimmten Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Der Revisionsrekurs der Frau ist – ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) gegenteiligen Ausspruchs des Rekursgerichts – nicht zulässig, weil darin keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG aufgezeigt wird. Die Zurückweisung des Rechtsmittels kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 71 Abs 3 AußStrG).
2.1. Die Revisionsrekurswerberin steht auf dem Standpunkt, dass dem Mann bei der Bemessung der von ihm zu leistenden Ausgleichszahlung nicht der gesamte (auf den Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft bezogene) „Bodenwert“ eines ihm von seinen Eltern geschenkten (mit einem als Ehewohnung dienenden Haus bebauten) Grundstücks wertmäßig vorab zugewiesen werden hätte dürfen, sondern nur die Hälfte dieses Werts, weil ihr der Mann die (andere) Hälfte des Grundstücks (weiter-)geschenkt habe. Da „Schenkungen zwischen Ehegatten nicht von der Aufteilung ausgenommen seien“, hätte der in dem der Frau (weiter-)geschenkten Liegenschaftsanteil enthaltene „Bodenwert“ der Aufteilungsmasse zugerechnet werden müssen.
2.2. Die Revisionsrekurswerberin verkennt jedoch die Rechtsprechung, wonach bei (Liegenschafts-)Schenkungen zwischen Ehegatten der Wert der geschenkten Sache – soweit er (wie hier hinsichtlich des in der Liegenschaft enthaltenen „Bodenwerts“) nicht auf spätere Arbeitsleistungen oder Investitionen zurückzuführen ist – bei der Ermittlung des dem die Sache zurückfordernden Geschenkgeber (hier dem Mann) aufzuerlegenden Ausgleichsbetrags nicht miteinzubeziehen ist (RS0113358; RS0115775 [T1]). Dies führt in der Regel dazu, dass dem seinerzeit beschenkten Ehegatten (hier der Frau) für die Rückübertragung der geschenkten Liegenschaft(-santeile) kein wertmäßiger Ausgleich zuzubilligen ist (vgl RS0113358 [T4, T5]; RS0115775 [T2]). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass solche Schenkungen in der Regel in der Erwartung erfolgen, die Ehe werde Bestand haben (vgl RS0033063 [T1]).
2.3. Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin wandte das Rekursgericht diese Rechtsprechung fehlerfrei auf den vorliegenden Fall an und wies dem Mann den im – ihm von seinen Eltern geschenkten – Grundstück enthaltenen „Bodenwert“ zutreffend (gemäß § 81 Abs 1 Z 1 EheG) rechnerisch zur Gänze (also auch hinsichtlich der der Frau [weiter-]geschenkten Hälfte) vorweg zu (vgl RS0057490 [T4, T5]). Dass die Schenkung der Liegenschaftshälfte auch hier im Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe erfolgte (wovon auch das Rekursgericht ausging), wird im Revisionsrekurs nicht in Frage gestellt.
3. Soweit die Revisionsrekurswerberin meint, der Bodenwert habe (im Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft) nicht 68.000 EUR, sondern nur 43.000 EUR betragen, widerspricht dies den erstinstanzlichen Feststellungen. Wenn sie argumentiert, dass die Erhöhung des „Bodenwerts“ von 30.000 EUR (im Zeitpunkt, als der Mann das Grundstück von seinen Eltern geschenkt bekam) auf 68.000 EUR (bei Auflösung der ehelichen Gemeinschaft) teilweise – nämlich im Umfang von 25.000 EUR – nicht auf die allgemeine Steigerung des Marktwerts der Liegenschaft zurückzuführen sei, sondern auf die (Sanierungs-)Anstrengungen beider Ehegatten, steht dies im Widerspruch zu dem vom Rekursgericht zugrundegelegten Sachverhalt, wonach die Steigerung des „Bodenwerts“ auf die allgemeine Entwicklung der Liegenschaftspreise und nicht auf Arbeitsleistungen oder Investitionen der Ehegatten zurückzuführen ist. Sollte die Revisionsrekurswerberin auf die erstinstanzliche Feststellung abstellen wollen, wonach der (fiktive) Gesamtwert der Liegenschaft ohne Sanierungsarbeiten und -aufwendungen der Ehegatten aufgrund der dann bestehenden Abbruchreife des Hauses nur 43.000 EUR betrüge, missachtet sie, dass die durch diese Leistungen bewirkte Wertsteigerung des Gebäudes ohnehin der Aufteilungsmasse zugerechnet wurde. Zudem ist auf den bei der Aufteilung tatsächlich vorhandenen Wert abzustellen; dafür, dass der seinerzeit übernommene Baubestand heute keinen positiven wertbildenden, sondern einen wertmindernden Faktor darstellen könnte, ist kein Anhaltspunkt ersichtlich.
4. Wenn die Revisionsrekurswerberin schließlich moniert, dass das Rekursgericht die Ausgleichszahlung auch insoweit zu niedrig bemessen habe, als es den ihr – aufgrund der Finanzierung mit von ihren Großeltern geschenktem Vermögen – vorweg zuzuweisenden (auf den Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft bezogenen) Wert der Kücheneinrichtung zu Unrecht mit bloß 2.000 EUR anstatt mit 3.200 EUR angenommen habe, übersieht sie, dass die (vom Rekursgericht mit insgesamt 169.000 EUR festgelegte) Ausgleichszahlung nicht aufgrund einer strengen rechnerischen Vermögensauseinandersetzung auszumessen ist (RS0057596).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Abs 2 AußStrG; der Antragsteller wies auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hin. |
JJT_20200525_OGH0002_0010OB00058_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128571 | 1Ob58/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00058_20S0000_000/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00058_20S0000_000.html | 1,590,364,800,000 | 720 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj S* S*, geboren am * 2015, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Dr. E* S*, vertreten durch Dr. Alfred Boran, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8. Jänner 2020, GZ 42 R 1/20p-77, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Hietzing vom 26. November 2019, GZ 10 Ps 113/16g-72, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, inwieweit einem Elternteil das Kontaktrecht (§ 186 ABGB) eingeräumt werden soll oder dieses einzuschränken oder zu untersagen ist (§ 187 Abs 2 ABGB), hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass erhebliche Rechtsfragen im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG regelmäßig nicht zu lösen sind (RIS-Justiz RS0087024 [T6]; RS0097114 [T10; T17]). Auch die Mutter spricht in ihrem Rechtsmittel keine solchen Rechtsfragen an:
2. Dem Vater steht aufgrund vorangegangener Entscheidungen der Vorinstanzen ein Kontaktrecht zu seiner Tochter im Ausmaß von zwei Stunden an jedem zweiten Samstag unter Begleitung der Mutter und eines Mitarbeiters einer Familienberatungseinrichtung zu. Nunmehr bestätigte das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichts, mit der dieses – soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Interesse – den Antrag der Mutter, das Kontaktrecht des Vaters zu seiner Tochter auszusetzen, abwies und ihr auftrug, das für die Durchführung der begleiteten Kontakte notwendige Erstgespräch bei der Familienberatungseinrichtung binnen vier Wochen durchzuführen, die Tochter kindgerecht auf die Kontakttermine vorzubereiten und die angeordneten Kontakttermine mit der Tochter wahrzunehmen.
3.1 Die Tochter ist sensibel und leidet an cerebralen (epileptischen) Anfällen, deren Anzahl aber aufgrund der durchgeführten Therapie in jüngster Zeit signifikant reduziert werden konnte. Unter Berufung auf diese Erkrankung des Kindes argumentiert die Mutter gegen eine Kontaktaufnahme des Vaters mit seiner Tochter, einer – so die Mutter – dieser nahezu unbekannten Person, und übergeht die Argumente des Rekursgerichts, dass es schon im Zusammenhang mit der (von der Mutter abgelehnten) Festsetzung des Kontaktrechts keine Hinweise auf eine Gefährdung des Kindeswohls gegeben habe und dass nach der Aktenlage ungeachtet des ihm von den Vorinstanzen zugebilligten Rechts Kontakte des Vaters mit seiner Tochter mangels ihrer Mitwirkung bislang nicht möglich waren. Darauf, dass in aller Regel Kontakte zu beiden Elternteilen für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes erforderlich sind und damit im wohlverstandenen Interesse des Kindes liegen (RS0048072) und die auf die Haltung des anderen Elternteils zurückzuführende allfällige Entfremdung nicht grundsätzlich zum Verlust des Kontaktrechts führt, hat bereits das Rekursgericht zutreffend hingewiesen.
3.2 Anfälle, wie sie bei der Tochter aufgetreten sind, können zwar auch durch psychische Stresssituationen und Belastungen hervorgerufen werden, sodass das Kind grundsätzlich soweit wie möglich von solchen Belastungen fernzuhalten ist. Ob der Kontakt der Tochter zu ihrem Vater eine solche Belastung darstellt und damit die Ausübung des Kontaktrechts allenfalls einen negativen Einfluss auf den Heilungsverlauf haben könnte, wie die Mutter befürchtet, hängt aber maßgeblich davon ab, ob es ihr gelingt, die Tochter positiv auf die Zusammentreffen mit ihrem Vater einzustimmen. Fragen nach der wissenschaftlichen Untersuchungsmethode, die der vom Erstgericht beigezogene medizinische Sachverständige seinem Gutachten zugrunde legte, sind damit entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerberin jedenfalls nicht angesprochen. Dass jeder Elternteil, hier die Mutter, zur Aufrechterhaltung des Kontakts zum anderen Teil beizutragen hat, entspricht gefestigter Rechtsprechung (vgl nur RS0047942 [T4; T5; T7]). Dazu gehört insbesondere auch, dass sie ihre Tochter unter Vermeidung jeder negativen Beeinflussung auf die Kontakte zu ihrem Vater vorbereitet und diesen dem Kind gegenüber zumindest neutral darstellt (vgl RS0047996 [T2]), um dadurch dem Entstehen einer dem Gesundheitszustand allenfalls abträglichen Stresssituation für das Kind so weit wie möglich entgegenzuwirken. Für eine erhebliche Wahrscheinlichkeit der Auslösung eines Krampfanfalls durch die Aufnahme entsprechend vorbereiteter behutsamer Kontakte gibt es keine Anhaltspunkte.
3.3 Es muss jede sich ohne Gefährdung des Kindeswohls bietende Möglichkeit der grundsätzlich eingeräumten regelmäßigen Kontaktaufnahme genutzt werden (vgl RS0047955 [T5]). Nur wenn die Ausübung des Kontaktrechts bei der Tochter merkbare und nicht bloß vorübergehende, ihrem Wohl abträgliche Auswirkungen zeitigen sollte, könnten die Kontakte allenfalls vorübergehend untersagt werden (vgl 1 Ob 136/17g mwN). Mit ihrer, von der nicht näher begründeten Mutmaßung, eine Stabilisierung des Gesundheitszustands ihrer Tochter lasse sich nur erreichen, wenn sie „nicht durch das begleitete Kontaktrecht zum Kindesvater zusätzlich belastet wird“, getragenen Argumentation, es fehle an den zur abschließenden rechtlichen Beurteilung erforderlichen Feststellungen, kann die Mutter daher keine Fehlbeurteilung der Vorinstanzen aufzeigen.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200520_OGH0002_0040OB00062_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128573 | 4Ob62/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00062_20A0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00062_20A0000_000.html | 1,589,932,800,000 | 445 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der betroffenen Person D* G*, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 23. Jänner 2020, GZ 51 R 107/19p-47, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 19. September 2019, GZ 5 P 99/18f-39, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Das Erstgericht bestellte den Rechtsanwalt Mag. D* B*, zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter des Betroffenen. Als Wirkungsbereich legte es die Vertretung in zwei bestimmten Zivilprozessen fest.
Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Betroffenen nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Der dagegen vom Betroffenen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs wies keine Unterschrift eines Rechtsanwalts oder Notars auf.
Mit Beschluss vom 3. April 2020 stellte das Erstgericht den außerordentlichen Revisionsrekurs dem Betroffenen zur befristeten Verbesserung mit der Begründung zurück, dass der Revisionsrekurs nach § 65 AußStrG die Unterschrift eines Rechtsanwalts oder Notars zu tragen habe, was derzeit nicht vorliege.
Innerhalb der Verbesserungsfrist legte der Betroffene dem Erstgericht sein Rechtsmittel erneut vor. Es enthielt nunmehr eine Beurkundung eines Notars, wonach die Echtheit der Unterschrift des Betroffenen (auf dem Rechtsmittel) und weiters bestätigt wurde, dass der Betroffene erklärt habe, er kenne den Inhalt der Urkunde und habe diese ohne Zwang unterfertigt.
Rechtliche Beurteilung
Der Schriftsatz bedarf einer neuerlichen Verbesserung:
1.1 Im außerstreitigen Verfahren über die Erwachsenenvertretung muss ein Revisionsrekurs nach § 65 Abs 3 Z 5 AußStrG die Unterschrift eines Rechtsanwalts oder eines Notars enthalten. Diese Bestimmung korrespondiert mit § 6 AußStrG, wonach sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt (§ 6 Abs 1) oder – wie hier – durch einen Rechtsanwalt oder Notar (§ 6 Abs 2) vertreten lassen müssen.
1.2 Unter Berücksichtigung der referierten Rechtslage ist der Verbesserungsauftrag des Erstgerichts dahin zu verstehen, dass das Rechtsmittel des Betroffenen die Unterschrift eines ihn vertretenden Rechtsanwalts oder Notars aufweisen muss. Der nach Verbesserung wieder vorgelegte Rechtsmittelschriftsatz weist zwar die Unterschrift eines Notars auf, womit dieser die Echtheit der Unterschrift des Betroffenen beurkundet hat, ein Vertretungsverhältnis zum Betroffenen ist aus der bloßen Beurkundungstätigkeit aber nicht abzuleiten.
2. Wenngleich mehrfache Verbesserungsaufträge grundsätzlich unzulässig sind (vgl RS0115048), ist im Anlassfall ein neuerlicher Auftrag an den Betroffenen schon deshalb nicht ausgeschlossen, weil der Verbesserungsauftrag des Erstgerichts vom Betroffenen zumindest im Wortsinn erfüllt wurde, wonach ein Revisionsrekurs „die Unterschrift eines Rechtsanwalts oder Notars zu tragen hat“. Es kann dem Betroffenen nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er der gesetzlichen Vertretungspflicht damit noch nicht entsprochen hat.
3. Das Erstgericht wird – in Entsprechung des § 71 Abs 4 iVm § 51 Abs 2 AußStrG – dem Revisionsrekurswerber einen neuerlichen befristeten Verbesserungsauftrag dahin zu erteilen haben, dass die Einhaltung der § 65 Abs 3 AußStrG iVm § 6 Abs 1 und Abs 2 AußStrG nachgetragen werden kann. |
JJT_20200525_OGH0002_0010OB00072_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128575 | 1Ob72/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00072_20Z0000_000/JJT_20200525_OGH0002_0010OB00072_20Z0000_000.html | 1,590,364,800,000 | 668 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der J*, geboren am * 1943, *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Einschreiterin Dr. R*, vertreten durch Mag. Hans Peter Puchleitner, Rechtsanwalt in Fehring, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 20. Jänner 2020, GZ 2 R 7/20v-96, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Feldbach vom 1. April 2019, GZ 12 P 2/20h-49, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Gemäß § 127 Abs 3 AußStrG steht einem in Abs 1 leg cit genannten Angehörigen gegen den Beschluss über die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters „im Hinblick auf die Person des gerichtlichen Erwachsenenvertreters“ der Rekurs (und aufgrund einer analogen Anwendung dieser Bestimmung gegen die Entscheidung des Rekursgerichts der Revisionsrekurs; vgl 6 Ob 70/19s) zu. Dass überhaupt ein Erwachsenenvertreter bestellt oder mit welchem Wirkungsbereich dieser betraut wurde, kann von einer solchen Person hingegen nicht angefochten werden. Ihre Rechtsmittellegitimation beschränkt sich im Wesentlichen auf das Vorbringen, die Auswahl des gerichtlichen Erwachsenenvertreters sei nicht im Einklang mit § 274 ABGB erfolgt, weil sich das Gericht über die dort vorgesehene hierarchische Ordnung der auszuwählenden Personen hinweggesetzt und nicht die am besten geeignete Person bestellt habe (vgl 6 Ob 70/19s; 7 Ob 136/19d). Damit ist auf die Ausführungen der Rechtsmittelwerberin (die zumindest im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis [„ÖZV“] als gewählte Erwachsenenvertreterin der Betroffenen eingetragen war) zur Frage, ob überhaupt ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter zu bestellen war, nicht einzugehen.
2. Dass zum Umfang der in § 127 Abs 3 AußStrG normierten (beschränkten) Rechtsmittellegitimation der in Abs 1 dieser Bestimmung genannten Personen keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe, ist unrichtig (vgl die bereits zitierten Entscheidungen; siehe auch 3 Ob 148/19i), würde angesichts des klaren Gesetzeswortlauts aber auch sonst keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG begründen (vgl RS0042656 [T54]).
3. Soweit die Revisionsrekurswerberin davon ausgeht, dass sie selbst anstelle der vom Erstgericht ausgewählten Person zum Erwachsenenvertreter für die Betroffene bestellt werden hätte müssen, legt sie nicht dar, warum dies deren Wohl eher entsprochen hätte. Dabei – also beim Wohl der Betroffenen – handelt es sich aber um das entscheidende Kriterium für die Auswahl der Person des gerichtlichen Erwachsenenvertreters (vgl RS0132245; Stefula in KBB6 § 273 ABGB Rz 1). Mit ihrem Hinweis darauf, dass sie im ÖZV als gewählte Erwachsenenvertreterin eingetragen wurde, vermag die Rechtsmittelwerberin bereits deshalb keine Korrekturbedürftigkeit der Bestellung einer familienfremden Person zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter aufzuzeigen, weil sie sich mit der dahinterstehenden Erwägung des Rekursgerichts, dass im Hinblick auf bestehende familiäre Konflikte keine der Betroffenen nahestehende Person (und daher auch nicht die Einschreiterin als Nichte der Betroffenen) als Erwachsenenvertreter zu bestellen war, nicht auseinandersetzt. Warum die Eintragung der Einschreiterin als gewählte Erwachsenenvertreterin im ÖZV bereits nach rund 14 Tagen – mit dem Hinweis „Nachträgliches Hervorkommen von Umständen im Sinn des § 243 Abs 1 Ziffer 2 ABGB, wonach als Erwachsenenvertreter nicht eingesetzt werden darf, wer eine dem Wohl der volljährigen Person förderliche Ausübung der Vertretung nicht erwarten lässt, etwa wegen einer strafgerichtlichen Verurteilung“ – wieder gelöscht wurde, muss mangels Darlegung konkreter Bedenken an der (besseren) Eignung des vom Erstgericht bestellten Erwachsenenvertreters nicht geprüft werden.
4. Der mit dem behaupteten Verfahrensmangel (der Revisionsrekurs spricht von einem „Nichtigkeitsgrund“) der vom Erstgericht verweigerten Akteneinsicht (insbesondere in den „zweiten Clearingbericht“) angesprochene Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Einschreiterin (die sich mangels Aktenkenntnis nicht ausreichend zu den Verfahrensergebnissen äußern habe können) wirkt nicht absolut; vielmehr muss der Rechtsmittelwerber dessen Relevanz für die bekämpfte Entscheidung einigermaßen konkret aufzeigen (vgl RS0120213 [T14, T15, T21]). Bloß abstrakte Erwägungen reichen nicht aus (RS0120213 [T23]). Der Einschreiterin wurde am 19. 2. 2020 (sohin vor Einbringung des Revisionsrekurses) Akteneinsicht gewährt, wovon sie auch in ihrem Rechtsmittel ausgeht. Was sich aus dem von ihr eingesehenen „Clearingbericht“ – hinsichtlich ihres Standpunkts betreffend die Person des Erwachsenenvertreters – konkret ergeben hätte sollen, lässt der Revisionsrekurs aber nicht erkennen. Die bloße Behauptung, es hätten sich bei einer (früheren) Einsichtnahme in diesen Bericht „sehr wohl Einwendungen auch in der Person des vom Gericht bestellten Erwachsenenvertretes“ ergeben, vermag die Relevanz des behaupteten Verfahrensfehlers nicht darzulegen.
5. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200526_OGH0002_0020OB00212_19V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128588 | 2Ob212/19v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200526_OGH0002_0020OB00212_19V0000_000/JJT_20200526_OGH0002_0020OB00212_19V0000_000.html | 1,590,451,200,000 | 1,729 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DI C* S*, vertreten durch Dr. Schilchegger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Anif, gegen die beklagte Partei N* S*, vertreten durch Dr. Lorenz Wolff, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Abtretung/Herausgabe einer Erbschaft (Streitwert 120.074,06 EUR), Rechnungslegung (Streitwert 40.000 EUR) und Herausgabe (Streitwert 40.000 EUR), hier wegen Streitanmerkung gemäß § 61 GBG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 29. Oktober 2019, GZ 1 R 146/19z-6, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 15. Oktober 2019, GZ 3 Cg 19/19d-3, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss, der im Übrigen unverändert bleibt, wird in seinen Punkten b) und c) dahin abgeändert, dass der Antrag auf grundbücherliche Anmerkung der Klage ob der Liegenschaften EZ 81 KG * B-LNR 3 (1/1-Anteil) und EZ 184 KG * B-LNR 3 (1/1-Anteil) abgewiesen wird.
Die Verständigung der Grundbuchsgerichte von dieser Entscheidung obliegt dem Erstgericht.
Text
Begründung:
Mit der vorliegenden Klage stellte der Kläger folgendes Begehren:
„1. Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die ihrem Vater […] rechtskräftig eingeantwortete Verlassenschaft nach dem am […] 1997 verstorbenen [Onkel der Streitteile und Bruder deren Vaters] in den von ihr erhaltenen Teilen/Quoten, wie folgt abzutreten/herauszugeben:
1.1. als mit Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts […] vom 25. 6. 2009 zu GZ […] zu einem Drittel rechtskräftig eingeantwortete Erbin nach [dem Vater], verstorben am […] 2008, […] im Ausmaß von einem Drittel sowie hinsichtlich nachstehender Liegenschaftsanteile:
1/3-Anteil an EZ 70109 KG * […];
1/6-Anteil an EZ 20 KG * […];
3/16-Anteile an EZ 81 KG * […] und
3/16-Anteile an EZ 184 KG * […], je als Geschenknehmerin lt Übergabsvertrag vom 12. 3. 2008;
1.2. als mit Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts […] vom 14. 12. 2016 zu GZ […] zu sieben Zehntel rechtskräftig eingeantwortete Erbin nach [der Mutter der Streitteile], verstorben am […] 2015, [...] im Ausmaß von sieben Dreißigstel sowie hinsichtlich des 1/6-Anteils an der Liegenschaft EZ 70109 KG * […].“
Weiters erhob er in der Form einer Stufenklage ein Manifestationsbegehren (2.) verbunden mit einem noch unbestimmten Herausgabe- und Zahlungsbegehren (3.).
Der Kläger brachte vor, sein Onkel habe ihn im Jahr 1991 auf einer Postkarte zu seinem Alleinerben eingesetzt. Sein Vater und seine Schwester, die Beklagte, hätten das Testament jahrelang unterschlagen, sodass die Verlassenschaft nach dem Onkel im Jahr 1998 dessen Bruder, dem Vater der Streitteile, eingeantwortet worden sei. Auf diesem Weg habe dieser die Liegenschaft EZ 70109 der KG *, jeweils 3/16-Anteile an den Liegenschaften EZ 81 und EZ 184 je der KG * und 1/2-Anteil an der Liegenschaft EZ 20 KG * erhalten. Der Vater habe sodann im Jahr 2008, kurz vor seinem Tod, die Liegenschaften EZ 81 und EZ 184 KG * mittels Übergabsvertrags an die Beklagte übertragen. Die EZ 70109 KG * und die EZ 20 KG * seien nach dem Tod des Vaters jeweils zu einem Drittel dem Kläger, der Beklagten und deren Mutter eingeantwortet worden. Nach dem Tod der Mutter im Jahr 2015 habe diese die Beklagte zu sieben Zehnteln und den Kläger zu drei Zehnteln zu ihren Erben eingesetzt, wobei aufgrund testamentarischer Vorgaben jeweils 1/6-Anteil an der EZ 70109 KG * dem Kläger und der Beklagten zugeordnet worden seien. Die Anteile der Mutter an der EZ 20 KG * habe der Kläger erhalten. Die Beklagte halte nunmehr a) 1/3- und 1/6-Anteile an der EZ 70109 KG *, b) das Alleineigentum an der EZ 81 und der EZ 184 KG *, wobei jeweils 3/16-Anteile ursprünglich aus der Verlassenschaft nach dem Onkel stammten, sowie c) 1/3-Anteil an der EZ 20 KG *, wobei 1/6-Anteil ebenfalls aus der Verlassenschaft nach dem Onkel stammte. Aufgrund des Testaments aus dem Jahr 1991 verfüge der Kläger über das bessere Erbrecht als sein Vater und die Beklagte.
Zugleich beantragte der Kläger die grundbücherliche Anmerkung der Klage im Eigentumsblatt nachstehender Liegenschaften hinsichtlich der Anteile der Beklagten:
-Â EZÂ 70109 KGÂ * B-LNRÂ 5 (1/3) und B-LNRÂ 7 (1/6)
-Â EZÂ 81 KGÂ * B-LNRÂ 3 (1/1)
-Â EZÂ 184 KGÂ * B-LNRÂ 3 (1/1)
-Â EZÂ 20 KGÂ * B-LNRÂ 4 (1/3).
Das Erstgericht wies den Antrag auf Bewilligung der Streitanmerkung ab und begründete dies damit, dass der Kläger zwar die Herausgabe von Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteilen als Bestandteile einer seiner Ansicht nach ihm als wahren Erben zustehenden Verlassenschaft begehre. Ob der vom Antrag umfassten Liegenschaftsanteile seien aber nie dingliche Rechte des Klägers einverleibt gewesen, weshalb der Kläger nicht in einem bücherlichen Recht verletzt und der Antrag auf Klagsanmerkung abzuweisen sei.
Das Rekursgericht bewilligte antragsgemäß die Anmerkung der Klage „ob der nachgenannten, jeweils der Beklagten […] gehörenden Liegenschaften bzw. Liegenschaftsanteile“. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Das Rekursgericht führte aus, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung bei Erbschaftsklagen eine Streitanmerkung zulässig sei.
Lediglich gegen die Bewilligung der Klagsanmerkung hinsichtlich der Liegenschaften EZ 81 und EZ 184 je KG *, jeweils B-LNR 3 (1/1-Anteil), und der EZ 70109 KG * B-LNR 7 (1/6-Anteil) richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Antrag auf grundbücherliche Anmerkung der Klage hinsichtlich dieser Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteile abgewiesen werde.
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Er ist auch teilweise berechtigt.
Die Revisionsrekurswerberin macht geltend, eine Streitanmerkung sei bei einer Erbschaftsklage zwar grundsätzlich zulässig. Sie könne sich jedoch nur auf jene Liegenschaften oder Liegenschaftsanteile beziehen, deren Herausgabe mit Erbschaftsklage geltend gemacht werden könne. Die Liegenschaften EZ 81 und EZ 184 je KG *, habe die Beklagte durch den Übergabsvertrag mit ihrem Vater zu dessen Lebzeiten erhalten. Den 1/6-Anteil an der Liegenschaft EZ 70109 KG * habe sie als Vermächtnisnehmerin nach ihrer Mutter erworben. Insoweit handle es sich daher bei der gegenständlichen Klage nicht um eine Erbschaftsklage, weil die Beklagte das Eigentumsrecht an den genannten Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteilen nicht durch Einantwortung oder Erbschaftskauf erworben habe. Daher sei auch die Klagsanmerkung unzulässig.
Rechtliche Beurteilung
Hiezu wurde erwogen:
1. Über die Bewilligung einer Streitanmerkung ist allein aufgrund des Klagevorbringens und des Urteilsantrags ohne weitere Bescheinigung des behaupteten Anspruchs zu entscheiden (10 Ob 20/18s; 2 Ob 231/15g; RS0074232). Es hat jedoch eine Prüfung der Klage auf ihre Schlüssigkeit hin zu erfolgen, also ob im Fall des Zutreffens des Klagsvorbringens eine stattgebende Entscheidung ergehen könnte; diese ist Voraussetzung für die Streitanmerkung (RS0074232 [T2]).
2. Inhalt der Erbschaftsklage:
2.1 Mit der Erbschaftsklage macht der Kläger in der Regel gegenüber dem durch die Einantwortung ausgewiesenen vermeintlichen Erben ein Erbrecht geltend, das in der Einantwortung nicht nach Maßgabe des Erbanspruchs, wie er ihn erhebt, berücksichtigt worden ist. Er strebt die Rechtsstellung als Universalsukzessor des Erblassers anstelle oder neben dem eingeantworteten Scheinerben an und begehrt daher aufgrund seiner ausschließlichen Berechtigung die Abtretung der ganzen Verlassenschaft oder des seiner Berechtigung entsprechenden Teils. Mit Rechtskraft des stattgebenden Urteils erlangt der Kläger die Stellung eines eingeantworteten Erben und wird (rückwirkend) Universalsukzessor des Erblassers (10 Ob 8/08m; Welser in Rummel/Lukas, ABGB4 §§ 823, 824 Rz 12).
2.2 Bei der Erbschaftsklage sind passiv legitimiert jene Personen, die den Nachlass aufgrund der Einantwortung erworben haben, also die Erben und Erbschaftskäufer; ferner ihre Universalsukzessoren, vor allem ihre Erben; nicht aber Personen, die keine Erbeneigenschaft in Anspruch nehmen; daher nicht Vermächtnisnehmer oder wer aufgrund eines Übereinkommens mit dem Erben, beispielsweise durch Veräußerung, etwas aus dem Nachlass erworben hat. Der Inhaber solcher Nachlasswerte ist mit der Singularklage zu belangen (RS0123337).
2.3 Eine solche Singularklage liegt vor, wenn der bereits eingeantwortete Erbe vom Erblasser abgeleitete Einzelrechte durchsetzen möchte (3 Ob 219/05k; 3 Ob 570/85; RS0013131). Voraussetzung für eine solche Singularklage ist daher, dass der Kläger bereits die Stellung eines eingeantworteten Erben als Universalsukzessor des Erblassers erlangt hat (vgl 6 Ob 661/84; Ferrari-Hoffmann-Wellenhof, Die Erbschaftsklage [1991] 202 ff).
3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes:
3.1Â Hinsichtlich des 1/6-Anteils an der EZÂ 70109 KGÂ * liegt eine Erbschaftsklage vor:
3.1.1 Will der Erblasser einem besonders bezeichneten Erben einzelne Vermögensgegenstände des Nachlasses zuwenden, so muss er eine vorweggenommene Nachlassteilung in der letztwilligen Verfügung vornehmen. Dies kann durch eine Teilungsanordnung oder durch ein Vorausvermächtnis (§ 648 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015) geschehen. Durch ein echtes Vorausvermächtnis (Prälegat) wird eine Sache einem Mit- oder Alleinerben ohne Anrechnung auf den Erbteil vermacht. Das Prälegat belastet also ohne besondere Anordnung des Erblassers alle Erben (einschließlich des Prälegatars) verhältnismäßig und begünstigt insoweit den Prälegatar gegenüber den anderen Miterben. Es hat zur Folge, dass dem derart bedachten Erben mehr zukommt, als es seiner Erbquote entspricht. Der Begünstigte gilt als Vermächtnisnehmer. Demgegenüber erhält der Miterbe aufgrund eines unechten Prälegats (Hineinvermächtnisses) nicht mehr, als seiner Erbquote entspricht. Es ist deshalb nicht als echtes Legat zu behandeln, sondern als Teilungsanordnung, wodurch der bedachte Miterbe die ihm zugedachte Sache nicht als Legatar, sondern als Erbe erwirbt (dazu ausführlich 2 Ob 41/11k mwN).
3.1.2 Nach dem für die Bewilligung der Streitanmerkung maßgeblichen Klagsvorbringen (Punkt 1.) hat die Beklagte den 1/6-Anteil an der EZ 70109 KG *, der ursprünglich im Eigentum des Onkels stand, aus dem Nachlass der Mutter der Streitteile erhalten, weil in Entsprechung der „testamentarischen Vorgaben“ der verstorbenen Mutter eine entsprechende „Zuordnung“ der Liegenschaften erfolgte. Dieses Vorbringen spricht nach seinem Wortlaut gegen die Anordnung eines Vorausvermächtnisses, sodass von einer bloßen Teilungsanordnung auszugehen ist.
3.1.3 Nach den Klagebehauptungen hat die Beklagte somit den genannten Liegenschaftsanteil als Erbin (und nicht als Vermächtnisnehmerin) nach ihrer Mutter erworben, die ihrerseits (Drittel-)Erbin nach dem als Scheinerben bezeichneten Vater der Streitteile war. Der Kläger könnte demnach die Herausgabe des Liegenschaftsanteils mit der Erbschaftsklage fordern; insoweit ist die Klage auch schlüssig.
3.1.4 Wie bereits das Rekursgericht zutreffend dargelegt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung die Streitanmerkung gemäß § 61 GBG bei Erbschaftsklagen zulässig (RS0013135), was von der Revisionsrekurswerberin ohnehin nicht bezweifelt wird.
3.2Â Hinsichtlich der 3/16-Anteile an den EZÂ 81 und EZÂ 184 je KGÂ * liegt keine Erbschaftsklage vor:
3.2.1 Nach dem Klagsvorbringen hat die Beklagte die erwähnten Liegenschaften einschließlich der jeweils 3/16-Anteile aus dem Nachlass des Onkels von dessen Scheinerben durch Rechtsgeschäft unter Lebenden und nicht im Erbweg erworben. Das Herausgabebegehren ist daher insoweit nicht als Erbschaftsklage zu qualifizieren.
3.2.2 Das Eigentum an einzelnen Erbschaftsstücken wird vom eingeantworteten Erben mit der Eigentumsklage verfolgt (§ 823 Satz 2 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015). Dieser klagt den Inhaber der Sache aufgrund des durch Einantwortung auf ihn übergegangenen Rechts, etwa auf Herausgabe der Sache. Die Berechtigung, vom Erblasser abgeleitete Einzelrechte durchzusetzen, erlangt der Kläger im vorliegenden Fall aber erst mit Rechtskraft eines stattgebenden Urteils über die Erbschaftsklage (Punkt 2.1). Ein solcher Anspruch könnte daher – unter den Voraussetzungen der Unredlichkeit der Beklagten (§ 824 letzter Satz ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015) – nur bestehen, wenn der Kläger im vorliegenden Erbschaftsstreit bereits rechtskräftig obsiegt hätte. Das trifft hier aber im Zeitpunkt der Klageerhebung nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nicht zu. Eine selbständige Beurteilung dieser Vorfrage kommt wegen der Abhängigkeit des Anspruchs vom Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung im Erbschaftsprozess nicht in Betracht (vgl 3 Ob 320/02h; Höllwerth in Fasching/Konecny³ § 190 Rz 72).
3.2.3 Damit ist das Klagebegehren insoweit unschlüssig, weshalb eine Streitanmerkung zu unterbleiben hat (Punkt 1.).
4. Dem außerordentlichen Revisionsrekurs ist daher teilweise Folge zu geben und der Antrag auf Anmerkung der Klage hinsichtlich der Liegenschaften EZ 81 und EZ 184 je KG * abzuweisen. |
JJT_20200526_OGH0002_0040NC00007_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128600 | 4Nc7/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200526_OGH0002_0040NC00007_20X0000_000/JJT_20200526_OGH0002_0040NC00007_20X0000_000.html | 1,590,451,200,000 | 813 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher und Hon.-Prof. Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* Z*, vertreten durch Dr. Franz Zimmermann, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei F* GmbH (vormals F* R* GmbH), *, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, wegen 6.400 EUR sA, über den Delegierungsantrag der klagenden Partei den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antrag der klagenden Partei, anstelle des Bezirksgerichts F* das Bezirksgericht K* zur Verhandlung und Entscheidung der Rechtssache zu AZÂ * des Bezirksgerichts F* zu bestimmen, wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Der Kläger begehrt von der beklagten GmbH eine Ablöse für Möbel und Heizöl. Die Beklagte habe von ihm und seiner Ehegattin eine Liegenschaft in K* gekauft. Für den Fall der Weiterveräußerung an einen Dritten, die mit Kaufvertrag vom 11. Juli 2019 zwischenzeitlich erfolgt sei, sei die geltend gemachte Ablöse vereinbart worden.
Als Beweismittel bot der Kläger neben dem Kaufvertrag und Korrespondenz einen Mitarbeiter der S* GmbH mit Sitz in K* und seine Ehegattin als Zeugen sowie seine Einvernahme als Partei an.
Die Beklagte entgegnete, dass keine Ablösevereinbarung getroffen worden sei. Neben einem Exekutionsakt des Bezirksgerichts K* und Urkunden bot die Beklagte die Parteieneinvernahme ihres Geschäftsführers als Beweismittel an.
Nach einem Schriftsatzwechsel der Parteien führte das angerufene Gericht am 13. Februar 2020 die vorbereitende Tagsatzung durch, in der es ein Rechtsgespräch führte und das Prozessprogramm erstellte.
Mit Schriftsatz vom 11. März 2020 stellte der Kläger den Antrag, seine Einvernahme sowie jene seiner Ehegattin und des von ihm angebotenen Zeugen im Weg einer Videokonferenz vor dem Bezirksgericht K* durchzuführen. In eventu stellte er den Antrag auf Delegierung der Rechtssache an das Bezirksgericht K*. Die Führung des Rechtsstreits vor diesem Bezirksgericht sei zweckmäßig, weil die verkaufte Liegenschaft im Stadtgebiet von K* gelegen sei. Zudem hätten drei der zu vernehmenden Personen ihren Wohnsitz im Sprengel des Bezirksgerichts K*. Überdies halte sich der Geschäftsführer der Beklagten häufig in Kärnten auf, weil die Beklagte dort über mehrere Liegenschaften verfüge. Im Rahmen einer Videokonferenz könne der persönliche Eindruck der einvernommenen Personen nicht vollständig gewahrt werden. Außerdem sei in Pkt VII.4 des Kaufvertrags für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Kaufgeschäft die Zuständigkeit des Bezirksgerichts K* vereinbart worden.
Die Beklagte sprach sich gegen die beantragte Delegierung aus. Im Anlassfall könne ohne weiteres eine Videokonferenz durchgeführt werden. Der Kläger habe nicht vorgebracht, woraus sich eine erhebliche Verkürzung der Prozessdauer oder eine Verringerung der Prozesskosten ergeben solle. Ein überwiegendes Interesse für eine Delegierung bestehe nicht.
Das Bezirksgericht F* legte den Akt dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung über den Delegierungsantrag vor. Es bestehe kein sachlicher Grund für eine Abweichung vom Beklagtengerichtsstand. Der Kläger und die von ihm beantragten Zeugen könnten problemlos vor dem Bezirksgericht K* einvernommen und – im Rahmen einer Videokonferenz – zugeschaltet werden.
Rechtliche Beurteilung
Der Delegierungsantrag ist nicht berechtigt.
1. Gemäß § 31 Abs 1 JN kann aus Gründen der Zweckmäßigkeit auf Antrag einer Partei anstelle des zuständigen Gerichts ein anderes Gericht gleicher Gattung zur Verhandlung und Entscheidung bestimmt werden. Delegierungen aus einem Oberlandesgerichtssprengel in einen anderen sind dem Obersten Gerichtshof vorbehalten (§ 31 Abs 2 JN). Die Delegierung ist zweckmäßig, wenn die Zuständigkeitsübertragung an das andere Gericht zu einer wesentlichen Verkürzung des Verfahrens, zur Erleichterung des Gerichtszugangs und der Amtstätigkeit oder zu einer wesentlichen Kostenersparnis beitragen kann (RS0053169; RS0046333). Dabei ist zu beachten, dass die Delegierung der Ausnahmefall ist und nicht durch eine allzu großzügige Handhabung zu einer faktischen Durchbrechung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung führen darf. Gegen den Willen der anderen Partei darf die Delegierung daher nur ausgesprochen werden, wenn die Frage der Zweckmäßigkeit eindeutig zu Gunsten aller Parteien des Verfahrens gelöst werden kann (RS0046589; RS0046324; RS0046455).
2. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Verweis des Klägers auf eine Gerichtsstandsvereinbarung ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil er selbst die Klage beim Bezirksgericht F* eingebracht hat. Die zuständige Richterin hat sich mit der Rechtssache bereits befasst und ist in diese eingearbeitet. Dieser Umstand spricht eindeutig gegen eine Delegierung (vgl 4 Nc 30/19b). Hinzu kommt, dass sich die Beklagte für eine Verhandlung vor dem angerufenen Gericht ausgesprochen hat.
In Bezug auf die Einvernahme des Klägers sowie seiner Ehegattin und des weiteren Zeugen verweist die zuständige Richterin zutreffend auf die Möglichkeit der Videokonferenz. Nach dem bisherigen § 3 des 2. COVID-19-JuBG, BGBl I 2020/16, sollte eine mündliche Verhandlung nach Möglichkeit unter Verwendung geeigneter technischer Kommunikationsmittel, insbesondere einer Videokonferenz, durchgeführt werden. Nach § 3 des 8. COVID-19-JuBG, BGBl I 2020/30 (in Kraft seit 6. Mai 2020), können Anhörungen, mündliche Verhandlungen und Beweisaufnahmen weiterhin unter Nutzung von Videotechnologie durchgeführt werden, sofern die Parteien zustimmen. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass sich der Kläger selbst primär auf die Durchführung einer Videokonferenz berufen und den Delegierungsantrag nur eventualiter gestellt hat.
Der Kläger kann sich damit auf keine ausreichenden Gründe berufen, die für eine Delegierung sprechen. Für die Annahme einer wesentlichen Verkürzung des Verfahrens oder einer erheblichen Kostenersparnis im Fall der beantragten Delegierung bestehen keine genügenden Anhaltspunkte. Die Zweckmäßigkeit der beantragten Delegierung kann demnach nicht aus Sicht aller Parteien eindeutig bejaht werden.
Der Delegierungsantrag war daher abzuweisen. |
JJT_20200522_OGH0002_0050OB00064_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128612 | 5Ob64/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200522_OGH0002_0050OB00064_20B0000_000/JJT_20200522_OGH0002_0050OB00064_20B0000_000.html | 1,590,105,600,000 | 899 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin Z*, vertreten durch Mag. Hans Sandrini, Mietervereinigung Österreichs, *, gegen die Antragsgegner 1. Verlassenschaft nach Dipl-Ing. L*, 2. Mag. S*, 3. Mag. J*, vertreten durch Dr. Gernot Nachtnebel, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 16 Abs 2 iVm § 37 Abs 1 Z 8 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. September 2019, GZ 38 R 160/19i-94, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1 Nach § 16 Abs 1 Z 1 MRG ist die Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Mieter über die Höhe des Hauptmietzinses für einen in Hauptmiete gemieteten Mietgegenstand unter anderem dann ohne die Beschränkungen der Abs 2 bis 5 leg cit bis zu dem für den Mietgegenstand im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag zulässig, wenn der Mietgegenstand nicht zu Wohnzwecken dient; wird ein Mietgegenstand aber teils als Wohnung, teils als Geschäftsräumlichkeit verwendet, so darf nur der für Wohnungen zulässige Hauptmietzins angerechnet werden, es sei denn, dass die Verwendung zu Geschäftszwecken die Verwendung zu Wohnzwecken bedeutend überwiegt.
1.2 Mit Vertrag vom 8. 6. 2011 mietete die Antragstellerin für die Dauer von sieben Jahren das Objekt Top 16, das aus einem Vorzimmer, Bad, WC, Küche und zwei Zimmer besteht und eine Nutzfläche von 66 m² aufweist. Sie wollte die Wohnung als Musikagentin auch zu geschäftlichen Zwecken benutzen, weswegen in einem Nachtrag zum Mietvertrag festgehalten wurde, dass „die Wohnung Nr. 16 überwiegend zu Wohnzwecken zu verwenden ist, es wird jedoch gestattet, ca. 23 m² geschäftlich zu nutzen und zwar in einer Art und Weise, die mit dem Wohnzweck zu vereinbaren ist“. Zur Ausübung ihrer geschäftlichen Tätigkeit diente der Antragstellerin das Wohnzimmer gleichzeitig auch als Büro.
1.3 Unter Berufung auf diese Vertragsbestimmung meinen die Antragsgegner, es entspreche dem Parteiwillen, eine Aufspaltung des Mietzinses dergestalt vorzunehmen, dass für den als Geschäftsraum genutzten Teil der Wohnung der angemessene Mietzins und im Übrigen der Richtwertmietzins zum Tragen komme. Damit ignorieren sie aber nicht nur den der vertraglichen Vereinbarung zugrunde liegenden Parteiwillen (vgl dazu RIS-Justiz RS0070039 [T3]), der eine Widmung von Teilen des Objekts ausschließlich zur geschäftlichen Nutzung nicht erkennen lässt, sondern setzen sich auch über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinweg und vermögen schon deshalb keine Fehlbeurteilung des Rekursgerichts aufzuzeigen. Dass bei einer Nutzung des 23m² großen Wohnzimmers auch zu Geschäftszwecken das vom Gesetz geforderte deutliche Überwiegen einer solchen Nutzung fehlt, stellen sie in ihrem Rechtsmittel zu Recht nicht mehr in Frage. Entgegen ihrer Ansicht greift damit auch die Rügeobliegenheit nach § 16 Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz MRG nicht, sodass es insoweit auch keiner weiteren Feststellungen bedurfte.
2. Die Frage, ob und in welcher Höhe Zu- und Abschläge vom bzw zum Richtwert gerechtfertigt sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und entzieht sich deshalb grundsätzlich einer Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof (RS0116132 [T2]; RS0117881 [T1]). Die Auflistung und Bewertung einzelner Fakten kann dabei nur ein Kontrollinstrument sein, während die Justierung im Einzelfall nach richterlichem Ermessen zu erfolgen hat, weil es mit der in § 16 Abs 2 MRG geforderten Orientierung an der allgemeinen Verkehrsauffassung und Erfahrung des täglichen Lebens unvereinbar ist, alle Ausstattungsdetails gesondert zu bewerten und die so gewonnenen Zuschläge einfach zusammenzuzählen. Geboten ist daher immer eine Gesamtschau (RS0117881). Die Revisionsrekurswerber beschränken sich in ihrem Rechtsmittel auf die Wiedergabe allgemeiner Rechtsprechungsgrundsätze und zeigen damit keine vom Obersten Gerichtshof im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung durch das Rekursgericht auf. Ein gravierender Fehler bei der Anwendung des richterlichen Ermessens wird von den Antragsgegnern auch nicht dadurch konkret angesprochen, dass sie pauschal und völlig undifferenziert auf das Ergebnis des Sachverständigengutachtens verweisen und offenbar davon ausgehen, dem Rekursgericht wäre die rechtliche Prüfung der in diesem als Zu- oder Abschläge aufgelisteten Umstände verwehrt gewesen. Warum ein Verstoß des Rekursgerichts gegen das Neuerungsverbot vorliegen soll, wenn dieses die Rechtsrüge der Antragstellerin inhaltlich erledigte, obwohl sie eine Erörterung des Gutachtens in erster Instanz nicht begehrt hatte, kann nicht nachvollzogen werden.
3.1 Verstöße gegen die im Mietrechtsgesetz normierten Mietzinsobergrenzen sind nach § 16 Abs 8 MRG mit Teilnichtigkeit bedroht, die die übrigen Vertragsbestimmungen grundsätzlich unberührt lässt. Der Wortlaut des § 37 Abs 1 Z 8 MRG gestattet dazu eine Vielzahl an Antragsmöglichkeiten (vgl Klicka in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht³ § 37 MRG Rz 35; Kulhanek in GeKo Wohnrecht I § 37 MRG Rz 58). Jedenfalls muss die Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung geltend gemacht werden, um die Hemmungswirkung des § 27 Abs 3 MRG zu erreichen (RS0115309).
3.2 Die Revisionsrekurswerber bezweifeln nicht, dass die Antragstellerin die Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung und damit deren Teilnichtigkeit geltend gemacht hat. Das Rekursgericht hat die Teilnichtigkeit der Vereinbarung und die Feststellung der zulässigen Mietzinshöhe auch gegenüber der Zweitantragsgegnerin, die nach dem Tod des Fruchtgenussberechtigten am 3. 5. 2017 in das bis 30. 6. 2018 laufende Vertragsverhältnis ex lege eingetreten war, ausgesprochen. Am Feststellungsinteresse der Antragstellerin im Verhältnis auch zur Zweitantragstellerin als Voraussetzung für die Begründetheit des Feststellungsanspruchs (RS0039123 [T17]) besteht in Anbetracht des fortdauernden Vertragsverhältnisses kein Zweifel. Gegenteiliges wird im Revisionsrekurs auch nicht behauptet. Die Feststellung der Beträge, durch deren Vorschreibung und Einhebung gegenüber der Antragstellerin das gesetzlich zulässige Zinsausmaß bis 31. 7. 2016 überschritten worden ist, erfolgte demgegenüber ohnedies nur im Verhältnis zur Verlassenschaft nach dem Fruchtgenussberechtigten und dem Drittantragsgegner als weiteren Mitvermieter. Mit den ausschließlich auf die Beurteilung der Kostenfrage abzielenden Ausführungen zur Passivlegitimation der Zweitantragsstellerin im Revisionsrekurs wird daher ebenfalls keine im Einzelfall aufzugreifende unrichtige Lösung einer Rechtsfrage durch das Rekursgericht angesprochen.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200519_OGH0002_0050OB00005_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128629 | 5Ob5/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200519_OGH0002_0050OB00005_20A0000_000/JJT_20200519_OGH0002_0050OB00005_20A0000_000.html | 1,589,846,400,000 | 566 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eigentümergemeinschaft EZ * KG * (Liegenschaftsadresse *), vertreten durch die Hauswirth – Kleiber Rechtsanwälte OG in Wien, und der auf Seiten der klagenden Partei beigetretenen Nebenintervenientin O* GmbH, *, vertreten durch Dr. Stefan Gloß, Dr. Hans Pucher ua, Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen die beklagte Partei K* Rechtsanwalts GmbH, *, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen der W* GmbH, wegen 38.765,84 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. November 2019, GZ 11 R 184/19p-37, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird wie im Kopf der Entscheidung ersichtlich berichtigt.
II. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
I. Im Konkursverfahren über das Vermögen der W* GmbH wurde der bisherige Masseverwalter Dr. H* zufolge seines Verzichts auf Ausübung der Rechtsanwaltschaft des Amts enthoben und an dessen Stelle die K* Rechtsanwalts GmbH zur neuen Masseverwalterin bestellt. Die Parteienbezeichnung der beklagten Partei war daher entsprechend zu berichtigen.
II. Die Revisionswerberin zeigt in ihrer außerordentlichen Revision keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.
1. Das in § 27 WEG 2002 normierte gesetzliche Vorzugspfandrecht gibt dem dadurch gesicherten Gläubiger ein Absonderungsrecht, das durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Wohnungseigentümers nicht berührt wird (§ 11 Abs 1 IO; RIS-Justiz RS0114463). Rechtsstreitigkeiten über Absonderungsansprüche können auch nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens anhängig gemacht und fortgesetzt werden. Eine neue Klage ist allerdings gegen den Insolvenzverwalter zu richten und ein vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeleitetes Verfahren ist gegen den Insolvenzverwalter fortzusetzen (§ 6 Abs 2 IO). Jede Klage, die zur Ausübung des gesetzlichen Vorzugspfandrechts erhoben wird, privilegierte Forderungen zum Gegenstand hat und einen Antrag auf Anmerkung der Klage nach § 27 Abs 2 WEG 2002 enthält, ist ein zulässiger Rechtsbehelf zur Geltendmachung des Absonderungsrechts. Für eine solche Klage besteht die Prozesssperre des § 6 Abs 1 IO daher nicht (RS0114464).
2. Die beklagte Partei beharrt in ihrer Revision auf dem Standpunkt, dass die Klageforderung nicht oder zumindest nicht zur Gänze durch ein Vorzugspfandrecht nach § 27 WEG 2002 besichert sei. Die nicht bloß auf Basis der Klagebehauptungen vorzunehmende materielle Prüfung der Voraussetzungen dafür ergebe, dass die geltend gemachten Schadenersatz- bzw Regressforderungen schon dem Grunde nach nicht von Abs 1 leg cit umfasst und jedenfalls zum Teil nicht innerhalb der in Abs 2 leg cit normierten Frist eingeklagt worden seien. Der Klägerin komme daher kein Absonderungsrecht iSd § 6 Abs 2 IO zu, sodass deren Klage im Hinblick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die Wohnungseigentümerin nicht zulässig sei.
3. Das Berufungsgericht hat diese von der beklagten Partei behauptete Nichtberücksichtigung der Prozesssperre nach § 6 Abs 1 IO geprüft und die darauf gestützte Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (vgl RS0118054; RS0064002; RS0111172) verneint. Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem es die Berufung wegen dieses Nichtigkeitsgrundes verworfen hat, ist zufolge der Rechtsmittelbeschränkung des § 519 Abs 1 ZPO unanfechtbar (RS0042981; RS0043405; RS0042925). Daran vermag auch die Anfechtung unter dem Gesichtspunkt eines anderen Rechtsmittelgrundes nichts zu ändern (4 Ob 134/18m). Eine Auseinandersetzung mit den ausschließlich im Zusammenhang mit der Prozesssperre nach § 6 Abs 1 IO stehenden Fragen zum Vorzugspfandrecht nach § 27 WEG 2002 kommt daher im Revisionsverfahren nicht mehr in Betracht.
4. Dass der beklagte Wohnungseigentümer für die durch das Vorzugspfandrecht nach § 27 WEG 2002 besicherte Forderungen mit seinem gesamten Vermögen haftet und das Urteilsbegehren daher keines die Exekution auf die Pfandsache einschränkenden Zusatzes bedarf, entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (5 Ob 81/00y; RS0113514). |
JJT_20200527_OGH0002_0070OB00060_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128639 | 7Ob60/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0070OB00060_20D0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0070OB00060_20D0000_000.html | 1,590,537,600,000 | 709 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. E* S*, und 2. H* S*, beide *, beide vertreten durch Dr. Ewald Jenewein, Rechtsanwalt in Innsbruck und deren Nebenintervenientin J* GmbH, *, vertreten durch Hämmerle & Hübner, Rechtsanwälte OG in Innsbruck, gegen die beklagte Partei S* GesmbH, *, vertreten durch Dr. Markus Heis, Rechtsanwalt in Innsbruck und deren Nebenintervenienten Ing. G* I*, vertreten durch Tinzl & Frank, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 161.643 EUR sA und Feststellung, über den „außerordentlichen“ Revisionsrekurs und die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen den Beschluss und das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekurs- und Berufungsgericht vom 24. Jänner 2020, GZ 3 R 70/19x, 3 R 85/19b-107, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I. Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
II. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
I.1. Das Erstgericht hat darin, dass die Kläger den gegen den Werkunternehmer erhobenen Schadenersatzanspruch nicht auf einen Anspruchsübergang durch den Schenkungs- und Wohnungseigentumsvertrag, sondern einen davon unabhängigen Abtretungsvertrag stützten, eine Klagsänderung erkannt und diese zugelassen.
I.2. Das Gericht zweiter Instanz hat als Rekursgericht den dagegen erhobenen Rekurs der Kläger zwar mangels Beschwer zurückgewiesen, aber auch – ausdrücklich – die materielle Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses geprüft und diese bejaht.
I.3. Nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist ein Revisionsrekurs ausgeschlossen, wenn der angefochtene Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist. Der Ausnahmefall der Zurückweisung der Klage aus formellen Gründen ist nicht gegeben. Eine volle Bestätigung wegen Übereinstimmung der in beiden Instanzen getroffenen Entscheidungen in der Sache liegt nach ständiger Rechtsprechung auch dann vor, wenn das Rekursgericht zwar den Rekurs formal, etwa wie hier mangels Beschwer, zurückweist, zusätzlich aber auch die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung geprüft und bestätigt hat (vgl RS0044456 [insb T4, T7, T10, T11]). Der von den Klägern erhobene „außerordentliche“ Revisionsrekurs ist daher
– unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage – jedenfalls unzulässig und zurückzuweisen.
II.1. Die Frage, ob die Kläger mit dem Schenkungs- und Wohnungseigentumsvertrag, mit dem ihnen das Eigentum an der Liegenschaft übertragen wurde, auch Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche aus einem vom Voreigentümer abgeschlossenen Werkvertrag übertragen erhielten, ist eine solche der Vertragsauslegung. Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, stellt aber nur dann eine erhebliche Rechtsfrage dar, wenn von allgemein anerkannten Regeln der Vertragsauslegung abgewichen worden wäre, was im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden müsste (7 Ob 226/18p mwN). Das ist hier nicht der Fall:
II.2. Die Verneinung der Mitübertragung der Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche im Anlassfall beruht im Grundsatz auf jener Rechtsprechung, wonach derartige Ansprüche nicht an der Liegenschaft haften, weshalb deren Übertragung einer (konkreten) Vereinbarung bedürfen (vgl RS0021797). Eine derartige, im Schenkungs- und Wohnungseigentumsvertrag mitenthaltene Vereinbarung haben die Vorinstanzen insbesondere im Hinblick auf den Jahre später abgeschlossenen, gesonderten Abtretungsvertrag – jedenfalls innerhalb des Rahmens geltender Vertragsauslegungsgrundsätze – verneint. Für dieses Ergebnis und die rechtliche Selbständigkeit des Abtretungsvertrags spricht nachdrücklich auch das dem Voreigentümer hinsichtlich der gesamten Liegenschaft eingeräumte Fruchtgenussrecht. Im Übrigen stützen selbst die Kläger ihre Aktivlegitimation im erstinstanzlichen Verfahren allein auf den Abtretungsvertrag.
II.3. Das Vorliegen einer Klagsänderung durch die Geltendmachung einer Zession als Ergänzung der Anspruchsgrundlage haben die Vorinstanzen – rechtskräftig und damit bindend – bejaht, was auch vorliegender Judikatur entspricht (vgl 2 Ob 513/82 = HS XIV/XV/18; 2 Ob 560/87; 7 Ob 655/90; 6 Ob 510/91; 7 Ob 2028/96b). Die nunmehrige Behauptung der Kläger, der Abtretungsvertrag habe nur dem Beweis der Anspruchsübertragung im Rahmen des (Jahre zuvor abgeschlossenen) Schenkungs- und Wohnungseigentumsvertrags gedient, ist eine unzulässige Neuerung, die überdies deren erstinstanzlichem Vorbringen widerspricht, wonach „die Kläger (…) diese Abtretung im Rahmen der Klagseinbringung angenommen (haben)“.
II.4. Dass eine Klagsänderung erst mit deren Wirksamwerden die Unterbrechung der Verjährung bewirkt, entspricht ständiger Rechtsprechung (RS0034740 [insb T4]). Dies gilt namentlich auch für die Ergänzung der Anspruchsgrundlage durch einen (Rechtsübergang aufgrund eines) zusätzlichen Vertrag(es) (hier: Abtretungsvertrag statt Schenkungs- und Wohnungseigentumsvertrag; vgl 6 Ob 510/91). Ob der Abtretungsvertrag inhaltlich eine Aktivlegitimation vermitteln konnte, ist somit nicht mehr von Belang.
II.5. Soweit sich die Kläger in der Revision darauf berufen, dass bestimmte, in einem zuletzt eingeholten Sachverständigengutachten vermeintlich angesprochene Schäden ursprünglich nicht absehbar gewesen seien, handelt es sich um eine unzulässige Neuerung ohne Deckung in den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen.
II.6. Die Kläger machen demnach insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage geltend. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO ist daher die Revision nicht zulässig und zurückzuweisen. Einer weitergehenden Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200527_OGH0002_0050OB00007_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128646 | 5Ob7/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0050OB00007_20W0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0050OB00007_20W0000_000.html | 1,590,537,600,000 | 1,720 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. D*, vertreten durch die Winkler Reich-Rohrwig Illedits Wieger Rechtsanwältepartnerschaft (OG), Wien, gegen die beklagte Partei T* m.b.H., *, vertreten durch Dr. Michael Auer ua, Rechtsanwälte in Wien, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Dr. K*, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Vertragszuhaltung und Feststellung, über die außerordentlichen Revisionen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. November 2019, GZ 2 R 72/19a-32, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentlichen Revisionen werden gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Klägerin ist aufgrund des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags vom 21. 5. 2001 Mit- und Wohnungseigentümerin einer Liegenschaft. Wohnungseigentumsorganisatorin und Verkäuferin der Miteigentumsanteile war die Beklagte. Mit den Miteigentumsanteilen der Klägerin ist Wohnungseigentum an den Wohnungen W5 und W6 sowie den PKW-Garagenstellplätzen 1 und 15 verbunden. Den Wohnungen sind jeweils Gartenflächen vorgelagert.
Gestützt auf den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag begehrte die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch von Relevanz, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihr in vertraglich geeigneter Weise das Zubehör-Wohnungseigentum an den beiden Gartenflächen zu den in ihrem Eigentum stehenden Wohnungseigentumsobjekten zu verschaffen, und die Einverleibung dieses Zubehör-Wohnungseigentums im Grundbuch zu erwirken, sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle noch nicht bekannten und künftigen Schäden, die ihr aus der Verletzung der Verpflichtung der Beklagten zur Begründung von Zubehör-Wohnungseigentum entstünden.
Eine von der Klägerin beantragte Berichtigung gemäß § 136 Abs 1 GBG durch Einverleibung des Zubehör-Wohnungseigentums an den Gartenanteilen wurde rechtskräftig abgewiesen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Es stellte unter anderem fest, dass die Gärten vor den Wohnungseigentumsobjekten der Klägerin jeweils mit einem 60 cm hohen Maschendrahtzaun eingezäunt seien und ausschließlich von deren Wohnungen aus betreten werden könnten. Im Grundbuch erliege kein Lageplan, aus dem die Position der Gärten ersichtlich und eine eindeutige Zuordnung zu den Wohnungen möglich wäre. Mit Schreiben vom 5. 11. 2014 habe die Beklagte die Gewährleistungsansprüche der Klägerin anerkannt und ausgeführt, dass sich in Anbetracht der WEG-Novelle 2015 eine kostenintensive Sanierung bzw Klageführung erübrige.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Vertragsgrundlagen erlaubten nur den rechtlichen Schluss auf eine Eigentumszusage im Sinn der Einräumung von Zubehör-Wohnungseigentum an den Gartenflächen. Dem sei eine Umsetzung durch Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts aufgrund einer Benützungsvereinbarung nicht gleichwertig, sodass ein Rechtsmangel vorliege. Zwar könne Zubehör-Wohnungseigentum nur dann begründet werden, wenn Wohnungseigentumsobjekt und Zubehörobjekt baulich nicht verbunden seien, ein Hausgarten, der im Grundbuch nicht als Zubehör zu einem Wohnungseigentumsobjekt eingetragen sei, sei aber mangels eindeutiger baulicher Verbindung selbst dann kein unselbständiger Bestandteil eines Wohnungseigentumsobjekts, wenn er daran unmittelbar angrenze und eingezäunt sei. Soweit die Beklagte Rechtsmissbrauch geltend mache, fehle es an einem ausreichenden Vorbringen. Die gegen die Stattgebung des Feststellungsbegehrens ins Treffen geführten Argumente seien nicht stichhältig, weil ein Rechtsmangel vorliege und das Verschulden der Beklagten zu bejahen sei.
Rechtliche Beurteilung
I. Zu den außerordentlichen Revisionen der Beklagten und des Nebenintervenienten:
1.1 Eine Leistung ist mangelhaft im Sinn des § 922 ABGB, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem vertraglich Geschuldeten zurückbleibt (RIS-Justiz RS0018547). Die Mangelhaftigkeit eines Leistungsgegenstands ist nicht abstrakt, sondern immer anhand des konkreten Vertrags zu beurteilen (RS0107680; RS0126729). Im Allgemeinen begründet die Beurteilung des Schuldinhalts eines konkreten Vertrags keine erhebliche Rechtsfrage. Ein unvertretbares Auslegungsergebnis (dazu RS0042936; vgl auch RS0042776 ua) des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags vom 21. 5. 2001 durch das Berufungsgericht kann die Beklagte nicht aufzeigen:
1.2 Die Beklagte zieht nicht in Zweifel, dass auch unter dem WEG 1975 Hausgärten als Zubehör eines selbständigen Objekts den Gegenstand von Wohnungseigentum bilden konnten (RS0082963 [T1]). In dem vom Nebenintervenienten errichteten Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 21. 5. 2001 wird dazu deutlich zwischen den selbständigen Einheiten im Sinn des Wohnungseigentumsgesetzes, an welchen Wohnungseigentum begründet werden sollte, also Wohnungen und Lager, und dem Zubehör unterschieden, wobei festgehalten wird, dass – mit Ausnahme der Garagenstellplätze – das (übrige) Zubehör, insbesondere Terrassen, Gartenteile, Kellerabteile und Balkone, aus dem „Wohnnutzwertfestsetzungsgutachten“ ersichtlich sind. Für die im Erdgeschoß des Hauses gelegenen Eigentumsobjekte der Klägerin ist danach jeweils ein Gartenanteil mit der darauf entfallenden Fläche ausgewiesen und bei der Nutzwertberechnung mit dem im Vertrag dafür festgehaltenen Zuschlag von 10 % berücksichtigt.
