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JJT_20200916_OGH0002_0070OB00154_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129560 | 7Ob154/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200916_OGH0002_0070OB00154_20B0000_000/JJT_20200916_OGH0002_0070OB00154_20B0000_000.html | 1,600,214,400,000 | 481 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Unterbringungssache der Kranken E* Z*, geboren am * 1963, *, vertreten durch VertretungsNetz – Erwachsenenvertretung, Patientenanwaltschaft, Bewohnervertretung, 9020 Klagenfurt, Feschnigstraße 11 (Mag. M* S*), vertreten durch Dr. Marco Nademleinsky, Rechtsanwalt in Wien, Abteilungsleiter Prim. Mag. Dr. H* O*, wegen nachträglicher Überprüfung (§ 38a UbG), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des „Klinikums K*/Abteilung für Psychiatrie und Psychotherapie, vertreten durch Prim. Mag. Dr. H* O*, MAS, *“, vertreten durch Dr. Ernst Maiditsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 4. Juni 2020, GZ 1 R 174/19m-14, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Das Erstgericht hat eine nachträgliche Überprüfung nach § 38a UbG vorgenommen. Den dagegen von der mit „Klinikum K*, Abteilung für Psychiatrie und Psychotherapie“ bezeichneten Partei erhobenen und von der „Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft – KABEG“ gefertigten Rekurs wies das Rekursgericht als unzulässig zurück. In dem dagegen vom „Klinikum K*/Abteilung für Psychiatrie und Psychotherapie“ (vertreten durch den Abteilungsvorstand) erhobenen Revisionsrekurs wird keine erhebliche Rechtsfrage geltend gemacht:
Rechtliche Beurteilung
1. Gegen den Beschluss, mit dem – wie hier – eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit für unzulässig erklärt wird, kann gemäß § 38a Abs 3 UbG der Abteilungsleiter innerhalb von 14 Tagen ab Zustellung Rekurs erheben. Diese Regelung der Rechtsmittellegitimation folgt jener des § 28 Abs 2 UbG. Es entspricht daher einhelliger Ansicht, dass das Rechtsmittelrecht gegen einen Unzulässigerklärungsbeschluss im Unterbringungsverfahren immer nur dem Abteilungsleiter, nicht jedoch sonstigen Dritten zusteht, wie etwa dem Klinikdirektor oder dem Träger des Krankenhauses (7 Ob 14/14f; vgl auch Kopetzki, Grundriss des Unterbringungsrechts3 Rz 438; Kopetzki; Entscheidungsanmerkung zu LGZ Graz 6 R 175/07k, iFamZ 2008/16, 25; Ganner in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II § 28 UbG Rz 7). Diese Rechtslage wird im Revisionsrekurs auch nicht bezweifelt.
2. § 4 Abs 2 UbG bezeichnet als „Abteilungsleiter“ den mit „der Führung der Abteilung betrauten Arzt“ oder seinen „Vertreter“ (vgl dazu auch Ganner in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II § 10 UbG Rz 1). Dass es sich bei der „Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft – *“, die den Rekurs gefertigt hat, nicht um den Abteilungsleiter, sondern um den Rechtsträger handelt (Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit; § 2 Abs 1 K-LKABG), wird im Revisionsrekurs ebenfalls nicht bezweifelt.
3. Strittig ist demnach nur, ob die Benennung des Rekurswerbers vom Rekursgericht als offenkundige Fehlbezeichnung erkannt und daher der Rekurs als solcher des Abteilungsleiters behandelt werden musste. Dabei handelt es sich um die einzelfallbezogene Auslegung von Prozesserklärungen, die im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage begründet (vgl RS0042828 [T16]; zur Rechtsmittellegitimation vgl 8 Ob 39/15s), sondern nur dann aufzugreifen ist, wenn die Auslegung des Vorbringens mit seinem Wortlaut unvereinbar ist oder gegen die Denkgesetze verstößt (RS0042828 [T11]). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, fehlt doch im Rekurs jeder Hinweis auf den Abteilungsleiter als gemeinten Rechtsmittelwerber und selbst im Revisionsrekurs wird dieser noch als Vertreter der Abteilung bzw des „Klinikums“ bezeichnet und nicht als Partei kraft eigener Funktion („Funktionspartei“ oder „Organpartei“) erkannt.
4. Der Revisionsrekurs ist somit mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig und daher zurückzuweisen (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200902_OGH0002_0030OB00115_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129561 | 3Ob115/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200902_OGH0002_0030OB00115_20P0000_000/JJT_20200902_OGH0002_0030OB00115_20P0000_000.html | 1,599,004,800,000 | 220 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der außerstreitigen Familienrechtssache des Antragstellers Mag. A*, emeritierter Rechtsanwalt, *, gegen die Antragsgegnerin A*, wegen Kontaktrechtsregelung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. September 2019, GZ 42 R 239/19m-10, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] Dass die Vorinstanzen die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs für die Geltendmachung des auf § 187 ABGB gestützten Anspruchs des Antragstellers auf Verpflichtung der Antragsgegnerin (seiner bei Antragstellung bereits volljährigen Tochter), zu ihm in näher umschriebenem Umfang Kontakt zu halten, verneinten, begründet keine erhebliche Rechtsfrage:
[2] Der Oberste Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass auch § 187 ABGB idF KindNamRÄG 2013 – wie § 148 ABGB aF – nur für minderjährige Kinder gilt, sodass nach Erreichen der Volljährigkeit ein Kontaktrecht nach dieser Bestimmung nicht mehr bestehen kann (6 Ob 85/18w; RS0128611).
[3] Die Rechtsmittelausführungen bieten keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen, zumal zwar § 187 ABGB (anders als früher § 148 ABGB) nicht ausdrücklich von minderjährigen Kindern spricht, wohl aber § 186 ABGB; nach der zuletzt genannten Bestimmung sind die in § 187 ABGB näher geregelten persönlichen Kontakte lediglich ein Teilbereich der persönlichen Beziehung zwischen minderjährigen Kindern und ihren Eltern. |
JJT_20200916_OGH0002_0070OB00132_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129572 | 7Ob132/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200916_OGH0002_0070OB00132_20T0000_000/JJT_20200916_OGH0002_0070OB00132_20T0000_000.html | 1,600,214,400,000 | 404 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* R*, geboren am *, vertreten durch Dr. Thomas Raubal, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Dr. Michael Vallender, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei W* R*, geboren am *, wegen Ehescheidung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 4. März 2020, GZ 42 R 473/19y-36, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1.1 Grundsätzlich können in zweiter Instanz verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz nicht mehr Gegenstand der Revision sein (RS0042963).
1.2 In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er aufgrund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte (RS0037095 [T5, T6]). Dies wird von der Klägerin unterlassen, die nur vage darauf verweist, dass sie „bei gehöriger Erörterung ihr Vorbringen hätte ergänzen bzw entsprechende Beweisanbote hätte stellen können“.
2.1 Die Verschuldenszumessung bei der Scheidung erfolgt nach den Umständen des Einzelfalls und kann in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage begründen (RS0119414), sofern keine krasse Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz vorliegt (RS0119414 [T1]). Maßgeblich ist das Gesamtverhalten und die besonderen Umstände des Einzelfalls (RS0056171 [T6]), wobei insbesondere das Gewicht der Eheverfehlungen, ihre Reihenfolge und ihr Beitrag zur Ehezerrüttung in die Beurteilung miteinzubeziehen sind (RS0057223 [T2]; RS0056751). Bei der Beurteilung des überwiegenden Verschuldens eines Ehegatten sind alle Umstände zu berücksichtigen und in ihrer Gesamtheit gegenüberzustellen (RS0057303). Ein überwiegendes Verschulden ist nur dann auszusprechen, wenn der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile augenscheinlich hervortritt (RS0057821; vgl auch RS0057057), also das mindere Verschulden des einen Teils im Rahmen des maßgeblichen Gesamtverhaltens beider Ehegatten in seinem Zusammenhang fast völlig in den Hintergrund tritt (RS0057858 [T11]).
2.2 Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass einerseits die übermäßige – grundlose – Eifersucht der Klägerin und andererseits die zunehmend gleichgültige Reaktion des Beklagten zur unheilbaren Zerrüttung der Ehe führten, wobei sich das Fehlverhalten des einen Ehegatten jeweils noch verstärkend auf das des anderen ausgewirkt habe und auch die prekäre finanzielle Situation der Streitteile noch zusätzlich belastend gewesen sei. Aufgrund dieses wechselseitigen lieb- und interesselosen Verhaltens sei von einem gleichteiligen Verschulden an der Zerrüttung der Ehe auszugehen. Diese Rechtsansicht der Vorinstanzen ist nicht korrekturbedürftig.
3. Dieser Beschluss bedarf keiner weiteren Begründung (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200902_OGH0002_0050OB00125_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129576 | 5Ob125/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200902_OGH0002_0050OB00125_20Y0000_000/JJT_20200902_OGH0002_0050OB00125_20Y0000_000.html | 1,599,004,800,000 | 1,289 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*, vertreten durch Dr. Marwin Gschöpf, Rechtsanwalt in Velden am Wörthersee, gegen die beklagten Parteien 1. Mag. I*, 2. W*, beide vertreten durch Dr. Herwig Hasslacher, Rechtsanwalt in Villach, wegen Unterlassung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 1. April 2020, GZ 2 R 224/19x-25, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Villach vom 27. September 2019, GZ 43 C 165/19x-21, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 917,01Â EUR (darin enthalten 152,83Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Streitteile sind Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft. Darauf befinden sich KFZ-Abstellplätze im Freien, von denen insgesamt 11 überdacht sind. Die Klägerin begehrte, die Beklagten schuldig zu erkennen, die widmungswidrige und die Benutzung durch andere Wohnungseigentümer ausschließende Verwendung von im Einzelnen bezeichneten und mit einer Überdachung versehenen Stellplätzen (Carports) zu unterlassen. Die Beklagten hielten dem Begehren eine vor der dem Inkrafttreten des WEG 2002 konkludent zustande gekommene Nutzungsvereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer entgegen, die sie zur ausschließlichen Nutzung der in der Klage bezeichneten Stellplätze berechtige.
Das Berufungsgericht bestätigte das das Klagebegehren abweisende Urteil des Erstgerichts und bewertete den Entscheidungsgegenstand insgesamt mit 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend. Es ließ die Revision zu, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob und inwieweit eine vor Inkrafttreten des § 17 WEG 2002 „nur schlüssig zustandegekommene Benützungsregelung hinsichtlich allgemeiner Teile der Liegenschaft weitergelten kann, wenn auch eine Zuweisung an außenstehende, nicht zur betreffenden Wohnungseigentümerschaft gehörende Personen erfolgt war“.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig, was kurz zu begründen ist.
1.1 Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung ausdrücklich als unstrittig zugrunde gelegt, dass einige der in Rede stehenden Abstellplätze (nicht aber die von den Beklagten genutzten) von Nutzern in Anspruch genommen werden, die Mit- und Wohnungseigentümer der angrenzenden Liegenschaft sind. Warum das zweitinstanzliche Verfahren mangelhaft sein soll, weil das Berufungsgericht dazu keine ausdrückliche Feststellung traf, ist nicht nachvollziehbar. Auch sonst liegt kein Verfahrensmangel vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
1.2 Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich die Frage, ob die Beklagten aufgrund einer vor dem Inkrafttreten des WEG 2002 zustande gekommenen Vereinbarung zur ausschließlichen Nutzung der von der Klägerin bezeichneten Abstellflächen berechtigt sind. Ohne Bedeutung ist es demgegenüber, welchen Rechtsgrund jene Nutzer von Abstellplätzen für sich in Anspruch nehmen können, die nicht Mitglieder der Miteigentümergemeinschaft sind. Dass eine Benützungsvereinbarung auf die Teilhaber einer gemeinsamen Sache beschränkt ist, ergibt sich schon aus allgemeinen Grundsätzen (§§ 825 ff ABGB). Eine Vereinbarung zur Nutzung von Abstellplätzen mit Dritten, welcher Rechtsnatur auch immer sie sein mag, hat aber ebensowenig Einfluss auf die Gültigkeit einer Benützungsvereinbarung, wie selbst eine titellose Nutzung der Stellplätze durch diese. Damit kommt es auf die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage und die darauf Bezug nehmenden Ausführungen der Revisionswerberin nicht an, die auch sonst keine Rechtsfragen von der Bedeutung gemäß § 502 Abs 1 ZPO aufzeigen kann:
2.1 Vor Inkrafttreten des WEG 2002 konnten Benützungsvereinbarungen aller Wohnungseigentümer sowohl mündlich, als auch konkludent durch jahrelange Beibehaltung einer bestimmten Nutzungsart geschlossen werden (RIS-Justiz RS0013638). Nunmehr sieht § 17 Abs 1 WEG 2002 für die Benützungsvereinbarung über verfügbare allgemeine Teile der Liegenschaft die Schriftlichkeit vor. Das bedeutet aber nicht, dass vor dem 1. 7. 2002 zulässigerweise mündlich oder konkludent abgeschlossene Benützungsvereinbarungen ihre Wirksamkeit verloren hätten (5 Ob 106/03d; 5 Ob 246/18i). Auch die Übergangsregelung des § 56 Abs 3 WEG 2002 hat die nach der alten Rechtslage wirksam zustande gekommenen Benützungsvereinbarungen nicht beseitigt (9 Ob 47/11v; 5 Ob 246/18i; vgl auch Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 56 WEG Rz 55 mwN).
2.2 Zur Frage der Wirksamkeit einer vor Inkrafttreten des WEG 2002 am 1. 7. 2002 mündlich oder auch nur konkludent abgeschlossenen Nutzungsvereinbarung und deren Übergang auf Rechtsnachfolger liegt bereits gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Das mit dem WEG 2002 eingeführte Schriftlichkeitsgebot des § 17 Abs 1 WEG berührt zwar den nach dem 30. 6. 2002 im Weg der Einzelrechtsnachfolge neu hinzutretenden Mit- und Wohnungseigentümer. Die Vereinbarung bleibt aber wirksam, wenn der Rechtsnachfolger, der seine Anteile nach diesem Zeitpunkt erwarb, mit schriftlichem Vertrag in die Rechtsstellung seines Vorgängers eintrat oder der von seinem Vorgänger (konkludent) übernommenen Verpflichtung schriftlich beitrat. Erst wenn feststeht, dass der Erwerber einen formgerechten Beitritt zu einer solchen Vereinbarung ablehnt, fällt die Wirksamkeit der Vereinbarung für alle Beteiligten weg (5 Ob 205/14d; 5 Ob 246/18i ua; Vonkilch aaO § 56 WEG Rz 55 f). Die schriftliche Vereinbarung, einen Miteigentumsanteil mit allen Rechten und Pflichten, mit welchen ihn sein Vorgänger besessen und benützt hat, zu übernehmen, ist in der Regel als Eintritt in die bestehende Benützungsvereinbarung anzusehen (RS0013619).
3.1 Die Entscheidungen der Vorinstanzen orientierten sich an diesen Rechtsprechungsgrundsätzen. Das auch die von den Beklagten benützten Stellplätze schützende Flugdach wurde in den Jahren 1977/78 auf Kosten der damals interessierten Wohnungseigentümer ohne Einwand der übrigen Miteigentümer errichtet. Das Erstgericht stellte dazu ausdrücklich fest, dass sowohl die Errichtung der Überdachung als auch die ausschließliche Nutzung der Carport-Stellplätze durch jene Wohnungseigentümer, die die Kosten der Errichtung getragen hatten, von den übrigen Mit- und Wohnungseigentümern „geduldet bzw akzeptiert“ worden waren und – mit Ausnahme durch die Klägerin (lange nach dem Erwerb ihrer Miteigentumsanteile) – bis heute Einwände gegen die ausschließliche Nutzung durch die Errichter bzw deren Rechtsnachfolger von den übrigen Wohnungseigentümern nicht erhoben worden sind. Ausgehend von dieser Sachlage, begegnet es auch unter Berücksichtigung eines strengen Maßstabs (RS0014146) keinen Bedenken, wenn die Vorinstanzen das Zustandekommen einer konkludenten Benützungsvereinbarung bejahten. Es mag zutreffen, wie die Revisionswerberin betont, dass bereits im Jahr 1969 eine Initiative zur Errichtung einer Stellplatzüberdachung nicht von allen damaligen Wohnungsnutzungsberechtigten unterstützt worden war. Eine im Einzelfall (vgl nur 5 Ob 192/10m mwN) aufzugreifende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen kann die Klägerin mit dieser Argumentation schon deshalb nicht aufzeigen, weil der Widerspruch eines einzelnen Nutzungsberechtigten nach den Feststellungen zum Einen ohnedies die Errichtung einer Überdachung, nicht aber das ausschließliche Nutzungsrecht an den Abstellplätzen betraf, das ausschließlich Gegenstand des auf Unterlassung gerichteten Begehrens ist, und zum Anderen Jahre vor der eigentlichen Wohnungseigentumsbegründung erfolgte, die nach dem durch das offene Grundbuch gedeckten unstrittigen Vorbringen der Beklagten im Jahr 1973 durchgeführt wurde, was aber eine nachfolgende konkludente Willenseinigung nicht ausschließen kann.
3.2 Eine mehrjährige Duldung der Benützung durch den Einzelrechtsnachfolger führte nach der Rechtsprechung zum WEG 1975 zu einem schlüssigen Eintritt in eine Benützungsvereinbarung (RS0013598 [T3, T4]; RS0013593 [T2]; auch RS0013600). Darauf wird auch in der von der Klägerin zur Stützung ihres Standpunkts zitierten Entscheidung zu 4 Ob 108/12d verwiesen. Von einem solchen mehrjährigen Dulden der ausschließlichen Nutzung der Stellplätze durch die in die Gemeinschaft eintretenden Einzelrechtsnachfolger ist aber nach den Feststellungen unzweifelhaft auszugehen, gab es doch jedenfalls bis zum Jahr 2003 (durch die Klägerin) keinen Widerspruch, sodass es ohne Belang ist, dass in einem Kaufvertrag aus dem Jahr 1987 die ausdrückliche Anordnung des Übergangs von Rechten und Pflichten eines Wohnungseigentümers auf seinen Einzelrechtsnachfolger unterblieb. Für den Zeitraum nach Inkrafttreten des WEG 2002 hat das Erstgericht keine Eigentümerwechsel festgestellt, aus deren Anlass ein Erwerber nicht schriftlich in die Rechtsstellung seines Vorgängers eingetreten oder einen formgerechten Beitritt zu einer solchen Vereinbarung abgelehnt hätte. Einen solchen Vorgang behauptet auch die Klägerin in ihrem Rechtsmittel nicht.
4. Soweit die Klägerin meint, sie selbst habe „nicht einmal bloße Kenntnis“ von einer Benützungsvereinbarung gehabt, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus (dazu RS0042663 [T1]), nach dem sie mit Kaufvertrag vom 26. 3. 1991 in die Rechte und Pflichten ihrer Rechtsvorgängerin eintrat und ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass sie die überdachten Stellplätze nicht nutzen darf, worauf sie einen solchen für etwa zehn Jahre anmietete. Welchen Einfluss die Neuordnung der übrigen, nicht überdachten Abstellplätze in den Jahren 1999 und 2002 auf die Nutzungsrechte der hier zu beurteilenden Stellplätze haben soll, ist ausgehend von den Feststellungen nicht zu erkennen.
5. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 iVm § 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagten haben in ihrer Rechtsmittelbeantwortung darauf hingewiesen, dass die Revision der Klägerin nicht zulässig ist, weswegen ihnen die darauf entfallenden Kosten zu ersetzen sind. |
JJT_20201015_OGH0002_0060NC00014_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129596 | 6Nc14/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201015_OGH0002_0060NC00014_20S0000_000/JJT_20201015_OGH0002_0060NC00014_20S0000_000.html | 1,602,720,000,000 | 673 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler sowie Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen R*, geboren am * 2007, und K*, geboren am * 2010, beide *, vertreten durch das Land Tirol (Bezirkshauptmannschaft Schwaz Kinder- und Jugendhilfe, 6130 Schwaz, Franz-Josef-Straße 25) als Kinder- und Jugendhilfeträger, AZ 13 Pu 296/17d des Bezirksgerichts Floridsdorf, wegen Übertragung der Zuständigkeit nach § 111 JN, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die mit Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 8. Juni 2020, GZ 13 Pu 296/17d-63, gemäß § 111 JN verfügte Übertragung der Zuständigkeit zur Führung der Pflegschaftssache an das Bezirksgericht Schwaz wird genehmigt.
Text
Begründung:
Mit Beschluss vom 8. 6. 2020 (ON 63) übertrug das Bezirksgericht Floridsdorf die Zuständigkeit zur Führung der Pflegschaftssache dem Bezirksgericht Schwaz, das die Übernahme jedoch ablehnte (ON 66). Das Bezirksgericht Floridsdorf legte den Akt – nunmehr nach Eintritt der Rechtskraft des Übertragungsbeschlusses – zur Entscheidung gemäß § 111 Abs 2 JN dem Obersten Gerichtshof vor.
Die Kinder leben bei ihrer Mutter, und zwar – jedenfalls (vgl Beschluss ON 44) – seit März 2019 im Sprengel des Bezirksgerichts Schwaz, wo sie seit 13. 12. 2019 auch hauptwohnsitzgemeldet sind (ON 62). Dennoch verweigerte das Bezirksgericht Schwaz die Übernahme der Pflegschaftssache mit der Begründung, es sei über Anträge der Kinder bzw des Vaters auf Unterhaltserhöhung und Bewilligung von Unterhaltsvorschüssen bzw Unterhaltsherabsetzung noch nicht rechtskräftig entschieden worden; aufgrund der vom Bezirksgericht Floridsdorf „umfangreich“ vorgenommenen Beweisaufnahmen, dessen „Befassung mit dem Akt“ und dessen Erlassung von Unterhaltsbeschlüssen sei davon auszugehen, dass das Bezirksgericht Floridsdorf effizienter geeignet sei, die Pflegschaftssache zu bearbeiten, sei es doch mit dem Unterhaltsverfahren umfassend vertraut.
Rechtliche Beurteilung
Die Übertragung der Zuständigkeit ist gerechtfertigt.
1. Gemäß § 111 Abs 1 JN kann, wenn dies im Interesse eines Minderjährigen oder sonst Pflegebefohlenen gelegen erscheint, insbesondere wenn dadurch die wirksame Handhabung pflegschaftsgerichtlichen Schutzes voraussichtlich gefördert wird, das zur Besorgung der pflegschaftsgerichtlichen Geschäfte zuständige Gericht von Amts wegen oder auf Antrag seine Zuständigkeit ganz oder zum Teil einem anderen Gericht übertragen.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass „offene Anträge“ nicht grundsätzlich einer Zuständigkeitsübertragung entgegenstehen (RS0047032); vielmehr hängt es von den Umständen des einzelnen Falls ab, ob die Entscheidung über solche Anträge durch das bisherige Gericht zweckmäßiger ist (RS0046929 [T10]). Zu berücksichtigen sind offene Anträge (unabhängig davon, um welche Art des Antrags es sich konkret handelt [6 Ob 16/18g]) dann, wenn zu deren Erledigung das bisher zuständige Gericht effizienter geeignet ist, also etwa dann, wenn das übertragende Gericht bereits unmittelbar Beweise aufgenommen, vielleicht gar schon die Ermittlungen abgeschlossen hat, nicht aber, wenn ein Beweisverfahren noch gar nicht begonnen hat oder sich die Ermittlungen in einem sehr frühen Stadium befinden (stRsp, siehe bloß 6 Ob 16/18g).
2. Im vorliegenden Fall setzte das Bezirksgericht Floridsdorf mit Beschluss vom 27. 3. 2019 (ON 44) die Unterhaltsverpflichtung des Vaters, der in dessen Sprengel lebte und lebt, gegenüber den Kindern nach Durchführung eines Beweisverfahrens, das sich lediglich auf Urkundenbeweise gestützt hatte (vgl AS 17 in Bd II), fest. Diesen Beschluss hob das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht mit Beschluss vom 20. 12. 2019 (ON 52) teilweise auf und trug dem Pflegschaftsgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf, indem es zwar die Unterhaltsfestsetzung der Höhe nach bestätigte, jedoch bemängelte, dass das Bezirksgericht Floridsdorf keine Feststellungen zu vom Vater behaupteten Zahlungen auf seine Unterhaltsverpflichtung vor Beschlussfassung getroffen hatte.
Damit geht aber die Argumentation des Bezirksgerichts Schwaz ins Leere, das Bezirksgericht Floridsdorf sei effizienter geeignet, die Unterhaltssache zu bearbeiten, sei es doch mit dem Unterhaltsverfahren umfassend vertraut. So wie das vom Bezirksgericht Floridsdorf geführte (bisherige) Unterhaltsverfahren ein reines Urkundenverfahren war, wird dies wohl auch hinsichtlich der festzustellenden Zahlungen des Vaters zu gelten haben.
3. Der seit 3. 4. 2020 gerichtsanhängige Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters stützt sich auf dessen Behauptung einer wesentlichen Änderung seines Einkommens, wobei der Vater hiefür mehrere Urkunden vorgelegt hat. Hinsichtlich dieses Antrags ist das Bezirksgericht Floridsdorf bislang nicht tätig geworden.
4. Über die Unterhaltsvorschussanträge der Kinder vom 21. 4. 2020 hat das Bezirksgericht Floridsdorf bereits entscheiden (ON 69 und 70).
5. Damit liegen hier aber insgesamt keine ausreichenden Gründe dafür vor, die Pflegschaftssache nicht an das Bezirksgericht Schwaz zu übertragen, in dessen Sprengel die Kinder nunmehr bereits mehr als (zumindest) 1,5 Jahre leben. Die Übertragung ist daher vom Obersten Gerichtshof als dem den beiden Gerichten zunächst übergeordneten Gericht gemäß § 111 Abs 2 JN zu genehmigen. |
JJT_20200923_OGH0002_0010OB00146_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129604 | 1Ob146/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00146_20G0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00146_20G0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 1,072 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. A* G*, 2. Ing. K* G*, 3. Mag. K* P*, 4. A* O*, 5. M* K*, 6. Mag. U* S*, 7. W* P*, 8. Ing. A* S*, 9. E* H*, 10. Mag. I* S*, 11. R* S*, 12. Dr. E* S*, 13. Mag. M* H*, 14. DI H* L*, 15. Dr. M* L*, 16. D* L*, 17. Ing. H* S*, 18. Mag. H* G*, 19. A* S*, 20. D* S*, 21. Ing. J* M*, 22. M* F*, 23. A* G*, 24. Dr. P* N*, 25. Mag. V* N*, 26. Mag. M* M*, alle vertreten durch Mag. Viktoria Neuner, Rechtsanwältin in Linz, und 27. Mag. T* S*, vertreten durch Dr. Günter Schmid, Rechtsanwalt in Linz, und der Nebenintervenientin auf Seite der klagenden Parteien O* gemeinnützige GmbH, *, vertreten durch die Dumfarth Klausberger Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Linz, gegen die beklagte Partei R* GmbH, *, vertreten durch die Bruckmüller RechtsanwaltsgmbH, Linz, wegen (insgesamt) 105.731,96 EUR sA, über die außerordentliche Revision der Nebenintervenientin auf Seite der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 11. Mai 2020, GZ 14 R 196/19w-35, mit dem das Zwischenurteil des Bezirksgerichts Linz vom 11. Juni 2019, GZ 12 C 497/18h-27, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
1. Die außerordentliche Revision der Nebenintervenientin wird zurückgewiesen.
2. Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Die Beklagte errichtete als Bauträgerin und Wohnungseigentumsorganisatorin eine Wohnungseigentumsanlage. Sie ist nach wie vor Miteigentümerin dieser Liegenschaft. Die Kläger sind Wohnungseigentümer. Sie haben ihre Wohnungen entweder von der Beklagten gekauft oder sind Rechtsnachfolger von Käufern, die von der Beklagten gekauft hatten; sie sind – unstrittig – zur Geltendmachung der gegenständlichen Ansprüche aktivlegitimiert. Sie begehren von der Beklagten jeweils den auf sie entsprechend ihren Miteigentumsanteilen entfallenden Teil der Kosten zur Herstellung des mangelfreien Zustands des Daches bzw zur Beseitigung von Mangelschäden.
Die Nebenintervenientin auf Seite der Kläger war bis Ende Mai 2018 Hausverwalterin der Liegenschaft und gab die Dachsanierung in Auftrag.
Das Erstgericht gab mit Zwischenurteil dem auf Leistung des jeweils auf ihren Miteigentumsanteil entfallenden Teils des Deckungskapitals der einzelnen Kläger dem Grunde nach statt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies die Klagebegehren ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision hinsichtlich des 3.-Klägers, des 5.-Klägers, der 12.-Klägerin, des 14.-Klägers, des 15.-Klägers und der 16.-Klägerin (Eigentümerpartnerschaft), der 18.-Klägerin, des 24.-Klägers und der 25.-Klägerin (Eigentümerpartnerschaft) sowie der 27.-Klägerin nicht zulässig sei; hinsichtlich der übrigen Kläger sei die Revision jedenfalls unzulässig, weil deren Ansprüche (jeweils) 5.000 EUR nicht überstiegen.
Dagegen führten der 3.-Kläger, der 5.-Kläger, die 12.-Klägerin, der 24.-Kläger und die 25.-Klägerin sowie die 27.-Klägerin einen Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO verbunden mit einer ordentlichen Revision aus. „In eventu“ erhob (nur) die 27.-Klägerin eine außerordentliche Revision „nach § 505 Abs 4 ZPO“. Die Nebenintervenientin erhob eine außerordentliche Revision „hinsichtlich aller Kläger“ und führte hilfsweise einen Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO verbunden mit einer ordentlichen Revision aus.
Das Erstgericht legte die Akten zur Entscheidung über die (primär erhobene) außerordentliche Revision der Nebenintervenientin im Hinblick auf die behauptete Zusammenrechnung der Ansprüche der Kläger gemäß „§ 55 Abs 1 Z 1 JN“ dem Obersten Gerichtshof vor.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision der Nebenintervenientin ist nicht zulässig.
1. Die Geltendmachung von Deckungskapital durch Wohnungseigentümer zur Beseitigung von Mängeln an allgemeinen Teilen der Liegenschaft ist nach nunmehr einhelliger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs keine Gesamthandforderung (5 Ob 119/11b mwN). Auch wenn es sich bei der erstmaligen Herstellung eines mängelfreien Zustands um eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung handelt, ist dieser auf Geldleistung gerichtete und damit teilbare Anspruch dahin zu verstehen, dass mehreren Wohnungseigentümern jeweils nur der auf ihren Anteil entfallende Teil des eingesetzten Deckungskapitals zusteht (RIS-Justiz RS0013213 [T12] = RS0013214 [T10] = RS0017118 [T6]).
2. Grundlage für die geltend gemachten Ansprüche sind nach dem Klagevorbringen die von den ursprünglichen Erwerbern mit der Beklagten abgeschlossenen Kaufverträge. Bei Geldforderungen, wie einem ganz allgemein auf Geld gerichteten Schadenersatzanspruch, einem Begehren auf Ersatz der Verbesserungskosten oder des Sanierungsaufwands oder einem Preisminderungsbegehren, steht dem einzelnen Wohnungseigentümer nur ein aliquoter, seinem Miteigentumsanteil entsprechender Anspruch bei Mängeln an allgemeinen Teilen des Hauses – wie hier dem Dach – zu (7 Ob 110/19f mwN).
3. Eine von der Nebenintervenientin angestrebte Zusammenrechnung nach § 55 Abs 1 Z 1 JN kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die in der Klage geltend gemachten Forderungen nicht von einer einzelnen Partei gegen eine einzelne Partei erhoben werden. Eine solche Zusammenrechnung hätte nach § 55 Abs 1 Z 2 JN nur zu erfolgen, wenn die (ursprünglich) Berechtigten eine materielle Streitgenossenschaft im Sinn von § 11 Z 1 ZPO gebildet hätten, wenn sie also – nach dem Klagevorbringen –in Rechtsgemeinschaft gestanden oder aus demselben tatsächlichen Grund oder solidarisch berechtigt gewesen wären.
Eine Rechtsgemeinschaft als materielle Streitgenossenschaft muss sich nach der Rechtsprechung auf den Streitgegenstand „im engeren Sinn“ beziehen. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass eine Rechtsgemeinschaft im bloßen Vorfragenbereich nicht genügt (RS0035355 [T3]). Eine Rechtsgemeinschaft in Ansehung des Streitgegenstands liegt bei den hier – begehrt wird der Ersatz des Sanierungsaufwands – auf Geld gerichteten Ansprüchen der einzelnen Mit- und Wohnungseigentümer, die die Grundlage in den jeweiligen Kaufverträgen haben, nicht vor (5 Ob 119/11b; vgl 7 Ob 110/19f).
Dass sich die Ansprüche aus demselben tatsächlichen Grund ergeben, erfordert das Vorliegen eines einheitlichen rechtserzeugenden Sachverhalts (RS0035528 [T1]). Die Mit- und Wohnungseigentümer sind auch nicht aus demselben tatsächlichen Grund berechtigt, leiten sie ihre Forderungen zwar aus gleichartigen, aber doch jeweils getrennten Vertragsverhältnissen ab, sodass der den jeweiligen Klagebegehren jeweils zugrunde liegende rechtserzeugende Sachverhalt nicht derselbe ist (7 Ob 110/19f).
Anders verhält es sich nur hinsichtlich des gemeinsamen Wohnungseigentums von Eigentümerpartnern nach § 13 WEG 2002, deren Ansprüche im selben Kaufvertrag gründen (5 Ob 119/11b; 7 Ob 110/19f).
Die Kläger sind als Wohnungseigentümer wegen der Verfolgung ihrer entsprechend den jeweiligen Miteigentumsanteilen berechneten Ansprüche nur formelle Streitgenossen. Damit hat eine Zusammenrechnung – mit Ausnahme der Ansprüche der Eigentümerpartner – zu unterbleiben. Mit Ausnahme der Zahlungsbegehren des 3.-Klägers, des 5.-Klägers, der 12.-Klägerin, des 14.-Klägers, des 15.-Klägers und der 16.-Klägerin (Eigentümerpartnerschaft), des 18.-Klägers, des 24.-Klägers und der 25.-Klägerin (Eigentümerpartnerschaft) sowie der 27.-Klägerin übersteigt der jeweilige Wert des Entscheidungsgegenstands in zweiter Instanz hinsichtlich der Ansprüche der übrigen Kläger auch unter Berücksichtigung jener Fälle, in denen eine Eigentümerpartnerschaft besteht und damit eine Zusammenrechnung der jeweiligen Ansprüche naheliegt, nicht 5.000 EUR. Insoweit ist die Revision jedenfalls unzulässig (§ 502 Abs 2 ZPO).
4. Die Zulässigkeit der Revision richtet sich hinsichtlich der zuletzt ausdrücklich genannten Kläger nach § 502 Abs 3 ZPO, weil hinsichtlich ihrer Ansprüche der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen ist ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig, weshalb die außerordentliche Revision zurückzuweisen ist.
Das Erstgericht wird das Rechtsmittel der Nebenintervenientin – ebenso wie die der weiteren Rechtsmittelwerber – dem Berufungsgericht zur Entscheidung über den hilfsweise erhobenen Antrag gemäß § 508 Abs 1 ZPO vorzulegen haben. |
JJT_20200923_OGH0002_0010OB00152_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129605 | 1Ob152/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00152_20I0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00152_20I0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 1,178 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj J* M*, geboren * Juli 2009, wegen Unterhaltsherabsetzung, über den Revisionsrekurs der Mutter S* M*, vertreten durch Mag. Hartmut Gräf, Rechtsanwalt in Kirchdorf an der Krems, gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 9. Juni 2020, GZ 15 R 141/20s-94, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Perg vom 14. April 2020, GZ 2 PU 44/19s-88, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der im Juli 2009 geborene Sohn wohnt im Haushalt des Vaters und wird von diesem betreut. Die Mutter ist bislang zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 145 EUR verpflichtet, und zwar basierend auf einer Bemessungsgrundlage von 1.256 EUR inklusive Sonderzahlungen und unter Berücksichtigung ihrer Sorgepflichten für Zwillinge, die im September 2010 geboren wurden.
Die Mutter, die zunächst 30 Wochenstunden beruflich tätig war, reduzierte ihre Wochenarbeitszeit ab Jänner 2019 auf 22 Wochenstunden und erzielte im Zeitraum Jänner bis Juni 2019 ein monatliches durchschnittliches Nettoeinkommen inklusive Sonderzahlungen von 925 EUR. Seit 25. 11. 2019 ist sie wieder für 30 Wochenstunden angestellt und bezieht monatlich durchschnittlich 1.251 EUR. Sie betreut die Zwillinge, die in den Schuljahren 2018/2019 und 2019/2020 die Volksschule besuchten. Der Zwillingssohn benötigt keine außerordentliche oder überdurchschnittliche Betreuung. Therapiemaßnahmen für ihn und das Übergewicht der Zwillinge sind kein (sachlicher) Grund, die Betreuung im Hort auszuschlagen. Für die Betreuung der Zwillinge am Nachmittag nach der Schule steht einerseits der Hort der * und andererseits die vom * angebotene Nachmittagsbetreuung zur Verfügung. Die Kinder hätten von der Mutter nicht abgemeldet werden müssen und in beiden Einrichtungen Platz gehabt. Im Hinblick auf ihr Übergewicht ist die Schulausspeisung eine gute Alternative, ist doch dort für ein abwechslungsreiches und gesundes Mittagessen gesorgt. Im Kontext der Beweiswürdigung stellte das Erstgericht noch fest, der Hort weise keine schlechte Betreuungsqualität auf. Dass die Betreuung der Zwillinge am Nachmittag nur durch die Mutter alleine erfolgen könne, treffe nicht zu. Probleme mit den Betreuungseinrichtungen bestünden keine.
Das Erstgericht wies den Antrag der Mutter, den von ihr zu leistenden monatlichen Unterhaltsbetrag von 145 EUR ab 1. 4. 2019 auf 50 EUR herabzusetzen, ab.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter nicht Folge und begründete seinen nachträglichen Zulassungsausspruch damit, es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob berücksichtigungswürdige Gründe bei einer Reduktion der Wochenstunden (von 30 auf 22) auch vorliegen müssten, wenn die unterhaltspflichtige Mutter mit 30 Wochenstunden neben der Betreuung von zwei „bzw drei“ Kindern unter zehn Jahren mehr gearbeitet habe als sie nach der Rechtsprechung „allenfalls anspannbar gewesen wäre“.
Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) – Ausspruch des Rekursgerichts ist der ordentliche Revisionsrekurs der Mutter mangels Darlegung einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Mutter begehrt die Herabsetzung ihrer monatlichen Unterhaltspflicht ab 1. 4. 2019 auf 50 EUR. Da sie seit Ende November 2019 – wie schon vor Jänner 2019 – eine Wochenarbeitszeit von 30 Stunden leistet und dabei jenes Einkommen erzielt, das der Unterhaltsfestsetzung zugrunde liegt, stellt sich ab Dezember 2019 die Frage der Anspannung nicht, ist doch ab diesem Zeitpunkt das tatsächlich erzielte Einkommen für die Unterhaltsbemessung heranzuziehen. Eine Herabsetzung des monatlichen Unterhaltsanspruchs ihres Sohnes von 145 EUR kommt ab Dezember 2019 – worauf das Rekursgericht verwies – schon aus diesem Grund nicht in Betracht.
2. Die von der Mutter gerügte unterlassene Befragung des jüngeren Sohnes und die begehrte Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens sind behauptete Verfahrensfehler erster Instanz, die sie im Rekurs nicht bemängelte und die sie im Revisionsrekurs nicht mehr erfolgreich geltend machen kann (RIS-Justiz RS0030748).
Wenn sie im Revisionsrekurs – abweichend von den getroffenen Feststellungen – behauptet, die Betreuung ihres jüngeren Sohnes im Hort sei nicht optimal gewesen, ist sie darauf zu verweisen, dass der Oberste Gerichtshof auch im Verfahren außer Streitsachen nicht Tatsacheninstanz ist (RS0007236 [T2]), weshalb die im Rechtsmittel erörterten Fragen der Beweiswürdigung nicht behandelt werden können (RS0007236 [T4]).
3.1. Unterhaltsansprüche von Kindern nach § 231 ABGB sind grundsätzlich gleichrangig, weshalb der zum Geldunterhalt verpflichtete Elternteil, der ein Kind im eigenen Haushalt vollständig betreut, seine Lebensverhältnisse derart zu gestalten hat, dass er auch seiner Geldalimentationspflicht gegenüber den anderen Kindern, die nicht in seinem Haushalt betreut werden, angemessen nachkommen kann (RS0047337; RS0047370 [T2]).
Eine Anspannung auf tatsächlich nicht erzieltes Einkommen darf nur erfolgen, wenn den Unterhaltsschuldner ein Verschulden daran trifft, dass er kein Erwerbseinkommen hat, oder ihm die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann (vgl RS0047337 [T1, T4]). Eine Anspannung der Mutter auf das Einkommen aus einer (Teilzeit-)Berufstätigkeit ist regelmäßig dann zulässig, wenn die Versorgung des zuletzt geborenen Kindes sichergestellt ist (1 Ob 159/13h; 1 Ob 83/15k; 4 Ob 1/18b ua).
Ob die Voraussetzungen für eine Anspannung im konkreten Fall gegeben sind oder nicht, richtet sich nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls. Die in diesem Zusammenhang zu beantwortenden Rechtsfragen sind regelmäßig nicht von der in § 62 Abs 1 AußStrG geforderten Qualität (RS0007096 [T7]; RS0113751 [T4, T9]).
3.2. Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass im Zeitraum von April bis November 2019 die Voraussetzungen für eine Anspannung der Mutter auf eine Beschäftigung im Ausmaß von 30 Wochenstunden vorgelegen seien und sie in diesem Zeitraum ein monatliches Einkommen von 1.251 EUR erzielen hätte können. Das Rekursgericht führte dazu aus, dass sich der Zwillingssohn von anderen Kindern in seinem Alter im Wesentlichen nur aufgrund seiner zu absolvierenden Physiotherapieeinheiten á 30 Minuten unterscheidet, diese nicht jede Woche stattgefunden hätten und das Übergewicht beider Kinder kein Grund sei, die bislang immer möglich gewesene Betreuung durch den Hort auszuschlagen. Dort sei auch jeden Tag ein abwechslungsreiches und gesundes Mittagessen geboten worden. Die Zwillinge hätten den Hort auch im Schuljahr 2018/2019 und im daran anschließenden Schuljahr besuchen können; die Persönlichkeit des jüngeren Sohnes und psychologische Gesichtspunkte des Kindeswohls stünden dem nicht entgegen. Auch ein pflichtbewusster, rechtschaffener Elternteil hätte eine 30 Wochenstunden umfassende Beschäftigung aufgenommen. Berücksichtige man den Umstand, dass die Mutter nicht nur früher, als sie noch drei Kinder betreut habe, sondern auch seit Ende November 2019 wieder 30 Wochenstunden arbeite, sei trotz der festgestellten Mehrbelastung durch die Inanspruchnahme von Therapien mit dem jüngeren Sohn ein berücksichtigungswürdiger Grund zur Reduktion der Wochenstunden im Zeitraum April 2019 bis November 2019 nicht zu erkennen. Eine Rechtfertigung für die Reduktion ihrer Wochenstunden – und damit ihres Einkommens – bestehe nicht. Für die Kinder sei trotz festgestellten Übergewichts der Hortbesuch aufgrund der dort frisch zubereiteten Nahrung als auch der Bewegung bzw des Spielens mit gleichaltrigen Kindern am Nachmittag positiv zu bewerten.
3.3. Die Mutter vermag auf Basis der getroffenen Feststellungen, nach denen der Aufenthalt der Zwillinge im Hort möglich und sogar förderlich gewesen wäre, keine tauglichen Gründe für die Reduktion ihrer Wochenarbeitszeit zu nennen. Die Anspannung der Mutter auf ihr bereits zuvor und ab Ende November 2019 wieder erzieltes Einkommen ist nicht korrekturbedürftig. Berücksichtigt man zudem, dass der Regelbedarf für den unterhaltsberechtigten Sohn im Jahr 2019 in der hier relevanten Altersgruppe bei 392 EUR (bis 30. 6. 2019) und 399 EUR (ab 1. 7. 2019) lag und ihre aktuelle Unterhaltsverpflichtung nur 145 EUR monatlich beträgt, spräche auch die gebotene Interessenabwägung gegen eine Reduktion ihrer Arbeitszeit. Durch die angestrebte Unterhaltsherabsetzung auf 50 EUR monatlich würde der Regelbedarf noch erheblich weiter unterschritten (vgl dazu auch RS0008667 [T2], RS0013458 [T3]). Für die Beurteilung der Frage, wann eine Erwerbstätigkeit vom betreuenden Elternteil erwartet werden kann, lässt sich eine allgemeine Richtlinie nicht aufstellen (vgl RS0057391; s auch RS0047633 [T2]).
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20201023_OGH0002_0030OB00141_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129607 | 3Ob141/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201023_OGH0002_0030OB00141_20M0000_000/JJT_20201023_OGH0002_0030OB00141_20M0000_000.html | 1,603,411,200,000 | 496 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*, vertreten durch Dr. Josef Wegrostek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Ing. E*, vertreten durch Dr. Josef Lachmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalts, über die (richtig:) außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 30. Juni 2020, GZ 48 R 105/20a-182, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] 1. Der behauptete Mangel des Berufungsverfahrens wurde geprüft; er liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
[2] 2. Soweit der Beklagte als weiteren Verfahrensmangel die Unterlassung von Beweisaufnahmen zum Aufenthaltsrecht der Klägerin in Österreich rügt, behauptet er in Wahrheit einen rechtlichen Feststellungsmangel, der der Rechtsrüge zuzuordnen ist. Der ersichtlich begehrten Feststellung, wonach der Antrag der Klägerin auf einen Aufenthaltstitel bereits im Jänner 2019 rechtskräftig abgelehnt worden sei, steht allerdings die bindende erstgerichtliche Feststellung entgegen, wonach das vor dem Landesverwaltungsgericht Wien anhängige Verfahren mit Beschluss vom 27. März 2017 bis zur rechtskräftigen Beendigung des zwischen den Parteien anhängigen Scheidungsverfahrens unterbrochen wurde; bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz war die Ehe der Streitteile noch nicht rechtskräftig geschieden.
[3] 3. Dass die Vorinstanzen der aus Kambodscha stammenden Klägerin Unterhalt nicht nur auf Basis der dortigen (deutlich niedrigeren) Lebenshaltungskosten zusprachen, begründet schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage, weil sich die Klägerin nach wie vor in Österreich aufhält und gerade nicht feststeht, dass sie schon vor geraumer Zeit rechtskräftig mit einem Aufenthaltsverbot belegt und zur Ausreise verpflichtet worden wäre.
[4] 4.1. Sowohl nach § 94 Abs 2 ABGB wie auch nach § 68a Abs 3 EheG soll der Zuspruch von Unterhalt verhindert werden, wenn der Berechtigte eklatant gegen eheliche Gebote verstößt, und ein solcher Verstoß nach dem objektiven Gerechtigkeitsempfinden aller vernünftig denkenden Menschen mit dem Zuspruch von Unterhalt unvereinbar ist (RS0117457). Es wäre nämlich sittenwidrig, jenem Ehegatten, der schuldhaft die gebotene Ehegesinnung vermissen lässt, den finanziellen Vorteil aus der Ehe zu belassen, obwohl er selbst nicht zur Erfüllung der ihn treffenden ehelichen Verpflichtung bereit ist (RS0117457 [T1]). Selbst wenn die dem Unterhaltsberechtigten vorzuwerfenden Eheverfehlungen isoliert betrachtet eine Unterhaltsverwirkung begründen, darf es allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, wenn sich der Unterhaltspflichtige selbst ebenfalls in einer Weise verhalten hat, die eine fast vollkommene Aufgabe eines Ehewillens dokumentierte (RS0117457 [T2]).
[5] 4.2. Ob dem Unterhaltsberechtigten ein so gravierendes Fehlverhalten anzulasten ist, dass es die Unterhaltsverwirkung zur Folge hat, hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0009759 [T13]). Dass die Vorinstanzen die vom Beklagten in der Veröffentlichung zweier vom Klagevertreter lancierten und von der Klägerin auf seine Frage hin vorab genehmigten Zeitungsartikel im August 2018 erblickte Unterhaltsverwirkung – die sich im Übrigen erst auf die Unterhaltsansprüche der Klägerin ab September 2018 und nicht auf die gleichfalls eingeklagten, damals bereits rückständigen Unterhaltsbeiträge ab Juli 2016 auswirken könnte (3 Ob 217/14d = RS0078153 [T7]) – verneinten, stellt angesichts des vorangegangenen Verhaltens des Beklagten gegenüber der Klägerin keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung dar. |
JJT_20200910_OGH0002_0060OB00129_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129613 | 6Ob129/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200910_OGH0002_0060OB00129_20V0000_000/JJT_20200910_OGH0002_0060OB00129_20V0000_000.html | 1,599,696,000,000 | 1,115 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Dr. Andreas Ladstätter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F* GmbH & Co KG, *, vertreten durch Mag. Thomas Kienbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 288.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. April 2020, GZ 33 R 21/20f-27, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung:
Die von der Beklagten in ihrer außerordentlichen Revision als erheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO bezeichneten Rechtsfragen (verfehlte Annahme des schlüssigen Abschlusses eines Maklervertrags durch das Berufungsgericht infolge Widerspruchs der Beklagten gegen die Provisionserwartung der klagenden Immobilienmaklerin; denkunmögliche Anwendung der §§ 6, 8 MaklerG, § 863 ABGB bei deutlich erklärtem Widerspruch der Beklagten zur Höhe des Provisionsanspruchs) betreffen jeweils die Beurteilung, ob zwischen den Parteien die von den Vorinstanzen angenommene Vereinbarung (Maklervertrag mit 3%igem Provisionsanspruch) tatsächlich zustande gekommen ist. Da diese Beurteilung im Wege der Vertragsauslegung zu erfolgen hat, liegt eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nur vor, wenn den Vorinstanzen eine krasse Fehlbeurteilung unterlief, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrgenommen werden muss (vgl RS0042776 [insb T37, T43]). Dies ist hier nicht der Fall:
Rechtliche Beurteilung
1. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass ein Maklervertrag schlüssig zustande kommt, wenn für den Interessenten (hier: die Beklagte) erkennbar ist, dass er eine provisionspflichtige Tätigkeit eines Maklers in Anspruch nimmt und der Interessent dieser Tätigkeit nicht widerspricht. Auch wenn der Makler erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber tätig wird, kommt der Maklervertrag zustande, wenn der Makler – etwa durch Hinweis auf die Provisionserwartung – zu erkennen gibt, dass er auch vom Interessenten eine Provision erwartet (vgl RS0062658 [insb T8, T9]; RS0062234 [T3, T4]).
Nach den Feststellungen war die Klägerin als Immobilienmaklerin mit der Vermittlung des Verkaufs eines Hotelobjekts beauftragt, wobei sie mit einer Partnerin vereinbart hatte, die dabei anfallende Maklerprovision zu teilen. Sie bot das Objekt der Beklagten an. Die Beklagte unterfertigte im Zusammenhang damit eine auf Geschäftspapier der Klägerin geschriebene Vertraulichkeits- und Provisionsvereinbarung („Confidentiality & Commission agreement“) zwischen der Beklagten („interested party“) und der Verkäuferin, deren Punkt 4. lautet: „The interested party would pay in the case of purchase of the above mentioned property to the ARGE [Klägerin] and [Partnerin der Klägerin] a commission of 3 % plus VAT from the purchase price.“ Sie erhielt zudem ein Exposee der Partnerin betreffend das Verkaufsobjekt, in dem auf eine „Vermittlungsprovision“ in Höhe von 3 % netto hingewiesen wird. Der Beklagten war somit erkennbar, dass sie eine provisionspflichtige Tätigkeit (auch) der Klägerin – dass diese Tätigkeit letztlich erfolgreich war, ist im Revisionsverfahren nicht (mehr) strittig – in Anspruch nimmt (darauf, dass sich die Vertraulichkeits- und Provisionsvereinbarung zwangslos sogar als Vertrag zugunsten der Klägerin deuten ließe, hat bereits das Erstgericht hingewiesen).
Die Beklagte behauptet einen Widerspruch gegen die Provisionserwartung der Klägerin, wobei sich dieser aufgrund ihres Vorbringens (bloß) auf die Höhe der Provision und nicht auf das Bestehen eines Provisionsanspruchs an sich bezog. Dies ist aber für die Frage des Zustandekommens des Maklervertrags nicht relevant. Ein Einwand gegen die Höhe der Provisionsforderung kann allenfalls dazu führen, dass der Maklervertrag ohne Vereinbarung zur Provisionshöhe zustande kommt. Schon aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit § 8 Abs 1 MaklerG eine Regelung für jene Fälle trifft, in denen zur Provisionshöhe nichts Besonderes vereinbart ist, ergibt sich, dass das Fehlen einer derartigen Einigung nicht das Zustandekommen des Maklervertrags an sich hindert. Konkret gebührt dem Makler nach § 8 Abs 1 MaklerG die für die erbrachten Vermittlungsleistungen ortsübliche Provision, wenn über die Provisionshöhe nichts Besonderes vereinbart ist. Lässt sich eine solche nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten feststellen, steht eine angemessene Provision zu. Wieso dies – so aber die außerordentliche Revision – zur Folge haben sollte, dass die vom Gesetzgeber intendierte Obergrenze der von §§ 15, 16 Abs 1 Immobilienmaklerverordnung (BGBl Nr 297/1996 idF BGBl II Nr 268/2010) verordneten Höchstprovisionssätze ihren Sinn verlöre, weil dann immer der Provisionsbetrag von 3 % zur Anwendung kommen müsste, ist nicht ersichtlich. Mangels Vereinbarung ist nach § 8 MaklerG zunächst auf die Ortsüblichkeit abzustellen; die verordneten Höchstprovisionssätze sind dabei ortsüblich (vgl 6 Ob 71/07w). Mangels Vereinbarungen zur Provisionshöhe und sonstiger Anhaltspunkte zur ortsüblichen Höhe der Provision haben diese gerade den Sinn, als Maßstab für die Festlegung der Provisionshöhe zu dienen.
2. Eine konkludente Handlung darf nur angenommen werden, wenn sie nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass der Wille, eine Rechtsfolge in einer bestimmten Richtung herbeizuführen, vorliegt (RS0013947). Die Beklagte kannte (siehe 1.) die Provisionsbedingungen der Klägerin in Höhe von 3 % netto des Kaufpreises („from the purchase price“) und nahm ihre Tätigkeit in Anspruch. Selbst wenn sie möglicherweise einmal – nach ihrem eigenen Vorbringen gegenüber einem Dritten (der Partnerin der Klägerin) – geäußert haben sollte, dass ihr der Provisionsanspruch zu hoch sei, so legte sie doch ohne weitere Kritik an den Provisionsvorstellungen der Klägerin ein Kaufanbot, dem ein Kaufvertragsabschluss folgte. Dieses Verhalten hat das Berufungsgericht jedenfalls vertretbar als ein schlüssiges Akzeptieren (auch) der Provisionshöhe von 3 % netto durch die Beklagte interpretiert.
Nach Verrechnung der Provision durch die Klägerin verhandelten die Streitteile – nachdem sich die Beklagte zunächst sogar geweigert hatte, eine solche überhaupt zu zahlen – konkret über die Höhe der Provision, wobei die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, das Verhalten der Klägerin lasse den Schluss zu, es sei ihr dabei darauf angekommen, den Streit über die Provisionshöhe möglichst rasch in wirtschaftlich akzeptabler Form beizulegen, um an ihr Geld zu kommen, ebenfalls durchaus vertretbar ist. Warum ein derartiges Verhalten „schlichtweg nicht nachvollziehbar“ sein und nur dahin interpretiert werden können soll, dass die Klägerin selbst angenommen habe, es sei „hinsichtlich der Provisionshöhe gerade noch keine Übereinstimmung erzielt“ worden – wie die außerordentliche Revision meint –, ist für den Obersten Gerichtshof nicht erkennbar. Bei einer Gesamtforderung von 612.000 EUR brutto, dem Fehlen einer ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung zwischen den Streitteilen und der grundsätzlichen Bestreitung eines Provisionsanspruchs der Klägerin durch die Beklagte kann unter Berücksichtigung des Prozessrisikos, des zu erwartenden Zeitverlusts betreffend einen Zahlungseingang im Fall eines (erfolgreichen) Prozesses und des nie auszuschließenden Insolvenzrisikos von Marktteilnehmern ein Vergleichsangebot zunächst von 420.000 EUR und schließlich von 330.000 EUR brutto nicht als nicht „rational nachzuvollziehen“ angesehen werden.
Auf die in der Revision angesprochene Vereinbarung, wonach die Höhe der Provision vorerst offen bleiben und erst nach Kaufvertragsabschluss geklärt werden sollte, hat sich die Beklagte im Verfahren erster Instanz nicht einmal ansatzweise berufen.
3. Die Beklagte vermag in ihrer außerordentlichen Revision schließlich auch keine krasse Fehlbeurteilung des Verhaltens der Klägerin im Zusammenhang mit deren Gewährung von Nachlässen unter Setzung von Nachfristen durch das Berufungsgericht aufzuzeigen (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200916_OGH0002_0070OB00098_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129616 | 7Ob98/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200916_OGH0002_0070OB00098_20T0000_000/JJT_20200916_OGH0002_0070OB00098_20T0000_000.html | 1,600,214,400,000 | 972 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. M* S*, 2. A* F*, 3. Z* M*, 4. C* D*, 5. J* G*, 6. E* S*, 7. L* L*, 8. J* W*, 9. M* B*, 10. K* B*, 11. W* GmbH, *, vertreten durch Mag. Martin Machold, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. B* B*, 2. B* Gesellschaft mbH, *, vertreten durch Dr. Reinitzer Rechtsanwalts KG in Wien, wegen Räumung, Unterlassung und Duldung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. Februar 2020, GZ 13 R 186/19x-34, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Die Kläger sind Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft * W*, N*gasse 20 (in Hinkunft Haus 20); die Beklagten sind Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft * W*, N*gasse 22 (in Hinkunft Haus 22). Zwischen den (Vor-)Eigentümern des Hauses 20 und jenen des Hauses 22 wurde hinsichtlich der Entsorgung des Mülls des Hauses 22 eine Benützungsregelung dahin getroffen, dass im Hof des Hauses 20 zwei Großraum-Restmüll-Container des Hauses 22 aufgestellt werden, deren Leerung bzw Müllabfuhr auf Kosten des Hauses 22 gehen und die baugenehmigte Verbindungstür zwischen den Höfen der Häuser 20 und 22 beibehalten werden soll. Die Vereinbarung wurde auf die Kläger – mit Ausnahme von Zweit- bis Viertkläger – überbunden.
1. Mit Schreiben vom 6. 7. 2018 lösten die Kläger die Benützungsvereinbarung aus wichtigem Grund (gänzlich untragbar gewordene Lage durch die Müllentsorgung des Hauses 22) vorzeitig auf. Gestützt auf die dadurch bewirkte Beendigung des Vertragsverhältnisses begehren die Kläger, die Beklagten schuldig zu erkennen, den Hofbereich des Hauses 20 von Großraum-Restmüll-Containern des Hauses 22 zu räumen (in eventu, die Entfernung der Müllcontainer zu dulden), Müllablagerungen im Hofbereich des Hauses 20 zu unterlassen und das dauerhafte Verschließen der Verbindungstür zwischen den beiden Liegenschaften zu dulden.
Rechtliche Beurteilung
1.1. Die Kläger gehen selbst von einer ursprünglich zustande gekommenen – der Mehrheit überbundenen – Benützungsregelung aus, die sie als obligatorische Vereinbarung qualifizieren. Zu prüfen bleibt hier nur, ob diese Vereinbarung – wie von den Klägern angestrebt – wirksam aus dem behaupteten wichtigen Grund aufgelöst wurde.
1.2. Dauerschuldverhältnisse können durch einseitige Erklärung aufgelöst werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für einen der Vertragsteile unzumutbar erscheinen lässt, insbesondere wenn die einem Dauerschuldverhältnis zugrunde liegende Vertrauensbasis weggefallen ist (RS0027780 [T7, T47]). Die Frage der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für einen der Vertragspartner kann nur nach einer umfassenden Sicht aller dafür und dagegen sprechenden Gegebenheiten des Einzelfalls beantwortet werden (RS0027780 [T23, T41]). Mangels einer über den Anlass hinausreichender Aussagekraft von Einzelfallentscheidungen steht die Revision zu ihrer Überprüfung nach § 502 Abs 1 ZPO nicht offen, es sei denn, dem Berufungsgericht wäre bei seiner Entscheidung eine unvertretbare Fehlbeurteilung unterlaufen, die zur Wahrung der Rechtssicherheit einer Korrektur bedürfte. Dieser Fall liegt hier nicht vor:
1.3. Die von den Klägern als Auflösungsgrund geltend gemachten Beeinträchtigungen durch Geruchsbelästigung, Verschmutzung des Hofs, Ablagerung von Müll neben den Containern, Entsorgen von Müll in die Container des Hauses 20, Reinigung von Fleischbehältnissen im Hofbereich und Auswaschen von der Nachbarliegenschaft in den Hof des Hauses 20, konnten nicht festgestellt und/oder den Bewohnern des Hauses 22 nicht zugeordnet werden.
1.4. Soweit die Kläger argumentieren, sie hätten sich im erstgerichtlichen Verfahren auch darauf gestützt, dass Mitarbeiter des im Haus 22 betriebenen Lokals im Hof des Hauses 20 rauchen würden, blieb schon diese Vorbringen zu unkonkret, um daraus unzumutbare – den Beklagten zuordenbare – Verhaltensweisen ableiten zu können.
1.5. Richtig ist, dass nunmehr drei statt zwei Großraum-Restmüll-Container für die Müllentsorgung für die Bewohner des Hauses 22 im Hof des Hauses 20 von der MA48 aufgestellt wurden. Die Kläger argumentieren auch hier ausschließlich, dass dieser Umstand (Ausweitung der Benützungsregelung) die vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses rechtfertige.
Bereits das Erstgericht hat – zur Beurteilung der Vorfrage des Inhalts der Benützungsregelung – deren Auslegung im Einzelfall dahin vorgenommen, dass die Müllentsorgung des Hauses 22 zur Gänze – (auch bei Mehrbedarf) auf den Hof des Hauses 20 erfolgen sollte, wogegen sich die Kläger nicht wandten. Im Übrigen stehen gleichfalls keine den Beklagten zuzuordnende Beeinträchtigungen allein durch das Aufstellen des dritten Containers fest.
1.6 Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsansicht der Vorinstanzen, die Kläger hätten keine Verhaltensweisen der Beklagten dargelegt, die für sie die Fortsetzung der Benützungsregelung unzumutbar machen, weshalb sich die auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes gestützte vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses als unwirksam erweise, als nicht korrekturbedürftig.
1.7. Daraus folgt aber, dass die von den Klägern selbst angenommene obligatorische Benützungsregelung bisher nicht beendet wurde. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Vereinbarung eine (offenkundige) Servitut oder wie das Berufungsgericht – trotz des Abschlusses zwischen den Eigentümern von Nachbarliegenschaften – auch meint, eine Benützungsvereinbarung nach dem WEG darstellt.
2. Die Kläger argumentieren weiters, der Widerruf seitens Zweit- bis Viertkläger sei rechtlich gesondert zu beurteilen, weil diesen die vertragliche Vereinbarung nicht überbunden worden sei.
2.1. Nach der ständigen Judikatur kann die Negatorienklage nach § 523 ABGB auch vom Minderheitseigentümer (Wohnungseigentümer) nicht nur gegen Dritte, sondern auch gegen andere Miteigentümer (Wohnungseigentümer) erhoben werden (RS0012137). Jeder Miteigentümer, auch wenn er nur die Minderheit der Anteile repräsentiert, ist berechtigt, eigenmächtige Eingriffe (auch eines anderen Miteigentümers) in das gemeinsame Eigentum mit der Eigentumsfreiheitsklage gegen den Störer – gerichtet auf Beseitigung und Wiederherstellung des vorigen Zustands – abzuwehren (RS0012112), wobei dies jedenfalls dann gilt, sofern er sich nicht in Widerspruch zu den übrigen setzt (RS0012114 [T1]). Ein Miteigentümer setzt sich in Widerspruch zu den übrigen Miteigentümern, wenn andere Miteigentümer dem mit Eigentumsfreiheitsklage in Anspruch Genommenen zu einem obligatorischen Verhalten verpflichtet sind (RS0012114 [T8] =10 Ob 69/98i).
2.2. Da die Auflösung der zwischen der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses 20 und den Mit- und Wohnungseigentümern des Hauses 22 bestehende Benützungsregelung aus wichtigem Grund verneint wurde, treffen die daraus resultierenden obligatorischen Verpflichtungen die Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses 20 weiterhin. Mit ihrer Eigentumsfreiheitsklage setzen sich die Zweit- und Viertkläger daher im Sinn der obigen Ausführungen in Widerspruch zu den übrigen Mit- und Wohnungseigentümern.
3. Zusammengefasst vermögen die Kläger keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufzuzeigen; dieser Beschluss bedarf daher keiner weiteren Begründung (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200930_OGH0002_0150OS00081_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129623 | 15Os81/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200930_OGH0002_0150OS00081_20F0000_000/JJT_20200930_OGH0002_0150OS00081_20F0000_000.html | 1,601,424,000,000 | 2,220 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 30. September 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinksi, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Dr. Ondreasova als Schriftführerin in der Strafsache gegen M* D* wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 6. Mai 2020, GZ 34 Hv 54/19t-74, sowie über dessen Beschwerde gegen den zugleich gefassten Beschluss auf Anordnung der Bewährungshilfe und Erteilung einer Weisung nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Mag. Holzleithner, des Angeklagten und seiner Verteidigerin Mag. Etl zu Recht erkannt:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch 4., demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung), und weiters der darauf gegründete Beschluss auf Anordnung der Bewährungshilfe und Erteilung einer Weisung gemäß §§ 50 Abs 1, 51 Abs 3 StGB aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:
M* D* wird von dem wider ihn erhobenen Vorwurf gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen, er habe am 5. September 2018 außer dem Fall des § 208 Abs 1 StGB, um sich geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, dadurch, dass er der am 5. Dezember 2005 geborenen C* P* über WhatsApp ein Video, ihn selbst bei der Masturbation zeigend, sendete, bewirkt, dass eine unmündige Person eine geschlechtliche Handlung wahrnimmt.
Für das ihm weiterhin zur Last liegende Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (1./) sowie die Vergehen der Anbahnung von Sexualkontakten zu Unmündigen nach § 208a Abs 1 Z 1 StGB (2./), der pornografischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 3 erster Fall StGB und nach §§ 15, 207a Abs 3 „erster Fall“ StGB wird er unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 206 Abs 1 StGB zu einer
Freiheitsstrafe von 33Â Monaten
verurteilt.
Gemäß § 43a Abs 4 StGB wird ein Strafteil von 22 Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Die Vorhaftanrechnung wird dem Erstgericht überlassen.
Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe und seiner (impliziten) Beschwerde wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung und den neu gefassten Beschluss nach §§ 50 Abs 1, 51 Abs 3 StGB verwiesen.
Der Berufung gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche wird nicht Folge gegeben.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde M* D* des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (1./), eines Vergehens der Anbahnung von Sexualkontakten zu Unmündigen nach § 208a Abs 1 Z 1 StGB (2./), mehrerer Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach „§§ 207a Abs 3 erster Fall iVm Abs 4 Z 1, 2 und 3 lit a und b, 15 StGB“ (3./) und eines Vergehens der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 2 StGB (4./) schuldig erkannt.
Danach hat er in M*
1./ am 2. Februar 2019 mit der am 13. September 2009 geborenen, sohin unmündigen S* L* eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unternommen, indem er sich zu ihr ins Bett legte, mit seiner Hand von hinten unter ihre Unterhose fuhr und sie zweimal mit seinem Finger jeweils durch mehrfaches Auf- und Abbewegen penetrierte;
2./ im Zeitraum von 4. September 2018 bis 8. Oktober 2018 einer unmündigen Person in der Absicht, an ihr eine strafbare Handlung nach den §§ 201 bis 207a Abs 1 Z 1 StGB zu begehen, im Wege der Telekommunikation ein persönliches Treffen vorgeschlagen bzw mit ihr vereinbart und eine konkrete Vorbereitungshandlung zur Durchführung des persönlichen Treffens gesetzt, indem er mit der am 5. Dezember 2005 geborenen C* P* per WhatsApp (US 5) zahlreiche Nachrichten sexuellen Inhalts austauschte und ihr schließlich sinngemäß mitteilte, er könne sie besuchen kommen, sie müssten sich treffen und er wolle mit ihr Geschlechtsverkehr haben (US 5, 13), woraufhin es zu zwei Treffen am 6. September und am 8. Oktober 2018 kam;
3./ sich zu nachgenannten Zeiten pornographische Darstellungen mündiger und unmündiger minderjähriger Personen verschafft und besessen bzw zu verschaffen versucht, und zwar
a./ im Zeitraum 4. bis 7. September 2018 wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien bzw der Schamgegend Minderjähriger, indem er die am 5. Dezember 2005 geborene C* P* mehrfach aufforderte, ihm Nacktbilder zu übermitteln, auf denen die Unmündige und ihre Geschlechtsteile zu sehen sind, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Bilder handeln sollte, die seiner sexuellen Erregung dienen, und es lediglich aufgrund der Weigerung der P* beim Versuch blieb;
b./ zwischen 28. September 2014 und 23. Juni 2016 „wirklichkeitsnahe Abbildungen geschlechtlicher Handlungen an unmündigen und mündigen Personen oder mündiger und unmündiger Personen an sich selbst oder an anderen Personen, wirklichkeitsnahe Abbildungen von Geschehen, deren Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es sich dabei um eine geschlechtliche Handlung an unmündigen oder mündigen Personen oder mündiger und unmündiger Personen an sich selbst oder an anderen Personen handelt, sowie wirklichkeitsnahe, reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen der Genitalien oder der Schamgegend Minderjähriger, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen“, indem er zumindest 173 Bilder, auf denen unmündige und mündige Minderjährige teils entblößt mit Fokus auf ihre Geschlechtsteile bzw ihre Schamgegend abgebildet sind bzw auf denen unmündige und mündige Minderjährige beim Oral-, Vaginal- und Analverkehr mit anderen teils gleichaltrigen, teils erwachsenen Personen zu sehen sind, auf nicht näher bekannte Weise bezog und auf einem Datenträger speicherte;
4./ am 5. September 2018 außer dem Fall des § 208 Abs 1 StGB, um sich geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, durch Übersendung eines ihn selbst bei der Masturbation zeigenden Videos per WhatsApp an die am 5. Dezember 2005 geborene C* P* bewirkt, dass eine unmündige Person eine geschlechtliche Handlung wahrnimmt, „die geeignet ist, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung von Personen unter 16 Jahren zu gefährden“.
Dagegen richtet sich die vom Angeklagten aus Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.
Rechtliche Beurteilung
Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung der Anträge auf Beiziehung weiterer Sachverständiger (ON 65 S 6 f) Verteidigungsrechte nicht verletzt.
In Bezug auf den Schuldspruch 1./ beantragte der Angeklagte zum Beweis dafür, dass er angesichts fehlender männlicher DNA-Spuren in der Unterhose der S* L* die vorgeworfene Tat nicht begangen habe, die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der forensischen Molekularbiologie. Zwar wurde dieser Antrag abgewiesen (ON 65 S 8), das bereits vorliegende Gutachten aus dem betreffenden Fachgebiet (ON 26) allerdings durch die Sachverständige beim folgenden Hauptverhandlungstermin mündlich erörtert und – auch über Befragen durch die Verteidigerin – zu diesem Beweisthema ausgeführt, dass aus dem Umstand, dass auf Unterhose und Slipeinlage keine DNA-Merkmale des Angeklagten aufgefunden wurden, nicht zu schließen sei, dass die Tathandlung nicht so stattgefunden habe (ON 73 S 4 ff). Das Gutachten eines weiteren Sachverständigen (zu demselben Beweisthema) hätte daher nur durch Aufzeigen von – auch bei der Befragung nicht beseitigten – Mängeln des vorliegenden Gutachtens im Sinn des § 127 Abs 3 erster Satz StPO erwirkt werden können (RIS-Justiz RS0117263, RS0115712 [T10]).
Der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Kinderpsychologie zum Beweis der Unrichtigkeit der Angaben der S* L* ließ nicht nicht erkennen, weshalb diese (und ihre gesetzliche Vertreterin) die Zustimmung zu ihrer Begutachtung erteilen werde (RIS-Justiz RS0118956), und machte mit der bloßen Behauptung, das Tatopfer erfinde Geschehnisse und sage die Unwahrheit, nicht klar, warum im konkreten Fall jene besonderen Voraussetzungen vorliegen sollen, die (ausnahmsweise) die Hilfestellung eines Sachverständigen zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen erfordern (vgl RIS-Justiz RS0120634, RS0097733).
Hinsichtlich der Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger (3./b./) beantragte der Angeklagte die Beiziehung eines Sachverständigen „aus dem Computerfach bzw IT-Bereich“ zum Beweis dafür, dass er die Bilddateien nicht heruntergeladen und gespeichert sowie von deren Speicherung auf seinem Laptop nicht gewusst habe, sondern die Dateien ohne sein Wissen und Wollen im Zuge der Verwendung von Websites wie zB www.kinox.to oder www.iload.to „aufgrund eines im Hintergrund unbewusst aktivierten Vorgangs gespeichert wurden“.
Diesem Antrag war aber nicht zu entnehmen, weshalb die beantragte Beweisaufnahme – auch in Anbetracht der Vielzahl der über eine Zeitraum von fast zwei Jahren geladenen Bilder sowie der Aussage des Angeklagten (vgl ON 60 S 7 ff), er vermute, die inkriminierten Bilder seien durch Ausbildungskollegen heruntergeladen worden (und nicht etwa automatisch im Zuge der Verwendung der angesprochenen Websites; vgl US 14), das behauptete Ergebnis erwarten lasse (RIS-Justiz RS0099453). Demzufolge war das Begehren auf unzulässige Erkundungsbeweisführung gerichtet (RIS-Justiz RS0099353).
Die zur Antragsfundierung im Rechtsmittel nachgetragenen Ausführungen unterliegen dem sich aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes ergebendes Neuerungsverbot und sind daher unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618). Soweit der Beschwerdeführer die Begründung des abweisenden Beschlusses kritisiert, verfehlt er ebenfalls die Anfechtungskriterien des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0116749).
Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) liegt dann vor, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder einer Urkunde anderen Beweismittels in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS-Justiz RS0099547). Indem die Beschwerde (zu 1./) aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. N* andere Schlüsse zieht als das Erstgericht, spricht sie ein solches Fehlzitat nicht an, sondern bekämpft die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen Schuld.
Im Übrigen wurde der Umstand, dass auf der Jogginghose des Tatopfers ein DNA-Mischprofil von mehreren männlichen Personen aufgefunden wurde, während im Genitalbereich, auf dem Slip oder der Slipeinlage keine DNA-Merkmale vorhanden waren, ohnehin gewürdigt (US 10). Die überdies ins Treffen geführten Details aus dem Gutachten (etwa die Üblichkeit von DNA-Anhaftungen an Kleidungsstücken) stehen den tatrichterlichen Feststellungen nicht entgegen, womit das Vorbringen auch unter dem Aspekt einer Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) ins Leere geht.
Die weitere – auf 1./ bezogene – Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) nimmt nicht auf eine Feststellung zu entscheidenden Tatsachen Bezug (RIS-Justiz RS0130729), sondern kritisiert neuerlich bloß die Erwägungen der Tatrichter zu DNA-Spuren und deren aus dem molekularbiologischen Gutachten gezogenen Schlüsse.
Der zu (1./,) 2./, 3./a./ und 4./ erhobene Einwand der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) zeigt keine unrichtige Wiedergabe eines Beweismittels durch formalen Vergleich von Zitat und Aktenlage auf, sondern unterzieht die Aussage der Zeugin C* P* einer eigenständigen Würdigung, um daraus für den Nichtigkeitswerber günstigere Schlüsse plausibel zu machen.
Die Angaben der P*, sie sehe auf den dem Angeklagten übermittelten Fotos nicht wie 12 Jahre aus, habe bezüglich des Vorwurfs sexueller Belästigung durch ihren Onkel gelogen und ihr Alter sei auf ihrer Facebook-Seite nicht ersichtlich gewesen, wie auch die Facebook-Kommunikation zwischen dem Angeklagten und C* P* stehen – unter dem Blickwinkel der Z 5 zweiter Fall – den Konstatierungen, wonach die Zeugin dem Beschwerdeführer ihr Alter mit „bald 13“ Jahren mitgeteilt hat und diesem demnach ihre Unmündigkeit bekannt war (US 5 f), nicht erörterungsbedürftig entgegen (RIS-Justiz RS0098646).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zu verwerfen.
Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO), dass dem Schuldspruch 4./ eine sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende, von diesem jedoch nicht geltend gemachte Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO anhaftet.
Die Erfüllung des objektiven Tatbestands des § 208 Abs 2 StGB setzt eine unmittelbare gegenwärtige Wahrnehmbarkeit einer geschlechtlichen Handlung durch das unmündige Opfer voraus. Die geforderte Unmittelbarkeit ist auch dann zu bejahen, wenn das Opfer etwa durch Hilfsmittel oder technische Übertragungsvorgänge in die Lage versetzt wird, das Geschehen wahrzunehmen. Es kommt dabei darauf an, dass dieses „live“ abläuft. Das Vorführen von Filmen erfüllt den Tatbestand daher nicht (RIS-Justiz RS0132177; EBRV 2319 BlgNR 24. GP 17; Philipp in WK² StGB § 208 Rz 10/1 iVm Rz 9; Fabrizy, StGB13 § 208 Rz 7).
Nach den Feststellungen übermittelte der Angeklagte der Unmündigen per WhatsApp ein Video, das ihn bei der Masturbation zeigt (US 5; vgl auch ON 35 S 4 iVm ON 31 S 13). Die Handlung war für P* demnach nicht unmittelbar („live“) wahrnehmbar. Der Schuldspruch entbehrt somit der notwendigen Sachverhaltsgrundlage und war daher aufzuheben. Da nach der Aktenlage Feststellungen, die einen Schuldspruch in Ansehung dieses Sachverhalts tragen könnten, in einem zweiten Rechtsgang nicht zu erwarten sind, war im Umfang der Aufhebung mit Freispruch in der Sache selbst zu entscheiden (RIS-Justiz RS0118545).
Bei der dadurch erforderlichen Strafneubemessung waren das Zusammentreffen eines Verbrechens mit mehreren Vergehen sowie die Vielzahl des kinderpornografischen Materials als erschwerend, der bisher ordentliche Lebenswandel, die nach dem psychiatrischen Gutachten etwas verminderte Zurechnungsfähigkeit (ON 52) sowie der Umstand, dass es teilweise beim Versuch blieb, hingegen als mildernd zu werten. Dem Berufungsvorbringen zuwider kann von einem längeren Wohlverhalten des Angeklagten (letzte Tat im Februar 2019; vgl RIS-Justiz RS0108563 insbesondere [T4], RS0091574) ebenso wenig die Rede sein wie – bei einem Zeitraum von rund 15 Monaten vom Beginn der Ermittlungen bis zum Urteil erster Instanz – von einer unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer.
Ausgehend von diesen Strafzumessungskriterien (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) war auf Grundlage der Schuld des Angeklagten und der Auswirkungen der Tat auf die Opfer die aus dem Spruch ersichtliche Freiheitsstrafe zu verhängen.
Gänzlich bedingte Strafnachsicht kam im Hinblick auf die Art und das Gewicht der Taten sowie den Grad der Schuld des Angeklagten nicht in Betracht.
Unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit und der Persönlichkeit des Angeklagten war aber davon auszugehen, dass die Verbüßung bloß eines Teils der Strafe (§ 43a Abs 4 StGB) – im Zusammenhalt mit der Anordnung von Bewährungshilfe sowie der Weisung, sich einer Psychotherapie zu unterziehen – genügen wird, ihn von der weiteren Begehung strafbarer Handlungen insbesondere gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung von Unmündigen abzuhalten.
Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe sowie der – impliziten – Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
Das Erstgericht sprach der Privatbeteiligten S* L* gemäß § 369 Abs 1 StPO ein Schmerzengeld in der Höhe von 1.000 Euro zu. Im Hinblick auf die psychischen Folgen der Tat (US 5) und die vom Opfer in Anspruch genommene psychologische Behandlung ist die Höhe dieses vom Erstgericht in freier Überzeugung (§ 273 ZPO) zuerkannten Betrags nicht zu beanstanden. Der Expertise eines Sachverständigen zur Beurteilung der vom Opfer erlittenen psychischen Schmerzen bedurfte es – dem Berufungsvorbringen zuwider – nicht (RIS-Justiz RS0031614 [T1]).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200923_OGH0002_0010OB00140_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129628 | 1Ob140/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00140_20Z0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00140_20Z0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 1,106 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers DI J* R*, vertreten durch Prof. Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Dr. S* R*, vertreten durch Mag. Paulus Heinzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Februar 2020, GZ 44 R 567/19m-305, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Hietzing vom 14. Oktober 2019, GZ 7 Fam 10/11w-285, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Im Außerstreitverfahren können bei Rekursen nicht anwaltlich vertretener Parteien nicht dieselben Form- und Inhaltserfordernisse verlangt werden wie bei anwaltlich vertretenen Personen. § 47 Abs 2 AußStrG verweist hinsichtlich Form und Inhalt des Rekurses auf die allgemeinen Erfordernisse eines Anbringens. Als weitere rechtsmittelspezifische Anforderungen verlangt das Gesetz lediglich eine Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses und die „hinreichende“ Angabe, aus welchen Gründen sich die Partei als beschwert erachtet und welche andere Entscheidung sie anstrebt (§ 47 Abs 3 AußStrG). Die Anforderungen an Rekurserklärung, Rekursgründe und Rekursantrag sind damit deutlich reduziert. Dadurch trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass im Rekursverfahren keine Anwaltspflicht besteht. Das Gesetz schreibt damit im Wesentlichen die Rechtsprechung zur früheren Rechtslage fort (6 Ob 193/19d mwN; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2 § 47 Rz 9; vgl RS0006674; RS0006991).
Das Rekursgericht hat sich mit den Rekursargumenten der unvertretenen Frau eingehend auseinandergesetzt und sich insbesondere mit ihrer Beweisrüge befasst. Die unkonkreten Behauptungen im Revisionsrekurs, ihr Rekurs habe „erhebliche rechtliche Mängel“ aufgewiesen, die zu verbessern gewesen wären, und die „oftmalige pauschale Ablehnung der Behandlung des Vorbringens im Rekurs“ sei mit einer „Scheinbegründung“ des Rekursgerichts erfolgt, zeigen keine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens auf. Offen bleibt, welche „rechtlichen Mängel“ ihr Rekurs aufgewiesen haben soll und welches ihrer Rekursargumente (zu Unrecht mangels gesetzmäßiger Ausführung) nicht behandelt worden sein soll. Soweit die Revisionsrekurswerberin moniert, es sei ihr keine Möglichkeit gegeben worden, ihre Überlegungen „zur Billigkeit“ gesetzeskonform darzulegen, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie von weiteren rechtlichen Argumenten im Revisionsrekurs grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist.
2. Die Frau begehrte im erstinstanzlichen Verfahren unter anderem eine 15%ige Provision von allen Nettoeinkünften des Mannes für den Zeitraum von zwei Jahren nach der Scheidung, die er mit Architektenleistungen für Privathäuser erzielt habe, weil er das eheliche Haus auch nach der Scheidung noch als Werbeobjekt verwendet habe und deshalb Kunden und Einkommen lukrieren habe können. Das Erstgericht verneinte einen solchen Anspruch der Frau.
In ihrem Rekurs schnitt sie dieses Thema nicht an. Sie behauptete auch nicht eine Verletzung der erstrichterlichen Anleitungspflicht. Eine im Rekursverfahren nicht vorgebrachte Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens kann aber im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr nachgeholt werden (RS0030748 [T3, T8]; RS0043111 [T18, T26]). Die nunmehr relevierte Verletzung der erstinstanzlichen Manuduktionspflicht kann daher nicht erfolgreich geltend gemacht werden. Selbst wenn ihr Antrag – wie sie nunmehr meint – auf einen „Ausgleich von unentgeltlichen Leistungen“ für das Unternehmen des Mannes „im Vertrauen auf das Fortbestehen der Ehe“ gerichtet gewesen sein sollte, vermag sie im Revisionsrekurs die Relevanz nicht näher konkretisierter beruflicher Unterstützungsleistungen für die Entscheidung über die nacheheliche Vermögensaufteilung nicht aufzuzeigen.
3. Bei der Aufteilung ist in erster Linie auf Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten zur ehelichen Errungenschaft (der Anschaffung des ehelichen Gebrauchsvermögens und Ansammlung der ehelichen Ersparnisse) Bedacht zu nehmen (§ 83 Abs 1 EheG; vgl RS0057923). Eine Aufteilung im Verhältnis 1 : 1 entspricht bei gleichwertigen Beiträgen regelmäßig der Billigkeit, wenn nicht gewichtige Umstände im Einzelfall die Aufteilung in einem anderen Verhältnis angezeigt erscheinen lassen (RS0057501 [T3]).
Die Vorinstanzen gingen von einer Gleichwertigkeit der Beiträge beider früherer Ehepartner aus und nahmen eine Aufteilung im Verhältnis 1 : 1 vor. Sie berücksichtigten auch den Umstand, dass die Frau die Hauptlast der finanziellen Aufwendungen für die Familie im Alltag trug, indem sie die an den Mann zu leistende Ausgleichszahlung um einen aus der Differenz zwischen ihren Ausgaben und Einnahmen resultierenden Fehlbetrag verminderten. Der Mann reduzierte seinen vereinbarten und bis dahin gleichteilig geleisteten Beitrag zur Kinderbetreuung ab 2006/2007 und auch „in den letzten Jahren der Ehe“ seine Beiträge für die Haushaltsführung. Jedoch hatte er 2001 im Zuge der ersten Schwangerschaft der Frau eine Reduktion seiner Arbeitszeit vorgenommen und Anfang 2003 sein Dienstverhältnis gekündigt, weil sich dieses mit der Familie nur schwer vereinbaren ließ. Er ist Architekt und trug bei der Errichtung des Hauses durch seine Planung und Bauführung, seinen Einsatz sowie seine Fachkenntnisse maßgeblich zum Gelingen dieses (sehr werthaltigen) Bauprojekts bei. Dagegen trug der von der Frau entwickelte Finanzierungsplan, der sich maßgeblich auf die Erwartung einer anhaltend guten wirtschaftlichen Konjunktur stützte, die sich nicht erfüllte, nicht zur Wertschöpfung bei. Die Frau unterstützte wiederum den Mann beim Aufbau seiner Karriere und bei der Betreuung von (potentiellen) Kunden, die das eheliche Haus besichtigten. An der Rückzahlung der Verbindlichkeiten für diese Liegenschaft beteiligten sich beide Ehegatten. Wenn die Vorinstanzen kein Überwiegen der Beiträge der Frau an der Schaffung des aufzuteilenden Vermögens erkannten und die Aufteilung im Verhältnis 1 : 1 vornahmen, ist diese Beurteilung nicht korrekturbedürftig.
Ein Überwiegen ihrer Beiträge vermag die Frau im Revisionsrekurs nicht plausibel darzulegen. Dass ihr eigener beruflicher Erfolg infolge ihres „Opfers für das berufliche Fortkommen“ des Mannes gelitten hätte, steht nicht fest; insgesamt bleibt auch unklar, welche für die Aufteilung relevanten tatsächlichen und rechtlichen Konsequenzen sie davon ableiten möchte. Sie übergeht auch die umfangreiche Mitarbeit des Mannes beim Hausbau, die wesentlich zur Wertschöpfung des Kerns des aufzuteilenden Vermögens beitrug.
4. Der Ausgleichszahlungspflichtige hat insbesondere bei langer Verfahrensdauer oder überhaupt dann, wenn er nach den Umständen des Falls mit der Festsetzung einer Ausgleichszahlung rechnen muss, im Laufe des Verfahrens in zumutbarer Weise Vorsorge zu treffen, um seiner späteren Zahlungsverpflichtung fristgerecht nachkommen zu können (RS0057642; RS0057702 [T1]). Dieser Rechtsprechung folgend erachtete das Rekursgericht die Leistung einer Ausgleichszahlung der Frau frühestens binnen sechs Monaten ab Rechtskraft der Entscheidung im Aufteilungsverfahren nach einem neun Jahre dauernden Verfahren und nach der noch vom Mann zu erwirkenden Löschung der Höchstbetragshypothek auf seinem zu übertragenden Miteigentumsanteil für angemessen und zumutbar. Es verwies auch darauf, dass ihr in Zeiten niedrigen Zinsniveaus eine (weitere) Kreditaufnahme zugemutet werden könne. Mit ihrer nicht näher ausgeführten Behauptung, das Wohl der Kinder (zwei Söhne sind schon volljährig, der dritte Sohn 16 Jahre alt) sei durch ihre Zahlungsverpflichtung gefährdet, übergeht sie, dass der Mann für die Kinder unterhaltspflichtig ist. Sie legt auch in keiner Weise dar, warum ihr nach dieser langen Verfahrensdauer, obwohl ihr aufgrund des anlässlich der Scheidung geschlossenen Vergleichs bekannt war, dass sie eine angemessene Ausgleichszahlung an den Mann für die Übertragung seines Hälfteanteils an der Liegenschaft leisten wird müssen, die auferlegte Ausgleichszahlung nicht zugemutet werden kann; im Rekurs hatte sie noch ausgeführt, sie könne die Zahlung mit Hilfe ihrer Verwandten leisten.
5. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20201014_OGH0002_0130OS00071_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129641 | 13Os71/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201014_OGH0002_0130OS00071_20W0000_000/JJT_20201014_OGH0002_0130OS00071_20W0000_000.html | 1,602,633,600,000 | 924 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Oktober 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Pöttinger in der Strafsache gegen Elischa K* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 3. Juli 2020, GZ 64 Hv 39/20m-25, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung werden zurückgewiesen.
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Einziehungserkenntnis aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Elischa K* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt.
Danach hat er vom Juli 2019 bis zum 10. Jänner 2020 in K* und andernorts mit auf Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtetem Vorsatz, der auch die kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Zeitraum und den daran geknüpften Additionseffekt umfasste, vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er in einer Vielzahl von Angriffen insgesamt 620 Gramm Heroin (enthaltend 87,42 Gramm Heroin-Base) sowie nicht festzustellende Mengen an Kokain (enthaltend Cocain), Cannabiskraut (enthaltend Delta-9-THC und THCA) und Ecstasy (enthaltend MDMA) an verschiedene Abnehmer verkaufte.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen wendet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Das Schöffengericht ging davon aus, dass der Angeklagte zusammen 1.000 Gramm Heroin (mit einem Wirkstoffgehalt von 14,1 % an Heroin-Base) von Gordana J* übernahm und insgesamt 620 Gramm (enthaltend 87,42 Gramm Reinsubstanz) davon in Teilmengen sukzessive verschiedenen Abnehmern verkaufte (US 2 f).
Soweit sich die Mängelrüge deutlich genug auf entscheidende Tatsachen (zum Begriff Ratz, WK-StPO § 281 Rz 391, 399; im gegebenen Zusammenhang 13 Os 78/17w) bezieht, strebt sie eine Reduktion der vom Beschwerdeführer überlassenen Quantität auf eine – die Qualifikationsgrenze des § 28a Abs 4 Z 3 SMG unterschreitende – Suchtgiftmenge von 220 Gramm Heroin (des unbekämpft konstatierten Reinheitsgrades) an.
Der (allein) behauptete Begründungsmangel der Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) liegt nur dann vor, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (RIS-Justiz RS0099431 [T1]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 467 f).
Inhaltlich macht die Rüge dergleichen gar nicht geltend. Sie erschöpft sich vielmehr darin, Beweisergebnisse – insbesondere Aussagen der Zeugin J* zur Frage, in welchem Zeitraum und in welchen zeitlichen Abständen sie dem Beschwerdeführer jeweils welche Suchtgiftmengen überlassen hat (dazu US 3 f) – eigenständig zu bewerten und daraus ihrem Standpunkt günstigere Schlüsse zu ziehen als das Erstgericht. Damit wird bloß die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld bekämpft.
Gleiches gilt, soweit die Beschwerde – unter abschließender Berufung auf den Zweifelsgrundsatz – die tatrichterliche Beurteilung der Glaubhaftigkeit belastender Angaben der genannten Zeugin bezweifelt (RIS-Justiz RS0102162 und RS0106588).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Mit der Berufung war ebenso zu verfahren, weil der Angeklagte weder bei deren Anmeldung noch in einer rechtzeitig überreichten Berufungsschrift (§ 294 Abs 2 zweiter Satz StPO) erklärt hat, ob er den Strafausspruch, das Konfiskationserkenntnis oder das Einziehungserkenntnis bekämpft (§ 296 Abs 2 StPO iVm § 294 Abs 4 StPO; RIS-Justiz RS0100395 [insbesondere T2, T3] und RS0100042; Ratz, WK-StPO § 294 Rz 10 und § 296 Rz 5).
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass das angefochtene Urteil im Einziehungserkenntnis mit nicht geltend gemachter materieller Nichtigkeit behaftet ist, die dem Angeklagten zum Nachteil gereicht und daher von Amts wegen aufzugreifen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).
„Gemäß § 34 SMG und § 26 Abs 1 StGB“ ordnete das Schöffengericht die Einziehung folgender Gegenstände an, bei denen es sich nach den Urteilsfeststellungen (US 3) um instrumenta sceleris handelt: „zwei Stück Tabletten mit Totenkopfprägung (gelb), ein Stück Papierbrief mit einer geringen Menge an weißem Pulver, eine Digitalwaage mit Suchtgiftanhaftungen und eine schwarze Handyschachtel mit einer größeren Anzahl von Steckkapseln“ (US 2).
Während § 34 SMG nur bei Suchtmitteln (§ 1 Abs 2 SMG) anwendbar ist, setzt die Einziehung nach § 26 Abs 1 StGB voraus, dass die vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstands geboten ist, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken, wobei das Wort „geboten“ die Deliktstauglichkeit des Gegenstands anspricht (RIS-Justiz RS0121298). Ob es sich bei den „Tabletten“ und dem „weißen Pulver“ um Suchtmittel (§ 1 Abs 2 SMG) handelt, geht aus dem Ersturteil nicht hervor. Auf dessen Tatsachenbasis ist die Annahme einer (im dargestellten Sinn) „besondere[n] Beschaffenheit“ (US 6) dieser Gegenstände – wie auch des „Papierbrief[s]“, der „Handyschachtel“ und der „Steckkapseln“ – rechtlich verfehlt (Z 11 zweiter Fall; Ratz in WK2 StGB § 26 Rz 12 f, 18).
„Suchtgiftanhaftungen“ können ohne Weiteres entfernt werden (vgl 13 Os 43/08k). Dies (auf eigene Kosten) zu veranlassen hätte dem Berechtigten gemäß § 26 Abs 2 erster Satz StGB Gelegenheit gegeben werden müssen. Mangels diesbezüglicher Feststellungen ist der Ausspruch der Einziehung einer – per se keineswegs besonders deliktstauglichen (RIS-Justiz RS0107294) – Digitalwaage mit Nichtigkeit aus Z 11 erster Fall belastet (RIS-Justiz RS0121299 [T1, T2]).
Hinzugefügt sei, dass in Bezug auf diese Gegenstände – nach den Urteilsfeststellungen (US 3) – die in § 19a Abs 1 StGB normierten Voraussetzungen für eine Konfiskation erfüllt wären, deren Ausspruch jedoch zusätzlich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung (§ 19 Abs 2 StGB) erfordert hätte.
Die aufgezeigten Rechtsfehler führten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich (§ 285e StPO iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).
Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20201022_OGH0002_0150OS00078_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129642 | 15Os78/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201022_OGH0002_0150OS00078_20I0000_000/JJT_20201022_OGH0002_0150OS00078_20I0000_000.html | 1,603,324,800,000 | 788 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Oktober 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in der Strafsache gegen DI M* S* wegen Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 10. Dezember 2019, GZ 20 Hv 98/19t-15, nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) zu Recht erkannt:
Spruch
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch 2./ und demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde DI M* S* mehrerer Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (1./) und mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (2./) schuldig erkannt.
Danach hat er im Zeitraum von spätestens Juni 2011 bis 31. Dezember 2014 in G* in mehreren Angriffen
1./ außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen an einer unmündigen Person vorgenommen, indem er der am 23. März 2002 geborenen M* D* auf deren nackte Brüste griff, diese knetete und die Brustwarzen massierte,
2./ die unter Punkt 1./ beschriebenen geschlechtlichen Handlungen mit einer minderjährigen Person, „die zumindest vorübergehend unter seiner Aufsicht stand“, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber dieser Person vorgenommen.
Rechtliche Beurteilung
Nur gegen den Schuldspruch 2./ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der Berechtigung zukommt:
Zutreffend zeigt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) auf, dass die erstgerichtlichen Feststellungen die Annahme eines Aufsichtsverhältnisses und damit die Subsumtion der Taten unter den Tatbestand des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB nicht zu tragen vermögen.
Nach den Konstatierungen des Erstgerichts unterhielten der Angeklagte und die Mutter des Tatopfers, Mag. G* D*, im Tatzeitraum eine Beziehung zueinander, führten jedoch (weiterhin) getrennte Haushalte. Der Angeklagte nächtigte im Tatzeitraum (lediglich) zeitweise, vor allem am Wochenende, in der G* Wohnung der Mag. D*, die diese mit ihrem Sohn und ihrer am 23. März 2002 geborenen Tochter M* bewohnt habe. Die meisten sexuellen Übergriffe auf M* D* fanden statt, nachdem ihre Mutter sie zu Bett gebracht hatte und damit beschäftigt war, auch ihren Sohn zu Bett zu bringen. Dabei suchte der Angeklagte gegen den ausdrücklichen Willen deren im Zimmer des Bruders in der Wohnung anwesenden Mutter das Zimmer von M* D* auf, wobei er deren sich sukzessive entwickelnden Brüste oberhalb und unterhalb der Kleidung „knetete“ und deren Brustwarzen massierte (US 3 ff).
Zur Begründung des Bestehens eines „Autoritätsverhältnisses“ (US 7) verwies das Erstgericht auf die mehr als vierjährige (geschlechtliche) Beziehung zwischen der Mutter des Tatopfers und dem Angeklagten, die im Urteil schlicht – also ohne Bezugnahme auf eine auf längere Dauer ausgerichtete Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft (vgl aber Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 72 Rz 14 f) – als „Lebensgemeinschaft“ bezeichnet wird, und auf die Forderung des Angeklagten nach Einhaltung bestimmter Umgangsformen wie einer abendlichen Verabschiedung vor dem Zu-Bett-Gehen und einer von der Mutter geschilderten Ermahnung ihrer Kinder durch den Angeklagten, auf sie, also ihre Mutter „zu hören“ (US 7 f).
§ 212 Abs 1 Z 2 StGB stellt auf die Vornahme einer geschlechtlichen Handlung mit einer minderjährigen Person ab, die der Erziehung, Ausbildung oder Aufsicht des Täters untersteht, und zwar unter Ausnützung seiner Stellung dieser gegenüber. Entscheidend dafür ist, dass zwischen dem Täter und der minderjährigen Person ein faktisches Verhältnis der Über- und Unterordnung („Eltern-Kind ähnliches Verhältnis“) sowie eine wenn auch nur vorübergehende Pflicht zur sittlichen Beaufsichtigung besteht (RIS-Justiz RS0095273, RS0095216; Philipp in WK2 StGB § 212 Rz 5; Leukauf/Steininger/Tipold, StGB4 Update 2018 § 212 Rz 4 ff). Ein schlichtes, nicht näher definiertes „Autoritätsverhältnis“ genügt nicht zur Verwirklichung dieses Tatbestands.
Da der Angeklagte weder mit der Ausbildung noch mit der Erziehung des Opfers, die dessen Mutter ausschließlich für sich in Anspruch nahm (US 8), betraut war, kommt – wovon die Tatrichter ausdrücklich ausgingen (US 3) – lediglich ein Aufsichtsverhältnis in Betracht, für dessen Annahme die Entscheidungsgründe aber keine ausreichenden Anhaltspunkte bieten. Danach hat der Angeklagte vielmehr sein Opfer wiederholt (bloß) eigenmächtig – nämlich gegen den erklärten Willen der in der Wohnung anwesenden und die Aufsicht über ihre Tochter keineswegs an ihn delegierenden Erziehungsberechtigten (vgl US 6) – in dessen Zimmer aufgesucht, um sich an ihm zu vergreifen.
Weitere Gelegenheiten, bei welchen Ãœbergriffe des Angeklagten auf M* D* stattgefunden haben sollen, werden im Urteil nicht beschrieben.
Dieser Rechtsfehler (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) machte die Aufhebung wie aus dem Spruch ersichtlich und die Anordnung der Verfahrenswiederholung notwendig (§ 285e StPO).
Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20200915_OGH0002_0060OB00079_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129646 | 6Ob79/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200915_OGH0002_0060OB00079_20S0000_000/JJT_20200915_OGH0002_0060OB00079_20S0000_000.html | 1,600,128,000,000 | 628 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und durch die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Firmenbuchsache der A* GmbH, FN *, *, vertreten durch die Ehrlich-Rogner & Schlögl Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien, wegen Eintragung gemäß § 6 SanktG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gesellschaft gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 11. März 2020, GZ 6 R 43/20t-15, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Vorauszuschicken ist, dass das Rekursgericht entgegen § 59 Abs 2 AußStrG keinen Bewertungsausspruch getroffen hat, weil die Eintragung gemäß § 6 Abs 2 SanktG, dass das Vermögen der betreffenden Person oder Einrichtung eingefroren ist, nach seinem materiell-rechtlichen Inhalt (RS0007110) ein vermögensrechtlicher Streitgegenstand ist. Eine Rückstellung an das Rekursgericht zur Nachholung des Bewertungsausspruchs ist aber entbehrlich, wenn der Entscheidungsgegenstand eindeutig 30.000 EUR übersteigt (RS0007073 [T7, T10]). Diese Voraussetzung ist hier nach der Aktenlage erfüllt.
2. Das Rekursgericht wies den am 30. 1. 2020 eingebrachten Rekurs der Gesellschaft als verspätet zurück, weil der angefochtene Beschluss nach den vorliegenden Zustellnachweisen der Gesellschaft und der Geschäftsführerin am 10. 1. 2010 an deren (übereinstimmender) im Firmenbuch eingetragener Adresse durch Hinterlegung zugestellt worden sei und das zur Unwirksamkeit der Zustellung erstattete Vorbringen zur Dartuung eines Zustellmangels nicht geeignet sei.
3. Das Rekursgericht hat die Grundsätze zur Beweiskraft des Zustellscheins zutreffend wiedergegeben (§ 510 Abs 3 iVm § 528a ZPO). Gemäß § 292 Abs 2 ZPO ist der Beweis der Unrichtigkeit der im Zustellausweise bezeugten Vorgänge oder Tatsachen oder der unrichtigen Beurkundung zwar zulässig (RS0040473), erfordert bei nicht offenkundigen Mängeln aber die Geltendmachung konkreter Gründe, die in der Folge glaubhaft gemacht werden müssen (RS0040471 [T2, T9, T13]; RS0006957 [T7]; RS0040507 [T2]). Nur konkrete Gründe lösen weitere Erhebungen aus (Stummvoll in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ § 22 ZustG Rz 7).
4. Ob das bisher erstattete Vorbringen soweit spezifiziert ist, dass es als Anspruchsgrundlage ausreicht, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden (RS0042828 [T9, vgl T14, T20, T21, T33]). Dies gilt auch für die Beurteilung, ob ein Vorbringen geeignet ist, die vom Gesetz im Zusammenhang mit einem Rückschein aufgestellte Vermutung der vorschriftsmäßigen Zustellung zu widerlegen.
5. Ausgehend davon, dass die Gesellschaft – bis auf eine ohne weitere Angaben behauptete Vermietung – lediglich vorbrachte, es bestehe keine Abgabestelle, aber keinerlei Angaben zu den Örtlichkeiten und der Nutzung jener Liegenschaft machte, die als „für Zustellungen maßgebliche Geschäftsanschrift“ gemäß § 3 Abs 1 Z 4 FBG im Firmenbuch eingetragen ist, keine Bescheinigungsmittel anbot und nicht einmal offenlegte, an welchem anderen Ort sie selbst und ihre Geschäftsführerin ihrer Ansicht nach eine Abgabestelle haben, ist die Beurteilung des Rekursgerichts, die Rechtsmittelwerberin habe nur Rechtsbehauptungen, keine überprüfbaren Tatsachenbehauptungen aufgestellt, jedenfalls vertretbar. Indem die Revisionsrekurswerberin ihr bereits im Rekurs erstattetes Vorbringen wiederholt, wird keine Überschreitung des dem Rekursgericht eingeräumten Beurteilungsspielraums aufgezeigt.
6. Ein Briefkasten darf jeweils nur einer einzigen Abgabestelle zugeordnet sein, um ein solcher im Sinn des § 17 Abs 2 ZustG zu sein (1 Ob 247/99a; RS0113586). Besteht für mehrere Abgabestellen (etwa für mehrere Wohnungen) nur ein Briefkasten, so kann dieser einer Abgabestelle nicht objektiv zugeordnet werden (RS0113586). Ob der Briefkasten mit einem Namensschild versehen ist, ist für die objektive Zuordnung aber nicht entscheidend (9 ObA 51/06z; 9 ObA 53/06z). Der Fall der mangelnden objektiven Zuordenbarkeit zu einer Abgabestelle ist aber von der Fallkonstellation zu unterscheiden, dass mehrere Personen eine gemeinsame Abgabestelle haben; an einer solchen kann jeder von ihnen wirksam zugestellt werden (Stummvoll in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ § 2 ZustG Rz 36).
7. Das Vorbringen, in dem auf der Liegenschaft befindlichen, nicht beschrifteten Postkasten würden die Poststücke mehrerer Gesellschaften eingeworfen, kann nicht dahin verstanden werden, dass der Postkasten einer Abgabestelle nicht objektiv zuordenbar wäre. Auch dazu fehlt es an einem konkreten Tatsachenvorbringen, zumal sich aus dem Firmenbuch ergibt, dass neben der Revisionsrekurswerberin eine zweite Gesellschaft (die Muttergesellschaft der Revisionsrekurswerberin) an der gleichen Geschäftsanschrift im Firmenbuch eingetragen ist.
8. Eine Rechtsfrage der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG wird daher insgesamt nicht aufgezeigt. |
JJT_20200916_OGH0002_0060OB00182_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129647 | 6Ob182/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200916_OGH0002_0060OB00182_20P0000_000/JJT_20200916_OGH0002_0060OB00182_20P0000_000.html | 1,600,214,400,000 | 1,206 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek, Dr. Nowotny sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Minderjährigen C*, geboren am * 2007, *, vertreten durch das Land Wien (Stadt Wien Kinder- und Jugendhilfe Rechtsvertretung Bezirk 22, 1220 Wien, Simone-de-Beauvoir-Platz 6) als Kinder- und Jugendhilfeträger, über den Revisionsrekurs des Vaters M*, vertreten durch Anwaltssocietät Sattlegger Dorninger Steiner & Partner in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Juni 2020, GZ 43 R 237/20a-31, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Donaustadt vom 21. April 2020, GZ 1 P 135/18y-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) – Ausspruch des Rekursgerichts ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig:
Das Rekursgericht hat seinen Zulässigkeitsausspruch damit begründet, dass die nunmehrige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs seit der Entscheidung 4 Ob 150/19s (EvBl 2020/8 [Gruber/Spitzer, 140] = RZ 2020/1 [Spenling] = iFamZ 2020/6 [Neuhauser] = Zak 2020/9 [Kolmasch] = EF-Z 2020/28 [Gitschthaler, 52; Gruber/Spitzer, 56; Tews, 67; Schindl, 153]) bei einem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen und einem entsprechend hohen Prozentunterhalt zu einer nennenswerten Mehrbelastung des Unterhaltspflichtigen gegenüber der bisherigen Minderung seiner Zahlungspflicht durch die anteilige Familienbeihilfenanrechnung führe und eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dieser Fragestellung nicht vorliege.
1. Der erkennende Senat hat erst jüngst (6 Ob 83/20d) in einem Fall, der denselben geldunterhaltspflichtigen Elternteil wie im vorliegenden Fall betraf und in dem dieser Elternteil einen insoweit praktisch wortgleichen Revisionsrekurs erhoben hatte, ausgeführt:
Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung handelt es sich beim Familienbonus Plus – so wie beim Unterhaltsabsetzbetrag – um einen echten Steuerabsetzbetrag. Der Gesetzgeber hat den Familienbonus Plus mit der Zielsetzung eingeführt, die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung der Geldunterhaltspflichtigen nunmehr durch die erwähnten steuergesetzlichen Maßnahmen herbeizuführen. Dadurch findet eine Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht statt. Die verfassungsrechtlich gebotene steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen erfolgt nunmehr durch den Familienbonus Plus und den Unterhaltsabsetzbetrag. Der Familienbonus Plus ist nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen findet nicht mehr statt. Der Familienbonus Plus und der Unterhaltsabsetzbetrag bleiben damit unterhaltsrechtlich neutral (RS0132928).
Dieser zunächst in der Entscheidung 4 Ob 150/19s vertretenen Rechtsansicht haben sich in der Zwischenzeit eine Vielzahl weiterer Entscheidungen angeschlossen. Von dieser gefestigten Rechtsprechung abzugehen, besteht kein Anlass. Dass es Fallkonstellationen geben kann, bei denen die Judikatur zum Familienbonus Plus zu einer höheren Unterhaltspflicht als nach der bisherigen Berechnung führt, liegt im Wesen der vom Gesetzgeber vorgenommenen generalisierenden (Pauschal-)Regelung.
Damit stellt sich im vorliegenden Fall keine erhebliche Rechtsfrage, sodass der Revisionsrekurs spruchgemäß zurückzuweisen war.
2. In der Entscheidung 3 Ob 100/15z (ErwG 2.) schloss sich der Oberste Gerichtshof der Auffassung des (dort) Rekursgerichts an, das die von der (dort) Geldunterhaltspflichtigen gewünschte unterhaltsmindernde Berücksichtigung von Spenden, Steuerberatungskosten und Kirchenbeitrag durch Abzug der Steuerersparnis von der Unterhaltsbemessungsgrundlage mit der Begründung abgelehnt hatte, dass der Unterhaltsberechtigte an dieser Steuerersparnis nur im Umfang seines Prozentunterhaltsanspruchs partizipiere. Die dadurch bewirkte, ohnedies nur marginale Erhöhung des Unterhaltsbetrags habe der Unterhaltspflichtige nicht deshalb zu tragen, weil er gespendet oder den Kirchenbeitrag gezahlt habe, sondern weil er diese Ausgaben steuerlich geltend gemacht und deshalb weniger Einkommensteuer gezahlt habe. Dadurch habe sich sein Nettoeinkommen erhöht.
Somit ist die vom unterhaltspflichtigen Vater in seinem Revisionsrekurs als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, „ob die Steuerersparnisse aus Gewerkschaftsbeiträgen und der Zukunftssicherung aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage herauszurechnen“ seien, bereits beantwortet.
3.1. Aktenwidrig sind die Ausführungen des Vaters, ein Abzug von 25 % vom ermittelten Geldunterhalt seien in Anbetracht seiner tatsächlichen Betreuung des Minderjährigen „grundsätzlich akzeptiert“ worden; der Vertreter des Minderjährigen führte in seinen Schriftsätzen vom 19. 11. 2019 und vom 27. 1. 2020 ausdrücklich aus, der Vater betreue den Minderjährigen an 130 Tagen im Jahr in seinem Haushalt, was einem zusätzlichen Tag pro Woche entspreche und einen Abzug im Ausmaß von „zumindest 10 %“ erlaube.
3.2. Das Erstgericht nahm einen Abzug von 15 % mit der Begründung vor, 130 Betreuungstage durch den an sich geldunterhaltspflichtigen Vater bedeuteten, dass er den Minderjährigen 1,5 Tage über das übliche Ausmaß von einem Betreuungstag pro Woche hinaus betreue (130 Tage/52 Wochen = 2,5 Tage abzüglich 1 Tag/Woche). Unter Berücksichtigung dieses Abzugs setzten die Vorinstanzen einen laufenden monatlichen Unterhalt in Höhe von 550 EUR fest; der Vater strebt eine Reduzierung auf monatlich 420 EUR an. Dem ist nicht zu folgen:
3.2.1. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist dann, wenn die Eltern die Betreuung in einem Ausmaß teilen, das über den Rahmen der üblichen persönlichen Kontakte des Elternteils hinausgeht, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, der zu leistende Geldunterhalt zu reduzieren, wenn der Geldunterhaltspflichtige – über ein übliches Kontaktrecht hinaus – Betreuungsleistungen erbringt. Unter Heranziehung des bei Unterhaltsentscheidungen grundsätzlich anzuwendenden Ermessens erfolgt die Berücksichtigung übermäßiger Betreuungsleistungen durch den geldunterhaltspflichtigen Elternteil allgemein in Form von prozentmäßigen Abschlägen (Prozentabzugsmethode; siehe bloß 1 Ob 151/16m EF-Z 2017/57 [Gitschthaler]). Nach der sogenannten 10 %-Rechtsprechung wird der Geldunterhaltsanspruch um 10 % pro wöchentlichem Betreuungstag reduziert, der über das übliche Ausmaß hinausgeht (aus jüngerer Zeit 1 Ob 207/15w EF-Z 2016/40 [Gitschthaler]; 7 Ob 172/16v EF-Z 2017/35 [Gitschthaler]).
3.2.2. Der üblichen Dauer eines Kontaktrechts entspricht ein Wochenendkontakt in 14-tägigem Abstand zuzüglich eines Ferienbesuchsrechts von vier Wochen (stRsp, aus jüngerer Zeit 1 Ob 158/15i iFamZ 2015/201 [Neuhauser]; 8 Ob 69/15b EF-Z 2016/39 [Gitschthaler]; 7 Ob 172/16v EF-Z 2017/35 [Gitschthaler]), also eine Betreuung in einem jährlichen Ausmaß von rund 80 Tagen (10 Ob 17/15w; 1 Ob 158/15i; 8 Ob 69/15b; 7 Ob 172/16v). In der Literatur wird hiezu vertreten, dass der Bereich zwischen 52 und 80 Tagen dabei einen fließenden Übergang zur Prozentabzugsmethode bei Betreuung in unüblichem Ausmaß darstelle. Das Modell springe also nicht schon bei 52 Tagen, das heißt einem Tag pro Woche, sondern erst um, wenn der geldunterhaltspflichtige Elternteil das Kind mehr als 80 Tage pro Jahr betreut. Ist dies der Fall, seien im Rahmen der Prozentabzugsmethode allerdings nicht 80 Betreuungstage als übliches Kontaktausmaß zugrunde zu legen und bloß die diese Zahl übersteigenden Betreuungstage des anderen Elternteils zu dessen Gunsten in Anschlag zu bringen, sondern bloß ein Tag pro Woche, also 52 Tage, während die darüber hinausgehenden Tage zugunsten des anderen Elternteils zu berücksichtigen seien (Gitschthaler, Kinderbetreuung und Kindesunterhalt – ein Überblick, EF-Z 2018/3; dem folgend offenbar auch Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 [2019] 122 FN 110). Dieser Auffassung hat sich zwischenzeitig bereits zweitinstanzliche Rechtsprechung ausdrücklich (vgl etwa LG Salzburg EFSlg 156.701 [2018], 159.791, 159.792 [2019]; LG Linz EFSlg 156.702 [2018], 159.793 [2019]) und die Entscheidung 9 Ob 57/17y offensichtlich angeschlossen.
3.2.3. Eine Betreuungszeit von 130 Tagen durch den an sich geldunterhaltspflichtigen Elternteil – wie im vorliegenden Fall – lag sowohl den Ausführungen von Gitschthaler (EF-Z 2018/3) als auch der Entscheidung des Landesgerichts Salzburg (EFSlg 159.792) zugrunde. Betreue der geldunterhaltspflichtige Elternteil das Kind im Jahresschnitt 130 Tage, so seien zunächst einmal 52 Tage (nicht 80 Tage) als „übliches Kontaktrecht“ in Abzug zu bringen; der Rest von 78 Tagen sei durch 52 (Anzahl der Wochen pro Jahr) zu dividieren: Der geldunterhaltspflichtige Elternteil betreue demnach das Kind 1,5 Tage pro Woche in unüblichem Ausmaß, was zu einer Reduktion seiner Geldunterhaltsverpflichtung um 15 % führe.
Die von den Vorinstanzen vorgenommene Reduktion der sich nach der Prozentwertmethode an sich ergebenden Geldunterhaltsverpflichtung des Vaters um 15Â % ist somit nicht zu beanstanden.
4. Richtig ist, dass die Entscheidung 5 Ob 127/19s erst jüngst klarstellte, dass der Unterhaltsabsetzbetrag – anders als nach den Entscheidungen 1 Ob 65/03w und 3 Ob 248/09f – nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen ist; der Unterhaltsabsetzbetrag sei nach der gesetzlichen Regelung an die Zahlung des Unterhalts (und deren Nachweis) geknüpft und stehe daher zweckgebunden nur deshalb als Steuerabsetzbetrag zu, weil (und nicht: damit) der Geldunterhaltspflichtige Unterhaltsbeiträge zahlt. Allerdings würde sich eine Herausnahme des Unterhaltsabsetzbetrags aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage im vorliegenden Fall auf den festzusetzenden Unterhaltsbeitrag lediglich in einem Ausmaß auswirken, der im Rundungsbereich läge.
5. Eine tatsächliche Bezahlung von monatlich 30 EUR an „Fußballbeitrag“ für den Minderjährigen konnte der insoweit beweispflichtige Vater nicht nachweisen. |
JJT_20201015_OGH0002_0060NC00021_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129654 | 6Nc21/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201015_OGH0002_0060NC00021_20W0000_000/JJT_20201015_OGH0002_0060NC00021_20W0000_000.html | 1,602,720,000,000 | 1,265 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden und die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Gitschthaler sowie Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache der Betroffenen K*, geboren am * 1988, *, vertreten durch die Erwachsenenvertreterin M*, AZ 2 P 146/09t des Bezirksgerichts Klagenfurt, wegen Übertragung der Zuständigkeit nach § 111 JN, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die mit Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 8. August 2020, GZ 2 P 146/09t-687, gemäß § 111 JN verfügte Übertragung der Zuständigkeit zur Führung der Erwachsenenschutzsache an das Bezirksgericht Linz wird genehmigt.
Text
Begründung:
Für die Betroffene wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Urfahr-Umgebung vom 7. 9. 2006 eine Sachwalterin bestellt. Der Wirkungskreis der Sachwalterin umfasste alle Angelegenheiten. Bereits ab dem Frühjahr 2006 war die Betroffene in einer im Sprengel des Bezirksgerichts Klagenfurt liegenden psychotherapeutischen Einrichtung betreut worden und hatte ein in K* gelegenes Gymnasium besucht, weshalb das Bezirksgericht Klagenfurt mit Beschluss vom 4. 6. 2009 die Zuständigkeit zur Besorgung der Sachwalterschaftssache übernahm. Im Juni 2010 legte die Betroffene die Reifeprüfung ab. Danach verließ sie die psychotherapeutische Einrichtung (Therapiewohnung) und hielt sich ohne Zustimmung ihrer Sachwalterin und des Gerichts wiederum bei ihrer – ebenfalls besachwalteten – Mutter in L* auf. Im Herbst 2010 nahm sie an der Universität G* das Studium der Rechtswissenschaften auf, wo sie gemeinsam mit einer Freundin eine Wohnung bewohnte. Sie absolvierte in weiterer Folge einige Prüfungen. Seit 17. 9. 2010 liegt eine Meldung in der Wohnung ihrer Mutter in L* als Hauptwohnsitz vor; in G* hatte sie einen Nebenwohnsitz (vgl 10 Nc 14/11g).
Mit Beschluss vom 15. 6. 2011 übertrug das Bezirksgericht Klagenfurt die Sachwalterschaftssache gemäß § 111 JN an das Bezirksgericht Linz. Die Betroffene habe ihren Hauptwohnsitz im Sprengel des Bezirksgerichts Linz und ihren Nebenwohnsitz in G*, eine persönliche Kontaktaufnahme mit dem Bezirksgericht Klagenfurt sei nicht mehr möglich; dass sie jemals wieder in die im Sprengel des Bezirksgerichts Klagenfurt gelegene Therapiewohnung zurückkehre, sei nicht zu erwarten. Nachdem das Bezirksgericht Linz mit Beschluss vom 27. 6. 2011 die Übernahme der Sachwalterschaftssache abgelehnt hatte, weil von keinem stabilen und ständigen Aufenthalt im Sprengel des Bezirksgerichts Linz auszugehen sei, genehmigte der Oberste Gerichtshof am 31. 8. 2011 die Übertragung der Sachwalterschaftssache an das Bezirksgericht Linz nicht. Es liege zwar kein örtliches Naheverhältnis zwischen der Betroffenen und dem Bezirksgericht Klagenfurt mehr vor, von einem Mittelpunkt der Lebensführung der Betroffenen in L* könne aber schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil feststehe, dass die Betroffene an der Universität G* ein Studium betreibe und in G* einen Wohnsitz begründet habe. Die – nach Ansicht der Sachwalterin der Betroffenen abträglichen – Aufenthalte im Haushalt der Mutter in L* könnten deshalb eine Zuständigkeitsübertragung an das Bezirksgericht Linz nicht rechtfertigen (10 Nc 14/11g).
Am 11. 9. 2019 teilte die (nunmehr) Erwachsenenvertreterin dem Bezirksgericht Klagenfurt mit, sie sei darüber informiert worden, dass die Mutter der Betroffenen mit dieser und mit einer Schwester der Betroffenen „untergetaucht“ sei und sich nicht mehr in der Wohnung in L* aufhalte, weshalb sie eine Abgängigkeitsanzeige erstattet habe. Allerdings teilte die zuständige Staatsanwältin im November 2019 mit, sowohl die Betroffene als auch deren Schwester hielten sich „weiterhin“ im Haushalt der Mutter auf (ON 669), was auch vom Erwachsenenvertreter der Mutter bestätigt wurde (ON 670); darüber hinaus richtete die Betroffene am 26. 11. 2019 ein Schreiben an das Bezirksgericht Klagenfurt, in dem sie die Wohnung der Mutter als ihre Adresse anführte (ON 671). Nach dem Akteninhalt (vgl die Ausführungen des Bezirksgerichts Klagenfurt ON 687) geht die Betroffene seit Dezember 2014 weder einer Beschäftigung nach noch betreibt sie ein Studium.
Mit Beschluss vom 27. 8. 2020 übertrug das Bezirksgericht Klagenfurt die Zuständigkeit zur Besorgung der Erwachsenenschutzsache an das Bezirksgericht Linz. Die Betroffene halte sich seit mehr als acht Jahren faktisch in dessen Sprengel auf, die zuständige Richterin des Bezirksgerichts Klagenfurt habe – abgesehen von zwei Terminen in den Jahren 2010 und 2011 – keinerlei Möglichkeit gehabt, mit der Betroffenen Kontakt aufzunehmen; ein solcher werde sowohl von der Betroffenen als auch deren Mutter verweigert. Es fehle daher jeglicher Bezugspunkt zum Sprengel des Bezirksgerichts Klagenfurt.
Das Bezirksgericht Linz lehnte die Übertragung der Zuständigkeit mit der Begründung ab, ein vom Bezirksgericht Klagenfurt im März 2019 eingeleitetes Erneuerungsverfahren sei noch „offen“ und es scheine „fraglich“, ob die Betroffene tatsächlich ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sprengel des Bezirksgerichts Linz habe bzw dauerhaft haben werde. Vor allem aber sei der Vater der Betroffenen, mit dem diese eine sehr konflikthafte Beziehung habe und gegen den sie auch Verfahren führe, als Vizepräsident des Oberlandesgerichts Linz für Personalangelegenheiten betreffend die Richter des Sprengels dieses Oberlandesgerichts (einschließlich der Dienstaufsicht) zuständig.
Die Übertragung der Zuständigkeit ist gerechtfertigt.
Rechtliche Beurteilung
1. Gemäß § 111 Abs 1 JN kann, wenn dies im Interesse eines Minderjährigen oder sonst Pflegebefohlenen gelegen erscheint, insbesondere wenn dadurch die wirksame Handhabung pflegschaftsgerichtlichen Schutzes voraussichtlich gefördert wird, das zur Besorgung der pflegschaftsgerichtlichen Geschäfte zuständige Gericht von Amts wegen oder auf Antrag seine Zuständigkeit ganz oder zum Teil einem anderen Gericht übertragen.
Selbst das Bezirksgericht Linz geht nicht davon aus, dass die Betroffene noch irgendeinen Bezug zum Sprengel des Bezirksgerichts Klagenfurt hat; ein solcher ist auch nicht aktenkundig. Damit ist aber keinesfalls ersichtlich, weshalb eine Weiterführung der Erwachsenenschutzsache durch das Bezirksgericht Klagenfurt das Wohl der Betroffenen in irgendeiner Weise befördern könnte. Dem steht jedoch gegenüber, dass sich die Betroffene ganz offensichtlich (wieder) in der Wohnung ihrer Mutter im Sprengel des Bezirksgerichts Linz aufhält, wo sie auch hauptwohnsitzgemeldet ist.
2. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass „offene Anträge“ nicht grundsätzlich einer Zuständigkeitsübertragung entgegenstehen (RS0047032); vielmehr hängt es von den Umständen des einzelnen Falls ab, ob die Entscheidung über solche Anträge durch das bisherige Gericht zweckmäßiger ist (RS0046929 [T10]). Zu berücksichtigen sind offene Anträge (unabhängig davon, um welche Art des Antrags es sich konkret handelt [6 Ob 16/18g]) dann, wenn zu deren Erledigung das bisher zuständige Gericht effizienter geeignet ist, also etwa dann, wenn das übertragende Gericht bereits unmittelbar Beweise aufgenommen, vielleicht gar schon die Ermittlungen abgeschlossen hat, nicht aber, wenn ein Beweisverfahren noch gar nicht begonnen hat oder sich die Ermittlungen in einem sehr frühen Stadium befinden (stRsp, siehe bloß 6 Ob 16/18g).
Da das Bezirksgericht Klagenfurt keinerlei persönlichen Kontakt mit der Betroffenen herstellen konnte – und auch wiederholte diesbezügliche Versuche schon allein aufgrund der großen Distanz zwischen K* und L* praktisch unmöglich, jedenfalls aber nicht sinnvoll erscheinen –, verfügt das Bezirksgericht Klagenfurt über keinerlei Möglichkeiten, seinem gesetzlichen Auftrag nach § 128 Abs 3 Z 1 AußStrG nachzukommen, sich im durchzuführenden Erneuerungsverfahren von der Betroffenen einen persönlichen Eindruck zu verschaffen, während dies einem räumlich näher gelegenen Erwachsenenschutzgericht eher möglich sein müsste.
3. Der Oberste Gerichtshof hat im Zusammenhang mit der Betroffenen bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass deren Vater aufgrund seiner beruflichen Position in der Lage sei, auf das berufliche Fortkommen der Richter und Richterinnen des Sprengels des Oberlandesgerichts Linz wesentlichen Einfluss zu nehmen, was deren volle Unbefangenheit sowohl in Straf- als auch in Zivilverfahren in Zweifel ziehen könnte (13 Ns 62/07g; 12 Ns 66/07p; 4 Nc 11/08t; 6 Ob 93/08g), was tatsächlich gegen eine Übertragung der Zuständigkeit für diese Erwachsenenschutzsache an das Bezirksgericht Linz sprechen könnte. Die Lösung dieser Problematik kann aber nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs nicht darin liegen, ad infinitum die Zuständigkeit bei einem Bezirksgericht zu belassen, das mehr als 250 km bzw mehr als drei Autostunden vom Wohnort der Betroffenen entfernt ist.
Sollten deshalb – nach hiermit genehmigter Übertragung der Zuständigkeit – sämtliche Richter des Bezirksgerichts Linz ihre Befangenheit nach § 19 JN anzeigen und/oder die Betroffene diese ablehnen, so wäre an eine Delegation der Erwachsenenschutzsache nach § 30 JN an das nächstgelegene Bezirksgericht außerhalb des Sprengels des Oberlandesgerichts Linz zu denken. Ein (amtswegiges) Vorgehen des Obersten Gerichtshofs, also eine sofortige Delegation der Erwachsenenschutzsache etwa an das Bezirksgericht Haag, kommt hingegen nicht in Betracht.
4. Damit liegen hier aber insgesamt keine ausreichenden Gründe dafür vor, die Pflegschaftssache nicht (zumindest vorerst) an das Bezirksgericht Linz zu übertragen, in dessen Sprengel die Betroffene nach der Aktenlage seit acht Jahren lebt. Die Übertragung ist daher vom Obersten Gerichtshof als dem den beiden Gerichten zunächst übergeordneten Gericht gemäß § 111 Abs 2 JN zu genehmigen. |
JJT_20200923_OGH0002_0070OB00140_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129664 | 7Ob140/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0070OB00140_20V0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0070OB00140_20V0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 282 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Dr. Solé, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*, vertreten durch Bartl & Partner Rechtsanwälte KG in Graz, gegen die beklagte Partei M* B*, vertreten durch Mag. Daniela Lackner, Rechtsanwältin in Klagenfurt am Wörthersee, wegen 140.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 27. Mai 2020, GZ 4 R 41/20m-43, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Nach ständiger Rechtsprechung kann sich eine Partei auf eine Verletzung der Vorschriften der §§ 321, 323 und 324 ZPO nur berufen, wenn sie den Vorgang im Sinne des § 196 ZPO gerügt hat (1 Ob 270/98g; 9 Ob 154/03t; 6 Ob 138/10b; 6 Ob 155/19s; RS0037160, vgl RS0037369). Die Rüge ist verspätet, wenn sich die zur Beschwerdeführung berechtigte Partei, ohne die Rüge auszusprechen, in die weitere Verhandlung eingelassen hat, obwohl ihr die Verletzung bekannt war oder bekannt sein musste. In die weitere Verhandlung eingelassen hat sich die Partei jedenfalls dann, wenn sie nach Feststellung der Verletzung der Verfahrensvorschrift in anderer Weise als durch Rüge tätig wird (9 Ob 154/03t = RS0037160 [T2]).