1.3 Nach den Feststellungen hat die Beklagte in Reaktion auf den geltend gemachten Rechtsmangel der Klägerin, weil ihr in Bezug auf die Gartenflächen die vertraglich zugesagte Rechtsposition, nämlich Zubehör-Eigentum, nicht verschafft worden sei, Gewährleistungsansprüche der Klägerin anerkannt. Schon deshalb kann nicht nachvollzogen werden, warum sie nunmehr meint, eine „Eigentumszusage im Sinn der Einräumung von Zubehör-Wohnungseigentum“ sei nicht erfolgt. Darüber hinaus ist für die Auslegung eines Wohnungseigentumsvertrags der objektive Wortlaut ausschlaggebend (RS0117166). Danach ist es aber unbedenklich, wenn das Berufungsgericht zum Ergebnis gelangte, dass Schuldinhalt der Vereinbarung die Verbindung der Gartenanteile mit den selbständigen Wohnungen der Klägerin im Sinn des § 1 Abs 2 WEG 1975 und nicht bloß die Zusicherung von deren Sondernutzung war, wie die Beklagte meint, und dabei offensichtlich auf ein ausschließliches Nutzungsrecht aufgrund einer Benützungsvereinbarung abzielt.
1.4 Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn der Veräußerer dem Erwerber nicht die Rechtsposition verschafft, die er ihm nach dem Vertrag verschaffen hätte müssen (5 Ob 26/17k mwN; P. Bydlinski in KBB5 § 933 ABGB Rz 3). Konstitutiv bei Neubegründung von Wohnungseigentum für den Erwerb von Wohnungseigentum auch an Akzessorien (dem Zubehör) war nach dem WEG 1975 die Einverleibung im Grundbuch (Faistenberger/Barta/Call, Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz 1975 § 3 Rz 36). Daher wurde bereits zum WEG 1975 judiziert, dass die sachenrechtliche Zuordnung eines Raums oder einer Fläche als Zubehör zu einem Wohnungseigentumsobjekt durch die Einverleibung des Wohnungseigentums und des Umfangs des Zubehörs im Grundbuch erfolgt (RS0111616). An dieser Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof ungeachtet der teilweise in der Lehre vorgetragenen Kritik festgehalten (ausführlich 4 Ob 108/12d). Für eine Erstreckung der Eintragung des Wohnungseigentums auf das Zubehörobjekt gemäß § 5 Abs 3 WEG 2002 idF der Wohnrechtsnovelle 2015 (BGBl I Nr 100/2014) fehlt es nach den Feststellungen an dessen eindeutiger Zuordnung zum Hauptobjekt durch eine deutliche Darstellung im Titel für die Wohnungseigentumsbegründung oder in der Urkunde für die Nutzwertermittlung oder -festsetzung (vgl dazu RS0130569 [T1]). Warum dessen ungeachtet der von der Klägerin behauptete Rechtsmangel nicht vorliegen soll, vermag der Nebenintervenient in seinem außerordentlichen Rechtsmittel durch seine Verweise auf die zu dieser Bestimmung ergangenen Entscheidungen des Fachsenats nicht schlüssig darzulegen. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung zu 7 Ob 4/16p Bezug nimmt, übersieht sie, dass nach dem danach zu beurteilenden Sachverhalt ein Gewährleistungsverzicht vorlag, sodass die Frage, ob ein Rechtsmangel gegeben war, offenbleiben konnte.
2. Die Wohnungseigentumstauglichkeit von Wohnungen und sonstigen selbständigen Räumlichkeiten erfordert die bauliche Abgeschlossenheit nach allen Seiten und ist im Übrigen nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen (RS0111284). Der erkennende Senat hat daher bereits ausgesprochen, dass eine Einordnung von (nicht nach allen Seiten umbauten) Freiflächen als Bestandteil eines solchen Wohnungseigentumsobjekts nur erfolgen kann, wenn sich nach der Verkehrsauffassung an dessen baulicher Abgeschlossenheit nichts ändert. Teil des Wohnungseigentumsobjekts sind sie daher (nur) dann, wenn sie unmittelbar an das Wohnungseigentumsobjekt anschließen und aufgrund der baulichen Gegebenheiten als Bestandteil des Wohnungseigentumsobjekts klar erkennbar sind (RS0131435; vgl auch Kothbauer, Zubehörfähigkeit im Wohnungseigentum, immolex 2014, 200). Ausgehend davon ist es im Einzelfall (RS0111284 [T6]; vgl auch RS0082876 [T5]) nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht unter Hinweis auf Vorjudikatur (4 Ob 150/11d; 5 Ob 54/12w) zum Ergebnis gelangte, dass die eingezäunten und von den jeweiligen Wohnungseigentumsobjekten begehbaren Gartenteile mangels baulicher Verbindung kein Bestandteil der jeweiligen Eigentumswohnungen sind. Soweit die Revisionswerber die Umzäunung für ihren Standpunkt ins Treffen führen, übersehen sie, dass eine solche (deutliche) Abgrenzung schon deshalb erforderlich ist, weil eine offene Gartengestaltung sämtlicher Hausgärten ohne jegliche sinnlich wahrnehmbare Abgrenzung der Definition des Zubehörwohnungseigentums widersprechen würde (5 Ob 84/18s). Die Zugänglichkeit der Gartenteile über die jeweiligen Wohnungseigentumsobjekte stand weder nach dem WEG 1975 der Einordnung als Zubehör-Wohnungseigentum entgegen, noch ist ein solcher Umstand – entgegen der Rechtsansicht der Beklagten – nach dem WEG 2002 für eine solche Qualifikation hinderlich.
II. Zu den weiteren Argumenten in der außerordentlichen Revision des Nebenintervenienten:
1. Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Tatsachen (RS0123663) ist eine eindeutige Zuordnung der Gartenanteile zu den jeweiligen Wohnungseigentumsobjekten aus der Urkundensammlung (§ 5 GBG) nicht möglich. Damit geht die auf dem Gegenteil aufbauende Argumentation ins Leere. Warum vor der Wohnrechtsnovelle 2015 – entgegen dem bereits zu Punkt 1.4 dargestellten Meinungsstand – eine Einverleibung des Umfangs des Zubehörs im Grundbuch aus rechtlichen Gründen nicht möglich gewesen sein soll, versucht der Revisionswerber erst gar nicht zu belegen. Damit kann er ebenso wenig eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufzeigen wie mit seinen Ausführungen zur Widmung, weil es nicht um die obligatorisch verbindliche Zuordnung (Widmung), sondern um die sachenrechtliche Zuweisung geht.
2. Für den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (hier nach § 932 Abs 1 Satz 2 ABGB idF vor dem GewRÄG: Art IV BGBl I 2001/48) des Bestellers bzw Erwerbers sind die allgemeinen Bestimmungen der §§ 1295 ff ABGB heranzuziehen; der Anspruch setzt daher ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Beklagten voraus (RS0022916 [T1]). Warum das Berufungsgericht die für das Feststellungsbegehren der Klägerin relevante Verschuldensfrage in unvertretbarer Weise falsch gelöst haben soll, kann dem Rechtsmittel des Nebenintervenienten nicht entnommen werden. Weist eine Sachlage typisch auf das Verschulden des Vertragspartners hin, so hat sich der Schuldner gemäß § 1298 ABGB zu entlasten (RS0022916 [T3]). Zudem bleibt seine Behauptung, dass das Berufungsgericht entgegen der in einer Grundbuchssache ergangenen Entscheidung zu 5 Ob 196/15g ein Verschulden bejaht haben soll, ebenso unbegründet, wie die mit dem Hinweis auf seine Treuhänderfunktion begründete Argumentation, § 1313a ABGB käme im Verhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht zum Tragen. Aus welchen Gründen die Wiedergabe von Ausführungen des Erstgerichts eine im Wege der außerordentlichen Revision aufzugreifende Fehlbeurteilung der Verschuldensfrage durch das Berufungsgericht aufzeigen soll, kann nicht nachvollzogen werden.
3. Eine Verurteilung zur Leistung setzt zwar eine ernst zu nehmende, irgendwie ins Gewicht fallende Chance voraus, dass die Leistung (wenigstens) später erbracht werden kann. Daher kann der Gläubiger nicht auf dem Erfüllungsanspruch beharren, wenn nach der Beurteilung des Verkehrs praktisch mit Sicherheit („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“) feststeht, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden können wird (RS0016423). Das Vorliegen eines darauf abzielenden schlüssigen Vorbringens im Verfahren erster Instanz hat das Berufungsgericht aber verneint und sich daher mit dem von der Beklagten behaupteten Rechtsmissbrauch nicht näher auseinandergesetzt. Ob im Hinblick auf den Inhalt der Prozessbehauptungen eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, ist jedoch eine Frage des Einzelfalls, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung regelmäßig keine erhebliche Bedeutung zukommt (RS0042828 [T1]). Inwieweit dem Berufungsgericht bei der Beurteilung dieser Frage eine grobe Fehlbeurteilung unterlaufen sein soll (RS0042828 [T15]) und daher der Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO vorliegt, kann der Revisionswerber mit dem unzutreffenden Hinweis, das Berufungsgericht habe den Rechtsmissbrauch unrichtig rechtlich beurteilt, nicht darlegen.
III. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200526_OGH0002_0020OB00046_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128662 | 2Ob46/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200526_OGH0002_0020OB00046_20H0000_000/JJT_20200526_OGH0002_0020OB00046_20H0000_000.html | 1,590,451,200,000 | 1,816 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am * 2017 verstorbenen G* F*, zuletzt *, über den Revisionsrekurs der Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 19. Februar 2020, GZ 23 R 53/20x-20, womit infolge Rekurses der Republik Österreich der Beschluss des Bezirksgerichts Neulengbach vom 31. Dezember 2019, GZ 1 A 153/17y-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Die Erblasserin, für die ein Sachwalter bestellt war, verstarb am * 2017, ohne eine letztwillige Verfügung zu hinterlassen. Nachdem der Gerichtskommissär keine gesetzlichen Erben ermitteln konnte, und auch die Aufforderung an unbekannte Erben durch öffentliche Bekanntmachung (§ 158 AußStrG) erfolglos blieb, errichtete der Gerichtskommissär von Amts wegen ein Inventar, das Nachlassaktiva von 42.191,29 EUR und Nachlasspassiva von 2.822,34 EUR, sohin einen rechnerischen Reinnachlass von 39.368,95 EUR auswies. Als Aktivum war auch eine Forderung aus dem Verkauf von zwei Eigentumswohnungen in Ungarn in Höhe von (umgerechnet) 2.433,94 EUR enthalten. Die übrigen Aktiva bestanden aus Guthaben bei Banken, einer Versicherung und dem Pflegeheim, in dem die Erblasserin zuletzt gewohnt hatte. Der Gerichtskommissär informierte darüber die Finanzprokuratur unter Hinweis darauf, dass die im Inventar enthaltene Forderung aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen zwar als Aktivum angeführt worden sei, da sie laut Beschluss des Pflegschaftsgerichts über den Schlussbericht des Sachwalters Vermögensbestandteil gewesen sei. Die tatsächliche Verfügbarkeit dieses Guthabens sei jedoch fraglich. Der vormalige Sachwalter habe trotz mehrfacher Anfragen zur Klärung bisher nicht geantwortet.
Nach Einsichtnahme in den Verlassenschaftsakt beantragte die Finanzprokuratur, die Verlassenschaft gemäß § 184 AußStrG für erblos zu erklären und „das nach vollständiger Realisation und Abzug sämtlicher Passiva (inklusive Verfahrenskosten) verbleibende positive Nachlassvermögen“ der Republik Österreich zu übergeben.
Das Erstgericht erklärte den Nachlass für erblos und übergab die erblose Verlassenschaft der Republik Österreich. Dabei sprach es aus, dass zu den Nachlassaktiva auch eine Forderung aus dem Verkauf zweier Eigentumswohnungen in Ungarn in Höhe von 700.000 HF zähle und diese Forderung vom Sachwaltschaftsgericht dem Vermögen der Verstorbenen zugeordnet worden sei. Daneben bestimmte es die Gebühren des Gerichtskommissärs und ermächtigte diesen die Passiva der Verlassenschaft zu tilgen, sowie den Restbetrag der realisierten Guthaben an die Finanzprokuratur zu überweisen.
Das von der Republik Österreich angerufene Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR nicht übersteigend und ließ zunächst den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.
Es führte aus, weitere Erhebungen durch den Gerichtskommissär zur Forderung der Erblasserin aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen in Ungarn seien nicht möglich gewesen, weil diesem der Sachwalterschaftsakt aufgrund § 141 AußStrG nicht als Informationsquelle zur Verfügung gestanden sei. Auch der vormalige Sachwalter sei wohl aufgrund dieser Bestimmung daran gehindert, Auskünfte über das Vermögen der pflegebefohlenen Person zu erteilen. Zwar wäre gemäß § 157 Abs 4 AußStrG ein Verlassenschaftskurator zu bestellen gewesen. Diesem hätten jedoch ebenfalls keine Informationen aus dem Sachwalterschaftsakt der Erblasserin über die allenfalls zu betreibende Forderung erteilt werden dürfen, sodass die Unterlassung seiner Bestellung ohne Relevanz geblieben sei. Die Bestellung eines Verlassenschaftskurators sei nicht als zwingende Voraussetzung der Übergabe an den Bund anzusehen.
Über Antrag der Revisionsrekurswerberin ließ das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs nachträglich doch zu, weil zur Frage, ob die Bestellung eines Verlassenschaftskurators eine zwingende Voraussetzung des Übergabebeschlusses sei, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Republik Österreich mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen; hilfsweise wird beantragt, den Beschluss des Rekursgerichts aufzuheben und die Rechtssache an dieses zur allfälligen Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt.
Die Revisionsrekurswerberin macht geltend, schon nach § 157 Abs 4 AußStrG bestehe die Pflicht des Verlassenschaftsgerichts, zur Vorbereitung des Verfahrens nach § 184 AußStrG einen Verlassenschaftskurator zu bestellen. Die Bestellung eines Verlassenschaftskurators wäre im Interesse des ruhenden Nachlasses aufgrund der aktenkundig drohenden Verjährung der Kaufpreisforderung aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen erforderlich gewesen. Die Entscheidung des Rekursgerichts führe im Ergebnis dazu, dass der Revisionsrekurswerberin entgegen ihres ausdrücklichen Antrags ein nicht vollständig realisierter Nachlass übergeben werde, und zur Überwälzung der Aufgabe eines eigentlich zu bestellenden Verlassenschaftskurators auf die Revisionsrekurswerberin als Gesamtrechtsnachfolgerin. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts stehe die Bestimmung des § 141 Abs 2 Z 2 AußStrG der Einsicht in den Pflegschaftsakt durch den Gerichtskommissär nicht entgegen, weil dieser schon im Rahmen der Amtshilfe als Organ des Verlassenschaftsgerichts zur Akteneinsicht berechtigt gewesen wäre. Im Zuge der Errichtung des Inventars wären ihm daher nähere Erhebungen über die Forderungen aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen in Ungarn möglich gewesen. Das Rekursverfahren sei mangelhaft geblieben, weil das Rekursgericht die Revisionsrekurswerberin mit seiner Ansicht, die Akteneinsicht in den Pflegschaftsakt sei nach § 141 AußStrG nicht möglich, überrascht habe.
Rechtliche Beurteilung
Hiezu wurde erwogen:
1. Keine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens:
Das Unterlassen der Erörterung eines bisher unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkts kann nur dann einen Verfahrensmangel begründen, wenn dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, zur bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten. Werden hingegen nur dieselben Tatsachen, die schon der bisher erörterten Rechtslage zugrunde lagen, rechtlich anders gewertet, liegt keine Verletzung des § 182a ZPO (hier iVm § 14 AußStrG) vor (RS0120056 [T1, T13]; vgl RS0122749). Im Revisionsrekurs wird nicht geltend gemacht, dass die Revisionsrekurswerberin zur Reichweite des § 141 Abs 2 Z 2 AußStrG idF des 2. ErwSchG, BGBl I 2017/59, bei Erörterung dieser Rechtsansicht weiteres Tatsachenvorbringen erstattet hätte. Ihre Rechtsausführungen zu dieser Frage konnte sie ohnehin in ihrem Revisionsrekurs darlegen. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens liegt daher nicht vor.
2. Ein Anspruch auf Realisierung der Forderung aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen besteht im vorliegenden Fall nicht:
2.1 Schon nach dem Wortlaut des § 184 AußStrG und des § 750 ABGB eignet sich der Bund „die Verlassenschaft“ an, dies mit Wirkung einer Gesamtrechtsnachfolge (RS0008104 [Heimfallsrecht]). Eine Anordnung, der Finanzprokuratur den Nachlass lediglich in Form eines realisierten Geldbetrags zu übergeben, ist dem AußStrG nicht zu entnehmen.
2.2 Ein Anspruch des Bundes auf Realisierung des Nachlasses könnte lediglich insoweit bestehen, als dies zur Beurteilung erforderlich ist, ob überhaupt ein reiner Nachlass vorhanden ist (vgl 2 Ob 651/55 = RS0008110; Weiß in Klang² III 794). Dadurch soll dem Fiskus eine Entscheidung über die Aneignung des erblosen Nachlasses ermöglicht werden.
2.3 Ein solcher Fall liegt nicht vor. Denn auch ohne Berücksichtigung der Forderung aus dem Verkauf der ungarischen Eigentumswohnungen besteht bereits ein (realisierter) Reinnachlass von rund 37.000 EUR.
3. Die Bestellung eines Verlassenschaftskurators ist keine materielle Voraussetzung für die Übergabe des Nachlasses an die Finanzprokuratur:
3.1 Das Verfahren zur Übergabe des Nachlasses an die Finanzprokuratur ist in § 184 AußStrG geregelt.
Gemäß § 184 Abs 1 AußStrG ist die Verlassenschaft nach Ablauf der nach § 157 Abs 2 AußStrG gesetzten Frist und Errichtung des Inventars, soweit sie sich der Bund aneignet, auf Antrag der Finanzprokuratur zu übergeben. Auf ihren Antrag ist auch, wenn dies bisher unterblieben ist, eine Schätzung von Vermögensgegenständen vorzunehmen. Nach § 184 Abs 2 AußStrG hat der Übergabebeschluss sinngemäß die nach § 178 AußStrG erforderlichen Angaben zu enthalten. Vor Fassung dieses Beschlusses ist das Inventar jenen Personen zuzustellen, die zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufgefordert worden waren, aber nur einen Antrag auf Zustellung des Inventars gestellt hatten (Abs 3 leg cit).
3.2 § 157 Abs 4 AußStrG sieht vor, dass zur Vorbereitung des Verfahrens nach § 184 AußStrG ein Verlassenschaftskurator zu bestellen ist, sofern ein solcher nicht schon aus anderen Gründen bestellt wurde. Schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung dient die Bestellung des Verlassenschaftskurators lediglich dem Zweck, die Übergabe nach § 184 AußStrG vorzubereiten. Sind dazu keine Tätigkeiten eines Kurators erforderlich, wäre eine dennoch erfolgte Bestellung zwecklos. In § 184 AußStrG selbst ist die Bestellung eines Verlassenschaftskurators auch nicht als (weitere) Voraussetzung für die Fassung des Übergabebeschlusses genannt. Anders als etwa die Errichtung des Inventars (dazu Punkt 4.2; vgl 2 Ob 81/18b) handelt es sich daher nicht um eine materielle Voraussetzung für die Übergabe, die aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung nicht beachtet worden wäre (vgl Sailer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG2 § 184 Rz 8), sondern um eine Verfahrensvorschrift.
3.3 Damit macht die Revisionsrekurswerberin eine (bloße) Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens geltend. Ob eine solche vorlag, ist im gegenständlichen Revisionsrekursverfahren jedoch nicht zu prüfen. Das Rekursgericht hat nämlich eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens durch die unterbliebene (amtswegige) Bestellung eines Verlassenschaftskurators geprüft und mangels Relevanz verneint. Ein in zweiter Instanz verneinter Mangel des außerstreitigen Verfahrens erster Instanz kann keinen Revisionsrekursgrund bilden (RS0050037; RS0030748).
4. Keine Möglichkeit der Prüfung, ob die Bestellung eines Verlassenschaftskurators im Interesse des ruhenden Nachlasses trotz des bereits gefassten Übergabebeschlusses geboten war:
4.1 Wie das Erbrecht hat das Aneignungsrecht des Bundes die Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge (siehe bereits Punkt 2.1), wovon ohnehin auch die Revisionsrekurswerberin ausgeht.
4.2 Zwar weist die Revisionsrekurswerberin zutreffend auf die Rechtsprechung hin, wonach dann, wenn die Gefahr besteht, dass ein Anspruch des ruhenden Nachlasses später nicht mehr durchgesetzt werden kann, die Bestellung eines Verlassenschaftskurators in der Regel zweckmäßig ist (2 Ob 38/19f; 2 Ob 218/15w mwN).
4.3 Im Zusammenhang mit der Einantwortung hat der Senat aber auch ausgesprochen, dass mögliche Ansprüche der Verlassenschaft, die allenfalls in einem Streitverfahren durchgesetzt werden müssen, der Einantwortung nicht entgegenstehen. Ist die Einantwortung möglich, so ist es im Regelfall nicht erforderlich, durch Bestellung eines Verlassenschaftskurators für eine Vertretung des ruhenden Nachlasses zu sorgen, es sei denn, im Einzelfall wären dringende Maßnahmen zu setzen, mit denen nicht bis zur Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses zugewartet werden kann (2 Ob 38/19f; 2 Ob 218/15w). Sind solche dringenden Maßnahmen erforderlich, kann daher trotz des bereits gefassten, aber noch nicht rechtskräftigen Einantwortungsbeschlusses ein Verlassenschaftskurator bestellt werden (2 Ob 218/15w).
Für die Übergabe an den Bund gilt insoweit nichts anderes. Ob aber eine solche Maßnahme von Amts wegen geboten gewesen wäre – einen entsprechenden Antrag hat die Finanzprokurator nicht gestellt – ist im Rahmen dieses Rechtsmittelverfahrens nicht überprüfbar, weil sich dessen Gegenstand auf den Übergabebeschluss beschränkt.
5. Auch allfällige Mängel des Inventars können im Rechtsmittel gegen den Übergabebeschluss nicht erstmals geltend gemacht werden:
5.1 Das Verfahren zur Errichtung des Inventars ist vom Gerichtskommissär durchzuführen (§ 1 Abs 1 Z 1 lit b GKG). Das Inventar bedarf zu seiner Feststellung keiner Annahme oder Entscheidung des Gerichts (§ 169 AußStrG). Anfechtbare Beschlüsse des Verlassenschaftsgerichts können erst aufgrund von Anträgen ergehen, die nach Errichtung des Inventars gestellt werden. Diese können nach § 166 Abs 2 AußStrG auf Aufnahme oder Ausscheidung einer Sache aus dem Inventar gerichtet sein oder auf einen Antrag nach § 7a GKG auf formale Mängel des Inventars (Substanzlosigkeit, fehlende Nachvollziehbarkeit, Missachtung der Rahmenbedingungen für die Bewertung) gestützt werden (2 Ob 64/18b; vgl RS0132172).
5.2 Ist ein Inventar zu errichten, so ist die Einantwortung erst nach dessen Vorliegen zulässig (2 Ob 183/15y; RS0130972). Gleiches gilt dann, wenn zwar ein Inventar errichtet wurde, aber danach gestellte Anträge nach § 166 Abs 2 AußStrG oder § 7a GKG noch offen sind. Denn in diesem Fall liegt noch kein (endgültiges) Inventar vor, sodass diese Voraussetzung für die Einantwortung fehlt (2 Ob 81/18b). Werden keine derartigen Anträge gestellt, kann aber in der Regel die Einantwortung erfolgen (2 Ob 99/19a; vgl 2 Ob 64/18b). Da § 184 Abs 1 AußStrG die Errichtung eines Inventars voraussetzt (§ 165 Abs 1 Z 5 AußStrG), gelten diese Grundsätze auch für die Fassung des Übergabebeschlusses.
5.3 Im gegenständlichen Verlassenschafts-verfahren hat die Finanzprokuratur nach Vorliegen des Inventars keine Anträge nach § 166 Abs 2 AußStrG gestellt. Somit lagen dem Erstgericht keine Hindernisse für die Fassung des Übergabebeschlusses vor.
5.4 Ob der Gerichtskommissär berechtigt gewesen wäre, in den Sachwalterschaftsakt Einsicht zu nehmen, kann daher dahinstehen.
6. Dem Revisionsrekurs ist ein Erfolg zu versagen. |
JJT_20200527_OGH0002_0080OB00011_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128690 | 8Ob11/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0080OB00011_20F0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0080OB00011_20F0000_000.html | 1,590,537,600,000 | 1,105 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler & Dr. Gerd Grebenjak, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagte Partei R* eGen, *, vertreten durch Bajc Zach Teubl Terler Rechtsanwälte in Bruck an der Mur, wegen 150.000 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 3. Dezember 2019, GZ 3 R 141/19h-18, mit dem das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 9. September 2019, GZ 8 Cg 58/18t-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Text
Begründung:
T*, der damalige Ehegatte der Klägerin, nahm im Oktober 2005 zur Finanzierung eines Liegenschaftskaufs bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (kurz Beklagte) einen Abstattungskredit über 110.000 EUR auf. Zu dessen Besicherung schloss er (ua) bei der R* Versicherung AG (kurz Versicherung) über Vermittlung der Beklagten einen Lebensversicherungsvertrag mit einer Versicherungssumme im Falle seines Ablebens von 150.000 EUR und einer Laufzeit bis längstens 1. 10. 2025 ab. Als Bezugsberechtigte gab er die Klägerin an.
Die Ehe zwischen T* und der Klägerin wurde im April 2012 einvernehmlich geschieden. Im Scheidungsfolgenvergleich verpflichtete sich T*, die Ablebensversicherung bei der Versicherung nicht aufzukündigen, seine geschiedene Ehefrau als Bezugsberechtigte hinsichtlich der allfälligen Versicherungsleistung zu belassen und somit keine Änderung in der Person des Bezugsberechtigten aus diesem Versicherungsverhältnis vorzunehmen. Die Klägerin übernahm die Versicherungsprämie in ihr alleiniges Zahlungsversprechen.
Über Antrag T*s stellte das Bezirksgericht Leoben gemäß § 98 EheG fest, dass betreffend den Abstattungskredit die Klägerin als Hauptschuldnerin, er hingegen nur als Ausfallsbürge haftet.
Am 5. 6. 2012 fanden sich die Klägerin und T* anlässlich eines Besprechungstermins bei R* – einer Mitarbeiterin der Beklagten, die die Ehegatten schon anlässlich der Kreditaufnahme und des Abschluss des Lebensversicherungsvertrags 2005 betreut hatte – in den Räumlichkeiten der beklagten Bank ein, um die Folgen der Ehescheidung im Hinblick auf den Abstattungskredit zu klären. Bei diesem Termin händigte die Klägerin sowohl den Beschluss nach § 98 EheG als auch die Scheidungsfolgenvereinbarung R* aus. Da diese den Scheidungsfolgenvergleich als nicht relevant erachtete, nahm sie lediglich eine Kopie des Beschlusses nach § 98 EheG zum Akt und gab der Klägerin in der Folge die Urkunden wieder zurück.
Im Jahr 2015 zahlte die Klägerin den Abstattungskredit zurück. Die Versicherung hob am 27. 8. 2015 die zu Gunsten der Beklagten erfolgte Vinkulierung der Lebensversicherung über deren Ersuchen auf.
Im Oktober 2015 beantragte T* nach einem Gespräch mit R* in den Räumlichkeiten der Beklagten den Rückkauf der Lebensversicherung und lukrierte aus dieser 2.387,76 EUR. Im Februar 2018 starb T*, der seit 2007 an Mundhöhlenkrebs erkrankt gewesen war. R* hatte von der Erkrankung schon am 5. 6. 2012 gewusst.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten 150.000 EUR sA aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes. Die Bankberaterin, die in diesem Fall zudem als Versicherungsvertreterin bzw -beraterin agiert habe, hätte den Inhalt des Scheidungsfolgenvergleichs, über den sie, falls sie ihn nicht gekannt hätte, Erkundigungen hätte einholen müssen, an die Versicherung übermitteln müssen, die dann keine Auszahlung hätte vornehmen dürfen.
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren übereinstimmend ab.
Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Beklagte hinsichtlich der Lebensversicherung als Versicherungsagentin im Sinne des § 43 VersVG (aF) oder zumindest als Pseudomaklerin im Sinne des § 43a VersVG (aF) agiert habe. Die Mitarbeiterin der Beklagten, R*, wäre daher zwar verpflichtet gewesen, sich mit den im Scheidungsfolgenvergleich vereinbarten Änderungen hinsichtlich der Lebensversicherung auseinanderzusetzen und die Versicherung davon zu verständigen, um das Recht auf die Forderung aus der Lebensversicherung für die bezugsberechtigte Klägerin sofort entstehen zu lassen (7 Ob 105/06a). Nach ständiger Rechtsprechung sei der Versicherungsagent allerdings bloß Erfüllungsgehilfe des Versicherers; dies gelte auch im Zusammenhang mit vertraglichen Obsorge-, insbesondere Aufklärungspflichten. Für die Versäumnisse des Erfüllungsgehilfen hafte grundsätzlich nicht er dem Kunden, sondern der Versicherer.
Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht für zulässig erklärt, weil – soweit überschaubar – eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu einer vergleichbaren Sachverhaltskonstellation und insbesondere zur Frage der Reichweite von Schutz- und Sorgfaltspflichten der kreditierenden Bank fehle.
Die von der Beklagten beantwortete Revision der Klägerin ist entgegen dem – nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO):
Rechtliche Beurteilung
1. Eine Haftung des Erfüllungsgehilfen gegenüber dem Gläubiger des Geschäftsherrn wegen Verletzung der Pflichten aus dem Schuldverhältnis kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Der Erfüllungsgehilfe haftet nur dann, wenn er deliktisch handelt (RIS-Justiz RS0022481).
2.1 Das Berufungsgericht hat die Beklagte hier in Ansehung allfälliger Schutz- und Sorgfaltspflichten aus dem abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag als Erfüllungsgehilfin der Versicherung qualifiziert. Das steht mit der Rechtsprechung im Einklang, dass der bloße Vermittlungsagent Erfüllungsgehilfe des Versicherers ist (RS0080420), aber auch mit der vom Berufungsgericht aus der Beilage ./C ergänzend getroffenen Feststellung, dass die Versicherung dem Versicherungsnehmer anlässlich der Übermittlung der Versicherungspolizze mitgeteilt hatte, dass jede Bankstelle bzw Landesgeschäftsstelle der Versicherung, insbesondere jedoch die Beklagte, für Auskünfte und Beratung zur Verfügung stehe.
2.2 Diese Beurteilung zieht die Klägerin nur insofern in Zweifel, als sie von einer solidarischen Haftung der Bank und der Versicherung ausgeht, weil aufgrund der Doppeltätigkeit der Beklagten als Kreditgeberin und Vermittlerin der Versicherung deren Verantwortungsbereich nicht abgrenzbar sei. Damit bringt die Klägerin aber weder zur Darstellung, dass die beklagte Bank eigene vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten (auch) im Rahmen der Nachbetreuung des Versicherungsverhältnisses gegenüber der Begünstigten aus dem Lebensversicherungsvertrag getroffen hätten, noch dass diese Nachbetreuung – entgegen der Meinung des Berufungsgerichts – nicht ausschließlich dem Schuldverhältnis zur Versicherung (sondern auch dem Schuldverhältnis zur Bank) zuzuordnen wäre. Dass ein Vertragsgehilfe in vertraglichen Beziehungen zu beiden Vertragsteilen steht, schließt die Zurechnung seines Verhaltens an einen Vertragsteil nicht aus (vgl 6 Ob 109/09m; 4 Ob 44/11s).
3. Die Behauptung der Klägerin, die Mitarbeiterin der Beklagten hätte sich im Bewusstsein der wahren Sachlage an einem Vertragsbruch (des T*) zum Nachteil der Klägerin beteiligt, entfernt sich vom festgestellten Sachverhalt, wonach die Mitarbeiterin den Scheidungsfolgenvergleich „als nicht relevant“ erachtete. Selbst ausgehend von der vom Berufungsgericht zugunsten der Klägerin angenommenen Sachverhaltsvariante steht nicht fest, dass die Mitarbeiterin der Beklagten Jahre später noch Kenntnis von dessen Inhalt gehabt hat.
4. Auf die Frage, ob in der von der Beklagten unterlassenen Weiterleitung des Scheidungsfolgenvergleichs in der konkreten Situation überhaupt eine (der Versicherung zuzurechnende) Sorgfaltswidrigkeit zu erblicken ist, die sie gegenüber der Begünstigten haftbar machen würde, braucht nicht weiter eingegangen zu werden.
5. Insgesamt gelingt es der Klägerin nicht, eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO, die die Revision zulässig machen würde, aufzuzeigen. Die Revision war daher als unzulässig zurückzuweisen.
6. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 50 Abs 1, 40 Abs 1 ZPO. Der Beklagten gebührt unabhängig vom Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache kein Kostenersatz für die Revisionsbeantwortung, weil sie darin auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen hat (RS0035962; RS0035979). |
JJT_20200624_OGH0002_0070OB00119_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128695 | 7Ob119/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00119_20F0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00119_20F0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 250 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. W* A* d* A*, geboren *, vertreten durch Dr. Heinz-Peter Wachter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S* d* A*, geboren *, vertreten durch Dr. Elisabeth Zimmert, Rechtsanwältin in Neunkirchen, wegen Ehescheidung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 27. April 2020, GZ 16 R 94/20t-26, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Verschuldenszumessung bei der Scheidung erfolgt nach den Umständen des Einzelfalls und kann daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage begründen (RS0119414).
2. Dem Kläger ist einzuräumen, dass die Qualifikation eines ehewidrigen Verhaltens als entschuldbare Reaktionshandlung eine – unmittelbare – Folge eines grob ehewidrigen Verhaltens des anderen Teils sein muss (vgl RS0057136). Ob dies hier für den freundschaftlichen Kontakt der Beklagten zu einem Jugendfreund zutrifft, ist allerdings nicht entscheidungswesentlich. Dieses Verhalten setzte die Beklagte nämlich erst nach der unheilbaren Zerrüttung der Ehe, weshalb diesem bei der Verschuldensabwägung kein entscheidendes Gewicht zukommt (RS0057338). Im Ergebnis steht daher die Verschuldenszumessung durch die Vorinstanzen im Einklang mit den maßgeblichen Judikaturgrundsätzen und ist somit keine korrekturbedürftige Einzelfallbeurteilung.
3. Der Kläger macht keine erhebliche Rechtsfrage geltend. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision somit nicht zulässig und zurückzuweisen. Einer weitergehenden Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200625_OGH0002_0060OB00092_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128698 | 6Ob92/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200625_OGH0002_0060OB00092_20B0000_000/JJT_20200625_OGH0002_0060OB00092_20B0000_000.html | 1,593,043,200,000 | 947 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der Betroffenen Dr. J*, geboren am * 1928, *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Betroffenen, vertreten durch die (bisherige) gerichtliche Erwachsenenvertreterin C*, diese vertreten durch Mag. Hermann Fröschl, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20. April 2020, GZ 42 R 487/19g-120, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Nach § 128 Abs 2 Satz 2 AußStrG kommen in einem Verfahren über die Übertragung der gerichtlichen Erwachsenenvertretung dem (bisherigen) gerichtlichen Erwachsenenvertreter die Aufgaben des Rechtsbeistands im Verfahren (§ 119 AußStrG) zu; diese Rechtsfolge tritt ex lege ein (Fritz in Schneider/Verweijen, AußStrG [2018] § 128 Rz 17; Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG Bd I² [2019] § 128 Rz 30). Zwar kann das Gericht erforderlichenfalls einen vom bisherigen gerichtlichen Erwachsenenvertreter verschiedenen Vertreter für das Verfahren bestellen, was etwa im Fall eines Interessenwiderstreits zwischen Betroffenem und gerichtlichem Erwachsenenvertreter in Betracht käme (Fritz aaO; Schauer aaO), hier jedoch nicht erfolgte.
2. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass dem Betroffenen gegen eine nicht auf seinen Antrag hin ergangene Umbestellung seines Sachwalters ein Rekursrecht zusteht (RS0124204); dies gilt auch für das Übertragungsverfahren nach § 128 AußStrG idF des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes. Darüber hinaus entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass dem enthobenen Sachwalter ein Rekursrecht im eigenen Namen gegen seine Enthebung vom Amt des Sachwalters nicht zusteht (RS0006229 [T17, T18, T23]). Ein Sachwalter, dessen Bestellung nicht in seinem Interesse, sondern in dem des Betroffenen erfolgt, erwirbt aus seiner Bestellung keine eigenen Rechte, in die eingegriffen werden könnte (7 Ob 77/09p; vgl RS0007280). Besteht aber kein gesetzlich verankertes Recht, in der Funktion des Sachwalters zu verbleiben (1 Ob 3/09m; RS0006229 [T10]), ist ein nicht im Namen und im Interesse des Betroffenen eingebrachtes Rechtsmittel eines Sachwalters mangels Rechtsmittellegitimation zurückzuweisen (10 Ob 25/16y; vgl 1 Ob 3/09m; 7 Ob 77/09p). Auch daran hat das 2. Erwachsenenschutz-Gesetz nichts geändert (vgl Fritz aaO Rz 24). Soweit sich der außerordentliche Revisionsrekurs somit beispielsweise darauf beruft, die (bisherige) gerichtliche Erwachsenenvertreterin sei berechtigt, die auf die von der Betroffenen bewohnte und ihr von der gerichtliche Erwachsenenvertreterin untervermietete Wohnung entfallende Umsatzsteuer auf die Betroffene zu überwälzen, braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden.
3. Die Vorinstanzen haben die (bisherige) gerichtliche Erwachsenenvertreterin ihres Amtes enthoben und einen Rechtsanwalt zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter mit der Begründung bestellt, zwischen ersterer und der Betroffenen bestehe zwar ein Vertrauensverhältnis, erstere sei jedoch in einen Interessenkonflikt zu letzterer geraten.
3.1. Bei der Beurteilung der Notwendigkeit der Umbestellung eines Erwachsenenvertreters kommt es nur auf das Wohl der betroffenen Person an; diese ist nur auf den Einzelfall bezogen und betrifft grundsätzlich keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (RS0117813 [insb T1, T2]), woran sich auch durch das 2. Erwachsenenschutz-Gesetz nichts geändert hat (RS0117813 [T12]; 7 Ob 6/19m).
3.2. Nach § 246 Abs 3 Z 2 ABGB ist die gerichtliche Erwachsenenvertretung einer anderen Person zu übertragen, wenn der Vertreter verstorben ist, nicht die erforderliche Eignung aufweist oder durch die Vertretung unzumutbar belastet wird, oder wenn es sonst das Wohl der vertretenen Person erfordert. Unter den letztgenannten Grund fällt etwa auch der Fall einer objektiven massiven (8 Ob 164/18b) bzw erheblichen (Fritz aaO Rz 7) Interessenkollision (Schauer aaO Rz 12). Eine solche haben die Vorinstanzen – jedenfalls vertretbar – hier angenommen:
Die Betroffene ist Untermieterin einer Offenen Gesellschaft, deren Gesellschafterin unter anderem die (bisherige) gerichtliche Erwachsenenvertreterin ist. Die Gesellschaft überwälzt praktisch den gesamten Hauptmietzins auf die Betroffene, obwohl dieser, weil als Büro gewidmet, 20 % Umsatzsteuer enthält. Darüber hinaus kann die Betroffene auch nicht über die gesamte Wohnung verfügen, weil die Gesellschaft bzw die (bisherige) gerichtliche Erwachsenenvertreterin in einem Raum eigene Gegenstände aufbewahrt. Der nunmehr zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter bestellte Rechtsanwalt, der als Kollisionskurator damit beauftragt worden war, die Vereinbarung betreffend die Wohnung, die von der (bisherigen) gerichtlichen Erwachsenenvertreterin sowohl für die Vermieterseite als auch für die Betroffene unterfertigt ist, zu überprüfen, ihr allenfalls zuzustimmen oder durch Abschluss eines Untermietvertrags zu verbessern, errechnete allein für den Zeitraum Dezember 2015 bis Juli 2019 einen „Korrekturbedarf“, also eine Überzahlung an Mietentgelt, in Höhe von rund 15.000 EUR. Obwohl der (bisherigen) gerichtlichen Erwachsenenvertreterin vom Erstgericht die Möglichkeit eingeräumt worden war, eine dem Wohl der Betroffenen entsprechende Lösung anzubieten bzw in Erwägung zu ziehen, beharrte sie auf dem Standpunkt, die Vereinbarung sei pflegschaftsgerichtlich genehmigt worden; auch im außerordentlichen Revisionsrekurs werden mehrfach die Verbindlichkeit der Vereinbarung und die Berechtigung der Vermieterseite, Teile der Wohnung trotz Überwälzung des gesamten Hauptmietzinses zu nutzen sowie 20 % Umsatzsteuer einzuheben, betont. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen beharrt die (bisherige) gerichtliche Erwachsenenvertreterin damit auf ihren eigenen Interessen und berücksichtigt nicht ausreichend jene der Betroffenen.
Der außerordentliche Revisionsrekurs setzt sich auch mit der Frage einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen der Betroffenen und der Vermieterseite auseinander und unterstellt ganz offensichtlich die Einleitung einer solchen für den Fall der Übertragung der gerichtlichen Erwachsenenvertretung. Eine solche wurde vom nunmehr bestellten Rechtsanwalt auch in den Raum gestellt. Gerade dies stellt aber eine objektive massive Interessenkollision dar (vgl 8 Ob 164/18b).
3.3. Soweit sich der außerordentliche Revisionsrekurs mit der Frage der Zulässigkeit einer Wohnortverlegung der Betroffenen befasst, ist dies nicht Gegenstand des Übertragungsverfahrens.
4. Der außerordentliche Revisionsrekurs rügt das Unterbleiben einer Einvernahme der Betroffenen, also deren persönlicher Anhörung. Allerdings ist eine solche im Übertragungsverfahren nicht zwingend vorgesehen (§ 128 Abs 3 AußStrG e contrario; vgl Schauer aaO Rz 21; Bauer/Hengl in Barth/Ganner, Handbuch des Erwachsenenschutzrechts³ [2018] 869), womit eine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens von vorneherein ausscheidet; ein Verstoß gegen § 58 Abs 1 Z 1, § 66 Z 1 AußStrG (Verletzung des rechtlichen Gehörs) kommt nicht in Betracht, ist doch die (bisherige) gerichtliche Erwachsenenvertreterin im Verfahren für die Betroffene eingeschritten (vgl 10 Ob 8/19b, wonach die Nichtvernehmung einer Partei [zu Beweiszwecken] schon begrifflich keine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt; vgl auch 7 Ob 68/19d). Eine Mangelhaftigkeit dieses Verfahrens wiederum wurde im Rekurs nicht geltend gemacht, sodass deren Rüge im Revisionsrekursverfahren nicht nachgeholt werden kann (siehe bloß 8 Ob 116/09f). |
JJT_20200519_OGH0002_0050OB00022_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128699 | 5Ob22/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200519_OGH0002_0050OB00022_20A0000_000/JJT_20200519_OGH0002_0050OB00022_20A0000_000.html | 1,589,846,400,000 | 1,610 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. H* G* sen *, 2. H* G* jun *, beide vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, wegen Einverleibung der Löschung eines Vorkaufsrechts in EZ * KG *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller, gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 21. November 2019, AZ 2 R 260/19d, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bludenz vom 19. September 2019, TZ 4277/2019, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs der Antragsteller wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts, welcher hinsichtlich seines antragsstattgebenden Teils als in Rechtskraft erwachsen unberührt bleibt, im übrigen Umfang, nämlich hinsichtlich des Antrags auf Einverleibung der Löschung des zu C-LNR 3a einverleibten Vorkaufsrechts für J* G* wie folgt zu lauten hat:
„Aufgrund der Löschungsquittung vom 8. 5. 2019 wird in der EZ * KG * die Vormerkung der Löschung des zu C-LNR 3a einverleibten Vorkaufsrechts gemäß Einantwortungsurkunde 1967-02-2016 für d) G* J*
bewilligt.
Das Mehrbegehren der Antragsteller auf Einverleibung dieser Löschung wird abgewiesen.
Hievon werden verständigt:
1. Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt
Gerichtsweg 2, 6780 Schruns
2. J* G*“
Der Vollzug und die Verständigung der Beteiligten obliegen dem Erstgericht.
Text
Begründung:
Die Antragsteller sind die (Mit-)Eigentümer einer Liegenschaft. Zum Zeitpunkt der Antragstellung war im Grundbuch zu C-LNR 3a ein Vorkaufsrecht für O* G* und J* G* eingetragen. Unter Berufung auf die Sterbeurkunde vom 24. 4. 2019 (O* G*) einerseits und die Löschungsquittung vom 8. 5. 2019 (J* G*) andererseits beantragten die Antragsteller die einfache Löschung des Vorkaufsrechts für O* G* und die Einverleibung der Löschung des Vorkaufsrechts für J* G*.
Das Erstgericht gab (nur) dem Gesuch auf Löschung des Vorkaufsrechts hinsichtlich des verstorbenen O* G* statt. Den Antrag auf Einverleibung der Löschung des Vorkaufsrechts für J* G* wies es ab.
Die Löschungsquittung des J* G* sei vom tribunal d‘ instance in N*/Schweiz beglaubigt worden. In diesem Beglaubigungsvermerk fehle das Geburtsdatum des J* G*. Da österreichisches Grundbuchsrecht anzuwenden sei, müsse der Beglaubigungsvermerk gemäß § 31 Abs 1 GBG zwingend das Geburtsdatum enthalten.
Das Rekursgericht gab dem gegen den abweisenden Teil des Beschlusses erhobenen Rekurs der Antragsteller nicht Folge, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu, weil sich das Rekursgericht an der gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung orientiert habe.
Die Einverleibung der Löschung des Vorkaufsrechts des J* G* könne nach § 31 Abs 1 GBG nur aufgrund öffentlicher Urkunden oder solcher Privaturkunden geschehen, auf denen die Unterschriften der Parteien gerichtlich oder notariell beglaubigt seien und der Beglaubigungsvermerk bei natürlichen Personen auch das Geburtsdatum enthalte. Entgegen den Rekursausführungen lasse sich weder aus § 31 Abs 2 GBG noch aus § 98 GBG ableiten, dass bei natürlichen Personen das Geburtsdatum nur dann anzuführen sei, wenn für diese ein Recht eingetragen werde. Art 1 des Staatsvertrags vom 21. August 1916 zwischen der österreichisch-ungarischen Monarchie und der Schweiz über die Beglaubigung der von öffentlichen Behörden Österreichs oder der Schweiz ausgestellten oder beglaubigten Urkunden (RGBl Nr 340/1917) ändere an diesem Formerfordernis des § 31 Abs 1 GBG nichts. Über die notwendige Form der die Eintragungsgrundlage bildenden Urkunden entscheide das Recht am Registerort. Die für die Einverleibung in das inländische Grundbuch erforderlichen Urkunden müssten daher immer den besonderen Vorschriften des österreichischen Rechts genügen, auch wenn sie im Ausland errichtet worden seien. Das GBG bilde insofern gegenüber dem zitierten Staatsvertrag mit der Schweiz eine lex specialis für Einverleibungen in das inländische Grundbuch, sodass es weder darauf ankomme, ob die vorliegende Beglaubigungsklausel die Anforderungen des schweizerischen Rechts für eine solche Einverleibung erfülle, noch darauf, ob anzunehmen sei, dass die Schweizer Behörde die Unterschrift jenes J* G* beglaubigt habe, der in der Urkunde angeführt sei. Da der Beglaubigungsvermerk auf der Löschungsquittung des J* G* nicht auch sein Geburtsdatum enthalte, liege das Eintragungshindernis des § 94 Abs 1 Z 4 GBG vor.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsteller. Sie beantragen, die Entscheidungen der Vorinstanzen abzuändern und den Antrag auf Einverleibung der Löschung des Vorkaufsrechts für J* G* zu bewilligen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Antragsteller ist zulässig und teilweise berechtigt.
1.1. Die Grundbuchseintragung, die die unbedingte Löschung (Extabulation) bücherlicher Rechte bewirkt, ist eine Einverleibung (§ 8 Z 1 GBG). Neben einer solchen Einverleibung der Löschung, die die Aufhebung eines Rechts zum Gegenstand hat, kennt das Gesetz auch Fälle der schlichten Löschung mit geringeren Rechtsfolgewirkungen, etwa zur Beseitigung gegenstandslos gewordener Grundbuchseintragungen (5 Ob 76/07y).
1.2. Eine Einverleibung kann gemäß § 31 Abs 1 GBG nur aufgrund öffentlicher Urkunden oder solcher Privaturkunden geschehen, auf denen die Unterschriften der Parteien gerichtlich oder notariell beglaubigt sind und der Beglaubigungsvermerk bei natürlichen Personen auch das Geburtsdatum enthält. „Parteien“ iSd § 31 Abs 1 GBG sind jene Beteiligten, deren unmittelbare Mitwirkung bei der Errichtung jener Grundbuchsurkunde notwendig ist, die die beabsichtigte Rechtsänderung im Grundbuch herbeiführen soll. Parteien sind daher sowohl diejenigen Personen, deren bücherliche Rechte beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden sollen, als auch jene Personen, denen ein bücherliches Recht eingeräumt wird (Feil/Friedl in Feil/Friedl/Bayer, § 31 GBG Rz 1, 4).
1.3. § 31 Abs 1 GBG verlangt für den Beglaubigungsvermerk – wie § 27 Abs 2 GBG für die Bezeichnung der an dem Rechtsgeschäft beteiligten Personen in den Grundbuchsurkunden und § 98 GBG für die eine Eintragung bewilligenden Beschlüsse – bei natürlichen Personen die Angabe des Geburtsdatums. Der Zweck dieser Gebote besteht darin, eine eindeutige Identifizierung der Personen zu ermöglichen (RIS-Justiz RS0060482 [T7]; 5 Ob 78/15d; 5 Ob 144/13g mwN). Das Gesetz enthält zwar keine näheren Vorschriften über die vom Grundbuchsgericht vorzunehmende Identitätsprüfung (5 Ob 128/11a). Die Notwendigkeit der Anführung des Geburtsdatums soll diese Frage aber weitgehend entschärfen (5 Ob 261/15s; 5 Ob 195/08z; RS0060604 [T15]; Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht2 § 94 GBG Rz 25 mwN). Dies gilt in besonderem Maße für die Aufnahme des Geburtsdatums in den Beglaubigungsvermerk als Teil der Identitätsprüfung durch die Urkundsperson (Weigand in Kodek, Grundbuchsrecht2 § 31 GBG Rz 16). In dem Fall, dass eine bücherliche Eintragung gegen eine Person begehrt wird, die ohne Geburtsdatum eingetragen ist (vgl § 30 Abs 2 GUG), mag die Effektivität dieses Form- und Inhaltserfordernisses zwar reduziert sein, dessen Zweck ist aber nicht gänzlich verfehlt. Für eine entsprechende teleologische Reduktion des § 31 Abs 1 GBG besteht daher kein Raum.
2.1. Bei der hier beantragten Löschung des bücherlichen Vorkaufsrechts (§ 9 GBG) aufgrund einer Zustimmungserklärung des Verbotsberechtigten handelt es sich um eine Einverleibung. Privaturkunden, aufgrund deren eine solche Einverleibung stattfinden soll, müssen neben den Erfordernissen der §§ 26, 27 GBG auch die in § 32 Abs 1 GBG genannten Angaben enthalten. Dazu zählt die ausdrückliche Erklärung desjenigen, dessen Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden soll, dass er in die Einverleibung zustimmt (5 Ob 261/15s). Soll also – wie hier – die Einverleibung der Löschung eines Vorkaufsrechts aufgrund einer Privaturkunde erfolgen, muss die Unterschrift des Vorkaufsberechtigten nach § 31 Abs 1 GBG gerichtlich oder notariell beglaubigt werden und der Beglaubigungsvermerk bei natürlichen Personen deren Geburtsdatum enthalten.
2.2. Die Unterschrift auf der dem Grundbuchsgesuch zugrunde liegenden Löschungsquittung wurde von einem Gericht in der Schweiz beglaubigt. Grundsätzlich bedarf jede im Ausland beglaubigte Urkunde einer (diplomatischen) Überbeglaubigung oder im Fall der Anwendbarkeit des Haager Beglaubigungsübereinkommens vom 5. 10. 1961 der Beisetzung der Apostille. In einer Reihe von bilateralen Staatsverträgen ist jedoch vorgesehen, dass öffentliche Urkunden oder beglaubigte Privaturkunden keiner weiteren Überbeglaubigung oder Apostille bedürfen (Weigand in Kodek, Grundbuchsrecht2 § 31 GBG Rz 57, 60; Feil/Friedl in Feil/Friedl/Bayer, § 31 GBG Rz 9). Gemäß Art 1 des Staatsvertrags vom 21. August 1916 zwischen der österreichisch-ungarischen Monarchie und der Schweiz über die Beglaubigung der von öffentlichen Behörden Österreichs oder der Schweiz ausgestellten oder beglaubigten Urkunden (RGBl Nr 340/1917) bedürfen etwa österreichische Urkunden zum Gebrauch in der Schweiz und schweizerische Urkunden zum Gebrauch in Österreich keiner weiteren Beglaubigung, wenn sie von einem Gericht aufgenommen, ausgestellt oder beglaubigt und mit dem Siegel oder Stempel des Gerichts versehen sind.
2.3. Über die notwendige Form der die Eintragungsgrundlage bildenden Urkunden entscheidet aber das Registerrecht, also das Recht am Registerort (5 Ob 120/16g; 5 Ob 261/15s; 5 Ob 199/05h; RS0076777 [T2]; RS0076712 [T1]). Die für die Einverleibung in das inländische Grundbuch erforderlichen Urkunden müssen daher immer den besonderen Vorschriften des österreichischen Rechts genügen, auch wenn sie, wie die Löschungsquittung hier, im Ausland errichtet wurden. Ob die Beglaubigungsklausel den Anforderungen des Schweizer Rechts entspricht, ist daher unbeachtlich (vgl 5 Ob 120/16g). Für ausländische Urkunden hält § 31 Abs 3 GBG in seinem ersten Satz zwar fest, dass die Beglaubigung ausländischer Urkunden durch Staatsverträge geregelt wird. Die Frage des Verhältnisses dieser Bestimmung zum Erfordernis nach § 31 Abs 1 letzter Satz GBG, das Geburtsdatum in den Beglaubigungsvermerk aufzunehmen, stellt sich hier schon deshalb nicht, weil in den Staaten – im Allgemeinen oder für das Grundbuchsverfahren im Besonderen – normierte Inhaltserfordernisse an den Beglaubigungsvermerk kein Regelungsgegenstand des Staatsvertrags zwischen der Schweiz und Österreich sind. Dessen Inhalt beschränkt sich vielmehr auf die Erleichterung des Beglaubigungswesens durch Entfall der Notwendigkeit einer Überbeglaubigung oder Apostille.
3.1. Die Einverleibung der Löschung des Vorkaufsrechts aufgrund einer Aufsandungserklärung des Verbotsberechtigten (vgl 5 Ob 76/07y; RS0060694 [T1]) setzt daher gemäß § 31 Abs 1 GBG voraus, dass die Unterschrift auf der Löschungserklärung beglaubigt ist und der Beglaubigungsvermerk dessen Geburtsdatum enthält. Diese Anforderungen sind hier im Hinblick auf das fehlende Geburtsdatum im Beglaubigungsvermerk nicht erfüllt. Das führt jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht zur Abweisung des gesamten Antrags.
3.2. Wenn die beigebrachte Urkunde nicht alle in den §§ 31 bis 34 GBG festgesetzten besonderen Erfordernisse zur Einverleibung, wohl aber die allgemeinen Erfordernisse (§§ 26, 27 GBG) zur grundbücherlichen Eintragung besitzt, kann aufgrund der Urkunde gemäß § 35 GBG die Vormerkung (§ 8 Z 2 GBG) bewilligt werden (5 Ob 76/07y; vgl RS0060474). Das Begehren um Einverleibung begreift jenes um Vormerkung stillschweigend in sich, wenn der Antragsteller die Vormerkung nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat (§ 85 Abs 3 GBG). Fehlt es daher – wie hier – nur an einem Erfordernis nach § 31 Abs 1 GBG, dann darf dies nicht zur gänzlichen Abweisung des Gesuchs, sondern nur des Einverleibungsbegehrens führen, während als Minus (vgl § 96 GBG) die Vormerkung zu bewilligen ist.
4. In diesem Sinn war dem Revisionsrekurs teilweise Folge zu geben. Zur Rechtfertigung der Vormerkung wird eine Löschungserklärung des Vorkaufsberechtigten vorzulegen sein, auf der die Unterschrift gerichtlich oder notariell beglaubigt ist und der Beglaubigungsvermerk auch das Geburtsdatum enthält. |
JJT_20200429_OGH0002_0100OB00079_19V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128700 | 10Ob79/19v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200429_OGH0002_0100OB00079_19V0000_000/JJT_20200429_OGH0002_0100OB00079_19V0000_000.html | 1,588,118,400,000 | 1,590 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am * 2017 geborenen L*, vertreten durch das Land Steiermark als Kinder- und Jugendhilfeträger (Bezirkshauptmannschaft Bruck-Mürzzuschlag, 8600 Bruck an der Mur, Dr. Theodor Körner-Straße 34), über den Revisionsrekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 6. September 2019, GZ 2 R 188/19z-8, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bruck an der Mur vom 24. Juli 2019, GZ 3 Pu 47/19h-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Das Kind, vertreten durch die Mutter, stellte am 2. 10. 2018 beim Erstgericht zu * den Antrag, J* als seinen Vater festzustellen. In der Tagsatzung am 4. 6. 2019 verkündete das Erstgericht (in Abwesenheit des Vaters) den Beschluss, mit dem der Antragsgegner als Vater festgestellt wurde. Die Ausfertigung des Beschlusses wurde dem Vater am 2. 9. 2019 (durch Hinterlegung) zugestellt.
Das Erstgericht gewährte dem Kind für den Zeitraum 1. 8. 2019 bis 31. 7. 2024, längstens bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens über die Feststellung der Abstammung bzw des Unterhaltsverfahrens, Unterhaltsvorschüsse gemäß § 4 Abs 4 UVG in Höhe von 214 EUR monatlich.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes nicht Folge. Es ließ den Revisionsrekurs zu, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse gemäß § 4 Abs 4 UVG in Fällen bestehe, in denen der Antrag auf Unterhaltsfestsetzung erst nach der erstinstanzlichen Feststellung der Abstammung eingebracht worden sei.
Rechtlich führte es aus, § 4 Abs 4 UVG setze nach herkömmlichem Verständnis die Feststellung der Abstammung des Kindes in erster Instanz – wobei auf den Zeitpunkt der Bindung des Gerichts an seine Entscheidung abzustellen sei – und einen zu diesem Zeitpunkt bereits eingebrachten Antrag auf Unterhaltsfestsetzung voraus. Diese Auslegung sei jedoch nicht zwingend. Nach der veröffentlichten zweitinstanzlichen Rechtsprechung reiche es aus, dass der Unterhaltsantrag vor rechtskräftiger Beendigung des Abstammungsverfahrens, wenn auch nach der erstinstanzlichen Beschlussfassung über die Vaterschaft, eingebracht werde. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt.
Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Bundes mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im antragsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Eine Rechtsmittelbeantwortung wurde nicht erstattet.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
1. Vor Inkrafttreten des AußStrBegleitG BGBl I 2003/112 lautete § 4 Z 4 UVG wie folgt:
„§ 4. Vorschüsse sind auch zu gewähren, wenn ...
4. die Vaterschaft zu einem unehelichen Kind in erster Instanz festgestellt und einem mit der Klage auf Feststellung der Vaterschaft verbundenen Unterhaltsbegehren entweder, zumindest mit einem Teilbetrag, in erster Instanz stattgegeben wurde oder hierüber für den Fall der rechtskräftigen Feststellung der Vaterschaft ein gerichtlicher Vergleich geschlossen worden ist.“
§ 4 Z 4 UVG in der Fassung vor dem AußStrBegleitG sah sohin ausdrücklich die Verbindung von Klage und Unterhaltsbegehren vor.
2.1. Die Voraussetzungen der Gewährung von Unterhaltvorschüssen gemäß § 4 Z 4 UVG wurden mit dem AußStrBegleitG zu Gunsten des Kindes gelockert. Gemäß § 4 Z 4 UVG in der geltenden Fassung sind Vorschüsse zu gewähren, wenn
„4. die Abstammung eines Kindes in erster Instanz festgestellt und ein Antrag auf Unterhaltsfestsetzung bereits eingebracht worden ist oder für den Fall der Feststellung der Abstammung des Kindes ein gerichtlicher Unterhaltsvergleich geschlossen worden ist.“
2.2. Die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß § 4 Abs 4 UVG in der geltenden Fassung verlangt daher – neben der Feststellung der Abstammung des Kindes in erster Instanz – nicht mehr die zumindest teilweise Stattgebung des mit der (nach der bis 31. 12. 2004 geltenden Rechtslage im streitigen Verfahren zu erhebenden) Vaterschaftsklage verbundenen Unterhaltsbegehrens (vgl 10 Ob 86/10k).
2.3. Der Wortlaut der Bestimmung sieht auch nicht mehr ausdrücklich vor, dass das Unterhaltsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Abstammung „verbunden“ sein muss.
Nach § 101 Abs 3 AußStrG kann der Unterhaltsantrag aber, um keine Zeit zu verlieren, bereits gleichzeitig mit dem Antrag auf Einleitung des Abstammungsverfahrens gestellt werden. Da Unterhalt nur von einem Mann verlangt werden kann, dessen Vaterschaft feststeht, darf vor rechtskräftiger Erledigung des Abstammungsverfahrens über diesen Antrag nicht entschieden werden (§ 101 Abs 3 Satz 2 AußStrG; 10 Ob 86/10k; 6 Ob 62/16k; Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG § 101 Rz 7; Nademleinsky in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG² § 101 Rz 47).
2.4. Die Feststellung der Abstammung des Kindes in erster Instanz im Sinn des § 4 Z 4 UVG bezeichnet jenen Zeitpunkt, zu dem das Gericht gemäß § 40 AußStrG an seine Entscheidung gebunden ist, also mit Verkündung der Entscheidung oder bei nicht verkündeten Entscheidungen mit Übergabe der Urschrift an die Geschäftsstelle (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 4 UVG Rz 88; vgl RS0041721). Bereits ab diesem Zeitpunkt liegen die Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach § 4 Z 4 UVG vor (RS0041721).
2.5. Hinsichtlich der Dauer der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach § 4 Z 4 UVG wurde die Rechtsprechung, wonach Unterhaltsvorschüsse gemäß § 4 Z 4 UVG auch nach rechtskräftiger Beendigung des Vaterschaftsfeststellungverfahrens (Abstammungsverfahrens) bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens über das damit verbundene Unterhaltsbegehren zu gewähren sind (7 Ob 511/96; 10 Ob 75/04h), nach den Novellierungen durch das AußStrBegleitG und das FamRÄG 2009 und der sich daraus ergebenden zunehmenden gesetzlichen Verbesserung der Rechtsstellung des Kindes fortgeschrieben (10 Ob 86/10k; RS0102082).
Selbst wenn das Verfahren über die Feststellung der Abstammung des Kindes also bereits rechtskräftig beendet ist, nicht aber das (bis dahin unterbrochene) Unterhaltsverfahren, gebühren daher grundsätzlich weiterhin Vorschüsse nach § 4 Z 4 UVG (10 Ob 41/11h; 10 Ob 12/20t). Vorschüsse nach § 4 Z 4 UVG dürfen einem Kind also bis zu dem Zeitpunkt gewährt werden, ab dem es in die Lage versetzt ist, den geltend gemachten Unterhalt – nach rechtskräftiger Beendigung des Abstammungsverfahrens und des Unterhaltsverfahrens – durchzusetzen (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 4 UVG Rz 90).
2.6. Daraus wurde abgeleitet, dass der Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach § 4 Z 4 UVG auch noch nach rechtskräftiger Beendigung des Abstammungsverfahrens, aber vor rechtskräftiger Beendigung des Unterhaltsverfahrens erfolgreich gestellt werden kann (10 Ob 86/10k).
3.1. Damit ist aber noch keine Aussage darüber getroffen, ob auch der Unterhaltsantrag zu einem späteren Zeitpunkt als der Antrag auf Feststellung der Abstammung gestellt werden kann, ohne dass dies zu einem Verlust des Anspruchs nach § 4 Z 4 UVG führt (so LGZ Wien, 42 R 49/11h EFSlg 131.540).
3.2. § 4 Z 4 UVG verlangt – wie ausgeführt – nicht ein „mit der Klage auf Feststellung der Vaterschaft verbundenes Unterhaltsbegehren“ (§ 4 Z 4 idF vor dem AußStrBegleitG); vorausgesetzt ist vielmehr, dass „die Abstammung eines Kindes festgestellt und ein Antrag auf Unterhaltsfestsetzung bereits eingebracht worden ist“.
3.3. Diese Formulierung wird dahin verstanden, dass kumulativ zur (nunmehr im außerstreitigen Verfahren durchzuführenden) Feststellung der Abstammung des Kindes in erster Instanz ein zu diesem Zeitpunkt (Hervorhebung durch den Senat) bereits eingebrachter Antrag auf Unterhaltsfestsetzung oder ein für den Fall der Feststellung der Abstammung des Kindes abgeschlossener gerichtlicher Unterhaltsvergleich vorliegen müssen (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 4 UVG Rz 87; 10 Ob 86/10k).
Demnach müsste der Unterhaltsantrag vor dem Zeitpunkt gestellt sein, zu dem nach § 40 AußStrG die Bindung des Gerichts an seinen Beschluss über die Feststellung der Abstammung des Kindes eintritt.
3.4. Die Formulierung, wonach ein Unterhaltsantrag „bereits“ gestellt sein müsse, scheint zwar nahe zu legen, dass der zeitliche Bezugspunkt nicht der Beurteilungszeitpunkt (Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz im Unterhaltsvorschussverfahren: vgl RS0076442), sondern ein davor liegender Zeitpunkt sein sollte, konkret der Zeitpunkt, zu dem die Abstammung des Kindes in erster Instanz festgestellt ist.
3.5. Dem Rekursgericht ist aber zuzustimmen, dass diese Auslegung des Wortlauts der Bestimmung nicht zwingend ist. Die Entscheidung 10 Ob 86/10k enthält zwar die Formulierung, dass die Abstammung des Kindes in erster Instanz festgestellt „und zu diesem Zeitpunkt“ ein Antrag auf Unterhaltsfestsetzung gestellt sein müssen. Diese Ausführungen waren im dort beurteilten Fall aber nicht tragend. Gegenstand der Entscheidung war vielmehr die Fortschreibung der zur Rechtslage vor dem AußStrBegleitG ergangenen Rechtsprechung zur Bezugsdauer der Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 4 UVG. Auf die im hier vorliegenden Fall interessierende Frage des Zeitpunkts der Einbringung des Unterhaltsantrags war hingegen nicht einzugehen, da dieser ohnehin gleichzeitig mit dem Antrag auf Feststellung der Abstammung gestellt worden war.
3.6. Der Unterhaltsberechtigte hat das für eine Unterhaltsfestsetzung oder -erhöhung Erforderliche und Zumutbare zu unternehmen (zu Vorschüssen nach § 4 Z 4 UVG siehe etwa RS0076105 [T8]; RS0126910). Er hat daher einen Unterhaltsfestsetzungsantrag gegen den Unterhaltsschuldner zu stellen. Diese Voraussetzung entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nur ein letztes Mittel zur Sicherung des Unterhalts minderjähriger Kinder sein soll. Der Unterhaltsberechtigte muss deshalb zuerst die nach geltendem Recht bestehenden Möglichkeiten zur Durchsetzung seines Unterhaltsanspruchs ausschöpfen. Dieser Grundsatz gilt auch für Vorschüsse nach § 4 Z 4 UVG (10 Ob 20/17i mwN).
Aus diesem Grund ist das Kind auch verpflichtet, ein während des Abstammungsverfahrens unterbrochenes Unterhaltsverfahren nach Rechtskraft der Feststellung der Abstammung fortzusetzen (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 20 UVG Rz 17; 10 Ob 43/11p).
3.7. Im vorliegenden Fall hat das Kind den Antrag auf Unterhaltsfestsetzung gegen den Vater nach Feststellung der Abstammung in erster Instanz, aber vor Rechtskraft der Abstammungsentscheidung gestellt.
Hätte das Kind – wie vom Bund im Revisionsrekurs verlangt – den Antrag auf Unterhaltsfestsetzung bereits vor dem erstinstanzlichen Beschluss über die Feststellung der Abstammung gestellt, so hätte das Gericht darüber gemäß § 101 Abs 3 Satz 2 AußStrG nicht entscheiden dürfen, weil die Entscheidung über den Unterhaltsantrag erst nach rechtskräftiger Beendigung des Abstammungsverfahrens zu treffen ist.
Der Umstand, dass das Kind den Unterhaltsantrag gegen den (zunächst noch nicht als solchen festgestellten) Vater erst nach Vorliegen der erstinstanzlichen Entscheidung über die Feststellung der Abstammung gestellt hat, ist daher nicht geeignet, die Schaffung eines Unterhaltstitels gegen den Vater zu verzögern.
Auch die Möglichkeit der Schaffung eines Unterhaltstitels im Wege eines gerichtlichen Unterhaltsvergleichs für den Fall der Feststellung der Abstammung des Kindes (vgl § 4 Z 4 UVG) wird durch die Stellung des Unterhaltsfestsetzungsantrags erst nach Vorliegen der erstinstanzlichen Statusentscheidung, aber vor deren Rechtskraft, nicht eingeschränkt.
3.8. Zusammengefasst lassen sich damit weder aus der Gesetzesgenese, noch aus dem Grundsatz, dass der Unterhaltsberechtigte das für die Unterhaltsfestsetzung Erforderliche und Zumutbare zu unternehmen hat, Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass ein erst nach Vorliegen der erstinstanzlichen Statusentscheidung gestellter Unterhaltsantrag des Kindes der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach § 4 Z 4 UVG entgegensteht, sofern der Antrag vor Eintritt der Rechtskraft der Statusentscheidung gestellt wurde.
4. Dem Revisionsrekurs war daher nicht Folge zu geben. |
JJT_20200520_OGH0002_0060OB00050_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128701 | 6Ob50/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00050_20A0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00050_20A0000_000.html | 1,589,932,800,000 | 1,419 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen E*, geboren am * 2006, und A*, geboren am * 2008, beide *, vertreten durch das Land Salzburg (Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung, 5020 Salzburg, Karl-Wurmbstraße 17) als Kinder- und Jugendhilfeträger, über den Revisionsrekurs des Vaters Dipl.-Ing. (FH) M*, vertreten durch DDr. Karl Hiebl und andere Rechtsanwälte in Braunau am Inn, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 28. November 2019, GZ 21 R 257/19v-43, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Oberndorf vom 17. Juli 2019, GZ 1 Pu 110/15x-38, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) – Ausspruch des Rekursgerichts ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig:
Das Rekursgericht hat seinen (über Zulassungsvorstellung des Vaters abgeänderten) Zulässigkeitsausspruch damit begründet, der Vater mache in seiner Zulassungsvorstellung geltend, der für die beiden Minderjährigen einschreitende Kinder- und Jugendhilfeträger (KJHT) sei ohne ausreichende Vertretungsbefugnis für die Kinder eingeschritten.
Die beiden Minderjährigen sind die Kinder von Dipl.-Ing. (FH) M* und C*, deren Ehe mit Beschluss vom 24. 1. 2012 geschieden wurde. Im Scheidungsfolgenvergleich hatten die Eltern zwar die gemeinsame Obsorge beider vereinbart, tatsächlich war und ist aber seit Jahren ein Obsorge- und Kontaktrechtsstreit zwischen den Eltern anhängig; im Laufe dieses Verfahrens wurde die Obsorge für beide Kinder vom Pflegschaftsgericht mit Beschluss vom 15. 7. 2016 dem Vater übertragen. Die Kinder leben (jedenfalls) seit Mitte März 2018 (wieder) im Haushalt der Mutter.
Über Antrag der Kinder vom 10. 4. 2019, vertreten durch den KJHT, verpflichteten die Vorinstanzen (insoweit revisionsrekursverfahrensgegenständlich) den Vater zur Zahlung rückwirkender Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum 1. 4. 2018 bis 31. 7. 2019 in Höhe von insgesamt jeweils 4.428 EUR und für den Zeitraum ab 1. 8. 2019 in Höhe von monatlich jeweils 300 EUR. Dem KJHT sei mit Beschluss vom 21. 3. 2017 die Obsorge im Teilbereich der gesetzlichen Vertretung vorläufig übertragen und diese insoweit dem Vater entzogen worden; diese Maßnahme sei bislang weder aufgehoben noch abgeändert worden.
1. Der Oberste Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass die Unterhaltsleistungen der Eltern regelmäßig der Erbringung bzw Finanzierung jener Obsorgemaßnahmen dienen, die der Pflege und Erziehung zuzuordnen sind. Dementsprechend betrifft die Geltendmachung von Unterhalt den Bereich der Pflege und Erziehung und nicht jenen der Vermögensverwaltung. Die gesetzliche Vertretung in Unterhaltssachen steht damit grundsätzlich jenem Elternteil zu, dem die Pflege und Erziehung zukommt bzw übertragen wurde. Für eine unterschiedliche Zuordnung der Empfangnahme von Unterhalt und der Geltendmachung besteht kein sachlicher Grund (8 Ob 99/12k [ErwG 3.3.] EF-Z 2013/55 = iFamZ 2013/48 [Fucik]). Der Lebensbedarf des Kindes einschließlich einer altersüblichen Freizeitgestaltung sei primär von den Eltern im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht zu bestreiten; nur die nach Befriedigung der Verwaltungskosten verbleibenden Erträgnisse des Vermögens des Kindes seien zur Deckung seines Unterhalts zu verwenden. Der Vermögensstamm dürfe zur Bestreitung des Lebensbedarfs nur ausnahmsweise herangezogen werden, wenn die Unterhaltsleistungen der Eltern (und Großeltern) nicht ausreichen. Der Unterhalt diene also der Deckung der aktuellen, angemessenen (Lebens-)Bedürfnisse des Kindes. Dies betreffe vor allem die regelmäßig benötigten Betreuungs- und Versorgungsleistungen, die benötigten Leistungen zur Wahrung des körperlichen Wohls und der Gesundheit, weiters die Aufwendungen für die Ausbildung und zur Freizeitgestaltung. Die Vermögensverwaltung betreffe demgegenüber die Erhaltung und mögliche Vermehrung des Stammvermögens sowie die Gebarung mit den Erträgnissen. Nur wenn der Einsatz des eigenen Vermögens des Kindes im Einzelfall zur Befriedigung seiner aktuellen Bedürfnisse erforderlich ist, sei mit der Vermögensverwaltung auch die Bestreitung von Ausgaben für das Kind geboten. Die Vermögensverwaltung betreffe also die Heranziehung des eigenen Stammvermögens und der Erträgnisse des Kindes.
Diese Entscheidung wurde sowohl von zweitinstanzlicher Rechtsprechung (LGZ Wien EFSlg 137.624 [2013]) übernommen als ihr auch von der Literatur (Gitschthaler in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2018] § 158 Rz 4; ebenda Neuhauser § 231 Rz 514; im Ergebnis auch Barth in Klang³ [2008] §§ 176, 176b ABGB Rz 16) zugestimmt. Es besteht somit keine Veranlassung (ebenso 6 Ob 62/20s), von der Auffassung wieder abzugehen, wonach die gesetzliche Vertretung in Unterhaltssachen grundsätzlich – außer bei anderslautender Beschlussfassung – demjenigen zusteht, dem Pflege und Erziehung zukommt bzw übertragen wurde (8 Ob 99/12k [ErwG 6.1.]); dies kann auch der KJHT sein (vgl 8 Ob 99/12k; Neuhauser aaO).
2. Wie dem erkennenden Senat aus dem Pflegschaftsverfahren bekannt ist (siehe 6 Ob 57/18b im Ps-Akt) und von den Vorinstanzen auch (teilweise) festgestellt wurde, entzog das Pflegschaftsgericht mit Beschluss vom 21. 3. 2017 (ON 219 des Ps-Akts) dem Vater vorläufig die Obsorge für die beiden Kinder im „Teilbereich der gesetzlichen Vertretung“ und übertrug sie an den KJHT. Der Begründung dieses Beschlusses lässt sich allerdings entnehmen, dass sich die Obsorgeentziehung auf die Vertretung der Kinder betreffend den Schulbesuch bzw deren vorzeitige „Entziehung“ aus der Schule durch den Vater bezog; Hintergrund dafür war, dass der Vater die Kinder häufig nicht in die Schule geschickt hatte, um der Mutter eine Kontaktaufnahme dort zu verunmöglichen, und hiefür sodann Entschuldigungsschreiben an die Schule verfasst hatte. Eine Übertragung der Obsorge im Teilbereich Pflege und Erziehung im Sinn der erwähnten Rechtsprechung (8 Ob 99/12k; 6 Ob 62/20s) kann somit aus dem Beschluss vom 21. 3. 2017 nicht abgeleitet werden, auch wenn der Vater in seinem Revisionsrekurs selbst hievon ausgeht.
3. Mit Eingabe vom 24. 3. 2017, beim Pflegschaftsgericht eingelangt am 29. 3. 2017, teilte der KJHT mit, es sei für die Kinder am 24. 3. 2017 „Gefahr in Verzug ausgesprochen“ und die Obsorge nach § 181 ABGB an den KJHT „übertragen“ worden. Mit Beschluss vom 19. 4. 2017 (ON 240 des Ps-Akts) erklärte daraufhin das Pflegschaftsgericht die Übertragung der Obsorge für die Kinder wegen Gefahr in Verzug gemäß § 211 Abs 1 ABGB an den KJHT für vorläufig zulässig, setzte eine Kontaktregelung in Form eines begleiteten Besuchsrechts zwischen dem Vater und den Kindern fest und wies den Antrag des Vaters auf sofortige Rückführung von E* in den väterlichen Haushalt ab. Das Landesgericht Salzburg als Rekursgericht wies mit Beschluss vom 25. 10. 2017 (ON 374) den vom Vater gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs zurück bzw gab dem Rekurs hinsichtlich der Kontaktregelung keine Folge. Hinsichtlich der Zurückweisung führte das Rekursgericht aus, es habe sich beim angefochtenen Beschluss insoweit um eine Entscheidung nach § 107a Abs 1 AußStrG gehandelt, die unanfechtbar sei. Der erkennende Senat wies zu 6 Ob 57/18b den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurück.
3.1. In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs hatte der Vater unter anderem moniert, dass die Entscheidung des Pflegschaftsgerichts betreffend die Übertragung der Obsorge an den KJHT antragslos ergangen sei. Der Beschluss sei deshalb unzulässig und nichtig, die Maßnahme des KJHT sei infolge fehlenden Antrags automatisch außer Kraft getreten. Diese Argumentation wird auch im vorliegenden Revisionsrekurs wiederholt. Der Vater übersieht dabei allerdings, dass zum einen durch die Entscheidungen des Rekursgerichts und des Obersten Gerichtshofs im Pflegschaftsverfahren die vom Pflegschaftsgericht mit Beschluss vom 19. 4. 2017 ausgesprochene vorläufige Zulässigerklärung der Übertragung der Obsorge für die Kinder an den KJHT wegen Gefahr in Verzug gemäß § 211 Abs 1 ABGB in Rechtskraft erwachsen (daran vermag auch der Hinweis des Vaters im Revisionsrekurs auf Art 13 EMRK nichts zu ändern) und nach den Feststellungen zwischenzeitig auch nicht aufgehoben oder abgeändert worden ist. Zum anderen ist zu bedenken, dass das Pflegschaftsgericht gemäß § 181 ABGB bei Gefahr in Verzug (Kindeswohlgefährdung) auch jederzeit von Amts wegen tätig werden und vorläufige Maßnahmen anordnen kann (vgl bloß Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2018] § 181 Rz 49; § 107 Abs 2 AußStrG); der Beschluss vom 19. 4. 2017 hätte somit vom Pflegschaftsgericht auch aus eigenem als vorläufige Maßnahme getroffen werden können, womit sich das Argument des Vaters erledigt, es habe mangels Antragstellung überhaupt keine Entscheidungskompetenz des Pflegschaftsgerichts bestanden.
3.2. Aufgrund dieser gegebenen Beschlusslage sind die Vorinstanzen somit in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass dem KJHT sowohl bei Antragstellung in diesem Unterhaltsverfahren als auch nach wie vor die Obsorge für die beiden Kinder (jedenfalls) im Teilbereich Pflege und Erziehung zukam bzw zukommt und er deshalb im Sinn der dargestellten Rechtsprechung (1.) berechtigt war und ist, die Kinder im Unterhaltsverfahren zu vertreten. Auch Neuhauser (aaO) geht zutreffend davon aus, dass dann, wenn der KJHT nach § 211 ABGB die gesamte Pflege und Erziehung – undifferenziert – an sich zieht, nach den Grundsätzen dieser Rechtsprechung damit auch die Unterhaltsvertretung des Kindes in den Händen des KJHT liegt.
Da nach der Entscheidung 8 Ob 99/12k (ErwG 3.3.) für eine unterschiedliche Zuordnung der Empfangnahme und der Geltendmachung von Unterhalt kein sachlicher Grund besteht (ebenso 6 Ob 62/20s), teilt der erkennende Senat auch nicht die Auffassung des Vaters im Revisionsrekurs, eine Vertretungsbefugnis des KJHT für die beiden Kinder bestehe hier in „Unterhaltssachen, jedenfalls was den rückständigen Unterhalt betrifft“ – jedenfalls in diesem Fall sei Vermögensverwaltung gegeben – nicht: Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass die Vermögensbildung zu Sparzwecken (jedenfalls bei unbestimmter Verwendung oder mit längerfristigem Ansparziel) kein den Unterhaltsanspruch erhöhendes Bedürfnis des Kindes darstellt; im Regelfall sind Maßnahmen der Vermögensbildung auch nicht als Naturalunterhaltsleistung anrechenbar, weil der Unterhalt der Befriedigung der gegenwärtigen Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten dient (2 Ob 67/09f; 1 Ob 193/17i EF-Z 2018/38 [Gitschthaler]; 10 ObS 80/19s). Dies gilt jedenfalls dann, wenn es – wie hier – um die einseitige (gerichtliche) Festsetzung der Unterhaltspflicht geht (2 Ob 67/09f). |
JJT_20200429_OGH0002_0100OB00016_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128702 | 10Ob16/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200429_OGH0002_0100OB00016_20F0000_000/JJT_20200429_OGH0002_0100OB00016_20F0000_000.html | 1,588,118,400,000 | 1,342 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen 1. N* H*, geboren * 2003 und 2. F* H*, geboren * 2006, beide vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung Bezirke 13, 14, 15, 1150 Wien, Gasgasse 8–10), wegen Erhöhung von Unterhaltsvorschüssen, über den Revisionsrekurs der Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. Dezember 2019, GZ 43 R 584/19d-160, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 2. August 2019, GZ 46 Pu 134/11f-154, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die begehrte Erhöhung der (auf die Geldunterhaltspflicht des Vaters gewährten) Unterhaltsvorschüsse auf monatlich 285 EUR für jedes der beiden Kinder im Zeitraum von 1. 5. 2016 bis 31. 10. 2017 und auf monatlich 435 EUR je Kind im Zeitraum von 1. 11. 2017 bis 31. 1. 2018.
Mit Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 12. 4. 2011, GZ 46 Pu 134/11f-13, wurde der Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 185 EUR für N* und von 165 EUR für F* verpflichtet. Mit Beschlüssen jeweils vom 8. 8. 2016 gewährte das Erstgericht die auf die Geldunterhaltspflicht des Vaters gewährten Titelvorschüsse in der angeführten Höhe weiter (ON 83 und 84).
Mit Beschluss vom 11. 1. 2018 eröffnete das Bezirksgericht Innere Stadt Wien über das Vermögen des Vaters das Schuldenregulierungsverfahren. Die Kinder meldeten im Insolvenzverfahren neben den rückständigen Unterhaltsforderungen nicht titulierte Forderungen auf Unterhaltserhöhung an, und zwar ausgehend von einer Erhöhung auf 285 EUR monatlich je Kind für den Zeitraum von 1. 5. 2016 bis 31. 10. 2017 und auf 450 EUR monatlich für den Zeitraum von 1. 11. 2017 bis 31. 1. 2018.
In der Prüfungstagsatzung vom 12. 3. 2018 anerkannte der Vater diese Forderungen, gab aber bekannt, dass er beabsichtige, in Zukunft in Teilzeit zu arbeiten; weshalb er den Zahlungsplan nicht erfüllen könne. Das Insolvenzgericht trug ihm auf, einen – an sein neues Einkommen angepassten – Zahlungsplan vorzulegen.
Mit Beschluss vom 16. 4. 2018 leitete das Bezirksgericht Innere Stadt Wien über Antrag des Vaters das Abschöpfungsverfahren ein.
Am 20. 4. 2018 begehrten die Kinder im Hinblick auf das in der Prüfungstagsatzung abgegebene Anerkenntnis aller Forderungen die Erhöhung der Unterhaltsvorschüsse für den Zeitraum von 1. 5. 2016 bis 31. 10. 2017 auf monatlich 285 EUR je Kind und für den Zeitraum von 1. 11. 2017 bis 31. 1. 2018 auf 435 EUR je Kind.
Die Vorinstanzen wiesen das Vorschusserhöhungsbegehren im ersten Rechtsgang ab. Mit Beschluss vom 22. 1. 2019, 10 Ob 109/18d (ON 145) hob der Oberste Gerichtshof die Beschlüsse der Vorinstanzen auf und verwies die Pflegschaftssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.
Im Aufhebungsbeschluss führte der Oberste Gerichtshof unter Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 70/18v aus, das IRÄG 2017 ändere nichts daran, dass aus der Höhe des im Beurteilungszeitpunkt geleisteten Abschöpfungsbetrags im Verhältnis zu den Gesamtverbindlichkeiten Anhaltspunkte für eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür zu entnehmen seien, dass die titelmäßige Unterhaltspflicht im Hinblick auf die zu erwartende Restschuldbefreiung materiell zu hoch sei. Nach Gegenüberstellung der Höhe der gesamten, im Abschöpfungsverfahren erreichbaren Quote werde eine Anhebung der Vorschüsse höchstens im Umfang der erreichbaren Quote in Frage kommen.
Im fortgesetzten Verfahren brachten die Kinder zusammengefasst vor, der unterhaltspflichtige Vater habe im insolvenzunterworfenen Zeitraum kaum eigenständige Zahlungen getätigt. Im Wesentlichen seien nur die Familienzuschläge vom Arbeitsmarktservice angewiesen worden, sodass nur ein geringer Teil des Titels einbringlich gemacht worden sei. Erfülle das Verhalten des Schuldners den Tatbestand der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 StGB, blieben die Verbindlichkeiten trotz Erteilung der Restschuldbefreiung weiter bestehen (§ 215 Z 1 IO). Auch der „erhöhte“ Unterhaltstitel bleibe weiterhin in voller Höhe aufrecht (ON 148).
Das Erstgericht wies den Antrag auf Erhöhung der Unterhaltsvorschüsse auch im zweiten Rechtsgang ab. Es stellte ergänzend fest, dass die Höhe der Gesamtverbindlichkeiten des Vaters 317.936,94 EUR beträgt und bisher keine Ausschüttungen an die Insolvenzgläubiger erfolgt sind. Da die erreichbare Quote gleich Null sei, sei nicht von einer Leistungsfähigkeit des Schuldners auszugehen, weshalb die Vorschusserhöhung gemäß § 7 UVG zu versagen sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kinder nicht Folge. Auch das Vorbringen, die Handlungen des Vaters erfüllten den Straftatbestand der gröblichen Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 StGB, weshalb die Unterhaltsforderungen trotz Erteilung der Restschuldbefreiung weiterhin Bestand hätten (§ 215 Z 1 IO), führe zu keiner anderen Beurteilung. Erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung werde die Frage der Auswirkungen auf den zwangsweise durchsetzbaren Bestand von Forderungen der von § 215 IO geforderten Art und Qualität geklärt werden. Im Unterhaltsvorschussverfahren – vor Erteilung der Restschuldbefreiung – spiele § 215 IO keine Rolle.
Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs mit der Begründung zu, es bestehe keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Relevanz des § 215 IO im Unterhaltsvorschussverfahren.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.
In ihrem Revisionsrekurs wiederholen die Kinder ihren Rechtsstandpunkt, dass es nicht darauf ankomme, welche Zahlungen vom Schuldner im Abschöpfungsverfahren bislang geleistet worden bzw dem Treuhänder zugeflossen seien, sondern auf das Vorliegen des Ausnahmetatbestands nach § 215 Z 1 IO in Bezug auf die konkursunterworfenen Forderungen der Kinder unter Berücksichtigung der Zahlungen des Unterhaltsschuldners im konkursunterworfenen Zeitraum. Es gehe nicht an, dem Kind die Anhebung der Unterhaltsvorschüsse mit der Begründung zu verweigern, dass erst mehrere Jahre bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung abgewartet werden müssten, um deren Auswirkungen beurteilen zu können. Vielmehr habe das Kind im Verhältnis zum vorschussgewährenden Bund den Anspruch, dass die Frage der Erteilbarkeit der Restschuldbefreiung (§ 215 IO) als Vorfrage im Vorschussanhebungsverfahren nach einer Titelerhöhung geklärt werde (Neuhauser in Deixler-Hübner, Handbuch Familienrecht2 [2020] 472). Im vorliegenden Fall sei das Zahlungsverhalten des Vaters zur Beurteilung heranzuziehen, ob der Straftatbestand des § 198 StGB vorliege. Der Vater habe nur einen geringen Bruchteil seiner Unterhaltsverpflichtung erfüllt. Demnach sei der Straftatbestand des § 198 StGB zu bejahen, weshalb unter Anwendung des § 215 IO die Restschuldbefreiung nicht auf die konkursunterworfenen Unterhaltsforderungen wirke.
Dazu ist auszuführen:
1. Zu beurteilen ist, ob der begehrten Vorschusserhöhung § 7 Abs 1 Z 1 UVG entgegensteht.
1.1 Titelvorschüsse sind zu versagen, wenn sich für das Gericht aus der Aktenlage ergibt, dass die im Unterhaltstitel festgesetzte Geldunterhaltspflicht nicht mehr besteht oder – der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend – zu hoch festgesetzt ist (§ 7 Abs 1 Z 1 UVG) Entscheidend ist die materielle Unrichtigkeit des bestehenden Unterhaltstitels, die sich für das Gericht ohne weitere Erhebungen schon aufgrund der Aktenlage mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben muss (RS0076391 [T16]).
1.2 § 7 Abs 1 Z 1 UVG ist im Verfahren über die Erhöhung von Unterhaltsvorschüssen (§ 19 Abs 2 UVG) entsprechend anzuwenden (RS0117325; RS0105311 [T1]). Auch eine Erhöhung der Unterhaltsvorschüsse ist demnach zu versagen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen der Versagungsgründe nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG überzeugt ist.
1.3 Für die Anwendung des § 7 Abs 1 Z 1 UVG ist nicht der Gesichtspunkt des formalen Aufrechtseins des Titels entscheidend, sondern die Frage seiner materiellen Richtigkeit. Dass etwa der Anspruch im Abschöpfungsverfahren bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung – oder sogar darüber hinaus (§ 215 IO) – formell aufrecht bleibt, steht demnach Anhaltspunkten iSd § 7 Abs 1 Z 1 UVG nicht entgegen (10 Ob 13/12b iFamZ 2012/125, 175 [tw krit Neuhauser]; siehe auch 10 Ob 70/18v für die Rechtslage nach dem IRÄG 2017).
Auch § 215 Z 1 IO bezieht sich lediglich auf das formelle Aufrechtbleiben bestimmter Verbindlichkeiten des Schuldners (aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung oder einer vorsätzlichen strafgesetzwidrigen Unterlassung) und ordnet deren (formelles) Fortbestehen auch nach allfälliger Erteilung der Restschuldbefreiung an.
1.4 Da für § 7 Abs 1 Z 1 UVG allein die materielle Unterhaltspflicht maßgeblich ist, ist aus dem formellen Fortbestehen einer Verbindlichkeit nach § 215 Z 1 IO für den Standpunkt der Kinder nichts zu gewinnen. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob dem Vater ein Verstoß gegen § 198 StGB vorzuwerfen ist.
2. Der Oberste Gerichtshof hat in dem im ersten Rechtsgang ergangenen Aufhebungsbeschluss vom 22. 1. 2019, 10 Ob 109/18d (siehe auch 10 Ob 70/18v), darauf abgestellt, dass aus der Höhe des im Beurteilungszeitpunkt geleisteten Abschöpfungsbetrags im Verhältnis zu den Gesamtverbindlichkeiten Anhaltspunkte für eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür zu entnehmen sind, dass die titelmäßige Unterhaltspflicht im Hinblick auf die zu erwartende Restschuldbefreiung materiell zu hoch ist. Eine Anhebung der Vorschüsse kommt demnach höchstens im Umfang der im Abschöpfungsverfahren erreichbaren Quote in Betracht.
3. Nach den vom Erstgericht im zweiten Rechtsgang getroffenen Feststellungen beträgt die Höhe der Gesamtverbindlichkeiten des Vaters 317.936,94 EUR; bisher ist keine Ausschüttung an die Insolvenzgläubiger erfolgt.
Im Hinblick darauf, dass die erreichbare Quote gleich Null sei, haben die Vorinstanzen zutreffend (und in den Rechtsmitteln unbekämpft) den Schluss gezogen, dass nicht von einer Leistungsfähigkeit des Schuldners auszugehen ist.
Aus diesem Grund ist die Vorschusserhöhung gemäß § 7 Abs 1 Z 1 UVG zu versagen. |
JJT_20200514_OGH0002_0090OB00017_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128703 | 9Ob17/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200514_OGH0002_0090OB00017_20W0000_000/JJT_20200514_OGH0002_0090OB00017_20W0000_000.html | 1,589,414,400,000 | 650 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula als weitere Richter in der über Antrag der S*, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien, eingeleiteten Pflegschaftssache des unbekannten Inhabers des Überbringer- bzw Inhabersparbuchs mit Losungswort, Konto-Nr *, und anonymen Mieters des Sparbuchschließfachs, Konto-Nr *, ebenfalls mit Losungswort (Personen-Nr *), infolge des „außerordentlichen“ Revisionsrekurses des Kurators Dr. T*, Rechtsanwalt, *, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Februar 2020, GZ 44 R 216/19v-22, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 26. März 2019, GZ 88 P 138/17t-8, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Akt wird zunächst dem Rekursgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Mit (rechtskräftigem) Beschluss des Erstgerichts vom 30. 8. 2017 bestellte das Erstgericht „für den anonymen Inhaber des Überbringer- bzw Inhabersparbuchs mit Losungswort, Konto-Nr *, und anonymen Mieter des Sparbuchschließfachs, Konto-Nr *, ebenfalls mit Losungswort … für die Zustellung und Entgegennahme von Schriftstücken und rechtsgeschäftlichen Erklärungen (insbesondere Kündigungserklärungen) der Antragstellerin, welche diese wegen Schließung der inländischen Zweigniederlassung R* … vorzunehmen beabsichtigt, Rechtsanwalt Dr. T* … zum Kurator gemäß § 270 ABGB ..., der die unbekannte Person auf deren Gefahr und Kosten vertritt, bis diese selbst auftritt oder deren Aufenthaltsort dem Gericht bekannt wird“.
Am 29. 8. 2018 berichtete der Abwesenheitskurator über seine bisherige Tätigkeit und beantragte, ihn zu ermächtigen, das im Schließfach Nr * von ihm aufgefundene Sparbuch Nr * mit einem Guthaben per 25. 9. 1987 von * DM aufzulösen und den Erlös auf ein Anderkonto, lautend auf Inhaber *, zu überweisen.
Das Erstgericht wies diesen Antrag zurück.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass der Antrag des Abwesenheitskurators, ihn pflegschaftsbehördlich zu ermächtigen, die Spareinlage bei der Sparkasse R* Nr * aufzulösen und den Erlös auf das Anderkonto Nr *, lautend auf Inh. *, bei der * Bank * zu überweisen, abgewiesen wird. Den ordentliche Revisionsrekurs ließ es mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG nicht zu.
Dagegen richtet sich der „außerordentliche“ Revisionsrekurs des Kurators mit dem Antrag, den ordentlichen Revisionsrekurs zuzulassen und die Entscheidung des Rekursgerichts dahin abzuändern, dass seinem Antrag auf pflegschaftsbehördliche Genehmigung stattgegeben werde.
Das Rechtsmittel des Kurators wurde dem Obersten Gerichtshof vorgelegt. Diese Vorlage ist verfrüht; sie widerspricht den maßgebenden Bestimmungen.
Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 62 Abs 3 AußStrG ist der Revisionsrekurs – außer im Fall des § 63 Abs 3 AußStrG – jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. In einem solchen Fall kann eine Partei nach § 63 Abs 1 und Abs 2 AußStrG einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde (Zulassungsvorstellung). § 62 Abs 3 AußStrG gilt jedoch nicht, soweit der Entscheidungsgegenstand nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist (§ 62 Abs 4 AußStrG).
Ob ein Anspruch vermögensrechtlicher Natur ist, ergibt sich aus seinem materiell-rechtlichen Inhalt (RS0007110 [T15]). Entscheidend für die Qualifikation als Gegenstand rein vermögensrechtlicher Natur ist stets der im betreffenden Verfahren zu beurteilende Hauptgegenstand, wogegen es nicht darauf ankommt, ob im Zusammenhang damit auch (verfahrensrechtliche) Nebenentscheidungen zu treffen sind (vgl 1 Ob 144/10y), etwa eine pflegschaftsbehördliche Genehmigung (vgl RS0109788).
Verfahrensgegenstand ist hier die Auflösung einer Spareinlage und Überweisung eines Geldbetrags. Dabei handelt es sich um einen Entscheidungsgegenstand rein vermögensrechtlicher Natur (vgl 3 Ob 239/15s; 1 Ob 76/18k je mwN; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 59 Rz 18), der allerdings nicht ausschließlich in einem Geldbetrag besteht. Der Verfahrensgegenstand betrifft nicht unmittelbar die Person eines Verfahrensbeteiligten (vgl RS0007215).
Daher hätte das Rekursgericht, weil es den ordentlichen Revisionsrekurs nicht für zulässig erklärte, gemäß § 59 Abs 2 AußStrG auch auszusprechen gehabt, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt oder nicht. Diesen im vorliegenden Fall unterlassenen Ausspruch wird es somit zunächst nachzuholen haben (RS0007073). Sollte das Rekursgericht zum Ergebnis kommen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR nicht übersteigt, sind die Regeln des § 63 AußStrG über die Zulassungsvorstellung zu beachten. Ob der „außerordentliche“ Revisionsrekurs diesfalls einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109505 [T16 und T27]). |
JJT_20200504_OGH0002_0050OB00042_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128704 | 5Ob42/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200504_OGH0002_0050OB00042_20T0000_000/JJT_20200504_OGH0002_0050OB00042_20T0000_000.html | 1,588,550,400,000 | 520 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragstellerin E* GmbH *, vertreten durch Mag. Christian Puck, Rechtsanwalt in Wien, wegen Vormerkung des Eigentums ob EZ * KG *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 8. Jänner 2020, AZ 2 R 218/19i, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 126 Abs 2 GBG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Antragstellerin zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Dies ist – wie folgt – kurz zu begründen (§ 126 Abs 3 GBG; § 71 Abs 3 AußStrG iVm § 75 Abs 2 GBG):
1. Das Grundbuchsgericht darf eine grundbücherliche Eintragung unter anderem nur dann bewilligen, wenn das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheint (§ 94 Abs 1 Z 3 GBG). Das Ansuchen kann somit nur dann bewilligt werden, wenn der Urkundeninhalt ein derartiger ist, dass er nicht nur in formaler Beziehung unbedenklich erscheint, sondern auch bezüglich der materiell-rechtlichen Frage keine Zweifel aufkommen lässt (RIS-Justiz RS0060878).
2. Ob die dem Grundbuchsgesuch angeschlossenen Urkunden iSd § 94 Abs 1 Z 3 GBG zu Zweifeln Anlass geben, ist eine Frage des Einzelfalls, die nur dann eine erhebliche Rechtsfrage begründet, wenn dem Rekursgericht eine aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist (RS0060573 [T18]; RS0060878 [T55]).
3. Eine solche Fehlbeurteilung ist hier nicht zu erkennen. Unter Hinweis auf das dieselbe Grundbuchshandlung betreffende Vorverfahren (5 Ob 163/18h) qualifizierte das Rekursgericht das „Unwiderrufliche Kaufvertragsanbot“ vom 4. 4. 2018 als Kaufvertrag, aus dem sich aber nicht zweifelsfrei ergebe, dass die Antragstellerin selbst die Liegenschaft oder bestimmbare einzelne Anteile daran erwerben solle. Die Antragstellerin habe nun zwar die Erklärung vom 25. 9. 2019 vorgelegt, wonach sie in Ausübung eines ihr im Kaufvertrag eingeräumten Gestaltungsrechts gegenüber der Verkäuferin erkläre, dass sämtliche Anteile an der Liegenschaft „von ihr selbst gekauft seien, erworben würden und dieser zu übertragen seien“. Mit dieser nur einseitigen Erklärung der Antragstellerin sei das Eintragungshindernis aber nicht beseitigt worden. Eine solche nachträgliche inhaltliche Änderung des Kaufvertrags komme, nachdem das Kaufanbot ausdrücklich mit 4. 4. 2018, also dem Tag der Unterfertigung durch beide Vertragsteile befristet gewesen sei, nicht mehr in Betracht. Es sei auch nicht Sache des Grundbuchsgerichts, diese Befristung teleologisch dahin zu reduzieren, dass sie sich nicht auf das Namhaftmachen der kaufenden Gesellschaften beziehe. Das Rekursgericht verneint damit im Ergebnis das iSd § 94 Abs 1 Z 3 GBG zweifelsfreie Bestehen des von der Antragstellerin behaupteten Optionsrechts, das ihr im Kaufvertrag vom 4. 4. 2018 eingeräumt worden sein soll und das sie mit der Erklärung vom 25. 9. 2019 ausgeübt haben will. Diese Rechtsauffassung des Rekursgerichts bedarf keiner Korrektur im Einzelfall. Die Wahl einer Auslegung zwischen mehreren in Betracht kommenden Möglichkeiten ist dem Grundbuchsgericht verwehrt (RS0060573 [T8]). Das „unwiderrufliche Kaufvertragsanbot“ vom 4. 4. 2018 und die Erklärung vom 25. 9. 2019 bilden daher – losgelöst von der Frage des urkundlichen Nachweises des Zugangs dieser Erklärung – keine taugliche Grundlage für eine Verbücherung des Eigentums der Antragstellerin. Die durch den Inhalt der Urkunden erweckten Zweifel führen vielmehr zur Abweisung des Grundbuchsgesuchs (RS0060573; RS0060878).
4. Da die Antragstellung auf Basis der hier vorgelegten Urkunden mangels deren Eignung als Eintragungsgrundlagen nicht erfolgreich wiederholt werden kann, sind allfällige weitere Abweisungsgründe nicht zu prüfen (RS0060544 [T10]). |
JJT_20200520_OGH0002_0060OB00076_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128705 | 6Ob76/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00076_20Z0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00076_20Z0000_000.html | 1,589,932,800,000 | 525 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der minderjährigen H*, geboren am * 2016, *, über den Revisionsrekurs der Minderjährigen, vertreten durch das Land Wien (Stadt Wien Kinder- und Jugendhilfe Rechtsvertretung Bezirke 12, 23, 1230 Wien, Rößlergasse 15) als Kinder- und Jugendhilfeträger, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 21. Jänner 2020, GZ 44 R 16/20h-24, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 14. November 2019, GZ 5 Pu 119/17x-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) – Ausspruch des Rekursgerichts ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig:
Rechtliche Beurteilung
Das Rekursgericht, das die Frage verneinte, hat seinen Zulässigkeitsausspruch damit begründet, es fehle einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob der Familienbonus Plus in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sei.
Der Revisionsrekurs strebt eine Bejahung dieser Frage und damit eine Verbreiterung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zugunsten des unterhaltsberechtigten Kindes und darüber hinaus auch die Einbeziehung des Unterhaltsabsetzbetrags in die Unterhaltsbemessungsgrundlage an.
1. Der Oberste Gerichtshof hat in – seit der Entscheidung 4 Ob 150/19s (RZ 2020/1 [Spenling]) vom 11. 12. 2019 – nunmehr ständiger Rechtsprechung zum mit § 33 Abs 3a EStG idF BGBl I 2018/62 eingeführten Familienbonus Plus (FaBo+) klargestellt (RS0132928):
Beim FaBo+ handelt es sich – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag nach § 33 Abs 4 EStG – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den FaBo+ mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den FaBo+ und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der FaBo+ ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. FaBo+ und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral. Diese Grundsätze gelten jedenfalls für die Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs.
2. Die Nichtberücksichtigung des FaBo+ bei der Unterhaltsbemessungsgrundlage begründete die Leitentscheidung 4 Ob 150/19s damit, dass nach der Zielrichtung des Steuergesetzgebers der ausschöpfbare Teil des FaBo+ in generalisierender Betrachtungsweise dazu dienen soll, das Unterhaltseinkommen nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs steuerfrei zu stellen; dieses Ziel könne aber nur erreicht werden, wenn der entsprechende Betrag dem Unterhaltspflichtigen verbleibt, weshalb eine Einrechnung in die Unterhaltsbemessungsgrundlage ausscheide (ErwGr 5.2).
3. Damit bedarf es keiner weiteren Erörterung der im Revisionsrekurs ebenfalls aufgeworfenen Frage mehr, ob ein (an sich unselbstständig erwerbstätiger) Geldunterhaltspflichtiger auf den (halben) FaBo+ anzuspannen ist, wenn er tatsächlich nur fiktiv ein Erwerbseinkommen (Anspannungseinkommen) bezieht (bejahend, jedoch ohne weitere Begründung 5 Ob 92/19v; verneinend Gitschthaler, EF-Z 2019/151). Der Geldunterhaltspflichtige ist – entgegen bisheriger Rechtsprechung (5 Ob 236/18v; 5 Ob 92/19v; 4 Ob 139/19y) – infolge dessen unterhaltsrechtlicher Neutralität auf den Bezug des FaBo+ überhaupt nicht anzuspannen (6 Ob 208/19k; 6 Ob 1/20w).
4. Nach den Entscheidungen 1 Ob 65/03w und 3 Ob 248/09f soll der Unterhaltsabsetzbetrag auch dann, wenn er der steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen dient, in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sein. Diese – in der Literatur mehrfach kritisierte (Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 14; Gitschthaler, Unterhaltsrecht³ Rz 284/2) – Auffassung wurde bereits in der Entscheidung 5 Ob 127/19s nicht mehr aufrecht erhalten, zumal der Unterhaltsabsetzbetrag nach der gesetzlichen Regelung an die Zahlung des Unterhalts (und deren Nachweis) geknüpft sei und daher zweckgebunden nur deshalb als Steuerabsetzbetrag zustehe, weil (und nicht: damit) der Geldunterhaltspflichtige Unterhaltsbeiträge zahlt. |
JJT_20200430_OGH0002_0050OB00203_19T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128706 | 5Ob203/19t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200430_OGH0002_0050OB00203_19T0000_000/JJT_20200430_OGH0002_0050OB00203_19T0000_000.html | 1,588,204,800,000 | 2,218 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. L* S*, 2. Mag. R* S*, beide vertreten durch DDr. Christoph Schmetterer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. K* H*, 2. S* H*, Beschäftigung und Anschrift jeweils unbekannt, wegen Löschung (Streitwert 10.900 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 10. Juli 2019, GZ 21 R 148/19a-9, mit dem über Rekurs des zum Kurator nach § 116 ZPO bestellten Dr. Peter Reitschmied, Rechtsanwalt in Neulengbach, der Beschluss des Bezirksgerichts Neulengbach vom 21. Mai 2019, GZ 2 C 340/19y-3, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
I.
Aus Anlass des Revisionsrekurses wird der angefochtene Beschluss insoweit, als das Rekursgericht über den namens der beklagten Parteien erhobenen Rekurs meritorisch entschieden hat, als nichtig aufgehoben.
Der namens der beklagten Parteien erhobene Rekurs wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien haben die Kosten ihrer Rekursbeantwortung insoweit selbst zu tragen.
II.
1. Die namens der beklagten Parteien erstattete Revisionsrekursbeantwortung wird zurückgewiesen.
2. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird insoweit, als das Rekursgericht dem namens des zum Kurator bestellten Dr. Peter Reitschmied erhobenen Rekurs Folge gegeben hat, dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Der zum Kurator bestellte Dr. Peter Reitschmied ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen die mit 789,37 EUR (darin 131,56 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung sowie die mit 946,38 EUR (darin 157,73 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Kläger begehren, die Beklagten zur Einwilligung in die Löschung eines Pfandrechts zu verpflichten. Die Kläger hätten von den Beklagten mit Vertrag vom 16. 6. 1978 eine Liegenschaft gekauft. Die Kaufpreisforderung von 150.000 ATS sei durch Einverleibung eines Pfandrechts im Lastenblatt dieser Liegenschaft besichert worden. Die Kläger hätten den Kaufpreis zwar vereinbarungsgemäß gezahlt, aber die Löschung dieses Pfandrechts nicht sofort veranlasst. Seit 1985 hätten die Kläger erfolglos versucht, die Beklagten zu kontaktieren. Deren Aufenthalt sei jedoch unbekannt und könne auch nicht eruiert werden. Die Kläger beantragten daher die Bestellung eines Kurators für die Beklagten.
Das Erstgericht bestellte für die Beklagten einen prozessualen Abwesenheitskurator nach § 116 ZPO. Weder die Kläger noch das Gericht hätten den Aufenthalt der Beklagten ermitteln können. Damit die Klage zugestellt werden könne, sei daher ein solcher Prozesskurator zu bestellen.
Gegen diesen Bestellungsbeschluss erhob der bestellte Kurator im eigenen und im Namen der Beklagten Rekurs. Das Rekursgericht gab diesem Folge und wies den Antrag auf Bestellung eines Kurators ab. Der Kurator könne gegen seine Bestellung jedenfalls im eigenen Namen rekurrieren. Solange seine Bestellung aufrecht sei, könne er zudem namens der von ihm zu Vertretenden einschreiten. Die hier beantragte Bestellung eines Kurators durch das Prozessgericht sei dem § 116 ZPO zu unterstellen; die Bestellung eines Abwesenheitskurators nach § 270 ABGB [offenbar idF vor dem 2. ErwSchG; nunmehr § 277 ABGB] wäre hingegen dem Pflegschaftsgericht vorbehalten. Die Gegenüberstellung dieser beiden Bestimmungen zeige, dass der prozessuale Abwesenheitskurator nach § 116 ZPO dann bestellt werden könne, wenn die zu vertretende Person grundsätzlich schon, jedoch ihr Aufenthaltsort nicht bekannt sei, während eine Bestellung nach dem § 270 ABGB auch dann vorgenommen werden könne, wenn die Person selbst nicht bekannt sei. Im konkreten Fall seien nur die Namen der Beklagten und der Umstand bekannt, dass sie 1978 einen Kaufvertrag mit den Klägern abgeschlossen hätten. Die Geburtsdaten der Beklagten seien nicht bekannt und es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Familiennamen geändert haben. Das reiche nicht aus, um eine Prozesspartei im Sinn der ZPO ausreichend bestimmt zu bezeichnen. Im Hinblick auf die Intention des § 235 Abs 5 ZPO solle das Verfahren mit jener Partei geführt werden, die nach dem Inhalt der Klage in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise gemeint gewesen sei. Im vorliegenden Fall, in welchem außer einem Namen, wie er vor mehr als 40 Jahren bestanden habe, weiter nichts über die Person bekannt sei, wäre das Gericht aber darauf angewiesen, dass die Kläger im Rahmen einer Tagsatzung ihre Vertragspartner wie bei einer Gegenüberstellung wiedererkennen. Gerade diese könne aber nicht durchgeführt werden, wenn deren Aufenthaltsort unbekannt sei. Das Gericht wisse also nicht, mit welcher Partei es dieses Verfahren führe. Die Person selbst sei daher nicht ausreichend bestimmt. Für diese Fälle sei § 116 ZPO nicht gedacht. Es liege auch kein Rechtsschutzdefizit vor, das eine großzügigere Interpretation des § 116 ZPO erfordere. Die Kläger könnten schließlich beim Pflegschaftsgericht einen Antrag nach § 270 ABGB stellen, zumal diese Bestimmung eben auch für unbekannte Teilnehmer eines Geschäfts oder Verfahrens Vorsorge treffe. Allenfalls käme auch eine Anregung an das Grundbuchgericht, nach den §§ 132 ff GBG vorzugehen, in Betracht.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Die Fragen, wie eine natürliche Person bezeichnet werden müsse, um als Prozesspartei behandelt werden zu können, und welche Mindesterfordernisse in Bezug auf die Daten einer Partei vorliegen müssten, um nach § 116 ZPO vorgehen zu können, hätten erhebliche Bedeutung iSd § 528 Abs 1 ZPO.
Gegen diesen Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Kläger mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
Der bestellte Kurator erstattete im eigenen und im Namen der Beklagten eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Aus Anlass des Revisionsrekurses ist eine dem Beschluss des Rekursgerichts anhaftende Nichtigkeit aufzugreifen. Der Revisionsrekurs gegen den von der Nichtigkeit nicht betroffenen Teil des Beschlusses des Rekursgerichts ist zulässig und berechtigt.
I. Teilnichtigkeit des angefochtenen Beschlusses des Rekursgerichts
1.1. Gemäß § 116 ZPO hat das Gericht für Personen, an welche die Zustellung wegen Unbekanntheit des Aufenthalts nur durch öffentliche Bekanntmachung geschehen könnte, auf Antrag oder von Amts wegen einen Kurator zu bestellen, wenn diese Personen infolge der an sie zu bewirkenden Zustellung zur Wahrung ihrer Rechte eine Prozesshandlung vorzunehmen hätten und insbesondere, wenn das zuzustellende Schriftstück eine Ladung derselben enthält.
1.2. Die Bestellung eines solchen Kurators ist von Amts wegen durch Edikt bekannt zu machen (§ 117 Abs 1 erster Satz ZPO). Der Inhalt des Edikts ist in die Ediktsdatei aufzunehmen (§ 117 Abs 2 erster Satz ZPO). Die Zustellung gilt mit Aufnahme des Inhalts des Edikts in die Ediktsdatei und der nachfolgenden Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks an den Kurator als vollzogen (§ 118 Abs 1 ZPO). Erfolgt die Zustellung vor der Aufnahme in die Ediktsdatei, besteht nach der Rechtsprechung die Möglichkeit der Heilung. Die nachfolgende Aufnahme stellt die Wirksamkeit der bereits erfolgten Zustellung ex nunc her (Stumvoll in Fasching/Konecny II/2³ § 118 ZPO Rz 2 mwN; Gitschthaler in Rechberger, ZPO5 §§ 116-119 Rz 6).
1.3. Die Bekanntmachung durch Edikt durch dessen Aufnahme in die Ediktsdatei (früher: durch dessen Anschlag an der Gerichtstafel) ist ebenso Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bestellung wie die Zustellung des Bestellungsbeschlusses an den Kurator (RS0006052; RS0036469). Nur beide Akte zusammen lösen eine wirksame Kuratorbestellung aus und ermöglichen in der Folge weitere wirksame Zustellungen an den Kurator (Stumvoll in Fasching/Konecny II/2³ § 117 Rz 5, § 118 Rz 1, 3). Vor Rechtswirksamkeit der Bestellung kann der Kurator nicht tätig werden (RS0006013; Gitschthaler in Rechberger, ZPO5 §§ 116–119 Rz 6), er ist insbesondere nicht befugt, den Abwesenden zu vertreten (Rassi, Die Bestellung des Abwesenheitskurators NZ 1998, 321 [326 f]). Dabei wird § 118 Abs 1 ZPO auch auf den Bestellungsbeschluss selbst angewandt. Wenn der Zustellung des Bestellungsbeschlusses die Aufnahme in die Ediktsdatei nachfolgt, wird der Bestellungsbeschluss wirksam, sodass der Kurator seine Vertretungstätigkeit beginnen kann und muss (Stumvoll in Fasching/Konecny II/2³ § 117 Rz 5).
2.1. Der Bestellungsbeschluss wurde hier entgegen § 117 ZPO bisher nicht in der Ediktsdatei kundgemacht. Die vom Erstgericht allein vorgenommene (ERV-)Zustellung des Bestellungsbeschlusses an den Kurator (und an die Kläger) machte die Kuratorbestellung daher nicht wirksam (vgl 3 Ob 64/19m).
2.2. Der Abwesenheitskurator kann gegen seine Bestellung zwar im eigenen Namen ein Rechtsmittel ergreifen (RS0049230 [T2]). Vor Rechtswirksamkeit des Bestellungsbeschlusses ist dieser aber nicht befugt, den Abwesenden zu vertreten. Ein von ihm im Namen des Abwesenden eingebrachtes Rechtsmittel ist in diesem Fall als unzulässig zurückzuweisen (Rassi, NZ 1998, 321 [326 f]).
2.3. Das Rekursgericht hätte hier daher über den im Namen der Beklagten erhobenen Rekurs nicht meritorisch entscheiden dürfen. Entscheidet ein Gericht zweiter Instanz über einen unzulässigen Rekurs meritorisch, so ist dieser Mangel der funktionellen Zuständigkeit vom Obersten Gerichtshof aus Anlass des Revisionsrekurses als Nichtigkeit, die immer eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, wahrzunehmen und als Folge dessen ist der unzulässige Rekurs gegen den Beschluss erster Instanz zurückzuweisen (RS0121264; RS0115201; RS0042059; RS0043969).
2.4. Der im Namen der Beklagten erhobene Rekurs war daher aus Anlass des Revisionsrekurses als unzulässig zurückzuweisen. Da eine Rekursbeantwortung im Fall der absoluten Unzulässigkeit des Rekurses nicht unstatthaft ist, ist die Rekursbeantwortung nicht wie der Rekurs selbst zurückzuweisen. Kostenersatz für die insoweit erstattete Rekursbeantwortung gebührt hier allerdings nicht, weil in dieser auf die Unzulässigkeit des Rekurses nicht hingewiesen wurde (RS0124565).
II. Abänderung des von der Nichtigkeit nicht betroffenen Teils des Beschlusses des Rekursgerichts
1.1. Der Fall der Bestellung eines Abwesenheitskurators nach der Zivilprozessordnung ist ein Spezialfall einer allgemeinen Abwesenheitskuratel nach bürgerlichem Recht (RS0049230 [T1]). Mit dem 2. Erwachsenenschutzgesetz (2. ErwSchG), BGBl I 2017/59, wurde das Kuratelrecht vom bisherigen Sachwalterrecht und nunmehrigen Erwachsenenvertretungs- und Vorsorgevollmachtsrecht abgekoppelt und in einem eigenen 7. Hauptstück in den §§ 277 bis 284 nF geregelt (Pfurtscheller in Schwimann/Neumayr, ABGB-TaKom4 § 277 Rz 1).
1.2. Nach § 277 Abs 1 ABGB ist für eine Person, die ihre Angelegenheiten nicht selbst besorgen kann, weil sie abwesend (Z 3) oder unbekannt (Z 4) ist, ein Kurator zu bestellen, wenn diese Angelegenheiten nicht durch einen anderen Vertreter wahrgenommen werden können und hierdurch die Interessen dieser Person gefährdet sind. Der Grundsatz der Subsidiarität der Kuratorenbestellung hat durch die Modernisierung des Kuratorenrechts mit dem 2. Erwachsenenschutzgesetz demnach keine Änderung erfahren. Die Bestellung eines Abwesenheitskurators nach dieser Gesetzesstelle durch das Pflegschaftsgericht ist nach wie vor nicht zulässig, wenn ein (anderer) Vertreter nach einer speziellen Rechtsgrundlage (etwa nach den Bestimmungen der ZPO oder des AußStrG) bestellt wird. Die Bestellung eines Abwesenheitskurators nach § 277 ABGB durch das Pflegschaftsgericht ist also nicht zulässig, wenn etwa mit einem Zustellkurator nach § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG oder nach § 116 ZPO das Auslangen gefunden werden kann. Sie kommt daher nur dann in Betracht, wenn von vornherein feststeht, dass über das konkret zu führende (oder bereits anhängige) Verfahren hinaus weitere Angelegenheiten durch den Kurator zu besorgen sein werden (RV 1461 BlgNR 25. GP 6 [Pkt 4.9], 47; 5 Ob 181/19g).
1.3. Voraussetzung für die Bestellung eines Kurators nach § 116 ZPO ist, dass die Person unbekannten Aufenthalts ist und zuvor erfolglos versucht wurde, den Aufenthalt des Betreffenden zu ermitteln (3 Ob 41/19d; RS0036476 [T7]). Die Vergeblichkeit dieses Versuchs, also seine unverschuldete Unkenntnis des Aufenthalts, hat der Antragsteller dem Gericht zu bescheinigen. Eine Verpflichtung, umfangreiche Erhebungen anzustellen, kommt dabei regelmäßig jedoch nicht in Betracht (5 Ob 181/19g; RS0036476; RS0049217 [T1]). Sind aufgrund der Sachlage Nachforschungen und Erhebungen von vornherein wenig aussichtsreich oder nicht erfolgversprechend, ist eine Kuratorenbestellung auch ohne diese möglich (RS0049217 [T2]). Welche Erhebungen erforderlich sind, ist jeweils von den konkreten Umständen und Verhältnissen abhängig, sodass deren notwendiges Ausmaß regelmäßig eine Frage des Einzelfalls ist (RS0036476 [T4]).
2.1. Anders als im Fall des Abwesenheitskurators nach § 277 Abs 1 Z 4 ABGB oder auch des § 5 Abs 2 Z 2 lit b AußStrG setzt die Bestellung eines prozessualen Abwesenheitskurators nach § 116 ZPO voraus, dass nur der Aufenthalt – und nicht auch die Person – der Partei unbekannt ist (3 Ob 41/19d = RS0036476 [T9]). Unbekannt sind namentlich nicht bestimmte, aber existierende und noch lebende Personen (4 Ob 227/97d; Stabentheiner in Rummel/Lukas, ABGB4 § 270 ABGB Rz 3; Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 277 Rz 13; Hopf in KBB5 § 270 ABGB Rz 1).
2.2. Eine namentlich bekannte Person ist demnach nicht unbekannt iSd § 277 Abs 1 Z 4 ABGB. Entsprechend dem Telos der jeweiligen Bestellungsvoraussetzungen muss (zwar) eine ausreichende Bestimmbarkeit gegeben sein. Dies erfordert grundsätzlich (aber nur) die Nennung eines Vor- und Nachnamens. Eine allfällige Namensänderung schadet nicht, solange die Möglichkeit der Identifizierung des Abwesenden gegeben ist (Mondel, Die Kuratoren im österreichischen Recht² Rz 4/20, 5/4, 5/8).
2.3. Die Vor- und Nachnamen der Beklagten sind bekannt und durch ihre Betroffenheit zu der hier zu besorgenden Angelegenheit können sie individualisiert werden. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts erfordert die Bestellung eines prozessualen Abwesenheitskurators nach § 116 ZPO daher nicht die Kenntnis weiterer Identifizierungsmerkmale, wie etwa des Geburtsdatums oder der aktuellen Beschäftigung. Nach § 226 Abs 3 iVm § 75 Z 1 ZPO ist die Prozesspartei in einer Klage zwar – abgesehen vom Wohnort – nicht nur durch Vor- und Zuname, sondern auch durch die Beschäftigung zu bezeichnen und es müssen weitere Kennzeichen, wie zum Beispiel das Geburtsdatum, genannt werden, wenn nur dies eine eindeutige Individualisierung ermöglicht (Konecny/Schneider in Fasching/Konecny3 II/2 § 75 ZPO Rz 4). Das Fehlen oder gar die Unrichtigkeit dieser Angaben schadet aber nicht, soweit
– wie hier – nach den in der Klage vorhandenen Informationen die Personen klar und unzweifelhaft festgelegt sind (RS0036471 [T1]; vgl auch RS0035060).
2.4. Der bestellte Kurator machte in seinem Rekurs zwar geltend, dass die Kläger der sie treffenden Behauptungs- und Bescheinigungslast in Bezug auf die vergebliche Ermittlung des Aufenthalts der Beklagten nicht ausreichend nachgekommen seien. Er weist aber selbst darauf hin, dass die Erhebungen, die das Erstgericht auf Basis der Angaben der Kläger durchgeführt hat, umfangreich waren. Anhaltspunkte dafür, dass nicht allen bekannten, naheliegenden oder auf zumutbare Weise zu ermittelnden (erfolgversprechenden) Hinweisen nachgegangen worden wäre, bestehen nicht (vgl Stumvoll in Fasching/Konecny II/2³ § 116 Rz 43). Gleiches gilt für das vom Rekurswerber in den Raum gestellte, im Bestellungszeitpunkt stets schwer überprüfbare mögliche Ableben der Beklagten (vgl Mondel, Die Kuratoren im österreichischen Recht² Rz 4/10).
3.1. Die Voraussetzungen für eine Bestellung eines Kurators nach § 116 ZPO lagen demnach vor. Dem Revisionsrekurs der Kläger war daher Folge zu geben und der erstinstanzliche Beschluss wiederherzustellen.
3.2. Vor Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses ist der bestellte Kurator nicht befugt, den Abwesenden zu vertreten (vgl oben I.1.3.). Die namens der Beklagten erstattete Revisionsrekursbeantwortung war daher zurückzuweisen.
3.3. Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Da in diesem Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Bestellung eines Kurators auf Beklagtenseite nur der Kurator beteiligt war, beträgt der Streitgenossenzuschlag für die Rechtsmittelschriften der Kläger jeweils (nur) 10 %. |
JJT_20200504_OGH0002_0050OB00059_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128709 | 5Ob59/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200504_OGH0002_0050OB00059_20T0000_000/JJT_20200504_OGH0002_0050OB00059_20T0000_000.html | 1,588,550,400,000 | 724 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache des Antragstellers S*, vertreten durch Dr. Roland Kassowitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Eintragung eines Bestandrechts an der Liegenschaft EZ * KG *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. Dezember 2019, AZ 47 R 241/19t, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 126 Abs 2 GBG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Im Grundbuch kann nach § 9 GBG unter anderem das Bestandrecht (§ 1095 ABGB) eingetragen werden. Voraussetzung für die Verbücherung eines Bestandrechts ist nicht nur die Zustimmung (also die Aufsandungserklärung) des Bestandgebers und Eigentümers, sondern auch, dass in der (die Eintragungsgrundlage bildenden) Vertragsurkunde die wesentlichen Vertragspunkte festgelegt sind (Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht² § 19 GBG Rz 13, 14, 17 mwN).
2.1 Die Prüfung eines Gesuchs auf Eintragung eines Bestandvertrags erfolgt nach den Erfordernissen der §§ 26 ff GBG, das insbesondere auch § 32 GBG genügen muss (5 Ob 157/07k). § 26 Abs 2 GBG erfordert ua für den Erwerb eines Rechts, dass die Urkunde einen gültigen Rechtsgrund enthält.
2.2 Nach § 87 Abs 1 GBG sind Urkunden, aufgrund deren eine Eintragung erfolgen soll, im Original beizulegen. Diese Voraussetzung bezieht sich auf Grundbuchsurkunden, die in materieller und formeller Hinsicht die konstitutiven Voraussetzungen der vorzunehmenden Grundbuchshandlung enthalten (RIS-Justiz RS0061070). Ergeben sich die konstitutiven Voraussetzungen der vorzunehmenden Grundbuchshandlung aus mehreren Urkunden zusammen, dann sind alle einzelnen von ihnen Urkunden, aufgrund deren im Sinn des § 87 Abs 1 GBG die betreffende Eintragung erfolgen soll (vgl RS0061072; RS0061050).
2.3 Der Fachsenat hat daher mit Bezug auf Bestandverhältnisse bereits wiederholt ausgesprochen, dass dann, wenn eine Nachtragsurkunde Bezug auf die Urkunde über das Titelgeschäft nimmt, auch die Urkunde über das Titelgeschäft (Mietvertrag) als Grundbuchsurkunde in einer Form vorgelegt werden muss, die eine Eintragung zulässt (RS0124536).
3.1 Die vom Antragsteller seinem Begehren zugrunde gelegte Vereinbarung vom 10. 4. 2019 enthält zwar die für eine Einverleibung eines Bestandrechts notwendige Aufsandungserklärung, bestätigt aber lediglich den Umstand, dass die Vermieter Eigentümer der Liegenschaft sind und der Antragsteller Mieter einer näher bezeichneten Wohnung ist. Sie nennt Bestimmungen, die offensichtlich ab 1. 1. 2018 abweichend von der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung gelten sollen, wie die Höhe des Bestandzinses und eine Vertragsdauer von unbestimmter Zeit sowie die Vereinbarung, dass das ordentliche Kündigungsrecht des Liegenschaftserwerbers gemäß § 1120 ABGB für die gesamte Dauer des Mietverhältnisses nicht gelten soll.