2. Das Protokoll der öffentlichen mündlichen Verhandlungen macht aber nach § 215 Abs 1 ZPO vollen Beweis über den Verlauf und den Inhalt der Verhandlungen, weil weder ein Verlangen nach einer Berichtigung gestellt noch ein Widerspruch zu Protokoll erhoben wurde. Hinsichtlich des Protokolls erfolgte weder ein Verlangen nach Berichtigung noch ein Widerspruch. Eine Rüge im Hinblick auf die Aussageverweigerung der Zeugen ist nicht ersichtlich.
3. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts hält sich daher im Rahmen der Judikatur.
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200923_OGH0002_0010OB00096_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129679 | 1Ob96/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00096_20D0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00096_20D0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 2,461 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin B* B*, vertreten durch Dr. Walter Mardetschläger, Dr. Peter Mardetschläger, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Antragsgegner D* B*, vertreten durch Dr. Michael Velik, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 6. April 2020, GZ 43 R 9/20x-56, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 15. November 2019, GZ 8 Fam 44/17d-50, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Übrigen unberührt bleiben, werden dahin abgeändert, dass es in Punkt 5. des erstgerichtlichen Beschlusses sowie im Kostenpunkt lautet:
„5. Der Antrag des Antragsgegners, der Antragstellerin eine Ausgleichszahlung aufzuerlegen, wird abgewiesen.
6. Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 11.998,60 EUR (darin enthalten 1.863 EUR USt und 820,60 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Der Antragsgegner ist weiters schuldig, der Antragstellerin die mit 2.516,50Â EUR (darin enthalten 672Â EUR Barauslagen und 307Â EUR USt) und die mit 3.174Â EUR (darin enthalten 960Â EUR Barauslagen und 369Â EUR USt) bestimmten Kosten des Rekurs- und des Revisionsrekursverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die am 14. 6. 2002 geschlossene Ehe der Parteien wurde am 23. 10. 2017 aus dem alleinigen Verschulden der Antragstellerin geschieden. Die Parteien sind Eltern eines am 14. 4. 2006 geborenen Sohnes.
Die Antragstellerin erhielt von ihren Eltern aufgrund des Schenkungsvertrags vom 16. 12. 2008 eine Liegenschaft mit einem darauf im Jahr 1964 errichteten Haus, das den Parteien ab Sommer 2015 als Ehewohnung diente. Davor lebten sie in einer Wohnung, die bereits vor der Eheschließung im Eigentum der Antragstellerin stand. Der Antragsteller bezahlte 10.000 EUR für den Liftanteil und finanzierte die Erneuerung der Therme sowie ein Klimagerät. Eine Wertsteigerung dieser Wohnung trat dadurch nicht ein.
Die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft erfolgte mit 1. 7. 2017. Dem Antragsgegner kommt die alleinige Obsorge für den gemeinsamen Sohn zu.
Eheliche Ersparnisse sind nicht vorhanden. Als Gebrauchsvermögen fallen in die Aufteilungsmasse ein PKW Renault Espace im Wert von 5.000 EUR, ein PKW Renault Clio im Wert von 5.000 EUR, ein Anhänger im Wert von 1.500 EUR, ein Motorroller im Wert von 1.000 EUR, ein DVD-Player samt Verstärker im Wert von 1.400 EUR, zwei Hunde, sowie das Inventar der Ehewohnung, das inklusive Waschmaschine (560 EUR) und Wäschetrockner (800 EUR) einen Wert von 4.440 EUR repräsentiert. Der PKW Renault Espace wurde mittels eines Kredits finanziert, der zum 1. 7. 2017 mit 5.921,40 EUR aushaftete. Dieses Fahrzeug wurde vom Antragsgegner der Antragstellerin übergeben, die ihn zwischenzeitig verkaufte. Während aufrechter Gemeinschaft nahm die Antragstellerin einen Kredit über 30.000 EUR auf, der in etwa zu einem Drittel für die gemeinsamen Lebenshaltungskosten der Parteien verwendet worden ist. Der Rest der Kreditsumme floss in Unternehmen des Antragsgegners. Zum Aufteilungsstichtag waren aus diesem Kredit 25.879,89 EUR offen. Bereits vor Eheschließung hatte der Antragsgegner einen Kredit aufgenommen, der während aufrechter Ehe durch Beiträge beider Teile getilgt wurde. Dafür wurde insgesamt ein Betrag von 29.557 EUR aufgewendet.
Der Antragsgegner nahm am Haus, das zuletzt als Ehewohnung diente, Arbeiten vor, die aber entweder nicht abgeschlossen oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurden. Die dadurch herbeigeführte Wertsteigerung beträgt insgesamt 4.000 EUR. Am 22. 4. 2019 ist der Antragsgegner mit dem gemeinsamen Sohn und unter Mitnahme der Waschmaschine und des Wäschetrockners aus dem Haus ausgezogen und in eine Zwei-Zimmer-Wohnung übersiedelt. Diese Wohnung verfügt über keinen Garten.
Die Antragstellerin begehrte die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens, indem ihr die Fahrnisse im Haus sowie die beiden PKW, der Motorroller und ein Anhänger in das Alleineigentum übertragen werden und sie zur alleinigen Rückzahlung der beiden Kredite verpflichtet werde. Der Antragsgegner begehrte zuletzt eine Ausgleichszahlung von 70.000 EUR sowie die Zuweisung des Motorrollers, der Waschmaschine und des Wäschetrockners. Die beiden Hunde sollten bei der Antragstellerin verbleiben.
Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens sind nur noch die Zuweisung der Waschmaschine, des Wäschetrockners und des Motorrollers sowie die der Antragstellerin auferlegte Ausgleichszahlung. Das Erstgericht verfügte insoweit, dass die genannten Gegenstände in das Eigentum des Mannes übergehen sollen und verpflichtete die Antragstellerin zur Zahlung von 40.000 EUR. Es bezog die Liegenschaft mit dem Haus, das zuletzt als Ehewohnung diente, in die Aufteilung mit ein, weil der gemeinsame Sohn an dessen Weiterbenützung einen berücksichtigungswürdigen Bedarf habe. Das Haus repräsentiere einen Wert von 396.000 EUR, das die Antragstellerin samt Inventar mit Ausnahme der Waschmaschine und des Wäschetrockners erhalte. Unter Berücksichtigung der übrigen ihr zugewiesenen Werte erhalte sie 411.980 EUR und übernehme die Kredite zur alleinigen Rückzahlung. Demgegenüber erhalte der Antragsgegner lediglich die Waschmaschine und den Wäschetrockner sowie den Motorroller, insgesamt daher 2.360 EUR. Er habe jedoch bereits vor Aufnahme der ehelichen Gemeinschaft seine Arbeitskraft bei der Renovierung der späteren (und dann wieder aufgegebenen) Ehewohnung, die der Antragstellerin ebenfalls von dritter Seite geschenkt worden sei, aufgewendet, später 10.000 EUR für den Liftanteil gezahlt und eine Therme finanziert sowie ein Klimagerät eingebaut. Obwohl diese Arbeiten nicht zu einer Wertsteigerung der früheren Ehewohnung geführt hätten, handle es sich um essentielle Beiträge, die bei der Aufteilung nach Billigkeit zu berücksichtigen seien. Auch habe sein Arbeitseinsatz bei der Renovierung der letzten Ehewohnung zu einer Wertsteigerung von 4.000 EUR geführt, weswegen es billig erscheine, die Ehewohnung in die Aufteilung miteinzubeziehen und den schuldlos geschiedenen Mann durch die Leistung einer Ausgleichszahlung in die Lage zu versetzen, sich ohne unbillige Einschränkung der Wohnqualität für sich und den gemeinsamen Sohn eine Ersatzwohnmöglichkeit zu schaffen.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts sowohl hinsichtlich der Zuteilung der Waschmaschine samt Wäschetrockner als auch der Ausgleichszahlung, weil ein solches Ergebnis im Hinblick auf die gegebenen Umstände und die Aufteilung der übrigen Vermögenswerte der Billigkeit entspreche. Zum Wohl ehelicher Kinder seien notwendige Sachbedürfnisse, wie etwa die Art und Größe der Wohnung, die Haushaltsgegenstände und andere notwendige Einrichtungen, zu berücksichtigen. Es erscheine daher sachgerecht, die Waschmaschine samt Wäschetrockner dem Antragsgegner zuzuweisen. Da nur der Antragsgegner über eine Fahrberechtigung für den Motorroller verfüge, sei die Zuteilung dieses Fahrzeugs an ihn nicht zu beanstanden. Um dem in § 83 Abs 1 EheG normierten Billigkeitsgrundsatz zu entsprechen, könne es im Einzelfall erforderlich sein, auf wesentliche Änderung im Wohnbedarf und ähnliche Entwicklungen nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft Bedacht zu nehmen. Dabei sei ein berücksichtigungswürdiger Bedarf eines Kindes nicht erst dann zu bejahen, wenn durch einen Umzug das Kindeswohl gefährdet wäre. Es genüge, wenn hinreichende Gründe dafür vorliegen, dass das Verlassen der bisherigen Wohnung mit gewisser Beeinträchtigung des Kindes im persönlichen und sozialen Lebensalltag verbunden wäre. Das sei hier der Fall, weil durch einen Auszug des obsorgeberechtigten Antragsgegners gemeinsam mit dem etwa 13-jährigen Kind aus der Ehewohnung zwangsläufig eine erhebliche Verschlechterung der Wohnsituation für das Kind eintrete. Der Umstand, dass der andere Ehegatte zwischenzeitig über eine andere Wohnung verfüge, könne von der Verpflichtung zur Leistung einer angemessenen Ausgleichszahlung als Ersatz für die Überlassung der Ehewohnung grundsätzlich nicht befreien. Da der Antragsgegner nach seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen – auch unter Berücksichtigung seines Privatkonkurses – nicht in der Lage sei, für sich und seinen Sohn eine angemessene Wohnmöglichkeit zu finanzieren, entspreche die der Antragstellerin auferlegte Zahlung der Billigkeit.
Rechtliche Beurteilung
Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig, weil die Vorinstanzen die Frage nach der Einbeziehung der Ehewohnung in die Aufteilungsmasse unrichtig gelöst haben; er ist auch teilweise berechtigt.
Der Antragsgegner hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
1. Ziel des Aufteilungsverfahrens ist die billige Aufteilung der ehelichen Errungenschaft. Damit ist das während der Ehe, genauer bis zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft, Erarbeitete oder Ersparte gemeint (RIS-Justiz RS0057486; RS0057331 [T1]), wobei nicht entscheidend ist, ob die Errungenschaft durch gemeinsame Tätigkeit geschaffen wurde (RS0057486 [T3]) oder ob sie auf Anstrengungen oder Konsumverzicht (Zurückhaltung) beruht (RS0057486 [T8, T11]).
2.1 In die Ehe eingebrachte, von dritter Seite geschenkte und geerbte Sachen unterliegen grundsätzlich nicht der Aufteilung (§ 82 Abs 1 Z 1 EheG). Lediglich die Ehewohnung ist unter bestimmter Voraussetzung von diesem Grundsatz ausgenommen. Sie ist insbesondere dann in die Aufteilung einzubeziehen, wenn sie zwar von einem Ehegatten in die Ehe eingebracht oder von Todes wegen erworben oder sie ihm von einem Dritten geschenkt wurde, der andere Ehegatte aber auf ihre Weiterbenützung zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist oder ein gemeinsames Kind an ihrer Weiterbenützung einen berücksichtigungswürdigen Bedarf hat; Gleiches gilt für den Hausrat, soweit der andere Ehegatte auf dessen Weiterbenützung zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist (§ 82 Abs 2 EheG).
2.2 Allfällige Billigkeitsüberlegungen sind für die Frage der Einbeziehung einer Ehewohnung in die Aufteilung gemäß § 82 Abs 2 EheG nicht relevant. Entsprechende Erwägungen können nur für die Frage bedeutsam sein, wie bei Bejahung der Einbeziehung der ehelichen Wohnung vorzugehen ist (1 Ob 139/15w mwN; Gitschthaler, Aufteilungsrecht2 Rz 71).
3.1 Das Erstgericht hat die Einbeziehung der Ehewohnung in die Aufteilungsmasse bejaht und dies mit der Überlegung begründet, dass der gemeinsame Sohn der Parteien an der Weiterbenützung des Hauses einen berücksichtigungswürdigen Bedarf hätte. Aus der Einbeziehung der Wohnung leitete es seine auf Billigkeitserwägungen beruhende Anordnung zur Leistung einer Ausgleichszahlung durch die Antragstellerin ab. Das Rekursgericht trat dieser Argumentation ausdrücklich bei, weil ein Verlassen der Wohnung mit gewissen Beeinträchtigungen des Kindes im persönlichen und sozialen Lebensalltag verbunden wäre; mit dem Auszug des Antragsgegners gemeinsam mit dem etwa 13-jährigen Sohn gehe zwangsläufig eine erhebliche Verschlechterung der Wohnsituation für diesen einher.
3.2 Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs setzt das dringende Wohnbedürfnis gemäß § 82 Abs 2 EheG eine existentielle Bedrohung desjenigen Teils voraus, der behauptet, auf die Wohnung angewiesen zu sein (RS0058370; RS0058382 [T1] ua). Demgegenüber ist der auf den Bedarf des Kindes abstellende Einbeziehungstatbestand niederschwelliger (Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 82 EheG Rz 14; vgl auch Hopf/Kathrein, Eherecht3 § 82 EheG Rz 28). Ein berücksichtigungswürdiger Bedarf eines Kindes ist nicht erst dann zu bejahen, wenn durch einen Umzug das Kindeswohl gefährdet wäre. Er wird im Regelfall dann angenommen werden können, wenn das Verlassen der bisherigen Wohnung zumindest mit gewissen Beeinträchtigungen des Kindes im persönlichen und sozialen Lebensalltag verbunden wäre, die über die allgemeinen Erschwernisse, die mit einem Umzug verbunden sind, hinausgehen (RS0131619). Das wäre etwa bei einer gravierenden Verschlechterung der Wohnsituation für die Kinder der Fall (RS0131619 [T1]).
3.3 Nach den Materialien zum EheRÄG 1999 (RV 1653 20. GP 28) soll ein berücksichtigungswürdiger Bedarf dann vorliegen, wenn für das Kind mit einem Wohnungswechsel eine Belastung deshalb verbunden ist, weil es aus dem sozialen Umfeld, der Schule, dem Kindergarten oder sonst bisher gewohnten Lebensumständen herausgerissen wird. Geht es um das berücksichtigungswürdige Wohnbedürfnis eines Kindes, um eine sonst nicht in die Aufteilungsmasse fallende Ehewohnung im Sinn des § 82 Abs 2 EheG in die Aufteilung einzubeziehen, kann diesem Tatbestand nur entsprochen werden, wenn der Bedarf gerade an dieser Wohnung besteht, sodass regelmäßig entweder die Wohnung demjenigen Elternteil übertragen wird, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird, oder sonst eine Regelung getroffen wird, die es dem Kind ermöglicht, in der bisherigen Ehewohnung zu verbleiben (Gitschthaler, Aufteilungsrecht2 Rz 7; ders in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar4 § 82 EheG Rz 31; vgl auch Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht § 82 EheG Rz 33; Koch in KBB6 § 82 EheG Rz 4). Die Einbeziehung der Ehewohnung nach dieser Gesetzesstelle setzt in formaler Hinsicht den Antrag auf deren Zuweisung durch den obsorgeberechtigten Elternteil voraus (vgl RS0058398), weil anderenfalls das Kind erst recht die bisherige Ehewohnung verlassen müsste.
4. Der Antragsgegner ist mit dem gemeinsamen Sohn während des Verfahrens aus der bisherigen Ehewohnung aus- und in eine Mietwohnung umgezogen. Seinen Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung hat er noch vor Beschlussfassung in erster Instanz zurückgezogen. Die mit einem Wohnungswechsel verbundenen Belastungen haben sich für den nunmehr 14-jährigen Sohn damit bereits erfüllt. Dass für ihn darüber hinaus eine Beeinträchtigung im persönlichen oder sozialen Lebensalltag verbunden wäre, hat der Antragsgegner ebenso wenig behauptet wie eine gravierende Verschlechterung der Wohnsituation. Eine solche lässt sich nicht schon daraus ableiten, dass mit der nunmehrigen Mietwohnung keine Möglichkeit zur Gartennutzung vorhanden ist. Diesen Umstand führte der Antragsgegner ohnedies nur zur Begründung dafür ins Treffen, dass die Antragstellerin und nicht er die beiden Hunde übernehmen soll. Damit fehlt es aber an den Voraussetzungen des § 82 Abs 2 EheG (vgl 1 Ob 209/04y = RS0058398 [T1]).
5. Zutreffend macht die Antragstellerin in ihrem Revisionsrekurs daher geltend, dass die Vorinstanzen die Ehewohnung zu Unrecht in die Aufteilung miteinbezogen haben. Kommt eine Einbeziehung der Ehewohnung nach § 82 Abs 2 EheG (und damit eine Zuteilung an den Antragsgegner als den für den gemeinsamen Sohn obsorgeberechtigten Elternteil) nicht in Betracht, hat auch eine Bewertung der Wohnung im Rahmen der Ausmessung einer Ausgleichszahlung zu unterbleiben (Gitschthaler, Aufteilungsrecht2 Rz 70).
6.1 Beim Anspruch auf Ausgleichszahlung im Rahmen eines Aufteilungsverfahrens handelt es sich um keinen konkreten, der Aufteilung unterliegenden Vermögensgegenstand, sondern vielmehr um ein Instrument, mit dem bei der realen Zuteilung (oder Belastung) des vorhandenen Vermögens verbleibende Unbilligkeiten ausgeglichen werden sollen (1 Ob 32/12f; 1 Ob 262/15h je mwN).
6.2 Eheliche Ersparnisse sind – sieht man von der Wertsteigerung des Hauses ab – nach den Feststellungen nicht vorhanden, sodass sich die Aufteilungsmasse im Wesentlichen auf das eheliche Gebrauchsvermögen beschränkt. Der Wert des Gebrauchsvermögens beläuft sich nach den Feststellungen auf insgesamt 18.340 EUR, wobei im Revisionsrekursverfahren von der durch die Vorinstanzen vorgenommenen Zuweisung einzelner Vermögensgegenstände nur noch die Waschmaschine, der Wäschetrockner und der Motorroller strittig sind. Den von den Vorinstanzen für die Zuweisung dieser Vermögensgegenstände an den Antragsgegner ins Treffen geführten Argumenten hält die Antragstellerin lediglich entgegen, dass sie verpflichtet worden sei, sämtliche offenen Schulden alleine zurückzuzahlen. In diesem Punkt entspricht die Entscheidung der Vorinstanzen aber ihrem ausdrücklichen Antrag, sodass sie mit diesem Hinweis die von Billigkeitserwägungen getragenen Argumente der Vorinstanzen nicht entkräften kann.
6.3 Der Zuweisung von Vermögenswerten an den Antragsgegner in der Höhe von 2.360 EUR stehen Vermögenswerte in der Höhe von 15.980 EUR gegenüber, die bei der Antragstellerin verbleiben. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin nicht nur den zur Anschaffung des PKW Renault Espace aufgenommenen Kredit zur Rückzahlung übernommen hat, sondern auch einen weiteren Kredit, der zum Aufteilungsstichtag mit 25.879,89 EUR aushaftete. Die Mittel aus diesem Kredit dienten zu zwei Dritteln unternehmerischen Zwecken des Antragsgegners, sodass auf die Antragstellerin rechnerisch lediglich 4.313,32 EUR der offenen Kreditsumme entfallen würden (50 % von einem Drittel). Hinzu kommt, dass während aufrechter Ehe die Verbindlichkeiten, die der Antragsgegner vor Eheschließung eingegangen war, im Betrag von mehr als 29.000 EUR aus Beiträgen beider Eheteile zurückbezahlt wurden (vgl dazu RS0058268 [T10]; RS0057477 [T2]). Im Rahmen der Billigkeit ist daher auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin dazu beigetragen hat, dass mit ehelichen Mitteln bereits vorher bestandene Verbindlichkeiten des Antragsgegners getilgt werden konnten, sodass eine Ausgleichszahlung selbst unter Berücksichtigung der von den Vorinstanzen durch Arbeitsleistungen des Antragsgegners bewirkten Wertsteigerung der Ehewohnung in der Höhe von 4.000 EUR nicht in Betracht kommt. Die Investitionen des Antragsgegners in die Wohnung, die vor den Umzug in das Haus als Ehewohnung diente, haben ohnedies zu keiner Wertsteigerung geführt; soweit die Vorinstanzen Arbeitsleistungen des Antragsgegners vor Eheschließung ins Treffen führten, sind sie unbeachtlich (vgl 1 Ob 209/04y).
7. Dem Revisionsrekurs ist somit teilweise Folge zu geben und das Begehren des Antragsgegners auf Leistung einer Ausgleichszahlung an ihn abzuweisen.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Abs 2 AußStrG. Die Antragstellerin ist mit ihrem Standpunkt weitestgehend durchgedrungen. Sie hat daher Anspruch auf Ersatz der zur Rechtsverfolgung notwendigen Kosten. Das trifft auf die Stellungnahme vom 23. 10. 2018 sowie auf die Urkundenvorlagen vom 4. 2. und 12. 2. 2019 nicht zu. Kosten für eine „Schätzung“ und Sachverständigengebühren von mehr als 800 EUR sind nach der Aktenlage nicht nachvollziehbar. Die Verhandlung vom 11. 3. 2019 dauerte drei Stunden und nicht wie verzeichnet 3 1/2 Stunden. |
JJT_20200923_OGH0002_0030OB00093_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129685 | 3Ob93/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0030OB00093_20B0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0030OB00093_20B0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 648 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*, vertreten durch Dr. Gerda Schildberger, Rechtsanwältin in Bruck an der Mur, gegen die beklagte Partei K*, vertreten durch Dr. Zsizsik & Dr. Prattes Rechtsanwälte OG in Bruck an der Mur, wegen Unterhalt, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 4. November 2019, GZ 2 R 204/19b-48, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Bruck an der Mur vom 8. Juli 2019, GZ 5 C 5/16m-40, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 501,91Â EUR (darin 83,65Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
[1] Die Klägerin begehrte vom Beklagten Ehegattenunterhalt für vergangene Zeiträume sowie laufenden Unterhalt.
[2] Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab.
[3] Das Berufungsgericht ließ nachträglich die Revision mit der Begründung zu, dass man der Auffassung sein könne, das Erstgericht hätte wegen der aktenkundigen Bestellung eines Erwachsenenvertreters für die Klägerin weitere Nachforschungen anstellen müssen, bevor es das Nichterscheinen dieser Partei im Sinn des § 381 ZPO würdigte.
Rechtliche Beurteilung
[4] Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.
[5] 1. In ihrer Berufung gegen das Urteil des Erstgerichts rügte die Klägerin zwar ihre unterbliebene Einvernahme als Partei, jedoch nur mit dem Hinweis darauf, dass ihr die Möglichkeit eingeräumt hätte werden müssen, bei einem weiteren Termin einvernommen zu werden. Eine Bezugnahme auf § 381 ZPO erfolgte in der Berufung nicht. Das Berufungsgericht verneinte den geltend gemachten Verfahrensmangel der unterbliebenen Einvernahme der Klägerin als Partei, weshalb dieser an den Obersten Gerichtshof nicht (neuerlich) herangetragen werden kann (RIS-Justiz RS0042963).
[6] Die – von in der Revision erstmals behauptete, vom Berufungsgericht in seiner Zulassungsbegründung angeführte – unberechtigte Anwendung des § 381 ZPO (RS0040679) muss unbeachtet bleiben, weil ein Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens, der in der Berufung nicht beanstandet wurde, in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (RS0043111; RS0042916 [T2]). Selbst wenn aber davon ausgegangen würde, dass die Klägerin in ihrer Berufung implizit auch eine unrichtige Anwendung des § 381 ZPO gerügt hätte, stünde die (implizite) Verneinung (auch) dieses Verfahrensmangels durch das Berufungsgericht ebenfalls einer Befassung des Obersten Gerichtshofs mit diesem entgegen.
[7] 2. Den weiteren (bereits in der Berufung gerügten) Verfahrensmangel, den die Klägerin in der Zurückweisung ihres Beweisantrags auf Beiziehung eines Sachverständigen (zum Beweis dafür, dass sie allfällige unterhaltsrechtliche Verwirkungsgründe ohne ihr Verschulden gesetzt habe) wegen Verspätung zu erkennen meinte, verneinte das Berufungsgericht ebenfalls. Daher kann auch dieser in der Revision nicht mehr wirksam geltend gemacht werden (RS0042963). Dieser Grundsatz kann auch nicht durch die Behauptung umgangen werden, das Berufungsverfahren sei – weil das Berufungsgericht der Mängelrüge nicht gefolgt sei – mangelhaft geblieben (RS0042963 [T58]).
[8] 3. Fest steht, dass die Klägerin vor der Klagseinbringung ein außereheliches intimes Verhältnis mit einem anderen Mann begann, dass dieses dem Beklagten bekannt wurde und zur Zerrüttung der Ehe sowie zur Auflösung des ehelichen Haushalts führte. Die Revision ist der Ansicht, aus der Negativfeststellung in diesem Zusammenhang, nach der es nicht feststellbar sei, „dass es der Klägerin nicht möglich gewesen wäre, die Ehewidrigkeit ihrer außerehelichen Beziehung (...) zu erkennen“, ergebe sich die fehlende subjektive Verantwortlichkeit und eine besonders schwere Eheverfehlung sei damit nicht verwirklicht. Gleichzeitig weist die Revision auf die Rechtsprechung zu § 49 EheG (RS0056498) hin, nach der es Sache des Gegners (hier der Klägerin) ist, einen Gesundheitszustand zu beweisen, der einer nachgewiesenen Eheverfehlung die Qualifikation als Scheidungsgrund nimmt. Eine erhebliche Rechtsfrage wird damit nicht aufgezeigt, denn aus der Negativfeststellung ergibt sich – entgegen der Meinung der Klägerin – gerade nicht eine fehlende subjektive Verantwortlichkeit bzw Vorwerfbarkeit für die von ihr begangenen Eheverfehlungen. Die Annahme der Verwirkung durch die Vorinstanzen ist daher jedenfalls vertretbar (vgl RS0014288 [T2]).
[9] 4. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200917_OGH0002_0020OB00102_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129688 | 2Ob102/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00102_20V0000_000/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00102_20V0000_000.html | 1,600,300,800,000 | 2,156 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in den verbundenen Familienrechtssachen 1. des Antragstellers A* B*, MAS Msc (AZ 1 Fam 58/18y, führend), und 2. der Antragstellerin A* B* (AZ 1 Fam 59/18w), beide *, beide vertreten durch Mag. Barbara Senninger, Rechtsanwältin in Stegersbach, gegen die Antragsgegnerin A* B*, vertreten durch Mag. Gudrun Ott-Sander, Rechtsanwältin in Wien, jeweils wegen Enthebung von der Unterhaltsverpflichtung, über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Februar 2020, GZ 45 R 516/19v-34, womit infolge Rekurses der Antragsgegnerin der Beschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 9. September 2019, GZ 1 Fam 58/18y, 59/18w-25, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:
„Die Anträge des Erstantragstellers und der Zweitantragstellerin, sie jeweils von ihrer Unterhaltspflicht gegenüber der Antragsgegnerin mit Ablauf des Juni 2018 zu entheben, werden abgewiesen.“
Der Erstantragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin die mit 2.873,26Â EUR (darin enthalten 478,39Â EUR USt) bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Die Zweitantragstellerin ist schuldig, der Antragsgegnerin die mit 1.436,63Â EUR (darin enthalten 239,19Â EUR USt) bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
[1] Die Antragsteller sind die Eltern der am *Â 1996 geborenen Antragsgegnerin, die mit ihnen nicht im gemeinsamen Haushalt lebt.
[2] Der Erstantragsteller ist aufgrund eines Beschlusses des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 14. 12. 2017 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung in Höhe von 670 EUR verpflichtet, die Zweitantragstellerin aufgrund eines Beschlusses des selben Gerichts vom 27. 4. 2016 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 345 EUR. Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen (inklusive Sonderzahlungen) des Erstantragstellers beträgt nach diesem (letzten) Unterhaltstitel 3.337,85 EUR, jenes der Zweitantragstellerin 2.086,81 EUR. Die Antragsteller leben im gemeinsamen Haushalt. Jedenfalls der Erstantragsteller hat eine akademische Ausbildung.
[3] Die Antragsgegnerin begann im Wintersemester 2014/2015 das Bachelor-Lehramtsstudium für Neue Mittelschulen in den Fächern Englisch und Musik an der kirchlichen pädagogischen Hochschule Wien/Krems. Die durchschnittliche Studiendauer beträgt sechs Semester. Bis 9. September 2019 erwarb sie in diesem Studium insgesamt 170 ECTS-Punkte (von 180 Punkten). Davon erwarb sie im Wintersemester 2017/2018 4,5 ECTS, im Sommersemester 2018 1 ECTS, im Wintersemester 2018/2019 5,5 ECTS und im Sommersemester 2019 10,5 ECTS-Punkte.
[4] Im Zeitraum vom Wintersemester 2015/2016 bis zum Sommersemester 2018 absolvierte sie zusätzlich und erfolgreich den Hochschullehrgang „Zweisprachiger Unterricht an Volks- und Neuer Mittelschule mit deutscher und kroatischer Unterrichtssprache sowie Kroatischunterricht an Volks- und Neuer Mittelschule“ an der pädagogischen Hochschule Burgenland, weshalb sich der Abschluss des Studiums verzögerte. Insgesamt erwarb sie dadurch 34 ECTS-Punkte.
[5] Mit der Dienstrechts-Novelle 2013 wurde das Dienst- und Besoldungsrecht für Lehrerinnen und Lehrer geändert. Ab 2019 muss ein Masterstudium abgeschlossen werden, um eine unbefristete Stelle als Lehrerin zu erhalten. Es besteht die Möglichkeit, innerhalb von fünf Jahren den Abschluss des Masterstudiums nachzuholen. In der Übergangsphase zwischen altem und neuem Dienstrecht, nämlich im Zeitraum vom Schuljahr 2015/2016 bis zum Schuljahr 2018/2019, konnten Junglehrerinnen und Junglehrer zwischen dem Einstieg in das alte oder das neue System wählen. Diese Information wurde vom Bundesministerium für Bildung und Frauen mit Broschüre vom April 2015 veröffentlicht. Achtsemestrige Bachelor-Lehramtsstudien, die dem neuen Dienstrecht entsprechen (Abschluss mit 240 ECTS-Punkten) und die zu einem Masterstudium berechtigen, wurden erst ab dem Schuljahr 2016/2017 nach und nach eingeführt.
[6] Seit Oktober 2017 absolviert die Antragsgegnerin zusätzlich ein solches, dem neuen Dienstrecht entsprechendes Lehramtsstudium „Bachelorstudium Lehramt Sekundarstufe Englisch, Burgenlandkroatisch/Kroatisch“ an der PH Burgenland, das auch dazu berechtigt, an höheren Schulen zu unterrichten. Im Bereich Bildungswissenschaften wurden dafür alle erforderlichen ECTS-Punkte vom Studium an der PH Wien/Krems angerechnet. Somit hat sie für diesen Bereich keine weiteren ECTS-Punkte zu erwerben. Für den Zweig Englisch wurden 32,5 ECTS-Punkte angerechnet und es wurde von der PH Burgenland bereits zugesagt, dass weitere 11 ECTS-Punkte angerechnet werden, sobald das Studium an der PH Wien/Krems abgeschlossen wird. Durch das bisherige Studium an der PH Burgenland hat die Antragsgegnerin weitere 14,5 ECTS-Punkte erworben. Für den Abschluss im Zweig Englisch fehlen somit 36 ECTS-Punkte, welche voraussichtlich bis Ende des Sommersemesters 2020 erreicht werden können. Für den Bereich Burgenlandkroatisch/Kroatisch wurden vom absolvierten Hochschullehrgang 15 ECTS-Punkte angerechnet. Insgesamt wurden bisher zwei Semester abgeschlossen, womit noch vier Semester fehlen.
[7] Die Antragsteller begehrten die Enthebung von ihrer Unterhaltspflicht mit Ablauf des Juni 2018 und brachten im Wesentlichen vor, laut Studienordnung hätte die Antragsgegnerin das Studium auf der PH Wien/Krems bereits im Juni 2017 beenden können. Dies entspreche der durchschnittlichen Studiendauer von sechs Semestern. Dass die Antragsgegnerin bislang das Studium noch nicht abgeschlossen habe, bedeute, dass sie das Studium nicht ernsthaft und zielstrebig betreibe, sodass die Unterhaltspflicht nicht mehr bestehe. Das weitere Bachelorstudium auf der PH Burgenland sei nicht notwendig. Die Antragsgegnerin könnte nach Abschluss ihres ursprünglichen Studiums als Lehrerin an einer Neuen Mittelschule arbeiten.
[8] Die Antragsgegnerin wendete ein, sie habe zusätzlich zum Bachelorstudium Lehramt für Neue Mittelschulen noch einen Lehrgang im Zeitraum von Oktober 2015 bis Juli 2018 absolviert. Seit Oktober 2017 absolviere sie ein weiteres Lehramtsstudium. Dies sei aufgrund der Dienstrechts-Novelle 2013 erforderlich, da darin die Ausbildung von Lehrern geändert worden sei. Für die Übernahme in ein unbefristetes Dienstverhältnis sei der Abschluss eines Masterstudiums erforderlich. Um zum Masterstudium zugelassen zu werden, benötige sie 240 ECTS-Punkte. Mit dem Bachelorstudium nach dem bisherigen Modell werde das Studium lediglich mit 180 ECTS-Punkten abgeschlossen. Aufgrund der Gesetzesänderung habe sich diese Verzögerung ergeben. Das neue Bachelorstudium ermögliche überdies, auch an Gymnasien zu unterrichten, sodass es eine höherwertige Ausbildung darstelle. Sie habe ihr Studium stets ernsthaft und zielstrebig betrieben, weshalb weiterhin ein Unterhaltsanspruch bestehe.
[9] Das Erstgericht enthob die Antragsteller mit Ablauf des Juni 2018 von ihrer Unterhaltspflicht. Es stützte sich auf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und vertrat die Ansicht, dass sich die Antragsgegnerin vorrangig um einen Abschluss des Bachelorstudiums an der PH Wien/Krems hätte bemühen müssen. Unter Berücksichtigung eines Toleranzsemesters und gerechtfertigter Verzögerungen durch den zusätzlich absolvierten Hochschullehrgang hätte ein Abschluss des Lehramtsstudiums an der PH Wien/Krems bis zum Ende des Sommersemesters 2018 möglich sein müssen. Daraus folge, dass die Antragsgegnerin das Studium insgesamt betrachtet nicht angemessen ernsthaft und zielstrebig betreibe. Mit Ablauf des Juni 2018 sei die fiktive Selbsterhaltungsfähigkeit eingetreten.
[10] Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin nicht Folge und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Seine Entscheidung begründete es im Wesentlichen damit, dass sich die Antragsgegnerin bei zielstrebiger Vorgangsweise auf den Abschluss des von ihr ursprünglich betriebenen Studiums hätte konzentrieren müssen, anstatt – bei ohnedies unzureichendem Studienerfolg – zeitgleich eine weitere Ausbildung zu beginnen. Die Aufnahme einer dritten Hochschulausbildung habe keinen Einfluss mehr auf den Eintritt ihrer Selbsterhaltungsfähigkeit.
[11] Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mit der Begründung zu, dass Rechtsprechung des Höchstgerichts zu der Frage fehle, inwieweit bei der Beurteilung des Studienerfolgs die Absolvierung von Mehrfachstudien zu berücksichtigen sei bzw ob der Umstand ins Gewicht falle, dass bei Studienbeginn eines Unterhaltsberechtigten von diesem letztlich angestrebte weitere Studiengänge noch nicht in dieser Form eingerichtet gewesen seien.
[12] Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass die Anträge auf Enthebung von der Unterhaltspflicht abgewiesen werden; hilfsweise wird beantragt, die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
[13] Die Antragsteller beantragen in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
[14] Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil dem Rekursgericht eine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Er ist auch berechtigt.
[15] Die Antragsgegnerin macht geltend, die Annahme des Rekursgerichts, sie habe beim Bachelorstudium auf der PH Burgenland ohne Berücksichtigung von Anrechnungen lediglich 14,5 ECTS-Punkte erworben, widerspreche den vorgelegten Urkunden und sei aktenwidrig. Ihre diesbezügliche Parteienaussage habe sich allein auf das Englischstudium bezogen. Für die dauerhafte Berufsausübung sei aufgrund der Dienstrechts-Novelle die Absolvierung des Masterstudiums erforderlich, für welches jedoch ein Bachelorstudium im Ausmaß von 240 ECTS-Punkten Voraussetzung sei. Mit dem ursprünglich begonnenen Bachelorstudium hätte die Antragsgegnerin auf Dauer nicht als Lehrerin tätig sein dürfen. Das neue Bachelorstudium ermögliche überdies, auch an Gymnasien zu unterrichten, sodass es eine höherwertige Ausbildung sei. Durch die Vorgangsweise der Antragsgegnerin, bei der sie sich sehr viele Lehrveranstaltungen habe anrechnen lassen können, könne sie möglichst rasch und zeitsparend die Voraussetzungen für das Masterstudium erfüllen. Die Vorinstanzen hätten bei der Beurteilung des Studienerfolgs außer Acht gelassen, dass die Antragsgegnerin mehrere Studien teilweise parallel betreibe und lediglich den Studienerfolg des ursprünglichen Bachelorstudiums beurteilt.
[16] Hiezu wurde erwogen:
[17] 1. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein noch nicht selbsterhaltungsfähiges studierendes Kind so lange Anspruch auf Unterhalt, als es sein Studium ernsthaft und zielstrebig betreibt, was in der Regel zu bejahen ist, wenn die durchschnittliche Studiendauer für das betreffende Fach nicht überschritten wird (RS0083694). Ein Kind verliert aber nicht schon deshalb seinen Unterhaltsanspruch, weil es aus subjektiven oder objektiven Gründen ein aufgenommenes Studium – etwa aufgrund eines entschuldbaren Irrtums über seine persönlichen Voraussetzungen oder über die mangelnden Berufsaussichten – wechselt, weil einerseits für die Wahl eines den Neigungen und Fähigkeiten entsprechenden Studiums eine gewisse Überlegungszeit (im Allgemeinen höchstens ein Jahr [vgl: RS0047679]) nötig ist und andererseits sich erst im späteren Verlauf des Studiums die Unrichtigkeit der zunächst getroffenen Studienwahl herausstellen kann (RS0047617). Soweit die für die Entscheidung des Kindes über den erstmaligen Studienwechsel in Anspruch genommene Frist über das angemessene Maß hinausgeht, darf dies nicht zu Lasten des Unterhaltspflichtigen gehen. Die Frage des Erlöschens des Unterhaltsanspruchs ist dann so zu beurteilen, als ob das Kind schon nach Ablauf der angemessenen Überlegungsfrist mit dem zweiten Studium begonnen hätte. Von diesem Zeitpunkt an ist daher die durchschnittliche Dauer des neuen Studiums zu berechnen (RS0047679). Kann die Überschreitung der angemessenen Überlegungsfrist des Kindes hinsichtlich des erstmaligen Studienwechsels noch als entschuldbar angesehen werden, so schadet es nicht, wenn das erste Studium nicht ernsthaft und zielstrebig betrieben wurde (RS0047675). Schuldzuweisungen mit der Rechtsfolge der bleibenden hypothetischen Selbsterhaltungsfähigkeit haben keine entscheidende Bedeutung. Vielmehr ist am Kindeswohl zu messen, ob Veränderungen in der Ausbildung eines Kindes dessen Lebensverhältnisse entscheidend verbessern können. Erst danach ist zu prüfen, ob dem diesem Vorhaben widersprechenden Unterhaltspflichtigen die Verlängerung oder das Wiederaufleben der Unterhaltsverpflichtung zumutbar ist (2 Ob 97/97x). Daher wurde im Einzelfall auch ein erstmaliger Studienwechsel nach drei Jahren als (noch) entschuldbare Fehleinschätzung gewertet, sofern das neue Studium ernsthaft und zielstrebig betrieben wird (3 Ob 210/07i). Für die Beurteilung der Angemessenheit der in Anspruch genommenen Frist, des Ausbildungserfolgs im neuen Studienzweig und der dem Unterhaltspflichtigen noch zumutbaren (insgesamten) Studiendauer nach einem Wechsel des Studienzweigs sind jeweils die Umstände des Einzelfalls entscheidend (3 Ob 210/07i mwN).
[18] 2. Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass während des Lehramtsstudiums der Antragsgegnerin eine Änderung der Ausbildungsordnung für Lehrer wirksam wurde und das neue achtsemestrige Bachelorstudium auch dazu berechtigt, nicht nur an Neuen Mittelschulen, sondern auch an höheren Schulen zu unterrichten, und die Möglichkeit bietet, ein (berufsbegleitendes) Masterstudium anzuschließen, was nach den getroffenen Feststellungen seit dem Jahr 2019 für alle Junglehrer verpflichtend ist. Zutreffend hat schon das Rekursgericht darauf hingewiesen, dass es sich bei diesem neuen Studium somit um eine weitergehende, vertiefende Berufsausbildung handelt, die eine Erweiterung der beruflichen Möglichkeiten der Antragsgegnerin bedeutet.
[19] Im Hinblick darauf, dass dieses neue Bachelorstudium frühestens ab dem Schuljahr 2016/2017 angeboten wurde und Prüfungen in erheblichem Umfang aus dem bisherigen Studium und dem daneben absolvierten Hochschullehrgang angerechnet wurden, ist im vorliegenden Fall der Wechsel in das weiterführende Studium, das unmittelbar der Berufsvorbereitung dient, auch noch nach drei Jahren entschuldbar. Nicht entscheidend ist daher, ob die Antragsgegnerin nach Abschluss ihres ursprünglichen Bachelor-Lehramtsstudiums an der PH Wien/Krems berechtigt wäre, dauerhaft an einer Neuen Mittelschule zu unterrichten. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts liegt auch kein mehrfacher „Studienwechsel“ vor, weil die Antragsgegnerin mit dem Hochschullehrgang für Kroatisch – wie die Antragsteller selbst ausführen – lediglich eine Zusatzausbildung absolviert hat.
[20] 3. Die Kontrolle, ob ein Studium ernsthaft und zielstrebig betrieben wird, hat bei – wie hier – fehlender Gliederung in Studienabschnitte durch eigenständige Beurteilung der vom Unterhaltswerber erbrachten Leistungen zu erfolgen (RS0120928). Dabei ist ein zielstrebiger Studienerfolg nicht zwingend bereits dann zu verneinen, wenn nach schlichtem Dividieren die pro Semester erreichten ECTS-Punkte nicht (stets) jenen Punkten entsprechen, die bei einer durchschnittlichen Studiendauer im rechnerischen Durchschnitt auf ein Semester entfallen (3 Ob 181/19t; 7 Ob 131/19v).
[21] Nach den Feststellungen fehlten der Antragsgegnerin im (relevanten) Entscheidungszeitpunkt erster Instanz (3 Ob 181/19t; RS0006801) für den Abschluss des neuen Bachelorstudiums für Englisch 36 ECTS-Punkte, die voraussichtlich bis Ende des Sommersemesters 2020, also in etwa zwei Semestern, erreicht werden konnten. Für den Abschluss in Kroatisch fehlten noch vier Semester. Das bedeutet, dass ein Abschluss des neuen Bachelorstudiums – trotz des bis zum Ende des Sommersemesters 2018 erfolgreich absolvierten zusätzlichen Hochschullehrgangs – im Zweig Englisch unterhalb der Mindeststudiendauer und im Zweig Kroatisch ohne Überschreitung der Mindeststudiendauer möglich ist. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass die Antragsgegnerin das neue Studium nicht ernsthaft und zielstrebig betreibe. Ob das Rekursgericht die erstinstanzlichen Feststellungen zu den an der PH Burgenland erworbenen ECTS-Punkten zutreffend interpretiert hat, kann dahinstehen.
[22] 4. Für die Belastbarkeit von Geldunterhaltspflichtigen ist generell zu beachten, dass Entscheidungen in Unterhaltssachen an den Verhältnissen in einer fiktiven „intakten Familie“ zu orientieren sind (3 Ob 210/07i; 1 Ob 49/02s). Vor dem dargelegten Hintergrund wäre in einem vergleichbaren Fall davon auszugehen, dass maßstabsgerechte Durchschnittseltern weiterhin einen durch ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit begrenzten finanziellen Beitrag zur Ausbildung ihres Kindes leisten würden.
[23] 5. Ausgehend von diesen Erwägungen bestand die Unterhaltspflicht der Antragsteller jedenfalls im September 2019 (Entscheidungszeitpunkt erster Instanz) noch fort. Die Anträge der Eltern sind daher abzuweisen.
[24] 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 AußStrG. Gemäß § 9 Abs 3 RATG ist als Bemessungsrundlage die einfache Jahresleistung heranzuziehen. Der Anteil des Erstantragstellers am gesamten Interesse der verbundenen Verfahren beträgt rund zwei Drittel, jener der Zweitantragstellerin rund ein Drittel. |
JJT_20200923_OGH0002_0010OB00147_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129691 | 1Ob147/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00147_20D0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00147_20D0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 1,074 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache des J* S*, geboren * 1939, *, über die außerordentlichen Revisionsrekurse des Betroffenen und seiner Ehegattin B* S*, beide vertreten durch Dr. Anton Keuschnigg, Rechtsanwalt in Kitzbühel, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 18. Juni 2020, GZ 55 R 54/20z-37, mit dem der Rekurs der Ehegattin gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Kitzbühel vom 11. Mai 2020, GZ 4 P 93/19x-31, zurückgewiesen und dem Rekurs des Betroffenen nicht Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentlichen Revisionsrekurse werden mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Das Erstgericht bestellte dem Betroffenen einen Rechtsanwalt zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter für die „Vertretung bei Rechtshandlungen über bestehende Verträge und bei allen neuen Vertragsabschlüssen über das Liegenschaftsvermögen“ betreffend seinen geschlossenen Hof.
Das Rekursgericht wies den gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Ehegattin zurück und gab dem Rekurs des Betroffenen nicht Folge. Es sprach aus, dass mangels einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Gegen diesen Beschluss richten sich die außerordentlichen Revisionsrekurse der Ehegattin und des Betroffenen, die mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen sind.
Zum Revisionsrekurs der Ehegattin:
Rechtliche Beurteilung
1. Gemäß § 127 Abs 3 AußStrG steht den in Abs 1 leg cit genannten Angehörigen – zu denen die Ehegattin des Betroffenen zählt – gegen den Beschluss über die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters „im Hinblick auf die Person des gerichtlichen Erwachsenenvertreters“ der Rekurs (und aufgrund einer analogen Anwendung dieser Bestimmung gegen die Entscheidung des Rekursgerichts der Revisionsrekurs; RIS-Justiz RS0124570 [T1]) zu. Dass überhaupt ein Erwachsenenvertreter bestellt oder mit welchem Wirkungsbereich dieser betraut wurde, kann von einer solchen Person hingegen nicht angefochten werden. Ihre Rechtsmittellegitimation beschränkt sich im Wesentlichen auf das Vorbringen, die Auswahl des gerichtlichen Erwachsenenvertreters sei nicht im Einklang mit § 274 ABGB erfolgt, weil sich das Gericht über die dort vorgesehene hierarchische Ordnung der auszuwählenden Personen hinweggesetzt und nicht die am Besten geeignete Person bestellt habe (vgl 6 Ob 70/19s; 7 Ob 136/19d; 1 Ob 72/20z = RS0124570 [T2]).
2. Die Ehefrau des Betroffenen strebte im gemeinsam mit diesem erhobenen Rekurs die Einstellung des Erwachsenenschutzverfahrens an, weil sie als gewillkürte Erwachsenenvertreterin tätig sein könne. Zielte ihr Rechtsmittel aber auf das Vorliegen der Voraussetzungen für eine gesetzliche Erwachsenenvertretung und damit auf die Einstellung des Verfahrens ab, fehlt ihr – wovon das Rekursgericht im Ergebnis zutreffend ausging – die Rekurslegitimation. Wenn im Revisionsrekurs darauf verwiesen wird, dass ihr nach § 127 Abs 3 AußStrG ein (eingeschränktes) Rekursrecht zugestanden wäre, vermag sie nicht darzulegen, dass dem Rekursgericht, das die Rekursausführungen – entsprechend ihrem Wortlaut – als bloße Bekämpfung der Vertreterbestellung „dem Grunde nach“ verstanden hat, eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl RS0042828 [T3, T13]).
Zum Revisionsrekurs des Betroffenen:
3. Gemäß § 271 ABGB ist einer volljährigen Person von Amts wegen auf ihren Antrag oder von Amts wegen insoweit ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter zu bestellen, als sie bestimmte Angelegenheiten aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer vergleichbaren Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfähigkeit nicht ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst besorgen kann (Z 1), sie dafür keinen Vertreter hat (Z 2), sie einen solchen nicht wählen kann oder will (Z 3) und eine gesetzliche Erwachsenenvertretung nicht in Betracht kommt (Z 4).
Die Voraussetzung nach § 271 Z 3 ABGB für die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters betrifft einerseits den Fall, dass die betroffene Person nicht mehr ausreichend entscheidungsfähig ist, andererseits aber auch Situationen, in denen sie zwar (eingeschränkt) entscheidungsfähig ist, aber niemanden hat, der ihr nahesteht, oder nahe stehende Personen die Vertretung nicht übernehmen wollen oder ungeeignet sind oder die volljährige Person selbst keinen Vertreter wählen will (ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP 43; Zierl/Schweighofer/Wimberger, Erwachsenenschutzrecht2 Rz 470; Barth/Ganner, Handbuch des Erwachsenenschutzrechts3 768; Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 271 Rz 6).
Ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter ist nur zu bestellen, wenn eine gesetzliche Erwachsenenvertretung nicht in Betracht kommt (§ 271 Z 4 ABGB); die gerichtliche Erwachsenenvertretung ist also subsidiär zu dieser. Die gerichtliche Erwachsenenvertretung ist gleichsam „ultima ratio“ und kann nur dann angewendet werden, wenn keine der übrigen Vertretungsarten greift. Das entspricht dem Anliegen des Gesetzgebers, die Sachwalterschaft so weit wie möglich zurückzudrängen (3 Ob 148/19i [4.3.2.] mwN). Von § 271 Z 4 ABGB betroffen sind Fälle, in denen eine gesetzliche Erwachsenenvertretung deshalb nicht in Betracht kommt, weil keine oder nur ungeeignete Angehörige vorhanden oder ein Widerspruch der volljährigen Person vorliegt (ErläutRV 1461 BlgNR 25. GP 43; Zierl/Schweighofer/Wimberger aaO; Barth/Ganner aaO).
Der Betroffene leidet an einer rezidivierenden depressiven Störung, die zur Entscheidungsschwäche und Suggestibilität führt, wobei er vor allem von seiner Ehefrau emotional abhängig und nicht in der Lage ist, einen eigenen Willen, geleitet von seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen, in Bezug auf sein Liegenschaftsvermögen zu bilden. Der Betroffene ist im Hinblick auf das Liegenschaftsvermögen nicht in der Lage, einen eigenen Willen in Bezug auf die Auswahl und Beauftragung eines Vertreters zu bilden und diesen entsprechend zu instruieren. Nach der Beurteilung des Rekursgerichts ist er nicht in der Lage, einen Erwachsenenvertreter zu wählen. Er sei von seiner Ehegattin emotional abhängig; gerade auch die Beeinflussung durch sie führe zu massiven Streitigkeiten innerhalb der Familie im Zusammenhang mit dem Schicksal des Hofs, sodass ihre gesetzliche Erwachsenenvertretung nicht in Betracht komme. Diese Beurteilung ist nicht korrekturbedürftig.
4. Gemäß § 272 Abs 1 ABGB darf ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter nur für einzelne oder Arten von gegenwärtig zu besorgenden oder bestimmt zu bezeichnenden Angelegenheiten bestellt werden. Nach Erledigung der übertragenen Angelegenheiten ist die gerichtliche Erwachsenenvertretung einzuschränken oder zu beenden. Darauf hat der Erwachsenenvertreter unverzüglich bei Gericht hinzuwirken (§ 272 Abs 2 ABGB).
Der Betroffene ist aufgrund seiner psychischen Erkrankung nicht in der Lage, die rechtlichen und vertraglichen Angelegenheiten seiner Landwirtschaft ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst zu besorgen. In dieser Hinsicht besteht auch keine ausreichende familiäre oder anderweitige, geeignete Unterstützung. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass in Bezug auf die Vertretung bei Rechtshandlungen über bestehende Verträge und bei allen neuen Vertragsabschlüssen über das bestimmt bezeichnete Liegenschaftsvermögen des Betroffenen die Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters für diesen Wirkungsbereich erforderlich und notwendig ist, ist nicht korrekturbedürftig.
5. Ein Notar (Notariatskandidat) oder Rechtsanwalt (oder Rechtsanwaltsanwärter) ist nach § 274 Abs 5 ABGB vor allem dann zu bestellen, wenn die Besorgung der Angelegenheiten vorwiegend Rechtskenntnisse erfordert, ein Erwachsenenschutzverein vor allem dann, wenn sonst besondere Anforderungen mit der Erwachsenenvertretung verbunden sind. Bei der Beurteilung, ob Angelegenheiten zu besorgen sind, für die vorwiegend Rechtskenntnisse erforderlich sind, kommt dem Gericht stets ein Ermessensspielraum zu (RS0117452 [T2]). Im Mittelpunkt der Entscheidung über die Auswahl des Erwachsenenvertreters steht das Wohl der betroffenen Person (RS0123297; 7 Ob 6/19m mwN).
Wenn es die Vorinstanzen im Hinblick auf den festgelegten Wirkungsbereich für sinnvoll erachteten, für ihn einen Rechtsanwalt zum Erwachsenenvertreter zu bestellen, haben sie den ihnen eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschritten.
6. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200923_OGH0002_0030OB00103_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129708 | 3Ob103/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0030OB00103_20Y0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0030OB00103_20Y0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 2,291 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. G*, Rechtsanwalt, *, gegen die beklagte Partei H*, vertreten durch Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH in Zell am See, wegen 9.621 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 28. April 2020, GZ 53 R 45/20d-20, womit das Urteil des Bezirksgerichts Zell am See vom 7. Jänner 2020, GZ 17 C 358/19m-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie als Zwischenurteil wie folgt zu lauten haben:
Die Klageforderung ist nicht verjährt.
Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten.
Text
Entscheidungsgründe:
[1] Der klagende Rechtsanwalt vertrat den Beklagten (als dortigen Kläger) in einem beim Landesgericht Salzburg geführten – und grundsätzlich durch eine Rechtsschutzversicherung gedeckten – Schadenersatzprozess (im Folgenden: Vorprozess). Gegenstand der dortigen Klage war unter anderem der Anspruch des von den dort Beklagten verletzten Klägers auf Verdienstentgang in Höhe von 50.000 EUR sA. (Unter anderem) dieser Teil des Begehrens wurde in erster Instanz abgewiesen, und zwar wegen Unschlüssigkeit des dazu erstatteten Vorbringens; eine (auch) dagegen erhobene Berufung blieb erfolglos.
[2] Der Rechtsschutzversicherer des (hier) Beklagten bestätigte daraufhin mit Schreiben vom 21. Mai 2015 die grundsätzliche Kostendeckung (auch) für die Einbringung einer außerordentlichen Revision gegen das Berufungsurteil, allerdings wie bereits zuvor unter Hinweis auf die Leistungsfreiheit hinsichtlich des Verdienstentgangsbegehrens wegen Nichtmitwirkung des Versicherungsnehmers und Unschlüssigkeit des Klagebegehrens, sodass die außerordentliche Revision auf eigenes Kostenrisiko des (hier) Beklagten erfolgen werde, sofern die bisherigen Feststellungen nicht aufgehoben würden.
[3] In der Folge besprachen die Streitteile telefonisch, ob eine außerordentliche Revision erhoben werden solle. Sie einigten sich schließlich darauf, dass der Beklagte nur die Pauschalgebühr dafür zahlen müsse. Der Kläger, der damals davon ausging, dass er den Beklagten auch in einem anschließenden Deckungsprozess gegen den Haftpflichtversicherer vertreten werde, bot in diesem Zusammenhang dem Beklagten an, sein Honorar erst zu fordern, wenn der Deckungsprozess beendet sei. Dass dieses Angebot vom Beklagten angenommen wurde bzw dass er dieser Vorgangweise zustimmte, konnte nicht festgestellt werden. „Jedenfalls lag zwischen den Parteien zu keiner Zeit eine Vereinbarung vor, wonach der Kläger – je nach Ausgang des Deckungsprozesses – sein Honorar nach Beendigung jenes Verfahrens gegenüber dem Beklagten abrechnen könne bzw solle und der Beklagte dieses dann bezahlen bzw dem Grunde nach anerkennen werde.“
[4] Die vom Kläger in der Folge erhobene außerordentliche Revision wurde vom Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 24. Juni 2015 zurückgewiesen. Dieser Beschluss wurde dem Kläger am 6. August 2015 zugestellt.
[5] Bereits mit E-Mail vom 9. Juli 2015 hatte der nunmehrige Beklagtenvertreter dem Kläger mitgeteilt, dass der Beklagte ihn mit seiner weiteren rechtsfreundlichen Vertretung gegen den Rechtsschutzversicherer beauftragt habe, und um Übermittlung sämtlicher Unterlagen ersucht.
[6] Am 11. August 2015 urgierte der Beklagtenvertreter beim Kläger unter anderem bestimmte noch fehlende Unterlagen und ersuchte weiters um Bestätigung, dass der Kläger keinen weiteren Honoraranspruch gegenüber dem Beklagten stelle.
[7] Der Kläger antwortete darauf mit Schreiben vom 24. August 2015, dass er nicht bestätigen könne, dass er keine Honoraransprüche stelle. Er gehe davon aus, dass die Rechtsschutzversicherung grundsätzlich deckungspflichtig sei, sei aber gerne bereit, sein restliches Vertretungshonorar erst dann einzufordern, wenn die Frage der Rechtsschutzdeckung allenfalls im Wege einer Deckungsklage geklärt sei.
[8] Mit E-Mail vom 25. September 2015 antwortete der Beklagtenvertreter, dass dem Beklagten aufgrund mehrerer anwaltlicher Beratungsfehler des Klägers im Vorprozess ein Schaden in Höhe von 88.000 EUR entstanden sei, und ersuchte um Bekanntgabe der Haftpflichtversicherung des Klägers, um die Ansprüche dort direkt deponieren zu können.
[9] Der Kläger antwortete darauf mit Schreiben vom 29. September 2015, dass er nicht die geringste Veranlassung sehe, seine Haftpflichtversicherung bekannt zu geben.
[10] Im Deckungsprozess des hier Beklagten gegen den Rechtsschutzversicherer wurde jener mit (erstinstanzlichem, in der Folge bestätigten) Urteil vom 22. Juli 2016 zur Zahlung der gegnerischen Kosten aus dem Vorprozess (zu deren Ersatz der hier Beklagte verurteilt worden war) – jedoch mit Ausnahme jener Kosten, die auf das Unterliegen mit dem Verdienstentgangsbegehren entfielen – verurteilt. Weiters wurde festgestellt, dass der Rechtsschutzversicherer bis zu der im Versicherungsvertrag genannten Höchstsumme von 16.000 EUR für sämtliche weiteren derzeit nicht bekannten Kosten aus dem Vorprozess haftet, soweit diese nicht aus der Geltendmachung von Verdienstentgangsansprüchen resultieren.
[11] Der Kläger begehrt mit seiner Klage vom 18. April 2019 den Betrag von 9.621 EUR sA an restlichem Honorar für die Vertretung des Beklagten im Vorprozess, das er mit Honorarnote vom 19. Dezember 2018 in Rechnung gestellt habe. Sein Anspruch sei schon deshalb nicht verjährt, weil er dem Beklagten zugesagt habe, seine Honorarnote nicht vor Beendigung des in Aussicht genommenen Deckungsprozesses zu legen. Nach gesicherter Rechtsprechung könne die Anspruchsverjährung nicht in Gang gesetzt werden, solange das Scheitern des Rettungsversuchs des schließlich Geschädigten zur Vermeidung oder Minderung des Schadens noch nicht feststehe. Wenn Ungewissheit darüber bestehe, ob überhaupt ein Schaden entstanden sei und hierüber ein Rechtsstreit anhängig sei, werde man dem Geschädigten in der Regel zubilligen müssen, den Ausgang des Verfahrens abzuwarten. Im Lichte dieser Rechtsprechung sei es dem Kläger jedenfalls zuzubilligen – bzw von ihm als Ausfluss seiner Fürsorgepflicht gegenüber dem Beklagten sogar zu erwarten – gewesen, den Ausgang des Deckungsprozesses abzuwarten, weil im Fall des Obsiegens des Beklagten in jenem Verfahren die nun eingeklagten Honoraransprüche zur Gänze vom Rechtsschutzversicherer zu bezahlen gewesen wären. Er habe mit dem Beklagten vereinbart, dass erst abgerechnet werde, wenn der Deckungsprozess beendet sei.
[12] Der Beklagte wendete insbesondere Schlechtvertretung durch den Kläger und Verjährung ein. Dem Kläger sei bereits mit Schreiben vom 9. Juli 2015 mitgeteilt worden, dass die Beklagtenvertreterin die weitere Vertretung übernommen habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte der Kläger gegenüber dem Beklagten abrechnen können. Spätestens aufgrund der Schreiben vom 11. August 2015 und vom 25. September 2015 hätte dem Kläger klar sein müssen, dass der Beklagte nicht einmal ansatzweise daran denke, seine Honoraransprüche zu erfüllen. Da die Verjährungsfrist allerspätestens mit 30. September 2015 zu laufen begonnen habe, seien die Ansprüche des Klägers jedenfalls mit 1. Oktober 2018 verjährt, sodass die Mahnklage außerhalb der Verjährungsfrist eingebracht worden sei. Dem Beklagten stehe auch eine Gegenforderung in Höhe von 11.000,24 EUR an Schadenersatz infolge der Schlechtvertretung aufrechnungsweise gegen die Klageforderung ein.
[13] Das Erstgericht wies das Klagebegehren wegen Verjährung ab. Die Verjährungsfrist hinsichtlich des Anwaltshonorars beginne mit Beendigung des Auftragsverhältnisses in einer bestimmten Rechtssache zu laufen. Nach den Feststellungen sei zwischen den Parteien keine Vereinbarung dahin getroffen worden, dass das Honorar des Klägers bis zur Beendigung des Deckungsprozesses gegen den Rechtsschutzversicherer gestundet werde. Mit der Vollmachtsbekanntgabe vom 9. Juli 2015 und mit der rechtskräftigen Beendigung des Vorprozesses am 6. August 2015 sei das Entgelt des Klägers fällig geworden. Spätestens mit Erhalt des Schreibens vom 11. August 2015 habe der Kläger zweifellos davon ausgehen müssen, dass der Beklagte nicht gewillt sei, sein Honorar zu bezahlen. Dem Kläger sei unter Berücksichtigung all dieser Umstände eine angemessene Frist bis Ende August 2015 zuzubilligen, in der es ihm objektiv möglich gewesen wäre, seine Honorarnote zu legen. Den Feststellungen seien keine Umstände zu entnehmen, wonach der Beklagte ein Verhalten gesetzt hätte, das den Kläger zur Annahme veranlassen hätte können, dass der Beklagte mit einer Abrechnung erst nach Beendigung des Deckungsprozesses einverstanden sei. Die Verjährungseinrede verstoße daher auch nicht gegen Treu und Glauben. Das Klagebegehren sei daher wegen Verjährung abzuweisen.
[14] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es sei zwischen dem Schadenersatzprozess, aus dem der Kläger sein Honorar begehre, und dem Deckungsprozess zu unterscheiden. Der Schadenersatzprozess habe durch Zurückweisung der außerordentlichen Revision (Zustellung am 6. August 2015) geendet. Schon zuvor, nämlich seit 8. Juli 2015, sei dem Kläger bekannt gewesen, dass der Deckungsprozess sicher nicht von ihm geführt werde. Nahezu gleichzeitig mit der abschließenden Entscheidung im Vorprozess habe der Kläger zur Kenntnis nehmen müssen, dass der Beklagte mit seiner Vertretung nicht zufrieden sei und freiwillig kein Honorar zahlen werde. Diese ersten Hinweise auf einen bevorstehenden Honorarprozess hätten sich nach den Feststellungen bis Ende September 2015 gerade dahin verdichtet, dass eine gerichtliche Auseinandersetzung über das Honorar unvermeidlich sein werde. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger sein Honorar bis Ende August 2015 abrechnen müssen (und können). Die Honorarklage sei daher bereits nach Ablauf der Verjährungsfrist eingebracht worden. Soweit der Berufungswerber darzulegen versuche, dass ein Zuwarten mit der Erstellung der Honorarnote bis zur rechtskräftigen Beendigung des Deckungsprozesses sachlich gerechtfertigt gewesen sei, übersehe er, dass der Deckungsprozess ein ganz anderes Rechtsverhältnis sei als das Auftragsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Klient. Ohne entsprechende Vereinbarung gebe es keine Verpflichtung in der Rechtsordnung, den Honorarprozess mit Fragen der Deckung aus der Rechtsschutzversicherung zu verknüpfen. Es stehe zwar fest, dass der Kläger vor Erhebung der außerordentlichen Revision eine solche Verknüpfung angestrebt habe, der Beklagte habe dies aber gerade nicht gewünscht. Schweigen als Zustimmung dazu, dass auch der Beklagte mit der Abrechnung des Honorars des Klägers erst nach Beendigung des Deckungsprozesses einverstanden sei, könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Kläger aus dem Schriftverkehr von der ausdrücklichen Absicht des Beklagten Kenntnis gehabt habe, überhaupt kein Honorar mehr zu bezahlen. Bei dieser klaren Sachlage habe der Beklagte aber nicht nochmals darlegen müssen, nicht mit einer späteren Abrechnung des Honorars einverstanden zu sein. Im Übrigen habe der Kläger in erster Instanz gar nicht explizit vorgebracht, dass und wie eine Stundungsvereinbarung durch Schweigen des Beklagten zustande gekommen sei.
[15] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nachträglich zu, weil ihm eine unrichtige rechtliche Beurteilung unterlaufen sein könnte. Es sei in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bisher kein vergleichbarer Sachverhalt behandelt worden. In einem Sonderfall wie hier, in dem der Kläger den Deckungsprozess wegen Vollmachtswechsels nicht mehr weiterführen habe können, könnte es gerechtfertigt sein, den Ausgang dieses Deckungsprozesses abzuwarten, ohne den bisherigen Honoraranspruch abrechnen zu müssen.
[16] In seiner Revision macht der Kläger zusammengefasst geltend, es sei jedenfalls eine schlüssige Stundungsvereinbarung zustande gekommen. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte den Deckungsprozess gegen den Rechtsschutzversicherer mit dem Ziel, dass dieser die Vertretungskosten ersetze, zum Großteil gewonnen habe, diesen Titel aber nun nicht geltend mache. Das sei eine klare Verletzung von nebenvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten, zumal es ausschließlich dem Beklagten möglich sei, den Rechtsschutzversicherer mit dem Honoraranspruch des Klägers zu konfrontieren.
[17] Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
[18] Die Revision ist aufgrund einer vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Fehlbeurteilung der Vorinstanzen zulässig und berechtigt.
[19] 1. Da der Honoraranspruch des Klägers ohne Hinzutreten weiterer Umstände unstrittig bereits bei Klageeinbringung verjährt gewesen wäre, kommt es entscheidend darauf an, ob die vom Kläger behauptete Stundungsvereinbarung zustande gekommen ist, aufgrund derer die Fälligkeit seiner Forderung hinausgeschoben worden wäre, sodass die Verjährungsfrist damals noch gar nicht zu laufen begonnen hätte (RIS-Justiz RS0034405 [T3]).
[20] 2. Nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen des Erstgerichts haben die Streitteile keine ausdrückliche Stundungsvereinbarung getroffen. Der Kläger hat sich allerdings – zwar nicht mit diesen Worten, jedoch inhaltlich durch Vorbringen der entsprechenden Tatsachen (nämlich des Inhalts des entsprechenden Schriftverkehrs) – in erster Instanz auch auf eine schlüssige Stundungsvereinbarung berufen. Der Annahme einer solchen stehen die getroffenen Feststellungen nicht entgegen, weil sich diese zweifelsfrei nur auf das (primär) behauptete Zustandekommen einer ausdrücklichen Vereinbarung beziehen.
[21] 3. Der Kläger hat dem Beklagten nach Beendigung des Vorprozesses und nachdem dieser einen anderen Rechtsanwalt mit der Führung des Deckungsprozesses gegen den Rechtsschutzversicherer beauftragt hatte und die Berechtigung des restlichen Honoraranspruchs des Klägers bereits strittig war, mit Schreiben vom 24. August 2015 angeboten, sein restliches Vertretungshonorar erst nach Klärung der Rechtsschutzdeckung im Wege der Deckungsklage einzufordern, dieses also bis dahin zu stunden. Der Beklagtenvertreter hat sich zu diesem Angebot weder in seinem Antwortschreiben vom 25. September 2015 noch in der Folge (ausdrücklich) geäußert.
[22] 4.1. Grundsätzlich ist das Schweigen auf ein Vertragsanbot weder Annahme noch Ablehnung, sondern überhaupt keine Willenserklärung (RS0047273 [T3]).
[23] 4.2. Bloßes Stillschweigen kann allerdings unter besonderen Umständen doch die Bedeutung einer Zustimmung gewinnen; entscheidend dafür ist, dass der Erklärungsempfänger dem Schweigen seines Partners schlechterdings keine andere Bedeutung als jene der Zustimmung beilegen kann (RS0014126). Stillschweigen ist dort als Zustimmung zu werten, wo Gesetz, Verkehrssitte oder Treu und Glauben eine Pflicht zum Handeln auferlegen (RS0014122). Eine Deutung von Stillschweigen als Annahme ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn die Ablehnung durch erkennbar wichtige Interessen des Vorschlagenden, namentlich innerhalb bereits bestehender Rechtsverhältnisse, geboten und ohne ernstliche Behelligung des schweigenden Partners möglich war, wenn ferner die Gegenseite mit Beantwortung rechnen und bei Ausbleiben der Antwort Grund zur Annahme haben konnte, dass man mit dem Vorschlag einverstanden sei und alles in Ordnung gehe (RS0014120 [T6]). Schweigen ist insbesondere auch dann als Zustimmung zu werten, wenn das Geschäft für den Schweigenden ausschließlich vorteilhaft ist (7 Ob 68/13w mwN; RS0107060).
[24] 4.3. Wie der Kläger zutreffend aufzeigt, war die von ihm angebotene Stundung für den Beklagten nur von Vorteil, weil er dadurch vor Beendigung des Deckungsprozesses weder das ihm ansonsten vom Kläger sogleich in Rechnung zu stellende Honorar begleichen noch sich auf einen Honorarprozess mit ihm einlassen musste, sondern die Chance bestand, dass der Rechtsschutzversicherer die gesamte Honorarforderung des Klägers übernehmen werde.
[25] 4.4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte dem Schweigen des Beklagten(vertreters) zum Anbot des Klägers auch der Umstand nicht die Bedeutung der Zustimmung nehmen, dass damals bereits zwischen den Streitteilen strittig war, ob der Kläger allenfalls wegen Schlechtvertretung keinen weiteren Honoraranspruch habe, weil dies nichts daran ändern konnte, dass der Kläger ohne Stundungsvereinbarung zur Vermeidung des Verjährungseintritts gezwungen gewesen wäre, seinen Honoraranspruch gegenüber dem Beklagten fällig zu stellen.
[26] 5. Der – vom Erstgericht bisher allein geprüfte – Verjährungseinwand des Beklagten erweist sich daher als nicht berechtigt, sodass ein Zwischenurteil gemäß § 393a ZPO zu fällen ist. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die Berechtigung der Klageforderung und die vom Beklagten dagegen erhobenen weiteren Einwände zu prüfen haben.
[27] 6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 4 iVm § 393 Abs 4 ZPO. § 393a ZPO enthält zwar keinen Verweis auf § 393 Abs 4 ZPO, das sogenannte „Zwischenurteil zur Verjährung“ stellt aber nur einen Sonderfall eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs dar, mit dem über nur einen Einwand zum Grund des Klageanspruchs, nämlich Verjährung, entschieden werden kann. Es ist daher kostenmäßig nicht anders zu behandeln als ein allgemeines Zwischenurteil. Der Kostenvorbehalt beruht somit darauf, dass bei Bestätigung eines („stattgebenden“) Zwischenurteils ein endgültiger Kostenzuspruch nicht in Betracht kommt (3 Ob 162/12p = RS0035896 [T2]). |
JJT_20200923_OGH0002_0010OB00166_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129723 | 1Ob166/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00166_20Y0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00166_20Y0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 1,075 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C* J*, vertreten durch Dr. Martin Neuwirth und Dr. Alexander Neurauter, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei B* L*, vertreten durch Mag. Dr. Peter Sommerer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 35.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. Dezember 2019, GZ 14 R 120/19y-25, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 22. August 2019, GZ 65 Cg 60/18y-18, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. August 2019, GZ 65 Cg 60/18y-20, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
1.1. Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt überlässt, leistet Gewähr, dass sie dem Vertrag entspricht. Er haftet also dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäfts oder der getroffenen Vereinbarung gemäß verwendet werden kann (§ 922 Abs 1 ABGB).
1.2. Eine Leistung ist dann mangelhaft im Sinn des § 922 ABGB, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem vertraglich Geschuldeten zurückbleibt. Der geschuldete Vertragsgegenstand wird durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt (RIS-Justiz RS0018547 [T5]).
1.3. Sach- und Rechtsmängel werden grundsätzlich gleich behandelt (RS0018480). Sachmängel sind Beeinträchtigungen der Sachsubstanz. Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn der Veräußerer dem Erwerber nicht die Rechtsposition verschafft, die er ihm nach dem Vertrag verschaffen hätte müssen (5 Ob 119/19i [1.3.] mwN). Die Beweislast für im Rahmen der Gewährleistung geltend gemachte Sach- und Rechtsmängel trifft grundsätzlich den Erwerber (RS0018553; RS0018687 [T3]).
2. Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags war eine Liegenschaft mit einem darauf errichteten Haus in einem Weinort. Über das Gebiet verteilt, in dem sich der Ort befindet, existieren sogenannte „Erdställe“. Dabei handelt es sich um unterirdische Gänge, die zwischen den Jahren 1500 und 1900 – großteils als Fluchtanlagen – angelegt wurden. Der beklagte Verkäufer übernahm im Kaufvertrag die Haftung dafür, dass die Liegenschaft frei von bücherlichen und außerbücherlichen Lasten ist; darüber hinaus erklärte er, keinerlei Haftung für eine bestimmte Beschaffenheit oder ein besonderes Erträgnis des Kaufgegenstands zu übernehmen. Von der Liegenschaft eines Nachbarn ausgehend verläuft ein unterirdischer Gang bzw Erdkeller, der seinen Eingang – von der Liegenschaft aus nicht sichtbar – auf dessen Grundstück hat. Dieser Gang verläuft 5,5 m lang unter der Liegenschaft der Klägerin im Gartenbereich. Von ihm hatte keine der Parteien und auch nicht der vom Beklagten beauftragte Immobilienmakler Kenntnis.
3.1. Das Berufungsgericht führte zum Einwand der Klägerin, beim „Erdstall“ handle es sich als „Grundstückslast“, deren Fehlen der Beklagte zugesichert habe, um einen von diesem zu vertretenden Rechtsmangel, aus, die bloße Existenz eines unterirdischen Ganges, der (auch) auf die Liegenschaft der Klägerin führe, sei kein Mangel in Gestalt einer „Last“. Vom Nachbarn werde auch keine Berechtigung zur Benützung behauptet oder in Anspruch genommen. Zudem habe sich der Nachbar in einem gerichtlichen Vergleich verpflichtet, den unterirdischen Gang an der Grundstücksgrenze abzumauern, wenn der Kellergang bei Bauarbeiten auf dem Grundstück der Klägerin geöffnet werden würde. Weder nach den Prozessbehauptungen der Klägerin noch nach den getroffenen Feststellungen würden irgendwelche rechtliche Lasten (Servituten, Gebrauchsrechte etc) an ihrer Liegenschaft bestehen.
Rechtliche Beurteilung
Diese Beurteilung ist nicht korrekturbedürftig.
3.2. Die Klägerin vermeint, ihre Liegenschaft sei entgegen der Zusicherung des Beklagten durch den unter ihrem Grundstück befindlichen „Erdstall“ nicht frei von der ausdrücklichen Zusage der Lastenfreiheit. Entgegen ihrer Ansicht ist jedoch der Umstand, dass sich der von der Nachbarliegenschaft aus zugängliche Keller auch unter ihrer Liegenschaft befindet, kein Rechtsmangel, für den der Beklagte einzustehen hätte. Eine bücherliche – im Grundbuch einverleibte – Last kann der Erdkeller naturgemäß nicht sein. Eine außerbücherliche Last im Sinn einer Beschränkung der Eigentümerrechte ist er auch nicht, behauptet doch der Nachbar weder irgendeine Berechtigung zur Nutzung dieses Kellers und es steht – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch nicht fest, dass er ihn benützt(e). Nach dem gewöhnlichen Verständnis fällt ein „Erdstall“ nicht unter den Ausdruck „außerbücherliche Last“, sodass der Beklagte – wovon das Berufungsgericht ohne Fehlbeurteilung ausging – nicht aufgrund der ausdrücklichen Zusage der Lastenfreiheit haftet.
4.1. Die Zusage einer Eigenschaft oder Gebrauchsmöglichkeit kann auch schlüssig erfolgen (RS0014177; RS0107682). Kennt der Veräußerer die vom Erwerber gewünschte Eigenschaft oder muss er sie kennen, so ist bei Nichtaufklärung über die – ihm bekannte –Untauglichkeit die Eignung als stillschweigend zugesagt anzusehen (RS0018468).
4.2. Das Berufungsgericht ging unter Beachtung dieser Grundsätze davon aus, dass der dem Beklagten als Verhandlungsgehilfe zuzurechnende Immobilienmakler gegenüber der Klägerin keine Äußerung oder Zusage zur technischen Bebaubarkeit der Liegenschaft, sondern bloß zur rechtlichen Zulässigkeit der Bebauung (mit einer Garage) gemacht habe. Der Beklagte und der Immobilienmakler hätten nicht gewusst, dass ein vom Grundstück des Nachbarn ausgehender, unterirdischer Gang bis unter die Liegenschaft reiche, geschweige denn, dass er 5,5 m in die Liegenschaft rage. Beide hätten dies auch nicht wissen müssen, weil ex ante überhaupt keine konkreten Anhaltspunkte für diese Sachlage vorgelegen seien. Damit scheide auch eine stillschweigende Zusage des Fehlens eines unterirdischen Kellers aus.
4.3. Die Klägerin hält dieser Beurteilung nur entgegen, der Immobilienmakler müsse sich das Wissen des Voreigentümers der Liegenschaft (des Nachbarn) zurechnen lassen und diese Informationen seien damit auch dem Beklagten zuzurechnen. Mit diesen Ausführungen entfernt sie sich von den getroffenen Feststellungen. Sowohl der Beklagte als auch der von ihm beigezogene Immobilienmakler hatten keine Kenntnis von „Erdställen“ und hätten die Klägerin daher auch nicht darüber aufklären können. Der Nachbar – er hatte die Liegenschaft Jahre zuvor unter Beiziehung desselben Immobilienmaklers an den Beklagten verkauft – wusste nicht, wie weit die „Erdställen“ von seiner Liegenschaft reichen. Die Klägerin vermag im Rechtsmittel nicht darzulegen, wie es zur stillschweigend zugesicherten Eigenschaft des Fehlens von „Erdställen“ gekommen sein soll.
5. Das Berufungsgericht hielt weiters fest, dass auch keine „gewöhnlich vorausgesetzte“ Eigenschaft gefehlt habe, zumal die „objektive Bebaubarkeit“ gegeben sei.
Gegen diese Rechtsansicht bringt die Klägerin nichts vor, die nach den erstgerichtlichen Feststellungen auch dann wegen der äußerst hohen Kosten vom Bau einer Garage Abstand nehmen würde, wenn es die Erschwernis durch den Erdstall nicht gäbe.
6. Da – entgegen der Ansicht der Revisionswerberin – eine „zugesicherte Eigenschaft der Lastenfreiheit“ nicht „fehlte“, vermag sie damit auch nicht erfolgreich im Zusammenhang mit ihrer Berufung auf einen Geschäftsirrtum zu argumentieren. Mit ihrer Unterstellung, der Makler als Verhandlungsgehilfe des Beklagten habe Kenntnis von der konkreten Beschaffenheit der Liegenschaft gehabt, weshalb letzterer einen Eigenschaftsirrtum der Klägerin veranlasst habe, negiert sie die gegenteiligen Feststellungen des Erstgerichts und führt ihr Rechtsmittel insoweit nicht gesetzmäßig aus (RS0043603).
7. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20200917_OGH0002_0020OB00047_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129724 | 2Ob47/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00047_20F0000_000/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00047_20F0000_000.html | 1,600,300,800,000 | 467 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Dr. Musger als Vorsitzenden und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Solé, Dr. Nowotny, Mag. Malesich und Mag. Pertmayr als weitere Richterinnen und Richter in der Rechtssache der klagenden Partei * E* K*, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gahleitner & Partner OG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. * H* K*, 2. * C* S*, beide vertreten durch Gruböck & Lentschig Rechtsanwälte OG in Baden, wegen 308.300 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. Jänner 2020, GZ 14 R 156/19t-79, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
A. Soweit die außerordentliche Revision die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts bekämpft, wird sie als jedenfalls unzulässiger Rekurs zurückgewiesen.
B. Im Übrigen wird die außerordentliche Revision gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Die Mutter der Parteien ist 2014 verstorben. Die Klägerin erhebt gegen die Beklagten einen Anspruch nach § 951 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015. Im Revisionsverfahren strittig sind die Verjährung dieses Anspruchs und die Qualifikation einer Zuwendung an die Klägerin als nicht auf den Schenkungspflichtteil anzurechnender Vorempfang iSv § 788 ABGB aF („Ausstattung“). Weiters bekämpfen die Beklagten die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens.
Rechtliche Beurteilung
[2] A. Im letztgenannten Punkt ist das Rechtsmittel als Rekurs gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts zu werten. Dieser ist mangels Erwähnung in § 519 Abs 1 ZPO jedenfalls unzulässig (RS0075211).
[3] B. Im Übrigen zeigt die außerordentliche Revision keine erhebliche Rechtsfrage auf:
[4] 1. Die Auslegung der verjährungsrechtlichen Übergangsbestimmung des ErbRÄG 2015 (§ 1503 Abs 7 Z 9 ABGB) durch das Berufungsgericht ist durch inzwischen ergangene Entscheidungen des Senats gedeckt (2 Ob 167/19a; 2 Ob 154/19i). Dort wurden auch die in der Revision aufgezeigten Argumente behandelt. Da für die Zulässigkeit der Revision der Zeitpunkt der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs maßgebend ist, liegt insofern keine erhebliche Rechtsfrage (mehr) vor (RS0112921).
[5] 2. Der Oberste Gerichtshof hat bereits zur ursprünglichen Fassung des § 788 ABGB festgehalten, dass das dort genannte „Heiratsgut“ (seit der Novellierung dieser Bestimmung mit BGBl I 2009/75 einheitlich „Ausstattung“) auch dann vorliegen kann, wenn es – wie hier – nicht in zeitlichem Zusammenhang mit der Eheschließung gegeben wurde; entscheidend sei vielmehr der in der „Erleichterung des ehelichen Aufwandes“ gelegene Zweck der Zuwendung (Zl 12.739 GlUNF 729; zum Versorgungszweck auch 2 Ob 186/10g). Diese Auffassung wurde im Schrifttum gebilligt (Umlauft, Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb- und Pflichtteilsrecht [2001] 23 mwN; Eccher in Schwimann/Kodek, ABGB4 §§ 788, 789 Rz 10). Damit ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein zum Umbau der Ehewohnung zugewendeter Geldbetrag aufgrund der Umstände des konkreten Falls als Vorempfang nach § 788 ABGB aF zu werten war, durch höchstgerichtliche Rechtsprechung gedeckt (zu den Folgen RS0127346). Das Alter der Vorentscheidung steht dem bei im Wesentlichen unveränderter Gesetzeslage und Fehlen nennenswerter Kritik in der Lehre nicht entgegen (2 Ob 165/14z mwN). Auch diese Frage kann die Zulässigkeit der Revision daher nicht begründen. |
JJT_20200917_OGH0002_0020OB00092_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129726 | 2Ob92/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00092_20Y0000_000/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00092_20Y0000_000.html | 1,600,300,800,000 | 1,297 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* S*, vertreten durch Dr. Heimo Jilek und Dr. Martin Sommer, Rechtsanwälte in Leoben, gegen die beklagten Parteien 1. DI J* P*, und 2. S* T*, beide vertreten durch MMag. Johannes Pfeifer, Rechtsanwalt in Liezen, wegen Feststellung (Streitwert: 12.891,93 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 20. Februar 2020, GZ 1 R 93/18w-26, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Liezen vom 8. März 2018, GZ 18 C 76/16g-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der beklagten Parteien aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
[1] Die am * 1967 verstorbene B* P* (Erblasserin) hinterließ ihren Sohn J* P* und ihre Tochter, die Klägerin. Die Beklagten sind die Adoptivkinder und Rechtsnachfolger des Sohnes.
[2] Am 4. 4. 1967 verfasste die Erblasserin ein Testament mit (auszugsweise) folgendem Inhalt:
„[...]
2. Zu meinem Erben setze ich meinen Sohn Herrn J* P*, Bäckermeister und Konditor in * ein.
3. Für den Fall, dass mein Erbe ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen versterben sollte, bestimme ich meine Tochter Frau M* S*, Hausfrau in *, als Nacherbin [ein], wobei ich ausdrücklich bestimme, dass diese Nacherbschaft für den Fall ihres Vortodes auf ihre Erben übergeht.“
[3] Im Verlassenschaftsverfahren nach der Erblasserin schlossen die Klägerin und ihr Bruder ein Erbübereinkommen, in dem vereinbart wurde, dass sich die Nacherbschaft insgesamt auf die nunmehr klagsgegenständlichen Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteile erstreckt.
[4] Mit Einantwortungsurkunde vom 19. 5. 1970 wurde dem Sohn aufgrund des Testaments vom 4. 4. 1967 der gesamte Nachlass mit der Rechtswohltat des Inventars, jedoch mit der Beschränkung der von der Erblasserin in diesem Testament zugunsten der Klägerin angeordneten Nacherbschaft unter Hinweis auf das abgeschlossene Erbübereinkommen eingeantwortet.
[5] Der Sohn adoptierte gemeinsam mit seiner Ehefrau in den Jahren 1973 und 1975 die Beklagten jeweils kurz nach deren Geburt. Er verstarb am * 2015 ohne Hinterlassung leiblicher Nachkommen.
[6] Die Klägerin begehrte die Feststellung, dass ob der Liegenschaft EZ * KG * sowie ob einem 3/4-Anteil an der Liegenschaft EZ * KG *, die Nacherbschaft zugunsten der Klägerin eingetreten sei. Da der Vorerbe keine leiblichen ehelichen Kinder hinterlassen habe, sei der Nacherbfall zu ihren Gunsten eingetreten, was von den Beklagten bestritten werde.
[7] Die Beklagten wendeten ein, die Möglichkeit einer Adoption sei anlässlich der Errichtung des Testaments von der Erblasserin in keiner Weise in Betracht gezogen worden, ansonsten hätte sie eine entsprechende Klausel in ihr Testament aufgenommen. Aus den Umständen der Testamentserrichtung ergebe sich zweifelsfrei, dass nach dem hypothetischen Willen der Erblasserin die gegenständlichen Grundstücke nach dem Ableben ihres Sohnes auf die beiden Beklagten übergehen sollten, zumal diese mit dem von den Beklagten weiter betriebenen, bisher im Familienbesitz befindlichen Kaffeehaus eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Die Erblasserin sei auch einem Motivirrtum unterlegen, weil sie in Kenntnis der zukünftigen Entwicklungen dem Übergang der klagsgegenständlichen Grundstücke auf die Beklagten zugestimmt hätte, anstelle diese Grundstücke an ihre Tochter zu vererben. Eine Differenzierung zwischen adoptierten und leiblichen Kindern sei diskriminierend und verletze den Gleichheitsgrundsatz und die Art 8 und 14 EMRK. Die Klägerin habe sämtliche gegenständlichen Grundstücke bereits vor Klagseinbringung an ihre Söhne übergeben und sei daher nicht klagslegitimiert.
[8] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf noch folgende (großteils bekämpfte) Feststellungen:
[9] Als die Erblasserin vor einem Notar in Leoben dieses Testament errichtete, war es ihr damaliger ausdrücklicher Wille, dass die Nacherbschaft für den Fall des Todes ihres Sohnes ohne Hinterlassung leiblicher ehelicher Nachkommen zur Anwendung kommt. Aufgrund einer Erkrankung ihres Sohnes in jungen Jahren war die Erblasserin nicht sicher, ob dieser tatsächlich zeugungsfähig war. Die Erblasserin fürchtete überdies aufgrund des vorangegangenen Verlassenschaftsverfahrens nach ihrem verstorbenen Vater, dass „familienfremde“ Personen (ungerechtfertigt) zu Vermögen aus ihrer Verlassenschaft kommen.
[10] Das Berufungsgericht änderte im ersten Rechtsgang das erstinstanzliche Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Eine letztwillige Differenzierung von Wahl- und Adoptivkindern widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz und Art 14 EMRK. Die strittige Testamentsklausel diskriminiere die Beklagten und sei daher rechtsunwirksam.
[11] Der dagegen gerichteten Revision der Klägerin gab der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 25. 7. 2019, AZ 2 Ob 15/19y, Folge. Er gelangte zu der Beurteilung, dass das Testament der Erblasserin keine sittenwidrige Differenzierung zwischen adoptierten und leiblichen Kindern enthält.
[12] Aufgrund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht war das Berufungsgericht auf die übrigen in der Berufung geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht eingegangen. Insbesondere hatte es die Tatsachenrüge nicht behandelt, mit der die Beklagten die Feststellungen zum Willen der Erblasserin sowie zum Motiv der Erblasserin für die von ihr verfügte Nacherbschaft bekämpft hatten. Daher wurde das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und diesem eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten aufgetragen.
[13] Im nunmehrigen zweiten Rechtsgang hielt das Berufungsgericht die geltend gemachte Aktenwidrigkeit sowie die Mängel- und die Beweisrüge für unberechtigt und gab der Berufung der Beklagten in Bindung an die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
[14] Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird die neuerliche Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht beantragt.
[15] Die Klägerin beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
[16] Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.
[17] Die Beklagten machen geltend, einzelne vom Berufungsgericht übernommene Feststellungen des Erstgerichts seien aktenwidrig. Das Berufungsverfahren sei mangelhaft, weil eine nachvollziehbare Begründung der Erledigung der Beweisrüge fehle. Es mangle an jeglichen Erwägungen, die sich mit den Kernargumenten der Beweisrüge inhaltlich befassen würden. Der Einwand der fehlenden aktiven Klagslegitimation, der unrichtigen bzw fehlenden ergänzenden Auslegung des Testaments unter Beachtung des hypothetischen Willens der Erblasserin und jener des Motivirrtums seien bisher noch nicht behandelt worden und würden aufrechterhalten.
Rechtliche Beurteilung
[18] Hiezu wurde erwogen:
[19] 1. Der erkennende Senat hat bereits im ersten Rechtsgang klargestellt, dass bei Alleinerben eine Anrechnung auf den Erbteil schon begrifflich nicht in Betracht kommt (2 Ob 15/19y [ErwGr 5.4]). Auf die damit im Zusammenhang stehenden Ausführungen der Beklagten zu einer angeblichen Aktenwidrigkeit betreffend den seinerzeitigen Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin muss daher schon deshalb nicht eingegangen werden (RS0043265).
[20] 2. Das Berufungsverfahren ist wegen fehlender inhaltlicher Auseinandersetzung mit der Beweisrüge mangelhaft:
[21] 2.1 Das Berufungsgericht ist zwar nicht verpflichtet, sich im Rahmen der Überprüfung der vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen mit jedem einzelnen Beweisergebnis oder mit jedem einzelnen Argument des Berufungswerbers auseinanderzusetzen (RS0043162; vgl auch RS0122301). Befasst sich das Berufungsgericht mit der Beweisrüge aber nicht oder nur so mangelhaft, dass keine nachvollziehbaren Überlegungen über die Beweiswürdigung angestellt und im Urteil festgehalten sind, liegt der Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO vor (RS0043371 [T13]; RS0043027 [T3]; vgl RS0043150).
[22] 2.2 Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Beweisrüge der Beklagten beschränken sich auf den Verweis auf die freie Beweiswürdigung des Erstgerichts und auf den bloßen Hinweis, dass die Darlegung der zwingenden Unrichtigkeit der bekämpften Feststellungen oder bedeutend überzeugenderer Ergebnisse für die begehrten Ersatzfeststellungen nicht gelungen sei. Eine inhaltliche Befassung mit den von den Beklagten angeführten Argumenten unterblieb zur Gänze. Damit ist das Berufungsverfahren mangelhaft geblieben.
[23] 2.3 Dies führt zur neuerlichen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das Berufungsgericht entsprechend dem Auftrag im Aufhebungsbeschluss des Obersten Gerichtshofs vom 25. 7. 2019, AZ 2 Ob 15/19y, mit der Beweisrüge der Beklagten inhaltlich auseinanderzusetzen haben. Dazu zählt auch die Prüfung, ob der Inhalt des Verlassenschaftsakts nach dem verstorbenen Vater der Erblasserin geeignet war, die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Klägerin und ihres Ehemannes zu erschüttern, denen das Erstgericht im Wesentlichen gefolgt ist.
[24] 4. Hinsichtlich der von den Beklagten „aufrecht erhaltenen“ Einwendungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des erkennenden Senats im ersten Rechtsgang verwiesen (2 Ob 15/19y [ErwGr 1.3 und 5.2]).
[25] 5. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO. |
JJT_20200917_OGH0002_0020OB00129_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129729 | 2Ob129/20i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00129_20I0000_000/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00129_20I0000_000.html | 1,600,300,800,000 | 550 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Erwachsenenschutzsache des N* K*, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Betroffenen, vertreten durch Dr. Thomas Hofer-Zeni, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 1. Juli 2020, GZ 43 R 208/20m-267, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] Der Betroffene beantragte, die gerichtliche Erwachsenenvertretung durch eine Rechtsanwältin zum Zweck der Eintragung einer gesetzlichen Erwachsenenvertretung durch seinen Sohn zu beenden, hilfsweise die gerichtliche Erwachsenenvertretung auf diesen zu übertragen.
[2] Die Vorinstanzen wiesen diese Anträge ab. Der dagegen gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Betroffenen zeigt keine Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf:
[3] 1. Der Umstand, dass ein Angehöriger des Betroffenen sich bereit findet, dessen gesetzliche Erwachsenenvertretung zu übernehmen, könnte nur dann iSd § 246 Abs 3 Z 3 ABGB zum Wegfall der Voraussetzung für die Bestellung der gerichtlichen Erwachsenenvertretung nach § 271 ABGB führen, wenn dieser Angehörige eine hinreichende Eignung zum Erwachsenenvertreter aufweist.
[4] 2. Bei der Beurteilung der Eignung (§ 243 ABGB) der als Erwachsenenvertreter einzusetzenden Person ist auf mögliche Interessenkollisionen Bedacht zu nehmen (vgl 5 Ob 59/19s mwN). Zur Annahme einer Interessenkollision genügt bereits ein objektiver Tatbestand (vgl RS0048982 [T1]); subjektive Gründe in der Person des in Aussicht genommenen Erwachsenenvertreters sind nicht erforderlich. Bei bestehenden Hinweisen auf solche Interessengegensätze reicht aber bereits eine mögliche Interessenkollision, sofern sie auch nur wahrscheinlich ist (vgl 2 Ob 164/16f; RS0049104 [T9]), aus, um der Eignung eines nahen Angehörigen als Erwachsenenvertreter entgegenzustehen (vgl auch 5 Ob 59/19s [„nicht ganz unwahrscheinlich“]). Die gebotene gerichtliche Kontrolle des Erwachsenenvertreters ändert daran nichts. Ob eine Interessenkollision im dargelegten Sinn zu befürchten ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (10 Ob 317/00s).
[5] 3. Eine Übertragung der gerichtlichen Erwachsenenvertretung auf eine andere Person hat nach § 246 Abs 3 Z 2 ABGB dann zu erfolgen, wenn der Vertreter verstorben ist, nicht die erforderliche Eignung aufweist, durch die Vertretung unzumutbar belastet wird oder es sonst das Wohl der vertretenen Person erfordert. Diese neue Rechtslage gewährleistet weder eine Übertragung allein aufgrund einer Wunschäußerung der betroffenen Person, noch eine freie Auswahl des (gerichtlichen) Erwachsenenvertreters (vgl RS0132245; 8 Ob 164/18b; 7 Ob 49/20m mwN). Der in § 274 Abs 1 ABGB angeordnete Vorrang der Vertretung durch nahe Angehörige alleine kann zu keiner Übertragung der Erwachsenenvertretung führen (vgl 7 Ob 49/20m).
[6] 4. Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass die (damalige) Sachwalterschaft lange Zeit von verschiedenen (anderen) Familienangehörigen ausgeübt wurde und es dabei zu gravierenden Missständen in der Vermögensverwaltung des Betroffenen kam, weil keine klare Trennung zwischen den Vermögenssphären der Familienangehörigen und des Betroffenen vorgenommen wurde. Durch die nunmehrige gerichtliche Erwachsenenvertreterin konnten Schulden rückgeführt und ein Räumungsverfahren abgewendet werden.
[7] Wenn die Vorinstanzen im Anlassfall unter Bedachtnahme darauf, dass zwischen dem mit seiner Familie im Haushalt des Betroffenen lebenden Sohn und der gerichtlichen Erwachsenenvertreterin laufend Vereinbarungen bezüglich der wechselseitigen Beteiligung an Aufwendungen getroffen werden und der Sohn aufgrund seiner angespannten Einkommenssituation bereits in der Vergangenheit darum ersuchen musste, ihm die Zahlung der vereinbarten monatlichen Kostenbeiträge für die gemeinsamen Wohn- und Lebenshaltungskosten zu erlassen, eine auch künftig wahrscheinliche Interessenkollision angenommen haben, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Ansicht des Rekursgerichts, es lägen weder die Voraussetzungen für eine Beendigung der gerichtlichen Erwachsenenvertretung noch für eine Umbestellung der gerichtlichen Erwachsenenvertreterin vor, hält sich somit im Rahmen der erörterten Rechtslage. |
JJT_20200917_OGH0002_0020OB00134_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129730 | 2Ob134/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00134_20Z0000_000/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00134_20Z0000_000.html | 1,600,300,800,000 | 284 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem * 2016 verstorbenen J* K*, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Erbansprechers P* B*, vertreten durch Dr. Wolfgang Stolz, Rechtsanwalt in Radstadt, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 24. Juni 2020, GZ 21 R 95/20x-196, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] Auf die Erbschaftsschenkung ist nach ständiger Rechtsprechung die – hier nicht eingehaltene – Formvorschrift des § 1278 Abs 2 ABGB anzuwenden (1 Ob 1170/31 SZ 14/2; 7 Ob 189/12p; 5 Ob 215/14z; 9 Ob 59/17t; RS0013025). Soweit sich der Kläger auf die Heilung des Formmangels durch wirkliche Übergabe der Nachlasssachen beruft, ist er auf die diesbezügliche Negativfeststellung der Vorinstanzen zu verweisen. Zudem lehnen eine – wenngleich ältere – Entscheidung (1 Ob 1170/31; vgl auch 6 Ob 196/06a) sowie das weit überwiegende Schrifttum (Rabl in Rummel/Lukas4 § 1278 Rz 67; Stefula in Klang3 § 1278 Rz 40, beide mit umfangreichen Nachweisen) die Möglichkeit einer solchen Heilung ab. Dehn (Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung [1998] 236 ff) hält zwar eine Heilung bei vollständiger, die Warnfunktion erfüllender Übergabe aller Aktiva und Passiva des Nachlasses für möglich (ebenso schon Demelius Erbverzicht zugunsten Dritter NZ 1930, 101 [104]; dazu kritisch Rabl und Stefula aaO: Rechtsklarheit als weiterer Formzweck; idS auch 7 Ob 189/12p), der diesbezügliche Beweis sei aber bei umfangreichen Nachlässen „ausgesprochen schwierig“. Da er hier nach den Feststellungen ohnehin nicht erbracht ist, kann diese Frage (ebenso wie letztlich in 6 Ob 196/06a) auf sich beruhen. Auf die nun behaupteten „Besitzkonstitute“ hat sich der Rechtsmittelwerber in erster Instanz nicht berufen; insbesondere hat er nicht dargetan, dass sie im Einzelfall geeignet gewesen wären, ausnahmsweise eine Warnfunktion zu erfüllen (7 Ob 188/05f mwN). |
JJT_20200929_OGH0002_0090OB00045_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129734 | 9Ob45/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200929_OGH0002_0090OB00045_20P0000_000/JJT_20200929_OGH0002_0090OB00045_20P0000_000.html | 1,601,337,600,000 | 525 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau, Hon.-Prof. Dr. Dehn, Dr. Hargassner und Mag. Korn in der Rechtssache der klagenden Partei T* GmbH, *, vertreten durch die Forcher-Mayr & Kantner Rechtsanwälte Partnerschaft in Innsbruck, gegen die beklagte Partei * R*, vertreten durch Mag. Andreas Köttl, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 31.087,04 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz vom 15. Juli 2020, GZ 4 R 90/20p-39, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof ist nicht dazu berufen, für die Einheitlichkeit oder gar die Fortbildung fremden Rechts Sorge zu tragen (RS0042940 [T2, T3, T8]). Die Revision wäre aus Gründen der Rechtssicherheit nur dann zulässig, wenn ausländisches Recht unzutreffend ermittelt oder eine im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechts in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht hintangesetzt worden wäre oder hierbei grobe Subsumtionsfehler unterlaufen wären, die aus Gründen der Rechtssicherheit richtiggestellt werden müssten (RS0042940 [T9]; RS0042948 [T3], zur Verjährung nach deutschem Recht im Besonderen RS0042948 [T37]). Das ist hier nicht der Fall:
Das Berufungsgericht legte dar, dass durch die von der Klägerin erhobene Mahnklage gemäß § 204 Abs 1 Z 1 und § 204 Abs 2 S 3 BGB eine Hemmung der Rechtsverjährung durch Rechtsverfolgung eingetreten sei, die Hemmung aber durch Nichtbetreiben des Verfahrens durch die Klägerin geendet habe, weil sie zwischen der Verständigung über den Zustellfehlbericht des Gerichtsvollziehers (20. 3. 2015) und ihrem neuerlichen Zustellantrag (12. 8. 2019) keine Handlungen vorgenommen habe, die bestimmt und geeignet gewesen seien, den Prozess wieder in Gang zu setzen. Triftige Gründe für das Nichtbetreiben des Prozesses habe sie nicht dargetan. Unter Berücksichtigung (näher zitierter) deutscher Lehre und höchstgerichtlicher Rechtsprechung sei der Verjährungseinwand der Beklagten auch keine unzulässige Rechtsausübung wegen groben Verstoßes gegen Treu und Glauben iSd § 242 BGB.
In ihrer außerordentlichen Revision ist die Klägerin der Auffassung, dass diese Beurteilung der Rechtsprechung des BGH und deutscher Oberlandesgerichte zu § 242 BGB widerspreche. Die von ihr genannten Entscheidungen lassen jedoch keinen korrekturbedürftigen Subsumtionsfehler des Berufungsgerichts erkennen:
Anders als hier lag dem Urteil des BGH IX ZR 215/12 eine Konstellation aktiver Irreführung zugrunde. In dem mit Urteil des BGH XI ZR 248/03 entschiedenen Fall war jener Beklagte vertraglich verpflichtet, einen Wechsel der Wohnungsadresse unverzüglich anzuzeigen; das trifft hier nicht zu. Der Beschluss des BGH II ZR 61/07 betraf die Frage der rechtsmissbräuchlichen Berufung des Beklagten auf eine nicht ordnungsgemäße öffentliche Zustellung, nicht aber ein mehrjähriges Nichtbetreiben des Prozesses durch den Kläger. Nach dem Urteil des BGH VI ZR 217/86 bewegten sich die innerhalb weniger Monate vorgenommene Recherchen jener Klägerin zum ständig wechselnden Aufenthaltsort der Beklagten „im vertretbaren zeitlichen Rahmen“ der Förderung ihres Prozesskostenhilfeverfahrens. Im vorliegenden Fall war die Klägerin dagegen über mehrere Jahre ohne nähere Erklärungen untätig. Damit steht die Beurteilung des Berufungsgerichts aber im Einklang mit dem Urteil des BGH IV ZR 205/00, in dem das Verhalten jenes Klägers, der ebenfalls über mehrere Jahre keine weiteren Bemühungen zur Ermittlung der Anschrift des Beklagten entfaltet hatte, als ein zur Verjährung führendes Nichtbetreiben des Prozesses gesehen wurde.
Die außerordentliche Revision der Klägerin ist daher mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. |
JJT_20201103_OGH0002_0140OS00075_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129737 | 14Os75/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201103_OGH0002_0140OS00075_20S0000_000/JJT_20201103_OGH0002_0140OS00075_20S0000_000.html | 1,604,361,600,000 | 2,148 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 3. November 2020 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter in Gegenwart des Schriftführers Dr. Koller in der Strafsache gegen * S* wegen des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 und 2 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 16. Dezember 2019, GZ 11 Hv 93/19v-71, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde * S* mehrerer Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB, in einem Fall nach § 202 Abs 1 und 2 erster Fall StGB (II), jeweils mehrerer Vergehen der Geschenkannahme durch Beamte nach § 304 Abs 2 idF BGBl I 2004/136 (I/1), der Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter nach § 304 Abs 2 StGB idF BGBl I 2007/109 (I/2) und der Vorteilsannahme nach § 305 Abs 1 StGB (I/3) sowie eines Vergehens der falschen Beurkundung und Beglaubigung im Amt nach § 311 StGB (III) schuldig erkannt.
Danach hat er in G* und an anderen Orten
I/ dadurch, dass er für die Gewährung von Sozialleistungen in Form der Mindestsicherung oder sonstigen Zuschüssen (wie beispielsweise des Heizkostenzuschusses) wiederholt sexuelle Zuwendungen von * H* verlangte und annahm, „wobei es zur Vornahme von Zungenküssen, der Entblößung der weiblichen Brust samt Nuckeln an der Brust, dem Auflegen des Gliedes auf den Bauch des Opfers und einem Kuss auf die Schamhaare gekommen ist“,
1/ von 1. Oktober 1998 bis 31. Dezember 2007 als Beamter für die pflichtgemäße Vornahme eines Amtsgeschäfts von einem anderen für sich einen Vorteil gefordert und angenommen,
2/ von 1. Jänner 2008 bis 31. August 2009 als Amtsträger „außer dem Fall des § 1“ (gemeint § 304 Abs 1 StGB idF BGBl I 2007/109) „im Hinblick auf seine Amtsführung“ von einem anderen für sich einen Vorteil gefordert und angenommen,
3/ von 1. September 2009 bis 2011 als Amtsträger für die pflichtgemäße Vornahme eines Amtsgeschäfts für sich einen (ungebührlichen) Vorteil gefordert und angenommen;
II/ von 2012 bis 2015 E* Ha* außer den Fällen des § 201 StGB durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung am Vermögen vielfach (zumindest 40 mal) zur Vornahme oder Duldung geschlechtlicher Handlungen, nämlich zur Vornahme von Oralverkehr sowie zur Duldung von vaginalem Geschlechtsverkehr, dem Einführen von Fingern in die Vagina sowie intensiver Berührungen der weiblichen Brust und im Genitalbereich, genötigt, indem er wiederholt damit drohte, die Mindestsicherung andernfalls nicht weiter zu gewähren, wobei die Taten eine schwere Körperverletzung des Opfers, nämlich eine depressive Reaktionsbildung verbunden mit einer 24 Tage übersteigenden Gesundheitsschädigung, zur Folge hatten;
III/ am 18. Juni 2015 als zuständiger Referent der Bezirkshauptmannschaft * durch Ausstellung einer Niederschrift im Verfahren betreffend die Weitergewährung der Mindestsicherung an E* Ha* durch die Angabe, die Niederschrift sei nach persönlicher Vorsprache von E* Ha* in der Bezirkshauptmannschaft aufgenommen worden, obwohl sie vorbereitet in ihrer Wohnung im Rahmen eines Besuchs unterfertigt wurde, in einer öffentlichen Urkunde, deren Ausstellung in den Bereich seines Amtes fiel, fälschlich eine Tatsache mit dem Vorsatz beurkundet, dass diese Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis der Tatsache gebraucht werde.
Rechtliche Beurteilung
Die inhaltlich gegen die Schuldsprüche I und II aus § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a, 9 lit a und b sowie 10 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.
Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden die Anträge auf Verlesung der gemäß § 222 Abs 3 StPO vorgelegten Stellungnahme samt Schlussfolgerungen einer Person mit besonderem Fachwissen („Psychologisches SV Gutachten“ [Blg ./3 zu ON 60]) betreffend die „Glaubwürdigkeit der Zeugin E* Ha*“ sowie die Einholung einer „aussagepsychologischen Begutachtung“ dieser Zeugin durch das Gericht (ON 68 S 35 f) zu Recht abgewiesen. Denn eine solche Stellungnahme samt Schlussfolgerungen ist kein Beweismittel und daher nicht zu verlesen (RIS-Justiz RS0115646 [T10]; Danek/Mann, WK-StPO § 222 Rz 5/2; Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 40). Zur – auf Rechtsprechung des EGMR gestützten – Kritik, der vom Gericht beigezogene psychiatrische Sachverständige habe sich mit dieser privat eingeholten Stellungnahme nicht auseinandergesetzt (vgl ON 68 S 13), genügt der Hinweis, dass das vom Gericht eingeholte Gutachten die „Frage der Art, der Schwere der Körperverletzung bzw. Dauer der daraus resultierenden Gesundheitsschädigung/Berufsunfähigkeit“ dieser Zeugin (vgl ON 44 S 5), also ein ganz anderes Thema als die gemäß § 222 Abs 3 StPO vorgelegte Stellungnahme, betraf.
Der Antrag auf Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens scheiterte schon an fehlender Darlegung, dass die Zeugin zur Exploration bereit gewesen wäre (RIS-Justiz RS0118956 [T3, T4 und T5]). In der Nichtigkeitsbeschwerde zur Antragsfundierung Nachgetragenes hat wegen des Neuerungsverbots auf sich zu beruhen.
Der Beantwortung der Mängelrüge (Z 5) ist voranzustellen, dass sich die Tatrichter im Rahmen der Entscheidungsgründe ausführlich mit der Verantwortung des Beschwerdeführers sowie den Aussagen der Tatopfer H* und E* Ha* auseinandergesetzt und auf dieser Grundlage dargelegt haben, weshalb sie Letztere im Gegensatz zu Ersterer für glaubhaft hielten (US 10 ff). Soweit der Beschwerdeführer diese Annahme unter Bezugnahme auf einzelne beweiswürdigende Erwägungen und auf der Basis eigenständiger Schlussfolgerungen aus den Verfahrensergebnissen kritisiert, argumentiert er nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung. Dieses Vorbringen entzieht sich daher einer Erwiderung im Detail.
Ohne inhaltliche Beantwortung haben auch die Einwände zu bleiben, die sich lediglich gegen die sachverhaltsmäßige Bejahung einzelner als erheblich beurteilter Umstände, die für sich keine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache darstellen, beziehen, weil solche Begründungselemente keinen zulässigen Bezugspunkt einer Mängelrüge darstellen (RIS-Justiz RS0116737).
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde davon abgesehen Mängel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO erkennbar anspricht, wird im Einzelnen erwidert:
Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) macht die Kritik an der Urteilspassage, der Beschwerdeführer habe behauptet, der Zeugin K* Ha* bei der Suche nach einer Stelle als Lehrerin geholfen zu haben (US 14), nicht geltend, weil sie kein Fehlzitat der entsprechenden Depositionen des Beschwerdeführers (vgl ON 62 S 24 und 35) im Urteil aufzeigt (RIS-Justiz RS0099431). Gleiches gilt für die Behauptung aktenwidriger Wiedergabe der Aussagen der Zeugen * F*. Die in diesem Zusammenhang erfolgte Bezugnahme auf einen in der Hauptverhandlung nicht vorgekommenen Aktenvermerk verlässt den Anfechtungsrahmen der Mängelrüge.
Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Erwägungen zur Glaubwürdigkeit von Zeugen kann geltend gemacht werden, wenn sich das Gericht mit gegen die Glaubwürdigkeit sprechenden Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt hat. Bezugspunkt eines derartigen Vorbringens können allerdings nur Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen sein (RIS-Justiz RS0119422 [T4]). Solche spricht der Einwand, das Erstgericht habe sich mit dem – zudem nicht durch Fundstellenbezeichnung im umfangreichen Akt (RIS-Justiz RS0124172) belegten – Umstand, die Zeugin H* habe „ihre telefonisch mitgeteilten Anschuldigungen bei der Polizei umgehend wieder zurückziehen wollen“, nicht an. Ebenso wenig der Hinweis darauf, dass die Zeugin E* Ha* in einem Verwaltungsverfahren „mehrfach gelogen“ habe.
Das Erstgericht setzte sich im Urteil ohnehin ausführlich mit den Angaben der Zeugin H* und darin enthaltenen Ungereimtheiten auseinander (US 19 ff). Mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) war es nicht verhalten, sämtliche Aussagedetails zu erörtern (RIS-Justiz RS0106642).
Soweit sie unter Verweis auf die – angeblich im Widerspruch stehende – Aussage des Zeugen Dr. * Sc* Mängel des Sachverständigengutachtens moniert, erschöpft sich die Rüge ein weiteres Mal in bloßer Beweiswürdigungskritik. Ein Fehlzitat der Angaben dieses Zeugen im Urteil wird bloß nominell (Z 5 fünfter Fall) behauptet.
Die Kritik, das Erstgericht habe zu II bereits im Rahmen der Tatsachenfeststellungen eine rechtliche Aussage (zur Eignung der inkriminierten Äußerungen, begründete Besorgnis zu wecken [vgl dazu RIS-Justiz RS0092160]) getroffen, lässt keinen Mangel im Sinn der Z 5 erkennen (vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0118585 [zur Nichtbekämpfbarkeit überschießender Feststellungen]).
Gegenstand der Mängelrüge sind bloß Feststellungen von entscheidenden Tatsachen (RIS-Justiz RS0117499). Eine solche spricht der Einwand, das angefochtene Urteil enthalte widersprüchliche Angaben zur Anzahl der vom Schuldspruch II erfassten Taten, nicht an, werden diese doch bloß pauschal individualisiert zu einer gleichartigen Verbrechensmenge zusammengefasst (vgl RIS-Justiz RS0116736).
Ebenso wenig bezieht sich die (nominell im Rahmen der Z 5 geäußerte) Kritik, die zu I getroffene Feststellung, der Vorsatz des Beschwerdeführers habe sich auch darauf bezogen, dass der von ihm geforderte und angenommene Vorteil ungebührlich gewesen sei (US 6), sei „denkunmöglich“, auf eine entscheidende Tatsache. Denn die Eigenschaft eines Vorteils als (nicht) ungebührlich im Sinn des § 305 Abs 1 und 4 StGB idgF ist für die hier konstatierte Begehungsweise des Forderns (US 5) ohne Einfluss auf die Strafbarkeit. Bleibt anzumerken, dass sich der solcherart festgestellte Vorsatz nicht auf die (im Tatzeitraum noch nicht existierende) Rechtsvorschrift des § 305 Abs 1 und 4 StGB, sondern auf Tatsächliches, nämlich den – dieser allenfalls subsumierbaren – Sachverhalt, bezog.
Soweit die Tatsachenrüge (Z 5a) auf das Vorbringen der Mängelrüge verweist, vernachlässigt sie den wesensmäßigen Unterschied der gesondert auszuführenden Nichtigkeitsgründe (RIS-Justiz RS0115902).
Einer inhaltlichen Erwiderung entzieht sich die Tatsachenrüge auch insoweit, als sie es unterlässt, erhebliche Bedenken „aus den Akten“, also unter konkreter Bezugnahme auf aktenkundige Beweismittel – bei wie hier umfangreichem Aktenmaterial durch genaue Angabe der Fundstelle – abzuleiten (RIS-Justiz RS0117446, RS0124172).
Indem der Beschwerdeführer aus vom Erstgericht angeführten Prämissen (den Aussagen der Zeugen Dr. Sc*, * S*, H*, E* Ha* und W* sowie dem Sachverständigengutachten) günstigere Schlussfolgerungen zieht, weckt er keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen, sondern übt bloß ein weiteres Mal unzulässig Beweiswürdigungskritik (RIS-Justiz RS0099674).
Mängel der Sachverhaltsermittlung können erfolgreich aus Z 5a nur mit der Behauptung gerügt werden, dass der Beschwerdeführer an einer darauf abzielenden Antragstellung gehindert war (RIS-Justiz RS0115823). Dies unterlässt die Rüge, wenn sie das Unterbleiben weiterer Zeugenvernehmungen zum Thema, ob „im Bereich Soziales Hausbesuche“ (durch Mitarbeiter der Bezirkshauptmannschaft) „unüblich gewesen“ seien, kritisiert. Die Berufung auf eine dem Beschwerdeführer „nach Schluss der Hauptverhandlung“ bekannt gewordene Dienstanweisung zu diesem Thema legt ein entsprechender Antragstellung entgegenstehendes Hindernis nicht ausreichend dar.
Der im Rahmen der Rechts- und der Subsumtionsrüge (Z 9 lit a und Z 10) geäußerte Einwand, in Bezug auf die vom Schuldspruch I/3 erfassten Taten wäre Tatzeitrecht (§ 305 StGB idF BGBl I 2009/98) günstiger gewesen, dessen Verwirklichung jedoch mangels „Feststellungen“ zu einem Verstoß gegen ein dienst- oder organisationsrechtliches Verbot nicht geprüft werden könne, verfehlt zunächst die Bezugnahme auf den Urteilssachverhalt (RIS-Justiz RS0099810), auf dessen Basis der Günstigkeitsvergleich konkret vorzunehmen ist (RIS-Justiz RS0112939 [T4 und T10]). Nach den Feststellungen hat der Beschwerdeführer einen Vorteil für seine Amtsgeschäfte nicht nur angenommen, sondern auch gefordert (US 5). Auf dieser Basis war nach Tatzeitrecht (§ 305 Abs 2 StGB idF BGBl I 2009/98) jeder Vorteil tatbildlich, es sei denn, das Fordern eines solchen Vorteils wäre nach einer dienst- oder organisationsrechtlichen Vorschrift oder einer dienstrechtlichen Genehmigung ausdrücklich erlaubt gewesen. Das Bestehen einer solchen ausdrücklichen Erlaubnis (im Tatzeitraum), sexuelle Dienste als Gegenleistung für pflichtgemäße Amtsgeschäfte zu fordern, behauptet der Beschwerdeführer (zu Recht) nicht. Einen Feststellungsmangel zu einer dienstrechtlichen Genehmigung (als negativem Tatbestandsmerkmal) macht er nicht prozessförmig geltend (RIS-Justiz RS0118580 [T6]).
Die zu I vorgetragene Kritik (Z 9 lit a, nominell auch Z 5), das Erstgericht habe die Feststellungen zum vom Beschwerdeführer geforderten und angenommenen Vorteil bloß substanzlos mit Hilfe der verba legalia getroffen, nimmt nicht Maß an der Gesamtheit der Konstatierungen (RIS-Justiz RS0099810; vgl hingegen US 5). Dass sexuelle Zuwendungen als immaterielle Vorteile von § 304 idF BGBl I 2004/136 und BGBl I 2007/109 nicht erfasst gewesen seien, wird ohne methodengerechte Ableitung aus dem (im Vorteilsbegriff unveränderten) Gesetz bloß behauptet (RIS-Justiz RS0116565; vgl im Übrigen Nordmeyer/Stricker in WK2 StGB § 304 Rz 38).
Der weitere Einwand zu I (nominell Z 9 lit b, der Sache nach Z 9 lit a), das Erstgericht habe keine Feststellungen zu einer „Wertigkeit“ der vom Beschwerdeführer geforderten und angenommenen Vorteile getroffen, weshalb das Vorliegen des Strafausschließungsgrundes des § 304 Abs 4 StGB idF BGBl I 2004/136 und I 2007/109 nicht beurteilt werden könne, entfernt sich ein weiteres Mal vom Urteilssachverhalt (RIS-Justiz RS0099810). Hier festgestelltes Fordern eines Vorteils war nämlich – unabhängig von der Beschaffenheit des Vorteils – von dieser Ausnahmeregelung nicht erfasst (vgl im Übrigen zu § 306 Abs 3 idgF Nordmeyer/Stricker in WK2 StGB § 306 Rz 16/3 [zur Sozialadäquanz als Beurteilungsmaßstab der Geringfügigkeit eines immateriellen Vorteils]).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
Bleibt anzumerken, dass das Urteil zu I/2 einen den Angeklagten begünstigenden (daher nicht von Amts wegen aufzugreifenden) Subsumtionsfehler (Z 10) aufweist:
Nach den (für den Günstigkeitsvergleich maßgeblichen) Feststellungen forderte und akzeptierte der Beschwerdeführer immaterielle Vorteile (in Form von sexuellen Zuwendungen) als Gegenleistung für konkrete (von ihm vorgenommene) Amtsgeschäfte, nämlich die (bescheidmäßige) Gewährung von Sozialleistungen (US 5). Nach Tatzeitrecht wäre dieses Verhalten § 304 Abs 1 StGB idF BGBl I 2007/109 zu subsumieren gewesen (der nicht zwischen pflichtwidrigem und pflichtgemäßen Verhalten des Amtsträgers unterschied). Der vom Erstgericht herangezogene Abs 2 dieser Bestimmung (mit einer Strafdrohung von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe) pönalisierte eine Verknüpfung von Vorteil und Amtsgeschäft im Hinblick auf die Amtsführung „außer dem Fall des Abs 1“, war also subsidiär anwendbar auf jene Sachverhalte, bei denen kein Zusammenhang zwischen Vorteil und bestimmten Handlungen (oder Unterlassungen) bestand (Bertel in WK2 StGB [2008] § 304 Rz 9 und 16; vgl zum [insoweit vergleichbaren] geltenden Recht Nordmeyer/Stricker in WK2 StGB § 306 Rz 21). Demgemäß war das in concreto in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehende Tatzeitrecht (§ 304 Abs 1 idF BGBl I 2007/109 mit einer Strafdrohung bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe) ungünstiger als das Urteilszeitrecht § 305 Abs 1 StGB (mit einer Strafdrohung bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe), weshalb die vom Schuldspruch I/2 erfassten Taten diesem Tatbestand zu subsumieren gewesen wären (vgl 14 Os 29/16w, 42/16g [zum Günstigkeitsvergleich bei nach Tatzeiträumen pauschal zusammengefassten gleichartigen Verbrechensmengen]). |
JJT_20200928_OGH0002_0080OB00034_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129750 | 8Ob34/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00034_20P0000_000/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00034_20P0000_000.html | 1,601,251,200,000 | 1,244 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin T*, vertreten durch HFSR Rechtsanwälte in Wels, gegen den Antragsgegner P*, vertreten durch Dr. Bernhard Aschauer, Dr. Alexandra Schmolmüller, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 29. März 2020, GZ 21 R 47/20s-42, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Gmunden vom 28. Jänner 2020, GZ 6 FAM 55/18v-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist dem Erstgericht vorbehalten.
Text
Begründung:
Die Antragstellerin ist die eheliche Tochter des Antragsgegners und seit 2016 Studentin.
Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner – unter Abweisung eines Unterhaltsmehrbegehrens insbesondere für den Zeitraum 1. 9. 2016 bis 31. 3. 2018 – zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von 380 EUR für den Zeitraum 1. 4. 2018 bis 31. 12. 2018 (Gesamtrückstand 1.836 EUR), von 580 EUR für den Zeitraum 1. 1. 2019 bis 31. 1. 2020 (Gesamtrückstand 5.252 EUR) sowie von 580 EUR ab 1. 2. 2020 bis auf Weiteres.
Mit dem angefochtenen Beschluss bestätigte das Rekursgericht diese Entscheidung. Grundsätzlich werde in der Rechtsprechung ein Abzug der Wohnversorgung in Höhe etwa eines Viertels des Unterhaltsanspruchs als angemessen angesehen, um eine Überdeckung im Bereich der Wohnversorgung zu vermeiden. Ferialeinkünfte, die die Antragstellerin vor April 2018 (also vor dem vom Erstgericht angenommenen Beginn ihres Geldunterhaltsanspruchs) erzielt habe, hätten außer Betracht zu bleiben. Ebenso wenig komme eine Anrechnung von Eigeneinkommen für den Zeitraum ab 1. 1. 2019 in Betracht, zumal die Antragstellerin in diesem Jahr keine Einkünfte erzielt habe. Überdies sei der Familienbonus Plus nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen; eine Anrechnung von Transferleistungen finde nicht mehr statt. Familienbonus Plus und Unterhaltsabsetzbetrag blieben damit unterhaltsrechtlich neutral.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil zu den Auswirkungen des Familienbonus Plus bei volljährigen Unterhaltsberechtigten noch keine höchstgerichtliche Judikatur vorliege.
Dagegen, soweit dem Unterhaltspflichtigen damit die Zahlung eines Unterhaltsrückstands von 1.836 EUR für die Zeit vom 1. 4. 2018 bis 31. 12. 2018, eines Unterhaltsrückstands von 4.640 EUR für die Zeit vom 1. 1. 2019 bis 31. 8. 2019 sowie eines über 350 EUR hinausgehenden monatlichen Unterhaltsbeitrags ab 1. 9. 2019 auferlegt wurde, richtet sich der von der Antragstellerin beantwortete Revisionsrekurs des Antragsgegners.
1. Der Revisionsrekurs ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig. Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen. Dies gilt auch für den Anwendungsbereich des § 62 Abs 1 AußStrG (RIS-Justiz RS0112769; RS0112921). Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels tatsächlich aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt somit weg, wenn die bedeutsame Rechtsfrage durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits vorher geklärt wurde.
Rechtliche Beurteilung
2.1 Der Oberste Gerichtshof stellte in der einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidung 9 Ob 59/19w vom 25. 6. 2020 mit ausführlicher Begründung klar, dass für die Lösung der Frage, ob der Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung volljähriger Kinder zu berücksichtigen sei, an die Leitentscheidung 4 Ob 150/19s angeknüpft werden müsse. Das Kernargument dieser Entscheidungsbegründung, wonach der Steuergesetzgeber mit der Einführung des Familienbonus Plus pauschal und typisierend den Vorgaben des VfGH an eine steuerliche Entlastung des Kindesunterhalts Rechnung tragen wollte, könne auch für die Beantwortung der Frage, welche Auswirkungen die Einführung des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Unterhalts für volljährige Kinder hat, fruchtbar gemacht werden, weil die primär aus den Gesetzesmaterialien (RV 190 BlgNR 26. GP 1) abgeleitete Intention des Gesetzgebers nicht zwischen minderjährigen und volljährigen Kindern differenziert. Die Gesetzesmaterialien führten zur unterschiedlichen Höhe des Familienbonus Plus bloß aus, dass Familien bis zum 18. Lebensjahr in der Regel mit Kosten für die erste Ausbildung ihrer Kinder konfrontiert seien, weshalb eine substantielle Steuerentlastung für Kinder bis 18 Jahre erfolgen solle, dass aber darüber hinaus auch noch jene Eltern entlastet werden sollten, die ihren Kindern eine weiterführende Ausbildung ermöglichen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die – in der genannten Entscheidung hervorgehobene – gesetzgeberische Intention des „ressortzuständigen“ (Steuer-)Gesetzgebers, die vom VfGH geforderte steuerliche Entlastung von Unterhaltsleistungen nunmehr durch den Familienbonus Plus sowie den Unterhaltsabsetzbetrag unmittelbar selbst vorzunehmen, nur auf den Unterhalt Minderjähriger beziehen soll, könnten dem nicht entnommen werden. Zusammengefasst sei also davon auszugehen, dass der Steuergesetzgeber mit der Einführung des Familienbonus Plus die steuerliche Berücksichtigung der Unterhaltslast zur Gänze in das Steuerrecht verlagern wollte. Diese gesetzgeberische Intention sei auch hinsichtlich der volljährigen Unterhaltsberechtigten zu akzeptieren. Bei der Bemessung deren Unterhalts sei der Familienbonus Plus daher ebenfalls nicht zu berücksichtigen (RS0133181).
2.2 In Anbetracht dieser Entscheidung vermag der Revisionsrekurswerber mit dem Argument, bei über 18 Jahre alten Kindern sei die Familienbeihilfe im Sinne der alten Rechtsprechung weiterhin anzurechnen, keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen.
3.1 Er kritisiert überdies, dass die Vorinstanzen das im Zeitraum September bis Dezember 2016, August bis Oktober 2017 und Juli bis August 2018 erzielte Eigeneinkommen der Antragstellerin (von insgesamt 9.555,12 EUR) nicht bei der Unterhaltsbemessung bis einschließlich 31. 8. 2019 berücksichtigt haben. Ferialtätigkeiten würden im Voraus im Hinblick auf das Studium bzw zumindest das nächste Studienjahr erbracht und müssten daher auf das Studium (hier ausgehend vom Durchschnitt der letzten drei Jahre mit einem Betrag von monatlich 265,41 EUR vom September 2016 bis August 2019) oder aber wenigstens auf das folgende Studienjahr (hier ausgehend vom Einkommen im Juli und August 2018 von insgesamt 2.795,70 EUR mit einem Betrag von monatlich 233 EUR vom September 2018 bis August 2019) angerechnet werden.