3.2 Ihrem Wortlaut nach legt die vorgelegte Urkunde gerade nicht den Rechtsgrund für die begehrte Eintragung fest, soll doch damit das Mietverhältnis nicht erst begründet werden. Von einem solchen Verständnis geht auch der Revisionsrekurswerber nicht aus, wenn er darauf verweist, dass er die Vereinbarung vom 10. 4. 2019 als „Bestätigungsurkunde“ verstanden wissen will. Eine Willens- und Wissenserklärung über den ursprünglichen Vertragsinhalt kann dieser Urkunde mit der für das Grundbuchsverfahren erforderlichen Deutlichkeit (vgl dazu RS0060878) aber nicht entnommen werden. Zutreffend hat daher bereits das Rekursgericht darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung zwar die Vermieter- und Mieterpositionen wiedergibt, aber keine Bekräftigung des ursprünglich abgeschlossenen Vertrags im Sinn der Entscheidung zu 5 Ob 110/06x enthält. Wie der Hinweis auf ab 1. 1. 2018 geltende Bedingungen deutlich macht, soll die vorgelegte Vereinbarung den eigentlichen Bestandvertrag offensichtlich abändern/ergänzen und bildet damit einen Nachtrag zu diesem. Es ist daher im Einzelfall (RS0060573 [T18]; RS0060878 [T55]) nicht zu beanstanden, wenn das Rekursgericht der dem Grundbuchsgesuch angeschlossenen Urkunde iSd § 94 Abs 1 Z 3 GBG die Eignung zur Bewilligung der begehrten Eintragung absprach, zumal allein aus dieser die Vereinbarung einer zeitlichen Bindung in Form einer Kündigungsbeschränkung mit der für das Grundbuchsverfahren gebotenen Eindeutigkeit (RS0060573) nicht erschlossen werden kann.
3.3 Aus dem Verbot der Einverleibung von Bestandverträgen auf unbestimmte Zeit (dazu RS0020445) folgt nämlich, dass sich aus der vorzulegenden Vertragsurkunde auch die vereinbarte Bestanddauer oder die entsprechenden Modifikationen des ordentlichen Kündigungsrechts ergeben müssen (Rassi aaO § 19 GBG Rz 21). Es reicht dabei aus, dass der Inhalt eines verbücherbaren Vertrags insoweit für einen Bestandnehmer vorteilhaft ist, dass das Vertragsverhältnis ohne seine Zustimmung erst nach der bedungenen Zeit erlischt (5 Ob 142/17v). Dafür genügt, dass der Bestandgeber für sich und seine Rechtsnachfolger auf die Geltendmachung von Kündigungsgründen verzichtet, die sonst bei einem unverbücherten Bestandrecht zur ordentlichen Aufkündigung des Bestandvertrags herangezogen werden könnten (RS0108658; RS0020428 [T3, T4]; RS0020445 [T3, T4]). Das ist aber allein bei einem Verzicht auf die in § 1120 ABGB vorgesehenen Rechtswirkungen, die schon durch die Einverleibung des Bestandrechts in das Grundbuch beseitigt werden (RS0020428 [T1, T2]), nicht der Fall.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 126 Abs 2 GBG iVm § 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200522_OGH0002_0050OB00013_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128710 | 5Ob13/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200522_OGH0002_0050OB00013_20B0000_000/JJT_20200522_OGH0002_0050OB00013_20B0000_000.html | 1,590,105,600,000 | 609 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. DI Dr. H* F*, 2. U* AG, *, beide vertreten durch Dr. Nikola Tröthan, Rechtsanwältin in Innsbruck, wegen Eintragungen ob EZ * KG *, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. November 2019, AZ 47 R 226/19m, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 126 Abs 2 GBG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Nach § 13 IO können Einverleibungen und Vormerkungen in den öffentlichen Büchern über unbewegliche Sachen auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewilligt und vollzogen werden, wenn sich der Rang der Eintragung nach einem vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegenden Tag richtet. Eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Liegenschaftseigentümers angemerkte Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung behält gemäß § 56 Abs 3 GBG ihre Wirksamkeit, wenn ein nachweislich schon vor der Insolvenzeröffnung perfektioniertes Rechtsgeschäft verbüchert werden soll (RIS-Justiz RS0060941; RS0121707; vgl auch RS0060935).
2.1. Diese Voraussetzung ist für die in diesem Verfahren beantragte bücherliche Durchführung des Eigentumserwerbs des Erstantragstellers im Rang der vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Liegenschaftseigentümers angemerkten Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung nicht erfüllt.
2.2. Der Erstantragsteller stützt den Verbücherungsanspruch auf den Bauträgervertrag vom 15. 7. 2014 und die Anteilsberichtigungsvereinbarung vom 24. 6. 2019. Der vor der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Liegenschaftseigentümerin abgeschlossene Bauträgervertrag beinhaltet einen Treuhand-Liegenschaftskauf. Die Eröffnung des Konkurses über den Treugeber einer solchen mehrseitigen Treuhand hat auf den Abwicklungsmodus des Treuhandverhältnisses nur dann keinen Einfluss (RS0016151), wenn entweder kein Rücktrittsrecht gemäß § 21 IO mehr besteht oder der Masseverwalter sich für die Erfüllung des Vertrags entscheidet (RS0016151 [T1]; RS0010412 [T2]). Bei der Veräußerung einer Liegenschaft ist der Kaufvertrag erfüllt und besteht kein Wahlrecht des Masseverwalters gemäß § 21 Abs 1 IO, wenn das Eigentumsrecht des Käufers im Grundbuch einverleibt ist oder wenn der Verkäufer die Liegenschaft tatsächlich übergeben, die zur Eintragung im Grundbuch erforderlichen Erklärungen abgegeben und die erforderlichen Urkunden ausgestellt hat (RS0102658 [T1, T3]; RS0016151 [T2]; vgl auch RS0128988).
2.3. Der vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgefertigte und beglaubigt unterfertigte Bauträgervertrag genügt den inhaltlichen Anforderungen für die in diesem Verfahren beantragte Eigentumseinverleibung nicht. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war bereits Wohnungseigentum begründet und im Hinblick auf dessen geplante Umgestaltung wurde der Kaufgegenstand im Bauträgervertrag bloß „vorläufig“ bestimmt. Die Aufsandungserklärung der Verkäuferin und damit der Verbücherungsanspruch des Käufers bezogen sich daher auf den Erwerb nur von Teilen eines – unteilbaren (§ 12 Abs 1 WEG) – Mindestanteils und nicht auch auf das damals damit untrennbar verbundene Wohnungseigentum (§ 11 Abs 1 WEG). Zur endgültigen Abwicklung des Geschäfts war daher neben der entsprechenden Berichtigung der Miteigentumsanteile und des Wohnungseigentums in jedem Fall noch die Errichtung einer grundbuchsfähigen Urkunde erforderlich. Zum Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens hatte die Verkäuferin somit die zur Eintragung im Grundbuch erforderlichen Erklärungen noch nicht abgegeben. Die Anteilsberichtigungsvereinbarung vom 24. 6. 2019 wurde erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens und ohne Einbindung des Masseverwalters errichtet.
3. Das Rekursgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass das der hier zu beurteilenden Eigentumsübertragung zu Grunde liegende Rechtsgeschäft nicht schon vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Verkäuferin perfektioniert war und dieser Umstand sowohl der Einverleibung als auch der Vormerkung des Eigentumsrechts des Erstantragstellers im Rang der vor der Eröffnung des Konkursverfahrens angemerkten Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung entgegensteht.
4. Die Antragsteller zeigen in ihrem Revisionsrekurs auch sonst keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf. Die begehrte Einverleibung der Löschung des am Miteigentumsanteil der Schuldnerin einverleibten Höchstbetragspfandrechts und die Einverleibung eines neuen Höchstbetragspfandrechts zugunsten der Zweitantragstellerin kommen schon mangels Eigentümerstellung des Erstantragstellers nicht in Betracht.
5. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG iVm § 126 Abs 2 GBG). |
JJT_20200624_OGH0002_0010OB00111_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128723 | 1Ob111/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0010OB00111_20K0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0010OB00111_20K0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 907 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der H*, geboren am * 1931, österreichische Staatsbürgerin, früher wohnhaft in *, vertreten durch DI (FH) Mag. Bernd Auer, Rechtsanwalt in Innsbruck, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betroffenen Person gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 23. April [richtig] 2020, GZ 55 R 28/20a-73, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 6. Februar 2020, GZ 4 P 41/19z-55, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die betroffene Person wird (auch) in dritter Instanz von einem frei gewählten Rechtsanwalt vertreten. Dies ist zulässig, weil im derzeitigen Verfahrensstadium nach der Aktenlage nicht offenkundig ist, dass sie gar nicht fähig wäre, den Zweck der Vollmachtserteilung zu erkennen (vgl 2 Ob 185/18x mwN; RIS-Justiz RS0008539).
2 .1. Zur von der betroffenen Person angestrebten Einstellung des Verfahrens nach § 122 AußStrG ist auf die ständige Rechtsprechung hinzuweisen, wonach für die Verfahrensfortsetzung schon die bloße Möglichkeit genügt, dass es nach Abschluss des Verfahrens zur Bestellung eines Sachwalters kommen kann (RS0008542). An dieser Rechtslage hat auch das 2. Erwachsenschutz-Gesetz (BGBl I 59/2017) nichts geändert (RS0008542 [T3]). Es würde dem Zweck des eingeleiteten Überprüfungsverfahrens widersprechen, würden schon zu dessen Beginn konkrete Feststellungen über vorliegende psychische Erkrankungen oder geistige Behinderungen sowie konkrete Gefährdungen verlangt (vgl etwa 4 Ob 7/18k; 6 Ob 103/18t). Ob die Voraussetzungen für eine Verfahrensfortsetzung (oder eben eine Einstellung des Verfahrens) erfüllt sind, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG ist in diesem Zusammenhang regelmäßig nicht zu beurteilen (vgl 6 Ob 103/18t mwN).
2.2. Dass das Rekursgericht keinen hinreichenden Grund für eine Einstellung des Verfahrens sah, begegnet schon deshalb keinen Bedenken, weil sich sowohl aus dem (gemäß § 117a Abs 1 AußStrG) eingeholten Bericht des Erwachsenenschutzvereins („Clearingbericht“; darin wurde eine Fortsetzung des Verfahrens empfohlen; entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerberin durfte dieser Bericht der [vorläufigen] Abklärung ihrer Schutzbedürftigkeit bedenkenlos zugrunde gelegt werden) als auch aus dem ärztlichen Attest des Dr. T* vom 26. 4. 2019 deutliche Hinweise auf eine erhebliche Demenzerkrankung der Betroffenen und eine sich daraus ergebende Einschränkung ihrer Entscheidungsfähigkeit ergaben . So ergibt sich aus dem Clearingbericht etwa, dass die Betroffene ihren Sohn als ihren Bruder und ihre Tochter als ihre Halbschwester ansah. Das genannte ärztliche Schreiben attestierte ihr ein – die Einsichts- und Urteilsfähigkeit ausschließendes – irreversibles und chronisch progredientes, schwer ausgeprägtes dementielles Syndrom mit psychotischen sowie Verhaltensstörungen.
2.3. Dass das Rekursgericht die von der betroffenen Person zur Darlegung ihrer behaupteten uneingeschränkten Entscheidungsfähigkeit vorgelegten Urkunden (ärztliche Atteste; Stellungnahmen von Notaren; „Erklärungen“ von Bekannten der Betroffenen zu ihrem Geisteszustand) nicht zum Anlass für eine Einstellung des Verfahrens nach § 122 AußStrG nahm, weil es nach wie vor Bedenken hatte, ob die Betroffene ihre Interessen ausreichend selbst wahrnehmen könne, bedarf keiner Korrektur. Gerade wenn – wie im vorliegenden Fall – für und gegen eine die Entscheidungsfähigkeit beeinträchtigende psychische Erkrankung sprechende Umstände zu berücksichtigen sind, bedarf es im Interesse der betroffenen Person einer weiteren Abklärung durch das Pflegschaftsgericht, das sich bisher noch keinen persönlichen Eindruck von ihr verschaffen konnte. Hier kommt hinzu, dass die von der Betroffenen zu ihrem Gesundheitszustand vorgelegten Urkunden teilweise nicht von Ärzten stammten und diesen – soweit sie von solchen erstellt wurden – keine offengelegten Befundaufnahmen zugrunde lagen. Warum Dr. T* der Betroffenen ursprünglich (offenbar ohne sie persönlich untersucht zu haben) eine stark ausgeprägte Demenz bescheinigte, wohingegen er in einem späteren Attest (ohne Bezugnahme auf konkrete Untersuchungsergebnisse) von einer uneingeschränkten „Einsichts-, Urteils-, Verfügungs- und Testierfähigkeit“ ausging, erschließt sich nicht und lässt weitere Erhebungen zum konkreten Gesundheitszustand unumgänglich erscheinen. Die gänzlich unangebrachten polemischen Formulierungen im Rechtsmittel, die Vorinstanzen hätten im Zweifel ein schwer ausgeprägtes demenzielles Syndrom „angenommen“ und die Revisionsrekurswerberin „einfach für prozessunfähig erklärt“, gehen an der in diesem Verfahrensstadium zu beantwortenden Rechtsfrage weit vorbei.
3. Soweit die Betroffene das Verfahren eingestellt haben möchte, weil sie ihren Wohnsitz nach Irland verlegt habe, setzte sich das Rekursgericht mit der Frage der internationalen Zuständigkeit eingehend auseinander. Es ging davon aus, dass Irland das Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen vom 13. 1. 2000 (BGBl III 287/2013) nicht ratifiziert hat und daher keine Zuständigkeit Irlands nach diesem Übereinkommen bestehe. Da nach der Aktenlage nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Rechte der betroffenen Person durch die Behörden des ausländischen (irischen) Staats ausreichend gewahrt würden, habe das Erstgericht zutreffend nicht (nach § 110 Abs 2 JN) von einer Fortsetzung des Verfahrens abgesehen. Aus welchen Gründen diese rechtliche Beurteilung unrichtig sein soll, legt die Revisionsrekurswerberin, die sich mit der Argumentation des Rekursgerichts nicht auseinandersetzt, nicht dar (vgl RS0043603 [T9, T16; T17 zum Außerstreitverfahren]).
4. Auf die ihrer Tochter erteilte Vorsorgevollmacht kommt die Rechtsmittelwerberin nur insoweit zurück, als sie die Bestellung einer „externen Person“ zur einstweiligen gerichtlichen Erwachsenenvertreterin als „nicht nachvollziehbar“ erachtet. Der (rechtskräftige) Beschluss über die Bestellung einer Rechtsanwältin zur einstweiligen Erwachsenenvertreterin ist aber nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens. Mit der Begründung des Rekursgerichts, wonach eine bestehende Vorsorgevollmacht das Verfahren zur Prüfung der Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters nicht ausschließe, weil in diesem Verfahren auch über die Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht (bzw einer gewählten Erwachsenenvertretung ) zu entscheiden sei (zur „Einbettung“ dieser Prüfung in das Verfahren nach den §§ 117 AußStrG vgl Weitzenböck in Schwimann/Kodek5 § 246 ABGB; das Erstgericht erachtete es als bis dato ungeklärt, ob die Betroffene bei Erteilung der entsprechenden Vollmachten die dafür erforderliche Einsichtsfähigkeit aufwies; das Rekursgericht wies ergänzend darauf hin, dass auch die Eignung der Tochter als gewählte Vertreterin besonders zu prüfen sei), setzt sich die Revisionsrekurswerberin überhaupt nicht auseinander, sodass sie auch in diesem Zusammenhang keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG aufzeigt. |
JJT_20200702_OGH0002_0040OB00064_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128725 | 4Ob64/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00064_20W0000_000/JJT_20200702_OGH0002_0040OB00064_20W0000_000.html | 1,593,648,000,000 | 1,324 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J* F*, vertreten durch die Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, gegen die beklagte Partei R* K*, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in Schruns, wegen Unterlassung, über die ordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 9. Dezember 2019, GZ 1 R 281/19k-45, womit das Urteil des Bezirksgerichts Feldkirch vom 26. September 2019, GZ 4 C 385/18h-40, in der Hauptsache bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.096,56Â EUR (darin 182,76Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Parteien sind Grundstücksnachbarn; auf den Liegenschaften befinden sich Einfamilienhäuser. In einem eingezäunten Bereich von ca 300 m² direkt an der Grundgrenze hält der Beklagte Schweine und Hasen, zwei Hähne, sechs Hennen, zwei Gänse und eine Ente. Seit etwa zehn Jahren hält er auch Pfaue: Die ursprünglichen zwei oder drei Tiere waren davongeflogen; seit etwa acht Jahren hält er einen männlichen und einen weiblichen Pfau.
Der Kläger begehrt vom Beklagten, es zu unterlassen, sein Eigentum dadurch zu stören, dass die vom Beklagten auf seiner Liegenschaft gehaltenen Pfaue 1. nicht ortsüblichen Lärm entwickeln und 2. auf die Liegenschaft des Klägers eindringen.
Die Vorinstanzen gaben beiden Unterlassungsbegehren statt. Das Berufungsgericht sprach über Abänderungsantrag des Beklagten aus, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei, weil keine gesicherte Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob mangels Einbringung einer Unterlassungsklage eine ortsunübliche Immission nach Ablauf von drei Jahren vom Eigentümer der von der Immission betroffenen Liegenschaft hinzunehmen sei.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig. Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
1. Die Klage nach § 364 Abs 2 ABGB ist ein Anwendungsfall der negatorischen Eigentumsklage iSd § 523 ABGB (RIS-Justiz RS0010526). Während der Eigentümer gemäß § 523 ABGB gegen jeden unberechtigten Eingriff in sein Eigentumsrecht vorgehen kann (RS0012040), kann der Eigentümer eines Grundstücks dem Nachbarn nach § 364 Abs 2 ABGB die von dessen Grund ausgehenden Einwirkungen durch Abwässer, Rauch, Gase, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung und ähnliche insoweit untersagen, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen. Unmittelbare Zuleitungen sind jedenfalls unzulässig und daher nach § 523 ABGB zu untersagen.
2.1. Das Untersagungsrecht nach § 364 Abs 2 ABGB besteht nur dann, wenn die auf den betroffenen Grund wirkenden Einflüsse einerseits das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß übersteigen und zugleich die ortsübliche Benutzung dieser Liegenschaft wesentlich beeinträchtigen. Dabei sind die örtlichen Verhältnisse in beiden Belangen zu beachten (RS0010587).
2.2. Die Rechtsansicht, schon das bloße mehrjährige unbeanstandete Hinnehmen einer Immissionsbeeinträchtigung durch den Nachbarn (vgl 2 Ob 94/00p mwN = RS0010587 [T6]) könne die nicht rechtzeitig abgewehrten Einwirkungen ortsüblich machen (vgl 3 Ob 201/99a), wird in der jüngeren Rechtsprechung abgelehnt (RS0117865).
Die Umgebung, die der in § 364 Abs 2 ABGB verwendete Begriff „Ort“ umschreibt, lässt sich im Regelfall nicht auf das emittierende und das/die davon wesentlich beeinträchtigte(n) Grundstück(e) reduzieren. Die „örtlichen Verhältnisse“ sind weiträumiger zu verstehen; es geht um Gebiets- bzw Stadtteile („Viertel“) mit annähernd gleichen Lebens- und Umweltbedingungen. Um annehmen zu können, Immissionseinwirkungen auf Nachbargrundstücke seien ortsüblich (geworden), müsste die Immissionsquelle demnach den Charakter der Gegend geprägt haben (5 Ob 65/03z mwN; 8 Ob 61/19g = RS0117865 [T2]).
Bereits in 3 Ob 201/99a hat der Oberste Gerichtshof zudem ausgesprochen, dass Beanstandung nicht bloß in der Einbringung einer Unterlassungsklage, sondern in jeder Erklärung liegt, die dem Eigentümer der von den Immissionen betroffenen Liegenschaft zurechenbar ist und dem Verursacher der Immissionen bekannt gegeben wird oder zur Kenntnis gelangt und in der eindeutig zum Ausdruck kommt, dass der Liegenschaftseigentümer die Immissionen nicht hinnimmt. Es entspricht daher jüngerer Rechtsprechung, dass von einer jahrelangen widerspruchslosen Hinnahme von Emissionen dann keine Rede sein kann, wenn im Laufe der Jahre (vergeblich) eine Gesprächsbasis mit dem Störer gesucht wurde (vgl 5 Ob 173/15z).
2.3. Hier ist aus den Feststellungen nicht abzuleiten, dass die Tierhaltung des Beklagten von Pfauen und insbesondere deren Geräuschentwicklung nunmehr den Charakter der Gegend geprägt hätten.
Weiters steht fest, dass sich der Kläger selbst sowie seine Mieterin (und Mutter) seit ihrem Einzug vor etwa acht Jahren über den Lärm (sowie das Eindringen des ebenso lange gehaltenen Pfauenpaars und dessen Koten auf der klägerischen Liegenschaft) beschwert hatten.
2.4. Da hier somit schon mangels prägenden Charakters sowie mangels widerspruchsloser Hinnahme von Lärmemissionen durch die Pfaue deren Ortsüblichkeit von den Vorinstanzen im Einklang mit der jüngeren Rechtsprechung vertretbar verneint wurde, kommt es auf die Zulassungsfrage nicht an.
3. Die Revision zeigt auch sonst keine erhebliche Rechtsfrage auf.
3.1. Sekundäre Feststellungsmängel, die der Rechtsrüge zuzuordnen sind (RS0043304 [T3]), liegen nur dann vor, wenn Tatsachen fehlen, die für die neuerliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wurden – wie
hier – zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können insoweit auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]).
Das Erstgericht hat hier nicht nur die – die entsprechenden Ö-Norm-Planungsrichtwerte übersteigenden – Maximalwerte der Pfauenschreie in Dezibel festgestellt, sondern auch die Art der Schreie und ihre Häufigkeit.
Die Frage, ob eine Immission (noch) als ortsüblich zu beurteilen ist, ist zudem nicht allein aufgrund rein empirischer Ergebnisse, sondern auch anhand normativer Wertungen zu prüfen; die Ortsüblichkeit ist somit auch ein wertungsabhängiger Rechtsbegriff (4 Ob 9/10t mwN). Bei der Beurteilung, ob der von einem Grundstück ausgehende Lärm die ortsübliche Nutzung der Nachbarliegenschaft wesentlich beeinträchtigt, ist nicht nur die (objektiv messbare) Lautstärke, sondern auch die subjektive Lästigkeit maßgebend, wobei auf das Empfinden eines durchschnittlichen Bewohners des betroffenen Grundstücks abzustellen ist. Für diese Lästigkeit sind vor allem die Tonhöhe, die Dauer und die Eigenart der Geräusche entscheidend (RS0010557; RS0010607; vgl RS0010583).
Die Einschätzung der Vorinstanzen, dass die konkreten sehr lauten, hellen und spitzen, über den ganzen Tag verteilten (auch in den Nachtstunden bis zu 5- bis 10-mal vorkommenden) Pfauenrufe, die im Haus des Klägers auch bei geschlossenen Fenstern zu hören sind, das ortsübliche Maß übersteigen, hält sich im Rahmen der aufgezeigten Rechtsprechungsgrundsätze und ist nicht im Einzelfall korrekturbedürftig. Die behaupteten rechtlichen Feststellungsmängel in Ansehung von Lautstärke und Intensität der Lärmimmissionen liegen nicht vor.
3.2. Bei größeren Tieren und ihrem Eindringen auf Nachbargrundstücke liegt nach der jüngeren Rechtsprechung kein Anwendungsfall einer allenfalls zulässigen Eigentumsbeschränkung durch eine Immission iSd § 364 Abs 2 ABGB vor, wenn aufgrund der Eigenart der in Rede stehenden Tiere die Beeinträchtigung der fremden Liegenschaft mit zumutbaren Maßnahmen verhindert werden kann; der beeinträchtigte Eigentümer ist vielmehr durch die actio negatoria iSd § 523 ABGB (Eigentumsfreiheitsklage) geschützt, ohne dass es auf die Kriterien der Ortsüblichkeit und Wesentlichkeit des Eingriffs ankommt (RS0127237). Dabei ist nicht ausschließlich auf die Körpergröße des Tieres, sondern auch auf dessen Beschaffenheit abzustellen. Daraus ist abzuleiten, dass es dem Grundeigentümer und Halter eines „größeren Tieres“ unter Berücksichtigung von dessen Wesensart möglich sein muss, Vorkehrungen in einem zumutbaren Ausmaß zu treffen, um ein Eindringen auf das Nachbargrundstück zu verhindern (5 Ob 138/11x mwN).
Die Entscheidungen der Vorinstanzen zum (zweiten) Unterlassungsbegehren, dem Beklagten die Unterlassung des Eindringens von Pfauen auf die Liegenschaft des Klägers schon nach § 523 ABGB zu verbieten, halten sich im Rahmen dieser Rechtsprechung. Es steht fest, dass der Beklagte das Ausbrechen der Pfaue durch eine Erhöhung des Zaunes oder durch ein Stutzen der Bäume im Gehege verhindern könnte. Die Pfaue des Beklagten deshalb – ebenso wie Hühner (10 Ob 52/11m) – als „beherrschbar“ anzusehen, bewegt sich im Rahmen des den Gerichten eingeräumten Beurteilungsspielraums.
3.3. Fragen der ausreichenden Bestimmtheit des Klagebegehrens bilden regelmäßig keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO (RS0037671). Es entspricht der Rechtsprechung, dass bei Lärmimmissionen ein auf Untersagung ortsunüblicher und das zumutbare Maß überschreitender Emissionen gerichtetes Klagebegehren zulässig und auch ohne Angabe von Dezibel-Messeinheiten hinreichend bestimmt ist (vgl RS0037178).
4.1. Der Beklagte vermag insgesamt das Vorliegen der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht darzulegen. Die Revision ist daher nicht zulässig und folglich zurückzuweisen.
4.2. Die Kostenentscheidung gründet in §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. |
JJT_20200527_OGH0002_0050OB00021_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128726 | 5Ob21/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OGH0002_0050OB00021_20D0000_000/JJT_20200527_OGH0002_0050OB00021_20D0000_000.html | 1,590,537,600,000 | 2,340 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DI J*, gegen die beklagte Partei P* GmbH, *, vertreten durch Dr. Harald Friedl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 1. Oktober 2019, GZ 58 R 59/19b-87, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 25. April 2019, GZ 15 C 170/17d-77, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass es lautet:
„Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die beklagte Partei nicht Hausverwalterin der Liegenschaft EZ * KG *, ist bzw war, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.510,72 EUR (darin enthalten 395,62 EUR USt und 137 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit 2.518,88Â EUR (darin enthalten 205,48Â EUR USt und 1.286Â EUR Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ * KG *. Die P* GmbH war Hausverwalterin dieser Liegenschaft. Deren Geschäftsführer gründete Anfang 2008 die nunmehrige Beklagte, die ebenfalls Immobilien verwaltet, und strebte an, die Hausverwaltung der Liegenschaft durch diese Gesellschaft fortzuführen.
Ab Jänner 2008 unterfertigten einzelne Miteigentümer, teils anlässlich von Aufenthalten in den Büroräumlichkeiten der Beklagten und unter Vorspiegelung, dass Daten für die Behörden aufgefrischt werden müssten, eine Vollmacht zur Verwaltung der Liegenschaft zugunsten der Beklagten. Ab April 2008 unterfertigten weitere Miteigentümer von der Beklagten aufgelegte Unterschriftslisten, die ebenfalls eine Vollmachtserteilung an sie enthielten. In den Begleitschreiben dazu begründete der Geschäftsführer die Notwendigkeit zur Unterschriftsleistung damit, dass wegen des Todes einer Gesellschafterin eine „Berichtigung der Firma“ erfolgen habe müssen. Bis zum 29. 7. 2008 hatten mehr als die Hälfte der Miteigentümer, die auch mehr als die Hälfte der Anteile repräsentierten, derart eine Vollmacht für die Beklagte unterfertigt. Den Miteigentümern der Liegenschaft wurde vor der Unterschriftsleistung nicht mitgeteilt, dass auf diesem Weg eine Beschlussfassung zur Neubestellung der Beklagten als Liegenschaftsverwalterin beabsichtigt wäre. Eine Verständigung aller Miteigentümer von einem solchen Vorgang erfolgte ebenso wenig, wie ein Aushang des Ergebnisses der von der Beklagten initiierten Aktion. Auch eine individuelle Verständigung der Miteigentümer von einem solchen Ergebnis unterblieb.
Der Kläger bestritt in der Folge bereits ab dem Jahr 2009 in Gerichtsverfahren die Legitimation der Beklagten zur Vertretung der Eigentümergemeinschaft.
Im August 2010 brachte die Beklagte folgenden Aushang an:
„Sehr geehrte Damen und Herren, da wir vor einigen Tagen von einem Eigentümer über die Vorgängerfirma [...] GmbH angesprochen wurden, möchten wir hiermit klarstellen, dass seit Anfang 2008 die […] GmbH (Anm.: die Beklagte) mit der Verwaltung ihrer Liegenschaft schriftlich bevollmächtigt und beauftragt wurde. Die Firma [Vorgänger] GmbH wird nach Begleichung allfälliger offener Forderungen liquidiert, d.h. aufgelöst und steht mit der [beklagten] GmbH in keiner Verbindung. Hr. Mag. [...] ist langjähriger Mitarbeiter, Teilhaber und gewerberechtlicher Geschäftsführer der [Anm.: beklagten] GmbH.“
Im Oktober sendete die Beklagte diesen Aushang mit einem Begleitbrief folgenden Inhalts an alle Miteigentümer:
„Sehr geehrte Damen und Herren, da wir von einem Eigentümer angerufen wurden, dass das Gerücht kursiert, die Hausverwaltung sei in Konkurs, haben wir am 27. 8. 2010 beiliegendes Schreiben in allen Stiegenhäusern ausgehängt. Die Aushänge wurden aber sogleich heruntergenommen, sodass wir das Schreiben nun an alle Eigentümer versenden. [...]“
Im Jahr 2016 initiierte die Beklagte eine „Umlaufumfrage“ (gemeint: einen Umlaufbeschluss) mit dem Inhalt, dass die Mit- und Wohnungseigentümer beabsichtigen, sie per sofort zur Verwalterin der Liegenschaft zu bestellen. Das Abstimmungsergebnis dieser „Umfrage“ wurde durch einen Aushang kundgemacht und in der Folge unter anderem vom Kläger angefochten. Der Beschluss wurde rechtskräftig als rechtsunwirksam aufgehoben.
Die weit überwiegende Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer begleicht die regelmäßigen Vorschreibungen der Beklagten für die Liegenschaftsaufwendungen. Lediglich der Kläger hatte in der Vergangenheit die Zahlung immer wieder mit dem Argument verweigert, die Beklagte sei nicht zur Verwaltung legitimiert. In den deswegen gegen den Kläger geführten Erkenntnis- und Exekutionsverfahren vertrat die Beklagte bzw ein von ihr beauftragter Rechtsanwalt die Eigentümergemeinschaft. Zwei weitere Mit- und Wohnungseigentümer kamen der Aufforderung zur Zahlung ihrer Anteile für die thermische Sanierung des Hauses nicht nach.
Der Kläger zweifelt die Legitimation der Beklagten durch die im Jahr 2008 von Miteigentümern erteilten Vollmachten zur Verwaltung der Liegenschaft an und begehrte zunächst die Feststellung, „ob die Beklagte die vorgebliche Hausverwaltung der Liegenschaft […] rechtmäßig inne hat oder nicht“. Dieser Antrag wurde im Verfahren außer Streitsachen behandelt. Nach Verbesserung des Antrags durch den Kläger stellte das Außerstreitgericht mit Sachbeschluss vom 21. 7. 2016 fest, dass der Umlaufbeschluss [...], mit welchem die Beklagte zur Hausverwaltung bestellt und bevollmächtigt werden sollte, rechtsunwirksam sei.
Aus Anlass eines von Mit- und Wohnungseigentümern gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurses hob das Landesgericht Wiener Neustadt als Rekursgericht mit Entscheidung zu 19 R 95/16f diesen Sachbeschluss sowie das nach Einlangen des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes geführte Verfahren als nichtig auf und trug dem Erstgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über den als Klage zu wertenden Antrag auf, weil im Jahr 2008 nicht einmal der Anschein einer Beschlussfassung über die Bestellung der GmbH (Anmerkung: der Beklagten) zur Verwalterin der Liegenschaft vorgelegen habe. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.
Im streitigen Verfahren begehrte der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte nicht Hausverwalterin der Liegenschaft […] ist bzw war, und brachte dazu zusammengefasst vor, die Erfordernisse des § 24 Abs 5 WEG seien bei der vermeintlichen Beschlussfassung im Jahr 2008, auf die sich die Beklagte berufe, nicht eingehalten worden; es sei weder ein allfälliges Mehrheitsergebnis bekanntgegeben worden, noch sei ein Aushang des Ergebnisses erfolgt; es habe sich um eine teilweise geheime Umfrage gehandelt.
Die Beklagte wendete ein, es fehle dem Kläger an einem rechtlichen Interesse, weil er die Feststellung zu einem Rechtsverhältnis zwischen Dritten, nämlich der Eigentümergemeinschaft und der Beklagten begehre. Auch fehle ihm die Aktivlegitimation; eine derartige Klage könne allenfalls die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer anstrengen. Es habe ein Umlaufbeschlussverfahren gegeben, das möglicherweise mit Formmängeln behaftet gewesen sei. Jedenfalls sei aber der Anschein eines Beschlusses vorgelegen, sodass er fristgerecht angefochten werden hätte müssen, was aber nicht geschehen sei. Im Übrigen hätten bis 29. 7. 2008 mehr als die Hälfte der Miteigentümer die Verwaltervollmacht an die Beklagte unterschrieben, weswegen unabhängig von allen Eventualitäten die Verwalterin schlüssig bestellt sei.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es liege nicht einmal der Anschein einer Beschlussfassung über die Bestellung der Beklagten zur Verwalterin vor. Eine schlüssige Verwalterbestellung scheitere, weil nicht jeder Wohnungseigentümer Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe und ein Bestellungsbeschluss nicht wirksam gefasst worden sei. Auch eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht scheide aus. Auf eine solche könne sich nach allgemeinen Grundsätzen nur derjenige berufen, der auf das Vorliegen eines Anscheins vertrauen dürfe und dies auch tatsächlich tue. Selbst wenn man eine schlüssige (interne) Willensbildung grundsätzlich für möglich halte, die durch Duldung der Verwaltung durch die Mehrheit nach außen trete, habe die Beklagte nicht auf die Gültigkeit einer solchen schlüssigen Erklärung vertrauen dürfen. Im Fall der Feststellung des (Nicht-)Vorliegens eines Rechtsverhältnisses zwischen Dritten sei das Feststellungsinteresse genau zu prüfen, im vorliegenden Fall aber zu bejahen, weil sich der Beklagte dem Kläger gegenüber seiner Verwalterstellung berühme.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichts, dass weder der Anschein einer Beschlussfassung über die Verwalterbestellung, noch eine schlüssige Vollmachtserteilung vorliege, und sich die Beklagte auch nicht auf eine Anscheinsvollmacht berufen könne. Darüber hinaus könnten auch Rechtsverhältnisse zwischen einer Person und Dritten oder nur zwischen Dritten Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Das rechtliche Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung liege in einem solchen Fall vor, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis überhaupt irgendwie in den Rechtsbereich des Klägers hineinreiche. Die Beklagte berufe sich gegenüber dem Kläger auf ihre Verwalterstellung, sodass seine rechtlichen Interessen durch ihr Verhalten unmittelbar berührt werden. Da die Mehrheit der Miteigentümer, die auch mehr als die Hälfte der Anteile repräsentierten, aufgrund des festgestellten Verhaltens der Beklagten inaktiv seien, sei das Feststellungsinteresse des Klägers zu bejahen.
Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil der Frage, ob bei einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Verwalterbestellung das rechtliche Interesse an der Feststellung eines einzelnen Wohnungseigentümers schon deswegen zu verneinen sei, weil sich die Rechtskraft des Urteils nicht auf die Eigentümergemeinschaft erstrecke, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der Beklagten ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig; sie ist auch berechtigt.
Der Kläger beteiligte sich nicht am Revisionsverfahren.
1. Fragen nach der Zulässigkeit des (streitigen) Rechtswegs stellen sich schon im Hinblick auf die Entscheidung des Rekursgerichts zu 19 R 95/16f nicht (dazu RIS-Justiz RS0046861 [T3; T9]; vgl auch RS0035572 [T3; T17]).
2.1 Auch noch im Revisionsverfahren beharrt die Beklagte auf ihrem Standpunkt, nach dem festgestellten Sachverhalt sei von einem „Umlaufbeschlussprozedere“ im Jahr 2008 auszugehen, das eventuell mangelhaft geblieben, aber nicht bekämpft worden sei. Damit bezieht sie sich auf den Umstand, dass bis zum 29. 7. 2008 mehr als die Hälfte der Miteigentümer, die auch mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile repräsentieren, ihr Vollmacht erteilt haben, und leitet daraus ihre Stellung als Verwalter gemäß § 19 Satz 1 WEG ab.
2.2 Mit dem mit Entscheidung des Landesgerichts Wiener Neustadt zu 19 R 95/16f als nichtig aufgehobenen Sachbeschluss erledigte das dortige Erstgericht der Sache nach einen gegen die übrigen Mit- und Wohnungseigentümer gerichteten Antrag, die (mögliche) Beschlussfassung des Jahres 2008 für rechtsunwirksam zu erklären. Streitgegenstand des überwiesenen Verfahrens ist hingegen ein gegen die Beklagte gerichtetes Feststellungsbegehren. Für dieses ist eine allfällige Beschlussfassung im Jahr 2008 Vorfrage, weil bei Vorliegen eines Anscheins (Rechtsscheins) eines Mehrheitsbeschlusses die (fristgerechte) Anfechtung erforderlich wäre, bei deren Unterbleiben der Mangel heilt, und die Berufung auf die Verletzung von Formvorschriften über die Beschlussfassung im streitigen Verfahren dann ausgeschlossen wäre (5 Ob 263/03t; H. Löcker in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 24 WEG Rz 62). Eine bindende Entscheidung über diese Vorfrage liegt zwar nicht vor. Auf sie muss aber nicht näher eingegangen werden, weil die Beklagte zutreffend aufzeigt, dass dem Kläger das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung fehlt:
3.1 Nach § 228 ZPO kann unter anderem auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechts Klage erhoben werden. Die Feststellungsklage bedarf eines konkreten aktuellen Anlasses, der zur Hintanhaltung einer nicht bloß vermeintlichen, sondern tatsächlichen und ernstlichen Gefährdung der Rechtslage des Klägers eine ehebaldige gerichtliche Entscheidung notwendig macht (RS0039215). Voraussetzung der Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ist gemäß § 228 ZPO das rechtliche Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung. Das Vorliegen des Feststellungsinteresses ist eine jederzeit (auch von Amts wegen) wahrzunehmende Voraussetzung für die Begründetheit des Feststellungsanspruchs (RS0039177; RS0039123; RS0038939). Fehlt es, ist die Klage mit Urteil abzuweisen (RS0039201).
3.2 Das Urteil über eine Feststellungsklage entfaltet grundsätzlich nur zwischen den Parteien des Rechtsstreits Bindungswirkung, sodass die Frage des Bestands oder Nichtbestands eines Rechts oder Rechtsverhältnisses nur in einem Rechtsstreit zwischen denselben Parteien nicht neuerlich aufgerollt werden kann (1 Ob 36/16z mwN).
4.1 Der Verwaltungsvertrag ist als Bevollmächtigungsvertrag im Sinn der §§ 1002 ff ABGB anzusehen. Er besteht ausschließlich zwischen der Eigentümergemeinschaft als Machtgeber und dem Verwalter als Machthaber (RS0110934; Würth/Zingher/Kovanyi § 19 WEG Rz 5; E. M. Hausmann aaO § 19 WEG Rz 26; Höllwerth, Der Bevollmächtigungsvertrag zwischen Eigentümergemeinschaft und Verwalter, FS Würth, 177 ff; Schatzl/Spruzina in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner, GeKo Wohnrecht § 19 WEG Rz 15). Der Kläger als Mit- und Wohnungseigentümer ist nicht Partei eines möglichen Verwaltungsvertrags. Er strebt mit seinem Begehren damit die Feststellung an, dass ein solches Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und einem Dritten nicht besteht.
4.2 Das Recht oder Rechtsverhältnis, das zum Gegenstand der Feststellungsklage gemacht wird, kann zwar auch ein Recht oder Rechtsverhältnis zwischen einer Partei und einem Dritten oder nur zwischen Dritten sein. Für eine solche Klage wird gefordert, dass die Rechtsverhältnisse des Klägers durch ein Verhalten des Beklagten unmittelbar berührt werden, also ein eigenes rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung deswegen besteht, weil ein Rechtsverhältnis, an dem er nicht beteiligt ist, unmittelbar in seinen Rechtsbereich hineinreicht, diesen stört und beeinträchtigt (RS0038958; RS0038819; Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny³ § 228 Rz 64). Die gerichtliche Entscheidung über Bestand oder Nichtbestand eines Rechtsverhältnisses erwächst – von Fällen der Rechtskrafterstreckung abgesehen – gegenüber dem Dritten aber nicht in Rechtskraft (RS0039068). Daraus folgt regelmäßig das Fehlen des notwendigen Feststellungsinteresses (RS0039068 [T2]). Auch im vorliegenden Fall könnte sich die Bindungswirkung einer rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung zwischen dem Kläger und der Beklagten, dass letztere nicht Verwalterin der Liegenschaft ist, nicht auch auf die Eigentümergemeinschaft erstrecken, weil sie nicht Partei dieses Verfahrens ist.
4.3 Der Verwalter nach § 20 Abs 1 Satz 1 WEG ist verpflichtet, die gemeinschaftsbezogenen Interessen aller Wohnungseigentümer (vgl RS0117890) zu wahren, sodass die Verwaltung auch die Rechtssphäre jedes einzelnen Miteigentümers berührt und über das Rechtsverhältnis zur Eigentümergemeinschaft hinaus auch ein Verpflichtungsverhältnis zum einzelnen Miteigentümer besteht (5 Ob 175/08h; RS0117890 [T5]). Insoweit betrifft das Begehren des Klägers ein Rechtsverhältnis, an dem er zwar nicht beteiligt ist, das aber seinen Rechtsbereich berührt. Geht es aber – wie hier – um die Feststellung, dass die Beklagte nicht Verwalterin ist, also kein Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Eigentümergemeinschaft besteht, folgt schon aus der fehlenden Bindungswirkung im Verhältnis zur Eigentümergemeinschaft, dass einer darüber ergehenden Entscheidung keine Bereinigungswirkung zukäme. Die Unsicherheiten über den Bestand oder Nichtbestand des Rechtsverhältnisses blieben bestehen. Das rechtliche Interesse ist aber grundsätzlich zu verneinen, wenn die Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils die Beseitigung der Unsicherheit über das Rechtsverhältnis nicht garantieren kann (RS0014654 [T2; T5]; RS0039071 [T7; T13]; Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO5 § 228 Rz 91 mwN). Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen muss dem Kläger daher das für eine erfolgreiche Klage nach § 228 ZPO geforderte rechtliche Interesse abgesprochen werden, weil dadurch keine Klärung des Rechtsverhältnisses der Beklagten zur Eigentümergemeinschaft erreicht werden kann. Das von ihm zum Gegenstand seiner Feststellungsklage gemachte Begehren ist auch nicht geeignet, eine Beeinträchtigung seiner Rechtssphäre durch die Beklagte zu beenden oder einen künftigen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden (vgl RS0039071).
5. Der Revision ist damit Folge zugeben und das Klagebegehren in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen abzuweisen.
6. Die Kostenentscheidung beruht im Verfahren erster Instanz auf § 41 ZPO und in den Verfahren zweiter und dritter Instanz auf § 41 und § 50 ZPO.
Die Mehrkosten, die sich aus der Bestellung eines auswärtigen Rechtsanwalts ergeben, sind nach der Rechtsprechung dann nicht zu ersetzen, wenn die Partei ihren Wohnsitz oder Sitz am Gerichtsort hat und keine besonderen Gründe für die Bestellung des auswärtigen Rechtsanwalts vorliegen (RS0036203). Hat – wie hier – die Beklagte nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, weshalb sie sich einer auswärtigen rechtsfreundlichen Vertretung bedient, besteht nach § 23 Abs 5 RATG iVm § 41 Abs 3 ZPO nur Anspruch auf den einfachen Einheitssatz (Obermaier, Kostenhandbuch3 Rz 1.260). Das Erstgericht hat den Streitwert mit 5.000 EUR festgesetzt, was bei der Honorierung für die Teilnahme an der Tagsatzung vom 20. 3. 2017 zu berücksichtigen ist. |
JJT_20200605_OGH0002_0040OB00068_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128733 | 4Ob68/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00068_20H0000_000/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00068_20H0000_000.html | 1,591,315,200,000 | 1,243 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die
Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen 1. I* S*, geboren am * 2012, 2. J* S*, geboren am * 2015, Vater: M* S*, vertreten durch Dr. Gabriele Opperer, Rechtsanwältin in Innsbruck, wegen Wohnsitzverlegung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter B* S*, vertreten durch Dr. Kurt Bayr, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 13. März 2020, GZ 52 R 126/19i-72, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Text
Begründung:
Die Vorinstanzen haben den Antrag der Mutter auf Einholung eines (weiteren) kinderpsychologischen Gutachtens zurückgewiesen, den hauptsächlichen Aufenthalt der beiden Kinder vom Wohnsitz der Mutter an jenen des Vaters übertragen und ihm die Auflagen erteilt, seine Arbeitstätigkeit auf 25 Stunden in der Woche zu reduzieren und mit dem Kinder- und Jugendhilfeträger zusammenzuarbeiten und eine allenfalls angebotene ambulante Betreuung in Anspruch zu nehmen. Der Vater sei uneingeschränkt erziehungsfähig, bei der Mutter liege aufgrund mangelnder Bindungstoleranz eine Einschränkung der Erziehungsfähigkeit vor. Bei der Beurteilung des Kindeswohls in einer Gesamtschau und unter Einbeziehung einer Zukunftsprognose entspreche die Übertragung des hauptsächlichen Aufenthalts an den Vater mit jener nötigen Gewichtung dem Kindeswohl, welche das Postulat der Erziehungskontinuität in den Hintergrund treten lasse.
Rechtliche Beurteilung
Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Mutter, den Antrag des Vaters auf Verlegung des Wohnsitzes der Kinder abzuweisen. Das Rechtsmittel zeigt aber keine erheblichen Rechtsfragen auf und ist daher zurückzuweisen.
1.1. § 180 Abs 3 ABGB sieht vor, dass jeder Elternteil, sofern sich die Verhältnisse maßgeblich geändert haben, bei Gericht eine Neuregelung der Obsorge beantragen kann. Nach ständiger Rechtsprechung (5 Ob 118/17i; 3 Ob 212/14v) gilt § 180 Abs 3 ABGB – wenngleich nicht ausdrücklich angeführt – dem Zweck der Regelung entsprechend auch für den Fall, wonach zwar die vereinbarte Obsorge beider Elternteile aufrecht erhalten werden soll, aber – wie hier – über den Antrag eines Elternteils zu entscheiden ist, der eine hauptsächliche Betreuung des Minderjährigen in seinem Haushalt anstrebt. Eine derartige Bestimmung des Aufenthaltsorts setzt daher (bloß) eine „wesentliche Änderung der Verhältnisse“ voraus, nicht aber eine Gefährdung des Kindeswohls iSd § 181 ABGB.
1.2. Gemäß § 180 Abs 3 ABGB kann daher jeder Elternteil bei einer wesentlichen („maßgeblichen“) Änderung der Verhältnisse eine Neuregelung beantragen (3 Ob 212/14v). Nach wie vor ist dem Grundsatz der Erziehungskontinuität Bedeutung beizumessen. Eine Änderung des hauptsächlichen Aufenthaltsorts des Kindes muss daher, um eine Neuregelung zu begründen, bei Beurteilung des Kindeswohls in einer Gesamtschau und unter Berücksichtigung einer Zukunftsprognose so gewichtig sein, dass das Postulat der Erziehungskontinuität in den Hintergrund tritt (5 Ob 118/17i; 3 Ob 212/14v). Ganz generell darf der Grundsatz der Kontinuität der Erziehung nicht um seiner selbst Willen aufrechterhalten werden, sondern ist dem Wohl des Kindes unterzuordnen. Die Forderung nach Kontinuität entspringt dem Gedanken des Kindeswohls, weil nach der Lebenserfahrung die Stetigkeit und Dauer Grundbedingungen für eine erfolgreiche und damit dem Wohl des Kindes dienende Erziehung sind (RS0047928). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist dabei für die Kontinuität der Erziehung nicht nur die (hauptsächliche) Pflegeperson zu beachten, sondern auch die räumliche Umgebung und das soziale Umfeld (3 Ob 212/14v, 3 Ob 115/14d). Als maßgebliche Änderung der Verhältnisse kann auch eine zu erwartende deutliche Verbesserung der Entfaltungs- und Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes gewertet werden (vgl 10 Ob 68/11i). Die Möglichkeit der Neuregelung dient aber jedenfalls nicht dazu, die Bewährung einer getroffenen Obsorgeregelung durch einen binnen kurzer Zeit erhobenen, auf eine angebliche Umstandsänderung gestützten Antrag auf Neuregelung zu vereiteln (vgl 7 Ob 77/19b).
1.3. In der Entscheidung 5 Ob 118/17i wurde zwar dem Aspekt der Erziehungskontinuität Bedeutung zugemessen, gleichzeitig aber festgehalten, dass aufgrund von vorliegenden Zweifeln an der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Mutter insbesondere in schulischen Belangen das Postulat der Erziehungskontinuität nicht gegen einen Wechsel des hauptsächlichen Betreuungsorts der Minderjährigen spreche.
1.4. Ob bei einer Gesamtschau die Änderung der Verhältnisse so wesentlich ist, dass ein Aufenthaltswechsel des Minderjährigen zu befürworten ist, ist eine typischerweise nach den Umständen des Einzelfalls zu lösende Frage (5 Ob 118/17i; 3 Ob 212/14v). Dieser Entscheidung kommt daher keine grundsätzliche Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zu, wenn dabei auf das Kindeswohl ausreichend Bedacht genommen wurde und keine Verletzung der leitenden Grundsätze der Rechtsprechung vorliegt (5 Ob 118/17i, RS0115719, RS0007101).
2.1. Im vorliegenden Fall sind die Vorinstanzen vertretbar davon ausgegangen, dass sich die Verhältnisse so wesentlich geändert haben, dass ein Wechsel des hauptsächlichen Aufenthalts zu bewilligen ist. Beide Elternteile sind zwar grundsätzlich allgemein erziehungsfähig; nach den Feststellungen liegt jedoch bei der Mutter eine Einschränkung der speziellen Erziehungsfähigkeit dadurch vor, dass die Bindungstoleranz deutlich eingeschränkt ist und die Mutter bindungsblockierend wirkt. Des weiteren wurde eine Instrumentalisierung der minderjährigen I* durch die Mutter festgestellt, die das Kind in nicht kindgerechter Weise in das Verfahren miteinbezogen und dahingehend informiert hat, dass es für die Mutter jetzt „eng werde“, was bei I* dazu führte, dass sie Angst vor einer Fremdunterbringung entwickelte. Außerdem fällt bei Beurteilung der Wesentlichkeit der Änderung der Verhältnisse besonders ins Gewicht, dass nach den Feststellungen der Vater besser in der Lage sein wird, den zu erwartenden erhöhten Förderbedarf sowie den allgemeinen Unterstützungsbedarf der Kinder zu bewältigen, da er den Entwicklungsstand, den Förderbedarf und den allgemeinen Unterstützungsbedarf der beiden Kinder realistischer wahrnehmen kann als die Mutter. Darüber hinaus gibt es nach den Feststellungen bei der Mutter eine beengte Wohnsituation, was ein Risikofaktor hinsichtlich der weiteren Entwicklung der Kinder ist.
2.2. Wenn die Revisionsrekurswerberin im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Erziehungskontinuität die Entscheidung 1 Ob 46/16w ins Treffen führt, ist sie darauf zu verweisen, dass dort bei beiden Elternteilen Einschränkungen der Erziehungsfähigkeit gegeben waren, während im vorliegenden Fall nur bei der Mutter, nicht aber beim Vater solche Einschränkungen festgestellt wurden.
2.3. § 105 Abs 1 AußStrG normiert, dass das Gericht Minderjährige in Verfahren über Pflege und Erziehung oder die persönlichen Kontakte persönlich zu hören hat, dass aber der Minderjährige auch durch den Kinder- und Jugendhilfeträger, die Familiengerichtshilfe, durch Einrichtungen der Jugendgerichtshilfe oder in anderer geeigneter Weise, etwa durch Sachverständige, gehört werden kann, wenn er das zehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Wenn im vorliegenden Fall die damals siebenjährige I* durch die Sachverständige gehört wurde, während mit dem vierjährigen J* kein Gespräch mit der Sachverständigen möglich war, wurde dieser Vorschrift entsprochen.
2.4. Soweit die Revisionsrekurswerberin auf Tätlichkeiten des Vaters (gegenüber der Tochter der Mutter aus einer früheren Beziehung) verweist, ist zu berücksichtigen, dass die Angaben der Zeugin, aus deren Aussage sich entsprechende Hinweise ergaben, nicht zur Grundlage von Feststellungen gemacht wurden, weil sie über das übliche Ausmaß hinaus in das Familiensystem involviert war. Sonstige konkrete Hinweise auf allfällige Tätlichkeiten sind nicht ersichtlich und auch offensichtlich bei Erhebung der Grundlagen des Sachverständigengutachtens nicht hervorgekommen, sodass dieser Aspekt vertretbar nicht weiter berücksichtigt wurde.
3. Die gerügte Aktenwidrigkeit wurde geprüft, sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
4.1. Die Revisionsrekurswerberin bringt schließlich als Neuerung vor, I* habe ihr nach der letzten Verhandlung in dieser Sache erzählt, dass der Vater regelmäßig anlässlich der Ausübung seines Kontaktrechts Nacktfotos von ihr und J* mache. Das aus diesem Grund gegen den Vater eingeleitete Strafverfahren wegen § 207a StGB wurde jedoch mittlerweile von der Staatsanwaltschaft eingestellt.
4.2. Sachverhaltsänderungen nach dem erstgerichtlichen Beschluss sind von der Rechtsmittelinstanz (auch vom Obersten Gerichtshof) zu berücksichtigen, wenn dies das Interesse des pflegebefohlenen Kindes erfordert (RS0006893). Solche Neuerungen sind aber nur dann zu berücksichtigen, wenn die bisherige Tatsachengrundlage dadurch wesentlich verändert wird. Allein neues Vorbringen in einem Rechtsmittel macht die betreffenden Behauptungen noch nicht schon zur aktenkundigen und deshalb zu berücksichtigenden Tatsachengrundlage, zumal der Oberste Gerichtshof ansonsten nahezu immer mit einer aufhebenden Entscheidung vorzugehen hätte (RS0048056 [T7, T10]).
4.3. Im vorliegenden Fall wurde das Strafverfahren wegen § 207a StGB gegen den Vater wegen der von der Mutter erhobenen Vorwürfe bereits eingestellt. Bloße Behauptungen eines Sachverhalts im Sinne des § 207a StGB sind aber gemäß der oben wiedergegebenen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen. |
JJT_20200624_OGH0002_0010OB00098_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128745 | 1Ob98/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0010OB00098_20Y0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0010OB00098_20Y0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 1,199 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I* GmbH, *, vertreten durch die Puschner Spernbauer Rosenauer Rechtsanwälte OG, Wien, gegen die beklagte Partei Dr. R* D*, wegen 53.714,03 EUR sA und Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 15. Jänner 2020, GZ 39 R 373/19w-29, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 30. September 2019, GZ 54 C 258/18v-21, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Der wiederholte Verweis in den Revisionsausführungen auf bestimmte Schriftsätze ist unzulässig und damit unbeachtlich. Jede Rechtsmittelschrift ist ein in sich geschlossener selbständiger Schriftsatz und kann nicht durch Bezugnahme auf den Inhalt anderer in derselben (oder in einer anderen Sache) erstatteter Schriftsätze ersetzt oder ergänzt werden (RIS-Justiz RS0043616 [T4, T5, T6, T19]; RS0007029).
2.1. Behauptete Mängel des Verfahrens erster Instanz (hier die Unterlassung der Einholung eines Sachverständigengutachtens), die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können in dritter Instanz nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden (RS0042963 [insbesondere T64 zur Nichteinholung eines Gutachtens]). Ein Mangel des Berufungsverfahrens läge vor, wenn sich das Berufungsgericht mit der Mängelrüge überhaupt nicht befasst (RS0042963 [T9]) oder diese mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (RS0042963 [T28]). Das ist hier nicht der Fall.
Das Berufungsgericht verneinte eine (entscheidungsrelevante) Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, weil der Beklagte in der Berufung nicht ausreichend darzulegen vermocht habe, inwiefern die Unterlassung der Einholung des Sachverständigengutachtens aus dem Baufach abstrakt geeignet gewesen wäre, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen. Inwieweit die Einholung eines solchen Gutachtens eine Schimmelbildung in der Küche und im WC und die Geruchsbelastung hätte nachweisen können, zeige er nicht auf. Wenn der Beklagte diesbezüglich einen Verfahrensmangel des Berufungsgerichts behauptet, liegt dieser nicht vor, zeigt er doch nicht auf, dass dieses seine Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte.
2.2. Das Berufungsgericht verneinte sowohl die vom beklagten Rechtsanwalt in der Berufung relevierte Anleitungspflicht im Zusammenhang mit einem Beweisanbot zur Frage der (Un-)Richtigkeit der Betriebskostenabrechnungen und mangels Beweisanbots des Beklagten eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens. Zwar legte der Beklagte im Verfahren erster Instanz seinen Antrag an die Schlichtungsstelle vor, legt allerdings in der Revision nicht dar, inwiefern und in welchem Ausmaß sich daraus die Unrichtigkeit der den Betriebskostenabrechnungen zugrunde gelegten Nutzfläche ergeben soll. Dem behaupteten Mangel des Berufungsverfahrens nach § 503 Z 2 ZPO fehlt damit schon die erforderliche Relevanzdarstellung, ganz abgesehen davon, dass nicht nachvollziehbar ist, worin die zugleich relevierte Aktenwidrigkeit liegen soll.
Mit der Vorlage des im Schlichtungsstellenverfahren (zeitlich nach der zweitinstanzlichen Entscheidung) erstellten Amtsgutachtens mit der Revision verstößt der Beklagte – entgegen seiner Ansicht – gegen das Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO).
2.3. Der Beklagte bemängelt (erneut) die (sinngemäße) Anwendung des § 273 ZPO zur Dauer der von ihm im Februar 2016 übernommenen Verputzarbeiten und behauptet, er habe dazu „umfangreiches Vorbringen“ erstattet. Diesen Einwand verwarf schon das Berufungsgericht, weil er kein Vorbringen erstattet habe, binnen welcher Frist die von ihm selbst vorzunehmenden Verputzarbeiten objektiv durchführbar gewesen wären. Damit releviert er einen angeblichen Mangel des Verfahrens erster Instanz, der, weil er vom Berufungsgericht verneint wurde, nicht nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden kann (RS0042963 [T14]). Die Anwendung des § 273 ZPO wiederum hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab und hat daher keine über diesen hinausgehende Bedeutung (RS0121220 [T1]). Die behauptete aktenwidrige Begründung des Berufungsgerichts wird nicht aufgezeigt, vermag doch der Beklagte nicht einmal konkret darzulegen, welches Vorbringen er zur Dauer der von ihm übernommenen Verputzarbeiten erstattete.
3.1. Grobes Verschulden des Mieters am Zahlungsverzug setzt ein besonderes Maß an Sorglosigkeit voraus, sodass der Vorwurf berechtigt erscheint, der Mieter habe die Interessen des Vermieters aus Rechthaberei, Willkür, Leichtsinn, Gleichgültigkeit oder Streitsucht verletzt (RS0069304). Rechthaberei liegt vor, wenn der Mieter auf einem bei nüchterner Überlegung als unrichtig erkennbaren Standpunkt beharrt (RS0069304 [T8]; RS0070327 [T3]).
Die Beweislast dafür, dass ein grobes Verschulden an der Nichtzahlung des Zinses nicht vorliegt, trifft den beklagten Mieter. Er hat den ihn entschuldigenden Sachverhalt in jeder möglichen Richtung zu konkretisieren, also jene Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die rechtlich die Annahme eines groben Verschuldens auf seiner Seite ausschließen. Jeder Zweifel geht zu seinen Lasten (RS0069316 [T4, T6, T10]).
Ob den Mieter am Zahlungsrückstand ein grobes Verschulden trifft, ist eine Frage, die von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Zufolge dieser Einzelfallbezogenheit kann dadurch die Zulässigkeit der Revision nur dann begründet werden, wenn das Berufungsgericht den ihm bei der Beurteilung des groben Verschuldens an der nicht rechtzeitigen Zahlung des Mietzinses eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat (RS0042773 [T1, T3]). Das ist hier aber nicht der Fall.
3.2. Nach den Feststellungen wurde der Wasserschaden in der Küche der gemieteten Kanzlei im Februar 2016 behoben. Während dieser Feuchtigkeitsprobleme bzw der Trocknung der Mauer gab es in der Küche zwar den bei Feuchtigkeitsschäden üblichen Geruch, jedoch bildete sich kein Schimmel. Nicht festgestellt werden kann, dass auch nach Abschluss der Trocknungsarbeiten (Februar 2016) noch ein modriger Geruch im Bestandobjekt wahrnehmbar war.
Mitte April 2017 fiel dem Beklagten auf, dass aus einem Kanalknie zwischen der Decke in der Toilette und der Zwischendecke auf die Zwischendecke fallweise Flüssigkeit tropfte und sich dort Feuchtigkeit befand. Nicht festgestellt werden kann, dass es zu Schimmelbildung oder zu Schäden am Verputz aufgrund des Austritts dieser Feuchtigkeit und zu einer Geruchsbelästigung kam. Ende Februar 2018 behob die klagende Vermieterin die Ursache für die fallweisen Wasseraustritte. Seit Februar 2018 zahlt der Beklagte keine Miete.
3.3. Die (unglücklich formulierte, aber verständliche) Beurteilung des Berufungsgerichts, es liege ein krasses Missverhältnis „zwischen der Höhe des Mietzinsrückstands und dem behaupteten Zinsminderungsanspruch“ vor, ist nicht korrekturbedürftig. Der Wasserschaden aus dem Jahr 2015 sei im Februar 2016 trockengelegt worden und der weitere Schaden habe darin bestanden, dass ein in den Kanalstrang mündendes Kanalrohr in der Toilette nicht ordnungsgemäß verschlossen worden sei, weshalb immer wieder Wasser auf eine Zwischendecke (im WC) austreten habe können. Der Beklagte leite daraus ein eklatant überhöhtes Mietzinsminderungsbegehren ab, wenn er ab Februar 2018 keinen Mietzins mehr zahle. Bei nüchterner Betrachtung hätte er seinen Standpunkt, dass ab Dezember 2015 der halbe Mietzins zu mindern sei, als unrichtig erkennen müssen, sodass hier kein Fall eines fehlerhaften Vorstellungsbildes vorliege, sondern Rechthaberei, die den qualifizierten Zahlungsrückstand herbeigeführt habe. Den Beklagten treffe ein grobes Verschulden am Zahlungsrückstand.
3.4. Der Beklagte vermisst Feststellungen zu seiner „subjektiven Seite“ und damit zur Beurteilung seines Verschuldens, die unabhängig von den Negativfeststellungen über den Schimmel und die Geruchsbelästigung zu treffen wären. Welche „subjektive“ Vorstellung er von seinem Mietzinsminderungsrecht gehabt hat und auf welcher Grundlage legt er in der Revision nicht dar. Zwar ist bei der Beurteilung groben Verschuldens an der verspäteten Zinszahlung die Willensrichtung des Mieters, die zur Zahlungsverzögerung führte, entscheidend (RS0069316 [T12]), wozu entsprechende Feststellungen im Rahmen des vom Mieter dazu erstatteten Vorbringens erforderlich sind. Wieso eine als berechtigt erkannte Mietzinsminderung im Zeitraum Oktober 2015 bis Februar 2016 von 15 % und eine von der Vermieterin bis April 2018 berücksichtigte Mietzinsminderung in Höhe von 3 % den Beklagten aber dazu berechtigten sollte, die Mietzinse von Februar 2018 bis Mai 2019 überhaupt nicht zu leisten, vermag er auch in der Revision nicht zu erklären; er beruft sich auch nicht etwa auf eine Tilgung durch Aufrechnung. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass dies auf Rechthaberei beruht, ist durchaus naheliegend.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200603_OGH0002_0030OB00028_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128756 | 3Ob28/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200603_OGH0002_0030OB00028_20V0000_000/JJT_20200603_OGH0002_0030OB00028_20V0000_000.html | 1,591,142,400,000 | 3,165 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Roch und Priv.-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N*, vertreten durch MMag. Dr. Susanne Binder-Novak, Rechtsanwältin in St. Pölten, wider die beklagten Parteien 1. G* und 2. M*, beide vertreten durch Gloß Pucher Leitner Gloß Enzenhofer Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Feststellung und Unterlassung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 16. Oktober 2019, GZ 21 R 147/19d-135, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts St. Pölten vom 23. April 2019, GZ 15 C 21/13h-127, zum Teil als nichtig aufgehoben und im Übrigen bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 917,02Â EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 152,84Â EUR an USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der klagende alpine Verein ist Eigentümer einer Liegenschaft, auf der eine sogenannte Schutzhütte erbaut ist. Die Beklagten sind seit der Übernahme im Jahr 1992 Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft, auf der sie die Land- und Forstwirtschaft einschließlich der Weideviehhaltung betreiben. Zur Schutzhütte führt seit Jahrzehnten ein befahrbarer Weg, der zum Teil über die Liegenschaft der Beklagten verläuft.