3.2 Die Vorinstanzen haben das von der Antragstellerin in den Jahren 2016 und 2017 aus Ferialpraktika erzielte Eigeneinkommen bei der Ausmittlung ihres (erst) ab 1. 4. 2018 zuerkannten Geldunterhaltsanspruchs gegen den Antragsgegner schon mangels Kongruenz nachvollziehbar außer Betracht gelassen. Die Vorgangsweise, (nur) das im Juli und August 2018 verdiente Eigeneinkommen der Antragstellerin für das Kalenderjahr 2018 bzw den vom 1. 4. 2018 bis 31. 12. 2018 zugesprochenen Geldunterhaltsanspruch zu berücksichtigen, begegnet insofern keinen Bedenken, als der Revisionsrekurswerber dadurch jedenfalls nicht benachteiligt ist: Nach der Rechtsprechung ist kurzfristiges Ferialeinkommen eines Unterhaltsberechtigten (etwa – wie hier – für die Dauer zweier Monate während des Studiums: 7 Ob 139/12k) bei der Unterhaltsbemessung im Allgemeinen überhaupt nicht als Eigeneinkommen zu berücksichtigen (RS0117200). Da es die Vorinstanzen jedoch für das Jahr 2018 als unterhaltsmindernd veranschlagt haben, verbietet sich die vom Antragsgegner im Ergebnis gewünschte Anrechnung auch noch für den Zeitraum 1. 1. 2019 bis 31. 8. 2019.
4.1 Letztlich moniert der Revisionsrekurs, dass die Vorinstanzen die Zurverfügungstellung der Wohnung (durch beide Elternteile) nur mit einem Viertel des ermittelten Geldunterhaltsanspruchs und nicht mit 33 % (ds 256 EUR monatlich) berücksichtigt haben.
4.2 Hat der Unterhaltsberechtigte nicht für die Kosten der Wohnversorgung aufzukommen, weil diese vom Geldunterhaltspflichtigen geleistet wird, so bedarf er regelmäßig nicht mehr des gesamten festgesetzten Geldunterhalts, um seinen vollständigen Unterhalt zu decken (RS0047254). Der Naturalunterhalt ist grundsätzlich nur im angemessenen Umfang anzurechnen; dem Unterhaltsberechtigten hat stets ein in Geld zu leistender Unterhalt zuzukommen, weil er von der Wohnung allein nicht leben kann (RS0123487 [T4, T6]). Nach der Rechtsprechung ist regelmäßig dann, wenn sich der Geldunterhalt (rechnerisch) aufgrund der Wohnversorgung um mehr als ein Viertel mindern würde (durch Ansatz des in concreto halbierten fiktiven Mietwerts; RS0123486), zu überprüfen, ob der Restunterhalt noch zur angemessenen Deckung der Restbedürfnisse ausreicht (RS0123484 [T4]). Wo diese Angemessenheitsgrenze liegt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (RS0123484 [T1]; RS0123487 [T5]). Auf die dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich erwachsenden Kosten kommt es nicht an (1 Ob 16/18m mwN).
4.3 Die Entscheidung der Vorinstanzen hält sich im Rahmen dieser Rechtsprechung. Eine korrekturbedürftige Überschreitung des den Gerichten zukommenden Beurteilungsspielraums zeigt der Antragsgegner weder mit dem Hinweis auf das (überwiegend vor dem 1. 4. 2018 lukrierte, im Übrigen aber ohnehin beim Unterhaltsanspruch berücksichtigte) Ferialeinkommen der Antragstellerin, noch die von ihm bezahlten Betriebskosten „nebst den Betriebskosten für die Ehewohnung … und ungeachtet der Darlehensrückzahlungen“ noch den Familienbeihilfenbezug und den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin (auch) gegen die Mutter ab 1. 7. 2019 auf, zumal beide Eltern gemeinsam nicht in der Lage sind, den doppelten Regelbedarf zu decken.
5. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).
6. Der Kostenvorbehalt beruht auf der Entscheidung des Erstgerichts (§ 78 Abs 1 AußStrG). |
JJT_20200928_OGH0002_0080OB00072_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129753 | 8Ob72/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00072_20A0000_000/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00072_20A0000_000.html | 1,601,251,200,000 | 939 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin E*, vertreten durch Gloß Pucher Leitner Gloß Enzenhofer Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen den Antragsgegner K*, vertreten durch Dr. Heinz Meller, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt, über den Revisionsrekurs der Antragsstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 3. Juni 2020, GZ 23 R 159/20k-22, womit der Beschluss des Bezirksgerichts St. Pölten vom 14. April 2020, GZ 2 FAM 110/19f-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung einschließlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt lautet:
„1. Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragsstellerin in Abänderung seiner bisherigen Unterhaltsverpflichtung ab 1. 1. 2019 jeweils einen um 125 EUR erhöhten monatlichen Unterhaltsbeitrag, somit jeweils insgesamt 987 EUR, zu zahlen, und zwar die bereits fällig gewordenen Beiträge binnen 14 Tagen und die künftig fällig werdenden Beiträge jeweils zum Monatsersten im Vorhinein.
2. Das Mehrbegehren der Antragstellerin, den Antragsgegner rückwirkend für den Zeitraum 1. 9. 2017 bis 31. 12. 2018 zu einer weiteren monatlichen Unterhaltsleistung von 100 EUR, insgesamt daher je 962 EUR, und ab 1. 1. 2019 zu einer weiteren monatlichen Unterhaltsleistung von jeweils 5,04 EUR, insgesamt daher je 992,04 EUR, zu verpflichten, wird abgewiesen.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.“
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 764,21 EUR (darin 115,37 EUR USt, 72 EUR Pauschalgebühren) bestimmten Kosten des Rekurs- und Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Der Antragsgegner ist der Vater der (volljährigen) Antragstellerin. Zuletzt wurde er mit Beschluss des Bezirksgerichts St. Pölten vom 3. 8. 2017 – ausgehend von einer Bemessungsgrundlage im Jahr 2016 von 4.548 EUR – verpflichtet, ab 1. 8. 2016 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 862 EUR zu zahlen.
Die Antragstellerin beantragte, den Antragsgegner zu monatlichen Unterhaltszahlungen von 962 EUR in der Zeit von September 2017 bis Dezember 2018 sowie von 992,04 EUR ab 1. 1. 2019 zu verpflichten.
Das Erstgericht wies den Erhöhungsantrag zur Gänze ab, zumal die Bemessungsgrundlage für das Jahr 2019 nur 4.488 EUR monatlich betrage, es also zu einer Einkommensminderung im Vergleich zur letzten Unterhaltsfestsetzung gekommen sei.
Das (nur mehr wegen der monatlichen Unterhaltserhöhung von 130,04 EUR ab 1. 1. 2019 angerufene) Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es schloss sich im Ergebnis der Ansicht des Erstgerichts an, dass die steuerliche Entlastung bei volljährigen Kindern weiter zu erfolgen habe, um eine sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung des unterhaltspflichtigen Steuerzahlers zu vermeiden. Damit komme eine Erhöhung der monatlichen Unterhaltsverpflichtung nicht in Betracht.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil der Oberste Gerichtshof – soweit überblickbar – zur Frage, ob bei volljährigen Kindern weiterhin eine steuerliche Entlastung zu erfolgen habe, bislang keine Entscheidung getroffen habe.
Dagegen richtet sich der vom Antragsgegner beantwortete Revisionsrekurs der Antragstellerin.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist überwiegend auch berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1. Der Oberste Gerichtshof stellte zwischenzeitig in der einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidung 9 Ob 59/19w vom 25. 6. 2020 mit ausführlicher Begründung klar, dass für die Lösung der Frage, ob der Familienbonus Plus bei der Unterhaltsbemessung volljähriger Kinder zu berücksichtigen sei, an die Leitentscheidung 4 Ob 150/19s angeknüpft werden müsse. Das Kernargument dieser Entscheidungsbegründung, wonach der Steuergesetzgeber mit der Einführung des Familienbonus Plus pauschal und typisierend den Vorgaben des VfGH an eine steuerliche Entlastung des Kindesunterhalts Rechnung tragen wollte, könne auch für die Beantwortung der Frage, welche Auswirkungen die Einführung des Familienbonus Plus auf die Bemessung des Unterhalts für volljährige Kinder hat, fruchtbar gemacht werden, weil die primär aus den Gesetzesmaterialien (RV 190 BlgNR 26. GP 1) abgeleitete Intention des Gesetzgebers nicht zwischen minderjährigen und volljährigen Kindern differenziert. Die Gesetzesmaterialien führten zur unterschiedlichen Höhe des Familienbonus Plus bloß aus, dass Familien bis zum 18. Lebensjahr in der Regel mit Kosten für die erste Ausbildung ihrer Kinder konfrontiert seien, weshalb eine substantielle Steuerentlastung für Kinder bis 18 Jahre erfolgen solle, dass aber darüber hinaus auch noch jene Eltern entlastet werden sollten, die ihren Kindern eine weiterführende Ausbildung ermöglichen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die – in der genannten Entscheidung hervorgehobene – gesetzgeberische Intention des „ressortzuständigen“ (Steuer-)Gesetzgebers, die vom VfGH geforderte steuerliche Entlastung von Unterhaltsleistungen nunmehr durch den Familienbonus Plus sowie den Unterhaltsabsetzbetrag unmittelbar selbst vorzunehmen, nur auf den Unterhalt Minderjähriger beziehen soll, könnten dem nicht entnommen werden. Zusammengefasst sei also davon auszugehen, dass der Steuergesetzgeber mit der Einführung des Familienbonus Plus die steuerliche Berücksichtigung der Unterhaltslast zur Gänze in das Steuerrecht verlagern wollte. Diese gesetzgeberische Intention sei auch hinsichtlich der volljährigen Unterhaltsberechtigten zu akzeptieren. Bei der Bemessung deren Unterhalts sei der Familienbonus Plus daher ebenfalls nicht zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0133181).
2. Der erkennende Senat schließt sich diesen Erwägungen an. Die Entscheidungen der Vorinstanzen erweisen sich somit insoweit als korrekturbedürftig, als ab 1. 1. 2019 die steuerliche Entlastung durch Anrechnung von Transferleistungen zu entfallen hat.
3. Ausgehend von der Bemessungsgrundlage von 4.488 EUR monatlich im Jahr 2019, die die Vorinstanzen übereinstimmend angenommen haben und gegen die die Antragstellerin im Revisionsverfahren auch keinen Einwand mehr erhebt, ergibt sich ein Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von insgesamt 987 EUR (22 %) monatlich, das sind um 125 EUR monatlich mehr als bisher.
4. Dem Revisionsrekurs war daher teilweise Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen spruchgemäß abzuändern.
5. Die Abänderung der Vorentscheidungen bedingt eine Neufassung der auf § 78 Abs 2 AußStrG beruhenden Kostenentscheidungen. Zu beachten ist, dass die Antragstellerin ihr Begehren auf Unterhaltserhöhung in erster Instanz (erfolglos) zunächst nur auf geänderte Einkommensverhältnisse des Antragsgegners gestützt hat und erst mit Schriftsatz vom 27. 1. 2020 ins Treffen geführt hat, dass eine Anrechnung von Transferleistungen ab 1. 1. 2019 zu unterbleiben hat, womit ihr letztlich Erfolg beschieden war. Unter Berücksichtigung ihres Unterliegens mit dem vom September 2017 bis Dezember 2018 geltend gemachten Anspruch erscheint es daher billig, im erstinstanzlichen Verfahren Kostenaufhebung eintreten zu lassen. Im Rekurs- und Revisionsrekursverfahren hat die Rechtsmittelwerberin jedoch wegen bloß geringfügigen Unterliegens Anspruch auf vollen Kostenersatz, und zwar gemäß § 9 Abs 3 RATG auf Basis einer Bemessungsgrundlage von 1.560 EUR. Die Pauschalgebühr für das Revisionsverfahren beträgt nach TP 7 III. lit a GGG 43 EUR. |
JJT_20200928_OGH0002_0080OB00077_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129754 | 8Ob77/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00077_20M0000_000/JJT_20200928_OGH0002_0080OB00077_20M0000_000.html | 1,601,251,200,000 | 1,516 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K* R*, vertreten durch MMag. Dr. Florian Striessnig, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A* N*, vertreten durch Schmidtmayr, Sorgo, Wanke Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Feststellung und Anfechtung (Wert des Interesses: 35.000 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. Juni 2020, GZ 11 R 75/20k-23, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau vom 13. März 2020, GZ 3 Cg 35/19p-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen die mit 2.197,80Â EUR (darin 366,30Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.
Text
Begründung:
Der Kläger ist bzw war (vor seinem Ausschluss, dessen Nichtigkeit er unter anderem mit der Klage festgestellt haben will) Mitglied des beklagten Vereins.
Die Statuten des Beklagten sehen in ihrem § 17 vor, dass in allen aus dem Vereinsverhältnis entstehenden Streitigkeiten ein Schiedsgericht zu entscheiden hat, das sich aus vier ordentlichen Vereinsmitgliedern zusammensetzt. Jeder Streitteil hat dazu innerhalb von zehn Tagen dem Vorstand zwei Schiedsrichter/innen namhaft zu machen, die wiederum mit einfacher Stimmenmehrheit einen Vorsitzenden zu wählen haben.
Am 1. 3. 2019 erhob der Kläger schriftlich ein als Schiedsklage formuliertes Begehren beim Vorstand der Beklagten, mit dem er zusammengefasst anstrebt, die in den Mitgliederversammlungen der Beklagten vom September, November und Dezember 2018 gefassten Beschlüsse für nichtig, in eventu für rechtsunwirksam zu erklären. Gleichzeitig nominierte er seine damalige Ehefrau und seine frühere Lebensgefährtin als Schiedsrichterinnen aus dem Kreis der ordentlichen Vereinsmitglieder.
Der Beklagte verweigerte die Einlassung in das vom Kläger begehrte Verfahren und lehnte die nominierten Schiedsrichterinnen als ausgeschlossen bzw befangen ab. Sie machte keine eigenen Schiedsrichter namhaft.
Das Erstgericht wies die am 6. 9. 2019 eingebrachte Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Die Einleitung des in § 8 Abs 1 VerG 2002 vorgesehenen Schlichtungsverfahrens und der Ablauf der darin genannten Fristen sei Voraussetzung für die sukzessive Kompetenz der ordentlichen Gerichte. Eine wirksame Anrufung der Schlichtungsstelle erfordere die in den Statuten vorgesehene Mitwirkung an der Konstituierung des Gremiums. Die Nominierung von offenkundig nicht unbefangenen oder ausgeschlossenen Schiedsrichtern erfülle diese Voraussetzung nicht.
Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel des Klägers Folge und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf.
Bei der Beurteilung der Mitwirkungsobliegenheit müsse zwischen der statutengemäßen Nominierung von Schiedsrichtern und der Frage ihrer Befangenheit unterschieden werden. Grundsätzlich werde die Frist nach § 8 Abs 2 VerG 2002 bereits durch die statutengemäße Namhaftmachung ausgelöst, sofern nicht eine absolut untaugliche Person nominiert wurde.
Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil die Rechtsfrage, ob bei Nominierung eines ausgeschlossenen oder befangenen Schiedsrichters eine wirksame Anrufung der Schlichtungseinrichtung im Sinne des § 8 Abs 1 VerG 2002 vorliegt, soweit überblickbar in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht behandelt wurde.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diese Entscheidung erhobene, vom Kläger beantwortete Revisionsrekurs des Beklagten ist aus den vom Rekursgericht ausgeführten Gründen gemäß § 528 Abs 1 ZPO zulässig. Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.
1. Gemäß § 8 Abs 1 VerG 2002 haben die Statuten eines Vereins vorzusehen, dass Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis vor einer Schlichtungseinrichtung auszutragen sind. Sofern das Verfahren vor der Schlichtungseinrichtung nicht früher beendet ist, steht für Rechtsstreitigkeiten erst nach Ablauf von sechs Monaten seit Anrufung der Schlichtungseinrichtung der ordentliche Rechtsweg offen. Wird dieses Verfahren nicht eingehalten, so steht einer dennoch eingebrachten Klage die Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen (RS0114603 [T3, T9, T10]).
2. Bei einer Schlichtungseinrichtung gemäß §§ 3, 8 VerG 2002 handelt es sich um kein Schiedsgericht iSd §§ 577 ff ZPO, sondern um eine Einrichtung, die eine außergerichtliche Beilegung von Vereinsstreitigkeiten anstrebt. Eine „Entscheidung“ der Schlichtungseinrichtung hat keine Bindungswirkung, sondern die Wirkung eines Vorschlags, dessen Umsetzung den Parteien bzw den dazu berufenen Vereinsorganen vorbehalten bleiben muss (§ 577 Abs 4 ZPO; Pondorfer in Schopper/Weilinger, VereinsG § 8 Rz 69, 70).
3. Im Anlassfall enthalten die Statuten des Beklagten keine Bestimmungen über eine Schlichtungseinrichtung. Der nur knapp formulierte § 17 bezieht sich auf die Bildung eines Schiedsgerichts, das im Sinn des § 577 ZPO mit Entscheidungsbefugnis ausgestattet sein soll. Dieser wegen Fehlens einer Regelung gemäß § 8 Abs 1 VerG 2002 vorliegende Mangel schadet aber insoweit nicht, als unklare oder eine mehrfache Deutung zulassende Bestimmungen in Vereinsstatuten in vernünftiger und billiger Weise so auszulegen sind, dass ihre Anwendung im Einzelfall brauchbare und vernünftige Ergebnisse zeitigt (RS0008816 7 Ob 274/07f; 6 Ob 179/08d; 6 Ob 280/08g). Dazu gehört es auch, ihnen nach Möglichkeit ein Verständnis beizulegen, mit dem sie den Erfordernissen des § 8 VerG 2002 entsprechen (6 Ob 194/09m). Ein „Schiedsgericht“, das mangels wirksamer schriftlicher Schiedsvereinbarung (deren Vorliegen hier im Verfahren gar nicht behauptet wurde) oder auch mangels einer gemäß § 582 Abs 1 ZPO schiedsfähigen Streitigkeit (hier: mangels Vergleichsfähigkeit des Streitgegenstands zwischen den Parteien) nicht tätig werden kann, ist als Schlichtungseinrichtung iSd § 8 Abs 1 VerG 2002 zu werten (RS0121457; 2 Ob 117/13i). Ein solches Verständnis der vorliegenden Statutenbestimmung, von dem die Vorinstanzen erkennbar ausgegangen sind, wird auch im Revisionsrekurs nicht in Frage gestellt.
4. Dem nach § 8 Abs 1 VerG 2002 obligatorischen Schlichtungsverfahren liegt nach den Materialien – neben einer Entlastung der ordentlichen Gerichte (vgl 4 Ob 146/07k) – die Überlegung zugrunde, dass Vereinsverhältnisse oft Sonderbeziehungen darstellen, die es angebracht erscheinen lassen, die Vereinsmitglieder vor der Anrufung eines Gerichts zu einer außergerichtlichen Streitbeilegung anzuhalten. Kommt es zu keiner Beendigung des Schlichtungsverfahrens innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Anrufung, kann jedenfalls das Gericht angerufen werden, um eine unerwünschte Verzögerung des effektiven Rechtsschutzes zu vermeiden (ErlRV 990 BlgNR 21. GP 28).
5. Nach der Rechtsprechung ist unter „Anrufung“ der Schlichtungseinrichtung iSd § 8 VerG 2002 der nach den Statuten erste konkrete, erforderlichenfalls auch unter Namhaftmachung von Schlichtern gestellte Antrag auf Konstituierung der Schlichtungseinrichtung zu werten. Weitere Überprüfungen des Verhaltens der Streitteile sind im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs grundsätzlich nicht gefordert (8 Ob 78/06p; 8 Ob 138/08i; Hargassner, Handbuch für Vereinsfunktionäre, 152; Pondorfer aaO Rz 45).
Um die Gesetzesintention, der internen Streitbeilegung unter den Vereinsmitgliedern Vorrang zu gewähren, nicht zu vereiteln, muss der Antrag in jenen Fällen, in denen die Schlichtungseinrichtung nach den Vereinsstatuten erst im Anlassfall von den Streitparteien zu konstituieren ist, darüber hinaus auch die nach den Statuten jeweils erforderliche Mitwirkung des Antragstellers an der Konstituierung dieser Einrichtung umfassen. Die Anrufung der Einrichtung ohne die Statuten gemäß Benennung der Schlichter löst die sechsmonatige Frist des § 8 Abs 1 VerG 2002 noch nicht aus (8 Ob 78/06p).
Das Rekursgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass als absolut ungeeignet nur solche Kandidaten anzusehen sind, denen es an statutengemäß erforderlichen objektiven Eigenschaften mangelt (zB Vereinsmitgliedschaft) oder die selbst als Antragsteller oder Antragsgegner Partei des beabsichtigten Verfahrens sind. Der Ansicht, dass die vom Kläger namhaft gemachten Schlichterinnen schon wegen des familiären Verhältnisses und bestehender eigener Interessen am Verfahrensausgang als absolut untauglich anzusehen wären, ist nicht zu folgen. Der Umstand, dass eine der namhaft gemachten Personen ein eigenes rechtliches Interesse am Obsiegen des Klägers hätte, begründet nicht ihre Parteistellung. Die subjektive Befangenheit aufgrund eines persönlichen bzw familiären Naheverhältnisses bewirkt allenfalls eine relative Untauglichkeit im Einzelfall.
6. Auseinandersetzungen der Streitparteien über die Befangenheit von nominierten Schlichtern können daher nicht den Beginn der Frist nach § 8 Abs 1 VerG 2002 hinausschieben, sondern sind Teil des Schlichtungsverfahrens. Nach welchen Kriterien und Methoden darüber in Ermangelung einer statutarischen Verfahrensregel zu entscheiden wäre, kann hier dahingestellt bleiben.
Die festgestellte Situation ist mit der Geltendmachung von Befangenheits- oder Ausschlussgründen im Gerichts- oder Schiedsverfahren nur sehr entfernt vergleichbar, weil im Rahmen der Schlichtung keine durchsetzbaren Entscheidungen getroffen werden können. Das angstrebte Erzielen eines Kompromisses ist nicht von der strikten Neutralität der Verhandelnden abhängig. Die Äquidistanz der Schlichter zu den Streitparteien wird bei einem Bestellungsmodus wie dem hier vorgesehenen durch die paritätische Beschickung gewährleistet. Bei dieser Methode ist es aber systemimmanent, dass jede Streitpartei eigene Vertrauenspersonen auswählt, von denen sie sich die Vertretung ihrer Anliegen erwartet. Diese Zusammensetzung bewirkt, dass den Standpunkten beider Seiten im Schlichtungsverfahren gleichmäßig Gehör verschafft werden kann.
7. Den Ausführungen des Revisionsrekurses, die im Gegensatz dazu von einer Entscheidungsbefugnis der Schlichtungseinrichtung ausgeht und daraus mit Vergleichen zum gerichtlichen Verfahren Ansprüche an die Zusammensetzung des Gremiums ableiten, ist daher nicht zu folgen. Ebensowenig kann nach dem vorliegenden Sachverhalt davon die Rede sein, dass der Antragsteller es durch Nominierung der von der Gegenseite für inakzeptabel erachteten Personen darauf angelegt hätte, die vereinsinterne Schlichtung zu umgehen. Es stand dem Beklagten frei, ebenfalls Personen seines Vertrauens in die Einrichtung zu entsenden, die seinen Interessen Gehör verschafft hätten.
8. Die Rechtsauffassung des Revisionsrekurses und des Erstgerichts würde zu dem Ergebnis führen, dass zwar die ordentlichen Gerichte im Rahmen der sukzessiven Kompetenz nicht in der Sache angerufen werden könnten, aber gezwungen wären, lediglich zur Klärung der Rechtswegzulässigkeit über behauptete Befangenheitsgründe der Mitglieder der Schlichtungseinrichtung – unter Umständen auch mehrmals – zu verhandeln und zu entscheiden. Dieses Ergebnis wäre weder mit dem Gesetzeszweck des § 8 Abs 1 VerG 2002 vereinbar, einen Vorrang der vereinsinternen Konfliktlösung zu schaffen, noch mit den Zwecken der Gerichtsentlastung und der Gewährung eines effizienten Rechtsschutzes bei überlanger Dauer des Schlichtungsverfahrens.
9. Der Kläger hat mit dem am 1. 3. 2019 gestellten Verlangen nach Einrichtung eines „Schiedsgerichts“ und Nennung zweier „Schiedsrichterinnen“ aus dem Kreis der ordentlichen Mitglieder des Beklagten alle nach den Statuten erforderlichen Schritte zur Einleitung des Schlichtungsverfahres unternommen. Für die nach Ablauf von sechs Monaten beim Erstgericht erhobene Klage ist daher der Rechtsweg zulässig.
Dem Revisionsrekurs des Beklagten war daher keine Folge zu geben. Die Entscheidung über die Kosten des Zwischenstreits stützt sich auf §§ 41, 50 und 52 ZPO. |
JJT_20200928_OGH0002_008OBA00022_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129755 | 8ObA22/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_008OBA00022_20Y0000_000/JJT_20200928_OGH0002_008OBA00022_20Y0000_000.html | 1,601,251,200,000 | 523 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ingomar Stupar (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und KR Karl Frint (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei C* W*, vertreten durch Dr. Peter Wallnöfer und Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei V* W*, vertreten durch Dr. Paul Delazer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 11.087,02 EUR netto sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11. Dezember 2019, GZ 15 Ra 54/19g-17, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts über die Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Kündigungsklauseln in befristeten Arbeitsverhältnissen hält sich im Rahmen der ständigen Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0129581; RS0031498 ua).
2. Die Revision führt gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts ins Treffen, in dem zwischen der Klägerin und dem beklagten Verein als Träger eines sozialökonomischen Betriebs geschlossenen Transitarbeits-Dienstvertrag sei eine „Abklärungsphase“ von maximal zwei Monaten vereinbart worden. Aus dieser Vereinbarung sei abzuleiten, dass nach Ablauf dieser Phase keine Kündigung wegen mangelnder Eignung der Dienstnehmerin mehr zulässig gewesen sei.
Damit wird eine Frage der Vertragsauslegung angesprochen, die im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO begründet, wenn nicht infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RS0042936 ua). Dies ist hier nicht der Fall.
Das Ergebnis der Vorinstanzen, dass aus der Beschreibung der „Abklärungsphase, in der die Eignung des/r Dienstnehmers/in und die Zielsetzung des Dienstverhältnisses geklärt“ werde, nicht abgeleitet werden könne, dass die Beklagte nach Ablauf von zwei Monaten auf die vereinbarte Kündigungsmöglichkeit verzichten wollte, ist jedenfalls vertretbar. Diese Auslegung deckt sich mit der zwischen der Beklagten und dem AMS als Förderungsgeber vereinbarten Bedingung, dass die Verweildauer auf den als „Ausbildungs- und Trainingsplätze“ bezeichneten Transitarbeitsplätzen dem individuellen Bedarf anzupassen sei und die Beklagte darauf zu achten habe, dass die Transitkräfte nicht länger als arbeitsmarktpolitisch notwendig im sozialökonomischen Betrieb verbleiben, um die Arbeitsplätze für möglichst viele Personen nützen zu können.
3. Die Vorinstanzen haben auch ohne Rechtsirrtum eine Diskriminierung der Klägerin aufgrund ihrer Behinderung im Sinn des § 7c BEinstG verneint.
Selbst wenn man der Revision darin folgen will, dass die festgestellte mangelnde Einsichtsfähigkeit der Klägerin und ihre fehlende Bereitschaft, an den ihr vorgeschlagenen Entwicklungsmaßnahmen mitzuwirken, ein im Zusammenhang mit ihrer Behinderung stehendes Merkmal ist, liegt nach § 7c Abs 3 BEinstG keine Diskriminierung vor, wenn das für eine Ungleichbehandlung kausale Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Rahmenbedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung darstellt, und sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.
Nach dem festgestellten Zweck der mit öffentlichen Mitteln geförderten Transitarbeitsplätze, die Reintegration von Arbeitnehmern mit besonderen persönlichen Vermittlungshemmnissen in den Arbeitsmarkt zu erreichen – ein Zweck, dessen Rechtmäßigkeit die Revision nicht in Frage stellt – gehört eine psychische Konstitution des Arbeitnehmers, die das Erreichen dieses Ziels zumindest möglich macht, zu den für die Beschäftigung notwendigen Anforderungen.
Die Revision zeigt damit insgesamt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auf. |
JJT_20200226_OGH0002_0010OB00015_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129761 | 1Ob15/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00015_20T0000_000/JJT_20200226_OGH0002_0010OB00015_20T0000_000.html | 1,582,675,200,000 | 257 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj C* H*, geboren am * 2005, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Mag. Dr. A* H*, vertreten durch die Gruböck & Lentschig Rechtsanwälte OG, Baden, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20. November 2019, GZ 42 R 270/19w-308, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 14. Juni 2019, GZ 4 Ps 231/11a-295, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Mit seiner vom Rekursgericht bestätigten Entscheidung sprach das Erstgericht aus, dass die Obsorge für den Minderjährigen beiden Eltern zukomme und ordnete die Weitergeltung der bestehenden Kontaktrechtsregelung an.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter, den das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof verfrüht zur Entscheidung vorlegte.
Rechtliche Beurteilung
Der 2005 geborene Minderjährige ist gemäß § 104 Abs 1 AußStrG in Verfahren über Pflege und Erziehung oder über das Recht auf persönlichen Verkehr selbständig verfahrensfähig. Die eigene Verfahrensfähigkeit mündiger Minderjähriger ist auf den persönlichen Bereich im Pflegschaftsverfahren – vor allem auf Obsorge- und Kontaktrechtsregelungen – beschränkt (7 Ob 209/05v mwN). Die von der Mutter angefochtene Entscheidung betrifft diesen Bereich, sodass auch der Minderjährige selbst ein Rechtsmittel einbringen kann (3 Ob 3/11d mwN). Eine Zustellung der Rekursentscheidung an ihn unterblieb aber bislang. Zunächst hat daher die Zustellung der Rekursentscheidung samt Rechtsmittelbelehrung an den Minderjährigen zu erfolgen. Nach Ablauf der dadurch eröffneten Frist zur Einbringung eines außerordentlichen Revisionsrekurses wird der Akt erneut dem Obersten Gerichtshof vorzulegen sein. |
JJT_20200923_OGH0002_0010OB00015_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129762 | 1Ob15/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00015_20T0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00015_20T0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 624 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj C* H*, geboren am * 2005, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Mag. Dr. A* H*, vertreten durch die Gruböck & Lentschig Rechtsanwälte OG, Baden, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 20. November 2019, GZ 42 R 270/19w-308, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 14. Juni 2019, GZ 4 Ps 231/11a-295, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die Mutter erkennt selbst, dass die Obsorge für ihren Sohn bislang weder mittels gerichtlicher Entscheidung noch durch Vereinbarung „endgültig geregelt“ (im Sinn des § 180 Abs 3 Satz 1 ABGB) war, sondern ihr die alleinige Obsorge nach § 177 Abs 2 Satz 1 ABGB zukam. Unklar bleibt damit, was sie für ihren Standpunkt gewonnen wissen will, wenn sie als erhebliche Rechtsfrage geltend macht, dass die von den Vorinstanzen vorgenommene Festlegung der Obsorge beider Elternteile eben nicht von einer maßgeblichen Änderung der Verhältnisse, wie sie § 180 Abs 3 Satz 1 ABGB für den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fordert, abhängig war.
2.1 Bereits die Vorinstanzen haben darauf hingewiesen, dass die Obsorge beider Elternteile (eher) die Regel sein soll (RIS-Justiz RS0128811). Eine sinnvolle Ausübung der Obsorge durch beide Eltern setzt ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit beider Eltern voraus. Um Entscheidungen gemeinsam im Sinn des Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und Entscheidungen zu treffen. Erforderlich ist daher, dass eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder zumindest in absehbarer Zeit hergestellt werden kann (RS0128812).
2.2 Ob eine ausreichende Kommunikationsbasis besteht, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden und begründet regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage (RS0128812 [T15]). Inwieweit nach Art und Umfang der Kommunikation eine ausreichende Gesprächsbasis für eine gemeinsame Entscheidungsfindung anzunehmen ist, kann nicht verallgemeinert werden (vgl etwa 7 Ob 217/18i). Auch eine sachliche Kommunikation der Eltern per E-Mail oder SMS kann bei ausreichender Kooperationsbereitschaft eine taugliche Basis für eine gemeinsame Obsorge begründen (9 Ob 51/16i mwN). Hier steht fest, dass es den Eltern im Wesentlichen möglich ist, sachlich zu kommunizieren, um zu einer für alle Seiten tragbaren Lösung zu gelangen, wobei sowohl Mutter als auch Vater in liebevoller Art um das Wohl ihres Sohnes bemüht sind. Wenngleich die Kommunikation der Eltern primär per SMS und E-Mail erfolgt, ist es im Einzelfall daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen von einer für die gemeinsame Obsorge ausreichend tragfähigen Gesprächsbasis ausgegangen sind. Dass es im Zuge des Austausches von Nachrichten fallweise zu wechselseitigen Vorhaltungen gekommen ist, haben die Vorinstanzen ohnedies berücksichtigt, sodass auch die von der Mutter zur Stützung ihres gegenteiligen Standpunkts angeführten Vorhalte des Vaters ihr gegenüber zu keiner anderen Beurteilung führen.
2.3 Dass einem mündigen Minderjährigen die Obsorge durch einen Elternteil möglichst nicht gegen seinen Willen aufgezwungen werden soll, wenn nicht schwerwiegende Gründe dagegen sprechen und der Wunsch nicht gegen die offenbar erkennbaren Interessen des Kindes gerichtet ist, entspricht der herrschenden Rechtsprechung (RS0048820). Gegen diesen Grundsatz hat das Rekursgericht entgegen der Argumentation der Mutter auch nicht verstoßen. Zum einen ist der Wunsch des Kindes nicht allein ausschlaggebend (RS0048981; RS0048820 [T11]), zum anderen kann keine Rede davon sein, dass dem Sohn gegen seinen Willen eine Beteiligung des Vaters an der Obsorge aufgezwungen werden würde. In seiner Äußerung zur Entscheidung des Erstgerichts führte der Sohn lediglich aus, dass seiner Meinung nach die Obsorge der Mutter beibehalten werden könne, weil sich – zusammengefasst – für ihn nichts ändere. Damit mag er allenfalls zum Ausdruck bringen, dass er in einer gemeinsamen Obsorge der Eltern für sich keine Vorteile sieht; die von der Mutter ins Treffen geführte klare Ablehnung einer Mitbeteiligung des Vaters an der Obsorge lässt sich daraus nicht ableiten.
3. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200917_OGH0002_0020OB00082_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129763 | 2Ob82/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00082_20B0000_000/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00082_20B0000_000.html | 1,600,300,800,000 | 353 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am * 2017 verstorbenen * Dr. A* D*, zuletzt wohnhaft in *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der erbantrittserklärten Erbin B* D*, vertreten durch LANKER OBERGANTSCHNIG Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 30. April 2020, GZ 1 R 50/20b-138, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] 1. Im Verlassenschaftsverfahren wurde aufgrund einer Interessenkollision zwischen der als erbantrittserklärten Erbin gemäß § 810 Abs 1 ABGB für die Verlassenschaft vertretungsbefugten Revisionsrekurswerberin und der Verlassenschaft selbst ein Kollisionskurator mit dem eingeschränkten Wirkungskreis der Sicherung eines Aktienpakets zwecks Erfüllung des allfälligen Herausgabeanspruchs des Sohnes des Erblassers bestellt, weil die Revisionsrekurswerberin selbst Ansprüche auf das Aktienpaket erhebt (vgl 2 Ob 20/18g).
[2] 2. Nach herrschender Rechtsprechung ist § 277 Abs 2 ABGB, auf den § 5 Abs 2 Z 1 lit a AußStrG verweist, auch analog auf Kollisionsfälle ohne Beteiligung eines Pflegebefohlenen anzuwenden (zu §§ 271 f ABGB aF: 2 Ob 20/18g mwN; RIS-Justiz RS0049147). In diesen Fällen kann der (bisherige) Vertreter (hier der Verlassenschaft) zwar die Annahme einer Interessenkollision und damit die Voraussetzungen für die Bestellung des Kollisionskurators bekämpfen, nicht aber die Auswahl dessen Person (vgl zuletzt 2 Ob 56/18a mwN; vgl RS0006147 [auch T1]). Das folgt daraus, dass der Kollisionskurator die Aufgabe hat, Interessen (hier) der Verlassenschaft zu vertreten, die jenen des (bisherigen) Vertreters zumindest potentiell zuwiderlaufen. Sind die Voraussetzungen für die Bestellung eines Kollisionskurators gegeben, so verbietet aber der Zweck der Kollisionskuratel, ihm auch einen Einfluss auf die Auswahl seines (potentiellen) Gegners zu geben (2 Ob 56/18a).
[3] 3. Die von der Revisionsrekurswerberin zitierte Rechtsprechung betrifft hingegen die Auswahl der Person des Verlassenschaftskurators. Dieser vertritt materiell diejenigen, die sich letztlich als wahre Erben herausstellen werden, sodass insofern gerade keine Interessenkollision besteht. Daher wird den erbantrittserklärten Erben die Rechtsmittellegitimation (auch) gegen die Auswahl der Person des Verlassenschaftskurators eingeräumt (2 Ob 56/18a; RS0006266). Ein solcher Fall liegt gegenständlich aber nicht vor.
[4] 4. Die Ansicht des Rekursgerichts, der Revisionsrekurswerberin komme kein Antragsrecht auf Umbestellung der Person des Kollisionskurators zu, entspricht somit der erörterten Rechtsprechung. |
JJT_20200917_OGH0002_0020OB00136_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129764 | 2Ob136/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00136_20V0000_000/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00136_20V0000_000.html | 1,600,300,800,000 | 487 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am * verstorbenen J* H*, über den „außerordentlichen Revisionsrekurs“ des Sohnes Mag. M* H*, vertreten durch Dr. Alexander Hofmann, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. Juni 2020, GZ 48 R 57/20t-40, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 24. Jänner 2020, GZ 32 A 46/18d-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
[1] Im Verlassenschaftsverfahren nach dem am * verstorbenen J* H* wies das Erstgericht ua zwei bestimmte Bankkonten betreffende Auskunftsanträge des Sohnes des Erblassers ab.
[2] Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs nicht Folge und sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige nicht 30.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig.
[3] Gegen diesen Beschluss richtet sich der „außerordentliche Revisionsrekurs“ des Sohnes, den das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof vorlegte.
Rechtliche Beurteilung
[4] Diese Aktenvorlage ist verfehlt.
[5] Gemäß § 62 Abs 3 AußStrG ist ein Revisionsrekurs – außer im Fall des § 63 Abs 3 AußStrG – jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt hat. § 62 Abs 3 AußStrG gilt nicht, soweit der Entscheidungsgegenstand nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist (§ 62 Abs 4 AußStrG). Der Auskunftsanspruch der Erben gegenüber der kontoführenden Bank im Verlassenschaftsverfahren ist vermögensrechtlicher Natur (RS0007110 [T7]; RS0122922).
[6] Übersteigt der Entscheidungsgegenstand nicht insgesamt 30.000 EUR und hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG ausgesprochen, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig ist, so kann eine Partei einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde (Zulassungsvorstellung); der Antrag muss hinreichend erkennen lassen, warum – entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts – nach § 62 Abs 1 AußStrG der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erachtet wird. Mit demselben Schriftsatz ist der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen (§ 63 Abs 1 AußStrG).
[7] Dem Rechtsmittelwerber steht also nur der Rechtsbehelf der Zulassungsvorstellung nach § 63 AußStrG zur Verfügung. Sein Rechtsmittel war nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen, weil im Streitwertbereich des § 63 AußStrG Rechtsmittel gegen Entscheidungen, gegen die nach dem Ausspruch des § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist, dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen sind (§ 69 Abs 3 AußStrG). Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliches“ bezeichnet wird und direkt an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist.
[8] Wird gegen eine Entscheidung, die nur mit Zulassungsvorstellung angefochten werden kann, ein ordentlicher oder ein außerordentlicher Revisionsrekurs erhoben, so hat daher – auch wenn das Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist – das Erstgericht dieses Rechtsmittel dem Rekursgericht vorzulegen, weil derartige Rechtsmittel als Anträge iSd § 63 AußStrG zu werten sind.
[9] Ob der dem Rekursgericht vorzulegende Schriftsatz den Erfordernissen des § 63 Abs 1 AußStrG entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten. |
JJT_20200923_OGH0002_0030OB00105_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129776 | 3Ob105/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0030OB00105_20T0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0030OB00105_20T0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 386 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen S*, geb* 2005, Mutter E*, Vater J*, vertreten durch Mag. Andrea Strodl, Rechtsanwältin in Wien, wegen Kontaktrecht, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. März 2020, GZ 48 R 39/20w-103, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Die Vorinstanzen wiesen den Antrag des Vaters auf Durchsetzung des vereinbarten Kontaktrechts zu seiner (im *Â 2005 geborenen) Tochter ab.
Rechtliche Beurteilung
[2] Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters dagegen zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf:
[3] 1. Die Vorinstanzen stützten ihre abweisende Entscheidung auf § 108 AußStrG. Danach ist der Antrag auf Regelung der persönlichen Kontakte ohne weitere inhaltliche Prüfung abzuweisen, und von der Fortsetzung der Durchsetzung abzusehen, wenn ein Minderjähriger, der das 14. Lebensjahr bereits vollendet hat, ausdrücklich die Ausübung der persönlichen Kontakte ablehnt und eine Belehrung über die Rechtslage und darüber, dass die Anbahnung oder Aufrechterhaltung des Kontakts mit beiden Elternteilen grundsätzlich seinem Wohl entspricht, sowie der Versuch einer gütlichen Einigung erfolglos bleibt. Die dort vorgesehene Belehrung des Minderjährigen und der Versuch einer gütlichen Einigung sind Verfahrensvorschriften, die gezielt der Wahrung des Kindeswohls dienen und deren Einhaltung ausdrücklich gesetzliche Voraussetzung dafür ist, den Antrag auf Kontaktrechtsregelung ohne weitere inhaltliche Prüfung abzuweisen und von der Fortsetzung der Durchsetzung abzusehen (5 Ob 244/18w mwN; vgl auch RIS-Justiz RS0124677).
[4] 2. Dass die Voraussetzungen des § 108 AußStrG anlässlich der Befragung der zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als 14-jährigen Minderjährigen durch die Pflegschaftsrichterin vorlagen, zieht der Revisionsrekurswerber nicht in Zweifel. Entgegen seiner Rechtsansicht war eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der einen persönlichen (begleiteten) Kontakt derzeit ablehnenden Äußerung seiner Tochter und auch eine Befragung „in Kombination mit der Einsicht in ihre schriftliche Arbeiten“ nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht geboten.
[5] 3. Sofern sein Vorbringen im Rechtsmittel dahin zu verstehen sein sollte, dass die Ablehnung des Kontaktrechts durch seine Tochter nicht ernsthaft und frei von der Beeinflussung durch Dritte erfolgt sei, handelt es sich um eine unzulässige Neuerung. Denn derartige Behauptungen stellte der Vater – trotz mehrfacher Möglichkeiten dazu – in erster Instanz nicht auf.
[6] 4. Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen, ohne dass dies einer weiteren Begründung bedürfte (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20200923_OGH0002_0010OB00150_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129796 | 1Ob150/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00150_20W0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00150_20W0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 1,327 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin M*, vertreten durch Dr. Maria Christina Kolar-Syrmas und andere Rechtsanwälte in Graz, gegen den Antragsgegner DI D*, vertreten durch die Likar Rechtsanwälte GmbH, Graz, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 24. Juni 2020, GZ 2 R 101/20t-116, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 13. April 2020, GZ 225 Fam 13/19x-105, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Die behauptete Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wurde geprüft; sie liegt nicht vor (§ 71 Abs 3 AußStrG).
2.1. Eine (auch im Einzelfall aufzugreifende) unrichtige rechtliche Beurteilung soll darin liegen, dass das Rekursgericht „'1:1' die Feststellung[en] des Erstgerichts übernommen und sich kein eigenes Bild vom Sachverhalt gemacht“ habe. Damit verkennt der Revisionsrekurswerber das Wesen dieses Rechtsmittelgrundes. Verneint ein Gericht zweiter Instanz – wie hier – angebliche Verfahrensmängel und hält es die Beweisrügen nicht für stichhältig, hat es bei der Überprüfung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts (immer) von dessen Feststellungen auszugehen.
Vielmehr führt der Antragsgegner, indem er sich über weite Strecken im Rechtsmittel in unzulässiger Weise vom festgestellten Sachverhalt entfernt, den Revisionsrekurs zum Revisionsrekursgrund einer angeblich vorliegenden unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht gesetzmäßig aus (vgl RIS-Justiz RS0043603 [T2, T8]), sodass auf seine daran geknüpften Erwägungen nicht einzugehen ist.
2.2. So steht beispielsweise nicht fest, dass er „der Familie“ – worauf er seine Forderung nach einem („richtigen“) Aufteilungsschlüssel von 3 : 1 zu seinen Gunsten stützt – „unter enormem beruflichen Einsatz“ einen „entsprechenden Lebensstandard ermöglicht“ hätte.
Eine Aufteilung im Verhältnis 1 : 1 – wie sie die Vorinstanzen vorgenommen haben – entspricht bei gleichwertigen Beiträgen regelmäßig der Billigkeit, wenn nicht gewichtige Umstände die Aufteilung im Einzelfall in einem anderen Verhältnis angezeigt erscheinen lassen (RS0057501 [T3]). Der Revisionswerber übersieht, dass es für die Gewichtung des ehelichen Beitrags nicht nur auf solche Leistungen ankommt, die direkt in (selbständig oder unselbständig erwirtschaftetem) Einkommen münden. Als ehelicher Beitrag zur Schaffung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse ist ausdrücklich auch die Führung des gemeinsamen Haushalts, die Pflege und Erziehung gemeinsamer Kinder und jeder sonstige eheliche Beistand (neben der Mitwirkung im Erwerb, soweit sie nicht anders abgegolten worden ist) zu werten (§ 83 Abs 2 EheG; 1 Ob 133/17s [„mittelbare“ Beiträge]; RS0057651; RS0057969). Wenn nun die Frau nicht nur den Haushalt alleine führte und die Kinder überwiegend betreute, sondern darüber hinaus (sobald ihr die Kinderbetreuung am Abend vom Mann abgenommen wurde) im Unternehmen des Mannes tätig war, ist nicht zu erkennen, inwiefern der Aufteilungsschlüssel 1 : 1 korrekturbedürftig sein sollte.
2.3. Die vom Antragsgegner Jahre nach dem Erwerb der zweiten Wohnung geerbten Mittel (Sparbücher) sind zur Deckung der „Lebenshaltungskosten“ verwendet worden. Das voreheliche Vermögen des Antragsgegners wurde ohnehin eigens berücksichtigt, soweit es – nach den tatsächlich getroffenen Feststellungen – noch nachverfolgbar war. Das von ihm vor der Ehe erwirtschaftete Geld wurde
– anders als er es darstellt – nicht allein auf ein bestimmtes Konto überwiesen, sondern auf „verschiedene Konten“ eingezahlt. Die Behauptung, es liege eine „schlüssige Stringenz“ dazu vor, dass die zweite Wohnung und die Guthaben auf diesem Konto bzw auf zwei weiteren während der aufrechten Ehe eröffneten Konten/Spareinlagen sowie dem Wertpapierdepot aus der Aufteilung entzogenen Mitteln herrührten (weil diese Werte alle durch Überweisungen von dem von ihm genannten Konto angeschafft wurden), beruht auf einer tatsächlich nicht gegebenen Prämisse (der gesamte voreheliche Geldwert sei allein auf dieses Konto geflossen, während in Wahrheit nicht feststeht, in welcher Höhe dort voreheliche Mittel eingingen), womit die Rechtsrüge erneut nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Gleichzeitig negiert er sämtliche weiteren (für ihn ungünstigen) Tatsachen, wie etwa dass auf diesem (während der Ehe mitunter auch in den Soll-Bereich gekommenen) Konto die (ehelich erwirtschafteten) Gehaltszahlungen und Provisionen eingingen, von dort aus durch mehr als zwanzig Jahre „die privaten Kosten“, also auch die Lebenshaltungskosten, bestritten wurden, und noch weitere Konten, Sparbücher bzw Wertpapierdepots bestanden hatten, die voreheliches Vermögen des Mannes enthielten oder dem Unternehmen des Mannes zugeordnet waren/sind „bzw für Lebenshaltungskosten aufgelöst wurden“. Wenn das Rekursgericht auf der Tatsachenebene zugrundelegte, dass die Familie auf „gehobenem Niveau gelebt“ und „Geld massenhaft für Urlaube, Autos oder Möbel ausgegeben“ hatte, die geerbten Mittel zur Deckung der Kosten der Familie verwendet worden waren und eine Bezahlung der zweiten Wohnung damit aufgrund der zeitlichen Abfolge nicht in Frage komme, kann der Revisionsrekurswerber eine erhebliche Rechtsfrage zur Nachverfolgbarkeit dieser Mittel und ihrem Beitrag zur Vermögensbildung keinesfalls aufwerfen.
2.4. Da der Antragsgegner auch zur behaupteten unternehmerischen Nutzung eines Teils der Ehewohnung von anderen als den festgestellten Tatsachen ausgeht, sind die von ihm daran geknüpften Schlussfolgerungen wiederum unbeachtlich. Tatsächlich wurde das Zimmer in der Ehewohnung nur bis Mai 2011 als Büro genutzt. Danach wurde nur mehr ein Raum in der anderen Wohnung als Büro verwendet, wohin sich auch die Frau bis zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft (Anfang April 2014) zur Arbeit für das Unternehmen begeben hat.
2.5. Warum bei Einräumung eines (von keiner Partei vorgeschlagenen) Wohnungsgebrauchsrechts der Frau an einer der beiden Wohnungen die ihm auferlegte Ausgleichszahlung überhaupt zu entfallen gehabt hätte, legt der Mann schon deshalb nicht nachvollziehbar dar, weil er außer Acht lässt, dass dann zu berücksichtigen gewesen wäre, dass der Substanzwert aller Wohnungen, also auch dieser Wohnung, nicht der Frau, sondern allein ihm zugekommen wäre; vielmehr wäre die Ausgleichszahlung deutlich zu erhöhen, was den Mann aber möglicherweise (vgl 2.6.) nötigen würde, eine der Wohnungen zur Geldbeschaffung zu veräußern.
Bei seiner Argumentation zum vermeintlichen Vorrang der Einräumung eines bloßen Nutzungsrechts stellt er einseitig nur auf seine eigene Begünstigung und nicht auf einen gerechten Ausgleich zwischen beiden Seiten ab. Nur er war Alleineigentümer des gesamten während der Ehe erworbenen Liegenschaftsvermögens und auch der Inhaber aller Konten, Wertpapierdepots und Lebensversicherungen gewesen. Warum es eine angemessene Aufteilung darstellen sollte, dass die Frau das während der Ehe (nominell nur von ihm) erworbene Liegenschaftsvermögen nur (teilweise) nützen könnte, während ihm das Eigentum an allen Liegenschaften zu verbleiben hätte und er daher auch deren Wert im Verkaufsfall allein „versilbern“ könnte, bleibt unerfindlich. Der vom Mann bemühte „Bewahrungsgrundsatz“ (§ 90 Abs 1 EheG) hat keinesfalls das Ziel, eine während der Ehe angelegte, aber nicht dem Verhältnis der ehelichen Beiträge entsprechende Ungleichverteilung der ehelichen Errungenschaft aufrecht zu erhalten. Es würde bei einer solchen Gewichtung nicht nur der Zweck der nachehelichen Aufteilung, jedem Ehegatten seinen billigen Anteil an der ehelichen Errungenschaft zukommen zu lassen (siehe nur 1 Ob 112/18d; 1 Ob 142/19t; vgl RS0057903), konterkariert, sondern zudem missachtet, dass die – häufig eine ständige Quelle für Auseinandersetzungen bildenden – vermögensrechtlichen Bindungen der früheren Ehegatten nach Möglichkeit vollkommen aufgehoben werden sollen (RS0057552; „Trennungsgrundsatz“; § 84 EheG).
2.6. Dem Mann bleiben aufgrund der Entscheidungen der Vorinstanzen (eheliche) Vermögenswerte von ungefähr 220.000 EUR (darunter befindet sich auch die ihm verbliebene, zum Teil mit seinen vorehelichen Mitteln finanzierte Ehewohnung im Wert von 273.000 EUR). Angesichts der ihm zugewiesenen Guthaben auf den Konten, dem Wertpapierdepot und den wiederum ihm allein verbliebenen Lebensversicherungen (insgesamt Werte von mehr als 75.000 EUR), ist – auch bei einem (zwar geringen) Einkommen von 1.000 EUR monatlich (das aber doppelt so hoch ist, wie das der Frau) – nicht schlüssig, warum er bei Leistung einer Ausgleichszahlung von 46.000 EUR nicht „wohlbestehen“ können sollte.
2.7. Zuletzt bieten auch seine Ausführungen zur Nutzung der Ehewohnung durch die Frau seit Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft (am 1. 4. 2014) und einem unterbliebenen finanziellen Ausgleich für diesen Vorteil keinen Anlass zu einer Befassung des Höchstgerichts mit dem hier zu beurteilenden Einzelfall. Eine generelle Zurechnung dieses Vermögensvorteils wird abgelehnt (vgl 1 Ob 46/19z mwN). Die Vorinstanzen sahen eine Berücksichtigung der Nutzung der Ehewohnung durch die Frau im Rahmen der Billigkeit mit der Begründung, es stünde der Frau als dem schuldlos geschiedenen Teil (die Ehe war aus dem überwiegenden Verschulden des Mannes geschieden worden) (Natural-)Unterhalt zu, nicht als geboten an. Der Revisionsrekurswerber geht auf diese Überlegung gar nicht ein (RS0043603 [T9]) und kann nicht darstellen, welcher besondere Umstand eine Berücksichtigung im Rahmen der Billigkeit erfordern würde, wenn er doch selbst bis September 2019 in der anderen Wohnung wohnen konnte und für diese auch bereits im Jahr 2011 Möbel angeschafft hatte.
3. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20201013_OGH0002_0100OB00032_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129798 | 10Ob32/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_0100OB00032_20H0000_000/JJT_20201013_OGH0002_0100OB00032_20H0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 1,460 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*, vertreten durch Mag. Alexander Gerngross und Mag. Klaus Köck, Rechtsanwälte in Premstätten bei Graz, gegen die beklagte Partei L* GmbH, *, vertreten durch Dr. Michael Augustin, Mag. Peter Haslinger und Mag. Thomas Böchzelt, Rechtsanwälte in Leoben, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei S* GmbH, *, vertreten durch Mag. Christine Schneidhofer, Rechtsanwältin in Bruck an der Mur, wegen 1.) 8.566,43 EUR sA und 2.) Feststellung (Streitwert: 5.000 EUR), über die Revision der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 25. Februar 2020, GZ 1 R 204/19w-33, womit infolge Berufungen der klagenden Partei, der beklagten Partei und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Leoben vom 22. August 2019, GZ 24 C 441/18f-26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Ãœber die Kosten des Revisionsverfahrens hat das Erstgericht zu entscheiden.
Text
Begründung:
[1] Die Beklagte betreibt ein Einkaufszentrum. Die Nebenintervenientin führt im Rahmen eines mit der Beklagten im Jahr 2008 geschlossenen Vertrags sämtliche Reinigungsarbeiten durch.
[2] Die Klägerin stürzte am 7. 6. 2018 um etwa 10:06 Uhr beim Betreten eines Aufzugs in einer künstlich ausreichend ausgeleuchteten Vorhalle, die durch eine Glasschiebetür vom dritten (untersten) Geschoß der Parkgarage des Einkaufszentrums erreicht werden kann. Die dort verwendeten Bodenfliesen (unglasierte keramische Feinsteinzeugfliesen) sind – auch nach erfolgter Feuchtreinigung – rutschfest.
[3] Die Vorhalle, von der aus das Einkaufszentrum mit Aufzügen erreicht werden kann, wird täglich zwischen 6:00 Uhr und 7:00 Uhr früh maschinell gereinigt. Die Randbereiche der Vorhalle, die mit der Reinigungsmaschine nicht erreicht werden können, werden manuell mit einem Wischmopp zwischen 9:00 Uhr und 10:00 Uhr am Vormittag gereinigt. Im Anschluss werden die feuchten Bereiche trocken nachgewischt. Noch vor Beginn der Reinigung wird eine gelbe Warntafel, auf der auf die Rutschgefahr aufmerksam gemacht wird, aufgestellt. Diese Tafel darf erst dann entfernt werden, wenn alle feuchten Stellen wieder aufgetrocknet sind. Die Vorhalle wird – wie die Aufzüge – alle zwei Stunden kontrolliert und bei Bedarf wieder gereinigt. Kontrolliert wird auch das Vorhandensein der Warntafeln: diese werden immer wieder von Besuchern des Einkaufszentrums verschoben, verstellt oder umgeworfen, was den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Nebenintervenientin und der Beklagten bekannt ist. Diese haben auch die Anweisung, verschobene oder umgefallene Warntafeln wieder aufzustellen.
[4] Am 7. 6. 2018 reinigte eine Mitarbeiterin der Nebenintervenientin die Aufzugsvorhalle. Diese Mitarbeiterin war bereits ein Jahr problemfrei, insbesondere auch im Einkaufszentrum, für die Nebenintervenientin tätig. Sie reinigte die Randbereiche der Vorhalle zunächst feucht und wischte mit einem trockenen Tuch nach. Es steht nicht fest, ob eine Warntafel an diesem Tag in der Aufzugsvorhalle aufgestellt wurde. Die Klägerin rutschte im noch feuchten Bodenbereich vor dem Zugang zum Aufzug aus und stürzte nach vorn in die Aufzugskabine. Sie erlitt dadurch einen Bruch der linken Speiche am körperfernen Ende mit einem Abbruch des Ellengriffels.
[5] Die Klägerin begehrt nach Ausdehnung der Klage die Zahlung von 8.566,43 EUR an Schmerzengeld, Kosten einer Haushalts- und Pflegehilfe, Fahrtkosten, Medikamentenkosten, Besuchskosten und pauschalen Unkosten sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Dauer- und Spätfolgen des Sturzes vom 7. 6. 2018. Die Beklagte habe ihr obliegende Verkehrssicherungs- sowie vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten verletzt. Sie habe auch Überwachungs- und Organisationspflichten gegenüber der Nebenintervenientin verletzt.
[6] Die Beklagte wandte dagegen ein, dass die Nebenintervenientin die ihr vertraglich übertragenen Reinigungsarbeiten ordnungsgemäß ausgeführt habe und die Kunden durch entsprechende Warntafeln vor der Sturzgefahr ausreichend gewarnt worden seien. Der Boden sei mit rutschfestem Belag versehen. Die Klägerin hätte die Gefahr leicht erkennen können, sie treffe ein Mitverschulden.
[7] Die Nebenintervenientin brachte vor, dass sie die Reinigungsarbeiten durch zuverlässiges und geschultes Personal vertragskonform ausgeführt habe. Sämtliche Flächen seien regelmäßig kontrolliert und alle erforderlichen Absicherungsmaßnahmen ergriffen worden.
[8] Das Erstgericht sprach der Klägerin 3.588,22 EUR samt Zinsen zu und wies das Mehrbegehren ab. Es stellte fest, dass die Beklagte für sämtliche Spät- und Dauerfolgen aus dem Sturz der Klägerin vom 7. 6. 2018 zu 50 % hafte, das Feststellungsmehrbegehren wies es ab. Die Beklagte selbst habe keine Verletzung von Verkehrssicherungs- und vorvertraglichen Schutzpflichten gegenüber der Klägerin als ihrer Kundin zu verantworten. Sie hafte allerdings für Fehlverhalten der Nebenintervenientin als ihrer Erfüllungsgehilfin. Diese habe zu verantworten, dass nicht festgestellt werden konnte, dass die zur Absicherung der noch feuchten gereinigten Bodenflächen erforderlichen Warntafeln in der Aufzugsvorhalle am Unfallstag aufgestellt gewesen seien. Die Klägerin treffe allerdings ein Mitverschulden von 50 %, weil sie nicht auf den Boden geachtet habe. Dass der Boden im Randbereich der Halle zur Aufzugskabine feucht und rutschig gewesen sei, hätte die Klägerin bei entsprechender Aufmerksamkeit erkennen können. Die Entscheidung über die Kosten behielt das Erstgericht gemäß § 52 Abs 2 ZPO vor.
[9] Das Berufungsgericht gab den von der Klägerin, der Beklagten und der Nebenintervenientin erhobenen Berufungen nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige. Das Berufungsgericht ließ die Revision nachträglich mit der Begründung zu, dass hinterfragbar sei, ob das Berufungsgericht in der Anwendung der Beweislastregeln von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen sei.
[10] Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der Nebenintervenientin, der die Beklagte beitrat.
Rechtliche Beurteilung
[11] Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.
[12] Werden Tätigkeiten an eigenverantwortlich handelnde Personen weitergegeben, so treffen die Verkehrssicherungspflichten (nur) diese, während der Übertragende nur mehr für Auswahlverschulden und unter Umständen für Überwachungsverschulden haftet (RS0023938 [T7]). Weder die Nebenintervenientin in der Revision noch die Beklagte in ihrer Beitrittserklärung zu dieser Revision stellen jedoch die Rechtsansicht des Erstgerichts in Frage, dass die Beklagte für Fehlverhalten der Nebenintervenientin als Erfüllungsgehilfin einzustehen habe. Die Beklagte hat ihre Passivlegitimation nicht bestritten.
[13] Voraussetzung für das Bestehen einer Verkehrssicherungspflicht ist eine vom Sicherungspflichtigen geschaffene oder ihm zurechenbare Gefahrenquelle (RS0022778 [T30]). Der konkrete Inhalt einer Verkehrssicherungspflicht hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab. Entscheidend ist vor allem, welche Maßnahmen zur Vermeidung einer Gefahr möglich und zumutbar sind (RS0110202). Eine die Revision ungeachtet des Einzelfallcharakters rechtfertigende korrekturbedürftige Rechtsansicht des Berufungsgerichts zeigt die Revisionswerberin nicht auf.
[14] Nach ständiger Rechtsprechung ist Haftungsansatz stets die vom Geschädigten zu beweisende Pflichtverletzung. Dieser hat die Sorgfaltsverletzung und die Kausalität der Sorgfaltsverletzung für den Schaden zu beweisen (Reischauer in Rummel3 § 1298 ABGB Rz 4a). Bei Nichtfeststellbarkeit eines objektiv vertragswidrigen Verhaltens des Schädigers ist nach der vom Berufungsgericht beachteten Rechtsprechung die Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB aber auch bereits dann anwendbar, wenn der Geschädigte beweist, dass nach aller Erfahrung die Schadensentstehung auf ein wenigstens objektiv fehlerhaftes (vertragswidriges) Verhalten des Schädigers zurückzuführen ist (RS0026290). Mit der Kritik an dieser Rechtsprechung setzte sich die Entscheidung 10 Ob 53/15i ausführlich auseinander und hielt an ihr fest. Ungeachtet vereinzelter Kritik im Schrifttum an der Entscheidung 10 Ob 53/15i (Dullinger, JBl 2016, 591 [596 f]; Gerstberger, Die Beweislastverteilung der §§ 1296 ff ABGB, JAP 2018/2019/13, 112; Zehentmayer, JBl 2019, 110 [112 f]), hielt die Rechtsprechung an diesen Grundsätzen fest (vgl die Nachweise in RS0026290, zuletzt 6 Ob 221/18w). Die von der Revisionswerberin als „gegenteilig“ zitierte, in RS0026458 zusammengefasste Rechtsprechung betrifft nicht Fragen der Beweislastumkehr bei der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, sondern (im Wesentlichen) den Umfang von Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts.
[15] In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch ein aufgrund von Nässe rutschiger Boden als objektiv sorgfaltswidriger Zustand – abhängig von den konkreten Umständen – ein objektiv fehlerhaftes Verhalten indizieren und damit einen Anknüpfungspunkt für die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB bilden kann (6 Ob 221/18w mwH). Davon ist das Berufungsgericht nach den Feststellungen in fraglos vertretbarer Weise ausgegangen, muss doch mit einem feuchten und rutschigen Boden gerade in einem an eine Parkgarage anschließenden Innenraum wie im vorliegenden Fall nicht gerechnet werden. Die Ausführungen der Revisionswerberin, es sei von bloßer „Restfeuchte“ auszugehen, finden in den Feststellungen des Erstgerichts keine Deckung. Das Erstgericht hat unangefochten festgestellt, dass der Boden „etwas rutschig“ war und die Klägerin im „noch feuchten Bodenbereich“ vor dem Liftzugang „ausrutschte“ (Ersturteil, S 8). Disloziert im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung stellte das Erstgericht – worauf das Berufungsgericht hinwies – neuerlich fest, dass der Klägerin der „feuchte und rutschige Bereich außerhalb des Aufzugs“ nicht auffiel, obwohl eine Erkennbarkeit der „Rutschigkeit“ (!) „anscheinend sehr wohl gegeben“ war.
[16] Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Nebenintervenientin im konkreten Fall eine Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten vorwerfbar war, weil nicht feststeht, ob eine Warntafel aufgestellt war, ist nicht korrekturbedürftig, weil das – ohnehin vorgesehene – Aufstellen einer Warntafel in einer Situation wie der vorliegenden möglich und zumutbar ist. Die von der Revisionswerberin für ihren Standpunkt ins Treffen geführte Entscheidung 7 Ob 572/79 ist mit dem vorliegenden Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil das damalige Verfahren ein Stiegenhaus in einem Wohnhaus betraf und nicht den Zugang zu einem Einkaufszentrum mit Kundenverkehr.
[17] Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.
[18] Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 3 ZPO. Das Erstgericht hat die Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten. Daran ist auch der Oberste Gerichtshof gebunden (vgl RS0129336). |
JJT_20201013_OGH0002_010OBS00111_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129804 | 10ObS111/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00111_20A0000_000/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00111_20A0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 1,316 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Lotz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei J*, vertreten durch MMag. Maria Größ, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1100 Wien, Wienerbergstraße 15–19, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kinderbetreuungsgeld, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Juni 2020, GZ 7 Rs 3/20t-37, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch der Klägerin auf pauschales Kinderbetreuungsgeld in der Variante 30+6 in Höhe von 14,53 EUR täglich anlässlich der Geburt ihrer Tochter V* am 22. 12. 2014. Die Klägerin lebt mit dem Kind in Österreich. Der Vater des Kindes lebt in Italien.
[2] Mit der Vorentscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 28. 5. 2019, AZ 10 ObS 42/19b (DRdA 2020/22, 257 [Rief] = SSV-NF 33/29) wurden die klagezurückweisenden Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos aufgehoben; dem Erstgericht wurde die Einleitung des Verfahrens unter Abstandnahme vom Zurückweisungsgrund aufgetragen. Ausgeführt wurde, dass die in § 27 Abs 4 KBGG geforderte Entscheidungsreife nach rechtskräftiger Klärung von Vorfragen im Sinn der Vorgaben des Art 68 Abs 3 VO (EG) 883/2004 und Art 7 der DurchführungsVO (EG) 987/2009 unionsrechtskonform (einschränkend) dahin auszulegen sei, dass mit der Entscheidung über die Gewährung (oder Nichtgewährung) eines allfälligen vorläufigen Unterschiedsbetrags nicht so lange zugewartet werden könne, bis der prioritär zuständige Träger über die vergleichbare Familienleistung und deren Höhe endgültig entschieden habe. Dass die beklagte Partei bis Klageeinbringung im März 2017 keinen Bescheid über die (vorläufige) Leistung erlassen habe, begründe einen Säumnisfall, auch wenn ihr noch keine rechtskräftige Entscheidung des prioritär zuständigen italienischen Trägers über die Höhe der in Italien gebührenden Familienleistung vorgelegen habe.
[3] Im fortgesetzten Verfahren hielt die Klägerin ihren Standpunkt, ihr stehe kein Anspruch auf italienische Familienleistungen zu, aufrecht und legte ein Schreiben eines Nationalen Verbandsinstituts für Sozialbetreuung – Abteilung Österreich vor, nach dem für sie die (erst für Geburten ab 2015 eingeführte) italienische Familienleistung „bonus bebe“ nicht in Betracht komme, ihre Antragstellung auf diese Leistung ohne Reaktion geblieben sei und ihr in Italien auch keine anderen Familienleistungen (wie Mutterschaftsgeld, Familiengeld, Familienleistungen der Gemeinden und Regionen etc) zustehe.
[4] Die beklagte Partei bestritt die Richtigkeit dieses Schreibens und beantragte die Einräumung einer Frist zur Erstattung von Vorbringen zur Höhe der an die Klägerin erbrachten oder dieser zustehenden) italienischen Familienleistungen.
[5] Das Erstgericht sprach der Klägerin (nach Abweisung dieses Antrags der beklagten Partei) das pauschale Kinderbetreuungsgeld in der Variante 30+6 in Höhe von 14,53 EUR täglich (somit in voller Höhe) als Ausgleichszahlung zu einer allfälligen vorrangigen italienischen Leistung vorläufig zu.
[6] Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge und ließ die Revision nicht zu.
[7] Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist mangels einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
[8] 1. Der von der Klägerin bei der beklagten Partei gestellte Antrag auf Kinderbetreuungsgeld wurde von der beklagten Partei an den – ihres Erachtens prioritär zuständigen – italienischen Träger weitergeleitet, der zur vorläufigen Entscheidung der beklagten Partei über die Prioritätsregeln keine Stellungnahme iSd Art 60 Abs 3 DVO [EG] 987/2009 abgegeben hat. Der italienische Träger hat im Sinn des Prinzips der europaweiten Relevanz der Antragstellung den Antrag so zu bearbeiten als wäre er direkt bei ihm gestellt worden (Art 68 Abs 3 VO [EG] 883/2004; Marhold in Fuchs, Europäisches Sozialrecht7 Art 68 Rz 9). Die Frage, wie mit einer beim prioritär zuständigen Mitgliedstaat unterlassenen Antragstellung umzugehen ist, stellt sich daher nicht mehr (Felten in Spiegel, Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht [59. Lfg] Art 68 VO [EG] 883/2004 Rz 16).
[9] 2.1 Eine Verletzung der Mitwirkungs- bzw Informationspflichten (Art 76 Abs 4 Satz 3 VO [EG] 883/2004) soll nach Ansicht der Revisionswerberin dennoch darin liegen, dass die Klägerin die Anspruchsprüfung und Berechnung der Höhe allfällig zustehender italienischer Familienleistung verhindert habe, indem sie in Italien allenfalls zusätzlich erforderliche Antragsformulare nicht ausgefüllt und die erforderlichen Nachweise nicht erbracht habe.
[10] 2.2 Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht hätte zur Folge, dass angemessene Maßnahmen nach dem nationalen Recht zu ergreifen wären (Art 76 Abs 5 VO [EG] 883/2004). Diese Maßnahmen sind in § 32 Abs 4 KBGG vorgesehen. Der Krankenversicherungsträger kann bei – trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung gegebener – Verletzung der Mitwirkungspflicht und dadurch verursachter erheblicher Erschwerung oder Verhinderung der Aufklärung des Sachverhalts den Leistungsanspruch ohne weitere Ermittlungen ablehnen.
[11] 2.3 Dass die Klägerin einer Mitwirkungspflicht trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung (§ 32 Abs 4 KBGG) nicht nachgekommen wäre, hat die beklagte Partei aber auch im fortgesetzten Verfahren erster Instanz nicht behauptet.
[12] 3.1 Nach Art 76 Abs 4 der VO [EG] 883/2004 sind die Träger und Personen, die in den Geltungsbereich der Verordnung fallen, zur gegenseitigen Information und Zusammenarbeit verpflichtet, um die ordnungsgemäße Anwendung dieser Verordnung zu gewährleisten. Diese Verpflichtung der zuständigen Träger zur loyalen Zusammenarbeit soll vermeiden, dass Streitigkeiten der Träger auf dem Rücken der Betroffenen ausgetragen werden (Wunder in Schreiber/Wunder/Dern, VO [EG] 883/2004 Art 76 Rz 24 mwN).
[13] 3.2 Nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen hat der italienische Träger entgegen dieser Verpflichtung seit mehreren Jahren weder der Klägerin eine positive oder negative Entscheidung zukommen lassen noch der beklagten Partei die erforderlichen Informationen erteilt. Wie die beklagte Partei in ihrer Revision neuerlich vorbringt, sieht sie sich daher nicht in der Lage, die Höhe einer vorläufigen oder endgültigen Ausgleichszahlung festzustellen oder etwaige Überzahlungen korrekt darzulegen.
[14] Zu ihrem (durchaus verständlichen) weiteren Vorbringen, infolge des Verhaltens des italienischen Trägers komme es im Ergebnis zu einer Überwälzung der (vollen) Leistungsverpflichtung auf Österreich, kann nur darauf verwiesen werden, dass der Erfolg der Koordinierung entscheidend vom Zusammenspiel der zuständigen Behörden abhängt (Wunder in Schreiber/Wunder/Dern, VO [EG] 883/2004 Art 76 Rz 26 mwN). Beim Informationsaustausch zwischen den Trägern sollen ua die Bestimmungen von Art 68 Abs 3 und Art 76 Abs 4 der VO (EG) 883/2004 eingehalten werden (Erwägungsgrund 3 des Beschlusses Nr F2 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 23. Juni 2015 über den Datenaustausch zwischen den Trägern zum Zweck der Gewährungen von Familienleistungen [2016/C52/07]). Ist es den Trägern unmöglich, in angemessener Zeit eine Lösung zu finden, können sie die Verwaltungskommission einschalten (Wunder in Schreiber/Wunder/Dern, VO [EG] 883/2004, Art 76 Rz 24 f; Cornelissen in Fuchs, Europäisches Sozialrecht7 VO [EG] 883/2004 Art 72 Rz 26).
[15] 4.1 Auf Art 7 der DVO (EG) 987/2009 wurde bereits in der Vorentscheidung ausdrücklich eingegangen. Dessen Regelungszweck ist, einem Leistungsempfänger zeitgerecht einen Gesamtbetrag an Leistungen zu garantieren, der gleich dem Betrag der günstigsten, also höchsten Leistung ist, die ihm nach dem Recht nur eines dieser Staaten zusteht (EuGH C-32/18, Moser, Rn 42 und 46). Eine Aussetzung der Leistungsverpflichtung ist – wie bereits in der Vorentscheidung ausgesprochen – nur für maximal zwei Monate zulässig.
[16] 5. Auch mit dem Hinweis auf den Beschluss Nr F2 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 23. Juni 2015 über den Datenaustausch zwischen den Trägern zum Zweck der Gewährungen von Familienleistungen (2016/C52/07) wird keine Korrekturbedürftigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts aufgezeigt. Wie sich aus dessen Erwägungsgrund 3 ergibt, wird darin von der Beachtung der gegenseitigen Informationspflichten zwischen den Trägern und den betroffenen Personen ausgegangen. Auf dieser Grundlage wird in Pkt 5 des Beschlusses bei der Berechnung des Unterschiedsbetrags vorausgesetzt, dass dem Mitgliedstaat alle Informationen vorliegen, die er für dessen Berechnung benötigt. Eine Auslegungshilfe dazu, wie vorzugehen ist bzw wie die Berechnung vorzunehmen ist, wenn ein Träger seine Informationspflichten nicht eingehalten hat, enthält der Beschluss Nr F2 der Verwaltungskommission nicht.
[17] 6.1 Die beklagte Partei hat bereits in ihrer Berufung als Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz gerügt, das Erstgericht hätte ihr bisheriges Vorbringen zu den italienischen Familienleistungen als ausreichend bewerten bzw dieses Vorbringen zum Anlass nehmen müssen, von Amts wegen zur Art und Höhe etwaiger der Klägerin in Italien gebührender Familienleistungen Beweise aufzunehmen und ein Rechtsgutachten einzuholen. Die Ergebnisse wären sodann der in Österreich beantragten Pauschalvariante des Kinderbetreuungsgeldes gegenüberzustellen und ein in Österreich allenfalls zustehender Differenzbetrag zu errechnen gewesen.
[18] 6.2 Das Berufungsgericht hat diesen angeblichen Mangel des Verfahrens erster Instanz verneint, sodass er – auch im Verfahren nach dem ASGG – im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden kann (RS0043963). Dies gilt auch für eine angebliche Verletzung der Verpflichtung zur Anleitung bzw zur amtswegigen Beweisaufnahme nach § 87 Abs 1 ASGG (10 ObS 132/12b; 10 ObS 98/13d).
[19] Die außerordentliche Revision der Klägerin ist daher zurückzuweisen. |
JJT_20200923_OGH0002_0010OB00144_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129809 | 1Ob144/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00144_20P0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0010OB00144_20P0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 730 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. C* K*, vertreten durch Dr. Martin Brenner, Rechtsanwalt in Baden, gegen die beklagte Partei I* GmbH, *, vertreten durch die HASCH & PARTNER Anwaltsgesellschaft mbH, Wien, wegen 19.600 EUR sA und Vornahme von Arbeiten, aufgrund der „außerordentlichen“ Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 14. Jänner 2020, GZ 1 R 166/19m-39, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 28. Februar 2019, GZ 11 C 688/16f-35, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Akten werden dem Berufungsgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, die angefochtene Entscheidung durch einen Ausspruch gemäß § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO zu ergänzen.
Text
Begründung:
Die Klägerin, die von der beklagten Bauträgerin zwei Eigentumswohnungen in einem von dieser auf ihre Kosten zu sanierenden Altbau erworben hatte, schloss anlässlich ihrer Zustimmung zu der wegen des Dachausbaus erforderlichen Neuparifizierung des Hauses mit der Beklagten im Mai 2011 eine Vereinbarung. In dieser verpflichtete sich die Beklagte zur termingerechten Fertigstellung einzelner genau angeführter Sanierungsarbeiten unter Zusage von monatlichen Pönalen von jeweils 200 EUR und zum Ersatz der durch Abriss und Abbau von Mauern im 2. Stock entstandenen Schäden an den Wohnungen der Klägerin.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten das Rückgängigmachen diverser Baumaßnahmen bzw die Durchführung von Sanierungsmaßnahmen und auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung die Leistung einer Pönalezahlung von 19.600 EUR.
Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge, verpflichtete die Beklagte – unangefochten und damit rechtskräftig – zur Zahlung von 2.000 EUR sA und bestätigte die darüber hinausgehende Klageabweisung. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, traf aber keinen Bewertungsausspruch nach § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO.
Dagegen erhob die Klägerin eine – nach Bewilligung der Wiedereinsetzung in die Frist zur Erhebung des Rechtsmittels rechtzeitige – „außerordentliche“ Revision, die das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof vorlegte.
Diese Aktenvorlage widerspricht dem Gesetz.
Rechtliche Beurteilung
1. Hat das Berufungsgericht ausgesprochen, dass die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig ist, so kann eine Revision (die hier nicht vorliegenden Fälle des § 502 Abs 5 ZPO ausgenommen) nur erhoben werden, wenn der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteigt (außerordentliche Revision). Übersteigt der Wert des Streitgegenstands in zweiter Instanz wohl 5.000 EUR, nicht aber insgesamt 30.000 EUR und hat das Berufungsgericht ausgesprochen, dass die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig ist, so kann eine Partei gemäß § 508 Abs 1 ZPO (nur) einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde.
2. Bilden mehrere Ansprüche den Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts, hat eine einheitliche Bewertung aufgrund Zusammenrechnung nur dann zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 JN erfüllt sind (RIS-Justiz RS0037838; RS0053096), somit die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang im Sinn des § 55 Abs 1 Z 1 JN stehen (vgl RS0042741; RS0037838; RS0042258; RS0042753). Ein tatsächlicher Zusammenhang liegt insbesondere vor, wenn allen Ansprüchen derselbe Klagegrund zugrunde liegt und keiner der Ansprüche (dem Grunde nach) die Behauptung eines ergänzenden Sachverhalts erfordert (vgl RS0037648 [T4]; RS0042766). Ein rechtlicher Zusammenhang ist zu bejahen, wenn die Ansprüche aus demselben Vertrag oder derselben Rechtsnorm abgeleitet werden und miteinander in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen (RS0037905 [T12]). Bei der Beurteilung dieser Frage ist vom Klagevorbringen auszugehen (RS0042741).
3. Nach den Klagebehauptungen stehen sowohl die Sanierungs- bzw Wiederherstellungsbegehren als auch das Zahlungsbegehren in einem rechtlichen Zusammenhang im Sinn des § 55 Abs 1 Z 1 JN, sodass vom Berufungsgericht ein einheitlicher Bewertungsausspruch zu treffen sein wird. Die Klägerin leitet ihre Ansprüche insbesondere aus der im Mai 2011 zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ab. Das Berufungsgericht hat daher den nicht ausschließlich in Geld bestehenden vermögensrechtlichen Entscheidungs-gegenstand – ohne Bindung an die Bewertung der Klägerin nach § 56 Abs 2, § 59 JN (RS0042385 [T5]) – eigenständig zu bewerten (§ 500 Abs 2 Z 1 ZPO; RS0042296). Das Zahlungsbegehren über 19.600 EUR fällt für sich in den „Zwischenbereich“, weshalb ein Bewertungsausspruch des Berufungsgerichts zur Beurteilung der Revisionszulässigkeit des § 502 Abs 3 ZPO grundsätzlich erforderlich und daher nachzutragen ist (RS0114386).
4. Das Berufungsgericht wird daher eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands vorzunehmen haben. Sollte es den Entscheidungsgegenstand mit mehr als 30.000 EUR bewerten, sind die Akten dem Obersten Gerichtshof neuerlich vorzulegen. Sollte der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, aber nicht 30.000 EUR übersteigen, wird – gegebenenfalls nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens – zu prüfen sein, ob die im Schriftsatz der Klägerin enthaltenen Ausführungen den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entsprechen (vgl etwa 1 Ob 106/19y mwN). |
JJT_20200923_OGH0002_0030OB00070_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129817 | 3Ob70/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OGH0002_0030OB00070_20W0000_000/JJT_20200923_OGH0002_0030OB00070_20W0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 1,127 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei m*gesmbH, *, vertreten durch Dr. Zsizsik & Dr. Prattes Rechtsanwälte OG in Bruck an der Mur, und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin a* GmbH, *, vertreten durch Reif und Partner Rechtsanwälte OG in Kapfenberg, gegen die beklagte Partei E* GesmbH, *, vertreten durch Dr. Klaus Kollmann und andere Rechtsanwälte in Graz, wegen 260.830,48 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 31. Jänner 2020, GZ 2 R 149/19b-19, womit das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 8. Juli 2019, GZ 26 Cg 104/18i-15, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei und der Nebenintervenientin die mit jeweils 2.804,33Â EUR (hierin enthalten 467,39Â EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
[1] Die Klägerin war ab Dezember 2011 Mieterin eines Wohnungseigentumsobjekts, in dem sie eine Ordination betreibt. Zuvor hatte die damalige Liegenschaftseigentümerin, eine Wohnbaugenossenschaft, im Frühjahr 2011 die Beklagte mit der Durchführung von Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten im Bereich „Wohnungen und Allgemeines“, also auch bezüglich des von der Klägerin gemieteten Objekts, und am 2. August 2011 in einem Zusatzauftrag mit Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten im Zusammenhang mit dem Ausbau nur des von der Klägerin gemieteten Objekts beauftragt. Mit Kaufvertrag vom 23. Dezember 2014 erwarb die Klägerin von der Wohnbaugenossenschaft 1027/2324 Anteile an der Liegenschaft, verbunden mit Wohnungseigentum an diesem Objekt. Mit Abschluss des Kaufvertrags trat die Wohnbaugenossenschaft sämtliche mit dem Kaufobjekt in Zusammenhang stehenden Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche an die Klägerin ab.
[2] Die Klägerin begehrt nach Klageausdehnung Zahlung von 260.830,48 EUR sA an ihr bereits entstandenen sowie künftig für eine Generalsanierung erforderlichen Kosten, weil die Beklagte die in der Ordination der Klägerin installierte Wasserversorgungsanlage mangelhaft (nicht dem Stand der Technik entsprechend) errichtet habe, weshalb es zu akutem Legionellenwachstum komme.
[3] Die Beklagte wendete insbesondere mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin ein.
[4] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ohne inhaltliche Prüfung des eingeklagten Anspruchs wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin ab. Die Forderungsabtretung durch die Wohnbaugenossenschaft sei infolge eines im Werkvertrag zwischen dieser und der Beklagten vereinbarten Zessionsverbots unwirksam. Außerdem entscheide in Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft, wozu insbesondere die ordnungsgemäße Erhaltung der allgemeinen Teile der Liegenschaft einschließlich der Behebung ernster Schäden des Hauses in einem Wohnungseigentumsobjekt gehöre, die Mehrheit der Wohnungseigentümer. Es könnten zwar auch einzelne Wohnungseigentümer Gewährleistungsansprüche an gemeinschaftlichen Anlagen geltend machen; soweit aber das Vorgehen des einzelnen Eigentümers Gemeinschaftsinteressen beeinträchtigen könnte, sei ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer erforderlich. Hier bestünden gemeinschaftliche Interessen an der Herstellung eines mängelfreien Zustands und an einer gemeinschaftlichen Rechtsverfolgung zur Erreichung dieses Zwecks.
[5] Das Berufungsgericht hob infolge Berufung der Klägerin das Urteil des Erstgerichts auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das vereinbarte Zessionsverbot betreffe lediglich die Zahlungsmodalitäten und stehe daher einer Abtretung der Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche der Werkbestellerin an die Klägerin nicht entgegen. Der Wohnungseigentümer könne die aus seinem Werkvertrag mit dem Errichter der Wohnanlage resultierenden Gewährleistungsansprüche gegen seinen Vertragspartner auch dann allein geltend machen, wenn die Mängel allgemeine Teile der Anlage beträfen. Nur soweit sein Vorgehen Gemeinschaftsinteressen beeinträchtigen könnte, etwa bei der Wahl zwischen Verbesserungs- und Preisminderungsbegehren, sei er gehalten, die Zustimmung der Mehrheit der Wohnungseigentümer einzuholen. Gleiches gelte für Schadenersatzansprüche des Wohnungseigentümers aus der Verletzung von Vertragspflichten des von ihm mit der Herstellung der Wohnanlage beauftragten Unternehmers. Vertragliche Schadenersatzansprüche seien grundsätzlich vom jeweiligen Vertragspartner (Wohnungseigentümer oder Eigentümergemeinschaft) geltend zu machen, auch wenn die Mängel allgemeine Teile des Hauses beträfen. Lediglich der Umstand, dass es sich um Mängel an allgemeinen Teilen einer gemeinschaftlichen Sache handle und jedes Mitglied einer Mit- oder Wohnungseigentümergemeinschaft auch die Interessen der übrigen Gemeinschaftsmitglieder zu wahren habe, könne überhaupt dazu führen, dass die Gemeinschaft (mehrheitlich) bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen mitzubestimmen habe. Folgerichtig beschränke sich diese Entscheidungsbefugnis auf die Geltendmachung von Gemeinschaftsinteressen, etwa die Wahl zwischen Preisminderung und Verbesserung. Soweit sich die Klägerin auf einen abgetretenen Gewährleistungsanspruch stütze, sei der von der Beklagten erhobene Verjährungseinwand schon auf den ersten Blick berechtigt. Damit scheide aber ein mit der möglichen Wahl zwischen einem Verbesserungs- und einem Preisminderungsbegehren zusammenhängender Interessen-konflikt unter den Gemeinschaftsmitgliedern von vornherein aus. Bei einem auf Schadenersatz gestützten und auf Zahlung der Kosten für die Ersatzvornahme der Mängelbehebung gerichteten Klagebegehren sei eine rechtlich relevante Beeinträchtigung von Gemeinschaftsinteressen nicht einmal abstrakt denkbar. Daher sei die Aktivlegitimation der Klägerin für den von ihr verfolgten, wirksam und zulässig abgetretenen vertraglichen Schadenersatzanspruch gegenüber der Beklagten zu bejahen, ohne dass es eines Mehrheitsbeschlusses der Wohnungseigentümer bedürfte.
[6] Das Berufungsgericht ließ den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zur Klarstellung der Rechtsfrage zu, inwieweit bei einer auf vertraglichen Schadenersatz gestützten und auf Zahlung der Kosten für die im Wege der Ersatzvornahme zu behebenden Mängel gerichteten Klage eines einzelnen Wohnungseigentümers überhaupt rechtlich relevante Interessen der übrigen Wohnungseigentümer berührt werden könnten.
[7] Der Rekurs der Beklagten, mit dem sie die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils anstrebt, ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig, weil er keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigt.
Rechtliche Beurteilung
[8] 1. Ihren Einwand der Unwirksamkeit der Zession der Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche hält die Rekurswerberin in dritter Instanz (zu Recht) nicht mehr aufrecht.
[9] 2.1. Die Beklagte begründet ihren Standpunkt, die Klägerin hätte einen Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft zur Geltendmachung ihrer Schadenersatzansprüche wegen Beeinträchtigung der Interessen der weiteren Wohnungseigentümer herbeiführen müssen, überwiegend mit im Rechtsmittelverfahren unzulässigen und daher unbeachtlichen Neuerungen, indem sie vorbringt, die von der Klägerin angestrebten Sanierungsarbeiten wären unter Inanspruchnahme allgemeiner Teile der Anlage auch im Stiegenhaus durchzuführen, mit massiven Beeinträchtigungen der übrigen Wohnungseigentümer (wochenlanger Baustellenbetrieb, Lärmbelästigung) verbunden und könnten zur Schwächung der Bausubstanz des Gesamtobjekts führen; eine Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft hätte dazu geführt, dass wesentlich einfacheren, kostengünstigeren und für die übrigen Wohnungseigentümer nicht belastenden Maßnahmen der Vorzug gegeben worden wäre.
[10] 2.2. Im Übrigen ist nicht erkennbar, warum die Wahl zwischen dem Verlangen nach Naturalrestitution und der Einklagung des Deckungskapitals für die Mängelsanierung an der im Wohnungseigentumsobjekt der Klägerin von der Beklagten installierten Wasserversorgungsanlage – allenfalls durch Arbeiten an allgemeinen Teilen des Hauses (Zwischendecke; vgl aber die von beiden Seiten wiederholt angesprochene Konstruktion eines „Doppelbodens“) – mit Interessen weiterer Wohnungseigentümer kollidieren sollte (vgl 10 Ob 56/19m P 1.1. mwN); denn diese verfügen weder über vergleichbare vertragliche Ansprüche gegenüber der Beklagten, die eine Abstimmung mit jenen der Klägerin erfordern würden, noch sind ernste Schäden des Hauses erkennbar, die Erhaltungsmaßnahmen notwendig machen würden (vgl § 28 Abs 1 Z 1 WEG; RIS-Justiz RS0013431).
[11] 3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Rekursgegner haben auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen. Im Zwischenstreit über die (mangels erheblicher Rechtsfrage verneinte) Zulässigkeit eines Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO findet ein Kostenvorbehalt nach § 52 ZPO nicht statt (RS0123222 [T4]). Der von beiden Rekursgegnern verzeichnete Streitgenossenzuschlag steht ihnen nicht zu, weil ihnen weder zwei Parteien gegenüberstehen noch ihr Vertreter eine weitere Partei vertritt (§ 15 RATG). |
JJT_20201013_OGH0002_0050OB00167_20Z0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129818 | 5Ob167/20z | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_0050OB00167_20Z0000_000/JJT_20201013_OGH0002_0050OB00167_20Z0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 819 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin L*, geboren am * 2001, *, vertreten durch die Rechtsanwälte Estermann & Partner OG, Mattighofen, gegen den Antragsgegner M*, vertreten durch Dr. Robert Galler, Dr. Rudolf Höpflinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 24. Juni 2020, GZ 21 R 81/20p-149, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Oberndorf vom 10. Februar 2020, GZ 1 Pu 1/19y-144, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.
Text
Begründung:
Der Vater ist aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs vom 23. 1. 2017 verpflichtet, seiner nunmehr volljährigen Tochter einen Unterhalt von monatlich 450 EUR zu zahlen. Gegenstand des Verfahrens ist ein Antrag der Tochter, den Vater beginnend ab 1. 8. 2017 zu einem erhöhten Unterhalt zu verpflichten.
Das Erstgericht gab dem Begehren teilweise statt, verpflichtete den Vater – gestaffelt nach bestimmten Zeiträumen – zur Zahlung eines erhöhten Unterhalts, ab 1. 10. 2019 bis längstens zur Selbsterhaltungsfähigkeit zur Zahlung von monatlich 510 EUR, sowie zur Zahlung eines Unterhaltsrückstands binnen 14 Tagen und wies ein Mehrbegehren ab. Dabei legte es ein durchschnittliches Einkommen des Vaters von zuletzt monatlich 2.416 EUR zugrunde und berücksichtigte dessen Sorgepflicht für ein weiteres Kind. Eine Berücksichtigung von Transferleistungen lehnte es unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 150/19s auch für die Zeit ab Volljährigkeit der Unterhaltsberechtigen ab. Es sei kein Grund erkennbar, die Grundsätze dieser Entscheidung nicht auch bei Volljährigkeit heranzuziehen.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und führte – soweit in dritter Instanz noch von Relevanz – aus, ob die zu 4 Ob 150/19s des Obersten Gerichtshofs vertretenen Grundsätze auch bei Volljährigkeit des Unterhaltsberechtigten Geltung hätten, sei in der Judikatur des Höchstgerichts zwar noch nicht behandelt worden, der Gesetzgeber habe die Unterhaltsentlastung aber pauschal mit den in § 33 Abs 3a EStG genannten Beträgen vorgenommen, sodass auch bei volljährigen Kindern der Unterhaltspflichtige nicht mehr im Weg der Familienbeihilfen-Anrechnung zu entlasten sei. Daher sei auch bei Volljährigkeit weder der Familienbonus Plus in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzurechnen noch eine Familienbeihilfen-Anrechnung vorzunehmen. Den Revisionsrekurs erklärte es für zulässig, weil noch nicht geklärt sei, ob die in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Familienbonus Plus vertretenen Grundsätze auch bei Volljährigkeit des Unterhaltsberechtigten anzuwenden seien.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts (§ 71 Abs 1 AußStrG) nicht zulässig.
1. Zu der vom Rekursgericht als erheblich erachteten Rechtsfrage hat der Oberste Gerichtshof (zeitlich nach dessen Beschlussfassung) bereits in der Entscheidung zu 9 Ob 59/19w ausführlich Stellung genommen. Anknüpfend an die Entscheidung zu 4 Ob 150/19s kam der 9. Senat nach eingehender Auseinandersetzung mit dem Meinungsstand in der Literatur zusammengefasst zum Ergebnis, „dass der Steuergesetzgeber mit der Einführung des Familienbonus Plus (gemeinsam mit dem schon bestehenden Unterhaltsabsetzbetrag) die Vorgabe des Verfassungsgerichtshofs, die im Vergleich zu einer nicht unterhaltspflichtigen Person verminderte Leistungsfähigkeit durch eine entsprechende Verminderung ihrer Steuerlast zu berücksichtigen, undifferenziert erfüllen und die steuerliche Berücksichtigung der Unterhaltslast zur Gänze in das Steuerrecht verlagern wollte. Diese gesetzgeberische Intention ist auch hinsichtlich der volljährigen Unterhaltsberechtigten zu akzeptieren.“ In der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist damit bereits geklärt, dass der durch die Entscheidung zu 4 Ob 150/19s begründete und nunmehr in ständiger Rechtsprechung vertretene Grundsatz, dass die mit Einführung des Familienbonus Plus (§ 33 Abs 3a EStG) bewirkte substanzielle Steuerentlastung (dazu RV 190 BlgNR 26. GP 1 und 14) zu einer Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht führt und eine Anrechnung der Transferleistung auf die Unterhaltsleistung nicht mehr zu erfolgen hat, auch bei Volljährigkeit des Unterhaltsberechtigten anzuwenden ist.
2. Nach ständiger Rechtsprechung reicht, um eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs annehmen zu können, schon das Vorliegen auch nur einer, ausführlich begründeten, grundlegenden Entscheidung aus, der keine gegenteiligen Entscheidungen entgegenstehen und die auch im Schrifttum nicht auf beachtliche Kritik gestoßen ist (RS0103384 [T5; T8]). Der Revisionsrekurswerber strebt die Anrechnung der Familienbeihilfe, also einer Transferleistung an und führt dazu lediglich ins Treffen, dass der Familienbonus Plus bei Volljährigen zu gering wäre. Damit zeigt er kein, nicht schon in der Entscheidung zu 9 Ob 59/19w berücksichtigtes Argument auf und kann mit seinen Ausführungen daher auch keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung wecken (RS0103384 [T4]).
3. Das Rekursgericht hat die von ihm als erheblich erachtete Rechtsfrage im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gelöst. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt daher nicht (mehr) vor. Wenn der Revisionsrekurswerber meint, dass eine Anrechnung des Familienbonus Plus auf den Unterhalt für das Jahr 2019 zu unterbleiben gehabt hätte, weil er als Selbständiger diesen erst nachträglich im Weg der Jahressteuerveranlagung geltend machen könne, übersieht er, dass die Vorinstanzen der Festsetzung seiner Unterhaltspflicht für das Jahr 2019 ohnedies nur das von ihm für diesen Zeitraum außer Streit gestellte Einkommen zugrunde legten und ausdrücklich betonten, dass der Familienbonus Plus unterhaltsrechtlich neutral sei.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Abs 2 AußStrG. Die Antragstellerin hat in ihrer nach Veröffentlichung der Entscheidung zu 9 Ob 59/19w im Rechtsinformationssystem des Bundes erstatteten Rechtsmittelbeantwortung nicht darauf hingewiesen, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist, sodass sie nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung diente. |
JJT_20201020_OGH0002_0010OB00170_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129821 | 1Ob170/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0010OB00170_20M0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0010OB00170_20M0000_000.html | 1,603,152,000,000 | 1,531 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*, vertreten durch Mag. Johannes Zach, Rechtsanwalt in Weigelsdorf, gegen die beklagte Partei P*, vertreten durch Dr. Friedrich Valzachi, Rechtsanwalt in Wien, wegen 21.600 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. Juni 2020, GZ 12 R 107/19x-13, mit dem das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 22. Juli 2019, GZ 16 Cg 12/19x-9, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 1.175,22Â EUR (darin 195,87Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Klägerin ist Immobilienmaklerin. Sie begehrt vom Beklagten Provision für die Vermittlung des Kaufs einer Liegenschaft. Der Beklagte erklärte in der mündlichen Streitverhandlung am 15. 6. 2019 den „Rücktritt gem. FAGG vom Vertrag, da entgegen der Beilage ./A keinerlei Unterlagen [...] ausgefolgt wurden, insbesondere [nicht] das Belehrungs- bzw. Rücktrittsmusterformular“. Überdies meint er, die Klägerin sei bei diesem Geschäft nicht verdienstlich geworden.
Das Berufungsgericht beurteilte den Rücktritt vom Maklervertrag als nicht fristgerecht. Die Rücktrittsfrist habe gemäß § 12 Abs 2 FAGG 14 Tage nach der am 2. 8. 2018 erfolgten Übergabe der (Kartonflügel-)„Mappe“, auf deren Innenseite eine Belehrung zum Rücktrittsrecht nach § 11 FAGG und im Anschluss daran ein abtrennbares Musterformular gemäß Anhang I Teil B zum FAGG abgedruckt waren, geendet. Die Tätigkeit der Klägerin beurteilte es (anders als das Erstgericht) zwar grundsätzlich als verdienstlich, es mäßigte aber die Provision wegen einer unterlassenen Aufklärung über Servituten um 20 %.
Die gegen diese Entscheidung erhobene Revision des Beklagten ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts – nicht zulässig, was nur einer kurzen Begründung bedarf (§ 510 Abs 3 ZPO):
Rechtliche Beurteilung
1. Zentrale Stellung nimmt in der Revision des Beklagten der Vorwurf ein, dem Berufungsgericht sei eine (an anderer Stelle als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens qualifizierte) Aktenwidrigkeit unterlaufen. Das Erstgericht habe festgestellt, dass eine mündliche Erörterung bzw Erklärung [des Rücktrittsrechts] nicht erfolgt und die [übergebene] Mappe leer [gewesen] sei, [das Vorhandensein] „ein[es] abtrennbare[n] Musterformular[s]“, wie es das Berufungsgericht „als gegeben“ annehme, widerspreche dieser Feststellung „ausdrücklich“. Es liege eine „unstatthafte nicht durch das Beweisverfahren gedeckte Vermutung“ vor. Die Entscheidung des Berufungsgerichts sei „in diesem Punkt eindeutig aktenwidrig“.
Dieser Rüge ist schon das Berufungsgericht in seinem Beschluss, mit dem es die Revision nachträglich für zulässig erklärte, mit völlig zutreffenden Argumenten entgegengetreten. Es ist vielmehr dem Revisionswerber der Vorwurf zu machen, dass er die Feststellungen des Erstgerichts unvollständig wiedergibt, zumal dieses zwar feststellte, dass der Beklagte am 2. 8. 2018 eine „leere Mappe“ von der Klägerin erhielt, direkt im Anschluss daran aber näher erläuternd wörtlich festhielt: „In der leeren Mappe der Klägerin befinden sich in der Innenseite umfangreiche Ausführungen unter anderem zum Rücktrittsrecht und den anfallenden Nebenkosten“. Die als Muster dazu von der Klägerin vorgelegte Urkunde (Mappe) war hinsichtlich Form und Wortlaut der abgedruckten Texte unstrittig geblieben. Das Berufungsgericht durfte daher die Ausgestaltung der Mappe samt dem auf den Innenseiten abgedruckten Text seiner Entscheidung ohne „amtswegige Durchführung“ einer Berufungsverhandlung – wie vom Beklagten verlangt – zugrunde legen (vgl RIS-Justiz RS0121557). „Leer“ war die Mappe nach den eindeutigen Feststellungen des Erstgerichts nur in dem Sinne, dass bei Übergabe an den Beklagten keine (von der Kartonmappe unabhängigen) Blätter darin enthalten waren. Seine Auffassung, bei „Mangelfreiheit des Verfahrens“ wäre die „vom Berufungsgericht getroffene Annahme“, es habe sich auf der Innenseite der Mappe ein „abzutrennendes Widerrufsformular befunden, wegzulassen gewesen und [es] hätte sich ergeben, dass der Beklagte nicht in der in § 4 FAGG geforderten Weise über sein Rücktrittsrecht belehrt wurde“, kann nicht geteilt werden. Weder ist dem Berufungsgericht eine Aktenwidrigkeit unterlaufen, noch das Berufungsverfahren mit einer Mangelhaftigkeit behaftet.
2. Das Berufungsgericht sah die Frage, ob durch die bloße Übergabe einer vierflügeligen Mappe aus Karton, auf deren Innenseite neben anderen Informationen die Belehrung über das Rücktrittsrecht gemäß § 11 FAGG und ein nur mit Schere abtrennbares Muster-Rücktrittsformular abgedruckt sind, der Informationspflicht des § 4 Abs 1 Z 8 FAGG „ausreichend“ entsprochen wurde, als erheblich im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO an. Der Revisionswerber vertritt dazu in seinem Rechtsmittel bloß – ohne weitere Ausführungen oder Hinweise aus der Lehre – den nicht näher begründeten Standpunkt, es widerspreche die Ansicht des Berufungsgerichts dem klaren Wortlaut von § 4 FAGG, welche Bestimmung von einer Informationspflicht „in verständlicher Form“ spreche. Warum die Ansicht, „die Übergabe einer Mappe mit Ausführungen zum Rücktrittsrecht auf der Innenseite als den Bestimmungen des § 4 FAGG entsprechend“ zu halten, „dem klaren Wortlaut des Gesetzes“ widersprechen sollte, wird von ihm nicht erklärt. Soweit sich das aus seinen Ausführungen in der Revision erschließen lässt (mit denen er immer wieder darauf beharrt, zur Übergabe eines Rücktrittsformulars gäbe es nur „unstatthafte Vermutungen“ des Berufungsgerichts), scheint er die Auffassung zu vertreten, er hätte über sein Rücktrittsrecht mündlich und vor dem Vertragsschluss belehrt werden müssen, nur dann wäre der Verpflichtung nach § 4 Abs 1 Z 8 FAGG, den Verbraucher darüber „in klarer verständlicher Weise … zu informieren“ entsprochen worden.
3. Sowohl zu der von ihm offenbar verlangten Mündlichkeit der Belehrung als auch zur Sanktion bei nicht rechtzeitiger Belehrung ist aber die Regelung im Gesetz so eindeutig, dass es keiner Befassung des Höchstgerichts mit diesen Fragen bedarf (vgl RS0042656).
Es trifft zwar zu, dass die Information über die Bedingungen, die Fristen und die Vorgangsweise für die Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 4 Abs 1 Z 8 FAGG erfolgen muss, „bevor der Verbraucher durch einen Vertrag oder seine Vertragserklärung gebunden ist“, jedoch normiert das Gesetz selbst unmissverständlich die Folgen eines Pflichtverstoßes bei Nachholung binnen bestimmter Frist. Der Fall, dass die Belehrung – wie hier – innerhalb von zwölf Monaten nach dem Vertragsschluss nachgeholt wird, ist
– worauf schon das Berufungsgericht zutreffend hinwies – in § 12 Abs 2 FAGG klar geregelt. Die Rücktrittsfrist endet dann 14 Tage nach dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher diese Information erhält (vgl auch Kothbauer, FAGG: Achtung aufs Muster-Widerrufsformular!, immolex 2019, 300); im konkret zu beurteilenden Sachverhalt also am 16. 8. 2018.
Dass die vom Beklagten eingeforderte mündliche Erläuterung nicht notwendig ist, geht schon daraus hervor, dass das FAGG in § 4 Abs 3 selbst darauf abstellt, dass die Informationserteilung nach § 4 Abs 1 Z 8 leg cit formularmäßig (also schriftlich) erfolgt. Wenn der 10. Senat anlässlich des zu 10 Ob 34/19a (= RS0132748 = EvBl 2020/30 = wobl 2020, 272 ff [Kepplinger]) ergangenen Urteils dem Immobilienmakler abforderte, dass er zusätzlich zu einer den Erfordernissen des § 4 Abs 1 Z 8 FAGG entsprechenden schriftlichen Belehrung [Unterstreichung durch den erkennenden Senat] der Verbraucherin auch das Muster-Widerrufsformular auf Papier zur Verfügung stellen hätte müssen (und der wiedergegebene Sachverhalt nicht den geringsten Anhaltspunkt für eine mündliche Erörterung des Rücktrittsrechts bietet), hat der Oberste Gerichtshof bereits mit dieser Entscheidung klargestellt, dass die Belehrung nicht mündlich erfolgen muss.
Der Beklagte erwähnt in seiner Revision keine dieser beiden schon vom Berufungsgericht erläuterten Normen (§§ 4 Abs 3, 12 Abs 2 FAGG). Weder bezweifelt er die darin jeweils angeordneten Rechtsfolgen (Beginn des Laufs der 14-tätigen Rücktrittsfrist mit der Nachholung; Vermutung der vollständigen Erfüllung der Belehrungspflicht mittels formularmäßiger Informationserteilung), noch setzt er sich sonst in irgendeiner Weise mit diesen Bestimmungen auseinander. Wenn im vorliegenden Fall nur eine „leere Mappe“ (ohne weiteren Inhalt als die auf den aufklappbaren Seiten abgedruckten Informationen) übergeben wurde, musste demjenigen, dem sie ausgehändigt wurde, umso eher klar sein, dass es dem Übergeber mit ihrer Überreichung gerade nur auf die Erteilung der auf den Innenseiten abgedruckten Informationen ankommen konnte.
Zusammenfassend kann daher der Beklagte mit seiner pauschalen Behauptung, es sei keine „verständliche“ Belehrung erfolgt, keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigen.
4. Dies gelingt ihm auch nicht zur vom Berufungsgericht bejahten Verdienstlichkeit. Die Frage der adäquaten Verursachung des Vermittlungserfolgs erfüllt nämlich in der Regel nur dann die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer vom Obersten Gerichtshof zu korrigierenden Fehlbeurteilung beruht (RS0110361 [T4, T5]), was aber hier nicht der Fall ist.
Mit der ihm (unter Hinweis auf höchstgerichtliche Rechtsprechung) vom Berufungsgericht gegebenen Begründung, warum (wegen des kurzen Zeitablaufs) im vorliegenden Fall die (weder zufällig noch durch die Tätigkeit eines anderen Maklers veranlassten) Vertragsverhandlungen zwischen ihm und dem Verkäufer nicht „neu begonnen“ wurden, setzt sich der Beklagte nicht auseinander. Nach seinem Dafürhalten soll der Kaufpreis in Wahrheit weit unter dem ursprünglich vom Abgeber geforderten Preis und weit über dem ursprünglich gebotenen Preis gelegen sein; die (gegenteilige) Beurteilung des Berufungsgerichts, die letztlich erzielte Einigung weiche nicht signifikant von dem vom Beklagten auf Empfehlung der Klägerin gelegten Anbot ab, sei dagegen „verfehlt“. Eine bedenkliche Fehlbeurteilung dieser Frage ist aber bei Abweichungen 6,25 % (vom geforderten Preis) bzw 9 % (vom gebotenen Preis aus betrachtet) nicht gegeben. Beiderseitiges Nachgeben in dieser Größenordnung im Zuge weiterer Verhandlungen ist bei Immobilien-(ver-)käufen (von Einzelobjekten) eher der Regelfall.
Zuletzt vermengt er die Gesichtspunkte der Verdienstlichkeit mit jenen einer möglichen Mäßigung des Honorars bei Sorgfaltsverstößen. Eine korrekturbedürftige Ermessensüberschreitung des dem Berufungsgericht bei Mäßigung des Maklerhonorars eingeräumten Beurteilungsspielsraums (richtig soll eine Minderung auf 0,5 % sein) kann er mit solchen Erwägungen nicht darlegen, umso weniger als er sich dazu überdies auf die vom Sachverhalt nicht gedeckte Behauptung, die Besichtigung habe nicht das gesamte Objekt betroffen, stützt und die Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausführt (vgl RS0043603).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat auf die mangelnde Zulässigkeit der Revision hingewiesen und deren Zurückweisung beantragt. Ihr steht daher Kostenersatz für die als zweckentsprechende Rechtsverfolgungsmaßnahme anzusehende Revisionsbeantwortung zu, allerdings nur auf Basis des im Revisionsverfahren noch strittig gebliebenen Betrags von 17.280 EUR als Bemessungsgrundlage. |
JJT_20201020_OGH0002_0010OB00182_20A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129823 | 1Ob182/20a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0010OB00182_20A0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0010OB00182_20A0000_000.html | 1,603,152,000,000 | 651 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U*, vertreten durch die Engin-Deniz Reimitz Hafner Rechtsanwälte KG, Wien, gegen die beklagte Partei Verlassenschaft nach der am * verstorbenen E*, vertreten durch die Knirsch, Gschaider & Cerha Rechtsanwälte OG, Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 19. August 2020, GZ 40 R 50/20d-27, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 3. Dezember 2019, GZ 56 C 139/18h-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
I. Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG setzt voraus, dass die vermieteten Räumlichkeiten nicht in der vereinbarten Form oder zumindest in einer gleichwertigen Weise regelmäßig verwendet werden (RIS-Justiz RS0070431). Diese erste Voraussetzung liegt nach dem Sachverhalt unstrittig vor, denn im maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der gerichtlichen Aufkündigung an die Verlassenschaft (25. 10. 2018) wurde im Bestandobjekt keine geschäftliche Tätigkeit ausgeübt. Hat der Vermieter die Nichtverwendung des Bestandobjekts nachgewiesen, kann der Mieter die Kündigung aber durch den Nachweis abwehren, dass eine vertragsgemäße Verwendung in naher Zukunft mit Sicherheit zu erwarten ist (RS0070315 [T1]; RS0070300); dann hat er ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung des Mietvertrags und es fehlt für die Berechtigung der Aufkündigung des Vermieters an der weiteren Voraussetzung des Mangels eines solchen (vgl nur 3 Ob 40/00d uva).
Die Beurteilung der Frage, ob die Wiederaufnahme einer geschäftlichen Tätigkeit im Bestandobjekt in naher Zukunft mit Sicherheit erwartet werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0070332 [T4]; RS0070315 [T5]); eine solche Entscheidung kann daher nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufwerfen, wenn dem Berufungsgericht eine klare Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (5 Ob 98/18z mwN), was hier aber nicht der Fall ist:
2. Insoweit es um ein schutzwürdiges Interesse des Mieters an der Aufrechterhaltung des Mietvertrags geht, sind nicht bloß die Umstände im Zeitpunkt der Aufkündigung – diese erfolgte hier schon etwas mehr als einen Monat nach dem Tod der ursprünglichen Mieterin – maßgebend, es sind vielmehr auch die während des Verfahrens eingetretenen Entwicklungen zu berücksichtigen (RS0070320), soferne diese Rückschlüsse darauf zulassen, dass dieses Interesse schon im Zeitpunkt der Aufkündigung gegeben war (vgl RS0070449). Damit ist – entgegen den Ausführungen der Klägerin – im vorliegenden Fall zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass basierend auf dem vertraglich vereinbarten Recht der Mieterin, das Unternehmen „im Wege einer Verpachtung bzw Untervermietung an dritte Personen zu übertragen“ ein (auf ein Jahr befristeter) Untermietvertrag abgeschlossen wurde, eine gleichwertige Geschäftstätigkeit aufgenommen wurde und die Tochter der verstorbenen Mieterin, die derzeit als Erbin die Verlassenschaft vertritt, ihre schon im Kündigungszeitpunkt vorhandene Absicht, das Geschäft ihrer Mutter weiterzuführen, nicht aufgegeben hat. Vielmehr steht fest, dass sie diese Absicht nach wie vor umsetzen möchte.
Damit kann die Klägerin einen Korrekturbedarf zur Beurteilung des Berufungsgerichts, die wegen der Verzögerungen im Verlassenschaftsverfahren erfolgte Untervermietung stehe der Annahme eines berücksichtigungswürdigen Interesses der Verlassenschaft bzw der Erbin an der Fortsetzung des Mietvertrags nicht entgegen, wenn die „Verpachtung bzw Untervermietung“ doch vertraglich gestattet gewesen und ein Geschäftsbetrieb – durch wen auch immer – tatsächlich bereits wieder aufgenommen worden ist, nicht aufzeigen.
Die gegenteilige Ansicht der Klägerin bedeutete, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung des Mietvertrags immer nur dann angenommen werden könnte, wenn genau das im Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung bestehende Vorhaben (punktgenau) umgesetzt würde. Dies schlösse häufig ein (sinnvolles) Reagieren auf geänderte Umstände aus. Dass ein kleines Einzelunternehmen nach dem Tod des Unternehmers nicht nahtlos (von der Verlassenschaft) fortgeführt wird, sondern der potentielle Erbe erst die Einantwortung abwarten will, erscheint nicht außergewöhnlich (vgl 6 Ob 72/69 = RS0068845). Warum es für die Vermieterin, die weiterhin den Mietzins erhält, unzumutbar sein sollte, das Mietverhältnis zumindest noch einige Zeit aufrechtzuerhalten, wird im Übrigen in der Revision nicht erörtert.
3. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20201013_OGH0002_010OBS00071_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129834 | 10ObS71/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00071_20V0000_000/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00071_20V0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 1,348 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Lotz (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicole Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei P*, vertreten durch Mag. Gerhard Eigner, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Dr. Modelhart und Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen Rehabilitationsgeld, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25. März 2020, GZ 12 Rs 12/20a-12, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 5. Dezember 2019, GZ 4 Cgs 222/19g-7, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
[1] Die Klägerin bezog ab 1. 12. 2018 ein tägliches Rehabilitationsgeld von 42,52 EUR netto. Ihr Dienstverhältnis endete am 21. 3. 2019. Für 76 unverbrauchte Urlaubstage erhielt sie für die Zeit von 22. 3. bis 5. 7. 2019 eine Urlaubsersatzleistung.
[2] Strittig war, ob die Urlaubsersatzleistung einem „Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus einer für die Bemessung des Rehabilitationsgeldes maßgeblichen Erwerbstätigkeit“ iSd § 143a Abs 3 ASVG gleichzuhalten ist und deshalb das Rehabilitationsgeld iSd § 143 Abs 1 Z 3 ASVG ruht (Standpunkt der beklagten Partei) oder ob die Urlaubsersatzleistung „ein Anspruch auf Erwerbseinkommen“ iSd § 143a Abs 4 ASVG ist und Teilrehabilitationsgeld gebührt (Standpunkt der Klägerin).
[3] Mit Bescheid vom 27. 8. 2019 wurde festgestellt, dass das Rehabilitationsgeld für die Dauer des der Urlaubsersatzleistung entsprechenden Zeitraums von 22. 3. bis 5. 7. 2019 zur Gänze ruht.
[4] Die Klägerin begehrt in ihrer Klage die Gewährung eines Teilrehabilitationsgeldes in diesem Zeitraum. Die Urlaubsersatzleistung sei als Anspruch auf Erwerbseinkommen anzusehen.
[5] Nach Ansicht der beklagten Partei fällt die Urlaubsersatzleistung unter den Begriff der Entgeltfortzahlung iSd § 143a Abs 3 ASVG, weshalb das Rehabilitationsgeld iSd § 143a Abs 1 Z 3 ASVG ruhe.
[6] Das Erstgericht folgte dem Standpunkt der Klägerin und gab ihrem Klagebegehren statt.
[7] Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das Klagebegehren ab. Allein maßgeblich sei hier § 143a Abs 3 ASVG, der das Zusammentreffen von Rehabilitationsgeld mit „Ansprüchen aus einer für die Bemessung des Rehabilitationsgeldes maßgeblichen Erwerbstätigkeit“ regle. Seit Inkrafttreten des § 15b AVRAG am 1. 1. 2016 (mit dieser Bestimmung werde das Arbeitsverhältnis für die Dauer des Bezugs von Rehabilitations- oder Umschulungsgeld karenziert) bleibe für § 143a Abs 3 ASVG wenig Anwendungsbereich. Als möglicher Anwendungsfall verbleibe aber die Auszahlung einer Urlaubsersatzleistung im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses während des Bezugs von Rehabilitationsgeld. Der Begriff der Entgeltfortzahlung in § 143a Abs 3 Satz 1 ASVG werde weit verstanden. Ausgehend von diesem weiten Verständnis sei die der Klägerin gewährte Urlaubsersatzleistung als Fortzahlung des für den Urlaub gebührenden Entgelts aus der für die Bemessung des Rehabilitationsgeldes maßgeblichen Erwerbstätigkeit anzusehen.
[8] Das Berufungsgericht ließ die Revision mit der Begründung zu, dass Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Zusammentreffen eines Anspruchs auf Rehabilitationsgeld mit einem Anspruch auf Urlaubsersatzleistung aus der für die Bemessung des Rehabilitationsgeldes maßgeblichen Erwerbstätigkeit fehle.
[9] Die – beantwortete – Revision der Klägerin ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
[10] 1. Das mit dem Sozialrechtsänderungsgesetz 2012, BGBl 2013/3, geschaffene Rehabilitationsgeld, das die befristete Invaliditätspension ersetzt (ErläutRV 2000 BlgNR 24. GP 20), ist dem Krankengeldbezug nachgebildet und funktional als dessen Fortsetzung anzusehen (ErläutRV 2000 BlgNR 24. GP 18). Es ist eine Leistung aus der Krankenversicherung, die nach ihrer Zielsetzung nur vorübergehend gebühren soll, bis die Minderung der Arbeitsfähigkeit durch Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation wieder beseitigt ist (10 ObS 142/15b, SSV-NF 30/26).
[11] 2.1 § 143a Abs 3 ASVG regelt das Zusammentreffen eines Anspruchs auf Rehabilitationsgeld mit einem Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus einer für die Bemessung des Rehabilitationsgeldes maßgeblichen Erwerbstätigkeit und ordnet an, dass die Ruhensbestimmung des § 143 Abs 1 Z 3 ASVG sinngemäß anzuwenden ist.
[12] 2.2 Damit kommt es bei einem Anspruch auf Weiterleistung von mehr als 50 vH der vollen Geld- und Sachbezüge (§ 49 Abs 1) vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu einem gänzlichen Ruhen des Anspruchs auf Rehabilitationsgeld. Bei einem Anspruch auf Weiterleistung von 50 vH dieser Bezüge ruht das Rehabilitationsgeld zur Hälfte. Folgeprovisionen gelten nicht als weiter geleistete Bezüge.
[13] 2.3 § 143a Abs 4 ASVG regelt hingegen das Zusammentreffen des Anspruchs auf Rehabilitationsgeld mit einem Anspruch auf ein die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 Z 2 ASVG übersteigendes Erwerbseinkommen. In diesem Fall gebührt ein Teilrehabilitationsgeld, dessen Höhe sinngemäß nach § 254 Abs 7 ASVG zu bestimmen ist. Beim Zusammentreffen von Teilrehabilitationsgeld mit Ansprüchen auf Entgeltfortzahlung, die aus einer daneben ausgeübten Tätigkeit stammen, ruhen nach § 143a Abs 4 Satz 2 ASVG weder diese Ansprüche noch das Teilrehabilitationsgeld (Sonntag in Sonntag ASVG11 § 143a ASVG Rz 24).
[14] 2.4 § 143a Abs 4 ASVG setzt jedoch voraus, dass die versicherte Person das Erwerbseinkommen aus einer Tätigkeit bezieht, die nicht für die Bemessung des Rehabilitationsgeldes maßgeblich ist. Die Einkünfte müssen also aus einer „daneben“ ausgeübten Erwerbstätigkeit resultieren, die nicht deckungsgleich mit jener Tätigkeit ist, die Grundlage für die Bemessung des Rehabilitationsgeldes ist (ErläutRV 321 BlgNR 25. GP 5f; Wolligger in ZellKomm3 § 15b AVRAG Rz 7).
[15] 2.5 Da die Klägerin (unstrittig) neben ihrer (einzigen) Erwerbstätigkeit, die für die Bemessung des Rehabilitationsgeldes maßgeblich ist, keine weitere Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, kann sie ihren Klagsanspruch nicht auf § 143a Abs 4 ASVG stützen.
[16] 3.1 Mit dem ARÄG 2015, BGBl I 2015/152, wurde § 15b ins AVRAG eingeführt. Diese mit 1. 1. 2016 in Kraft getretene Regelung ordnet an, dass im Fall des Bezugs von Rehabilitations- und Umschulungsgeld während des aufrechten Dienstverhältnisses das Arbeitsverhältnis ex lege karenziert ist und die Arbeitspflicht sowie die Entgeltpflicht als Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis sowie die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Fortzahlung des Entgelts ruhen.
[17] 3.2 § 143a Abs 3 ASVG blieb nach Inkrafttreten des § 15b AVRAG unverändert aufrecht.
[18] 4. Für die Frage, ob das Rehabilitationsgeld bei gleichzeitigem Bezug einer Urlaubsersatzleistung ruht, ist maßgeblich, ob unter den Begriff „Entgeltfortzahlung“ in § 143a Abs 3 Satz 1 ASVG auch der Begriff der Urlaubsersatzleistung fällt:
[19] 5.1 Bei der Urlaubsersatzleistung handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf Abgeltung eines bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht verbrauchten Urlaubs in Geld. Im sozialversicherungsrechtlichen Sinn wird die Urlaubsersatzleistung als beitragspflichtiges Entgelt behandelt, das aufgrund einer unselbständigen Tätigkeit gebührt. Es ist daher als Erwerbseinkommen im leistungsrechtlichen Sinn anzusehen (RIS-Justiz RS0107809, RS0110088).
[20] 5.2 Bei Auszahlung einer Urlaubsersatzleistung ruht der Krankengeldanspruch nach § 143 Abs 1 Z 3 ASVG wegen Anspruchs auf Weiterleistung von mehr als der Hälfte der Geldbezüge vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit. Das Ruhen soll eine Doppelversorgung des Arbeitnehmers für denselben Zeitraum sowohl durch Urlaubsersatzleistung als auch Krankengeld vermeiden (10 ObS 146/97m SSV-NF 11/72; 10 ObS 154/08g SSV-NF 22/83; Sonntag in Sonntag ASVG11 § 143a Rz 23).
[21] 6.1 Dem Wortsinn nach erfasst der Begriff „Entgeltfortzahlung“ in § 143a Abs 3 Satz 1 ASVG jedenfalls den arbeitsrechtlichen Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unglücksfall (§ 2 Abs 1 EFZG; § 1154a ABGB; § 8 AngG). Dass daneben auch (vertragliche) Ansprüche auf Fortbezug des Entgelts (im sozialversicherungsrechtlichen Sinn) erfasst sind, ergibt sich schon aus dem Verweis auf § 143 Abs 1 Z 3 ASVG („solange der Versicherte aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Weiterleitung von mehr als 50 vH der vollen Geld- und Sachbezüge hat...“).
[22] 6.2 Die Lehre versteht den Begriff „Entgeltfortzahlung“ in § 143a Abs 3 Satz 1 ASVG weit. Als möglicher Anwendungsfall soll die Auszahlung einer Urlaubsersatzleistung im Fall der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses während des Bezugs von Rehabilitationsgeld verbleiben (Födermayr in SV-Komm § 143a ASVG [249. Lfg] Rz 19/1). Nach Windisch-Gratz (Arbeitsrechtliche Konsequenzen des Bezugs von Rehabilitationsgeld und Umschulungsgeld, ZAS 2016/11, 65 [66 f]) ist seit Inkrafttreten des § 15b AVRAG die Bestimmung des § 143 Abs 3 ASVG – soweit darin sinngemäß für das Zusammentreffen von Entgeltfortzahlung und Rehabilitationsgeld ein Ruhen vorgesehen sei – weitgehend obsolet geworden.
[23] 6.2 Dieses weite Verständnis entspricht auch der systematischen Auslegung, weil andernfalls nach Inkrafttreten des § 15b AVRAG für § 143 Abs 3 ASVG kein Anwendungsbereich verbliebe (Wolliger in Zellkomm³ § 15 AVRAG Rz 5). Sind zwei Auslegungsvarianten vom Wortlaut gedeckt, ist der Auslegungsvariante, die der Norm einen eigenen Anwendungsbereich belässt, der Vorzug zu geben (RS0010053 [T1]). Die weite Auslegung entspricht auch dem Zweck von Ruhensbestimmungen, eine sozialversicherungsrechtlich unerwünschte Doppelversorgung der versicherten Person zu verhindern (10 ObS 135/17a SSV NF 31/61).
[24] 7. Ergebnis: § 143a Abs 3 Satz 1 ASVG ist dahin zu verstehen, dass bei Gewährung einer Urlaubsersatzleistung im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses während des Bezugs von Rehabilitationsgeldes der Anspruch auf Rehabilitationsgeld während des der Urlaubsersatzleistung entsprechenden darauf entfallenden Zeitraums zur Gänze ruht.
[25] Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.
[26] 8. Zu berücksichtigende Einkommens- und Vermögensverhältnisse, die trotz vollständigen Unterliegens des Versicherten einen Kostenersatzanspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 ASGG rechtfertigen könnten, wurden nicht dargelegt und ergeben sich auch nicht aus der Aktenlage. |
JJT_20201019_OGH0002_0110OS00085_20I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129837 | 11Os85/20i (11Os86/20m) | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201019_OGH0002_0110OS00085_20I0000_000/JJT_20201019_OGH0002_0110OS00085_20I0000_000.html | 1,603,065,600,000 | 1,106 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Oktober 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Bernhard L* und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens der Erpressung nach § 144 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen, AZ 34 Hv 119/17y des Landesgerichts Leoben, über die Anträge des Bernhard L* und der Mag. Klaudia H* auf Erneuerung des Verfahrens in Bezug auf mehrere Vorgänge in diesem Verfahren sowie über deren Anträge auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Text
Gründe:
[1] Der Strafsache gegen (ursprünglich) Johannes W* und weitere Angeklagte, AZ 34 Hv 119/17y des Landesgerichts Leoben, liegen mehrere Strafanträge ua gegen Bernhard L* wegen Verbrechen der Erpressung nach §§ 144 Abs 1, 15 StGB sowie Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB, der Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 15 StGB, der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB und der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs 1 StGB sowie gegen Mag. Klaudia H* wegen Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB, der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB, der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs 1 StGB und des Missbrauchs von Tonaufnahme- oder Abhörgeräten nach §§ 12 zweiter Fall, 120 Abs 2 StGB zugrunde.
Rechtliche Beurteilung
[2] Die Angeklagten L* und Mag. H* wenden sich im gemeinschaftlich ausgeführten, am 6. August 2020 beim Landesgericht für Zivilrechtssachen (!) Wien eingebrachten Antrag auf Erneuerung des Verfahrens gegen „die unanfechtbare Abtretung im Rahmen einer unzulässigen prozessleitenden Verfügung [offenbar gemeint: vom 12. November 2018]“, gegen die „Ausschreibung der Hauptverhandlung [für 27. Februar 2020] durch das örtlich unzuständige Landesgericht Leoben“ und „die [am 23. Jänner 2020 zugestellte] Ladung zur Hauptverhandlung ohne Prüfung der Strafanträge“, wodurch insgesamt mehrere, im Antrag bezeichnete Grundrechte verletzt worden wären.
[3] Vorauszuschicken ist, dass für – wie hier – nicht auf ein Urteil des EGMR gestützte Erneuerungsanträge (RIS-Justiz RS0122228), bei denen es sich um subsidiäre Rechtsbehelfe handelt, alle gegenüber dem EGMR normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen der Art 34 und Art 35 MRK sinngemäß gelten (RIS-Justiz RS0122737, RS0128394). Es sind daher (unter anderem) die zeitlichen Schranken des Art 35 Abs 1 MRK zu beachten, der die Einhaltung einer sechsmonatigen Frist nach der endgültigen innerstaatlichen Entscheidung verlangt (RIS-Justiz RS0122736).