Am 1. Juli 1966 schlossen der Kläger und der Vater der Zweitbeklagten (als Einzelrechtsvorgänger der Beklagten) einen Vertrag (in Hinkunft: Wegevertrag) zur Vereinbarung der „Rechtsverhältnisse bezüglich des Verkehrs auf dem Zufahrtsweg“ zur Schutzhütte „im Eigentumsbereiche“ nunmehr der Beklagten. Darin sichert dieser dem Kläger „das Recht der Benützung des Privatfahrweges […] durch den Bewirtschafter der [Schutzhütte] bis zur Grundgrenze für motorisierte und nichtmotorisierte Fahrzeuge von landesüblicher Spurweite und nichtüberdimensionierter Bauart gegen einen jährlichen Anerkennungszins von S 100,- […] zu, dessen ungeachtet verpflichtet sich der [Kläger] zur Wegerhaltung jährlich 4 (vier) qm Schotter beizusteuern und dessen halben Verarbeitungskosten zu tragen“. Der Kläger erkannte ua „den benützten Weg als Privatweg an, sich verpflichtend, die Gattertüren, die der Viehweide wegen angebracht sind, nach jeder Durchfahrt geschlossen zu halten, wozu ihm, bzw dem Bewirtschafter […] der entsprechende Schlüssel ausgehändigt wurde“. Punkt 4. lautet: „Diese Vereinbarung hat für beide Vertragspartner, ihre Angehörigen und Nachfolger aus dem Familienstande, bzw. in der Vereinsleitung und den von dieser bestellten Bewirtschafter Rechtsgültigkeit und ist bei event. Änderungen der gegenwärtigen Verhältnisse im Besitzstande derselben oder eines der beiden Vertragsschliessenden zu erneuern.“ Punkt 5. sieht vor: „Der vorliegende Vertrag kann von jedem der beiden Vertragspartner mit Begründung gekündigt werden.“
Für den Vater der Zweitbeklagten war es wichtig, dass der Vertrag eine Kündigungsmöglichkeit vorsah. Eine taugliche Begründung für eine Kündigung wäre für ihn irgendwas gewesen, „wenn etwas mit dem Weg gewesen wäre“. Für die klagende Partei war wichtig, mit diesem Vertrag Rechtssicherheit herzustellen und der Verjährung vorzubeugen.
Die Bindung des Klägers und der Beklagten an diesen Vertrag ist in dritter Instanz unstrittig.
Strittig ist hingegen, ob die Beklagten den Wegevertrag im November 2012/April 2013 wirksam zum 30. November 2013 aufkündigten.
Der Kläger verneint dies im Wesentlichen mit der Begründung, er habe keine (ausreichend gewichtigen) Gründe für eine vorzeitige Auflösung zu vertreten, die den Beklagten die Fortsetzung des als Dienstbarkeit zu qualifizierenden Vertragsverhältnis unzumutbar machen würden, die Beklagten hätten keine Verwarnung ausgesprochen und keine Nachfrist gesetzt. Deshalb begehrt er nach zahlreichen Modifikationen im Hauptbegehren die Feststellung des aufrechten Bestands des Fahr- und Wegerechts laut Wegevertrag und die Verpflichtung der Beklagten, näher beschriebene Störungshandlungen zu unterlassen. Eventualiter begehrt er die Verpflichtung der Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens am Zufahrtsweg und die Verpflichtung, näher beschriebene Fahrten zu dulden.
Die Beklagten bestritten und machten ua geltend, eine Dienstbarkeit sei weder vereinbart noch ersessen worden; im Wegevertrag sei nach der Ansicht des Obersten Gerichtshofs im Notwegeverfahren ein jederzeit kündbares, nur dem Bewirtschafter zustehendes obligatorisches Fahrrecht eingeräumt worden. Für dessen Kündigung sei nach dem Wortlaut keine besondere Begründung im Sinn einer außerordentlichen Kündigung erforderlich. Die Beklagten beriefen sich auf zahlreiche, zum Teil vor Ende November 2012 und zum Teil danach einzuordnende Kündigungsgründe, ua das näher beschriebene vertragswidrige Verhalten des seit Juni 2012 neuen Pächters der Schutzhütte. Dieses würde eine Kündigung des Wegevertrags rechtfertigen.
Das Erstgericht wies die Klage schon im ersten Rechtsgang ab.
Das Berufungsgericht hob dieses Urteil zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sei zwar kein dingliches, sondern bloß ein obligatorisches Fahrrecht eingeräumt worden. Punkt 5. des Wegevertrags regle keine ordentliche Kündigungsmöglichkeit, vielmehr sei aus der Formulierung der Vertragsurkunde klar ersichtlich, dass eine wichtige und bestimmte Begründung vorliegen müsse. Die Feststellungen des Erstgerichts seien daher dahin zu ergänzen, dass hervorgehe, ob der Kläger bzw der diesem zuzurechnende Pächter Verhaltensweisen setzten, die den Beklagten als ein außerordentlicher im Sinn von wichtiger Grund für die Kündigung des Wegevertrags dienen konnten oder nicht.
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht sämtliche Klagebegehren neuerlich ab.
Es traf zusammengefasst folgende, in dritter Instanz relevante Feststellungen:
Mit Kaufvertrag (ebenfalls) vom 1. Juli 1966 verkauften die Rechtsvorgänger der Beklagten an den Kläger ein Grundstück im Ausmaß von ca 190 m² unmittelbar bei der Schutzhütte wegen eines bevorstehenden Umbaus. Auch um die Jahrtausendwende gab es einen großen Um- bzw Zubau bei der Schutzhütte mit ua Unterkellerung, Errichtung eines Seminarraums und einer Kläranlage. In diesem Zusammenhang verkauften die Beklagten dem Kläger am 3. Mai 2000 ein weiteres Teilstück ihres Grundes.
Im Zusammenhang mit den Pächterwechseln und dem zu übergebenden Inventar fuhren auch Funktionäre des Klägers zur Schutzhütte, so der jeweils zuständige Hüttenreferent, wenn er dies zB für Wartungen oder sonstige Angelegenheiten erforderlich hielt, und auch der Geschäftsführer immer wieder einmal; zu Beginn dessen Tätigkeit (2006) holte er sich dafür den Schlüssel vom Erstbeklagten, später (wann ist nicht feststellbar) verfügte der Kläger über einen eigenen Schlüssel.
Für die Zeit ab 1. Juni 2012 schloss der Kläger mit dem Pächter E* einen Pachtvertrag, der bis 31. Dezember 2015 aufrecht blieb. Darin wurde der Pächter darauf hingewiesen, dass die Verkehrsanbindung der Schutzhütte über eine Privatstraße erfolgt und „dass die Zufahrt für den Pächter und den Lieferanten erlaubt wird. Ausdrücklich verpflichtet sich allerdings der Pächter keinen Personentransport über die Straße durchzuführen“. Sollte ein solcher ausnahmsweise erforderlich sein, bedürfe er der Zustimmung der Beklagten. „In jedem Fall verpflichtet sich der Pächter nach Benützung der Privatstraße die Weidegatter ordnungsgemäß zu verschließen, […].“ Der Pächter verpflichtete sich auch, den Zufahrtsweg „nur mit einem niedrigen, dem Weidegebiet angepassten Fahrtempo von maximal 10 km/h zu befahren […].“
Schon im Zuge der ersten Fahrten des Pächters im Zusammenhang mit seinem Umzug auf die Schutzhütte beschwerte sich der Erstbeklagte bei ihm, dass die Gatter (zwar zu, aber) nicht versperrt gewesen seien. Im Zusammenhang mit Fahrten von Lieferanten war es so, dass der Pächter hinunter fuhr und den Lieferanten die Gatter öffnete, zum Teil jedoch so, dass er diese offen ließ oder den Schlüssel für die Lieferanten unten zurückließ, sodass sie selbst aufsperren konnten. Vereinzelt fuhren Bekannte des Pächters ohne Rücksprache mit den Beklagten zur Schutzhütte, er hatte auch mehrmals Besuch von polnischen Freunden, die ebenfalls den Weg zur Schutzhütte befuhren. Der Pächter fuhr zumindest zum Teil schneller als die laut dem Pachtvertrag vereinbarten 10 km/h durch die Weidegebiete der Beklagten; die Gatter verschloss er nicht immer. Der Pächter bot auch einen Shuttleservice an, den er über das Internet bewarb. Transportiert wurden damit ältere und behinderte Leute. Wie oft er solche Fahrten durchführte, war nicht feststellbar; ebensowenig, ob auch sonstige Gäste damit zur Hütte gebracht wurden. Eine Absprache mit den Beklagten lag dazu nicht vor. Es ist nicht exakt feststellbar, wann, wie lange und wie oft der Erstbeklagte Forstsperren verhängte, fest steht aber, dass der Pächter diese ignorierte, weil er der Meinung war, dass sie ihn nichts angehen würden.
Am 15. November 2012 trafen der Erstbeklagte und der Pächter aufeinander, der darüber informierte, dass am nächsten Tag die Bierlieferung für die Hütte komme. Der Erstbeklagte, dem dies nicht passte, führte am nächsten Tag „extra“ Waldarbeiten im Bereich des Weges durch, fällte einen Baum, der quer über dem Weg zu liegen kam und machte keine Anstalten, sich mit dem Wegräumen des Baums zu beeilen, sodass es letzten Endes zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Pächter und dem Erstbeklagten kam.
Der Grund, warum es die Beklagten so sehr störte, wenn Gatter nicht geschlossen waren, lag darin, dass die dort weidenden Tiere wegliefen und sie diese mühsam wieder suchen mussten.
Über die zahlreichen Beschwerden der Beklagten betreffend die vielen Fahrten des Pächters zur Hütte, die offen gelassenen Gatter (die dazu führten, dass die Tiere davon liefen) und die zu schnellen Fahrten durch die Weiden hatten mehrere Funktionäre des Klägers Kenntnis.
Die Auseinandersetzung wegen des gefällten Baums brachte aus Sicht der Beklagten das Fass endgültig zum Überlaufen, sodass sich der Erstbeklagte mit E-Mail vom 16. November 2012 an den Geschäftsführer des Klägers wandte und eine Aussprache mit der Landesleitung forderte. Es kam zu einem Gespräch des Erstbeklagten mit dem Geschäftsführer, dessen Inhalt nicht feststellbar ist. Am 29. November 2012 fand eine Besprechung statt, an der der Erstbeklagte, zwei Funktionäre des Klägers und der Pächter teilnahmen. Dabei wurde über die zwischen den Beklagten und dem Pächter bestehenden Probleme im Zusammenhang mit den Fahrten zur Hütte, den nicht verschlossenen Gattern und dem infolge offen gelassener Gatter bereits mehrmals entlaufenem Vieh gesprochen, über eine allfällige Kündigung des Wegevertrags jedoch nicht. Es kann nicht festgestellt werden, dass es bei diesem Gespräch „zu einer zielführenden Einigung über die weitere Vorgehensweise“ kam.
Da der Erstbeklagte mit dem Ergebnis des Gesprächs nicht glücklich war, veranlasste er seinen Rechtsanwalt, die bereits vorher vorbereitete Kündigung, die das Datum 27. November 2012 trug, zu verschicken. Damit wurde die Kündigung des Wegevertrags sowie eines Pachtvertrags über einen Parkplatz jeweils zum 30. November 2013 ausgesprochen. Als Grund nannten die Beklagten das inakzeptable Verhalten des Pächters, die Inanspruchnahme von Grundstücken der Beklagten durch diesen, dessen Drohungen und Belästigungen und die Untätigkeit des Klägers gegenüber dem Pächter.
In seiner rechtlichen Beurteilung verneinte das Erstgericht eine vereinbarte oder ersessene Servitut und hielt es aufgrund der Probleme mit einem früheren und dem aktuellen Pächter sowie der (gemeint: ungenügenden) Reaktion des Klägers auf ihre Beschwerden für die Beklagten nicht zumutbar, weiterhin an den Wegevertrag gebunden zu sein.
Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung des Klägers das Ersturteil zur Abweisung des Unterlassungsbegehrens im Umfang einer Wortfolge (unbekämpft) als nichtig auf, erklärte das darauf entfallende erstinstanzliche Verfahren als nichtig und wies die Klage diesbezüglich zurück. Im Übrigen gab es der Berufung des Klägers nicht Folge, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteigend und ließ die ordentliche Revision zu.
Die Behauptung in der Berufung, das Kündigungsschreiben vom 27. November 2012 habe sich nur auf den Parkplatz bezogen, stelle eine unzulässige Neuerung dar, die auch mit dem Inhalt des Schreibens im Widerspruch stehe. Eine Zurücknahme der Aufkündigung durch die Beklagten sei nicht erfolgt.
Im Übrigen blieb es bei seiner Rechtsansicht, für die Kündigung des Wegevertrags bedürfe es eines außerordentlichen – im Sinn eines wichtigen – Kündigungsgrundes. Das festgestellte Verhalten des letzten Pächters in seiner Gesamtheit reiche jedenfalls aus, den bestehenden Wegevertrag aus wichtigem Grund aufzulösen, zumal er unberechtigterweise Dritte habe fahren lassen. Er habe auch nicht nur einmalig, sondern häufig Gatter offen gelassen. Gerade dem Nichtverschließen bzw Offenlassen der Gatter komme besondere Bedeutung zu, weil zum einen das Verschließen ausdrücklich zwischen den Streitteilen vereinbart gewesen sei und zum anderen der Verstoß dazu geführt habe, dass die Tiere der Beklagten davonliefen und dann – wie in der Vergangenheit – mühsam erst wieder eingesammelt werden mussten. Damit im Zusammenhang stehe auch das zu schnelle Befahren des Weges durch den Pächter. Wegen der generellen Untersagung von Personentransporten sei schon das Anbieten eines Shuttledienstes ohne Zustimmung der Beklagten als unzulässig anzusehen. Eine derartige Kumulation mehrerer Verletzungen von nicht unerheblichen Vertragspflichten rechtfertige jedenfalls die Vertragsauflösung.
Der Kläger hätte allein schon aufgrund der Beschwerden über das Verhalten des Pächters von sich aus tätig werden müssen und nicht zuwarten dürfen. Einer gar schriftlichen Vorwarnung durch die Beklagten unter Androhung der Kündigung habe es nicht bedurft.
Die Revision sei zuzulassen, weil zur Frage, ob auch im Fall eines Wegevertrags, der eine Kündigungsmöglichkeit „mit Begründung“ vorsehe, im Hinblick auf die Entscheidung 5 Ob 221/16k die festgestellten Kündigungsgründe unter dem Gesichtspunkt des „äußersten Notventils“ geprüft werden müssten sowie inwieweit die Berufung auf eine Zurücknahme einer außergerichtlichen Kündigung eines Wegevertrags im zweiten Rechtsgang, wenn im Rechtsmittel im ersten Rechtsgang nur das Fehlen von Feststellungen zu den Kündigungsgründen moniert worden sei, noch möglich sei, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Mit seiner Revision strebt der Kläger die Abänderung in eine Klagestattgebung an; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Er geht zusammengefasst von einer vereinbarten Wegeservitut aus, für deren außerordentliche Auflösung die – überdies unzureichend – festgestellten Gründe nicht ausreichen würden. Auch die geforderte Interessenabwägung sei zu Unrecht zu Lasten des Klägers vorgenommen worden. Weiters wird eine wirksame Zurücknahme der Kündigung geltend gemacht und eine Verletzung des Überraschungsverbots durch das Berufungsgericht behauptet.
In ihrer Revisionsbeantwortung bestreiten die Beklagten die Zulässigkeit der Revision und auch ihre inhaltliche Berechtigung.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zur Klarstellung zulässig, aber nicht berechtigt.
1. Unbeachtliches Revisionsvorbringen:
1.1. Das Berufungsgericht hob das im ersten Rechtsgang gefällte Urteil des Erstgerichts wegen Feststellungsmängeln auf, deren Behebung nach Auffassung des Berufungsgerichts erforderlich war, um beurteilen zu können, ob die Kündigung wegen Verwirklichung eines „außerordentlichen“ Kündigungsgrundes berechtigt war.
1.2. Nach ständiger Rechtsprechung ist – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – auch bei der Aufhebung wegen des Vorliegens von Feststellungs- bzw Erörterungsmängeln nur zu einem ganz bestimmten Teil des erstrichterlichen Verfahrens und Urteils das Verfahren im zweiten Rechtsgang auf diesen von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken (RIS-Justiz RS0042031 [T4]; 10 ObS 55/13f = RS0042031 [T18]; RS0042411; vgl auch Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom § 496 ZPO Rz 24). Das gilt auch bei Aufhebung des gesamten Urteils wegen Vorliegens von Feststellungsmängeln (nur) zu einem bestimmten Thema (vgl 5 Ob 145/18m; RS0042411 [T10]). Schon aus diesem Grund ist auf die erstmals im zweiten Rechtsgang vorgebrachte angebliche „Rücknahme“ der Aufkündigung nicht einzugehen.
1.3. Das gilt auch für die nun behauptete „Verzeihung“ des Kündigungsgrundes (gemeint erkennbar im Sinne eines schlüssigen Kündigungsverzichts) und das erstmals in der Berufung erstattete Vorbringen, die mit Schreiben vom 27. November 2012 ausgesprochene Kündigung habe sich nur auf den Pachtvertrag über den Parkplatz bezogen, wobei diese erstmals im Rechtsmittelverfahren aufgestellten Behauptungen überdies gegen das Neuerungsverbot verstoßen.
2. Zur rechtlichen Qualifikation des eingeräumten Wegerechts:
2.1. Rechtsprechung und Lehre anerkennen die Gültigkeit von Vereinbarungen, mit denen Berechtigungen, die ihrem Inhalt nach sonst den Gegenstand von Dienstbarkeitsbestellungsverträgen an Liegenschaften bilden, mit bloß obligatorischer Wirkung eingeräumt werden (RS0011659). Ob die Parteien ein obligatorisches Recht oder die Einräumung einer Dienstbarkeit beabsichtigten, richtet sich nach dem Parteiwillen (5 Ob 48/19y). Welcher Art das Nutzungsrecht ist, ist daher eine Frage der Auslegung des Erwerbstitels (vgl RS0011840 [T8]).
2.2. Der Wegevertrag sieht im Punkt 4. vor, dass er bei „Änderungen der gegenwärtigen Verhältnisse im Besitzstande derselben oder eines der beiden Vertragsschliessenden“, also im Fall der Rechtsnachfolge im Eigentum auch der Liegenschaft, über die der Weg verläuft, zu erneuern ist. Damit ist evident, dass es nicht die Absicht der vertragsschließenden Parteien war, ein dingliches, „gegen jeden Besitzer der dienstbaren Sache wirksames Recht“ (§ 472 ABGB) zu begründen, weshalb die Auslegung der Vorinstanzen, es sei nur ein obligatorisches Fahrrecht vereinbart worden, zutreffend ist. Abgesehen davon sieht der Wegevertrag eine Verbücherung auch nicht vor.
Ein – wie hier – bloß obligatorisches Recht, das nach dem Willen der Parteien nicht verbüchert werden soll, kann aber einer nicht verbücherten Dienstbarkeit nicht gleichgesetzt werden (RS0097944).
3. Zur vereinbarten Kündigungsmöglichkeit:
3.1. Die im Wegevertrag vorgesehene Kündigungsmöglichkeit ist mit dem Erfordernis einer nicht näher konkretisierten Begründung verknüpft. Diese vertragliche Regelung ist zunächst dahin zu verstehen, dass (zumindestens) ein Kündigungsgrund, sei es im Rahmen der Auflösungserklärung oder sei es im Nachhinein, zu nennen ist, der im maßgebenden Zeitpunkt des Zugangs vorgelegen sein muss (vgl 8 Ob 4/17x = RS0029327 [T1]). Denn vernünftigen Parteien kann nicht unterstellt werden, dass sie bei einer formal ordnungsgemäßen Kündigung eine Prüfung der darin angeführten Gründe ausschließen wollten und so eine bloß formal unangreifbare Begründung ohne Rücksicht auf ihre sachliche Rechtfertigung zur Wirksamkeit einer Kündigung führen soll (vgl 4 Ob 119/09t).
3.2. Zur Beschaffenheit des eine Kündigung rechtfertigenden Grundes sagt der Wegevertrag nichts aus. Der Senat vermag sich aber der Auslegung des Berufungsgerichts, aus der Formulierung der Vertragsurkunde sei klar ersichtlich, dass es für die Kündigung eines „außerordentlichen“, also wichtigen Kündigungsgrundes bedürfe, nicht anzuschließen.
Auch wenn man eine Erstellung des Wegevertrags durch juristische Laien unterstellt, besteht kein Grund zur Annahme, diese wären nicht in der Lage, ihre übereinstimmende Absicht, eine Kündigung nur bei schwerwiegenden oder besonderen Gründen zuzulassen, entsprechend zu formulieren. Gerade der feststehende Wunsch des Klägers nach Rechtssicherheit ließe sein Bestreben erwarten, eine Kündigungsmöglichkeit nur in Ausnahmefällen vorzusehen. Da dies (dennoch) keinen Eingang in den Wortlaut des Vertrags fand, ist der Schluss gerechtfertigt, dass die vertragsschließenden Parteien eine solche Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit eben nicht beabsichtigten, die auch nicht im Interesse des Vaters der Zweitbeklagten gelegen sein konnte.
3.3. Da im Zweifel jener Vertragsauslegung der Vorzug zu geben ist, die eine wirksame und sinnvolle Anwendung der strittigen Bestimmung ermöglicht (RS0017787), scheidet eine Auslegung (wie sie die Beklagten vertreten), es genüge irgendein Grund zur Rechtfertigung einer Kündigung, ebenfalls aus. Vielmehr ist davon auszugehen, dass redliche Vertragsparteien auf das Vorliegen eines sachlichen, objektiv nachvollziehbaren und von der Rechtsordnung nicht verpönten Grundes abstellen, der nicht so schwer wiegen muss, dass auch eine Auflösung mit sofortiger Wirkung berechtigt wäre (vgl 4 Ob 119/09t).
4. Das Fehlverhalten des letzten Pächters, das sich der Kläger zurechnen lassen muss, ist ein sachlicher Grund, der die Kündigung rechtfertigt.
4.1. Den Feststellungen des Erstgerichts ist mit hinreichender Deutlichkeit zusammengefasst ua zu entnehmen, dass dieser Pächter mehrmals das Entlaufen des Weideviehs der Beklagten zu verantworten hatte, weil er am Weg befindliche Gatter geöffnet ließ. Die von der Revision ua dazu gerügten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
Das Offenlassen der Gatter widerspricht aber sowohl der im Pachtvertrag (ausdrücklich) als auch im Wegevertrag (durch Bezugnahme auf einen Schlüssel) enthaltenen unbedingten Verpflichtung zum Versperren der Gatter. Es steht weiters fest, dass Funktionäre des Klägers davon schon vor der Kündigung Ende November 2012 durch zahlreiche Beschwerden der Beklagten Kenntnis hatten.
4.2. Nach dem Wortlaut des Wegevertrags verpflichtete sich der Kläger selbst, die Gattertüren geschlossen zu halten. Den vertragsschließenden Parteien musste allerdings klar gewesen sein, dass Funktionäre/Beauftragte des Klägers nicht bei jeder Fahrt des Bewirtschafters der Schutzhütte anwesend sein werden und daher nicht stets unmittelbar selbst für das Verschließen der Gatter sorgen können.
Daher muss diese Regelung auch mit Rücksicht darauf, dass die Einräumung des Fahrrechts ausschließlich den Interessen des Klägers diente und eine unmittelbare Vertragsbeziehung zwischen den Beklagten/ihrem Rechtsvorgänger und dem jeweiligen Bewirtschafter nicht bestand, dahin verstanden werden, dass der Kläger damit die Verantwortung für die Einhaltung der genannten Verpflichtung durch den jeweiligen, ohnehin von ihm ausgewählten Bewirtschafter gegenüber seinem Vertragspartner aus dem Wegevertrag übernahm. Der Kläger hat also gegenüber den Beklagten für Fehlverhalten seiner Bewirtschafter (= Pächter) wie für eigenes einzustehen.
4.3. Schon die mehrfachen Verstöße gegen eine Vertragspflicht, die berücksichtigungswürdige Interessen der Beklagten (ungestörte Weideviehhaltung) wahren soll und die ihnen unnötigen (Such-)Aufwand verursachte, stellen hier einen sachlichen, objektiv nachvollziehbaren und von der Rechtsordnung keineswegs verpönten Grund für die Kündigung des Wegevertrags dar. Auf weitere festgestellte Vertragsverletzungen kommt es daher nicht mehr an. Nach dem Inhalt des Wegevertrags ist auch weder die Vornahme einer Interessenabwägung noch eine der Kündigung vorausgehende Abmahnung oder Nachfristsetzung geboten.
Somit ist von einer gerechtfertigten und wirksamen Kündigung des Wegevertrags zum 30. November 2013 durch die Beklagten auszugehen. Ob mit diesem Termin eine angemessene Kündigungsfrist gewahrt wurde, bedarf schon deshalb keiner Prüfung, weil ein entsprechender Einwand des Klägers unterblieb.
5. Die (verbliebene) Klageabweisung durch die Vorinstanzen erweist sich daher als berechtigt, weshalb der Revision des Klägers nicht Folge zu geben war.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO. |
JJT_20200605_OGH0002_0040OB00055_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128760 | 4Ob55/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00055_20X0000_000/JJT_20200605_OGH0002_0040OB00055_20X0000_000.html | 1,591,315,200,000 | 2,310 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die
Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin P* S*, vertreten durch Dr. Anton Frank und andere Rechtsanwälte in Wels, gegen den Beklagten P* S*, vertreten durch Dr. Bernhard Aschauer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Ehescheidung, über die außerordentliche Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 5. Februar 2020, GZ 21 R 188/19z-36, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Gmunden vom 28. Mai 2019, GZ 6 C 16/18p-32, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im Ausspruch über das Verschulden und der Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:
„Die zwischen den Streitteilen am 6. 5. 2000 vor dem Standesamt Gmunden zu Ehebuchnummer 46/2000 geschlossene Ehe wird aus gleichteiligem Verschulden der Parteien mit der Wirkung geschieden, dass sie mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils aufgelöst ist.
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 156 EUR (Barauslagen) bestimmten Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit 643 EUR (Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Im Übrigen werden die Kosten gegeneinander aufgehoben.“
Text
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile sind seit rund 20 Jahren verheiratet. Der Ehe entstammen zwei volljährige Kinder. Die Klägerin ist Zahnarztassistentin, der Beklagte Betriebsfeuerwehrmann; er hält auch Kurse und unterrichtet an diversen Bildungseinrichtungen, teilweise auch an Wochenenden. Im Jahr 2014 erwarben die Parteien eine (Zweit-)Wohnung in Linz und im Jahr 2016 eine solche in Wien. Sowohl im Jahr 2016 als auch im Oktober 2017 hatte der Beklagte eine Partner-App namens Tinder bzw Lovoo auf seinem Handy installiert. Am 20. 10. 2017 sah die Klägerin, dass der Beklagte Lovoo auf seinem Handy installiert hatte und installierte noch am selben Abend diese Partner-App auf ihrem Handy, um den Beklagten zu kontrollieren. In der Folge kommunizierte sie über diese App mit anderen Männern. Den Beklagten fand sie in dieser App nur noch als „grau hinterlegt“ (nicht mehr aktiv). Die Klägerin lernte Anfang Dezember 2017 einen Mann über Lovoo kennen. Mit diesem telefonierte sie in der Folge auch und sie schrieben einander per WhatsApp. Im Februar traf die Klägerin diesen Mann das erste Mal persönlich und verreiste im Mai 2018, zu Pfingsten, gemeinsam mit ihm in Begleitung ihrer Tochter und seines Sohnes nach Jesolo. Dabei kam es auch zum ersten sexuellen Kontakt zwischen der Klägerin und diesem Mann. Weihnachten 2018 verbrachte er auch bei ihr zu Hause. Der letzte Geschlechtsverkehr zwischen den Parteien fand im Zeitraum Oktober 2017 – Anfang Dezember 2017 statt. Die Parteien machten im Jahr 2017 Ausflüge und Kurzurlaube, insbesondere fuhren sie mehrmals nach Wien, in die gemeinsame Wohnung, in der die Tochter lebt. Der letzte gemeinsame Urlaub fand in Schladming von 8.–11. 10. 2017 statt. Sie planten noch einen weiteren Urlaub für Jänner 2018, der aber nicht mehr gemeinsam angetreten wurde. Dass der Beklagte gegenüber der Klägerin während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft tätlich geworden ist, kann nicht festgestellt werden. Der Beklagte war beruflich stark engagiert. Er hatte nur alle sechs Wochen am Wochenende frei. Die Klägerin äußerte gegenüber dem Beklagten (insbesondere nach dem Auszug der Kinder im Jahr 2016), dass sie möchte, dass er mehr zu Hause ist. Sie wusste oftmals nicht über die konkreten Dienstzeiten bzw Kurszeiten des Beklagten Bescheid. Auch hatte der Beklagte, insbesondere im Jahr 2016, sein Handy zeitweise auf Flugmodus eingestellt, sodass er für die Klägerin nicht erreichbar war. Seit der Anschaffung der Wohnung in Linz im Jahr 2014 hat der Beklagte die überwiegende Zeit unter der Woche in der Wohnung in Linz verbracht und ist nur manchmal unter der Woche nach Hause gefahren. Die Klägerin verbrachte nur ein bis vier Tage pro Monat in der Wohnung in Linz. Auch hat der Beklagte am Wochenende oft Kurse gehalten oder er hatte Schicht. Der Beklagte hat beruflich viel mit Frauen zu tun, weil er auch Kurse für Tagesmütter gegeben hat. Im Sommer/Herbst 2017 waren die Parteien gemeinsam auf der Donauinsel, wobei der Beklagte neben der Klägerin mit einer Frau Nachrichten austauschte, über Nachfrage der Klägerin, ob sie die Nachrichten lesen könne, verneinte der Beklagte dies unter Verweis auf seine Privatsphäre. Teilweise drückte der Beklagte Anrufe weg, wobei die Klägerin Frauennamen am Display sah. Die Klägerin war eifersüchtig. Ob sie den Beklagten übermäßig kontrollierte, konnte nicht festgestellt werden. Ab und zu lag der Dienstplan zu Hause herum. Der Beklagte schickte der Klägerin fallweise ein Foto des Dienstplans, insbesondere im Zusammenhang mit der Freizeitplanung. Der Beklagte ließ die Klägerin über seine Arbeitszeiten häufig im Unklaren. Die Klägerin schickte dem Beklagten am 23. und 25. 10. 2017 per WhatsApp Smileys mit Kussmund, am 3. 11. 2017 wünschte sie ihm für seinen Test alles Gute und schickte ihm wieder ein Kuss-Smiley, anschließend gratulierte sie ihm ebenfalls mit Kuss-Smiley zum bestandenen Test. Am 3. 11. 2017 schrieb sie ihm, dass sie ihn liebe und setzte einen Herz-Smiley dazu. Auch am 5. 11. 2017 schickte sie ihm ein Kuss-Smiley. Zum Geburtstag der Klägerin am 9. 11. 2017 gratulierte ihr der Beklagte sehr liebevoll und die Klägerin bedankte sich mit Herz- und Kuss-Smileys. Von Ende November bis Anfang Dezember 2017 sandte die Klägerin dem Beklagten nahezu täglich Nachrichten wie Guten-Morgen- oder Gute-Nacht-Grüße samt Kuss-Smileys. Die Klägerin und der Beklagte beabsichtigten, das Wochenende um den 8. 12. 2017 gemeinsam in Wien bei der Tochter zu verbringen. Vereinbart war, dass die Klägerin den Beklagten in der Wohnung in Linz (Leonding) abholt. Die Klägerin fuhr allerdings alleine nach Wien und holte den Beklagten nicht ab. Sie teilte ihm am 8. 12. 2017 telefonisch mit, dass sie sich scheiden lassen möchte. Die Ehe der Parteien ist für die Klägerin subjektiv seit dem Zeitpunkt, als sie am 20. 10. 2017 die Partner-App auf dem Handy des Beklagten gesehen hat, unheilbar zerrüttet. Die Klägerin forderte den Beklagten im Dezember 2017 auf, nicht mehr in der gemeinsamen Ehewohnung zu übernachten. Der Beklagte schlief im Dezember 2017 nur noch zweimal in der Ehewohnung. Der Beklagte erfuhr von der außerehelichen Beziehung der Klägerin im Juli 2018. Seitdem ist für ihn subjektiv die Ehe vorbei. Die häusliche Gemeinschaft der Parteien wurde Mitte Dezember 2017 aufgehoben. Der Beklagte äußerte der Klägerin gegenüber im Jahr 2017 bei einer Auseinandersetzung am 27. 10. 2017 in Wien seinen Scheidungswunsch. Im Rahmen dieses Streits äußerte der Beklagte, dass er sich von der Klägerin scheiden lassen wolle und es ihn nicht mehr interessiere. Die Tochter war während der Auseinandersetzung anwesend und hat diese gefilmt. Eine bedrohliche Situation war nicht erkennbar. Auch machte die Klägerin keinen eingeschüchterten Eindruck. In der Zeit von Jänner 2018 bis Mai 2018 hat der Beklagte beinahe täglich
– teilweise auch mehrmals – mit einer anderen Frau telefoniert, wobei die Telefonate zwischen wenigen Minuten und einer dreiviertel Stunde andauerten. Auch hat der Beklagte mit dieser Frau im genannten Zeitraum beinahe täglich eine Vielzahl von SMS ausgetauscht. Der Beklagte und diese Frau kennen einander seit einigen Jahren, seitdem der Beklagte für Tagesmütter einen Kurs veranstaltet hat, an dem sie teilnahm. Diese Kurse werden vom Beklagten nach wie vor in regelmäßigen Abständen abgehalten. Dass der Beklagte mit dieser Frau eine außereheliche Beziehung unterhält bzw unterhalten hat, kann nicht festgestellt werden.
Die Klägerin begehrte mit der am 6. 6. 2018 eingebrachten Klage die Scheidung der Ehe aus dem Alleinverschulden des Beklagten. Der Beklagte gehe notorisch fremd und unterhalte zu diversen Frauen seit langer Zeit ehewidrige Beziehungen. Er habe sich bei Partnerschaftsbörsen bzw Partner-Apps angemeldet und vernachlässige die Klägerin.
Der Beklagte bestritt und beantragte den Ausspruch des überwiegenden Verschuldens der Klägerin. Die Ehe sei bis Anfang Dezember 2017 harmonisch verlaufen. Die Klägerin unterhalte eine ehewidrige Beziehung zu einem anderen Mann.
Das Erstgericht schied die Ehe – unter Zugrundelegung des eingangs zusammenfassend wiedergegebenen Sachverhalts – aus dem überwiegenden Verschulden des Beklagten. Beide Parteien hätten einen Beitrag zur Zerrüttung der Ehe geleistet, der ihnen auch vorzuwerfen sei. Der Klägerin sei vorzuwerfen, dass sie nach Installation der Partner-App anderen Männern geschrieben habe und auch mit einem von ihnen – vor der unheilbaren Zerrüttung ihrer Ehe – in Kontakt getreten sei. Dadurch habe sie die eheliche Treuepflicht verletzt. Der Umstand, dass sie die Partner-App installiert habe, sei ihr als Reaktionshandlung auf das Verhalten des Beklagten nicht anzulasten. Dem Beklagten sei vorzuwerfen, dass er am 20. 10. 2017 (und auch bereits früher) eine Partner-App auf seinem Handy installiert hatte, wodurch er ebenfalls die eheliche Treuepflicht verletzt habe. Auch habe er die Klägerin über seine konkreten Arbeits- und Kurszeiten nur fallweise informiert und die überwiegende Zeit unter der Woche in der Linzer Wohnung verbracht, was ihm auch als Eheverfehlung vorzuwerfen sei, zumal ihn die Klägerin gebeten habe, mehr Zeit in der Ehewohnung zu verbringen. Dass die Klägerin dem Beklagten seine Eheverfehlungen verziehen habe, ergebe sich nicht.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Dem Beklagten sei eine schwere Eheverfehlung nach § 49 EheG anzulasten, die zur Zerrüttung der Ehe geführt habe. Der Einwand, die Klägerin habe ihm seine Eheverfehlungen verziehen, finde in den Feststellungen keine Anhaltspunkte und sei überdies irrelevant, weil auch verziehene Eheverfehlungen in die Verschuldensabwägung einbezogen werden könnten. Unzutreffend sei auch, dass die objektive Zerrüttung der Ehe erst im Juni/Juli 2018 eingetreten sei, nachdem der Beklagte Kenntnis davon erlangt habe, dass die Klägerin eine ehebrecherische Beziehung zu einem anderen Mann unterhalte. Die unheilbare Zerrüttung sei vielmehr schon im Dezember 2017 eingetreten, als die häusliche Gemeinschaft aufgehoben worden sei. Die spätere intime Beziehung der Klägerin zu einem anderen Mann spiele daher bei der Verschuldensabwägung keine Rolle. Den Zerrüttungsprozess habe der Beklagte eingeleitet und den wesentlichsten Beitrag dazu geleistet, indem er jahrelang die Interessen und Wünsche der Klägerin ignoriert habe, mehr Zeit bei ihr zu verbringen. Stattdessen habe er sie über seine Arbeitszeiten weitgehend im Ungewissen gelassen und insbesondere unter der Woche ein Leben nur für die eigenen Interessen geführt. Er sei es auch gewesen, der durch Installierung von Partner-Apps als erster Interesse für einen ehewidrigen Umgang mit dem anderen Geschlecht gezeigt und die Klägerin überhaupt erst auf den Gedanken gebracht habe, ebenfalls über eine solche App mit anderen Männern zu kommunizieren. Bei dieser Sachlage sei der Ausspruch des überwiegenden Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung der Ehe nicht zu beanstanden.
Der Beklagte macht in seiner außerordentlichen Revision im Wesentlichen geltend, seine Schuld an der unheilbaren Zerrüttung der Ehe wiege nicht erheblich schwerer als jene der Klägerin. Allfällige Eheverfehlungen seinerseits bis Anfang Dezember 2017 habe ihm die Klägerin verziehen. Der Beklagte beantragt daher den Ausspruch des überwiegenden Verschuldens der Klägerin, in eventu des gleichteiligen Verschuldens der Streitteile; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig, sie ist auch teilweise berechtigt.
1.1. Bei der Beurteilung des überwiegenden Verschuldens eines Ehegatten sind alle Umstände zu berücksichtigen und in ihrer Gesamtheit gegenüberzustellen (RS0057303; RS0056171). Dabei soll nicht nur der Grad der Verwerflichkeit der einzelnen Ehewidrigkeiten beurteilt werden, sondern auch wieweit sie einander bedingten und welchen ursächlichen Anteil sie am Scheitern der Ehe hatten. Es ist insbesondere das Gewicht der Eheverfehlungen, ihre Reihenfolge und der Beitrag zur Ehezerrüttung zu beachten (RS0057223 [T2]; vgl auch RS0057464).
1.2. Weil das überwiegende Verschulden, insbesondere bei den Scheidungsfolgen, dem alleinigen Verschulden gleichgestellt wird, ist ein strenger Maßstab anzulegen (RS0057821 [T8]). Ein überwiegendes Verschulden eines der Ehegatten ist daher nur dann auszusprechen, wenn der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile augenscheinlich und evident hervortritt und das mindere Verschulden fast völlig in den Hintergrund tritt (RS0057325 [T4]; RS0057821 [T7]; RS0057487 [T1]; RS0057858 [T10]).
1.3. Besondere Bedeutung misst die Rechtsprechung der ersten Eheverfehlung zu, wenn diese die erste Ursache für die weiteren war (RS0057367; RS0056597; RS0057361; RS0057416; RS0057202; RS0057241).
2.1. Im vorliegenden Fall stehen einander vor allem die wechselseitigen Partner-App-Aktivitäten der Streitteile gegenüber. Diesbezüglich hat zwar der Beklagte die ersten Schritte gesetzt, jedoch sind keine näheren Kommunikationen zwischen ihm und allfälligen Partnerinnen festgestellt. Konkrete Kontakte des Beklagten zu anderen Frauen wurden jedoch nicht festgestellt. Die Klägerin stand mit einem Mann in Kontakt, zu dem sich in der Folge auch eine intime Beziehung entwickelte. Letzteres fällt aber nicht ins Gewicht, weil die Beklagte die Kontakte zu diesem Mann erst nach der unheilbaren Zerrüttung der Ehe (Anfang Dezember 2017) intensiviert hat. Die Vorwerfbarkeit der jeweiligen Eheverfehlungen hält sich damit etwa die Waage, und es liegt kein fast völlig in den Hintergrund tretendes Minderverschulden der Klägerin vor.
2.2. Auch die übrigen Vorwürfe gegenüber dem Beklagten wiegen nicht so schwer, dass sie bei der Verschuldensabwägung mit einem maßgeblichen Übergewicht im Verhältnis zu jenen, die die Klägerin treffen, zu bemessen wären. So kann zwar eine übermäßige Zuwendung zum Beruf und ein damit verbundenes häufiges Alleinlassen des Ehegatten grundsätzlich eine schwere Eheverfehlung sein (RS0056053 [T5, T11]; RS0123640), allerdings müssen Eheverfehlungen im Sinne des § 49 EheG die objektive Eignung und die subjektive Wirkung haben, einen bedeutenden Beitrag zur Zerrüttung der Ehe zu leisten (RS0056470 [T2]). Ein derartiger Beitrag ist dem festgestellten Sachverhalt im Zusammenhang mit dem beruflichen Engagement des Beklagten bzw seinen Ortsabwesenheiten nicht zu entnehmen. Die Streitteile verkehrten miteinander bis zum Zerrüttungszeitpunkt Anfang Dezember 2017 liebevoll, auch geschlechtlich, planten gemeinsame Urlaube, und der Beklagte übermittelte der Klägerin Fotos aus seinem Dienstplan zwecks gemeinsamer Freizeitgestaltung.
2.3. Ein überwiegendes Verschulden einer Seite ist nach der ständigen Judikatur nur dann auszusprechen, wenn es erheblich schwerer wiegt als das des anderen, wenn der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile augenscheinlich hervortritt und das Verhalten der anderen Seite dagegen eher zu vernachlässigen ist. Weder das Verhalten der Klägerin noch jenes des Beklagten tritt aber in diesem Sinn völlig in den Hintergrund. Beiden Parteien sind im Zusammenhang mit der elektronischen Partnersuche (und hinsichtlich der Klägerin auch -findung) schwere Eheverfehlungen anzulasten, denen etwa gleiches Gewicht zukommt. Auch die Berücksichtigung der übrigen festgestellten Verhaltensweisen (Ortsabwesenheiten des Beklagten) führt zu keinem anderen Ergebnis, sodass insgesamt beide Parteien etwa im gleichen Ausmaß zur Zerrüttung der Ehe beigetragen haben. In Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen ist daher das gleichteilige Verschulden der Parteien auszusprechen.
3.1. Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf § 43 Abs 1 ZPO. Im Fall eines gleichteiligen Verschuldens hat Kostenaufhebung einzutreten. Gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz der halben Pauschalgebühr.
3.2. Ausgehend vom endgültigen Prozessergebnis und einem gleichteiligen Erfolg beider Parteien im Rechtsmittelverfahren hat der Beklagte Anspruch auf Ersatz der halben Pauschalgebühr des Berufungs- und Revisionsverfahrens (§§ 50 Abs 1, 43 Abs 1 letzter Satz ZPO; 7 Ob 21/19t). |
JJT_20200624_OGH0002_0070OB00093_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128763 | 7Ob93/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00093_20G0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00093_20G0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 270 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers H* B*, geboren am *, vertreten durch Dr. Karl Claus & Mag. Dieter Berthold Rechtsanwaltspartnerschaft KG in Mistelbach, gegen die Antragsgegner 1. E* B*, geboren am *, und 2. G* B*, geboren am *, wegen Rechtsunwirksamerklärung des Vaterschaftsanerkenntnisses gemäß § 154 ABGB, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. März 2020, GZ 43 R 6/20f-9, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Mit der Rüge der unterbliebenen Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Erstgericht wird ein Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens geltend gemacht. Auch im Verfahren außer Streitsachen gilt der Grundsatz, dass – von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen abgesehen – ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz nicht mehr erfolgreich zum Gegenstand der Bekämpfung der rekursgerichtlichen Entscheidung gemacht werden kann (RS0050037 [T2]).
2. Als Grundlage für die Rechtsunwirksamerklärung des Vaterschaftsanerkenntnisses käme im vorliegenden Kontext nur § 154 Abs 1 Z 3 lit b ABGB in Frage. Das setzt voraus, dass das Kind nicht vom Anerkennenden abstammt und dieser erst nachträglich von Umständen Kenntnis erlangt hat, die für die Nichtabstammung des Kindes sprechen. Dabei ist die nachträglich eingetretene Änderung des Kenntnisstandes des Antragstellers über die gegen seine Vaterschaft sprechenden Umstände Tatbestandsvoraussetzung (RS0124234). Das Vorliegen dieser Voraussetzung haben die Vorinstanzen verneint. Dass und gegebenenfalls warum diese Ansicht unzutreffend sein soll, wird im Revisionsrekurs nicht angesprochen.
3. Der Revisionsrekurs zeigt insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
4. Einer weitergehenden Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200707_OGH0002_0110OS00059_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128781 | 11Os59/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200707_OGH0002_0110OS00059_20S0000_000/JJT_20200707_OGH0002_0110OS00059_20S0000_000.html | 1,594,080,000,000 | 720 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Juli 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Stoyan F* wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2013/116 und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. März 2020, GZ 115 Hv 107/19a-45, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung werden zurückgewiesen.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Stoyan F* des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idF BGBl I 2013/116 (A./) und des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (B./) schuldig erkannt.
Nachdem der Angeklagte nach Urteilsverkündung (und Rücksprache mit seinem Verteidiger) um Bedenkzeit ersucht hatte (ON „49“ S 19), meldete der Verteidiger mit Schriftsatz vom 9. März 2020 die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe an (ON 48). Mit eigenhändig unterschriebener „Beschwerde“ vom 8. April 2020 teilte der Angeklagte sodann mit, er habe auf das Recht der „Berufung“ verzichtet und warte auf seine Versetzung in eine Strafanstalt. Um verlegt werden zu können, bat er zugleich um die Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung (ON 50).
Die Zustellung des Urteils an den Verteidiger erfolgte am 17. April 2020 (ON 1 S 12).
Mit jeweils an den Vorsitzenden des Schöffengerichts gerichteten Eingaben (bei Gericht eingelangt am 12. bzw am 22. Mai 2020) ersuchte der Angeklagte neuerlich um „vorzeitige Übernahme in Strafhaft“, damit er in ein anderes Gefängnis verlegt werden könne, und um „Übernahme in Strafhaft bzw Angabe der Gründe, warum [das] Urteil vom 6. März 2020 noch nicht rechtskräftig“ sei.
Am 29. Mai 2020 langte eine Ausführung der Rechtsmittel durch den Verteidiger ein (ON 53). Ein Ersuchen des Gerichts vom 4. Juni 2020, der Verteidiger möge im Hinblick auf die Eingabe ON 50 bekanntgeben, ob die Rechtsmittel zurückgezogen werden, blieb (bislang) unbeantwortet.
Rechtliche Beurteilung
Nach § 57 Abs 2 zweiter Satz zweiter Halbsatz StPO gilt im Fall einander widersprechender Erklärungen eines Beschuldigten und seines Verteidigers jene des Beschuldigten. Als Ausnahme vom Grundsatz der Prävalenz von Prozesserklärungen eines Beschuldigten sollte mit BGBl I 2004/19 zum Schutz des Beschuldigten vor übereilten Handlungen, deren Konsequenzen er womöglich nicht abzuschätzen vermag, das in § 466 Abs 1 zweiter und dritter Satz StPO idF vor BGBl I 2007/93 enthaltene Prinzip verallgemeinert werden (EBRV 25 BlgNR 22. GP, 83). § 57 Abs 2 letzter Satz StPO in der seit 1. Jänner 2008 geltenden Fassung normiert deshalb, dass ein Verzicht auf Rechtsmittel gegen das Urteil, den der Beschuldigte (Angeklagte) „nicht im Beisein seines Verteidigers und nach Beratung mit diesem“ abgibt, ohne Wirkung ist. Aus dem Erfordernis der Anwesenheit eines Verteidigers und dem Gesetzeszweck (Übereilungsschutz iSd § 466 Abs 1 StPO aF in einer besonderen Belastungssituation vor Gericht) ergibt sich, dass § 57 Abs 2 letzter Satz StPO teleologisch auf unmittelbar im Anschluss an die Urteilsverkündung ohne Beisein und Beratung eines Verteidigers abgegebene Erklärungen des Beschuldigten (iSd § 48 Abs 1 Z 3 StPO: Angeklagten) zu reduzieren ist. Diese Bestimmung sollte aus dem Gesamtkontext erkennbar die Möglichkeit der Einholung individueller professioneller Beratung nach der Urteilsverkündung absichern und vor übereilten Rechtsmittelverzichten unmittelbar vor Gericht schützen. Schließlich misst das Gesetz selbst im Fall eines unvertretenen Angeklagten dem ungenützten Verstreichen der Anmelde- oder Ausführungsfrist die gleiche Wirkung bei (unwiderruflicher Verlust der Rechtsmittelbefugnis) wie einem sogleich unter den Kautelen des § 57 Abs 2 letzter Satz StPO unmittelbar nach Urteilsverkündung abgegebenen Rechtsmittelverzicht (vgl §§ 285a Z 1, 294 Abs 4 StPO). Dass ein Verstreichenlassen der Anmeldefrist ohne (dem Gericht nachzuweisende) anwaltliche Beratung möglich sein sollte, die wirksame Erklärung eines Rechtsmittelverzichts außerhalb der unmittelbar nach Urteilsverkündung vor Gericht bestehenden Belastungs- und Drucksituation hingegen nicht, wäre sachlich nicht zu begründen. Demnach prävaliert auch außerhalb der Situation vor Gericht im Fall widerstreitender Erklärungen ein schriftlich eingebrachter Rechtsmittelverzicht des Angeklagten (zur Frage anwaltlicher Beratung vor Abgabe einer schriftlichen Verzichtserklärung differenzierend noch 12 Os 97/13a = EvBl-LS 2014/7 [Ratz] = JSt-NL 2014/1 [Kier]; vgl weiters Fabrizy, StPO13 Rz 10, Soyer/Schumann, WK-StPO Rz 51, 53 – beide zu § 57).
Im Gesamtkontext sind die Eingaben des Angeklagten unzweifelhaft als rechtswirksamer (nach deren Anmeldung erfolgter) Verzicht auf die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung zu verstehen (RIS-Justiz RS0096679; vgl auch Ratz, WK-StPO § 284 Rz 8 f).
Die vom Verteidiger dennoch eingebrachten Rechtsmittel waren daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO iVm § 285a Z 1 StPO; § 294 Abs 4 StPO iVm §296 Abs 1 und Abs 2 StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200514_OGH0002_0090OB00015_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128789 | 9Ob15/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200514_OGH0002_0090OB00015_20A0000_000/JJT_20200514_OGH0002_0090OB00015_20A0000_000.html | 1,589,414,400,000 | 559 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Fichtenau, den Hofrat Dr. Hargassner, die Hofrätin Mag. Korn sowie den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* A*, vertreten durch Dr. Karl Benkhofer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Mag. N* H*, und 2. J* N*, beide vertreten durch Mag. Angelika Prüfling, Rechtsanwältin in Wien, wegen Feststellung (Streitwert: 46.800 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 22. Jänner 2020, GZ 38 R 170/19k-115, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der Kläger und seine Mutter bewohnten zunächst über viele Jahre gemeinsam die von der Mutter gemietete Wohnung. Der Kläger zog zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt vor dem Jahr 2003 von dort aus. Ende 2007 zog die Mutter gesundheitsbedingt aus der Wohnung aus und lebte fortan bei ihrer Tochter, hatte aber bis zu ihrem Ableben am 11. 5. 2012 den Willen und die Absicht, in die Wohnung zurückzukehren. Der Kläger suchte die Wohnung in dieser Zeit nur gelegentlich alle paar Wochen kurz auf, um nach dem Rechten zu sehen, die Post abzuholen und Pflanzen zu gießen. Ihm wäre es – trotz eigener medizinischer Probleme – spätestens ab Ende 2009 gesundheitlich möglich gewesen, alleine in der Wohnung zu wohnen. Tatsächlich zog er bis zum Tod seiner Mutter aber nicht in die leerstehende Wohnung wieder ein.
Der Kläger begehrt unter Berufung auf ein Eintrittsrecht nach § 14 Abs 3 MRG als Sohn der verstorbenen Mieterin die gerichtliche Feststellung seiner Mietrechte an der betreffenden Wohnung. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.
Rechtliche Beurteilung
Sachliche Voraussetzung der Eintrittsberechtigung nach § 14 Abs 3 Satz 1 MRG ist zusätzlich zum dringenden Wohnbedürfnis des Eintrittsberechtigten, dass dieser „schon bisher im gemeinsamen Haushalt mit dem Mieter in der Wohnung gewohnt [hat]“. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird ein bestehender gemeinsamer Haushalt im Sinne des § 14 Abs 3 MRG durch gewisse, durch Lebensumstände bedingte, auf nicht allzu lange Zeit berechnete Unterbrechungen des Zusammenlebens (auswärtige Aufenthalte auch zu Studien- und Unterrichtszwecken, Krankenhaus- und Erholungsaufenthalte etc) nicht beendet, solange die Rückkehrabsicht besteht und ehestmöglich wahrgenommen wird; wohl aber wird der gemeinsame Haushalt durch dauernde Trennung beendet (2 Ob 569/90 mwN; 9 Ob 220/98p; RS0069712; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, Kommentar zum Ehe- und Partnerschaftsrecht [2011] § 14 MRG Rz 39; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht23 § 14 MRG Rz 17; Schinnagl in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner, GeKo Wohnrecht [2017] § 14 MRG Rz 16). Die Judikatur zur Fortdauer des gemeinsamen Haushalts nach § 14 Abs 3 MRG bei Unterbrechungen des Zusammenlebens betrifft nicht ausschließlich Fälle der Abwesenheit des Mieters, sondern auch solche, in denen der (angeblich) Eintrittsberechtigte den gemeinsamen Haushalt verlassen hatte (RS0069712 [T7]). Sollte der Kläger nach seinem Auszug vor dem Jahr 2003 beabsichtigt haben, in die Wohnung zurückzukehren, hat er dies jedenfalls nicht ehestmöglich getan, zumal er es trotz der feststehenden Möglichkeit hierzu spätestens ab Ende 2009 bis zum Tod seiner Mutter und damit für rund zweieinhalb Jahre unterließ, wieder in die Wohnung zu ziehen. Von einem gemeinsamen Haushalt kann nach den Feststellungen damit nicht gesprochen werden. Wird eine gemeinsame Haushaltsführung verneint, kommt es auf das dringende Wohnbedürfnis nicht mehr an (5 Ob 8/19s [Pkt 3.4] = immolex 2019/69 [Ruckenbauer]).
Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision des Klägers zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf diese Zurückweisung nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). |
JJT_20200624_OGH0002_0100OB00021_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128803 | 10Ob21/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0100OB00021_20S0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0100OB00021_20S0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 1,444 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des * 2001 geborenen O*, wegen Rückforderung von Unterhaltsvorschüssen, infolge Revisionsrekurses der Stadt Salzburg – Jugendamt, 5020 Salzburg, St.-Julien-Straße 20, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 31. Oktober 2019, GZ 21 R 192/19k-104, womit der Rekurs der Stadt Salzburg, – Jugendamt, gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 26. April 2019, GZ 2 Pu 77/17g-101, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Mit Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 11. 2. 2019, GZ 2 Pu 77/17g-97, wurden die dem damals noch minderjährigen O* gewährten Unterhaltsvorschüsse in Höhe von 145 EUR monatlich rückwirkend mit Ablauf des Monats August 2018 eingestellt.
Der Bund, vertreten durch die Präsidentin des Oberlandesgerichts Linz begehrte mit ihrem Antrag vom 15. 3. 2019 (ON 98), „den Rechtsträger des gesetzlichen Vertreters (iSd § 9 Abs 2 UVG), die Pflegeperson, die/den Unterhaltsschuldner/in, – im Fall der Verneinung der Ersatzpflicht dieser Person/en – das Kind gem §§ 22, 23 UVG idF FamRÄG 2009 zum Ersatz der zu Unrecht gewährten Vorschüsse von 725 EUR zu verpflichten“. Die Mitteilung der vom Kind ab September 2018 bezogenen Lehrlingsentschädigung von 1.059 EUR monatlich sei verspätet erfolgt. Der Rückersatzantrag betreffe die Monate September 2018 bis Jänner 2019 (fünf Monate á 145 EUR = 725 EUR).
Der Rückersatzantrag wurde dem „Jugendamt der Stadt Salzburg“ (und nicht dem Land Salzburg) zur Äußerung zugestellt.
Das Erstgericht verpflichtete das Land Salzburg, „vertreten durch das Jugendamt der Stadt Salzburg“, als Rechtsträger des gesetzlichen Vertreters gemäß § 9 UVG sowie die Mutter des Kindes zur ungeteilten Hand zum Rückersatz der für September 2018 bis Jänner 2019 zu Unrecht gewährten Vorschüsse. Der Jugendwohlfahrtsträger hätte von dem erhöhten Eigeneinkommen des Kindes in Kenntnis sein müssen und wäre verpflichtet gewesen, dieses dem Gericht mitzuteilen.
Der Beschluss des Erstgerichts wurde dem „Magistrat der Stadt Salzburg – Jugendamt“ zugestellt.
Gegen diese Entscheidung erhob die „Stadt Salzburg Jugendamt“, gezeichnet „Für den Bürgermeister: Dr. E*“ Rekurs mit dem (Eventual-)Antrag, den Beschluss des Erstgerichts dahin abzuändern, dass der Antrag, das Land Salzburg als Kinder- und Jugendhilfeträger zum Rückersatz der zu Unrecht gewährten Unterhaltsvorschüsse zu verpflichten, abgewiesen werde.
Das Rekursgericht wies den Rekurs zurück. Zusammengefasst ging es davon aus, Parteistellung komme im Rückersatzverfahren dem Bundesland Salzburg als Kinder- und Jugendhilfeträger und nicht dem „Jugendamt der Stadt Salzburg“ zu. Der Rekurs sei nicht im Namen des Kindes, sondern von der Stadt Salzburg in eigener Sache zur Entkräftung des im Rückersatzverfahren erhobenen Vorwurfs der Verletzung der Mitteilungspflicht eingebracht worden. Der Briefkopf, der Inhalt und das Schreiben selbst seien ausschließlich der Stadt Salzburg zuzurechnen. Diese sei jedoch nicht beschwert und auch nicht legitimiert, einen Beschluss anzufechten, mit dem eine Rückersatzverpflichtung des Landes Salzburg festgesetzt wurde. Ein Verbesserungsverfahren sei nicht einzuleiten, weil eine Vertretung des Landes Salzburg durch die Stadt Salzburg ohnedies nicht in Betracht komme. Das Erstgericht werde allerdings dem bisher nicht am Verfahren beteiligten Bundesland Salzburg den Antrag auf Rückersatz zuzustellen haben.
Infolge Zulassungsvorstellung ließ das Rekursgericht nachträglich den Revisionsrekurs mit der Begründung zu, die vom Rekursgericht zitierte Rechtsprechung liege schon einige Zeit zurück und könnte durch zwischenzeitliche Gesetzesänderungen überholt sein.
Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Stadt Salzburg mit dem Antrag, den Beschluss des Rekursgerichts aufzuheben und diesem aufzutragen, den Rekurs inhaltlich zu behandeln.
Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung zulässig. Er ist aber nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1.1 Gemäß § 9 Abs 2 UVG wird der Kinder- und Jugendhilfeträger mit der Zustellung des Beschlusses, mit dem Vorschüsse gewährt werden, alleiniger gesetzlicher Vertreter des minderjährigen Kindes zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche. Diese Vertretungsbefugnis bezieht sich auch auf das Vorschussgewährungsverfahren, nicht auf das Verfahren über den Ersatz zu Unrecht gewährter Vorschüsse nach den §§ 21, 22 UVG (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2020] § 9 UVG Rz 8).
1.2 Träger der Kinder- und Jugendhilfe ist das jeweilige Bundesland (§ 212 ABGB idF BGBl I 2017/59). Nach § 38 des am 1. 5. 2015 in Kraft getretenen Salzburger Kinder- und Jugendhilfegesetzes (S.KJHG, LGBl 2015/32) ist Träger der Kinder- und Jugendhilfe das Land Salzburg.
2. Welche Organisationseinheiten die Leistungen und Aufgaben zu erfüllen haben, die dem Kinder- und Jugendhilfeträger obliegen, hat die Landesgesetzgebung in ihrem Bereich zu bestimmen (Hopf/Höllwerth in KBB6 § 212 Rz 1; hier § 39 S.KJHG). Damit wird klar zwischen der juristischen Person Land als Rechtsträger einerseits und den für den Rechtsträger Land auftretenden Organen oder Organisationseinheiten andererseits unterschieden (7 Ob 25/11v mwN).
3.1 Wird die Rückersatzpflicht des Landes wegen Verletzung von Meldepflichten (§ 22 UVG) geltend gemacht, haftet das Bundesland als Rechtsträger der Kinder- und Jugendhilfe für die ihm funktionell zuzurechnende Organisationseinheit, das sind die Bezirkshauptmannschaft und (bei einer Statutarstadt) der Magistrat (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 22 UVG Rz 13; vgl RS0063097).
3.2 Davon, dass das Land Salzburg im Rückersatzverfahren über die Zahlungspflicht wegen Verletzung der Meldepflicht durch das „Jugendamt der Stadt Salzburg“ haftungspflichtige Partei ist und sich dessen Handlungen zurechnen lassen muss, geht die Stadt Salzburg im Rechtsmittel ausdrücklich selbst aus. Eine Haftung der Stadt Salzburg aufgrund einer landesgesetzlichen Zuordnung zu deren eigenen Wirkungsbereich (wie etwa in § 58 oö Kinder- und Jugendhilfegesetz 2014) geht aus dem S.KJHG nicht hervor.
4.1 Gemäß § 39 S.KJHG sind die Aufgaben der Kinder- und Jugendhilfe von der Landesregierung und den Bezirksverwaltungsbehörden zu besorgen. Zu den den Bezirksverwaltungsbehörden obliegenden Aufgaben, der Kinder- und Jugendhilfe einschließlich jener Aufgaben, die durch andere Rechtsvorschriften oder individuelle Rechtsakte dem Kinder- und Jugendhilfeträger übertragen sind, zählen insbesondere die Vertretung von Kindern und Jugendlichen in Unterhaltsangelegenheiten, insbesondere nach den Bestimmungen des Unterhaltsvorschussgesetzes 1985 (§ 39 Abs 3 Z 6 S.KJHG) sowie die Vertretung des Kinder- und Jugendhilfeträgers in allen gerichtlichen Verfahren nach dem 3., 4. und 5. Hauptstück des Ersten Teils des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches betreffend die Rechte zwischen Eltern und Kindern, die Obsorge und den Kindesunterhalt (§ 39 Abs 3 Z 8 SKJHG).
4.2 Im Revisionsrekurs wird geltend gemacht, im Rückersatzverfahren sei die Bezirksverwaltungsbehörde (als diejenige Organisationseinheit, der die Aufgaben der Kinder- und Jugendhilfe übertragen wurde), legitimiert, das Land Salzburg als Kinder- und Jugendhilfeträger zu vertreten.