[4] Außerdem hat – weil die Opfereigenschaft nach Art 34 MRK nur anzunehmen ist, wenn der Beschwerdeführer substantiiert und schlüssig vorträgt, in einem bestimmten Konventionsrecht verletzt zu sein (Grabenwarter/Pabel, EMRK6 § 13 Rz 16) – auch ein Erneuerungsantrag deutlich und bestimmt darzulegen, worin eine (vom Obersten Gerichtshof sodann selbst zu beurteilende) Grundrechtsverletzung im Sinn des § 363a Abs 1 StPO zu erblicken sei (RIS-Justiz RS0122737 [T17]).
[5] Insoweit sich die Erneuerungsanträge gegen die vom Landesgericht für Strafsachen Graz verfügte Überweisung des Verfahrens an das Landesgericht Leoben vom 12. November 2018, den Ausspruch der örtlichen Zuständigkeit des Landesgerichts Leoben am 21. Jänner 2020, die am selben Tag erfolgte Ausschreibung und am Folgetag zugestellte Ladung zur Hauptverhandlung wenden, sind sie verspätet.
[6] Den Beginn der Frist des Art 35 Abs 1 MRK verzögern nämlich nur jene Rechtsbehelfe, die der Angeklagte ergreifen muss, um dem Erfordernis der Erschöpfung des Rechtswegs Genüge zu tun (vgl Grabenwarter/Pabel, EMRK6 § 13 Rz 22, 39).
Dies aber trifft nur auf effektive (wirksame, aussichtsreiche) Rechtsbehelfe zu; also solche, die nach innerstaatlichem Recht verfügbar sowie geeignet und ausreichend sind, um das (übergeordnete) Gericht in die Lage zu versetzen, die behauptete Konventionsverletzung (wenigstens im Kern) zu prüfen und gerade im Hinblick darauf Abhilfe zu schaffen (Grabenwarter/Pabel, EMRK6 § 13 Rz 26; Meyer-Ladewig/Peters in Meyer-Ladewig/Nettesheim/Raumer, EMRK4 Art 35 Rz 9 f, zu unzulässigen und aussichtslosen Rechtsbehelfen insbesondere Rz 25; EGMR 5. Jänner 2006, Fernie vs UK, ApplNr 14881/04; 13 Os 115/15h). Andernfalls könnte die Frist des Art 35 Abs 1 MRK durch unzulässige Prozesshandlungen beliebig hinausgezögert werden. Darauf, dass gegen die vorgenannten, jeweils kritisierten Verfahrensschritte kein Rechtsmittel zulässig ist (und sie solcherart „letztinstanzlich“ sind), wurden die Angeklagten bereits bei deren Zustellung (Mag. H*) oder in der Hauptverhandlung im Wege des anwesenden Verteidigers (L*) informiert (zum Fristbeginn siehe Grabenwarter/Pabel, EMRK6 § 13 Rz 40).
[7] Mag. H* ist, indem sie einmal mehr die örtliche Zuständigkeit des Landesgerichts Leoben auch vor Ausscheidung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten W* in Frage stellt, überdies auf die am 28. Mai 2019 ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (11 Os 35/19k, 11 Os 36/19g, 11 Os 38/19a, 11 Os 39/19y) über einen von ihr gestellten inhaltlich identen Erneuerungsantrag zu verweisen (RIS-Justiz RS0123231).
[8] Das Vorbringen des Angeklagten L*, er wäre als Angeklagter zur Hauptverhandlung geladen worden, ohne dass das Gericht die nach § 485 Abs 1 StPO erforderliche (Vor-)Prüfung des Strafantrags vorgenommen hätte, ist widersprüchlich. Denn gerade die (hier in deren Ausschreibung bestehende) Anordnung der Hauptverhandlung gemäß § 485 Abs 1 Z 4 StPO impliziert, dass das Gericht die Rechtswirksamkeit des Strafantrags als Voraussetzung für die Einleitung des Hauptverfahrens bejaht hat (vgl die oben genannte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in dieser Sache sowie 15 Ns 3/15g).
[9] Soweit überdies im Rahmen einer – zwischen den Angeklagten weitgehend nicht differenzierenden – Aufzählung mehrerer (gesetzter oder unterlassener) Verfahrensschritte der involvierten Gerichte mit dem Kernthema der – nach Ausscheidung des eine Sonderzuständigkeit begründenden Verfahrens gegen den Mitangeklagten W* – vermeintlichen örtlichen Unzuständigkeit des Landesgerichts Leoben (das gerade nicht als Gericht mit Sonderzuständigkeit ein Verfahren wegen [nur] allgemeiner strafbarer Handlungen ausgeschieden hat – vgl § 36 Abs 4 zweiter Satzteil StPO als Ausnahme von der Grundregel des ersten Satzes leg cit – so auch EBRV 25 BlgNR 22. GP, 57) verschiedene Grundrechte bloß plakativ als verletzt bezeichnet werden, wird die Opfereigenschaft nicht schlüssig und substantiiert behauptet, also aus einer bestimmten Konventionsgarantie deren zu Lasten der Angeklagten wirkende Verletzung abgeleitet (RIS-Justiz RS0124359 [insbesondere T1]; Reindl-Krauskopf, WK-StPO § 363a Rz 31). Auch mangelt es an der Darlegung, aus welchem Grund durch die behauptete Verkürzung von Rechten im laufenden Hauptverfahren das reklamierte Grundrechtsziel eines zur Entscheidung über eine strafrechtliche Anklage führenden fairen Verfahrens endgültig vereitelt worden wäre.
[10] Im Übrigen wird weder dargetan, weswegen durch eine Konventionsverletzung eine sinnvolle Verteidigung verunmöglicht worden oder worin ein nachteiliger Einfluss auf den Inhalt einer strafgerichtlichen Entscheidung gelegen sein könnte (Art 35 Abs 3 lit b MRK; Reindl-Krauskopf, WK-StPO § 363a Rz 6; Meyer-Ladewig/Peters in Meyer-Ladewig/Nettesheim/Raumer, EMRK Handkommentar4, Art 35 Rz 55).
Abschließend ist den Erneuerungswerbern zu erwidern:
[11] Anträge auf Erneuerung des Strafverfahrens können auch im erweiterten Anwendungsbereich des § 363a StPO – dessen Wortlaut folgend – nur wegen einer Verletzung der MRK oder eines ihrer Zusatzprotokolle gestellt werden (vgl RIS-Justiz RS0132365). Auf die gegenständliche Behauptung der Verletzung von sonst statuierten Grundrechten durch die Erneuerungswerber wird daher nicht eingegangen.
[12] Der Gesetzgeber hat mit der seit 1. Jänner 2015 geltenden Rechtslage ein subjektives Recht auf Normanfechtung durch die Strafgerichte ausdrücklich verneint (RIS-Justiz RS0130514).
[13] Mit Blick auf die Kompetenznorm des § 362 Abs 5 StPO, wonach dann, wenn es dem Obersten Gerichtshof zukommt, ein Urteil aufzuheben, diesem die Hemmung des Strafvollzugs zusteht, kann zwar seine Befugnis zu einer solchen Entscheidung auch im Fall eines auf § 363a StPO gestützten Antrags aus dem Gesetz abgeleitet werden, nicht aber ein darauf gerichtetes Antragsrecht (RIS-Justiz RS0125705; vgl § 357 Abs 3 StPO).
Sämtliche Anträge waren demnach zurückzuweisen. |
JJT_20201014_OGH0002_0020OB00171_20S0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129851 | 2Ob171/20s | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201014_OGH0002_0020OB00171_20S0000_000/JJT_20201014_OGH0002_0020OB00171_20S0000_000.html | 1,602,633,600,000 | 1,549 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G* K*, vertreten durch Dr. Bernhard Birek, Rechtsanwalt in Schlüßlberg, gegen die beklagte Partei H* H*, vertreten durch MMag. Astrid Zörer, Rechtsanwältin in Lambach, wegen 41.666,66 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 8. Juli 2020, GZ 3 R 73/20f-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 15. April 2020, GZ 26 Cg 122/19y-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.212,20Â EUR (darin enthalten 368,70Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
[1] Die Klägerin ist eines von drei leiblichen Kindern des am * 2019 verstorbenen J* H* (im Folgenden „Erblasser“).
[2] Die Beklagte war mehr als fünfzehn Jahre lang bis zuletzt die Lebensgefährtin des Erblassers und wohnte mit ihm in seinem Einfamilienhaus. Mit – nicht in der Form eines Notariatsakts errichtetem – Übergabsvertrag vom 15. 3. 2016 übergab er ihr die Liegenschaft samt Einfamilienhaus, wobei er sich als „Gegenleistung“ ein lebenslanges Wohnungsgebrauchsrecht vorbehielt.
[3] In der Folge bewohnte er mit der Beklagten weiter das Einfamilienhaus und benutzte die Liegenschaft uneingeschränkt. Anfang März 2019 verlegte er seinen Wohnsitz aus gesundheitlichen Gründen in ein Altersheim.
[4] Nach seinem Tod verkaufte die Beklagte die Liegenschaft am 10. 4. 2019 um 250.000 EUR, was dem Verkehrswert entsprach. Sie wusste, dass der Erblasser Kinder hatte.
[5] Mit Beschluss vom 17. 6. 2019 entschied das Verlassenschaftsgericht, dass eine Verlassenschaftsabhandlung unterbleibt (§ 153 AußStrG). Aufgrund der Begräbniskosten war die Verlassenschaft faktisch vermögenslos. Der Beklagten, die das Begräbnis bezahlt hatte, wurde die Ermächtigung erteilt, über das Verlassenschaftsvermögen zu verfügen.
[6] Die Klägerin begehrt die Zahlung von 41.666,66 EUR sA mit der Begründung, ihr stehe als Pflichtteilsberechtigte ein Geldpflichtteil von einem Sechstel der Verlassenschaft zu. Der Liegenschaftserwerb der Beklagten sei als Schenkung ohne „wirkliche Übergabe“ mangels Notariatsakts unwirksam. Der Übergabsvertrag sei geschlossen worden, um der Klägerin ihre Ansprüche zu entziehen. Dies sei in voller Schädigungsabsicht geschehen. De facto sei klar gewesen, dass die Beklagte wegen der Pflichtteilsansprüche nur als Treuhänderin agiere. Der Erblasser und die Beklagte hätten kollusiv gehandelt. Letztere habe um die Pflichtteilsansprüche der Kinder und deren Verkürzung gewusst und die Liegenschaft dennoch veräußert, weshalb sie mit ihrem gesamten Vermögen hafte.
[7] Die Beklagte wendete ein, die Hinzurechnung der Schenkung sei ausgeschlossen, weil die Beklagte selbst nicht pflichtteilsberechtigt sei und die Übergabe mehr als zwei Jahre vor dem Tod stattgefunden habe. Der Übergabsvertrag sei formgültig zustandegekommen, weshalb er auch im Grundbuch durchgeführt habe werden können.
[8] Das Erstgericht wies die Klage ab.
[9] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es führte aus, es könne dahingestellt bleiben, ob eine „wirkliche Übergabe“ stattgefunden habe oder allenfalls eine Heilung nach § 1432 ABGB eingetreten sei. Sollte man eine solche nämlich verneinen, fiele die Liegenschaft (oder ein entsprechender Bereicherungsanspruch) in die Verlassenschaft, woraus sich ein Anspruch der Klägerin gegen diese, nicht aber gegen die Beklagte ergäbe. Im Übrigen könnte sich nicht die Klägerin als verkürzte Pflichtteilsberechtigte auf die Ungültigkeit des Übergabsvertrags berufen, sondern – vor einer Einantwortung – allein die Verlassenschaft. Auch Rechtsmissbrauch und eine Analogie zur Schenkungsanrechnung bei der Ehegattin sei zu verneinen.
[10] Die ordentliche Revision sei zur Auslegung des § 782 ABGB idF BGBl I 2015/87 im Hinblick auf die Frage zulässig, ob, gegebenenfalls wann, der Verstorbene eine Schenkung iSd § 782 ABGB „wirklich gemacht“ habe, wenn es ihr sowohl an der „wirklichen Übergabe“ iSd § 943 ABGB als auch an der Notariatsaktsform fehle, sowie zur Verteilung der Behauptungs- und Beweislast dazu.
[11] Die Revision der Klägerin ist entgegen diesem – den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden – Ausspruch nicht zulässig, weil die vom Berufungsgericht und in der Revision aufgezeigten Rechtsfragen in der jüngeren Rechtsprechung des erkennenden erbrechtlichen Fachsenats bereits geklärt wurden oder hier nicht entscheidungserheblich sind.
Rechtliche Beurteilung
[12] 1. Zur Verfahrensrüge
[13] 1.1. Ein Verfahrensmangel nach § 503 Z 2 ZPO kann nur dann zur Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts führen, wenn er wesentlich für die Entscheidung war und sich auf diese auswirken konnte (RS0116273).
[14] 1.2. Die Klägerin behauptet in der Revision, dass sie im Falle der Erörterung der zweitinstanzlichen Rechtsansicht zu ihrer fehlenden Aktivlegitimation (zur Geltendmachung der Ungültigkeit des Übergabsvertrags) folgendes ergänzende Vorbringen erstattet hätte:
„Die Beklagte wusste, dass keine wirkliche Übergabe stattgefunden hat und dass drei gesetzliche Erben vorhanden waren, bei denen Erb- und Pflichtteilsansprüche bestanden. Durch die rechtsgrundlose Aneignung und den Verkauf des Hauses hat sie in das Erbrecht der Klägerin eingegriffen, indem sie die Vermögenslosigkeit der Verlassenschaft herbeigeführt hat. Dadurch hat sie den Erbteil der Klägerin rechtswidrig um 83.333,33 EUR verkürzt und ihr so einen Schaden zugefügt. Die Beklagte haftet der Klägerin daher auch aus Schadenersatz gemäß §§ 1295 ff ABGB.“
[15] 1.3. Damit formuliert die Klägerin nur die von ihr angestrebten Rechtsfolgen der behaupteten Unwirksamkeit des Vertragsverhältnisses zwischen dem Erblasser (bzw der mangels Einantwortung weiterhin bestehenden Verlassenschaft) und der Beklagten, auf die sie sich in erster Instanz aber ohnehin bereits berufen hat. Ein zusätzliches Tatsachensubstrat enthält das in der Revision erstattete Vorbringen nicht. Dass aber die Erörterung der darin geäußerten Rechtsansicht zu keinem anderen Ergebnis führen hätte können, wird noch darzulegen sein. Mit dem in der Revision erstatteten Vorbringen zeigt die Klägerin somit nicht die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels auf.
[16] 1.4. Warum die Vorinstanzen verpflichtet gewesen sein sollten, das Verfahren zur Einleitung einer Nachtragsabhandlung zu unterbrechen, um die Einantwortung der Klägerin und somit deren Aktivlegitimation abzuwarten, bleibt unerfindlich. Ein solcher (zwingender) Unterbrechungsgrund ist der österreichischen Rechtsordnung fremd. Vielmehr setzt die Verlassenschaft mit dem Tod die Rechtsposition des Verstorbenen als juristische Person fort (§ 546 ABGB idF ErbRÄG 2015) und ist daher parteifähig und bis zur Einantwortung allein aktiv und passiv klagslegitimiert (zur insoweit identen Rechtslage vor dem ErbRÄG 2015 vgl RS0008131 [T2, T4]; vgl auch RS0008114, RS0012288 und RS0008181).
[17]  2. Zur Rechtsrüge
[18] 2.1. Wirksamkeit der Schenkung irrelevant
[19] 2.1.1. Der erkennende Senat hat sich erst kürzlich in der Entscheidung vom 6. 8. 2020, 2 Ob 195/19v, mit einem ähnlich gelagerten Sachverhalt auseinandergesetzt (vgl dazu insbesondere Rz 74 ff).
[20] Die dortigen Erwägungen sind auf den gegenständlichen Sachverhalt übertragbar. Auch hier erfolgte entweder eine wirksame Schenkung an eine nicht pflichtteilsberechtigte Person außerhalb der Zweijahresfrist des § 782 Abs 1 ABGB idF ErbRÄG 2015 oder es fand überhaupt keine wirksame Schenkung statt. Im ersten Fall lag keine hinzurechnungspflichtige Schenkung vor, im zweiten Fall hätte nur die ruhende Verlassenschaft mögliche Ansprüche gegen die Beklagte. Mangels Schenkung und mangels Einantwortung würde auch im vorliegenden Fall die Beklagte der Klägerin nicht für den Pflichtteil haften. Auch ein allfälliger Schadenersatzanspruch aufgrund der Veräußerung der Liegenschaft stünde allein der Verlassenschaft als unmittelbar Geschädigter zu (vgl RS0022638).
[21] 2.1.2. Es hat auf das Ergebnis somit keinen Einfluss, ob der mangels Notariatsakts nicht formgültig errichtete Schenkungsvertrag durch „wirkliche Übergabe“ geheilt wurde (2 Ob 195/19v Rz 76). Es ist daher auch irrelevant, ob eine solche Heilung durch den Auszug des Erblassers im März 2019 eintreten konnte, wie dies in der Revision behauptet wird (vgl jedoch 9 Ob 149/04h; RS0011383). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Klägerin würde es an der Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Ungültigkeit des Übergabsvertrags fehlen, steht jedenfalls mit der erörterten Rechtsprechung im Einklang und bedarf daher keiner höchstgerichtlichen Korrektur.
[22] 2.2. Kein Rechtsmissbrauch
[23] 2.2.1. Das in erster Instanz erstattete Vorbringen der Klägerin zur rechtsmissbräuchlichen Entziehung ihrer Pflichtteilsansprüche durch Abschluss des Übergabsvertrags steht zwar im Widerspruch zur behaupteten Unwirksamkeit der Schenkung, setzt doch die „Entziehung“ von Ansprüchen eine formgültige Schenkung an die Beklagte voraus. Einer Klärung der – im Folgenden unterstellten – Heilung der Formungültigkeit bedarf es aber auch unter dem Aspekt eines auf Rechtsmissbrauch gestützten Anspruchs nicht (vgl im Übrigen schon Punkt 2.1.2.).
[24] 2.2.2. Soweit Schädigungsabsicht behauptet wird, ist die Revisionswerberin nämlich auf die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung des Senats zu verweisen: Erfolgte die Schenkung an eine nicht pflichtteilsberechtigte Person außerhalb der Zweijahresfrist des § 785 Abs 3 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015, können sich die Pflichtteilsberechtigten nicht erfolgreich darauf stützen, dass die Schenkung rechtsmissbräuchlich nur zur Vermeidung einer Schenkungsanrechnung vorgenommen worden sei (2 Ob 145/16m; RS0131055). Dies gilt auch für die Rechtslage nach dem ErbRÄG 2015 (2 Ob 80/18f).
[25] 2.2.3. Zur damit im Zusammenhang stehenden Behauptung, die Beklagte sei „de facto“ nur Treuhänderin des Erblassers gewesen, hat die Klägerin kein zusätzliches Tatsachenvorbringen erstattet, sekundäre Feststellungsmängel liegen daher nicht vor. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich kein Hinweis auf eine Treuhandschaft.
[26] 2.2.4. Die weitere Revisionsbehauptung, es liege ein (nicht näher definiertes) Umgehungsgeschäft vor, verstößt gegen das Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO) und ist daher unbeachtlich.
[27] 2.2.5. Das Berufungsgericht hat rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten mit ausführlicher Begründung verneint. Im Lichte der erörterten Rechtsprechung wirft diese Beurteilung keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.
[28] 2.3. Keine analoge Anwendung von § 757 ABGB auf den Lebensgefährten.
[29] 2.3.1. Analogie setzt eine regelwidrige Gesetzeslücke voraus. Eine Analogie ist jedenfalls dann unzulässig, wenn Gesetzeswortlaut und klare gesetzgeberische Absicht in die Gegenrichtung weisen (RS0106092 [T2]).
[30] 2.3.2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts trifft letzteres hier zu. Auch diese Rechtsansicht kann sich bereits auf oberstgerichtliche Rechtsprechung zur aktuellen Rechtslage stützen, wonach eine Lebensgefährtin nach dem Erblasser nicht pflichtteilsberechtigt ist (2 Ob 64/19d).
[31] Mit ihrer gegenteiligen These zeigt die Klägerin keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf, zumal die dafür ins Treffen geführte Literaturstelle (Barth/Pesendorfer, Praxishandbuch, 166) ihre Rechtsansicht nicht trägt.
[32]  3. Ergebnis:
[33] Da die Lösung einer erheblichen Rechtsfrage nicht erforderlich ist, ist die Revision als unzulässig zurückzuweisen.
[34] Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. |
JJT_20200514_OGH0002_0130OS00040_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129886 | 13Os40/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200514_OGH0002_0130OS00040_20M0000_000/JJT_20200514_OGH0002_0130OS00040_20M0000_000.html | 1,589,414,400,000 | 1,255 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Mai 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in der Strafsache gegen Ivica G* wegen des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB, AZ 3 U 5/19a des Bezirksgerichts Reutte, über den Antrag der Generalprokuratur auf außerordentliche Wiederaufnahme des Strafverfahrens nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antrag wird abgewiesen.
Text
Gründe:
Die Staatsanwaltschaft Innsbruck legte Ivica G* mit Strafantrag vom 10. Jänner 2019 ein dem Vergehen des Betrugs nach § 146 StGB subsumiertes Verhalten zur Last (ON 3).
Zu diesem Vorwurf war der Genannte im Ermittlungsverfahren von der Kriminalpolizei im Sinn des § 164 StPO förmlich als Beschuldigter vernommen worden (ON 2 S 21 ff).
Das Bezirksgericht Reutte beraumte die Hauptverhandlung für den 5. Februar 2019 an und verfügte dabei die Zustellung der Ladung des Angeklagten an dessen – zu diesem Zeitpunkt – aktenkundigen Hauptwohnsitz in H* (ON 4 S 1, vgl ON 2 S 7). Diese Ladung wurde laut Hinterlegungsmitteilung (ON 4 S 3) am zuständigen Postamt zur Abholung ab 1. Februar 2019 hinterlegt, jedoch nicht behoben und am 19. Februar 2019 an das Bezirksgericht Reutte retourniert.
Zur Hauptverhandlung am 5. Februar 2019 erschien Ivica G* unentschuldigt nicht. Der Richter stellte daraufhin fest, dass die Zustellung der Ladung durch Hinterlegung ausgewiesen sei und verkündete den Beschluss auf Durchführung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten (ON 6 S 2). Mit am selben Tag verkündetem Abwesenheitsurteil wurde dieser des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB schuldig erkannt und hiefür nach dieser Gesetzesstelle zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wurde zugleich beschlussförmig vom Widerruf der Ivica G* zu AZ 38 BE 20/17d des Landesgerichts Innsbruck gewährten bedingten Entlassung und der zu AZ 26 Hv 44/17z des Landesgerichts Innsbruck gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen (ON 6 S 5, ON 7).
Das Abwesenheitsurteil samt Rechtsbelehrung sowie das Hauptverhandlungsprotokoll wurden dem Angeklagten am 26. März 2019 – abermals an die Adresse in H* – zuzustellen verfügt (ON 7 S 4). Auch diese Sendung wurde – nach gescheitertem Versuch persönlicher Zustellung – zunächst am Postamt zur Abholung hinterlegt und am 24. April 2019 unbehoben an das Bezirksgericht Reutte retourniert.
In der Endverfügung wurde der Eintritt der Rechtskraft des Urteils mit 24. April 2019 festgehalten; unter einem erging – erneut an die bereits erwähnte Adresse – die ebenso zunächst hinterlegte und schließlich unbehoben retournierte Aufforderung zum Strafantritt (ON 8).
Infolge Nichtantritt der Freiheitsstrafe (ON 9) durchgeführte Erhebungen ergaben, dass der Angeklagte seit 30. Jänner 2019 nicht mehr an der betreffenden Adresse gemeldet ist (ON 10 S 3). Aus (zu den Verfahren AZ 38 BE 20/17d und AZ 25 Hv 79/19t jeweils des Landesgerichts Innsbruck erstatteten) Berichten des Vereins Neustart vom 24. Februar 2019, vom 29. Juli 2019 und vom 23. September 2019 (ON 18 S 3 ff) im Zusammenhalt mit dem zu AZ 25 Hv 79/19t des Landesgerichts Innsbruck eingebrachten Schriftsatz seines (in jenem Verfahren) Verteidigers vom 3. Februar 2020 (ON 18 S 9 f) geht hervor, dass er dort ab Ende Jänner 2019 keine Wohnung oder Unterkunft mehr hatte.
Rechtliche Beurteilung
Die Generalprokuratur beantragt nun im außerordentlichen Weg die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Abwesenheitsurteil des Bezirksgerichts Reutte zugrunde gelegten Tatsachenannahmen bestünden, wonach dem Angeklagten die Ladung zur Hauptverhandlung (wirksam) durch Hinterlegung zugestellt worden sei (und somit die Voraussetzungen für eine Verhandlung und Urteilsfällung in dessen Abwesenheit vorgelegen seien), ohne dass dem Gericht ein Rechtsfehler anzulasten wäre. Die so entstandene Benachteiligung des Angeklagten sei – weil sie auf anderem Weg nicht behoben werden könne – durch analoge Anwendung der Bestimmungen über die außerordentliche Wiederaufnahme nach § 362 Abs 1 Z 2 StPO zu sanieren.
Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 427 Abs 1 StPO darf die Hauptverhandlung bei sonstiger Nichtigkeit nur dann in Abwesenheit des nicht erschienenen Angeklagten durchgeführt und das Urteil gefällt werden, wenn es sich um ein Vergehen handelt, der Angeklagte gemäß § 164 StPO oder § 165 StPO zum Anklagevorwurf vernommen und ihm die Ladung zur Hauptverhandlung persönlich zugestellt wurde.
Die von § 83 Abs 4 zweiter Satz StPO verlangte eigenhändige Zustellung der Ladung des Angeklagten zur Hauptverhandlung (Fabrizy, StPO13 § 83 Rz 3) kann auch durch Hinterlegung erfolgen (RIS-Justiz RS0120038). Dies allerdings – wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt – nur, wenn der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält (§ 17 Abs 1 ZustG). Ergibt sich, dass der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, gelten hinterlegte Dokumente nicht als zugestellt (§ 17 Abs 3 ZustG; 14 Os 118/18m). An einem Ort, der keine Abgabestelle (§ 2 Z 4 ZustG) ist, hinwieder kommt Zustellung gemäß § 17 ZustG von vornherein nicht in Betracht (Stumvoll in Fasching/Konecny3 II/2 § 17 ZustG Rz 17).
Ebendies aber gilt auch für die – den Lauf der Frist zur Erhebung eines Einspruchs (erst) auslösende (hier § 478 Abs 1 StPO) – Zustellung des Abwesenheitsurteils an den Angeklagten (§ 83 Abs 4 zweiter Satz StPO; vgl Ratz, WK-StPO § 478 Rz 2 f; RIS-Justiz RS0114633).
Die unmittelbare Anwendung der – gegenüber der ordentlichen Wiederaufnahme subsidiären (RIS-Justiz RS0101117; Ratz, WK-StPO § 362 Rz 2) – außerordentlichen Wiederaufnahme nach § 362 Abs 1 Z 2 StPO ist auf die „dem Urteil zugrunde gelegten Tatsachen“ (zum Begriff Ratz, WK-StPO § 362 Rz 4 und § 281 Rz 474 ff), also auf die Sachverhaltsbasis der (urteilsförmigen) Entscheidung in der Schuldfrage, beschränkt. Zwar trifft es zu, dass diese Bestimmung analog auf Entscheidungen (Urteile oder Beschlüsse) angewendet wird, die auf einer in tatsächlicher Hinsicht objektiv falschen Verfahrensgrundlage ergangen sind, ohne dass dem Gericht ein Rechtsfehler (Verfahrens- oder Begründungsmangel) unterlaufen wäre. Nach Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0117312 [T3], RS0117416 [T4]) und Lehre (Ratz, WK-StPO § 292 Rz 16; Fabrizy, StPO13 § 362 Rz 3) findet dies jedoch nur in Bezug auf „letztinstanzliche“ Entscheidungen statt, setzt also deren Rechtskraft voraus (15 Os 111/16m, EvBl 2017/34, 234 [mit Hinweis von Ratz]; 17 Os 22/17i, RIS-Justiz RS0131086).
Auch erstinstanzliche Abwesenheitsurteile (zur Abhängigkeit zugleich damit ergangener Beschlüsse gemäß § 494a StPO vom Strafausspruch Jerabek, WK-StPO § 498 Rz 8), die (rechtsfehlerfrei, aber) nach objektiv unterbliebener persönlicher Ladung des Angeklagten zur Hauptverhandlung gefällt wurden, hat der Oberste Gerichtshof just dann als einem (analog § 362 Abs 1 Z 2 StPO gestellten) Antrag auf außerordentliche Wiederaufnahme zugänglich angesehen, wenn die Benachteiligung auf anderem Weg nicht zu beseitigen war (12 Os 136/15i, 14 Os 118/18m). Letzteres liegt jedenfalls nicht vor, wenn der Umstand, dass die Entscheidung auf objektiv falscher Verfahrensgrundlage ergangen ist, noch mit Einspruch (§ 427 Abs 3 StPO, § 478 Abs 1 StPO, § 489 Abs 1 StPO) geltend gemacht werden kann (klar auf Rechtskraft des Abwesenheitsurteils abstellend 15 Os 111/19s; zum Verhältnis von Einspruchsgründen zu Verfahrensmängeln, die [im einzelrichterlichen Verfahren] mit Berufung wegen vorliegender Nichtigkeitsgründe, von der Generalprokuratur auch nach § 23 StPO releviert werden können, siehe Bauer, WK-StPO § 427 Rz 20; zur Abgrenzung des Gegenstands von Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und außerordentlicher Wiederaufnahme Ratz, WK-StPO § 292 Rz 7 f).
Nach dem (eingangs referierten) Aktenstand war mit Ende Jänner 2019 die Eigenschaft der Adresse in H* – wohin die fraglichen Zustellungen verfügt wurden – als Abgabestelle (§ 2 Z 4 ZustG) des Angeklagten verloren gegangen. Demzufolge wurde ihm (nicht nur seine Ladung zur Hauptverhandlung, sondern auch) das Abwesenheitsurteil nicht zugestellt (die Annahme von Heilung des Zustellmangels nach § 7 ZustG scheidet schon mit Blick auf die Retournierung als „nicht behoben“ aus). Nach Lage der Akten wurde der Angeklagte vom Urteil (bei dessen Verkündung er nicht anwesend war) auch sonst nicht „verständigt“ (§ 466 Abs 2 StPO; zur mündlichen Eröffnung Danek, WK-StPO § 269 Rz 4; zur Unwirksamkeit eines [vom Angeklagten hier ebenso wenig erklärten] Rechtsmittelverzichts eines Beteiligten, bevor das verkündete Urteil diesem gegenüber wirksam wird, siehe Ratz, WK-StPO § 284 Rz 6).
Hievon ausgehend ist das Urteil – entgegen der Endverfügung des Bezirksgerichts Reutte (ON 8 S 1: „Urteil rechtskräftig am 24. 04. 19“) – bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl Lässig, WK-StPO § 398 Rz 2). Vielmehr kann der Angeklagte (weiterhin) sowohl Berufung (§ 466 Abs 2 StPO) als auch – binnen 14 Tagen nach (wirksamer) Zustellung des Urteils – Einspruch (§ 478 Abs 1 StPO) erheben, welcher Rechtsbehelf es ihm ermöglicht, die (wenn auch rechtsfehlerfreie) Durchführung der Hauptverhandlung und Fällung des Urteils in seiner Abwesenheit trotz (objektiven) Mangels an ordnungsgemäßer Ladung zu relevieren (dazu erneut Bauer, WK-StPO § 427 Rz 20).
Der Antrag war daher abzuweisen. |
JJT_20200917_OGH0002_0020OB00135_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129887 | 2Ob135/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00135_20X0000_000/JJT_20200917_OGH0002_0020OB00135_20X0000_000.html | 1,600,300,800,000 | 341 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am * 2018, verstorbenen A* V*, zuletzt *, wegen Feststellung des Erbrechts zwischen den Antragstellern 1. G* V*, vertreten durch Dr. Stefan Duschel und Mag. Klaus Hanten, Rechtsanwälte in Wien, 2. M* B*, und 3. R* S*, beide vertreten durch Dr. Georg Uher, Rechtsanwalt in Mistelbach, über die außerordentlichen Revisionsrekurse der Zweit- und der Drittantragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. März 2020, GZ 43 R 27/20v-49, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentlichen Revisionsrekurse werden mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] 1. Das Gericht darf grundsätzlich die bei seiner Beweisaufnahme hervorkommenden Umstände nur insoweit berücksichtigen, als sie im Parteivorbringen Deckung finden. Darüber hinausgehende „überschießende“ Feststellungen dürfen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagsgrundes oder der erhobenen Einwendungen halten (2 Ob 159/16w; RS0037964 [T1, T2]; RS0036933 [T6]). Diese Grundsätze gelten auch im Verfahren über das Erbrecht, in welchem das Gericht nach § 161 Abs 1 AußStrG den Sachverhalt im Rahmen des Vorbringens der Parteien und ihrer Beweisanbote zu ermitteln hat. Die Frage, ob eine Feststellung als überschießend unbeachtlich ist, ist eine solche der rechtlichen Beurteilung (vgl RS0037972 [T11]; RS0040318 [T2]) und hat grundsätzlich keine über den einzelnen Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung (RS0040318 [T3]).
[2] 2. Der Erstantragsteller (Witwer) hat sein testamentarisches Erbrecht im erstinstanzlichen Verfahren darauf gestützt, dass das zu Hause aufbewahrte Original des in Kopie vorgelegten Testaments nicht mehr vorhanden sei, das Testament jedoch bis zum Ableben der Erblasserin wirksam gewesen sei und ihrem Willen entsprochen habe. Die Drittantragstellerin hat vorgebracht, die Erblasserin habe das Testament absichtlich vernichtet, weshalb sie als gesetzliche Erbin zum Zuge komme.
[3] In der Ansicht des Rekursgerichts, die erstgerichtlichen Feststellungen, nach denen die Erblasserin das Testament nicht widerrufen wollte und dieses bloß zufällig abhanden kam, hielten sich im Rahmen des Vorbringens der Parteien und seien daher der Entscheidung zugrunde zu legen, ist keine Überschreitung des ihm zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraums zu erkennen. |
JJT_20201013_OGH0002_010OBS00114_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129907 | 10ObS114/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00114_20T0000_000/JJT_20201013_OGH0002_010OBS00114_20T0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 1,725 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann (Senat nach § 11a Abs 3 Z 2 ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei I*, vertreten durch Mahringer Steinwender Bestebner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, wegen Berufsunfähigkeitspension, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 30. Juni 2020, GZ 11 Rs 38/20t-18, womit die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 14. Februar 2020, GZ 18 Cgs 160/19s-14, als verspätet zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Gerichts zweiter Instanz wird ersatzlos behoben und diesem die (inhaltliche) Entscheidung über das Rechtsmittel aufgetragen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
[1] Der 1988 geborene Kläger ist seit einem Sturz im Jahre 2005 querschnittsgelähmt. Am 31. 5. 2010 trat er erstmals in das Erwerbsleben ein.
[2] Im Mai 2013 stellte er einen Antrag auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension.
[3] Mit (rechtskräftigem) Bescheid vom 6. 8. 2013 wies die beklagte Pensionsversicherungsanstalt diesen Antrag unter Hinweis auf § 255 Abs 7 und § 254 ASVG ab. Der Bescheid wurde dem Kläger spätestens am 20. 9. 2013 zugestellt und erwuchs unbekämpft in Rechtskraft.
[4] Am 29. 7. 2019 beantragte der Kläger erneut die Gewährung der Berufsunfähigkeitspension.
[5] Mit Bescheid vom 31. 7. 2019 wies die beklagte Partei diesen Antrag unter Hinweis auf die originäre Berufsunfähigkeit zum Zeitpunkt der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und die Nichterfüllung der besonderen Wartezeit von 120 Versicherungsmonaten (im Sinne des § 255 Abs 7 ASVG) ab.
[6] Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Gewährung der Berufsunfähigkeitspension und stellt zwei Eventualbegehren. Er bringt vor, seine Berufsunfähigkeit sei nicht schon im Zeitpunkt des Eintritts in das Erwerbsleben gegeben gewesen, sondern sei erst nach einem Sturz aus dem Rollstuhl im Jahr 2012 eingetreten. Eine originäre Berufsunfähigkeit liege nicht vor. Der Spruch des Bescheids vom 6. 8. 2013 enthalte keine Feststellungen dazu, dass bereits bei Eintritt in das Berufsleben Berufsunfähigkeit vorgelegen habe.
[7] Die beklagte Partei beantragt die Zurückweisung der Klage. Mit dem rechtskräftigen Bescheid vom 6. 8. 2013 sei über das Vorliegen originärer Erwerbsunfähigkeit bereits entschieden worden. In eventu sei das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt arbeitsfähig gewesen. Außerdem lägen auch zum nunmehrigen Stichtag nicht die nach § 255 Abs 7 ASVG erforderlichen 120 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit vor. Seit 2013 sei der Kläger nur einige Monate als Angestellter im Büro seiner Mutter beschäftigt gewesen.
[8] Das Erstgericht wies das Klagebegehren mit Urteil ab. Es stellte fest, dass der Kläger bis zum Stichtag (1. 8. 2019) insgesamt 23 Beitragsmonate der Pflichtversicherung erworben hat.
[9] Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, der Begriff der Invalidität bzw Berufsunfähigkeit stelle auf das Herabsinken einer zuvor bestandenen Arbeitsfähigkeit durch nachfolgende Entwicklungen ab. Mit § 255 Abs 7 ASVG habe der Gesetzgeber aber auch einen Anspruch auf Berufsunfähigkeitspension für Versicherte geschaffen, bei denen Berufsunfähigkeit bereits vor der erstmaligen Aufnahme einer Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung gegeben war (originäre Berufsunfähigkeit). Das Gericht sei hinsichtlich des Vorliegens der originären Berufsunfähigkeit an den Bescheid der beklagten Partei vom 6. 8. 2013 gebunden. Ein auf § 255 Abs 7 und § 271 ASVG gestützter ablehnender Bescheid sei als rechtskräftige Entscheidung über die originäre Berufsunfähigkeit zu werten. Es liege das Prozesshindernis der entschiedenen Sache vor. Notwendige Folge sei die Abweisung auch der Eventualbegehren (hinsichtlich Maßnahmen der medizinischen beruflichen Rehabilitation sowie des Rehabilitationsgeldes). Den Beweisanträgen zum Gesundheitszustand des Klägers sei nicht Folge zu geben, weil hinsichtlich des Vorliegens der originären Berufsunfähigkeit Bindung an den rechtskräftigen Bescheid vom 6. 8. 2013 bestehe.
[10] Dieses Urteil wurde dem Kläger am 30. 4. 2020 zugestellt.
[11] Am 29. 5. 2020 brachte der Kläger beim Erstgericht elektronisch die Berufung gegen dieses Urteil ein. Die beklagte Partei erstattete eine Berufungsbeantwortung.
[12] Mit dem angefochtenen Beschluss wertete das Oberlandesgericht Linz diese Berufung als Rekurs und wies diesen als verspätet zurück. Ebenso wies es die als Rekursbeantwortung zu behandelnde Berufungsbeantwortung der beklagten Partei zurück. Rechtlich führte es aus, das Erstgericht habe mit seiner als Urteil bezeichneten Entscheidung die Klage – der Einrede der beklagten Partei folgend – mit der Begründung abgewiesen, dass das Prozesshindernis der entschiedenen Sache vorliege. Darüber wäre aber mit Beschluss zu entscheiden gewesen. Da sich die Zulässigkeit einer Anfechtung allein nach der vom Gesetz vorgeschriebenen Entscheidungsform richte und das Vergreifen in der Entscheidungsform weder die Zulässigkeit noch die Behandlung als Rechtsmittel beeinflusse, sei das Rechtsmittel als Rekurs und die von der beklagten Partei erstattete Rechtsmittelbeantwortung als Rekursbeantwortung zu werten und zu behandeln. Dafür betrage die Rechtsmittelfrist jeweils 14 Tage. Gemäß § 1 Abs 1 1. COVID-19-Justiz-Begleitgesetz habe die Rekursfrist daher am 15. 5. 2020 geendet. Das vom Kläger am 29. 5. 2020 eingebrachte Rechtsmittel sei demnach verspätet.
[13] Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers, den die beklagte Partei unbeantwortet ließ.
Rechtliche Beurteilung
[14] 1. Richtet sich ein Rechtsmittel gegen einen Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts, der auf die abschließende Verweigerung des Rechtsschutzes nach einer Klage hinausläuft, ist für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels § 519 Abs 1 Z 1 ZPO analog anzuwenden. Dies wurde auch für den Fall bejaht, dass eine Berufung vom Gericht zweiter Instanz in einen Rekurs umgedeutet und wegen Verspätung zurückgewiesen worden war (10 ObS 77/19z mwN). Der Rekurs ist auch berechtigt.
[15] 2.1. Das Rekursgericht hat sich auf die Rechtsprechung gestützt, nach der das Vergreifen in der Entscheidungsform weder die Zulässigkeit noch die Behandlung des Rechtsmittels und die Rechtsmittelfrist beeinflusst, weil auch Gerichtsfehler nicht zur Verlängerung der Notfristen führen können (RS0041880; RS0036324 [T14]; RS0041859).
[16] 2.2. Dies setzt voraus, dass das Erstgericht in den Entscheidungsgründen unzweifelhaft und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, das Klagebegehren in Form eines Beschlusses zurückweisen zu wollen, im Spruch aber dann irrtümlich mit einer Klageabweisung vorgegangen ist (10 Ob 6/19h EvBl 2020/68, 462 [dazu Klicka, ÖJZ 2020/65, 478]).
[17] 3. Aus der Begründung der erstgerichtlichen Entscheidung ist ein auf Zurückweisung der Klage gerichteter Entscheidungswille aber nicht zweifelsfrei ableitbar:
[18] 3.1. Voraussetzung für den Anspruch des Klägers auf Berufsunfähigkeitspension nach § 273 Abs 1 ASVG ist ua, dass eine zuvor bestandene Arbeitsfähigkeit durch nachgehende Entwicklungen auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen herabgesunken ist und – bezogen auf den durch die jeweilige Antragstellung ausgelösten Stichtag – die Wartezeit von zumindest 60 Versicherungsmonaten (§ 236 Abs 1 lit a ASVG iVm § 236 Abs 2 Z 1 ASVG) erfüllt ist.
[19] 3.2. Der Anspruch des Klägers auf Berufsunfähigkeitspension ist aber auch dann zu bejahen, wenn er bereits vor der erstmaligen Aufnahme einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte außerstande war, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen („originäre Erwerbsunfähigkeit“), er aber dennoch über lange Zeit erwerbstätig war und aufgrund dieser Erwerbstätigkeit zum Stichtag zumindest 120 Beitragsmonate der Pflichtversicherung erworben hat („besondere Wartezeit“ – § 273 Abs 2 ASVG iVm § 255 Abs 7 ASVG).
[20] 3.3. Die mangelnde Erfüllung der (allgemeinen oder besonderen) Wartezeit führt zur Abweisung des Klagebegehrens mittels Urteils.
[21] 4.1. Wie der Rekurswerber zutreffend aufzeigt, stellt auch ein Bescheid, mit dem originäre Invalidität bzw Berufsunfähigkeit rechtskräftig festgestellt wurde, für ein aufgrund späterer (neuerlicher) Antragstellung ausgelöstes Verfahren auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension kein Prozesshindernis der entschiedenen Rechtssache dar, das die Zurückweisung der Klage wegen entschiedener Rechtssache rechtfertigen kann. Im Rahmen der sukzessiven Kompetenz hatte das Erstgericht nicht nur den von der beklagten Partei erlassenen und vom Kläger bekämpften Bescheid im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens zu überprüfen, sondern hatte seine Entscheidung völlig neu und unabhängig vom Verwaltungsverfahren zu treffen. Daher hatte es unabhängig von der Begründung des angefochtenen Bescheids auch die Erfüllung der Wartezeit bezogen auf den durch die spätere Antragstellung ausgelösten Stichtag zu prüfen (10 ObS 211/01d = RS0085600 [T1]; Panhölzl in SV-Komm § 236 ASVG [206. Lfg] Rz 21). Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung ist mit einer klagestattgebenden oder klageabweisenden Sachentscheidung vorzugehen.
[22] 4.2. Für die Rechtzeitigkeit des gewählten Rechtsmittel kommt es aber nicht ausschließlich darauf an, welche Entscheidungsform rein objektiv die richtige gewesen wäre, sondern auch darauf, welche Entscheidungsform das Gericht im Lichte eines objektiven Empfängerhorizonts tatsächlich gewählt hat (Klicka, ÖJZ 2020/65, 478).
[23] 4.3. Wie sich aus dem Verhandlungsprotokoll vom 14. 2. 2020 ergibt, schloss das Erstgericht die Verhandlung, um eine Sachentscheidung zu treffen („Urteil ergeht schriftlich“). Zuvor erörterte es mit den Parteien, in der zu fällenden Entscheidung (auch) die „Rechtskraftwirkung“ des Bescheids vom 6. 8. 2013 klären zu wollen (ON 12, AS 62).
[24] 4.4. In der Folge erließ das Erstgericht ein Urteil, in dem sich Feststellungen zur Wartezeit finden und in dessen rechtlicher Beurteilung auf das Erfordernis der Erfüllung der Wartezeit hingewiesen wurde. Das Erstgericht befasste sich aber auch mit der Frage der originären Berufsunfähigkeit und verwies auf die Rechtskraftwirkung des Bescheids vom 6. 8. 2013. Es berief sich auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der ein auf § 255 Abs 7 und § 271 ASVG gestützter ablehnender Pensionsbescheid als rechtskräftige Entscheidung über die originäre Berufsunfähigkeit zu werten und ein neuer Antrag zurückzuweisen sei, sofern sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat. In den Urteilsgründen folgt der Satz „Es liegt das Prozesshindernis der entschiedenen Rechtssache vor“, an den unmittelbar anschließend aber die Abweisung der Eventualbegehren (auf Maßnahmen der medizinischen und beruflichen Rehabilitation) begründet wird.
[25] 5.1. Diese Entscheidungsgründe rechtfertigen in ihrer Gesamtheit nicht in der geforderten und unmissverständlichen Weise die Ansicht des Rekursgerichts, das Erstgericht hätte die Klage wegen des Vorliegens des Prozesshindernisses der entschiedenen Sache mit Beschluss zurückweisen wollen und nur irrtümlich die Urteilsform gewählt:
[26] 5.2. Dagegen spricht nicht nur, dass das Erstgericht seinen in der Verhandlung ausgedrückten Willen, eine Sachentscheidung zu treffen, folgerichtig umgesetzt hat. Wesentlich ist weiters, dass das Erstgericht Feststellungen zur Wartezeit (bezogen auf den Stichtag 1. 8. 2019) getroffen und auch in der rechtlichen Beurteilung auf das Erfordernis der Erfüllung der Wartezeit von 120 Beitragsmonaten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit hingewiesen hat (die hier unstrittig nicht erfüllt ist). Allein der Umstand, dass das Erstgericht auch das Vorliegen der originären Berufsunfähigkeit klären wollte, sich zu diesem Zweck mit der Rechtskraftwirkung des Bescheids vom 6. 8. 2013 in Bezug auf die originäre Berufsunfähigkeit auseinandergesetzt und diese bejaht hat (wobei hier nicht zu behandeln ist, ob diese Ausführungen zutreffen), lässt objektiv nicht die eindeutige Folgerung darauf zu, das Erstgericht habe daraus die Notwendigkeit einer Beschlussfassung auf Zurückweisung der Klage wegen rechtskräftig entschiedener Sache abgeleitet und die Klage tatsächlich zurückweisen wollen, sich aber in der Entscheidungsform vergriffen. Die Begründung der Entscheidung könnte objektiv auch dahin verstanden werden, dass das Erstgericht das Vorliegen des rechtskräftigen Bescheids (richtigerweise) lediglich auf die originäre Berufsunfähigkeit bezogen hat und mangels Erfüllung der Wartezeit (zum Stichtag 1. 8. 2019) tatsächlich mit einer Klageabweisung vorgehen habe wollen.
[27] 6. Ein in der Entscheidung selbst nicht zweifelsfrei erkennbarer richterlicher Entscheidungswille ist als Auslegungsmittel der gerichtlichen Entscheidung aber untauglich (RS0000234 [T1]).
[28] 7. Dem Rekurs ist daher Folge zu geben, der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
[29] 8. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO. |
JJT_20201020_OGH0002_0010OB00188_20H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129914 | 1Ob188/20h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201020_OGH0002_0010OB00188_20H0000_000/JJT_20201020_OGH0002_0010OB00188_20H0000_000.html | 1,603,152,000,000 | 515 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin A*, vertreten durch I*, gegen den Antragsgegner Ing. J*, vertreten durch Dr. Widukind W. Nordmeyer und andere Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterhalts, über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems als Rekursgericht vom 7. August 2020, GZ 2 R 41/20x-59, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Krems an der Donau vom 20. März 2020, GZ 17 Fam 7/19k-53, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
1. Der Revisionsrekurswerber wurde aufgrund des Erhöhungsantrags seiner volljährigen Tochter zur Zahlung von rückständigem Unterhalt verpflichtet.
In ihrem Erhöhungsantrag hatte die Tochter (ohnehin) eine „teilweise Anrechnung der Familienbeihilfe und die Einrechnung des halben Familienbonus plus“ berücksichtigt. Der Forderung des Vaters, es habe wegen des alleinigen Bezugs des Familienbonus durch die Mutter zu einer „vollen Anrechnung der [erhöhten] Familienbeihilfe“ zu kommen, kam das Erstgericht nicht nach. Es setzte den Unterhaltsrückstand in der von der Tochter begehrten Höhe fest.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Es berief sich dafür auf die zum Unterhalt von minderjährigen Kindern ergangene Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0132928), wonach der vom Unterhaltspflichtigen bezogene Familienbonus nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen ist, eine Anrechnung von Transferleistungen nicht mehr stattzufinden hat und Familienbonus sowie Unterhaltsabsetzbetrag unterhaltsrechtlich neutral bleiben. Die in der Entscheidung zu 4 Ob 150/19s dargelegten Überlegungen zur Zielsetzung bei Einführung des Familienbonus (die Entkoppelung von Unterhalts- und Steuerrecht) seien – angesichts des damit verfolgten Konzepts einer pauschalierenden steuerlichen Entlastung – auch auf die Bemessung des Unterhalts von volljährigen Kindern zu übertragen. Da aber zu 4 Ob 150/19s die Frage der steuerlichen Berücksichtigung bei der Unterhaltsbemessung Volljähriger ausdrücklich offengelassen worden sei und bisher höchstgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage fehle, erklärte es den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig.
Rechtliche Beurteilung
2. Diese – vom Rekursgericht im Entscheidungszeitpunkt zu Recht als erheblich im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG qualifizierte – Rechtsfrage hat der 9. Senat mit (in das Rechtsinformationssystem des Bundes erst nach der Entscheidung des Rekursgerichts eingestelltem) Beschluss vom 25. 6. 2020, 9 Ob 59/19w (= RS0133181 = iFamZ 2020, 227 [Neumayr]) mit eingehender Begründung entschieden. Er kam dabei zu folgendem Ergebnis (Pkt 6.5 der Entscheidung): „Zusammengefasst ist also davon auszugehen, dass der Steuergesetzgeber mit der Einführung des Familienbonus Plus (gemeinsam mit dem schon bestehenden Unterhaltsabsetzbetrag) die Vorgabe des Verfassungsgerichtshofs, die im Vergleich zu einer nicht unterhaltspflichtigen Person verminderte Leistungsfähigkeit durch eine entsprechende Verminderung ihrer Steuerlast zu berücksichtigen, undifferenziert erfüllen und die steuerliche Berücksichtigung der Unterhaltslast zur Gänze in das Steuerrecht verlagern wollte. Diese gesetzgeberische Intention ist auch hinsichtlich der volljährigen Unterhaltsberechtigten zu akzeptieren.“
Die im Revisionsrekurs als einziges Thema angesprochene Frage der (grundsätzlichen) Anrechnung von Transferleistungen seit Einführung des Familienbonus bei der Unterhaltsbemessung Volljähriger ist damit vom Obersten Gerichtshof bereits (negativ) beantwortet worden. Die Vorinstanzen haben – im Rahmen des Antrags der Tochter – im Sinne dieser Judikatur entschieden.
Ist diese Problematik nun bereits durch andere Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs geklärt (9 Ob 59/19w; 9 Ob 24/20z), fehlt dem Rechtsmittel die Voraussetzung des Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG im – insoweit maßgeblichen (RS0112769 [T9, T11]; RS0112921 [T2]) – Zeitpunkt der Entscheidung darüber (RS0112769; zum AußStrG RS0112921 [T10, T14]). |
JJT_20201021_OGH0002_0070OB00046_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129921 | 7Ob46/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201021_OGH0002_0070OB00046_20W0000_000/JJT_20201021_OGH0002_0070OB00046_20W0000_000.html | 1,603,238,400,000 | 515 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätin und die Hofräte Hon.-Prof. Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eigentümergemeinschaft der Liegenschaft EZ *KG *), vertreten durch Mag. Michael Gruner und Dr. Robert Pohle, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei I* KG, *, vertreten durch Mag. Wolfgang Steiner und Mag. Anton Hofstetter, Rechtsanwälte in Wien, wegen 30.840 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. Dezember 2019, GZ 5 R 150/19v-28, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
1. Grundsätzlich ist der Verwalter nach § 18 Abs 3 WEG 2002 mit der Vertretung der Eigentümergemeinschaft nach außen betraut; ihm steht im Außenverhältnis die uneingeschränkte, auch außerordentliche Maßnahmen der Verwaltung umfassende Vertretungsbefugnis zu (RS0013747), und er kann selbst wiederum rechtsgeschäftlich eine Vollmacht (Ermächtigung) erteilen (RS0013747 [T6]).
2.1. Der Verwalter ist nach § 20 Abs 1 Satz 1 WEG 2002 verpflichtet, die Interessen der Eigentümergemeinschaft wie auch die gemeinschaftsbezogenen Interessen aller Wohnungseigentümer zu wahren. Eine allgemeine Definition der Interessenswahrungspflicht lässt sich aufgrund der Vielzahl der denkbaren Lebenssachverhalte nicht geben; sie kann sich oftmals nur aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (vgl RS0117890).
Der Verwalter ist nach § 837 ABGB auch Machthaber aller Miteigentümer; ihn treffen, sofern das WEG keine abweichenden Regeln aufstellt, ergänzend die Rechte und Pflichten nach §§ 1002 ff ABGB (vgl RS0013751).
2.2. Die Haftung des Verwalters ist nicht im WEG geregelt, sondern richtet sich nach § 1012 ABGB iVm §§ 1293 ff ABGB (vgl 8 Ob 112/18f). Für den Verwalter gilt der Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB (RS0083550 [T9]); demnach hat er den typischerweise zu erwartenden Leistungsstandard seiner Berufsgruppe einzuhalten. Ob ein Verwalter die gebotene Sorgfalt eingehalten hat, kann ebenfalls nur nach den Umständen des Einzelfalls geprüft werden und ist regelmäßig keine Frage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO (vgl 8 Ob 112/18f; RS0026584 [insb T17 und T21]).
Rechtliche Beurteilung
3.1. Eine solche erhebliche Rechtsfrage zeigt die Revision auch nicht auf.
3.2. Die Ansicht, dass nicht nur die Sammlung, Vorbereitung und Einreichung von Unterlagen bei der Förderstelle (vgl 6 Ob 196/18v), sondern aufgrund des Vertragsverhältnisses zwischen der WEG-Eigentümergemeinschaft und ihrem Verwalter auch die Kontrolle des Eingangs von Förderbeträgen und ihrer Verrechnung zu dessen Verwaltungsaufgaben zählen, hält sich im Rahmen der Judikatur.
3.3. Es ist daher im Einzelfall nicht korrekturbedürftig, zumindest die Nichtkontrolle des Fördergeldeingangs und die ungeachtet des Fehlens entsprechender Eingänge erfolgte Zahlung der von der Generalunternehmerin gelegten Rechnungen in voller (die Förderungssumme übersteigender) Höhe als schadensbegründende Pflichtwidrigkeit (§ 1012 ABGB) anzusehen, auch wenn zuvor die Beklagte selbst, wie sie behauptete, über das Vorliegen einer Förderzusage bzw die Förderbarkeit des Bauvorhabens getäuscht worden wäre. Genau auf diesen Vorwurf stützte die Klägerin ihren Anspruch.
4. Da der Klägerin bei gebotener Anwendung der Differenzrechnung (7 Ob 38/17i mwN; RS0030153) damit jedenfalls ein Schaden in Höhe der entgangenen Förderung entstanden ist, die nach den Feststellungen bei Beantragung erlangt worden wäre, ist eine behauptete Unschlüssigkeit der Klage nicht erkennbar. Auf die Auslegung der Urkunde mit der Aufstellung der Zahlungen an die Generalunternehmerin und – nach deren Insolvenz – an das Bauunternehmen, das danach Arbeiten verrichtete, kommt es nicht an.
5. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO). |
JJT_20201023_OGH0002_0080OB00068_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129929 | 8Ob68/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00068_20P0000_000/JJT_20201023_OGH0002_0080OB00068_20P0000_000.html | 1,603,411,200,000 | 1,173 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Prof. Mag. T* M*, vertreten durch Wurst & Ströck Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. (zu AZ 5 C 489/18w des Bezirksgerichts Döbling) A* M*, und 2. (zu AZ 5 C 511/18f des Bezirksgerichts Döbling) A* M*, beide vertreten durch Dr. Walter Pfliegler, Rechtsanwalt in Wien, wegen (zu AZ 5 C 489/18w) Räumung und (zu AZ 5 C 511/18f) Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 28. Mai 2020, GZ 40 R 240/19v-19, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der Kläger ist seit dem Jahr 2000 Alleineigentümer der Liegenschaft mit dem Haus S*gasse *. Mit Vertrag vom 7. 6. 1991 mietete der Zweitbeklagte die sich in diesem Haus befindliche, 32,13 m² große Wohnung Top Nr 19 (bestehend aus Zimmer, Küche, Wasserentnahmestelle und Wasseraufbereitung; die Wohnung war in Kategorie D eingestuft) auf unbestimmte Zeit an. Er bewohnte die Wohnung in weiterer Folge zusammen mit seiner Ehegattin und seiner am (richtig) 7. 4. 1996 geborenen Tochter, der Erstbeklagten, und deren Bruder.
Da die Wohnung S*gasse „zu klein wurde“, mietete die Ehegattin etwa im Jahr 2008 oder 2009 eine rund 60 m² große Wohnung (bestehend aus Schlafzimmer, Wohnzimmer, Küche und Bad) in der V*gasse an, die die Familie sodann renovierte und in die sie ungefähr im Jahr 2012 übersiedelte. Bereits bei der Übersiedlung war geplant, dass die Wohnung S*gasse renoviert wird und die Erstbeklagte sodann in diese allein zurückkehrt.
Tatsächlich begann der Zweitbeklagte in der Folge mit der Renovierung der sich in einem sehr schlechten Zustand befindlichen Wohnung S*gasse. Nachdem der Zweitbeklagte die Wohnung ungefähr ein bis zwei Jahre lang renoviert hatte, zog die Erstbeklagte ungefähr im Jahr 2015 in die Wohnung S*gasse zurück und bewohnt sie seither allein. Der Mietzins wird weiterhin zur Gänze vom Zweitbeklagten gezahlt.
Das Erstgericht verband die beiden Verfahren. Mit seinem Urteil wies es die gegen die Erstbeklagte gerichtete Räumungsklage ab, erklärte die gegenüber dem Zweitbeklagten erfolgte und auf den Kündigungsgrund der gänzlichen Weitergabe des Mietgegenstands gemäß § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG gestützte gerichtliche Aufkündigung der Wohnung S*gasse für rechtswirksam und verpflichtete den Zweitbeklagten, die Wohnung binnen 14 Tagen geräumt von seinen Fahrnissen zu übergeben. Die Abweisung der gegen die Erstbeklagte erhobenen Räumungsklage erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es die Aufkündigung aufhob und das Klagebegehren, der Zweitbeklagte sei schuldig, die Wohnung S*gasse * geräumt zu übergeben, abwies. Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht nicht zugelassen.
In der außerordentlichen Revision releviert der Kläger als erhebliche Rechtsfrage, „ob bei einer Abwesenheit von mehreren Jahren (gestützt auf unsubstantiierte Behauptung einer Renovierung) überhaupt von einer für die Verneinung des Kündigungstatbestandes essentiellen vorübergehenden Abwesenheit, die – zugegeben – nicht schaden würde/darf, gesprochen werden kann“. Zudem widerspreche das Berufungsurteil den höchstgerichtlichen Entscheidungen 1 Ob 594/88 und 6 Ob 122/00k.
Der Kläger bringt damit keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zur Darstellung.
Rechtliche Beurteilung
1. § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG bestimmt, soweit hier von Interesse, dass als ein wichtiger Grund, aus welchem der Vermieter den Mietvertrag kündigen kann, anzusehen ist, wenn „der Mieter den Mietgegenstand [...] ganz weitergegeben hat und ihn offenbar in naher Zeit nicht für sich oder die eintrittsberechtigten Personen (§ 14 Abs 3) dringend benötigt“. Der Tatbestand setzt damit einerseits die gänzliche Weitergabe, andererseits das Fehlen eines dringenden Bedarfs voraus (8 Ob 105/18a [Pkt 2.] mwN).
2. Unter „Weitergabe“ iSd § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG ist jede entgeltliche oder unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zu verstehen (RIS-Justiz RS0070718; RS0070650 [T1]). Es geht dabei um die – vom Willen der Beteiligten, vor allem des die Wohnung verlassenden Mieters getragene – Überlassung des Mietgegenstands an Dritte, also um den tatsächlichen Vorgang des Verlassens der Wohnung durch den Mieter und deren Übernahme durch einen Dritten, die zu keiner Änderung der Parteien des bestehenden Mietvertrags führt, sondern nur unter Umständen zur Kündbarkeit (RS0070650 [T3]; 8 Ob 105/18a [Pkt 3.]). Die Weitergabe setzt nicht das Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts voraus (3 Ob 129/13m [Pkt 2.2.] = immolex 2014/13 [Reiber]; Pesek, Wohnungsweitergabe an einen Minderjährigen als Kündigungsgrund?, EF-Z 2014/70 [114]).
Damit steht die Minderjährigkeit der Erstbeklagten im Jahr 2012 der Annahme einer in diesem Jahr an sie erfolgten Weitergabe der Wohnung nicht entgegen. Da im vorliegenden Fall Übereinkunft zwischen den Beklagten bestand, dass der Zweitbeklagte endgültig ausziehe, die Erstbeklagte hingegen nach Abschluss der Renovierungsarbeiten zurückkehre, ging das Berufungsgericht von einer faktischen Überlassung der Wohnung im Jahr 2012 aus, wobei die Erstbeklagte aber gleichzeitig wegen der geplanten Renovierung aus der Wohnung (vorübergehend) ausgezogen sei; die Richtigkeit dieser – vertretbaren – Beurteilung des Berufungsgerichts wird vom Revisionswerber nicht in Abrede gestellt.
3. Zur Abwehr der Kündigung nach § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG reicht es, wie aus dem Gesetzeswortlaut ersichtlich, dass der Mieter den weitergegebenen Mietgegenstand „offenbar in naher Zeit“ für sich oder die eintrittsberechtigten Personen (§ 14 Abs 3 MRG) dringend benötigt. Wegen des Wortes „offenbar“ muss der zukünftige Bedarf konkret sein; es kommt nicht so sehr auf den Zeitraum, sondern auf die gesicherte Zukunftsprognose an. Das Tatbestandsmerkmal „in naher Zeit“ kann auch durch Zeiträume, die ein Jahr erheblich übersteigen, verwirklicht sein (vgl RS0068919 [T5]). Bei der Zukunftsprognose, ob der Mieter den Mietgegenstand offenbar auch in naher Zeit nicht für sich oder eine eintrittsberechtigte Person dringend benötigt, ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Weitergabe des Mietgegenstands abzustellen (RS0070701 [T2]).
Schon angesichts der für vier Personen geringen Größe auch der neuen Wohnung (60 m²) und des Umstands, dass die Erstbeklagte bereits 16 Jahre alt war, lag es bei der Weitergabe der aufgekündigten Wohnung im Jahr 2012 auf der Hand, dass die Erstbeklagte in absehbarer Zeit dringend eine eigene Wohnversorgung benötigt. Dass die Erstbeklagte nicht bereits 2012 allein in der aufgekündigten Wohnung verblieb, war bereits wegen ihrer damaligen Minderjährigkeit und der damit einhergehenden elterlichen Obsorge sowie des Renovierungsbedarfs gerechtfertigt.
4. Ein Widerspruch zwischen dem Berufungsurteil und den vom Kläger zitierten Entscheidungen 1 Ob 594/88 und 6 Ob 122/00k liegt nicht vor. Diese – und der zu ihnen ergangene Rechtssatz RS0070256 – halten lediglich fest, dass dem Mieter das dringende Wohnbedürfnis an der bisherigen Wohnung nicht abgesprochen werden kann, wenn dieser nur durch vertragswidriges Verhalten des Vermieters, der nach § 3 MRG dafür zu sorgen hat, dass das Haus, die Mietgegenstände und die der gemeinsamen Benützung des Hauses dienenden Anlagen in jeweils ortsüblichem Standard erhalten werden, und darüber hinaus gemäß § 1096 ABGB verpflichtet ist, den Bestandgegenstand auf eigene Kosten in brauchbarem Zustand zu erhalten, genötigt ist, eine andere Unterkunft anzuschaffen. Daraus lässt sich nicht die vom Kläger intendierte Aussage ableiten, dass ein dringendes Wohnbedürfnis trotz Abwesenheit wegen Renovierung nur bei vertragswidrigem Verhalten des Vermieters fortbestehe. Zudem hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 Ob 1610/92 festgehalten, dass die Nichtbenützung einer in desolatem Zustand gemieteten Wohnung während langwieriger und mit hohen Kosten verbundener Renovierungsarbeiten insbesondere bei einem jungen Mieter mit geringem Einkommen grundsätzlich nicht als Kündigungsgrund gemäß § 30 Abs 2 Z 6 MRG zu werten sei. Die Behauptungen der Revision, die Renovierung der Wohnung sei äußerst langsam und sporadisch erfolgt, und es sei zu keinem Zeitpunkt absehbar gewesen, „wann (und ob) die Eintrittsberechtigte in die klagsgegenständliche Wohnung überhaupt zurückkehren wird“, finden im festgestellten Sachverhalt keine Deckung.
Die außerordentliche Revision ist mangels einer Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. |
JJT_20200928_OGH0002_0050OB00067_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129965 | 5Ob67/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200928_OGH0002_0050OB00067_20V0000_000/JJT_20200928_OGH0002_0050OB00067_20V0000_000.html | 1,601,251,200,000 | 622 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin Ö*aktiengesellschaft, *, vertreten durch Dr. Walter Lichal, Rechtsanwalt in Wien, gegen sämtliche Mieter und Nutzungsberechtigte der Baulichkeit *, darunter die Antragsgegner 1. Mag. B* M*, 2. M* F*, beide vertreten durch Mag. Elisabeth Nitsche, diese vertreten durch Mag. Elke Hanel-Torsch, beide Mietervereinigung Österreichs, Landesorganisation Wien, *, wegen § 22 Abs 1 Z 6b WGG iVm § 16 Abs 4 WGG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin und des Zweitantragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 12. Februar 2020, GZ 38 R 307/19g-14, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 22 Abs 4 WGG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG und § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
1. Das Rekursgericht gab dem – wegen angeblicher Nichtigkeit des Verfahrens erhobenen – Rekurs der Erstantragsgegnerin und des Zweitantragsgegners nicht Folge. Die Rekurswerber monierten zwar zu Recht das Unterbleiben der Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrags und die mangelnde Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs in erster Instanz wirke im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren aber nicht absolut. Sie sei nur dann wahrzunehmen, wenn sie Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung habe. Dafür müsse die Relevanz des Verstoßes entsprechend konkret aufgezeigt werden. Die Rekurswerber rügten aber nur den Umstand, dass sie keine Möglichkeit hatten, gegen das vorgelegte Nutzwertgutachten Einwände zu erheben, ohne auszuführen, welche Einwände dies konkret gewesen wären.
2. Den Umstand, dass der Erstantragsgegnerin und dem Zweitantragsgegner die Möglichkeit entzogen wurde, sich am Verfahren zu beteiligen, qualifizierte das Rekursgericht zu Recht als Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl 5 Ob 172/19h). Nach ständiger Rechtsprechung ist das rechtliche Gehör im Verfahren außer Streitsachen zwar auch dann gewahrt, wenn die Partei ihr Vorbringen im Rekurs darlegen konnte (RIS-Justiz RS0006048 [T4, T10]). Diese Möglichkeit stand der Erstantragsgegnerin und dem Zweitantragsgegner hier zufolge des im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren ausnahmslos geltenden Neuerungsverbots (RS0070485) jedoch nicht offen.
3.1. Der unter § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG fallende Mangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs kann auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden, wenn er – wie hier – vom Rekursgericht verneint worden ist (RS0121265). Die Anfechtbarkeit setzt allerdings voraus, dass die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG abhängt. Eine solche zeigt der Revisionsrekurs hier aber nicht auf.
3.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zwingt die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs nicht jedenfalls zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Gemäß § 58 Abs 1 und 3 AußStrG ist vielmehr vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung selbst aufgrund der Angaben im Rechtsmittelverfahren oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist im außerstreitigen Verfahren also nur dann wahrzunehmen, wenn die Gehörverletzung Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte (RS0120213 [T20]). Um diese Prüfung vornehmen zu können, muss daher von einem Rechtsmittelwerber, der die Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend macht, gefordert werden, dass er seine Rüge durch Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensverstoßes entsprechend konkretisiert (RS0123872 [T1, T2]; RS0120213 [T15]). Wie das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, wirkt der Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs also nicht absolut; vielmehr muss der Rechtsmittelwerber dessen Relevanz für die bekämpfte Entscheidung einigermaßen konkret aufzeigen (RS0120213 [T17, T22]). Bloß abstrakte Erwägungen reichen nicht aus (RS0120213 [T23]).
3.3. Die Frage, ob der Rechtsmittelwerber die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des rechtlichen Gehörs ausreichend konkretisiert hat, ist eine Frage des Einzelfalls (RS0042828) und hat daher grundsätzlich keine über den einzelnen Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung. Die Erstantragsgegnerin und der Zweitantragsgegner treten der Beurteilung des Rekursgerichts, sie hätten dieser Konkretisierungspflicht nicht entsprochen, auch – zu Recht – gar nicht entgegen. Sie haben weder im Rekurs noch im Revisonsrekurs dargelegt, was sie vorgebracht und beantragt hätten.
4. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). |
JJT_20201007_OGH0002_0050OB00161_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129973 | 5Ob161/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201007_OGH0002_0050OB00161_20T0000_000/JJT_20201007_OGH0002_0050OB00161_20T0000_000.html | 1,602,028,800,000 | 680 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerinnen 1. J*, 2. S*, ebenda, beide vertreten durch Dr. Robert Starzer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin G* AG, *, vertreten durch Breitenecker Kolbitsch Vana Rechtsanwältinnen und Rechtsanwalt in Wien, wegen § 14a Abs 2 Z 2b iVm § 22 Abs 1 Z 1 WGG infolge des Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. März 2020, GZ 39 R 51/20v-16, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 30. Juli 2019, GZ 77 MSch 7/19y-5, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Akt wird an das Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung:
Die Antragstellerinnen haben von der Antragsgegnerin, einer gemeinnützigen Bauvereinigung im Sinn des WGG, eine Wohnung gemietet. Gegenstand des Verfahrens ist ihr Antrag auf Durchführung von Erhaltungsarbeiten, weil die Motoreinheit der elektrischen Lüftungsanlage des WCs defekt sei.
Das Erstgericht gab dem Antrag statt.
Das Rekursgericht gab dem von der Antragsgegnerin erhobenen Rekurs nicht Folge und erklärte den Revisionsrekurs für zulässig, weil zur Frage, wann die Grenzen einer bloßen Bagatellreparatur im Sinn des § 14a Abs 2 Z 2b WGG überschritten werden, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
Eine Zustellung der Entscheidungen der Vorinstanzen durch Hausanschlag ist nach der Aktenlage unterblieben.
Im Revisionsrekurs strebt die Antragsgegnerin die Abänderung im Sinn der Antragsabweisung an, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Antragstellerinnen beantragen in ihrer Revisionrekursbeantwortung den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Der Oberste Gerichtshof kann über den ordentlichen Revisionsrekurs derzeit noch nicht entscheiden.
Rechtliche Beurteilung
1. Nach § 22 Abs 4 Z 1 WGG ist in einem Verfahren, das von einem oder mehreren Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten einer Baulichkeit gegen die Bauvereinigung eingeleitet wird, der verfahrenseinleitende Antrag auch jenen anderen Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten zuzustellen, deren Interessen durch eine stattgebende Entscheidung darüber unmittelbar berührt werden könnten; diesen Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten ist Gelegenheit zur Teilnahme am Verfahren zu geben, wofür es genügt, wenn sie zu einem Zeitpunkt, zu dem dies noch zulässig ist, Sachvorbringen erstatten können. Die Bestimmung entspricht § 37 Abs 3 Z 2 MRG, sodass die dazu ergangene Rechtsprechung zur Beurteilung der Parteistellung der übrigen Hauptmieter herangezogen werden kann.
2. Eine unmittelbare Interessensbeeinträchtigung der übrigen Hauptmieter besteht in einem Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 2 MRG deshalb, weil der Vermieter die zur ordnungsgemäßen Erhaltung oder nützlichen Verbesserung des Hauses aufgewendeten Beträge als Ausgaben in die Hauptmietzinsrechnung einstellen darf und sich zur Rechtfertigung dieses Vorgehens auch den übrigen Hauptmietern gegenüber auf die im Verfahren erteilten Aufträge berufen kann. Im Verfahren, das der Durchsetzung von Erhaltungsarbeiten dient, geht die ständige Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0070366 [T9, T10]; RS0070534 [T2]) in Übereinstimmung mit der Lehre (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I23 § 37 MRG Rz 68 mwN; T. Klicka in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht3 § 37 MRG Rz 85) von einer Teilnahmeberechtigung aller Hauptmieter des Hauses aus.
3. Diese Grundsätze sind auch in diesem Verfahren anzuwenden, in dem die Qualifikation der begehrten Arbeiten als Erhaltungsarbeit im Sinn des § 14a Abs 2 Z 2b WGG strittig ist. Da die gemeinnützige Bauvereinigung die Kosten für Erhaltungsarbeiten im Rahmen der Abrechnung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags im Sinn des § 14d WGG zu berücksichtigen hat und nicht durch verbrauchte Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge und künftige im gesetzlichen Ausmaß einzuhebende Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge gedeckte Erhaltungsarbeiten zu einer Erhöhung dieser Beiträge nach § 14 Abs 2 WGG führen könnten, gilt auch für den Bereich des WGG, dass die Interessen anderer Hauptmieter durch eine stattgebende Entscheidung über den Antrag auf Erhaltungsarbeiten unmittelbar berührt werden könnten. Diesen ist daher rechtliches Gehör einzuräumen (vgl RS0006036).
4. Nach der Aktenlage gibt es in der Wohnhausanlage weitere Hauptmieter, die dem bisherigen Verfahren nicht beigezogen wurden. Diesen ist Gelegenheit zu geben, sich am Revisionsrekursverfahren zu beteiligen und ihre materiellen und/oder prozessualen Rechte geltend zu machen oder auch nicht (RS0123128). Die allfällige Verletzung des Parteiengehörs weiterer Mieter wäre dann als saniert anzusehen, wenn diese nach Zustellung der Sachentscheidung kein zulässiges Rechtsmittel erheben oder den Stand des Verfahrens genehmigen (5 Ob 237/09b).
5. Das Erstgericht wird daher zunächst die Zustellung der Rekursentscheidung und des Revisionsrekurses samt Rechtsmittelbelehrung an die übrigen Hauptmieter durch Hausanschlag zu veranlassen haben. Der Akt ist erst nach dem Einlangen allfälliger weiterer Rechtsmittel oder Rechtsmittelbeantwortungen oder nach ungenütztem Ablauf der hiefür offenstehenden Fristen wieder vorzulegen. |
JJT_20201119_OGH0002_0150OS00115_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E129987 | 15Os115/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201119_OGH0002_0150OS00115_20F0000_000/JJT_20201119_OGH0002_0150OS00115_20F0000_000.html | 1,605,744,000,000 | 530 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 19. November 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in der Strafsache gegen M* K* wegen des Verbrechens der Brandstiftung nach §§ 15, 169 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. Juni 2020, GZ 93 Hv 11/20y-45, nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019 den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde M* K* des Verbrechens der Brandstiftung nach §§ 15, 169 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Nach dem Schuldspruch hat er am 3. Jänner 2020 in W* versucht, an einer fremden Sache ohne Einwilligung des Eigentümers eine Feuersbrunst zu verursachen, indem er das Kellerabteil der M* N* in * vom Gang aus im Bereich des Dämmmaterials mit mehreren Streichhölzern in Brand setzte, wobei sich in dem Kellerabteil eine Gasleitung befand.
Rechtliche Beurteilung
Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.
Entgegen dem Einwand der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) haben sich die Tatrichter sowohl mit der Verantwortung des Angeklagten (er habe bloß die Verursachung einer Rauchentwicklung beabsichtigt, um seinen Bekannten E* zum Verlassen von dessen Wohnung zu bewegen; ON 44 S 3 f, 6) als auch mit den Aussagen des Zeugen E* (ON 44 S 7–11) und dem Gutachten des Sachverständigen zur Brandermittlung (ON 14, ON 44 S 12–15) im durch das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) vorgegebenen Umfang (vgl RIS-Justiz RS0106642) auseinandergesetzt (US 8 ff iVm US 5 f).
Sie hielten die einen Vorsatz auf Verursachung einer Feuersbrunst leugnenden Angaben des Angeklagten im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der Tathandlung (Entzünden mehrerer langer Streichhölzer im Bereich des an der Holzverkleidung eines Kellerabteils angebrachten Dämmmaterials), auf die Spezifika des Tatorts (zum Teil mit Holz eingefasstes, zum Teil mit einer Holzverschalung und Dämmmaterial versehenes Kellerabteil in einem bewohnten Mehrparteienhaus im bebauten Stadtgebiet; brennbare Gegenstände im betroffenen Kellerabteil und im gesamten Keller; Gasleitung im Keller; brennbare Wärmeisolierung an der Fassade), auf die für gegeben erachtete Wahrnehmungsfähigkeit des Angeklagten und auf dessen kriminelle Erfahrung mit dem Legen von Feuern für nicht überzeugend (US 9 f iVm US 5).
Weshalb der vom Zeugen E* deponierte Umstand, dass einige Nachbarn seiner Wohnstiege (ON 44 S 10 f) häufig (zum Teil arbeitsbedingt) außer Haus seien, der festgestellten subjektiven Tatseite in erörterungsbedürftiger Weise entgegenstehen sollte, macht die Beschwerde nicht klar, zumal ein allfälliges Wissen des Angeklagten um diesen Umstand nicht in Rede stand (zur Einstufung des Tatbestands des § 169 Abs 1 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt vgl im Übrigen jüngst 13 Os 24/20h [verstärkter Senat]).
Die behaupteten Urteilsmängel (Z 5 zweiter und vierter Fall) liegen somit nicht vor (RIS-Justiz RS0099599). Der Sache nach erschöpft sich das Vorbringen in einer Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20201013_OGH0002_0050OB00157_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130008 | 5Ob157/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_0050OB00157_20D0000_000/JJT_20201013_OGH0002_0050OB00157_20D0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 637 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. g* gmbh, *, 2. K*, beide vertreten durch Dr. Nikola Tröthan, Rechtsanwältin in Innsbruck, wegen Vormerkung eines Pfandrechts ob EZ * KG *, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Zweitantragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 27. Mai 2020, AZ 47 R 30/20i, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 126 Abs 2 GBG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die Zulässigkeit der Vormerkung eines Pfandrechts im Rang der Anmerkung einer Rangordnung ungeachtet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Liegenschaftseigentümerin.
Der gegen die das Gesuch abweisende Entscheidung des Rekursgerichts von der Zweitantragstellerin erhobene außerordentliche Revisionsrekurs zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.
Rechtliche Beurteilung
1. Nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0121703) ist der Insolvenzverwalter berechtigt und legitimiert, gegen eine der Grundbuchsperre des § 13 IO widersprechende grundbücherliche Eintragung vorzugehen, andere Rechtswirkungen und Rechtsfolgen, die spezifisch durch die Insolvenzeröffnung ausgelöst werden, geltend zu machen und solche Einwände zu erheben, die auch dem Schuldner als Buchberechtigten – ohne Insolvenzeröffnung – selbst noch zugestanden wären. Auch an der (materiellen) Beschwer der Insolvenzverwalterin ist nicht zu zweifeln, weil die Frage einer allfälligen Anerkennung der pfandrechtlich zu sichernden Forderung im Insolvenzverfahren von derjenigen nach der Zulässigkeit einer Pfandrechtsvormerkung trotz Insolvenzeröffnung zu trennen ist. Dass die Insolvenzverwalterin den Anspruch auf Vormerkung eines Pfandrechts anerkannt hätte, behaupten die Revisionsrekurswerber nicht. Ihre Behauptung, die Insolvenzverwalterin hätte die Forderung auf Basis der Kreditverträge anerkannt, ist zudem als unzulässige Neuerung (§ 122 Abs 2 GBG) unbeachtlich. Das Rekursgericht hat den Rekurs der Insolvenzverwalterin daher zutreffend als zulässig erachtet und inhaltlich behandelt.
2. Gemäß § 95 Abs 3 GBG sind in einem Grundbuchsbeschluss alle Gründe anzugeben, die der Bewilligung entgegenstehen, weshalb eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG bei einem von mehreren Abweisungsgründen auch dann vorliegen kann, wenn das Gesuch wegen anderer Abweisungsgründe, bei denen keine erhebliche Rechtsfrage zu lösen ist, abgewiesen werden muss (RS0029353). Die Prüfung allfälliger weiterer Abweisungsgründe kann jedoch unterbleiben, wenn die Wiederholung des Grundbuchsgesuchs nicht in Betracht kommt (RS0060544). Scheidet – etwa wegen Fristablaufs (vgl 5 Ob 74/10h) – eine Wiederholung des Grundbuchsgesuchs aus, kann selbst einer allenfalls unrichtigen Beurteilung einzelner Abweisungsgründe keine erhebliche Bedeutung mehr zukommen, wenn das Grundbuchsgesuch aus einem anderen Abweisungsgrund, dessen Berechtigung die Revisionsrekurswerber nicht in Zweifel ziehen, abgewiesen werden muss.
3. Die Grundbuchsperre nach § 13 IO gilt grundsätzlich auch dann, wenn der die Eintragungsgrundlage bildende Vertrag längst vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen war (5 Ob 153/09z; RS0065403 [T2]; RS0063858). § 56 Abs 3 GBG verleiht der Anmerkung der Rangordnung ab dem Tag der Insolvenzeröffnung nur dann Wirksamkeit, wenn die Urkunde über das Geschäft schon vor dem Tag der Insolvenzeröffnung ausgefertigt war und das Ausfertigungsdatum durch eine gerichtliche oder notarielle Beglaubigung dargetan ist. Entspricht die Urkunde – wie
hier – diesen Voraussetzungen nicht, ist die Zulässigkeit der Eintragung nach den Vorschriften der IO zu beurteilen (5 Ob 86/02m; Höllwerth in Koller/Lovrek/Spitzer, Insolvenzordnung § 13 Rz 10).
4. Nach herrschender Auffassung hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Treugebers einer mehrseitigen Treuhand auf den Abwicklungsmodus des Treuhandverhältnisses keinen Einfluss (RS0016151). Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 21 IO besteht bei Treuhandabwicklungen dann nicht mehr, wenn der Treuhänder bereits den gesamten Kaufpreis erhalten und den Antrag auf Einverleibung gestellt oder einverleibungsfähige Urkunden und einen gültigen Rangordnungsbeschluss in Händen hat. Nur dann kann der Insolvenzverwalter nicht mehr zurücktreten (RS0102658). Nach der vom Rekursgericht bereits zitierten Spezialregelung des § 56 Abs 3 GBG liegt eine einverleibungsfähige Urkunde nur dann vor, wenn das – vor Insolvenzeröffnung gelegene – Ausfertigungsdatum gerichtlich oder notariell beglaubigt wurde (RS0102658 [T1]). Dies ist nach der Auffassung des Rekursgerichts, die die Revisonsrekurswerber nicht in Zweifel ziehen, hier nicht der Fall, was zur Abweisung des Grundbuchsgesuchs führen musste.
5. Auf die weiteren vom Rekursgericht erörterten Abweisungsgründe ist mangels Wiederholbarkeit des Gesuchs nach Ablauf der befristeten Rangordnung nicht mehr einzugehen. |
JJT_20201127_OGH0002_0020OB00187_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130010 | 2Ob187/20v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201127_OGH0002_0020OB00187_20V0000_000/JJT_20201127_OGH0002_0020OB00187_20V0000_000.html | 1,606,435,200,000 | 403 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei H* Z*, vertreten durch Keller Kranebitter Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei E* P*, vertreten durch Mag. Wolfgang Gartner, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger Verfügung (Streitwert 120.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 23. September 2020, GZ 13 R 113/20p-14, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] 1. Die geltend gemachten Aktenwidrigkeiten liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
[2] 2. Voraussetzung für die Erlassung der einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 1 EO ist die Bescheinigung des rechtlichen Bestands des Anspruchs und der den Sicherungsantrag begründenden Tatsachen, aus denen sich die dort bezeichnete Gefährdung ergibt (RS0031458). Die (objektive) Gefährdung muss von der gefährdeten Partei konkret behauptet und bescheinigt werden (RS0005175; Kodek in Angst/Oberhammer, EO3 § 381 EO Rz 5). Ob die Bescheinigung im Einzelfall gelungen ist, stellt keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung dar (RS0013475).
[3] 3. Der Kläger begehrt die Sicherung des mit seiner Klage geltend gemachten Anspruchs auf Einwilligung des Beklagten in die Einverleibung des Eigentumsrechts an einer Liegenschaft zugunsten einer bestimmten GmbH durch einstweilige Verfügung gemäß § 381 Z 1 EO.
[4] Nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt traten der Kläger, „in eventu dessen GmbH“, als Anbotsteller für den Erwerb der Liegenschaft des Beklagten auf. Mittlerweile hat der Beklagte einen Rangordnungsbeschluss zur Veräußerung der Liegenschaft erwirkt.
[5] 4. Die Beurteilung des Rekursgerichts, aus dem bescheinigten Sachverhalt folge lediglich, dass entweder der Kläger oder (hilfsweise, wie das Erstgericht annahm) eine GmbH die Liegenschaft für sich erwerben sollten, nicht aber, dass der Kläger das Recht haben sollte, die Leistung an die GmbH zu fordern (RS0017153), stimmt mit den in ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vertretenen Grundsätzen der Vertragsauslegung überein. Die gegenteilige Ansicht des Klägers, der sich in seinem Rechtsmittel dennoch auf einen (unechten) Vertrag zugunsten Dritter beruft, wirft keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO auf (RS0042776).
[6] 5. Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass wegen „völligen Fehlens“ einer Bescheinigung des Anspruchs auch die Anordnung einer Sicherheitsleistung nicht in Betracht komme (RS0005694), bleibt im Revisionsrekurs unkommentiert. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren im Rechtsmittel angesprochenen Rechtsfragen einzugehen. |
JJT_20201104_OGH0002_0030OB00171_20Y0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130013 | 3Ob171/20y | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201104_OGH0002_0030OB00171_20Y0000_000/JJT_20201104_OGH0002_0030OB00171_20Y0000_000.html | 1,604,448,000,000 | 365 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Roch und Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätin Dr. Weixelbraun-Mohr und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Ablehnungssache des Antragstellers D*, betreffend die Richterin * (Ablehnungsverfahren *) über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 14. September 2020, GZ 11 R 122/20x-5, mit dem der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10. Juli 2020, GZ 45 Nc 15/20b-2, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Ausgangspunkt der vom Antragsteller betriebenen Ablehnungen ist ein gegen ihn als verpflichtete Partei zu AZ 11 E 3417/15t beim Bezirksgericht Josefstadt geführtes Exekutionsverfahren.
[2] Das Erstgericht wies den Ablehnungsantrag betreffend die im Kopf dieser Entscheidung genannte Richterin mit ausführlicher Begründung zurück.
[3] Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge und sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei.
Rechtliche Beurteilung
[4] Der vom Ablehnungswerber dennoch erhobene Revisionsrekurs ist absolut unzulässig.
[5]  1. Nach § 24 Abs 2 JN findet gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsantrags der Rekurs an das zunächst übergeordnete Gericht statt. Diese Bestimmung wird in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass ein weiteres Rechtsmittel gegen die bestätigende Entscheidung des Rekursgerichts (sei es aus meritorischen oder formellen Gründen) jedenfalls – also unabhängig vom Vorliegen einer Rechtsfrage erheblicher Bedeutung iSv § 528 Abs 1 ZPO – unzulässig ist (RS0098751, RS0122963, RS0046010).
[6]  2. Weist das Gericht zweiter Instanz den Rekurs gegen die Ablehnung der Annahme einer Befangenheit des Richters durch das Gericht erster Instanz in einem Zwischenverfahren ohne Vornahme einer meritorischen Prüfung der Ablehnungsgründe aus formellen Gründen zurück, so kommt hingegen § 24 Abs 2 JN nicht zur Anwendung und es steht der Rechtszug an die dritte Instanz zwecks Prüfung dieser formellen Gründe, allerdings unter der Voraussetzung des § 528 ZPO, offen (RS0044509). Hier nahm das Rekursgericht eine meritorische Prüfung der Rekursgründe vor. Daran änderte sich auch dadurch nichts, würde man mit dem Revisionsrekurswerber annehmen, das Rekursgericht wäre zur meritorischen Prüfung nicht berechtigt gewesen (vgl RS0098751 [T5]).
[7]  3. Der aus § 24 Abs 2 JN abgeleitete Rechtsmittelausschluss wirkt absolut. Er greift selbst dann ein, wenn das Gericht zweiter Instanz über eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO entschieden hätte (RS0098751 [T2]). Die Unanfechtbarkeit der zweitinstanzlichen Entscheidung schließt auch die Wahrnehmung einer allfälligen Nichtigkeit aus (RS0098751 [T17]; RS0017279). |
JJT_20201119_OGH0002_0050OB00071_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130047 | 5Ob71/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201119_OGH0002_0050OB00071_20G0000_000/JJT_20201119_OGH0002_0050OB00071_20G0000_000.html | 1,605,744,000,000 | 2,768 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragsteller 1. Mag. U* Z*, 2. V* Z*, beide vertreten durch Mag. Anneliese Markl, Rechtsanwältin in Innsbruck, gegen die Antragsgegnerin N*GmbH, *, vertreten durch Dr. Hans-Christian Lass, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen § 22 Abs 1 Z 1, Z 10 und Z 11 WGG, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 28. Jänner 2019, GZ 2 R 88/18g-67, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 12. Jänner 2018, GZ 11 Msch 23/12v-58, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Antragsteller sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14Â Tagen die mit 414,99Â EUR (darin 69,17Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Antragsteller waren zum Zeitpunkt der Antragstellung Mieter einer Wohnung in einem Haus, das im Eigentum der Antragsgegnerin, einer gemeinnützigen Bauvereinigung, steht. Dem Mietverhältnis lag der zwischen den Parteien am 9. 3. 1990 abgeschlossene Mietvertrag zugrunde. Der damit vereinbarte Bruttomietzins enthielt einen „Instandhaltungskostenbeitrag“ und einen „Erhaltungsbeitrag“. Der Mietzins war vereinbarungsgemäß nach dem WGG unter Berücksichtigung der Entgeltrichtlinien in der jeweils geltenden Fassung zu berechnen und konnte diesen Vorschriften entsprechend verändert werden, wenn sich die der Berechnung des Entgelts zugrunde liegenden Beträge änderten. Es galten die nach den genannten Bestimmungen jeweils zulässigen Höchstsätze als vereinbart.
Die Antragsgegnerin schrieb den Antragstellern seit ihrem Einzug unter der Bezeichnung IK-1 (Instandhaltung 1) und IK-2 (Instandhaltung 2) Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge in der gemäß § 14d WGG zulässigen gesetzlichen Höhe vor. Entsprechend den damals geltenden gesetzlichen Bestimmungen gab die Antragstellerin in Bezug auf die Vorschreibung dieser Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge eine entsprechende schriftliche Verwendungszusage und sie verpflichtete sich zur Rückzahlung nicht verwendeter Beiträge.
Nach Inkrafttreten der Wohnrechtsnovelle 1999 mit 1. 9. 1999 schrieb die Antragsgegnerin die geforderten Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge nicht gesondert neu vor. Insbesondere gab die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern weder eine neuerliche schriftliche Verwendungszusage ab noch gab sie Art, Umfang und Kostenschätzung der aus diesem Betrag zu finanzierenden Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten bekannt. Die Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge wurden wie vor der Novelle weiter vorgeschrieben.
Die Antragsgegnerin verwendete sämtliche eingehobenen Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge dem Gesetz entsprechend. Die Antragsgegnerin wandte für die Bautengruppe, in der auch die Wohnung der Antragsteller liegt, mehr für die Instandhaltung auf als sie einnahm. Die den Antragstellern für die einzelnen Jahre übermittelten Jahresabrechnungen enthielten auch eine Aufstellung über die Instandhaltung des Objekts und eine Abrechnung der eingehobenen Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge. Die Abrechnung Erhaltung und Verbesserungsbeitrag ergab stets ein Minus.
Am 13. 11. 2007 schlossen die Parteien zur Beendigung zweier Räumungsverfahren einen gerichtlichen Vergleich. Bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses erklärten die Parteien, dass mit diesem Vergleich „sämtliche wechselseitigen Ansprüche bis zum 31. 10. 2007 betreffend Miete, BK bis 2006, BKAkonto 2007 und Wertsicherung sowie Prozesskosten“ abgegolten und ausgeglichen seien. In diesen Räumungsverfahren hatte die Antragsgegnerin unter anderem die als Bestandteil des Mietzinses vorgeschriebenen Beträge für IK (Instandhaltung 2) geltend gemacht.
Die Antragsteller beantragten – soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Relevanz – die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Vorschreibung IK (Instandhaltung 2) = EVB 2 für den Zeitraum 1. 1. 2003 bis 31. 8. 2011 sowie die Rückzahlung der in diesem Zeitraum zu viel vorgeschriebenen und nicht verwendeten Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge.
Das Erstgericht wies diese Anträge ab.
Für den Zeitraum 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2006 bestehe kein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Unzulässigkeit der Vorschreibung von Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträgen, weil diese Ansprüche mit dem Vergleich vom 13. 11. 2007 verglichen worden seien.
Für den Zeitraum 1. 1. 2007 bis 31. 8. 2011 sei die Vorschreibung der Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge zulässig gewesen. Die Antragsgegnerin habe seit Beginn des Mietverhältnisses entsprechend dem § 14d WGG einen Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag eingehoben und dabei die vom Gesetz zum Zeitpunkt der Erstvorschreibung geforderten Erklärungen abgegeben. Seit der Wohnrechtsnovelle 1999 bestehe bei Erstvorschreibung das zusätzliche formelle Erfordernis, dass auch Art, Umfang und Kostenschätzung der aus den die erste Stufe des EVB übersteigenden Beträgen zu finanzierenden Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten bekanntzugeben seien. Über Antrag eines Viertels der Mieter oder Nutzungsberechtigten könne es zudem zu einer gerichtlichen Überprüfung der Zweckmäßigkeit und Angemessenheit der veranschlagten Kosten kommen. Die durch die WRN 1999 geänderten Bestimmungen seien dabei zwar ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens auch auf bereits bestehende Verträge anwendbar, dieses neue Formalerfordernis betreffe aber nur Fälle, bei denen nach Inkrafttreten der WRN 1999 erstmals ein EVB der zweiten Stufe eingehoben werden solle. Hier sei die Erstvorschreibung jedoch bereits im Jahr 1990 erfolgt.
Da die für Erhaltung und Verbesserung vereinnahmten Gelder bestimmungsgemäß verbraucht worden seien, bestehe auch kein Rückforderungsanspruch.
Das Rekursgericht gab dem gegen diesen Teil der Entscheidung des Erstgerichts gerichteten Rekurs der Antragsteller nicht Folge.
Der „Instandhaltungskostenbeitrag“ und der „Erhaltungsbeitrag“ laut Mietvertrag seien im Hinblick auf den Verweis auf das WGG unter Berücksichtigung der Entgeltrichtlinienverordnung als Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag iSd § 14d WGG vor der WRN 1999 anzusehen. Durch die WRN 1999 sei daraus der Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag in der dann geltenden Fassung des § 14d WGG geworden, zumal die Streitteile das WGG in der jeweils geltenden Fassung und damit eine Vertragsanpassung an die gesetzlichen Bestimmungen ausdrücklich vereinbart hätten. Die WRN 1999 sei zwar auf bereits bestehende Verträge anwendbar, jedoch sei die seither geforderte Bekanntgabe von Art, Umfang und Kostenschätzung der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten formelles Erfordernis (nur) der Erstvorschreibung. Die Erstvorschreibung sei hier aber bereits 1990 erfolgt; eine neue „Erstvorschreibung“ nach Inkrafttreten der WRN 1999 sähen die Übergangsbestimmungen nicht vor.
Voraussetzung für die Rückforderbarkeit von bereits geleisteten Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträgen sei, dass die Bauvereinigung die von den Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten entrichteten Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalenderjahren zur Finanzierung einer Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeit verwende. Die Rückforderung sei somit an die nicht widmungsgemäße Verwendung der Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge gekoppelt, setze also voraus, dass die von den Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten für die Erhaltung und Verbesserung vereinnahmten Gelder noch vorhanden seien. Nach den Feststellungen des Erstgerichts liege diese Voraussetzung für die Rückforderung nicht vor.
Die mit der Wohnrechtsnovelle 1999 eingeführte gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit der Zweckmäßigkeit und Angemessenheit vorgeschriebener Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge unter bestimmten Voraussetzungen (§ 14d Abs 4a WGG) setze zwar die Bekanntgabe von Art, Umfang und Kostenschätzung der geplanten Arbeiten logisch voraus, jedoch trete durch widmungsgemäße Verwendung der Beiträge eine Heilung dieses Formmangels ein. Es würde den Zielsetzungen des WGG gravierend widersprechen, einem Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten, der jahrelang keinen diesbezüglichen Antrag im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren gestellt habe, nachträglich aufgrund eines zunächst unbeanstandet hingenommenen Formmangels einen Rückzahlungsanspruch zu eröffnen und damit die weitere Erhaltung und Verbesserung des Objekts sowie ganz grundsätzlich die Erfüllung der dem gemeinnützigen Bauträger obliegenden Pflichten zu gefährden.
Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass mit dem Vergleich vom 13. 11. 2007 für die dort genannten Zeiträume auch die Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge mitverglichen wurden, sei zutreffend; insoweit fehle daher das Rechtsschutzinteresse.
Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionrekurs nachträglich zu, weil der Oberste Gerichtshof noch nicht beurteilt habe, ob nach Änderung des § 14d WGG durch die WRN 1999 Art, Umfang und Kostenschätzung der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten auch dann bekanntzugeben waren, wenn diese bereits vor der WRN 1999 verlangt (erstmals vorgeschrieben) und danach weiterhin eingehoben werden sollten.
Gegen diesen Teil der Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller mit dem Antrag, die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen abzuändern und festzustellen, dass die von der Antragsgegnerin vorgeschriebenen Beträge für EVB 2 für den Zeitraum 1. 1. 2003 bis 31. 8. 2011 rechtswidrig und rechtsunwirksam seien und sie verpflichtet sei, diese zuzüglich gesetzlicher Verzinsung zurückzuzahlen.
Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.
1. Das Mietverhältnis unterliegt – unstrittig – dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz (WGG) und dessen Entgeltbestimmungen. Nach § 14 Abs 1 WGG ist das angemessene Entgelt für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung oder eines Geschäftsraums unter Bedachtnahme auf § 13 WGG nach den Verteilungsbestimmungen des § 16 WGG zu berechnen. Bei der Berechnung des angemessenen Entgelts für die Überlassung des Gebrauchs einer Wohnung oder eines Geschäftsraums darf (auch) ein Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 14d WGG angerechnet werden.
2. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens sind (nur noch) die den Antragstellern im Zeitraum 1. 1. 2007 bis 31. 8. 2011 vorgeschriebenen Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass die auf den Zeitraum vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2006 entfallenden Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge von dem am 13. 11. 2007 abgeschlossenen Vergleich erfasst seien und die Antragsteller daher insoweit kein Rechtsschutzinteresse hätten, bekämpfen die Antragsteller in ihrem Revisionsrekurs allerdings nicht. Mangels Rechtsrüge ist es dem Obersten Gerichtshof daher verwehrt, auf materiell-rechtliche Fragen dazu einzugehen (RIS-Justiz RS0043603 [T10]).
3.1. Nach § 14d Abs 4 WGG in der zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses bzw der Erstvorschreibung geltenden Fassung BGBl Nr 559/1985 musste die Bauvereinigung das Verlangen auf Entrichtung eines Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags dem Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten spätestens einen Monat vor dem Entgeltstermin, zu dem die Entrichtung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags gefordert wurde, schriftlich mit der Verpflichtung bekanntgeben, dass der so geforderte Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag innerhalb von zehn Jahren ab der jeweiligen Entrichtung zur Finanzierung von Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten, deren Kosten durch die Rückstellung gemäß § 14 Abs 1 Z 5 WGG nicht gedeckt sind, verwendet und hierüber jeweils zum 30. Juni eines Kalenderjahres eine gesonderte Abrechnung (§ 19 Abs 1 WGG) gelegt wird.
Der Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag (EVB) durfte je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat, sofern die Baubewilligung mindestens 20 Jahre zurückliegt, die Hälfte, ansonsten ein Drittel des nach § 16 Abs 2 Z 2 sowie Abs 4 des Mietrechtsgesetzes errechneten Betrags nicht übersteigen (§ 14d Abs 3 WGG idF BGBl Nr 559/1985). Ab dem 3. Wohnrechtsänderungsgesetz (3. WÄG), BGBl Nr 800/1993, waren diese Höchstsätze an den jeweiligen Satz der Kat C des § 15a Abs 1 Z 3 (beziffert in Abs 3 lit c) MRG gebunden und mit diesem valorisiert (Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer, Miet- und Wohnrecht23 WGG § 14d Rz 7).
3.2. Ab seiner Novellierung durch die Wohnrechtsnovelle 1999 (WRN 1999), BGBl I Nr 147/1999 beschränkte § 14d Abs 2 WGG die Höhe des zulässigen EVB je m² der Nutzfläche und Monat je nach Erstbezugsdatum mit bestimmten festgelegten Beträgen bzw Bruchteilen davon. Dadurch ergaben sich drei Stufen des EVB: Lag das Erstbezugsdatum mindestens 20 Jahre zurück, so war der Satz der Kat C mit der im MRG vorgesehenen Valorisierung (Z 1; 3. Stufe) zulässig, lag es zwar weniger als 20, aber mindestens zehn Jahre zurück, so waren 2/3 des Betrags (Z 2; 2. Stufe) und ansonsten 1/4 des Betrags (Z 3; Grundstufe) zulässig (5 Ob 153/11b).
Gemäß § 14d Abs 4 WGG idF WRN 1999, BGBl I Nr 147/1999, musste die Bauvereinigung das Verlangen dem Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten spätestens zwei Monate vor dem Entgeltstermin, zu dem die Entrichtung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags gefordert wird, schriftlich mit der Verpflichtung bekanntgeben, dass der so geforderte Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag, soweit er den Betrag nach § 14 Abs 2 Z 3 WGG (die Grundstufe) übersteigt, innerhalb von zehn Jahren ab der jeweiligen Entrichtung zur Finanzierung von Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten verwendet und hierüber jeweils zum 30. Juni eines jeden Kalenderjahres eine gesonderte Abrechnung (§ 19 Abs 1 WGG) gelegt wird; zur Erfüllung der Schriftform reichte bei automationsunterstützt hergestellten Erklärungen an Stelle der eigenhändigen Unterschrift des Erklärenden auch die drucktechnische Anführung von dessen Namen aus.
Zusätzlich zu dieser Verpflichtungserklärung, die eingehobenen EVB, soweit sie die Grundstufe (§ 14d Abs 2 Z 3 WGG) übersteigen, innerhalb von zehn Jahren zu verwenden, normierte die WRN 1999 ein weiteres Formerfordernis (5 Ob 153/11b). Mit dem schriftlichen Verlangen eines den Betrag nach § 14 Abs 2 Z 3 WGG (die Grundstufe) übersteigenden EVB waren auch Art, Umfang und Kostenschätzungen der aus dem so geforderten Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag zu finanzierenden Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten bekanntzugeben (§ 14d Abs 4 WGG idF WRN 1999). Gleichzeitig wurde in § 14d WGG ein Abs 4a eingefügt. Wurde von der Bauvereinigung die Einhebung eines EVB nach § 14d Abs 2 Z 1 WGG (3. Stufe) für die Durchführung von Verbesserungsarbeiten, die über die normale Ausstattung hinausgehen, begehrt, konnte gemäß § 14d Abs 4a WGG idF WRN 1999 mindestens ein Viertel der Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten innerhalb von zwei Monaten ab dem Einhebungsbegehren die gerichtliche Überprüfung der Zweckmäßigkeit und Angemessenheit der veranschlagten Kosten dieser Verbesserungsarbeiten beantragen.
3.3. Mit dem Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz über die Einrichtung einer Wohnbauinvestitionsbank (WBIB-G) erlassen und das Bundesgesetz über Steuerliche Sondermaßnahmen zur Förderung des Wohnbaus und das Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz geändert werden, BGBl I Nr 157/2015 (in der Folge kurz: Novelle 2016), erfuhr der Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag gemäß § 14d WGG eine Neuordnung. Die formellen Erfordernisse für die Vorschreibung und die Verpflichtung zur Bekanntgabe von Art, Umfang und Kostenschätzungen der aus dem so geforderten EVB zu finanzierenden Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten sind mit der Novelle 2016 entfallen (5 Ob 237/17i).
4.1. Dass die Vorschreibung der Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge durch die Antragsgegnerin den bis zur WRN 1999 geltenden Erfordernissen und Vorgaben des § 14d WGG entsprach, ist in diesem Verfahren nicht strittig. Strittig ist vielmehr die Frage, ob die mit der WRN 1999 eingeführte Bekanntgabeverpflichtung des § 14d Abs 4 letzter Satz WGG nur für den Fall galt, dass nach Inkrafttreten der WRN 1999 erstmals ein Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag eingehoben wurde, oder auch für den – hier vorliegenden –Fall, dass Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge bereits vor Inkrafttreten der WRN 1999 verlangt und danach (abgesehen von der Indexierung bzw Valorisierung) unverändert weiter eingehoben wurden.
4.2. Der Oberste Gerichtshof hat zu dieser Frage bisher nicht Stellung genommen. In der – in einem zwischen denselben Parteien geführten Räumungsstreit ergangenen – Entscheidung zu 7 Ob 84/15a konnte er die Frage, ob § 14d Abs 4 letzter Satz WGG idF WRN 1999 auf bereits vor dem 1. 9. 1999 erstmals vorgeschriebene Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge Anwendung findet, wegen fehlender Entscheidungsrelevanz offen lassen. Zu 5 Ob 153/11b hat der Oberste Gerichtshof zwar ausgesprochen, dass „jegliche“ Einhebung eines über die Grundstufe hinausgehenden Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags zu ihrer Wirksamkeit jener Angaben, die in § 14d Abs 4 letzter Satz WGG idF WRN 1999 normiert sind, bedarf (vgl RS0127759). Der Fachsenat beschäftigte sich in dieser Entscheidung aber ausschließlich mit den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 14d Abs 4 letzter Satz WGG idF WRN 1999 und erteilte der Rechtsansicht, es handle sich diesfalls um eine sanktionslose Formvorschrift, eine Absage. Dem Verfahren lag dabei ein Anhebungsbegehren der Bauvereinigung aus dem Jahr 2009 zugrunde. Mit der Frage, ob § 14d Abs 4 letzter Satz WGG idF WRN 1999 auch dann anzuwenden ist, wenn – anders als im dort zu beurteilenden Fall – der bereits vor Inkrafttreten der WRN 1999 vorgeschriebene EVB dem Grunde nach unverändert weiter eingehoben wurde, hat sich der Oberste Gerichtshof naturgemäß nicht auseinandergesetzt.
4.3. Im Schrifttum findet sich keine ausdrückliche Stellungnahme zu dieser Frage. Lediglich Würth (in Rummel ABGB³ § 14d WGG Rz 5a) weist daraufhin, dass mangels Übergangsbestimmung unklar sei, ob für EBV, für die bereits vor 1. 9. 1999 eine Erstvorschreibung samt Verpflichtungserklärung erfolgte, wegen der nunmehr erforderlichen Titulierung neuerlich eine solche Erklärung abzugeben ist. Der überwiegende Teil der Autoren bezieht allerdings das Erfordernis des § 14d Abs 4 WGG idF WRN 1999 ausdrücklich (nur) auf die Erstvorschreibung (Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer, Miet- und Wohnrecht23 WGG § 14d Rz 4 [„seit 1. 9. 1999 … jede neue Vorschreibung“]; Etzersdorfer in Illedits/Reich-Rohrwig Wohnrecht [2011] § 14d WGG Rz 3 sowie Beer/Vospernik in Illedits/Reich-Rohrwig Wohnrecht² § 14d WGG Rz 3 [„Bei jeder neuen Vorschreibung …“]; Rosifka, Der wohnungsgemeinnützigkeitsrechtliche Teil der Wohnrechtsnovelle 1999, wobl 1999, 321 [334] [„vor der ersten Einhebung“]). Andere Autoren hingegen differenzieren zwischen Erstvorschreibung und laufender Vorschreibung nicht (Prader/Pittl WGG § 14d WGG Rz 8 [„bei einem schriftlichen Verlangen“]; Heindl in Schwimann³, § 14d WGG Rz 2 [„für alle ab 1. 9. 1999 eingehobenen bzw einzuhebenden EVB“]).
5.1. Der erkennende Senat teilt die Auffassung der Vorinstanzen, dass die Bestimmung des § 14d Abs 4 letzter Satz WGG idF WRN 1999 nur für Erst- oder Neuvorschreibungen des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags nach dem Inkrafttreten der WRN 1999 galt.
5.2. Nach der Übergangsbestimmung des Art IX Z 11 WRN 1999 sind die Bestimmungen der WRN 1999 ab dem jeweiligen Zeitpunkt ihres Inkrafttretens grundsätzlich auch auf Verträge anzuwenden, die vor diesem Zeitpunkt geschlossen worden sind. Regelungsgegenstand des § 14d Abs 4 WGG in den bis zur Novelle 2016 geltenden Fassungen waren Formalerfordernisse (nur) für die erstmalige Vorschreibung des Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrags. Eine Rückwirkung für das mit der WRN 1999 positivierte zusätzliche Erfordernis des § 14d Abs 4 WGG idF WRN 1999 in dem Sinn, dass die Bekanntgabe im Fall einer aufrechten Vorschreibung der Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge der zweiten oder dritten Stufe nachzuholen ist, ordnet der Gesetzgeber in seinen Übergangsbestimmungen nicht an; auch den Materialien ist ein Anhaltspunkt dafür nicht zu entnehmen (AB 2056 20. GP 13). Der Gesetzgeber hätte aber wohl eine explizite Regelung in die Übergangsbestimmungen aufgenommen, wenn er diese Wirkung hätte erzielen wollen. Die Anordnung des § 14d Abs 4 WGG idF WRN 1999 ist demnach nur im Fall einer Erst- oder Neuvorschreibung (Anhebung) der Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge nach Inkrafttreten der WRN 1999 anzuwenden. Schon vor dem Inkrafttreten der WRN 1999 zulässig vorgeschriebene EVB der zweiten oder dritten Stufe waren ab dem 1. 9. 1999 nicht neuerlich und gemäß der ab diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des § 14d Abs 4 WGG vorzuschreiben.
5.3. Es ist zwar richtig, dass die sinnvolle Wahrnehmung der mit der WRN 1999 zugleich geschaffenen Überprüfungsrechte nach § 14d Abs 4a WGG die Bekanntgabe der Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten voraussetzt (5 Ob 153/11b), nach der dargelegten Auslegung der Übergangsbestimmungen die Bauvereinigung aber gegenüber Mietern, bei denen es nach Inkrafttreten der WRN 1999 zu keiner Erst- oder Neuvorschreibung kam, nicht dazu verpflichtet war. Die damit verbundene zeitliche Differenzierung der Möglichkeit einer sinnvollen Wahrnehmung der Überprüfungsrechte verstößt aber nicht gegen das Gleichheitsgebot. Vielmehr steht es grundsätzlich in der rechtspolitischen Freiheit des Gesetzgebers, festzulegen, wann eine neue, den Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten begünstigende Bestimmung zu gelten hat (vgl RS0053393; RS0117654).
6. Der Revisionsrekurs der Antragsteller ist somit nicht berechtigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 22 Abs 4 WGG iVm § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Es entspricht der Billigkeit, der im Revisionsrekursverfahren obsiegenden Antragsgegnerin den Ersatz der Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung zuzuerkennen. Die Bemessungsgrundlage dafür beträgt gemäß § 10 Z 3 lit a) sublit bb) RATG (nur) 1.500 EUR. |
JJT_20201123_OGH0002_0080OB00080_20B0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130049 | 8Ob80/20b | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00080_20B0000_000/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00080_20B0000_000.html | 1,606,089,600,000 | 2,664 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N* GmbH, *, vertreten durch Mag. Monika Roiser, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei A*-Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Mag. Dr. Dirk Just, Rechtsanwalt in Wien, wegen 33.360 EUR sA und Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 15. Mai 2020, GZ 1 R 314/19a-26, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 3. September 2019, GZ 22 C 36/19h-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Die Beklagte verrechnete der Klägerin für insgesamt 279 Fahrten im Zeitraum vom 21. 7. 2017 bis 2. 10. 2018 eine Ersatzmaut gemäß § 19 Abs 1 Bundesstraßen-Mautgesetz 2002 (BStMG) von 120 EUR pro Fahrt. Die Klägerin bezahlte die Rechnungen für 278 klagsgegenständliche Fahrten.
Die von der Beklagten erlassenen und durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen genehmigten Mautordnungen regeln die hier relevanten „Ausnahmen von der Mautpflicht“ wie folgt:
Version 47 (gültig mit 1. 1. 2017)
„2.3.1 Permanente Ausnahmen
Vor der Benützung von vignettenpflichtigen Autobahnen und Schnellstraßen muss an folgenden Kraftfahrzeugen keine Vignette angebracht werden:
• Kraftfahrzeuge, an denen gemäß § 20 Abs 1 Z 4 und Abs 5 Kraftfahrgesetz 1967 (im Folgenden kurz „KFG“), Scheinwerfer oder Warnleuchten mit blauem Licht sichtbar angebracht sind, wobei im Fall von Kraftfahrzeugen gemäß § 20 Abs 5 KFG nur insofern eine Ausnahme von Mautpflicht besteht, als bei ihrer Verwendung den gemäß § 20 Abs 6 KFG erteilten Auflagen und Bedingungen entsprochen wird.“
Version 48 (gültig mit 7. 11. 2017) bis einschließlich (der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz gültigen) Version 55:
„1.3.3.1 Permanente Ausnahmen
Folgende Kraftfahrzeuge sind von der Vignettenpflicht ausgenommen:
• Kraftfahrzeuge, an denen gemäß § 20 Abs 1 Z 4 und Abs 5 Kraftfahrgesetz 1967 (im Folgenden kurz „KFG“) Scheinwerfer oder Warnleuchten mit blauem Licht sichtbar angebracht sind. Im Fall von Kraftfahrzeugen gemäß § 20 Abs 5 KFG besteht eine Ausnahme von der Mautpflicht nur für die Dauer der Verwendung des Scheinwerfers oder der Warnleuchte mit blauem Licht und wenn bei der Verwendung den gemäß § 20 Abs 6 KFG erteilten Auflagen und Bedingungen entsprochen wird. Die Rückfahrt von einem Einsatz, bei dem Scheinwerfer oder Warnleuchten mit blauem Licht verwendet wurden, ist ebenfalls von der Vignettenpflicht ausgenommen.“
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Ersatzmauten von (zuletzt) insgesamt 33.360 EUR sA sowie die Feststellung, dass die auf sie zugelassenen Kraftfahrzeuge mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht bis einschließlich 3,5 t, für welche ein gültiger Bescheid gemäß § 20 Abs 5 KFG vorliegt und an welchen Scheinwerfer oder Warnleuchten mit blauem Licht zulässig sichtbar angebracht sind, von der Mautpflicht auf mautpflichtigen Bundesstraßen gemäß § 1 BStMG ausgenommen seien, wenn die Scheinwerfer bzw die Warnleuchten mit blauem Licht nicht verwendet werden, wobei diese Ausnahme von der Mautpflicht im Falle einer örtlichen Beschränkung gemäß § 20 Abs 6 KFG nur in dem Bereich gelte, für den das Anbringen von Scheinwerfern und Warnleuchten mit blauem Licht bewilligt wurde.
Die Klägerin halte etwa 300 Kraftfahrzeuge, für die sie einen Bescheid gemäß § 20 Abs 5 KFG („Blaulichtbescheid“) erwirkt habe, der es ihr erlaube, im Einsatzfall Blaulicht zu verwenden. Bei Vorlage der betreffenden Bescheide habe die Beklagte die gesetzliche Ausnahme von der Mautpflicht für diese Fahrzeuge akzeptiert, und zwar sowohl für Einsatzfahrten (unter Verwendung des Blaulichts), als auch für Fahrten ohne Verwendung des Blaulichts. Seit dem Frühjahr 2017 habe die Beklagte der Klägerin jedoch Ersatzmaut in Höhe von jeweils 100 EUR zuzüglich 20 % USt vorgeschrieben, wenn das Fahrzeug nicht im Einsatz gewesen sei. Mit der Version 48 der Mautordnung, gültig ab 7. 11. 2017, habe die Beklagte nämlich die Ausnahmen von der Vignettenpflicht neu geregelt und auf den Einsatzfall und die Rückfahrt von einem Einsatz beschränkt. Diese Bestimmung stehe im Widerspruch zu § 5 Abs 1 Z 1 BStMG und sei gemäß § 879 Abs 1 ABGB relativ nichtig. Die Klägerin habe die Ersatzmaut in jedem einzelnen Fall unter Rückforderungsvorbehalt gezahlt, um ein Verwaltungsstrafverfahren gegen ihre Geschäftsführer zu vermeiden. Die geforderte Rückzahlung habe die Beklagte abgelehnt.
Die Beklagte wendet ein, dass Fahrzeuge mit „Blaulichtbescheid“ im Sinn des § 20 Abs 5 KFG, die mit Blaulicht ausgestattet seien, nur bei Verwendung des Blaulichts von der Mautpflicht ausgenommen seien. Diese Ausnahme stehe unter der weiteren Einschränkung, dass sämtliche Auflagen und Bedingungen des jeweiligen Bescheids im Sinn des § 20 Abs 6 KFG eingehalten würden. Des Weiteren wird bestritten, dass die Klägerin für die betreffenden Fahrzeuge zu den jeweiligen Fahrtzeitpunkten über gültige „Blaulichtbescheide“ verfügt und die Zahlungen der Ersatzmaut im Einzelfall unter Rückforderungsvorbehalt geleistet habe. Schließlich sei eine fristgerecht bezahlte Ersatzmaut per se nicht rückforderbar, stelle doch die fristgerechte und ordnungsgemäße Entrichtung der Ersatzmaut einen Strafaufhebungsgrund dar.
Das Erstgericht gab sowohl dem Zahlungs- als auch dem Feststellungsbegehren statt. Durch die Einschränkung der permanenten Ausnahmen von der Vignettenpflicht ab Version 48 der Mautordnung „nur für die Dauer der Verwendung des Scheinwerfers oder der Warnleuchte mit blauem Licht“ bzw für die Rückfahrt von einem Einsatz entferne sich die Beklagte von den ihr mit dem BStMG eingeräumten Befugnissen. Die Beschränkung der im öffentlichen Interesse gelegenen Befreiung auf tatsächliche Einsatzfahrten (samt Rückfahrten) widerspreche auch dem Sinn des § 5 Abs 1 BStMG, weil die Halter in dem Moment, in dem sich ihre Fahrzeuge außerhalb eines Einsatzes auf mautpflichtigen Straßen bewegten, zum Erwerb einer Vignette bei der Beklagten verpflichtet wären. Jedenfalls unzulässig sei die Verrechnung von Ersatzmaut bis 6. 11. 2017, weil die Version 48 der Mautordnung erst am 7. 11. 2017 gültig gewesen sei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es ging davon aus, dass die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche insgesamt der Rechtsmittelbeschränkung des § 501 ZPO unterliegen würden, und behandelte demgemäß nur den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, nicht aber die weiters ausgeführten Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung. Dem Vorbringen der Klägerin seien keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die für einen tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang der jeweils durch Rechnungsnummer, Datum der Fahrt und Kennzeichen individualisierten Ersatzmaut von je 120 EUR sprechen würden. Auch wenn die rechtliche Qualifikation der jeweils gültigen Mautordnung zur identischen rechtlichen Beurteilung einer Vielzahl von Ansprüchen führe, würden den offenbar auf den Titel der Bereicherung gestützten Rückforderungsansprüchen zwischen den Streitparteien jeweils durch die einzelnen Fahrten abgeschlossene Einzelverträge zur Straßenbenutzung samt in jedem einzelnen Fall erklärten Rückforderungsvorbehalten zugrunde liegen, wodurch es zu einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal der Einzelansprüche kommen könne.
Die Klägerin habe ihr Feststellungsbegehren im Rubrum der Klage wirksam mit 2.000 EUR bewertet, sodass kein Raum für den von der Beklagten in erster Instanz bemühten Zweifelsstreitwert bliebe. Die von der Beklagten vorgenommene Streitwertbemängelung habe sich nur auf die Bemessungsgrundlage nach RATG, nicht aber JN beziehen können. Die im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Einigung der Parteien auf einen Streitwert von (letztlich) 7.500 EUR für das Feststellungsbegehren gemäß § 7 Abs 2 RATG habe auf die mit der Klage vorgenommene Bewertung des Begehrens auf Feststellung nach JN mit 2.000 EUR und damit auf die Rechtsmittelzulässigkeit bzw die Beschränkung der Berufungsgründe keinerlei Einfluss. Abgesehen davon, dass die Zusammenrechnung eines Geldanspruchs auf 120 EUR mit den 2.000 EUR für das Feststellungsbegehren schon rechnerisch zu keiner Beseitigung der Beschränkung der Berufungsgründe (§ 501 ZPO) führe, bestehe auch zwischen dem einzelnen Leistungsbegehren auf 120 EUR und dem Feststellungsbegehren nach dem Vorbringen der Klägerin weder ein tatsächlicher noch ein rechtlicher Zusammenhang im Sinn des § 55 JN.
Im Übrigen teilte das Berufungsgericht die Rechtsansicht des Erstgerichts: Bei den Mautordnungen handle es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die trotz der ex ante Prüfung durch die Aufsichtsbehörde der nachträglichen Prüfung durch ein mit der Streitsache befasstes Gericht unterliegen würden. Eine Wortinterpretation des § 5 Abs 1 Z 1 BStMG idgF ergebe, dass Fahrzeuge, die über eine Bewilligung gemäß § 20 Abs 5 KFG 1967 („Blaulichtbescheid“) verfügten, mit angebrachtem Blaulicht unter Einhaltung der in der Bewilligung (§ 20 Abs 5 KFG 1967) enthaltenen Auflagen und Bedingungen beim Befahren einer mautpflichtigen Bundesstraße von der Entrichtung einer Maut nach dem BStMG befreit seien. Bei den Ausnahmen von der Mautpflicht solle es sich zwar um solche im „öffentlichen Interesse“ handeln; das „öffentliche Interesse“ sei aber im Fall des § 20 Abs 5 KFG 1967 bereits durch die Bewilligung der Behörde bejaht worden. Trotzdem verlange die Beklagte für Fahrzeuge nach dem § 20 Abs 5 KFG 1967 – ohne ersichtliche Rechtfertigung – die Verwendung des Blaulichts. Damit werde aber entgegen der Intention des Gesetzgebers die Klägerin durch die Mautordnungen der Beklagten ab der Version 48 massiv in ihrer Rechtsposition beeinträchtigt, sodass der erste Absatz des Punkts „Permanente Ausnahmen“ dieser Mautordnungen für die Klägerin eine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB darstelle und damit als nichtig anzusehen sei.
Die Grundlage für die Kondiktionsansprüche auf Rückforderung der Maut wegen der Nichtigkeit einer Vertragsklausel nach dem § 879 Abs 3 ABGB finde sich in § 877 ABGB. Die Rückforderbarkeit nach § 877 ABGB setze grundsätzlich keinen Irrtum des Leistenden in Bezug auf die Leistungsverpflichtung voraus.
Da die vom Erstgericht festgestellten Fahrten mit Fahrzeugen der Klägerin bei rechtsrichtiger Auslegung nicht den Tatbestand von „Taten gemäß Abs 1 bis 3“ (§ 20 Abs 5 BStMG idgF) erfüllten, sei von vornherein keine Strafbarkeit („Mautprellerei“) gegeben gewesen, die durch die Zahlung der Ersatzmauten hätte hinfällig werden können. Die Konzeption des BStMG stehe der Rückforderbarkeit entgegen der Meinung der Beklagten daher nicht entgegen; § 20 Abs 6 BStMG sei auf die festgestellten Fahrten noch nicht anwendbar.
Der Spruch des Feststellungsurteils sei auch nicht zu weit gefasst, weil im Folgeprozess ohnehin geprüft werden müsse, ob der geltend gemachte Schaden von der Ersatzpflicht umfasst sei.
Das Berufungsgericht bewertete den Wert des Entscheidungsgegenstands (in Orientierung an den Geldforderungen der Klägerin) mit 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil – soweit ersichtlich – eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der Frage der Rückforderbarkeit der Ersatzmaut auf Grundlage der Mautordnungen der Beklagten nicht vorliege und darin eine Rechtsfrage des materiellen Rechts zu erblicken sei, der erhebliche Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zukomme.
Dagegen richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
Die Revision ist zulässig, weil dem Berufungsgericht ein vom Obersten Gerichtshof aufzugreifender wesentlicher Verfahrensfehler unterlaufen ist. Sie ist entsprechend ihres hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1.1 Werden in einer Klage mehrere Forderungen geltend gemacht, dann bilden sie nur dann einen einheitlichen Streitgegenstand, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 JN vorliegen; andernfalls sind sie getrennt zu behandeln (RIS-Justiz RS0053096). § 55 Abs 1 JN ist als Ausnahme vom Grundsatz der Nichtzusammenrechnung anzusehen, sodass eine Zusammenrechnung im Zweifel ausscheidet (RS0122950).
1.2 Die Zusammenrechnung der Werte mehrerer Ansprüche (objektive Klagenhäufung) setzt einen tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang voraus. Mehrere Ansprüche stehen in einem tatsächlichem Zusammenhang, wenn sie aus demselben Klagssachverhalt abgeleitet werden können, wenn also das für einen Anspruch erforderliche Sachvorbringen ausreicht, um auch über die anderen geltend gemachten Ansprüche zu entscheiden, ohne dass noch ein ergänzendes Sachvorbringen erforderlich wäre (RS0042766). Ein rechtlicher Zusammenhang liegt vor, wenn die Ansprüche aus einer Gesetzesvorschrift oder einem einheitlichen Rechtsgeschäft abgeleitet werden (RS0037648) und miteinander in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen (RS0037648 [T18, T19]).
1.3 Ein innerer tatsächlicher oder rechtlicher Zusammenhang besteht jedoch dann nicht, wenn jeder der mehreren Ansprüche ein ganz verschiedenes rechtliches und tatsächliches Schicksal haben kann; in einem solchen Fall ist jeder Anspruch gesondert zu beurteilen, ohne dass eine Zusammenrechnung stattfindet (RS0037899). Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass Ansprüche aus verschiedenen Verträgen betreffend verschiedene Rechtsgüter auch bei Gleichartigkeit nicht in einem sachlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen (RS0037926 [T23, T26]).
1.4 Ob die Voraussetzungen für eine Zusammenrechnung vorliegen, ist nach den Klagebehauptungen zu beurteilen (RS0042741; RS0106759).
2.1 Mit dieser Rechtsprechung steht die Beurteilung des Berufungsgerichts in Einklang, dass die einzelnen Zahlungsansprüche hier nicht zusammenzurechnen sind. Die Klägerin stützt ihr Rückzahlungsbegehren darauf, dass sie „in jedem einzelnen Fall“ unter Rückforderungsvorbehalt eine Ersatzmaut geleistet habe, die ihr jeweils für die Benutzung der Mautstraßen der Beklagten mit einem ihrer (zahlreichen) über einen „Blaulichtbescheid“ verfügenden Kraftfahrzeuge zu Unrecht in Rechnung gestellt worden sei. Ausgehend von diesem Vorbringen kann jeder dieser Ansprüche ein verschiedenes Schicksal haben, je nachdem, ob im Einzelfall die Ersatzmaut bezahlt wurde, ein gültiger „Blaulichtbescheid“ für das betroffene Fahrzeug vorlag oder ein Rückforderungsvorbehalt auch erklärt wurde. Die Ansprüche werden nach den Klagebehauptungen auch nicht aus einem einzigen einheitlichen Rechtsgeschäft, sondern aus verschiedenen Vorgängen (den nach Ansicht der Klägerin zu Unrecht erfolgten Ersatzmautvorschreibungen) abgeleitet. Daran ändert nichts, dass – wie die Revisionswerberin richtig bemerkt – die einzelnen Ansprüche nicht zuletzt auch von der Auslegung der gesetzlichen Vorschrift über die Ersatzmaut bzw der Anwendbarkeit der Mautordnungen der Beklagten, also einer Rechtsfrage abhängen, die für sämtliche Ansprüche ident zu beantworten ist. Die Anwendung derselben Norm auf verschiedene (wenn wie hier auch gleichartige) Sachverhalte genügt nämlich nicht (vgl auch 4 Ob 231/98v).
2.2 Gemäß § 55 Abs 1 JN sind allerdings das Begehren auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses und der Anspruch auf die aus diesem Rechtsverhältnis abgeleiteten Leistungen zusammenzurechnen (RS0042923 [T1]; Gitschthaler in Fasching/Konecny3 § 55 JN Rz 16 mwN). Das muss sinngemäß auch hier gelten: Es soll ja festgestellt werden, dass die Klägerin berechtigt ist, mit jedem ihrer Kraftfahrzeuge, das über einen aufrechten „Blaulichtbescheid“ verfügt, die Mautstraßen der Beklagten auch außerhalb eines Einsatzes zu benutzen, ohne hierfür entgeltpflichtig zu werden. Darauf fußt (auch) jeder einzelne Rückzahlungsanspruch. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts findet daher eine Zusammenrechnung des Feststellungsbegehrens mit jedem einzelnen auf 120 EUR gerichteten Zahlungsbegehren statt. Diese Zusammenrechnung wirkt sich konkret auch auf die Rechtsmittelzulässigkeit aus.
3.1 Das Berufungsgericht ist im Zusammenhang mit der Rechtsmittelbeschränkung des § 501 ZPO unrichtig davon ausgegangen, dass es einerseits zwar an den von der Klägerin angegebenen Streitwert gebunden ist, andererseits aber durch eine davon abweichende Bewertung den Rechtsmittelzug an den Obersten Gerichtshof eröffnen kann:
3.2 Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die Revision gegen ein Urteil des Berufungsgerichts unzulässig, wenn das Erstgericht nur über einen Streitgegenstand entschieden hat, der an Geld oder Geldeswert 2.700 EUR nicht übersteigt (§ 501 ZPO). In einem solchen Fall ist das Berufungsgericht grundsätzlich an den vom Kläger als Wert des Streitgegenstands angegebenen Betrag gebunden und es steht ihm nicht frei, abweichend von der Bewertung des Klägers auszusprechen, dass die im § 500 Abs 2 Z 1 lit a ZPO genannte Wertgrenze überschritten wurde, außer es liegt eine offensichtliche Unterbewertung vor (RS0042584 [T1]; RS0042469 [T6]; RS0117339 [T1]; zuletzt etwa 5 Ob 76/19s dazu, dass dies jedoch bereits das Berufungsgericht bei der Frage der Zulässigkeit der Berufungsgründe zu berücksichtigen hat 6 Ob 19/03t). Von dieser Ausnahme abgesehen bindet daher ein höherer Bewertungsausspruch durch das Berufungsgericht den Obersten Gerichtshof nicht (RS0117339; 6 Ob 640/95; 1 Ob 292/02a). Nur dann, wenn das Erstgericht über einen Streitgegenstand entschieden hat, der an Geld oder Geldeswert 2.700 EUR übersteigt, kommt die Bestimmung des § 500 Abs 2 ZPO zum Tragen, dass das Gericht zweiter Instanz nicht an die Geldsumme gebunden ist, die der Kläger als Wert des Streitgegenstands angegeben hat (RS0042584).
3.3 Im vorliegenden Fall hängt die spiegelbildlich zu beurteilende Frage der Rechtsmittelbeschränkung und -zulässigkeit daher davon ab, ob eine offensichtliche Unterbewertung vorliegt. Auf eine offensichtliche Unterbewertung ist von Amts wegen Bedacht zu nehmen (6 Ob 19/03t mwN).
Es gibt massive Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ihr Feststellungsbegehren durch die Angabe des Streitwerts mit 2.000 EUR im Rubrum der Klage (vgl Mayr in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 56 JN Rz 6) unterbewertet hat. So hat die Beklagte bereits in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 13. 11. 2018 unter Hinweis auf die in der Klage geltend gemachte Summe der Ersatzmauten (von dort noch 7.080 EUR), aber auch auf die Kosten einer Jahresvignette für insgesamt rund 300 Fahrzeuge von 26.190 EUR (für das Jahr 2018) den Streitwert von 2.000 EUR stichhältig als zu niedrig bemängelt. Schließlich haben sich die Parteien im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens auch auf eine Bewertung des Feststellungsbegehrens mit zunächst 5.000 EUR und schließlich 7.500 EUR verständigt. Das Berufungsgericht selbst scheint sich der Einschätzung angeschlossen zu haben, dass die Klägerin das Feststellungsbegehren zu niedrig bewertet hat, wäre es doch sonst beim Zulassungsausspruch nicht von einem 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigenden Entscheidungsgegenstand ausgegangen. Ungeachtet dessen hat es sich in Verkennung der Rechtslage bei der Frage der Zulässigkeit der Berufungsgründe an die Bewertung des Feststellungsbegehrens mit 2.000 EUR durch die Klägerin für gebunden erachtet und die Berufung damit zu Unrecht teilweise unerledigt gelassen (vgl 6 Ob 19/03t). Das Berufungsgericht wird daher im zweiten Rechtsgang die Verfahrens- und Beweisrüge der Beklagten, insbesondere auch zu der Frage, ob für die im Zuge der klagsgegenständlichen Fahrten verwendeten Kraftfahrzeuge überhaupt gültige „Blaulichtbescheide“ vorlagen, meritorisch zu behandeln haben, zumal sich die aufgeworfenen Rechtsfragen erst stellen, wenn diese Voraussetzung auf Tatsachenebene erfüllt ist.
4. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO. |
JJT_20201014_OGH0002_0020OB00085_20V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130059 | 2Ob85/20v (2Ob86/20s) | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201014_OGH0002_0020OB00085_20V0000_000/JJT_20201014_OGH0002_0020OB00085_20V0000_000.html | 1,602,633,600,000 | 561 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé und die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am * 2019 verstorbenen Mag. rer. nat. H* H*, über die außerordentlichen Revisionsrekurse der erbantrittserklärten Erben 1. R* A*, 2. M* G*, 3. C* S*, 4. S* W*, 5. S* M*, 6. E* U*, 7. I* S*, 8. Dr. M* K*, 9. N* S*, 10. Dr. K* K*, 11. Mag. A*P*, 12. A* R*, alle vertreten durch Mag. Andreas Polterauer, öffentlicher Notar in Wien, gegen die Beschlüsse des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht jeweils vom 15. April 2020, GZ 4 R 54/20w-72 und GZ 4 R 55/20t-73, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentlichen Revisionsrekurse werden mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
Begründung:
Rechtliche Beurteilung
[1] 1. Die beiden angefochtenen erstinstanzlichen Beschlüsse (5. 8. 2019: Bestellung eines Verlassenschaftskurators; 22. 10. 2019: verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung eines Kaufvertrags) wurden den nunmehr erbantrittserklärten Erben ursprünglich nicht zugestellt.
[2] Das Rekursgericht hat die Rekurse der Erben gemäß § 46 Abs 2 AußStrG als verspätet zurückgewiesen. Es begründete dies damit, die Rekurswerber seien zur Zeit der jeweiligen Beschlussfassung nicht aktenkundig gewesen und hätten die Rechtsmittel erst nach Ablauf der einer aktenkundigen Partei für die Rekurserhebung offenstehenden Frist eingebracht.
[3] 2. Nach der zitierten Bestimmung kann eine nicht aktenkundige Partei, der der Beschluss nicht zugestellt worden ist, einen Rekurs bis zu jenem Zeitpunkt erheben, bis zu dem eine aktenkundige Partei einen Rekurs erheben oder eine Rekursbeantwortung erstatten kann.
[4] 3. Ob – wie das Rekursgericht meinte – die Rekurswerber (oder allenfalls auch nur einige von ihnen) im Zeitpunkt der Fassung der erstinstanzlichen Beschlüsse aktenkundig waren oder nicht, kann aus nachstehenden Erwägungen dahingestellt bleiben:
[5] 3.1. Nach ständiger Rechtsprechung wird der potenzielle Erbe grundsätzlich erst mit Abgabe seiner Erbantrittserklärung Partei des Verlassenschaftsverfahrens (2 Ob 32/19y; RS0006398 [T17] = RS0106608 [T18] = RS0007926 [T16]). Vorher hat er keinen Einfluss auf den Gang des Verlassenschaftsverfahrens und keine Rekurslegitimation (RS0006398 [T14] = RS0106608 [T16] = RS0007926 [T12]). Dem liegt der tragende Gedanke zugrunde, es könne nicht angehen, dass jemand einerseits die Erbantrittserklärung mit ihren weitreichenden Rechtsfolgen vorerst oder überhaupt unterlässt, andererseits aber Einfluss auf das Abhandlungsverfahren nehmen will (2 Ob 32/19y mwN; RS0106608 [T4, T10]). Erlangt der Erbe während des Verfahrens durch die Abgabe einer Erbantrittserklärung Parteistellung, berührt das die bereits eingetretene Rechtskraft der vor seiner Erbantrittserklärung ergangenen Beschlüsse nicht (2 Ob 45/15d).
[6] 3.2. Die Rechtsprechung erkennt Ausnahmen dieses Grundsatzes an, und zwar unter anderem den Fall, dass ein potenzieller Erbe sein aktives Interesse am Erbantritt bekundet hat und die Abgabe einer Erbantrittserklärung aus nicht in seiner Sphäre liegenden Gründen unterblieb (2 Ob 32/19y mwN). Als derartige Gründe wurden etwa Verfahrensfehler angesehen (2 Ob 53/18k; RS0006544; RS0006398 [T11]; RS0106608 [T5]), wie beispielsweise eine unrichtigerweise unterbliebene Aufforderung zur Abgabe einer Erbantrittserklärung oder keine entsprechende Belehrung durch den Gerichtskommissär (1 Ob 201/73 = SZ 46/117; 6 Ob 44/03v; 3 Ob 218/03k).
[7] Für die ausnahmsweise zu bejahende Parteistellung vor Erbantrittserklärung müssen demnach beide Voraussetzungen (Interessenbekundung und Unterbleiben der Erbantrittserklärung aus nicht in der Sphäre des potenziellen Erben liegenden Gründen) kumulativ vorliegen.
[8] 4. Hier hat bis zur Fassung des später bekämpften erstinstanzlichen Beschlüsse kein einziger Rechtsmittelwerber sein Interesse am Erbantritt bekundet. Schon deshalb mangelte den Rechtsmittelwerbern im Zeitpunkt der Fassung beider erstinstanzlicher Beschlüsse die Parteistellung, weshalb es auf ihre Aktenkundigkeit nicht ankommt. Im Zeitpunkt der Rekurserhebung der Erben war aber die zweiwöchige Rekursfrist der einzigen aktenkundigen Partei (des Verlassenschaftskurators) längst abgelaufen.
[9] 5. Die Beurteilung des Rekursgerichts, die Rekurse seien verspätet gewesen, ist somit nicht korrekturbedürftig. Die Beantwortung der in den Revisionsrekursen relevierten angeblich erheblichen Rechtsfragen ist somit nicht entscheidungserheblich. Die Revisionsrekurse sind daher zurückzuweisen. |
JJT_20201127_OGH0002_0020OB00187_19T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130061 | 2Ob187/19t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201127_OGH0002_0020OB00187_19T0000_000/JJT_20201127_OGH0002_0020OB00187_19T0000_000.html | 1,606,435,200,000 | 2,324 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Veith als Vorsitzenden und den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätin Dr. Solé sowie die Hofräte Dr. Nowotny und Mag. Pertmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P* E*, vertreten durch Dr. Maximilian Schaffgotsch LL.M. Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei E* Privatstiftung, *, vertreten durch Graf & Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Herausgabe einer Liegenschaft (Streitwert: 36.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. September 2019, GZ 14 R 98/19p-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 7. Juni 2019, GZ 4 Cg 39/18m-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.287,68Â EUR (darin enthalten 881,28Â EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
[1] Der Kläger ist der Großneffe des kinderlos verstorbenen Fürsten Dr. P* E*.
[2] Der Fideikommisssenat des Oberlandesgerichts Wien hat mit dem rechtskräftigen Fideikommissauflösungsschein vom 16. 1. 1956 ausgesprochen, dass die Fideikommisseigenschaft des „Primogeniturfideikommisses Fürst P* E*“ erloschen sei. Von dieser Entscheidung erlangte Fürst Dr. P* E* unmittelbar danach Kenntnis, sodass er wusste, dass ihm das Vermögen zugefallen war.
[3] Der Fürst verstarb am * 1989 unter Hinterlassung einer am 21. 8. 1986 errichteten letztwilligen Verfügung, mit der er seine Ehefrau zur Alleinerbin eingesetzt hatte. Er wollte mit diesem Testament allein diese zur Erbin bestimmen und keine dem Fideikommiss entsprechende Erbfolge herstellen. Er errichtete neben diesem Testament keine weitere letztwillige Anordnung.
[4] Aufgrund dieses Testaments wurde der Witwe am 26. 1. 1993 der gesamte Nachlass nach dem Verstorbenen Fürsten eingeantwortet, unter anderem die streitgegenständliche Liegenschaft EZ *, welche sie mit Stiftungsurkunde vom 11. 5. 1994 in die – nach dem Grundbuchstand derzeit als Eigentümerin anzusehende – beklagte Privatstiftung einbrachte.
[5] Der Vater des Klägers verzichtete zu dessen Gunsten auf seine eigenen Ansprüche auf Güter im Eigentum von Rechtsträgern, die die Witwe gegründet hatte.
[6] Mit der im Jahr 2018 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die beklagte Partei schuldig zu erkennen, in die Einverleibung des Eigentumsrechts ob der klagsgegenständlichen Liegenschaft * einzuwilligen und die dazugehörigen Schlüssel und Verwaltungsunterlagen zu übergeben. Er brachte – zusammengefasst und soweit für das Revisionsverfahren noch von Relevanz – vor, er sei als fideikommissarischer Nacherbe des Verstorbenen im Verlassenschaftsverfahren nach dem Fürsten übergangen und der Witwe sei als bloße Scheinerbin eingeantwortet worden. Tatsächlich habe die durch den königlich anerkannten Familienvertrag von 1885 statuierte Nacherbschaft den Verstorbenen aufgrund der aufrechten Vermögensbindung verpflichtet, das nächstberufene Mitglied der Familie E* nach männlicher Primogeniturerbfolge, sohin den Kläger oder dessen Vater, zu bedenken. Im Verlassenschaftsverfahren hätte nicht das österreichische ABGB angewendet werden dürfen, sondern materielles ungarisches Erbrecht im Versteinerungszeitpunkt 1922, weil das Adelsaufhebungsgesetz im Burgenland erst durch das Bundesverfassungsbereinigungsgesetz 2008 in Kraft getreten sei. Zum Inhalt des – im Burgenland bis 2008 geltenden – Adelsrechts gehöre auch das Erbrecht, sodass die Erbrechtsangelegenheiten der Familie E* nicht nach bürgerlichem Recht abzuhandeln gewesen seien. Die Familie E* habe vielmehr das Adelsprivileg, abweichend vom allgemeinen Recht intern bindende Vermögensteilungsverbote und Erbfolgeregeln festzulegen, in Anspruch genommen, und zwar bereits mittels Testaments des Palatins Graf N* im Jahr 1641, welches 1687 kaiserlich bestätigt worden sei. Diese Erbfolge sei im Testament von P* im Jahr 1695 bloß referiert und durch den königlich bestätigten Familienvertrag von 1885 neuerlich festgesetzt worden. Daher habe auch eine aufrechte Vermögensbindung hinsichtlich der Stamm- und Fideikommissgüter der Familie E* bestanden. Der Fideikommissauflösungsschein des Oberlandesgerichts Wien vom 16. 1. 1956 betreffe nur die von Fürst P* im Jahr 1695 errichteten Fideikommisse, nicht aber die älteren Erbfolgeregeln. Das österreichische Abhandlungsgericht hätte daher nicht die Witwe, sondern den Kläger als Rechtsnachfolger des Verstorbenen hinsichtlich der Stamm- und Fideikommissgüter ausweisen müssen. Die Übertragung der * an die Beklagte stelle kein zweiseitiges Rechtsgeschäft im Sinne des § 824 ABGB dar, sodass kein gutgläubiger Erwerb der Beklagten in Frage komme. Überdies habe die Witwe die weiteren letztwilligen Anordnungen des Fürsten unterdrückt und sei daher erbunwürdig und schlechtgläubig gewesen, was sich auch auf die beklagte Privatstiftung erstrecke. Letztere sei somit kein redlicher Dritterwerber im Sinn des § 824 ABGB. Der mit dem besseren Erbrecht ausgestattete Kläger sei daher auch gegen die Beklagte direkt klagebefugt.
[7] Die beklagte Partei wendete ein, die ungarischen Rechtsvorschriften betreffend Familienfideikommisse seien bereits seit 1922 durch österreichisches Recht ersetzt worden. Aufgrund der Auflösung der Familienfideikommisse vor dem zweiten Weltkrieg sei der Primogeniturfideikommiss Fürst P* E* mit Fideikommissauflösungsschein des Oberlandesgerichts Wien vom 16. 1. 1956 für erloschen erklärt worden. Spätestens seit diesem Zeitpunkt habe Dr. P* E* frei über sein gesamtes Vermögen verfügen und es auch an seine Witwe vererben können. Diese sei nicht schlechtgläubig gewesen. Die Stifterin habe sich auf ein wirksames Testament, den rechtskräftigen Fideikommissauflösungsschein sowie den rechtskräftigen Einantwortungsbeschluss verlassen können. Die beklagte Partei habe jedenfalls nach § 824 ABGB Eigentum an der streitgegenständlichen Liegenschaft erworben.
[8] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Beklagte sei redliche Erwerberin der Liegenschaft nach § 824 Satz 2 ABGB und daher Eigentümerin der Liegenschaft. Seit 15. 6. 1922 sei auch auf Erbrechtssachen im Burgenland ausschließlich österreichisches Erbrecht anzuwenden gewesen. Familienfideikommisse seien durch das Gesetz vom 6. 7. 1938 aufgehoben worden, sodass der Verstorbene vor seinem Tod frei über sein Vermögen habe verfügen können, was er zu Gunsten seiner Ehefrau auch getan habe.
[9] Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht war der Auffassung, allgemeine und abstrakte, vom allgemeinen bürgerlichen Recht des ABGB abweichende Erbrechtsnormen für die Familie E* hätten ab dem Jahr 1922 auch im Burgenland nicht mehr bestanden. Auf den offenkundigen Umstand, dass ein Gesetz, das Frauen von der Erbfolge ausschließe und den Erblasser verpflichte, sämtliches Vermögen einem männlichen Familienmitglied zu überlassen, mit dem ordre public nicht vereinbar wäre, brauche insofern nicht eingegangen zu werden. Der Primogeniturfideikommiss der Familie E* sei (spätestens) durch die Aufhebung der Familienfideikommisse durch das dRGBl I 1938, 825, insbesondere aber durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 16. 1. 1956, mit welchem die Fideikommisseigenschaft des „Primogeniturfideikommisses Fürst P* E*“ für erloschen erklärt worden sei, endgültig untergegangen.
[10] Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.
[11] Die beklagte Partei beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
[12] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
[13] Der Revisionswerber macht geltend, das Berufungsverfahren sei mangelhaft, weil das Berufungsgericht zu Unrecht das im Rahmen der Eingliederung des Burgenlands rezipierte ungarische Recht als ausländisches Recht qualifiziert habe. Es sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Kläger hätte das anzuwendende Sondererbrecht nicht ausreichend dargetan, und habe die Anwendung des ausreichend dargestellten Sondererbrechts unrichtigerweise verworfen und statt dessen das ABGB angewendet. Die Bestimmungen über die Sondererbfolge widersprächen nicht dem ordre public, weil inländisches Recht per definitionem nicht dem inländischen ordre public widersprechen könne. Die adelsrechtlichen Privilegien hätten auch das Sondererbrecht umfasst. Sie seien im Burgenland bis zum Jahr 2008 gültig gewesen und dort erst 2008 mit der Inkraftsetzung des Adelsaufhebungsgesetzes aufgehoben worden. Das Haus E* habe die Befugnis zur Gestaltung seiner Sondererbfolge seit 1641 mehrfach in Anspruch genommen. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Wien, mit dem das Erlöschen des „Primogeniturfideikommisses Fürst P* E*“ beurkundet worden sei, habe entgegen der aktenwidrigen Beurteilung des Berufungsgerichts nicht auch die Auflösung der älteren Majoratsstiftung durch Graf N* E* umfasst. Dafür hätte es eines eigenen Verfahrens und der Ausstellung eines eigenen Auflösungsscheins bedurft. Diese Majoratsstiftung, die die streitgegenständliche * umfasse, bestehe daher nach wie vor. Der Kläger habe die Ansprüche aus diesem Majorat übernommen. Das Berufungsgericht habe überdies aus der testamentarisch verfügten Aufhebung aller früheren letztwilligen Verfügungen den unrichtigen Schluss gezogen, dass es daneben keine weiteren letztwilligen Anordnungen des verstorbenen Fürsten gegeben habe. Es hätte das Gegenteil feststellen müssen. Die Witwe habe die weiteren letztwilligen Anordnungen des Fürsten unterdrückt und sei daher erbunwürdig und schlechtgläubig gewesen, was sich auch auf die beklagte Stiftung erstrecke. Letztere sei kein redlicher Dritterwerber und im Sinn der §§ 823, 824 ABGB herausgabepflichtig. Dem Kläger stehe zumindest seine (gesetzliche) Erbquote nach dem ABGB zu.
[14] Hiezu wurde erwogen:
[15] 1. Das Berufungsgericht hat seinen Erwägungen den unstrittigen Wortlaut des aktenkundigen Fideikommissauflösungsscheins des Oberlandesgerichts Wien vom 16. 1. 1956 zugrunde gelegt. Von einer ihm unterlaufenen Aktenwidrigkeit kann daher keine Rede sein. Die Frage, welchen rechtlich erheblichen Inhalt eine gerichtliche Entscheidung hat, ist eine Rechtsfrage, die aufgrund des Wortlauts des Spruchs und der Gründe der Entscheidung in Verbindung mit dem dadurch angewandten Gesetz gelöst werden muss (RS0008802).
[16] 2. Sämtliche Familienfideikommisse und vergleichbare Vermögensbindungen der Familie E* sind erloschen:
[17] 2.1 Das Gesetz über das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen vom 6. 7. 1938 (FidErlG; dRGBl I 1938, 825 [GBlÖ 1938/254]) sowie die zu dessen Ergänzung und Durchführung erlassenen Verordnungen wurden nach dem zweiten Weltkrieg in Österreich (wieder) in Geltung gesetzt (§ 2 Rechts-Überleitungsgesetz, StGBl 1945/6; Art III des Gesetzes über die Maßnahmen zur Wiederherstellung der österreichischen bürgerlichen Rechtspflege, StGBl 1945/188; vgl 6 Ob 670/77; Weiß in Klang III² 467). Sie sind jedenfalls auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor dem 1. 1. 2000 ereignet haben (vgl jeweils § 5 Abs 1 des Ersten und des Zweiten Bundesrechtsbereinigungsgesetzes, BGBl I 1999/191 bzw BGBl I 2018/61). Das ist hinsichtlich des Erlöschens der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen hier der Fall.
[18] 2.2 Gemäß § 1 Abs 1 FidErlG sind alle am 1. 1. 1939 im damaligen Geltungsgebiet des Gesetzes, also auch im heutigen Burgenland bestehenden Familienfideikommisse mit Beginn dieses Tages erloschen (Weiß in Klang III² 468) und wurden damit endgültig beseitigt (Scheuba, Die „Familien-Versorgungsstiftung“ – Eine Wiederbelebung der Familienfideikommisse? in FS Welser [2004] 935). Die Vorschriften dieses Gesetzes galten gemäß § 30 Abs 1 FidErlG entsprechend für Hausvermögen, Stammgüter und sonstige gebundene Vermögen, also sämtliche Arten adeliger Sondererbfolge (Koehler/Heinemann, Das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen [1940], § 30 FidErlG Anm 4 f iVm Überblick II und III).
[19] 2.3 Wie sich aus dem Wortlaut des Fideikommissauflösungsscheins (§ 11 FidErlG) des damals für ganz Österreich zuständigen Fideikommisssenats des Oberlandesgerichts Wien vom 16. 1. 1956 ergibt, wurde damit das FidErlG vollzogen. Ein nachvollziehbarer Grund, weshalb einige „Majoratsgüter“ des Fideikommisses der Familie E* nicht von der Wirkung des § 1 Abs 1 FidErlG und dem daran anschließenden Verfahren erfasst gewesen sein sollten, ist nicht erkennbar und wird vom Revisionswerber auch nicht dargelegt. Vielmehr wurden durch das FidErlG sämtliche adeligen Vermögensbindungen (auch) der Familie E* aufgelöst, worüber vom Oberlandesgericht Wien als Fideikommissgericht eine Bescheinigung auszustellen war (Fideikommissauflösungsschein; § 11 Abs 1 FidErlG).
[20] 2.4 Gemäß § 3 Abs 1 FidErlG erloschen mit den Familienfideikommissen auch alle Anwartschafts- und Anfallsrechte (Scheuba in FS Welser [2004] 935), und zwar ex lege (Weiß in Klang III² 469; Koehler/Heinemann, Das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen, § 3 FidErlG Anm 4 f und Anm 7). Das Fideikommissvermögen wurde zum freien Vermögen des letzten Besitzers (§ 2 FidErlG). Der Fideikommissauflösungsschein hatte lediglich deklaratorische Bedeutung (Koehler/Heinemann, Das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen, § 11 FidErlG Anm 2). Der letzte Besitzer konnte allerdings bis zur Erteilung des Fideikommissauflösungsscheins nur unter den bisher geltenden Beschränkungen (unter Lebenden) über das Fideikommissvermögen verfügen und es verwalten (§ 11 Abs 2 FidErlG [„Sperrfrist“]), sofern nicht eine Genehmigung durch das Fideikommissgericht vorlag (§ 24 FidErlG). Zweck dieser Sperrfrist war, die Fideikommissgerichte in die Lage zu versetzen, über die gestellten Anträge (Anwärterentschädigung, Gläubigersicherung) zu entscheiden und von Amts wegen die erforderlichen Schutz- und Sicherungsmaßnahmen zu treffen (Kulturgüter etc; vgl § 11 Abs 4 FidErlG; Koehler/Heinemann, Das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen, § 11 FidErlG Anm 1).
[21] 2.5 Das Erlöschen der Fideikommisse hatte daher faktisch bis zur Erteilung des Fideikommissauflösungsscheins im Wesentlichen lediglich das Außerkrafttreten der besonderen Erbfolgeordnung und die Vererbung nach allgemeinem Recht bei während der Sperrfrist eintretenden Erbfällen zur Folge (Koehler/Heinemann, Das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen, § 11 FidErlG Anm 1; idS auch Weiß in Klang III² 469). Der letzte Besitzer konnte während der Sperrfrist ohne Genehmigung des Fideikommissgerichts letztwillige Verfügungen über das Fideikommissvermögen treffen. Verstarb er während der Sperrfrist, traten an seine Stelle die nach allgemeinem Recht berufenen Erben. Im Übrigen wurde das Auflösungsverfahren durch den Tod nicht berührt (Koehler/Heinemann, Das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen, § 11 FidErlG Anm 4).
[22] 2.6 Die Argumentation des Klägers, er sei mit dem Tod des Fürsten mangels eines auch das „Majorat *“ erfassenden Fideikommissauflösungsscheins als nächster Nachfolger Fideikommissbesitzer dieser Majoratsgüter geworden, geht damit jedenfalls ins Leere. Insoweit sind weder der Inhalt des behaupteten Sondererbrechts noch die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage dessen Verstoßes gegen den ordre public für die Entscheidung präjudiziell, sodass sich eine Behandlung der diesbezüglichen Revisionsausführungen erübrigt.
[23] 3. Keine Erbunwürdigkeit der Witwe:
[24] Anders als die Auslegung einer letztwilligen Verfügung (dazu RS0043463) ist die Frage, ob der verstorbene Fürst neben dem Testament vom 21. 8. 1986 weitere letztwillige Anordnungen errichtet hat, ausschließlich eine Tatfrage. Denn dabei geht es nicht um den durch Auslegung zu ermittelnden Erblasserwillen.
[25] Soweit der Revisionswerber daher darzulegen versucht, der Verstorbene habe neben dem der Einantwortung an die Witwe zugrunde gelegten Testament weitere letztwillige Anordnungen errichtet, wendet er sich inhaltlich gegen die vom Berufungsgericht gebilligte gegenteilige Feststellung des Erstgerichts. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann aber im Revisionsverfahren nicht angefochten werden (RS0043371). Mit seiner Argumentation, die Witwe habe weitere letztwillige Anordnungen des Fürsten unterdrückt und sei deshalb erbunwürdig, geht der Revisionswerber somit nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Schon deshalb muss auf die diesbezüglichen Revisionsausführungen nicht eingegangen werden. Sonstige Gründe, weshalb die gesetzliche Erbfolge nach dem ABGB eintreten hätte sollen, werden in der Revision nicht aufgezeigt.
[26] 4. Ein auf die Rechtsstellung als wahrer, aber übergangener Erbe gestützter Herausgabeanspruch des Klägers gegen die beklagte Partei besteht aber auch aus anderen Gründen nicht:
[27] Da sich die Klage nicht gegen Personen richtet, die den Nachlass aufgrund der Einantwortung erworben haben, also vor allem gegen die Erben oder ihre Universalsukzessoren, liegt keine Erbschaftsklage vor. Dritte Personen könnte der Kläger aber selbst als wahrer, aber übergangener Erbe nicht auf Herausgabe von Nachlasssachen klagen. Denn die Berechtigung, vom Erblasser abgeleitete Einzelrechte durchzusetzen, käme dem Kläger erst mit Rechtskraft eines stattgebenden Urteils über eine Erbschaftsklage zu, mit dem er die Stellung eines eingeantworteten Erben als Universalsukzessor des Erblassers erlangte (dazu 2 Ob 212/19v mwN). Erst dann könnte er unter Umständen das Eigentum an einzelnen Erbschaftsstücken mit der Eigentumsklage verfolgen (§ 823 Satz 2 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015).
[28] 5. Ergebnis:
[29] Der geltend gemachte Herausgabeanspruch des Klägers besteht somit nicht. Die Revision bleibt erfolglos.
[30] 6. Kosten:
[31] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 1 iVm § 50 Abs 1 ZPO. |
JJT_20201104_OGH0002_0030OB00122_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130062 | 3Ob122/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201104_OGH0002_0030OB00122_20T0000_000/JJT_20201104_OGH0002_0030OB00122_20T0000_000.html | 1,604,448,000,000 | 841 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L*, vertreten durch Dr. Siegfried Zachhuber, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, gegen die beklagten Parteien 1. Krankenhaus * BetriebsgesmbH, *, vertreten durch Prof. Haslinger & Partner Rechtsanwälte in Linz, 2. D*, vertreten durch Dr. Josef Strasser ua, Rechtsanwälte in Ried im Innkreis, wegen 15.982 EUR sA und Feststellung, über den Revisionsrekurs der erstbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 5. Juni 2020, GZ 1 R 67/20h-25, mit dem der Rekurs der erstbeklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 11. Februar 2020, GZ 2 Cg 52/19f-15a, zurückgewiesen wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Mit Eingabe vom 31. 1. 2020 brachte die Erstbeklagte über Web-ERV einen vorbereitenden Schriftsatz ein, in welchem sie sich auf drei als Beilagen ./1 bis ./3 bezeichnete Urkunden in der Form eines Beweisanbots bezog, diese Urkunden der elektronischen Eingabe jedoch nicht anschloss, sondern lediglich deren Vorlage in der vorbereitenden Tagsatzung – ohne jede Erläuterung dafür – ankündigte.
[2] In der Verhandlung am 11. 2. 2020 legte die Erstbeklagte wie angekündigt die genannten Urkunden in Papierform vor. Das Erstgericht erörterte die Bestimmungen des § 89c Abs 5 und 6 GOG, worauf die Erstbeklagte erwiderte, nach der Geo sei es nicht unzulässig, eine Urkunde dem Gericht vorzulegen, was auch der Judikatur des Obersten Gerichtshofs zur (gemeint:) vorbereitenden Tagsatzung entspreche; auch die ZPO erlaube die Vorlage der Urkunden in Papierform. Darauf trug das Erstgericht der Erstbeklagten mit mündlich verkündetem und später schriftlich ausgefertigtem Beschluss auf, die Vorlage der in Papierform vorgelegten Urkunden binnen 14 Tagen dadurch zu verbessern, dass diese im ERV eingebracht werden. Rechtsanwälte seien gemäß § 89c Abs 5 GOG zur Teilnahme am ERV verpflichtet. Der Verbesserungsauftrag sei zu erteilen, um den Formmangel zu beseitigen. Sodann stellte das Erstgericht die in Papierform vorgelegten Urkunden an die Erstbeklagte zurück, die das als Verfahrensmangel rügte.
[3] Das Rekursgericht wies den Rekurs der Erstbeklagten (sowie die Rekursbeantwortung der Klägerin) als unzulässig zurück und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Sowohl aus dem Spruch als auch aus der Begründung des erstgerichtlichen Beschlusses lasse sich dessen Sinngehalt zweifelsfrei dahingehend ermitteln, dass das Erstgericht keine Zurückweisung und Präklusion der Urkundenvorlage anstrebt, sondern vielmehr einen Verbesserungsauftrag erteilt habe. Der angefochtene Beschluss sei sohin nicht als Zurückweisungsbeschluss iSd § 180 Abs 2 ZPO, sondern als – auch inhaltlich zutreffender – Verbesserungsauftrag nach § 84 Abs 1 ZPO zu behandeln. Ein solcher sei jedoch nach herrschender Ansicht nicht bekämpfbar, weshalb der Rekurs als unzulässig zurückzuweisen sei.
[4] Der Revisionrekurs sei zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob der Rekurs gegen die Erteilung eines Verbesserungsauftrags zur elektronischen Urkundenvorlage zulässig sei, wenn ein Rechtsanwalt Urkunden, die einer Vorlagepflicht nach § 77 ZPO unterliegen, in Papierform vorlege.
Rechtliche Beurteilung
[5] Der Revisionsrekurs ist – ungeachtet des nicht bindenden Ausspruchs des Rekursgerichts (§ 508a iVm § 526 Abs 3 ZPO) – nicht zulässig, weil die Erstbeklagte keine erhebliche Rechtsfrage aufzeigt. Das ist wie folgt kurz zu begründen (§ 510 Abs 3 iVm § 528a ZPO):
[6] 1. Gemäß § 84 Abs 1 zweiter Satz und § 85 Abs 3 ZPO können Verbesserungsaufträge durch ein abgesondertes Rechtsmittel nicht angefochten werden. Die Rechtsprechung und Lehre legt dies dahin aus, dass ein Verbesserungsauftrag überhaupt nicht bekämpft werden kann, weil erst die Zurückweisung des nicht verbesserten Schriftsatzes die Interessen des Einschreiters berührt (RIS-Justiz RS0036243; Gitschthaler in Rechberger/Klicka ZPO5 §§ 84–85 Rz 25; Kodek in Fasching/Konecny3 §§ 84, 85 ZPO Rz 281; Ziehensack in Höllwerth/Ziehensack ZPO-TaKom § 85 Rz 28). Das Wesen einer Verfügung zur Beseitigung eines Formgebrechens, gegen die ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statthaft ist, wird auch dadurch nicht berührt, dass eine darin für den Fall der Nichtbefolgung angedrohte Maßnahme durch das Gesetz nicht gedeckt ist (RS0036446; RS0036243 [T9]).
[7] 2. Diese Rechtsmittelbeschränkung zieht der Revisionsrekurs nicht in Zweifel. Vielmehr wird argumentiert, es handle sich beim erstgerichtlichen Beschluss nicht um einen Verbesserungsauftrag, sondern um die Zurückweisung der zulässig in der Verhandlung durchgeführten Urkundenvorlage.
[8] 3. Fragen der Auslegung eines gerichtlichen Beschlusses entziehen sich im Allgemeinen generellen Aussagen; ihnen kann daher keine Bedeutung als erhebliche Rechtsfrage zukommen, sofern – wie hier – keine krasse Fehlbeurteilung zu erkennen ist (RS0118891 [T3]). Die Frage, welchen rechtlich erheblichen Inhalt eine gerichtliche Entscheidung hat, ist eine Rechtsfrage, die aufgrund des Wortlauts des Spruchs und der Gründe der Entscheidung in Verbindung mit dem dadurch angewendeten Gesetz gelöst werden muss und nicht durch Erforschung des vermeintlichen Willens der am Zustandekommen der Entscheidung beteiligten Organwalter (RS0008802).
[9] Nach diesen Kriterien ist davon auszugehen, dass die Erstrichterin der Erstbeklagten einen Verbesserungsauftrag nach § 89c Abs 6 GOG wegen des Vorliegens eines Formmangels wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Teilnahme am ERV nach § 89c Abs 5 GOG erteilt hat (und dies auch wollte). Die Auslegung des erstinstanzlichen Beschlusses durch das Rekursgericht als Verbesserungsauftrag erweist sich daher als jedenfalls vertretbar, dies auch angesichts dessen, dass die Retournierung des zu verbessernden Schriftstücks oft mit einem Verbesserungsauftrag einhergeht. Ob der Verbesserungsauftrag zu Recht erteilt wurde, ist für die Frage der Rechtsmittelbeschränkung nach § 84 Abs 1 zweiter Satz und § 85 Abs 3 ZPO ohne Belang.
[10] Somit hatte das Rekursgericht die von der Erstbeklagten ohnehin nicht in Frage gestellte Rechtsmittelbeschränkung wahrzunehmen und ihren dagegen erhobenen Rekurs zurückzuweisen. |
JJT_20201022_OGH0002_0050OB00095_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130063 | 5Ob95/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201022_OGH0002_0050OB00095_20M0000_000/JJT_20201022_OGH0002_0050OB00095_20M0000_000.html | 1,603,324,800,000 | 2,942 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. N*, 2. H* und 3. S*, alle vertreten durch Mag. Simon Pöschl, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei K*, vertreten durch Mag. Norbert Tanzer, Rechtsanwalt in Telfs, wegen Unterlassung und Beseitigung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 18. Oktober 2019, GZ 4 R 145/19f-34, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Telfs vom 10. April 2019, GZ 2 C 742/17z-30, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird mit der Maßgabe bestätigt, dass es in Spruchpunkt 4. des Ersturteils lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, es zu unterlassen, jene Allgemeinflächen der Liegenschaft EZ * KG *, die nicht von der Benützungsregelung gemäß § 17 WEG 2002 gemäß Punkt VI. des Kaufvertrages vom 14. 1. 2005 erfasst sind, mittels Videokamera zu überwachen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 958,58Â EUR (darin enthalten 159,76Â EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Kläger und der Beklagte sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ * KG *. Mit den Miteigentumsanteilen des Beklagten ist Wohnungseigentum am Objekt Top 4 und an der Garage Top 8 verbunden.
Nach einer im Grundbuch gemäß § 17 Abs 3 WEG ersichtlich gemachten Benützungsregelung ist der Beklagte berechtigt, eine planmäßig dargestellte, unverbaute Fläche der Liegenschaft ausschließlich zu nutzen und auf dieser eine Garage und an der Liegenschaftsgrenze eine Gartenmauer zu errichten. Er hat die ursprünglich bestehende Terrasse abgegraben, an deren Stelle eine Doppelgarage und auf dieser eine Terrasse neu errichtet. Er installierte eine Videokamera, die jedenfalls bis zur Klageerhebung so eingestellt war, dass auch die nördlich der von der Benützungsregelung umfassten Fläche liegenden Allgemeinbereiche überwacht wurden. Der Umfang des Aufnahmebereichs ist durch Verstellen des Objektivs der Überwachungskamera leicht veränderbar.
Der Beklagte übt an der Liegenschaftsadresse das Gewerbe für Metalltechnik, eingeschränkt auf die Wartung der Nass- und Trockenleitungen von Wandhydranten für einjährige und vierjährige Überprüfungen aus. Aus diesem Grund lagert er in der Garage Top 8 in Kartons verpackte Feuerlöscher, die gelegentlich mit Lkws angeliefert werden. Er ist leidenschaftlicher Motocross-, Fahrrad- und Quadfahrer, wobei er seine Fahrzeuge zum Teil selbst zusammenbaut und wartet. Dazu benützt er die Garage Top 8 sowie die von ihm errichtete Doppelgarage als Hobby- und Bastelwerkstätte, wobei sich in der Garage Top 8 eine Drehbank, ein Hochdruckreiniger, ein als Hebebühne verwendbarer Werktisch sowie eine Metallschneidemaschine befinden. In der von ihm errichteten Doppelgarage sind ein über 2 m hoher und ca 1,5 m breiter Bohrständer, 2 Quads, ein Motocross-Motorrad sowie ein Ford Kastenbus, weiters eine Reifenmontiermaschine und eine ca 1,7 m hohe und 1 m breite Presse sowie ein Schweißgerät untergebracht.
Bei der Ausübung seines Hobbys verursacht der Beklagte teilweise sehr starken Lärm, indem er unter anderem einen Kompressor verwendet und mit den zuvor genannten Maschinen mehrmals wöchentlich, unterschiedlich lange, dreht, flext, fräst und schweißt. Derart verursacht der Beklagte teils länger als 5 Stunden pro Tag massiven Lärm. Es kommt vor, dass er sich auf diese Art ganze Tage in den Garagen beschäftigt und sich dabei zum Teil auch nicht an die von der Gemeinde vorgeschriebenen Ruhezeiten hält. In räumlicher Nähe zur Liegenschaft gibt es niemanden, der ähnlich starken Lärm wie der Beklagte bei seinen Bastelarbeiten verursacht.
Die Kläger begehrten, soweit noch relevant, den Beklagten schuldig zu erkennen, die von ihm geschaffene Doppelgarage samt Terrasse zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen, es zu unterlassen, die Garage Top 8 sowie die von ihm errichtete Doppelgarage als Werkstatt zur Verrichtung lärmerzeugender Arbeiten, wie etwa Metall- und Mechanikerarbeiten, Schweißarbeiten etc zu nutzen und es ferner zu unterlassen, Allgemeinflächen der Liegenschaft mittels Videokamera zu überwachen. Sie seien bei Erwerb ihrer Miteigentumsanteile von einer reinen Wohnliegenschaft ausgegangen. Keinesfalls hätten sie eine Generalgenehmigung für bauliche Veränderungen erteilt. Bei einer Bauverhandlung sei ihnen von der Behörde mitgeteilt worden, dass sie (gemeint wohl baurechtlich) gegen die Errichtung der Doppelgarage ohnedies Nichts (erfolgreich) einwenden könnten. Sie seien jedoch mit dem massiven Zubau nicht einverstanden gewesen. Zudem nutze der Beklagte die Doppelgarage nicht als Garage zum Abstellen von Fahrzeugen sondern als Lager und Werkstatt zur Ausübung seines angemeldeten Gewerbes. Die Liegenschaft sei jedoch eine reine Wohnliegenschaft, sodass sie durch die Nutzung der Garage als Werkstatt und der damit verbundenen Lärmbelästigung beeinträchtigt seien. Eine solche Nutzung wäre auch gemäß § 16 WEG zustimmungspflichtig. Der Beklagte habe auf seiner widerrechtlich errichteten Garage eine Videokamera angebracht, die die Allgemeinfläche östlich und nordöstlich des Hauses erfasse und ständig überwache. Die Überwachungskamera erfasse dabei nicht nur den Bereich, der dem Beklagten zur ausschließlichen Benützung zugewiesen sei, sondern auch andere Allgemeinflächen. Sie hätten mit Schreiben vom 30. 11. 2017 die Kündigung der Benützungsregelung aus wichtigen Gründen ausgesprochen, sodass diese aufgelöst sei.
Der Beklagte wendete ein, nach der auch im Grundbuch ersichtlich gemachten Benützungsregelung stehe ihm die ausschließliche Nutzung von unverbauten Flächen der Liegenschaft in einem konkret bezeichneten Umfang zu, wobei er auch berechtigt sei, auf dieser Fläche eine Garage und an der Grenze eine Gartenmauer zu errichten. Es handle sich nicht um eine reine Wohnliegenschaft, weil sie in einem gemischten Wohngebiet liege. Er halte sich bei seinen Aktivitäten an die Ruhezeiten, sodass der Charakter als Wohngebiet, insbesondere durch Lärm, nicht wesentlich beeinträchtigt sei. Die Nutzung der Garage als Hobby- und Bastlerwerkstätte bedürfe keiner Zustimmung der übrigen Mit- und Wohnungseigentümer. Die Videokamera habe er installiert, weil er verstärkt respektlose Eingriffe in sein Eigentum zur Kenntnis habe nehmen müssen. Sie erfasse nur die ihm ausschließlich zur Nutzung vorbehaltenen Flächen.
Das Erstgericht gab den Begehren der Kläger im oben wiedergegebenen Umfang statt. Die Errichtung der gegenständlichen Doppelgarage sei im Hinblick auf ihr Ausmaß und die vorgenommenen Abgrabungen von der Duldungspflicht nicht gedeckt. Die Kläger hätten der Bauführung weder ausdrücklich noch konkludent zugestimmt. Zudem liege ein wichtiger Grund für eine Auflösung der Benützungsvereinbarung vor. Die mit der Ausübung der Tätigkeit des Beklagten verbundene Lärmerregung gehe über das ortsübliche Maß hinaus und sei zu untersagen. Mit der vom Beklagten installierten Videokamera seien zumindest in der Vergangenheit auch Allgemeinflächen überwacht worden, sodass ein Eingriff in absolut geschützte Rechte der Kläger vorliege. Durch eine Änderung der Kameraeinstellung hätte ausgeschlossen werden können, dass Allgemeinflächen erfasst werden, sodass der Beklagte nicht das schonendste Mittel eingesetzt habe, um allfällige Eingriffe in sein Eigentum abzuwehren. Der Überwachungsdruck sei den Klägern nicht zuzumuten.
Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des Beklagten teilweise Folge und wies das Beseitigungs- und Wiederherstellungsbegehren betreffend die Doppelgarage ab; im Übrigen bestätigte es die Entscheidung des Erstgerichts. Es ging ebenso davon aus, dass die Kläger die Benützungsvereinbarung wegen Vorliegens wichtiger Gründe aufgelöst hätten, kam aber zum Ergebnis, dass der Beklagte dem Beseitigungs- und Wiederherstellungsbegehren eine konkludente Zustimmung der Kläger zur Bauführung entgegen halten könne, weswegen das Begehren in diesem Umfang abzuweisen sei. Daraus könne jedoch weder abgeleitet werden, dass der Beklagte – allein aufgrund der vorliegenden Bestimmungen in den schriftlichen Verträgen – auch in Zukunft zu weiteren eigenmächtigen Veränderungen berechtigt wäre, noch dass die „bestandhabenden Baulichkeiten unabhängig vom Bestand der Benützungsvereinbarung in Zukunft im ausschließlichen Benützungsrecht des Beklagten verbleiben“, handle es sich doch nach wie vor um eine Allgemeinfläche, die nur gestützt auf eine gültige Benützungsvereinbarung vom Beklagten ausschließlich genutzt werden dürfte. Ausgehend von diesen Überlegungen erachtete es den Einwand des Beklagten, das von den Klägern zur Videokamera formulierte Unterlassungsbegehren sei überschießend, weil davon auch Flächen erfasst seien, die seiner Sondernutzung unterlägen, als nicht berechtigt. Bis zum Abschluss einer neuen Benützungsvereinbarung oder Ersetzung derselben durch das Gericht fehle es dem Beklagten an einer Rechtsgrundlage zur ausschließlichen Nutzung dieser Flächen. Da die übrigen Miteigentümer durch den Standort oder die Ausrichtung der Videokamera befürchten müssten, dass sie sich im Überwachungsbereich befinden und von den Aufnahmen oder Aufzeichnungen erfasst werden, sei der Eingriff in ihre Privatsphäre unzulässig. Richtig sei, dass die Kläger ihr Unterlassungsbegehren zur Lärmbeeinträchtigung nicht durch zeitliche Einschränkungen, sondern durch Angabe bestimmter Lärmquellen konkretisiert hätten, was hier aber nicht schade, weil die Kläger dieses Begehren nicht nur auf immissionsrechtliche, sondern auch auf wohnungseigentumsrechtliche Bestimmungen gestützt haben. Die Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts zu einer bestimmten Nutzung und das Festhalten daran gehöre zu den absolut geschützten Rechten jedes Wohnungseigentümers. Eine Änderung sei nur nach Maßgabe des § 16 Abs 2 WEG möglich. Da es für die anderen Mit- und Wohnungseigentümer – deren Rechte durch die Einschränkung der eigenmächtigen Widmungsänderungen gewahrt werden sollen – keinen Unterschied mache, ob eine Werkstatt zu gewerblichen Zwecken, oder – wie nach den getroffenen Feststellungen durch den Beklagten – zwar zu privaten Zwecken, aber in einem über eine übliche Heimwerkerwerkstatt bei weitem hinausgehenden Ausmaß genutzt werde, sei von einer unzulässigen Änderung der Widmung weg von einer Nutzung als Wohnung mit Garage hin zu einer zwar nur hobbymäßig betriebenen, aber professionell ausgestatteten Werkstatt auszugehen.
Über Antrag des Beklagten gemäß § 508 ZPO erklärte es die Revision für zulässig, weil „der Frage der Zulässigkeit der Differenzierung zwischen einer Zustimmung zur Bauführung einer Garage und künftigen Alleinnutzung daran allgemein für die Rechtseinheit, Rechtsentwicklung und Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung“ zukomme.
Rechtliche Beurteilung
Die von den Klägern beantwortete Revision des Beklagten ist zur Klarstellung zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.
1.1 Das Berufungsgericht hat gemäß § 500 Abs 2 Z 1 lit a ZPO ausgesprochen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands je Teilbegehren 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und damit jedes einzelne Klagebegehren, das noch Gegenstand des Verfahrens in zweiter Instanz war, mit einem 5.000 EUR übersteigenden Betrag bewertet.
1.2 Der Bewertungsausspruch des Berufungsgerichts ist grundsätzlich unanfechtbar und für den Obersten Gerichtshof bindend (RIS-Justiz RS0042385; RS0042410 ua), es sei denn, es hätte zwingende Bewertungsvorschriften verletzt, eine offenkundige Fehlbewertung vorgenommen oder eine Bewertung hätte überhaupt unterbleiben müssen (RS0042450 [T8; T19]; RS0109332 [T1; T3] ua). Das ist hier nicht der Fall, sodass die Revision entgegen der Auffassung der Kläger nicht jedenfalls unzulässig gemäß § 502 Abs 2 ZPO ist.
2.1 Eine Benützungsvereinbarung zwischen Miteigentümern bewirkt die Umgestaltung allgemeiner Gebrauchsbefugnisse eines Miteigentümers in Sondernutzungsrechte an bestimmten Sachteilen (RS0029352). Sie gibt ihm das alleinige Nutzungs- und Verfügungsrecht über einen bestimmten Sachteil und ist nur insofern eingeschränkt, als in die Rechtssphäre der übrigen Teilhaber eingegriffen wird oder deren wichtige Interessen beeinträchtigt werden könnten (5 Ob 25/13g mwN). Im Revisionsverfahren ist nicht strittig, dass gemäß § 17 Abs 3 letzter Satz WEG im Grundbuch eine Benützungsregelung ersichtlich gemacht ist, nach der dem Beklagten das Recht zur ausschließlichen Nutzung einer mittels eines Plans konkretisierten Fläche der Liegenschaft zusteht und er berechtigt war, auf dieser Fläche eine Garage sowie eine Mauer an der Grundstücksgrenze zu errichten.
2.2 Grundsätzlich zutreffend ist, dass jede Benützungsvereinbarung vom Miteigentümer als Dauerrechtsverhältnis aus wichtigen Gründen aufgelöst werden kann (RS0013628; vgl auch RS0018305). Während eine einvernehmliche Abänderung einer Benützungsregelung jederzeit möglich ist (5 Ob 20/01d; Vonkilch in Vonkilch/Hausmann, Österreichischen Wohnrecht4 § 17 WEG Rz 39), sieht § 17 Abs 2 WEG die gerichtliche Kompetenz zur Abänderung einer bestehenden Benützungsregelung aus wichtigem Grund vor. Streitigkeiten über Benützungsregelungen unter Wohnungseigentümern sind daher im besonderen wohnrechtlichen Außerstreitverfahren abzuhandeln (5 Ob 93/17p). Auch die Aufhebung einer vertraglichen Regelung der Benützung ist als Änderung im Sinn dieser Bestimmung zu verstehen (Kothbauer in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner, GeKoWohnrecht § 17 WEG Rz 22). Bei bestehender Benützungsregelung bewirkt eine Antragstellung nach § 52 Abs 1 Z 3 WEG im Zweifel eine außerordentliche Kündigung einer bestehenden Vereinbarung (RS0013576). Die Entscheidung über die Aufhebung einer vertraglichen Benützungsregelung aus wichtigem Grund erfolgt daher im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren (§ 52 Abs 1 Z 3 iVm § 17 Abs 2 WEG; Vonkilch aaO Rz 33; vgl auch Egglmeier-Schmolke, Schwimann TaKom4 § 838a ABGB Rz 2). Die Bindung daran erlischt erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung (Vonkilch aaO Rz 20 mwN; Kothbauer aaO Rz 26).
2.3 Eine einvernehmliche Änderung der im Grundbuch ersichtlichen Benützungsregelung zugunsten des Beklagten liegt nicht vor. Dass sie durch eine rechtskräftige Entscheidung des Außerstreitgerichts aufgehoben oder abgeändert worden wäre, behaupten die Kläger nicht. Damit bindet diese vertragliche Benützungsregelung die Miteigentümer der Liegenschaft aber nach wie vor.
2.4 Eine Neuregelung der von der Benützungsregelung erfassten und der ausschließlichen Nutzung des Beklagten zugewiesenen Flächen war aber ebenso wenig Gegenstand des Verfahrens wie die Aufhebung dieser vertraglichen Regelung. Das Bestehen oder Nichtbestehen einer solchen Benützungsregelung ist für den vorliegenden Rechtsstreit lediglich eine Vorfrage, sodass es entgegen der Ansicht des Beklagten in seinem Rechtsmittel aber weder eine Nichtigkeit noch eine Mangelhaftigkeit begründet, wenn die Vorinstanz in ihrer Entscheidung von einer (wirksamen) außergerichtlichen Aufkündigung der vertraglichen Benützungsregelung aus wichtigem Grund durch die Kläger mit Schreiben vom 30. 11. 2017 ausgegangen ist. Dass das Berufungsgericht diese Vorfrage unrichtig gelöst hat, macht seine Entscheidung nicht nichtig (vgl RS0007429).
3. Mit seinen, auch vom Berufungsgericht als erheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erachteten Ausführungen zur vertraglichen Vorabzustimmung zielt der Beklagte auf das Beseitigungs- und Wiederherstellungsbegehren betreffend die Doppelgarage ab. Das Berufungsgericht hat diesen Teil des Klagebegehrens von den Klägern unbekämpft abgewiesen. Seine in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen sind damit nicht von Relevanz. Die von ihm in Frage gestellten Ausführungen des Berufungsgerichts, soweit man sie dahin verstehen kann, dass dem Beklagten die (ausschließliche) Nutzung der von der Regelung im Sinn des § 17 Abs 1 WEG erfassten Flächen untersagt sein soll, beruhen – wie bereits dargelegt – auf einer unrichtigen Rechtsauffassung.
4.1 Gemäß § 364 Abs 2 ABGB sind Immissionen soweit unzulässig, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen. Die Begriffe „örtlich“ und „ortsüblich“ nach dieser Gesetzesstelle sind nicht im Sinn einer politischen Gemeinde zu verstehen, es ist aber auch nicht auf das beeinträchtigte Grundstück allein abzustellen, sondern auf die unmittelbare Umgebung der störenden und der gestörten Liegenschaft (RS0010653; RS0010678 ua).
4.2 Wie das ortsübliche Ausmaß der Immission ermittelt wird, ist ebenso eine Frage des Einzelfalls (RS0014685) wie die Beurteilung der Wesentlichkeit der Nutzungsbeeinträchtigung (RS0010558). Bei einer Lärmimmission ist nicht nur die objektiv messbare Lautstärke, sondern auch die subjektive „Lästigkeit“ maßgeblich, und zwar gemessen am Empfinden eines durchschnittlichen Bewohners des betroffenen Grundstücks. Für diese „Lästigkeit“ ist vor allem auf die Tonhöhe, die Dauer und die Eigenart der Geräusche abzustellen (RS0010557).
4.3 Nach den Feststellungen verursacht der Beklagte Lärm, der das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß bei Weitem übersteigt. Die von ihm produzierte Lärmentwicklung beeinträchtigt die ortsübliche Benutzung der Wohnungen der Kläger wesentlich. Der Beklagte bestreitet auch gar nicht, dass der Tatbestand des § 364 Abs 2 ABGB erfüllt ist, meint aber, dass das Klagebegehren nicht ausreichend bestimmt sei, weil darin weder eine Messeinheit noch zeitliche Vorgaben enthalten seien.
4.4 Das Erfordernis der Bestimmtheit des Klagebegehrens ist eine prozessuale Klagevoraussetzung, deren Vorhandensein auch noch im Rechtsmittelverfahren zu prüfen ist (RS0037469). Der eigentliche Inhalt des nachbarrechtlichen Untersagungsanspruchs ist, dass der Verpflichtete dafür zu sorgen hat, dass sein Nachbar nicht durch Immissionen beeinträchtigt wird, wobei die Art, wie dies zu geschehen hat, ihm überlassen bleibt (RS0004649). Der Begriff der Bestimmtheit eines Unterlassungsbegehrens darf in diesem Zusammenhang nicht all zu eng ausgelegt werden (RS0000845). Wenngleich die Aufnahme des zulässigen Geräuschpegels im Urteilsspruch eines Unterlassungsbegehrens in der Rechtsprechung anerkannt ist, kann ein Unterlassungsbegehren auch dann hinreichend bestimmt sein, wenn – ohne Angabe von Messeinheiten – lediglich die Unterlassung störenden Lärms begehrt wird (RS0037178; vgl auch RS0010509 [T6; T5]). So ist etwa ein auf Unterlassung von die nächtliche Ruhe störenden Lärm im Haus gerichtetes Begehren ausreichend bestimmt, weil nicht bloß der Gesetzestext des § 364 Abs 2 ABGB wiedergegeben, sondern konkret angeführt wird, dass eine Lärmentwicklung im Haus selbst, die die nächtliche Ruhe stört, zu unterlassen ist. Damit wird die Art der verbotenen Immission und der Ort, von dem sie nicht ausgehen dürfe, präzise bezeichnet (1 Ob 594/94; vgl auch 2 Ob 236/99s mwN). Wesentlich ist, dass die Unterlassungspflicht ausreichend deutlich gekennzeichnet ist. Das ist bei dem auf Unterlassung von Lärmimmissionen durch beispielhaft aufgezählte Tätigkeiten, die mit der Verwendung störenden Lärm erzeugender Geräte einhergeht, gerichteten Begehren der Kläger der Fall. Die Störung tritt dann ein, wenn die durch eine derartige Lärmerzeugung objektiv gegebene Erhöhung des Grundgeräuschpegels zu einer subjektiven Lästigkeit für normal empfindende Menschen führt (vgl 1 Ob 594/94). Auf die vom Berufungsgericht thematisierte wohnungseigentumsrechtliche Widmungsänderung kommt es damit nicht mehr an.
5.1 Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist ein Unterlassungs- und/oder Beseitigungsbegehren berechtigt, wenn der Beklagte das Recht der Kläger auf Achtung ihrer Privatsphäre (Geheimsphäre), das als absolutes Persönlichkeitsrecht Schutz gegen Eingriffe Dritter genießt, verletzt hat (6 Ob 231/16p mwN). Eine solche Verletzung liegt bereits vor, wenn sich ein Betroffener durch die Art der Anbringung einer Überwachungskamera und dem äußeren Anschein einem ständigen Überwachungsdruck ausgesetzt fühlt (RS0127583 [T1]). Die Überwachung oder die Schaffung des Eindrucks der Überwachung des eigenen (mit Nutzungsrechten anderer nicht belasteten) Grundstücks wird hingegen grundsätzlich als zulässig angesehen (RS0127583 [T5]).
5.2 Der Beklagte wendet sich nicht grundsätzlich dagegen, dass er die Videoüberwachung von Allgemeinflächen der Liegenschaft zu unterlassen hat, sondern gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dass ihm auch die Überwachung der nach der Benützungsregelung ihm zur ausschließlichen Nutzung überlassenen Liegenschaftsteile untersagt sei, weil die Benützungsregelung von den Klägern wirksam aufgekündigt worden sei. Dem kommt schon deshalb Berechtigung zu, weil die Überlegungen des Berufungsgerichts, die Benützungsregelung habe wegen der Kündigung aus wichtigem Grund keine Geltung mehr, auf einem Rechtsirrtum beruhen. Das führt allerdings nicht zu einer (formellen) Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Punkt:
5.3 Ein Klagebegehren ist so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit der Klagserzählung vom Kläger gemeint ist; versehentlich unrichtig formulierte Klagebegehren hat das Gericht richtig zu fassen (RS0037440). Dies gilt auch noch im Stadium des Rechtsmittelverfahrens (RS0037440 [T8]). Dem Vorbringen der Kläger in erster Instanz ist unzweifelhaft zu entnehmen, dass sie dem Beklagten lediglich die Videoüberwachung jener Allgemeinflächen der Liegenschaft untersagen wollen, die dieser nicht aufgrund einer Benützungsvereinbarung exklusiv für sich beanspruchen kann. Eine andere Bedeutung haben sie ihrem Vorbringen auch nach dem Verweis auf die Auflösung dieser Vereinbarung mit Schreiben vom 30. 11. 2017 nicht beigemessen. Auch das Erstgericht hat das Begehren der Kläger in diesem Sinn verstanden, wie sich aus dessen Begründungszusammenhang ergibt. Demgegenüber ist die Formulierung des Klagebegehrens nach dem vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Verständnis nicht vom Vorbringen der Kläger gedeckt und daher zu weit gefasst. Die Vorinstanzen wären angehalten gewesen, das Klagebegehren richtig zu fassen und dem Beklagten (im Fall der Bejahung eines Anspruchs) nur die Videoüberwachung jener Allgemeinflächen zu verbieten, die nicht seiner Sondernutzung zugewiesen sind. Das ist nachzuholen, sodass die Entscheidungen der Vorinstanzen mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen sind.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO. |
JJT_20201123_OGH0002_0080OB00086_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130066 | 8Ob86/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00086_20K0000_000/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00086_20K0000_000.html | 1,606,089,600,000 | 4,272 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R* Gesellschaft mbH, *, vertreten durch Stolitzka & Partner Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei Ra* registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, *, vertreten durch Dr. Klaus Jürgen Karner, Rechtsanwalt in Villach, sowie den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei K* P*, vertreten durch Dr. Wilfried Aichinger, Rechtsanwalt in Feistritz an der Drau, wegen 953.968,56 EUR sA, über die Rekurse beider Parteien und des Nebenintervenienten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 9. Juni 2020, GZ 7 R 55/19s-51, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 30. September 2019, GZ 25 Cg 44/19p-45, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Spruch
Der Rekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
Den Rekursen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die Klägerin ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.384,82 EUR (darin 897,47 EUR USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung, die mit 33.473,83 EUR (darin 645,93 EUR USt und 29.598,25 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rekurses und die mit 3.878,10 EUR (darin 646,35 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Klägerin ist schuldig, dem Nebenintervenienten die mit 5.384,82 EUR (darin 897,47 EUR USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung und die mit 3.878,10 EUR (darin 646,35 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekurses jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Kosten der Rekursbeantwortung hat der Nebenintervenient selbst zu tragen.
Text
Entscheidungsgründe:
S* M* und die „Ro*“ Handelsgesellschaft mbH (im Folgenden: Ro*), deren Alleingesellschafterin S* M* und deren Geschäftsführer A* M* war, betrieben in V* jeweils eine Tankstelle. Die Klägerin handelt mit Treibstoff, insbesondere mit Diesel und Benzin. Beide Tankstellen wurden seit dem Jahr 2012 von der Klägerin mit Treibstoff beliefert, der dort in weiterer Folge weiterveräußert wurde. Ab Mai 2017 gerieten sowohl Ro* als auch S* M* bei der Klägerin in Zahlungsverzug.
Der Nebenintervenient war bei der Beklagten von 2010 bis 2017 als Firmenkundenbetreuer angestellt und als solcher unter anderem für Ro* und S* M* zuständig. Die Beklagte war deren Hausbank. Zwischen der Klägerin und der Beklagten gab es keine Geschäftsbeziehung.
Das Landesgericht Klagenfurt eröffnete sowohl über das Vermögen von S* M* als auch Ro* am 3. 7. 2017 das Konkursverfahren. Die Klägerin meldete in ersterem Konkursverfahren einen Kapitalbetrag von 648.587,99 EUR mit einem Zinsbetrag von 977,73 EUR, im zweiteren einen Kapitalbetrag von 329.351,09 EUR mit einem Zinsbetrag von 847,22 EUR ohne Hinweis auf eine allfällig bestehende Drittsicherheit an.
A* M* bestellte über mehrere Jahre für beide Tankstellen regelmäßig, durchschnittlich etwa zweimal pro Woche Treibstoff telefonisch bei der Klägerin. Er rief fast täglich an, um sich nach dem Tagespreis des Treibstoffes zu erkundigen. Er nannte die von ihm benötigte Treibstoffmenge, wobei jeweils in Lkw-Zügen gerechnet wurde. Ein Lkw-Zug fasste etwa 30.000 Liter Treibstoff. Daraufhin wurde eine Auftragsbestätigung von den Angestellten der Klägerin ausgefüllt.
Zunächst musste A* M* selbst noch gewisse Angaben handschriftlich ergänzen und eine Bestätigung des Nebenintervenienten einholen, in weiterer Folge, jedenfalls im klagsgegenständlichen Zeitraum, füllten die Angestellten der Klägerin die gesamte Auftragsbestätigung aus und übermittelten sie direkt an den Nebenintervenienten, der sie an die Klägerin retournierte. Auf jeder Auftragsbestätigung fand sich rechts unten ein Kasten mit folgendem Vordruck: „Bestätigung der Bank: Hiermit bestätigen wir Ihnen unwiderruflich die Bezahlung des o.a. Auftrags laut Auftragswert und Fälligkeit.“
Die Zahlung der Forderungen der Klägerin durch Ro* bzw S* M* erfolgte zunächst per Bankeinzug und wurde – infolge mehrfacher Rückleitungen und Nichteinlösungen – jedenfalls schon vor dem klagsgegenständlichen Zeitraum auf Überweisung umgestellt. Auf Basis der Auftragsbestätigungen erfolgten zunächst die Einziehungen und in weiterer Folge die Überweisungen. Die Auftragsbestätigungsformulare wurden von der Kreditabteilung der Klägerin im Computersystem vorbereitet. Von der Verkaufsabteilung der Klägerin wurden nur die Felder Produkt, Menge und Preis ausgefüllt und das Lieferdatum eingetragen. Insbesondere das Zahlungsziel und die Zahlungsmodalität (Überweisung oder Bankeinzug) waren bereits von der Kreditabteilung im System vorgegeben.
Der Nebenintervenient erhielt die Auftragsbestätigung im klagsgegenständlichen Zeitraum direkt von der Klägerin per Mail, brachte in dem Kasten rechts unten den Bankstempel der Beklagten, das Datum und seine Paraphe an und übermittelte diese per Fax an die Klägerin retour. Für die Ausfertigung der von der Klägerin selbst formulierten „Überweisungsbestätigungen“ war weder ein gesondertes Entgelt noch eine sonstige Leistung zugunsten der Beklagten vereinbart. Die Auftragsbestätigungen waren im relevanten Zeitraum weder durch den Kunden noch durch die Klägerin unterfertigt. Die Klägerin überprüfte zu keiner Zeit die Vertretungsmacht des Nebenintervenienten für die Beklagte. Visitenkarten und Werbeeinschaltungen der Beklagten wiesen den Nebenintervenienten als Firmenkundenbetreuer der Beklagten aus; eine Vertretungsbefugnis des Nebenintervenienten schien nicht auf.
Die Organe der Beklagten hatten keine Kenntnis von der Ausstellung der Überweisungsbestätigungen durch den Nebenintervenienten. Die Beklagte wurde seitens der Klägerin niemals gemahnt oder zur Zahlung aufgefordert. Die Organe der Beklagten erlangten erst nach dem ersten Aufforderungsschreiben durch die Klägerin nach Konkurseröffnung im Jahr 2017 Kenntnis vom Tun des Nebenintervenienten und den gegenständlichen Überweisungsbestätigungen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin in dieser Angelegenheit ausschließlich mit dem Nebenintervenienten Kontakt.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten unter Berufung auf die „unwiderruflichen Überweisungsbestätigungen“ 953.968,56 EUR sA an offenen Treibstoffrechnungen. Der Nebenintervenient habe die Beklagte rechtswirksam vertreten, sei es über eine Handlungs-, Duldungs- oder Anscheinsvollmacht, sodass die Beklagte für seine Zusage, dass die Rechnungen bezahlt würden, einzustehen habe. Die Duldung ergebe sich daraus, dass der Nebenintervenient über viele Jahre Überweisungsbestätigungen der Klägerin ausgestellt habe, was der Beklagten ohne Verletzung ihrer bankrechtlichen Kontrollpflichten nicht verborgen geblieben sein könne. Der Anschein ergebe sich aus der Verwendung von Stampiglie und Telefax der Beklagten durch den Nebenintervenienten und dessen Bewerbung als Firmenkundenbetreuer durch die Beklagte. Sollte keine wirksame Vertretung der Beklagten durch den Nebenintervenienten vorliegen, habe die Beklagte schadenersatzrechtlich für das Verhalten des Nebenintervenienten einzustehen. Ohne dessen Zahlungszusicherungen hätte die Klägerin die dem Klagebegehren zugrundeliegenden Treibstofflieferungen nicht getätigt, sondern den Treibstoff an Dritte verkauft, sodass ihr der eingeklagte Betrag zugeflossen wäre. Der Nebenintervenient habe gewusst, dass die Klägerin nur deshalb Treibstoff an Ro* und S* M* liefere, weil er unwiderrufliche Zahlungsbestätigungen ausgestellt habe. Eine Bank müsse sich nicht nur das Wissen ihrer Organe, sondern auch das ihrer anderen Gehilfen und damit auch jenes des Nebenintervenienten zurechnen lassen.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Der Nebenintervenient habe zu ihrer Vertretung keinerlei Befugnis gehabt, was der Klägerin leicht erkennbar gewesen sei. Eine Handlungsvollmacht des Beklagten liege nicht vor und sei aufgrund der bankrechtlichen Bestimmungen gar nicht möglich. Selbst wenn eine solche vorläge, würde sie das Verhalten des Nebenintervenienten nicht decken, beziehe sich eine Handlungsvollmacht nach UGB doch nur auf Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Unternehmens oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringe. Das Ausstellen von Bestätigungen wie den vorliegenden, die wirtschaftlich nichts anderes als Bankgarantien seien, liege außerhalb der gewöhnlichen Tätigkeit eines Firmenkundenbetreuers. Es liege auch keine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vor. Die einzig und wie aus dem Firmenbuch ersichtlich jeweils nur gemeinsam vertretungsbefugten Organe der Beklagten hätten nichts davon gewusst, dass der Nebenintervenient die in Rede stehenden Bestätigungen ausgestellt und der Klägerin zugemittelt habe. Ihnen sei auch keine Verletzung von Kontrollpflichten vorzuwerfen. Sie hätten auch keinen Anschein für eine derartige Vertretungsbefugnis des Nebenintervenienten gesetzt. Die Beklagte habe sich mangels eines ihr vorwerfbaren oder ihr zurechenbaren schuldhaften Verhaltens auch nicht schadenersatzpflichtig gemacht. Die Klägerin sei für ihren Schaden selbst verantwortlich, habe sie es doch unterlassen, ein einziges Mal mit einer zur Vertretung der Beklagten befugten Person Kontakt aufzunehmen, was auch angesichts des immensen Volumens – die Treibstofflieferungen hätten über die Jahre viele Millionen EUR ausmacht – indiziert gewesen wäre.
Der auf Seite der Beklagten dem Streit beigetretene Nebenintervenient bestritt, im (Vollmachts-)Namen der Beklagten oder gar im eigenen Namen irgendwelche Haftungen für Verbindlichkeiten von Ro* oder S* M* gegenüber der Klägerin übernommen zu haben. Gegenstand der Gespräche sei ausschließlich die praktische Abwicklung des Liefergeschäfts gewesen. Der Zahlungsfluss sei über die Beklagte erfolgt, allerdings immer nur auf individuelle Weisung (Überweisungsauftrag) des Kunden sowie unter dem Vorbehalt einer hinreichenden Kontodeckung, also eines hinreichend ausnutzbaren (Kredit-)Rahmens des Kunden. Zu einer rechtswirksamen Übernahme einer (eigenen) Zahlungspflicht für die Beklagte als Bank sei der Nebenintervenient weder formal noch materiell befugt oder berechtigt gewesen. Dies sei allen Seiten, auch der Klägerin, völlig klar und bewusst gewesen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging dabei vom eingangs auf das Wesentliche gekürzt wiedergegebenen Sachverhalt aus. In rechtlicher Hinsicht vertrat es den Standpunkt, dass der Nebenintervenient ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Zum einen sei er weder organschaftlicher Vertreter der Beklagten nach § 2 Z 1 lit b BWG gewesen noch habe er über Prokura verfügt. Zum anderen sei ihm auch zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich oder konkludent eine Handlungsvollmacht, die die Kompetenz umfasse, unwiderrufliche Überweisungsbestätigungen auszustellen und dadurch eine direkte Verpflichtung der Beklagten zu begründen, erteilt worden. Eine unwiderrufliche Überweisungsbestätigung sei wegen ihrer Rechtsfolgen wie eine Bankgarantie zu behandeln, weshalb sie nicht zu den gewöhnlichen und üblichen Geschäften iSd § 54 UGB gehöre. Ebensowenig seien die Voraussetzungen für eine entsprechende Duldungs- oder Anscheinsvollmacht erfüllt. Die zur Vertretung der Beklagten berufenen Personen hätten zu keiner Zeit vom Tun des Nebenintervenienten gewusst, sondern erst nach der Konkurseröffnung bzw darauffolgender Zahlungsaufforderung durch die Klägerin davon erfahren. Dass der Nebenintervenient als Firmenkundenbetreuer bei der Beklagten beschäftigt gewesen und als solcher beworben worden sei, dass er über entsprechende Visitenkarten verfügt habe und es ihm möglich gewesen sei, Firmenstempel, Faxanschluss und E-Mail-Adresse der Beklagten zu verwenden, ließe nicht auf seine Berechtigung schließen, für die Beklagte verbindliche Erklärungen abzugeben. Man könne nicht davon ausgehen, dass jeder Bankangestellte zum Abschluss eines jeden Geschäfts ermächtigt sei, sofern es sich nur dem Betriebsgegenstand einer Bank zuordnen lasse. Im Bankenbereich bestehe ein System abgestufter Ermächtigungen, das auch der Klägerin als Großunternehmen mit jahrzehntelanger Geschäftserfahrung, bekannt sei. Die Klägerin habe nicht davon ausgehen können, dass bei Bestehen eines solchen abgestuften Ermächtigungssystems der nicht vertretungsbefugte und nicht im Firmenbuch eingetragene Nebenintervenient ohne weiteres zur Ausstellung einer unwiderruflichen Überweisungsbestätigung ermächtigt gewesen sei.
Auch von einer ausdrücklichen oder konkludenten Genehmigung des Geschäfts im Sinne des § 1016 ABGB könne nicht ausgegangen werden. Der bloße Umstand, dass Überweisungen im Rahmen der Kontodeckung durchgeführt worden seien, sei keine nachträgliche Genehmigung.
Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder aus culpa in contrahendo sei zu verneinen, da den vertretungsbefugten Organen der Beklagten nicht bekannt gewesen sei, dass die Klägerin nur dann an ihre Geschäftspartner leiste, wenn die zu erbringenden Zahlungen sichergestellt seien. Ein allenfalls beim Nebenintervenienten diesbezüglich vorhandenes Wissen sei der Beklagten nicht zuzurechnen.
Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Abseits der Frage einer Schadenersatzpflicht der Beklagten billigte es im Wesentlichen die Ausführungen des Erstgerichts. Die Beklagte habe sich aber grundsätzlich schadenersatzpflichtig gemacht. Wie bereits in der Entscheidung SZ 59/51 dargelegt, verpflichte sich ein Kreditinstitut mit der Eröffnung eines Girokontos dem Kunden gegenüber unter anderem zur Durchführung von Gutschriften auf diesem Konto und von Überweisungen und Barauszahlungen zu Lasten des Kontos. Der Überweisungsauftrag stelle keinen Vertrag zugunsten eines Dritten dar. Mit der Erteilung des Überweisungsauftrags allein entstehe grundsätzlich noch kein Recht des begünstigten Dritten gegenüber dem Kreditinstitut. Das schließe aber im Einzelfall nicht aus, dass die Anwendung der Bestimmungen über den Vertrag zugunsten Dritter aus anderen Gründen zum Tragen komme. Der Nebenintervenient wäre im Fall der Kenntnis, dass die Klägerin nur liefert, weil sie die unwiderruflichen Zahlungsbestätigungen für ein mit einer Bankgarantie vergleichbares Sicherungsinstrument hielt, verpflichtet gewesen, die Klägerin auf die Wertlosigkeit dieser Bestätigungen im Falle mangelnder Deckung hinzuweisen. Falle die Abwicklung bzw Organisation des Zahlungsverkehrs zwischen S* M* bzw Ro* und der Klägerin in das dem Nebenintervenienten übertragene Aufgabengebiet, sei der Beklagten sowohl diese Kenntnis des Nebenintervenienten als auch die Verletzung der gebotenen Aufklärungspflicht zuzurechnen, woraus ein Schadenersatzanspruch der Klägerin resultiere. Es fehlten konkrete Feststellungen zu einer allfälligen Kenntnis des Nebenintervenienten, dass die Klägerin von der Gültigkeit der Überweisungsbestätigungen überzeugt gewesen sei und nur unter dieser Voraussetzung Treibstoff an S* M* und Ro* geliefert habe. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht zu klären und festzustellen haben, „ob die Klägerin darauf vertraut hat, dass die vom Nebenintervenienten paraphierten unwiderruflichen Überweisungsbestätigungen die Beklagte unabhängig von der Deckung des Kontos zur Zahlung verpflichtete, ob sie an S* M* und Ro* nur deshalb Treibstoff lieferte, weil sie auf die Zahlungspflicht der Beklagten vertraute, ob der Nebenintervenient von diesen Umständen Kenntnis hatte und ob er diese Kenntnis im Rahmen der ihm übertragenen Tätigkeit erlangte“. Daher würden auch nähere Feststellungen zum Aufgabengebiet des Nebenintervenienten als Firmenkundenbetreuer zu treffen sein. Ergebe sich ein Schadenersatzanspruch der Klägerin nach den dargelegten Grundsätzen, bedürfe es auch weiterer Feststellungen zur Höhe des behaupteten Schadens, wobei § 349 UGB zur Anwendung gelange, zumal es sich hier um Schadenersatz „unter Unternehmern“ handle. Sofern sich ein Schadenersatzanspruch der Klägerin im fortgesetzten Verfahren ergebe, werde auch im Rahmen des erhobenen Mitverschuldenseinwands die mangelnde Sorgfalt der Klägerin, insbesondere die unterbliebene Überprüfung einer Vollmacht des Nebenintervenienten zur wirksamen Vertretung der Beklagten zu berücksichtigen sein.
Das Berufungsgericht ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO mangels „neuerer Rechtsprechung zu einer vergleichbaren Konstellation“ zu.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richten sich zum einen der Rekurs der Klägerin mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag, zum anderen die Rekurse der Beklagten und des Nebenintervenienten mit auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsanträgen. Hilfsweise wird jeweils ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihren Rekursbeantwortungen, die gegnerischen Rekurse zurückzuweisen, hilfsweise ihnen den Erfolg zu versagen.
Die Beklagte wies in ihrer Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rekurses der Klägerin hin und beantragte, diesem den Erfolg zu versagen.
Der Nebenintervenient stellte in seiner Rekursbeantwortung die Zulässigkeit des Rekurses der Klägerin ausdrücklich nicht in Frage. Er beantragte, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs der Klägerin ist nicht zulässig.
Die Rekurse der Beklagten und des Nebenintervenienten sind aufgrund einer korrekturbedürftigen Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts zulässig und demnach auch berechtigt.
Zum Rekurs der Klägerin:
Rechtliche Beurteilung
Voranzustellen ist, dass die pauschale Begründung des Berufungsgerichts für die Zulässigkeit eines Rekurses, es gebe keine „neuere Rechtsprechung zu einer vergleichbaren Konstellation“, nicht überzeugt. Zum einen bleibt unklar, zu welcher konkreten Rechtsfrage aus Sicht des Berufungsgerichts zwar alte, aber keine neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorhanden ist. Ist Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer bestimmten Rechtsfrage vorhanden, ist zudem irrelevant, ob diese älteren oder jüngeren Datums ist, wenn sich die Gesetzeslage nicht geändert hat und auch nicht inzwischen beachtliche Kritik geäußert wurde (RS0103384 [T2]).
Die von der Klägerin für die Zulässigkeit des Rekurses ins Treffen geführten Gründe überzeugen ebensowenig. Sie begründet die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels zum einen damit, dass das Berufungsgericht eine ihrer Feststellungsrügen unerledigt gelassen habe. Diese richtete sich gegen die „Feststellungen“ im Ersturteil, dass dem Nebenintervenienten von der Beklagten weder Prokura, noch eine konkludente Handlungsvollmacht oder rechtsgeschäftliche Vollmacht, unwiderrufliche Zahlungsbestätigungen auszustellen oder überhaupt direkte Verpflichtungen für die Beklagte abzuschließen, erteilt worden sei. Das Berufungsgericht wertete diese Ausführungen ungeachtet ihrer Platzierung im Feststellungsteil des Ersturteils zutreffend großteils als rechtliche Beurteilungen und damit einer Tatsachenrüge nicht zugänglich. Soweit den Ausführungen Feststellungscharakter zukommt (so zum Nichtvorliegen einer Organstellung oder Prokura des Nebenintervenienten; vgl RS0043593), nahm das Berufungsgericht zutreffend von einer Erledigung der Tatsachenrüge Abstand, weil die Klägerin insofern – wie aus den von ihr in der Berufung angestrebten Ersatzfeststellungen erkennbar – gar nicht von deren Unrichtigkeit ausging. Sofern die Klägerin die Ersatzfeststellung anstrebte, der Kläger sei zur Durchführung von Überweisungen einzelvertretungsbefugt gewesen und hinsichtlich der Gewährung von Krediten und Überweisungen in Überziehung von Kreditrahmen kollektivvertretungsbefugt, nahm das Berufungsgericht erkennbar den zutreffenden Standpunkt ein, dass insofern (allenfalls) ein sekundärer Feststellungsmangel vorläge und die Tatsachenrüge damit ins Leere gehe. Die zur Dartuung der Zulässigkeit behauptete Nichterledigung einer Tatsachenrüge liegt damit nicht vor.
Die Klägerin begründet die Zulässigkeit des Rekurses weiters mit einer dem Berufungsgericht unterlaufenen Aktenwidrigkeit. Diese sieht sie darin, dass jegliche Feststellungen zu „Organisationsmaßnahmen“ im Bereich der Beklagten und zu Aufgaben, Befugnissen und Kontrollen des Nebenintervenienten fehlten. Zwar liegt – insoweit sind die Ausführungen der Klägerin zutreffend – auch dann eine Aktenwidrigkeit vor, wenn für eine Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismäßige Grundlage vorhanden ist (RS0007258 [T5]). Diese Konstellation liegt im vorliegenden Fall aber gerade nicht vor. Vielmehr beschwert sich die Klägerin über fehlende Feststellungen, was keine Aktenwidrigkeit darstellen kann.
Die Klägerin begründet das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage letztlich damit, dass das Berufungsgericht keine Duldungsvollmacht angenommen habe, obgleich die Beklagte Verletzungen ihrer bankrechtlichen Kontrollpflichten zu verantworten habe. Von solchen sei auszugehen, da die Beklagte hinsichtlich ihrer eigenen internen und nach außen nicht erkennbaren Organisation dem Beweis näher stehe sie daher die Behauptungs- und Beweislast getroffen habe.
Im erstinstanzlichen Verfahren verwies die Klägerin allein auf die allgemeinen (bank-)rechtlichen Überwachungs- und Kontrollpflichten nach §§ 28a und 39 BWG, § 22 Abs 1 GenG und § 3 Abs 2 bis 4 KI-RMV und vertrat den Standpunkt, die Beklagte müsse diese verletzt haben, sei es dem Nebenintervenienten doch möglich gewesen, über Jahre hinweg eine Vielzahl unwiderruflicher Zahlungs- und Überweisungsbestätigungen in ihrem Namen zu unterfertigen und an die Klägerin zu übermitteln. Grundsätzlich trifft jede Partei die Behauptungs- und die Beweislast für die Tatsachen, die Voraussetzung der für sie günstigen Rechtsnorm sind. Es trägt daher derjenige, der einen Anspruch behauptet, für alle anspruchsbegründenden (rechtserzeugenden) Tatsachen die Behauptungs- und Beweislast. Umgekehrt hat derjenige, der den Anspruch bestreitet, die anspruchshindernden, anspruchsvernichtenden und anspruchshemmenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RS0106638; RS0109832). Sind Tatfragen zu klären, die tief in die Sphäre einer Partei hineinführen, so kann die Nähe zum Beweis den Ausschlag geben. Voraussetzung dafür ist aber, dass derjenige, den die Behauptungs- und Beweislast nach der allgemeinen Regel trifft, seiner Behauptungs- und Beweispflicht in dem ihm zumutbaren Ausmaß nachkommt (RS0037797 [T17]; RS0013491 [T4]). Damit den „beweisnäheren“ Gegner die Behauptungs- und Beweislast trifft, müssen diesem zudem die betreffenden Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar sein, die erforderlichen Aufklärungen zu geben (RS0039895 [T2] = RS0039939 [T35]; 8 Ob 14/18v [Pkt 4.4]).
Im vorliegenden Fall mag der Klägerin der Einblick fehlen, welche Kontrollmaßnahmen die Beklagte tatsächlich setzte. Ihr war aber sehr wohl zumutbar, konkrete Kontrollmaßnahmen zu benennen, bei deren ordnungsgemäßer Durchführung das Verhalten des Nebenintervenienten offenbar geworden wäre. Erst diesfalls wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, die Erfolglosigkeit der konkreten Maßnahme ohne ein Verschulden ihrerseits aufgrund der Nähe zum Beweis darzutun. Es ist der Beklagten hingegen unzumutbar, den (Negativ-)Beweis zu erbringen, keinerlei Kontrollpflichtverletzungen begangen zu haben. Die Klägerin hat damit der sie treffenden Behauptungs- und Beweislast für eine Kontrollpflichtverletzung der Beklagten nicht entsprochen. Ein diesbezüglicher Feststellungsmangel haftet dem Ersturteil folglich ebensowenig an. Schon mangels Dartuung einer Kontrollpflichtverletzung durch die Klägerin kann aus einer solchen auch keine Duldungsvollmacht abgeleitet werden.
Die Beurteilung von Bestand und Reichweite einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht stellt typischerweise eine Einzelfallbeurteilung dar (RS0020145 [T15 und T17]; ferner RS0053038; RS0019533). Dies gilt auch für die Frage des Vorliegens sowie der Reichweite einer Handlungsvollmacht iSd § 54 UGB (RS0019707 [T26]; 6 Ob 813/83).
Der Oberste Gerichtshof sprach bereits aus, dass die Verwendung von Geschäftspapier und Geschäftsstampiglie oder Telefax durch einen Bankangestellten nicht für die Annahme ausreicht, dass dieser zum Abschluss jeden Geschäfts bevollmächtigt sei, das sich dem Betriebsgegenstand zuordnen lässt (7 Ob 705/84; 5 Ob 527/90; siehe ferner 1 Ob 538/95; 9 Ob 61/03s). Wäre dies so, so bedeutete dies eine Haftung der Bank für alle Handlungen ihrer Angestellten schlechthin, seien sie dazu befugt oder nicht. Gerade im Bankbereich besteht ein System abgestufter Ermächtigungen an die an sich nicht vertretungsbefugten Mitarbeiter, selbst für den Leiter einer Filiale (5 Ob 527/90). Weiters ist geklärt, dass die Übernahme einer Bankgarantie schon ihrer Art nach nicht zu den laufenden Geschäften eines Kreditunternehmens zählt, ist doch dabei im Einzelfall eine auf vorangegangene Erhebungen sich gründende Vorteils- und Risikoabwägung vorzunehmen (7 Ob 292/74 = JBl 1976, 307 [Welser]; 5 Ob 527/90; RS0016959; ähnlich zur Bürgschaft einer Bank 6 Ob 769/81 = QuHGZ 1983 Heft 2/216, 837). Ferner ist gesichert, dass eine unwiderrufliche Bestätigung einer Bank, zu einem späteren Zeitpunkt eine Zahlung bzw Überweisung durchzuführen, wirtschaftlich einer Bankgarantie gleichkommt (vgl 3 Ob 166/08w [Pkt II.b] = ÖBA 2009/1539 [Rummel]; Koziol/Potyka in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht2 V [2009] Rz 3/50).
Die Entscheidung der Vorinstanzen, der Nebenintervenient habe die Beklagte bei Ausstellung der Bestätigungen nicht vertreten, weil die Voraussetzungen weder für eine Handlungs-, Duldungs- noch für eine Anscheinsvollmacht vorlägen, hält sich im Rahmen der Rechtsprechung. Eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung liegt nicht vor.
Zu den Rekursen der Beklagten und des Nebenintervenienten:
Die Rekurswerber begründen die Zulässigkeit ihrer Rechtsmittel unter anderem damit, dass das Berufungsgericht im Wesentlichen aus der Entscheidung 1 Ob 536/86 = SZ 59/51 = ÖBA 1986, 301 (Koziol) abgeleitet habe, dass die Beklagte (unter der dem Berufungsgericht noch aufklärungsbedürftig erscheinenden Annahme, dass der Nebenintervenient wusste, dass die Klägerin den Treibstoff nur wegen der unwiderruflichen Überweisungsbestätigungen liefere) wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin schadenersatzpflichtig sei, die genannte Entscheidung aber einen nicht vergleichbaren Fall betroffen habe. Sie befinden sich damit im Recht.
Im Fall 1 Ob 536/86 gab die dort beklagte Bank zwar Auftragsbestätigungen, über die sie selbst der Meinung war, dass diese keine vom Vorliegen des Deckungsverhältnisses unabhängige Verpflichtung für sie erzeugten, ab, sie wusste aber, dass die dortige Klägerin die Bestätigungen anders, nämlich als Zusage verstand, dass die Bank leisten werde. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass die Bank über ihr divergierendes Verständnis der Bestätigung und damit auf deren Bedeutungslosigkeit hinweisen hätte müssen. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber darum, dass die Beklagte es unterließ, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass der Nebenintervenient zur Ausstellung der Bankbestätigungen nicht befugt war, von deren Existenz sie nach den Feststellungen freilich gar nichts wusste.
Weil die Organe der Beklagten von den vom Nebenintervenienten ausgestellten Überweisungsbestätigungen nichts wussten und auch keine Kontrollpflichtverletzung der Beklagten feststeht, scheidet eine Schadenersatzpflicht der Beklagten abseits einer Verantwortlichkeit der Beklagten für den Nebenintervenienten als ihren Gehilfen von Vornherein aus. Eine Zurechnung des Verhaltens des Nebenintervenienten zur Beklagten ist somit nur nach den Vorschriften der §§ 1315 und 1313a ABGB möglich.
Aus dem Umstand, dass der Nebenintervenient über Jahre unwiderruflich Überweisungsbestätigungen ausstellte, ohne dazu befugt zu sein, kann entgegen dem Standpunkt der Klägerin keine Untüchtigkeit des Nebenintervenienten iSd § 1315 ABGB abgeleitet werden. Die Untüchtigkeit des Gehilfen muss habituell sein, der Gehilfe muss also nach seiner Ausbildung oder Veranlagung für die übertragene Tätigkeit ungeeignet sein (Karner in KBB6 § 1315 ABGB Rz 3 mwN). Aus einem Verhalten des Besorgungsgehilfen ergibt sich dann seine habituelle Untüchtigkeit, wenn es ihm an den für seine Tätigkeit notwendigen Kenntnissen überhaupt fehlt und auch ein auffallender Mangel an Gewissenhaftigkeit vorliegt, der Besorgungsgehilfe also nicht geeignet ist, entsprechend den fundamentalen Kenntnissen seines Tätigkeitsbereichs zu arbeiten (RS0107261). Derartiges geht aus dem festgestellten Sachverhalt nicht hervor.
Das Mindest-Zurechnungskriterium der Vorschrift des § 1313a ABGB über Erfüllungsgehilfen ist, dass ein Beklagter das schuldhafte Verhalten des Dritten im Kontext mit der Erfüllung seiner – hier vorweg gegenüber der Klägerin schon nicht ersichtlichen – Vertragspflichten veranlasste. Nur dann, wenn die unerlaubte Handlung des Gehilfen in den Aufgabenbereich eingreift, zu dessen Wahrnehmung er von dem Beklagten bestimmt worden ist, hat dieser für ihn einzustehen. Umgekehrt ist jede Schädigung ausgeschlossen, die der Gehilfe dem Gläubiger nur gelegentlich (anlässlich) der Erfüllung zugefügt hat und die einer selbständigen unerlaubten Handlung entsprungen ist (RS0121745; RS0028626).
Koziol (Zurechnung ungetreuer Bank-Mitarbeiter [2004] Rz 182 ff, insb Rz 186) behandelt den Fall eines Kassiers, der keine Befugnis zur Erteilung von Ratschlägen über Wertpapiergeschäfte hat, aber dennoch einen solchen (schadensstiftenden) Ratschlag erteilt. Koziol vertritt die Ansicht, der Kassier habe nur gelegentlich der Erfüllung seiner eigentlichen (Kassier-)Pflicht den Schaden verursacht und verneint damit eine Haftung der Bank für dessen Ratschlag nach § 1313a ABGB. Koziol führt ergänzend aus, dass wenn keine Anscheins- oder Duldungsvollmacht des Bankmitarbeiters anzunehmen ist, aus entsprechenden Gründen eine schadenersatzrechtliche Zurechnung des Gehilfenverhaltens zu verneinen ist.
Ähnlich vertritt der BGH in VI ZR 159/75 = NJW 1977, 2259 (mwN) die Ansicht, eine Bank hafte nicht für einen Mitarbeiter, dessen Wirken „sachlich aus dem allgemeinen Umkreis seines Aufgabenbereichs und damit aus der Risikoerwartung der Bank herausfiel, sodass er nur bei Gelegenheit der Erfüllung der von ihm von der [Bank] übertragenen Aufgaben tätig geworden war“.
Der erkennende Senat verneinte zu 8 Ob 11/11t Ansprüche aus culpa in contrahendo, nachdem eine Gebietskrankenkasse aufgrund besonderer für Vertragsschlüsse von Sozialversicherungsträgern geltender Regeln einen unwirksamen Vertrag abgeschlossen hatte. Der Senat sprach aus, dass das (klagsabweisende) Ergebnis „auch aus dem Blickwinkel des Schutzzwecks des Genehmigungsvorbehalts konsequent [ist], käme die Beklagte doch ansonsten auf dem Umweg des Schadenersatzes in die Lage, anstelle des nicht genehmigungsfähigen, unwirksamen eigenen Spekulationsgeschäfts das nicht weniger nachteilige Spekulationsgeschäft der Klägerin erfüllen zu müssen“.
Diese Sichtweise des Senats stieß in der Literatur zum Teil auf Kritik (Vonkilch, Glosse zur Entscheidung in ÖBA 2012, 246 ff [insb 248]). Demgegenüber begrüßte Felten (Glosse zur Entscheidung in ZFR 2012, 91 f), dass der Zweck der beschränkten Vertretungsmacht nicht durch eine Schadenersatzpflicht des Sozialversicherungsträgers „konterkariert“ werde. Eingehende Unterstützung fand die Entscheidung durch Graf (Glosse zur Entscheidung in JBl 2012, 447 ff). Würden derartige Schäden im Schutzbereich der Aufklärungspflicht der GKK liegen, wäre damit das Genehmigungserfordernis durch das Ministerium „desavouiert“, da es trotz fehlender Genehmigung zu einer Belastung der GKK mit Zahlungspflichten käme.
Auf die Thematik muss hier aber nicht näher eingegangen werden. Die Tätigkeit des Nebenintervenienten erfolgte nämlich bloß gelegentlich seiner Tätigkeit als Firmenkundenbetreuer von Ro* und S* M*, liegt doch die Abgabe einer wirtschaftlich einer Bankgarantie entsprechenden Zusage einer Zahlung in fünfzig Tagen außerhalb jeglicher gewöhnlichen Tätigkeit von Kundenbetreuern. Der Senat teilt auch die Ansicht Koziols (aaO Rz 186), dass bei Verneinung einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht aus entsprechenden Gründen auch keine schadenersatzrechtliche Zurechnung des Gehilfenverhaltens vorzunehmen ist.
Auch die Judikatur zur Frage, inwieweit das Wissen eines (unselbständigen oder selbständigen) Gehilfen der Bank zuzurechnen ist, geht im Übrigen nur davon aus, dass sich der Geschäftsherr das Wissen, das ein handelnder Gehilfe im Zuge der ihm aufgetragenen Tätigkeit erlangt hat oder erlangen hätte können, zurechnen lassen muss (10 Ob 17/04d [Pkt 3.4.]). Das Wissen des falsus procurator über den von ihm ohne Vertretungsmacht getätigten Abschluss des Rechtsgeschäfts ist der Bank daher nicht zuzurechnen. Es kann der Beklagten daher nicht vorgeworfen werden, sie hätte aufgrund des ihr zuzurechnenden „Wissens“ des Nebenintervenienten Maßnahmen setzen müssen.
Damit scheidet eine Schadenersatzpflicht der Beklagten für das Verhalten des Nebenintervenienten jedenfalls aus. Der vom Berufungsgericht verfügten Verfahrensergänzung bedarf es nicht. Der angefochtene Beschluss war aufzuheben und das klagsabweisende Ersturteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung zweiter und dritter Instanz gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. |
JJT_20201123_OGH0002_0080OB00094_20M0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130075 | 8Ob94/20m | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00094_20M0000_000/JJT_20201123_OGH0002_0080OB00094_20M0000_000.html | 1,606,089,600,000 | 1,388 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. F*, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei M*, vertreten durch Mag. Andreas Engler, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Herausgabe (Streitwert 40.000 EUR), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 20. August 2020, GZ 6 R 94/20s-62, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 24. Juni 2020, GZ 14 Cg 54/18f-57, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14Â Tagen die mit 4.047,66Â EUR (darin 674,61Â EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die am 22. 5. 2018 beim Erstgericht eingebrachte Klage auf Herausgabe eines Gemäldes wurde dem in der Tschechischen Republik wohnhaften Beklagten am 15. 7. 2019 mit dem Auftrag zur Erstattung einer Klagebeantwortung zugestellt. Am 19. 8. 2019 langte eine am 14. 8. 2019 zur Post gegebene Eingabe der in Bratislava, Slowakische Republik, ansässigen Anwaltskanzlei Svitok a spol., s.r.o. ein (ON 25), die vom Erstgericht als Klagebeantwortung gewertet und mit Beschluss vom 3. 9. 2019 als verspätet zurückgewiesen wurde (ON 28). Über Antrag des Klägers erließ das Erstgericht am 9. 10. 2019 ein Versäumungsurteil (ON 34). Mit Schriftsatz vom 21. 11. 2019 (Datum der Postaufgabe 22. 11. 2019) erhob die Svitok a spol., s.r.o. unter Anschluss einer Vollmacht des Beklagten im Namen des Beklagten „Widerspruch“ bzw „Einspruch“ gegen den Beschluss vom 3. 9. 2019 (ON 40).
Mit Beschluss vom 10. 2. 2020 (ON 46) trug das Erstgericht „der beklagten Partei, vertreten durch Svitok a spol, s.r.o.“ unter Punkt 1) auf, binnen einer Frist von 14 Tagen „ihre als Rekurs zu wertende Eingabe vom 21. 11. 2019 durch Unterfertigung durch einen österreichischen Rechtsanwalt zu verbessern und per Web-ERV vorzulegen oder zu bescheinigen, dass die konkreten technischen Möglichkeiten zu der Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr ausnahmsweise nicht vorliegen“. Unter Punkt 3) wies das Erstgericht den Beklagten ua darauf hin, dass „im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren geltende absolute Anwaltspflicht (§ 27 Abs 1 ZPO) die Vertretung
a) entweder durch einen in die Liste einer österreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragenen Rechtsanwalt
b) oder durch einen ausländischen Rechtsanwalt, der Staatsangehöriger der Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sowie der Schweizerischen Eidgenossenschaft ist, unter Einhaltung der Bestimmungen des österreichischen Bundesgesetzes über den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassung von europäischen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten sowie die Erbringung von Rechtsdienstleistungen durch international tätige Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in Österreich (EIRAG) erforderlich ist, wobei
* ein Einvernehmensanwalt namhaft zu machen ist [...] – außer der dienstleistende europäische Rechtsanwalt hat mit Erfolg die Eignungsprüfung im Sinne der §§ 24 ff EIRAG abgelegt […]“.
Dieser Verbesserungsauftrag wurde der Svitok a spol., s.r.o. am 28. 5. 2020 zugestellt.
Mit Beschluss vom 24. 6. 2020 wies das Erstgericht den als Rekurs gewerteten Einspruch/Widerspruch vom 21. 11. 2019 gegen den Beschluss vom 3. 9. 2019 zurück, weil dem Verbesserungsauftrag nicht entsprochen worden war.
Über Rekurs des nunmehr durch den österreichischen Beklagtenvertreter vertretenen Beklagten hob das Rekursgericht diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Durchführung eines neuerlichen Verbesserungsverfahrens auf. Jener Teil der Rekursargumentation sei berechtigt, wonach das Erstgericht alternativ zur Unterfertigung von ON 40 durch einen österreichischen Rechtsanwalt den (Verbesserungs-)Auftrag zur Namhaftmachung eines Einvernehmensanwalts nach § 5 EIRAG hätte erteilen müssen. Der vom Erstgericht erteilte Verbesserungsauftrag (Punkt 1 in ON 46), der sich allein auf die Unterschrift durch einen österreichischen Anwalt beschränke und keine andere Nachweismöglichkeit zulasse, sei überzogen und somit nicht ordnungsgemäß.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil keine oberstgerichtliche Judikatur dazu habe aufgefunden werden können, ob eine (erstmals) im Rekursverfahren anwaltlich vertretene Partei, deren Anwalt die Rechtslage zu § 5 EIRAG kenne, weiterhin darauf beharren könne, dass ihr das Gericht eine befristete Verbesserungsmöglichkeit gewähren müsse, oder ob von ihr verlangt werden könne, zum Zwecke der gesetzmäßigen Ausführung der Mängelrüge die versäumte Prozesshandlung zugleich nachzuholen, also den Nachweis des Einvernehmens im Sinne des § 5 EIRAG zugleich mit dem Rekurs zu erbringen.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers, der auf eine Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses abzielt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist zulässig; er ist auch berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1. Die Zurückweisung eines zur Verbesserung zurückgestellten Rechtsmittels nach fruchtlosem Ablauf der Verbesserungsfrist durch das Erstgericht ist aus Gründen der Klarstellung sinnvoll und zulässig (RIS-Justiz RS0115805 [insb auch T2 und T6]). Entgegen der Meinung des Klägers liegt in der Zurückweisung der unverbessert gebliebenen Eingabe daher keine Nichtigkeit. Zutreffend zeigt der Rechtsmittelwerber allerdings auf, dass das Rekursgericht zu Unrecht einen weiteren Verbesserungsauftrag für erforderlich gehalten hat:
2.1 Gemäß § 5 EIRAG dürfen in Verfahren mit absoluter Anwaltspflicht dienstleistende europäische Rechtsanwälte als Vertreter nur im Einvernehmen mit einem in der Liste der Rechtsanwälte der österreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragenen Rechtsanwalt (Einvernehmensrechtsanwalt) handeln. Das Einvernehmen ist bei der ersten Verfahrenshandlung gegenüber dem Gericht schriftlich nachzuweisen (§ 5 Abs 2 erster Satz EIRAG). Die Herstellung und der Nachweis des Einvernehmens sind Bedingungen dafür, dass die Verfahrenshandlung des einschreitenden ausländischen Rechtsanwalts denen eines österreichischen gleichgestellt ist. Solange das Einvernehmen nicht nachgewiesen ist, ist die Postulationsunfähigkeit der Partei nicht beseitigt (RS0129660 [T2]). Das Fehlen des Nachweises eines Einvernehmens ist ein der Verbesserung zugängliches Formgebrechen (RS0124121). Der Verbesserungsauftrag ist an den Vertreter und nicht an die Partei zu richten, das heißt zuzustellen (2 Ob 36/15f [9. 9. 2015] mwN). Die Vorstellung des Beklagten, dass der ausländische Rechtsanwalt im eigenen Namen und nicht in seiner Eigenschaft als Vertreter der Partei Adressat des Verbesserungsauftrags sein müsse, ist verfehlt.
2.2 Das EIRAG (vormals EuRAG) diente der innerstaatlichen Umsetzung der Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 2. 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde (ErlRV 59 BlgNR 21. GP 12 f). § 5 EIRAG geht auf Art 5 Abs 3 dieser Richtlinie zurück, der dem Aufnahmestaat – soweit Anwaltspflicht besteht – bei grenzüberschreitendem Dienstleistungsverkehr die Vorschreibung eines „Einvernehmensrechtsanwalts“ vorbehält. Dieses Institut muss einem dienstleistenden europäischen Anwalt daher grundsätzlich bekannt sein.
3. Wird ein Verbesserungsauftrag nicht ordnungsgemäß erteilt, so beginnt die Verbesserungsfrist nicht zu laufen, die Verbesserung bleibt weiterhin möglich (10 Ob 66/05m mwN; G. Kodek in Fasching/Konecny3 II/2 §§ 84, 85 ZPO Rz 292 mwN). Nach den Intentionen des Gesetzgebers sollen durch die Erteilung von Verbesserungsaufträgen nur jene Personen vor prozessualen Nachteilen geschützt werden, die versehentlich oder in Unkenntnis gesetzlicher Vorschriften Fehler begehen (RS0036447 [T2]).
4.1 Der Schlussfolgerung des Rekursgerichts, dass sich der Verbesserungsauftrag des Erstgerichts allein auf die Unterschrift eines österreichischen Anwalts beschränkt und keine andere Nachweismöglichkeit zugelassen habe und damit überzogen und nicht ordnungsgemäß gewesen sei, kann nicht beigetreten werden. Richtig ist, dass dem Beklagten unter Punkt 1) des Spruchs – neben der Verwendung des ERV, die nach § 4 EIRAG auch für dienstleistende europäische Rechtsanwälte Pflicht ist (RS0132613) – in erster Linie aufgetragen wurde, die Eingabe von einem österreichischen Anwalt unterfertigen zu lassen. Allerdings hat das Erstgericht unter Punkt 3) des Spruchs richtig dargestellt, dass sich der Beklagte nicht nur von einem in die Liste einer österreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragenen Rechtsanwalt, sondern alternativ („oder“) auch durch einen ausländischen Rechtsanwalt vertreten lassen kann, wobei diesfalls ein Einvernehmensanwalt namhaft zu machen und „dieses Einvernehmen gegenüber dem Gericht bei der ersten Verfahrenshandlung schriftlich nachzuweisen“ ist. Damit hat das Erstgericht in seinem Beschluss nicht nur die zu sanierenden (Form-)Mängel der Eingabe vollständig angeführt, sondern auch korrekt sämtliche Wege aufgezeigt, wie die Verbesserung erfolgen kann. Das scheint der Beklagte, der weder eine irreführende noch eine unvollständige Belehrung behauptet, auch gar nicht in Zweifel zu ziehen. Im Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichts hat er bloß den Standpunkt vertreten, Punkt 3) des Verbesserungsauftrags sei keinesfalls ein Verbesserungsauftrag, sondern bloß ein „Hinweis“, aus dessen „Nichtbefolgung keinerlei rechtliche Konsequenzen abgeleitet werden“ könnten. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Das Erstgericht hat zu Punkt 1) ausdrücklich festgehalten, dass nur bei Einhaltung der gesetzten Verbesserungsfrist die Eingabe als am Tag ihres ersten Einlangens überreicht anzusehen ist. Dem Beklagten bzw seinem europäischen Rechtsanwalt musste daher klar sein, dass Handlungsbedarf besteht und der Verbesserungsauftrag nicht einfach ignoriert werden darf. Es ist daher – wie der Kläger in seinem Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof releviert – in der Tat keine Schutzbedürftigkeit des Beklagten bzw seines Vertreters ersichtlich, die die Gewährung einer weiteren Verbesserungsmöglichkeit erfordern würde. Der angefochtene Beschluss erweist sich damit als korrekturbedürftig, sodass die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen war.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Durch die gegenläufigen Anträge im Rechtsmittelverfahren über den Zurückweisungsbeschluss ist ein Zwischenstreit entstanden, für den der Beklagte kostenersatzpflichtig ist. |
JJT_20201210_OGH0002_0120OS00077_20W0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130099 | 12Os77/20w | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201210_OGH0002_0120OS00077_20W0000_000/JJT_20201210_OGH0002_0120OS00077_20W0000_000.html | 1,607,558,400,000 | 646 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Dezember 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. PD Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Brenner und Dr. Haslwanter in der Strafsache gegen Bastian L* und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens der Brandstiftung nach § 169 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Markus H* gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Jugendschöffengericht vom 7. Mai 2020, GZ 9 Hv 35/20k-66, sowie über dessen Beschwerde gegen den unter einem gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und auf Verlängerung von Probezeiten nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche weiterer Angeklagter enthält, wurde Markus H* des Verbrechens der Brandstiftung nach §§ 15, 169 Abs 1 StGB (I./B,/), des Verbrechens der Brandstiftung nach §§ 12 dritter Fall, 169 Abs 1 StGB (I./C./1./) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach §§ 12 dritter Fall, 125 StGB (II./B./) schuldig erkannt.
Danach haben in E*
I./ an fremden Sachen ohne Einwilligung „der Berechtigten“ eine Feuersbrunst durch Einbringen einer externen Zündquelle verursacht und zu verursachen versucht, und zwar
A./ Bastian L* am 19. Jänner 2020, indem er in einer Lagerhalle am Frachtenbahnhof Benzin ausbrachte und diese in Brand setzte, wodurch die Lagerhalle in Vollbrand geriet;
B./ Bastian L* und Markus H* im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter am 20. Jänner 2020, indem sie im Bereich der E* aufgestapeltes Holz mit einer Grillpaste entzündeten, wodurch dieses in Vollbrand geriet, wobei infolge rechtzeitigen Ablöschens durch die Feuerwehr (US 11) ein weiteres Ausbreiten der Flammen auf den Bereich der Au unterblieb;
C./ beigetragen, nämlich
1./ Markus H* und Magdalena W* zu der zu I./A./ genannten strafbaren Handlung des Bastian L*, indem sie diesen zum Brandort chauffierten, in der Nähe auf ihn warteten und ihn im Anschluss wieder abholten;
...
II./ am 19. Jänner 2020 nachgenannte fremde Sachen mit einem 5.000 Euro jedenfalls nicht übersteigenden Gesamtschaden beschädigt oder zerstört, und zwar
A./Â Bastian L*
1./ durch Einwerfen einer Rauchbombe in einen Mistkübel der Stadtgemeinde E*;
2./ durch Ausbringen von Benzin auf einem aus Metall gefertigten Müllcontainer der En* AG Oberösterreich;
B./ Markus H* und Magdalena W* zu den zu II./A./1./ und 2./ genannten strafbaren Handlungen des Bastian L* beigetragen, indem sie diesen jeweils zum Tatort chauffierten, in der Nähe auf ihn warteten und im Anschluss wieder abholten.
Rechtliche Beurteilung
Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5a StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H* ist nicht berechtigt.
Die Tatsachenrüge (Z 5a) will nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel – unter gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiserwägungen – verhindern (RIS-Justiz RS0118780). Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen – wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt – wird durch sie aber nicht eröffnet (RIS-Justiz RS0119583).
Das Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde, der Angeklagte habe sich zu I./B. des Schuldspruchs vollinhaltlich schuldig bekannt, weshalb auch seine zu den übrigen Fakten leugnende Verantwortung glaubwürdig wäre, entspricht nicht den Kriterien des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes.
Durch die Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (§ 14 StPO, Art 6 Abs 2 MRK) wird ein aus Z 5a des § 281 Abs 1 StPO beachtlicher Mangel nicht behauptet (RIS-Justiz RS0102162).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).
Zu der von der Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme angeregten amtswegigen Aufhebung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) von Teilen des angefochtenen Urteils bleibt anzumerken, dass nach dem Erkenntnis des verstärkten Senats des Obersten Gerichtshofs vom 22. Oktober 2020 zu AZ 13 Os 24/20h der Tatbestand der Brandstiftung nach § 169 Abs 1 StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt umschreibt, der die als fehlend reklamierten Feststellungen nicht verlangt.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20201013_OGH0002_0100OB00024_20G0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130107 | 10Ob24/20g | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_0100OB00024_20G0000_000/JJT_20201013_OGH0002_0100OB00024_20G0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 1,379 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des * 2003 geborenen M*, vertreten durch das Land Niederösterreich als Kinder- und Jugendhilfeträger (Bezirkshauptmannschaft Korneuburg, 2100 Korneuburg, Bankmannring 5), über den Revisionsrekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 14. Jänner 2020, GZ 20 R 232/19m-49, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Korneuburg vom 23. Oktober 2019, GZ 1 Pu 130/14a-42, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie ersatzlos aufgehoben werden.
Text
Begründung:
[1] Der * 2003 geborene Minderjährige ist der Sohn der am 10. 10. 2010 verstorbenen Y* und des D*. Im Jahr 2014 wurde die Obsorge den mütterlichen Großeltern übertragen, bei denen der Minderjährige lebt.
[2] Mit Beschluss des Erstgerichts vom 9. 8. 2019 wurde der Vater zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 480 EUR für den Zeitraum von 1. 6. 2018 bis 31. 12. 2018 und von 500 EUR ab 1. 1. 2019, längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes, verpflichtet. Mit Beschluss vom 15. 10. 2019 erhöhte das Erstgericht die gemäß §§ 3, 4 Abs 1 UVG gewährten Unterhaltsvorschüsse ab 1. 12. 2018 auf die sich aus dem Beschluss vom 9. 8. 2019 ergebende Titelhöhe.
[3] Am 17. 10. 2019 teilte der Kinder- und Jugendhilfeträger dem Erstgericht mit, dass das Kind seit 1. 1. 2019 eine Waisenpension beziehe.
[4] Das Erstgericht setzte darauf die für den Monat Dezember 2018 gewährten Unterhaltsvorschüsse auf 380 EUR und die ab 1. 1. 2019 gewährten Vorschüsse auf monatlich 400 EUR herab.
[5] Es legte seiner Entscheidung zugrunde, dass das Kind im Dezember 2018 eine Waisenpension von netto rund 210 EUR (einschließlich Sonderzahlungen) bezogen habe; ab 1. 1. 2019 betrage deren Höhe netto rund 215 EUR monatlich.
[6] Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes nicht Folge. Es ließ den Revisionsrekurs nachträglich zu, weil fraglich sei, ob in einem Fall, in dem die Mutter verstorben sei, die Obsorge den mütterlichen Großeltern zukomme und der Vater geldunterhaltspflichtig sei, das Erstgericht die herangezogene Berechnungsmethode hätte anwenden dürfen.
[7] Rechtlich führte es aus, die mit der Obsorge betrauten Großeltern erfüllten die sie „daraus“ treffenden Verpflichtungen durch die Leistung von Naturalunterhalt. Der Vater sei geldunterhaltspflichtig. Da überdurchschnittliche Lebensverhältnisse vorlägen, sei die Unterhaltspflicht derart zu ermitteln, dass jene Quote, die sich aus der Geldunterhaltshöhe im Verhältnis zu dieser zuzüglich der Differenz zwischen Mindestpension und Regelbedarf ergebe, vom Kindeseinkommen abzuziehen sei („Richtwertformel“).
[8] Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Bundes, mit dem erkennbar die ersatzlose Behebung der Beschlüsse der Vorinstanzen angestrebt wird.
[9] Eine Rechtsmittelbeantwortung wurde nicht erstattet.
[10] Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Vorinstanzen eine Berechnungsmethode herangezogen haben, die von der Rechtsprechung für den – hier nicht gegebenen – Fall erarbeitet wurde, dass ein Elternteil geldunterhaltspflichtig ist und der andere Teil seinen Anteil durch Betreuungsleistungen erbringt. Er ist auch berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
[11] 1. Vorauszuschicken ist, dass das Rekursgericht zutreffend die Beschwer des Bundes bejahte, weil es durch die rückwirkende Herabsetzung der Titelvorschüsse zu einer Beschränkung der Rückersatzmöglichkeiten des Bundes – nach §§ 22 und 23 UVG anstelle von § 26 UVG – kommt (10 Ob 71/09b; 10 Ob 27/10h; RS0125542; Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar5 § 15 Rz 20).
[12] 2. Der Oberste Gerichtshof hat den Einfluss eigener Einkünfte des Kindes auf Titelvorschüsse (§§ 3, 4 Z 1 UVG) bereits in der Entscheidung des verstärkten Senats 1 Ob 560/92 geklärt.
[13] Demnach darf das Nettoeinkommen des Kindes in solchen Fällen nicht einfach vom bisher gewährten Vorschuss abgezogen werden. Das Gericht hat vielmehr gemäß § 7 Abs 1 Z 1 UVG zu prüfen, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltsverpflichtung noch fortbesteht, weil die Eigeneinkünfte zu einer Verringerung des konkreten Bedarfs führen (1 Ob 560/92; 10 Ob 17/13t; 10 Ob 25/18a; RS0076370 [insb T2]). Nur soweit danach der Unterhaltsanspruch herabzusetzen wäre, sind auch die Vorschüsse teilweise zu versagen bzw gemäß § 19 Abs 1 UVG entsprechend herabzusetzen (1 Ob 560/92; Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar5 § 6 Rz 7, § 7 Rz 13).
[14] 3. Gemäß § 7 Abs 1 Z 1 UVG sind Titelvorschüsse zu versagen, wenn sich für das Gericht aus der Aktenlage ergibt, dass die im Unterhaltstitel festgesetzte Geldunterhaltspflicht nicht mehr besteht oder, der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt ist.
[15] 3.1. Im vorliegenden Fall ist daher zu beurteilen, wie sich die Waisenpension, die ein Einkommen des Kindes ist (vgl RS0047345), auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs des Kindes gegen seinen Vaters auswirkt.
[16] 3.2. Nach § 231 Abs 3 ABGB mindert sich der Unterhaltsanspruch des Kindes insoweit, als das Kind eigene Einkünfte hat oder unter Berücksichtigung seiner Lebensverhältnisse selbsterhaltungsfähig ist.
[17] 3.3. Da das Eigeneinkommen des Kindes grundsätzlich seinen gesamten, in Geld und Betreuung bestehenden Unterhaltsanspruch vermindert, ist es auf die Leistungen des geldunterhaltspflichtigen und des betreuenden Elternteils anzurechnen (RS0047440). Zur Ermittlung der Aufteilung zwischen dem betreuenden und dem geldunterhaltspflichtigen Elternteil hat die Rechtsprechung die sogenannten „Richtwertformeln“ entwickelt (Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 Rz 715, 719; RS0047565).
[18] Diese Methode kann aber – mangels eines Elternteils, der seinen Beitrag gemäß § 231 Abs 2 ABGB durch die Betreuung des Kindes leistet – dort nicht angewendet werden, wo infolge Drittpflege beide Elternteile geldunterhaltspflichtig sind (10 Ob 17/13t; 4 Ob 7/17h).
[19] 3.4. In einem Fall, in dem ein Elternteil verstorben ist und der andere Elternteil das Kind nicht betreut, konzentriert sich die primäre gesetzliche Unterhaltspflicht der Eltern auf den überlebenden Elternteil, der im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit die gesamte Bedarfslücke zu decken hat (10 Ob 72/09z; 2 Ob 135/97k je mwN).
[20] Die Höhe des Geldunterhaltsanspruchs gegen den überlebenden Elternteil entspricht dem Gesamtunterhaltsbedarf des Kindes, soweit dadurch die mit der Prozentsatzmethode ermittelte Grenze seiner Leistungsfähigkeit nicht überschritten wird (2 Ob 67/09f; 10 Ob 2/08d; 4 Ob 125/09k; Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 140 Rz 126).
[21] 3.5. Für die Ermittlung des Gesamtunterhaltsbedarfs, also jenes Einkommens, mit dem ein Minderjähriger alle seine Bedürfnisse einschließlich des für Betreuungsleistungen nötigen Aufwands bestreiten kann, lassen sich keine allgemeingültigen Regeln aufstellen. Für einfache Verhältnisse kann aber der Richtsatz für die Ausgleichszulage gemäß § 293 Abs 1 lit a sublit bb ASVG als Orientierungshilfe dienen (RS0047645; RS0047578 [T2, T5]; RS0017949). Bei der Bildung eines derartigen Orientierungswerts sind die zweimaligen Sonderzahlungen zur Ausgleichszulage zu berücksichtigen, weiters ist ein Abzug von rund 5 % für die von der Ausgleichszulage einbehaltenen Krankenversicherungsbeiträge vorzunehmen (Richtsatz x 14 : 12 – 5 %; 7 Ob 14/02p; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht9 184 f; Gitschthaler, Unterhaltsrecht4 Rz 701).
[22] Hingegen reicht bei Drittpflege der Regelbedarf zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs des Minderjährigen regelmäßig nicht aus, weil Regelbedarf ja nur eine Maßgröße dafür abgibt, welcher Geldunterhalt zusätzlich zur Betreuung eines Kindes erforderlich ist (RS0047403 [T7]).
[23] 3.6. Steht daher nach dem Tod der (das Kind betreuenden) Mutter das Kind in Pflege und Erziehung der Großeltern, besteht der Unterhaltsanspruch des Kindes gegenüber seinem Vater in der Differenz zwischen dem Ausgleichszulagenrichtsatz nach dem ASVG (zuzüglich Sonderzahlungen, abzüglich Krankenversicherungsbeiträgen) und dem Eigeneinkommen (der Waisenpension) des Kindes (10 Ob 72/09z).
[24] 4.1. Die Vorinstanzen haben bei der Berücksichtigung der Waisenpension des Kindes die „Richtwertformel“ herangezogen, die von der Rechtsprechung dazu entwickelt wurde, das Eigeneinkommen des Kindes nach dem Verhältnis von Betreuungsaufwand und Geldunterhaltsanspruch auf einen betreuenden und einen geldunterhaltspflichtigen Elternteil aufzuteilen.
[25] 4.2. Die Anwendung dieser Ausmittlungsmethode ist im vorliegenden Fall, in dem die Mutter des Kindes verstorben ist und der Unterhaltsbedarf des Kindes allein vom Vater im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit zu decken ist, nicht sachgerecht.
[26] Dafür, dass die subsidiäre Unterhaltspflicht der Großeltern nach § 232 ABGB zum Tragen käme, sodass sie durch ihre Betreuungsleistungen ihre eigene Unterhaltspflicht erfüllten, bietet der nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG maßgebliche Akteninhalt im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Auch im Verhältnis des Vaters zu den betreuenden Großeltern kommt daher eine anteilige Anrechnung des Eigeneinkommens des Kindes nicht in Betracht.
[27] 4.3. Im vorliegenden Fall deckt der gegen den Vater in Höhe von 480 EUR im Dezember 2018 und von 500 EUR ab dem 1. 1. 2019 bestehende Unterhaltstitel nicht einmal den Restunterhaltsbedarf, der sich aus der Differenz zwischen dem für die Jahre 2018 und 2019 jeweils geltenden Ausgleichszulagenrichtsatz (x 14 : 12 – 5 % = 1.008 EUR für 2018 und 1.034 EUR für 2019) und der in diesen Zeiträumen bezogenen Waisenpension (von 210 EUR im Dezember 2018 und von 215 EUR ab 1. 1. 2019) ergibt.
[28] Diese Differenzen betragen 799 EUR (für Dezember 2018) und 822 EUR für den Zeitraum ab 1. 1. 2019; sie liegen daher über den titulierten Unterhaltsansprüchen von 480 EUR (für Dezember 2018) und 500 EUR (ab 1. 1. 2019). Der infolge des Bezugs von Eigeneinkommen verbleibende Restunterhaltsbedarf findet daher in den in Titelhöhe gewährten Unterhaltsvorschüssen keine Deckung (vgl 10 Ob 17/13t).
[29] 4.4. Damit ist der Aktenlage nicht im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG zu entnehmen, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht – der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend – zu hoch festgesetzt wäre. Die Voraussetzungen einer (rückwirkenden) Herabsetzung der Titelvorschüsse können daher aus der vom Kind bezogenen Waisenpension nicht abgeleitet werden.
[30] 5. Dies führt zur Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinn der ersatzlosen Behebung der amtswegig vorgenommenen Herabsetzung der Unterhaltsvorschüsse. |
JJT_20201013_OGH0002_0100OB00022_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130108 | 10Ob22/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201013_OGH0002_0100OB00022_20P0000_000/JJT_20201013_OGH0002_0100OB00022_20P0000_000.html | 1,602,547,200,000 | 1,504 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der * 2012 geborenen S*, vertreten durch das Land Kärnten als Kinder- und Jugendhilfeträger (Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau, 9800 Spittal an der Drau, Tiroler Straße 16), über den Revisionsrekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 23. Jänner 2020, GZ 3 R 3/20f-36, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Spittal an der Drau vom 14. November 2019, GZ 3 Pu 23/13b-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Erhöhung der gemäß §§ 3, 4 Abs 1 UVG gewährten Unterhaltsvorschüsse für die Monate September und Oktober 2019 über den Betrag von 190 EUR monatlich hinaus. Dabei ist zu beurteilen, ob § 7 Abs 1 Z 1 UVG der begehrten Erhöhung entgegensteht, wenn zwar vor dem Zeitpunkt der Beschlussfassung des Gerichts erster Instanz das Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des Unterhaltsschuldners eröffnet wurde, aber erst nach diesem Zeitpunkt im Schuldenregulierungsverfahren der Zahlungsplan angenommen und bestätigt wurde.
[2] Mit Beschluss des Erstgerichts vom 4. 9. 2019, vom Rekursgericht bestätigt mit Beschluss vom 3. 10. 2019, wurde der Vater zur Leistung eines monatlichen Geldunterhalts von 300 EUR ab 1. 9. 2019 verpflichtet.
[3] Mit Beschluss des Bezirksgerichts Spittal an der Drau vom 8. 10. 2019, AZ * wurde über das Vermögen des Unterhaltsschuldners das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet.
[4] Am 28. 2. 2020, das ist derselbe Tag, an dem im vorliegenden Verfahren die Zulassungsvorstellung des Bundes verbunden mit dem ordentlichen Revisionsrekurs zur Post gegeben wurde, wurden im Schuldenregulierungsverfahren die Annahme des Zahlungsplans und der Beschluss vom 27. 2. 2020 bekannt gemacht, mit dem der am 13. 2. 2020 angenommene Zahlungsplan bestätigt wurde. Dieser sieht die Zahlung einer Quote von 15 % vor.
[5] Noch vor Annahme des Zahlungsplans durch die Gläubiger erhöhte das Erstgericht mit Beschluss vom 14. 11. 2019 die Unterhaltsvorschüsse für die Monate September und Oktober 2019 auf 300 EUR monatlich.
[6] Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Bundes mit Beschluss vom 23. 1. 2020 nicht Folge. Es ließ den Revisionsrekurs nachträglich zu, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, ob mit der Erhöhung von Unterhaltsvorschüssen für die Zeit vor Insolvenzeröffnung wegen Bedenken gemäß § 7 Abs 1 Z 1 UVG zuzuwarten sei, bis das Ergebnis des Insolvenzverfahrens feststehe.
[7] Es führte aus, begründete Bedenken im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG könnten sich erst ergeben, wenn eine Quote festgesetzt worden sei oder sich im Abschöpfungsverfahren aus dem Verhältnis zwischen Abschöpfungsbetrag und Gesamtverbindlichkeit Anhaltspunkte entnehmen ließen, dass die titelmäßige Unterhaltspflicht materiell zu hoch sei. Im vorliegenden Fall sei das Ergebnis des Insolvenzverfahrens noch nicht festgestanden.
[8] Der dagegen erhobene Revisionsrekurs des Bundes ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts – nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
[9] 1.1. Gemäß § 7 Abs 1 Z 1 UVG sind Titelvorschüsse zu versagen, wenn sich für das Gericht aus der Aktenlage ergibt, dass die im Unterhaltstitel festgesetzte Geldunterhaltspflicht nicht mehr besteht oder, der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt ist. § 7 Abs 1 Z 1 UVG ist im Verfahren über die Erhöhung von Unterhaltsvorschüssen (§ 19 Abs 2 UVG) entsprechend anzuwenden (RIS-Justiz RS0117325; RS0105311 [T1]).
[10] 1.2. Bei Prüfung der Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Z 1 UVG ist ein strenger Maßstab anzulegen (RS0108443 [T3, T7]). Eine Erhöhung der Titelvorschüsse ist nur dann zu versagen, wenn das Gericht ohne weitere Erhebungen bereits aufgrund der Aktenlage mit hoher Wahrscheinlichkeit von der materiellen Unrichtigkeit des bestehenden Unterhaltstitels überzeugt ist (10 Ob 16/20f; vgl RS0076391 [T16]).