Der für diesen Standpunkt ins Treffen geführte § 39 S.KJHG regelt jedoch nur die interne Aufgabenverteilung des Landes als Kinder- und Jugendhilfeträger. Eine Legitimation der die Aufgaben des Landes als Kinder- und Jugendhilfeträger besorgenden Organisationseinheit, das Land in einem Verfahren zu vertreten, das dessen Haftung für zu Unrecht ausgezahlte Unterhaltsvorschüsse zum Gegenstand hat, lässt sich aus derartigen Rechtsvorschriften nicht ableiten. Ganz allgemein gilt, dass das „Jugendamt“, wenn es in einem Rekurs des Kinder- und Jugendhilfeträgers nicht die Interessen des Kindes zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche geltend macht, sondern die Verletzung „eigener“ Interessen bekämpft, insoweit nicht vertretungsbefugt ist (RS0076554; Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 15 UVG Rz 15). Wehrt das „Jugendamt der Stadt Salzburg“ im Rückersatzverfahren gegen das Land Salzburg Schadenersatzansprüche ab (indem es dem Vorwurf der Verletzung der Meldepflicht entgegentritt) ist es daher weder im eigenen Namen rechtsmittelberechtigt noch ist es dazu legitimiert, ein Rechtsmittel für das (haftungspflichtige) Land Salzburg zu ergreifen und dieses dabei nach außen zu vertreten (1 Ob 546/93 = RS0006818 [T1]; 7 Ob 271/03h = RS0076859 [T1]).
4.4 Anderes ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungen 4 Ob 47/13k und 4 Ob 191/15i, die jeweils Kostenersatzansprüche des Landes Oberösterreich bzw des Landes Salzburg gegen Eltern und nicht – wie hier – gegen das Land Salzburg gerichtete Schadenersatzansprüche (RS0076903) zum Gegenstand haben.
5. Die in der Begründung des Zulassungsausspruchs angesprochenen Änderungen der Rechtslage blieben auf die hier zu lösenden Rechtsfragen ohne Auswirkung:
5.1 Nach dem Jugendwohlfahrtsgesetz 1989 (JWG 1989; StF: BGBl I 1989/161) waren die Länder „Träger der öffentlichen Jugendwohlfahrt“ (§ 4 JWG; ebenso § 6 Abs 1 Satz 1 der Salzburger Kinder- und Jugendwohlfahrtsordnung 1992 – JWO 1992 StF LGBl 1992/83). Auch nach dem am 1. 5. 2013 in Kraft getretenen Bundes-, Kinder- und Jugendhilfegesetz 2013
– B-KJHG 2013 (StF BGBl I 2013/69) ist Träger der Kinder- und Jugendhilfe das Land (§ 10 Abs 1 B-KJHG 2013; ebenso § 38 S.KJHG). Welche Organisationseinheiten die Aufgaben der Jugendwohlfahrt bzw die dem Kinder- und Jugendhilfeträger obliegenden Aufgaben zu besorgen haben, bestimmte weiterhin die Landesgesetzgebung (§ 10 Abs 2 B-KJHG 2013).
5.2 Mit der B-VG-Novelle BGBl I 2019/14 wurden die früher unter den Kompetenztatbestand des Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG (Grundsatzgesetzgebung des Bundes, Ausführungsgesetzgebung und Vollziehung der Länder) fallenden Angelegenheiten der „Mutterschafts-, Säuglings- und Jugendfürsorge“ (durch den Entfall dieser Worte in Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG) in die Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz der Länder gemäß Art 15 Abs 1 B-VG überstellt (ErläutRV 301 BlgNR 26. GP 2). Auch aus dieser verfassungsrechtlichen Kompetenzänderung ergeben sich aber keine Auswirkungen auf die Frage der Rechtsmittellegitimation und Vertretungsbefugnis im Rückersatzverfahren nach dem UVG.
6.1 Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob das Rekursgericht im Hinblick auf die fehlende Vertretungsbefugnis ein Verbesserungsverfahren durchführen hätte müssen, kann schon deshalb unterbleiben, weil die Stadt Salzburg die Nichteinleitung eines Verbesserungsverfahrens nicht als Verfahrensmangel geltend gemacht hat. Falls der Mangel der Vertretung von vornherein nicht beseitigt werden kann, erübrigt sich ein Verbesserungsversuch.
6.2 In Entsprechung des in der Rekursentscheidung enthaltenen Auftrags des Rekursgerichts wurden mittlerweile der Rückersatzantrag und der Beschluss des Erstgerichts an das Land Salzburg zugestellt (und damit eine richtige Zustellung bewirkt). Über den gegen diesen Beschluss vom Land Salzburg „als Kinder und Jugendhilfeträger, vertreten durch das Amt der Salzburger Landesregierung“ erhobenen Rekurs ist bisher noch keine Entscheidung ergangen.
7. Zusammenfassend ist dem Revisionsrekurs der Stadt Salzburg daher nicht Folge zu geben. |
JJT_20200624_OGH0002_0070OB00013_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128808 | 7Ob13/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00013_20T0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00013_20T0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 2,105 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. E* L*, vertreten durch Mag. Ernst Lehenbauer, Rechtsanwalt in Enns, gegen die beklagte Partei I* GmbH, *, vertreten durch Mag. Klaudia Reißner, Rechtsanwältin in Graz, wegen 39.464,42 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. September 2019, GZ 5 R 88/19a-75, mit dem das Urteil des Landesgerichts Sankt Pölten vom 13. Juni 2019, GZ 4 Cg 11/19x-71, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die hinsichtlich der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Abweisung eines Teilbetrags von 12.513,60 EUR sA unberührt bleiben, werden im Umfang des Zuspruchs von 26.950,82 EUR samt 4 % Zinsen seit 8. 8. 2013 aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die beklagte Versicherungsmaklerin beriet den Kläger beim Abschluss eines Haushaltsversicherungsvertrags (mit Feuerversicherung), dem die Besonderen Bedingungen für die Haushaltsversicherung mit Premiumschutz zugrunde lagen, die auszugsweise folgenden Inhalt hatten:
„31 GH 072 2
Unterversicherungsverzicht und Ausstattungs-variante
[…]
4. Unrichtige Quadratmeterzahl
Ist die Nutzfläche der Wohnung größer als die Fläche, die der Berechnung der Versicherungssumme zugrunde liegt, wird die Ersatzleistung in diesem Verhältnis gekürzt.
Diese Bestimmung findet keine Anwendung, sofern die Abweichung nicht mehr als 10 % der in der Polizze angegebenen Fläche beträgt. [...]“
Aufgrund eines Beurteilungsfehlers der Angestellten der Beklagten wurden im – vom Versicherer angenommenen – Versicherungsantrag die Grundfläche des Hauses statt mit 280 m² mit nur 120 m² (= ca 43 %) und daher die Versicherungssumme mit 177.000 EUR (= ca 43 % von 414.000 EUR, die 280 m² entsprächen) angegeben; die Jahresprämie betrug 283,32 EUR (= ca 43 % von 660 EUR, die 280 m² entsprächen).
Durch einen von einem am Gebäude arbeitenden Drittunternehmen verursachten Brand erlitt der Kläger einen (Neuwert-)Schaden, der – soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse – 133.327,50 EUR betrug; der Versicherer ersetzte davon unter Berufung auf die oben wiedergegebene Unterversicherungsklausel nur 57.040,36 EUR (= ca 43 % des Schadens). Wäre dem Versicherungsvertrag die besehende Nutzfläche zu Grunde gelegt worden, hätte der Feuerversicherer eine Unterversicherung nicht eingewendet. Der Haftpflichtversicherer des Brandverursachers zahlte dem Kläger in der Folge weitere 48.959,64 EUR, die Differenz zwischen der Leistung des Haushaltsversicherers und dem Zeitwertschaden von 106.000 EUR.
Der Kläger begehrte – soweit noch relevant – 26.950,82 EUR für zerstörte Fahrnisse. Wäre er nicht unrichtig und unvollständig beraten worden, hätte er einen Versicherungsvertrag mit der richtigen Nutzfläche, mit gesondert vereinbarter Versicherungssumme oder mit Verzicht auf die Unterversicherungsklausel geschlossen. Die Rechtslage sei nicht unproblematisch und das Kostenrisiko unüberschaubar gewesen, sodass es keine Verletzung der Schadensminderungspflicht sei, den Feuerversicherer nicht geklagt zu haben. Zudem stehe es dem Geschädigten frei, bei kumulativen Ansprüchen auszuwählen, gegen wen er Ansprüche erhebe.
Die Beklagte wandte – soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse – ein, die Berufung auf die Unterversicherungsklausel durch den Feuerversicherer sei unzulässig. Der Kläger habe es verabsäumt, den Feuerversicherer auf Zahlung der gesamten Neuwert-Schadenssumme auch gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Es sei nicht erkennbar, warum der Haftpflichtversicherer des Brandverursachers nicht den gesamten Zeitwertschaden, sondern nur einen Teil ersetzt habe. Der Kläger habe die Schadensabwicklung im Hinblick auf das Quotenvorrecht des Versicherungsnehmers nach § 67 VersVG unrichtig durchgeführt; selbst bei Unterversicherung hätte der Feuerversicherer einen Betrag zur Verfügung stellen müssen, durch den der Differenzschaden zwischen Zeitwert und Neuwert in Höhe des Klagsbetrags jedenfalls gedeckt sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab, weil der Beklagten keine schadenskausalen Beratungsfehler vorzuwerfen seien.
Das Berufungsgericht gab jedoch – soweit hier relevant nach teilweiser Abänderung der Feststellungen zum Fehler der Beklagten – der Klage im Umfang von 26.950,82 EUR statt. Der Beklagten sei anzulasten, eine viel zu geringe Nutzfläche im Versicherungsantrag angeführt zu haben. Wäre der Antrag korrekt ausgefüllt worden, hätte der Kläger mehr als den Zeitwertschaden erhalten. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht im Zusammenhang mit unterlassener Klagsführung gegen den Feuerversicherer sei zu verneinen, weil ein Fall kumulativer Kausalität und damit solidarischer Haftung beider Schädiger vorliege und die Nichtverfolgung eines Anspruchs gegen einen Schädiger keine Verletzung der Schadensminderungspflicht gegenüber dem anderen Schädiger sei. Zudem sei eine solche dann nicht anzunehmen, wenn der Geschädigte erst durch das pflichtwidrige Verhalten des Schädigers in die Lage gekommen sei, die ihm nunmehr zum Vorwurf gemachte Entscheidung zu treffen. Selbst bei Unwirksamkeit der Unterversicherungsklausel hätte der Haushaltsversicherer den Einwand der Unterversicherung auf Basis des § 56 VersVG erheben können; gehe man hier vom Vorbringen der Beklagten aus, die auf das Verhältnis der Ist- zur Soll-Prämie abstelle, hätte der Feuerversicherer im Ergebnis trotz Wegfalls der Klausel im beinahe gleichen Umfang Unterversicherung einwenden können. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht im Zusammenhang mit einer angeblich mangelhaften Abwicklung liege nicht vor. Ersetze der Versicherer dem Geschädigten nur einen Teil des Schadens, bleibe der Versicherte Gläubiger des Schadenersatzanspruchs in der Höhe des Unterschieds zwischen seinem Schaden und der erhaltenen Versicherungsleistung; diesbezüglich habe er Vorrang vor dem nach § 67 VersVG auf den Versicherer übergegangenen Anspruch gegen den Schädiger. Die Beklagte habe nicht dargelegt, wie der Kläger mehr als den Zeitwert erlangen hätte sollen.
Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen.
Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte die Klagsabweisung auch im Umfang von 26.950,82Â EUR; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Rechtliche Beurteilung
Der Kläger hat bereits vor der Mitteilung, dass ihm eine Beantwortung der Revision freistehe, zulässigerweise eine Revisionsbeantwortung eingebracht. Darin beantragt er, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben. Da dem Revisionsgegner nur eine Beantwortung zusteht, war von einer Mitteilung gemäß § 508a Abs 2 ZPO Abstand zu nehmen und es konnte sogleich über die Revision entschieden werden (RS0007546 [T1]; vgl RS0043659).
Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit und Klarstellung der Rechtslage zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Die Beklagte führt in ihrem Rechtsmittel nur noch Aspekte der Verletzung der Schadensminderungspflicht ins Treffen: Einerseits sei die Kürzung der Leistung des Haushaltsversicherers wegen Unterversicherung zu Unrecht erfolgt und dieser wäre daher verpflichtet gewesen, dem Kläger den gesamten Neuwertschaden zu ersetzen, wogegen vorzugehen der Kläger unterlassen und er dadurch die Schadensminderungspflicht verletzt habe. Andererseits wäre dem Kläger, selbst wenn eine Unterversicherung vorläge, kein Schaden entstanden, wenn er die Schadensabwicklung rechtskonform durchgeführt hätte; er hätte im Hinblick auf das Quotenvorrecht des Versicherungsnehmers nicht akzeptieren dürfen, dass der Haftpflichtversicherer des Brandverursachers nur die Differenz zwischen der Zahlung des Haushaltsversicherers und dem Zeitwertschaden zahle, sondern hätte auf der Bezahlung des gesamten Zeitwertschadens bestehen müssen.
Dazu wurde erwogen:
1.1. Ist die Versicherungssumme niedriger als der Versicherungswert zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalls (Unterversicherung), so haftet der Versicherer gemäß § 56 VersVG für den Schaden nur nach dem Verhältnis der Versicherungssumme zum Versicherungswert. Gemäß dieser Bestimmung erfolgt die Berechnung der Versicherungsleistung nach der Formel: Entschädigung = Versicherungssumme x Schaden, dividiert durch den Versicherungs-(Ersatz-)Wert (RS0114944). Der Versicherungswert findet aus Gründen der Vereinfachung der Prämienkalkulation grundsätzlich keine Berücksichtigung. Dessen ungeachtet hat er dennoch Einfluss auf das versicherte Risiko, denn unabhängig von der Versicherungssumme führt ein größerer Versicherungswert grundsätzlich auch zu einer Erhöhung des versicherten Risikos. Typischerweise treten Teilschäden häufiger als Folgeschäden auf. Ebenso sind im Verhältnis zum Sachwert niedrigere Teilschäden wahrscheinlicher als höhere. Dieses mit dem Steigen des Versicherungswerts einhergehende Wachsen des Risikos ist somit von der Höhe der Versicherungssumme unabhängig. Daher bleibt diese Risikoerhöhung bei der Prämienbemessung im Regelfall unberücksichtigt. Dadurch erscheint im Fall der Unterversicherung die Prämie im Verhältnis zum versicherten Risiko als zu gering bemessen. Ratio des § 56 VersVG ist es, im Fall eines Teilschadens diese Äquivalenzstörung auszugleichen (7 Ob 9/12t).
1.2. Die Quadratmeteranzahl ist lediglich Ermittlungshilfe, aus der auf einen bestimmten Versicherungswert geschlossen wird, der in die Ermittlung der Versicherungssumme und damit letztlich auch in die Berechnung der Prämie einfließt. Über den tatsächlichen Versicherungswert sagt die Quadratmeteranzahl aber nichts aus, vielmehr wird ein Versicherungswert aufgrund einer bestimmten Quadratmeteranzahl lediglich vermutet. Die Bemessung der Höhe der Entschädigung für den Fall der Unterversicherung ausschließlich über die Ermittlungshilfe „Quadratmeteranzahl“ vorzunehmen, ist sachlich nicht gerechtfertigt und benachteiligt den Versicherungsnehmer gröblich. Diese Vorgehensweise ist nämlich insoweit eine wesentliche Einschränkung gegenüber dem in § 56 VersVG festgelegten Standard, den der Versicherungsnehmer von einer Versicherung dieser Art erwarten kann, als eine Unterversicherung ausschließlich aufgrund des Vorliegens einer unrichtigen Ermittlungshilfe „Quadratmeteranzahl“ angenommen wird, ohne aber den tatsächlichen Versicherungswert als Risikofaktor in Bezug zur prämienbildenden Versicherungssumme zu bringen (7 Ob 227/12a).
2.1. Hier steht fest, dass die beklagte Versicherungsmaklerin den Kläger schuldhaft falsch beraten und dieser deshalb einen Haushaltsversicherungsvertrag abgeschlossen hat, der aufgrund der unrichtig angegebenen Gebäudegröße von 120 m² (statt richtig 280 m²) eine Versicherungssumme aufwies, die lediglich knapp 43 % der Versicherungssumme betrug, die sich bei Angabe der richtigen Gebäudegröße ergeben hätte. Es steht auch fest, dass sein Schaden bei Angabe der richtigen Gebäudegröße vom Versicherer gedeckt worden wäre.
2.2. Der Versicherer berief sich zur Begründung der Unterversicherung zu Unrecht (wie unter Punkt 1.2. dargelegt) auf die unwirksame Klausel 31 GH 072 2 Punkt 4. Die Fehlberatung der Beklagten ist für den geltend gemachten Schaden aber nicht jedenfalls, sondern nur so weit kausal, als der Versicherer deshalb aus dem vermittelten Vertrag im Gegensatz zum gewünschten nicht zur Deckung verpflichtet ist. Die Kausalität kann zur Zeit nicht beurteilt werden, steht doch der für die Beurteilung einer Unterversicherung entscheidende Versicherungswert (vgl Punkt 1.1.) nicht fest.
2.3. Die Beklagte hat sich zwar darauf gestützt, dass keine Unterversicherung vorgelegen sei, weil der Versicherungswert 177.000 EUR (und damit weniger als die Versicherungssumme) betrage. Für den Kausalzusammenhang trifft aber den Geschädigten die Beweislast (RS0022686). Das Erstgericht wird daher mit dem Kläger im fortzusetzenden Verfahren die Höhe des Versicherungswerts im Schadenszeitpunkt zu erörtern und entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Dann gilt Folgendes:
2.3.1. Beträgt der Versicherungswert weniger als die Versicherungssumme von 177.600 EUR oder ist er gleich hoch, liegt keine Unterversicherung vor. In diesem Fall hat die fehlerhafte Beratung der Beklagten keinen Schaden verursacht. Die Frage einer Schadensminderungspflicht stellt sich nicht. Die Klage ist abzuweisen.
2.3.2. Ist der Versicherungswert höher als die Versicherungssumme, liegt Unterversicherung vor und die Fehlberatung durch die Beklagte hat einen Schaden des Klägers in einer Höhe verursacht, die der Differenz zwischen der tatsächlich zu erbringenden Leistung des Haushaltsversicherers (Berechnung mit der zu Punkt 1.1. dargelegten Formel) und der Leistung entspricht, die dieser bei richtiger Angabe der Quadratmeteranzahl erbracht hätte.
2.4. Eine von Kläger und Berufungsgericht ins Treffen geführte kumulative Schädigung durch Haushaltsversicherer und Beklagte kann nicht vorliegen, weil bei Bejahung einer Unterversicherung, die Voraussetzung der geltend gemachten Haftung der Beklagten ist, dem Haushaltsversicherer kein vertragswidriges Verhalten anzulasten wäre; liegt keine Unterversicherung vor, kommt auch keine Haftung der Beklagten in Betracht.
2.5. Nur für den Fall, dass eine Unterversicherung und grundsätzliche Haftung der Beklagten zu bejahen ist, stellt sich die Frage der Schadensminderungspflicht, nämlich, ob die Beklagte dem Kläger entgegenhalten kann, dass dieser den Brandverursacher zur Bezahlung seines Schadens im Klageweg hätte verhalten müssen. Selbst das und einen vollen Prozesserfolg des Klägers gegen den Schädiger unterstellt, wäre die Beklagte aber nicht von der Haftung gänzlich befreit. Sie müsste jedenfalls die Differenz zwischen Zeitwert und Neuwert ersetzen, weil in Fällen, in denen der versicherungsrechtliche Schaden höher vergütet wird als bürgerlich-rechtlich eine Ersatzforderung entstehen kann (Neuwertversicherung), der Schädiger stets nur den Zeitwert zu ersetzen hat (RS0022553) und nicht – wie im Rahmen des Haushaltsversicherungsvertrags – den Neuwert.
3. Zu prüfen ist nun, ob überhaupt eine Schadensminderungspflicht des Versicherungsnehmers besteht.
3.1. Der beklagte Schädiger hat zu behaupten und zu beweisen, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können (RS0027129; RS0026909), also dem Geschädigten bestimmte Maßnahmen möglich und objektiv zumutbar (RS0027043 [insb T9]; RS0023573) gewesen wären und er diese schuldhaft (RS0027062) nicht ergriffen hat (7 Ob 187/18b).
Sind Maßnahmen der Schadensminderung objektiv zumutbar, so hat der Geschädigte zu beweisen, dass ihm subjektiv die Maßnahme unzumutbar war oder ist (RS0026909).
3.2. Was dem Geschädigten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs (RS0027787).
Im Nichtergreifen eines Rechtsmittels oder der Unterlassung einer Prozessführung kann eine Verletzung der Schadensminderungspflicht liegen (RS0027787 [T16]). Der Geschädigte ist aber nicht zu gerichtlichen Schritten verpflichtet, die mit einem bedeutenden Kostenrisiko verbunden sind oder geringe Aussicht auf Erfolg haben; ist die Rechtslage nicht unproblematisch, so ist es keine Verletzung der Schadensminderungspflicht, wenn der Rechtsweg nicht beschritten wird (RS0018766 [T2]; RS0027043 [T7, T8]).
3.3. Bei Abschluss einer (Haushalts-)Versicherung erhält der Versicherungsnehmer im Falle eines von einem Dritten verursachten Schadens von seinem Versicherer (auf den der Ersatzanspruch gegen den Schädiger nach Maßgabe des § 67 VersVG übergeht) Ersatz, ohne sich vorher mit dem Schädiger auseinandersetzen zu müssen, was eine Beweis- und Klagsführung von ihm abwendet. Er erhält nach Maßgabe des Versicherungsvertrags auch für Schäden Deckung, für die der Schädiger nicht haftet. Es ist dem Versicherungsnehmer objektiv nicht zumutbar, bei einem Vermittlungsfehler des Maklers gegen einen Dritten, der den Schaden verursachte, selbst vorgehen zu müssen, wäre damit nämlich die Bedeutung der vermittelten Versicherung erheblich entwertet. Der Versicherungsnehmer müsste nicht nur den Aufwand eines Prozesses gegen den Schädiger auf sich nehmen, sondern auch das Beweis- und Kostenrisiko tragen. Eine Obliegenheit des Klägers zur Schadensminderung ist zu verneinen.
4. Es ist daher der Revision Folge zu geben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO. |
JJT_20200623_OGH0002_0050OB00083_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128812 | 5Ob83/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200623_OGH0002_0050OB00083_20X0000_000/JJT_20200623_OGH0002_0050OB00083_20X0000_000.html | 1,592,870,400,000 | 701 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin U* e.U., *, vertreten durch Mag. E*, Mietervereinigung Österreichs, *, gegen die Antragsgegner 1. E*, 2. L*, beide *, beide vertreten durch Dr. Christian Perner, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 iVm § 16 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 11. März 2020, GZ 40 R 148/19i-37, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die Frage, ob die Antragstellerin, die aufgrund Unternehmenskaufs in die Hauptmietverträge ihrer Rechtsvorgänger über zwei verschiedene Geschäftslokale eingetreten war, anlässlich des Abschlusses eines neuen einheitlichen Mietvertrags über diese Geschäftslokale nach § 16 Abs 1 Z 1 MRG zur Rüge der Überschreitung des Hauptmietzinses anlässlich des Abschlusses dieses Hauptmietvertrags verpflichtet war.
Das Erstgericht verneinte eine Rügepflicht und gab dem Mietzinsüberprüfungsbegehren für bestimmte Zeiträume in näher bezeichnetem Umfang statt.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegner Folge und wies den Hauptmietzinsüberprüfungsantrag mangels rechtzeitiger Rüge als präkludiert ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteige, und ließ den Revisionsrekurs nicht zu.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
1. Gemäß § 16 Abs 1 Z 1 MRG kann sich ein Unternehmer, der eine Geschäftsräumlichkeit mietet, auf die Überschreitung des zulässigen Höchstmaßes nach § 16 Abs 8 erster Satz MRG nur berufen, wenn er die Überschreitung unverzüglich, spätestens jedoch bei Übergabe des Mietgegenstands gerügt hat. Der Zweck dieser Rügepflicht liegt darin, den Vermieter darüber in Kenntnis zu setzen, dass der Mieter ein Mietzinsüberprüfungsverfahren unter Aufrechterhaltung aller übrigen Bestimmungen des Mietvertrags in Erwägung zieht. Die Unterlassung der gebotenen Rüge führt dazu, dass ein gegebenenfalls über der Angemessenheitsgrenze liegender Hauptmietzins saniert und nicht mehr bekämpfbar ist (RIS-Justiz RS0109327 [T1, T6]).
2. Bei dieser Bestimmung hatte der Gesetzgeber den typischen Fall des Mietvertragsabschlusses vor Übergabe des Mietgegenstands im Auge. In diesem Fall hat die Rüge nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung zwischen rechtswirksamem Abschluss des Vertrags und Übergabe des Bestandobjekts zu erfolgen (RS0109327 [T4]). Die „Übergabe“ ist regelmäßig der letztmögliche Zeitpunkt der rechtzeitigen Rüge (RS0109327 [T3]). Wenn dem Geschäftsraummieter schon vor Übergabe des Bestandobjekts die für die Festlegung des Hauptmietzinses wesentlichen Faktoren bekannt sind, ist die Überschreitung nicht erst bei Übergabe, sondern – dem Gesetzeswortlaut entsprechend – unverzüglich zu rügen (5 Ob 75/15p = RS0130085). Abzustellen ist daher auf die Kenntnis des Mieters von den mietzinsbildenden Umständen.
3. Zu dem auch hier zu beurteilenden
– untypischen – Fall der Übergabe des Bestandobjekts bereits vor Mietvertragsabschluss nahm der Fachsenat zu 5 Ob 33/17i Stellung: Der Umstand, dass das Mietobjekt zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Hauptmietvertrags bereits übergeben war, steht einer Rügeobliegenheit nicht entgegen. Diesfalls hat die Rüge unmittelbar bei Vertragsabschluss zu erfolgen. Die Lehre stimmt dem insoweit zu, als der Mieter unverzüglich nach Vertragsabschluss rügen müsse (Lovrek/Stabentheiner in GeKo Wohnrecht I § 16 MRG Rz 55). Da im Fall der Übergabe vor Vertragsabschluss der Zustand des Bestandobjekts dem Mieter bereits bekannt sei, diente das Zuwarten mit der Rüge keinem vernünftigen Zweck mehr (T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch Wohnrecht3 § 16 MRG Rz 26; Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig Wohnrecht3 § 16 MRG Rz 10). An dieser in der jüngeren Rechtsprechung des Fachsenats vertretenen und von der herrschenden Lehre geteilten Auffassung hat sich das Rekursgericht orientiert.
4. Aus der (älteren) Entscheidung 5 Ob 257/99a abzuleiten, im Fall der Übergabe vor Vertragsabschluss entfalle die sonst den Geschäftsraummieter belastende Rügeobliegenheit gänzlich, widerspricht nicht nur der wiedergegebenen jüngeren Rechtsprechung. Warum der Gesetzgeber einen Geschäftsraummieter, der – aus welchen Gründen immer – das Objekt bereits vor Vertragsabschluss übergeben erhalten hat, gegenüber demjenigen besser stellen sollte, dem das Bestandobjekt erst nach Vertragsabschluss übergeben wird, ist nicht nachvollziehbar und mit Sinn und Zweck der Rügepflicht des § 16 Abs 1 Z 1 MRG nicht zu vereinen. Der letzte Halbsatz „spätestens jedoch bei Übergabe des Mietgegenstands“ nennt den letztmöglichen Zeitpunkt einer Rüge, spielt aber nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes dann keine rechtlich relevante Rolle, wenn die Übergabe bereits vor Vertragsabschluss erfolgte; diesfalls ist die Rüge vielmehr – dem dies als Grundsatz anordnenden Gesetzestext folgend – unverzüglich zu erheben (vgl auch Stabentheiner/Lovrek in GeKo Wohnrecht I § 16 MRG Rz 51).
5. Damit war der außerordentliche Revisionsrekurs zurückzuweisen, ohne dass dieser Beschluss einer weiteren Begründung bedürfte (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200701_OGH0002_0150OS00002_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128817 | 15Os2/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200701_OGH0002_0150OS00002_20P0000_000/JJT_20200701_OGH0002_0150OS00002_20P0000_000.html | 1,593,561,600,000 | 722 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Juli 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in der Strafsache gegen Dr. P* C* wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 22. Februar 2019, GZ 23 Hv 131/18y-75, nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. P* C* von dem wider ihn erhobenen Vorwurf gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen, er habe „am 22. Mai 2017 in S* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) mit der am 31. August 2018 verstorbenen R* R* Bestandteile ihrer beiden Vermögen beiseite geschafft, indem sie gegenüber der Raiffeisenbank S* eGen anordneten, vom Bankkonto mit der IBAN * (Inhaber Dr. P* C*) den Betrag von 99.535,40 Euro sowie vom Bankkonto mit der IBAN * (Inhaberin R* R*) den Betrag von 282.000 Euro auf das Konto der L* GmbH bei der Raiffeisenlandesbank Tirol AG, Geschäftsstelle Lienz, mit der IBAN * zu überweisen, und dadurch die Befriedigung ihrer Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen, nämlich der Republik Italien, in einem 300.000 Euro übersteigenden Ausmaß von 381.535,40 Euro geschmälert“.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 7 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - keine Berechtigung zukommt:
Aus § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO bekämpft die Rechtsmittelwerberin die erstgerichtliche Annahme, wonach „nicht festgestellt werden kann, ob im anklagegegenständlichen Zeitpunkt, und zwar am 22. Mai 2017, eine offene Abgabenschuld des Angeklagten bzw der verstorbenen R* R* gegenüber dem italienischen Staat bestand, sodass in diesem Zusammenhang auch nicht festgestellt werden kann, ob der Angeklagte Bestandteile seines Vermögens beiseite schaffte, indem er die im Tenor angeführte Überweisung in der Höhe von 99.535,40 Euro auf das Konto der 'L* GmbH' veranlasste, und hiedurch die Befriedigung seiner Gläubiger, hiebei insbesondere der Republik Italien, schmälerte und dadurch dieser ein Schaden entstand“ (US 5). Sie wendet – an sich zutreffend – ein, dass der Inhalt nicht in einer gerichtsüblichen Sprache abgefasster Schriftstücke – wie hier des vom Verteidiger des Angeklagten vorgelegten, ausschließlich in italienischer Sprache im Akt erliegenden „Einstellungsbeschlusses“ sowie des nur teilweise übersetzten „Beschlusses über die Aufhebung der Beschlagnahme/Sicherstellung“ (ON 71) – ungeachtet der Protokollierung des Referats der relevanten Aktenteile (vgl ON 74 S 16) nicht zum Gegenstand des Beweisverfahrens genommen werden konnte (RIS-Justiz RS0118316 [T10, T13]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 427). Indem das Schöffengericht diese Dokumente in den Entscheidungsgründen der Sicherstellungsanordnung des Gerichts in Bologna gegenüberstellte (US 8 f), habe es die angefochtene Negativfeststellung auf ein in der Hauptverhandlung nicht vorgekommenes Beweismittel gegründet (Z 5 vierter Fall; RIS-Justiz RS0113209).
Die Staatsanwaltschaft übersieht jedoch, dass für ein zum Nachteil des Angeklagten mit Mängelrüge geltend gemachtes Verwertungsverbot ohne „vorwirkendes“ Erhebungsverbot wie vorliegend in Betreff der beweiswürdigenden Verwertung eines in der Hauptverhandlung nicht vorgekommenen Beweismittels, nicht schon der Wegfall der vollen Überzeugung vom Vorliegen einer entscheidenden Tatsache genügt, sondern vielmehr erforderlich ist, dass die Tatrichter bei Beachtung des Verbots die volle Überzeugung vom Vorliegen der von der Mängelrüge angesprochenen entscheidenden Tatsachen erlangt, mithin sämtliche Zweifel daran verworfen hätten (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 72).
Dass diese Voraussetzung fallbezogen erfüllt sei, behauptet die Beschwerdeführerin mit dem Vorbringen, „es wäre auch ein gewichtiger Grund für die getroffene Negativfeststellung weggefallen“, „hätte das Erstgericht den vermeintlichen Einstellungsbeschluss außer Acht gelassen“, nicht einmal. Ein solcher Schluss kann aus Sicht des Obersten Gerichtshofs aus den Entscheidungsgründen, wonach in diesem Zusammenhang „auch“ auf den vom Verteidiger vorgelegten Einstellungsbeschluss und den Beschluss über die Aufhebung der Beschlagnahme/Sicherstellung (ON 71) zu verweisen sei (US 8 f), gezogen werden.
Die demgemäß erfolglos beanstandete Konstatierung steht dem von der Nichtigkeitswerberin angestrebten anklagekonformen Schuldspruch jedenfalls entgegen, sodass der weiteren Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) sowie den reklamierten Feststellungsmängeln (Z 9 lit a) die Grundlage entzogen ist.
Die das Fehlen der Erledigung des Antrags auf Verfall nach § 20 Abs 1 StGB beanstandende Rüge (Z 7) nimmt nicht Maß am angefochtenen Urteil, welches die Voraussetzungen des Verfalls verneinte (US 10; vgl RIS-Justiz RS0099643; RS0116266 [T9, T10]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 503).
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO; vgl §§ 443 Abs 3, 446 StPO). |
JJT_20200624_OGH0002_0010OB00103_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128818 | 1Ob103/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0010OB00103_20H0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0010OB00103_20H0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 771 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H* B*, vertreten durch Mag. Peter Mayerhofer, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, gegen die beklagte Partei E* B*, vertreten durch Dr. Alfred Steinbuch, Rechtsanwalt in Neunkirchen, wegen Ehescheidung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 26. März 2020, GZ 16 R 45/20m-22, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Neunkirchen vom 23. Dezember 2019, GZ 12 C 12/18s-18, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Verschuldenszumessung bei der Scheidung erfolgt nach den Umständen des Einzelfalls und kann in der Regel keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung begründen (RIS-Justiz RS0119414). Welchem Ehepartner Eheverfehlungen zur Last fallen, wann die unheilbare Zerrüttung der Ehe eintrat und welchen Teil das überwiegende Verschulden trifft, sind regelmäßig irrevisible Fragen des Einzelfalls (RS0043423 [T7, T8, T9]; RS0118125 [T3]; RS0119414 [T2]).
In die Verschuldensabwägung können auch bereits verfristete Eheverfehlungen einbezogen werden, deretwegen eine Scheidungsklage wegen Ablaufs der Frist des § 57 EheG nicht mehr eingebracht werden könnte (RS0057209), wobei die Berücksichtigung verjährter Eheverfehlungen im Rahmen des § 60 Abs 3 EheG etwa dann geboten ist, wenn es unter Bedachtnahme auf alle Umstände, auf die gesamte Beziehung der Ehegatten zueinander, namentlich die Schwere und Tragweite der verjährten Eheverfehlungen der klagenden Partei, nach allgemeiner Auffassung gerecht ist, die Schuld nicht allein dem beklagten Ehegatten aufzuerlegen (RS0057535; allgemeiner RS0056171 [T9]). Auch für diese Gewichtung sind die Umstände des Einzelfalls ausschlaggebend (vgl RS0056171 [T11]).
2.1. Eine außerhalb der Bandbreite der Judikatur des Obersten Gerichtshofs liegende Beurteilung durch die zweite Instanz, die einer Korrektur bedürfte, liegt nicht vor: Das Berufungsgericht ging davon aus, dass bei der Abwägung des Verschuldens die beiderseitigen Eheverfehlungen in ihrem Zusammenhang gesehen werden müssen, wobei das Gesamtverhalten und nicht eine Gegenüberstellung der einzelnen Verfehlungen maßgebend ist (RS0057303). Entscheidend ist nicht die Zahl der Eheverfehlungen, sondern der Grad ihrer Vorwerfbarkeit und ihr Schuldgehalt. Vor allem ist zu berücksichtigen, welche Partei mit der schuldhaften Zerstörung der Ehe begonnen hat und wer den entscheidenden Beitrag zur Zerrüttung geleistet hat. Hat das schuldhafte Verhalten eines Teils das des anderen nach sich gezogen, so ist dem Beitrag des ersten in der Regel größeres Gewicht beizumessen (4 Ob 133/05w mwN; RS0056597; vgl auch RS0057223). Aus der vom Revisionswerber zitierten Entscheidung zu 3 Ob 66/19f ergibt sich nichts Abweichendes.
2.2. Nach den Feststellungen setzte der Kläger den Grundstein für die Zerrüttung der Ehe und zahlreiche Eheverfehlungen, auch wenn erst die in etwa gleichzeitig eingegangenen außerehelichen Beziehungen beider Parteien letztlich kausal für die unheilbare Zerrüttung der Ehe Ende 2017 waren. Nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts habe die Eheverfehlung der Beklagten (seit Ende 2017 außereheliche Beziehung) augenscheinlich ein geringes Gewicht als das auch bereits davor gesetzte Verhalten des Klägers (Desinteresse am Fortkommen des gemeinsamen Sohnes; Ehebruch während eines Krankenhausaufenthalts der Beklagten im Jahr 2012; seit Mitte 2016 verbrachte er zunehmend Zeit ohne die Beklagte und empfand diese als lästig; seit 2016 privates „Naheverhältnis“ zu seiner Sekretärin, das die Beklagte als störend empfand; im März 2017 Auszug aus der ehelichen Wohnung, ohne dass die Beklagte dafür einen Grund setzte; Ende 2017 Aufnahme der außerehelichen Beziehung mit seiner Sekretärin), sodass ihn das überwiegende Verschulden treffe. Wenn das Berufungsgericht unter den festgestellten Umständen die Eheverfehlungen des Klägers von überwiegender Bedeutung für die unheilbare Zerrüttung der Ehe eingeschätzt hat, ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden.
2.3. Der Kläger vermag eine Fehlbeurteilung des Verschuldens auch nicht aufzuzeigen: Um die Erziehung des gemeinsamen Sohnes kümmerte sich hauptsächlich die Beklagte. Der Kläger bemerkte die fehlenden schulischen Leistungen erstmals, als der Sohn in der Berufsschule „durchfiel“. Erst dann versuchte er, den Sohn in seiner Firma mitarbeiten zu lassen. Dass es zwischen den Parteien regelmäßig zu Streitigkeiten über die Erziehung des Sohnes kam, gereicht der Beklagten nicht zum Vorwurf, stehen doch die Hintergründe für diese Streitigkeiten nicht fest. Für den Auszug des Klägers im März 2017 aus der Ehewohnung kann er keine Eheverfehlungen der Beklagten anführen. Nach den Feststellungen führte er bereits 2016 mit seiner späteren Freundin ein „Naheverhältnis“ und verleugnete zunächst gegenüber der Beklagten, diese im Juni 2016 auf eine Dienstreise nach Italien mitgenommen zu haben, wobei er am Rückweg mit ihr auch in zwei Urlaubsorten anhielt. Dass die Beklagte sich Mitte 2017 einige Male mit einem Mann auf ein Getränk traf und fortging, wobei sie keine über ein freundschaftliches Verhältnis hinausgehende Beziehung mit diesem Mann hatte, ist ihr nicht als Eheverfehlung anzulasten, bildet doch ein rein freundschaftlicher Umgang mit einer Person des anderen Geschlechts regelmäßig keine Verletzung der ehelichen Treuepflicht (RS0056600).
3. Die behauptete Aktenwidrigkeit wurde geprüft; sie liegt nicht vor, was gemäß § 510 Abs 3 Satz 3 ZPO keiner weiteren Begründung bedarf. |
JJT_20200722_OGH0002_0010OB00103_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128819 | 1Ob103/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200722_OGH0002_0010OB00103_20H0000_000/JJT_20200722_OGH0002_0010OB00103_20H0000_000.html | 1,595,376,000,000 | 151 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H* B*, vertreten durch Mag. Peter Mayerhofer, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, gegen die beklagte Partei E* B*, vertreten durch Dr. Alfred Steinbuch, Rechtsanwalt in Neunkirchen, wegen Ehescheidung, im Verfahren über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 26. März 2020, GZ 16 R 45/20m-22, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Neunkirchen vom 23. Dezember 2019, GZ 12 C 12/18s-18, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision des Klägers wurde bereits mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 24. 6. 2020 zurückgewiesen. Die nicht freigestellte Revisionsbeantwortung der Beklagten vom 30. 6. 2020 langte erst am 7. 7. 2020 beim Obersten Gerichtshof ein. Sie ist wegen inzwischen endgültig erledigter Rechtssache zurückzuweisen (vgl RIS-Justiz RS0043690 [T4, T8]; RS0113633). |
JJT_20200624_OGH0002_0010OB00113_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128820 | 1Ob113/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0010OB00113_20D0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0010OB00113_20D0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 919 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Kodek. Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A*, 2. KR R*, und 3. DI R*, alle vertreten durch Dr. Horst Auer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei K*, vertreten durch Mag. Lorenz Pracht, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 8. April 2020, GZ 38 R 249/19b-60, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Favoriten vom 16. Juli 2019, GZ 3 C 368/18z-51, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Ob ein unleidliches Verhalten iSd § 30 Abs 2 Z 3 zweiter Fall MRG vorliegt, begründet regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO (RS0042984), sofern nicht der gesetzliche Beurteilungsspielraum überschritten wurde (RS0042984 [T4]) oder eine auffallende und im Interesse der Rechtssicherheit zu korrigierende Fehlbeurteilung unterlaufen ist (RS0042948 [T5; T6; T8]). Dass dies hier der Fall wäre, zeigt die Revision nicht auf.
2. Die Kläger behaupten zwar, dass in der angefochtenen Entscheidung die erforderliche (vgl RS0070321; RS0070303 [T12; T14]) Gesamtbetrachtung des Verhaltens der Beklagten unterblieben sei. Dies ist jedoch unzutreffend, legte das Berufungsgericht doch ausdrücklich dar, dass das Verhalten der Beklagten in seiner Gesamtheit den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 zweiter Fall MRG (gerade noch) nicht herstelle.
3. Soweit die Kündigung in dritter Instanz auch damit begründet wird, dass nicht nur (Gieß-)Wasser vom Balkon der Beklagten auf einen darunter befindlichen Balkon geronnen, sondern auch mehrere Gegenstände (etwa ein Metallhaken) auf diesen herabgefallen seien, hat das Berufungsgericht die dazu getroffene erstinstanzliche Feststellung mangels Deckung im erstinstanzlichen Klagevorbringen nicht übernommen. Dies wird von den Revisionswerbern, die gar nicht behaupten, dass die Feststellung in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen Deckung finde, nicht bekämpft. Auf ihre Argumentation, der „Vorfall mit dem Metallhaken“ sei für eine Prognose des künftigen Verhaltens der Beklagten zu berücksichtigen und es liege daher kein Verstoß gegen die in § 33 Abs 1 MRG normierte Eventualmaxime vor, muss sohin nicht weiter eingegangen werden.
4. Dass beim Gießen von Balkonpflanzen bisweilen Wasser daneben bzw über den Pflanzen-(unter-)topf rinnt, lässt sich nicht immer vermeiden. Vom Mieter kann zwar gefordert werden, dass er seine Pflanzen nicht gerade dann gießt, wenn Nachbarn unter ihm ihre Freifläche nutzen und durch herabtropfendes Wasser gestört werden könnten. Dass die Beklagte ihre Pflanzen gerade dann goss, wenn sich Personen auf dem unter ihrer Wohnung gelegenen Balkon aufhielten, haben die Kläger aber gar nicht behauptet. Das Gießen der Pflanzen vermag daher auch dann, wenn dabei manchmal Wasser auf den darunter befindlichen Balkon lief (wobei nicht konkret behauptet wurde, wie oft dies vorkommen sei; auch die Revision enthält dazu keine Darlegungen), kein unleidliches Verhalten zu begründen.
5. Soweit die Kündigung auf ein „exzessives“ Lüften der Beklagten am Gang gestützt wird, ist auszuführen, dass zwar auch im Winter ein kurzes (Stoß-)Lüften hinzunehmen sein wird; das festgestellte teilweise stundenlange Öffnen der Gangfenster im Winter, wodurch es in einer anderen Wohnung trotz Beheizung „kalt“ wurde, wäre als Dauerverhalten jedoch nicht mehr akzeptabel. Berücksichtigt man, dass der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 zweiter Fall MRG eine erhebliche Störung des friedlichen Zusammenlebens voraussetzt (RS0070437), dass sich nach Abmahnung der Beklagten durch die Kläger nach eigenem Vorbringen zwischenzeitig eine Besserung ergab und dass mittlerweile die meisten Gangfenster versperrt sind, liegt in der Beurteilung, wonach insgesamt gerade noch kein zur Kündigung berechtigendes unleidliches Verhalten der Beklagten angenommen werden könne, aber noch keine korrekturbedürftige Überschreitung des dem Berufungsgericht zukommenden Ermessensspielraums. Dass die Beklagte glaubte, zum exzessiven Lüften berechtigt zu sein, vermag daran nichts zu ändern. Soweit behauptet wird, das Berufungsgericht sei bei der Beurteilung des Verhaltens der Beklagten als (nicht) unleidlich von Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen, werden keine Entscheidungen genannt, zu denen das angefochtene Urteil im Widerspruch stehen soll (vgl RS0043654 [T9]).
6.1. Die Kündigung wird auch in dritter Instanz darauf gestützt, dass die Beklagte durch eine Beschädigung der Tür des im Haus befindlichen Aufzugs einen erheblich nachteiligen Gebrauch vom Mietgegenstand iSd § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG gemacht habe (die Kündigung wurde ausschließlich auf einen „erheblich nachteiligen Gebrauch“ gestützt, allerdings kommt es für die Beurteilung, welcher Kündigungstatbestand geltend gemacht wurde, auf die Tatsachenbehauptungen an, sodass die Vorinstanzen zu Recht auch auf den inhaltlich erhobenen Vorwurf eines unleidlichen Verhaltens eingingen; vgl RS0106599). Dieser Kündigungsgrund setzt eine wiederholte, länger währende vertragswidrige Benützung des Bestandobjekts oder eine durch eine längere Reihe von Unterlassungen notwendiger Vorkehrungen erfolgte oder drohende erhebliche Verletzung der Substanz des Mietgegenstands (vgl RS0067832; RS0068076; RS0102020) oder die Gefährdung wichtiger wirtschaftlicher oder persönlicher Interessen des Vermieters oder anderer Mieter durch das nachteilige Verhalten des (gekündigten) Mieters voraus (vgl RS0020940 [T11]; RS0070348). Dass das Berufungsgericht den Kündigungsgrund dadurch, dass sich die Beklagte aus dem „steckengebliebenen“ Lift befreite und dabei dessen Türe beschädigte, nicht als erfüllt ansah, begegnet angesichts des Umstands, dass auch die Beurteilung dieses Kündigungsgrunds jeweils von den Umständen des Einzelfalls abhängt (RS0021018) und regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufwirft (vgl RS0113693), keinen von Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Bedenken, zumal auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagte damit rechnen musste, dass ihr Verhalten zu einer Beschädigung führen könnte (vgl RS0070433).
6.2. Die Revision hält der Berufungsentscheidung in diesem Zusammenhang auch keine überzeugenden Argumente entgegen, sondern beschränkt sich im Wesentlichen auf die Behauptung, die Beklagte habe entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht „in Panik“ gehandelt, als sie im Lift eingesperrt war. Warum es für die Beurteilung ihres Verhaltens (zusätzlich) darauf ankommen soll, dass sie „zur Liftbenützung in der Art, in der es dann zum Schaden gekommen ist, überhaupt nicht berechtigt war“, erschließt sich nicht. |
JJT_20200626_OGH0002_0030OB00074_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128822 | 3Ob74/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200626_OGH0002_0030OB00074_20H0000_000/JJT_20200626_OGH0002_0030OB00074_20H0000_000.html | 1,593,129,600,000 | 304 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Priv.-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Mag. Korn, Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen T*, geboren am * 2011, und C*, geboren am * 2014, Mutter A*, vertreten durch Mag. Dr. Markus Kaltseis, LL.M., Rechtsanwalt in Thalheim bei Wels, Vater H*, vertreten durch Anwaltssocietät Sattlegger Dorninger Steiner & Partner in Linz, wegen Obsorge, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 13. April 2020, GZ 21 R 39/20i-91, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Gemäß § 181 Abs 1 ABGB hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls nötigen Verfügungen zu treffen, sofern die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl eines minderjährigen Kindes gefährden. Insbesondere darf das Gericht die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise entziehen. Bei der Anordnung von Maßnahmen iSd § 181 Abs 1 ABGB ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 182 ABGB) und der Familienautonomie zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0048736 [T3]). Eine Verfügung, mit der die Obsorge entzogen wird, kommt nur als ultima ratio in Betracht. Zuvor hat das Gericht alle anderen Möglichkeiten zu prüfen, die dem Kindeswohl gerecht werden können und eine Belassung des Kindes in der Familie ermöglichen (RS0132193, RS0048736 [T2]).
2. Die Beurteilung, ob eine Entziehung der Obsorge dem Kindeswohl entspricht, ist naturgemäß stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Dass die Vorinstanzen aufgrund der konkreten Sachlage – den Empfehlungen der beigezogenen kinderpsychologischen Sachverständigen folgend – die Fremdunterbringung des minderjährigen T* als zur Sicherung des Kindeswohls geboten ansahen, stellt keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung dar, zumal die bereits getroffenen Unterstützungsmaßnahmen erfolglos blieben.
3. Die Obsorge für die minderjährige C* kommt ohnehin nach wie vor beiden Eltern gemeinsam zu. Gegen die Entscheidung, ihren hauptsächlichen Aufenthaltsort endgültig wieder bei der Mutter festzulegen, führt der Vater inhaltlich nichts ins Treffen. |
JJT_20200624_OGH0002_0100OB00019_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128823 | 10Ob19/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0100OB00019_20X0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0100OB00019_20X0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 1,397 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj E*, geboren * 2013, vertreten durch das Land Niederösterreich (Bezirkshauptmannschaft Melk, 3390 Melk, Abt Karl-Straße 25a) als Kinder- und Jugendhilfeträger, über den Revisionsrekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 12. Februar 2020, GZ 23 R 42/20d-36, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Melk vom 17. Dezember 2019, GZ 1 Pu 88/13i-30, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der aus Kenia stammende Vater verpflichtete sich anlässlich der Anerkennung seiner Vaterschaft im April 2013 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 100 EUR für das im Jänner 2013 geborene Kind. Der Unterhaltsvereinbarung lag ein damaliges Einkommen aus einem Lehrverhältnis in Österreich zugrunde.
Der Vater befand sich ab Februar 2014 in Haft, weshalb Haftvorschüsse nach § 4 Z 3 UVG von 1. 4. 2014 bis 31. 5. 2014 gewährt wurden (ON 5). Im Anschluss an diese Haftvorschüsse wurden mit Beschluss vom 10. 7. 2014 aufgrund der Unterhaltsvereinbarung Titelvorschüsse über monatlich 100 EUR von 1. 6. 2014 bis 31. 5. 2019 gewährt (ON 7).
Der Unterhaltsschuldner wurde im August 2014 neuerlich inhaftiert. Die Titelvorschüsse wurden von 1. 4. 2015 bis 31. 12. 2016 wiederum auf Haftvorschüsse nach § 4 Z 3 UVG umgestellt (ON 14).
Nach Entlassung des Vaters im Oktober 2015 wurde die Gewährung von Haftvorschüssen mit Ablauf des Oktober 2015 beendet. Die Titelvorschüsse wurden bis 31. 12. 2019 wieder in Geltung gesetzt (ON 19).
Aufgrund einer neuerlichen Inhaftierung des Vaters am 12. 4. 2016 wurden die Titelvorschüsse wieder auf Haftvorschüsse umgestellt (ON 26). Der Unterhaltsschuldner befand sich zuletzt in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher.
Im Dezember 2019 beantragte das durch den Kinder- und Jugendhilfeträger (KJHT) vertretene Kind, das österreichische Staatsbürgerin ist und in Österreich bei der Mutter lebt, Titelvorschüsse nach §§ 3, 4 Z 1 UVG in Höhe von 100 EUR monatlich (ON 28). Der Vater sei in Kenia unbekannten Aufenthalts, eine Exekution sei nicht zielführend.
Das Erstgericht bewilligte mit Beschluss vom 17. 12. 2019 diesen Antrag und gewährte Titelvorschüsse in Höhe von 100 EUR von 1. 12. 2019 bis 30. 11. 2024 (ON 30). Gleichzeitig bestellte es einen Rechtsanwalt zum Zustellkurator für den Vater (ON 29).
Gegen den Beschluss über die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen erhob der Bund, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, einen Rekurs mit den Abänderungsanträgen auf a) Umstellung der mit Beschluss vom 13. 3. 2017 gewährten Haftvorschüsse mit Ablauf des 31. 7. 2017 nach § 7 Abs 2 UVG wieder auf Titelvorschüsse, b) Einstellung der Gewährung von Titelvorschüssen mit Ablauf des 31. 7. 2019 nach § 7 Abs 1 UVG und c) Abweisung des Antrags vom 4. 12. 2019 auf Gewährung von Titelvorschüssen.
Das Rekursgericht änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass die dem Kind mit Beschluss vom 13. 3. 2017 gewährten Haftvorschüsse mit Ablauf 31. 7. 2019 eingestellt und gemäß § 7 Abs 2 UVG wieder auf bis zum 30. 6. 2022 zu gewährende Titelvorschüsse nach §§ 3, 4 Z 1 UVG umgestellt und der Antrag des Kindes vom 4. 12. 2019 auf Gewährung von Titelvorschüssen zurückgewiesen wurden. Nach seiner rechtlichen Beurteilung hätte das Erstgericht nach Kenntnis von der tatsächlich am 15. 7. 2019 erfolgten bedingten Entlassung des unterhaltspflichtigen Vaters von Amts wegen die Haftvorschüsse wieder auf Titelvorschüsse umstellen müssen. Die Entscheidung des Erstgerichts, das nur über den neuen Antrag auf Gewährung von Titelvorschüssen entschieden habe, sei unvollständig geblieben. Sinngemäß liege eine unvollständige Erledigung von Sachanträgen als Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor (§ 57 Z 3 AußStrG). Das Rekursgericht sei funktional zuständig, von Amts wegen den angefochtenen Beschluss um diesen fehlenden Ausspruch zu ergänzen. Nach § 7 Abs 2 zweiter Satz UVG seien (unter anderem) Titelvorschüsse mit der Beendigung einer Freiheitsstrafe des Unterhaltsschuldners auf Antrag oder von Amts wegen unverändert wieder in Geltung zu setzen. Dabei dürften – ausgenommen die im Gesetz genannte Minderjährigkeit des unterhaltsberechtigten Kindes – die Voraussetzungen für die Gewährung von Titelvorschüssen nicht neuerlich geprüft werden. In der Lehre werde eine teleologische Reduktion des jede Prüfung ausschließenden Gesetzeswortlauts befürwortet. Danach solle jedenfalls eine Prüfung iSd § 7 Abs 1 UVG ausgeschlossen sein. Berechtigt sei daher der Rekursantrag auf Umwandlung der Haftvorschüsse auf Titelvorschüsse mit Ablauf des Juli 2019. Aufgrund des Wiederauflebens der Titelvorschussgewährung ab 1. 8. 2019 sei der auf eine Neugewährung gerichtete Antrag des Kindes vom Dezember 2019 entbehrlich oder verfehlt und daher zurückzuweisen.
Die noch vor Abänderung des Zulassungsausspruchs eingebrachte, als (verfrühte) Revisionsrekursbeantwortung zu wertende Stellungnahme des Kindes vom 24. 3. 2020 hat das Rekursgericht in seinem Beschluss über die Freistellung der Revisionsrekursbeantwortung rechtskräftig zurückgewiesen.
Rechtliche Beurteilung
Der – zur Klärung des Prüfungsumfangs iSd § 7 Abs 2 UVG nachträglich zugelassene – Revisionsrekurs des Bundes ist nicht zulässig.
1. Eine Entscheidung des Rekursgerichts darf grundsätzlich nur im Rahmen des Rekursbegehrens ergehen. In Verfahren, die von Amts wegen eingeleitet werden können, ist das Rekursgericht an das Rekursbegehren nicht gebunden; es kann infolge eines Rekurses über den gesamten Verfahrensgegenstand, über den das Erstgericht entschieden hat, entscheiden und den Beschluss auch zum Nachteil der anfechtenden Partei abändern (§ 55 Abs 2 AußStrG).
2. Die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen erfolgt nur auf Antrag (§ 11 Abs 1 UVG). Das Verfahren über die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ist kein von Amts wegen einzuleitendes Verfahren iSd § 55 Abs 2 Satz 2 AußStrG (10 Ob 42/15x, RIS-Justiz RS0130216).
3. Das Erstgericht hat ausschließlich über den Antrag des Kindes vom Dezember 2019 auf (Neu-)Gewährung von Titelvorschüssen nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG (auf Basis der Antragsangaben) entschieden. Ein solcher „Neuantrag“ ist nicht ausgeschlossen (10 Ob 111/15v, RIS-Justiz RS0130648). Richtig ist, dass ein Wieder-in-Geltung-Setzen der früheren Titelvorschüsse keinen Antrag voraussetzt: Nach § 7 Abs 2 Satz 2 UVG mussten die dem Kind vor Umstellung auf Haftvorschüsse (§ 7 Abs 2 Satz 1, § 4 Z 3 UVG) gewährten Titelvorschüsse auf Antrag oder von Amts wegen (nachdem das Gericht davon Kenntnis erlangt) ohne Prüfung der Voraussetzungen der Gewährung wieder in Geltung gesetzt werden. Ausgeschlossen wird im Sinn einer teleologischen Reduktion allein eine Prüfung nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG. Ob also ein formell noch aufrecht bestehender Unterhaltstitel materiell (im vollen Umfang) noch besteht, darf nicht geprüft werden. Die Bestimmungen der §§ 19 und 20 UVG bleiben davon aber unberührt (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB4 I § 7 UVG Rz 49).
4. Die – hier relevante – Bestimmung des § 20 Abs 1 Z 4 lit b ermöglicht somit iVm mit § 7 Abs 1 UVG die amtswegige oder über Antrag erfolgte Einleitung des Verfahrens, in dem das materielle Erlöschen eines formell aufrechten Unterhaltstitels geprüft wird. Auf dieser Grundlage können zufolge § 7 Abs 2 Satz 2 UVG wieder aufgelebte Titelvorschüsse (nach § 20 Abs 2 UVG auch rückwirkend) eingestellt werden.
5. Der Bund beantragt in seinem Revisionsrekurs dieselbe Abänderung wie bereits in seinem Rekurs: a) die Umstellung der Haftvorschüsse auf Titelvorschüsse mit Ablauf des 31. 7. 2019 gemäß § 7 Abs 2 UVG b) die Einstellung dieser wieder in Geltung gesetzten Titelvorschüsse mit Ablauf des 31. 7. 2019 gemäß § 7 Abs 1 UVG und c) die Abweisung des Antrags auf Gewährung von Titelvorschüssen vom 4. 12. 2019.
6. Die Rekursanträge des Bundes auf Wiederherstellung der Titelvorschüsse unter gleichzeitiger Einstellung dieser Vorschüsse nach § 20 Abs 1 Z 4 UVG iVm § 7 Abs 1 Z 1 UVG waren inhaltlich auf die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens in erster Instanz gerichtet. Ob das Rekursgericht seine funktionale Zuständigkeit verletzt hat, wenn es das Wiederaufleben der Titelvorschüsse im Rahmen einer Abänderung der Entscheidung des Erstgerichts aussprach, kann dahingestellt bleiben. Dadurch erachtet sich der Revisionsrekurswerber nämlich als nicht beschwert, weil diese in § 7 Abs 2 Satz 1 UVG angeordnete Umwandlung grundsätzlich seinem (Rechtsmittel-)Begehren entspricht. Inhaltlich gesteht er zu, dass das ungeprüfte Wieder-in-Geltung-Setzen der früheren Titelvorschüsse zu Recht erfolgte. Dies wurde auch vom Kind nicht bekämpft und ist daher insoweit rechtskräftig. Der Bund bemängelt lediglich, dass das Rekursgericht die Titelvorschüsse nicht gleichzeitig von Amts wegen nach § 20 Abs 1 Z 4 lit b iVm § 7 Abs 1 Z 1 UVG eingestellt hat. Der Vater sei nach Verhängung eines Aufenthaltsverbots und bedingter Entlassung aus der Strafhaft nach Kenia abgeschoben worden, dort unbekannten Aufenthalts und verfüge in Österreich weder über ein Einkommen noch über Vermögen. Daher sei er zu überhaupt keiner Unterhaltsleistung mehr fähig.
7. Über die Einstellung nach § 20 Abs 1 Z 4 UVG iVm § 7 Abs 1 Z 1 UVG, die der dazu legitimierte (RS0111782) Bund ebenfalls beantragte, haben weder Erstgericht noch Rekursgericht ausdrücklich im Spruch entschieden. Das gesteht der Bund in seinem Revisionsrekurs zu. Der Bund ist zwar unabhängig davon, ob er einen Antrag gestellt hat oder nicht, berechtigt, Beschlüsse im Verfahren über die Herabsetzung oder Einstellung von Unterhaltsvorschüssen zu bekämpfen, wenn er weiterhin zu Zahlungen verpflichtet ist (10 Ob 28/09d, RS0124788; RS0111782). Das ändert aber nichts daran, dass ein Rechtsmittel gegen eine gar nicht erfolgte Anordnung im Zusammenhang mit der Einstellung der Unterhaltsvorschüsse nicht zulässig ist.
8. Das Erstgericht hat bisher nicht über eine Einstellung von Unterhaltsvorschüssen entschieden, weshalb diese nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist. Eine amtswegige Einstellung der Vorschüsse durch das Rechtsmittelgericht kommt nicht in Betracht, weil dafür das Gericht erster Instanz zuständig ist (10 Ob 42/15x).
9. Das Kind hat kein Rechtsmittel gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG erhoben. Dem Bund fehlt die Beschwer, wenn er in seinem Revisionsrekurs die Abweisung statt der Zurückweisung beantragt. |
JJT_20200520_OGH0002_0040OB00059_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128830 | 4Ob59/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00059_20K0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0040OB00059_20K0000_000.html | 1,589,932,800,000 | 851 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen 1) N* P*, geboren am *, und 2) S* P*, geboren am *, wohnhaft bei ihrer Mutter M* P*, wegen Durchsetzung einer Kontaktregelung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters K* P*, gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 17. Februar 2020, GZ 20 R 9/20b-37, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Ehe der Eltern der beiden Kinder im Alter von 15 und 12 Jahren wurde im Oktober 2017 im Einvernehmen geschieden. Die Eltern vereinbarten die beiderseitige Obsorge bei hauptsächlicher Betreuung der Kinder im Haushalt der Mutter; zudem regelten sie die Kontakte des Vaters zu den Kindern. Im Oktober 2018 modifizierten die Eltern die Kontaktregelung, weil der Vater nach Wien übersiedelte. In der letzten Zeit lehnt der Vater die Ausübung der Kontakte zu den Kindern ab, weshalb es zu keinen persönlichen Kontakten zwischen ihm und den Kindern mehr gekommen ist. Die Kinder haben nach wie vor den autonomen Wunsch, den Vater regelmäßig zu sehen. Die Verweigerungshaltung des Vaters ist für die Kinder abträglich und gefährdet das Kindeswohl. Eine Erziehungsberatung ist dazu geeignet, dem Vater seine Erziehungsverantwortung näher zu bringen und ihn in seiner Vaterrolle zu stärken.
Im vorliegenden Verfahren stellten die Kinder den Antrag, den Vater zur Einhaltung der Kontaktregelung durch Anordnung geeigneter Maßnahmen zu verhalten.
Das Erstgericht erteilte dem Vater den Auftrag, eine Elternberatung im Ausmaß von zehn Stunden in Anspruch zu nehmen; zudem wies es darauf hin, dass die Kontaktregelung nötigenfalls zwangsweise durchgesetzt werde. Im Anlassfall stehe fest, dass die Verweigerungshaltung des Vaters das Kindeswohl gefährde. Die angeordnete Maßnahme sei daher gerechtfertigt.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Mit dem KindNamRÄG 2013 sei das Vetorecht des nicht betreuenden Elternteils gegen die Ausübung persönlicher Kontakte zum Kind in § 108 AußStrG beseitigt worden. Daraus folge, dass die Festsetzung persönlicher Kontakte des Kindes zum nicht betreuenden Elternteil und die Vollstreckung der Kontaktregelung auch gegen den Willen dieses Elternteils nunmehr zulässig sei. Bei Gegenüberstellung der wechselseitigen Interessen sei im Anlassfall aufgrund der Kindeswohlgefährdung den Interessen der Kinder klar der Vorzug zu geben. Die Entscheidung des Erstgerichts sei daher nicht zu beanstanden.
In seinem außerordentlichen Revisionsrekurs vertritt der Vater die Ansicht, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen mit den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zu 6 Ob 2398/96g und 7 Ob 345/99g nicht im Einklang stünden. Bei ernstlicher Verweigerung der Kontaktausübung durch den nicht betreuenden Elternteil könnten persönliche Kontakte zu den Kindern nicht durchgesetzt werden. Das Gleiche gelte für eine aufgezwungene Erziehungsberatung. Für die kinderpsychologische Beurteilung der Frage nach dem Kindeswohl hätte ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen.