[11] 1.3. Die Prüfung, ob die im Titel festgesetzte Unterhaltspflicht noch besteht, oder – der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend – zu hoch festgesetzt ist, hat nach den Umständen des Einzelfalls vom materiellen Unterhaltsanspruch des Kindes auszugehen (vgl RS0042675).
[12] 1.4. Um dem Kind möglichst rasch zu einer Vorschussleistung zu verhelfen, soll das Bewilligungsverfahren ohne weitwendige Ermittlungen abgewickelt werden (RS0088823 [T3]; RS0088914 [T5]).
[13] 1.5. Maßgeblich dafür, ob Anhaltspunkte in der von § 7 Abs 1 Z 1 UVG geforderten Qualität vorliegen, sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung (10 Ob 13/12b; 10 Ob 107/15f; Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar5 § 7 Rz 37; Neuhauser in Deixler-Hübner, Handbuch Familienrecht² [2020] 467 mwN der zweitinstanzlichen Rechtsprechung).
[14] 2.1. Der Umstand, dass dem Unterhaltspflichtigen sein Erwerbseinkommen aufgrund der Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen oder daran anschließender insolvenzrechtlicher Konsequenzen (Abschöpfungsverfahren, Zahlungsplan, Sanierungsplan) nicht zur Gänze zur Verfügung steht, führt für sich allein nicht zu einer Verminderung seiner Unterhaltspflicht (verst Senat 1 Ob 160/09s [dazu Gitschthaler, EF-Z 2010/99, 146, Neuhauser, iFamZ 2010, 184; Simma, ZIK 2010/180, 122; Kolmasch, Zak 2010/501, 289; RS0125930).
[15] 2.2. Als Folge ist davon auszugehen, dass allein wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine aktenmäßigen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die titelmäßige Verpflichtung infolge Insolvenzeröffnung materiell nicht mehr aufrecht wäre (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar5 § 7 Rz 27).
[16] Ein Einfluss auf die materielle Unterhaltshöhe kann sich aber aus dem Abschluss eines Zahlungs- oder Sanierungsplans sowie der Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens ergeben (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar5 § 7 Rz 28).
[17] 2.3. So sind im Fall eines rechtskräftig bestätigten Zahlungsplans des Unterhaltsschuldners die Unterhaltsvorschüsse für die von der Restschuldbefreiung erfassten Unterhaltsperioden nicht im vollen, sich aus dem Erhöhungstitel ergebenden Umfang, sondern nur im Ausmaß der den Gläubigern zu leistenden Quote zu erhöhen (4 Ob 277/02t). Die Anhaltspunkte für die materielle Unrichtigkeit des Unterhaltstitels ergeben sich in einem derartigen Fall aus dem Umfang der nach der Aktenlage konkret zu erwartenden Restschuldbefreiung. Klarzustellen ist, dass die – in 4 Ob 277/02t zusätzlich angesprochene – Ableitung von Bedenken gegen die Richtigkeit des Unterhaltstitels allein aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens seit der Entscheidung des verstärkten Senats zu 1 Ob 160/09z überholt ist.
[18] 2.4. Auch bei Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens gegen den Unterhaltsschuldner können trotz Feststellung (§ 188 Abs 2 IO) einer Forderung, die aus einem Rückstand aus einer bisher nicht titulierten Unterhaltserhöhung (für die Vergangenheit) resultiert, begründete Bedenken im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG entstehen, die einer Anpassung des bisher gewährten Unterhaltsvorschusses an die Erhöhung des Unterhaltstitels entgegenstehen (10 Ob 13/12b; 10 Ob 16/20f; RS0127735).
[19] 3.1. Im vorliegenden Fall verneinten die Vorinstanzen das Vorliegen von Versagungsgründen nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG mit der Begründung, dass bei Beschlussfassung erster Instanz zwar das Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des Unterhaltsschuldners eröffnet, aber nicht absehbar gewesen sei, ob und in welchem Ausmaß es zu einer Restschuldbefreiung kommen würde.
[20] 3.2. Die Entscheidung des Rekursgerichts weicht damit nicht von der Rechtsprechung ab, nach der für die Beurteilung des Vorliegens von Versagungsgründen nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung des Gerichts erster Instanz abzustellen ist (10 Ob 13/12b; 10 Ob 107/15f ua).
[21] Sie steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung, wonach die Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Unterhaltsschuldners für sich allein nicht zu einer Verminderung der Unterhaltspflicht führt (verst Senat 1 Ob 160/09s; RS0125930).
[22] 3.3. Der Revisionsrekurswerber bringt vor, für die Beurteilung nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG dürfe es nicht darauf ankommen, ob das Schuldenregulierungsverfahren im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits „beendet“ sei oder nicht, weil in der überwiegenden Zahl der Fälle ein Zahlungs- oder Sanierungsplan bestätigt oder das Abschöpfungsverfahren eingeleitet werde.
[23] 3.4. Damit wird keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG aufgezeigt.
[24] 3.5. Es mag zutreffen, dass im Einzelfall auch vor der Abstimmung der Gläubiger über einen Zahlungsplan- (oder Sanierungsplan-)Vorschlag konkrete Anhaltspunkte für die materielle Unrichtigkeit des Unterhaltstitels im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG vorliegen können.
[25] Im vorliegenden Fall war zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Erstgerichts aber noch nicht einmal die Frist zur Forderungsanmeldung im Schuldenregulierungsverfahren abgelaufen. Auch aus dem Pflegschaftsakt ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Höhe der Verbindlichkeiten des Unterhaltsschuldners.
[26] Bei dieser Aktenlage begründet es keine vom Obersten Gerichtshof im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung, dass die Vorinstanzen nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgingen, die gesetzliche Unterhaltspflicht sei im Sinn des § 7 Abs 1 Z 1 UVG zu hoch festgesetzt.
[27] 3.6. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass mit dem IRÄG 2017 das Erfordernis einer Mindestquote für die Erteilung der Restschuldbefreiung im Abschöpfungsverfahren (§ 213 Abs 1 IO) entfallen ist (vgl dazu schon 10 Ob 70/18v), weil allein daraus nicht auf eine zukünftige Restschuldbefreiung im Wege einer „Nullquote“ im konkreten Fall geschlossen werden kann. Darüber hinaus ist die Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens nach der Nichtannahme oder der Versagung der Bestätigung eines Zahlungsplans auch nach der Rechtslage nach dem IRÄG 2017 kein Automatismus. Sie kann vielmehr an (von den Gläubigern geltend zu machenden, § 201 Abs 2 IO) Einleitungshindernissen scheitern.
[28] Auch der Hinweis auf die mit dem IRÄG 2017 erleichterte Möglichkeit der Restschuldbefreiung ist daher nicht geeignet, eine unvertretbare Beurteilung der Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Z 1 UVG durch das Rekursgericht aufzuzeigen.
[29] 3.7. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung 10 Ob 41/08i klargestellt, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unterhaltsschuldners keine Unterbrechung des Unterhaltsvorschussverfahrens gemäß §§ 7, 8a IO bewirkt (RS0123460; RS0105681 [T10]). Das Verfahren über die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ist daher ungeachtet der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen des Unterhaltsschuldners fortzuführen.
[30] Die vom Rekursgericht und vom Revisionsrekurswerber aufgeworfene Rechtsfrage, ob mit der Entscheidung über die Erhöhung von Unterhaltsvorschüssen nach Eröffnung des Rekursverfahrens „zuzuwarten“ sei, ist damit bereits beantwortet.
[31] 3.8. Für ein – im Revisionsrekurs angestrebtes – „Aussetzen“ des Verfahrens über die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen bis zur allfälligen Bestätigung eines Zahlungsplans oder Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens im Schuldenregulierungsverfahren vermag der Revisionsrekurswerber keine gesetzliche Grundlage aufzuzeigen. Ein „Zuwarten“ stünde auch im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber angestrebten raschen Entscheidung im Verfahren über die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen.
[32] 4. Dem Revisionsrekurs ist daher mangels Geltendmachung einer Rechtsfrage der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG zurückzuweisen. |
JJT_20201127_OGH0002_0010OB00049_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130111 | 1Ob49/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201127_OGH0002_0010OB00049_20T0000_000/JJT_20201127_OGH0002_0010OB00049_20T0000_000.html | 1,606,435,200,000 | 809 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin S*, vertreten durch die Mag. iur. Oliver Lorber Rechtsanwalts GmbH, Klagenfurt, gegen den Antragsgegner K*, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 12. August 2019, GZ 4 R 357/18v-166, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Völkermarkt vom 22. Oktober 2018, GZ 1 Fam 13/17d-125, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12. November 2018, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Antragstellerin wird aufgetragen, ihren Fortsetzungsantrag binnen 4 Wochen durch Bescheinigung der Voraussetzungen für den Wegfall des Unterbrechungsgrundes sowie durch klare Bezeichnung des Antragsgegners zu verbessern.
Die Verbesserung ist unmittelbar beim Obersten Gerichtshof einzubringen.
Text
Begründung:
Über das Vermögen des Mannes wurde, nachdem er gegen die Entscheidung des Rekursgerichts über die nacheheliche Aufteilung das Rechtsmittel des außerordentlichen Revisionsrekurses erhoben hatte, mit in der Ediktsdatei am 25. 10. 2019 bekanntgemachtem Beschluss des Bezirksgerichts Bleiburg zu AZ S 6/19y das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet, ihm (als Schuldner) die Eigenverwaltung entzogen und ein Masseverwalter bestellt.
Wegen der deswegen nach Vorlage des Akts eingetretenen Unterbrechung des Revisionsrekursverfahrens stellte der Oberste Gerichtshof den Akt vorerst dem Erstgericht zurück.
Im Insolvenzverfahren wurde dem gegen den Insolvenzeröffnungsbeschluss erhobenen Rekurs Folge gegeben und daraufhin der Insolvenzeröffnungsantrag vom Bezirksgericht Bleiburg mit Beschluss vom 10. Juli 2020 mangels Vorliegens von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung abgewiesen. Auch gegen diese Entscheidung wurde Rekurs erhoben (in der Ediktsdatei bekannt gemacht am 10.8. 2020). Das Rechtsmittelverfahren darüber ist (beim Landesgericht Klagenfurt zu 4 R 215/20i) anhängig.
Bei Aufhebung des Konkurseröffnungsbeschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung bleiben die Wirkungen der Konkurseröffnung (aus Gründen der Rechtssicherheit) so lange aufrecht, bis eine rechtskräftige Ab- oder Zurückweisung des Konkurseröffnungsantrags vorliegt (RIS-Justiz RS0118048; 8 Ob 79/20f mwN).
Die Antragstellerin beantragt die Fortsetzung des Aufteilungsverfahrens als Prüfungsverfahren. Sie bringt dazu vor, sie habe ihre Insolvenzforderung mit Nachtragsforderungsanmeldung vom 9. 1. 2020 im Umfang des „sich aus dem Beschluss des Rekursgerichts ergebenden Aufteilungsanspruchs“ im Betrag von 462.235 EUR und die im Verfahren erster Instanz und zweiter Instanz aufgelaufenen Verfahrenskosten von 43.778,97 EUR und 1.583,97 EUR angemeldet. Der Masseverwalter habe in der Prüfungstagsatzung im Rahmen des Schuldenregulierungsverfahrens am 7. 2. 2020 ihre Forderung bestritten. Es sei ihr daraufhin eine 30tägige Klagefrist bzw Frist zur Verfahrensfortsetzung eingeräumt worden. Sie beantrage – weil der Fortsetzungsantrag bei jenem Gericht, das zuletzt im unterbrochenen Verfahren tätig gewesen ist, einzubringen sei – die Fortsetzung des Verfahrens beim Erstgericht und die Vorlage an den Obersten Gerichtshof.
Rechtliche Beurteilung
Dieser Antrag bedarf einer Verbesserung:
1. Ein durch Insolvenzeröffnung unterbrochenes Verfahren kann erst dann, wenn die angemeldete Insolvenzforderung in der Prüfungstagsatzung entweder vom Masseverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten wurde, als Prüfungsprozess (hier besser „Prüfungsverfahren“) fortgesetzt werden (zum Aufteilungsverfahren RS0057570 [T3, T4, T5]). Der Fortsetzungsantrag ist dabei an jenes Gericht zu richten, bei dem die Unterbrechung eingetreten ist (1 Ob 201/04x mwN; Gitschthaler in Rechberger5 vor §§ 164–166 Rz 4). Ist die Unterbrechung im Rechtsmittelstadium eingetreten und befindet sich der Akt bereits beim Rechtsmittelgericht, ist er an das Rechtsmittelgericht zu richten (RS0036655; zur Entscheidungszuständigkeit des OGH im Stadium des Revisionsverfahrens: RS0097353; 1 Ob 59/02m mwN; Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 7 KO Rz 43). Der Wegfall des Unterbrechungsgrundes ist durch Vorlage von Belegen über die Forderungsanmeldung und über die Bestreitung glaubhaft zu machen (Schubert aaO Rz 40 ff; Jelinek in Koller/Lovrek/Spitzer, IO § 113 IO Rz 30). Diese – daher nachzutragende – Bescheinigung fehlt im vorliegenden Fall.
2. Da es im Prüfungsprozessverfahren darum geht, ob die Insolvenzmasse, über die nicht mehr der Schuldner, sondern nur mehr der Insolvenzverwalter verfügen darf, für die Forderung haftet, hat der anmeldende Insolvenzgläubiger, dessen Forderung bestritten wurde, den Fortsetzungsantrag gegen alle Bestreitenden zu richten (Konecny in Konecny/Schubert, § 113 KO Rz 21; Kodek in Buchegger4 IV § 113 KO Rz 27 und 28) und die Verfahrensfortsetzung gegen sie anstelle des Schuldners zu beantragen (Jelinek in Koller/Lovrek/Spitzer IO § 113 Rz 31).
Damit wird der – auf die Fortsetzung des Verfahrens als Prüfungsverfahren gerichtete – Fortsetzungsantrag durch die Richtigstellung der Parteienbezeichnung zu verbessern sein, weil darin der Schuldner und nicht der Masseverwalter (der als sein Vertreter bezeichnet wird) als Gegenpartei angegeben wird und nach dem geänderten Begehren der Schuldner (neben einer ihm gegenüber begehrten Feststellung) auch persönlich zum Ersatz der (weiteren) Verfahrenskosten verpflichtet werden soll. Zudem wird im Begehren – möglicherweise bloß irrtümlich – ein an einer bestimmten Stelle in der Rekursentscheidung genannter Betrag als geldwerter Schätzwert (s RS0008504) des „Aufteilungsanspruchs“ der Frau genannt, der sich offenkundig pauschal auf die Hälfte des (vom Rekursgericht zugrundegelegten) Werts der „Aufteilungsmasse“ bezieht. Davon hat das Rekursgericht aber vor dem Ausspruch über die aus der Aufteilung resultierenden konkreten Leistungsansprüche (als Abbild des billigen Anteils an der ehelichen Errungenschaft, der noch einer Anordnung bedarf) anzurechnende Verbindlichkeiten abgezogen und in der Folge berücksichtigt, welche Vermögensgüter der ehelichen Errungenschaft sich bereits im Eigentum der Antragstellerin befinden bzw inwieweit noch Vermögensverschiebungen aus dem Vermögen des Schuldners notwendig sind (die nun aus der Insolvenzmasse befriedigt werden sollen).
3. Der Antragstellerin ist damit die fristgebundene Verbesserung im aufgezeigten Sinne aufzutragen. |
JJT_20201102_OGH0002_0030OB00139_20T0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130116 | 3Ob139/20t | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201102_OGH0002_0030OB00139_20T0000_000/JJT_20201102_OGH0002_0030OB00139_20T0000_000.html | 1,604,275,200,000 | 1,672 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Dr. Günter Geusau, Rechtsanwalt in Wels, als Masseverwalter über das Vermögen der T*GmbH, *, gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei W*GmbH, *, vertreten durch Stock Rechtsanwälte PartnerschaftsgesellschaftmbB in Siegen, Deutschland, im Einvernehmen mit Mag. Martin Schönmair, Rechtsanwalt in Wels, wegen einstweiliger Verfügung nach § 381 Z 1 EO (265.239,60 EUR), aus Anlass des außerordentlichen Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 1. Juli 2020, GZ 22 R 129/20g-12, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Wels vom 3. April 2020, GZ 8 C 302/20g-2, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Aus Anlass des Revisionsrekurses der gefährdeten Partei wird der Beschluss des Rekursgerichts, mit dem über den Rekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei meritorisch entschieden wurde, als nichtig aufgehoben, und dem Erstgericht aufgetragen, den Schriftsatz der Gegnerin der gefährdeten Partei vom 29. April 2020 (nur) als Widerspruch gegen die Einstweilige Verfügung des Erstgerichts vom 3. April 2020, GZ 8 C 302/20g-2, zu behandeln und darüber das gesetzmäßige Verfahren einzuleiten.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
[1] Mit Vertrag vom 5. August 2018 vereinbarten die Gegnerin der gefährdeten Partei (im Folgenden: Bestellerin) und eine Maschinenbau GmbH (im Folgenden: Werkunternehmerin) die Lieferung einer Kesselbodenfräsmaschine. Unter dem Punkt „Zahlungsmodalitäten“ vereinbarten sie:
[2] „30 % Anzahlung bei Auftragserhalt, gegen Bankgarantie, Laufzeit der Bankgarantie bis zur Anlieferung aller Maschinenteile bei [der Bestellerin].“
[3]
[4] Am 3. Juli 2018 bestätigte eine Bank die Anzahlungsgarantie und verpflichtete sich, die Zahlung innerhalb von acht Bankarbeitstagen nach Einlangen der schriftlichen Aufforderung der Bestellerin zu bezahlen; diese Garantie wurde später mit Schreiben vom 20. Jänner 2020 bis 15. April 2020 verlängert. Im Februar 2020 wurden sämtliche Teile der Maschine der Bestellerin mittels einer Spedition zugestellt.
[5] Mit Schreiben vom 17. März 2020 forderte die Bestellerin die Bank auf, ihr den garantierten Höchstbetrag von 265.239,60 EUR bis 31. März 2020 auszubezahlen.
[6] Am 1. April 2020 beantragte der Masseverwalter der Werkunternehmerin als gefährdete Partei die Erlassung folgender einstweiliger Verfügung:
[7] „1. Zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei auf Widerruf des bereits erfolgten Abrufs der Anzahlungsgarantie der Drittschuldnerin wird der [Bestellerin] verboten, die Forderung aus der Anzahlungsgarantie der Drittschuldnerin vom 3. Juli 2018 über einen Betrag in der Höhe von 265.239,60 EUR einzuziehen;
[8] 2. An die [Garantiebank] wird der Befehl gerichtet, bis auf weitere gerichtliche Anordnung den Betrag von 265.239,60 EUR aus der gegenüber der [Bestellerin] erklärten Anzahlungsgarantie vom 3. Juli 2018 weder gänzlich noch teilweise auf Rechnung der gefährdeten Partei auszubezahlen;
[9] 3. Der Anspruch der gefährdeten Partei auf Widerruf des bereits erfolgten Abrufs der Anzahlungsgarantie ist binnen sechs Monaten mit Klage geltend zu machen.“
[10] Dazu brachte die gefährdete Partei zusammengefasst vor, sämtliche Maschinenteile seien in der Kalenderwoche 8 (17. bis 21. Februar 2020) an die Bestellerin geliefert worden, weshalb die Bankgarantie ihre Gültigkeit verloren habe; dennoch habe die Bestellerin die Bank aufgefordert, ihr den Höchstbetrag auszubezahlen, was einen rechtsmissbräuchlichen Abruf der Bankgarantie darstelle. Der Bestellerin sollte es mit der Anzahlungsgarantie ermöglicht werden, die geleistete Anzahlung zurück zu erhalten, wenn – aus welchem Grund auch immer – der Vertrag bis zur Lieferung der Maschinenteile nicht zur Ausführung gelange. Dem Abrufschreiben der Bestellerin sei eine Behauptung, dass Maschinenteile nicht geliefert worden seien, nicht zu entnehmen. Nach erfolgter Ablieferung der Teile würden die Insolvenz der Werkunternehmerin (Eröffnung mit Beschluss vom 25. Februar 2020; Rücktritt des Masseverwalters vom Vertrag gemäß § 21 IO mit Schreiben vom 5. März 2020) und die von der Bestellerin behauptete Unmöglichkeit eines Zusammenbaus der Maschine keinen vereinbarten Sicherungsfall darstellen. Die Gefährdung des Anspruchs auf Widerruf der rechtsmissbräuchlich abgerufenen Anzahlungsgarantie iSd § 381 Z 1 EO sei angesichts der unmittelbar zu gewärtigenden Auszahlung der Garantiesumme offensichtlich.
[11] Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung auf der Grundlage des eingangs wiedergegebenen, als bescheinigt angenommenen Sachverhalts ohne Anhörung der Bestellerin. Rechtlich führte es aus, dem Begünstigten dürfe die Inanspruchnahme der Bankgarantie nur bei Rechtsmissbrauch verboten werden. Der Garantieauftraggeber habe zu bescheinigen, dass er seine gesicherte Verpflichtung zur Gänze erfüllt habe und die missbräuchliche Inanspruchnahme evident sei. Es sei bescheinigt, dass die Sicherung bis zur Lieferung der Maschinenteile bestehen sollte und diese geliefert worden seien. Die gesicherte Verpflichtung sei damit erfüllt. Die Inanspruchnahme der Garantie sei daher rechtsmissbräuchlich erfolgt.
[12] Dagegen erhob die Gegnerin der gefährdeten Partei (Bestellerin), vertreten durch einen deutschen Rechtsanwalt das „Rechtsmittel des Rekurses sowie des Widerspruchs“, das nach Verbesserungsauftrag durch einen Einvernehmensanwalt als „Rekurs samt Widerspruch“ unverändert unterfertigt wurde. Es enthält die Anträge, die Einstweilige Verfügung des Erstgerichts sowie die darin ausgesprochenen Einziehungs- und Zahlungsverbote aufzuheben. Eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie liege nicht vor; der im Antrag vorgetragene Sachverhalt sei in entscheidenden Teilen unvollständig sowie teilweise sogar falsch. Sodann macht die Bestellerin zusammengefasst geltend, es sei nie zu einer erfolgreichen Vorabnahme gekommen und auch eine Übertragung der angelieferten Bauteile ins Eigentum der Bestellerin unterblieben, obwohl beide Umstände nach dem weiteren Inhalt des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrags und dem ausdrücklich erklärten Willen der Parteien Voraussetzung für eine zwingend danach erfolgende Anlieferung der Maschinenteile sein sollten. Es würden auch Pläne, Zeichnungen und andere Dokumentationen, ein Montageplan, Programmierungen und Lizenzen fehlen. Die gelieferten Bauteile würden derzeit keinen Wert aufweisen und nicht einer vertragsgerechten Kesselbodenfräsmaschine entsprechen. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut komme es daher erkennbar nicht bloß auf die Anlieferung der Maschinenteile als solche an, weshalb die Anzahlungsgarantie von der Bestellerin zu Recht in Anspruch genommen worden sei.
[13] Das Rekursgericht behandelte diesen Schriftsatz als einen mit einem Widerspruch verbundenen, vorweg zu erledigenden Rekurs, gab ihm Folge und wies den Sicherungsantrag ab.
[14] Das Erstgericht habe sich mit dem Rücktritt des Masseverwalters vom Vertrag und dessen Rechtsfolgen nicht auseinandergesetzt, was infolge gehörig ausgeführter Rechtsrüge aufzugreifen sei. Das Rekursgericht stellte aus einer im Akt befindlichen Urkunde ergänzend den Inhalt der Rücktrittserklärung des Masseverwalters gemäß § 21 IO vom 5. März 2020 fest. Rechtlich folgerte es daraus, bei einem solchen Vertragsrücktritt behalte jeder Teil die ihm bereits erbrachten Leistungen, dem Vertragspartner stehe allerdings ein Schadenersatzanspruch zu und die dem Vertragspartner des Schuldners bestellten Sicherheiten dienten auch der Deckung eines solchen Anspruchs. Da der Vertragsrücktritt auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung zurückwirke, habe die Bestellerin bei Abruf der Anzahlungsgarantie am 17. März 2020 bereits einen Schadenersatzanspruch nach § 21 Abs 2 IO gehabt. Da die Garantie nach den Zahlungsvereinbarungen auf keinen bestimmten Garantiefall eingeschränkt und zur Zeit des Abrufs (17. März 2020) aufrecht gewesen sei (Verlängerung bis 15. April 2020), habe sie auch zur Absicherung dieses Schadenersatzanspruchs gedient, sodass ihre Inanspruchnahme zumindest nicht evident rechtsmissbräuchlich gewesen sei.
[15] Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der gefährdeten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[16] Die Gegnerin der gefährdeten Partei erstattete ohne Freistellung eine Revisionsrekursbeantwortung.
Rechtliche Beurteilung
[17] Der außerordentliche Revisionrekurs ist zulässig und berechtigt, weil aus Anlass des Revisionsrekurses ein dem Beschluss des Rekursgerichts anhaftender Verstoß gegen die funktionale Zuständigkeit aufzugreifen ist.
[18] 1. Der Schriftsatz der Bestellerin machte weder prozessuale noch materiell-rechtliche Fehler des Erstgerichts, also keinen einzigen Rekursgrund geltend, sondern enthält ausschließlich neues Tatsachenvorbringen mit dem Ziel darzulegen, dass die Anzahlungsgarantie ungeachtet der Anlieferung der Maschinenenteile noch nicht erloschen ist. Der Inhalt des Schriftsatzes entspricht somit dem (ohnehin darin erwähnten) Widerspruch nach § 397 EO. Dieser kann sich nämlich sowohl gegen den Ausspruch über die Annahme der Glaubhaftmachung des Anspruchs, als auch gegen die Zulässigkeit oder Angemessenheit der getroffenen Maßnahme richten; überdies können alle Umstände angeführt werden, wonach die getroffene Verfügung unzulässig ist, und das Widerspruchsverfahren kann daher zu einer wesentlichen Änderung der Entscheidungsgrundlagen führen (RIS-Justiz RS0005884 [T2]). Dem gegenüber gilt für den Rekurs das Neuerungsverbot auch im Sicherungsverfahren, und zwar auch in den Fällen, in denen keine vorherige Anhörung des Gegners stattfand (RS0002445 [T4]). Der angefochtene Beschluss ist daher aufgrund der Sach- und Aktenlage zur Zeit seiner Erlassung zu überprüfen (RS0002382; 3 Ob 189/10f).
[19] 2. Es stellt sich daher die Frage, ob der Schriftsatz der Bestellerin nicht – ungeachtet des einmalig verwendeten Wortes „Rekurses“ – nur als Widerspruch zu verstehen ist, wie also die Prozesshandlung der Bestellerin auszulegen ist.
[20] Bei der Auslegung einer Prozesshandlung kommt es darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Prozesszwecks und der dem Gericht und Gegner bekannten Prozesslage und Aktenlage objektiv verstanden werden muss (RS0037416; RS0097531; RS0017881); es ist jener Variante der Vorzug zu geben, die es erlaubt, eine prozessuale Willenserklärung als wirksame Prozesshandlung anzusehen (RS0106326).
[21] Da der einzige Hinweis auf das Vorliegen eines Rekurses in der einmaligen Erwähnung dieses Wortes in einer Art Überschrift besteht, ein Rekurs der Bestellerin aber keinen zulässigen Inhalt hätte, deren erkennbare Absicht darin liegt, durch die Erhebung des Schriftsatzes eine Verbreiterung des Sachverhalts zu erreichen, und der Aufbau des Schriftsatzes auch nicht ansatzweise erkennen lässt, dass der Verfasser zwei verschiedene Rechtsbehelfe, die sich an zwei verschiedene Gerichte richten, erheben wollte, muss der Schriftsatz ausschließlich als Widerspruch gegen die Einstweilige Verfügung des Erstgerichts verstanden werden.
[22] 3. Die – hier nicht einschlägige – Entscheidung 5 Ob 195/10s (= RS0121347 [T2]), wonach der Umstand, dass in einem ausdrücklich als „Rekurs“ bezeichneten Schriftsatz keine Rekursgründe ausgeführt wurden, sondern nur im Widerspruchsverfahren gemäß § 397 EO zulässige neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt wurden, nicht die Annahme einer unrichtigen Benennung des Rechtsmittels bzw Rechtsbehelfs und seine Umdeutung in einen Widerspruch gebietet, steht dieser Rechtsansicht nicht entgegen. Denn der dabei behandelte Rechtsmittelschriftsatz war nicht als (verbundener) Widerspruch bezeichnet, sondern nur als „Rekurs“, der auch einen „Antrag, dem Rekurs Folge zu geben“, und die Verzeichnung von „Rekurskosten“ enthielt.
[23] 4. Dem Rekursgericht war somit eine inhaltliche Behandlung des Schriftsatzes als Rekurs und eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Über den tatsächlich ausschließlich vorliegenden Widerspruch hat damit ein funktionell unzuständiges Gericht entschieden, weil darüber das Erstgericht zu entscheiden hat (König Einstweilige Verfügungen6 Rz 6.101; E. Kodek in Angst/Oberhammer EO³ § 398 Rz 1; G. Kodek in Deixler-Hübner EO §§ 397, 398 Rz 19). Dieser Mangel der funktionellen Zuständigkeit des Rekursgerichts ist vom Obersten Gerichtshof aus Anlass des gegen eine unzulässige Sachentscheidung erhobenen Revisionsrekurses als Nichtigkeit, die immer eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, wahrzunehmen (vgl RS0115201 [T4], RS0042059 [T9]). Unter einem war dem Erstgericht aufzutragen, den Schriftsatz der Gegnerin der gefährdeten Partei vom 29. April 2020 als Widerspruch zu behandeln und darüber das gesetzmäßige Verfahren einzuleiten.
[24] 5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 402 und 78 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO, da nur die Entscheidung des Rekursgerichts als nichtig aufgehoben wurde (RS0035870; RS0123067). |
JJT_20201209_OGH0002_0130OS00093_20F0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130142 | 13Os93/20f | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201209_OGH0002_0130OS00093_20F0000_000/JJT_20201209_OGH0002_0130OS00093_20F0000_000.html | 1,607,472,000,000 | 642 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Dezember 2020 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Pöttinger in der Strafsache gegen Abdullah S* wegen des Verbrechens des Mordes nach §§ 15, 75 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Geschworenengericht vom 4. August 2020, GZ 40 Hv 2/20b-73, sowie dessen Beschwerde gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde Abdullah S*
– soweit hier von Bedeutung – des Verbrechens des Mordes nach §§ 15, 75 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er am 15. September 2019 in W* Markus H* zu töten versucht, indem er ihm mit einem Klappmesser mit einer Klingenlänge von 9 cm einen kraftvollen gezielten Stich in den Hals versetzte.
Die Geschworenen bejahten – soweit zur Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz – die anklagekonforme Hauptfrage II nach dem Verbrechen des Mordes (§§ 15, 75 StGB) mit 6:2 Stimmen (US 3). Die für den Fall der Verneinung dieser Hauptfrage gestellten Eventualfragen in Richtung der Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs 1 StGB (III) und der schweren Körperverletzung nach § 84 Abs 4 StGB (IV) blieben folgerichtig unbeantwortet.
Die alternativ gefasste Zusatzfrage nach Notwehr, Notwehrüberschreitung aus asthenischem Affekt, Putativnotwehr und Putativnotwehrüberschreitung aus asthenischem Affekt wurde von den Geschworenen stimmeneinhellig verneint (US 5). Demzufolge entfiel die Beantwortung der Eventualfrage in Richtung des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 3 und 4 StGB (US 5).
Gegen das Urteil richtet sich die auf § 345 Abs 1 Z 6, 8, 9, 11 lit a und 13 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.
Rechtliche Beurteilung
Die Fragenrüge (Z 6) vermisst unter Hinweis auf Angaben des Angeklagten zu einer „Angstsituation“ die Stellung einer Eventualfrage nach dem Verbrechen des Totschlags (§ 76 StGB).
Weshalb eine solche Fragestellung indiziert gewesen sein sollte, obwohl der Angeklagte nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung einen Verletzungsvorsatz in Abrede gestellt und eine Selbstverletzung des Opfer behauptet hatte (ON 71 S 15, 21 f und 23), erklärt die Rüge nicht (vgl aber RIS-Justiz RS0100930 [T10]).
Hinzugefügt sei, dass im Fall eines Handelns in Abwehr eines (vermeintlichen oder tatsächlichen) Angriffs im asthenischen Affekt eine Tatbeurteilung nach § 76 StGB nicht in Frage käme, weil § 3 Abs 2 StGB insofern die speziellere und weiterreichende Norm darstellt (vgl Birklbauer in WK2 StGB § 76 Rz 26). Den darüber hinaus relevierten Umständen, wonach der Angeklagte aufgrund früherer Tätlichkeiten Angst gehabt habe, weitere Schläge zu erhalten, wurde in der Fragestellung ohnehin Rechnung getragen.
Mit der Behauptung unvollständiger Rechtsbelehrung zu nicht gestellten Eventualfragen orientiert sich die Instruktionsrüge (Z 8) nicht am Gesetz (RIS-Justiz RS0110682).
Gleiches gilt für den Versuch der Rüge, aus nicht gestellten Eventualfragen Nichtigkeit bewirkende Unvollständigkeit im Sinn des § 345 Abs 1 Z 9 StPO abzuleiten weil sich der herangezogene Nichtigkeitsgrund gerade nicht auf die Fragestellung, sondern nur auf die Antwort der Geschworenen bezieht (Ratz, WK-StPO § 345 Rz 76).
Die Geltendmachung materieller Nichtigkeit im geschworenengerichtlichen Verfahren verlangt den Vergleich der im Wahrspruch der Geschworenen (§§ 330 bis 333 StPO) festgestellten Tatsachen mit der im Schuldspruch (§§ 260 Abs 1 Z 2, 270 Abs 2 Z 4 StPO iVm § 342 StPO) vorgenommenen Subsumtion (RIS-Justiz RS0101148, RS0101403).
Soweit die Rechtsrüge (Z 11 lit a) auf der Basis der Kritik aus Z 6 des § 345 Abs 1 StPO einen Rechtsfehler mangels Feststellungen behauptet, verlässt sie demnach den Anfechtungsrahmen materieller Nichtigkeit.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 344, 285d Abs 1 StPO).
Die Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde kommt dem Oberlandesgericht zu (§§ 344, 285i, 498 Abs 3 StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO. |
JJT_20201124_OGH0002_0030OB00169_20D0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130161 | 3Ob169/20d | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_0030OB00169_20D0000_000/JJT_20201124_OGH0002_0030OB00169_20D0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 681 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Roch als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M*, vertreten durch Sundström/Partner Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, gegen die verpflichtete Partei D*, vertreten durch Prof. Dr. Georg Zanger M.B.L.-HSG, Rechtsanwalt in Wien, wegen 4.500 EUR sA und laufenden Unterhalts, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5. August 2020, GZ 47 R 165/20t, 166/20i-43, mit dem unter anderem der Beschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 27. Februar 2020, GZ 13 E 2045/19y-23, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird samt dem damit verbundenen Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs zurückgewiesen.
Text
Begründung:
[1] Mit dem angefochtenen Beschluss bestätigte das Rekursgericht in seinem Spruchpunkt 1. die vom Erstgericht beschlossene Aufschiebung der Fahrnisexekution wegen einer Unterhaltsforderung gegen Erlag einer Sicherheitsleistung und sprach aus, dass der Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung jedenfalls unzulässig sei.
[2] Dagegen richtet sich der von der betreibenden Rechtsanwältin erhobene „Antrag gemäß § 528 Abs 2a ZPO iVm § 508 Abs 1 ZPO“ an das Rekursgericht „auf Zulassung eines ordentlichen Revisionsrekurses gemäß § 528 Abs 1 ZPO“ verbunden mit einem Revisionsrekurs, der die ersatzlose Behebung des Beschlusses über die Aufschiebung der Exekution anstrebt. Das Erstgericht legte dieses Rechtsmittel dem Obersten Gerichtshof direkt vor.
Rechtliche Beurteilung
[3] Es ist aus folgenden Gründen als absolut unzulässig zurückzuweisen:
[4] 1. Die Betreibende erkennt selbst, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands, über den das Rekursgericht entschied, 30.000 EUR überstieg (RIS-Justiz RS0121365; RS0110920 [T1]). Warum dennoch ein Antrag gemäß § 528 Abs 2a ZPO iVm § 508 Abs 1 ZPO (erforderlich und) zulässig sein sollte, vermag sie jedoch nicht darzustellen. Der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs erweist sich somit als verfehlt und unzulässig.
[5] 2. Die Betreibende erkennt auch, dass der Revisionsrekurs gegen bestätigende Entscheidungen des Rekursgerichts nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO grundsätzlich unzulässig ist.
[6] Sie vermeint aber, es sei wertungsmäßig der Verweigerung des Zugangs zu Gericht gleichgelagert, wenn sie den „unvertretbar und im Widerspruch zur Judikatur des Obersten Gerichtshofs begründeten“ Beschluss des Rekursgerichts nicht anfechten könne. Dabei übersieht sie, dass dieser absolute Rechtsmittelausschluss der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 528 Abs 1 ZPO vorgeht und deshalb jede Anfechtung des voll bestätigenden rekursgerichtlichen Beschlusses verhindert; in der Konstellation des nach § 528 Abs 2 ZPO „jedenfalls“ unzulässigen Rechtsmittels kommt auch ein „außerordentliches“ Rechtsmittel nicht in Betracht (RS0112314 [T5, T22]). Damit ist die volle Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses jedenfalls unanfechtbar, selbst wenn die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO abhinge (RS0037059).
[7] Der weiteren Ansicht der Betreibenden, in der Rechtsmittelbeschränkung sei ein Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter zu erblicken, ist mit dem Hinweis zu entgegnen, dass weder Art 6 EMRK noch Art 47 Abs 2 GRC insofern ein Recht auf einen mehrstufigen Instanzenzug gewähren (RS0074613; RS0043962 [T12]).
[8] 3. Gemäß § 78 EO sind auch im Exekutionsverfahren die allgemeinen Bestimmungen der ZPO (unter anderem) über das Rechtsmittel des Rekurses anzuwenden. Die Revisionsrekursbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO gilt daher auch im Exekutionsverfahren (RS0002511; RS0002321; RS0012387 [T15]) und macht den Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt wurde, soweit nicht einer der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefälle gegeben ist. Von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 78 EO macht die EO nur in den Fällen des § 402 Abs 1 letzter Satz (Entscheidung im Provisorialverfahren), § 411 Abs 4 EO (Erteilung oder Versagung der Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Exekutionstitels) und § 418 Abs 4 EO (Entscheidungen über den Antrag auf Versagung der Vollstreckung) eine Ausnahme. Wegen des generellen Verweises in § 88 Abs 2 EO auf das GBG gilt das nach der Rechtsprechung auch für die zwangsweise Pfandrechtsbegründung (RS0132903). Keiner der genannten Ausnahmefälle liegt hier vor, weshalb der Revisionsrekurs der Betreibenden gegen die Aufschiebung (RS0012387 [T9]) jedenfalls unzulässig ist.
[9] 4. Zwar verpflichtet § 523 ZPO das Erstgericht zur Zurückweisung absolut unzulässiger (Revisions-)Rekurse. Das gilt auch für Zulassungsanträge nach § 508 Abs 1 ZPO (iVm § 528 Abs 2a ZPO, § 78 EO), die mit einem absolut unzulässigen Rechtsmittel verbunden sind (vgl zur Revision: 4 Ob 109/09x; RS0123691). Die Befugnis zur Zurückweisung eines unzulässigen Rechtsmittels kann – wenn nicht schon das Erstgericht dies gemäß § 523 ZPO getan hat – devolvierend auch vom Rechtsmittelgericht wahrgenommen werden (RS0131273), daher auch vom Obersten Gerichtshof (vgl 10 Ob 3/03v; Lovrek in Fasching/Konecny³ § 502 ZPO Rz 191). |
JJT_20201124_OGH0002_0100OB00036_20X0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130166 | 10Ob36/20x | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_0100OB00036_20X0000_000/JJT_20201124_OGH0002_0100OB00036_20X0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 1,249 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. J*, und 2. E*, beide *, beide vertreten durch Stolz & Weiglhofer-Russegger Rechtsanwälte GmbH in Radstadt, gegen die beklagte Partei P*, vertreten durch Dr. Christoph Gernerth Mautner Markhof, Dr. Gabriele Gernerth Mautner Markhof und Dr. Alexander Schalwich, Rechtsanwälte in Hallein, wegen Einräumung des Eigentumsrechts (Streitwert: 6.500 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 11. August 2020, GZ 53 R 102/20m-20, mit dem infolge Rekurses der klagenden Parteien der Beschluss des Bezirksgerichts St. Johann im Pongau vom 28. Mai 2020, GZ 2 C 1145/19x-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 688,92Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin enthalten 114,82Â EUR USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
[1] Die Kläger begehren vom Beklagten, ihnen das Eigentum an jeweils 2/35stel-Anteilen der Liegenschaft EZ *, KG *, bestehend aus den Grundstücken * (in der Folge: Alpe) durch dessen grundbücherliche Einverleibung einzuräumen.
[2] Sie brachten dazu in der Klage vor, dass diese Alpe eines von mehreren Grundstücken sei, die zur Liegenschaft EZ *, KG *, einer sogenannten „Stammsitzliegenschaft“ gehöre. Mit Übergabevertrag vom 24. 2. 1995 hätten C* und J* die Stammsitzliegenschaft – dies mit Ausnahme mehrerer Grundstücke und Liegenschaftsanteile – den Klägern je zur Hälfte als Eigentum übergeben. Ausdrücklich nicht mit übergeben worden seien die je 8/140-Anteile von C* und J* an der Alpe. Bei diesen Anteilen handle es sich jedoch nach einem Erkenntnis der Agrarlandesbehörde aus dem Jahr 1923 um gebundene Anteilsrechte, die mit dem Eigentum an einer Stammsitzliegenschaft verbunden seien. Derartige Anteile hätten daher nicht mehr abgesondert werden dürfen. Es handle sich dabei um dingliche Rechte im weiteren Sinn, die selbst im Fall des Eigentümerwechsels der Stammsitzliegenschaft bei dieser verblieben.
[3] C* sei am 18. 9. 1995 verstorben. Seine 8/140-Anteilsrechte seien an die Witwe J* übertragen worden, wodurch diese Eigentümerin von 16/140-Anteilen an der Alpe geworden sei. J* sei am 20. 2. 2018 verstorben. Ihre 16/140-Anteile seien dem Beklagten als Alleinerben übertragen und zu 4/35-Anteilen zusammengezogen worden. Die ursprüngliche Zurückbehaltung dieser Anteile an der Alpe im Übergabevertrag vom 24. 2. 1995 sei rechtsirrtümlich erfolgt. In der Folge sei der mit dem Übergabevertrag vom 24. 2. 1995 erzeugte Rechtsmangel nicht saniert worden. Da die Kläger Eigentümer der Stammsitzliegenschaft seien, seien die 4/35-Anteile an der Alpe zur Sanierung dieses Mangels an sie zu übertragen, weil das Anteilsrecht bei der Stammsitzliegenschaft verbleiben müsse.
[4] Der Beklagte wandte insbesondere die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein, weil der Übergabevertrag aus dem Jahr 1995 sowohl grundverkehrsbehördlich als auch agrarbehördlich genehmigt worden sei. Die Beurteilung der Zulässigkeit der Übertragung von land- und forstwirtschaftlichen Flächen sei grundsätzlich eine Verwaltungsangelegenheit.
[5] Das Erstgericht wies die Klage nach Durchführung einer Verhandlung wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Bei der Agrargemeinschaft *alpe handle es sich um eine nicht regulierte Agrargemeinschaft im Sinn des Salzburger Flurverfassungs-Landesgesetzes 1973, Sbg LGBl 1973/1 (FLG 1973). Streitigkeiten über den Bestand von Nutzungsrechten im Sinn agrarrechtlicher Bestimmungen seien an die Agrarbehörden verwiesen. Auch die Frage, ob die Zurückbehaltung der Miteigentumsanteile an der Alpe im Zuge der Übergabe der Stammsitzliegenschaft an die Kläger zulässig gewesen sei, sei von der zuständigen Verwaltungsbehörde zu entscheiden.
[6] Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kläger nicht Folge. Die Agrarbehörde sei auch zur Prüfung der Eigentumsverhältnisse in der Vergangenheit berufen. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Der Beklagte habe die Miteigentumsanteile an der Alpe im Erbweg erlangt, wozu eine agrarbehördliche Bewilligung nach der Rechtsprechung nicht erforderlich sei. Es stelle sich daher die Frage, ob auch in einem solchen Fall von der Agrarbehörde zu entscheiden sei, ob die Verstorbene (Erblasserin) zu einem früheren Zeitpunkt überhaupt rechtswirksam Eigentum an den Anteilen durch „Zurückbehaltung“ erhalten habe.
Rechtliche Beurteilung
[7] Dagegen richtet sich der vom Beklagten beantwortete Revisionsrekurs der Kläger, mit dem diese die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und die Einleitung des Verfahrens über ihr Klagebegehren begehren.
[8] Der Revisionsrekurs ist im Hinblick ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruchs nicht zulässig.
[9] 1.1 Ob die Zivilgerichte zur Entscheidung berufen sind, also der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten zulässig ist, hängt in erster Linie davon ab, ob ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch im Sinne des § 1 JN erhoben wird (RIS-Justiz RS0045584 [T32]; RS0045644 [T12]).
[10] 1.2 Die Kläger begehren die Übertragung des Eigentums an Anteilen einer Liegenschaft. Fragen nach dem (Mit-)Eigentum an einer Liegenschaft betreffen zweifellos das Privatrecht (3 Ob 185/14y; 8 Ob 58/11d; vgl allgemein zur Charakterisierung privatrechtlicher Ansprüche: RS0045438).
[11] 1.3 Wird wie hier ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch geltend gemacht, ist zu prüfen, ob dieser nicht durch Gesetz ausdrücklich vor eine andere Behörde verwiesen wird (§ 1 JN; RS0045584 [T32]; RS0005896 [T28]). Soll von der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte eine Ausnahme geschaffen werden, muss sie in dem dafür erforderlichen „besonderen Gesetz“ klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden (RS0045474). Im Zweifel müssen bürgerliche Rechtssachen gemäß § 1 JN mangels ausdrücklicher anderer Anordnung durch die ordentlichen Gerichte entschieden werden (RS0045456).
[12] 1.4 Bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs sind der Anspruch, der im Klagebegehren geltend gemacht wird, und der Klagesachverhalt (die Klagsbehauptungen) maßgebend (vgl RS0045584 [T71]; RS0045718 [T30]). Nicht entscheidend ist, ob das Begehren auch berechtigt ist und was der Beklagte dagegen inhaltlich einwendet. Darüber ist erst in der Sachentscheidung abzusprechen (RS0045491).
[13] 2. Die Kläger berufen sich in der Klage darauf, dass die im Übergabevertrag vom 24. 2. 1995 ausdrücklich nicht mit übergebenen und nunmehr im bücherlichen Eigentum des Beklagten befindlichen Liegenschaftsanteile aufgrund eines Erkenntnisses der Agrarbehörde aus dem Jahr 1923 nicht von der jeweils zur Hälfte in ihrem Eigentum stehenden „Stammsitzliegenschaft“ abgesondert hätten werden dürfen. Dieser mit dem Übergabevertrag erzeugte Rechtsmangel sei nicht saniert worden. Im Revisionsrekurs führen die Kläger weiters aus, dass die Übertragung im Erbweg einer Überprüfung durch die Agrarbehörde im Sinne des § 38 FLG 1973 entzogen sei, woraus sich die Zulässigkeit des Rechtswegs im vorliegenden Fall ergebe.
[14] Dem kommt nach dem Vorbringen der Kläger in der Klage und im Hinblick auf die klare Regelung des § 106 Abs 1 FLG 1973 keine Berechtigung zu:
[15] 3.1 Neben der allgemeinen Zuständigkeit der Agrarbehörde (§ 89 FLG 1973) und ihrer Zuständigkeit im Zusammenlegungs-, Flurbereinigungs-, Teilungs- oder Regulierungsverfahrens (§ 90 FLG 1973) normiert § 106 FLG 1973 weitere Zuständigkeiten der Agrarbehörde. § 106 Abs 1 FLG 1973 lautet:
„(1) Der Agrarbehörde steht auch außerhalb eines Verfahrens nach § 90 die Entscheidung über die Frage zu, ob in einem gegebenen Falle eine Agrargemeinschaft im Sinne dieses Gesetzes vorhanden ist, auf welches Gebiet sie sich erstreckt, wer Eigentümer der agrargemeinschaftlichen Grundstücke ist, ferner die Entscheidung über den Bestand oder Nichtbestand sowie den Umfang von Anteilsrechten an agrargemeinschaftlichen Grundstücken und über die Frage, ob Gemeindegut oder Gemeindevermögen vorliegt.“
[16] 3.2 § 106 Abs 1 FLG 1973 normiert daher auch die Kompetenz der Agrarbehörde zur Klärung der Frage nach dem Eigentümer agrargemeinschaftlicher Grundstücke als selbständige Hauptfrage. Die Übertragung der Entscheidung der Frage des Eigentums an die Agrarbehörde besteht ohne jede zeitliche Einschränkung, daher auch für die Vergangenheit (3 Ob 185/14y, 1 Ob 101/15g, beide jeweils zur vergleichbaren Bestimmung des § 73 lit c Tiroler Flurverfassungslandesgesetz 1996, TFLG 1996). Dies entspricht der Intention des Gesetzesgebers zur Bodenreform, alle agrargemeinschaftlichen Angelegenheiten weitestgehend aus der gerichtlichen Kompetenz herauszuhalten (RS0013174 [T2]).
[17] 3.3 Die Kläger sprechen mit ihrem Begehren
– ungeachtet der behaupteten späteren Übertragung der hier strittigen Liegenschaftsanteile auf den Beklagten im Erbweg – die Entscheidung über das Eigentum an agrargemeinschaftlichen Grundstücken an, die ausschließlich der Agrarbehörde obliegt. Im Ergebnis streben die Kläger mit ihrer Klage die Korrektur des Übergabevorgangs nach dem Übergabevertrag aus dem Jahr 1995 an (vgl 1 Ob 101/15g). Die Vorinstanzen haben daher zutreffend die Zulässigkeit des Rechtswegs im konkreten Fall verneint.
[18] Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.
[19] Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen. |
JJT_20201124_OGH0002_010OBS00108_20K0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130168 | 10ObS108/20k | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00108_20K0000_000/JJT_20201124_OGH0002_010OBS00108_20K0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 1,312 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei B*, vertreten durch Puttinger Vogl Rechtsanwälte OG in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Dr. Haymo Modelhart, Dr. Elisabeth Humer-Rieger und Mag. Katrin Riesenhuber, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Mai 2020, GZ 12 Rs 32/20t-28, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Arbeits- und Sozialgericht vom 25. Februar 2020, GZ 31 Cgs 102/19p-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,78Â EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 69,80Â EUR USt) binnen 14Â Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
[1] Die im Jahr 1944 geborene Klägerin war bis 30. 4. 2004 in Deutschland beschäftigt. Sie pendelte täglich zwischen ihrem Wohnsitz in Österreich und ihrer Arbeitsstelle in Deutschland. Seit 1. 5. 2004 bezieht die Klägerin eine deutsche Altersrente für schwer behinderte Menschen. Seit 16. 2. 2019 bezieht die Klägerin eine Hinterbliebenenpension aus der österreichischen Pensionsversicherung.
[2] Die Klägerin begehrt gegenüber der Beklagten die Feststellung, dass sie Anspruch auf Gewährung von Sachleistungen gemäß Art 28 Abs 2 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (in der Folge: VO 883/2004) hat.
[3] Die Beklagte bestreitet nicht, der für Leistungen aus der Krankenversicherung für die Klägerin zuständige Träger zu sein. Sie hält dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auch in der Revision entgegen, dass der Bezug einer Hinterbliebenenpension in Österreich keine Anspruchsberechtigung gemäß Art 28 Abs 2 VO 883/2004 auslöst. Vielmehr habe die Klägerin durch den Bezug der österreichischen Hinterbliebenenpension ihren Anspruch als Grenzgängerin in Rente gemäß Art 28 Abs 2 VO 883/2004 verloren.
[4] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
[5] Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht gab ihrem Feststellungsbegehren statt. Die Klägerin habe in den letzten fünf Jahren vor Antritt ihrer deutschen Altersrente unstrittig mindestens zwei Jahre als Grenzgängerin gearbeitet und daher die Anspruchsvoraussetzungen des Art 28 Abs 2 VO 883/2004 erfüllt. Der Umstand, dass der Antritt der deutschen Altersrente vor dem Inkrafttreten der VO 883/2004 mit 1. 5. 2010 erfolgt sei, schade nicht, weil es sich dabei um ein Ereignis handle, das gemäß den Übergangsvorschriften dieser Verordnung für einen nach ihrem Inkrafttreten entstandenen Leistungsanspruch zu berücksichtigen sei. Mit Art 28 VO 883/2004 sei eine Regelung geschaffen worden, die eine Besserstellung der Grenzgänger bezwecke. Der spätere Bezug einer Hinterbliebenenpension nach österreichischem Recht schade dem bereits entstandenen Anspruch nach Art 28 Abs 2 VO 883/2004 nicht. Die Beklagte habe den Anspruch der Klägerin bestritten, was ein ausreichendes Feststellungsinteresse begründe. Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung zum gebotenen Verständnis des Art 28 Abs 2 VO 883/2004 fehle.
[6] Gegen diese Entscheidung richtet sich die von der Klägerin beantwortete Revision der beklagten Österreichischen Gesundheitskasse, mit der diese die Abweisung des Klagebegehrens anstrebt.
Rechtliche Beurteilung
[7] Die Revision ist entgegen dem Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts unzulässig. Denn eine erhebliche Rechtsfrage liegt trotz Fehlens höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht vor, wenn das Gesetz (hier die VO 883/2004) selbst eine eindeutige Regelung trifft (RIS-Justiz RS0042656) und (daher) wegen Fehlens jedes Auslegungszweifels („acte clair“) auch keine Vorlagepflicht nach Art 267 AEUV besteht (RS0082949; Lovrek in Fasching/Konecny³ § 502 ZPO Rz 58 f). Das trifft hier zu:
[8] 1.1 Die Klägerin war bis zum Beginn des Bezugs ihrer deutschen Altersrente mit 1. 5. 2004 unstrittig Grenzgängerin gemäß Art 1 lit b der damals noch anwendbaren Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (in der Folge: VO 1408/71; nunmehr: Art 1 lit f VO 883/2004).
[9] 1.2 Ebenso unstrittig blieb für die Klägerin als Bezieherin einer deutschen Rente weiterhin Deutschland der zuständige Staat für die Gewährung von Sachleistungen bei Krankheit, solange die Klägerin keinen Anspruch auf Sachleistungen nach den österreichischen Rechtsvorschriften hatte (Art 28 VO 1408/71; nunmehr Art 24 VO 883/2004).
[10] 1.3 Als die Klägerin am 16. 2. 2019, daher bereits im zeitlichen Anwendungsbereich der VO 883/2004 (Art 91 VO 883/2004 iVm Art 97 DVO [EG] 987/2009), eine österreichische Hinterbliebenenpension neben ihrer deutschen Altersrente erhielt, ging die Zuständigkeit für die Gewährung von Sachleistungen bei Krankheit unstrittig auf Österreich als Wohnmitgliedstaat über (Art 23 VO 883/2004).
[11] 2. Titel III, Kapitel 1 der VO 883/2004 enthält besondere Bestimmungen über Leistungen bei Krankheit sowie bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft. Abschnitt 2 dieses Kapitels regelt in den Art 23 bis 30 diese Leistungen für Rentner und ihre Familienangehörigen. Art 28 VO 883/2004, der keine Vorläuferbestimmung in der VO 1408/71 hat, lautet auszugsweise (Abs 1 idF der Änderungsverordnung [EG] Nr 988/2009):
„Artikel 28
Besondere Vorschriften für Grenzgänger in Rente
(1) Ein Grenzgänger, der wegen Alters oder Invalidität Rentner wird, hat bei Krankheit weiterhin Anspruch auf Sachleistungen in dem Mitgliedstaat, in dem er zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, soweit es um die Fortsetzung einer Behandlung geht, die in diesem Mitgliedstaat begonnen wurde. … .
(2) Ein Rentner, der in den letzten fünf Jahren vor dem Zeitpunkt des Anfalls einer Alters- oder Invaliditätsrente mindestens zwei Jahre als Grenzgänger eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, hat Anspruch auf Sachleistungen in dem Mitgliedstaat, in dem er als Grenzgänger eine solche Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt hat, wenn dieser Mitgliedstaat und der Mitgliedstaat, in dem der zuständige Träger seinen Sitz hat, der die Kosten für die dem Rentner in dessen Wohnmitgliedstaat gewährten Sachleistungen zu tragen hat, sich dafür entschieden haben und beide in Anhang V aufgeführt sind.
(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Familienangehörigen eines ehemaligen Grenzgängers oder für seine Hinterbliebenen, …
(4) Die Absätze 2 und 3 gelten so lange, bis auf die betreffende Person die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats aufgrund der Ausübung einer Beschäftigung oder einer selbstständigen Erwerbstätigkeit Anwendung finden.
(5) Die Kosten für die Sachleistungen nach den Absätzen 1 bis 3 übernimmt der zuständige Träger, der auch die Kosten für die dem Rentner oder seinen Hinterbliebenen in ihrem jeweiligen Wohnmitgliedstaat gewährten Sachleistungen zu tragen hat.“
[12] 3.1 Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Art 28 Abs 2 VO 883/2004 ausgeführt, dass es nach dieser Bestimmung nur darauf ankommt, dass die Klägerin eine Alters- oder Invaliditätsrente bezieht. Keine Rolle spielt hingegen, ob sie diese Rente im Beschäftigungsmitgliedstaat (hier: Deutschland) oder im Wohnmitgliedstaat (hier: Österreich) bezieht. Die Klägerin bezieht seit 1. 5. 2004 eine Altersrente in Deutschland und war vor dem Zeitpunkt des Anfalls dieser Rente mindestens zwei Jahre lang in Deutschland als Grenzgängerin beschäftigt. Sowohl Deutschland als auch Österreich sind im Anhang V zur VO 883/2004 genannt. Die Klägerin erfüllt daher die Anspruchsvoraussetzungen des Art 28 Abs 2 VO 883/2004.
[13] 3.2 Die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass die VO 883/2004 einen Leistungsanspruch auch für ein Ereignis vor dem Beginn der Anwendung der VO 883/2004 in dem betreffenden Mitgliedstaat begründet, finden ihre rechtliche Grundlage in Art 87 Abs 3 VO 883/2004; sie werden von der Revisionswerberin nicht in Frage gestellt. Schon aus diesem Grund ist entgegen den Rechtsausführungen der Revisionswerberin der Anfall der deutschen Altersrente der Klägerin und nicht der erst 2019 erfolgte Anfall
der österreichischen Hinterbliebenenpension als anspruchsbegründendes Ereignis im Sinn des Art 28 Abs 2 VO 883/2004 zu qualifizieren.
[14] 3.3 Davon geht offenbar auch die Beklagte in der Revision aus, wenn sie ausführt, dass die Klägerin ihren Anspruch gemäß Art 28 Abs 2 VO 883/2004 verloren habe, weil ihr in Österreich im Jahr 2019 eine Hinterbliebenenpension zuerkannt wurde. Dazu hat aber bereits das Berufungsgericht auf Art 28 Abs 4 VO 883/2004 verwiesen, wonach Abs 2 so lange gilt, bis der Grenzgänger in Rente wieder eine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit ausübt. Er gilt daher für die Klägerin, die weder eine Beschäftigung noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, weiterhin. Diese ebenfalls auf dem Wortlaut der Bestimmung beruhende rechtliche Beurteilung wird von der Revisionswerberin nicht in Frage gestellt. Der Oberste Gerichtshof sieht daher keinen Anlass, ihrer Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Gerichtshof der Europäischen Union zu entsprechen.
[15] 4. Auch die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin im vorliegenden Fall ein ausreichendes Feststellungsinteresse geltend gemacht habe, zieht die Revisionswerberin nicht in Zweifel.
[16] Mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision daher zurückzuweisen.
[17] Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. |
JJT_20201124_OGH0002_0170OB00014_20P0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E130170 | 17Ob14/20p | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201124_OGH0002_0170OB00014_20P0000_000/JJT_20201124_OGH0002_0170OB00014_20P0000_000.html | 1,606,176,000,000 | 696 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie den Hofrat Dr. Musger, die Hofrätinnen Mag. Malesich und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* H*, vertreten durch Dr. Peter Hauser, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Dr. M* P*, Rechtsanwalt, als Insolvenzverwalter in der Insolvenz über das Vermögen der P* GmbH, *, vertreten durch Dr. Manfred Steininger, Rechtsanwalt in Wien, und die Nebenintervenientin D* GmbH, *, vertreten durch Dr. Heinz Stöger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung von Insolvenzforderungen (Streitwert 49.958,85 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 16. Juli 2020, GZ 1 R 23/20p-30, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Text
Begründung:
Der Kläger ist Mehrheitsgesellschafter einer Komplementär GmbH & Kommanditist. Ende Oktober 2015 erwarb er von der KG deren Geschäftseinrichtung zum Gegenwert – bereits früher gewährter – noch aushaftender Darlehen und rechnete den Kaufpreis mit den Darlehensforderungen auf. Im Juli 2016 nahm er bei der Schuldnerin Rechtsberatung in Anspruch. Über das Vermögen der KG wurde am 25. 8. 2016 das Konkursverfahren eröffnet.
Rechtliche Beurteilung
1. Der geltend gemachte Verfahrensmangel wurde geprüft, er liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
2. Im vorliegenden Prüfungsprozess wirft der Kläger dem – der Schuldnerin zuzurechnenden – Rechtsanwalt vor, ihn nicht auf die Unzulässigkeit der Rückzahlung der Darlehen durch Aufrechnung mit dem Kaufpreis hingewiesen und ihn nicht zur Zahlung des Kaufpreises auf das Firmenkonto der KG aufgefordert zu haben, wodurch der nunmehr behauptete Schaden verursacht worden sein soll.
3.1 Nach ständiger Rechtsprechung dürfen die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Anwalts nicht überspannt und von ihm nur der Fleiß und die Kenntnis verlangt werden, die seine Fachkollegen gewöhnlich haben (RS0026584). Ein Anwalt darf auch grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Informationen seines Mandanten in tatsächlicher Hinsicht richtig sind. Den Anwalt trifft keine Verpflichtung, eigene Ermittlungen und Prüfungen darüber anzustellen, ob die Information des Mandanten der Wahrheit entspricht (RS0106940). Die Richtigkeit der ihm erteilten Informationen braucht er solange nicht in Zweifel zu ziehen, so lange er dafür keine erheblichen Anhaltspunkt hat (RS0026628). Ob ein Rechtsanwalt im Einzelfall die gebotene Sorgfalt eingehalten hat, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls geprüft werden und stellt regelmäßig keine Frage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO dar (RS0026584 [T21]).
3.2 Ausgehend von den Feststellungen informierte der Kläger anlässlich der erstmals im Juli 2016 erfolgten Rechtsberatung den Rechtsanwalt dahin, dass zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung die Geschäftsumsätze der KG gut gewesen seien. Vor diesem Hintergrund vertrat das Berufungsgericht, dass diese Informationen keine Anhaltspunkte für das Erfordernis einer weitergehenderen Prüfung des Vorliegens einer Krise zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung im Sinn des § 2 EKEG geliefert hätten, weshalb auch in der Unterlassung des Hinweises auf die Rückzahlungssperre nach § 14 EKEG kein vorwerfbarer Beratungsfehler gelegen sei.
Dies stellt schon deshalb keine aufzugreifende Fehlbeurteilung dar, weil der Kläger im erstgerichtlichen Verfahren weder Tatsachenvorbringen zum Vorliegen der Voraussetzungen einer Krise im Sinn des § 2 EKEG (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung, Vermutung eines Reorganisationsbedarfs im Sinn des URG) erstattete, noch dazu, dass er dem Rechtsanwalt entsprechende Informationen erteilte. Er nannte auch keine Umstände, aus denen der Rechtsanwalt allenfalls auf das Vorliegen einer Krise zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung hätte schließen und eine weitere Prüfung hätte vornehmen müssen.
3.3 Im Gegensatz zur älteren Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatz hat ein „Stehenlassen“ von Darlehen in einer Krise keine rechtliche Relevanz mehr (§ 3 Abs 1 Z 3 EKEG, 8 Ob 137/09w). Der Frage, ob die KG allenfalls im Oktober 2015 in der Krise war, kommt damit – abgesehen davon, dass der Kläger die Darlehen auch nicht „stehen“ ließ, sondern seine Darlehensforderungen mit der Kaufpreisforderung der KG kompensierte – keine Bedeutung zu.
4. Auch der Einwand, dass durch die Aufrechnung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen worden sei (§§ 74 ff GmbHG), worüber ihn der Rechtsanwalt hätte aufklären müssen, geht ins Leere. Die ältere Rechtsprechung, die diese Regelungen analog anwandte (RS0060076, RS0060065), ist seit Erlassung des EKEG überholt (17 Ob 1/20a mzwN).
5. Der Kläger selbst brachte vor, dass mit dem Insolvenzverwalter der KG vereinbart sei, dass dieser mit einer Klageführung gegen den Kläger zuwarte, bis die Haftungsfrage geklärt sei. Die Beurteilung der Vorinstanzen, mangels Einbringung einer Anfechtungsklage nach § 30 IO sei die Fallfrist nach § 43 Abs 2 IO am 25. 8. 2016 abgelaufen, beruht damit auf keiner aktenwidrigen Grundlage. |
JJT_20071128_OGH0002_0070OB00250_07A0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E86070 | 7Ob250/07a | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20071128_OGH0002_0070OB00250_07A0000_000/JJT_20071128_OGH0002_0070OB00250_07A0000_000.html | 1,196,208,000,000 | 3,735 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D* Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Hausberger Moritz Schmidt, Rechtsanwälte in Wörgl, gegen die beklagte Partei D*-Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Prunbauer, Themmer & Toth Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung der Deckungspflicht (Streitwert EUR 35.000,--), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 25. Juli 2007, GZ 1 R 3/07d-11, mit dem das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. September 2006, GZ 16 Cg 87/06b-7, infolge Berufung der beklagten Partei abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EURÂ 1.754,82 (darin enthalten EURÂ 292,47 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist bei der Beklagten seit 9. 11. 1999 rechtsschutzversichert. Dem Versicherungsvertrag liegen - wie von der Klägerin im Revisionsverfahren nicht mehr bestritten wird - die „Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 97)" zugrunde. Der vereinbarte Versicherungsschutz umfasst mehrere „Rechtsschutzbausteine", darunter „Rechtsschutz für Grundstückseigentum und Miete (GMRS) nach Art 24 ARB (Objekt-Anschrift laut Antrag)" einschließlich „Steuer-Gerichts-Rechtsschutz ..." und „Firmen-Rechtsschutz (Basisdeckung) plus-D*-Sonderleistungen (FI 2000)." Dieser Versicherungsschutz umfasst unter anderem den „Rechtsschutz im Privat-, Berufs- und Betriebsbereich (Art 19 bis 22 der ARB)", den „Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz für den Privatbereich (Art 23.1.1. der ARB)" und die „D*-Plus-Leistungen".
Die für diesen gesamten Versicherungsschutz maßgeblichen Bestimmungen der ARB 97 lauten auszugsweise:
„Artikel 4
Wo gilt die Versicherung? (örtlicher Geltungsbereich)
1.) Im Fahrzeug- und Fahrzeug-Vertrags-Rechtsschutz (Artikel 17), Lenker-Rechtsschutz (Artikel 18) sowie im Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz (Artikel 19) besteht Versicherungsschutz für Versicherungsfälle, die in Europa (im geografischen Sinn), den außereuropäischen Mittelmeeranrainerstaaten (....) eintreten, wenn auch die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in diesem Geltungsbereich erfolgt.
...
3.) In den übrigen Fällen besteht Versicherungsschutz, wenn der Versicherungsfall im Geltungsbereich gemäß Pkt. 1. eintritt, die Wahrnehmung rechtlicher Interessen jedoch in Österreich erfolgt und dafür die Zuständigkeit eines staatlichen österreichischen Gerichtes oder einer österreichischen Verwaltungsbehörde gegeben ist.
...
Artikel 7
Was ist vom Versicherungsschutz ausgeschlossen?
1.) Kein Versicherungsschutz besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen
...
1.11. im Zusammenhang mit
- der Errichtung bzw. baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung von Gebäuden, Gebäudeteilen oder Grundstücken, die sich im Eigentum oder im Besitz des Versicherungsnehmers befinden oder von ihm erworben werden
- der Planung derartiger Maßnahmen
- der Finanzierung des Bauvorhabens einschließlich des Grundstückerwerbes.
...
Artikel 19
Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Privat-, Berufs- und Betriebsbereich
...
3.) Was ist nicht versichert?
3.1. Zur Vermeidung von Überschneidungen mit anderen Rechtsschutzbausteinen umfasst der Versicherungsschutz nicht
...
3.1.3. die Geltendmachung von Ansprüchen aus schuldrechtlichen Verträgen sowie die Geltendmachung von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehen und über das Erfüllungsinteresse hinausgehen, oder aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstehen (versicherbar in Artikel 23);
3.1.4. im Schadenersatz-Rechtsschutz Fälle, welche beim Versicherungsnehmer in seiner Eigenschaft als Eigentümer oder Besitzer von Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen entstehen (versicherbar in Artikel 24).
...
Artikel 23
Allgemeiner Vertrags-Rechtsschutz
...
2.) Was ist versichert?
2.1. Der Versicherungsschutz umfasst die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus
2.1.1. Versicherungsverträgen des Versicherungsnehmers über in Österreich gelegene Risken;
2.1.2. sonstigen schuldrechtlichen Verträgen des Versicherungsnehmers über bewegliche Sachen sowie aus Reparatur- und sonstigen Werkverträgen des Versicherungsnehmers über unbewegliche Sachen.
Als Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen gilt auch die Geltendmachung und Abwehr von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehen und über das Erfüllungsinteresse hinausgehen, oder aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstehen.
...
Artikel 24
Rechtsschutz für Grundstückseigentum und Miete
1. Wer ist in welcher Eigenschaft versichert?
Versicherungsschutz hat der Versicherungsnehmer in seiner jeweils versicherten Eigenschaft als Eigentümer, Vermieter, Verpächter, Mieter, Pächter oder dinglich Nutzungsberechtigter des in der Polizze bezeichneten Grundstückes, Gebäudes oder Gebäudeteiles (Wohnung).
2. Was ist versichert?
Der Versicherungsschutz umfasst die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in Verfahren vor österreichischen Gerichten ... ."
Der Versicherungsantrag der Klägerin vom 9. 11. 1999 wurde von einer Mitarbeiterin der Beklagten entsprechend den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin ausgefüllt und von diesem nach Durchsicht des Textes unterfertigt. Im Antrag konnten durch Ankreuzen verschiedene Kombinationen von Versicherungsleistungen gewählt werden. Die im Antragsformular vorgesehene Variante „inkl. Allgem. Vertrags-Rechtsschutz für den Betriebsbereich (Art. 23.1.2. ARB) ..." wurde von der Klägerin nicht beantragt. Beantragt wurde vielmehr die Kombination FI 2000 (Firmenrechtsschutz Plus D*-Sonderleistungen) in der Tarifgruppe VI mit einer Normalprämie von ATS 9.305,--. Auch unter der Spalte „GMRS (Risikobeschreibung für Grundstückseigentum und Miete gemäß Art 24 ARB)" setzte die Mitarbeiterin der Beklagten auf Grund des Beratungsgespräches als Anschrift nur die Firmenadresse der Klägerin in W* („wie oben") ein und kreuzte die gewerbliche Nutzung des Objektes an. Zum Zeitpunkt der Antragstellung war die Klägerin bereits Eigentümerin eines (unverbauten) Grundstückes in M* (Spanien). Das Grundstück wurde nicht in den Antrag aufgenommen, sondern es wurde lediglich die Firmenadresse in W* angeführt.
In der Folge fasste der Geschäftsführer der Klägerin den Entschluss, im Ausland ein Gebäude zu errichten, das den Dienstnehmern der Klägerin in Form von Incentive-Reisen für besondere Leistungen zur Verfügung gestellt werden sollte. Für die Entscheidung, in welchem Land dies verwirklicht werden sollte, war ausschlaggebend, ob dort eine Vorsteuerabzugsmöglichkeit für die damit verbundenen Aufwendungen bestand. Deshalb fragte ein österreichischer Steuerberater im Namen und Auftrag der Klägerin bei der spanischen Steuerberatungskanzlei B* an, ob die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Gebäudes in M*, das den Dienstnehmern der Klägerin in Form von Incentive-Reisen für besondere Leistungen zur Verfügung gestellt werden solle, anfallenden spanischen Vorsteuern im Zuge eines Vorsteuererstattungsverfahrens in Spanien zurückerstattet werden könnten. Dies wurde von der spanischen Steuerberatungskanzlei mit E-Mail vom 9. 10. 2001 unter Hinweis auf eine Einreichfrist bis längstens 30. 6. des jeweiligen Folgejahres positiv beantwortet.
Entgegen dieser Auskunft wurden die danach von der Klägerin gestellten Vorsteuerrückerstattungsanträge von den spanischen Steuerbehörden aber in erster und zweiter Instanz abgelehnt. Hätte der Geschäftsführer der Klägerin gewusst, dass in Spanien keine Möglichkeit einer Steuerrückerstattung besteht, hätte er das Projekt in einem anderen EU-Staat verwirklicht.
Die Klägerin will den durch die unrichtige Auskunft entstandenen, mit rund EUR 160.000,-- bezifferten Schaden gegenüber der spanischen Steuerberatungskanzlei geltend machen. Da die Beklagte ihr Ansuchen um Rechtsschutzdeckung dafür unter Hinweis auf Art 7.1.11. der ARB abgelehnt hat, begehrt die Klägerin die Feststellung der entsprechenden Rechtsschutzdeckung.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Es bestehe kein Versicherungsschutz, weil der geltend gemachte Schadenersatzanspruch unter keine versicherte Risikosparte falle. Der Anspruch sei nicht dem versicherten Risiko „Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Privat-, Berufs- und Betriebsbereich (Art 19 ARB)", sondern der nicht versicherten Risikosparte „Allgemeiner Versicherungsrechtsschutz für den Betriebsbereich gemäß Art 23.1.2. ARB" zuzuordnen. Dies ergebe sich aus der klarstellenden negativen Risikoabgrenzung nach Art 19.3.1.3. ARB, wonach die Geltendmachung von Ansprüchen aus schuldrechtlichen Verträgen unter den Allgemeinen Vertragsrechtsschutz nach Art 23 ARB falle. Die Beklagte berief sich überdies auf die Leistungsausschlüsse gemäß Art 7.1.11., Art 4.3. und Art 24.1. ARB. Nach letzterer Bestimmung beziehe sich der Versicherungsschutz nur auf die in der Polizze genannte Firmenadresse der Klägerin in W*.
Die Klägerin erwiderte, sie leite ihren Deckungsanspruch nicht aus der - unstrittig nicht versicherten - Risikosparte „Allgemeiner Vertragsrechtsschutz für den Betriebsbereich gemäß Art 23.1.2. ARB" ab, sondern (primär) aus dem Rechtsschutzbaustein „Schadenersatz-Rechtsschutz", der in der Polizze mit „Rechtsschutz im Privat-, Berufs- und Betriebsbereich (Art 19 bis 22 ARB)" bezeichnet werde. Der Risikoausschluss gemäß Art 7.1.11. ARB bestehe nicht, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung in keinem Zusammenhang mit der „Errichtung, Planung oder Finanzierung" von Gebäuden stehe. Auch der Leistungsausschluss nach Art 4.3. ARB komme nicht zum Tragen, weil für den örtlichen Geltungsbereich Art 4.1. ARB anzuwenden sei. Weiters stehe für die Geltendmachung des Schadenersatzanspruches gegen die spanische Steuerberatungskanzlei der Wahlgerichtsstand des Art 5 Z 1 lit b EuGVVO zur Verfügung, sodass auch die Zuständigkeit eines österreichischen Gerichtes gegeben sei. Davon, dass im Rahmen des Schadenersatzrechtsschutzes über das Erfüllungsinteresse hinausgehende vertragliche Schadenersatzansprüche gemäß Art 19.3.1.3 ARB nicht versichert würden, sei bei Versicherungsabschluss keine Rede gewesen. Vielmehr sei auf die Deckung sämtlicher Schadenersatzansprüche hingewiesen worden. Es werde daher die Nichtgeltung der Ausschlussklausel des Art 19.3.1.3. ARB wegen Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit, insbesondere auch nach § 864a ABGB eingewendet.
Das Erstgericht gab der Klage statt. Die von der Klägerin beabsichtigte Klagsführung sei nicht aussichtslos, weil die entgeltlich erteilte Auskunft der spanischen Steuerberatungskanzlei eindeutig falsch gewesen sei. Die Klägerin könne keinen Versicherungsschutz aus dem versicherten Risiko „Rechtsschutz für Grundstückseigentum und Miete" in Anspruch nehmen, weil sich dieser nur auf die Geschäftsanschrift der Klägerin in W* beziehe. Zu bejahen sei aber der Versicherungsschutz auf Grund des vereinbarten Versicherungsbausteines „Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Privat-, Berufs- und Betriebsbereich". Die Risikoausschlüsse gemäß Art 7.1.11. und Art 4.3. ARB lägen nicht vor.
Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung der ersten Instanz dahin ab, dass es das Klagebegehren abwies. Die Rechtsschutzversicherung enthalte keine Allgefahrendeckung. Nach dem Prinzip der Spezialität der versicherten Gefahr stehe nur das vom Versicherungsnehmer ausgewählte und im Vertrag näher umschriebene Risiko unter Versicherungsschutz. Nach der Systematik der ARB werde der Versicherungsschutz von den Gemeinsamen und Besonderen Bestimmungen zusammen beschrieben. Die Besonderen Bestimmungen behandelten in den Art 17 bis 25 die versicherbaren Risiko- und Rechtsbereiche, die sogenannten Rechtsschutz-Bausteine. Im Interesse einer einheitlichen Einteilung der versicherbaren Risiken und zur Vermeidung von Problemen bei der Beurteilung und Zuordnung konkreter Versicherungsfälle sei der Abgrenzung der Deckung zwischen den einzelnen Rechtsschutz-Bausteinen in den Musterbedingungen besonderes Augenmerk geschenkt worden. Sie erfolge nicht nur im Wege der positiven Deckungsbeschreibung, sondern dort, wo das zur Vermeidung von Deckungsüberschneidungen notwendig gewesen sei, zusätzlich durch „Deckungsabgrenzungsausschlüsse". Diese hätten (im Gegensatz zu Risikoausschlüssen im engeren Sinn) nur die Aufgabe, bestimmte Risiken aus einem Baustein auszugliedern, um sie einem anderen zuzuordnen. Auf diese (eingeschränkte) Funktion wiesen sowohl der jeweilige Einleitungssatz („zur Vermeidung von Überschneidungen mit anderen Rechtsschutzbausteinen umfasst der Versicherungsschutz nicht ...") als auch der Querverweis am Ende des jeweiligen Ausschlusses („versicherbar in ...") deutlich hin. Der jeweilige Deckungsausschluss greife daher auch nur dann, wenn das betroffene Risiko nach der positiven Deckungsbeschreibung des anderen Bausteines, dem die Deckung durch Querverweis zugewiesen worden sei, grundsätzlich versicherbar sei. Unbeachtlich sei dagegen, ob der betreffende Rechtsschutzbaustein auch tatsächlich versichert sei oder nicht. Abzustellen sei ausschließlich auf versicherbare Risiko- und Rechtsbereiche. Der von den Streitteilen abgeschlossene Rechtsschutzversicherungsvertrag umfasse den Rechtsschutz im Privat-, Berufs- und Betriebsbereich (Art 19 bis 22 der ARB) sowie den Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz für den Privatbereich (Art 23.1.1. ARB). Die positive Deckungsumschreibung des Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutzes in Art 23.2.1.1. ARB 1988 („Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus schuldrechtlichen Verträgen des Versicherungsnehmers ...") habe nur die Geltendmachung und Abwehr von Erfüllungsansprüchen und Erfüllungssurrogaten umfasst. Die ARB 1997 ergänzten diese Deckungsbechreibung in Art 23.2.1. Abs 2 und erklärten ausdrücklich auch die Geltendmachung und Abwehr von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstünden und über das Erfüllungsinteresse hinausgingen sowie die Geltendmachung und Abwehr von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstünden, zum Gegenstand der Deckung im Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz. Im Allgemeinen Schadenersatz-Rechtsschutz beschreibe Art 19.2.1. ARB den Versicherungsschutz positiv mit der „Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhaltes wegen eines erlittenen Personen-, Sach- oder Vermögensschadens". Art 19.3.1.3 ARB schließe zur Vermeidung von Überschneidungen mit dem Rechtsschutz-Baustein „Allgemeiner Vertrags-Rechtsschutz" drei Tatbestände aus: 1. die Geltendmachung von Ansprüchen aus schuldrechtlichen Verträgen (Erfüllungsansprüche und Erfüllungssurrogate), 2. die Geltendmachung von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstünden und über das Erfüllungsinteresse hinausgingen und 3. die Geltendmachung von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstünden.
Die Klägerin begehre Versicherungsdeckung für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches gegen die spanische Steuerberatungskanzlei wegen unrichtiger Beratung auf Grund eines mit dieser geschlossenen entgeltlichen Vertrages. Der Schaden liege in den - entgegen der Auskunft der Kanzlei - in Spanien nicht refundierten Vorsteuerabzugsbeträgen. Es sollten somit Ansprüche wegen reiner Vermögensschäden geltend gemacht werden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstanden seien und über das Erfüllungsinteresse hinausgingen. Dieser Anspruch falle auf Grund des völlig eindeutigen Deckungsausschlusses des Art 19.3.1.3 ARB nicht unter den Schadenersatz-Rechtsschutz des Art 19 ARB, sondern unter den Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz des Art 23 ARB. Die Frage der Vorsteuerabzugsfähigkeit von Ausgaben im Zusammenhang mit der Errichtung eines Gebäudes durch die Klägerin für Incentive-Reisen ihrer Mitarbeiter beziehe sich überdies eindeutig auf den - nicht versicherten - Betriebsbereich der Klägerin, sodass kein Versicherungsschutz auf Grund des vereinbarten Firmenrechtsschutzes bestehe.
Wende man die zu § 864a ABGB in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätze an, könne die Klausel des Art 19.3.1.3. ARB 1997 weder als ungewöhnlich noch als überraschend angesehen werden. Sie ermögliche über eine eindeutige Fixierung des jeweils versicherten Risikos die Festlegung risikogerechter Prämien. Die Klausel sei auch keineswegs „versteckt", sondern finde sich an jener Stelle, an der der durchschnittlich sorgfältige Leser sie vermuten würde, nämlich bei der inhaltlichen Beschreibung des Bausteines „Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Privat-, Berufs- und Betriebsbereich". Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Klausel auch nicht nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig, sondern halte einer Inhaltskontrolle stand. Durch die Klausel würden lediglich bestimmte Risiken aus einem Baustein ausgegliedert, um sie einem anderen zuzuordnen. Der Klägerin wäre es ohne weiteres frei gestanden, auch den „Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz für den betrieblichen Bereich" mitzuversichern. Worin eine gröbliche Benachteiligung der Klägerin durch die betreffende Klausel liegen solle, sei nicht erkennbar.
Aus dem vereinbarten Rechtsschutz für Grundstückseigentum und Miete könne die Klägerin schon deshalb keinen Deckungsanspruch ableiten, weil sich der vereinbarte Versicherungsschutz nur auf das in der Polizze bezeichnete Objekt, den Firmensitz der Klägerin in W*, und nicht auf das Gebäude in Spanien beziehe. Da der Schadensfall daher unter kein versichertes Risiko falle, sei die Beklagte nicht zur Deckung verpflichtet, ohne dass noch geprüft werden müsse, ob die von der Beklagten behaupteten Risikoausschlüsse nach Art 7.1.11. und Art 4.3. der ARB 1997 zum Tragen kämen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000,-- übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung des Art 19 ARB 97 und zur Abgrenzung von Schadenersatz-Rechtsschutz und Allgemeinem Vertrags-Rechtsschutz nach Art 19 und Art 23 ARB 97 fehle.
Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz richtet sich die Revision der Klägerin, die unrichtige rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend macht und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren in Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteiles stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel ihrer Prozessgegnerin als unzulässig zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
Die Ausführungen der Revisionswerberin sind nicht stichhältig, die damit bekämpften, hier (etwas zusammengefasst) wiedergegebenen Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteiles hingegen in allen entscheidungsrelevanten Punkten - sowohl im Ergebnis, als auch in der methodischen Ableitung - zutreffend. Gemäß § 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO reicht es daher aus, auf die Richtigkeit der Entscheidungsbegründung der zweiten Instanz hinzuweisen und diese - auf die Rechtsrüge der Klägerin bezugnehmend - lediglich wie folgt zu ergänzen:
Die Allgemeinen Rechtsschutzbedingungen (hier die ARB 97) decken wegen der schweren Überschaubarkeit und Kalkulierbarkeit sowie der Größe des Rechtskostenrisikos im gesamten Bereich des privaten wie auch öffentlichen Rechts nur Teilgebiete ab (vgl Stahl in Harbauer, Rechtsschutzversicherung7, Vor § 21 ARB 1975 Rn 1 und Kronsteiner, Die neuen Musterbedingungen in der Rechtsschutz-Versicherung, VR 1994, 172 [176f]; 7 Ob 65/97b). Eine universelle Gefahrenübernahme, bei der der Versicherer jeden beliebigen Bedarf des Versicherungsnehmers nach Rechtsschutz decken müsste, wäre wegen des für den Versicherer kaum überschaubaren und zu kalkulierenden Risikos für viele Versicherungsnehmer zu teuer (Stahl aaO) und ist daher in Österreich (ebenso wie in Deutschland) nicht gebräuchlich (vgl Schauer, Das österreichische Versicherungsvertragsrecht3, 443 mwN). Dementsprechend werden im ersten Teil der ARB 1997 (ebenso wie schon in den ARB 1988), und zwar in den für alle Rechtsschutzversicherungsarten „Gemeinsamen Bestimmungen" der Art 1 bis 16 die Grundlage des Rechtsschutzversicherungsvertrages sowie Fragen, die für alle versicherbaren Risken von Bedeutung sind, behandelt, wobei auf Abweichungen in den „Besonderen Bestimmungen" jeweils hingewiesen wird. Dem gegenüber enthalten die Besonderen Bestimmungen in den Art 17 bis 25 ARB die sogenannten „Rechtsschutzbausteine", die jeweils die Eigenschaften und Rechtsgebiete, für die Versicherungsschutz besteht, beschreiben. Ergänzt wird diese Bestimmung in den einzelnen Bausteinen durch spezifische Obliegenheiten, Risikoausschlüsse und Wartefristen. Angeboten werden diese Rechtsschutzbausteine teils einzeln, teils in Form von Rechtsschutzkombinationen („Paketen"), deren Zusammensetzung im Tarif geregelt ist. Der Versicherungsnehmer hat die Möglichkeit, das für ihn passende, typisierte Paket oder mehrere davon auszuwählen (vgl Bauer in Harbauer, Rechtsschutzversicherung7 Vor § 1 ARB 75 Rn 42 ff und Schauer aaO; 7 Ob 65/97b).
Die Klägerin wendet sich vor allem gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Risikoausschlussklausel („Deckungsabgrenzungsausschlusskausel") Art 19.3.1.3. der ARB 97 sei weder ungewöhnlich noch überraschend und auch nicht nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig. Die Revisionswerberin macht im Wesentlichen geltend, bei objektiv-systematischer Betrachtung wäre eine abschließende Regelung des Schadenersatz-Rechtsschutzbereiches in Art 19 ARB 1997 zu erwarten; eine Ausgliederung eines wesentlichen Teiles des Schadenersatzes und Zuordnung zu einem „artfremden" Rechtsschutz-Baustein sei für den Versicherungsnehmer verwirrend. Entgegen diesen Ausführungen hält der betreffende Deckungsausschluss (vgl Kronsteiner/Lafenthaler, Allgemeine Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung [ARB 1994], 157) sowohl der Geltungskontrolle des § 864a ABGB als auch der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB stand:
Nach der der Inhaltskontrolle vorangehenden (1 Ob 581/83, SZ 56/62; 1 Ob 638/94, RdW 1995, 258 ua; Bollenberger in KBB2, § 864a Rz 9) Geltungskontrolle nach § 864a ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, es sei denn, der eine Vertragsteil hätte den anderen besonders darauf hingewiesen. Verstößt eine Vertragsbestimmung gegen diese Vorschrift, so gilt der Vertrag ohne sie (Rummel in Rummel, ABGB3 § 864a Rz 9 mwN). Als objektiv ungewöhnlich ist eine Klausel dann zu beurteilen, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass er nach den Umständen mit ihr vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Einer solchen Vertragsbestimmung muss somit ein Überrumpelungs- oder gar Übertölpelungseffekt innewohnen (1 Ob 567/87, SZ 60/52 = wbl 1987, 241 = RdW 1987, 406 uva; RIS-Justiz RS0014646). Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ist ein solcher Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt hier zu verneinen. Einer - aus Gründen der Einfachheit zu begrüßenden - Zuordnung sämtlicher Rechtsschutzsparten, die Schadenersatzansprüche betreffen, in einen einzigen „Baustein" steht die - auch einem durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer durchaus einsehbare - Notwendigkeit entgegen, besonders risikoträchtige Bereiche aus dem allgemeinen Schadenersatz-Rechtsschutz auszuklammern, um eine im Interesse der Mehrheit der Versicherungsnehmer liegende, differenziertere Prämiengestaltung zu ermöglichen. Zutreffend hat auch schon das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass sich die Klausel keineswegs an „versteckter" Stelle befindet, sondern dort steht, wo sie ein durchschnittlich sorgfältiger Leser der Versicherungsbedingungen vermuten würde, nämlich innerhalb des Bausteines „Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Privat-, Berufs- und Betriebsbereich." Auch die Einordnung in das Gesamtgefüge der ARB 97 kann daher den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der Ungewöhnlichkeit dieser Klausel nicht stützen.
Da die betreffende Klausel sachlich gerechtfertigt ist, kann sie weiters auch nicht im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB als die Versicherungsnehmer gröblich benachteiligend angesehen werden. Eine gröbliche Benachteiligung ist dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (1 Ob 581/83, JBl 1983, 534 = EvBl 1983/129 uva). Davon kann hier keine Rede sein, zumal es der Klägerin - worauf schon das Berufungsgericht richtig hingewiesen hat - freigestanden wäre, auch den „Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz für den betrieblichen Bereich" mitzuversichern.
Die Revisionswerberin meint weiters, selbst für den - demnach also gegebenen - Fall, dass Art 19.3.1.3. ARB 1997 nicht im Sinn des § 864a ABGB überraschend und ungewöhnlich oder nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig sei, wäre ihrem Deckungsanspruch im Hinblick auf § 915 ABGB stattzugeben, da für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer unklar bleiben müsse, was unter „reinen Vermögensschäden" zu verstehen sei. Es handelt sich dabei um einen Ausdruck, mit dem die Rechtssprache einen fest umrissenen Begriff verbindet, nämlich Schäden, die weder durch einen (versicherten) Personenschaden noch durch einen (versicherten) Sachschaden entstanden sind (7 Ob 257/06d ua) und der vom durchschnittlich versierten Versicherungsnehmer nicht anders verstanden werden kann. Es ist daher aus der Auslegungsregel, dass Unklarheiten im Sinn des § 915 ABGB zu Lasten des Versicherers gehen, nichts für die Revisionswerberin zu gewinnen.
Dem Einwand der Revisionswerberin, Versicherungsdeckung müsse auch deshalb gewährt werden, weil der mit der Beklagten vereinbarte Versicherungsschutz auch den „Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz für den Privatbereich" nach Art 23.1.1. der ARB 1997 umfasse und sie als juristische Person keinen „Privatbereich" habe, ist entgegenzuhalten: Aus dem Fehlen eines Privatbereichs kann nach der erläuterten Systematik der Rechtsschutz-Versicherungsbedingungen keineswegs zwingend auf Versicherungsdeckung im (einem anderen Baustein zugeordneten) Betriebsbereich geschlossen werden. Die Versicherung auch einer für die Klägerin praktisch weitgehend nutzlosen Sparte erklärt sich aus dem schon erwähnten Umstand, dass Rechtsschutz-Bausteine nicht nur einzeln, sondern auch in Form von Rechtsschutzkombinationen („Paketen") angeboten werden. Ein solches „Paket" wurde von der Klägerin gewählt.
Eine von der Revisionswerberin weiters behauptete Anspruchsdeckung aus dem von ihr vereinbarten Rechtsschutz für Grundstückseigentum und Miete (GMRS) nach Art 24 ARB muss - wie schon beide Vorinstanzen erkannt haben - daran scheitern, dass in der (auch insofern mit dem Versicherungsantrag völlig übereinstimmenden) Polizze als versichertes Objekt nur der Firmensitz der Klägerin in W*, nicht aber das Gebäude in M* aufscheint. Ein in diesem Zusammenhang von der Revisionswerberin geltend gemachter Beratungsfehler der Mitarbeiterin der Beklagten ist schon deshalb zu verneinen, weil zum Zeitpunkt des Beratungsgespräches die Idee der Errichtung des Gebäudes in M* zu „Incentive-Zwecken" (um die Mitarbeiter der Klägerin durch dortige Urlaubsaufenthalte zu motivieren oder zu belohnen) noch gar nicht geboren war und weiters feststeht, dass das Projekt, hätte der Geschäftsführer der Klägerin gewusst, dass in Spanien keine Möglichkeit der Steuerrückerstattung besteht, in einem anderen EU-Staat verwirklicht worden wäre. Im Übrigen muss der Versicherer nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung nicht prüfen, ob die Versicherungsbedingungen das Versicherungsbedürfnis seines Versicherungsnehmers voll abdecken (RIS-Justiz RS0080898) und es kann ein Versicherungsnehmer auch nicht erwarten, dass jedes erdenkbare Risiko in den Schutzbereich der Versicherung fällt (7 Ob 14/90, SZ 63/64 ua). Der Versicherer muss allerdings Fehlvorstellungen, die der Versicherungsnehmer über den Deckungsumfang äußert, richtigstellen. Es besteht daher eine Aufklärungspflicht speziell etwa über einen Risikoausschluss, wenn erkennbar ist, dass der Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz gerade dafür anstrebt (7 Ob 49/06s ua). Eine solche Situation lag aber hier nicht vor.
Da sich die Ablehnung des von der Klägerin geltend gemachten Deckungsanspruches durch das Berufungsgericht demnach frei von Rechtsirrtum erweist, muss auf die Ausführungen der Revisionswerberin zu den von der Beklagten noch ins Treffen geführten Risikoausschlüssen nach Art 4.3. und Art 7.1.11. der ARB 97 nicht mehr eingegangen werden.
Schließlich liegt auch die Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, die im Zusammenhang mit einer behaupteten Anerkennung des begehrten Versicherungsschutzes durch die Beklagte im Rahmen des Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutzes geltend gemacht wurde - wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO) - nicht vor. Die Revision muss daher erfolglos bleiben.
Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung stützt sich auf § 41 und § 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagte begehrt gemäß § 21 Abs 1 RATG einen Honorarzuschlag von 100 % gegenüber dem tariflichen Ansatz. Dass die Vertretungsleistung ihres Rechtsfreundes, insbesondere nach der Qualität, aber auch nach dem an § 41 Abs 1 ZPO (notwendig und zweckmäßig) zu messenden Gesamtumfang den Durchschnitt erheblich überstiegen hätte (vgl Obermaier, Das Kostenhandbuch, Rz 549), ist aber nicht zu erkennen. Die Revisionsbeantwortung umfasst insgesamt 14 Seiten und wiederholt zum Teil nur jene Berufungsausführungen zu den Risikoausschlüssen nach Art 7.1.11. und Art 4.3. ARB 1997, die sich als nicht mehr entscheidungserheblich erwiesen haben. |
JJT_20090707_OGH0002_0050OB00097_09I0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E91354 | 5Ob97/09i | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20090707_OGH0002_0050OB00097_09I0000_000/JJT_20090707_OGH0002_0050OB00097_09I0000_000.html | 1,246,924,800,000 | 2,269 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Roch und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin Margarete E*, vertreten durch Dr. Günter Harrich, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner 1. Heinrich H*, 2. Gerlinde H*, beide *, beide vertreten durch Dr. Egbert Schmid und Dr. Michael Kutis, Rechtsanwälte in Wien, 3. Manuela S*, 4. Ing. Josef M*, 5. Elfriede M*, beide *, 6. Edith P*, 7. Sophie W*, 8. Brigitte S*, 9. Maria T*, 10. Fany S*, 11. Mag. DDr. Josef S*, 12. Mag. Inge Maria S*, beide *, 13. Ilse M*, 14. Mag. Michael V*, 15. Fejzo S*, 16. Dr. Herbert S*, 17. Maria K*, 18. Maria B*, 19. Dorian E*-H*, 20. Dr. Gerhard K*, 21. Dr. Beatrix C*, 22. Dr. Walter M*, 23. Gertrude M*, beide *, 24. Josef W*, 25. Dr. Herbert R*, 26. Ingrid R*, beide *, 27. Wilhelm W*, 28. Dr. Dietmar D*, 29. Monika D*, beide *, 30. Josef L*, 31. Rudolf M*, 32. Andreas B*, 33. Mag. Gerhard B*, beide *, 34. Maria R*, 35. Franz R*, beide *, 36. Ing. Stefan P*, 37. Mag. Anna P*, beide *, 38. Ing. Gerald F*, 39. Ingeborg F*, 40. A1mazbek D*, 41. Dennis C*, 42. Simmy Dennis C*, beide *, wegen §§ 16 Abs 2, 52 Abs 1 Z 2 WEG 2002, über den ordentlichen Revisionsrekurs von Erst- und Zweitantragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Jänner 2009, GZ 40 R 261/08s-15, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 18. Juli 2008, GZ 49 Msch 4/08s-11, abgeändert wurde, den
Sachbeschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidung des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass der antragsabweisende Sachbeschluss des Erstgerichts - einschließlich seiner Kostenentscheidung - wiederhergestellt wird.
Die Antragstellerin ist schuldig, Erst- und Zweitantragsgegner deren mit 681,34 EUR (darin enthalten 113,56 EUR an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Antragstellerin ist schuldig, Erst- und Zweitantragsgegner deren mit 408,67 EUR (darin enthalten 68,11 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Parteien sind Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses *, L*gasse 9/W*gasse 15. Balkone bzw Terassen gibt es nur im 7. Stock des Hauses.
Die Antragstellerin ist Wohnungseigentümerin von Top Nr 32, gelegen im (obersten) 7. Stock des Hauses. Zu dieser Wohnung gehört eine Terrasse im Ausmaß von etwa 60 m². Die Wohnung der Antragstellerin hat Fenster auf die L*gasse; das ist die West- und Wetterseite. Zur W*gasse weist nur das kleine Badezimmerfenster. Vor etwa 10 Jahren ließ die Antragstellerin bei allen Fenstern und Terrassentüren Außenjalousien anbringen. Seit ca 1990/91 hat die Antragstellerin über der gesamten Länge ihres Objekts zur L*gasse hin eine Markise, welche sie etwa Februar/März 2008 dreiteilen und neu bespannen ließ. Ende Oktober 2007 ließ die Antragstellerin ein (aus einem Plan näher ersichtliches) Flugdach anbringen. Das Flugdach ist eine Glas-Alu-Konstruktion, die an der Außenmauer des Hauses befestigt ist und sich über der Terrassentüre und einem Fenster der Wohnung der Antragstellerin auf deren Terrasse befindet. Das Flugdach ist etwa 3,5 m lang und 2,3 m hoch, wurde statischen Erfordernissen entsprechend ausgeführt und besteht im Wesentlichen aus Aluminium und Glas.
Der Errichtung des Flugdachs stimmten nicht alle Wohnungseigentümer zu.
Durch das Flugdach ist es der Antragstellerin möglich, die darunter gelegene Terrassentüre und das Fenster auch bei Regen und Wind zu öffnen, ohne dass Wasser in die Wohnung eindringt. Das Wasser rinnt vom Glasdach auf die Terrasse. Die Antragstellerin ließ das Flugdach errichten, damit sie auch bei Regen und Wind die Balkontüre und ein Fenster öffnen und so lüften kann. Der Antragstellerin ist es möglich, die Wohnung bei Regen ohne Wind zu lüften; nur bei Wind und Regen kann sie dies ohne Flugdach nicht.
Die Antragstellerin ist Pensionistin, bewohnt das Objekt alleine, leidet an Herzrythmusstörungen und hat hohen Blutdruck. Eine Klimaanlage hat die Wohnung nicht.
In der Umgebung der Antragstellerin gibt es zwei Objekte die auch über ein Flugdach verfügen.
Die Antragstellerin begehrte, die Antragsgegner zur Duldung der (bereits erfolgten) Errichtung des Vordachs (Flugdachs) mit Windfang (aus Aluminiumprofilen und Glas) auf der zu ihrem Wohnungseigentumsobjekt gehörigen Terrasse zu verpflichten und deren Zustimmung hiefür zu ersetzen. Mit dem Flugdach sei es ihr auch an heißen Regentagen möglich, die Wohnung zu lüften, ohne dass Regen eindringe. Das Flugdach führe weder zu einer Schädigung des Hauses noch zu einer Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der anderen Mit- und Wohnungseigentümer oder des äußeren Erscheinungsbildes des Hauses. Die Inanspruchnahme allgemeiner Teile erfolge lediglich zur Befestigung der Konstruktion und sei vernachlässigbar.
Erst- und Zweitantragsgegner beantragten Antragsabweisung. Zur Befestigung der Konstruktion würden allgemeine Teile des Hauses (Fassade, Dachbereich) in Anspruch genommen. Das äußere Erscheinungsbild des Hauses sei durch den Windfang beeinträchtigt. Im Dachbereich oberhalb der Terrasse befinde sich zum Zweck der Reinigung einer Regenrinne ein Ausstieg, der wegen der von der Antragstellerin errichteten Konstruktion nicht mehr benützbar sei. Dass ein Lüften bei Regen und ungünstigen Windverhältnissen nicht möglich sei, treffe für jedes Fenster im gesamten Fassadenbereich zu und rechtfertige die Annahme eines wichtigen Interesses der Antragstellerin nicht.
Das Erstgericht wies den Sachantrag auf der Grundlage des eingangs zusammengefassten Sachverhalts ab. Das Objekt der Antragstellerin verfüge über Markisen über die gesamte Länge der Fenster und der Terrasse. Diese stellten einen ausreichenden Schutz gegen Sonne, Lärm und Schmutz dar. Ein Lüften sei im Objekt der Antragstellerin generell und auch bei Regen ohne Vordach möglich. Ein wichtiges Interesse, das das Lüften gerade auch bei Wind und Regen erforderlich mache, sei nicht zu erkennen, zumal das Zusammentreffen derartiger Verhältnisse nicht so häufig sei. Da es der Antragstellerin somit an einem wichtigen Interesse fehle und die Anbringung von Flugdächern nicht der Übung des Verkehrs entspreche, sei der Sachantrag abzuweisen, ohne dass es einer Prüfung bedürfte, ob das äußere Erscheinungsbild des Hauses durch die Errichtung des Flugdachs wesentlich beeinträchtigt sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin Folge, ihrem Sachantrag statt und sprach folglich aus, dass die Antragsgegner die Errichtung des Flugdachs zu dulden hätten und deren Zustimmung zu dieser Maßnahme ersetzt werde. Ob das vom Erstgericht verneinte wichtige Interesse im Sinn des § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 bestehe, die Wohnung auch bei Wind und Regen zu lüften, könne dahingestellt bleiben, weil lediglich die Voraussetzungen nach § 16 Abs 2 Z 1 WEG 2002 zu prüfen seien. Es liege nämlich hier keine Änderung an allgemeinen Teilen der Liegenschaft vor:
Die Flugdachkonstruktion aus Aluminiumprofilen nehme einen Teil der der Antragstellerin gehörigen insgesamt 60 m² großen Terrasse ein. Für die Frage der Instandhaltung sei es völlig gesicherte Lehre und Rechtsprechung, dass die „Außenhaut" des Gebäudes wie etwa Außenfenster, Fassade und zum Wohnungseigentumsobjekt gehörige Terrassen in die Erhaltungspflicht des Vermieters (§ 3 Abs 2 MRG) bzw - wie hier im Bereich des Wohnungseigentums - der Gemeinschaft (§ 28 Abs 1 Z 1 WEG 2002 iVm § 3 Abs 2 MRG) falle. Zu 5 Ob 92/85 habe dies der Oberste Gerichtshof prägnant formuliert: Es stehe außer Frage, dass die Instandsetzung der undicht gewordenen Terrassenisolierung im Wohnungsbereich der Antragstellerin, die zur Abwendung des Eindringens von Feuchtigkeit in die darunter befindliche Eigentumswohnung erforderlich ist, der ordnungsgemäßen Erhaltung der gemeinsamen Teile der Liegenschaft dient.
Im konkreten Fall stelle sich zwar nicht die Frage der Erhaltungspflicht, zumal - anders als bei vollflächiger Loggienverglasung - keine neue „Außenhaut" des Wohnungseigentumsobjekts geschaffen werde. Das Änderungsrecht des Wohnungseigentümers sei aber Ausfluss seines dinglichen alleinigen Nutzungsrechts. Auch systematisch sei dieses Änderungsrecht in § 16 Abs 2 WEG 2002 nach dem programmatischen Absatz 1, wonach das Nutzungsrecht dem Wohnungseigentümer zukomme, als Teil der Bestimmungen über das Nutzungsrecht geregelt. Nach der Legaldefinition des § 2 Abs 4 WEG 2002, wonach allgemeine Teile der Liegenschaft solche sind, die der allgemeinen Benützung dienen oder deren Zweckbestimmung einer ausschließlichen Benützung entgegenstehen, könne es sich bei der zur Wohnung gehörigen Terrasse nicht um einen allgemeinen Teil der Liegenschaft handeln. Sie sei ja bestimmungsgemäß allein von der betreffenden Wohnungseigentümerin zu nutzen. Völlig gleichgelagert sei die Frage des Änderungsrechts an Wohnungstrennwänden. Für die Frage der Instandhaltung seien sie allgemeiner Teil der Liegenschaft, weil sie das Objekt vom Nachbarobjekt abtrennten. Eine Leitung in sie zu verlegen, Steckdosen oder Aufhängungen anzubringen, sei dennoch als Ausfluss des ausschließlichen Nutzungsrechts des Wohnungseigentümers eine Veränderung im Inneren des Wohnungseigentumsobjekts. Die Wand aber zu entfernen, sei ein Eingriff in die allgemeinen Teile der Liegenschaft, weil damit die Abtrennung zu anderen Objekten wegfalle. Es könne also von einer Doppelnatur der im Wohnungseigentum stehenden Terrasse gesprochen werden. Je nachdem, ob die Verwaltung der Liegenschaft (Erhaltungspflicht) oder nur das Nutzungsrecht des einzelnen Wohnungseigentümers zu prüfen sei.
In der bisherigen Rechtsprechung habe sich der Oberste Gerichtshof - soweit überblickbar ganz vereinzelt - bereits mit dem Änderungsrecht an Dachterrassen beschäftigt: Markisen auf Dachterrassen, die nur von einem Wohnungseigentumsobjekt erreichbar sind, seien nicht allgemeiner Teil der Liegenschaft (5 Ob 62/04k). Die Entscheidung 5 Ob 36/90 (selbstständige Häuser auf einer Liegenschaft, Verbau offener Dachterrassen) sei dagegen nicht einschlägig, weil sie die Beeinträchtigung des äußeren Erscheinungsbilds behandelt habe, welche auch bei Veränderung allein des Wohnungseigentumsobjekts (§ 16 Abs 1 Z 1 WEG 2002) nicht vorliegen dürfe. In einer einzigen Entscheidung (5 Ob 88/94) habe der Oberste Gerichtshof die Prüfkriterien nach § 16 Abs 1 Z 2 WEG 2002 auf die Errichtung eines Wintergartens zur Vergrößerung der Wohnung im dieser zugeordneten Garten angewendet und das wichtige Interesse der Wohnungseigentümerin bejaht. Die Frage der Einordnung unter die Veränderung allgemeiner Teile der Liegenschaft sei dort also nicht entscheidend gewesen.
Im konkreten Fall werde die Dachterrasse nicht verbaut, sondern nur das Flugdach aufgestellt. Die Verwaltung und Erhaltung der Liegenschaft sei davon nicht betroffen. Zu prüfen seien daher nur die Kriterien für das Nutzungs- und Veränderungsrecht im Inneren des Wohnungseigentumsobjekts. Zur fraglichen Beeinträchtigung des äußeren Erscheinungsbildes des Hauses hätten die auf Antragsgegnerseite allein einschreitenden Erst- und Zweitantragsgegner lediglich vorgebracht, dass auf der offenen Terrasse ein unschöner Glaskasten errichtet worden sei. Nach Erörterung in der Rekursverhandlung hätten sie ausdrücklich erklärt, kein weiteres Vorbringen hiezu zu erstatten. Die leicht anmutende Aluminium-Glaskonstruktion sei aber kein Glaskasten. Sie sei auch nicht unschön und letztlich auch in der Hausansicht schwer erkennbar. Wieso der Dachausstieg nicht benutzbar sei, sei ebenfalls nicht weiter ausgeführt worden. Da es auf die Übung des Verkehrs oder eines wichtigen Interesses der antragstellenden Wohnungseigentümerin nicht ankomme, sei daher dem Rekurs Folge zu geben und die Duldungspflicht der Antragsgegner auszusprechen.
Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige nicht 10.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil die hier vorgenommene Einordnung von vom Alleinbenützungsrecht des Wohnungseigentümers umfassten Teilen der Liegenschaft als allgemeiner Teil bei Fragen der Verwaltung der Gesamtliegenschaft einerseits im Gegensatz zu jener bei Beurteilung des Nutzungsrechts andererseits („Doppelnatur" der Terrasse) von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG sei.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs von Erst- und Zweitantragsgegner mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses. Hilfsweise stellen Erst- und Zweitantragsgegner auch einen Aufhebungsantrag. Erst- und Zweitantragsgegner machen in ihrem Revisionsrekurs insbesondere geltend, dass die von der Antragstellerin vorgenommene Errichtung des Flugdachs nach den Anforderungen des § 16 Abs 1 Z 2 WEG 2002 zu prüfen und deren Vorliegen zu verneinen gewesen wären.
Die Antragsstellerin erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben. Nach Ansicht der Antragstellerin stelle das von ihr errichtete Flugdach lediglich eine bagatellhafte und daher zulässige Umgestaltung der Außenfassade des Hauses dar.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist.
1. Wohnungseigentumsobjekte sind Wohnungen, sonstige selbstständige Räumlichkeiten und Abstellplätze für Kraftfahrzeuge (wohnungseigentumstaugliche Objekte), an denen Wohnungseigentum begründet wurde (§ 2 Abs 2 WEG 2002). Gemäß § 16 Abs 1 WEG 2002 kommt dem Wohnungseigentümer die Nutzung des Wohnungseigentumsobjekts zu. Nach § 16 Abs 2 WEG 2002 ist der Wohnungseigentümer zu Änderungen (einschließlich Widmungsänderungen) an seinem Wohnungseigentumsobjekt auf seine Kosten berechtigt; dabei gilt Folgendes: Die Änderung darf weder eine Schädigung des Hauses noch eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der anderen Wohnungseigentümer, besonders auch keine Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses, noch eine Gefahr für die Sicherheit von Personen, des Hauses oder von anderen Sachen zur Folge haben (Z 1). Werden für eine Änderung auch allgemeine Teile der Liegenschaft in Anspruch genommen, so muss die Änderung überdies entweder der Übung des Verkehrs entsprechen oder einem wichtigen Interesse des Wohnungseigentümers dienen (Z 2). „Allgemeine Teile der Liegenschaft", wie sie in § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 angesprochen werden, sind gemäß § 2 Abs 4 WEG 2002 solche, die der allgemeinen Benützung dienen oder deren Zweckbestimmung einer ausschließlichen Benützung entgegensteht.
2. Der erkennende Senat geht im Regelfall davon aus, dass die „Außenhaut" des Gebäudes - jedenfalls im Lichte des § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 (die vom Rekursgericht ins Treffen geführte Entscheidung 5 Ob 62/04k betraf keinen solchen Fall) - als allgemeiner Teil der Liegenschaft anzusehen ist. So wird etwa in 5 Ob 95/93 (= MietSlg 45.542) in einem Fall von Änderungen an den Fassadenfenstern zur Begründung der Notwendigkeit einer Genehmigung nach § 13 Abs 2 Z 2 WEG 1975 darauf hingewiesen, dass die Fassade als allgemeiner Teil (als „Außenhaut") des Hauses zu werten sei. Gleiches, nämlich eine Inanspruchnahme allgemeiner Teile in Form der „Außenhaut" des Hauses liegt bei Werbeankündigungen an der Fassade (5 Ob 63/82 = MietSlg 35.610), bei der Versetzung einer Außentür (5 Ob 126/92 = MietSlg 44.622), der Verglasung einer Loggia (5 Ob 212/01i = MietSlg 54.453 = wobl 2002/45, 186 [zust Call] = immolex 2002/77, 192) oder der Errichtung eines Wintergartens (5 Ob 88/94 = wobl 1995, 141 [Markl] = MietSlg 46.521) vor (vgl auch 5 Ob 180/08v), weshalb solche Maßnahmen nach § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 zu beurteilen sind. Nach dem vom Erstgericht als unstrittig qualifizierten Sachverhalt (Sachbeschluss des Erstgerichts S 8), wurde die Flugdachkonstruktion „an der Außenseite des Hauses befestigt". Es liegt damit eine Inanspruchnahme allgemeiner Teile, nämlich der „Außenhaut" des Hauses vor, weshalb die vorgenommene Änderung nach § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 zu beurteilen ist. Soweit das Rekursgericht und nunmehr auch die Antragstellerin in ihrem Revisionsrekurs davon ausgehen, das Flugdach sei nur auf der Terrasse „aufgestellt", weichen sie - unzulässig - von dem vom Erstgericht zugrunde gelegten Sachverhalt ab.
3. Für die Zulässigkeit nach § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 muss die Änderung entweder der Übung des Verkehrs entsprechen oder einem wichtigen Interesse des Wohnungseigentümers dienen. Für die Annahme der Verkehrsüblichkeit liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Den Begriff des „wichtigen Interesses" in § 16 Abs 2 Z 2 WEG 2002 hat der erkennende Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung besonders unter dem Gesichtspunkt beurteilt, ob die Änderung dazu dient, dem Wohnungseigentümer die dem heute üblichen Standard entsprechende Nutzung seines Objekts zu ermöglichen (vgl 5 Ob 63/08p = wobl 2008/93, 272; 5 Ob 24/08b = wobl 2008/94, 273 [Call] = immolex 2008/104, 244 [Edelhauser] = EvBl 2008/136, 684). Das von der Antragstellerin als wichtiges Interesse reklamierte Lüften ist grundsätzlich auch ohne das Flugdach möglich und ein - erst durch das Flugdach mögliches - Lüften gerade bei Wind und Regen ist raumklimatisch weder sinnvoll noch übliches Nutzungsverhalten, sodass damit das notwendige wichtige Interesse nicht zu begründen ist.
In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der den Sachantrag abweisende Sachbeschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG (iVm § 52 Abs 2 WEG 2002). Die Kostenersatzpflicht der zur Gänze unterlegenen Antragstellerin entspricht der Billigkeit, zumal sonstige für die Kostenentscheidung allenfalls relevante Aspekte nicht zu erkennen sind. |
JJT_20100325_OGH0002_0050OB00274_09V0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E93677 | 5Ob274/09v | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20100325_OGH0002_0050OB00274_09V0000_000/JJT_20100325_OGH0002_0050OB00274_09V0000_000.html | 1,269,475,200,000 | 792 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DI Michael H*, vertreten durch Mag. Karlheinz Amann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S* Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Josef Lindlbauer, Rechtsanwalt in Enns, wegen 31.252,19 EUR sA (Revisionsstreitwert: 19.252,19 EUR sA), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. Oktober 2009, GZ 5 R 112/09s-38, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Spruch
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
B e g r ü n d u n g :
Der zwischen den Streitparteien im Oktober 2004 über einen vermeintlichen Neuwagen zu einem Kaufpreis von 24.300 EUR abgeschlossene Kaufvertrag wurde durch Wandlung im März 2006 aufgehoben.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war vor allem die Bemessung des im Rahmen der Rückabwicklung nach § 921 zweiter Satz ABGB vom Kläger zu leistenden Benützungsentgelts, konkret die Höhe des Gebrauchsnutzens eines dem klagsgegenständlichen gleichwertigen PKWs für die Zeit von Oktober 2004 bis März 2006.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hätte der Listenpreis des zugesagten Fahrzeugs, nämlich eines PKW Citroen Type C5 3.0 Modell V6 Exclusive Automatic, fulminatorgrau-metallic mit Lederausstattung und Sitzheizung aus einer nach einem Modellwechsel auslaufenden alten Modellreihe, im Zeitpunkt der Kaufpreisvereinbarung 39.000 EUR betragen. Der angemessene Kaufpreis für das konkret übergebene Fahrzeug, das bereits 2001 produziert worden war und bei Citroen Österreich zu Lehrzwecken als Schulungsfahrzeug für Mechaniker in Verwendung gestanden war, betrug 27.300 EUR. Im März 2006 betrug der Wiederbeschaffungswert 20.000 EUR, der Händlereinkaufspreis 15.000 EUR.
Die Vorinstanzen errechneten daraus einen Gebrauchsnutzen des Klägers unter Berücksichtigung dessen Fahrleistung (insgesamt 52.033 km) von 12.300 EUR.
Rechtliche Beurteilung
Die von den Vorinstanzen angewendete Berechnungsmethode entspricht den von der Rechtsprechung zur Frage der Bemessung der Höhe des angemessenen Benützungsentgelts seit der Entscheidung 5 Ob 575/85 = SZ 58/138 im Fall der Rückabwicklung von Kaufverträgen über ein Kfz entwickelten Grundsätzen (vgl RIS-Justiz RS0018534, zuletzt 2 Ob 95/06v; 3 Ob 248/08d). Es ist dabei jener Aufwand zu ermitteln, den ein Käufer hätte tragen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Gegenstands durch Kauf und Weiterverkauf nach Gebrauch zu verschaffen. Ergibt sich bei Gegenüberstellung dieser Größenordnungen, dass die gebrauchte Sache schon durch den Verlust ihrer Neuheit eine erhöhte Wertminderung erfährt, darf dies nicht zur Gänze zu Lasten des Käufers, der die Wandlung nicht zu vertreten hat, veranschlagt werden (vgl 3 Ob 248/08d = JBl 2009, 584 mwN).
Diese Berechnungsmethode nicht grundsätzlich in Frage stellend geht der Revisionswerber allerdings nicht von den maßgeblichen Feststellungsgrundlagen aus, wenn er rügt, zu Unrecht sei als Ausgangswert für die Ermittlung des Gebrauchsnutzens der Wert eines vertragskonformen Fahrzeugs herangezogen worden. Dieser Vorwurf trifft nicht zu, wurde doch durch jene Feststellungen, an die der Oberste Gerichtshof gebunden ist, der konkret angemessene Kaufpreis für das dem Kläger übergebene Fahrzeug bloß mit 27.300 EUR ermittelt und zugrundegelegt, nicht hingegen, wie der Revisionswerber meint, der Listenpreis für ein den Vereinbarungen entsprechendes Fahrzeug mit 39.000 EUR.
Aus der dargestellten Rechtsprechung geht auch deutlich hervor, dass zur Gegenüberstellung mit diesem Wert nicht der Wiederbeschaffungswert heranzuziehen ist, sondern jener Preis, den der Kläger bei Veräußerung im März 2006 erzielen hätte können. Das ist der Händlereinkaufspreis.
Die Vorinstanzen haben auch dem Einwand des Revisionswerbers Rechnung getragen, dass er im Sinn der zuletzt dargestellten höchstgerichtlichen Entscheidung 3 Ob 248/08d nicht mit dem besonders hohen Wertverlust des ersten Jahres belastet werden durfte. Die Berücksichtigung dieses Umstands erfolgte schon dadurch, dass eben nicht der Preis für das zugesagte Neufahrzeug von 39.000 EUR, sondern der des tatsächlich gelieferten, schon 3 Jahre alten Fahrzeugs mit 27.300 EUR herangezogen wurde.
Dass der Händlereinkaufspreis im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Beklagten nicht für die Ermittlung jenes Betrags maßgeblich sein kann, den der Kläger hätte aufwenden müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines entsprechenden PKWs zu verschaffen, haben die Vorinstanzen unter Hinweis auf die oben dargestellte höchstgerichtliche Rechtsprechung zutreffend beurteilt.
Der Oberste Gerichtshof ist nicht Tatsacheninstanz. Es ist daher dem Kläger verwehrt, in Form einer Rechtsrüge in Wahrheit Tatsachenfeststellungen der Unterinstanzen über die zugrunde zu legenden Preisansätze zu bekämpfen.
Als redlicher Besitzer könnte der Kläger vom Beklagten nur den notwendigen und nützlichen Aufwand (§ 331 ABGB) verlangen, der zweifach begrenzt ist, und zwar einerseits durch den noch vorhandenen, also den gegenwärtigen Wert der Aufwendungen, und andererseits, wenn diese Wertsteigerung den wirklichen Aufwand überstiegen hat, durch diesen (JBl 1994, 171; 3 Ob 241/97 = SZ 70/136 mwN). Dass darunter weder Kfz-Versicherungsprämien noch eine Marathongarantie für das Fahrzeug während der Benützungszeit und vor Wandlung des Kaufvertrags fallen, noch die Versicherung gegen ein Garagenrisiko oder der Erwerb einer Kofferraumabdeckung in Höhe von 63,05 EUR, stellt in Anbetracht dessen, dass stets auf die an der Verkehrsauffassung orientierten Interessen des Geschäftsherrn Bedacht zu nehmen ist (vgl RIS-Justiz RS0019950), keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO dar.
Mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen war daher die außerordentliche Revision des Klägers zurückzuweisen. |
JJT_20110330_OGH0002_0070OB00130_10H0000_000 | ECLI:AT:OGH0002:2020:E97148 | 7Ob130/10h | Justiz | OGH | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20110330_OGH0002_0070OB00130_10H0000_000/JJT_20110330_OGH0002_0070OB00130_10H0000_000.html | 1,301,443,200,000 | 5,903 | Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Dr. Roch und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Bernd W*, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, gegen die beklagte Partei A*Versicherungs AG, *, vertreten durch Mag. Martin Paar, Mag. Hermann Zwanzger, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. März 2010, GZ 1 R 225/08b-38, mit dem über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30. Mai 2008, GZ 23 Cg 208/06y-28, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Der Rechtsschutzversicherungsvertrag, auf den der Beklagte seinen Deckungsanspruch stützt, wurde am 27. April 2001 geschlossen. Er umfasst den Allgemeinen Vertragsrechts-, Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz sowie den Betriebsrechtsschutz. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2000) zu Grunde. Diese lauten auszugsweise:
„Artikel 2
Was gilt als Versicherungsfall und wann gilt er als eingetreten?
1. Im Schadenersatz-Rechtsschutz (Artikel 17.2.1., Artikel 18.2.1., Artikel 19.2.2.) […] gilt als Versicherungsfall das dem Anspruch zugrundeliegende Schadensereignis. Als Zeitpunkt des Versicherungsfalles gilt der Eintritt dieses Schadensereignisses.
[…]
3. In den übrigen Fällen gilt als Versicherungsfall der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften; der Versicherungsfall gilt in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem eine der genannten Personen begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen.
[…]
Artikel 7
Was ist vom Versicherungsschutz ausgeschlossen?
1. Kein Versicherungsschutz besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen […]
1.11. im Zusammenhang mit
- der Errichtung bzw. baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung von Gebäuden (Gebäudeteilen), Grundstücken oder Wohnungen, die sich im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befinden oder von ihm erworben werden;
- der Planung derartiger Maßnahmen und
- der Finanzierung des Bauvorhabens einschließlich des Grundstückerwerbs.
Dieser Ausschluss gilt nicht für die Geltendmachung von Personenschäden sowie im Straf-Rechtsschutz;
[…]
2. Vom Versicherungsschutz sind ferner ausgeschlossen
[…]
2.3. die Geltendmachung von Forderungen, die an den Versicherungsnehmer abgetreten wurden, und die Abwehr von Haftungen aus Verbindlichkeiten anderer Personen, die der Versicherungsnehmer übernommen hat, wenn die Abtretung oder Haftungsübernahme erfolgte, nachdem der Versicherungsfall eingetreten ist, oder nachdem vom Versicherungsnehmer, Gegner oder einem Dritten eine den Versicherungsfall auslösende Rechtshandlung oder Willenserklärung vorgenommen wurde;
[…]
Artikel 9
Wann und wie hat der Versicherer zum Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers Stellung zu nehmen?
Was hat bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer über die Art der Vorgangsweise oder die Erfolgsaussichten zu geschehen? (Schiedsgutachterverfahren)
[…]
2. Davon unabhängig hat der Versicherer das Recht, jederzeit Erhebungen über den mutmaßlichen Erfolg der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung anzustellen. Kommt er nach Prüfung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung der Rechts- und Beweislage zum Ergebnis
2.1. daß hinreichende Aussicht besteht, in einem Verfahren im angestrebten Umfang zu obsiegen, hat er sich zur Übernahme aller Kosten nach Maßgabe des Artikels 6 (Versicherungsleistungen) bereitzuerklären;
2.2. daß diese Aussicht auf Erfolg nicht hinreichend, d.h. ein Unterliegen in einem Verfahren wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen, ist er berechtigt, die Übernahme der an die Gegenseite zu zahlenden Kosten abzulehnen;
2.3. daß erfahrungsgemäß keine Aussicht auf Erfolg besteht, hat er das Recht, die Kostenübernahme zur Gänze abzulehnen.
3. Für den Fall von Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer über die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung oder das Vorgehen zur Beilegung des Streitfalles, für den Deckung begehrt wird, kann der Versicherungsnehmer seinen Anspruch auf Versicherungsschutz durch Beantragung eines Schiedsgutachterverfahrens oder ohne Durchführung eines Schiedsgutachterverfahrens gemäß § 12 Versicherungsvertragsgesetz (VersVG) gerichtlich geltend machen.
4. Die gänzliche oder teilweise Ablehnung der Kostenübernahme wegen nicht hinreichender oder fehlender Aussicht auf Erfolg oder sonstiger Meinungsverschiedenheiten im Sinne des Pkt. 3. ist dem Versicherungsnehmer unter Bekanntgabe der Gründe und unter Hinweis auf die Möglichkeit eines Schiedsgutachterverfahrens gemäß Pkt. 5. schriftlich mitzuteilen. Die bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Kosten sind vom Versicherer zu tragen, sofern die sonstigen Voraussetzungen des Versicherungsschutzes vorliegen.
Unterläßt der Versicherer den Hinweis gemäß Abs. 1, gilt der Versicherungsschutz für die begehrte Maßnahme als anerkannt.
[…]
Artikel 19
Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Privat-, Berufs- und Betriebsbereich
Der Versicherungsschutz erstreckt sich je nach Vereinbarung auf den Privat-, Berufs- und/oder Betriebsbereich.
1. Wer ist in welcher Eigenschaft versichert?
Versicherungsschutz haben
1.1. im Privatbereich
der Versicherungsnehmer, sein in häuslicher Gemeinschaft mit ihm lebender Ehegatte oder Lebensgefährte und deren minderjährige Kinder (auch Enkel-, Adoptiv-, Pflege- und Stiefkinder, Enkelkinder jedoch nur, wenn sie in häuslicher Gemeinschaft mit dem Versicherungsnehmer leben) für Versicherungsfälle, die den privaten Lebensbereich, also nicht den Berufs- oder Betriebsbereich oder eine sonstige Erwerbstätigkeit betreffen;
1.2. im Berufsbereich
der Versicherungsnehmer und seine Angehörigen gemäß Pkt. 1.1., in ihrer Eigenschaft als unselbständig Erwerbstätige für Versicherungsfälle, die mit der Berufsausübung unmittelbar zusammenhängen oder auf dem direkten Weg von und zur Arbeitsstätte eintreten;
1.3. im Betriebsbereich
der Versicherungsnehmer für den versicherten Betrieb und alle Arbeitnehmer im Sinne des § 51 ASGG für Versicherungsfälle, die mit dem Betrieb oder der Tätigkeit für den Betrieb unmittelbar zusammenhängen oder auf dem direkten Weg von und zur Arbeitsstätte eintreten.
2. Was ist versichert?
Der Versicherungsschutz umfaßt
2.1. Schadenersatz-Rechtsschutz
für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privat-rechtlichen Inhalts wegen eines erlittenen Personen-, Sach- oder Vermögensschadens;
[…]
3. Was ist nicht versichert?
[…]
3.1.2. die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (versicherbar in Artikel 20);
3.1.3. die Geltendmachung von Ansprüchen aus schuldrechtlichen Verträgen sowie die Geltendmachung von Ansprüchen wegen reiner Vermögensschäden, die aus der Verletzung vertraglicher Pflichten entstehen und über das Erfüllungsinteresse hinausgehen, oder aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten entstehen (versicherbar in Artikel 23);
3.1.4. Im Schadenersatz-Rechtsschutz Fälle, welche beim Versicherungsnehmer in seiner Eigenschaft als Eigentümer oder Besitzer von Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen entstehen (versicherbar in Artikel 24). Dieser Ausschluß gilt nicht für Gebäude (einschließlich dazugehöriger Grundstücke) und Wohnungen, die ausschließlich eigenen Wohnzwecken dienen.