Rechtliche Beurteilung
Damit zeigt der Vater keine erhebliche Rechtsfrage auf:
1. Auch im Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren gilt, dass ein vom Rekursgericht verneinter oder im Rekurs nicht geltend gemachter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens im Sinn des § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG vor dem Obersten Gerichtshof grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann, außer dies würde dem Kindeswohl widersprechen, was hier gerade nicht der Fall ist (vgl 4 Ob 71/18x). Auch die Frage, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, kann grundsätzlich nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden, weil es sich dabei um einen Akt der Beweiswürdigung handelt (10 Ob 32/16b).
2. Die vom Vater zur Frage der Durchsetzung der persönlichen Kontakte zu den Kindern ins Treffen geführte Judikatur bezieht sich auf die alte Rechtslage vor dem KindNamRÄG 2013. Nach dieser alten Rechtslage war die Durchsetzung einer Regelung der persönlichen Kontakte gegen den Willen des nicht mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteils nicht zulässig.
Mit dem KindNamRÄG 2013 ist jedoch im bisherigen § 108 AußStrG („Lehnt ein Minderjähriger, der das vierzehnte Lebensjahr bereits vollendet hat, oder ein nicht mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebender Elternteil ausdrücklich die Ausübung des persönlichen Verkehrs ab, …“) die Wendung „oder ein nicht mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebender Elternteil“ entfallen. Gleichzeitig wurde in § 110 Abs 2 AußStrG normiert, dass Regelungen, die die persönlichen Kontakte betreffen, auch gegen den Willen des Elternteils durchzusetzen sind, der mit dem Minderjährigen nicht im gemeinsamen Haushalt lebt.
Aufgrund dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung ist geklärt, dass sowohl eine Festsetzung als auch eine Durchsetzung persönlicher Kontakte des nicht betreuenden Elternteils zum Kind auch gegen den Willen dieses Elternteils zulässig ist.
3. Mit dem vom Vater bekämpften Beschluss wurde ihm eine unterstützende Maßnahme im Sinn des § 107 Abs 3 AußStrG aufgetragen. Gegen das Vorliegen der formellen Voraussetzungen für eine solche Anordnung wendet sich der Vater zu Recht nicht. Der Art nach handelt es sich beim vorliegenden Verfahren um ein solches auf zwangsweise Durchsetzung der bestehenden Kontaktregelung nach § 110 AußStrG. Auch im Zusammenhang mit einem solchen Verfahren kommen unterstützende Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG in Betracht (vgl dazu 4 Ob 225/16s). Davon abgesehen haben die Vorinstanzen unbekämpft festgehalten, dass die Verweigerungshaltung des Vaters das Kindeswohl gefährdet. In einem solchen Fall können unterstützende Maßnahmen, wie die hier in Rede stehenden, auch als gelindere Mittel im Sinn des § 181 ABGB angeordnet werden, ohne dass die Voraussetzungen des § 107 Abs 3 AußStrG gegeben sein müssten (vgl dazu 4 Ob 216/19x).
4. Insgesamt gelingt es dem Vater mit seinen Ausführungen nicht, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen. |
JJT_20200714_OGH0002_0060NC00014_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128831 | 6Nc14/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200714_OGH0002_0060NC00014_20S0000_000/JJT_20200714_OGH0002_0060NC00014_20S0000_000.html | 1,594,684,800,000 | 302 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler sowie Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen R*, geboren am * 2007, und K*, geboren am * 2010, beide *, vertreten durch das Land Tirol (Bezirkshauptmannschaft Schwaz Kinder- und Jugendhilfe, 6130 Schwaz, Franz-Josef-Straße 25) als Kinder- und Jugendhilfeträger, AZ 13 Pu 296/17d des Bezirksgerichts Floridsdorf, wegen Übertragung der Zuständigkeit nach § 111 JN, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Akt wird dem Bezirksgericht Floridsdorf zurückgestellt.
Text
Begründung:
Mit Beschluss vom 8. 6. 2020 (ON 63) übertrug das Bezirksgericht Floridsdorf die Zuständigkeit zur Führung der Pflegschaftssache dem Bezirksgericht Schwaz, das die Übernahme jedoch ablehnte (ON 66). Das Bezirksgericht Floridsdorf nahm von einer Zustellung des Übertragungsbeschlusses an die Parteien Abstand und legte den Akt zur Entscheidung gemäß § 111 Abs 2 JN dem Obersten Gerichtshof vor.
Rechtliche Beurteilung
Die Vorlage ist verfrüht.
Nach § 111 Abs 1 JN kann das Pflegschaftsgericht seine Zuständigkeit einem anderen Gericht übertragen, wenn es im Interesse des Minderjährigen oder sonstigen Pflegebefohlenen gelegen erscheint, insbesondere wenn dadurch die wirksame Handhabung des pflegschaftsgerichtlichen Schutzes voraussichtlich gefördert wird. Lehnt das Gericht, an das die Zuständigkeit übergehen soll, die Übernahme ab, so ist zunächst der Übertragungsbeschluss den Parteien zuzustellen und dessen Rechtskraft abzuwarten. Danach ist der Akt dem gemeinsam übergeordneten Gericht zur Entscheidung nach § 111 Abs 2 JN vorzulegen (stRsp, siehe bloß 6 Nc 18/15x).
Da der Übertragungsbeschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf den Parteien noch nicht zugestellt wurde und daher noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, wurde der Akt verfrüht dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung nach § 111 Abs 2 JN vorgelegt.
Lediglich der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass § 111 JN eine Übertragung der pflegschaftsgerichtlichen Zuständigkeit nur hinsichtlich eines Minderjährigen oder einer sonst schutzberechtigten Person zulässt, M* jedoch bereits seit * 2019 volljährig ist und damit die außerstreitige Unterhaltssache zwischen dem Vater der Kinder und M* jedenfalls vom Bezirksgericht Floridsdorf weiterzuführen sein wird (§ 29 JN). |
JJT_20200520_OGH0002_0060OB00083_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128833 | 6Ob83/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00083_20D0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00083_20D0000_000.html | 1,589,932,800,000 | 354 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen L*, geboren am *, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Rechtsvertretung Bezirke 3, 11, 1030 Wien, Karl-Borromäus-Platz 3), über den Revisionsrekurs des Antragsgegners M*, vertreten durch Anwaltssocietät Sattlegger Dorninger Steiner & Partner in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. Februar 2020, GZ 43 R 40/20f-83, womit über Rekurs des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 5. Dezember 2019, GZ 13 Pu 215/11h-75, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs ungeachtet der bestehenden Judikatur mit der Begründung zu, dass die nunmehrige Judikatur bei einem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen und einem entsprechend damit hohen Prozentunterhalt zu einer nennenswerten Mehrbelastung des Unterhaltsschuldners gegenüber der bisherigen Minderung der Zahlungspflicht durch die anteilige Familienbeihilfenanrechnung führe. Eine Rechtsprechung zu dieser Fragestellung liege noch nicht vor.
Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.
Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung handelt es sich beim Familienbonus Plus – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Der Familienbonus Plus und der Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral (RS0132928).
Dieser zunächst in der Entscheidung 4 Ob 150/19s vertretenen Rechtsansicht haben sich in der Zwischenzeit eine Vielzahl weiterer Entscheidungen angeschlossen. Von dieser gefestigten Rechtsprechung abzugehen besteht kein Anlass. Dass es Fallkonstellationen geben kann, bei denen die Judikatur zum Familienbonus Plus zu einer höheren Unterhaltspflicht als nach der bisherigen Berechnung führt, liegt im Wesen der vom Gesetzgeber vorgenommenen generalisierenden (Pauschal-)Regelung.
Damit stellt sich im vorliegenden Fall keine erhebliche Rechtsfrage, sodass der Revisionsrekurs spruchgemäß zurückzuweisen war. |
JJT_20200520_OGH0002_0060OB00030_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128836 | 6Ob30/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00030_20K0000_000/JJT_20200520_OGH0002_0060OB00030_20K0000_000.html | 1,589,932,800,000 | 631 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen A*, geboren * 2006, und J*, geboren * 2007, vertreten durch das Land Vorarlberg (Bezirkshauptmannschaft Bregenz, 6900 Bregenz, Bergmannstraße 1) als Kinder- und Jugendhilfeträger, über den Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 1. Oktober 2019, GZ 3 R 218/19k-171, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 23. Juli 2019, GZ 7 Pu 86/19p-167, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass G*, als Vater der Minderjährigen A* und J* schuldig ist, diesen ab 1. 1. 2019 jeweils einen um 30 EUR erhöhten monatlichen Unterhaltsbeitrag, somit jeweils insgesamt 480 EUR, zu zahlen, und zwar die bereits fällig gewordenen Beiträge binnen 14 Tagen und die künftig fällig werdenden Beiträge jeweils zum Monatsersten im Vorhinein.
Das Mehrbegehren der Minderjährigen, ihren Vater ab 1. 1. 2019 zu einer weiteren monatlichen Unterhaltsleistung von jeweils 16 EUR, insgesamt daher je 496 EUR zu verpflichten, wird abgewiesen.
Text
Begründung:
Die Minderjährigen A* und J* sind die Kinder von P* und G*. Der Vater war zuletzt zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von 331 EUR für A* und 275 EUR für J* verpflichtet worden. Er ist für ein weiteres, 2012 geborenes Kind und für seine Ehegattin N* sorgepflichtig. Sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen beträgt 3.183 EUR.
Die Minderjährigen beantragten für den Zeitraum ab 1. 1. 2019 unter Berücksichtigung des vom Vater je Kind zu beziehenden halben Familienbonus Plus die Erhöhung seiner Geldunterhaltspflicht auf jeweils 590 EUR.
Das Erstgericht erhöhte die Verpflichtung des Vaters ab 1. 1. 2019 auf jeweils 450 EUR monatlich. Die Unterhaltsbemessungsgrundlage sei je Kind um den halben Familienbonus Plus, daher insgesamt um 125 EUR auf 3.308 EUR zu erhöhen. Die Kinder hätten unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflichten einen Anspruch auf je 15 % der Bemessungsgrundlage. Die Anrechnung der Transferleistungen habe stattzufinden, ohne dass der Familienbonus Plus dabei noch einmal zu berücksichtigen sei. Daraus ergebe sich ein Unterhaltsbeitrag von 449,67 EUR (rund 450 EUR) pro Kind.
Das Rekursgericht gab dem auf Erhöhung des Unterhaltsbeitrags pro Kind um weitere 62 EUR (auf insgesamt 512 EUR) gerichteten Rekurs der Minderjährigen nicht Folge und ließ den Revisionsrekurs zu, weil die Berücksichtigung des Familienbonus Plus bei Anrechnung der Transferleistungen höchstgerichtlich nicht geklärt sei.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Minderjährigen ist zulässig, er ist teilweise auch berechtigt.
Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs handelt es sich beim Familienbonus Plus – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral (4 Ob 150/19s; RS0132928).
Bei Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung hat der Oberste Gerichtshof die materiell-rechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin zu prüfen (RS0043352). Daher ist bei Ausmessung des Unterhalts der Minderjährigen zu berücksichtigen, dass der Familienbonus Plus nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen – und der Vater daher auch nicht auf dessen Bezug anzuspannen (6 Ob 1/20w mwN) – ist.
Der Unterhaltsbemessung ist daher das durchschnittliche Monatsnettoeinkommen des Vaters von 3.183 EUR zugrunde zu legen. Die Anrechnung von Transferleistungen hat zur Gänze zu unterbleiben. Im Hinblick auf die vom Gesetzgeber getroffene pauschalierende Maßnahme kommt es auch auf die im Revisionsrekurs angesprochene Höhe des Grenzsteuersatzes, dem das Einkommen des Unterhaltspflichtigen unterliegt, nicht an.
Angesichts der weiteren Sorgepflicht des Vaters für jeweils ein weiteres Kind im Alter unter 15, ein Kind im Alter unter zehn Jahren und für seine Ehefrau stehen den Minderjährigen 15 % der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu, sohin jeweils 477,45 EUR. Dieser Betrag ist auf 480 EUR monatlich zu runden (Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 [2019] Rz 536a/2; vgl 6 Ob 1/20w). |
JJT_20200625_OGH0002_0090OB00059_19W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128838 | 9Ob59/19w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200625_OGH0002_0090OB00059_19W0000_000/JJT_20200625_OGH0002_0090OB00059_19W0000_000.html | 1,593,043,200,000 | 3,247 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden, sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mittlerweile volljährigen A*, geboren am * 2001, sowie der minderjährigen E*, geboren am * 2002, und des minderjährigen M*, geboren am * 2007, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Rechtsvertretung für den Bezirk 21), wegen Unterhalt, über die Revisionsrekurse der Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Juni 2019, GZ 43 R 313/19a-77, mit dem den Rekursen der Kinder gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 17. April 2019, GZ 36 Pu 26/16s-73, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revisionsrekurse der beiden minderjährigen Kinder E* und M* werden zurückgewiesen.
Dem Revisionrekurs des mittlerweile volljährigen A* wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
1. Die minderjährigen Kinder E* und M* befinden sich in Pflege und Erziehung der einkommens- und vermögenslosen Mutter. Der mittlerweile volljährige A* befand sich vor Erlangung der Volljährigkeit ebenfalls in deren Pflege und Erziehung. Der geldunterhaltspflichtige Vater ist aufgrund einer vor dem Bezirksgericht Floridsdorf abgeschlossenen Vereinbarung vom 7. 10. 2015 zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 230 EUR für A* und E* und von 217 EUR für M* verpflichtet. Er verfügt über ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen inklusive Sonderzahlungen von 1.625,53 EUR und hat keine weiteren Sorgepflichten.
Die Kinder beantragten eine Erhöhung ihres Unterhalts, weil sich das Einkommen des Vaters seit der letzten Unterhaltsfestsetzung – auch durch die mögliche Inanspruchnahme des Familienbonus Plus – erhöht habe.
Das Erstgericht gab den Unterhaltserhöhungsbegehren teilweise Folge und setzte den laufenden monatlichen Unterhalt ab 1. 7. 2018 für A* und E* mit jeweils 285 EUR sowie für M* mit 255 EUR fest. Den erstmals ab 1. 1. 2019 bestehenden (zustehenden) Familienbonus Plus ließ es jeweils unberücksichtigt.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es ging zur – in dritter Instanz allein zu beurteilenden – Frage, ob und inwieweit der Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen sei, davon aus, dass sich dieser im vorliegenden Fall „nicht auswirke“. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Berücksichtigung des Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bestehe.
Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der beiden minderjährigen Kinder E* und M* ist entgegen diesem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch nicht zulässig, weil im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (RS0112921; RS0112769) die vom Rekursgericht und den Rechtsmittelwerbern angesprochene Rechtsfrage in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geklärt ist und die Revisionsrekurswerber sohin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (mehr) aufzeigen.
Der Revisionsrekurs des während des Revisionsrekursverfahrens volljährig gewordenen A* ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.
I. Zum Rechtsmittel der beiden Minderjährigen:
1. Der Oberste Gerichtshof hat sich erst jüngst zu 4 Ob 150/19s mit der Frage, inwieweit der Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu berücksichtigen sei, ausführlich auseinandergesetzt. Er ging in dieser Entscheidung – nach umfassender Auseinandersetzung mit den zu diesem Thema vertretenen Ansichten der Lehre – davon aus, dass es sich beim Familienbonus Plus um einen echten Steuerabsetzbetrag handelt, den der Gesetzgeber mit der Zielsetzung eingeführt habe, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die steuergesetzlichen Maßnahmen Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag herbeizuführen. Dadurch finde eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt, weshalb es der (teilweisen) Anrechnung der Transferleistungen (zB Familienbeihilfe) auf Geldunterhaltsverpflichtungen nicht mehr bedürfe. Der Familienbonus Plus sei nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, solle er doch nach der Zielrichtung des Steuergesetzgebers in generalisierender Betrachtungsweise dazu dienen, das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen, aus dem der Unterhalt geleistet werde, nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs (B 1285/00, VfSlg 16.226) steuerfrei zu stellen, welches Ziel nur erreicht werden könne, wenn der entsprechende Betrag dem Unterhaltspflichtigen verbleibe. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag blieben damit unterhaltsrechtlich neutral.
2. Dieser Entscheidung sind mittlerweile sämtliche mit der Frage der Berücksichtigung des Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung befassten zivilrechtlichen Senate des Obersten Gerichtshofs gefolgt (vgl RS0132928), sodass – hinsichtlich minderjähriger Unterhaltsberechtigter – von einer gesicherten Rechtsprechung ausgegangen werden kann. Wegen der damit verbundenen Klärung der in den Revisionsrekursen der beiden (nach wie vor) minderjährigen Kinder angesprochenen Rechtsfrage und weil die angefochtene Entscheidung mit der genannten Rechtsprechung im Ergebnis übereinstimmt, sind diese zurückzuweisen.
II. Zum Rechtsmittel des volljährigen A*:
1. Soweit dessen Unterhalts-(erhöhungs-)begehren den Zeitraum bis zu seiner Volljährigkeit betrifft, kann auf die Ausführungen zu Punkt I. verwiesen werden.
2. Ob die in der Entscheidung 4 Ob 150/19s angestellten Erwägungen, aufgrund derer der Oberste Gerichtshof zum Ergebnis gelangte, dass der Familienbonus Plus (ebenso wie der Unterhaltsabsetzbetrag) bei der Unterhaltsbemessung minderjähriger Kinder nicht zu berücksichtigen ist, auch auf Unterhaltsansprüche volljähriger Kinder übertragen werden können, ließ der Oberste Gerichtshof in der genannten Entscheidung (ebenso wie in den zum Familienbonus Plus ergangenen Folgeentscheidungen, in denen ebenfalls nur Unterhaltsansprüche Minderjähriger zu beurteilen waren) ausdrücklich offen.
3. Fraglich könnte eine unterschiedliche unterhaltsrechtliche Behandlung des Familienbonus Plus bei minderjährigen und volljährigen Kindern deshalb sein, weil dieser Steuerabsetzbetrag gemäß § 33 Abs 3a Z 1 lit b EStG 1988 ab Ablauf des Monats, in dem das (unterhaltsberechtigte) Kind das 18. Lebensjahr vollendet hat, sofern er voll ausschöpfbar ist, für jeden Kalendermonat nur 41,68 EUR anstatt wie für zuvor liegende Zeiträume 125 EUR beträgt, und mit diesem geringeren Betrag die vom Verfassungsgerichtshof postulierte Entlastung von Unterhaltszahlungen (tatsächlich) nicht immer im geforderten Umfang erreicht wird.
4. Die Reaktionen der Literatur auf die Entscheidung 4 Ob 150/19s können hinsichtlich der dort unbeantwortet gebliebenen Frage, wie sich der Familienbonus Plus auf den Unterhaltsanspruch volljähriger Unterhaltsberechtigter auswirkt, wie folgt zusammengefasst werden:
4.1. Gitschthaler (Familienbonus Plus im Unterhaltsrecht – Ungelöste Fragen, EF-Z 2020/25) geht davon aus, dass es keiner tiefgreifenden Berechnungen und Überlegungen bedürfe, um zu erkennen, dass der Ansatz der genannten Entscheidung, durch Einführung des Familienbonus Plus „habe der Gesetzgeber den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung getragen und die gebotene steuerliche Entlastung durch die neue steuergesetzliche Maßnahme im Weg einer pauschalierenden Regelung umgesetzt“, angesichts des Umstands, dass das Einkommen, aus dem der Unterhalt geleistet wird, nicht zur Gänze besteuert werden und die Hälfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerfrei bleiben soll, bei volljährigen Kindern ins Leere laufe. Eine „Familienbeihilfe-Anrechnung“ im Sinn der Rechtsprechung vor der Entscheidung 4 Ob 150/19s würde allerdings zu dem „geradezu absurden“ Ergebnis führen, dass volljährige Kinder (deutlich) weniger Unterhalt bekämen als minderjährige Kinder, was „absolut unbefriedigend“ wäre. Die vom Gesetzgeber vorgenommene pauschalierte Maßnahme zur Entsprechung der Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs sei daher von der zivilrechtlichen Rechtsprechung zur Kenntnis zu nehmen und der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legen. Der Gesetzgeber habe die Unterhaltsentlastung pauschal mit den in § 33 Abs 3a EStG 1988 genannten Beträgen vorgenommen, sodass auch bei volljährigen Kindern eine Entlastung des Unterhaltspflichtigen im Wege der Familienbeihilfen-Anrechnung nicht mehr zu erfolgen habe. Der Familienbonus Plus sei auch bei diesen nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzurechnen, eine Familienbeihilfen-Anrechnung (Anrechnung von Transferleistungen) habe zu entfallen. Es liege eben eine Pauschalierung vor. Ob diese bei volljährigen Kindern ausreichend sei (wobei sich diese Frage auch bei minderjährigen Kindern mit hohen Unterhaltsansprüchen stelle), werde allenfalls der Verfassungsgerichtshof im Steuerrecht zu klären haben.
4.2. Gruber/Spitzer (Judikaturwende beim Kindesunterhalt – alles neu durch FaBo+, ÖJZ 2020/17) erachten es zwar als systemkonform, dass die steuerliche Berücksichtigung der Unterhaltslasten zur Gänze in das Steuerrecht verlagert und die zivilrechtliche Unterhaltsbemessung vom „Fremdkörper“ der steuerlichen Entlastung entkoppelt wird. Für Volljährige sei der Familienbonus Plus allerdings „oft recht wenig“, um den Unterhaltspflichtigen verfassungskonform zu entlasten. Eine Aufrechterhaltung der Familienbeihilfeanrechnung wäre bei diesen aber „nicht befriedigend“, weil ältere Kinder aufgrund des verminderten Familienbonus dann systemwidrig weniger Unterhalt erhielten als jüngere.
4.3. Kolmasch (Zak 2020/9, Glosse zu OGH 4 Ob 150/19s) hielte es angesichts der maßgeblich auf den nicht differenzierenden Willen des Gesetzgebers gestützten Begründung der Entscheidung 4 Ob 150/19s für „merkwürdig, würde die Anrechnung von Transferleistungen nicht auch bei über 18-Jährigen auslaufen.“
4.4. Neuhauser (iFamZ 2020, 15, Anmerkung zu OGH 4 Ob 150/19s) hält eine pauschale Betrachtung für geboten und vertritt die Ansicht, dass bei durchschnittlichen (Einkommens-)Verhältnissen nichts dagegen spreche, den vom Obersten Gerichtshof eingeschlagenen Weg auch bei der Unterhaltsbemessung volljähriger Kinder fortzusetzen, weil der Unterschied zur bisherigen Unterhaltsbemessung „nach der Formel“ im Rundungsbereich liege. Bei deutlich überdurchschnittlichen Verhältnissen würden sich zwar relevante Unterschiede ergeben, sodass in diesen Fällen die Entscheidung zu treffen sei, ob man den (gut verdienenden) Unterhaltspflichtigen zugunsten einer Kontinuität der Höhe des Unterhaltszuflusses um erhebliche Teile seiner – nach der bisherigen Rechtsprechung („Formelmethode“) möglichen – Steuerentlastung bringe. Es würde jedoch seltsam anmuten, würden die einem gerade volljährig gewordenen Kind zufließenden Unterhaltsbeträge bei sonst unveränderten Bemessungsparametern mit Eintritt der Volljährigkeit reduziert werden. Um diesem „Dilemma“ zu entkommen, schlägt dieser Autor – was die Rechtsprechung (2 Ob 190/02h; 6 Ob 44/07z) jedoch bisher abgelehnt habe – vor, in die „Formel“ anstatt des (um 20 % reduzierten) Grenzsteuersatzes den Durchschnittssteuersatz einzusetzen.
4.5. Hiebl (Was ist nun mit dem Familienbonus Plus? iFamZ 2020, 7) geht im Wesentlichen davon aus, dass schon einkommensstarke Eltern minderjähriger Kinder durch die Abschaffung der Kürzung des Unterhalts um die Transferleistungen „nach der Formel“ benachteiligt würden, was aufgrund des höheren Prozentunterhalts bei gleichzeitig geringerem Familienbonus Plus umso mehr für Eltern volljähriger Kinder gelte. Bei diesen sei daher eine Streichung der Anrechnung der Transferleistungen abzulehnen, weil man sich sonst noch weiter von der vom Verfassungsgerichtshof angeordneten steuerlichen Entlastung der Unterhaltsleistung entfernen würde. Der Unterhalt sei mit Erreichen der Volljährigkeit zu reduzieren, um die gebotene Entlastung zu erreichen.
4.6. Auch Tews (Familienbonus Plus im Unterhaltsrecht – Unbefriedigende Entwicklung, EF-Z 2020/28) geht davon aus, dass die unzureichende steuerliche Entlastung bei Volljährigen durch den geringeren Familienbonus Plus schon bei einem durchschnittlichen Einkommen sowie „Teilung“ des Familienbonus zwischen den Eltern offensichtlich sei. Er zieht daraus erkennbar den Schluss, dass die steuerlichen Regelungen nicht ausreichen, um die verfassungsrechtlichen Vorgaben zur steuerlichen Entlastung eines Teils des Unterhaltseinkommens zu erfüllen.
Rechtliche Beurteilung
5.1. Nach Ansicht des erkennenden Senats kann für die Lösung der Frage, ob der Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung volljähriger Kindern zu berücksichtigen ist, an die Entscheidung 4 Ob 150/19s angeknüpft werden. Der Oberste Gerichtshof stellte dort den Zweck des Familienbonus Plus als weitere gesetzliche Maßnahme zur steuerlichen Entlastung der Unterhaltsleistungen in den Vordergrund und wies auf die Gesetzesmaterialien (RV 190 BlgNR 26. GP 1) hin, die dazu Folgendes ausführen: „In einer alternden Gesellschaft ist die Entscheidung für Kinder und deren Erziehung eine zunehmend wichtige Leistung, die für die Gesellschaft erbracht wird. Gerade jene Eltern, die neben der Erziehung ihrer Kinder gleichzeitig berufstätig sind, sind durch die derzeitige Besteuerung im Vergleich zu Kinderlosen besonders stark belastet. Entgegen der bisherigen Förderungslogik soll nicht eine neue staatliche Geldleistung ausgezahlt werden, sondern eine substanzielle Steuerentlastung erfolgen. […] Das österreichische Einkommensteuersystem ist vom Grundsatz der Leistungsfähigkeit geprägt. Das subjektive Nettoprinzip verlangt die Berücksichtigung zwangsläufiger privater Ausgaben, weil diese die steuerliche Leistungsfähigkeit vermindern; der Familienbonus Plus dient der Berücksichtigung dieses Prinzips, weil er dem Umstand Rechnung trägt, dass erwerbstätige Steuerpflichtige, die Kinder haben, weniger leistungsfähig sind als Kinderlose mit gleichem Einkommen. Dabei stellt der Familienbonus Plus weder einen Beitrag des Staates zum Unterhalt der Kinder dar, noch deckt er die Kinderlasten ab, die von den Eltern weiterhin zur Gänze übernommen werden. Der Steuerabzug bewirkt aber, dass sie diese Lasten zukünftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten können und nicht eine darauf lastende Steuer dazu verdienen müssen. Der Beitrag des Staates zum Unterhalt bzw zu den Lebenshaltungskosten der Kinder erfolgt über die Familienbeihilfe und Sachleistungen.“
5.2. In weiterer Folge bezieht sich der Oberste Gerichtshof in der genannten Entscheidung auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (insbesondere auf das Erkenntnis zu B 1285/00), wonach das Einkommen, aus dem der Geldunterhalt geleistet wird, nicht zur Gänze besteuert, sondern etwa die Hälfte des gesetzlichen Unterhalts steuerfrei bleiben und dies durch eine steuerliche Entlastung der Unterhaltspflicht in der Größenordnung von rund 20 % bewirkt werden soll. Dieses Ziel könne nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs entweder durch eine pauschalierende oder sonst sachliche Regelung des Gesetzgebers oder
– solange dieser untätig bleibe – im Rahmen der gerichtlichen Unterhaltsbemessung erreicht werden.
4.3. Die entscheidende Frage, ob diese verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhalts durch den Familienbonus Plus erreicht werden sollte, beantwortete der Oberste Gerichtshof in 4 Ob 150/19s wie folgt:
„Wenn der Gesetzgeber auf die Vorgaben durch den Verfassungsgerichtshof reagiert und den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt hat, dass die Unterhaltspflichtigen die Unterhaltslasten zukünftig aus ihrem unversteuerten Einkommen leisten können und nicht eine darauf leistende Steuer dazuverdienen müssen, besteht das Ziel der in Rede stehenden steuergesetzlichen Maßnahme darin, das Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen, aus dem der Unterhalt geleistet wird, im Einklang mit den Vorgaben durch den Verfassungsgerichtshof steuerlich zu entlasten. Auch wenn der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien nicht auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bezug nimmt, folgt aus der ident formulierten Zielsetzung mit ausreichender Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragen und die gebotene steuerliche Entlastung durch die neue steuergesetzliche Maßnahme im Weg einer pauschalierenden Regelung umsetzen wollte. Nach den Intentionen des Gesetzgebers soll die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Unterhaltsleistungen nunmehr unmittelbar im Weg der steuergesetzlichen Vorschriften durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag herbeigeführt werden.
Die Fragen nach der steuerlichen Entlastung, die durch den Familienbonus Plus erreicht werden soll, und nach den Auswirkungen auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage können nicht getrennt voneinander beurteilt werden. Vielmehr ist zu fragen, welche unterhaltsrechtliche Lösung mit den Zielsetzungen des Gesetzgebers im Einklang steht.
Nach der Zielrichtung des Steuergesetzgebers soll der ausschöpfbare Teil des Familienbonus Plus in generalisierender Betrachtungsweise dazu dienen, das Unterhaltseinkommen nach den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs steuerfrei zu stellen. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn der entsprechende Betrag dem Unterhaltspflichtigen verbleibt. Eine Einrechnung in die Unterhaltsbemessungsgrundlage scheidet daher aus. Dies gilt auch dann, wenn die Berücksichtigung des Familienbonus Plus beim Dienstgeber beantragt wird; in einem solchen Fall ist der Familienbonus Plus (ebenso wie der Unterhaltsabsetzbetrag) aus dem „Einkommen“ des Geldunterhaltspflichtigen herauszurechnen.
Der Grundsatz, dass es im Unterhaltsrecht auf das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen als die Summe der dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich zufließenden verfügbaren Mittel ankomme (vgl RS0013386) und eine Steuerersparnis das Nettoeinkommen erhöhe, gelangt jedenfalls dann nicht zur Anwendung, wenn es sich bei einem Steuerabsetzbetrag um eine zweckbestimmte steuerliche Entlastung und nicht um einen allgemeinen Einkommensbestandteil handelt. Auch die Judikatur, wonach ein dem Unterhaltsschuldner ausgezahlter Kinderzuschuss oder eine solche Kinder- oder Familienzulage die Bemessungsgrundlage (für das jeweilige Kind) erhöht (RS0047467), ist hier nicht einschlägig, weil die genannten Zuschussleistungen an den Unterhaltsschuldner direkt ausgezahlt und für ein bestimmtes Kind gewährt werden und damit für den Unterhalt bzw die Pflege dieses Kindes zu verwenden sind (vgl 1 Ob 76/99d; 4 Ob 139/19y).
Da nach der Zielsetzung des Gesetzgebers durch den Familienbonus Plus – gemeinsam mit dem Unterhaltsabsetzbetrag – die gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bewirkt wird, besteht auch kein Anlass mehr, die Unterhaltsleistung durch die Anrechnung von Transferleistungen zu kürzen. Dies bedeutet im Ergebnis, dass sich der Familienbonus Plus und der Unterhaltsabsetzbetrag auf die Unterhaltsleistung nicht auswirken und somit unterhaltsrechtlich neutral bleiben.
Die substanzielle Steuerentlastung durch den Familienbonus Plus (RV 190 BlgNR 26. GP 1 und 14) führt damit zu einer Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Unterhalt nicht mathematisch zu berechnen, sondern vielmehr nach den von Billigkeitsüberlegungen getragenen Rechtsprechungsgrundsätzen im Einzelfall auszumitteln ist (8 Ob 89/17x; 4 Ob 139/19y; 4 Ob 142/19i; vgl auch Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 151). Es ist systemkonform, wenn die steuerliche Berücksichtigung der Unterhaltslasten zur Gänze in das Steuerrecht verlagert und die zivilrechtliche Unterhaltsbemessung vom „Fremdkörper“ der steuerlichen Entlastung entkoppelt wird (vgl Kolmasch, Glosse zu 6 Ob 240/17p, Zak 2018/198, 111; Neuhauser, Einige Auswirkungen des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Kindesunterhalts, iFamZ 2018, 196 [198]).
Der Einwand, dass bei einem Teil der besserverdienenden Unterhaltspflichtigen durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag (ohne Anrechnung von Transferleistungen) weniger als die Hälfte des gesetzlich geschuldeten Unterhalts steuerfrei gestellt werde, ist rechnerisch durchaus richtig, entspricht aber dem vom Gesetzgeber nunmehr verfolgten Konzept einer pauschalierenden steuerlichen Entlastung. Da der Gesetzgeber bis 31. Dezember 2018 weder die vom Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis zu B 1285/00 in den Raum gestellte pauschalierende Entlastung noch eine andere sachliche Regelung umgesetzt hat, um den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen, hat sich der Oberste Gerichtshof in seiner Rechtsprechung an der Ansicht des Verfassungsgerichtshofs orientiert. Die nunmehr vorgenommene pauschalierende gesetzgeberische Maßnahme kann durchaus zu einer Schlechterstellung bestimmter Gruppen von Betroffenen führen. Eine offenkundige Verfassungswidrigkeit der Neuregelung ist jedoch nicht zu erkennen; der Umstand, dass keine Anrechnung der Transferleistung auf die Unterhaltsleistung mehr erfolgt und sich aus diesem Grund der dem Kind zu leistende Unterhalt erhöht, begründet für sich allein keine Unbilligkeit.“
6.1. Das Kernargument der dargestellten Begründung des Obersten Gerichtshofs, wonach der Steuergesetzgeber mit der Einführung des Familienbonus Plus pauschal und typisierend den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs an eine steuerliche Entlastung des Kindesunterhalts Rechnung tragen wollte, kann auch für die Beantwortung der Frage, welche Auswirkungen die Einführung des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Unterhalts für volljährige Kinder hat, fruchtbar gemacht werden, weil die primär aus den Gesetzesmaterialien (RV 190 BlgNR 26. GP 1) abgeleitete Intention des Gesetzgebers nicht zwischen minderjährigen und volljährigen Kinder differenziert.
6.2. Die Regierungsvorlage führt zur unterschiedlichen Höhe des Familienbonus Plus bloß aus, dass Familien bis zum 18. Lebensjahr in der Regel mit Kosten für die erste Ausbildung ihrer Kinder konfrontiert sind, weshalb eine substantielle Steuerentlastung für Kinder bis 18 Jahre erfolgen soll, dass aber darüber hinaus auch noch jene Eltern entlastet werden sollen, die ihren Kindern eine weiterführende Ausbildung ermöglichen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die – in der mehrfach genannten „Leitentscheidung“ des Obersten Gerichtshofs hervorgehobene – gesetzgeberische Intention des „ressortzuständigen“ (vgl Gruber/Spitzer, ÖJZ 2020/17) (Steuer-)Gesetzgebers, die vom Verfassungsgerichtshof geforderte steuerliche Entlastung von Unterhaltsleistungen nunmehr durch den Familienbonus Plus (sowie den Unterhaltsabsetzbetrag) unmittelbar selbst vorzunehmen, nur auf den Unterhalt Minderjähriger beziehen soll, können dem nicht entnommen werden.
6.3. Bedenken an einem im diesem Sinn undifferenzierten gesetzgeberischen Willen vermag auch die (in Punkt 4 dargestellte) Literatur nicht zu wecken. Soweit dort nicht ohnehin die Ansicht vertreten wird, dass die jüngste Rechtsprechung zum Familienbonus Plus auch auf die Bemessung des Unterhalts volljähriger Kinder angewendet werden soll, sondern eingewandt wird, dass der vom Verfassungsgerichtshof geforderte Entlastungseffekt beim Unterhalt für Kinder über 18 Jahre faktisch nur in unzureichendem Ausmaß erzielt wird (vgl Hiebl, iFamZ 2020, 7; siehe auch Tews, EF-Z 2020/28), weist Neuhauser (iFamZ 2020, 15) zutreffend darauf hin, dass die „Benachteiligung“ von Unterhaltspflichtigen durch eine unterbliebene Anrechnung von Transferleistungen (und die dadurch erfolgte mittelbare Steuerfreistellung eines Teils des für die Unterhaltszahlungen verwendeten Einkommens) auch bei volljährigen Kindern vor allem besonders einkommensstarke Elternteile betrifft. Dass die vom Steuergesetzgeber intendierte (direkte) Steuerfreistellung bei manchen Unterhaltspflichtigen (im Vergleich zur bisherigen Steuerfreistellung durch Anrechnung der Transferleistungen) zu einer Überkompensation, bei anderen hingegen zur Unterkompensation führt (die vom Verfassungsgerichtshof geforderte Steuerentlastung bei letzteren also nur in geringer Höhe eintritt), ist im Sinn der vom Gesetzgeber angestrebten Pauschallösung hinzunehmen, steht diesem doch auch unter gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten ein rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zu, der es erlaubt, Härtefälle in Kauf zu nehmen, wenn nur insgesamt eine sachliche Regelung vorliegt (vgl etwa G 57/2018; G 31/2017 ua). Dass bei der Beurteilung der Frage der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung des Familienbonus Plus primär auf den gesetzgeberischen Willen, mit der zu beurteilenden steuerlichen Maßnahme den Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs pauschal entsprechen zu wollen, abzustellen ist (und nicht so sehr auf die faktischen [Aus-]Wirkungen dieser Maßnahmen), wurde bereits zu 4 Ob 150/19s betont (idS wohl auch Gitschthaler, EF-Z 2020/25, wonach die vom Gesetzgeber vorgenommene Maßnahme zur Entsprechung der Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs von der zivilrechtlichen Rechtsprechung zur Kenntnis zu nehmen sei).
6.4. Gegen die vereinzelt geforderte Anwendung der „Formel“ zur Anrechnung von Transferleistungen bei der Unterhaltsbemessung volljähriger Kinder (klar positioniert sich insoweit nur Hiebl, iFamZ 2020, 7; unklar hingegen Tews, EF-Z 2020/28) spricht – was in der Literatur überwiegend erkannt wird – vor allem, dass es nicht nachvollziehbar wäre (und dem bisherigen System des Unterhaltsrechts zuwiderlaufen würde), wenn die einem minderjährigen Unterhaltsberechtigten zufließenden Unterhaltsbeträge bei sonst unveränderten zivilrechtlichen Bemessungsparametern mit Eintritt der Volljährigkeit „schlagartig“ reduziert würden und dieser nunmehr weniger erhielte als vorher.
6.5. Zusammengefasst ist also davon auszugehen, dass der Steuergesetzgeber mit der Einführung des Familienbonus Plus (gemeinsam mit dem schon bestehenden Unterhaltsabsetzbetrag) die Vorgabe des Verfassungsgerichtshofs, die im Vergleich zu einer nicht unterhaltspflichtigen Person verminderte Leistungsfähigkeit durch eine entsprechende Verminderung ihrer Steuerlast zu berücksichtigen, undifferenziert erfüllen und die steuerliche Berücksichtigung der Unterhaltslast zur Gänze in das Steuerrecht verlagern wollte. Diese gesetzgeberische Intention ist auch hinsichtlich der volljährigen Unterhaltsberechtigten zu akzeptieren.
7. Da die Vorinstanzen den Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung im Ergebnis (auch für die Zeit nach Volljährigkeit) zu Recht nicht berücksichtigt haben, ist dem Revisionsrekurs des mittlerweile volljährigen Kindes ein Erfolg versagt. |
JJT_20200729_OGH0002_0090OB00027_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128849 | 9Ob27/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200729_OGH0002_0090OB00027_20S0000_000/JJT_20200729_OGH0002_0090OB00027_20S0000_000.html | 1,595,980,800,000 | 218 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Fichtenau, Dr. Hargassner, Mag. Korn und Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien M*, vertreten durch Draxler Rexeis Sozietät von Rechtsanwälten OG in Graz, gegen die beklagte Partei D*, vertreten durch Mag. Walter Krautgasser, Rechtsanwalt in Graz, wegen 12.000 EUR sA und Feststellung (Streitwert: 1.000 EUR), den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die gemeinsame Ruhensanzeige wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Über die Revision des Beklagten hat der Senat am 25. 6. 2020 entschieden. Der Zurückweisungsbeschluss langte im Sinn des § 416 Abs 2 ZPO in schriftlicher Abfassung zur Ausfertigung am 29. 6. 2020 in der Geschäftsstelle ein.
Die Parteien brachten beim Erstgericht erst am 1. 7. 2020, beim Obersten Gerichtshof am 17. 7. 2020 einlangend, eine gemeinsame Ruhensanzeige ein.
Gemäß § 483 Abs 3 ZPO können die Parteien auch noch im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung oder – in den Fällen des § 492 ZPO – bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 416 Abs 2 ZPO) vereinbaren, dass das Verfahren ruhen solle. Gemäß § 513 ZPO sind die Vorschriften über die Berufung auch auf die Revision anzuwenden. Die Parteien können daher auch im Revisionsverfahren nur bis zu den genannten Zeitpunkten Ruhen des Verfahrens vereinbaren.
Da hier die gemeinsame Ruhensanzeige der Parteien erst nach dem Vorliegen der Entscheidung im Sinn des § 416 Abs 2 ZPO bei Gericht einlangte, war sie zurückzuweisen. |
JJT_20200625_OGH0002_0060OB00089_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128851 | 6Ob89/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200625_OGH0002_0060OB00089_20M0000_000/JJT_20200625_OGH0002_0060OB00089_20M0000_000.html | 1,593,043,200,000 | 674 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* GmbH, *, vertreten durch Huber Swoboda Oswald Aixberger Rechtsanwälte GmbH in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei H*, gegen die beklagte Partei M*, vertreten durch Benn-Ibler Rechtsanwälte GmbH in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei S*, vertreten durch BLS Rechtsanwälte Boller Langhammer Schubert GmbH in Wien, wegen Unwirksamkeit und Löschung eines Pfandrechts, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. Februar 2020, GZ 12 R 50/19i-54, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Normadressaten des in § 82 GmbHG und § 52 AktG enthaltenen Verbots der Einlagenrückgewähr sind die Gesellschaft und der Gesellschafter (Aktionär), nicht aber auch ein Dritter (RS0105536).
Bei einem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr fordert eine Abwägung der Interessen des Kreditgebers einerseits und der durch die verbotene Einlagenrückgewähr geschädigten Gesellschaft und ihrer Gläubiger andererseits, das Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Kreditgeber nicht nur auf Kollusion zu beschränken. Die Interessen der Gesellschaft und ihrer Gläubiger müssen jedenfalls auch den Interessen jenes Kreditgebers vorgehen, der weiß, dass er den Kredit einem (mittelbaren) Gesellschafter gewährt, der damit den Anteilskauf finanziert, und dass die Sicherheit am Gesellschaftsvermögen bestellt wird. Das gleiche muss auch für jenen Kreditgeber gelten, dem sich dieses Wissen „geradezu aufdrängen“ muss, dessen Unkenntnis demnach auf grober Fahrlässigkeit beruht (vgl RS0105537). Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank besteht nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, sondern ist nur dort zu fordern, wo sich der Verdacht schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt (vgl RS0105537 [T4]).
Diese für Kreditgeber (Kreditinstitute) als Dritte aufgestellten Grundsätze gelten auch für Dritte, die für andere Ansprüche als Kredite Sicherheiten empfangen, wie hier für die Beklagte.
Ob eine Erkundigungs- und Prüfpflicht bestand(en hätte), kann immer nur aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden; der Beantwortung dieser Frage kommt regelmäßig nicht die von § 502 Abs 1 ZPO geforderte Bedeutung zu (RS0105537 [T11]).
2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Beurteilung des Berufungsgerichts keineswegs korrekturbedürftig und zeigt die Revisionswerberin keine erhebliche Rechtsfrage auf.
Das Erstgericht hat in seiner rechtlichen Beurteilung ausgeführt, die Beklagte habe mit einer anwaltlich vertretenen Gegenseite zu tun gehabt, die über die jeweiligen Innenverhältnisse Bescheid gewusst habe. Sie habe sich darauf verlassen, dass allfällige gesellschaftsrechtliche Beschränkungen dort berücksichtigt oder thematisiert würden. Diese Vermutung könne zwar durchaus als fahrlässig bezeichnet werden, erreiche jedoch nicht die Qualität eines zwingenden und sich geradezu aufdrängenden Verdachts.
Das Berufungsgericht hat der schon in der Berufung relevierten Frage, ob sich die Beklagte darauf verlassen durfte, dass die auf Klagsseite mit der Vertragsgestaltung befassten Rechtsanwälte eine – unter dem Blickwinkel der unzulässigen Einlagenrückgewähr – gesetzeskonforme Pfandrechtseinräumung sicherstellen würden, keine entscheidende Bedeutung beigemessen.
Die Revisionswerberin rügt, dass sich das Berufungsgericht mit diesem Argument nicht auseinandergesetzt hat. Dies begründet aus folgenden Erwägungen aber keine erhebliche Rechtsfrage:
Die Klagevertreterin war nicht nur Treuhänderin, sondern nach den Feststellungen auch mit der Vorbereitung und Verfassung des Pfandbestellungsvertrags beauftragt. Diesfalls ist aber ein Rechtsanwalt, der für eine GmbH auftragsgemäß eine Pfandbestellungsurkunde errichten soll, die eine fremde Schuld besichern soll, wegen der im Raum stehenden Möglichkeit, die Pfandbestellung könnte gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, vor allem angesichts der massiven Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr (absolute Nichtigkeit [RS0105535; RS0117033]) sehr wohl verpflichtet, diese Verdachtsmomente zu prüfen. Denn er ist gemäß § 9 Abs 1 RAO verpflichtet, die übernommenen Vertretungen dem Gesetz gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Daher hat er auch dafür vorzusorgen, die von ihm vertretene Partei vor dem Abschluss möglicherweise nichtiger Rechtsgeschäfte abzuhalten.
Unter diesem Blickwinkel ist die Beurteilung des Erstgerichts im vorliegenden Einzelfall durchaus plausibel. Dies schließt entgegen der Ansicht der Revisionswerberin nicht aus, dass in anderen Fällen trotz anwaltlicher Vertretung der pfandbestellenden GmbH beim dritten Sicherheitenempfänger eine Verdachtslage vorliegt, die nahezu einer Gewissheit gleichkommt. |
JJT_20200624_OGH0002_0070OB00085_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128853 | 7Ob85/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00085_20F0000_000/JJT_20200624_OGH0002_0070OB00085_20F0000_000.html | 1,592,956,800,000 | 2,430 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G* B*, vertreten durch Poduschka Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, und deren Nebenintervenientin R*AG, *, vertreten durch Singer Fössl Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei A* SE *, vertreten durch Themmer, Toth & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung, über die Revisionen der klagenden Partei und deren Nebenintervenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Jänner 2020, GZ 4 R 161/19d-22, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 21. Oktober 2019, GZ 10 Cg 27/19d-14, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.465,54Â EUR (darin enthalten 244,25Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Zwischen den Streitteilen bestand von 4. 1. 2005 bis 31. 12. 2012 ein Rechtsschutzversicherungsvertrag, dem die „Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 2000)“, zugrunde liegen. Die ARB 2000 lauten auszugsweise:
„Artikel 2:
Was gilt als Versicherungsfall und wann gilt er als eingetreten?
1. Im Schadenersatz-Rechtsschutz (Artikel 17.2.1., Artikel 18.2.1., Artikel 19.2.1.) und bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gemäß Artikel 24.2.3. gilt als Versicherungsfall das dem Anspruch zugrundeliegende Schadenereignis. Als Zeitpunkt des Versicherungsfalles gilt der Eintritt dieses Schadenereignisses. …
[…]
3. In den übrigen Fällen gilt als Versicherungsfall der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, des Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften; der Versicherungsfall gilt in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem eine der genannten Personen begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen.
Bei mehreren Verstößen ist der erste adäquat ursächliche Verstoß maßgeblich, wobei Verstöße, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn zurückliegen, für die Feststellung des Versicherungsfalls außer Betracht bleiben …
Artikel 3
Für welchen Zeitraum gilt die Versicherung? (zeitlicher Geltungsbereich)
1. Die Versicherung erstreckt sich grundsätzlich auf Versicherungsfälle, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrages eintreten.
[…]
Artikel 19
Schadenersatz- und Strafrechtsschutz für den Privat-, Berufs- und Betriebsbereich
[…]
2. Was ist versichert?
Der Versicherungsschutz umfasst
2.1 Schadenersatz-Rechtsschutz
für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts wegen eines erlittenen Personen-, Sach- oder Vermögensschadens;
[…]
3. Was ist nicht versichert?
3.1Â Zur Vermeidung von Ãœberschneidungen mit anderen Rechtsschutz-Bausteinen umfasst der Versicherungsschutz nicht
[…]
3.1.3 die Geltendmachung von Ansprüchen aus schuldrechtlichen Verträgen sowie die Geltendmachung von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehen und über das Erfüllungsinteresse hinausgehen, oder aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstehen (versicherbar in Artikel 23).
[…]
Artikel 23
Allgemeiner Vertrags-Rechtsschutz
[…]
2. Was ist versichert?
2.1 Der Versicherungsschutz umfasst die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen des Versicherungsnehmers über bewegliche Sachen sowie aus Reparatur- und sonstigen Werkverträgen des Versicherungsnehmers über unbewegliche Sachen.
Als Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen gilt auch die Geltendmachung und Abwehr von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehen und über das Erfüllungsinteresse hinausgehen, oder aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstehen.
[…]“
Im Jahr 2010 beauftragte der Kläger als geschädigter Anleger im Konkurs der A* AG und der Av* AG mit Rechtsschutz-Deckung der Beklagten die L* GmbH (in Hinkunft Rechtsvertretung) mit der Durchsetzung seiner Ansprüche in diesen Insolvenzverfahren.
Am 15. 6. 2010 unterfertigte der Kläger die entsprechende Vollmacht, die nachstehende Honorarvereinbarung enthält: „Der Mandant verpflichtet sich sämtliche gemäß den allgemeinen Honorar-Kriterien (AHK) in der jeweils geltenden Fassung berechneten Honorare und Auslagen der Rechtsanwaltskanzlei … zuzüglich Barauslagen und Umsatzsteuer (zu ungeteilter Hand) in ... zu berichtigen ...“.
Nach Abschluss ihrer Tätigkeit im Insolvenzverfahren rechnete die Rechtsvertretung im Jahr 2018 ihre Leistungen (Einzelleistungen nach RATG) im Ausmaß von 13.403,18 EUR ab und teilte dem Kläger mit, entgegenkommender Weise und unpräjudiziell bereit zu sein, nur einen Pauschalbetrag von 4.800 EUR „bei gemeinsamer Auszahlung der Insolvenzquoten“ in Abzug bringen zu wollen.
Die Deckungsanfrage des Klägers für ein Vorgehen gegen die Rechtsvertretung lehnte die Beklagte ab. Für einen Honorarprozess zwischen dem Kläger und seiner Rechtsvertretung werde wegen der bereits 2012 erfolgten Beendigung des Versicherungsverhältnisses keine Deckung gewährt.
Seit 2012 ist der Kläger bei der Nebenintervenientin rechtsschutzversichert.
Der Kläger begehrt die Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag für die klageweise Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Rechtsvertretung im Zusammenhang mit ihrer Abrechnung vom 1. 10. 2018. Die Honorarforderung der Rechtsvertretung sei unberechtigt. Die Honorarvereinbarung in der Vollmacht verstoße gegen § 6 Abs 3 KSchG und § 864a ABGB. Weiters sei der Kläger nicht darüber ordnungsgemäß aufgeklärt worden, dass aufgrund der getroffenen Honorarvereinbarung nicht alle Kosten von seiner Rechtsschutzversicherung gedeckt seien. Die Rechtsvertretung habe zu Unrecht Leistungen gegenüber dem Kläger abgerechnet, die während des bei der Beklagten versicherten Zeitraums erbracht worden seien. Der Versicherungsfall sei daher in der Laufzeit des Versicherungsvertrags der Beklagten eingetreten. Der Kläger beabsichtige zwischen sich und der Rechtsvertretung feststellen zu lassen, dass der in der Abrechnung vom 1. 10. 2018 angesprochene Honoraranspruch nicht zu Recht bestehe sowie den einbehaltenen Betrag zurückzufordern.
Die Nebenintervenientin schloss sich diesem Vorbringen im Wesentlichen an.
Die Beklagte beantragt die kostenpflichtige Klagsabweisung. Der Versicherungsfall sei nicht während der Laufzeit des gegenständlichen Versicherungsvertrags eingetreten. Die Unterfertigung der Anwaltsvollmacht durch den Kläger stelle keinen Verstoß gegen Rechtspflichten und Rechtsvorschriften dar. Der Versicherungsfall sei mit der Legung der behauptetermaßen unrichtigen Kostenaufstellung der Rechtsvertretung eingetreten.
Das Erstgericht stellte fest, dass die Beklagte dem Kläger „für die klageweise Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Rechtsvertretung im Zusammenhang mit deren Abrechnung zum Auftrag des Klägers vom 15. 6. 2010“ Deckung zu gewähren habe. Der Kläger beabsichtige Ansprüche gegen seine Rechtsvertretung wegen unzureichender Aufklärung darüber, dass alle Honoraransprüche vom Rechtsschutzversicherungsvertrag abgedeckt seien, geltend zu machen. Der Schadenfall sei mit Unterzeichnung der Vollmacht und der behaupteten falschen Aufklärung entstanden, weshalb die Beklage zur Deckung verpflichtet sei.
Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass es das – tatsächlich erhobene – Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger für die klageweise Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Rechtsvertretung im Zusammenhang mit deren Abrechnung vom 1. 10. 2018 Deckung zu gewähren habe, abwies. Nach Art 2.1 ARB gelte in der Rechtsschutzdeckung als Zeitpunkt des Versicherungsfalls bei Schadenersatzansprüchen nicht der (behauptete) Verstoß, sondern der Eintritt des dem Anspruch zugrunde liegenden Schadenereignisses. Durch die Verletzung von Aufklärungspflichten (sei es bei Beauftragung oder während des Vollmachtsverhältnisses) sei beim Kläger (noch) kein Vermögensverlust unmittelbar in Erscheinung getreten; vielmehr sei es dazu erst durch die im Jahr 2018 erfolgte Abrechnung der Leistungen durch die Rechtsvertretung gekommen. Das relevante Schadenereignis liege daher außerhalb des Versicherungszeitraums.
Das Berufungsgericht änderte über Antrag des Klägers und der Nebenintervenientin seinen Ausspruch gemäß § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nachträglich dahin ab, dass die ordentlichen Revisionen gemäß § 502 Abs 1 ZPO doch zulässig seien, da eine Fehlbeurteilung im Einzelfall nicht auszuschließen sei.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen des Klägers und der Nebenintervenientin, jeweils mit einem Änderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte begehrt, die Revisionen zurückzuweisen; hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revisionen sind zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie sind aber nicht berechtigt.
1.1 Die Rechtsschutzversicherung als passive Schadensversicherung (RS0127808) schützt den Versicherungsnehmer gegen das Entstehen von Verbindlichkeiten (Passiva). Sie bietet Versicherungsschutz gegen die Belastung des Vermögens des Versicherungsnehmers mit Rechtskosten (7 Ob 15/15d). Die Hauptleistungspflicht des Versicherers in der Rechtsschutzversicherung besteht in der Kostentragung (RS0081895 [T1]).
1.2 Die Beauftragung des Rechtsanwalts durch den Versicherer erfolgt nach Art 10.6 ARB im Namen und im Auftrag des Versicherungsnehmers. Es entsteht daher durch diesen Beauftragungsakt kein direktes Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Rechtsvertreter, sondern nur zwischen Versicherungsnehmer und Rechtsvertreter. Der Rechtsvertreter erwirbt daher auch keinen direkten Kostenersatzanspruch gegen den Rechtsschutzversicherer, es sei denn, dieser hätte sich ausdrücklich oder schlüssig zu einer direkten Kostenübernahme verpflichtet (Kronsteiner in Fenyves/Schauer, VersVG § 158k Rz 30).
1.3 Hervorzuheben ist an dieser Stelle, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die allfällige Verpflichtung der Beklagten zur Rechtsschutzdeckung im Zusammenhang mit den Insolvenzverfahren geht, in denen die Rechtsvertretung des Klägers Leistungen erbrachte. Hier zu beurteilen ist ausschließlich die Frage der Rechtsschutzdeckung durch die Beklagte für die vom Kläger gegen die Rechtsvertretung konkret angestrebte Klagsführung.
2.1 Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914 f ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RS0050063 [T71]; RS0112256 [T10]; RS0017960). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen; dabei ist der einem objektiven Betrachter erkennbare Zweck einer Bestimmung zu berücksichtigen (RS0008901 [insbesondere T5, T7, T87]). Unklarheiten gehen zu Lasten der Partei, von der die Formulare stammen, dass heißt im Regelfall zu Lasten des Versicherers (RS0050063 [T3]).
2.2 Die Allgemeinen Rechtsschutzbedingungen sind einerseits in die „Gemeinsamen Bestimmungen“ (Art 1 bis 16 ARB) und andererseits in die „Besonderen Bestimmungen“ (Art 17 bis 25 ARB) unterteilt. Diese stellen die sogenannten „Rechtsschutzbausteine“ dar, die jeweils die Eigenschaften und Rechtsgebiete, für die Versicherungsschutz besteht, beschreiben (7 Ob 115/19s mwN).
2.3 Nach Art 2.1 ARB gilt im Schadenersatz-Rechtsschutz (Art 17.2.1, Art 18.2.1, Art 19.2.1) und bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gemäß Art 24.2.3 als Versicherungsfall, das dem Anspruch zugrunde liegende Schadenereignis. Gemäß Art 2.3 ARB gilt in den übrigen Fällen als Versicherungsfall der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften.
2.4 Nach dem bereits insoweit klaren Wortlaut des Art 2.1 ARB bestimmt sich der Versicherungsfall – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht jedenfalls nach dem Schadenereignis. Dieses stellt nur in den konkret angeführten Fällen des Schadenersatz-Rechtsschutzes den Versicherungsfall dar.
2.5.1 Nach dem hier allein interessierenden Art 19.2.1 ARB umfasst der Schadenersatz-Rechtsschutz die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts wegen eines erlittenen Personen-, Sach- oder Vermögensschaden. Art 19.3.1.3 ARB konkretisiert, dass, zur Vermeidung von Überschneidungen mit anderen Rechtsschutz-Bausteinen, der Versicherungsschutz die Geltendmachung von Ansprüchen aus schuldrechtlichen Verträgen sowie reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehen und über das Erfüllungsinteresse hinausgehen oder aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstehen, nicht erfasst.
2.5.2 Derartige Ansprüche sind vielmehr in Art 23.2.1 ARB geregelt.
3.1 Der Kläger beabsichtigt die klageweise Inanspruchnahme der Rechtsvertretung auf Feststellung des Nichtbestehens des Honoraranspruchs und auf Auszahlung des einbehaltenen Betrags. Dies begründet er damit, dass der Honoraranspruch infolge Nichtigkeit der Honorarvereinbarung, Verletzung der Aufklärungspflicht über den Honoraranspruch und unrichtige Abrechnung von Leistungen nicht bestehe. Damit strebt der Kläger aber die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus einem schuldrechtlichen Vertrag – über bewegliche Sachen – an, die dem Allgemeinen Vertragsrechtsschutz unterfällt. Die Beurteilung des Versicherungsfalls orientiert sich damit an Art 2.3 ARB.
3.2 Nach dieser Bestimmung liegt der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung vor, wenn einer der Beteiligten begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. Es bedarf daher eines gesetzwidrigen oder vertragswidrigen Verhaltens eines Beteiligten, das als solches nicht sofort oder nicht ohne weiteres nach außen zu dringen braucht. Ein Verstoß ist ein tatsächlich objektiv feststellbarer Vorgang, der immer dann, wenn er auch wirklich vorliegt oder ernsthaft behauptet wird, den Keim eines Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann. Damit beginnt sich die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr konkret zu verwirklichen. Es kommt nicht darauf an, ob der Handelnde sich des Verstoßes bewusst oder infolge von Fahrlässigkeit oder unverschuldet nicht bewusst war, es soll sich um einen möglichst eindeutig bestimmbaren Vorgang handeln, der in seiner konfliktauslösenden Bedeutung für alle Beteiligten, wenn auch erst nachträglich, erkennbar ist. Es kommt weder auf den Zeitpunkt an, zu dem die Beteiligten von dem Verstoß Kenntnis erlangten, noch darauf, wann aufgrund des Verstoßes Ansprüche geltend gemacht oder abgewehrt werden (RS0114001). Ist kein einheitliches Verstoßverhalten des Schädigers erkennbar, handelt es sich bei den einzelnen schädigenden Verhaltensweisen jeweils um einen rechtlich selbständigen neuen Verstoß. War nach der Sachlage beim Erstverstoß mit weiteren gleichartigen Verstößen zu rechnen, liegen in der Regel nicht mehrere selbstständige Verstöße, sondern ein einheitlicher Verstoß im Rechtssinn vor (RS0111811). Es ist grundsätzlich auf den ersten Verstoß abzustellen (RS0114209), der den Keim des Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann, wenn dieser schon für sich allein betrachtet nach der Lebenserfahrung geeignet war, den Rechtskonflikt auszulösen, oder zumindest noch erkennbar nachwirkte und den endgültigen Ausbruch der Streitigkeit nach dem Vorliegen eines oder weiterer Verstöße noch mitauslöste, sohin „adäquat kausal“ war (7 Ob 32/18h mwN).
4.1.1 Für das Vorliegen eines Versicherungsfalls trifft nach der allgemeinen Risikoumschreibung den Versicherungsnehmer die Beweislast (RS0043438). Der Versicherungsnehmer, der eine Versicherungsleistung beansprucht, muss die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalls (RS0080003) während des versicherten Zeitraums beweisen.
4.2 Wie bereits ausgeführt, geht der Kläger vom Nichtbestehen eines Honoraranspruchs der Rechtsvertretung aus, was er klageweise festgestellt wissen und den bereits einbehaltenen Betrag zurückfordern will. Diesen Anspruch gründet er auf drei (selbständige) Verstöße und zwar: die Nichtigkeit der Honorarvereinbarung, die Verletzung der Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit dem Honoraranspruch und die unrichtige Abrechnung von Leistungen.
4.3. Die Ursächlichkeit des Wegfalls der – eine Abrechnung nach AHK vorsehende – Honorarvereinbarung für die tatsächlich nach RATG erfolgte Rechnungslegung ist nicht ersichtlich. Der Anspruch, den der Kläger gegen die Rechtsvertretung geltend zu machen beabsichtigt, resultiert nicht aus dem behaupteten Verstoß der Nichtigkeit der Honorarvereinbarung, womit er auch keinen Verstoß während des versicherten Zeitraums aufzeigt, der den Keim des Rechtskonflikts über die Richtigkeit der Abrechnung in sich trägt.
4.4.1 Der Rechtsanwalt ist nicht berechtigt, ein Honorar zu begehren, sofern seinem Entlohnungsanspruch die aufhebende Einrede des schuldhaft nicht erfüllten Vertrags entgegensteht, was nicht nur im Fall einer von vornherein aussichtslosen Prozessführung, sondern auch immer dann greift, wenn eine unvollständige Ausführung des Auftrags nach der Natur des Geschäfts auch den vorgenommenen Teil der Ausführung wertlos macht (RS0038710).
4.4.2 Davon zu unterscheiden sind aber die Folgen der Verletzung einer Aufklärungspflicht. Eine unrichtige (unterbliebene) Beratung (Aufklärung) des Rechtsanwalts oder Notars berechtigt nämlich nur zum Ersatz des verursachten Vertrauensschadens. Es ist die Vermögensdifferenz zu ersetzen, die bei pflichtgemäßer Beratung nicht eingetreten wäre (für den Rechtsanwalt RS0112203 [T7]). Auch die Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Honoraransprüchen des Rechtsanwalts kann daher nur zu Schadenersatzansprüchen führen, nicht aber zum Verlust des Honoraranspruchs (1 Ob 70/17a, 7 Ob 164/18w).
4.4.3 Die allfällige Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Honoraranspruch führt daher nicht zur Unrichtigkeit der Abrechnung der erbrachten Leistungen, sondern allenfalls zu einem Schadenersatzanspruch, dessen Geltendmachung der Kläger gegenüber der Rechtsvertretung nach seinem Vorbringen im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Klagebegehren aber nicht anstrebt. Der behauptete Anspruch des Klägers gründet somit nicht in dem von ihm herangezogenen Verstoß. Damit zeigt er auch mit der behaupteten Aufklärungspflichtverletzung keinen Verstoß während des bei der Beklagten versicherten Zeitraums auf, der den Keim für eine Streitigkeit die behauptete Unrichtigkeit der Abrechnung betreffend in sich trägt.
4.5.1 Der Kläger meint auch weiters, dass die Rechtsvertretung gegen ihre Rechtspflichten verstoßen habe, indem sie zu Unrecht – nicht näher konkretisierte – Leistungen gegenüber dem Kläger abgerechnet habe, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrags mit der Beklagten erbracht worden seien.
4.5.2 Der Keim für spätere Auseinandersetzungen über eine unrichtige Rechnungslegung entsteht jedenfalls nicht durch die Erbringung der Leistung selbst, sondern erst durch die unrichtige Abrechnung dieser Leistungen; erst damit konkretisiert sich die Gefahr von Kosten einer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Soweit sich der Kläger daher darauf stützt, liegt der hier geltend gemachte Verstoß außerhalb der Versicherungszeit der Beklagten.
5. Zusammengefasst ist daher der Revision der Erfolg zu versagen.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. |
JJT_20200629_OGH0002_0020OB00100_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128861 | 2Ob100/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_0020OB00100_20Z0000_000/JJT_20200629_OGH0002_0020OB00100_20Z0000_000.html | 1,593,388,800,000 | 286 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H* Z*, vertreten durch Dr. Peter Eigenthaler, Rechtsanwalt in Lilienfeld, gegen die beklagte Partei J* E*, vertreten durch Dr. Robert Müller, Rechtsanwalt in Hainfeld, wegen 35.101,48 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 4. März 2020, GZ 16 R 11/20k-32, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Zwar hat die Feststellung der Erbhofeigenschaft und die Festsetzung des Übernahmspreises grundsätzlich im Abhandlungsverfahren zu erfolgen. Ein Pflichtteilprozess ist daher zu unterbrechen, bis diese Fragen durch das Verlassenschaftsgericht geklärt sind (1 Ob 94/67 SZ 40/98; RS0036902). Das gilt jedoch nicht, wenn das Verlassenschaftsverfahren ohne solche Entscheidung beendet wurde; dann sind diese Fragen nach allgemeinen Grundsätzen als Vorfrage im Prozess zu beantworten (2 Ob 108/16w; RS0050217). Das trifft hier zu, weil der Erblasser und seine Frau den Erbhof bereits zu Lebzeiten dem Beklagten und dessen Frau übergeben hatten. Der Anteil des Erblassers war daher nicht mehr Bestandteil des Nachlasses, sodass im Verlassenschaftsverfahren darüber nicht entschieden werden konnte. Die Auffassung der Vorinstanzen, dass die Fragen der Erbhofeigenschaft und des Übernahmepreises vorfrageweise im Pflichtteilsprozess zu beurteilen waren, trifft daher zu.
In der Sache enthält die Revision kein Vorbringen, weshalb ungeachtet der Feststellungen des Erstgerichts kein Erbhof vorliegen sollte. Damit waren für die Bewertung die anerbenrechtlichen Grundsätze heranzuziehen (6 Ob 232/09z mwN; RS0008269). Die insofern nur auf Billigkeitserwägungen beruhende Revision zeigt nicht auf, aus welchen Gründen welcher höhere Übernahmepreis anzunehmen gewesen wäre und welche Folgen das für den Anspruch der Klägerin gehabt hätte. |
JJT_20200629_OGH0002_0050OB00041_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128870 | 5Ob41/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_0050OB00041_20W0000_000/JJT_20200629_OGH0002_0050OB00041_20W0000_000.html | 1,593,388,800,000 | 1,792 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj E*, geboren am * und der mj L*, geboren am *, derzeit in Pflege und Erziehung der Eltern M*, vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, und J*, vertreten durch Dr. Peter Zach, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen Obsorge, über die außerordentlichen Revisionsrekurse des Vaters und der Mutter gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 30. Jänner 2020, GZ 2 R 20/20w-31, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bruck an der Mur vom 11. November 2019, GZ 1 Ps 20/19y-25, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Soweit sich die Revisionsrekurse gegen die Bestätigung der Abweisung des Ablehnungsantrags richten, werden sie als unzulässig zurückgewiesen.
Im Übrigen werden die Beschlüsse der Vorinstanzen aus Anlass der Revisionsrekurse aufgehoben.
Die Rechtssache wird insoweit zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Text
Begründung:
Die derzeit vier und zwei Jahre alten Minderjährigen entstammen der Ehe ihrer Eltern, die mit ihnen im März 2017 von T* in den Bezirk B* übersiedelt sind. Der Vater ist im Privatkonkurs und nicht erwerbstätig, derzeit ist ein Verfahren zur Gewährung der Invaliditätspension anhängig. Die Mutter leidet unter Epilepsie, ist aber medikamentös so gut eingestellt, dass sie ihren letzten Anfall vor gut zwei Jahren hatte. Sie geht derzeit keiner Beschäftigung nach.
Anfang 2018 wurden beim mj E* eine Sprachentwicklungsstörung und Symptome von ADHS diagnostiziert. Es kommt bei ihm zu massiven Affektausbrüchen, bei denen er sich selbst oder auch andere gefährdet. Im Kindergarten ist er schwer integrierbar, seine motorische, kognitive und sprachliche Entwicklung ist verzögert, das Beziehungsverhalten zu den Eltern ist gestört. Er benötigt Struktur und Sicherheit sowie eine spezielle Betreuung aufgrund seiner Krankheit, was hohe Anforderungen an die erzieherische Kompetenz der Betreuungspersonen stellt.
Die mj L* hat einen angeborenen Herzfehler, der zu einer verzögerten Gewichtszunahme führt. Ihr Gesundheitszustand bedarf regelmäßiger medizinischer Kontrollen und Behandlungen, unter Umständen auch einer Operation. Auch sie ist in ihrer sprachlichen und motorischen Entwicklung verzögert und zeigt kein altersadäquates Spiel- oder Bindungsverhalten. Beide Kinder befinden sich in einer bindungssensiblen Phase und brauchen daher stabile und ihnen positiv zugewandte Bezugspersonen, die auf ihre Bedürfnisse eingehen können.
Der Kinder- und Jugendhilfeträger beantragte, den Eltern gemäß § 181 ABGB die Obsorge zur Gänze zu entziehen und diese ihm zu übertragen. Die Eltern seien mit der Betreuung der Kinder überfordert und nicht bereit Hilfe zur adäquaten Förderung und Unterstützung der Kinder anzunehmen. Beide wiesen eine unzureichende Erziehungskompetenz, inadäquate Gefahreneinschätzungen und Bagatellisierungstendenzen sowie mangelnde Einsichts- und Kooperationsbereitschaft auf. Dies habe zu massiven Entwicklungsrückständen beider Kinder geführt, ein Verbleib bei den Eltern gefährde ihr Wohl.
Beide Eltern sprachen sich gegen die Obsorgeentziehung aus und lehnten die im erstinstanzlichen Verfahren beigezogene kinderpsychologische Sachverständige als befangen ab.
Das Erstgericht wies den Ablehnungsantrag ab, entzog beiden Eltern die Obsorge für ihre Kinder und übertrug sie an den Kinder- und Jugenhilfeträger. Über die eingangs wiedergegebenen Feststellungen hinaus ging es insbesondere aufgrund des kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens davon aus, dass beide Eltern in mehreren Aspekten massive Defizite aufwiesen, die das Wohl der Kinder gefährden. Ihre deutlich eingeschränkte Problemwahrnehmung und Verantwortungsübernahme wirke sich nachteilig auf die Fähigkeit zur Veränderung ihres Erziehungsverhaltens aus. Beide Eltern könnten die kindlichen Signale und Bedürfnisse nach Struktur und Halt nicht adäquat und kindgerecht wahrnehmen bzw erfüllen. Beide hätten wenig konkrete Erziehungvorstellungen und wiesen impulsive, kaum reflektierte sowie im Hinblick auf die Grunderkrankung beider Kinder deren Wohl nicht entsprechende Handlungstendenzen auf. Da die Eltern der Erziehungsaufgabe nicht gewachsen seien, was bereits zu Verhaltensauffälligkeiten und einer Störung des Bindungsverhaltens beider Kinder geführt habe, sei deren Wohl massiv gefährdet. Da die Großeltern keine geeigneten Personen seien, sei die Obsorge dem Kinder- und Jugendhilfeträger zu übertragen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs beider Eltern nicht Folge. Eine Befangenheit der Sachverständigen sei nicht zu erkennen. Das Verfahren sei wegen der Nichteinholung von weiteren vier Sachverständigengutachten nicht mangelhaft, weil eine exakte Diagnose der Krankheiten für die Entscheidung im Obsorgeverfahren nicht erforderlich sei. Die Feststellungsrüge sei nicht gesetzesgemäß ausgeführt. In rechtlicher Sicht teilte das Rekursgericht die Rechtsauffassung des Erstgerichts. Eine wesentliche Änderung der Tatsachengrundlage aufgrund des Verfahrens sei nicht erkennbar. Eine – zu erwartende – Verbesserung des Zustands von E* durch gezielte externe Förderung oder erhöhte Vitalität der mj L* ändere nichts an der grundsätzlichen häuslichen Problematik.
Zur Ablehnung der Sachverständigen sprach das Rekursgericht aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei, im Übrigen ließ es ihn mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zu.
Gegen diese Entscheidung richten sich die außerordentlichen Revisionsrekurse beider Eltern mit den Anträgen, den angefochtenen Beschluss im Sinn einer Abweisung des Antrags des Kinder- und Jugendhilfeträgers abzuändern, in eventu ihn aufzuheben.
Der Kinder- und Jugendhilfeträger hat sich am Revisonsrekursverfahren nicht beteiligt.
Rechtliche Beurteilung
Die Revisionsrekurse sind unzulässig, soweit sie die Entscheidung über die Ablehnung der Sachverständigen betreffen, im Übrigen sind sie zulässig, weil den Entscheidungen der Vorinstanzen der Verfahrensmangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 2 AußStrG anhaftet, der in diesem Revisionsrekursverfahren – analog § 55 Abs 3 AußStrG – von Amts wegen wahrzunehmen ist. Sie sind demgemäß insoweit auch berechtigt.
1. Nach völliger einheitlicher Rechtsprechung ist § 24 Abs 2 JN so auszulegen, dass gegen die bestätigende Entscheidung der zweiten Instanz, mit der die geltend gemachten Ablehnungsgründe inhaltlich geprüft wurden, kein weiteres Rechtsmittel zulässig ist (RIS-Justiz RS0074402). Auch in den Sachverständige betreffenden Ablehnungssachen ist der Rechtszug in § 24 Abs 2 JN abschließend geregelt (1 Ob 162/04m; 10 ObS 91/12y; RS0016522 [T13]). Diese Grundsätze gelten auch im Verfahren außer Streitsachen (RS0074402 [T16, T18]). Soweit sich die Revisionsrekurse gegen die Bestätigung der Ablehnungsentscheidung richten, waren sie daher als absolut unzulässig zurückzuweisen.
2. Die im Revisionsrekurs der Mutter behauptete Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wurden geprüft, sie liegen nicht vor (§ 71 Abs 3 AußStrG).
3.1. Gemäß § 181 ABGB hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls nötigen Verfügungen zu treffen, sofern die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl eines minderjährigen Kindes gefährden. Solche Verfügungen können nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB – unter anderem – vom Kinder- und Jugendhilfeträger beantragt werden.
3.2. Eine Parteistellung im Obsorgeverfahren kann sich losgelöst von der Antragslegitimation nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB aber auch daraus ergeben, dass die Entscheidung im Sinn des § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG unmittelbar in die rechtlich geschützte Stellung einer Person eingreift. Eine solche Rechtsposition verschafft § 178 ABGB dem (bisher nicht obsorgeberechtigten) Elternteil, den Großeltern und den Pflegeeltern. § 178 ABGB normiert nämlich im Fall der Verhinderung eines allein obsorgeberechtigten Elternteils die Übertragung der Obsorge an einen anderen Elternteil, die Großeltern (den Großelternteil) oder die Pflegeeltern (den Pflegeelternteil). Letzteres gilt nach § 178 Abs 1 letzter Satz ABGB auch, wenn beide Elternteile betroffen sind. Eltern, Großeltern und Pflegeeltern haben nach § 178 ABGB daher Vorrang vor Dritten (RS0123509 [T1]; 1 Ob 189/18b mwN; jüngst 5 Ob 143/19v mwN). Nur wenn weder Eltern noch Großeltern oder Pflegeeltern mit der Obsorge betraut sind oder betraut werden können, ist eine andere geeignete Person mit der Obsorge zu betrauen (§ 204 ABGB). Die Übertragung der Obsorge an den Kinder- und Jugendhilfeträger kann dabei nur das letzte Mittel zur Hintanhaltung einer Gefährdung des Kindeswohls sein. Das Gericht hat die Obsorge dem Kinder- und Jugendhilfeträger nur dann zu übertragen, wenn sich dafür Verwandte oder andere nahestehende oder sonst besonders geeignete Personen nicht finden (§ 209 ABGB).
3.3. Konsequenz der in § 178 ABGB normierten materiellen Rechtsposition der Eltern, Großeltern und Pflegeeltern ist deren Parteistellung im Verfahren. Soll die Obsorge daher dem bisher allein obsorgeberechtigten Elternteil entzogen und einer anderen Person übertragen werden, hat der andere Elternteil jedenfalls Parteistellung. Stellt sich heraus, dass beide Elternteile nicht imstande sind, die Obsorge zum Wohl des Kindes auszuüben, also eine dritte Person (dann aber vorrangig die Großeltern) damit betraut werden muss, kommt den Großeltern Parteistellung zu (1 Ob 189/18b; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG2 § 2 Rz 108). Das materielle Recht schützt die Stellung letzterer also dann, wenn nicht der andere Elternteil betraut wird oder auch dieser verhindert ist (5 Ob 68/15h mwN; 5 Ob 143/19v mwN).
3.4. Im Hinblick auf die von den Vorinstanzen verneinte Eignung beider Eltern hätten die Vorinstanzen hier die Parteistellung sämtlicher Großeltern der Kinder zu berücksichtigen gehabt. Aktenkundig ist, dass alle Großeltern noch leben, der Vater hat im Rekurs gegen die erstinstanzliche Entscheidung – wenn auch in gewissem Gegensatz zu seinem Vorbringen vor dem Erstgericht – sogar ausdrücklich darauf verwiesen, eine Obsorgeübertragung auf seine Eltern oder die Eltern der Kindesmutter wäre möglich, weil weder deren Alter noch die räumliche Entfernung gegen ihre Eignung zur Übernahme der Obsorge spreche. Weder die mütterlichen noch die väterlichen Großeltern wurden aber zur Verhandlung geladen oder ihnen die Verfahrensergebnisse oder die Beschlüsse der Vorinstanzen zugestellt. Darin ist eine Verletzung des ihnen nach § 15 AußStrG zu gewährenden rechtlichen Gehörs zu erblicken (5 Ob 68/15h; 1 Ob 189/18b; 5 Ob 143/19v).
3.5. Dieser Entzug des rechtlichen Gehörs zwingt zur Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist im Außerstreitverfahren zwar nur dann von Amts wegen wahrzunehmen, wenn sie Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte (RS0119971 [T7]). Gemäß § 58 Abs 1 AußStrG ist vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache in eine der Vorinstanzen also grundsätzlich zu überprüfen, ob nicht eine Bestätigung selbst aufgrund der Angaben im Rechtsmittelverfahren oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Hier waren aber sämtliche Großelternteile zu einem Vorbringen gar nicht in der Lage, sodass die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs im Revisionsrekursverfahren zur Aufhebung führen muss (5 Ob 68/15h mwN; 1 Ob 189/18b; 5 Ob 143/19v). Eine Sanierung durch Zustellung lediglich des rekursgerichtlichen Beschlusses im Sinn eines Vorrangs der Sacherledigung (vgl RS0123128) kommt hier nicht in Betracht, weil die Gehörverletzung mit der Notwendigkeit einer Verfahrensergänzung einhergeht (5 Ob 68/15h; 1 Ob 189/18b mwN). Mit der Rechtsausführung des Erstgerichts, die Großeltern seien aufgrund ihres Alters bzw der großen räumlichen Entfernung nicht geeignet, kann nicht das Auslangen gefunden werden.
3.6. Da die Obsorgeentscheidung zukunftsbezogene Rechtsgestaltung ist, kann sie nur dann sachgerecht sein, wenn sie auf aktueller und ausreichender Sachverhaltsgrundlage beruht (RS0106312). Das gemäß § 66 Abs 2 AußStrG im Revisionsrekursverfahren an sich geltende Neuerungsverbot ist daher im Obsorgeverfahren aus Gründen des Kindeswohls insofern durchbrochen als der Oberste Gerichtshof aktenkundige Entwicklungen, die die bisherige Tatsachengrundlage wesentlich verändern, auch dann berücksichtigen müsste, wenn sie erst nach der Beschlussfassung einer der Vorinstanzen eingetreten sind (RS0106312 [T1]). Der Vater argumentiert im Revisionsrekurs damit, die diagnostizierte Unterernährung der mj L* sei beseitigt, die Feststellungen der Vorinstanzen daher zumindest teilweise überholt, weil die Kindeseltern alle Maßnahmen ergriffen hätten, um den besonderen Bedürfnissen der mj L* erfolgreich zu entsprechen. Auch für mj E* sollen sich entscheidende Entwicklungen im Zusammenhang mit der Diagnose einer genetischen Veränderung (Mikrodeletionssyndrom) ergeben haben. Zu beiden Behauptungen legte der Vater im Revisionsrekurs auch Urkunden vor, die jeweils von Zeitpunkten nach Beschlussfassung der Vorinstanzen stammen. Auch die Mutter verweist in ihrem Revisionsrekurs auf die Notwendigkeit einer fundierten Zukunftsprognose. Da die mangelnde Bereitschaft und Fähigkeit der Eltern, mit den besonderen Bedürfnissen ihrer Kinder aufgrund ihrer Grunderkrankungen adäquat umzugehen, wesentliche Argumente gegen eine ausreichende Erziehungsfähigkeit waren, wird das Erstgericht nicht nur die Großeltern dem Verfahren beizuziehen, sondern auch zu diesen Behauptungen ergänzende Feststellungen zu treffen haben. Erst dann wird eine abschließende Beurteilung der Berechtigung des Obsorgeentziehungsantrags des Kinder- und Jugendhilfeträgers möglich sein. |
JJT_20200629_OGH0002_008OBA00058_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128890 | 8ObA58/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00058_20T0000_000/JJT_20200629_OGH0002_008OBA00058_20T0000_000.html | 1,593,388,800,000 | 810 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter ADir. Sabine Duminger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Robert Hauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei P*, vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Verein A*, vertreten durch Bartlmä Madl Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, in eventu Kündigungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Februar 2020, GZ 9 Ra 6/20y-28, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1 Die Frage, ob ein Arbeitnehmer als leitender Angestellter iSd § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG anzusehen ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0050979 [T7]) und bildet daher – abgesehen von einer groben Fehlbeurteilung – keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO.
1.2 Maßgeblich ist, ob der Arbeitnehmer durch seine Position an der Seite des Arbeitgebers und durch Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu anderen Arbeitnehmern geraten kann (RS0051002). Bei den Arbeitgeberfunktionen, die die Unterstellung unter den Begriff des leitenden Angestellten rechtfertigen können, steht der Einfluss auf die Eingehung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund (vgl auch RS0053034; RS0051011). Wesentlich ist aber auch die Ingerenz in Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der Disziplin im Betrieb. Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen nicht erforderlich und kann mit Rücksicht auf die aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechts gegebene Arbeitnehmereigenschaft auch des leitenden Angestellten nicht verlangt werden (RS0050979; RS0051284).
1.3 Der als Geschäftsführer bei dem Beklagten
– einem gemeinnützigen Verein – angestellte Kläger war für die Anstellung und die Kündigung sämtlicher Mitarbeiter (insgesamt 38) zuständig, lediglich hinsichtlich der Abteilungsleiter und des kaufmännischen Leiters hatte er bloß ein Vorschlagsrecht. Er konnte entscheiden, ob eine Vollzeitkraft oder zwei Teilzeitkräfte (á 20 Stunden) eingestellt werden, er konnte Vertragsverhältnisse auf Honorarbasis alleine abschließen, Mitarbeiter verwarnen und Kündigungsschreiben sowie Dienstzeugnisse unterfertigen. Außerdem war er Ansprechpartner des Betriebsrats in Personalangelegenheiten und führte Verhandlungen im Rahmen einer Betriebsvereinbarung, die er letztlich in Abstimmung gemeinsam mit dem Vorstand unterschrieb.
Davon ausgehend hält sich die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger sei als leitender Angestellter anzusehen, im Rahmen der Rechtsprechung. Daran ändert nichts, dass der Kläger Entlassungen nicht alleine aussprechen konnte, er sämtliche Personalentscheidungen, die mit Mehrkosten verbunden waren, vom Vorstand genehmigen lassen musste, er bei Gehaltsverhandlungen keinen Spielraum hatte und ihm nur kostenneutrale Änderungen der Arbeitszeit möglich waren; ebenso wenig, dass Fördergeldverträge zusätzlich von zwei Vorstandsmitgliedern zu unterschreiben waren und der Kläger bei Anschaffungen und Ausgaben ab 2.500 EUR den kaufmännischen Leiter zuzuziehen hatte und er ab 17.000 EUR pro Geschäftsfall überhaupt nicht mehr alleinverantwortlich entscheiden durfte. Weder wird für die Qualifikation als leitender Angestellter eine alleinverantwortliche weisungsunabhängige Entscheidungsbefugnis verlangt (vgl 9 ObA 413/97v) noch schadet es, dass sich der Kläger bei seinen Personalentscheidungen im Rahmen eines vorgegebenen Budgets bewegen musste (vgl 9 ObA 110/92; RS0051011), zumal die finanziellen Beschränkungen hier – wie das Berufungsgericht hervorgehoben hat – in erster Linie der Tätigkeit des Beklagten als gemeinnütziger Verein geschuldet waren.
1.4 Als leitender Angestellter kann sich der Kläger nicht auf die Nichteinhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens nach § 105 Abs 1 und 2 ArbVG berufen.
2.1 Übereinstimmend haben die Vorinstanzen im Weiteren die geltend gemachte Sittenwidrigkeit der Kündigung des Klägers verneint.
Eine nach § 879 ABGB sittenwidrige Kündigung kann nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber von seinem Kündigungsrecht aus gänzlich unsachlichen und insbesondere aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes zu missbilligenden Motiven, Gebrauch gemacht hätte (RS0016680 [T4]). Ob eine Kündigung sittenwidrig ist, kann nur aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (RS0016680 [T7]). Dass das Berufungsgericht bei dieser Entscheidung die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten hätte (RS0042881 [T8]), zeigt der Rechtsmittelwerber nicht auf.
2.2 Das Berufungsgericht hat dem Kläger entgegengehalten, dass den Feststellungen nicht zu entnehmen ist, dass er ausschließlich wegen seiner Bitte um Intervention des Vorstands in seinem Konflikt mit dem Betriebsratsvorsitzenden gekündigt wurde. Vielmehr habe das Erstgericht zahlreiche andere Gründe festgestellt, die allesamt geeignet seien, die Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und dem Vorstand des Beklagten zu erschüttern. Überdies sei dem Arbeitgeber auch zuzugestehen, einen leitenden Angestellten in einer Führungsposition zu kündigen, wenn er den Eindruck habe, dieser erfülle vor allem in puncto Konfliktmanagement nicht die in ihn gesetzten Erwartungen.
Dagegen wendet der Kläger nur ein, die Kündigung resultiere aus einem sogenannten Motivbündel, es reiche, dass das verpönte Motiv zumindest mitursächlich gewesen sei. Der Kläger übersieht aber, dass ihm ein Motivkündigungsschutz und damit die Beweiserleichterung nach § 105 Abs 5 ArbVG gerade nicht zukommt. Nicht einmal nach seinen eigenen Behauptungen stellte der Umstand, dass er die Einhaltung der Fürsorgepflicht gegenüber dem Beklagten einforderte, das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung dar.
3. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision daher zurückzuweisen. |
JJT_20200626_OGH0002_0030OB00246_19A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128895 | 3Ob246/19a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200626_OGH0002_0030OB00246_19A0000_000/JJT_20200626_OGH0002_0030OB00246_19A0000_000.html | 1,593,129,600,000 | 3,483 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Priv-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Mag. Korn, Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei A*, vertreten durch Held Berdnik Astner & Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte und widerklagende Partei K*, vertreten durch Stenitzer & Stenitzer Rechtsanwälte OG in Leibnitz, wegen Ehescheidung, über die außerordentliche Revision der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 31. Oktober 2019, GZ 2 R 216/19b-60, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Feldbach vom 23. Jänner 2019, GZ 4 C 66/17k-55, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die mit der außerordentlichen Revision der beklagten und widerklagenden Partei verbundene Urkundenvorlage wird zurückgewiesen.
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen, die im Umfang der Scheidung der Ehe der Streitteile und des Ausspruchs, dass daran die klagende und widerbeklagte Partei ein Verschulden trifft, als unangefochten unberührt bleiben, werden im Übrigen aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung über das behauptete Verschulden der beklagten und widerklagenden Partei bzw über die Gewichtung eines allfälligen beiderseitigen Fehlverhaltens der Ehegatten an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Parteien, die etwa 26 Jahre lang ein Paar waren, schlossen am 31. Juli 2003 die Ehe. Der gemeinsame Sohn ist 1997 geboren. Die Beklagte und Widerklägerin (in Hinkunft nur: Beklagte) wohnt derzeit im Haus, das die Ehewohnung darstellte und das beiden Streitteilen je zur Hälfte gehört. Der Kläger und Widerbeklagte (in Hinkunft nur: Kläger) zog am 24. Juli 2017 aus dem Haus aus.
Bis zum Frühsommer des Jahres 2017 „wahrten die Streitteile den Schein einer aufrechten Ehe“ gegenüber Freunden und Familienmitgliedern, sie besuchten auch noch gemeinsam Feiern wie beispielsweise die Geburtstagsfeier einer Freundin Anfang Juli 2017. Der Freundeskreis und nahe Familienangehörige konnten bis Juli/August 2017 keine Eheprobleme der Streitteile wahrnehmen. Bis zur offiziellen Trennung im Juli 2017 erlebten sie auch keine demütigenden oder herabwürdigenden Äußerungen der Beklagten gegenüber dem Kläger. Zu Weihnachten 2016 schenkte der Kläger der Beklagten noch ein wertvolles Schmuckstück. Zum Valentinstag 2017 überreichte er ihr auch einen Blumenstrauß und „es fanden auch noch bis ins Jahr 2017 gemeinsame Urlaube bzw Unternehmungen des Klägers und der Beklagten statt“.
Der Kläger und die Beklagte besuchten im Jahr 2016 die Weihnachtsfeier seiner Unternehmen. Die Beklagte verließ diese Feier schon früher, der Kläger brachte eine Angestellte in ihre Wohnung, da diese stark alkoholisiert war, und kam später nach Hause. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt eine über das Berufliche hinausgehende Beziehung zu dieser jungen Frau pflegte. Im Jahr 2017 unternahm der Kläger mit dieser Angestellten einen Pfingsturlaub nach Zadar und ging mit ihr in der Folge eine nach wie vor aufrechte intime Beziehung ein.
Der Kläger ist Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer Glas- und Stahlbau- sowie einer Pulverbeschichtungs-GmbH. Die Beklagte war als Angestellte in der erstgenannten GmbH beschäftigt. Dieses Dienstverhältnis endete mittlerweile durch Entlassung der Beklagten, die diese in einem Arbeitsrechtsverfahren bekämpfte.
„Die Beklagte zeigte ab etwa Dezember 2015 eine Wesensveränderung gegenüber dem Kläger. So war sie aggressiv, verbal und griffig (gemeint: verbal angriffig), hörte nicht zu und der Kläger konnte mit ihr weitgehend nicht mehr reden.“ In diesem Zusammenhang kam es zu vermehrten Auseinandersetzungen zwischen den Eheleuten. Diese Auseinandersetzungen fanden sowohl zu Hause als auch im Unternehmen statt. Da der Kläger beruflichen Stress als Auslöser dieses Verhaltens vermutete, bot er der Beklagten an, mit dem Arbeiten aufzuhören. Auf Druck der Beklagten überschrieb der Kläger ihr auch die Hälfte des Eigentums am Haus; dennoch verbesserte sich das Verhalten der Beklagten in der Folge nicht, sondern es verschlechterte sich. Während aufrechter Ehe kam es zwischen dem Kläger und der Beklagten in den Firmenräumlichkeiten des Klägers mehrfach zu lautstarken Streitigkeiten wegen Betrieblichem, was auch mehrere Mitarbeiter des Klägers mitbekamen. Im Zuge dieser Streitigkeiten wurden auch Schimpfwörter verwendet. „Schimpfwörter bzw. lautstarkes Streiten ging meist von der Beklagten aus“, sie bezeichnete ihn beispielsweise als „Dodel“ oder „Trottel“. Die Beklagte beschimpfte den Kläger auch vor dem Erstgericht als „Lügner“ oder „dieser Satan“.
Der Kläger kann zwar unter Stress auch gelegentlich lauter werden, beruhigt sich jedoch auch schnell wieder und neigt nicht zu cholerischen Anfällen. Die Beklagte zeigte – auch gegenüber Mitarbeitern des Klägers – ein streitbares und aufbrausendes Verhalten, was sich teilweise in lautem Geschrei und übertriebenem Maßregeln äußerte. Zwei Mitarbeiter kündigten sogar wegen dieses Verhaltens der Beklagten; eine Mitarbeiterin arbeitet seit April 2018 wieder im Unternehmen des Klägers; sie und andere Zeugen konnten eine Verbesserung des Betriebsklimas in Folge der Entlassung der Beklagten bemerken.
Seit dem Auszug des Klägers unternahm die Beklagte zahlreiche Versuche, die Ehe zu retten und den Kläger zurückzugewinnen. Sie schickte ihm seit seinem Auszug zahlreiche SMS-Nachrichten und E-Mails, und versuchte oft, den Kläger telefonisch zu erreichen. Teilweise waren diese Kontaktaufnahmen auf die Wiederaufnahme der Ehe gerichtet und hatten freundlichen bzw neutralen Inhalt, allerdings beinhalteten sie auch einige Beschimpfungen wie „affengeiler Dodel“, „armseliger Schwächling“ und Verunglimpfungen wie „[der Kläger] ist ein Verbrecher“ sowie Drohungen wie „ich werde dich härtest bekämpfen“ oder „…, werde ich dich mit einer Anzeigenflut (Bilanzfälschung etc.) überschütten!!“. Des Weiteren drohte die Beklagte dem Kläger auch damit, ihre Streitigkeiten einer breiteren Anzahl an Personen seines sozialen Umfelds zu offenbaren und diese über die allfälligen Eheverfehlungen des Klägers zu informieren.
Am 22. Juli 2017 nahm die Beklagte aus dem Tresor der Ehewohnung Bargeld und Sparbücher im Gesamtwert von ca 280.000 EUR eigenmächtig an sich. Der Kläger behauptete zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Sommer 2017 auf einem Parkplatz in einer für andere dort anwesende Personen wahrnehmbaren Lautstärke gegenüber einer Person lautstark, dass die Beklagte ihm Geld gestohlen hätte.
Nachdem der Kläger am 5. Dezember 2017 die Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft endgültig abgelehnt hatte, erstattete die Beklagte noch am selben Tag Strafanzeige wegen gefährlicher Drohung und Körperverletzung gegen den Kläger. In dem daraufhin geführten Strafverfahren wurde der Kläger am 17. Juli 2018 von den erhobenen Vorwürfen (gefährliche Drohungen am 22. Juli 2017, 4. August 2017, 23. August 2017, den Wochen danach und am 5. Dezember 2017 sowie vorsätzliche Körperverletzung am 22. Juli 2017) freigesprochen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger die Beklagte im Jahr 2017 mehrfach bedroht oder sie am 22. Juli 2017 am Körper verletzt hätte.
„Die jeweiligen Eheverfehlungen wurden vom anderen Teil als ehezerrüttend empfunden“ und führten zur endgültigen Zerrüttung am 5. Dezember 2017.
Mit E-Mails vom 6. Dezember 2017 und 11. Dezember 2017 bewarb sich die Beklagte in anderen Unternehmen. In ihren Bewerbungsschreiben bezeichnete sie den Kläger als Legastheniker und breitete vor den potentiellen neuen Arbeitgebern die Ehekrise, den Auszug des Klägers und dessen Beziehung zu einer 19-jährigen Angestellten aus.
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 2. Jänner 2018 wurde dem Kläger die Rückkehr ins Wohnhaus bis zur rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens gemäß § 382c EO rechtskräftig untersagt.
Mit seiner auf § 49 EheG gestützten Klage vom 20. Dezember 2017 begehrte der Kläger die Scheidung der Ehe aus dem alleinigen Verschulden der Beklagten. Er brachte dazu im Wesentlichen vor, die Ehe sei nur bis 2007 harmonisch gewesen. Vor allem ab 2016 habe bei der Beklagten eine Wesensänderung stattgefunden; sie habe sich ihm gegenüber zunehmend aggressiv und fordernd und mehr und mehr lieb- und interesselos verhalten, habe aufgrund von Kleinigkeiten Streit vom Zaun gebrochen und sei auch nicht davor zurückgeschreckt, ihn im Unternehmen vor den Mitarbeitern als „Arschloch“ oder „Idiot“ zu beschimpfen. Mehrfache Bitten des Klägers, ihr Verhalten zu ändern, ansonsten sei eine Scheidung unausweichlich, habe sie nicht ernst genommen und mit Auslachen und der Drohung, sie würde ihn ruinieren, wenn er sie verlasse, quittiert. Sie habe stets an seinem Verhalten genörgelt und ihn eines besseren belehrt sowie auch vor Freunden kritisiert. Er habe sich von der Beklagten herabgewürdigt gefühlt, da sie ihm stets das Gefühl gegeben habe, nichts richtig zu machen, weshalb für ihn die Ehe Anfang 2017 unheilbar zerrüttet gewesen sei. Am 24. Juli 2017 habe der Kläger festgestellt, dass die Beklagte Sparbücher und Bargeld im Wert von rund 200.000 EUR an seinem Vermögen aus dem gemeinsamen Tresor entnommen habe. Hierauf angesprochen habe sie gemeint, das Geld gehöre ihr und er solle ausziehen (später habe sie sich in einem anhängigen Zivilprozess geweigert, die Sparbücher herauszugeben). Daraufhin habe er seine Sachen gepackt und sei aus der Ehewohnung ausgezogen, weil ihm die Beklagte ein weiteres Zusammenleben unmöglich gemacht habe. Danach habe die Beklagte den Kläger mit unzähligen E-Mails und SMS bombardiert und ihm darin teils Vorhaltungen gemacht, ihn wüst beschimpft und auch mit Anzeigen und unzähligen Prozessen bzw Rufschädigungen bei Mitarbeitern, Kunden, Verwandten und Nachbarn bedroht. Schließlich habe sie ihn Anfang Dezember 2017 bewusst wahrheitswidrig und nur aus Feindseligkeit wegen gefährlicher Drohungen und vorsätzlicher Körperverletzung und wegen Waffenbesitz angezeigt. Auch im anhängigen Ehescheidungsverfahren habe die Beklagte den Kläger beschimpft. Die Vorwürfe der Beklagten seien unzutreffend.
Schließlich warf der Kläger der Beklagten noch vor, sie habe sich widerrechtlich vom Smartphone des Klägers nicht für sie bestimmte Fotos beschafft und sie leide an einem Kontrollwahn, ehezerstörender Eifersucht und mangelnder Selbstreflexion.
Die Beklagte bestritt die ihr zur Last gelegten Eheverfehlungen und begehrte mit ihrer Widerklage vom 23. Jänner 2018 ebenfalls, die Ehe aus dem Alleinverschulden des Klägers nach § 49 EheG zu scheiden. Von Scheidung sei nie die Rede gewesen, die Ehe sei bis weit ins Jahr 2017 harmonisch verlaufen und keineswegs zerrüttet gewesen, was sich auch aus zahlreichen gemeinsamen Aktivitäten bis Juli 2017 und regelmäßigem Geschlechtsverkehr bis August 2017 ergebe. Vor Pfingsten 2017 habe der Kläger plötzlich erklärt, alleine in Zadar einen Kurzurlaub vom 2. bis 5. Juni 2017 verbringen zu wollen, was die Beklagte auf eine nötige Auszeit zurückgeführt habe. Nach seiner Rückkehr habe er auch dem gemeinsamen Sohn eröffnet, dass er ausziehen werde, er wolle und liebe die Klägerin nicht mehr. Für die Beklagte sei alles zusammengebrochen, sie habe ihn angefleht zu bleiben. Als sie bemerkt habe, dass es zum Auszug kommen werde, sei sie völlig überfordert und in großer existentieller Sorge gewesen. In ihrem Bestreben nach Absicherung habe sie rund die Hälfte der gemeinsamen Ersparnisse aus dem Tresor der Ehewohnung in Sicherheit gebracht; aus Angst vor dem Kläger habe sie auch dessen Waffen entsorgt und Messer im Haushalt versteckt. Tatsächlich habe er sie am 22. Juli 2017 mit dem Umbringen bedroht und sei am 24. Juli 2017 ohne Aufforderung dazu ausgezogen, wobei er sie mit haltlosen Vorwürfen überschüttet habe. Die Beklagte habe dadurch einen psychischen Zusammenbruch erlitten und sei für zwei Tage stationär in eine Nervenklinik aufgenommen worden; in den folgenden zwei Monaten habe sie durch die Kränkung stark abgenommen und sich mit Selbstmordgedanken getragen. Der Kläger habe sich nie nach ihrem Befinden erkundigt, sondern sie trotz ihres Krankenstands aufgefordert, dringende Arbeiten im Unternehmen zu erledigen. Am 4. August 2017 habe der Kläger sie neuerlich mit dem Umbringen bedroht. Hinweise auf ein Verhältnis des Klägers mit einer jungen Mitarbeiterin habe die Beklagte abgetan, weil er während des Betriebsurlaubs ab 5. August 2017 beinahe jeden Tag zur Ehewohnung gekommen sei, dort Zeit mit der Beklagten und dem Sohn verbracht habe und es dabei auch zweimal zum Geschlechtsverkehr der Streitteile gekommen sei. Mitte August 2017 habe die Beklagte aber feststellen müssen, dass der Kläger eine ehewidrige Beziehung zu einer 19-jährigen Mitarbeiterin seines Unternehmens schon seit langem vor seinem Auszug unterhalte, die nach wie vor aufrecht sei und seit Herbst 2017 öffentlich gelebt werde. Dieses außereheliche Verhältnis habe bei der Beklagten eine tiefe Kränkung und Ängste in wirtschaftlicher Hinsicht betreffend das weitere Fortkommen auch ihres Sohnes, der im Unternehmen mitarbeite und mit der Freundin des Vaters zusammenarbeiten müsse, ausgelöst. Ihr Sohn habe die Absicht zu erkennen gegeben, sich das Leben zu nehmen. Deshalb habe sie versucht, den Kläger durch eine Vielzahl von Nachrichten umzustimmen, der jedoch jedes Gespräch verweigert habe. Aufgrund ihrer massiven psychischen Beeinträchtigung durch die Trennungssituation könne ihr diese Kommunikation nicht so angelastet werden, als ob sie völlig dispositionsfähig gewesen wäre. Am 23. August 2017 habe er sie wieder bedroht. Im November 2017 habe er die Ehewohnung durchstöbert und ua Schischuhe der Beklagten für seine Freundin mitgenommen, um mit dieser einen Schiurlaub zu verbringen.
Das Verhalten des Klägers habe die Beklagte psychisch ruiniert, sie befinde sich seit ihrem Klinikaufenthalt dauerhaft in Behandlung und sei dauernd arbeitsunfähig. Am 5. Dezember 2017 habe sie den Kläger um ihres Sohnes Willen aufgesucht; dabei habe der Kläger die Beklagte ua damit bedroht, dass er sie fertig machen und aus dem Haus treiben würde. In ihrer Angst habe sie durch Erstattung einer polizeilichen Anzeige noch am selben Tag reagiert, worauf sie der Kläger wider besseres Wissen am 13. Dezember 2017 entlassen und am 18. Dezember 2017 wegen Verleumdung angezeigt habe. Er habe auch wahrheitswidrig gegenüber Dritten erzählt, die Beklagte habe die Schlösser zur Ehewohnung getauscht und Geld gestohlen.
Der Kläger sei aufbrausend, während sich die Beklagte in diesen Situationen zurückhalte und höchstens drei Mal Schimpfworte gebraucht habe, wenn sie davor angeschrien worden sei. Die Beklagte sei nicht eifersüchtig gewesen.
Das Erstgericht verband die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung und schied die Ehe der Streitteile aus gleichteiligem Verschulden (und wies die jeweiligen Mehrbegehren ab).
Zum Zeitpunkt der Zerrüttung hätten beide Parteien angegeben, dass bis zum 5. Dezember 2017 eine Versöhnung möglich gewesen wäre, sodass dieser Zeitpunkt als Zerrüttungszeitpunkt festzustellen gewesen sei. Die Beklagte habe durch ihre wiederholten Beschimpfungen des Klägers ua in Anwesenheit von Mitarbeitern und das Ausbreiten der Eheverfehlungen, um ihn schlecht zu machen, ihre Pflicht zur ordentlichen Begegnung verletzt; auch das eigenmächtige Ansichnehmen der Ersparnisse sei eine Verletzung der Treuepflichten und auch ihre Drohungen dem Kläger gegenüber, die sie am 5. Dezember 2017 in die Tat umgesetzt habe, stellten Eheverfehlungen dar. Dem Kläger sei die außereheliche Beziehung vorzuwerfen, deren Anschein schon durch den gemeinsamen Pfingsturlaub entstanden sei. Ein alleiniges Verschulden einer Partei liege nicht vor.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten, die das Urteil des Erstgerichts nur insofern bekämpfte, als die Scheidung nicht aus dem Alleinverschulden des Klägers ausgesprochen wurde, nicht Folge.
Dem Kläger sei seine außereheliche Beziehung und der Auszug aus der Ehewohnung anzulasten. Die Äußerungen der Beklagten über den Kläger im Verfahren und vor Mitarbeitern sowie in den SMS-Nachrichten und E-Mails seien aber als Beschimpfungen zu werten; auch deren Drohungen, ua die Eheverfehlungen des Klägers einer größeren Anzahl seines sozialen Umfelds zugänglich zu machen, was letztlich erfolgt sei, und der Inhalt der Bewerbungsschreiben seien ebenfalls schwere Eheverfehlungen. Schließlich habe sie das Bargeld und die Sparbücher eigenmächtig weggenommen, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein. Eine Abwägung des Gesamtverhaltens ergebe hier ein gleichteiliges Verschulden der Parteien.
In ihrer außerordentlichen Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung beantragt die Beklagte die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass das alleinige Verschulden des Klägers an der Zerrüttung der Ehe festgestellt werde; hilfsweise wird die Aufhebung in Bezug auf den Verschuldensausspruch begehrt. Die Beklagte macht sekundäre Feststellungsmängel und eine unzutreffende Bemessung ihres Verschuldensanteils an der Zerrüttung geltend. Mit dem Rechtsmittel verbunden ist eine Vorlage von vier Urkunden „zur Darlegung der Gründe und der Zulässigkeit der Revision“.
Der Kläger beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig und im Sinn ihres Aufhebungsantrags berechtigt, weil nach den bisher getroffenen Feststellungen eine abschließende Beurteilung des (allenfalls) beiderseitigen Verschuldens der Eheleute noch nicht vorgenommen werden kann. Die im Rahmen der außerordentlichen Revision erfolgte Vorlage von Urkunden verstößt allerdings gegen das Neuerungsverbot des § 504 Abs 2 ZPO und ist deshalb zurückzuweisen.
1. Im Eheverfahren kann der Scheidungsausspruch in Rechtskraft erwachsen, ohne dass bereits rechtskräftig über das Verschulden entschieden ist. Bei einer Ehescheidung aus Verschulden ist allerdings die Annahme irgendeines Verschuldens des Beklagten präjudiziell für den Scheidungsausspruch. Im Fall von Klage und Widerklage trifft die Präjudizialität des Verschuldens eines der Streitteile begrifflich nur dann zu, wenn noch kein Verschulden eines der Streitteile wenigstens teilweise rechtskräftig festgestellt ist (RS0056846). Das ist hier der Fall, weil die vom Erstgericht aufgrund von Klage und Widerklage ausgesprochene Scheidung aus beiderseitigem Verschulden nur von der Beklagten bekämpft wurde, die dabei jedes eigene Verschulden in Abrede stellt. Ein (wenn auch noch nicht näher quantifiziertes) Verschulden des Klägers ist somit bereits rechtskräftig festgestellt. Den Gegenstand des weiteren Verfahrens bildet deshalb nur das behauptete Verschulden der Beklagten bzw die Gewichtung eines allfälligen beiderseitigen Fehlverhaltens der Ehegatten.
2. Nach § 49 EheG kann die Ehe wegen eines schweren schuldhaften Fehlverhaltens des anderen Ehepartners geschieden werden, wenn diese Eheverfehlung zu einer unheilbaren Zerrüttung der Ehe geführt hat. Die Eheverfehlungen müssen für die unheilbare Zerrüttung der Ehe kausal gewesen sein (RS0056921 [T3]), also subjektiv als ehezerstörend empfunden werden (RS0056366; 1 Ob 20/12s mwN); dabei genügt es, dass sie dazu beigetragen haben (8 Ob 43/15d; 8 Ob 157/18y mwN).
3. Beiderseitige Eheverfehlungen müssen in ihrem Zusammenhang gesehen werden. Es kommt daher nicht nur auf den Grad der Verwerflichkeit der einzelnen Ehewidrigkeiten an, sondern auch darauf, wie weit sie einander bedingen und welchen ursächlichen Anteil sie am Scheitern der Ehe haben (RS0057223; RS0056751; RS0057464). Maßgeblich ist vor allem, wer den ersten Anlass zur Zerrüttung der Ehe gegeben hat und wodurch sie in erster Linie zu einer unheilbaren wurde (RS0057361). Es ist das Gesamtverhalten der Ehegatten, soweit darin eine Eheverfehlung erblickt wird, zu beurteilen. Es sind nicht einzelne Eheverfehlungen zahlenmäßig gegenüberzustellen (RS0056171; RS0057303; RS0057158). Eheverfehlungen nach unheilbarer Zerrüttung spielen mangels Kausalität für das Scheitern der Ehe grundsätzlich keine entscheidende Rolle (RS0056921; RS0056939; RS0057338). Eine noch tiefere Zerrüttung durch behauptete spätere Verfehlungen kommt damit schon abstrakt nicht mehr in Frage (8 Ob 37/14w).
4. Die schlüssig begründete Annahme des Erstgerichts, die unheilbare Ehezerrüttung sei am 5. Dezember 2017 eingetreten, wird im Revisionsverfahren von keiner Seite bezweifelt und ist daher nicht mehr zu hinterfragen; der Kläger legt sie sogar seinen Ausführungen zugrunde. Eheverfehlungen der Parteien nach diesem Zeitpunkt konnten daher keine entscheidende Bedeutung für die Zerrüttung der Ehe mehr zukommen.
Schon deshalb kommt es auf den Inhalt der von der Beklagten danach versendeten Bewerbungsschreiben und auf ihr Verhalten im Scheidungsprozess bei der Verschuldensprüfung ebenso wenig an, wie auf das danach liegende Vorgehen des Klägers gegen die Beklagte in arbeits- und strafrechtlicher Hinsicht.
5. Entscheidende Bedeutung kommt vielmehr dem Verhalten beider Streitteile davor, und zwar beginnend ab Dezember 2015 zu, als es zur Wesensänderung der Beklagten gekommen sein soll (worauf auch der Kläger in der Revisionsbeantwortung abstellt). Die knappen Feststellungen des Erstgerichts dazu decken allerdings das eingangs dargestellte, auf das Wesentliche konzentrierte Vorbringen der Parteien nicht ausreichend ab, weshalb sie keine taugliche Grundlage für die Beurteilung der Verschuldensfrage darstellen.
5.1. Das liegt zum einen daran, dass der Sachverhalt nur sehr unpräzise festgestellt wurde. So ist dem Ersturteil zB nicht klar zu entnehmen, wie häufig es im privaten Bereich und im Unternehmen zu (lautstarken) Auseinandersetzungen zwischen den Streitteilen kam, und ob „Schimpfwörter bzw lautstarkes Streiten“ nicht ohnehin auch (wenn auch seltener) vom Kläger ausgingen (arg: „… ging meist von der Beklagten aus. ...“). Unklar bleibt auch, wann es zur Schenkung der Haushälfte kam (vgl Beilage ./25: Schenkungsvertrag vom 28. Mai 2014).
5.2. Zum anderen liegt die Ursache darin, dass das Vorbringen unbeachtet blieb.
Das betrifft zB die Behauptungen des Klägers zum stets nörgelnden, belehrenden und kritisierenden Verhalten der Beklagten (vgl RS0055998), zur Aufforderung zur Änderung samt Androhung der Scheidung und der Reaktion der Beklagten darauf; ebenso seine zuletzt erhobenen Vorwürfe.
Auch die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe Dritten gegenüber wahrheitswidrig behauptet, sie habe die Schlösser zur Ehewohnung ausgetauscht, blieb unerwähnt.
Ungeachtet vorliegender detaillierter Behauptungen zur Zerrüttungskausalität des jeweils vorgeworfenen Verhaltens der Streitteile enthält das Ersturteil auch keine konkreten Annahmen dazu; die bloß allgemeine Konstatierung, die jeweiligen Eheverfehlungen seinen vom anderen Teil als ehezerrüttend empfunden worden, vermag solche nicht zu ersetzen, weil sie keine Beurteilung der konkreten Auswirkungen auf den anderen Ehegatten ermöglichen und damit auch nicht, in welchem Umfang jede Verfehlung zur unheilbaren Zerrüttung beigetragen hat.
Da die Beklagte in ihrem Vorbringen sowohl das Verbringen der Sparbücher (vgl 8 Ob 176/98k = RS0110694) als auch den Inhalt ihrer SMS-Nachrichten und E-Mails an den Kläger (vgl 5 Ob 70/18p) als bloße Reaktion auf das ehewidrige Verhalten des Klägers darstellt, hätte es auch dazu entsprechender Feststellungen zu den Umständen, Ursachen und Beweggründen bedurft. Diese müssen auch das zeitliche Verhältnis zwischen ihrem Erkennen des fortgesetzten Ehebruchs des Klägers und ihren einzelnen schriftlichen Verunglimpfungen und Ankündigungen ihres Vorgehens gegen den Kläger erkennen lassen (vgl RS0057136; RS0057033 [T3]; RS0056726).
Das Ersturteil gibt auch keine Auskunft darüber, was konkret den Kläger zum Auszug veranlasste (vgl RS0056267 [T1, T2]) und ob ihn die Beklagte dazu aufforderte.
Für die Gewichtung des Ehebruchs des Klägers (vgl dazu 7 Ob 21/19k) bedarf es auch der Kenntnis der Dauer des Hintergehens der Beklagten.
5.3. Angesichts der Notwendigkeit der Aufhebung ist schließlich anzumerken, dass einzelne Feststellungen zueinander in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen. Das betrifft insbesondere die Feststellung zur Wesensänderung der Beklagten gegenüber dem Kläger ab etwa Dezember 2015 in Zusammenschau mit der weiteren Feststellung, dass die Freunde und Verwandten des Paares ungeachtet zahlreicher Kontakte bis zum Sommer 2017 nichts von den Eheproblemen der beiden bemerkten.
6. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht daher wesentlich umfassendere, möglichst präzise und chronologisch geordnete Feststellungen über die angesprochene Phase der Ehe der Streitteile von etwa zwei Jahren im Rahmen des Vorbringens der Parteien zu treffen und damit die Tatsachengrundlage zu schaffen haben, die die Beurteilung der Ursachen der unheilbaren Zerrüttung der Ehe der Streitteile und des Verschuldens daran im Sinn der dargestellten Rechtslage ermöglicht.
7. Mangels gesicherter Tatsachengrundlage genügen folgende weitere rechtliche Überlegungen:
Das „streitbare und aufbrausende“ Verhalten der Beklagten als Mitarbeiterin eines Unternehmens des Klägers gegenüber anderen Mitarbeitern dieses Unternehmens stellt mangels ausreichenden Bezugs zur Ehe keine Eheverfehlung dar.
Die Negativfeststellung des Erstgerichts zu den von der Beklagten behaupteten Bedrohungen und zur Körperverletzung durch den Kläger bedeutet, dass ihm der Nachweis, dass die Anzeige nur aus feindlicher Einstellung oder Rachegefühl gemacht wurde (vgl RS0056898; RS0056902; RS0056912), nicht gelungen ist.
8. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO. |
JJT_20200721_OGH0002_0140OS00027_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E128906 | 14Os27/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200721_OGH0002_0140OS00027_20G0000_000/JJT_20200721_OGH0002_0140OS00027_20G0000_000.html | 1,595,289,600,000 | 1,492 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Juli 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Weinhandl in der Strafsache gegen * C* und einen Angeklagten wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall, § 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten C* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Mai 2019, GZ 93 Hv 124/18p-232, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Der Angeklagten C* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – * C* des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 3 zweiter Fall, § 15 StGB (I/A und B) schuldig erkannt.
Danach hat sie
(I) in W* die ihr als Angestellte der B* AG eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dieses Unternehmen in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag von insgesamt 306.900 Euro am Vermögen geschädigt (A) und zu schädigen versucht (B), indem sie in Kenntnis der Kreditunwürdigkeit sowie des Fehlens von Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit der nachgenannten Personen und des Umstandes, dass die zum Nachweis deren Bonität vorgelegten Unterlagen, insbesondere Aufenthaltstitel, Meldezettel und Gehaltsbestätigungen, ge- oder verfälscht waren,
(A)
1/ am 9. Jänner 2017 für * A* ein Girokonto unter Einräumung eines (in der Folge zur Gänze ausgeschöpften) Überziehungsrahmens von 5.500 Euro errichtete;
2/ am 16. Jänner 2017 für * B* ein Girokonto unter Einräumung eines (in der Folge zur Gänze ausgeschöpften) Überziehungsrahmens von 5.600 Euro errichtete;
3/Â hinsichtlich * P*
a/ am 17. Jänner 2017 ein Girokonto unter Einräumung eines (in der Folge zur Gänze ausgeschöpften) Überziehungsrahmens von 5.300 Euro errichtete und
b/ am 18. Jänner 2017 einen Kreditvertrag über 10.000 Euro abschloss und diesen Betrag auszahlte;
4/ am 26. Jänner 2017 für * J* ein Girokonto unter Einräumung eines (in der Folge zur Gänze ausgeschöpften) Überziehungsrahmens von 7.500 Euro errichtete und überdies die Ausstellung einer Kreditkarte mit einem Überziehungsrahmen von 3.000 Euro veranlasste;
5/ am 18. Juli 2017 mit * S* einen Kreditvertrag über 48.000 Euro abschloss und die Auszahlung dieses Betrags veranlasste;
(B) Kreditverträge abzuschließen versuchte, und zwar
1/ mit * A* am 6. Dezember 2016 über 30.000 Euro (a) und am 9. Jänner 2017 über 40.000 Euro (b);
2/ am 21. Dezember 2016 mit * M* über 40.000 Euro;
3/ am 9. Jänner 2017 mit * B* über 40.000 Euro;
4/ am 17. Jänner 2017 mit * B* über 40.000 Euro;
5/ am 25. Juli 2017 mit * S* über 32.000 Euro.
Die dagegen von der Angeklagten C* aus § 281 Abs 1 Z 3, 5, 9 lit a, 10 und 10a StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht.
Rechtliche Beurteilung
Die Verfahrensrüge (Z 3) bezieht den Vorwurf eines nichtigkeitsbegründenden Verstoßes gegen § 221 Abs 2 erster Satz StPO nur auf den Hauptverhandlungstermin vom 23. April 2019. Sie lässt dabei außer Acht, dass die Hauptverhandlung eine Einheit darstellt und demnach die Mindestvorbereitungsfrist nur für die Vorladung zum ersten Termin (hier: am 19. Februar 2019, ON 110) gilt (RIS-Justiz RS0098370; Danek/Mann, WK-StPO § 221 Rz 9; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 241).
Mit dem Einwand, die Zeugen P*, M*, I* S* und F* S* hätten in der Hauptverhandlung „ohne ausdrücklichen Verzicht auf ihr Entschlagungsrecht ihre Aussagen abgelegt“, wird Nichtigkeit aus Z 3 schon mangels Konkretisierung eines den Genannten angeblich zustehenden Zeugnisbefreiungs- oder Zeugnisverweigerungs-rechts nicht deutlich und bestimmt geltend gemacht.
Sofern ein Aussageverweigerungsrecht wegen Selbstbelastungsgefahr nach § 157 Abs 1 Z 1 StPO angesprochen werden soll, genügt im Übrigen der Hinweis, dass die Nichtigkeitssanktion des § 159 Abs 3 erster Satz StPO (bei Fehlen eines ausdrücklichen Verzichts durch den Zeugen) bloß Aussagebefreiungen nach § 156 Abs 1 Z 1 StPO, jene des § 159 Abs 3 zweiter Satz StPO (bei Unterbleiben einer rechtzeitigen Information) Aussageverweigerungsrechte nach § 157 Abs 1 Z 2 bis 5 StPO betrifft (vgl RIS-Justiz RS0124907; siehe auch Kirchbacher, WK-StPO § 159 Rz 26; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 226).
Entgegen der Behauptung von Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) bezieht sich die Urteilspassage, wonach sich die Angeklagte „schuldig bekannte“, aktenkonform ausdrücklich auf die – den Kreditnehmer * A* betreffenden – Schuldsprüche zu I/A/1, I/B/1/a und b (= I/A/2/b/aa und bb sowie I/B/1/b/cc der Anklage ON 78; US 48 f iVm ON 110 S 4 und 6), während das Erstgericht in Betreff der Schuldsprüche zu (richtig:) I/B/3 und 5 – gleichfalls der Verantwortung der Beschwerdeführerin entsprechend – gar nicht von einem Geständnis ausging (US 55 f und 56 f).
Die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 StPO sind voneinander wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen, wobei unter Beibehaltung dieser klaren Trennung deutlich und bestimmt jene Punkte zu bezeichnen sind, durch die sich der Nichtigkeitswerber für beschwert erachtet (RIS-Justiz RS0115902).
Soweit die Mängelrüge (Z 5) das Vorliegen „ganz erheblicher Begründungsmängel“ behauptet, dazu aber ausschließlich „auf das gesamte bisherige Vorbringen zu § 281 Abs 1 Z 10 StPO Bezug“ nimmt, dieses „auch zum Vorbringen in diesem Punkt“ erhebt und erklärt, dass „das … namentlich die unterlassenen Feststellungen zum Schädigungsvorsatz sowie zur Frage, ob Rückzahlungen getätigt und Fehlbeträge einbringlich sind“, beträfe, entzieht sie sich demnach einer inhaltlichen Erwiderung. Ein Begründungsmangel im Sinn der Z 5 wird im Übrigen im Rahmen des auf Z 10 gestützten Vorbringens auch der Sache nach nicht deutlich und bestimmt geltend gemacht (vgl RIS-Justiz RS0116879 [T3]).
Die Rechts-, die Subsumtions- und die Diversionsrüge (Z 9 lit a, 10, 10a) verfehlen die Ausrichtung am Verfahrensrecht zur Gänze. Die prozessordnungskonforme Ausführung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes setzt nämlich das strikte Festhalten am gesamten Urteilssachverhalt und den ausschließlich auf dessen Basis geführten Nachweis eines Rechtsirrtums voraus. Eine mittels Nichtigkeitsbeschwerde angestrebte rechtliche Konsequenz ist überdies nicht bloß zu behaupten, sondern methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RIS-Justiz RS0099810, RS0116569, RS0116823, RS0124801).
Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) Feststellungen zur Wissentlichkeit des Befugnismissbrauchs sowie zum Vermögensschädigungsvorsatz vermisst und auf Basis eigener beweiswürdigender Überlegungen aus Details der – vom Erstgericht insoweit für unglaubwürdig erachteten (US 42) – Verantwortung der Angeklagten ableitet, diese habe in der „erkennbaren Erwartung“, dass die Kreditnehmer und Kontoberechtigten „ihre Rückzahlungen erledigen werden“, damit also ohne „Schädigungsabsicht“ gehandelt, lässt sie die (zu jedem Schuldspruchpunkt getroffenen) Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (US 17, 19 f, 21 f, 23, 25 f, 27, 29, 30 f, 40) außer Acht und verfehlt solcherart den oben dargestellten Bezugspunkt materieller Nichtigkeit.
Der Einwand, den Schuldsprüchen zu B lägen nach den Feststellungen des Erstgerichts „eindeutig“ bloß straflose Vorbereitungshandlungen zugrunde, weil das Versuchsstadium noch nicht erreicht worden sei (Z 9 lit a), erschöpft sich in bloßer Rechtsbehauptung.
Bleibt mit Blick auf § 290 StPO anzumerken, dass durch das zu B konstatierte Täterverhalten der Angeklagten, die danach unter wissentlichem Missbrauch ihrer Befugnis, im Namen der B* AG Kreditverträge mit Privatpersonen bis zu einer Kreditsumme von 75.000 Euro abzuschließen (US 11), in Kenntnis der Kreditunwürdigkeit der potentiellen Kreditnehmer sowie des Umstands, dass die von diesen vorgelegten Unterlagen gefälscht (Lohnbestätigungen, und Sozialversicherungsauszüge) oder inhaltlich unrichtig (Selbstauskünfte und Haushaltsrechnungen) waren, jeweils mit Vermögensschädigungsvorsatz falsche Daten in das EDV-System der Bank einspeiste, um die automatisierte Erstellung der Kreditverträge und im unmittelbaren Anschluss daran deren Unterfertigung durch die Kreditnehmer zu erwirken (US 12 ff, 15 ff), das Stadium einer straflosen Vorbereitungshandlung jedenfalls überschritten wurde (zum Ganzen: Hager/Massauer in WK² StGB §§ 15, 16 Rz 26 ff).
Die – undifferenziert einen Schuldspruch nach „§§ 146 ff StGB“ anstrebende – Subsumtionsrüge (Z 10) argumentiert mit ihrer Behauptung, die Angeklagte käme als bloße „Mitarbeiterin des Befugnisträgers“ nicht als Subjekt einer Untreue in Betracht, weil sie „selbst keine Vertretungshandlungen“ habe vornehmen können, ein weiteres Mal nicht auf Basis des Urteilssachverhalts. Danach war die Beschwerdeführerin befugt, im Namen ihres Dienstgebers Girokonten zu eröffnen, Überziehungsrahmen zu gewähren und Kreditverträge mit Privatpersonen bis zu einer Kreditsumme von 75.000 Euro abzuschließen (erneut US 11). Dass die – nach Eingabe der erforderlichen Daten in das EDV-System – im Fall der Freigabe automatisch erstellten standardisierten Kreditverträge die elektronischen Unterschriften der Geschäftsführer oder Prokuristen des Bankinstituts aufwiesen und nach den bankinternen Vorschriften vor Unterschriftsleistung der Kreditwerber eine Überprüfung der „vorhandenen Informationen“ auf Vollständigkeit und Plausibilität nach formellen Kriterien durch einen weiteren Bankangestellten oder einen Filialleiter zu erfolgen hatte (US 11 ff), ändert daran übrigens nichts (vgl dazu RIS-Justiz RS0094442; Kirchbacher/Sadoghi in WK² StGB § 153 Rz 18).
Auch die gegen die Annahme der Qualifikation nach § 153 Abs 3 zweiter Fall StGB gerichtete Kritik (Z 10) am Unterbleiben von Feststellungen zu allfälligen Rückzahlungen durch die Kreditnehmer und Bankkunden sowie zur Einbringlichkeit der Forderungen trotz angeblich in diese Richtung weisender – nicht näher bezeichneter – „Beweisergebnisse“ lässt die (gegenteiligen) Konstatierungen zur Kreditunwürdigkeit der – vermögens- und (großteils) einkommenslosen, durchwegs in schlechten wirtschaftlichen Verhältnissen lebenden – Kreditnehmer und Kontoinhaber sowie dazu, dass sämtliche Forderungen der B* AG im Urteilszeitpunkt zur Gänze unberichtigt aushafteten (US 14 ff), außer Acht. Davon abgesehen legt sie nicht dar, inwiefern angesichts der solcherart festgestellten wirtschaftlichen Unvertretbarkeit der Kreditvergabe (nachträgliche) Rückzahlungen für die Subsumtionsfrage von Bedeutung sein sollen (vgl dazu RIS-Justiz RS0094836 [T9 und T10]).
Die Diversionsrüge (Z 10a) entzieht sich schon deshalb einer inhaltlichen Erwiderung, weil sie auf Basis der – nach dem Vorgesagten verfehlten – Prämisse rechtsirriger Annahme der Qualifikation nach § 153 Abs 3 zweiter Fall StGB davon ausgeht, dass „die Tat dann (also im Fall der angestrebten Subsumtion nach § 153 Abs 1, Abs 3 erster Fall StGB) nicht mit mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht“ sei.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
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