[...]“
Mit Wirkung vom 1. Mai 2001 schlossen der Kläger und ein weiterer Tierarzt (in Hinkunft: Partner), mit dem er eine Tierklinik in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (in Hinkunft: GesbR) betrieb, mit der Rechtsnachfolgerin der A* AG (in Hinkunft: AG) einen Vermögensmanagementvertrag. Auf Grund dessen investierten der Kläger und sein Partner durch gemeinsame Einzahlungen auf ein Depot insgesamt 13.953,12 EUR in Finanzanlageinstrumente der AG. Das Guthaben auf diesem Depot diente als Tilgungsträger für einen vom Kläger und seinem Partner gemeinsam bei einer Bank aufgenommenen, endfälligen Kredit, weshalb es an diese Bank verpfändet wurde. Der Kredit wurde zur Finanzierung notwendiger Adaptierungs- und Umbauarbeiten am gemeinsam gemieteten Gebäude, das dem Betrieb der Tierklinik diente, aufgenommen. Mit 1. Jänner 2005 trat der Partner aus der GesbR aus und statt ihm trat die Ehefrau des Klägers in diese ein. Im Zuge dieses Gesellschafterwechsels trat die Ehefrau auf Seiten des Partners auch in den erwähnten Kreditvertrag ein und verpflichtete sich, den Partner schad- und klaglos zu halten. Weiters trat der Partner seinen Anteil am auf dem Tilgungsträger angesparten Guthaben an die Ehefrau des Klägers ab. Es steht nicht fest, dass die der Ehegattin des Klägers aus dem Tilgungsträger zustehenden Ansprüche an den Kläger abgetreten wurden.
Über das Vermögen der AG wurde mit Beschluss vom 7. November 2005 der Konkurs eröffnet. Dem Kläger wurde erst im Lauf des Jahres 2005 bekannt, dass es bei der AG „Schwierigkeiten“ gab und dass diese überprüft und dabei Unregelmäßigkeiten festgestellt worden waren.
Zunächst bemühte sich der Kläger selbst und über eine Versicherungsmakler- und Vermögensberatungs-GmbH um Rechtsschutzdeckung seitens der Beklagten unter Hinweis darauf, er sei Geschädigter der AG. Diese lehnte jedoch die Deckung wegen Vorvertraglichkeit und wegen Überschreitung des Betrags von 7.267,28 EUR für den Vertragsrechtsschutz im Betriebsbereich sowie unter Hinweis auf Artikel 19.3.1.3. ARB 2000 ab. Mit Schreiben des Klagevertreters vom 11. August 2006 ersuchte der Kläger (unter Anschluss eines Entwurfs für die Deckungsklage) um Deckung für die Inanspruchnahme der Republik Österreich, unter anderem mit der Begründung, ihm sei aus dem Konkurs der AG ein beträchtlicher Schaden entstanden.
Der Kläger begehrt die Feststellung der Pflicht der Beklagten zur Rechtsschutzdeckung für die Durchsetzung seiner „hier vorgetragenen“ Ansprüche gegen die Republik Österreich. Im Konkursverfahren gegen die AG stünden angemeldete Forderungen von 330.000.000 EUR einem Vermögen von 60.000.000 EUR gegenüber, was den Verlust seiner Investitionen von 13.953,12 EUR bedeute, den er bei Unterbindung der Weiterbetreibung der AG nicht erlitten hätte; der Kläger hätte eine konservative Sparform gewählt. Der Vermögensschaden sei mit Eröffnung des Konkursverfahrens gegen die AG zutage getreten und durch Organe/Bedienstete der Finanzmarktaufsicht infolge schuldhafter Verletzung der diesen gemäß FMAG und WAG obliegenden Aufsichtspflichten (trotz erster Hinweise auf Unregelmäßigkeiten bereits 1999) verursacht wurden. Ein weiterer Schaden sei dadurch entstanden, dass die Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger durch § 23b WAG grob fehlerhaft umgesetzt worden sei (zu niedriger Schutzstandard und zu geringe Bemessung des Haftungsfonds). Daher könne der Haftungsfonds die vom „Europäischen Gesetzgeber“ vorgesehene Entschädigung von maximal 20.000 EUR nicht leisten. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2005 habe die Beklagte die Deckung für die Geltendmachung der Ansprüche des Klägers aus diesem Schadensfall abgelehnt.
Ursprünglich behauptete der Kläger, der Partner sei aus dem Vermögensmanagementvertrag mit der AG mit 21. März 2005 gelöscht worden, sodass der Kläger alleiniger Vertragspartner und Depotinhaber geworden und der Schaden allein in seinem Vermögen eingetreten sei. Später brachte er vor, beim Depot bei der AG habe es sich um ein Gemeinschaftsdepot im Gesamthandeigentum gehandelt; daher habe jeder Gesamthandeigentümer das Recht, seine Schadenersatzansprüche gegen die Republik Österreich einbringlich zu machen.
An anderer Stelle trug der Kläger vor, er mache eigene Ansprüche geltend. Sollte das Gericht zur Ansicht gelangen, er beabsichtige auch, allfällige Ansprüche seiner Ehefrau geltend zu machen, sei davon auszugehen, dass sie ihm ihre allfälligen Ansprüche abgetreten habe. Da die Ehegattin als mitversicherte Person zu gelten habe, schade die Abtretung der Gewährung von Rechtsschutzdeckung nicht. Die Unternehmensübernahme bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus der GesbR stelle keine Abtretung dar.
Die Vinkulierung des Vertrags mit der AG habe nicht zur Finanzierung eines konkreten Bauvorhabens, sondern der Finanzierung der gemeinsamen Tierarztpraxis des Klägers mit dem Partner gedient. Es habe sich auch nicht das typische Baurisiko verwirklicht. Eine Interpretation, auch ein bloß mittelbarer Zusammenhang mit Baumaßnahmen führe zum Risikoausschluss, mache die Bestimmung des Artikel 7.1.11. ARB 2000 mangels ausreichender Präzisierung im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG unwirksam.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie berief sich - soweit im Revisionsverfahren noch relevant - auf die Aussichtslosigkeit der Prozessführung, weil es dem Kläger, der seine materielle Klageberechtigung und den Eintritt eines Schadens in seinem Vermögen nicht dargelegt habe, an der aktiven Klagslegitimation fehle. Die bloße „Zweitzeichnung“ des Vermögensmanagementvertrags mache ihn noch nicht zum Depotinhaber und zum Träger allfälliger Schadenersatzansprüche. Der Fonds bei der AG habe als Tilgungsträger für den gemeinsamen Kredit des Klägers und des Partners gedient, für den die beiden solidarisch haften würden. Wegen der Abtretung der Ansprüche gegen die AG (und somit auch gegen die Republik Österreich) durch den Partner anlässlich der Auflösung der GesbR an die Ehegattin des Klägers stünden dem Kläger diese jedenfalls nicht alleine zu. Dem Kläger sei die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der AG rechtlich auch nicht möglich, weil der Tilgungsträger an die kreditgewährende Bank verpfändet gewesen sei.
Überdies falle die Geltendmachung abgetretener Forderungen nach Artikel 7.2.3. ARB 2000 nicht unter den Versicherungsschutz. Bei Auflösung der GesbR, die zwischen dem Partner und dem Kläger bestanden habe, habe der Partner seine Ansprüche aus dem Vermögensmanagementvertrag an den Kläger abgetreten. Das Gesamthandeigentum am Depot bei der AG werde bestritten, die Versetzung des Klägers in die Position des ersten Zeichners sei durch Abtretung der Ansprüche des Partners erfolgt. Es sei nicht erwiesen, dass die Ehegattin des Klägers, die selbst nur über abgetretene Ansprüche des Partners verfügt habe, ihre Ansprüche an den Kläger abgetreten habe. Es sei aber in jedem Fall von abgetretenen Forderungen im Sinn des Artikel 7.2.3. ARB 2000 auszugehen. Ein alleiniges Auftreten des Klägers gegenüber der Republik Österreich setze zwangsläufig eine Abtretung der Ansprüche der Ehegattin an den Kläger voraus.
Es greife auch die Ausschlussklausel nach Artikel 7.1.11. ARB 2000, weil der Vertrag mit der AG/die Veranlagung bei der AG zur Finanzierung eines baubewilligungspflichtigen Bauvorhabens gedient habe.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass die Einzahlungen in den Fonds der AG mit seinem ehemaligen Partner gemeinsam erfolgt seien und das Guthaben anteilig seiner Ehefrau übertragen worden sei. Die Geltendmachung eines „beim Kläger eingetretenen Schadens“ im Rahmen des Deckungsersuchens sei somit wider besseres Wissen erfolgt. Der Kläger sei seiner Beweislast zum fehlenden Verschulden oder dem bloßen Vorliegen von Fahrlässigkeit nicht nachgekommen. Somit habe er bereits bei seinen Deckungsersuchen eine Obliegenheitsverletzung begangen, die den Versicherer von seiner Deckungspflicht befreie.
Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht gab der Berufung Folge und änderte in eine (im Spruch modifizierte) Klagsstattgebung ab (Rechtsschutzdeckung für die Verfolgung des Anspruchs gegen die Republik Österreich wegen schuldhafter Verletzung der Aufsichtspflichten betreffend die AG). Den Wert des Entscheidungsgegenstands nahm es mit 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteigend an und ließ die ordentliche Revision zu.
Zu den strittig verbliebenen Einwänden der Beklagten vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, nach dem reinen Wortlaut des Artikel 7.1.11. ARB 2000 sei zwar ein Zusammenhang des Depots mit der Finanzierung des Bauvorhabens zu bejahen. Zwischen der Rechtsstreitigkeit über den vom Kläger verfolgten Amtshaftungsanspruch und der Finanzierung des Bauvorhabens bestehe aus der für die Auslegung von Versicherungsbedingungen maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers jedenfalls kein ausreichender sachlicher Zusammenhang, der die Anwendung der Bauherrnklausel rechtfertigen könnte.
Der Berufung auf die Zessionsklausel des Artikel 7.2.3. ARB 2000 stehe zum einen entgegen, dass die Abtretung (an die Ehefrau des Klägers) vor der Eröffnung des Konkurses erfolgt sei; zum anderen, dass es sich beim Guthaben auf dem Depot um ein der GesbR zuzurechnendes Gesellschaftsvermögen handle, was vom Gesellschafterwechsel unberührt geblieben sei. Die vorliegende Rechtsschutzversicherung umfasse im Bereich des Schadenersatz-Rechtsschutzes auch den Betriebsrechtsschutz, wobei als versicherter Betrieb im Sinn des Artikel 19.1.3. ARB 2000 nur die vom Kläger betriebene Tierklinik in Frage komme. Daher sei die Verfolgung von Schadenersatzansprüchen der GesbR von der vorliegenden Rechtsschutzversicherung umfasst; diese hätten gar nicht Gegenstand der Abtretung durch den Partner sein können, weil sie damals noch nicht entstanden gewesen seien.
Gemäß Artikel 9.4. ARB 2000 könne sich die Beklagte, die ihre außergerichtliche Deckungsablehnung nicht auf fehlende Erfolgsaussichten gegründet und den Kläger nicht auf die Möglichkeit des Schiedsgutachterverfahrens zu dieser Frage hingewiesen habe, nicht auf die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung berufen. Abgesehen davon seien Forderungen einer GesbR regelmäßig als Gesamthandforderungen anzusehen. Ein Gesellschafter besitze die Legitimation zur Einklagung der gesamten Forderung bei Nachweis der Zustimmung aller Mitglieder. Der Kläger habe vorgebracht, seine Ehefrau (und nunmehrige einzige Mitgesellschafterin) habe ihm ihren Teil der Forderung abgetreten. Darin liege jedenfalls die Behauptung, die einzige Mitgesellschafterin der GesbR habe der alleinigen Geltendmachung der Forderung durch den Kläger zugestimmt. Das Vorbringen des Klägers zur Aktivlegitimation sei daher schlüssig. Ob die Zustimmung der Mitgesellschafterin tatsächlich vorliege, sei im Deckungsprozess nicht zu prüfen.
Die Zulassung der ordentlichen Revision begründete das Berufungsgericht damit, dass es sich bei der Verneinung der Anwendbarkeit der Bauherrnklausel (Artikel 7.1.11. ARB 2000) und der Zessionsklausel (Artikel 7.2.3. ARB 2000) auf keine oberstgerichtliche Rechtsprechung stützen könne.
Die Revision der Beklagten strebt die Wiederherstellung des Ersturteils an, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung an eine der Vorinstanzen. Sie macht nur mehr die Risikoausschlüsse nach den Artikeln 7.1.11. und 7.2.3. ARB 2000 sowie Aussichtslosigkeit der Anspruchsverfolgung geltend.
Der Kläger verweist in seiner im Weg eines Telefax vorerst unvollständig, später im ERV jedoch vollständig und daher insgesamt rechtzeitig (vgl RIS-Justiz RS0006955 [T10]; RS0036478 [T7]) eingebrachten Revisionsbeantwortung sowohl auf die Unzulässigkeit als auch auf die mangelnde Berechtigung der Revision.
Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung zur Reichweite des Risikoausschlusses nach Artikel 7.1.11. ARB 2000 für die Wahrung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit der Finanzierung baubewilligungspflichtiger Vorhaben fehlt und die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu Artikel 9.4. ARB 2000 nicht aufrecht erhalten werden kann. Sie ist daher im Sinn einer Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
1. Zum Risikoausschluss betreffend den Zusammenhang mit der Finanzierung bestimmter Bauvorhaben nach Artikel 7.1.11. letzter Fall ARB 2000:
1.1. Nach dieser Regelung besteht kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit der Finanzierung baubehördlich genehmigungspflichtiger Veränderung von Gebäuden (Gebäudeteilen), die sich im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befinden.
Die Beklagte hat zwar behauptet, die nunmehr wertlose Veranlagung als Tilgungsträger habe der Finanzierung eines baubehördlich genehmigungspflichtigen Bauvorhabens gedient. Den Feststellungen des Erstgerichts lässt sich aber nur entnehmen, dass der damit letztlich zurückzuzahlende Kredit zur Finanzierung notwendiger Adaptierungs- und Umbauarbeiten an der vom Kläger und seinem Partner gemieteten Tierklinik aufgenommen wurde. Die Frage, ob die Umbauarbeiten baubewilligungspflichtig waren, blieb damit ungeklärt. Eine Ergänzung des Sachverhalts dazu kann aber unterbleiben, weil eine Auslegung der Risikoausschlussbestimmung ergibt, dass ein relevanter Zusammenhang der vom Kläger angestrebten Rechtsverfolgung mit der Finanzierung im Weg eines Tilgungsträgers der AG zu verneinen ist:
1.2. Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommene Gefahr einschränken oder ausschließen, dürfen Ausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Betrachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert. Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat der Versicherer zu führen (RIS-Justiz RS0107031). Die Auslegung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen hat sich am Verständnis eines verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmers zu orientieren; risikoeinschränkende Klauseln besitzen in dem Maß keine Vertragskraft, als deren Verständnis von einem Versicherungsnehmer ohne juristische Vorbildung nicht erwartet werden kann (RIS-Justiz RS0112256).
Als auslegungsbedürftig erweist sich (hier) die Formulierung „im Zusammenhang mit der Finanzierung des Bauvorhabens“.
1.3. Zur Finanzierung genehmigungspflichtiger Bauvorhaben werden regelmäßig Vereinbarungen mit dem Zweck, Fremdmittel für solche meist kostenintensive Maßnahmen zu erhalten, geschlossen. Wirtschaftlicher Zweck des zu beurteilenden Risikoausschlusses nach Artikel 7.1.11. ARB 2000 ist daher erkennbar, die Rechtsschutzdeckung nicht nur für erfahrungsgemäß aufwändige und deshalb teure Bau-(mängel-)prozesse auszunehmen, sondern auch Streitigkeiten, die - wegen der häufigen Notwendigkeit, große Beträge fremdzufinanzieren - hohe Streitwerte zum Gegenstand haben und zwischen den Partnern der Finanzierungsvereinbarung auftreten, in der Regel also Streitfragen aus den geschlossenen Kreditverträgen zwischen Kreditgeber und -nehmer. Im Fall der Verwendung eines Tilgungsträgers zur Rückzahlung eines endfälligen Kredits fällt darunter auch der Vertragspartner des Kreditnehmers (hier die AG). Der Risikoausschluss beschränkt sich aber nicht auf die Wahrnehmung rechtlicher Interessen nur aus diesen Finanzierungsvereinbarungen, sondern dehnt seinen Anwendungsbereich auch auf die im - nicht näher definierten - Zusammenhang damit stehenden Streitfragen aus. Zu klären ist daher, wie eng dieser Konnex sein muss.
Selbstverständlich ist wohl, dass nicht jeder auch noch so ferne Zusammenhang mit der Finanzierung ausreicht, sondern zumindest ein ursächlicher Zusammenhang im Sinn der conditio sine qua non-Formel zwischen der Finanzierung und jenen rechtlichen Interessen, die der Versicherungsnehmer mit Rechtsschutzdeckung wahrnehmen will, bestehen muss (so ausdrücklich § 3 Abs 1 lit d der Deutschen Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung [dARB 2000]). Dies allein würde jedoch - entgegen dem Grundsatz, Risikoausschlussklauseln tendenziell restriktiv auszulegen - immer noch zu einer sehr weiten und unangemessenen Lücke des Versicherungsschutzes führen, mit der der verständige durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht zu rechnen braucht. Ein Risikoausschluss kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn sich die typische Risikoerhöhung, die zur Aufnahme gerade dieses Ausschlusses geführt hat, verwirklicht. Es bedarf - wie im Schadenersatzrecht zur Haftungsbegrenzung - eines adäquaten Zusammenhangs zwischen Rechtsstreit und Baufinanzierung; es muss also der Rechtsstreit, für den Deckung gewährt werden soll, typische Folge der Finanzierung eines Bauvorhabens sein. Nur eine solche Auslegung der Klausel entspricht dem dafür relevanten Verständnis eines verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmers (zur übereinstimmenden herrschenden Ansicht in Deutschland vgl Harbauer, Rechtsschutzversicherung8, § 3 ARB 2000 Rz 14 mwN).
1.4. Dieser adäquate Zusammenhang ist hier zu verneinen. Die vom Kläger beabsichtigte Rechtsverfolgung weist nämlich keinen Bezug zu den für Finanzierungen typischen Problemen wie Fälligstellungen wegen Zahlungsrückständen, Uneinigkeit über die Zinsenberechnung und Schlechtberatung bei der Wahl und konkreten Gestaltung der Finanzierung auf. Vielmehr strebt der Kläger die Erhebung keineswegs „alltäglicher“ und auch nicht dem Vertragsverhältnis mit der kreditgewährenden Bank oder dem Finanzdienstleister entspringender Ansprüche, sondern aus der Verletzung innerstaatlicher und europarechtlicher Bestimmungen abgeleiteter Amtshaftungsansprüche wegen mangelhafter Finanzmarktaufsicht und Staatshaftungsansprüche wegen sogenanntem legislativem Unrecht an. Mit der Wahrnehmung solcher rechtlichen Interessen gegenüber einer am Zustandekommen der Finanzierung gar nicht mitwirkenden öffentlichen Körperschaft wird jedenfalls kein für Baufinanzierungen geradezu typisches Risiko realisiert, weshalb ein - im aufgezeigten Sinn - ausreichender Zusammenhang fehlt.
Daher beruft sich die Beklagte, wie schon das Berufungsgericht zutreffend erkannte, zu Unrecht auf den Risikoausschluss nach Artikel 7.1.11. ARB 2000.
2. Zur Aussichtslosigkeit der Anspruchsverfolgung nach Artikel 9.2.3. ARB 2000:
2.1.1. Primär hat das Berufungsgericht den Einwand der fehlenden Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung unter Berufung auf Artikel 9.4. ARB 2000 als unberechtigt angesehen. Ob damit mangels vorausgehender Erörterung gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen nach § 182a ZPO verstoßen wurde, muss dahin gestellt bleiben, weil von der Beklagten dazu keine Mängelrüge erhoben wurde.
2.1.2. Diese Klausel hat ihre Wurzel im § 158l VersVG, nach dessen Abs 1 für den Fall von Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer über das Vorgehen zur Beilegung des Streitfalls, für den Deckung begehrt wird, besonders über die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung, der Versicherer vorzusehen hat, dass der Versicherungsnehmer ein Schiedsgutachterverfahren (§ 64 VersVG) in Anspruch nehmen kann. Weiters sieht Abs 2 leg cit vor, dass der Versicherer den Versicherungsnehmer bei gänzlicher oder teilweiser Ablehnung der Leistungspflicht schriftlich auf die Möglichkeit hinzuweisen hat, ein Verfahren nach Abs 1 leg cit in Anspruch zu nehmen. Sieht der Versicherungsvertrag kein solches Verfahren vor oder wird der Hinweis unterlassen, so gilt das Rechtsschutzbedürfnis im Einzelfall anerkannt. Das bedeutet, dass damit zwar nicht der Deckungsanspruch des Versicherers als solcher anerkannt ist; gemeint ist nur, dass der Versicherer sich nicht auf ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis, insbesondere wegen unzureichender Erfolgsaussichten, berufen kann (Schauer, Versicherungsvertragsrecht3 453; Kronsteiner in Fenyves/Kronsteiner/Schauer, Kommentar zu den Novellen zum VersVG, § 158l Rz 12). Dass der Hinweis auf die Möglichkeit eines Schiedsgutachterverfahrens unterlassen wird, schadet nur gegenüber einem anwaltlich vertretenen Versicherungsnehmer nicht (RIS-Justiz RS0116837 = 7 Ob 177/02h; RIS-Justiz RS0110865 = 7 Ob 236/97z).
Die ARB 2000 sehen im Artikel 9.3. die Möglichkeit eines Schiedsgutachterverfahrens entsprechend § 158l Abs 1 VersVG vor; ebenso enthält Artikel 9.4. ARB 2000 die Anerkennungssanktion des § 158l Abs 2 VersVG. Allerdings trifft den Versicherer nach dieser Klausel die Mitteilungspflicht nur bei gänzlicher oder teilweiser Ablehnung der Kostenübernahme wegen nicht hinreichender oder fehlender Aussicht auf Erfolg oder sonstiger Meinungsverschiedenheiten im Sinne des Pkt. 9.3., während § 158l VersVG die Hinweispflicht ohne eine solche Einschränkung normiert.
Der Zweck des in § 158l VersVG behandelten Schiedsgutachterverfahrens besteht darin, dem Versicherungsnehmer in jenen Fällen, in denen sein grundsätzlicher Deckungsanspruch außer Streit steht, für bestimmte andere - hier näher beschriebene - Meinungsverschiedenheiten eine rasche und kostengünstige Alternative zur gerichtlichen Konfliktlösung anzubieten. Demnach besteht kein Zweifel, dass den Versicherer die Hinweispflicht nur trifft, wenn es wegen der in § 158l Abs 1 VersVG genannten Meinungsverschiedenheiten zu einer gänzlichen oder teilweisen Ablehnung der Leistungspflicht kommt. Kommt es daher wegen einer grundsätzlichen Ablehnung des Versicherungsschutzes gemäß § 158n Abs 1 VersVG zum Deckungsprozess, kann der Versicherer auch das Fehlen seiner Leistungspflicht wegen fehlender Erfolgsaussicht und wegen nicht zweckentsprechender oder wegen mutwilliger Interessenwahrnehmung einwenden (Kronsteiner, aaO Rz 8 und 11).
2.1.3. Da den Feststellungen eine grundsätzliche Deckungsablehnung unter anderem wegen Vorvertraglichkeit zu entnehmen ist, steht der Beklagten entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts im vorliegenden Verfahren der Einwand der Aussichtslosigkeit der vom Kläger beabsichtigten Rechtsverfolgung offen, weshalb es einer inhaltlichen Auseinandersetzung damit bedarf.
2.2.1. In der Rechtsschutzversicherung ist bei Beurteilung der Erfolgsaussichten kein strenger Maßstab anzulegen (RIS-Justiz RS0081929). Die vorzunehmende Beurteilung, ob „keine oder nicht hinreichende Aussicht auf Erfolg“ besteht, hat sich am Begriff „nicht als offenbar aussichtslos“ des die Bewilligung der Verfahrenshilfe regelnden § 63 ZPO zu orientieren. „Offenbar aussichtslos“ ist eine Prozessführung, die schon ohne nähere Prüfung der Angriffs- oder Verteidigungsmittel als erfolglos erkannt werden kann, insbesondere bei Unschlüssigkeit, aber auch bei unbehebbarem Beweisnotstand (RIS-Justiz RS0116448; RS0117144). Die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist auf Grund einer Prognose - im Fall eines bereits laufenden Haftpflichtprozesses auf Grund einer nachträglichen Prognose - nach dem im Zeitpunkt vor Einleitung des Haftpflichtprozesses vorliegenden Erhebungsmaterial vorzunehmen, weil eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung nicht in Betracht kommt (RIS-Justiz RS0124256). Feststellungen im Deckungsprozess über Tatfragen, die Gegenstand des Haftpflichtprozesses sind, sind für den Haftpflichtprozess nicht bindend, daher überflüssig und, soweit sie getroffen wurden, für die Frage der Deckungspflicht unbeachtlich. Eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und des Ergebnisses des Haftpflichtprozesses kommt im Deckungsprozess bei Beurteilung der Erfolgsaussichten nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0081927). Ist der Sachverhaltsvortrag des Versicherungsnehmers nicht von vornherein unschlüssig oder offensichtlich unrichtig, so kann der Versicherer Versicherungsschutz nur ablehnen, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (RIS-Justiz RS0082253).
Allerdings muss der Versicherungsnehmer, der eine Versicherungsleistung beansprucht, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalls behaupten und beweisen (RIS-Justiz RS0080003; RS0043563; RS0043438). Soweit sich diese mit jenen Tatsachen decken, die zur Beurteilung der Erfolgsaussichten dienen, bedarf es daher dennoch entsprechender Feststellungen.
2.2.2. Wie bereits erwähnt (Punkt 1.4.), stützt der Kläger seinen behaupteten Ersatzanspruch gegen die Republik Österreich nicht nur auf die schuldhafte Verletzung der den Organen/Bediensteten der Finanzmarktaufsicht gemäß FMAG und WAG obliegenden Aufsichtspflichten, also auf Amtshaftung, sondern auch auf die grob fehlerhafte Umsetzung der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger durch § 23b WAG, also auf Staatshaftung wegen legislativem Unrecht. Dennoch gab das Berufungsgericht dem Deckungsbegehren des Klägers nur für die Verfolgung des Anspruchs „wegen schuldhafter Verletzung der Aufsichtspflichten“ betreffend die AG statt, ohne über den weiteren Anspruchsgrund abzusprechen. Die ungerügt gebliebene, nicht gänzliche Erledigung des Klagebegehrens führt dazu, dass dieser Anspruch aus dem Verfahren ausscheidet (RIS-Justiz RS0042365 [T4]; RS0042374 [T2]; E. Kodek in Rechberger³ § 496 ZPO Rz 2). Eine weitere Auseinandersetzung mit dem ursprünglich behaupteten Staatshaftungsanspruch des Klägers wegen legislativem Unrecht erübrigt sich daher.
Amtshaftungsansprüche sind allgemein den Schadenersatzansprüchen auf Grund „gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts“ im Sinne der ARB 2000 zuzurechnen (RIS-Justiz RS0123768 [T1]), weshalb der Versicherungsschutz nach Artikel 19.2.1. ARB 2000 zu bejahen ist. Zur Frage ihrer Berechtigung genügen die schlüssigen Behauptungen des Klägers.
2.2.3. Die Frage, in wessen Vermögen der behauptete Schaden eingetreten und wer daher für die Forderung von Ersatz legitimiert ist, stellt ein wesentliches Kriterium nicht nur für die (rechtliche) Beurteilung der Erfolgschancen dar, sondern auch dafür, ob der Kläger Versicherungsschutz nach Artikel 19.1. ARB 2000 hat.
Aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, dass von der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG im November 2005 ein gegenüber dieser bestehendes Guthaben (Tilgungsträger) betroffen war. Dieses wurde ursprünglich vom Kläger und seinem Partner als Gesellschafter einer GesbR angelegt, und zwar zur Deckung der Rückzahlung eines ebenso gemeinsam aufgenommenen Kredits zur Finanzierung von für den Betrieb der Tierklinik erforderlichen Bauarbeiten. Weiters steht fest, dass vor der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG der Partner aus der GesbR ausgetreten und zugleich die Ehefrau des Klägers eingetreten ist, womit ein Schuldbeitritt der Ehefrau (als neue Gesellschafterin) zum Kredit sowie eine Abtretung der Forderung des Partners am bereits angesparten Guthaben am Tilgungsträger an diese verbunden war.
2.2.4. Der GesbR kommt keine Rechtspersönlichkeit zu; Zurechnungsobjekte der Rechte und Pflichten sind deren Gesellschafter, die auch Vertragspartner eines Dritten sind (RIS-Justiz RS0022132 [T2]; RS0022184; RS0113444; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/25). Demnach waren Vertragspartner des Kreditgebers und der AG ursprünglich sowohl der Kläger als auch sein Partner als Gesellschafter der GesbR.
Entgegen der von der Beklagten in der Revision vertretenen Ansicht ist im Sinn der §§ 1182 und 1202 ABGB zwischen dem Gesellschaftsvermögen einer GesbR und dem Privatvermögen der jeweiligen Gesellschafter zu trennen (Grillberger in Rummel³ § 1203 ABGB Rz 2; Jabornegg/Resch in Schwimann³ § 1202 ABGB Rz 1; Riedler in KBB³ § 1202 ABGB Rz 1; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht Rz 115 ff). Das zunächst bestandene Guthaben am Tilgungsträger ist daher als Vermögen der GesbR anzusehen. Auch der Schaden, der aus der späteren Wertlosigkeit des Tilgungsträgers resultiert und Gegenstand der Amtshaftungsklage sein soll, ist im Vermögen der GesbR eingetreten.
Das Ausscheiden eines Gesellschafters kann mit dem Eintritt eines Dritten derart verbunden werden, dass mit (vorweg im Gesellschaftsvertrag, aber auch ad hoc erklärter) Zustimmung aller übrigen Gesellschafter ein unmittelbarer Gesellschafterwechsel eintritt (6 Ob 718/89 mwN = ecolex 1990, 484; vgl RIS-Justiz RS0022123; Nowotny aaO Rz 2/82; Jabornegg/Resch aaO § 1186 ABGB Rz 3; Grillberger aaO § 1186 ABGB Rz 4). Ein solcher Wechsel ist hier mit Wirkung ab 1. Jänner 2005 (also vor Konkurseröffnung) infolge der Vereinbarung zwischen dem austretenden Partner und der gleichzeitig eintretenden Ehefrau des Klägers anzunehmen. Mangels jedes gegenteiligen Anhaltspunkts ist auch die Zustimmung des Klägers zum Gesellschafterwechsel, der sich auf diesen Vorgang sogar beruft, zu unterstellen. Auch die begleitenden Vereinbarungen, die die Absicht erkennen lassen, der Ehegattin des Klägers als neue Gesellschafterin anstelle des Partners auch gegenüber Dritten dessen bisherige rechtliche Position zu verschaffen, bestätigen diese Beurteilung. Jedenfalls für die Forderung gegen die AG aus dem Tilgungsträger erfolgte eine Übertragung der Rechtszuständigkeit auf die Ehegattin des Klägers als neue Gesellschafterin, für deren Wirksamkeit die Verständigung der AG gar nicht notwendig war (hM; RIS-Justiz RS0032521).
Der Schaden im Vermögen der GesbR trat erst nach dem 1. Jänner 2005 ein (also zu einem Zeitpunkt, als die Ehegattin des Klägers bereits die zweite Gesellschafterin war), sodass auch der daraus abgeleitete Amtshaftungsanspruch frühestens damit entstanden sein kann. Daher ist es Sache des Klägers und seiner Ehegattin (und nicht des ehemaligen Partners), den deliktischen Amtshaftungsanspruch durchzusetzen. Für die Verfolgung von Rechten, die das Gesellschaftsgut betreffen, sind nämlich die jeweiligen Gesellschafter berufen (RIS-Justiz RS0022166 = 1 Ob 13/82). Auf eine Zession kommt es in diesem Zusammenhang deshalb nicht an, weil keine aus dem Vermögensverwaltungsvertrag unmittelbar gegen die AG abgeleiteten Ansprüchen gegen diese geltend gemacht werden sollen, sondern ein aus der Schädigung des Gesellschaftsvermögens abgeleiteter Ersatzanspruch.
2.2.5. Wie schon vom Berufungsgericht dargelegt, handelt es sich bei Forderungen einer GesbR nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig um Gesamthandforderungen, für die als Kläger die Gesellschafter gemeinsam aufzutreten haben. Das bedeutet aber noch nicht, dass ein Gesellschafter allein keinesfalls zur Klage legitimiert wäre. Infolge der Rechtsnatur der GesbR besitzt ein Gesellschafter schon nach § 890 zweiter Satz ABGB bei Nachweis der „Übereinkunft aller Mitgläubiger“ die Legitimation zur Einklagung der gesamten Forderung. Durch die Zustimmung im Sinn des § 890 ABGB tritt materiellrechtlich keinerlei Vermögensverschiebung zwischen den Gesellschaftern ein (RIS-Justiz RS0017326; RS0017330), weshalb die Zustimmung auch nicht als Zession anzusehen ist.
Der Kläger verlangt somit Deckung für die Einklagung einer der GesbR zustehenden Schadenersatzforderung, die eine Gesamthandforderung aller Gesellschafter darstellt. Er allein kann diese Forderung daher nur mit Zustimmung seiner Ehefrau als weitere Gesellschafterin geltend machen. Die - von der Beklagten bestrittene - Aktivlegitimation des Klägers für die Amtshaftungsklage ist daher - wegen des Eintritts des Schadens im Vermögen der GesbR - nur dann schlüssig dargelegt, wenn auch die Zustimmung seiner Ehefrau behauptet wird, was bisher aber nicht geschah.
Die - auch in der Revision beanstandete - Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Kläger habe vorgebracht, seine Ehefrau (und nunmehrige einzige Mitgesellschafterin) habe ihm ihren Teil der Forderung abgetreten; darin liege jedenfalls die Behauptung, die einzige Mitgesellschafterin der GesbR habe der alleinigen Geltendmachung der Forderung durch den Kläger zugestimmt, kann nämlich nicht geteilt werden. Das entsprechende Vorbringen lautet: Sollte eine Geltendmachung auch von allfälligen Ansprüchen seiner Ehefrau angenommen werden, sei „davon auszugehen, dass die Frau des Klägers ihre allfälligen Ansprüche an den Kläger abgetreten habe“. Dies stellt keine Sachverhaltsbehauptung dar, sondern es wird damit bestenfalls auf die hilfsweise zu vermutende Abtretung hingewiesen. Ein Vorbringen dahin, es liege die Zustimmung der weiteren Gesellschafterin zur alleinigen Anspruchsverfolgung durch den Kläger vor, kann daraus nicht abgeleitet werden.
Einer solchen Annahme steht auch entgegen, dass die von den Parteien in erster Instanz offensichtlich nicht erkannte Problematik der Differenzierung zwischen Privat- und Gesellschaftsvermögen und daher auch das Erfordernis der Zustimmung der weiteren Gesellschafterin zur alleinigen Geltendmachung des Amtshaftungsanspruchs durch den Kläger nicht erörtert wurden. Ebenso wenig erörtert wurde daher die aus dem Fehlen einer Behauptung der Zustimmung resultierende Unschlüssigkeit einer allein vom Kläger erhobenen Amtshaftungsklage gegen die Republik Österreich und damit die für den vorliegenden Deckungsstreit wesentliche Frage der Aussichtslosigkeit der mit der geplanten Klage beabsichtigten Rechtsverfolgung.
2.2.6. Davon unabhängig ist weiters zu prüfen, ob der Kläger (allein) Rechtsschutzdeckung für den Amtshaftungsanspruch der GesbR erlangen kann. Dafür trifft ihn die Behauptungs- und Beweislast, weil es dabei um die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalls geht.
Der Kläger hat zwar - von der Beklagten unwidersprochen - behauptet, zwischen der Beklagten und ihm bestehe ein Rechtsschutzversicherungsvertrag. Allerdings gestand die Beklagte in ihrer Revision - vom Kläger in der Revisionsbeantwortung unwidersprochen - zu, der Kläger habe mit dem Partner eine GesbR gegründet, „in deren Rahmen die Gesellschafter [...] den streitgegenständlichen Rechtsschutzversicherungsvertrag bei der beklagten Partei schlossen“. Dies entspricht auch dem ersten Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 6. Dezember 2005 (./B = ./I), dem als Versicherungsnehmer die „DR. W* E. GESNBR“ zu entnehmen ist. Von dieser unstrittigen Tatsache, also davon, dass der Rechtsschutzversicherungsvertrag von den beiden ursprünglichen Gesellschaftern der GesbR für diese abgeschlossen wurde, ist daher im Folgenden auszugehen.
Wird namens der GesbR eine Versicherung abgeschlossen, so sind Versicherungsnehmer die Gesellschafter (RIS-Justiz RS0022228 = 7 Ob 11/90 = WBl 1990, 314). Da im vorliegenden Fall der Anspruch auf Deckung aus der Rechtsschutzversicherung dem Gesellschaftsvermögen der GesbR zuzuordnen ist, weil der Abschluss des Versicherungsvertrags namens der GesbR erfolgte, haben die Gesellschafter diesen Anspruch gemeinsam geltend zu machen (vgl 1 Ob 33/79 = SZ 53/2 = RIS-Justiz RS0011584 [Feststellungsklage]). Im Sinn der oben dargestellten Judikatur (Punkt 2.2.4.) besteht aber auch insoweit die Möglichkeit, dass der allein auftretende Kläger den Nachweis der „Übereinkunft aller Mitgläubiger“ und damit der Legitimation zur alleinigen Einklagung des Deckungsanspruchs erbringt. Diesen Beweis ist der Kläger bislang aber weder angetreten noch hat er die Zustimmung eines weiteren Gesellschafters zur Deckungsklage behauptet. Deshalb ist sein bisheriges Vorbringen zur Aktivlegitimation für die vorliegende Deckungsklage unschlüssig.
2.2.7.1. Fraglich ist, ob es auf die Zustimmung des Partners des Klägers (als ursprünglichem Mitversicherungsnehmer) oder der Ehefrau des Klägers (als nunmehriger Gesellschafterin) ankommt. Die hier zu beurteilende Situation unterscheidet sich vom Verlangen nach Ersatz für eine nach dem Gesellschafterwechsel erfolgte deliktische Schädigung des Gesellschaftsvermögens dadurch, dass die Durchsetzung eines vertraglichen Anspruchs (auf Deckung) gegen den Vertragspartner erfolgen soll, wobei der Vertrag (27. 4. 2001) vor dem Gesellschafterwechsel (1. 1. 2005) abgeschlossen wurde, während der Versicherungsfall (das ist hier die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der AG [7 Ob 132/08z]) erst danach (7. 11. 2005) eintrat.
2.2.7.2. Sollte es zum Eintritt der Ehefrau des Klägers, die den Vornamen Elisabeth führt, in den Rechtsschutzversicherungsvertrag im Einvernehmen mit der Beklagten vor Eintritt des Versicherungsfalls gekommen sein - wofür die Bezeichnung der GesbR durch die Beklagte im Ablehnungsschreiben vom 6. Dezember 2005 (./B = ./I) mit „DR. W* E. GESNBR“ einen Hinweis darstellen könnte -, wäre selbstverständlich deren Zustimmung erforderlich.
2.2.7.3. Sollte es dazu nicht gekommen sein, wäre nach allgemeinem Obligationenrecht davon auszugehen, dass der Vereinbarung des Gesellschafterwechsels als Einigung zwischen dem Kläger, dem Alt- und der Neugesellschafterin gegenüber Dritten ohne deren Einbeziehung grundsätzlich keine Wirkung zukommt. Allerdings ist die für die Rechtsschutzversicherung existierende Sonderbestimmung des § 158o VersVG zu beachten, die lautet:
„Ist die Rechtsschutzversicherung für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen aus einem geschäftlichen Betrieb des Versicherungsnehmers genommen und wird das Unternehmen an einen Dritten veräußert oder auf Grund eines Fruchtnießungsrechts, eines Pachtvertrags oder eines ähnlichen Verhältnisses von einem Dritten übernommen, so tritt anstelle des Versicherungsnehmers der Dritte in die während der Dauer seiner Berechtigung sich aus dem Versicherungsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein; § 69 Abs 2 und 3 und die §§ 70 und 71 VersVG sind entsprechend anzuwenden.“
Diese Bestimmung enthält - nach den maßgebenden Erläuterungen in der Regierungsvorlage (1553 BlgNR 18. GP 27) - eine dem § 151 Abs 2 VersVG (der für die Betriebshaftpflichtversicherung gilt) nachgebildete Bestimmung für die Rechtsschutzversicherung, um die Zweifel zu beseitigen, ob ein Unternehmen, in dessen Rahmen eine Rechtsschutzversicherung genommen wurde, als „versicherte Sache“ im Sinn des § 69 Abs 1 VersVG angesehen werden kann und daher der dort vorgesehene Übergang der vertraglichen Position des Veräußerers eintritt; § 158o VersVG stellt daher ausdrücklich klar, dass auch die Rechtsschutzversicherung auf den Erwerber eines Unternehmens übergeht.
Der Rechtsschutzversicherungsvertrag hat im vorliegenden Fall unstrittig auch den Betriebsrechtsschutz, gemeint den Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Betriebsbereich im Sinn von Artikel 19.1.3. ARB 2000, eingeschlossen. Der Gesellschafterwechsel bei der GesbR war zweifelsohne mit der Übertragung der Anteile des Partners am in Form der GesbR gemeinsam mit dem Kläger betriebenen Unternehmen (Tierklinik) verbunden. Es besteht kein Anlass, die Veräußerung der Unternehmensanteile eines der beiden Gesellschafter einer GesbR und Mitversicherungsnehmers an einen Dritten im Rahmen eines Gesellschafterwechsels anders zu behandeln, als die Veräußerung des gesamten Unternehmens. Daher ist ein gesetzlicher Vertragseintritt der Ehefrau des Klägers nach dieser Bestimmung anzunehmen. Es ist deshalb ihre Zustimmung zur Führung des Deckungsprozesses erforderlich.
3. Zur Zessionsklausel nach Artikel 7.2.3. ARB 2000:
Danach ist vom Versicherungsschutz auch die Geltendmachung von Forderungen ausgeschlossen, die an den Versicherungsnehmer abgetreten wurden.
Bei der Forderung, für deren Geltendmachung der Kläger Deckung begehrt, handelt es sich um einen erst nach dem Gesellschafterwechsel entstandenen, deliktischen Amtshaftungsanspruch der GesbR, der nach der Aktenlage niemals abgetreten wurde. Da - wie ausgeführt - durch die Zustimmung eines Gesellschafters im Sinn des § 890 ABGB zur alleinigen Einforderung durch den anderen Gesellschafter materiellrechtlich keinerlei Vermögensverschiebung zwischen den Gesellschaftern eintritt, ist darin keine Zession zu erblicken. Für die Anwendbarkeit dieses Risikoausschlusses besteht daher im vorliegenden Fall trotz der Notwendigkeit der Zustimmung der Ehegattin des Klägers zu dessen alleiniger Verfolgung des Amtshaftungsanspruchs kein Raum.
4. Da das Verbot von Überraschungsentscheidungen auch für die Rechtsmittelgerichte gilt, muss eine Erörterung der dargestellten Problematik mit den Parteien erfolgen und dem Kläger die Möglichkeit zur Schlüssigstellung seines Vorbringens gegeben werden. Dazu ist die Rechtssache nach Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen an das Erstgericht zurückzuverweisen.
5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO. |
JJT_20200203_OLG0009_00100R00005_20T0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:00100R00005.20T.0203.000 | 1R5/20t | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200203_OLG0009_00100R00005_20T0000_000/JJT_20200203_OLG0009_00100R00005_20T0000_000.html | 1,580,688,000,000 | 3,862 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Alexander Todor-Kostic, LL.M. und Mag. Silke Todor-Kostic, Rechtsanwälte in Velden am Wörthersee, wider die beklagte Partei B***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Hasberger Seitz & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 313.553,59 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 15.225,--), über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 8.683,--) gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 10.9.2019, 24 Cg 40/13k-246, in nichtöffentlicher Sitzung
I. durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Einzelrichterin gemäß § 8a JN den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird, soweit er sich gegen die Bestimmung der Gebühr des Sachverständigen ***** wendet, nicht Folge gegeben.
Insoweit haben die Parteien die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 5 ZPO).
II. durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Vorsitzende sowie den Richter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Schaller und Mag. Waldstätten den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird, soweit er sich gegen den Auftrag an die klagende Partei wendet, den nicht durch Kostenvorschüsse gedeckten Teil der Sachverständigengebühr von EUR 4.668,-- dem Sachverständigen zu überweisen, teilweise Folge gegeben und Punkt 3. des Beschlusses dahin abgeändert, dass er zu lauten hat:
„3. Zur Zahlung des nicht durch Kostenvorschüsse gedeckten Teils der Gebühr von EUR 4.688,- ist die klagende Partei mit EUR 834,- und die beklagte Partei mit EUR 3.834,- verpflichtet.“.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 293,15 (hierin USt EUR 48,86) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO).
Text
Begründung:
Die Klägerin begehrt nach Fällung eines Teilurteils über EUR 99.405,85 s.A. (ON 167) weitere EUR 313.553,59 s.A. sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für näher umschriebene Schäden bei einer Reihe von Bauvorhaben. Die Klägerin habe in den Jahren 2001 – 2003 bei diesen Bauvorhaben die von der Beklagten bezogene Fugenmasse Botact M30 verwendet. Die Schäden an den Gewerken seien dadurch verursacht, dass diese Fugenmasse entgegen den Zusicherungen der Beklagten nicht frostbeständig und wasserundurchlässig und daher nicht für eine Anwendung im Außenbereich geeignet sei.
Die Beklagte führt die Schäden an den Gewerken auf Verarbeitungsfehler der Klägerin, unsachgemäße Anwendung im Zusammenhang mit den verwendeten Steinarten und Mängel der Unterkonstruktion der Klägerin zurück.
Das Erstgericht holte zunächst über Antrag der Klägerin ein Gutachten des Sachverständigen Ing. ***** B***** ein (ON 21, 40 und 41). Nicht nur die Klägerin begehrte eine Gutachtensergänzung, in eventu die Einholung eines Gutachtens eines weiteren Sachverständigen aus dem Bauwesen (zB ON 58), sondern auch die Beklagte beantragte die Einholung weiterer Sachverständigengutachten aus dem Bereich der Zement- und Betontechnik (ON 61) und aus dem Bereich der Betontechnik zur Prüfung der Untergrundkonstruktion beim Bauvorhaben C***** (ON 71). Stattdessen holte das Erstgericht weitere Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Ing. B***** ein (ON 92 und 114), den schließlich die Beklagte wegen Befangenheit ablehnte (ON 122) und einen anderen Sachverständigen zu bestellen beantragte. Dies nahm das Erstgericht zwar zunächst in Aussicht und trug der Beklagten einen entsprechenden Kostenvorschuss auf (ON 130), den es ihr jedoch schließlich wieder zurücküberwies (ON 222).
Mit Teil- und Zwischenurteil vom 30.4.2015 (ON 167) verhielt das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 99.405,85 s.A. und sprach aus, dass das weitere Klagebegehren in Höhe von EUR 313.553,59 s.A. sowie das Feststellungsbegehren (unter Berücksichtigung der Berichtigung durch das Berufungsgericht) hinsichtlich der Bauvorhaben ***** nicht verjährt sind. Das Feststellungsbegehren hinsichtlich der Bauvorhaben ***** wurde abgewiesen. Diese Entscheidung wurde vom Oberlandesgericht Wien zu 1 R 109/15d bestätigt (ON 172) und die außerordentliche Revision der Beklagten vom Obersten Gerichtshof zurückgewiesen (ON 175).
In der folgenden mündlichen Streitverhandlung nahm das Erstgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens „zur generellen Tauglichkeit des Produkts sowie auch zur Höhe des Schadenersatzanspruches“ in Aussicht und trug den Parteien auf, mittels Schriftsatzes „sämtliche Fragen an den Sachverständigen bzw. auch konkretes Vorbringen zu allfälligen Verlegemängeln etc. vorzubringen“. Diesem Auftrag kamen beide Parteien nach (ON 180, 181).
Mit seinem Beschluss vom 1.3.2017 (ON 187) bestellte das Erstgericht schließlich ***** zum Sachverständigen und trug ihm auf, „nach Aktenstudium Befund und Gutachten im Sinn des Vorbringens/Prozessprogramms ON 1-186 zu erstatten (§ 351 ZPO); im Besonderen über die Tauglichkeit des Produktes sowie zur Höhe des Schadenersatzanspruches, insbesondere unter Berücksichtigung des Vorbringens und der Fragen in den Schriftsätzen ON 180 und 181“. Ferner trug es beiden Parteien auf, einen Kostenvorschuss von jeweils EUR 5.000,-- für die zu erwartenden Sachverständigengebühren zu erlegen. Von einer allfälligen Befundaufnahme sollten die Parteien und ihre Vertreter rechtzeitig verständigt werden.
Beide Parteien erlegten den Kostenvorschuss von je EUR 5.000,-- (ON 188, 189). Für sein Gutachten ON 191 beanspruchte der Sachverständige schließlich EUR 8.985,--. Die Parteien erhoben keine Einwendungen gegen den Gebührenanspruch. Die Klägerin beantragte jedoch die mündliche Erörterung des Gutachtens in der nächsten mündlichen Streitverhandlung oder dem Sachverständigen aufzutragen, sein Gutachten schriftlich zu ergänzen (ON 196, 197) und legte schließlich auch eine Fragenliste vor (ON 201), zu der die Beklagte Stellung nahm, ohne damit aber eigene Anträge zu verbinden (ON 203). Das Erstgericht trug dem Sachverständigen eine schriftliche Ergänzung auf. Dem kam der Sachverständige mit ON 204 nach und beanspruchte hierfür EUR 2.440,--. Die Klägerin beantragte erneut die mündliche Erörterung der Gutachten oder eine ergänzende Begutachtung (ON 208). Mit ON 211 legte sie einen weiteren Fragenkatalog vor und beantragte auch die Beiziehung eines anderen Sachverständigen aus dem Bauwesen. Letzteres lehnte das Erstgericht ab und trug ***** eine weitere Gutachtensergänzung auf (ON 212). Auch dazu nahm die Beklagte Stellung, ohne aber in Bezug auf das Sachverständigengutachten konkrete Anträge zu stellen. Für sein weiteres Ergänzungsgutachten (ON 215) verzeichnete der Sachverständige EUR 3.246,--. Nunmehr bestritt die Klägerin alle bisher vom Sachverständigen geltend gemachten Gebühren, beantragte die mündliche Erörterung bei der nächsten mündlichen Streitverhandlung und wiederholte ihren Antrag auf Bestellung eines anderen Sachverständigen (ON 218). Jetzt erlegte sie auch den für den Fall eines Antrags auf Gutachtensergänzung aufgetragenen Kostenvorschuss von EUR 3.000,-- (ON 220). Weiteres Vorbringen mit einem ergänzenden Fragenkatalog erstattete die Klägerin mit ON 224, wozu sich die Beklagte mit ihrem Schriftsatz ON 225 äußerte, in dem sie sich kritisch mit einem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten auseinandersetzte, in Bezug auf den Sachverständigen ***** aber keine Anträge stellte.
In der mündlichen Streitverhandlung vom 18.12.2018 (ON 226) nahm der Sachverständige zu den Fragen der Parteien Stellung und es wurde ihm schließlich ein Ergänzungsgutachten zur Höhe der Sanierungskosten des Fugenmörtels in Auftrag gegeben. Die Gebühren des Sachverständigen für die Teilnahme an dieser Tagsatzung wurden einverständlich mit EUR 3.400,-- bestimmt (über deren Auszahlung aber, soweit nachvollziehbar, bisher nichts verfügt wurde).
Nach einer Reihe von Fristerstreckungsanträgen beider Seiten legte die Beklagte schließlich mit ON 232 einen weiteren Fragenkatalog vor; ebenso die Klägerin mit ON 233. Auch erklärte die Klägerin, nicht bereit zu sein, die Tätigkeit des Sachverständigen weiter bevorschussen zu wollen, insbesondere nicht, wenn ihr diese Bevorschussung alleine aufgetragen werde (ON 235). Auch zu diesem Fragenkatalog äußerte sich die Beklagte (ON 237). Das Erstgericht beauftragte eine Gutachtensergänzung (ON 236). Für sein weiteres Ergänzungsgutachten ON 238 beanspruchte der Sachverständige Gebühren von EUR 2.997,--. Neuerlich beantragte die Klägerin die mündliche Gutachtenserörterung und sprach sich gegen den Gebührenanspruch aus, weil das Gutachten sachlich falsch erstattet worden sei (ON 243). Dazu äußerte sich die Beklagte mit ON 244, jedoch ohne erkennbare konkrete Antragstellung in Bezug auf das Sachverständigengutachten oder die verzeichneten Gebühren. Nach Urgenz erlegte die Klägerin schließlich den ihr für den Fall eines Antrags auf Gutachtenserörterung auferlegten Kostenvorschuss von weiteren EUR 2.000,-- (ON 247).
An der mündlichen Streitverhandlung vom 13.11.2019 (ON 251) nahm der Sachverständige teil, beanspruchte für diese Teilnahme pauschal EUR 1.500,--, wogegen sich die Klägerin aussprach und die er letztlich mit Gebührennote ON 252 aufschlüsselte. Die Verhandlung wurde in dieser Tagsatzung geschlossen und das Urteil vorbehalten.
Die Gebühren für die Teilnahme an der mündlichen Streitverhandlung vom 13.11.2019 bestimmte das Erstgericht mit seinem Beschluss vom 3.12.2019 antragsgemäß und verfügte deren Auszahlung aus dem zuletzt von der Klägerin erlegten Kostenvorschuss von EUR 2.000,--.
Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen für die Erstattung von Befund und Gutachten ON 191, ON 204, ON 215 und ON 238 mit EUR 17.668,--, verfügte die Auszahlung von EUR 13.000,-- aus den Kostenvorschüssen beider Parteien von je EUR 5.000,-- und aus dem weiteren Kostenvorschuss der Klägerin von EUR 3.000,--. Weiters verfügte das Erstgericht, dass die Klägerin dem Sachverständigen weitere EUR 4.668,-- zu überweisen habe, da sie Beweisführer sei. Gegen die Gutachten ON 191 und 204 habe es keine begründeten Einwendungen gegeben, weshalb diese Gebühren antragsgemäß zu bestimmen seien. Die Gebühren zu den Gutachten ON 215 und ON 238 schlüsselte das Erstgericht entsprechend den Gebührennoten auf und bestimmte sie ebenfalls antragsgemäß als „allesamt nachvollziehbar und in einem solchen Verfahren für die erbrachten Leistungen angemessen“, zumal aufgrund der vielen und umfangreichen Fragen des Klagevertreters eine detaillierte Auseinandersetzung notwendig gewesen sei. Die Angaben des Sachverständigen bezüglich der von ihm aufgewendeten Zeit (Mühewaltung) seien grundsätzlich für wahr zu halten, sofern nicht das Gegenteil bewiesen sei.
Dagegen wendet sich der Rekurs der Klägerin, der sich sowohl gegen die Höhe der Gebührenbestimmung als auch gegen die Auszahlungsanordnung wendet. Die Klägerin beantragt einerseits die Bestimmung der Gebühr „mit maximal EUR 8.985,--, in eventu mit höchstens EUR 13.475,50“ und begehrt für den Fall, dass keine Herabsetzung der Gebühren erfolgt, die Beklagte aufzufordern, den nicht als Kostenvorschuss erliegenden Betrag von EUR 4.668,-- an den Sachverständigen zu überweisen.
Die Beklagte hat eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag „auf kostenpflichtige Abweisung bzw. Zurückweisung des Rekurses“ erstattet. Der Sachverständige beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.
Rechtliche Beurteilung
Zur Höhe der Gebühr (I.):
Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 8a JN über Rechtsmittel gegen Entscheidungen über die Gebühren der Sachverständigen und Dolmetscher der Einzelrichter zu entscheiden hat. Hingegen hat über einen Rekurs gegen die Auszahlungsanordnung, auch wenn dieser mit der Gebührenbestimmung verbunden ist, der Senat zu entscheiden, weil sie die vorläufige Kostentragung betrifft (Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG-GebAG4 § 41 GebAG Anm 12 lit c mwN). Soweit sich der Rekurs gegen die Bestimmung der Höhe der Sachverständigengebühr wendet, ist darüber gemäß § 8a JN durch Einzelrichter, soweit er sich gegen die Auszahlungsanordnung, also gegen den Ausspruch über die Pflicht der Parteien zur vorläufigen Kostentragung wendet, in Senatsbesetzung zu entscheiden (vgl RIS-Justiz RW0000721; RL0000125; OLG Wien 15 R 132/19w mwN; Mayer in Rechberger/Klicka5 § 8a JN Rz 2; Ballon in Fasching/Konecny³ §§ 8, 8a JN Rz 8/2 je mwN).
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Hier meint die Klägerin, dem Sachverständigen sei aufgetragen worden, Befund und Gutachten zu erstatten. Der Sachverständige habe aber die Durchführung einer Befundaufnahme, zu der die Parteien und ihre Rechtsvertreter bzw. über die technischen Ausführungen des jeweiligen Untergrunds informierte Vertreter beizuziehen gewesen wären, unterlassen. Er habe keine solche Befundaufnahme durchgeführt und damit den Gerichtsauftrag nicht erfüllt, weshalb er seines Gebührenanspruchs verlustig gegangen sei. Zudem habe der Sachverständige entgegen dem Auftrag das Vorbringen der Parteien zu berücksichtigen, insbesondere jenes der Klägerin gänzlich unberücksichtigt gelassen, wodurch das Gutachten fehlerhaft bzw. unvollständig geblieben sei. Hätte der Sachverständige von vornherein dem Gerichtsauftrag entsprochen, wären auch keine Ergänzungsgutachten notwendig gewesen. Der Gebührenanspruch sei daher jedenfalls um die auf die Ergänzungsgutachten entfallenden Gebühren zu kürzen. Die Ausführungen des Sachverständigen seien darüber hinaus zumindest teilweise auch unrichtig und demnach unbrauchbar. Deshalb seien die Gebühren für Mühewaltung für die Ergänzungsgutachten gemäß § 25 Abs 3 Satz 2 GebAG jedenfalls um ein Viertel zu mindern.
Gemäß § 25 Abs 1 GebAG richtet sich der Anspruch auf die Gebühr nach dem dem Sachverständigen erteilten gerichtlichen Auftrag. Der gerichtliche Auftrag wird daher möglichst genau den Zweck der Untersuchung anzugeben haben und auch, soweit das Fachwissen des Gerichts reicht, die Art und den Umfang der vom Sachverständigen verlangten Leistung. Ist er erreicht, so hat der Sachverständige nur für diejenigen Leistungen einen Gebührenanspruch, die vom Auftrag gedeckt sind; dies gilt auch für den Fall, dass das Gericht ausdrücklich ausspricht, bestimmte Untersuchungsmethoden seien nicht anzuwenden und der Sachverständige trotzdem diese Untersuchungsmethoden anwendet. Hält er diese oder andere etwa neue Untersuchungsmethoden für notwendig, so muss er einen neuerlichen Auftrag des Gerichtes unter Angabe von Gründen einholen, des Gleichen dann, wenn er über den Umfang und Inhalt des gerichtlichen Auftrags Zweifel hegt (Krammer/Schmidt/Guggenbichler aaO § 25 GebAG Anm 1).
Allfällige behauptete Mängel des Gutachtens sind im Gebührenbemessungsverfahren nicht zu prüfen. Im Rahmen der Gebührenmessung ist nicht über Schlüssigkeit, Beweiskraft, Tauglichkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens abzusprechen. Das Gutachten ist im Gebührenbemessungsverfahren daher auch nicht auf seine inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Der Sachverständige hätte sogar den Anspruch auf Gebühren, wenn ihm ein Fehler unterlaufen wäre, sofern das Gutachten nicht völlig unbrauchbar in dem Sinne ist, dass eine Erfüllung des Auftrags des Gerichts gar nicht zu erkennen ist (RIS-Justiz RS0132211). Die Aufgabe des in der Gebührenfrage angerufenen Rechtsmittelgerichts kann es nicht sein, die Beurteilung der Rechts- und Tatfrage im Hauptverfahren vorweg zu nehmen und dem Erstgericht hierbei seine Auffassung aufzuzwingen. Ein Gutachten ist zudem nicht schon dann unvollständig, wenn es sich nicht mit dem Vorbringen einer Seite auseinandersetzt, welches das Gericht im Rahmen seiner Prozessleitung für irrelevant erachtet oder dessen Prüfung es einem späteren Verfahrensstadium vorbehält. Auch aus der Notwendigkeit der Einholung eines Ergänzungsgutachtens allein kann noch nicht geschlossen werden, dass es der Sachverständige bei Erstellung seines ersten Gutachtens an der gehörigen Sorgfalt habe mangeln lassen (RW0000048). Ob eine Befundaufnahme nach ihrer Art und Dauer zur Gutachtenserstattung ausreicht, bleibt grundsätzlich der Beurteilung durch den Sachverständigen selbst vorbehalten (RS0097390).
Davon ausgehend ist zunächst festzuhalten, dass der gerichtliche Gutachtensauftrag „nach Aktenstudium Befund und Gutachten im Sinn des Vorbringens/Prozessprogramms ON 1-186 zu erstatten (§ 351 ZPO); im Besonderen über die Tauglichkeit des Produktes sowie zur Höhe des Schadenersatzanspruches, insbesondere unter Berücksichtigung des Vorbringens und der Fragen in den Schriftsätzen ON 180 und ON 181“ überaus weit gefasst und wenig spezifiziert ist und damit dem Sachverständigen einen großen Spielraum bezüglich der Art der Befundaufnahme und der im Rahmen des Gutachtens zu beurteilenden Fragen einräumte. Insbesondere wurde dem Sachverständigen keineswegs aufgetragen, Befund an Ort und Stelle aufzunehmen, sondern es wurde ihm die Art der Befundaufnahme überlassen. Der Sachverständige selbst führt zu Beginn seines Gutachtens (ON 191, 4 = Band III AS 329) aus, dass mittlerweile alle angeführten und aufgetretenen Schäden teil- oder generalsaniert wurden, sodass eine zerstörende Überprüfung eines im Moment mangelfreien Belages mit Unterbau nicht sinnvoll erscheine. Wenn er sich daher aus Zweckmäßigkeitsgründen zunächst mit einer Befundaufnahme durch das Studium des Aktes und der darin erliegenden Urkunden und Vorgutachten begnügte, ist diese Vorgangsweise Teil seiner sachkundigen Beurteilung. Sie ist nicht zu beanstanden und hat keinerlei Einfluss auf seinen Gebührenanspruch.
Auch die Notwendigkeit der im Rahmen des gerichtlichen Auftrags erbrachten Leistung ist kein Kriterium für die Gebührenbestimmung (Krammer/Schmidt/Guggenbichler aaO § 25 GebAG E 53). Ob die Einholung von Ergänzungsgutachten notwendig war, ist nicht vom Rechtsmittelgericht im Rahmen des Gebührenbestimmungsverfahrens zu überprüfen. Entscheidend ist hier allein, dass die Tätigkeiten des Sachverständigen im gerichtlichen Auftrag erfolgten und dessen Umfang nicht überschritten wurde, was auch die Klägerin nicht behauptet.
Hat der Sachverständige aus seinem Verschulden seine Tätigkeit nicht innerhalb der vom Gericht festgelegten Frist erbracht oder sein Gutachten so mangelhaft abgefasst, dass es nur deshalb einer Erörterung bedarf, eröffnet § 25 Abs 3 GebAG die Möglichkeit, die Gebühr für Mühewaltung um ein Viertel zu mindern. Die damit gemeinte Mangelhaftigkeit der Abfassung des Gutachtens betrifft allerdings nur den formellen (logischen oder sprachlichen) Aufbau und die Nachvollziehbarkeit des Gutachtens und nicht seine inhaltliche Richtigkeit. Die Mangelhaftigkeit des Gutachtens ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen und hängt nicht von etwaigen Anträgen der Parteien auf Erörterung des Gutachtens ab.
Eine solche Mangelhaftigkeit wird primär dann vorliegen, wenn der Sachverständige die Grundlagen für die von ihm gezogenen Schlüsse nicht ausreichend oder nicht verständlich darlegt. Die Gutachtenserörterung kann aber dem Sachverständigen insbesondere dann nicht angelastet werden, wenn er mit neuen Tatsachen oder (wie vor allem hier) neuen Annahmen der Parteien konfrontiert werden soll (vgl 1554 BlgNR 18. GP [GebAG-Nov 1994]; Krammer/Schmidt/Guggenbichler aaO § 25 GebAG Anm 13).
Von einer Mangelhaftigkeit des Gutachtens in diesem Sinne kann hier keine Rede sein, weshalb eine Minderung der Gebühr für Mühewaltung auch unter dem Aspekt des § 25 Abs 3 GebAG nicht in Frage kommt.
Gemäß § 41 Abs 3 GebAG findet im Gebührenbestimmungsverfahren kein Kostenersatz statt.
Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 5 ZPO.
Zum Zahlungsauftrag an die Klägerin (II.):
Zur Entscheidung in Senatsbesetzung wird auf die Ausführungen zu oben Punkt (I.) verwiesen. Insoweit erweist sich der Rekurs als berechtigt.
Hat der Sachverständige – wie hier – auf die Zahlung der Gebühren aus Amtsgeldern verzichtet und erliegt kein hinreichender Kostenvorschuss, hat das Gericht anlässlich der Gebührenbestimmung gemäß § 42 Abs 1 GebAG in sinngemäßer Anwendung des § 2 Abs 1 GEG auszusprechen, welche Partei zur Zahlung der Gebühr an den Sachverständigen verpflichtet ist. Auch diese Entscheidung ist mit Rekurs bekämpfbar (§ 42 Abs 1 GebAG). Erfolgt die Anweisung der Gebühr aus einem Kostenvorschuss, so wird durch die Auszahlungsanordnung nicht bloß ein Überweisungsvorgang eingeleitet, sondern auch darüber entschieden, welche Partei in welchem Umfang Verfahrenskosten – unbeschadet des Kostenersatzanspruches nach den §§ 41 ff ZPO – zunächst selbst zu bestreiten hat. Durch eine gerichtliche Verfügung über Kostenvorschüsse kann eine Partei daher in ihrem Recht auf Einhaltung der vorläufigen Kostentragungsvorschriften des § 40 ZPO beeinträchtigt und gesetzwidrig belastet werden. Es muss ihr daher möglich sein, den entsprechenden Beschluss zu bekämpfen, was insbesondere dann von Bedeutung ist, wenn etwa wegen Ruhens oder Unterbrechung des Verfahrens eine endgültige Entscheidung über die Kostenersatzpflicht zumindest derzeit nicht nachfolgen kann und die Zahlungsanordnung damit endgültigen Charakter bekommt. Daher kann die Partei gegen eine sie belastende Auszahlungsanordnung das Rechtsmittel des Rekurses erheben (Krammer/Schmidt/Guggenbichler aaO GebAG § 41 Anm 3 lit c und lit d).
Gemäß § 2 Abs 1 GEG sind die hier in Rede stehenden Kosten mangels einer Vorschrift oder Entscheidung von denjenigen Beteiligten zu ersetzen, die sie veranlasst haben oder in deren Interesse die Amtshandlung vorgenommen wurde. Die in diesem Zusammenhang maßgebliche „bestehende Vorschrift“ ist § 40 Abs 1 ZPO, wonach jede Partei die durch ihre Prozesshandlung verursachten Kosten zunächst selbst zu bestreiten hat. Die Kosten solcher gerichtlichen Handlungen, welche von beiden Parteien gemeinschaftlich veranlasst oder vom Gericht im Interesse beider Parteien auf Antrag oder von Amts wegen vorgenommen werden, sind von beiden Parteien gemeinschaftlich zu bestreiten. Es ist ständige Rechtsprechung, dass der Sachverständigenbeweis betreffend die Kostenersatzpflicht eine Einheit bildet und dass es daher unzulässig ist, für die Kostentragung darauf abzustellen, auf wessen Veranlassung jeweils eine Tätigkeit des Sachverständigen zurückzuführen ist, zum Beispiel darauf abzustellen, wer die mündliche Gutachtenserörterung beantragt hat (OLG Wien 10 Ra 86/95 = RW0000005; 1 R 197/14v = RW0000829; OLG Graz 2 R 60/06w = SV 2007, 107; OLG Innsbruck 1 R 81/13s = SV 2013, 115; LGZ Wien 44 R 613/05f = EFSlg 115.735; LGZ Wien 42 R 325/10w = EFSlg 128.957). Hat eine Prozesspartei eine Beweisführung durch einen Sachverständigen beantragt, so wird ihr Gegner folglich nicht deshalb für die Mehrkosten zahlungspflichtig, weil er die Ladung des Sachverständigen zur Verhandlung zwecks Erörterung des Gutachtens und Ausübung seines Fragerechtes beantragt hat (VwGH 85/15/0067 = AnwBl 1986/2376). Es handelt sich bei einem von der anderen Verfahrenspartei gestellten Antrag auf Gutachtenserörterung um keinen neuen Beweisantrag (OLG Graz 2 R 60/06w = SV 2007, 107).
Wurde der Sachverständigenbeweis ausschließlich über Antrag einer Partei eingeholt, so hat diese Partei als formeller Beweisführer ohne Rücksicht auf die Interessen oder Beweislage für die betreffenden Kosten aufzukommen. Bei einem nicht amtswegig beschlossenen Sachverständigenbeweis ist der formelle Beweisführer allein für die Sachverständigengebühren zahlungspflichtig (Krammer/Schmidt/Guggenbichler aaO Anh zu § 42 GebAG E 76 f). Wurde die Durchführung des Sachverständigenbeweises von beiden Parteien beantragt und somit von beiden veranlasst, haften beide Teile dem Bund im Zivilverfahren je zur Hälfte für die Entrichtung dieser Gebühr, wobei ein Sachverständigengutachten nicht nur durch einen Antrag, sondern auch durch ein konkretes Vorbringen veranlasst werden kann, soweit zur Dartuung dieses Vorbringens nicht andere Beweise angeboten wurden (E 81 f). Ein Sachverständigengutachten wird etwa durch ein Parteienvorbringen, mit dem vorliegende Beweise bekämpft werden, veranlasst (E 85), ebenso durch die Bekämpfung des ersten Sachverständigengutachtens als „unsachlich“ und „wertlos“ wird dadurch die Einholung eines weiteren Gutachtens veranlasst (E 87). Bei einem nicht amtswegig beschlossenen Sachverständigenbeweis ist allein der formelle Beweisführer für die Sachverständigengebühren zahlungs- und rückersatzpflichtig. Dabei ist unbeachtlich, ob der von dem Beklagten allein beantragte Sachverständigenbeweis auch dem Interesse des Klägers diente (E 88). Es ist nicht von der materiellen Beweislast auszugehen, vielmehr ist allein der formelle Beweisführer für die Sachverständigengebühren zahlungs- und rückersatzpflichtig, denn § 2 Abs 1 GEG (und so auch § 40 Abs 1 ZPO) enthält die Tatbestandselemente „veranlasst“ und „in deren Interesse vorgenommen“ alternativ. Wird ein Sachverständigenbeweis nicht von Amts wegen im Interesse beider Parteien aufgenommen, sondern über ausdrücklichen Antrag eines Streitteils, dann sind die Sachverständigengebühren von diesem Beweisführer veranlasst, auch wenn die Beweislast allenfalls die Gegenpartei treffen sollte (E 88 f).
Aus der eingangs vorgenommenen ausführlichen Darstellung des Verfahrensgangs ergibt sich, dass die Begutachtung durch den ersten Sachverständigen ohne jeden Zweifel aufgrund des Beweisantrags der Klägerin erfolgt ist, sie damit als Beweisführerin diese Kosten verursacht hat und diese Kosten auch von ihr vorläufig zu tragen sind. Was allerdings die Bestellung des Sachverständigen ***** anlangt, dessen Gebühren hier zu beurteilen sind, ist diese Frage nicht mehr eindeutig zu beantworten. Das Rekursgericht hält in diesem Zusammenhang den Bestellungsbeschluss für maßgeblich (vgl OLG Graz 4 R 77/15y SV 2016/2, 114). Im Zusammenhang mit dem Umstand, dass das Erstgericht dafür beiden Parteien den Erlag eines Kostenvorschusses je in gleicher Höhe aufgetragen hat, ist zu folgern, dass das Gutachten des Sachverständigen ***** (mitsamt den folgenden Ergänzungsgutachten) einschließlich der Teilnahme des Sachverständigen an den Tagsatzungen zur mündlichen Streitverhandlung im Interesse beider Parteien erfolgte, sodass die Kosten dieser Begutachtung gemäß § 40 Abs 1 ZPO von beiden Parteien gemeinschaftlich zu bestreiten sind.
Der nicht durch Kostenvorschüsse gedeckte Teil der mit EUR 17.668,-- bestimmten Gebühr ist, wie die Klägerin daher zu Recht in ihrem Rekurs ausführt, dem Sachverständigen mit einem Teilbetrag von nur EUR 834,-- von ihr zu zahlen, weil sie bereits Kostenvorschüsse von zusammen EUR 8.000,-- erlegt hat, und der Restbetrag von EUR 3.834,-- ist dem Sachverständigen von der Beklagten zu zahlen, weil die Beklagte nur EUR 5.000,-- an Kostenvorschuss erlegt hat.
Insoweit erwies sich der Rekurs als berechtigt.
Nach Auffassung des erkennenden Senats (1 R 197/14v = RW0000829) findet § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG über den Ausschluss des Kostenersatzes auf einen Rechtsstreit über eine Auszahlungsanordnung keine Anwendung, weil eine solche kein Beschluss ist, „mit dem eine Sachverständigengebühr bestimmt wird“ (§ 41 Abs 1 GebAG). § 41 GebAG (und damit auch dessen Abs 3 letzter Satz) hat den Fall vor Augen, dass es in einem Beschluss unmittelbar um die Sachverständigengebühr (dem Grund und/oder der Höhe nach) geht, weshalb neben den Verfahrensparteien jedenfalls auch der Sachverständige legitimiert ist, einen solchen Beschluss anzufechten (vgl § 40 Abs 1 und § 41 Abs 1 GebAG).
Soweit sich der Rekurs auf die Abänderung der Auszahlungsanordnung bezieht, ist von einer Kostenbemessungsgrundlage von EUR 4.668,-- auszugehen. Es handelt sich insoweit um die Bekämpfung einer Kostenentscheidung, weshalb TP 3A zur Anwendung gelangt. Insoweit hat die Klägerin einen Rekurserfolg von 82% erzielt und im Ergebnis gemäß §§ 43 Abs 1, 50 ZPO Anspruch auf Ersatz von 64% ihrer Rekurskosten, das sind EUR 244,29 zuzüglich 20% USt.
Da es sich, wie bereits mehrfach dargelegt, um eine Entscheidung im Kostenpunkt handelt, ist der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ebenso jedenfalls unzulässig. |
JJT_20201104_OLG0009_00100R00129_20B0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:00100R00129.20B.1104.000 | 1R129/20b | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201104_OLG0009_00100R00129_20B0000_000/JJT_20201104_OLG0009_00100R00129_20B0000_000.html | 1,604,448,000,000 | 2,083 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Vorsitzende sowie den Richter und die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Thunhart und Mag. Waldstätten in der Rechtssache der klagenden Partei M***** G*****, *****, vertreten durch Mag. Klaus Hanten, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partie ***** Versicherungen AG, *****, vertreten durch JEANNEE Rechtsanwalt GmbH in Wien und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei B***** GmbH, Großmarktstraße 8, 1230 Wien, vertreten durch HUGER Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 5.337,99 samt Anhang und Feststellung (Streitwert EUR 35.801,84) über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 31.8.2020, 39 Cg 88/20i-21, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass er lautet:
„Die Nebenintervention der B***** GmbH wird ab der Klagseinschränkung vom 27.8.2020 zurückgewiesen.“
Die Nebenintervenientin ist schuldig, der klagenden Partei binnen vierzehn Tagen die mit EURÂ 1.842,48 (hierin USt EURÂ 307,08) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Der Revisionsrekurs ist zulässig.
Text
Begründung:
Die Klägerin ist Eigentümerin einer Liegenschaft, auf der sich ein Einfamilienhaus befand, zugunsten dessen eine Wohnungs- und Eigenheimversicherung bei der Beklagten bestand. Am 11.1.2017 brannte das Haus samt Inventar nieder. Im Zuge der Schadensabwicklung kam es zu Auffassungsunterschieden zwischen den Streitteilen.
Mit ihrer Klage vom 22.11.2019 begehrte die Klägerin zunächst EUR 8.002,-- samt Anhang sowie die Feststellung, dass aus dem zwischen den Streitteilen bestehenden Versicherungsvertrag für den Brandschaden vom 11.1.2017 in Ansehung des Gebäudeschadens noch eine von der Klägerin in Anspruch zu nehmende restliche Versicherungssumme von zumindest EUR 25.000,-- und in Ansehung des Inventars von EUR 12.637,99 bestehe. Dazu brachte die Klägerin zusammengefasst vor, hinsichtlich des Gebäudeschadens betrage die Versicherungssumme insgesamt EUR 304.859,15 zuzüglich Nebenkosten bis zur Höhe von 15 % der Versicherungssumme. Die Beklagte habe bisher für die Liquidierung des Schadens insgesamt EUR 306.391,16 gezahlt. Davon entfielen EUR 8.328,-- auf die Gartengestaltung und seien nicht einzurechnen und EUR 43.968,36 auf Nebenkosten, sodass auf die Versicherungssumme von EUR 304.859,15 nur Zahlungen im Umfang von EUR 254.094,80 anzurechnen seien. Darin sei aber eine Rechnung der Nebenintervenientin vom 10.9.2018 über einen Betrag von EUR 35.966,70 enthalten, die um EUR 14.914,50 überhöht sei. Die Deckungsreserve betrage daher richtigerweise EUR 65.678,85. Die Klägerin habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass eine noch in Anspruch zu nehmende restliche Versicherungssumme von zumindest EUR 25.000,-- übrig bleibe, weil die derzeit zur Fakturierung anstehenden Innenausbauarbeiten voraussichtlich EUR 25.000,-- ausmachen würden.
Bezüglich des Inventars betrage die Versicherungssumme einschließlich der Kosten für eine Ersatzunterkunft, des Schadens am Kühlgut und des Ersatzes für Bargeld und Schmuck insgesamt EUR 136.063,79 zuzüglich Nebenkosten, die mit 15 % der Versicherungssumme gedeckelt wären. Für das Inventar habe die Beklagte bisher Zahlungen von insgesamt EUR 121.638,76 geleistet. Davon entfielen EUR 6.214,96 auf eine Rechnung der Nebenintervenientin vom 22.8.2017, welche nicht berechtigt sei. Die Klägerin begehre für Ersatzanschaffungen, Kühlgut, Ersatzunterkunft sowie Schmuck und Bargeld EUR 123.425,80. Abzüglich der „anrechenbaren“ Zahlungen der Beklagten von EUR 115.423,80 (EUR 121.638,76 abzüglich EUR 6.214,96) verbleibe ein offener Differenzbetrag von EUR 8.002,--.
Die Beklagte bestritt und wandte ein, dass die Höchsthaftungssummen hinsichtlich des Gebäudes von EUR 297.559,15 und hinsichtlich des Inventars von EUR 118.261,79 je zuzüglich bis zu 15 % für Nebenkosten auch die Kosten für Ersatzunterkunft, Kühlgut, Bargeld und Schmuck umfassen würden, sodass die Berechnungen der Klägerin schon aus diesem Grund unrichtig seien. Das Feststellungsbegehren sei unzulässig, weil bereits ein Leistungsbegehren möglich sei. Die Beklagte habe für den Gebäudeschaden bisher EUR 261.757,31 zuzüglich Nebenkosten EUR 44.633,85, insgesamt daher EUR 306.391,16 gezahlt, sodass noch eine Deckungsreserve von rund EUR 35.800,-- bestehe. Für das Inventar habe die Beklagte bisher EUR 112.923,80 und an Nebenkosten EUR 8.714,96, insgesamt daher EUR 121.638,76 gezahlt, sodass die Deckungsreserve beim Inventar noch rund EUR 5.337,-- und an Nebenkosten noch rund EUR 9.000,-- betrage. Auch die Kosten der Gartengestaltung seien in die Höchstversicherungssumme einzurechnen, ebenso der Garageninhalt, wobei aber ein Schaden am Motorrad überhaupt bestritten werde. Die Rechnungen der Nebenintervenientin seien richtig, es sei bei ihrem Anbot lediglich ein Schreibfehler (Außenwand statt Innenwand) vorgelegen, der laut Rechnung vom 22.6.2018 richtiggestellt worden sei. Auch habe die Nebenintervenientin weitere Arbeiten durchführen müssen, die aus statischen Gründen notwendig geworden seien, und die die Beklagte mit einem geringfügigen Abzug bezahlt habe.
Mit ihrem Schriftsatz vom 17.6.2020 (ON 14) verkündete die Beklagte der Nebenintervenientin den Streit. Diese trat dem Verfahren mit Schriftsatz vom 2.7.2020 (ON 16) auf Seiten der Beklagten bei, erstattete konkretes Vorbringen zur Richtigkeit ihrer Rechnungen und verwies zu ihrem rechtlichen Interesse darauf, dass die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe, wenn sie als Tatsachen festgestellt würden, dazu geeignet sein könnten, der Beklagten eine Regressmöglichkeit zu verschaffen. In der mündlichen Streitverhandlung vom 6.7.2020 (ON 17) sprach sich die Klägerin nicht gegen den Beitritt der Nebenintervenientin aus. Die Parteien stellten in dieser Tagsatzung außer Streit, dass bei der Gebäudeversicherung noch eine Deckungsreserve von EUR 35.801,84 besteht, die Nebenkosten aufgebraucht sind, bei der Inventarversicherung noch ein Rest von EUR 5.337,99 zur Verfügung steht und für Nebenkosten noch EUR 9.024,31 vorhanden sind. Daraufhin änderte die Klägerin das Feststellungsbegehren auf Feststellung einer restlichen Versicherungssumme in Ansehung des Gebäudeschadens von EUR 35.801,84 und in Ansehung des Inventars von EUR 5.337,99.
Mit Schriftsatz vom 27.8.2020 (ON 18) schränkte die Klägerin das Zahlungsbegehren ein auf EUR 5.337,99 samt Anhang und ließ das diesbezügliche Feststellungsbegehren fallen, sodass nur mehr die Feststellung einer restlichen Versicherungssumme hinsichtlich des Gebäudeschadens von EUR 35.801,84 besteht. Dazu brachte sie weiters vor, dass der Gesamtschaden an Schmuck und Bargeld EUR 22.500,-- betrage und dieser Betrag in der das Inventar betreffenden restlichen Klagssumme von EUR 5.337,99 ohne weiteres Deckung finde.
Nach dem Vortrag dieses Schriftsatzes in der mündlichen Streitverhandlung vom 31.8.2020 (ON 19) beantragte die Klägerin die Zurückweisung der Nebenintervention, weil die offene Summe aus der Gebäudeversicherung mittlerweile außer Streit stehe und sich die beanstandeten Rechnungen ausschließlich auf den Gebäudeschaden beziehen würden.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag der Klägerin auf Zurückweisung der Nebenintervention ab. Die Nebenintervenientin habe ihren Beitritt mit Schriftsatz vom 2.7.2020 erklärt und bereits an der Tagsatzung vom 6.7.2020 teilgenommen. In der Klage habe die Klägerin der Beklagten vorgeworfen, einen Betrag zu Unrecht an die Nebenintervenientin gezahlt und dadurch die verbleibende Versicherungssumme geschmälert zu haben. Die Klagseinschränkung, mit der diese Frage weggefallen sei, sei erst am 27.8.2020 erfolgt. Die Nebenintervenientin sei daher zu Recht beigetreten und habe zumindest deshalb auch weiterhin ein Interesse am Verfahren, weil die Klägerin keinen Kostenersatz angeboten habe.
Dagegen wendet sich der Rekurs der Klägerin (sinngemäß) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Zurückweisung der Nebenintervention.
Die Nebenintervenientin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist berechtigt.
Die Nebenintervention kann nach § 18 Abs 1 ZPO in jeder Lage des Rechtsstreits bis zu dessen rechtskräftiger Entscheidung durch Zustellung eines Schriftsatzes an beide Parteien erfolgen. Der Intervenient hat das Interesse, welches er am Sieg einer der Prozessparteien hat, bestimmt anzugeben. Über den von einer Prozesspartei gestellten Antrag auf Zurückweisung des Nebenintervenienten ist nach vorhergehender mündlicher Verhandlung zwischen dem Bestreitenden und dem Intervenienten durch Beschluss zu entscheiden (Abs 2 leg cit).
Der Beitritt als Nebenintervenient ist gemäß § 18 Abs 1 ZPO gegenüber dem Gericht zu erklären. Er wird mit Zustellung des Beitrittsschriftsatzes an beide Parteien wirksam. Das Gericht hat allerdings, noch ehe es die Zustellung eines solchen Schriftsatzes anordnet, von Amts wegen die formellen Beitrittsvoraussetzungen zu prüfen und die Nebenintervention bei deren Verneinung zurückzuweisen. Zu den formellen Beitrittsvoraussetzungen gehört nach der herrschenden Lehre auch ein schlüssig behauptetes Interventionsinteresse. Lässt sich aus dem Beitrittsschriftsatz kein schlüssig behauptetes Interventionsinteresse ableiten und wird dieser Umstand vom Gericht übersehen, so kann dieser Mangel nach Zustellung des Schriftsatzes an die Parteien von Amts wegen nicht mehr aufgegriffen werden. Bejaht das Gericht die Beitrittsvoraussetzungen als Ergebnis der amtswegigen Zulässigkeitsprüfung, hat es keinen Beschluss über die Zulässigkeit der Nebenintervention zu fassen. Nach § 18 Abs 2 ZPO kann aber jede der Prozessparteien die Zurückweisung der Nebenintervention (auch) wegen des Mangels eines Interventionsinteresses beantragen. Ein solcher Antrag ist weder form- noch fristgebunden, muss aber nach einhelliger Ansicht gestellt werden, bevor sich die Partei in Kenntnis des Zurückweisungsgrundes mit dem Nebenintervenienten in die Verhandlung zur Hauptsache einlässt (RIS-Justiz RS0035500), weil durch eine solche Einlassung auf das Bestreitungsrecht verzichtet wird (1 Ob 66/99h; 6 Ob 598/94). Nach einem derartigen prozessualen Verzicht ist das Recht einer Prozesspartei, sich der Nebenintervention zu widersetzen, erloschen (1 Ob 66/99h). Macht der Zurückweisungswerber den (angeblichen) Mangel eines Interventionsinteresses erst nach Erlöschen des Rechts, sich gegen die Nebenintervention zu wenden, geltend, ist nur mehr der Zurückweisungsantrag abzuweisen, ohne dass noch ein Ausspruch über die Zulassung des Nebenintervenienten geboten wäre, weil einerseits die amtswegige Zurückweisung des Nebenintervenienten mangels Interventionsinteresses nach dem Vorprüfungsverfahren – wie einleitend dargelegt – ohnehin ausscheidet und andererseits auch das auf ein schon erloschenes Recht gestützte Begehren eine Zurückweisungsentscheidung nicht mehr zu tragen vermag.
Für die Zulässigkeit der Nebenintervention ist grundsätzlich jener Zeitpunkt maßgebend, in dem der Beitritt erklärt wurde (7 Ob 20/07b), also im Zeitpunkt des Einlangens der Erklärung bei Gericht, nicht etwa im Zeitpunkt der Zustellung an die Parteien, in dem die Intervention erst wirksam wird. Wenn kein rechtzeitiger Zurückweisungsantrag gestellt wurde, dann wird die Nebenintervention bereits durch Zustellung des Schriftsatzes mit der Beitrittserklärung an beide Prozessparteien wirksam. In diesem Fall bedarf es keines weiteren gerichtlichen Beschlusses über die Zulässigkeit. Bis zum Zeitpunkt der Entscheidung können die zur Begründung der Zulässigkeit der Nebenintervention vorgebrachten Tatsachen ergänzt werden, woraus sich die Zulässigkeit der Intervention ergeben kann.
Andererseits kann eine Änderung der Verfahrenslage auch deren Unzulässigkeit ergeben (vgl Deixler-Hübner, Nebenintervention 123). Dann können die Parteien (erst) zu diesem Zeitpunkt einen Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention wegen Wegfalls des rechtlichen Interesses geltend machen (Schneider in Fasching/Konecny3 II/1 § 18 ZPO Rz 33). Auch der OGH hat bereits einmal entschieden, dass eine Veränderung der Prozesssituation eine spätere Bestreitung der Zulässigkeit der Nebenintervention rechtfertigen könnte, wenn nun das rechtliche Interesse des Nebenintervenienten erloschen wäre (RS0035650).
Diese Situation liegt hier vor.
Das ursprüngliche und im Zeitpunkt des Beitritts prozessgegenständliche Klagebegehren beruhte im Wesentlichen darauf, dass nach dem Standpunkt der Klägerin die Nebenintervenientin für ihre Leistungen mit der Rechnung vom 10.9.2018 um EUR 14.914,50 und mit der Rechnung vom 22.8.2017 um EUR 6.214,96 zu viel verrechnet und die Beklagte diese Beträge zu Unrecht beglichen habe, sodass von den vereinbarten Versicherungssummen für die Schadensliquidierung noch entsprechend höhere Beträge zur Verfügung stünden. Dazu kommen Auffassungsunterschiede zwischen den Streitteilen über die Einrechnung bestimmter Positionen in die Höchsthaftungssummen.
Das rechtliche Interesse der Nebenintervenientin am Obsiegen der Beklagten war daher zu diesem Zeitpunkt zweifellos gegeben, musste sie doch im Falle der Richtigkeit der Behauptungen der Klägerin über die Unrichtigkeit der beiden Rechnungen die Rückforderung der Zahlungen seitens der Beklagten gewärtigen.
Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass hinsichtlich des Gebäudeschadens das Feststellungsbegehren von vornherein unschlüssig war, da trotz der angeblichen Überzahlung an die Nebenintervenientin noch eine Deckungsreserve von EUR 50.764,35 (und damit jedenfalls mehr als EUR 25.000,--, auf welchen Betrag das diesbezügliche Feststellungsbegehren ursprünglich lautete) bestanden hätte. Diese Unschlüssigkeit des Klagebegehrens spielt aber für die Beurteilung des rechtlichen Interesses der Nebenintervenientin keine Rolle.
Auch die Außerstreitstellungen in der Tagsatzung vom 6.7.2020 und die Änderung des Feststellungsbegehrens änderten am Fortbestehen des rechtlichen Interesses der Nebenintervenientin grundsätzlich nichts, begehrte die Klägerin doch nach wie vor die Zahlung von EUR 8.002,--, also eines Betrages dessen Berechnung sich auf die Behauptung der zu Unrecht erfolgten Zahlung von EUR 6.214,96 an die Nebenintervenientin gründet.
Erst mit der Einschränkung auch des Zahlungsbegehrens auf EUR 5.337,99 samt Anhang mit dem Schriftsatz ON 18, welches die Klägerin nun nur mehr mit dem Wert von Schmuck und Bargeld begründet, ist das Interventionsinteresse der Nebenintervenientin weggefallen. Weder das Feststellungsbegehren noch das nunmehrige Zahlungsbegehren stehen in irgendeinem Zusammenhang mit angeblichen Überzahlungen an die Nebenintervenientin. Infolge dieser beiden Klagsänderungen ist das rechtliche Interesse der Nebenintervenientin am Obsiegen der Beklagten weggefallen.
Ihr Interesse am Kostenersatz begründet dessen Fortbestand nicht. Auch bei der Kostenentscheidung wird nämlich die Klagsänderung durch Bildung von Verfahrensabschnitten zu berücksichtigen sein und das allfällige Obsiegen der Beklagten als Voraussetzung eines Kostenersatzanspruchs der Nebenintervenientin wird für jeden Verfahrensabschnitt gesondert zu beurteilen sein. Der Nebenintervenientin steht es auch jederzeit (vor dem Schluss der mündlichen Streitverhandlung) frei, ihre Kosten zu verzeichnen.
Soweit die Nebenintervenientin in ihrer Rekursbeantwortung meint, die Klägerin hätte die Zurückweisung bereits in der Verhandlung vom 6.7.2020 nach der Außerstreitstellung der Höhe der jeweiligen Deckungsreserve beantragen müssen, übersieht sie, dass zu diesem Zeitpunkt noch das Zahlungsbegehren, dessen Berechnung sich auf die Annahme einer Überzahlung an die Nebenintervenientin im Ausmaß von EUR 6.214,96 gründet, aufrecht war und erst mit der Klagsänderung auch in diesem Punkt zur Gänze weggefallen ist.
Das Rekursgericht ist daher der Ansicht, dass der Wegfall des Interventionsinteresses aufgrund einer Klageänderung auch eine spätere Bestreitung der Zulässigkeit der Nebenintervention im Sinne der RS0035650 zugrunde liegenden Entscheidung 1 Ob 685/78 rechtfertigt.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet auf §§ 41, 50 ZPO.
Da betreffend die Möglichkeit einer späteren Bestreitung der Zulässigkeit der Nebenintervention außer der bereits länger zurückliegenden Entscheidung 1 Ob 685/78 keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, war der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO zuzulassen. |
JJT_20201015_OLG0009_0080RS00067_20M0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:0080RS00067.20M.1015.000 | 8Rs67/20m | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201015_OLG0009_0080RS00067_20M0000_000/JJT_20201015_OLG0009_0080RS00067_20M0000_000.html | 1,602,720,000,000 | 1,679 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Lindner als Vorsitzenden sowie die Richterin Maga. Zacek und den Richter Mag. Heß-Palas (Dreiersenat gemäß § 11a Abs 2 ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei M*****s M*****, *****, gegen die beklagte Partei PENSIONSVERSICHERUNGSANSTALT, Landesstelle Wien, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, vertreten durch Mag. Christian Wegerth, ebendort, wegen Invaliditätspension, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 15.7.2020, 4 Cgs 142/19d-20, in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Text
B e g r ü n d u n g:
Mit Schreiben vom 13.11.2019 erhob der Kläger Klage gegen den abweisenden Bescheid der Beklagten vom 2.10.2019. Nach Erstattung der Klagebeantwortung wurde Dr. Feldner-Busztin zum Sachverständigen bestellt und beauftragt, Befund und Gutachten über die Leiden des Klägers und die sich daraus ergebenden Einschränkungen seiner Fähigkeit zur Ausübung einer regelmäßigen Erwerbstätigkeit zu erstatten, und zwar binnen 14 Tagen nach der Untersuchung oder nach dem Einlangen allfällig eingeholter Nebenbefunde.
Der auch dem Kläger zugestellte Bestellungsbeschluss enthielt folgende Rechtsbelehrung:
Belehrung über die Mitwirkungspflicht für die klagende Partei:
„Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für Sie als Kläger/Klägerin im Sozialrechtsverfahren eine Mitwirkungspflicht gilt und Sie zu jeder angeordneten Untersuchung zu erscheinen haben!
Eine Verhinderung, zu einer Befundaufnahme/Untersuchung bei einem Sachverständigen oder Gerichtsverhandlung zu erscheinen ist rechtzeitig und umgehend dem Gericht und dem Sachverständigen mitzuteilen und sind die Verhinderungen dem Gericht (z.B. Erkrankungen, bei welchen Bettruhe einzuhalten ist) durch ärztliche Bestätigungen zu bescheinigen.
Eine Krankenstandsbestätigung hat eine konkrete Ausführung, warum ein Erscheinen zum konkreten Untersuchungstermin oder Verhandlungstermin nicht möglich ist, zu enthalten, widrigenfalls sie die Unmöglichkeit nicht ausreichend bescheinigt!
Unterlässt eine versicherte Person die ihr zumutbare Mitwirkung am Ermittlungsverfahren, so kann sie dazu zwar nicht gezwungen werden, die sich daraus ergebende Unsicherheit in der Sachverhaltsfeststellung geht jedoch zu ihren Lasten (SV-Slg 49.224). Grundsätzlich obliegt nämlich die Beweislast für das Vorliegen eines Leidenszustandes der versicherten Person (SV-Slg 43.508). Darüber hinaus werden Sie als Kläger/Klägerin auf die Bestimmung des § 77 Abs 3 ASGG aufmerksam gemacht:
Sollten Sie unentschuldigt einer Untersuchung/Befundaufnahme fernbleiben, können Sie zum Ersatz von Kosten, die infolge ihres Verschuldens eintreten, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens nach Billigkeit verpflichtet werden und wird bei unentschuldigtem Fernbleiben aufgrund der Aktenlage entschieden, was nachteilig für Ihren Prozessstandpunkt sein kann.“
Ob der Kläger den Beschluss ON 3 erhalten hat, ist nicht gesichert. Er erhielt eine Note über die Bestellung des Sachverständigen, der ihm einen Termin geben werde. Eine Belehrung über den Kostenersatz nach § 77 ASGG enthielt die Note nicht.
Der Sachverständige lud den Kläger zunächst zur Untersuchung am 12.12.2019, dieser Termin wurde vom Kläger sehr kurzfristig aus gesundheitlichen Gründen auf Jänner 2020 verschoben. Für die Zeitversäumnis verzeichnete der Sachverständige EUR 24,- zuzüglich von EUR 4,80 USt. (ON 4).
Der Kläger erschien auch zum Untersuchungstermin am 20.1.2020 - diesmal unentschuldigt - nicht. Für die Zeitversäumnis verzeichnete der Sachverständige wiederum EUR 28,80 inklusive USt. (ON 6).
Der Kläger wurde daraufhin zum Untersuchungstermin am 25.2.2020 gerichtlich geladen und auf seine Mitwirkungspflicht sowie die Bestimmung des § 77 ASGG aufmerksam gemacht, wonach er unabhängig vom Ausgang des Verfahrens zum Ersatz der Kosten nach Billigkeit verpflichtet werden könne. Die Ladung wurde am 29.1.2020 hinterlegt und nicht behoben.
Der Kläger erschien auch zu diesem Termin unentschuldigt nicht. Für die Zeitversäumnis verzeichnete der Sachverständige wiederum EUR 28,80 inklusive USt. (ON 8). Daraufhin erfolgte abermals eine gerichtliche Ladung samt ausführlichem Hinweis auf die Mitwirkungspflicht des Klägers und die Bestimmung des § 77 ASGG zum Termin am 23.3.2020. Diese Note wurde dem Kläger am 4.3.2020 persönlich zugestellt. Ob der Kläger zu diesem Termin erschienen ist, steht nicht fest. Er erschien auch am 29.4.2020 nicht beim Sachverständigen. Für die Zeitversäumnis verzeichnete der Sachverständige EUR 28,80 inklusive USt. (ON 11).
Dem Kläger wurde mit Beschluss vom 30.4.2020 aufgetragen, binnen acht Tagen Auskunft darüber zu geben, warum er zu den vier Untersuchungsterminen nicht erschienen war und wurde abermals auf die Bestimmung des § 77 Abs 3 ASGG hingewiesen. Der Kläger wurde abermals gerichtlich zu einem Untersuchungstermin am 28.5.2020 geladen, daraufhin zog der Kläger die Klage zurück (Postaufgabe am 17.5.2020).
Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 20.5.2020 eine Kostenseparation.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf Kostenseparation ab. Rechtlich führte das Erstgericht mit Hinweis auf § 77 Abs 3 ASGG aus, es ergebe sich aus der Aktenlage kein dem Kläger erforderliches schuldhaftes oder vorwerfbares Verhalten, sodass der Antrag der Beklagten auf Kostenseparation abzuweisen gewesen sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten mit einem Abänderungsantrag und einem Aufhebungsantrag.
Der Kläger hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Rekurswerberin vertritt die Ansicht, es sei nicht einzusehen, warum ein Versicherungsträger „frustrane“ Kosten eines Sachverständigen in diesem Ausmaß zu zahlen habe, wenn der Kläger, welchem durch die Klage an sich keine Kosten erwachsen würden, es nicht einmal für nötig befinde, sich entsprechend zu entschuldigen. Der Kläger habe lediglich das Verfahren verschleppt bzw. unnötig geführt, wenn man bedenke, dass außer der Klagserhebung und der Klagsrückziehung keine weiteren Handlungen seitens des Klägers gesetzt worden seien. Das Verhalten des Klägers sei ihm zurechenbar und ohne eine zumutbare entsprechende Entschuldigung auch schuldhaft. Die Voraussetzungen des § 77 Abs 3 ASGG würden somit vorliegen.
Voraussetzung für die Kostenersatzpflicht des Versicherten gemäß § 77 Abs 3 ASGG ist, dass dieser dem Versicherungsträger durch Mutwillen, Verschleppung oder Irreführung Verfahrenskosten verursacht hat. Hierfür ist notwendig, dass der Versicherte erkennbar schlechtgläubig in dem Sinn ist, dass er etwa bei Einbringung einer Klage, deren Unzulässigkeit oder völligen Mangel jeder ernstzunehmenden Begründung erkennt und das Verfahren ungeachtet einer erteilten richterlichen Belehrung fortsetzt. Irreführung wird etwa dann gegeben sein, wenn durch ein bewusst wahrheitswidriges Vorbringen oder durch Beweismittel, deren Unrichtigkeit dem Versicherten als Beweisführer bekannt war, dem Versicherungsträger Verfahrenskosten erwachsen sind. In allen Fällen muss ein vom Versicherten unter Bedachtnahme auf dessen Schuldfähigkeit zu vertretendes Verschulden vorliegen und muss zwischen diesem schuldhaften Verhalten des Versicherten und den dem Versicherungsträger erwachsenen Verfahrenskosten ein Kausalzusammenhang bestehen (OLG Wien, 14.2.2007, 7 Rs 15/07, ZRS-Judikatur 2008/112). Neumayr in Zellkomm3 (§ 77 ASGG Rz 7) nimmt eine Verschleppung dann an, wenn die Absicht des Versicherten ganz offenbar darauf gerichtet ist, das Verfahren ohne sachliche Rechtfertigung in die Länge zu ziehen und einen den Verfahrensergebnissen entsprechenden früheren Verfahrensabschluss zu verhindern. Darunter können auch Mehrkosten aufgrund von mehrmaligem Nichterscheinen zu Untersuchungen fallen (OLG Innsbruck SV-Slg 52.789). Sonntag in Köck/Sonntag [Hrsg.] ASGG § 77 Rz 35 meint, ein Anwendungsfall des Abs 3 sei auch das mehrfache unentschuldigte Nichterscheinen zu Untersuchungen beim Sachverständigen (mit Hinweis auf OLG Wien 8 Rs 137/96t), sofern der Versicherungsträger die Kosten gemäß § 54 ZPO verzeichne. Diese Ansicht teilt auch Obermaier in Kostenhandbuch² Rz 442.
Im Vorbringen der Beklagten in ihrem Antrag vom 20.5.2020 führt diese lediglich aus, es „sei davon auszugehen“, dass es sich hier lediglich um eine Mutwillensklage gehandelt habe bzw. der Kläger habe keinerlei Interesse mehr am Fortgang des Verfahrens bzw. an einer entsprechenden zielführenden Mitwirkung gezeigt. Eine Verzeichnung der Kosten erfolgte nicht.
Nun erfordert die offenbar mutwillige Prozessführung, dass sich der Kläger der Unrichtigkeit seines Prozessstandpunkts bewusst ist und sich in diesem Bewusstsein in den Prozess einlässt (Fucik in Rechberger, ZPO5, Rz 5 zu § 63; M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 63 ZPO Rz 19). Eine bloß fahrlässig abweichende Beurteilung des Anspruchs macht die Rechtsverfolgung nicht mutwillig. Es muss eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Gerichts einwandfrei erwiesen sein (Fucik in Fasching/Konecny III², § 408 Rz 4 mwN; 10 Rs 125/10s OLG Wien). Eine solche Mutwilligkeit zur Klagsführung lässt sich den Behauptungen der antragstellenden Beklagten, aber auch der Aktenlage nicht entnehmen. Daraus, dass der Kläger letztlich die Klage zurückgezogen hat, lässt sich nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ableiten, dass der Kläger „mutwillig“ – im dargelegten Sinne – die Klage eingebracht hat.
Eine Verschleppung ist dann anzunehmen, wenn die Absicht des Versicherten ganz offenbar darauf gerichtet ist, das Verfahren ohne sachliche Rechtfertigung in die Länge zu ziehen und einen den Verfahrensergebnissen entsprechenden früheren Verfahrensabschluss zu verhindern (Neumayr aaO § 77 ASGG Rz 7). Das Nichterscheinen zu mehreren Untersuchungsterminen beim Sachverständigen trotz entsprechender und wiederholter Belehrungen ohne Entschuldigung verwirklicht den Tatbestand des § 77 Abs 3 ASGG. Daher wäre dem Kläger grundsätzlich der Ersatz der Kosten jener versäumten Termine, die er trotz Belehrung nicht wahrgenommen hat, nach Billigkeit aufzuerlegen, das sind die in ON 8 und ON 11 vom Sachverständigen begehrten Gebühren.
Jede Kostenentscheidung, die zu einem Zuspruch führt, setzt eine Verzeichnung der Kosten durch die Partei, die Kosten begehrt, voraus. Dieser tragende Grundsatz muss auch für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit nach § 77 Abs 3 ASGG gelten. § 77 ASGG ist eine Norm, die den Versicherten vor einem Kostenersatz an den Versicherungsträger schützen soll. Es wäre ein Wertungswiderspruch, wollte man für einen Kostenersatz des Versicherten nach § 77 Abs 3 ASGG keine Kostennote des Versicherungsträgers verlangen. Da die Beklagte keine Kostennote gelegt hat, kann es bereits aus diesem Grund zu keinem Zuspruch an Kosten kommen.
Nach Ansicht des Berufungssenats ist im sozialgerichtlichen Verfahren wegen der spezielleren Norm des § 77 ASGG eine Kostenseparation zu Lasten des Versicherten gemäß § 48 ZPO (die auch bei schuldloser Veranlassung von Kosten [Zufälle, etc] erfolgen kann) nicht zulässig, weil selbst bei Verschulden des Versicherten im Sinn des § 48 ZPO wird durch § 77 Abs 3 ASGG ein Kostenersatz lediglich auf krasse Fälle nach Billigkeit reduziert wird.
Würde man eine Kostenseparation nach § 48 ZPO im sozialgerichtlichen Verfahren für zulässig erachten, so setzt ein Antrag auf Kostenseparation nach § 48 ZPO ein Kostenverzeichnis voraus, das die Beklagte nicht gelegt hat. Auch wenn bei der Ermittlung der Mehrkosten im Rahmen der Entscheidung über die Kostenseparation § 273 ZPO angewendet werden kann, sofern die Mehrkosten nicht exakt ermittelt werden können, ist ein Kostenverzeichnis erforderlich. Schon deshalb hat das Erstgericht den Antrag im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.
Ein Kostenspruch konnte entfallen, weil die Rekurswerberin zutreffend keine Kosten verzeichnet hat (§ 77 Abs 1 Zif 1 ASGG).
Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO. |
JJT_20200404_OLG0009_0100RS00013_20K0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:0100RS00013.20K.0404.000 | 10Rs13/20k | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200404_OLG0009_0100RS00013_20K0000_000/JJT_20200404_OLG0009_0100RS00013_20K0000_000.html | 1,585,958,400,000 | 1,420 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Richter Mag. Robert Atria als Einzelrichter (§ 8a JN) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei L***** P*****, *****, vertreten durch die Dr. Reinitzer Rechtsanwalts KG in Wien, wider die beklagte Partei Sozialversicherung der Selbstständigen (SVS), Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien, wegen Rehabilitationsgeld, über den Rekurs des Sachverständigen Dr. A***** S*****, *****, gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 6.12.2019, GZ 38 Cgs 66/19b - 23, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Text
Begründung:
Die Bezeichnung der Beklagten war gemäß § 47 Abs 1 und 2 SVSG von Amts wegen auf „Sozialversicherung der Selbständigen“ zu berichtigen.
Über Auftrag des Erstgerichts erstattete der Sachverständige Dr. A***** S***** am 13.7.2019 ein Gutachten aus dem Fachgebiet der Neurologie und Psychiatrie über die Erwerbsfähigkeit der Klägerin, das er am 22.8.2019 elektronisch einbrachte. Der Sachverständige verzeichnete dafür – sowie für die später auch tatsächliche stattgefundene Verhandlungsteilnahme – Gebühren in der Höhe von gesamt EUR 735,-- inkl USt. In der ursprünglichen Gebührennote verzeichnete er an Schreibgebühren gemäß § 31 GebAG EUR 40,-- für die Erstellung der Urschrift (20 Seiten á EUR 2,--) sowie je EUR 12,-- für zwei Kopien des Gutachtens (20 Seiten á EUR 0,6; „GA eigene Kopien“, „Handakt, Kopien, Scans, Fotos“), jedoch keine Gebühr für die elektronische Einbringung (ON 19, AS 79).
In ihrer Äußerung vom 19.9.2019 stimmte die Beklagte einer Gebührenbestimmung in der Höhe von EUR 720,-- (abgerundet) zu. Sie wendete sich gegen die Honorierung der Durchschriften, es könne jedoch für die elektronische Einbringung eine Gebühr von EUR 12,-- verzeichnet werden (ON 14).
Dagegen nahm der Sachverständige in seinem „Bericht“ vom 8.10.2019 umfangreich Stellung, wobei er seine Gebührennote insofern korrigierte, als er die Gebührenposition „Handakt, Kopien, Scans, Fotos“ in der Höhe von EUR 12,-- strich und dafür eine Gebühr für die elektronische Einbringung in der Höhe von EUR 12,-- hinzufügte (ON 18, AS 139).
In der mündlichen Verhandlung vom 5.11.2019 ergänzte er, dass der Sachverständige nach Einbringen des Gutachtens keine Möglichkeit mehr habe, das Gutachten zu sehen und sich auf die Verhandlung vorzubereiten. Die Gebühren für die Urschrift seien rein für das Schreiben gedacht, nicht aber für das Anfertigen einer Kopie oder das Aufbewahren auf dem Server (Protokoll ON 21).
Mit dem nun angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen mit EUR 720,-- bestimmt, darin die verzeichneten Gebühren für die Erstellung der Urschrift in der Höhe von EUR 40,-- und die elektronische Einbringung in der Höhe von EUR 12,--, nicht aber die verzeichnete Gebühr für die Erstellung einer Kopie des Gutachtens in der Höhe von EUR 12,--. Da sowohl die Erstellung des Gutachtens als auch die elektronische Übermittlung desselben nach dem 30.6.2019 erfolgt sei, sei das GebAG idF BGBl I Nr. 44/2019 anzuwenden. Die Erstellung der Urschrift sei gemäß § 31 Abs 1 Z 3 GebAG wie verzeichnet mit EUR 40,-- netto zu honorieren (EUR 2,-- pro Seite der Urschrift). Die elektronische Übermittlung des Gutachtens samt Gebührennote und allfälligen Beilagen sei nach § 31 Abs 1a GebAG idF BGBl I Nr. 44/2019 mit EUR 12,-- netto zu honorieren. Dagegen habe sich auch die Beklagte nicht ausgesprochen. Infolge der Übermittlung des Gutachtens im DES sei die Herstellung einer Ausfertigung für das Gericht nicht mehr notwendig. Hinsichtlich der Honorierung von Ausfertigungen für den Gutachter selbst herrsche eine uneinheitliche Rechtsprechung, so habe das Oberlandesgericht Graz zu 6 Rs 77/15p ausgeführt, dass dem Sachverständigen auch Schreibgebühren für eine Durchschrift des Gutachtens zustünden. Im Gegensatz dazu habe das Oberlandesgericht Linz zu 12 Rs 31/17s den Anspruch auf Schreibgebühren für weitere Ausfertigungen des Gutachtens für den Handakt des Sachverständigen bei einer elektronischer Gutachtensübermittlung verneint, da den Zwecken der Archivierung in diesem Fall die (ausgedruckte) Urschrift diene. Auch in den erläuternden Bemerkungen zu § 31 Abs 1 Z 3 GebAG werde unter Bezugnahme auf dieses Judikat des Oberlandesgerichts Linz ausgeführt, dass die Sachverständigen für die Zwecke der Archivierung die Urschrift verwenden können, für die sie Anspruch auf eine Gebühr nach § 31 Abs 1 Z 3 GebAG haben, sodass im Fall der ERV-Nutzung regelmäßig kein gebührenrechtlich relevanter Bedarf nach Anfertigung einer Ausfertigung bestehen werde. Im Ergebnis sei der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Linz zu 12 Rs 31/17s zu folgen, der die Novelle zum GebAG BGBl I Nr. 44/2019 Rechnung getragen habe. Die Kopie des Gutachtens zum eigenen Gebrauch sei daher nicht zu honorieren.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs des Sachverständigen mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Honorierung der verzeichneten Gebühr für die Kopie des Gutachtens abzuändern.
Die Beklagte hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Die frühere Rechtsprechung – vor der verpflichtenden Teilnahme der Sachverständigen am elektronischen Rechtsverkehr (ERV) – gestand dem Sachverständigen bei der Gebührenbestimmung die Herstellung einer Durchschrift/Kopie des Gutachtens für den eigenen Handakt bzw zum Vortrag und zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung zu (Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG – GebAG4 § 31 GebAG E 83 und Anm 2).
2. Bereits seit 1.10.2010 bestand für alle Sachverständigen die Möglichkeit zur elektronischen Übermittlung von Gutachten an die Justiz (ursprünglich bezeichnet als Dokumenteneinbringungsservice – DES). Seit 1.7.2019 ist für die Sachverständigen die Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr grundsätzlich verpflichtend (§ 89c Abs 5a GOG; BGBl I Nr. 44/2019). Gutachten sind über Übermittlungsstellen im Sinne des ERV oder über die Website „www.des.justiz.gv.at“ elektronisch einzubringen (§ 1 Abs 1b ERV 2006).
Mit derselben Novelle wurde in § 31 GebAG (Sonstige Kosten) folgende Bestimmung eingefügt:
„(1a) Übermittelt der Sachverständige sein Gutachten samt allfälligen Beilagen sowie seinen Gebührenantrag im Weg des elektronischen Rechtsverkehrs (§ 89a GOG), so gebührt ihm dafür ein Betrag von insgesamt 12 Euro. Werden vom Sachverständigen im Rahmen der Erfüllung des Gutachtensauftrags darüber hinaus notwendigerweise weitere Unterlagen im Weg des elektronischen Rechtsverkehrs an das Gericht übersandt, so hat der Sachverständige dafür jeweils Anspruch auf eine Gebühr von insgesamt 2,10 Euro; dies gilt nicht für weitere Übersendungen im Zusammenhang mit dem Gebührenbestimmungsantrag.“
Die Gesetzesmaterialien dazu betonen, dass für die Sachverständigen „die Nutzung des ERV gleichzeitig aber auch mit einem gewissen manipulativen Mehraufwand verbunden [ist]. Dem soll mit dem in § 31 GebAG neu vorgeschlagenen Gebührentatbestand Rechnung getragen werden. Was die Frage der „Schreibgebühr“ im Fall der künftig grundsätzlich verpflichtenden Übermittlung des Gutachtens/der Übersetzung im Weg des ERV angeht, so wird eine solche den Sachverständigen/Dolmetscherinnen und Dolmetschern für die Urschrift auch weiterhin zustehen. Entfallen wird jedoch die Schreibgebühr für die bislang erforderlichen, aufgrund der elektronischen Übermittlung künftig nicht mehr nötigen Ausfertigungen des Gutachtens bzw der Übersetzung. Da die Sachverständigen/Dolmetscherinnen und Dolmetscher für die Zwecke der Archivierung die Urschrift verwenden können (für die sie Anspruch auf eine Gebühr nach § 31 Abs 1 Z 3 GebAG haben), wird im Fall der ERV-Nutzung auch in ihrem Bereich regelmäßig kein gebührenrechtlich relevanter Bedarf nach Anfertigung einer Ausfertigung bestehen (vgl RIS-Justiz RL0000180)“ (RV 561 BlgNR XXVI.GP, 3; Hervorhebungen durch das Rekursgericht).
Diese Bestimmung ist auf Übermittlungen anzuwenden, die nach dem 30.6.2019 erfolgen (§ 69a Abs 2 GebAG).
Im hier maßgeblichen Zusammenhang unverändert blieben die Bestimmungen des § 31 Abs 1 Z 1 GebAG über die zu vergebührenden Materialkosten für die Anfertigung von Kopien sowie des § 31 Abs 1 Z 3 GebAG über die zu vergebührenden Kosten für die Urschrift und Ausfertigungen des Gutachtens.
3. Der Rekurs überzeugt nicht, soweit er vorbringt, eine „Kopie“ des Gutachtens sei schon deswegen notwendig, da das in Urschrift in einem Textdokument erstellte und gespeicherte Gutachten für die Eingabe in das DES (Dokumenteneinbringungsservice) in ein veränderungssicheres PDF-Dateiformat umgewandelt und erneut abgespeichert werden müsse. Bereits dies sei als ein zu vergebührender Kopiervorgang zu betrachten.
Die beschriebene Umformatierung ist eindeutig Teil des „manipulativen Mehraufwands“ des Sachverständigen, der mit der zusätzlichen Gebühr nach § 31 Abs 1a GebAG abgegolten wird.
Darüberhinaus scheint das Internetportal „www.des.justiz.gv.at“ auch die Eingabe eines Textdokuments zu ermöglichen, welches dann automatisch in ein PDF-Format umgewandelt wird.
4. Entgegen dem Rekursvorbringen ist auch die Herstellung einer Gutachtenskopie für den Sachverständigen zur Vorbereitung auf die Verhandlung nicht mehr notwendig.
Mit der Schreibgebühr für die Urschrift des Gutachtens nach § 31 Abs 1 Z 3 GebAG ist der gesamte Aufwand für Schreibkräfte, Schreibmittel und Geräte abgegolten und stehen keine weiteren Materialkosten (zB für das Heften oder Binden) zu (Krammer/Schmidt/Guggenbichler aaO § 31 GebAG E 62 und 63). Diese Urschrift verbleibt jedoch nunmehr beim Sachverständigen und steht diesem sowohl für den Vortrag und die Erörterung des Gutachtens in der Verhandlung, also auch für eine papiermäßige Archivierung zur Verfügung. Die Herstellung einer weiteren Kopie des Gutachtens ist daher nicht erforderlich (so auch schon zur neuen Rechtslage LG Linz 7 Cgs 102/19d).
5. Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 5 ZPO jedenfalls unzulässig. |
JJT_20200421_OLG0009_01100R00046_20W0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:01100R00046.20W.0421.000 | 11R46/20w | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200421_OLG0009_01100R00046_20W0000_000/JJT_20200421_OLG0009_01100R00046_20W0000_000.html | 1,587,427,200,000 | 942 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Hradil-Miheljak als Vorsitzende sowie den Richter und die Richterin des Oberlandesgerichts MMMag. Frank und Mag. Istjan, LL.M., in der Rechtssache der klagenden Partei W***, vertreten durch die Leeb & Weinwurm Rechtsanwälte GmbH in Neunkirchen, gegen die beklagten Parteien 1. F***, und 2. A***, beide vertreten durch die Dax, Wutzlhofer & Partner Rechtsanwälte GmbH in Oberwart, wegen EUR 13.366,42 und Feststellung (Streitwert EUR 2.000), über die Berufung der beklagten Parteien (Berufungsinteresse EUR 11.378,41) gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 21. Jänner 2020 zu GZ 18 Cg 82/18p-34 in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und das Urteil abgeändert, sodass es insgesamt lautet (Änderungen hervorgehoben):
„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 7.691 zu Recht.
2. Die Gegenforderung besteht in der Höhe von EUR 637,50 zu Recht.
3. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei EUR 7.053,50 samt 4 % Zinsen seit 31.7.2017 sowie die mit EUR 1.159,52 (Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu zahlen.
4. Das weitere Klagebegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei weitere EUR 6.312,92 samt 4 % Zinsen seit 31.7.2017 zu bezahlen, wird abgewiesen.
5. Es wird festgestellt, dass die beklagten Parteien der klagenden Partei zur ungeteilten Hand für sämtliche künftige unfallskausale Schäden aus dem Vorfall vom 30.7.2017 in 7035 Steinbrunn zu drei Viertel haften.“
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 788,36 (darin EUR 131,39 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt nicht EUR 30.000.
Die Revision ist nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
[...]
Der Kläger begehrte zuletzt EUR 13.366,42 an restlichem Schadenersatz sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden aus dem Verkehrsunfall. […] Der Schaden setze sich aus EUR 4.820 an restlichem Schmerzengeld, EUR 768,61 für Heilbehandlungen, EUR 300 für Haushaltshilfe, EUR 6.475,65 an restlichen Reparaturkosten, EUR 592,16 an Fahrtspesen sowie restlichen EUR 410 für beschädigte Kleidung und Motorradausrüstung zusammen. Spät- und Dauerfolgen seien nicht auszuschließen.
Die Beklagten bestritten die Begehren dem Grunde und der Höhe nach. […]
Die Beklagten wendeten EUR 8.780,76 an Reparaturkosten für das Beklagtenfahrzeug und EUR 70 an Spesen als Gegenforderung ein.
[...]
Das Erstgericht sah die Klagsforderung mit EUR 9.878,41, die Gegenforderung mit EUR 637,50 als zu Recht bestehend an und sprach dem Kläger EUR 9.240,92 zu. Außerdem bejahte es die Haftung der Beklagten für künftige Schäden zu drei Viertel. Dabei ging es von einer Verschuldensteilung von 1:3 zu Lasten des Erstbeklagten aus. [...]
Gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils wendet sich die Berufung der Beklagten [...]
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
[...]
2.6. Zu guter Letzt weisen die Beklagten richtig auf einen Rechenfehler des Erstgerichts hin (Pkt 2.4 der Berufung). Zahlungen der Beklagten sind entsprechend ihren Widmungen von den um die Verschuldensquote bereinigten Positionen der Schadenersatzforderung abzuziehen. Daraus ergibt sich folgender Betrag für die Klagsforderung:
--------------------- ----------- ----------- ----------- --------------
Schaden Betrag davon ¾ Zahlungen offener Rest
Schmerzengeld 6.820,00 5.115,00 2.000,00 3.115,00
Heilkosten 598,61 448,96 - 448,96
Haushaltshilfe 260,00 195,00 - 195,00
Reparaturkosten 12.951,62 9.713,72 6.475,65 3.238,07
Fahrt- und Unkosten 601,96 451,47 35,00 416,47
Kleider 530,00 397,50 120,00 277,50
gesamt 21.762,19 16.321,65 8.630,65 7.691,00
--------------------- ----------- ----------- ----------- --------------
3. Verfahrenskosten
3.1. Durch die Änderung des Ersturteils sind auch die erstinstanzlichen Kosten gemäß § 43 Abs 1 iVm Abs 2 1. und 2. Fall ZPO neu zu bestimmen.
Abgesehen von den Heilkosten, von denen EUR 170 keine Folge des Unfalls darstellten, wurden alle Schadensbeträge wie vom Kläger angegeben auch festgestellt (Reparaturkosten, Kleiderschaden) oder mit Sachverständigengutachten oder nach § 273 ZPO ermittelt (Schmerzengeld, Haushaltshilfe, Fahrt- und Unkosten). Eine offensichtliche Überklagung lag für keinen der Posten vor (vgl RS0035993), wobei für diese Bewertung die Teilzahlungen der Beklagten auszublenden und die vom Kläger insgesamt begehrten Beträge mit den festgestellten Schadenshöhen zu vergleichen waren (RW0000480, RW0000017). Es ist daher ein fiktiver Streitwert zu bilden, der im vorliegenden Fall unter Einschluss des Feststellungsbegehrens EUR 15.301,23 für den zweiten Abschnitt nach Klagsausdehnung (= letzte Verhandlung am 24.10.2019) und EUR 14.971,23 für das restliche Verfahren davor beträgt.
Der Kläger obsiegte wegen der fehlenden Kausalität von EUR 170 an Heilkosten, Teilzahlungen, des Mitverschuldens von ¼ und der Gegenforderung unter Berücksichtigung des Feststellungsbegehrens in beiden Verfahrensabschnitten mit nur rund 55% des fiktiven Streitwerts (55,9% bzw 54,9% in der letzten Verhandlung). Ihm sind daher 55% seiner privilegierten Barauslagen von EUR 2.517,30 zu ersetzen, den Beklagten sind 45% ihrer privilegierten Barauslagen von EUR 500 zuzusprechen. Im Übrigen sind die Verfahrenskosten gegeneinander aufzuheben.
[...] |
JJT_20200416_OLG0009_01100R00049_20M0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:01100R00049.20M.0416.000 | 11R49/20m | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200416_OLG0009_01100R00049_20M0000_000/JJT_20200416_OLG0009_01100R00049_20M0000_000.html | 1,586,995,200,000 | 829 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Hradil-Miheljak als Vorsitzende sowie den Richter und die Richterin des Oberlandesgerichts MMMag. Frank und Mag. Istjan, LL.M., in der Rechtssache der klagenden Partei M***, vertreten durch die Winternitz Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei G***, verteten durch MMag.Dr. Susanne Freyer, Rechtsanwältin in Wien, wegen Rechnungslegung und Zahlung (Streitwert EUR 35.000), über den Kostenrekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 2.424,30) gegen die Kostenentscheidung im Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 10. Februar 2020, GZ 10 Cg 37/19d-17, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung abgeändert, sodass sie lautet:
„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 5.384,88 bestimmten Prozesskosten (darin EUR 896,68 USt und EUR 4,80 Barauslagen) zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 280,54 (darin EUR 46,76 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO).
B e g r ü n d u n g:
Text
Die Klägerin erhob eine Stufenklage gegen den Beklagten und forderte Rechnungslegung aus einem Vertrag über Vermögensveranlagung.
Das Erstgericht wies in der Hauptsache das Rechnungslegungsbegehren ab und das noch unbestimmte Zahlungsbegehren wegen Streitanhängigkeit zurück. Es verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der gesamten vom Beklagten verzeichneten Prozesskosten von EUR 7.809,18, bevor die Einwendungsfrist nach § 54 ZPO abgelaufen war und die Klägerin ihre rechtzeitigen Einwendungen eingebracht hatte.
Gegen die im Urteil enthaltene Kostenentscheidung wendet sich der Kostenrekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, ihre Kostenersatzpflicht um EUR 2.424,30 zu reduzieren.
Der Beklagte beantragt, dem Kostenrekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Kostenrekurs ist berechtigt.
1. Richtig weist die Klägerin darauf hin, dass der ERV-Zuschlag zur Klagebeantwortung (ON 3) nur EUR 2,10 beträgt, weil es sich um keinen verfahrenseinleitenden Schriftsatz handelt (§ 23a RATG).
2. Ebenfalls zuzustimmen ist der Klägerin, dass die Äußerung des Beklagten vom 15.11.2019 (ON 7) zum Fristerstreckungsantrag der Klägerin nicht zu honorieren ist.
Das Erstgericht hatte mit Beschluss vom 23.102019 die vorbereitende Tagsatzung für den 2.12.2019 anberaumt und beiden Parteien gemäß § 180 Abs 2 ZPO aufgetragen, allfälliges weiteres Vorbringen binnen drei Wochen zu erstatten (ON 4).
Die Klägerin beantragte am 14.11.2019, sohin am vorletzten Tag der dreiwöchigen Frist, ihr die Frist bis 25.11.2019 zu verlängern (ON 6). Das Gericht gab dem Antrag mit Beschluss vom nächsten Tag statt (ON 7) und verlängerte die Frist damit bis zum laut § 257 Abs 3 ZPO letztmöglichen Termin für die Einbringung vorbereitender Schriftsätze.
Die Äußerung des Beklagten langte offenbar erst nach dieser Beschlussfassung ein oder gelangte dem Richter zumindest erst danach zur Kenntnis. Dazu kommt, dass eine Gegenäußerung zu einem Fristerstreckungsantrag im Gesetz nicht vorgesehen ist, zumal diese Fristerstreckung nach § 141 ZPO nicht einmal anfechtbar wäre. Sie war daher nicht iSd § 41 ZPO zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig.
3. Offenbar nach Zustellung der Fristerstreckung brachte der Beklagte seine Vertagungsbitte vom 19.11.2019 (ON 8) ein. Er begründete sie mit einer Verletzung der Waffengleichheit, weil der Klägerin nun eine um 11 Tage längere Frist für ihren vorbereitenden Schriftsatz zur Verfügung stand und er darauf nicht mehr mit einem Schriftsatz, sondern nur mündlich replizieren könnte.
Vertagungsbitten sind grundsätzlich nicht zu honorieren, wenn deren Ursache in der Sphäre der obsiegenden Partei lag (RIS-Justiz RW0000196, vgl auch RS0121621). Dies gilt auch hier. Der Wunsch des Beklagten, in einer nicht übermäßig komplexen Rechtssache nach einem vorbereitenden Schriftsatz der Klägerin nochmals selbst einen Schriftsatz einbringen zu können, obwohl er selbst bereits einen vorbereitenden Schriftsatz eingebracht hatte und das Gericht nie einen gestaffelten Schriftsatzwechsel aufgetragen hatte, entstammt allein seiner Sphäre. Der Antrag ist daher nicht zu honorieren.
4. Auch die Stellungnahme des Beklagten vom 26.11.2019 (ON 12) zum Unterbrechungsantrag der Klägerin samt neuerlichem Antrag auf Klagszurückweisung war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich.
Richtig ist zwar der im Schriftsatz enthaltende Hinweis, dass eine mündliche Verhandlung nicht Voraussetzung für die Zurückweisung einer Klage wegen wegen Streitanhängigkeit wäre (Mayr in Fasching/Konecny3 III/1 § 230 ZPO Rz 5 [Stand 1.8.2017, rdb.at]). Abgesehen davon, dass der Beklagte diese Rechtslage beim Erstgericht als bekannt voraussetzen durfte, lag für das Rechnungslegungsbegehren eben keine Streitanhängigkeit vor, sodass die Verhandlung jedenfalls nicht unterbleiben konnte.
Das Erstgericht hätte dem Beklagten außerdem vor einer Unterbrechung Gelegenheit zur Äußerung einräumen müssen (Höllwerth in Fasching/Konecny3 II/3 § 190 ZPO Rz 86 [Stand 1.10.2015, rdb]), sodass eine unaufgeforderte Stellungnahme nicht erforderlich war.
5. Schließlich war auch der gesonderte Antrag des Beklagten vom 2.1.2020 auf Klagszurückweisung wegen Streitanhängigkeit (ON 14) nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich, hatte er doch bereits in der Klagebeantwortung (ON 3 S 1) auf das Parallelverfahren hingewiesen.
6. Zusammenfassend war die Kostenersatzpflicht der Klägerin wie im Rekurs im Detail berechnet zu reduzieren.
7. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 11 RATG iVm §§ 41 Abs 1, 50 ZPO. Da es sich bei einem Rechtsmittel um keinen verfahrenseinleitenden Schriftsatz iSd § 23a RATG handelt, steht jedoch nur ein ERV-Erhöhungsbeitrag von EUR 2,10 zu (RIS-Justiz RS0126594). |
JJT_20200602_OLG0009_0220BS00078_20M0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:0220BS00078.20M.0602.000 | 22Bs78/20m | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200602_OLG0009_0220BS00078_20M0000_000/JJT_20200602_OLG0009_0220BS00078_20M0000_000.html | 1,591,056,000,000 | 1,024 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten Dr. Levnaic-Iwanski als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Hahn und Mag. Gruber als weitere Senatsmitglieder in der Rechtshilfesache gegen Hubert G***** wegen Vollstreckung einer Europäischen Ermittlungsanordnung über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Wien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. März 2020, GZ 354 HR 314/19d-12, nichtöffentlich den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht die erneute Entscheidung über den Antrag der Staatsanwaltschaft Wien auf gerichtliche Bewilligung der Anordnung der Vollstreckung der Europäischen Ermittlungsanordnung des Finanzamts München aufgetragen.
Text
Begründung:
Mit dem angefochtenen Beschluss, der auf einer Europäischen Ermittlungsanordnung (EEA) des Finanzamts München vom 10. Februar 2020, AZ 144/472/S/16/103308, gründet, wies die Einzelrichterin des Landesgerichts für Strafsachen Wien den Antrag der Staatsanwaltschaft Wien auf gerichtliche Bewilligung der Anordnung der Vollstreckung dieser EEA ab, weil es sich bei einem Finanzbeamten nicht um einen (Ermittlungs-)Richter oder einen Staatsanwalt und somit um keine Anordnungsbehörde im Sinne des Artikel 2 lit c Unterpunkt i RL EEA handle. Vielmehr wären die zuständigen Justizbehörden abschließend aufgezählt. Dass in einem Anordnungsstaat nach dem nationalen Recht andere Behörden (hier: Finanzämter) selbständig tätig werden und Rechte und Pflichten wahrnehmen können, die der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zustehen, führte nicht dazu, dass diese im Kontext der RL EEA als Justizbehörden anzusehen wären. Andere Behörden wären in Artikel 2 Unterpunkt ii geregelt, wobei diese die EEA von einem Richter, Gericht, Ermittlungsrichter oder Staatsanwalt validieren lassen müssen, was vorliegendenfalls unterlassen worden wäre. Die Voraussetzungen nach § 55 Abs 3 EU-JZG wären somit nicht erfüllt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde der Staatsanwaltschaft Wien, wonach infolge Erklärung zu Artikel 33 Abs 1 Buchstaben a und b RL EEA Ersuchen von deutschen Finanzbehörden, die ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren nach § 386 Abs 2 der deutschen Abgabenordnung eigenständig führen, keiner Bestätigung durch eine Justizbehörde oder ein Gericht bedürfen, weil diese vielmehr die Rechte und Pflichten einer Staatsanwaltschaft wahrnehmen und somit selbst als justizielle Behörde im Sinne von Artikel 2 Buchstabe c RL EEA handeln. Diese Erklärung basiere auf nationalen Bestimmungen der Bundesrepublik Deutschland, sei sohin im Sinne des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung zu berücksichtigen und der akutellen Beurteilung zugrundezulegen. Die ausführende Behörde habe sich bei der Prüfung, ob es sich bei der ausstellenden bzw. validierenden Behörde um die zuständige Behörde handle, gewöhnlich auf das gegenseitige Vertrauen zu verlassen. Die Voraussetzungen nach § 55 Abs 3 EU-JZG lägen daher vor (ON 13).
Rechtliche Beurteilung
Das Rechtsmittel ist berechtigt.
Gemäß § 55 Abs 1 EU-JZG ist eine EEA eines anderen Mitgliedstaats außer Dänemark oder Irland nach den Bestimmungen des Ersten Unterabschnitts des Ersten Abschnitts des IV. Hauptstücks des angeführten Gesetzes zu vollstrecken, es sei denn, es liegt ein Unzulässigkeitsgrund nach § 55a leg.cit. vor.
Diese Bestimmung regelt - taxativ - die Unzulässigkeit der Vollstreckung einer EEA. Nach - hier interessierend - § 55a Abs 1 Z 9 EU-JZG ist die Vollstreckung einer EEA unzulässig, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs 3 - vorbehaltlich des § 55d Abs 2 Z 1 - nicht gegeben sind. § 55 Abs 3 leg.cit. sieht die Vollstreckung einer EEA in jenen Fällen, in denen das Verfahren im Ausstellungsstaat nicht von einer Justizbehörde geführt wird, dann vor, wenn gegen die Entscheidung der ausstellenden Behörde ein Gericht angerufen werden kann und die Ermittlungsanordnung von einer Justizbehörde des Ausstellungsstaats genehmigt wurde.
Artikel 2 lit c RL EEA bezeichnet als „Anordnungsbehörde“ einen Richter, ein Gericht, einen Ermittlungsrichter oder einen Staatsanwalt, der/das in dem betreffenden Fall (i), oder jede andere vom Anordnungsstaat bezeichnete zuständige Behörde, die in dem betreffenden Fall in ihrer Eigenschaft als Ermittlungsbehörde in einem Strafverfahren nach nationalem Recht für die Anordnung der Erhebung von Beweismitteln zuständig ist. Zudem wird die EEA vor ihrer Übermittlung an die Vollstreckungsbehörde von einem Richter, einem Gericht, einem Ermittlungsrichter oder einem Staatsanwalt im Anordnungsstaat validiert, nachdem dieser bzw. dieses überprüft hat, ob die Voraussetzungen für den Erlass einer EEA nach dieser Richtlinie, insbesondere die Voraussetzungen des Artikel 6 Abs 1, eingehalten sind. Ist die EEA von einer Justizbehörde validiert worden, so kann auch diese Behörde als Anordnungsbehörde für die Zwecke der Übermittlung einer EEA betrachtet werden (ii).
Gemäß Artikel 33 Abs 1 lit a RL EEA teilt jeder Mitgliedstaat der Kommission bis 22. Mai 2017 die Behörde oder die Behörden mit, die gemäß seinem nationalen Recht gemäß Artikel 2 Buchstaben c und d zuständig ist bzw. sind, wenn dieser Mitgliedstaat Anordnungsstaat oder Vollstreckungsstaat ist.
Am 14. März 2017 wurde von der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der Europäischen Union der Europäischen Kommission in Umsetzung der Richtlinie 2014/41/EU bekanntgegeben, dass Ersuchen von deutschen Finanzbehörden, die ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren nach § 386 Abs 2 der deutschen Abgabenordnung (AO) eigenständig führen, keiner Bestätigung durch eine Justizbehörde oder ein Gericht bedürfen. Die Finanzbehörden nehmen in diesem Fall gemäß § 399 Abs 1 AO iVm § 77 Abs 1 IRG die Rechte und Pflichten einer Staatsanwaltschaft wahr und handeln somit selbst als justizielle Behörde im Sinne von Artikel 2 Buchstabe c der RL EEA (abrufbar unter https://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn; vgl. auch S 39 in ON 11).
Der Ansicht der Erstrichterin zuwider handelt es sich damit nicht bloß um eine innerstaatliche Bestimmung in Deutschland, sondern agieren im Anwendungsbereich der RL EEA deutsche Finanzämter in Verfahren nach der deutschen Abgabenordnung mit staatsanwaltschaftlichen Rechten und Pflichten und werden somit selbst als justizielle Behörde tätig.
Mit Blick darauf, dass bereits die ausstellende Justizbehörde die Einhaltung der für die Erlassung der EEA erforderlichen Voraussetzungen zu überprüfen hat (vgl. für das Regime des Europäischen Haftbefehls EuGH 27. Mai 2019, verbundene Rechtssachen C-508/18 und C-82/19 PPU), und der Argumentation der Beschwerdeführerin folgend, sind die Voraussetzungen nach § 55 Abs 3 EU-JZG deswegen erfüllt, weil es sich im Sinne der oben zitierten Erklärung bei deutschen Finanzbehörden um Justizbehörden im Sinne des Artikel 2 Buchstabe c der RL EEA handelt und diese sohin „Anordnungsbehörden“ im Sinne der Richtlinie sind.
Der Beschwerde war daher Folge zu geben, der angefochtene Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht gemäß § 89 Abs 2a Z 4 StPO die erneute Entscheidung über die begehrte Anordnung aufzutragen. Diesbezüglich wird auch die Teilabtretung gemäß § 55c Abs 1 EU-JZG betreffend der ***** Bank R***** (vgl. S 1 in ON 1) entsprechend zu berücksichtigen sein. |
JJT_20200131_OLG0009_03000R00005_20F0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03000R00005.20F.0131.000 | 30R5/20f | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200131_OLG0009_03000R00005_20F0000_000/JJT_20200131_OLG0009_03000R00005_20F0000_000.html | 1,580,428,800,000 | 1,912 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Thunhart und den Kommerzialrat Scheiflinger in der Rechtssache der klagenden Parteien P***** GmbH und 2. S***** GmbH, *****, beide vertreten durch die Ploil Boesch Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 100.000,00), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 30.10.2019, 17 Cg 43/19h-5, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat ihre Rekurskosten endgültig, die klagenden Parteien die Kosten ihrer Rekursbeantwortung hingegen vorläufig selbst zu tragen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,00.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Text
Begründung
Die Erstklägerin veranstaltet und sendet die frei empfangbaren privaten Fernsehprogramme „P*****“ und „K*****“, die Zweitklägerin veranstaltet und sendet das frei empfangbare private Fernsehprogramm „S*****“. Die Beklagte ist ein österreichischer Privatrundfunkunternehmer.
Die Klägerinnen begehren von der Beklagten, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Fernsehprogramme der Klägerinnen, insbesondere „P*****", „K*****" oder „S*****" ohne ihre Zustimmung als Live-Stream über das Internet — sei es auch nur für vertraglich berechtigte Kunden — öffentlich wiederzugeben, zu senden oder zur Verfügung zu stellen, dies insbesondere im Rahmen des Angebots „X*****" oder Applikationen für mobile Endgeräte. Zur Sicherung dieses Anspruchs beantragten die Klägerinnen die Erlassung einer dem Unterlassungsbegehren entsprechenden einstweiligen Verfügung.
Die Klägerinnen brachten dazu vor, dass die Beklagte ihren Kunden unter der Bezeichnung „X*****" Online-Fernsehen anbiete. Der Zugang erfordere eine Registrierung, woraufhin die Fernsehprogramme im Internet abrufbar seien. Da dieses Angebot auch die Fernsehprogramme „P*****", „K*****" und „S*****" umfasse, greife die Beklagte in die Leistungsschutzrechte der Klägerinnen ein, die keine Zustimmung zur Verbreitung ihrer Fernsehprogramme durch die Beklagte erteilt hätten und auch keinem Kontrahierungszwang unterliegen würden. Ebenso wenig habe die Beklagte Anspruch darauf, dass ihr die Verwertungsgesellschaft Rundfunk (VGR) eine Nutzungsbewilligung erteilt, auch weil diese Verwertungsgesellschaft gar nicht über die Online-Senderechte verfüge.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage und des Sicherungsantrags, wobei sie vorbrachte, dass sie nach § 59a UrhG zur Weitersendung der Fernsehprogramme berechtigt sei. Zur Wahrnehmung des Rechts der Weitersendung sei ausschließlich die Verwertungsgesellschaft Rundfunk (VGR) befugt, die der Beklagten jedoch eine Nutzungsbewilligung ohne triftigen Grund verweigert habe. Die Klägerinnen und die Verwertungsgesellschaft Rundfunk (VGR) würden auch aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung einem Kontrahierungszwang unterliegen, weshalb der Unterlassungsanspruch rechtsmissbräuchlich erhoben worden sei.
Mit der angefochtenen Entscheidung erließ das Erstgericht die beantragte einstweilige Verfügung unter der Bedingung, dass die Klägerinnen eine Sicherheitsleistung von EUR 100.000 erlegen. Das Erstgericht nahm dabei den auf Seite 3 und 4 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Sachverhalt als bescheinigt an, auf den verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass den Klägerinnen nach § 76a Abs 1 UrhG das ausschließliche Recht zukomme, den Verbreitungsweg ihrer Rundfunksendungen zu bestimmen, und die Beklagte in dieses Leistungsschutzrecht der Klägerinnen eingegriffen habe. Die Frage, ob ein Kontrahierungszwang der Verwertungsgesellschaft Rundfunk (VGR) bestehe, sei ohne entscheidungswesentliche Bedeutung, weil die Voraussetzungen der zulässigen Selbsthilfe nach § 19 ABGB nicht vorliegen. Der Beklagten sei das Abwarten des von ihnen bereits eingeleiteten Gerichtsverfahrens ohne weiteres zuzumuten. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerinnen sei nicht erkennbar.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Sicherungsantrag abgewiesen werde, in eventu die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen, in eventu den Klägerinnen den Erlag einer erheblich höheren Sicherheitsleistung aufzutragen.
Die Klägerinnen beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Der Rundfunkunternehmer, der Fernsehprogramme durch Rundfunk oder auf eine ähnliche Art sendet, hat nach § 76a Abs 1 UrhG mit den vom Gesetz bestimmten Beschränkungen das ausschließliche Recht, die Sendung gleichzeitig über eine andere Sendeanlage zu senden, zu verbreiten und zur öffentlichen Zurverfügungstellung zu benutzen. Die Klägerinnen sind grundsätzlich zur Geltendmachung eines sich daraus ergebenden Unterlassungsanspruchs berechtigt, weil § 59a Abs 1 UrhG, wonach das Recht zur Weitersendung von Rundfunksendungen nur von Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden kann, nach Abs 3 leg cit nicht für Rundfunkunternehmer gilt.
2. Die Beklagte macht in ihrem Rekurs geltend, dass sie zur Weiterleitung der Fernsehprogramme der Klägerinnen berechtigt sei, weil die Klägerinnen und die von ihnen betraute Verwertungsgesellschaft einem Kontrahierungszwang unterliegen, der sich aus § 36 VerwGesG und § 59b Abs 2 UrhG sowie aus der marktbeherrschenden Stellung nach § 4 Abs 3 KartG ergebe.
3. Richtig ist, dass Verwertungsgesellschaften nach § 36 Abs 1 VerwGesG verpflichtet sind, den Nutzern die Erlangung der erforderlichen Nutzungsbewilligungen zu angemessenen Bedingungen tunlichst zu erleichtern. Hat die Verwertungsgesellschaft die Verhandlungen darüber nicht nach Treu und Glauben aufgenommen oder einen Vertragsabschluss ohne triftigen Grund verweigert, so hat der Nutzer nach § 36 Abs 2 VerwGesG Anspruch auf Erteilung der Bewilligung zu angemessenen Bedingungen. Die Verwertungsgesellschaften unterliegen damit – soweit ihnen Leistungsschutzrechte an den Fernsehprogrammen tatsächlich übertragen wurden – einem Kontrahierungszwang (4 Ob 222/10s; Walter, Urheber- und Verwertungsgesellschaftenrecht '15 [2015] § 17 VerwGesG 2006 Rz 1.2; Handig in Wittmann, Verwertungsgesellschaftengesetz 2016 § 36 Rz 4).
4. Darüber hinaus sieht § 59b UrhG vor, dass der weitersendende Rundfunkunternehmer, wenn ein Vertrag über die Bewilligung zur gleichzeitigen, vollständigen und unveränderten Weitersendung einer Rundfunksendung nicht zustandekommt, weil die Verwertungsgesellschaft oder der berechtigte Rundfunkunternehmer die Verhandlungen darüber nicht nach Treu und Glauben aufgenommen oder sie ohne triftigen Grund be- oder verhindert hat, nicht nur beim Schlichtungsausschuss Vertragshilfe beantragen kann, sondern auch einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung zu angemessenen Bedingungen hat. Nach dem Grundsatz der technologieneutralen Auslegung umfasst dieses Recht auch die Weitersendung über Internetfernsehen, solange keine zeitversetzte Abfrage möglich ist (Lusser/Krassnigg-Kulhavy in Kucsko/Handig, urheber.recht2 § 59a UrhG Rz 51 ff). Trotz der Ausnahmevorschrift in § 59a Abs 3 UrhG können im Hinblick auf Art 12 Abs 1 der Kabel- und Satellitenrichtlinie 93/83/EWG auch Ansprüche gegen Rundfunkunternehmer nach § 59b UrhG durchgesetzt werden (Walter in Walter, Europäisches Urheberrecht [2001] Art 12 Satelliten- und Kabelrichtlinie Rz 12; Walter, Urheberrecht [2008] I Rn 689). Damit unterliegen auch die Klägerinnen einem Kontrahierungszwang.
5. Richtig ist auch, dass sich aus der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens nach § 4 KartG ein mittelbarer Kontrahierungszwang ergeben kann (RS0016745; RS0063874). Eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss setzt aber einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot des § 5 KartG voraus (RS0063874; RS0117542 [T3]). Eine marktbeherrschende Stellung der Klägerinnen wäre aber nur anzunehmen, wenn ihre Fernsehprogramme nach objektiver Einschätzung wirtschaftlich nicht substituierbar sind, sei es wegen der besonderen allgemeinen Umsatzerwartungen, der Bedeutung für die Marketingstrategie der Beklagten oder des besonderen Images der Fernsehprogramme der Klägerinnen (zum Filmverleih: RS0116615). Ob dies zutrifft, muss hier aber nicht beantwortet werden.
6. Zutreffend verweist die Beklagte darauf, dass der Begünstigte bei der Verletzung des Kontrahierungszwangs nach herrschender Ansicht zwischen einer Klage auf Abgabe der Zustimmungserklärung zum Vertrag und einer Klage auf unmittelbare Leistung wählen kann (9 ObS 13/91 = RS0016767; Oberndorfer, Zur Leistungspflicht des daseinsvorsorgenden Staates, FS-Eichler [1977] 433, 443; F. Bydlinski, Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwanges, AcP 1980, 1, 24 f; Rummel in Rummel/Lukas4 § 861 ABGB Rz 24). Aber auch damit ist für die Beklagte nichts gewonnen.
7. Der Oberste Gerichtshof hat nämlich bereits ausgesprochen, dass, auch wenn dem Begünstigten eine Klage auf unmittelbare Leistung zusteht, eine eigenmächtige Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs auch bei Vorliegen eines Kontrahierungszwangs schon aufgrund des Verbots der Selbsthilfe nach § 19 ABGB dennoch unzulässig ist (8 Ob 1536/93 = RS0009030). Eine Selbsthilfe wäre ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn staatliche Hilfe zu spät käme (RS0009019; RS0009068). Nach ihrem eigenen Vorbringen hat die Beklagte bereits am 10.4.2019 beim Erstgericht zu 17 Cg 18/19g eine Klage auf Erteilung einer Nutzungsbewilligung eingebracht. Der Beklagten ist es ohne weiteres zuzumuten, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten. Dies gilt umso mehr, weil im Fall einer unberechtigten Verweigerung der Nutzungsbewilligung die von der Beklagten behaupteten wirtschaftlichen Nachteile im Wege des Schadenersatzes ausgeglichen werden könnten. Sollte die Verweigerung der Nutzungsbewilligung mit einem unwiederbringlichen Nachteil verbunden sein, bestünde auch die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes (siehe 4 Ob 375/82 ÖBl 1983, 114).
8. Ein eigenmächtiger Eingriff in fremde Leistungsschutzrechte widerspricht auch den klaren Vorgaben des Gesetzgebers, der ein Weitersenden fremder Fernsehprogramme vor Erteilung der Nutzungsbewilligung nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen als zulässig erachtet: So gilt die Bewilligung nach § 36 Abs 3 VerwGesG als erteilt, wenn die Verwertungsgesellschaft die Nutzungsbewilligung nur deshalb verweigert hat, weil keine Einigung über das Entgelt erzielt werden konnte, und der Nutzer daraufhin den nicht strittigen Teil des Entgelts an die Verwertungsgesellschaft gezahlt und eine Sicherheit in der Höhe des strittigen Teils des Entgelts geleistet hat. In allen anderen Fällen beschränkt § 36 Abs 2 VerwGesG und § 59b Abs 2 UrHG die Rechte des weitersendenden Rundfunkunternehmers auf die „Erteilung der Bewilligung zu angemessenen Bedingungen“. Es widerspricht damit den Vorgaben des Gesetzes, wenn die Beklagte so behandelt werden will, als ob ihr eine Nutzungsbewilligung bereits erteilt worden wäre, obwohl die Voraussetzungen des § 36 Abs 3 VerwGesG nicht vorliegen und sie für die Weitersendung der Fernsehprogramme weder ein Entgelt bezahlt noch eine Sicherheit geleistet hat.
9. Die Beklagte moniert als sekundären Feststellungsmangel, dass das Erstgericht keine Feststellungen zu den technischen und vertraglichen Zugangsvoraussetzungen ihres Online-Angebots getroffen hat. Die Feststellungsgrundlage ist aber nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317). Eine entscheidungswesentliche Relevanz der vermissten Feststellungen wurde von der Beklagten nicht dargelegt. Auch die Ausführungen der Beklagten zur Wahrnehmungsbefugnis der Verwertungsgesellschaft Rundfunk (VGR) können nichts daran ändern, dass der Beklagten kein Weitersenderecht eingeräumt wurde.
10. Die Beklagte macht schließlich geltend, dass ihr durch die einstweilige Verfügung ein erheblicher und nicht mehr rückgängig zu machender wirtschaftlicher Schaden drohe, weil sie dadurch ihre prognostizierten Jahresumsätze von 3,6 Mio im Jahr 2019, von EUR 10,8 im Jahr 2020 und von EUR 19,2 Mio im Jahr 2021 nicht erreichen würde. Angesichts des unverhältnismäßigen Eingriffs in ihre Rechtssphäre hätte die einstweilige Verfügung nicht erlassen werden dürfen, zumindest aber wäre den Klägerinnen eine wesentlich höhere Sicherheit aufzutragen gewesen.
11. Richtig ist, dass eine einstweilige Verfügung immer nur eine vorläufige Regelung zum Gegenstand haben kann und daher keine Sachlage schaffen darf, die nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (RS0005696). Ein allfälliger Schaden durch reduzierte Gewinne kann aber durch Geld ausgeglichen werden und steht einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen (RS0005696 [T11]). Allerdings kann das Gericht bei schweren Eingriffen in die Geschäftstätigkeit die Bewilligung der einstweiligen Verfügung nach § 390 Abs 2 EO von einer nach freiem Ermessen zu bestimmenden Sicherheitsleistung abhängig machen (RS0005711 [T5, T6]).
12. Grundsätzlich genügt die Festsetzung einer verhältnismäßig niedrigen Sicherheitsleistung, wenn sich die Höhe des Nachteils nicht mit Sicherheit bestimmen lässt, weil später immer noch die Möglichkeit einer Erhöhung besteht, wenn sie sich als unzureichend herausstellen sollte (RS0005453). Bei der Festsetzung der Sicherheitsleistung sind aber auch die Erfolgsaussichten eines potentiellen Rechtsmittels zu berücksichtigen. Ist die Sachverhaltsgrundlage unstrittig und die Rechtslage eindeutig, ist keine Sicherheit aufzutragen (RS0005711 [T9]). Aus diesen Erwägungen kommt eine Erhöhung der vom Erstgericht bestimmten Sicherheitsleistung nicht in Betracht. Die Beklagte hat in ihrem Rekurs den von ihr befürchteten Schaden weder beziffert noch auch nur annähernd bescheinigt.
13. Die Kostenentscheidung beruht für die Beklagte auf §§ 78, 402 EO iVm §§ 40, 50 und 52 Abs 1 ZPO, für die Klägerinnen auf § 393 Abs 1 EO.
14. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands ergibt sich aus §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO und entspricht dem wirtschaftlichen Interesse an der Übertragung der Fernsehprogramme.
15. Im Hinblick auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 8 Ob 1536/93 war der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der Qualität des § 528 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen. |
JJT_20200131_OLG0009_03000R00006_20B0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03000R00006.20B.0131.000 | 30R6/20b | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200131_OLG0009_03000R00006_20B0000_000/JJT_20200131_OLG0009_03000R00006_20B0000_000.html | 1,580,428,800,000 | 2,457 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Thunhart und den Kommerzialrat Scheiflinger in der Rechtssache der klagenden Partei K*****, vertreten durch Dr. Christian Hirtzberger, Rechtsanwalt in St. Pölten, wider die beklagte Partei A*****, vertreten durch die Themmer, Toth & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streitwert EUR 120.000,00) über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 7.11.2019, 18 Cg 19/19m-7, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.364,92 (darin EUR 560,62 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,00.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist bei der Beklagten seit 1.12.2010 zu Polizze Nr. R753009477 rechtsschutzversichert. Auf den Versicherungsvertrag sind die ARB 2003 anwendbar. Die Deckungssumme beträgt pro Fall und Jahr EUR 120.000,00.
Der Kläger begehrt von der Beklagten Rechtsschutz für die gerichtliche Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus der angeblichen Fehlerhaftigkeit eines im Finanzstrafverfahren des Landesgerichts für Strafsachen Wien zu 13 Hv 93/14k am 27.1.2012 erstatteten Sachverständigengutachtens, in eventu die Abgabe einer entsprechenden Kostendeckungszusage.
Der Kläger brachte dazu vor, dass er seit 1.4.2004 in Pension sei und sich aus dem aktiven Geschäftsleben zurück gezogen habe, weshalb er im Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrags keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und auch gar keine Versicherung für den beruflichen oder betrieblichen Bereich abschließen hätte können.
Der Kläger sei seit 2002 Kommanditist, aber niemals Geschäftsführer oder Gesellschafter der T***** GmbH & Co KG gewesen und habe im November 2004 die zwischenzeitlich stillgelegte Gesellschaft veräußert. Die neuen Eigentümer hätten die Gesellschaft daraufhin in Scheinverträge eingebunden und Mehrwertsteuer in dreistelliger Millionenhöhe hinterzogen, woraufhin im November 2007 auch gegen den Kläger ein Finanzstrafverfahren eingeleitet worden sei.
Der im Verfahren von der Staatsanwaltschaft Wien bestellte Sachverständige habe am 27.1.2012 ein Gutachten erstattet, welches unrichtig gewesen sei und den Kläger als Täter der Abgabenhinterziehung belastet habe. Die Staatsanwaltschaft Wien habe daraufhin Anklage gegen den Kläger eingebracht. Erst am 25.4.2018 habe das Landesgericht für Strafsachen Wien den Kläger von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen freigesprochen.
Der Kläger beabsichtige nunmehr die ihm aufgrund des unrichtigen Gutachtens entstandenen Schäden gegenüber dem Sachverständigen im Klageweg geltend zu machen, weshalb er die Beklagte am 18.10.2018 um Rechtsschutzdeckung ersucht habe, was aber abgelehnt worden sei. Eine früherer Versicherungsmeldung wäre dem Kläger nicht zumutbar gewesen, weil er erst aufgrund des Freispruchs gewusst habe, dass ihm ein Anspruch zustehe. Im April 2019 habe der Kläger neuerlich um Rechtsschutzdeckung ersucht und einen Klageentwurf übermittelt. Eine allfällige Verletzung von Obliegenheitspflichten habe keine Auswirkung auf die Feststellung des Versicherungsfalls oder des Leistungsumfangs gehabt.
Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und brachte vor, dass der Kläger bereits am 24.3.2016 den Versicherungsfall gemeldet habe, die zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen Fragen der Beklagten aber nicht beantwortet habe, weshalb er eine grob schuldhafte Obliegenheitsverletzung nach Art 8.1.1. ARB 2003 verantworte.
Am 18.10.2018 habe der Kläger eine neuerliche Versicherungsmeldung erstattet, woraufhin die Deckung von der Beklagten abgelehnt worden sei, weil das Strafverfahren den Vorwurf der Abgabenhinterziehungen in den Jahren 1995 und 1996 betroffen habe, sodass der Versicherungsfall vor dem Deckungszeitraum eingetreten sei. Außerdem sei weder der Steuerrechtsschutz im Berufs- bzw Betriebsbereich noch die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer und Betriebsinhaber versichert.
Der Kläger habe einen Klageentwurf übermittelt, aus dem sich ergebe, dass die Ansprüche des Klägers verjährt seien, weil er zumindest seit 2015 Kenntnis von Schaden und Schädiger gehabt habe. Das Klagebegehren sei unschlüssig, insbesondere weil der Klagsbetrag von EUR 368.200,00 nicht aufgeschlüsselt und die Höhe der Vertretungskosten nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Klage keine Erfolgsaussichten habe.
Schließlich sei der Deckungsanspruch des Klägers verjährt, weil die erste Versicherungsmeldung am 24.3.2016 erfolgt sei, die gegenständliche Klage aber erst am 22.5.2019 eingebracht worden sei. Die Versicherungsmeldung stehe der Verjährung nicht entgegen, weil die Nachfrage der Beklagten unbeantwortet geblieben sei.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab, wobei es die auf Seite 7 bis 16 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen traf, auf die verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass das fehlerhafte Gutachten eines Sachverständigen zwar seine Haftung begründe, das Schadensereignis aber erst in der aufgrund dieses Gutachtens erhobenen Anklage gelegen sei und daher innerhalb des versicherten Zeitraums liege. Da die beabsichtigte Klagsführung auf das fehlerhafte Gutachten zurückzuführen sei und keinen Bezug zur unternehmerischen Tätigkeit des Klägers aufweise, liege der Versicherungsfall im privaten Lebensbereich, der von der Versicherung gedeckt sei.
Die Schadenersatzansprüche gegen den Sachverständigen seien noch nicht verjährt, weil die dreijährige Verjährungsfrist erst mit Rechtskraft des Freispruchs im Mai 2018 begonnen habe. Auch der Deckungsanspruch gegen die Beklagte sei nicht verjährt, weil der Kläger den Anspruch erst nach dem Freispruch im Jahr 2018 geltend machen habe können.
Wenngleich der Kläger hinsichtlich der unbeantwortet gebliebenen Anfrage der Beklagten im Jahr 2016 eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung verantworte, habe dies keine Auswirkungen auf die Feststellung des Versicherungsfalles oder des Leistungsumfangs gehabt, zumal damals eine zivilrechtliche Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs noch gar nicht möglich gewesen sei und die Beklagte auch später noch ausreichend Zeit zur Prüfung der Erfolgsaussichten der Prozessführung gehabt habe.
Wohl aber habe die Beklagte den Kläger auf die Unschlüssigkeit seines Klageentwurfs hingewiesen, woraufhin der Kläger während des erstinstanzlichen Verfahrens einen weiteren Klageentwurf über EUR 537.636,08, nämlich EUR 50.000,00 an Schmerzengeld und EUR 487.636,08 an Vertretungskosten vorlegt habe, obwohl im vorherigen Klageentwurf nur EUR 368.200,00 an Vertretungskosten behauptet worden seien. Da die Verteidigung anscheinend auch einem Mitangeklagten zu Gute gekommen sei und nicht offengelegt werde, welche Honorare auf welcher Grundlage in Rechnung gestellt wurden, habe der Kläger seine Informationsobliegenheit nach Art 8.1.1. ARB 2003 verletzt, was zur Leistungsfreiheit der Beklagten führe.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Klägers wegen Aktenwidrigkeit, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichts dahingehend abzuändern, dass der Klage stattgegeben werde.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Zur Aktenwidrigkeit:
1.1. Der Kläger macht (auch) unter dem Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit geltend, dass das Erstgericht in seinen Feststellungen das mit Beilage ./8 vorgelegte Schreiben verkürzt wiedergebe, zumal der Kläger dort auch darauf hingewiesen habe, dass die Schadenshöhe noch nicht endgültig feststehe und der Klagsvertreter zu weiteren Auskünften bereit sei.
1.2. Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347). Demgegenüber kann eine unrichtige Feststellung nie den Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit begründen (RIS-Justiz RS0099547 [T6, T9, T18]). Dies gilt umso mehr für unvollständige Feststellungen, die nur unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung aufgegriffen werden können.
Zur Rechtsrüge:
2.1. Der Kläger bekämpft die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach eine Obliegenheitsverletzung nach Art 8.1.1. ARB 2003 vorliege, mit dem Argument, dass ihm keine Möglichkeit gegeben worden sei, weitere Auskünfte zu erteilen oder weitere Unterlagen vorzulegen. Eine Verletzung der Aufklärungsobliegenheit sei erst anzunehmen, wenn der Versicherungsnehmer auch auf Nachfragen nicht reagiert. Spätestens nach der Ablehnung der Deckung durch die Beklagte habe keine Aufklärungsobliegenheit bestanden. Dabei macht der Kläger als sekundären Feststellungsmangel geltend, dass das Erstgericht den Inhalt der Korrespondenz nur verkürzt festgestellt habe.
2.2. Verlangt der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz, ist er nach Art 8.1.1. ARB 2003 verpflichtet, den Versicherer „unverzüglich, vollständig und wahrheitsgemäß über die jeweilige Sachlage aufzuklären und ihm alle erforderlichen Unterlagen auf Verlangen vorzulegen“. Es handelt sich dabei um eine auf die Bedürfnisse der Rechtsschutzversicherung zugeschnittene Ausformung der allgemeinen Auskunftsobliegenheit nach § 34 Abs 1 VersVG (RS0105784). Der Versicherer soll dadurch in die Lage versetzt werden, Art und Umfang seiner Leistungspflicht frühzeitig möglichst genau zu überblicken, um sachgemäße Entscheidungen über die Behandlung des Versicherungsfalls zu treffen (RS0080783; RS0080205; RS0080203). Darüber hinaus hat die Aufklärungsobliegenheit auch den Zweck, den Versicherer vor betrügerischen Machenschaften zu schützen (RS0080833).
2.3. Entgegen den Ausführungen des Klägers in seiner Rechtsrüge muss der Versicherte, der Rechtsschutz beansprucht, diese Auskünfte nach der Rechtsprechung von sich aus, spontan und ohne konkretes Verlangen des Versicherers geben (RS0105784 [T2 und T5]; ebenso Soriat in Kronsteiner/Lafenthaler/Soriat, ARB 2007 [2008] 88 und Kronsteiner, Die Rechtsschutzversicherung [2018] 135).
2.4. Im vorliegenden Fall hat der Kläger der Beklagten aber ohnehin bereits am 18.10.2018 mitgeteilt, dass ihm aufgrund des unrichtigen Sachverständigengutachtens neben gesundheitlichen Beeinträchtigungen Verteidigungskosten von circa EUR 450.000,00 entstanden seien. Damit war die Beklagte in der Lage, die Art und den Umfang ihrer Deckungspflicht abzuschätzen. Dass diese Auskunft inhaltlich unrichtig gewesen wäre, hat die Beklagte nicht behauptet, sondern statt dessen bloß kritisiert, die nachträglich übermittelten Klageentwürfe seien unschlüssig.
2.5. Richtig ist freilich, dass die Beklagte nach Art 8.1.1. ARB 2003 die Vorlage aller zur Aufklärung der Sachlage erforderlichen Unterlagen verlangen hätte können. Auch hätte die Beklagte nach § 34 Abs 1 VersVG verlangen können, dass der Kläger jede weitere Auskunft erteilt, die zur Feststellung des Versicherungsfalls oder des Umfangs ihrer Leistungspflicht erforderlich ist. Tatsächlich hat die Beklagte aber dem Kläger keine Unterlagen abverlangt und auch keine weiteren Auskünfte verlangt, sondern schon am 22.10.2018 die Kostendeckung abgelehnt. Dadurch hat sie sich der Möglichkeit begeben, die Richtigkeit der Angaben des Klägers zu überprüfen, ohne dass dem Kläger eine Verletzung seiner Aufklärungsobliegenheit vorgeworfen werden kann.
3.1. Zum Einwand der Beklagten, dass die vom Kläger nachträglich vorgelegten Klageentwürfe unschlüssig seien, weil die beanspruchten Kosten seiner Verteidigung nicht nachvollziehbar seien, ist auszuführen, dass der Versicherer nach Art 9.2.3. ARB 2003 die Kostenübernahme zur Gänze ablehnen darf, wenn er nach Prüfung des Sachverhalts unter Berücksichtigung der Rechts- und Beweislage zum Ergebnis gelangt, dass erfahrungsgemäß keine Aussicht auf Erfolg besteht.
3.2. In der Rechtsschutzversicherung ist hinsichtlich der Erfolgsaussichten einer beabsichtigten Klagsführung kein strenger Maßstab anzulegen (RS0081929). Die Beurteilung, ob "keine Aussicht auf Erfolg" besteht, hat sich am Begriff der "offenbar aussichtslosen Rechtsverfolgung" nach § 63 ZPO zu orientieren, die einer Bewilligung der Verfahrenshilfe entgegensteht (7 Ob 47/02s; RS0116448). Offenbar aussichtslos ist eine Prozessführung, die schon ohne nähere Prüfung der Angriffsmittel als erfolglos erkannt werden kann, wobei aber schon eine nicht ganz entfernte Möglichkeit des Erfolgs genügt (RS0117144).
3.3. Für die Schlüssigkeit einer Klage reicht es aus, wenn das Klagebegehren materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516). Der Umstand, dass im zweiten Klageentwurf EUR 487.636,08 an Verteidigungskosten beansprucht werden, obwohl im ursprünglichen Entwurf ein Kostenaufwand von EUR 368.200,00 behauptet worden war, macht die Klage nicht unschlüssig.
3.4. Auch dass die Verteidigung des Klägers mit jener eines weiteren Angeklagten „zusammen geführt“ worden sei und dass angeblich monatliche „Pauschalhonorare“ vereinbart wurden, macht die Klagsführung nicht aussichtslos. Dass das Vorbringen zu den Vertretungskosten möglicherweise zu unbestimmt ist, um beurteilen zu können, ob die erbrachten Leistungen zur zweckentsprechenden Verteidigung erforderlich waren, steht dem Erfolg der Klagsführung nicht entgegen, weil dem Kläger im Prozess nach § 182 ZPO jedenfalls Gelegenheit zur Konkretisierung zu geben wäre.
3.5. Es wird am Kläger gelegen sein, seine Behauptungen im Haftungsprozess unter Beweis zu stellen, etwa indem die bezughabenden Honorarnoten und Zahlungsbelege vorgelegt werden, ohne dass der Klagsführung die Aussicht auf Erfolg deshalb von vornherein abgesprochen werden könnte. Richtig ist allerdings, dass der Kläger bislang keine Beweise vorgelegt hat, aus denen ersichtlich wäre, dass ihm tatsächlich Aufwendungen in der behaupteten Höhe entstanden sind. Dem Versicherer ist aber eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und der Ergebnisse des Haftpflichtprozesses grundsätzlich verwehrt, weshalb auch im Deckungsprozess keine Feststellungen zu den im Haftpflichtprozess relevanten Tatfragen zu treffen sind (RS0081927; RS0124256).
4.1. Damit ist für den Kläger aber letztlich nichts gewonnen. Die Beklagte hat nämlich auch vorgebracht, dass der Versicherungsfall dem nicht versicherten Berufs- bzw Betriebsbereich zuzuordnen und deshalb nicht vom Schutzbereich des Rechtsschutzversicherungsvertrags gedeckt sei.
4.2. Das Erstgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen, doch kann das Berufungsgericht den Inhalt jener Urkunden, die in den Feststellungen des Erstgerichts - wenn auch ohne wörtliche Wiedergabe – enthalten sind und deren Echtheit zugestanden wurde, ohne weiteres berücksichtigen (RS0121557). So ergibt sich aus der Versicherungspolizze in Beilage ./10, dass der allgemeine Schadenersatz-Rechtsschutz nur den „Privatbereich“ abdeckt, der nach Art 21.1.1. der ARB 2003 in Beilage ./1 lediglich Versicherungsfälle umfasst, die „den privaten Lebensbereich, also nicht den Berufs- oder Betriebsbereich oder eine sonstige Erwerbstätigkeit,“ betreffen.
4.3. Grundsätzlich können auch Versicherungsfälle, die nach Beendigung der selbständigen Tätigkeit eintreten, aber adäquat auf das betriebliche Risiko zurückzuführen sind, dem betrieblichen Bereich zuzuordnen sein (Obarowski in Hartbauer9 § 23 dARB Rn 29; Sixt in Looschelders/Paffenholz2 § 23 dARB Rn 47). Dies kann beispielsweise auf ein Strafverfahren wegen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen zutreffen (Waldeck in Kronsteiner/Lafenthaler/Soriat, ARB 170).
4.4. Entscheidend ist, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung im Zusammenhang mit der früheren selbständigen Tätigkeit des Klägers steht (Hillmer-Möbius in Bühren/Plote3 § 25 dARB Rn 12). Ein bloßer ursächlicher Zusammenhang reicht aber nicht aus. Der Versicherungsfall ist nur dann nicht gedeckt, wenn die Klagsführung mit der selbständigen Tätigkeit des Klägers mindestens in einem inneren, sachlichen Zusammenhang von nicht nur untergeordneter Bedeutung steht (BGH IV ZR 1/77 VersR 1978, 816; IV ZR 302/93 VersR 1995, 166).
4.5. Im vorliegenden Fall betrifft die beabsichtigte Rechtsverfolgung das angebliche Fehlverhalten des im Finanzstrafverfahren bestellten Sachverständigen, der in seinem Gutachten Beilage ./M auf Seite 33 zum Ergebnis gelangte, dass der Kläger auch noch nach seinem Ausscheiden als Gesellschafter über Gelder der T***** GmbH & Co KG verfügte. In der Anklageschrift Beilage ./N Seiten 10 ff wird dem Kläger daraufhin zur Last gelegt, dass er schon in den 90er Jahren den Tatplan entwickelt habe, durch besondere Gesellschafts- und Vertragskonstrukte gewerbsmäßig Steuern zu hinterziehen, was bereits am 20.2.2002 zu einer Verurteilung des Klägers zu 123 Hv 1688/01h des Landesgerichts für Strafsachen Wien geführt habe. Dennoch habe sich der Kläger im Jahr 2004/2005 dazu entschlossen, dieses „Geschäftsmodell“ weiterhin zur Anwendung zu bringen und unter Einbeziehung der „nunmehr funktionslos gewordenen“ T***** GmbH & Co KG Abgaben in Millionenhöhe zu hinterziehen.
4.6. Sowohl das Gutachten des Sachverständigen als auch das Finanzstrafverfahren betrafen also den Vorwurf, dass der Kläger als Verfügungsberechtigter über die Gelder der T***** GmbH & Co KG, deren Gesellschafter er bis zum 22.9.2004 gewesen war, Abgaben hinterzogen habe. Daraus ergibt sich ein starker innerer, sachlicher Zusammenhang mit der beruflichen bzw betrieblichen Erwerbstätigkeit des Klägers als Gesellschafter der T***** GmbH & Co KG. Der Versicherungsfall ist deshalb von der Rechtsschutzversicherung des Klägers, die sich auf den Privatbereich beschränkt, nicht gedeckt.
Zur Verfahrensrüge:
5. Schließlich macht der Kläger als Verfahrensmangel geltend, dass die von ihm beantragten Zeugen nicht einvernommen worden seien, obwohl dadurch erwiesen worden wäre, dass die angefallenen Vertretungskosten ausschließlich zur seiner Verteidigung im Strafverfahren dienten. Angesichts der fehlenden Rechtsschutzdeckung ist der behauptete Verfahrensmangel aber nicht mehr entscheidungswesentlich.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
7. Die Bewertungsausspruch ergibt sich aus dem mit der Rechtsschutzdeckung verbundenen wirtschaftlichen Interesse und der Versicherungssumme.
8. Der Umfang der Aufklärungsobliegenheit des Versicherungsnehmers und die Zugehörigkeit einer beabsichtigten Klagsführung zum privaten oder beruflichen Lebensbereich kann nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, weshalb die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zuzulassen war. |
JJT_20200527_OLG0009_03000R00113_20P0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03000R00113.20P.0527.000 | 30R113/20p | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OLG0009_03000R00113_20P0000_000/JJT_20200527_OLG0009_03000R00113_20P0000_000.html | 1,590,537,600,000 | 732 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Fitz und den Richter Dr. Thunhart in der Firmenbuchsache der C*****, über die Rekurse der Gesellschaft und ihres Geschäftsführers T*****, gegen die Beschlüsse des Handelsgerichts Wien vom 27.2.2020, 75 Fr 1212/20g-6 und 7, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Erstgericht wird aufgetragen, die „Rekurse“ der Gesellschaft und ihres Geschäftsführers als Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist anzusehen und über diese Anträge, allenfalls nach Durchführung eines Verfahrens, zu entscheiden.
Text
Begründung:
Die C***** ist zu FN ***** im Firmenbuch eingetragen. Der Stichtag für den Jahresabschluss ist der 31. Dezember.
Mit Zwangsstrafverfügungen vom 31.1.2020 verhängte das Erstgericht sowohl über die Gesellschaft als auch über ihren Geschäftsführer T***** Zwangsstrafen von je EUR 700,--, weil die Gesellschaft den Jahresabschluss zum 31.12.2018 nicht bis zum 30.9.2019 beim Firmenbuchgericht eingereicht hat.
Am 25.2.2020 langten per Fax für die Gesellschaft und für den Geschäftsführer von der Wirtschaftstreuhänderin Mag. Dr. S***** unterschriebene Einsprüche beim Erstgericht ein.
Mit den angefochtenen Beschlüssen wies das Erstgericht die beiden Einsprüche zurück. Die Zwangsstrafverfügungen seien am 6.2.2020 zugestellt worden. Der Einspruch sei per Fax erst am 25.2.2020 beim Erstgericht eingelangt. Die 14-tägige Einspruchsfrist sei somit nicht eingehalten worden. Außerdem habe eine dafür nicht legitimierte Person die beiden Einsprüche unterschrieben.
Rechtliche Beurteilung
Gegen diese beiden Beschlüsse erhoben binnen 14 Tagen sowohl die Gesellschaft als auch der Geschäftsführer einen Rekurs. Sie brachten darin übereinstimmend vor, dass zum Vorwurf, sie hätten gegen die Verpflichtung verstoßen, den Jahresabschluss der Gesellschaft bis zum 30.9.2019 einzureichen, auf ein beiliegendes Schreiben verwiesen werde (womit die Übermittlung des Jahresabschlusses der Gesellschaft für 2018 schon am 23.9.2019 bewiesen werden sollte). Es sei zwar richtig, dass der Einspruch um 5 Tage zu spät eingereicht worden sei. Dies werde damit begründet, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft T***** nach seiner Operation am Ellbogen im Jänner (bis 14.1.2019 stationär) noch zwei Wochen im Krankenstand gewesen sei. In weiterer Folge habe ihn die Problematik mit dem Corona-Virus, die Verschiebung der Bauaufträge und die Weiterführung mit dem Personal beschäftigt, weshalb er und die Gesellschaft die Einspruchsfrist übersehen haben. Er und die Gesellschaft ersuchten diesbezüglich um Nachsicht und darum, das Verfahren gegen sie einzustellen, weil der Jahresabschluss rechtzeitig eingebracht worden sei.
Das Erstgericht legte diese beiden Rekurse dem Rekursgericht vor.
Das Erstgericht hat gemäß § 283 Abs 2 UGB gegen die Gesellschaft und deren Geschäftsführer mit Zwangsstrafverfügung Zwangsstrafen verhängt. Gegen solche Zwangsstrafverfügungen können das jeweilige Organ und die Gesellschaft binnen 14 Tagen Einspruch erheben; andernfalls erwächst die Zwangsstrafverfügung in Rechtskraft (§ 283 Abs 2 und Abs 7 UGB). Gegen die Versäumung der Einspruchsfrist kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werden (§ 283 Abs 2 UGB mit einem Verweis auf § 21 AußStrG).
Das Erstgericht hat die Einsprüche der Gesellschaft und des Geschäftsführers zurückgewiesen, weil die 14-tägige Einspruchsfrist versäumt worden ist. Dagegen haben sowohl die Gesellschaft als auch der Geschäftsführer, wohl gemäß der Rechtsmittelbelehrung zu diesen Beschlüssen des Erstgerichts, Rekurse erhoben.
In einem Rekurs muss aufgezeigt werden, welche Entscheidung der Rekurswerber anficht und welche andere Entscheidung er anstrebt (vgl §§ 45 und 47 AußStrG). Im konkreten Fall müssten die Rekurswerber daher darstellen, warum sie meinen, dass das Erstgericht die Einsprüche zu Unrecht zurückgewiesen hat; sie müssten also versuchen, darzulegen, dass sie die Einspruchsfrist gar nicht versäumt haben (etwa weil die Zwangsstrafverfügungen erst später als vom Erstgericht angenommen zugestellt wurden).
Die Gesellschaft und der Geschäftsführer räumen aber ausdrücklich ein, dass sie die Einsprüche um 5 Tage zu spät eingebracht haben. In weiterer Folge versuchen sie, diese Säumnis zu rechtfertigen und ersuchen um Nachsicht. Inhaltlich sind ihre Schreiben daher gar keine Rekurse, sondern Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der 14-tägigen Frist für den Einspruch gegen die Zwangsstrafverfügung im Sinne des § 21 AußStrG iVm § 146 ZPO. Die Gesellschaft und der Geschäftsführer berufen sich offenbar darauf, dass sie die Einspruchsfrist nur leicht schuldhaft versäumt haben, was einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht entgegensteht (§ 146 Abs 1 ZPO).
Die Gesellschaft und der Geschäftsführer haben ihre Schreiben zwar als „Rekurs“ bezeichnet, die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels oder eines Rechtsbehelfs hat aber keine nachteiligen Folgen, das Gericht hat in solchen Fällen einfach über den tatsächlich gemeinten Rechtsbehelf in einer dem Gesetz entsprechenden Weise zu entscheiden (RS0036258).
Dem Erstgericht ist daher aufzutragen, die hier in Wahrheit vorliegenden Wiedereinsetzungsanträge als solche zu behandeln und dann über diese zu entscheiden. |
JJT_20200527_OLG0009_03000R00116_20D0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03000R00116.20D.0527.000 | 30R116/20d | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200527_OLG0009_03000R00116_20D0000_000/JJT_20200527_OLG0009_03000R00116_20D0000_000.html | 1,590,537,600,000 | 2,006 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Fitz und den Richter Dr. Stiefsohn in der Firmenbuchsache der N*****, über die Rekurse der Gesellschaft (30 R 116/20d) und ihrer Geschäftsführer 1.) P***** (30 R 117/20a), 2.) R***** (30 R 118/20y) und 3.) A***** (30 R 119/20w), alle vertreten durch Dr. Herbert Laimböck, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beschlüsse des Handelsgerichts Wien vom 10.4.2020, 75 Fr 3125/20w-9 bis 12, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Text
Begründung
Die N***** ist zu ***** im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien eingetragen. Der Stichtag für den Jahresabschluss ist der 31. Dezember. Die Geschäftsführer P***** (seit 13.4.2016), R***** (seit 13.4.2016) und A***** (seit 7.9.2016) vertreten die Gesellschaft jeweils selbständig.
Mit Zwangsstrafverfügungen vom 23.10.2019 verhängte das Handelsgericht Wien über die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer Zwangsstrafen von je EUR 700,00, weil der Jahresabschluss zum 31.12.2018 nicht rechtzeitig beim Firmenbuchgericht eingereicht worden war. Die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer erhoben keine Einsprüche und zahlten die Zwangsstrafen.
Mit weiteren Zwangsstrafverfügungen vom 12.3.2020, 75 Fr 3125/20w-1 bis 4, verhängte das Erstgericht über die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer Zwangsstrafen von je EUR 700,00 für den Zeitraum von 1.10.2019 bis zum 30.11.2019, weil der Jahresabschluss zum 31.12.2018 nicht bis zum 30.11.2019 vollständig beim Firmenbuchgericht eingereicht worden war.
Die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer erhoben gegen die Zwangsstrafverfügungen fristgerecht Einspruch. Sie brachten zusammengefasst vor, sie hätten die Offenlegungsverpflichtung an den Steuerberater der Gesellschaft, W*****, übertragen. Dieser habe dem Geschäftsführer B***** im September 2019 mitgeteilt, er werde den Jahresabschluss zum 31.12.2018 rechtzeitig beim Firmenbuchgericht einreichen, und in einem Telefonat mit Geschäftsführer B***** im Oktober 2019 bestätigt, ihn tatsächlich eingereicht zu haben. Die Gesellschaft und die Geschäftsführer seien daher davon ausgegangen, dass der Steuerberater die Offenlegungsverpflichtung erfüllt habe; weitere Überwachungs- und Kontrollpflichten hätten sie nicht getroffen. Erst mit der Zustellung der Zwangsstrafverfügungen hätten sie davon Kenntnis erlangt, dass der Steuerberater den Jahresabschluss zum 31.12.2018 nicht (vollständig) beim Firmenbuchgericht eingereicht hat. Es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass sie der Steuerberater bewusst unrichtig informieren und in die Irre führen würde. Die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer treffe kein Verschulden an der Verletzung der Offenlegungsverpflichtung; sie würden auch nicht für das Verschulden des Steuerberaters haften.
Mit den angefochtenen Beschlüssen verhängte das Erstgericht über die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer im ordentlichen Verfahren Zwangsstrafen von je EUR 800,00 wegen nicht rechtzeitiger (und nicht korrekter) Offenlegung des Jahresabschlusses zum 31.12.2018. Begründend verwies es im Wesentlichen darauf, dass der am 4.11.2019 eingereichte Jahresabschluss nicht von sämtlichen Geschäftsführern unterzeichnet gewesen sei. Am 11.11.2019 seien zwei weitere Jahresabschlüsse eingelangt. Darin seien die Angaben zum Stammkapital nicht korrekt gewesen; es sei auch nicht schlüssig gewesen, welcher der eingelangten Jahresabschlüsse eingetragen werden solle. Das Erstgericht habe die Gesellschaft und ihre Geschäftsführer mit Vorerledigung vom 2.1.2020 nachweislich davon in Kenntnis gesetzt, dass der Jahresabschluss zum 31.12.2018 nicht ordnungsgemäß offengelegt worden sei; eine Äußerung zur Vorerledigung sei nicht erfolgt.
Gegen diese Beschlüsse richten sich die Rekurse der Gesellschaft und ihrer Geschäftsführer wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse ersatzlos aufzuheben und das Zwangsstrafverfahren einzustellen; hilfsweise mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Die Rekurswerber wiederholen im Wesentlichen das in den Einsprüchen erstattete Vorbringen und schließen daraus, sie seien durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis an der fristgerechten vollständigen Offenlegung gehindert worden. Geschäftsführer B***** habe, als er die Vorerledigung vom 2.1.2020 erhalten habe, sofort versucht, mit dem Steuerberater W***** Kontakt aufzunehmen, dieser sei aber nicht erreichbar gewesen und habe auch nicht zurückgerufen. Die Gesellschaft habe eine neue Steuerberatung mit der Offenlegung beauftragt. Da aber W***** weiter nicht erreichbar und sein Büro geschlossen gewesen sei, habe der Vorerledigung nicht gleich entsprochen werden können. Die neue Steuerberatung habe zuerst die Buchhaltungsunterlagen aufarbeiten müssen, um den Jahresabschluss zum 31.12.2018 bestätigen und beim Firmenbuchgericht einreichen zu können.
Rechtliche Beurteilung
Die Rekurse sind nicht berechtigt.
Gemäß § 277 Abs 1 UGB haben die gesetzlichen Vertreter von Kapitalgesellschaften die in den §§ 277 bis 281 UGB angeführten Unterlagen spätestens neun Monate nach dem Bilanzstichtag beim Firmenbuchgericht des Sitzes der Gesellschaft einzureichen. Der Normzweck liegt im Rechtsschutz im Geschäftsverkehr mit Kapitalgesellschaften (Fellinger in Straube/Ratka/Rauter, UGB II/3³ § 277 Rz 2 mwN). Die Offenlegung dient dem Informationsinteresse des Publikums an geschäftsrelevanten Umständen (insbesondere der wirtschaftlichen Lage) des offenlegungspflichten Unternehmers und damit der Transparenz als wesentlicher Säule der Unternehmenskontrolle (Zib in Zib/Dellinger, UGB III/2 § 277 Rz 1 mwN). Das Gericht hat zu prüfen, ob die Unterlagen vollzählig eingereicht und ob, soweit Veröffentlichungen vorgeschrieben sind, diese veranlasst wurden (§ 282 Abs 1 UGB).
Gemäß § 283 Abs 1 und 7 UGB ist nach Ablauf der Offenlegungsfrist sowohl über die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft als auch über die Gesellschaft selbst eine Zwangsstrafe zu verhängen, wenn die Bilanz nicht beim Firmenbuchgericht eingereicht werde, und dies zu wiederholen, soweit die Organe ihren Pflichten nach je weiteren zwei Monaten noch nicht nachgekommen sind. Auch bei Unvollständigkeit oder bei Formverstößen hat das Gericht nach § 283 UGB vorzugehen (Schuster in Straube/Ratka/Rauter, UGB II/3³ § 283 Rz 15). Voraussetzung dafür ist aber jedenfalls – auch wenn es sich bei Zwangsstrafen nicht um „echte“ Strafen im Sinne des Art 6 EMRK handelt - ein eigenes Verschulden der Organe zumindest in Gestalt leichter Fahrlässigkeit (6 Ob 214/15m; 6 Ob 66/17z; Zib, aaO § 283 UGB Rz 56). Eine Zurechnung allein des Verschuldens von Hilfspersonen (wie dem Steuerberater) würde nämlich auf eine vom Gesetz nicht vorgesehene Erfolgshaftung hinauslaufen (6 Ob 66/17z).
Gemäß § 281 Abs 1 UGB ist der Jahresabschluss bei der Offenlegung so wiederzugeben, dass er den für seine Aufstellung maßgeblichen Vorschriften entspricht; er hat in diesem Rahmen vollständig und richtig zu sein. Zu den für seine Aufstellung maßgeblichen Vorschriften zählt bei Kapitalgesellschaften insbesondere § 222 Abs 1 zweiter Satz UGB (in der Fassung URÄG 2008, BGBl I 2008/70), wonach er „von sämtlichen gesetzlichen Vertretern zu unterzeichnen“ ist (J. Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, UGB II/3³ § 281 UGB Rz 51). Die in der Lehre vertretene Ansicht, die Unterzeichnungspflicht sei eine reine Ordnungsvorschrift, die nicht mittels Zwangsstrafen durchgesetzt werden könne (J. Zehetner, aaO Rz 55 mwN), wurde vom OGH bereits 2001 kritisch gesehen (6 Ob 224/01m) und kann nach dem RÄG 2014, BGBl I 2015/22, jedenfalls nicht mehr aufrecht erhalten werden: § 284 UGB ordnet seither ausdrücklich an, dass die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft und die Gesellschaft selbst insbesondere zur Befolgung des § 222 Abs 1 UGB vom Gericht durch Zwangsstrafen bis zu EUR 3.600,00 anzuhalten sind, wobei § 24 Abs 2 bis 5 FBG anzuwenden ist.
Die Rekurswerber bestreiten nicht die Ansicht des Erstgerichts, dass bis zum 30.11.2019 kein von sämtlichen gesetzlichen Vertretern unterfertigter Jahresabschluss zum 31.12.2018 eingereicht wurde und außerdem mehrere Jahresabschlussvarianten vorlagen, ohne dass klargestellt wurde, welche im Firmenbuch einzutragen sei. Der objektive Verstoß der Rekurswerber gegen die Offenlegungsverpflichtung ist daher nicht zweifelhaft. Die Rekurswerber ziehen aber unter Verweis auf das Fehlverhalten des Steuerberaters W***** ihr Verschulden am Verstoß in Zweifel und berufen sich in diesem Zusammenhang (auch) auf ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis. Der Senat hat dazu erwogen:
Die Organe offenlegungspflichtiger Gesellschaften müssen ihren Offenlegungsverpflichtungen nicht persönlich nachkommen; vielmehr dürfen sie diese auch an Hilfspersonen übertragen. Es ist dann aber ihre Sache, durch zweckentsprechende Organisationsmaßnahmen in ihrem Geschäftsbereich für eine rechtzeitige Erfüllung der Offenlegungspflichten zu sorgen (RIS-Justiz RS0127065). Darüber hinaus müssen sie kontrollieren, ob die Einreichung des Jahresabschlusses auch tatsächlich erfolgte, weil Fehler nie gänzlich ausgeschlossen werden können; andernfalls haben sie die Rechtsfolgen des § 283 UGB zu tragen. Die Kontrollpflichten bestehen sowohl gegenüber Mitarbeitern (6 Ob 200/11x) als auch gegenüber berufsmäßigen Parteienvertretern (6 Ob 55/14b). Die Frage, ob die Organe ihren diesbezüglichen Verpflichtungen nachgekommen sind, insbesondere eingeschaltete Hilfspersonen auch ausreichend kontrolliert haben, lässt sich regelmäßig nur an anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beantworten (6 Ob 200/11x). Als Kontrollmaßnahmen kommen dabei etwa eine Einsichtnahme in das Übermittlungsprotokoll (RIS-Justiz RS0127065), eine Nachfrage, ob der Jahresabschluss tatsächlich eingereicht wurde, oder eine Einsichtnahme in das Firmenbuch in Betracht (6 Ob 200/11x; 6 Ob 55/14b; 6 Ob 66/17z).
Mit den angefochtenen Beschlüssen wurden Zwangsstrafen für den Zeitraum von 1.10.2019 bis 30.11.2019 verhängt. Die Verschuldensprüfung hat sich damit auf diesen Zeitraum zu beschränken; die vom Erstgericht ins Treffen geführte Vorerledigung vom 2.1.2020 samt erfolglosem Verstreichen der Äußerungsfrist und das – im Übrigen erstmals im Rekurs erstattete und damit gegen das Neuerungsverbot (§§ 49 Abs 2 AußStrG, 15 Abs 1 FBG) verstoßende – Vorbringen der Rekurswerber dazu ist somit bedeutungslos. Dessen ungeachtet ist der Schluss des Erstgerichts, es liege zumindest leichte Fahrlässigkeit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsführer vor, im Ergebnis nicht zu beanstanden, weil die Rekurswerber ihre Überwachungs- und Kontrollpflichten gegenüber dem Steuerberater W***** nicht erfüllt haben: Zum einen musste den Rekurswerbern bewusst sein, dass der Jahresabschluss entgegen § 222 Abs 1 zweiter Satz ZPO nicht von sämtlichen gesetzlichen Vertretern unterzeichnet worden war. Ein gesetzlicher Vertreter einer Kapitalgesellschaft, der den Jahresabschluss noch nicht unterzeichnet hat, muss wissen, dass keine ordnungsgemäße Offenlegung möglich ist, und für die Offenlegung Sorge tragen, etwa durch Urgenz beim damit betrauten Steuerberater. Vor diesem Hintergrund reicht eine bloße Nachfrage, ob der Jahresabschluss eingereicht wurde, nicht aus; vielmehr wäre beim Steuerberater auch nachzufragen, wie angesichts der fehlenden Unterschriften eine ordnungsgemäße Offenlegung möglich sein soll. Das Rekursvorbringen enthält keine Hinweise, dass einzelne Geschäftsführer gedacht hätten, sie hätten den Jahresabschluss unterschrieben, obwohl sie dies noch nicht getan hatten. Dem Rekursvorbringen sind auch keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Geschäftsführer B***** bei seiner Nachfrage beim Steuerberater bezüglich der Einreichung des Jahresabschlusses davon ausgegangen sei oder davon ausgehen hätte können, dass der Jahresabschluss von sämtlichen gesetzlichen Vertretern unterfertigt worden wäre. Schon aus diesem Grund kann von einer ausreichenden Überwachung und Kontrolle des Steuerberaters keine Rede sein. Zum anderen haben die Rekurswerber schon in ihren Einsprüchen darauf verwiesen, dass der Steuerberater W***** den Geschäftsführer B***** im November 2019 den Jahresabschluss ein weiteres Mal unterschreiben hat lassen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt musste den Rekurswerbern aber klar sein, dass die Auskunft des Steuerberaters, den Jahresabschluss (vollständig) eingereicht zu haben, nicht stimmen kann; es gäbe ja sonst keinen Grund für eine neuerliche Unterzeichnung des Jahresabschlusses. Dass die Rekurswerber bis 30.11.2019 irgendwelche weiteren Maßnahmen ergriffen hätten, um die ordnungsgemäße Offenlegung sicherzustellen, lässt sich dem Rekursvorbringen nicht entnehmen; ebensowenig, dass ihnen solche Maßnahmen unmöglich oder unzumutbar gewesen wären. Dass der Steuerberater W***** nicht erreichbar gewesen sei, haben sie ausdrücklich nur für Dezember 2019 und Jänner 2020, nicht aber für den hier fraglichen Zeitraum (Oktober und November 2019) behauptet. Der Schluss des Erstgerichts, die Rekurswerber haben den Verstoß gegen die Offenlegungspflicht verschuldet, ist daher richtig.
Von der Verhängung einer Zwangsstrafe kann abgesehen werden, wenn die offenlegungspflichtigen Organe offenkundig durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis an der fristgerechten Offenlegung gehindert waren (§ 283 Abs 2 UGB). Der Begriff „unvorhergesehenes oder unabwendbares“ Ereignis entspricht dem gleichlautenden Begriff in § 146 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RW0000513). Mangels einer dem § 146 Abs 1 letzter Satz ZPO vergleichbaren Bestimmung reicht im Zwangsstrafverfahren schon ein minderer Grad des Versehens (leichte Fahrlässigkeit) aus, um die Unvorhersehbarkeit zu beseitigen (RIS-Justiz RS0123571). Kann das behauptete Hindernis durch mögliche und zumutbare Schritte beseitigt werden, so liegt nur dann ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis im Sinne des Gesetzes vor, wenn der Einspruchswerber darlegt, dass er solche Schritte bereits unternommen, damit aber ohne sein Verschulden noch keinen Erfolg gehabt hat. Fehlen solche Angaben, ist davon auszugehen, dass er nichts Derartiges unternommen hat, sodass auch kein unverschuldetes oder unabwendbares Hindernis mehr vorliegt.
Im vorliegenden Fall steht das Verschulden der Rekurswerber am Verstoß gegen die Offenlegungsverpflichtung einer erfolgreichen Berufung auf ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis entgegen.
In Ansehung dieser Grundsätze erfolgten die Verhängungen der Zwangsstrafen dem Grunde nach zu Recht; auch deren Höhe (gegen die sich die Rekurswerber auch gar nicht wenden) ist nicht zu beanstanden. Die Vernehmung des Geschäftsführers B***** und des Steuerberaters W*****, welche die Rekurswerber beantragt hatten, war somit rechtlich unerheblich, sodass auch der behauptete Verfahrensmangel nicht vorliegt.
Den Rekursen war daher nicht Folge zu geben.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG (welche Bestimmung hier gemäß § 15 FBG anzuwenden ist) nicht vorliegt. Das Rekursgericht ist der klaren Gesetzeslage und der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gefolgt. |
JJT_20200923_OLG0009_03000R00202_20A0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03000R00202.20A.0923.000 | 30R202/20a | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200923_OLG0009_03000R00202_20A0000_000/JJT_20200923_OLG0009_03000R00202_20A0000_000.html | 1,600,819,200,000 | 2,027 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag.a Fitz und den Richter Dr. Stiefsohn in der Rechtssache der klagenden Partei P*****, vertreten durch Mag. Gernot Faber und Mag. Christian Kühteubl, Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei B*****, vertreten durch die Eckert Fries Carter Rechtsanwälte GmbH in Baden, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei B*****, vertreten durch die Mahringer Steinwender Bestebner Rechtsanwälte OG in Salzburg, wegen zuletzt EUR 60.700 sA, über den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse: EUR 7.996,40) gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 11.8.2020, 2 Cg 95/18g-41, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils wird geändert und lautet:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 17.532,14 (darin EUR 2.093,33 USt und EUR 4.972,16 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EURÂ 401,05 (darin EURÂ 66,84 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Text
Begründung:
Die Klägerin leaste von der B***** Leasing GmbH einen BMW 540d xDrive Touring G31 B57, den diese am 28.8.2017 um EUR 76.200 von der Beklagten gekauft hatte, welche das Fahrzeug wiederum von der Nebenintervenientin erworben hatte. Die B***** Leasing GmbH trat der Klägerin alle das Fahrzeug betreffenden Gewährleistungsansprüche ab.
Die Klägerin begehrte mit ihrer am 6.12.2018 eingebrachten Klage von der Beklagten zunächst die Rückzahlung des Kaufpreises von EUR 76.200 sA und brachte vor, der Einparkassistent des Fahrzeugs (Park Distance Control) sei mangelhaft, dies sei nicht verbesserbar. Sie habe daher einen Anspruch auf Wandlung des Kaufvertrags und Rückzahlung des Kaufpreises. Ein Benützungsentgelt rechnete sie nicht an.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, es liege kein Mangel vor, der die Klägerin zur Wandlung berechtigte. Für den Fall der Berechtigung des Wandlungsbegehrens entgegnete sie, die Klägerin müsse sich ein angemessenes Benützungsentgelt von zumindest EUR 16.500 anrechnen lassen; der Zahlungsanspruch bestehe außerdem nur Zug um Zug gegen Rückstellung des Fahrzeugs.
Die Klägerin schränkte das Klagebegehren in der Tagsatzung vom 6.7.2020 um das von ihr angenommene angemessene Benützungsentgelt von EUR 15.500 auf EUR 60.700 sA und außerdem um eine Zug-um-Zug-Verpflichtung zur Rückstellung des Fahrzeugs ein.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Zahlungsbegehren im Ausmaß von EUR 59.025 sA statt, Zug um Zug gegen Rückstellung des Fahrzeugs, ohne ausdrücklich über das Mehrbegehren abzusprechen. Es ging augenscheinlich davon aus, dass die Klägerin Anspruch auf die Rückerstattung des Kaufpreises (EUR 76.200) abzüglich des angemessenen Benützungsentgelts (EUR 17.175) habe. Mit der Kostenentscheidung verpflichtete es die Beklagte, der Klägerin die mit EUR 24.444,98 (darin EUR 3.004,33 USt und EUR 6.419 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen, und stützte sich dafür auf § 43 Abs 2 ZPO. Die Klägerin habe zwar nicht mit dem gesamten Zahlungsbegehren obsiegt. Die Berechnung des Benützungsentgelts sei aber erst zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich gewesen, weil die Klägerin das Fahrzeug bis dahin benützt habe. Zudem sei das Benützungsentgelt der Höhe nach vom Sachverständigen auszumitteln gewesen. Die Beklagte hätte das Wandlungsbegehren sofort anerkennen und so eine weitere Benützung des Fahrzeugs durch die Klägerin und eine Erhöhung des Benützungsentgelts während des Verfahrens hintanhalten können.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, sie abzuändern und den Kostenzuspruch an die Klägerin um EUR 7.996,40 zu kürzen.
Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist überwiegend berechtigt.
1. Die Beklagte argumentiert im Rekurs im Wesentlichen, das Erstgericht habe im ersten Abschnitt (bis zur Klagseinschränkung vom 6.7.2020) zu Unrecht § 43 Abs 2 ZPO angewendet, anstatt mit Quotenkompensation nach § 43 Abs 1 ZPO vorzugehen. Die Höhe des Benützungsentgelts sei nicht vom Sachverständigen auszumitteln gewesen. Vielmehr habe die Klägerin das Benützungsentgelt selbst ermittelt und das Klagebegehren schon vor der Ausmittlung durch den Sachverständigen eingeschränkt.
Das Rekursgericht, das aufgrund der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge die materiell-rechtliche Richtigkeit der angefochtenen Kostenentscheidung nach allen Richtungen hin zu prüfen hat (RS0043352), hat dazu erwogen:
2. Zur Rückstellungsverpflichtung des mit dem Aufhebungs- oder Wandlungsbegehren durchdringenden Klägers als von diesem zurückzugebender Vorteil nach Bereicherungsrecht gehört auch, dass er im Fall der fortgesetzten Benützung der Sache ein dem verschafften Nutzen angemessenes Entgelt entrichten muss (RS0019850), wobei er jenen (Gebrauchs-)Vorteil zu vergüten hat, der ihm nach seinen subjektiven Verhältnissen tatsächlich entstanden ist, weil er sich den Aufwand für eine Ersatzbeschaffung erspart hat (4 Ob 286/04v; 8 Ob 59/16h). Das Begehren des Beklagten auf Zahlung eines angemessenen Benützungsentgelts bei der bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung ist grundsätzlich als Gegenforderung geltend zu machen. Zieht es der Kläger aber schon von sich aus vom geltend gemachten Zahlungsanspruch ab, so rechnet er mit einem Teil seiner Kapitalforderung gegen eine (von ihm erwartete und akzeptierte) Gegenforderung des Beklagten auf; insoweit steht ihm die Kapitalforderung nicht mehr zu. Prozessual handelt es sich dabei um eine Beschränkung des Begehrens (4 Ob 70/18z).
3. Bei der Rückabwicklung von Kaufverträgen über Kraftfahrzeuge ist das angemessene Benützungsentgelt nach jenem Aufwand zu bemessen, den der Käufer hätte tragen müssen, um sich den Gebrauchsnutzen eines gleichwertigen Fahrzeugs durch Kauf und Weiterverkauf nach dem Gebrauch zu verschaffen (RS0018534). Die mit dem Verlust der Neuheit des Fahrzeugs verbundene erhöhte Wertminderung darf dabei nicht zur Gänze zu Lasten des Käufers, der die Wandlung nicht zu vertreten hat, veranschlagt werden (3 Ob 248/08d; 5 Ob 274/09v; 8 Ob 74/13k). Die Bemessung des Benützungsentgelts hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (8 Ob 59/16h) und kann auch gemäß § 273 ZPO erfolgen (1 Ob 110/05s; 3 Ob 131/19i). Unabhängig davon, ob der Kläger das Benützungsentgelt selbst einschätzt und schon von sich aus vom geltend gemachten Zahlungsanspruch abzieht oder ob der Beklagte eine entsprechende Gegenforderung erhebt, hängt seine Höhe idR von der Feststellung durch richterliches Ermessen auf der Grundlage von Befund und Gutachten eines kraftfahrzeugtechnischen Sachverständigen ab.
4. Abgesehen vom Fall des verhältnismäßig geringfügigen Unterliegens ohne besondere Kostenrelevanz (§ 43 Abs 2 Fall 1 ZPO) ist das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO zu Gunsten des Klägers anzuwenden, „wenn der Betrag der von ihm erhobenen Forderung von der Feststellung durch richterliches Ermessen, von der Ausmittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Abrechnung abhängig ist“ (§ 43 Abs 2 Fall 2 ZPO). Der Grundgedanke dieser Variante ist es, dem Kläger die mit der Bezifferung der Klagebegehrens verbundenen Schwierigkeiten abzunehmen (RS0122016; M. Bydlinski in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 43 ZPO Rz 18; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 43 Rz 11). Sie privilegiert folglich nur das teilweise Unterliegen des Klägers mit der Klageforderung („der von ihm erhobenen Forderung“) und setzt voraus, dass nicht ihr Grund, sondern nur ihre Höhe strittig ist („Betrag“, „Ausmittlung“; M. Bydlinski aaO; Fucik aaO).
5. Der Fall, dass nicht die Klageforderung, sondern eine Gegenforderung, mit der der Beklagte gegen die Klageforderung aufrechnet, von der Feststellung durch richterliches Ermessen, von der Ausmittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Abrechnung abhängt, ist von § 43 Abs 2 ZPO nicht erfasst (M. Bydlinski, Kostenersatz 251). Der Vorschlag von Fucik, die „gegenseitige Abrechnung“ als „gegenseitige Aufrechnung“ zu verstehen, um das Kostenprivileg auch auf diesen Fall auszudehnen (Fucik aaO), überzeugt das Rekursgericht nicht, kann man dem Gesetzgeber doch nicht unterstellen, begrifflich nicht zwischen „Abrechnung“ und „Aufrechnung“ zu unterscheiden. Das teilweise Unterliegen des Klägers aufgrund des Zurechtbestehens einer Gegenforderung, mit der der Beklagte gegen die Klageforderung aufrechnet, ist damit nicht privilegiert (so schon OLG Wien 34 R 1/15i [nicht veröffentlicht]).
6. Gemäß der ständigen Rechtsprechung zum Streitgegenstand im Zivilprozess (RS0037522; RS0039255) ist auch für die Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO die Klageforderung das Klagebegehren und das Tatsachenvorbringen, aus dem es abgeleitet wird. In den Fällen der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nach dessen Wandlung sind dabei, je nach Klagebegehren und Klagevorbringen, zwei Fälle denkbar:
a. Fordert der Kläger vom Beklagten nicht den gesamten Kaufpreis zurück, sondern zieht sich bereits selbst ein Benützungsentgelt ab, ist die Klageforderung (also „die von ihm erhobene Forderung“ iSd § 43 Abs 2 ZPO) die Kaufpreisrückzahlung abzüglich des angemessenen Benützungsentgelts. Die Höhe dieser Klageforderung hängt entscheidend von der Höhe des Benützungsentgelts und damit von der Feststellung durch richterliches Ermessen oder der Ausmittlung durch Sachverständige ab, sodass sie – sofern der Kläger nicht überklagt hat – nach § 43 Abs 2 ZPO privilegiert ist.
b. Fordert der Kläger vom Beklagten dagegen den gesamten Kaufpreis zurück, ohne davon ein Benützungsentgelt abzuziehen, ist die Klageforderung allein die Kaufpreisrückzahlung. Die Höhe dieser Forderung hängt idR nicht von der Feststellung durch richterliches Ermessen oder der Ausmittlung durch Sachverständige ab, sondern ergibt sich aus dem Kaufvertrag. Wendet der Beklagte das angemessene Benützungsentgelt als Gegenforderung ein und unterliegt der Kläger mit seiner Klageforderung deshalb teilweise, kann er die Privilegierung des § 43 Abs 2 ZPO nicht in Anspruch nehmen. In dieser Konstellation hängt letztlich nur die Gegenforderung von der Feststellung durch richterliches Ermessen oder der Ausmittlung durch Sachverständige ab.
7. Zusammengefasst gilt in den Fällen der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug: Zieht sich der Kläger bereits selbst ein Benützungsentgelt ab, ist er, außer im Fall der Überklagung, durch das Kostenprivileg geschützt. Solange er dies nicht tut, greift das Kostenprivileg nicht ein.
8. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin im ersten Abschnitt (bis zur Klagseinschränkung vom 6.7.2020) die Rückzahlung des gesamten Kaufpreises des Fahrzeugs verlangt, ohne sich ein Benützungsentgelt anzurechnen. Der Streitwert betrug folglich EUR 76.200. Aufgrund des im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung von der Klägerin zu leistenden angemessenen Benützungsentgelts von EUR 17.175 drang sie mit EUR 59.025 (entsprechend rund 77 % des Streitwerts) durch. Von einem Unterliegen mit einem „verhältnismäßig geringfügigen Teil“ des Klageanspruchs (§ 43 Abs 2 Fall 1 ZPO) kann hier nicht gesprochen werden. Das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 Fall 2 ZPO ist aber nach den dargelegten Grundsätzen hier nicht anzuwenden, weil die Klageforderung („die von ihm erhobene Forderung“) nach Klagebegehren und Klagevorbringen ausschließlich die Kaufpreisrückzahlung (iSd oben erörterten Variante b.) war. Diese war nicht von der Feststellung durch gerichtliches Ermessen oder der Ausmittlung durch den Sachverständigen abhängig, sondern ausschließlich die Gegenforderung der Beklagten, die auf die Zahlung eines angemessenen Benützungsentgelts gerichtet war. Der eingeschränkte Prozesserfolg der Klägerin war somit keine Folge der Ausübung richterlichen Ermessens oder der Ausmittlung durch den Sachverständigen, sondern des Zurechtbestehens der Gegenforderung. Eine derartige Aufrechnungslage ist, wie oben dargelegt, kein Anwendungsfall des Kostenprivilegs nach § 43 Abs 2 ZPO (OLG Wien 34 R 1/15i; ähnlich OLG Wien 4 R 20/20w [beide nicht veröffentlicht]). Das Rekursgericht teilt daher im Ergebnis die Ansicht der Beklagten, dass der erste Abschnitt nach § 43 Abs 1 ZPO zu beurteilen ist.
9. Die Beklagte geht im Rekurs von einer Obsiegensquote der Klägerin für den ersten Abschnitt (bis zur Tagsatzung vom 6.7.2020) von 77,46 % aus, was rechnerisch nicht zu beanstanden ist. Die Klägerin hat daher, wie die Beklagte weiter richtig ausführt, Anspruch auf den Ersatz von 54,92 % ihrer Prozesskosten auf der Bemessungsgrundlage von EUR 76.200. Die Kostenberechnung der Beklagten im Rekurs ist mit einer Ausnahme richtig: Sie übersieht, dass die Klägerin für die Tagsatzung vom 3.4.2019 einen Anspruch auf den doppelten Einheitssatz hat, weil ihre Vertreter diese außerhalb ihres Kanzleisitzes verrichtet haben (§ 23 Abs 5 RATG). Darüber hinaus hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz von 77,46 % ihrer Barauslagen, ebenfalls auf der Bemessungsgrundlage des vollen Streitwerts (EUR 76.200). Die Ansicht der Beklagten, die Pauschalgebühr sei der Klägerin nur auf der Grundlage des obsiegten Betrags (EUR 59.025) zu ersetzen, träfe bei § 43 Abs 2 Fall 2 ZPO zu (RS0116722 [T2]), nicht aber bei § 43 Abs 1 ZPO. Die Beklagte bezweifelt nicht, dass der Berechnung die von der Klägerin verzeichneten Beträge einschließlich EUR 3.500 Sachverständigengebühren zu Grunde zu legen sind. Auch den Kostenzuspruch für den zweiten Abschnitt bekämpft sie nicht. Insgesamt ergibt sich daher folgender Kostenzuspruch an die Klägerin in der Gesamthöhe von EUR 17.532,14 (um EUR 6.912,84 weniger als im Ersturteil):
12.10.2018Â Klage TP3AÂ EUR 469,18
100Â % ESÂ EUR 469,18
ERV-Kosten EUR 4,10
Pauschalgebühr EUR 2.261,06
30.01.2019Â Schriftsatz TP3AÂ EUR 469,18
50Â % ESÂ EUR 234,59
ERV-Kosten EUR 2,10
03.04.2019Â Tagsatzung TP3A (1h)Â EUR 469,18
100Â % ESÂ EUR 469,18
07.05.2019Â Befund TP3A (2h)Â EUR 703,77
100Â % ESÂ EUR 703,77
24.09.2019 frustrierte Tagsatzung EUR 16,04
100Â % ESÂ EUR 16,04
30.09.2019Â Befund TP3A (2h)Â EUR 703,77
100Â % ESÂ EUR 703,77
06.07.2020Â Tagsatzung TP3A (5h)Â EUR 2.516,40
100Â % ESÂ EUR 2.516,40
Sachverständigengebühr EUR 2.711,10
-----------------------------------------------------------------
EUR 10.466,65Â EUR 4.972,16
20 % USt EUR 2.093,33
10. Die Kostenentscheidung für das Rekursverfahren gründet auf §§ 50, 43 Abs 1 ZPO. Die Beklagte ist mit rund 86 % ihres Rekursinteresses durchgedrungen und hat daher Anspruch auf den Ersatz von 72 % ihrer Rekurskosten. Der ERV-Zuschlag beträgt EUR 2,10.
11. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO. |
JJT_20201106_OLG0009_03000R00219_20A0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:03000R00219.20A.1106.000 | 30R219/20a | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201106_OLG0009_03000R00219_20A0000_000/JJT_20201106_OLG0009_03000R00219_20A0000_000.html | 1,604,620,800,000 | 2,057 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Fitz und den Richter Dr. Thunhart in der Rechtssache der klagenden Partei J****, vertreten durch Hon. Prof. Dr. Leonhard Reis, Rechtsanwalt in Horn, wider die beklagte Partei a***** GmbH, vertreten durch die Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert: EUR 10.000,-), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 10.9.2020, GZ: 27 Cg 49/20y-11, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 695,64 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten EUR 115,94 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Text
Begründung:
Der Kläger brachte am 24.7.2020 beim Landesgericht Wiener Neustadt eine Unterlassungsklage gegen die Beklagte ein. Mit Beschluss vom 27.7.2020 wurde der Beklagten die Klagebeantwortung binnen vier Wochen aufgetragen. Am 24.8.2020 beantragte die Beklagte (aufgrund der kurzfristigen Übernahme der Vertretung) die Erstreckung der Frist zur Klagebeantwortung um 14 Tage, sohin bis zum 14.9.2020. Diese Fristverlängerung wurde ihr am 25.8.2020 bewilligt (ON 6).
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag des Klägers vom 7.9.2020 auf Fällung eines Versäumungsurteils mit Hinweis auf diese – nach Ansicht des Erstgerichts zulässige - Fristverlängerung ab.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Der Kläger vertritt den Standpunkt, es handle sich bei der Klagebeantwortungsfrist um eine Notfrist, weshalb keine Fristverlängerung in Betracht komme. Dies sei seit der C* 2002 die herrschende Ansicht. Er führt dafür auch die Gesetzesmaterialien zur C* 2002 ins Treffen, die von der davor auch in der Praxis meist angewandten Höchstfrist von vier Wochen sprechen und nunmehr für die Klagebeantwortung eine „starre Frist“ von vier Wochen vorsehen.
Die Beklagte habe bis längstens 31.8.2020 eine Klagebeantwortung erstatten müssen, daran habe der Beschluss des Erstgerichts vom 25.8.2020 nichts geändert, weil nach der jüngeren Rechtsprechung ein Fristablauf durch einen unzulässigen Antrag auf Fristverlängerung weder unterbrochen noch gehemmt werde. Da die Versäumungsfolgen bereits eingetreten seien, hätte der Antrag des Klägers nicht abgewiesen werden dürfen.
1.1. Tatsächlich sind die Stimmen in Lehre und Literatur zur Möglichkeit einer Verlängerung der Klagebeantwortungsfrist und, damit im Zusammenhang stehend, zum Charakter dieser Frist uneinheitlich. § 230 Abs 1 ZPO wurde im Zuge der C* 2002 - die unter anderem auch das Mahnverfahren im Gerichtshofverfahren eingeführt hat - in der jetzigen Fassung in die ZPO aufgenommen (vgl. BGBl I Nr. 76/2002): Ist kein Zahlungsbefehl zu erlassen, so hat der Vorsitzende des Senates, welchem die Rechtssache zugewiesen ist, dem Beklagten die Beantwortung der Klage mit Beschluss aufzutragen. Die Frist für die Beantwortung der Klage beträgt vier Wochen. Dieser Beschluss kann nicht durch ein Rechtsmittel angefochten werden.
Wie der Kläger in seinem Rekurs zutreffend aufzeigt, handelte es sich davor um eine richterliche Frist, die mit dieser Novelle zu einer „starren“ Frist im Ausmaß von vier Wochen wurde.
Die Frage ob diese neue Frist eine Notfrist ist, wurde in der Folge unterschiedlich beantwortet.
1.2.1. Frauenberger (in ÖJZ 2002, 874) spricht - ohne weitere Belegstelle dafür - von einer einheitlichen Notfrist von vier Wochen, ebenso Schoibl in JAB 2003/2004, 13. Diese beiden Autoren gehen zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres von einer Notfrist aus.
1.2.2. Mayerhöfer führt in RZ 2009, 31, „Ist die Frist zur Klagebeantwortung nach § 230 Abs 1 ZPO erstreckbar?“ aus, dass zwischenzeitlich die Auffassung zu überwiegen scheine, es handle sich bei der Klagebeantwortungsfrist nicht um eine Notfrist, sondern um eine verlängerbare Frist. Er kritisiert in seinem Beitrag diesen Ansatz, insbesondere mit dem Argument des Begriffs der „starren Frist“ aus der Regierungsvorlage und weist auch darauf hin, dass seit der C* 2002 die Klagebeantwortung dem Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl im Gerichtshofverfahren gleichzustellen sei und für eine Ungleichbehandlung dieser beiden Rechtsbehelfe keine guten Argumente vorgebracht werden könnten. Es sei lediglich ein Versehen des Gesetzgebers, dass dieser weder den Begriff Notfrist verwendet noch die Nichtverlängerbarkeit dieser Frist angeordnet habe. Auf die Uneinheitlichkeit des Meinungsstands zu dieser Frage weisen auch Buchegger/Markowetz in Grundriss des Zivilprozessrechts2, 261 hin.
1.3. Gegen eine Verlängerbarkeit sprechen sich Deixler-Hübner/Neumayr in Musterakt Zivilverfahren2 unter Berufung auf Mayerhöfer in RZ 2009 – allerdings mit dem Hinweis auf gegenteilige Meinungen - aus. Albiez in **, ZPO Taschenkommentar § 128 ZPO Rz 6 führt bei den Notfristen die Klagebeantwortungsfrist zwar nicht ausdrücklich an, weist aber darauf hin, dass diese nach herrschender Meinung auch als Notfrist gelte, dies unter Hinweis auf Gitschthaler in Rechberger4 §§ 128 - 129 ZPO Rz 4.
Gitschthaler in Rechberger/Klicka ZPO5 §§ 128 - 129 Rz 4 bezeichnet die Frist zur Klagebeantwortung „wohl aber auch“ als Notfrist, dies unter Hinweis auf Frauenberger in ÖJZ 2002/16 und Schoibl in JAP 2003/2004, 13. Rechberger/Klicka (in Rechberger/Klicka ZPO5 § 230 ZPO Rz 3) bezeichnen die Frist zur Erstattung der Klagebeantwortung als nach herrschender Lehre verlängerbar und berufen sich dabei auf D* in Fasching/Konecny.
1.4. D* (in Fasching/Konecny3 III/1 § 230 ZPO Rz 49) spricht sich für eine verlängerbare Frist aus, weil vom Gesetz eine Verlängerung nicht ausdrücklich untersagt werde. Deixler-Hübner/Klicka (in Zivilverfahren10, 99) sprechen davon, dass die Klagebeantwortungsfrist nach herrschender Meinung erstreckt werden könne; sie verweisen dabei auf Rechberger/Klicka aaO und Dolinar/Roth/Duursma-Kepplinger ZPR14, 45. Roth/Duursma-Kepplinger führen in ZPO16, 39 aus, dass die Vierwochenfrist weder eine Notfrist (anders als die Einspruchsfrist nach § 248 Abs 2 ZPO) sei noch eine Fallfrist; sie könne verlängert werden. Liebhart/Herzog im Fristenhandbuch, 229 führen die Frist zur Klagebeantwortung als keine Notfrist an, dies unter Berufung auf Mayr in Fasching/Konecny2.
Roth (in Zivilprozessrecht3, 30) behauptet, die Klagebeantwortungsfrist könne verlängert werden.
1.5. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Frage der Verlängerbarkeit der Klagebeantwortungsfrist und sogar die Frage, welche Meinung dazu herrschend sei, in Literatur und Lehre unterschiedlich beantwortet wird.
1.5.1. Für die Möglichkeit der Verlängerung der Klagebeantwortungsfrist spricht die Formulierung des Gesetzestextes des § 230 Abs 1 ZPO. Der Gesetzgeber verwendet weder das Wort Notfrist (wie etwa in § 230a ZPO) noch untersagt er ausdrücklich die Verlängerbarkeit, wie er dies bei den Rechtsmittelfristen (vgl etwa § 464 Abs 1 ZPO) getan hat.
Insgesamt sprechen nach Ansicht des Rekursgerichtes die besseren Argumente dafür, dass es der Gesetzgeber nicht aus Versehen verabsäumt hat, den Begriff Notfrist oder die Anordnung der Nichtverlängerbarkeit der Frist in den Wortlaut des § 230 ZPO einzufügen. Der Begriff „starre Frist“ lässt sich als Festsetzung einer nunmehr (im Gegensatz zur früheren Rechtslage) immer in der selben Dauer zu setzenden Frist (von vier Wochen) und nicht zwingend als Festsetzung einer Notfrist verstehen. Der Gesetzgeber hätte diese Frist sonst einfach so nennen können wie die Frist im benachbarten § 230a ZPO.
1.5.2. Ausgehend davon war die Verlängerung der Klagebeantwortungsfrist durch das Erstgericht zulässig und wirksam, weshalb das Erstgericht den Antrag auf Fällung eines Versäumungsurteils des Klägers zu Recht abgewiesen hat.
2. Aber auch wenn man die Unzulässigkeit der Fristverlängerung vertritt, würde sich in der vorliegenden Konstellation am Ergebnis nichts ändern:
2.1. Der Oberste Gerichtshof hat sich mit dem Thema der Verlängerbarkeit der Klagebeantwortungsfrist zur Rechtslage vor der C* 2002 in den Entscheidungen 2 Ob 759/50 SZ 23/344 und 2 Ob 118/52 SZ 25/41 – im Rahmen der Anfechtungsmöglichkeiten der jeweiligen Beschlüsse auf Verlängerung dieser Frist - befasst. Er hat dies unter Darstellung der damals publizierten Lehrmeinungen zur Vorschrift des § 243 Abs 1 ZPO alt als strittig dargestellt und weiters ausgeführt:
„Es kann aber dahingestellt bleiben, welche dieser Lehrmeinungen zutrifft. Denn jedenfalls kann nicht daran vorübergegangen werden, dass die Klagebeantwortungsfrist tatsächlich verlängert wurde […]. Sogar wenn unzulässigerweise eine Fristverlängerung bewilligt wurde, obwohl die Voraussetzungen dafür fehlten, z.B. weil das Ansuchen erst nach Ablauf der ursprünglichen Frist gestellt wurde, findet ein Rechtsmittel nicht statt. Eine andere Auslegung der einschlägigen Vorschriften (§§ 128, 141, 243 ZPO) würde übrigens an der Erwägung scheitern, das jemanden, der im Vertrauen auf eine Fristerstreckung die Klagebeantwortung in der ursprünglichen Frist nicht erstattete, nicht die Säumnisfolgen nach § 399 ZPO treffen können“ (vgl 2 Ob 118/52 mwN, ganz ähnlich 2 Ob 759/50 mwN).
2.2. Der Kläger weist in seinem Rekurs allerdings zutreffend darauf hin, dass diese Rechtsprechungslinie im Rahmen der Beurteilung von unzulässig erteilten Verbesserungsaufträgen später vom Obersten Gerichtshof so nicht mehr aufrecht erhalten wurde. In dem der Entscheidung zu 8 Ob 113/10s zugrundeliegenden Fall wurde im Revisionsrekursverfahren ein Verbesserungsauftrag erteilt und am letzten Tag der Verbesserungsfrist diese um weitere 14 Tage verlängert. Den dann verbesserten Revisionsrekurs wies der Oberste Gerichtshof als verspätet zurück und führte dazu aus, dass das Erstgericht zu Recht ein Verbesserungsverfahren zur Einholung einer Anwaltsunterschrift eingeleitet habe. Wenn für das ursprüngliche Anbringen aber eine Frist einzuhalten gewesen sei, dann sei der Partei für die Verbesserung des zu bezeichnenden Mangels ebenfalls eine Frist zu setzen. Nur wenn die Partei die Verbesserungsfrist einhalte, gelte der Schriftsatz als im ursprünglichen Zeitpunkt eingebracht. Eine für eine Notfrist eingeräumte Verbesserungsfrist könne nicht verlängert werden (§ 10 Abs 5 AußStrG). Zur älteren Rechtsprechung führte der Oberste Gerichtshof aus:
Diese mit Vertrauensschutz und dem Vorrang einer Sachentscheidung begründbare Judikatur steht allerdings im einem Spannungsverhältnis zur Auffassung, die Bewilligung einer unzulässigen Wiedereinsetzung sei unwirksam, sowie zur Auffassung, dass unzulässige erstmalige Verbesserungsaufträge zu keiner Verlängerung der ursprünglichen Frist führen. Den einschlägigen höchstgerichtlichen Entscheidungen liegt, soweit überblickbar, jeweils eine Entscheidung des Instanzgerichts über die gesetzwidrige Fristverlängerung (durch bewilligte Erstreckung, Erteilung eines weiteren Verbesserungsauftrags oder Ladung eines Rechtsmittelwerbers zum Protokollaranbringen) zu Grunde, die noch vor Ablauf der ersten Verbesserungsfrist getroffen wurde. In diesen Fällen ist es aus Gründen des Vertrauensschutzes durchaus zu billigen, auch der unzulässigen Verlängerung Wirksamkeit zuzuerkennen. Gerichtsfehler und Verfahrensmängel sollen sich möglichst nicht zu Lasten einer Partei auswirken. Durch eine Entscheidung über die Verlängerung einer Verbesserungsfrist noch innerhalb der ursprünglichen Frist wird noch nicht in die Rechtskraft einer Sachentscheidung eingegriffen. Die verfahrensrechtliche Position des Rechtsmittelgegners wird damit nicht in unvertretbarem Ausmaß beeinträchtigt […].
In dem damals vorliegenden Fall war also entscheidend, dass bei der Entscheidung über den Fristerstreckungsantrag die ursprüngliche Rechtsmittelfrist bereits versäumt wurde und in diesem Fall in die Rechtskraft und somit eine geschützte Rechtsposition der anderen Verfahrenspartei eingegriffen worden wäre.
2.3. Der hier vorliegende Fall ist anders zu beurteilen. Im Gegensatz zu der der Entscheidung 8 Ob 113/10s zugrundeliegenden Konstellation geht es hier nicht um die Frage des Eingriffs in die Rechtskraft einer Entscheidung und daher auch nicht um eine geschützte Rechtsposition der Gegenpartei.
In den Entscheidungen zu 4 Ob 206/12s und 10 ObS 64/15g setzt sich der Oberste Gerichtshof mit den Folgen von unzulässig erteilten Verbesserungsaufträgen auseinander. Auch diesen Entscheidungen lässt sich entnehmen, dass ein entscheidendes Kriterium der mögliche Eingriff in die Rechtskraft bei unzulässig gewährten Verbesserungsfristen im Rahmen von Rechtsmitteln ist. Darüber hinaus wurde in diesen Erkenntnissen auch berücksichtigt, wann der Antrag gestellt und bewilligt wurde. Ein vor Fristablauf gestellter, aber erst nach Fristablauf positiv erledigter Antrag könne den Eintritt der Rechtskraft nicht verhindern. Dies müsse erst Recht für den Fall gelten, dass innerhalb der Frist kein Erstreckungsantrag gestellt werde (vgl. 10 ObS 64/15g mwN).
Es spielt auch hier die Komponente des Schutzes der Gegenpartei eine entscheidende Rolle, aber auch der zeitliche Ablauf, weil jemand, der eine Frist bereits versäumt hat, nicht auf eine nachträgliche Verlängerung vertrauen kann.
2.4. Diese Argumente treffen aber auf die hier zu beurteilende Konstellation nicht zu. Hier wurde der Beklagten der Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung nach übereinstimmenden Angaben der Parteien am 3.8.2020 zugestellt, weshalb die Frist zur Klagebeantwortung am 31.8.2020 geendet hätte. Der Antrag auf Fristverlängerung wurde am 24.8.2020 gestellt und am 25.8.2020 – also sechs Tage vor Ablauf der Klagebeantwortungsfrist – bewilligt.
Nach Ansicht des Rekursgerichts wäre in dieser Konstellation – wenn man die Verlängerung an sich als unzulässig ansehen wollte - von einem schützenswerten Vertrauen der Beklagten auszugehen, die ab dem 25.8.2020 von einer verlängerten Klagebeantwortungsfrist ausgehen durfte. Demgegenüber steht auf Seiten des Klägers kein Eingriff in eine Rechtskraft. Die verfahrensrechtliche Position des Klägers wird auch nicht in unvertretbarem Ausmaß beeinträchtigt, zumal die Frist nur um 14 Tage verlängert wurde. Dass eine solche Verlängerung vom Gesetzgeber als dem Verfahrensgegner zumutbar angesehen wird ergibt sich auch aus der dem Rechtsmittelausschluss des § 141 ZPO zugrundeliegenden Wertung, wonach die Bewilligung einer Fristverlängerung bis zur Dauer der ursprünglichen Frist nicht angefochten werden kann.
Das Erstgericht hat daher den Antrag auf Fällung eines Versäumungsurteils zu Recht abgewiesen.
Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.
3. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO.
4. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO. |
JJT_20200514_OLG0009_0320BS00054_20F0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:0320BS00054.20F.0514.000 | 32Bs54/20f | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20200514_OLG0009_0320BS00054_20F0000_000/JJT_20200514_OLG0009_0320BS00054_20F0000_000.html | 1,589,414,400,000 | 1,376 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien als Vollzugssenat nach § 16a StVG hat durch den Senatspräsidenten Dr. Dostal als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Vetter und den fachkundigen Laienrichter Oberst Mörwald als weitere Senatsmitglieder in der Vollzugssache des L***** K***** über die Amtsbeschwerde der Bundesministerin für Justiz gegen den Beschluss des Landesgerichts ***** als Vollzugsgericht vom *****, *****, nach § 121b Abs 2 StVG in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Spruch
Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Text
B e g r ü n d u n g
Mit dem bekämpften Beschluss wies das Vollzugsgericht eine Beschwerde des L***** K***** gegen die Erledigung GZ ***** vom ***** durch die Justizanstalt ***** als unzulässig zurück.
Begründend wurde ausgeführt, dass mit der angefochtenen Erledigung der Antrag des L***** K***** auf Vollzug von Freiheitsstrafen im elektronisch überwachten Hausarrest (im weiteren: eüH) abgewiesen worden sei, da die zeitlichen Voraussetzungen nicht vorlägen. Die Beschwerde sei nicht zulässig, weil keine Bescheidausfertigung vorliege. Eine Ausfertigung eines Bescheides habe unter anderem den leserlichen Namen des Genehmigenden zu enthalten. Sie sei weiters von diesem einhändig (gemeint wohl: eigenhändig) zu unterzeichnen, durch die Kanzlei zu beglaubigen oder mit einer Amtssignatur nach § 19 E-GovG zu versehen. Der Namen des Genehmigenden sei auf der dem Beschwerdeführer zugegangenen Ausfertigung nicht zu erkennen, weil dessen Unterschrift nicht leserlich sei und andererseits der beigefügte leserliche (maschinenschriftliche) Name der Anstaltsleiterin nicht der des Genehmigenden sei. Die Unterschrift sei offenkundig nicht die der Anstaltsleiterin (arg: „iV“). Da es sich bei dieser Erledigung nicht um einen Bescheid handle sei dagegen auch kein Rechtsmittel zulässig.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Amtsbeschwerde der Bundesministerin für Justiz (ON 7), die moniert, dass die Regelung des § 17 Abs 2 StVG das jeweilige Vollzugsgericht und das Oberlandesgericht Wien im Beschwerdeverfahren nach § 121 StVG, nicht jedoch die Vollzugsbehörde erster Instanz im Zusammenhang mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe in Form des eüH betreffe. § 22 Abs 3 StVG besage, dass alle im Strafvollzug außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens ergehenden Anordnungen und Entscheidungen, soweit das StVG nichts anderes bestimme, ohne förmliches Verfahren (dh ohne Anwendung der §§ 37 ff AVG) und ohne Erlassung eines Bescheides zu treffen seien. Soweit es nötig erscheine, sei jedoch der wesentliche Inhalt der Anordnung oder Entscheidung im Personalakt des Strafgefangenen festzuhalten. Für die Entscheidung über den Vollzug der Freiheitsstrafe in Form des eüH sei in §§ 156b ff StVG auch nichts besonderes bestimmt.
Ein Bescheid im Sinne des § 58 AVG sei von der Vollzugsbehörde erster Instanz nach § 22 Abs 3 StVG somit lediglich in den Fällen des § 116 StVG und jenen des § 121 StVG zu erlassen. Nur in diesen Fällen gelte § 18 Abs 4 AVG auch für den Anstaltsleiter. Die Entscheidung über den Vollzug der Freiheitsstrafe mittels eüH erfolge damit im Sinne des § 22 Abs 3 StVG formlos. Gemäß § 120 Abs 1 StVG könnten sich Strafgefangene gegen jede ihrer Rechte betreffende Entscheidung oder Anordnung oder über jedes ihrer Rechte betreffende Verhalten der Strafvollzugsbediensteten beschweren. Richte sich eine Beschwerde gegen eine Entscheidung oder Anordnung des Anstaltsleiters und helfe er der Beschwerde nicht selbst ab, so habe darüber das Vollzugsgericht zu entscheiden. Die Entscheidungspflicht der Gerichte setze sohin den Bestand eines Bescheids im Sinne des § 58 AVG nicht voraus. Vielmehr komme es lediglich darauf an, ob es sich um eine Entscheidung handle, die fallkonkret der Anstaltsleiterin der Justizanstalt ***** zuzurechnen sei. Gegebenenfalls, ob diese Entscheidung subjektiv-öffentliche Rechte des Insassen betreffe und innerhalb der Beschwerdefrist nach § 120 Abs 1 StVG eingebracht worden sei.
Zwar sei eine Bescheiderlassung im Zusammenhang mit Entscheidungen über den Vollzug der Freiheitsstrafe in Form des eüH im Durchführungserlass BMJ-GD43401/0013- II3/2016 bei front-door-Antragstellungen vorgegeben, bei diesem Erlass handle es sich aber um eine interne Verwaltungsanordnung, die nur nachgeordnete Verwaltungsorgane, nicht jedoch die Rechtsprechung präjudiziere und auch keine gesetzesgleiche Wirkung entfalten könne. Vielmehr setzte der Erlass behördenintern angestrebte Qualitätsstandards der Entscheidung fest, aber keine zwingenden Formerfordernisse.
Fallkonkret hätte das Landesgericht ***** die Frage zu klären gehabt, ob es sich bei dem Dokument um eine der Anstaltsleiterin zurechenbare Entscheidung im Sinne des § 22 Abs 3 StVG gehandelt habe oder überhaupt keine Entscheidung im Sinne der §§ 120 Abs 1, 121 Abs 1 iVm § 22 Abs 3 StVG vorliege.
Rechtliche Beurteilung
Nach § 16a Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 StVG entscheidet das Oberlandesgericht Wien für das gesamte Bundesgebiet über Beschwerden gegen einen Beschluss des Vollzugsgerichts nach § 16 Abs 3 StVG wegen Rechtswidrigkeit, wobei Letztere nicht vorliegt, soweit das Vollzugsgericht Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt hat.
Gemäß § 16a Abs 3 StVG ist gegen den Beschluss des Vollzugsgerichts nach § 16 Abs 3 StVG eine Beschwerde nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Vollzugsgericht von der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht, eine solche fehlt oder uneinheitlich ist.
Der Beschwerde kommt Berechtigung zu.
Die Vollzugsbehörde erster Instanz hat primär die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des StVG anzuwenden. Solche finden sich etwa in §§ 116, 116a, 120, 121 und 22 Abs 3 StVG. Subsidiär gelten gemäß Art I Abs 2 Z 1 und 2 EGVG das AVG für das behördliche Verfahren und das VstG für das Ordnungsstrafverfahren (Drexler/Weger StVG4 § 11 Rz 3).
Wie von der Bundesministerin für Justiz zutreffend aufgezeigt sind gemäß § 22 Abs 3 StVG – als primäre Verfahrensbestimmung des StVG zur Anwendung kommend – alle im Strafvollzug außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens ergehenden Anordnungen und Entscheidungen, soweit nichts anderes bestimmt wird, ohne förmliches Verfahren und ohne Erlassung eines Bescheids zu treffen; soweit es nötig scheint, ist jedoch der wesentliche Inhalt der Anordnung oder Entscheidung im Personalakt des Gefangenen festzuhalten. Im Verfahren über den eüH ist auch keine Sonderregelung getroffen, vielmehr verweist § 156b Abs 4 StVG sowohl auf § 22 als auch auf §§ 119 bis 122 StVG, die sinngemäß zu gelten haben.
Auch das Vorbringen der Bundesministerin für Justiz, wonach ein Bescheid im Sinne des § 58 AVG von der Vollzugsbehörde erster Instanz lediglich in den Fällen des § 116 StVG und jenen des § 121 StVG zu erlassen ist, ist zutreffend. Somit werden Ordnungsstrafsachen - abgesehen vom abgekürzten Verfahren nach § 116a StVG - mit Bescheid entschieden. Weiters wird in Fällen, in denen sich der Strafgefangene durch eine Entscheidung in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt behauptet, ein formelles, mit Bescheid zu erledigenden Beschwerdeverfahren nach §§ 120 f durchgeführt (Drexler/Weger StVG4 § 22 Rz 5; Pieber in WK² § 16 Rz 11/3).
Die Schlussfolgerung der Bundesministerin für Justiz, wonach die Entscheidungspflicht der Gerichte den Bestand eines Bescheids im Sinne des § 58 AVG nicht voraussetze, ist daher berechtigt.
Ausschlaggebend ist vielmehr, ob eine (der Anstaltsleiterin zurechenbare) Entscheidung im Sinne des § 22 Abs 3 StVG vorliegt.
Entscheidungen sind inhaltliche Erledigungen von Ansuchen oder Beschwerden sowie Ordnungsstraferkenntnisse (Pieber in WK2 § 16 Rz 11/3). Entscheidungen sind gemäß § 22 Abs 3 StVG – wie bereits angesprochen – grundsätzlich ohne förmliches Verfahrens und ohne Erlassung eines Bescheids zu treffen, erforderlichenfalls wird der wesentliche Inhalt der Anordnung oder Entscheidung im Personalakt des Strafgefangenen festgehalten. Formlosen Entscheidungen nach § 22 Abs 3 StVG kommt damit gerade keine Bescheidqualität zu (Drexler/Weger StVG4 § 22 Rz 4).
Dass in Umsetzung des Erlasses BMJ-GD 43401/0013- II3/2016 in der Praxis förmliche Bescheide auch über front door-Anträge auf elektronisch überwachten Hausarrest ergehen (vgl Pieber in WK² § 16 Rz 11/4), vermag daran nicht zu ändern. Beim in Rede stehenden Erlass des Bundesministers für Justiz handelt es sich nämlich um eine ausschließlich an unterstellte Verwaltungsorgane adressierte, die allgemeine Rechtslage nicht berührende, sogenannte „Verwaltungsverordnung“, die keine Bindung der Gerichte bewirkt, sondern eine nur für Verwaltungsbedienstete kraft Weisung verbindliche Interpretation von Gesetzen bedeutet (vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht5, Rz 741).
Das Vollzugsgericht wird sohin im erneuerten Verfahren zunächst zu klären haben, ob eine der Anstaltsleiterin zurechenbare Entscheidung im Sinne des § 22 Abs 3 StVG vorliegt oder überhaupt keine Entscheidung im Sinne des §§ 120 Abs 1, 121 Abs 1 iVm § 22 Abs 3 StVG getroffen wurde. Eine Beschwerde nach dem StVG setzt nämlich – abgesehen von den angesprochenen Ausnahmen - keinen (wirksam erlassenen) Bescheid voraus (Drexler/Weger StVG4 § 22 Rz 5). Nur wenn der angefochtenen Erledigung Bescheidcharakter (Drexler/Weger, aaO mit Verweis auf den VwGH) nicht zukommt, dh eine inhaltliche Erledigung eines Ansuchens nicht vorliegen würde, wäre eine Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen. |
JJT_20201127_OLG0009_0320BS00292_20F0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:0320BS00292.20F.1127.000 | 32Bs292/20f | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201127_OLG0009_0320BS00292_20F0000_000/JJT_20201127_OLG0009_0320BS00292_20F0000_000.html | 1,606,435,200,000 | 953 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien als Vollzugssenat nach § 16a StVG hat durch die Senatspräsidentin Mag. Seidl als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Vetter und den fachkundigen Laienrichter Hofrat Dr. Mock als weitere Senatsmitglieder in der Vollzugssache des O***** R***** über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts ***** als Vollzugsgericht vom *****, GZ *****, nach § 121b Abs 3 StVG in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Spruch
Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.
Text
B e g r ü n d u n g :
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht eine Beschwerde des O***** R***** gegen eine Entscheidung der Anstaltsleiterin vom ***** (ON 5 S 9) als unzulässig zurück.
Begründend wurde ausgeführt, dass O***** R***** am ***** „um Genehmigung zur Anfertigung eines Passes und Vorlage bei Bank, Grundbuchseintragung, Mietvertrag, etc.“ ersucht habe (ON 5 S 7). Die Anstaltsleiterin habe beabsichtigt, dem Ansuchen stattzugeben, indem sie den auf der Rückseite des Formulars enthaltenen Vordruck „stattgeben“ unterstrichen, das Datum ***** eingefügt und das Formular unterfertigt habe. Letztlich habe sie das Begehren aber nach Einholung weiterer Informationen und ohne Kundmachung der bereits getroffenen Entscheidung mit der Begründung abgewiesen, dass die Neuausstellung eines Reisepasses zu den vom Beschwerdeführer angeführten Zwecken nicht notwendig sei bzw die Notwendigkeit nicht nachgewiesen worden sei. Die abweisende Entscheidung sei dem Antragsteller am ***** mündlich verkündet worden.
Weiters erwog das Vollzugsgericht, dass bei verständiger Lesart des Ansuchens des Beschwerdeführers dieser um Ausführung zur entsprechenden Antragstellung bei der zuständigen Verwaltungsbehörde ersucht habe. Der Entscheidung der Anstaltsleiterin vom ***** komme weder Bescheidqualität noch Rechtskraft iSd § 68 Abs 1 AVG zu und habe diese daher jederzeit formlos widerrufen werden können. Diese Entscheidung stehe sohin der in weiterer Folge getroffenen Entscheidung nicht entgegen.
Darüber hinaus sei eine Ausführung nach § 98 Abs 2 StVG kein subjektiv-öffentliches Recht des Insassen.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des O***** R***** (ON 8), der zusammengefasst vorbringt, dass jedenfalls subjektiv-öffentliche Rechte betroffen seien. Gemäß § 54 StVG stehe seiner Ehefrau Unterhalt sogar aus Mitteln der Rücklage zu und sei er zur Unterhaltsleistung verpflichtet. Da er und seine Ehefrau über kein Konto verfügen würden, könne er seiner Verpflichtung nicht nachkommen.
Die Entscheidung werde bei Anträgen nach § 119 StVG schriftlich festgehalten auf StVG FormNr. 11, stelle daher eine Anordnung der Anstaltsleitung dar und sei einer Beschwerde zugänglich. Darüber hinaus habe die Personalsituation einer Ausführung nicht entgegen gestanden. Die Verweigerung der Reisepassbeschaffung verhindere sein straffreies Fortkommen nach der Haftentlassung, weil zu einer ehelichen Wohnung ein Mietvertrag mit allen Behördenwegen, Unterschriften notwendig sei. Die nachträgliche Verweigerung des bereits bewilligten Reisepasses stelle eine Verletzung der subjektiv-öffentlichen Rechte dar.
Die seltsamen Rechtsansichten der Anstaltsleitung seien bereits vom OLG Wien in Entscheidungen zu ***** und anderen dargestellt worden. Darüber hinaus seien nicht nur seine, sondern auch subjektiv-öffentliche Rechte seiner Ehefrau betroffen.
Rechtliche Beurteilung
Der Beschwerde kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu.
Nach § 16a Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 StVG entscheidet das Oberlandesgericht Wien für das gesamte Bundesgebiet über Beschwerden gegen einen Beschluss des Vollzugsgerichts nach § 16 Abs 3 StVG wegen Rechtswidrigkeit, wobei Letztere nicht vorliegt, soweit das Vollzugsgericht Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt hat.
Gemäß § 16a Abs 3 StVG ist gegen den Beschluss des Vollzugsgerichts nach § 16 Abs 3 StVG eine Beschwerde nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder der Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Vollzugsgericht von der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht, eine solche fehlt oder uneinheitlich ist.
Zur Behauptung, dass die Ausführung zur Ausstellung des Reisepasses bereits genehmigt worden sei, wird auf die Argumentation des Erstgerichts verwiesen, das zutreffend ausführt, dass formlosen Entscheidungen nach dem StVG keine Bescheidqualität zukommt und diese nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl auch Drexler/Weger StVG4 § 22 Rz 4).
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass § 98 Abs 2 StVG kein subjektiv-öffentliches Recht zur Ausführung zur Erledigung besonders wichtiger und unaufschiebbarer Angelegenheiten persönlicher, wirtschaftlicher oder rechtlicher Natur normiert, weil in dieser Gesetzesstelle nicht nur auf die Wesensart des Strafgefangenen, sein Vorleben und seine Aufführung während der Anhaltung abgestellt, sondern eine weitere Einschränkung dahingehend vorgenommen wird, dass eine Ausführung ohne Beeinträchtigung des Dienstes und der Ordnung in der Anstalt möglich sein muss (Drexler/Weger, StVG4 § 98 Rz 7 mwN).
Doch selbst wenn man die Auffassung vertritt, dass § 98 Abs 2 StVG ein entsprechendes subjektiv-öffentliches Recht auf Ausführung beinhaltet, gebricht es vorliegend an den weiteren dafür erforderlichen Voraussetzungen, nämlich der Erledigung besonders wichtiger und unaufschiebbarer Angelegenheiten persönlicher, wirtschaftlicher oder rechtlicher Natur, welche die Anwesenheit des Strafgefangenen an einem Ort außerhalb der Anstalt dringend erforderlich machen. Dem Akteninhalt ist nämlich zu entnehmen, dass keine wichtige unaufschiebbare Angelegenheit persönlicher Natur geltend gemacht wird, zumal für die Verlängerung des Bausparvertrages auch ein abgelaufener Reisepass verwendet werden könne (ON 5 S 9, 13).
Darüber hinaus übergeht der Beschwerdeführer, dass sein Ansuchen um Ausstellung eines Passes betreffend Grundbuchseintragung sowie Mietvertrag (sohin nicht den Bausparvertrag betreffende Angelegenheiten) von der Anstaltsleiterin nicht etwa abgewiesen, sondern er zur Vorlage von Belegen aufgefordert wurde, aus denen sich ergibt, zu welchem Zweck die Ausstellung eines neuen Reisepasses in den angeführten Fällen zwingend notwendig sei (ON 5 S 9).
Der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten, die Frage der Ausfolgung eines Kühlschranks behandelnden Entscheidung des Landesgerichts ***** als Vollzugsgericht, AZ *****, sowie der damit im Zusammenhang stehenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien, AZ *****, ist ein das gegenständliche Verfahren betreffendes Substrat nicht zu entnehmen.
Dem Beschwerdeeinwand der Verletzung subjektiv- öffentlicher Rechte seiner Ehegattin durch Verhinderung des Beschaffens einer ehelichen Wohnung und Verhinderung seines straffreien Fortkommens ist zu entgegnen, dass der Ehegattin des Beschwerdeführers schon mangels aktenkundigem Hinweis, dass diese die Verletzung eines subjektiven Rechts nach dem StVG behauptet hätte, keine Parteistellung zukommt (vgl Drexler/Weger StVG4 § 121a Rz 2). |
JJT_20201127_OLG0009_0320BS00303_20Y0000_000 | ECLI:AT:OLG0009:2020:0320BS00303.20Y.1127.000 | 32Bs303/20y | Justiz | OLG Wien | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_20201127_OLG0009_0320BS00303_20Y0000_000/JJT_20201127_OLG0009_0320BS00303_20Y0000_000.html | 1,606,435,200,000 | 1,407 | Kopf
Das Oberlandesgericht Wien als Vollzugssenat nach § 16a StVG hat durch die Senatspräsidentin Mag. Seidl als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Vetter und den fachkundigen Laienrichter Hofrat Dr. Mock als weitere Senatsmitglieder in der Vollzugssache des G***** P***** über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Vollzugsgericht vom 15. Oktober 2020, *****, nach § 121b Abs 3 StVG in nicht öffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Spruch
1. Der Antrag auf Verfahrenshilfe wird zurückgewiesen.
2. Aus Anlass der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
Text
B e g r ü n d u n g
G***** P***** ist aktuell gemäß § 21 Abs 2 StGB in der Justizanstalt ***** untergebracht. Mit dem angefochtenen Beschluss (ON 3) wies das Landesgericht für Strafsachen Wien als Vollzugsgericht seine Beschwerde vom 12. August 2020 (ON 1) als unzulässig zurück. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass der Genannte gemäß § 13 Abs 3 AVG mit Note vom 25. August 2020 aufgefordert worden sei, seine Eingabe zu konkretisieren, zumal dieser nicht zu entnehmen sei, worauf diese konkret abziele. Insbesondere sei der Eingabe nicht zu entnehmen, ob und bejahendenfalls gegen welche konkrete Entscheidung sich sein Rechtsmittel richte oder ob eine Verletzung einer Entscheidungspflicht behauptet werde. Gleichzeitig sei G***** P***** aufgefordert worden dem Verbesserungsauftrag binnen einer Frist von sieben Tagen zu entsprechen, widrigenfalls der Antrag als unzulässig zurückgewiesen werde.
Das in § 120 Abs 1 StVG normierte Beschwerderecht jedes Strafgefangenen wegen Verletzungen seiner subjektiv-öffentlichen Rechte setze eine Verletzung eines solchen Rechts durch eine Entscheidung, eine Anordnung oder das Verhalten eines Strafvollzugsbediensteten oder (iVm § 121 Abs. 1 StVG) des Anstaltsleiters voraus. Eine Beschwerde gemäß § 120 StVG müsse den Gegenstand der Beschwerde, nämlich die angefochtene Entscheidung, Anordnung oder das beschwerdegegenständliche Verhalten auf jede Verwechslung ausschließende Weise bezeichnen und darüber hinaus die Gründe für die Erhebung der Beschwerde, sofern sie nicht offenkundig seien, darlegen, wobei an eine Offenkundigkeit nicht vorgebrachter Beschwerdegründe ein strenger Maßstab anzulegen sei. Die Eingabe vom 12. August 2020 sei insofern mit einem Mangel im Sinne des § 13 Abs 3 AVG behaftet, als dieser der Gegenstand der Beschwerde im Sinne des § 120 StVG nicht zu entnehmen sei, weshalb eine abschließende Beurteilung des Falles nicht möglich sei. Der Verbesserungsauftrag vom 25. August 2020 stehe daher mit dem Gesetz im Einklang.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des G***** P*****, der zusammengefasst ausführt, dass sich seine 17-seitige Beschwerde vom 12. August 2020 dagegen richte, dass aufgrund alter Eintragungen in der IVV aus dem Jahr 2016 „keine Vorführung zu weiblichen Fach- und Betreuungspersonen“ erfolge und ihm Kontakt zur einzigen sozialarbeiterischen/ therapeutischen Betreuung verwehrt werde. Weiters wende er sich gegen die Verwehrung einer Therapie trotz Verurteilung zu § 21 Abs 2 StGB. Den Verbesserungsauftrag habe er nicht beantwortet, weil er damit geistig überfordert sei. Überdies habe er alles und gegen wen sich die Beschwerde richte, dargestellt. Aufgrund seiner Minderbegabung benötige er Verfahrenshilfe (ON 5).
Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 16a Abs 3 StVG ist gegen den Beschluss des Vollzugsgerichts nach § 16 Abs 3 StVG eine Beschwerde nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder der Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Vollzugsgericht von der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht, eine solche fehlt oder uneinheitlich ist.
Ad 1) Zunächst war der in der Beschwerde(ON 5) gestellte Antrag auf Verfahrenshilfe zurückzuweisen. Da die Strafprozessordnung im Beschwerdeverfahren nach §§ 16 Abs 3, 16a StVG keine subsidiäre Wirkung entfaltet, gelangen neben den Bestimmungen des StVG allein die in § 17 Abs 2 StVG vorgesehenen Normen des AVG und des VStG zur Anwendung, welche die Gewährung von Verfahrenshilfe nicht vorsehen (RIS-Justiz RW0000767; OLG Wien 33 Bs 85/16s; Drexler/Weger4 § 17 Rz 7).
Ad 2) Gemäß § 16 Abs 3 StVG entscheidet das Vollzugsgericht am Sitz des Oberlandesgerichts, in dessen Sprengel die Freiheitsstrafe vollzogen wird, über Beschwerden Z 1. gegen eine Entscheidung oder Anordnung des Anstaltsleiters, Z 2. wegen Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts durch ein Verhalten des Anstaltsleiters und Z 3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Anstaltsleiter. Nur wenn sich eine Beschwerde gegen eine Entscheidung, Anordnung oder ein Verhalten des Anstaltsleiters oder gegen die Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Anstaltsleiter richtet und dieser der Beschwerde nicht selbst abhilft, hat darüber das Vollzugsgericht zu entscheiden.
Gemäß § 6 AVG - der aufgrund der Bestimmung des § 17 Abs 2 Z 1 StVG sinngemäß zur Anwendung kommt – hat eine Behörde bei ihr einlangende Anbringen, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen. Demnach hat das Vollzugsgericht zunächst seine sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen und einlangende Anbringen daraufhin zu überprüfen, ob es für die betreffende Sache zuständig ist. Die Frage der Zuständigkeit ist somit „eine stets notwendige verfahrensrechtliche Vorfrage eines Sachbegehrens“ (Hengst- schläger/Leeb, AVG § 6 Rz 7).
Gemäß dem gleichfalls im Verfahren sinngemäß zur Anwendung kommenden § 13 Abs 3 AVG (vgl § 17 Abs 2 Z 1 StVG) ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.
Ein Verbesserungsauftrag gemäß § 13 Abs 3 AVG ist eine nicht selbstständig anfechtbare Verfahrensanordnung. Mangels Rechtskraftsfähigkeit kann daher nur ein dem Gesetz entsprechender Verbesserungsauftrag Grundlage für eine Zurückweisung des Antrags gemäß § 13 Abs 3 AVG sein (Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz 29). Sohin war fallkonkret zu prüfen, ob erkennbar ist, worauf die Eingabe ON 1 gerichtet war (als welches Anbringen sie intendiert ist), weil nur dann ein Abweichen von den für ein solches Anbringen normierten Anforderungen bzw die Notwendigkeit von bestimmten „Verbesserungen“ gem § 13 Abs 3 AVG festgestellt werden kann (Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz 26/1).
G***** P***** leitet seine (an das Vollzugsgericht gerichtete) Eingabe vom 12. August 2020 (ON 1) mit „Beschwerde gem. § 121 StVG“ ein und wendet sich - wie sich schon aus dem „Betreff“ (ON 1 S 1) ergibt - „gegen die h.o. Maßnahmedepartmentleiterin Frau Mag. W*****, wegen Verwährung einer sozialarbeiterlichen/therapeutischen Betreuung durch die Abt. zuständige DSA – Fr. Mag. B*****, u. der Verwährung einer Therapiebehandlung“. Weiters wird etwa ein Antrag auf konstante Betreuung durch die zuständigen Fachdienste gestellt und auch die Aufhebung der Anordnung der Löschung von Sicherheitsvermerken aus der IVV beantragt (ON 1 S 7).
Wie vom Vollzugsgericht zutreffend erkannt, spricht der Beschwerdeführer in dieser Eingabe keine konkrete Entscheidung des Anstaltsleiters an (ON 2), denn Entscheidungen sind inhaltliche Erledigungen von Ansuchen oder Beschwerden (vgl Pieber in WK2 StVG § 16 Rz 11/3, Drexler/Weger StVG4 § 120 Rz 4). § 22 Abs 3 erster Satz StVG normiert, dass Entscheidungen der Vollzugsbehörden oder Anordnungen derselben oder ihrer Organe ohne förmliches Ermittlungsverfahren und ohne Bescheid zu erlassen sind. Es ist dabei zunächst gleichgültig, ob durch diese Anordnungen und Entscheidungen subjektiv-öffentliche Rechte des Strafgefangenen begründet werden oder nicht (Drexler/Weger, StVG4 § 22 Rz 4). Wenn aber der Strafgefangene behauptet durch die Entscheidung oder Anordnung in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt worden zu sein, ist ein formelles, mit Bescheid zu erledigendes Beschwerdeverfahren nach §§ 120 f StVG durchzuführen (Drexler/Weger, StVG4 § 22 Rz 5). Mit diesem Bescheid ist über das Vorbringen entweder bei Vorliegen eines subjektiv-öffentlichen Rechts inhaltlich abzusprechen oder die Beschwerde aus formellen Gründen oder mangels Bestehen eines solchen Rechtes zurückzuweisen (Drexler/Weger, StVG4 aao). Für die Frage, ob der Anstaltsleiter über eine Beschwerde des Strafgefangenen mit Bescheid zu entscheiden hat, kommt es nicht darauf an, ob die Behauptung der Verletzung subjektiver Rechte letztlich zu Recht besteht oder nicht, sondern lediglich darauf, ob nach dem Inhalt der Beschwerde erkennbar das Ziel verfolgt wird, dass eine bereits individuell eingetretene Rechtsverletzung bescheidmäßig festgestellt wird (Drexler/Weger StVG4 § 122 Rz 2, § 120 Rz 7).
Aus der Eingabe ON 1 ist zu folgern, dass G***** P***** mehrere Anliegen zum Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens nach §§ 120 f StVG machen und eine bescheidförmige Entscheidung erwirken wollte. Von einem verbesserungsfähigen Mangel, den das Vollzugsgericht wahrzunehmen hätte, ist hingegen nicht auszugehen, sondern wäre gemäß § 6 AVG – mangels einer aus der Eingabe abzuleitenden Zuständigkeit des Vollzugsgerichts - eine Überweisung der Eingabe an den Anstaltsleiter vorzunehmen gewesen, zumal der Beschwerdeführer eine bescheidförmige Erledigung bereits individuell eingetretener Rechtsverletzungen anstrebt.
Die Eingabe ON 1 wird daher vom Vollzugsgericht zuständigkeitshalber dem Anstaltsleiter zu überweisen sein. |
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